Lineamientos Elementales de Derecho Penal - Fernando Castellanos

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LINEAMIENTOS ESCENCIALES
DE DERECHO PENAL

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FERNANDO CASTELLANOS
DOCTOR EN DERECHO MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE J USTICIA DE LA NACION
(J UBILADO). PROFESOR EMERITO DE LA UNAM. POR OPOSICION, PROFESOR TITULAR DE
DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MXICO. CATEDARTICO
DE SOCIOLOGIA GENE-RAL EN LA MISMA UNIVERSIDAD. PRESIDENTE DEL COLEGIO DE
PROFESORES DE CIENCIAS PENALES DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM.
MAESTRO EMERITO DE LA UNIVERSIDAD DE PUEBLA. MIEMBRO DE LA ACADEMIA
MEXICANA DE CIENCIAS PENALES (ACADEMICO DE NMERO). EX DIRECTOR GENERAL DEL
INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES (INACIPE)

L I N E A M I E N T O S
E L E M E N T A L E S D E
D E R E C H O P E N A L

(PARTE GENERAL)
CUADRAGESIMA EDICION
ACTUALIZADA POR
HORACIO SANCHEZ SODI

PROFESOR DE DERECHO PENAL DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
NACIONAL AUTOMA DE MXICO. DE DIVERSAS UNIVERSIDADES ESTATALES Y DEL INSTITUTO
NACIONAL DE CIENCIAS PENALES (INACIPE). PROFESOR EMERITO DE LA UNIVERSIDAD DE
PUEBLA.

Prologo a la primera edicin por el Dr.
Celestino Porte Petit Candaudap

PROFESOR EMERITO DE LA UNAM. TITULAR DE DERECHO PENAL DE LA FACULTAD DE
DERECHO DE LA MISMA UNIVERSIDAD. EX MAGISTRADO DEL H .TRIBUNAL SUPERIOR DE
J USTICIA DEL DISTRITO FEDERAL; MIEMBRO DE NUMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE
CIENCIAS PENALES.

EDITORIAL PORRA
AV. REPUBLICA ARGENTINA 15
MXICO, 2003

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PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN
Me es muy satisfactorio poder sealar el valor de la obra del
joven penalista FERNANDO CASTELLANOS TENA, la cual in-
discutiblemente constituir una gua insustituible para el estu-
diante universitario, al travs de los problemas bsicos de la
Ciencia Penal. No es el mrito nico con ser ya grande de
este trabajo cuyas amplias proyecciones rebasan los mbitos
estudiantiles y suscitarn, sin duda alguna, la censura y el elogio
de los doctos, pues en torno a toda produccin relevante surge
siempre la controversia cientfica.
Aunque el autor fue uno de mis discpulos ms destacados
en la ctedra del Curso Superior de Derecho Penal en el Doc-
torado de nuestra Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autnoma, es en realidad un joven compaero con
brillante trayectoria en las labores docentes, en donde su vasta
cultura general, su honda vocacin e innegable saber, le han
valido el desempeo de diversas ctedras.
FERNANDO CASTELLANOS TENA ha sido profesor de Socio-
loga General e Historia Universal en Escuelas Normales.
Imparti un curso de especializacin en materia penal para los
alumnos del quinto ao, en la Escuela Libre de Derecho. Sus-
tent oposicin y obtuvo la titularidad de la ctedra del primer
curso de Derecho Penal en la Facultad de Derecho, de la Uni-
versidad Nacional Autnoma de Mxico. Ha servido en la misma
Facultad los dos cursos de Derecho Penal; en la actualidad
ensea tambin Sociologa General. Profes a ctedra de So-
ciologa Criminal en la Escuela de Ciencias Polticas y Sociales
d nuestra mxima Casa de Estudios. El autor, cuya juventud es
slo cronolgica, ha dedicado la mayor parte de su vida a la in-
grata tarea de la enseanza, pero su dinamismo e inquietud, le
han llevado a incursionar con xito en la judicatura mexicana.

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Capacitado por su ingente talento y amplios conocimientos
jurdicos para tareas mayores, nos brinda ahora en la inicia-
cin de una produccin que esperamos fecunda las primicias
de su obra "Lineamientos Elementales de Derecho Penal", cuyas
aportaciones podr apreciar mejor el lector en sus pginas pro-
pias y no en stas que le anteceden.
Este libro viene a sumarse al material jurdico penal exis-
tente de nuestros juristas consagrados. Basta recordar el juicio de
J IMNEZ DE ASA emitido al valorar la obra de CARRANCA Y
TRUJ ILLO: "Tiene el insuperable mrito de haber sido el primer
tratado en Ibero Amrica que, con sistema moderno, expone la
dogmtica penal. "
Los "Lineamientos" abarcan la parte introductiva, la teora de
la ley, del delito y de la pena, observndose en ellos la ausencia
de la teora del delincuente.
El mejor homenaje que se puede hacer a este trabajo, es
indicar sus excelencias y la importancia de su posicin, franca y
sin titubeo alguno, al adoptar el sistema analtico del delito,
consecuencia de la enseanza germnica. As, comprobamos
que la teora del delito la divide en dos partes: estudio de cada
una de las notas esenciales del ilcito penal y de su respectivo
aspecto negativo, y el anlisis de la vida del delito, participacin y
concurso de delitos.
El orden seguido en el desarrollo de las fases positiva y ne-
gativa del delito, es: la conducta y su ausencia (Captulo XV);
la tipicidad y ausencia de tipicidad (Captulo XVI); la antijuri-
cidad v su aspecto negativo (Captulos del XVII al XXI); la
imputabilidad e inimputabilidad (Captulos XXII-XXIII); la cul-
pabilidad e inculpabilidad (Captulos XXIV-XXV-XXVI) y la pu-
nibilidad y su ausencia (Captulo XXVII); orden o sistema que,
como ha subrayado DIAZ PALOS, "se adecua perfectamente al
mtodo analtico imperante en la dogmtica penal, de tal modo,
que cada uno de los atributos del delito podr ser con-
siderado en esa doble vertiente metdica; positiva y negativa".
Sin olvidar que los partidarios de la teora analtica o atomizadora
se mueven desde una concepcin bitmica hasta una
heptatmica del delito, CASTELLANOS TENA adopta el criterio
tetratmico cuando lo define como una conducta tpica, antijur-
dica y culpable. Consecuentemente se adhiere sin reservas a

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quienes niegan carcter de elementos esenciales a la imputabili-
dad, a la punibilidad y a las condiciones objetivas de penalidad.
Realiza una interesante clasificacin de los delitos sin dejar de
incluir a los unisubsistentes, plurisubsistentes, unisubjetivos y
plurisubjetivos. Al estudiar la conducta dedica bastantes
lneas a la causalidad, la cual, como sabemos, viene a ser un
elemento del hecho y solamente se presenta en los delitos en
los que se produce un mutamiento en el mundo exterior, y se
afilia el autor a la teora de la "causa condicional", al afirmar: "La
teora de la equivalencia... es la acertada, por su carcter general
que reco-noce a las concausas la naturaleza de condiciones y
resuelve satisfactoriamente el problema de la participacin. "
El captulo sobre la tipicidad est lleno de observaciones in-
teresantes, destacndose la firme opinin de CASTELLANOS TENA,
de que aqulla integra "un verdadero elemento esencial del de-
lito". Seala y define con gran acierto la ausencia de tipo y de
tipicidad.
Trata con bastante extensin el aspecto negativo de la anti-
juricidad, sobresaliendo su pensamiento claro y preciso cuando
terminantemente expresa: "No se piense que la enumeracin
hecha por las leyes de las causas excluyentes de responsabilidad
penal tiene carcter limitativo; antes bien, es puramente enun-
ciativo. Todas aquellas causas que borren o nulifiquen alguno de
los elementos del delito, impedirn su configuracin. Slo
tratndose de las justificantes no puede hablarse de causas su-
pralegales. "
Al desarrollar la imputabilidad, est de acuerdo en que no es
elemento esencial del delito, pero se cuida de asentar que debe
entenderse como presupuesto o soporte del elemento cul-
pabilidad. En la inimputabilidad incluye los estados de incons-
ciencia y el miedo grave, que creemos, puede ocupar ste en
ocasiones el sitio de una causa de inculpabilidad por la no
exigibilidad de otra conducta.
Es sumamente interesante el estudio de la culpabilidad, al
referirse a los temas centrales. Seguidamente alude al caso for-
tuito, considerado por algunos como "el lmite de la culpabili-
dad"; el autor estima que en el caso fortuito la conducta nada
tiene de culpable, tratndose de un problema de metaculpa-
bilidad.

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De importancia es el juicio postulado por CASTELLANOS
TENA, respecto a la inculpabilidad. Cree que an no se ha lo-
grado determinar con precisin la naturaleza jurdica de la no
exigibilidad de otra conducta, "porque no se ha podido sealar
cul de los dos elementos de la culpabilidad se anula en pre-
sencia de ella, ya que el cdigo mexicano se afilia a la teora
psicologista".
En el debatido problema de si la punibilidad es o no un
elemento del delito, opta por sumarse a la corriente que le niega
tal carcter, aduciendo interesantes argumentos. Igualmente
niega a las condiciones objetivas de penalidad, el rango de
elementos del delito: "Si las contiene la descripcin legal, se
tratar de elementos o partes integrantes del tipo; si faltan en l,
entonces constituirn meros requisitos ocasionales y, por ende,
accesorios, fortuitos. "
La segunda esfera del delito merece igualmente su atenta
consideracin. Estudi con esmero cada uno de los temas que la
componen e incluye el problema del "concurso aparente de
leyes", el cual como anota J IMNEZ DE ASA, ha estado hasta
hace poco casi indito en lengua castellana; institucin que, a
nuestro juicio, quedara mejor ubicada al final de la teora de la
ley penal, por tratarse de una cuestin de aplicabilidad de la
norma penal. En fin, forma parte de los "Lineamientos", la teora
de la pena, elemento del Derecho Penal que podra
completarse con las medidas de seguridad, como indica, entre
otros, CUELLO CALN,
El autor alienta la esperanza de que esta obra sea til a los
alumnos, para la preparacin de sus exmenes, y que si lo-
gra adems despertar en ellos el inters por un estudio ms
profundo del Derecho Penal, entonces su esfuerzo resultar
provechoso e imborrable su satisfaccin.
Con este trabajo, cumple CASTELLANOS TENA un compromiso
con la juventud estudiosa como profesor universitario. En otra
ocasin manifest que la misin universitaria persigue salvar a
la juventud de la gran crisis por la cual el mundo de hoy
atraviesa, creando valores morales, espritus elevados y brin-
dndole un conocimiento claro y profundo de nuestros problemas
fundamentales del mundo y de la vida, y vigorizando los
ideales que nos inspiran y por los cuales lucha la humanidad.

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A los jvenes mexicanos, como FERNANDO CASTELLANOS TENA,
los necesita la patria y los necesitan las causas polticas, mo-
rales, jurdicas y sociales ms nobles, por cuya victoria an se
debate el mundo. Esa meta no se ha alcanzado, ni se lograr
con las armas; habr que obtenerla, como l lo pretende, con
el trabajo cotidiano al servicio de las ideas que combaten por
el triunfo con otras fuerzas: las invencibles del sacrificio, de
la inteligencia y de la conviccin.
Pensamos que el impulso de la juventud y de sus guas, es
un esfuerzo por Mxico, por su prosperidad, por su prestigio y
por el triunfo de nuestra fe en su destino.

CELESTINO PORTE PETIT

Mxico, D. F., septiembre de 1959

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PROLOGO
A LA CUADRAGESIMACUARTA EDICIN

Tuve la gran fortuna de estar cerca, por no menos de catorce
aos, del egregio maestro Don Fernando Castellanos Tena, quien
fue mi maestro en la Facultad de Derecho de nuestra querida Uni-
versidad Nacional Autnoma de Mxico, desde entonces y
gracias a su atributo de formador, obtuve la predileccin por la
academia y por la Ciencia del Derecho Penal.
Sin mrito alguno de mi parte, el insustituible Maestro me permi-
ti participar activamente en diversas actividades en el mbito de
la docencia y en el campo profesional, de entre ellas fue
precisamente la actualizacin de sta, su magna obra.
Recuerdo muy bien, corra el ao de mil novecientos noventa
cuando me indic que obtuviera las reformas a nuestra Ley
Fundamental y a la legislacin penal federal y local que se
hubiesen realizado en ese ao y que al da siguiente
iniciaramos la actualizacin de este libro con ese nuevo material.
Desde entonces, gradualmente me fui haciendo cargo de la
actualizacin de la obra, siempre bajo la vigilancia y correccin
del Maestro, primero, como era natural, como un simple auxiliar,
despus pude aportar algunas ideas que quedaron plasmadas en
sus pginas.
Siempre haba que tener cuidado con algunos aspectos,
como escribir ideas claras, cuidar mucho las citas al pie de
pgina, utilizar bibliografa actualizada y sobre todo allegarse
exclusivamente de legislacin vigente.
Quiero aclarar que la edicin anterior todava fue revisada
por el Maestro, de ah que sta es la primera que se hace en su
lastimosa ausencia: por lo que sin el nimo siquiera de igualarlo,
espero llenar las expectativas de sus miles de alumnos y de los
nuevos estudiantes que seguramente iniciarn el estudio de la
Ciencia del Derecho Penal en esta obra.
HORACIO SNCHEZ SODI
Ciudad de Mxico, verano de 2003.

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INTRODUCCIN

I

GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO PENAL
Y LAS CIENCIAS PENALES

SUMARIO: 1. Del Derecho en general. 2. Necesidad
del Derecho Penal. 3. Partes en que se divide el estu-
dio del Derecho Penal. 4. El Derecho Penal. 5. La
Denominacin. 6. El Derecho Penal y las otras ramas
del Derecho. 7. El Derecho Penal en sentido objetivo
y en sentido subjetivo. 8. El Derecho Penal sustanti-
vo y el Derecho Penal adjetivo. 9. Relaciones del De-
recho Penal con otras disciplinas jurdicas. 10. Ciencia
del Derecho Penal y Dogmtica J urdico Penal. 11.
Las Ciencias Penales.

1. DEL DERECHO EN GENERAL. El Derecho tiene como
finalidad encauzar la conducta humana para hacer posible la
vida gregaria; manifistase como un conjunto de normas que
rigen la conducta externa de los hombres en sociedad, las cua-
les pueden imponerse a sus destinatarios mediante el empleo ilc
la fuerza de que dispone el Estado. Se ha expresado que el
Derecho no es sino la sistematizacin del ejercicio del poder
coactivo del Estado, mas indudablemente tal sistematizacin
insprase en ideas del ms alto valor tico y cultural para reali-
zar su fin primordial, de carcter mediato: la paz y seguridad
sociales.
2. NECESIDAD DEL DERECHO PENAL. Todos los intere-
ses que el Derecho intenta proteger son de importancia in-
calculable; sin embargo, de entre ellos hay algunos cuya tu-
tela debe ser asegurada a toda costa, por ser fundamentales
en determinado tiempo y lugar para garantizar la supervivencia

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misma del orden social. Para lograr tal fin, el Estado est natu-
ralmente, facultado y obligado a la vez, a valerse de los medios
adecuados, originndose as la necesidad y justificacin del De-
recho Penal que, por su naturaleza esencialmente punitiva, es
capaz de crear y conservar el orden social.
3. PARTES EN QUE SE DIVIDE EL ESTUDIO DEL DERECHO
PENAL. El estudio sistemtico del Derecho Penal se escinde en
diversos temas, segn el punto de vista y la extensin que cada
especialista pretenda darle. Todos coinciden, sin embargo, en
sealar dos partes: la General y la Especial. La primera (consti-
tutiva del objeto de estos Lineamientos) la dividiremos en In-
troduccin; Teora de la Ley Penal; Teora del Delito; y, Teora de
la Pena y de las Medidas de Seguridad.
En la Introduccin trataremos las generalidades sobre el
Derecho Penal y las Ciencias Penales; evolucin de las ideas
penales; la Historia del Derecho Penal, y las principales Escue-
las Penales.
Dentro de la Teora de la Ley Penal estudiaremos las fuen-
tes del Derecho Penal; la interpretacin de la Ley Penal; y,
finalmente, los mbitos de validez de la Ley Penal (material,
espacial, temporal y personal).
La Teora del Delito comprender, fundamentalmente, ge-
neralidades sobre la definicin; concepto; elementos; factores
negativos; la vida del delito; la participacin; y, el concurso.
Muchos autores incluyen la Teora del Delincuente; nos ocupa-
remos de su estudio dentro de la misma Teora del Delito. Tam-
bin otras disciplinas causales explicativas tienen por objeto de
conocimiento al delincuente, desde puntos de vista ajenos al cam-
po propiamente jurdico, normativo por excelencia.
La Teora de la Pena y de las Medidas de Seguridad nos
permitir conocer someramente la distincin entre ambas insti-
tuciones; su concepto; clasificacin e individualizacin; la con-
dena condicional; y, la libertad preparatoria. Despus nos refe-
rimos en forma brevsima a otras cuestiones de importancia, sin
omitir el estudio de la pena capital.
El Segundo Curso de Derecho Penal se ocupa de la Parte
Especial, comprensiva del estudio de los delitos en particular y de
las penas y medidas de seguridad aplicables a casos concretos.

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4. EL DERECHO PENAL. La expresin Derecho Penal,
como certeramente afirma Maggiore,
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se aplica para designar
tanto al conjunto de normas penales (ordenamiento jurdico pe-
nal), cuanto a la Ciencia del Derecho Penal, estimada como una
ruma del conocimiento humano compuesta de un acervo de
nociones jurdicas de naturaleza intelectual. Puede definirse
segn se haga referencia al sistema de normas, o bien ni de
conceptos cientficos sobre el delito, el delincuente y la pena.
Desde el primer punto de vista, el Derecho Penal es la rama
del Derecho pblico interna relativa a los delitos, a las penas, y a
las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la
creacin y la conservacin del orden social (ver nm. 8, prrafo
2").
Por Derecho pblico entindase el conjunto de normas que
rige relaciones en donde el Estado interviene como soberano, a
diferencia del Derecho privado, regulador de situaciones entre
particulares. Comnmente se afirma que el Derecho Penal es
pblico por cuanto slo el Estado tiene capacidad para esta-
blecer los delitos y sealar las penas, imponer stas y ejecutar-
las, mas tal criterio no es certero, pues todo el Derecho (tambin

1
Derecho Penal, I Ed. Temis, Bogota, 1954, pg. 3.

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el privado) lo dicta y aplica el Estado. Hay necesidad, en con-
secuencia, de atender a los trminos de la relacin jurdica; si
en uno de ellos, o en ambos, aparece el Estado como soberano,
las normas reguladoras de tal relacin, pertenecern al Dere-
cho pblico; en cambio, si la disposicin rige slo relaciones entre
particulares, formar parte del Derecho privado. Por ende, el
Derecho Penal es una rama del Derecho pblico, no por
emanar del Estado las normas en donde se establecen los deli-
tos y las penas, ni tampoco por corresponder su imposicin a los
rganos estatales, pues, como se ha expresado, todo Derecho
positivo emerge del Estado y por ste se impone, sino porque al
cometerse un delito, la relacin se forma entre el delincuente y
el Estado como soberano y no entre aqul y el particular ofen-
dido. En concreto, puede decirse que el Derecho Penal es p-
blico, por normar relaciones entre el poder y los gobernados.
Como por otra parte el Derecho Penal est dirigido a los
sbditos, dentro de los lmites jurisdiccionales del Estado, se le
considera una rama del Derecho interno, sin constituir Excep-
cin los convenios celebrados entre los pases para resolver
cuestiones de naturaleza penal, pues esos tratados no son sino
actos de voluntad soberana de quienes los suscriben.
5. LA DENOMINACIN. El trmino Derecho Penal no es el
nico con el cual suele designarse a nuestra disciplina. Se le de-
nomina tambin Derecho Criminal, Derecho de Defensa Social,
etctera. Nosotros no nicamente por razones de tradicin, sino
de fondo, preferimos conservar el nombre Derecho Penal; la
expresin Derecho Criminal no slo se presta a con fusiones por
cuanto en algunas legislaciones se hace la distincin entre cr-
menes, delitos y faltas, sino porque en nuestro medio la ley
nicamente alude a delitos en forma genrica, comprendiendo en
ellos los que en otros pases se denominan crmenes. La con-
notacin Derecho de Defensa Social, es equvoca; todo el Dere-
cho y no slo el penal se dicta para la defensa de la sociedad.
Los breves lineamientos apuntados reafirman el criterio correcto,
en el sentido de usar la expresin Derecho Penal.
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La expresin Derecho Criminal, dentro de la doctrina italiana, es relativamente nueva, pero no ha logrado obtener carta de
naturalizacin; la gran mayoria de penalistas sigue hablando de Derecho Penal(Diritto Penale). Aunque aquel termino si puede
reputarse antiguo en Alemania, al decir, J imnez de Asua en la actualidad se encuentra casi abandonado, pero todava hay autores,
como Mezger que lo consideran mas apropiado.

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6. EL DERECHO PENAL Y LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO.
El Derecho integra un todo armnico; su misin es nica: pro-
porcionar un mnimum de certeza y seguridad en la vida gre-
garia. Razones prcticas han motivado su divisin, sin existir una
diferencia esencial entre sus diversas partes. El Derecho Penal
slo se distingue de otras ramas por la mayor reaccin del po-
der del Estado; ste responde con ms energa frente al delito
que ante las violaciones a normas civiles, administrativas o de
otra ndole; en consecuencia, la distincin entre el Derecho Pe-
nal y las otras disciplinas jurdicas, es slo de grado, ms no de
esencia.
7. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJ ETIVO Y EN SENTIDO
SUBJ ETIVO. El Derecho Penal, en sentido objetivo, dice Cuello
Caln, es el conjunto de normas jurdicas establecidas por el Es-
tado que determinan los delito!, las penas y las medidas de segu-
ridad con que aqullos son sancionados.
3
Para Pessina es el con-
junto de principios relativos al castigo del delito;
4
Von Liszt lo
define como el sistema de normas establecidas por el Estado,
que asocia al crimen como hecho, la pena como su legtima
consecuencia.
5
Segn Edmundo Mezger, el Derecho Penal
objetivo es el conjunto de reglas que norman el ejercicio del poder
punitivo del Estado, conectando en el delito como presupuesto, la
pena como su consecuencia jurdica
6
.
En Mxico Ral Carranca y Trujillo estima que el Derecho
Penal, objetivamente considerado, es el conjunto de leyes me-
diante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas
imponibles a los delincuentes y regula la aplicacin concreta de
las mismas a los casos de incriminacin.
7

En sentido subjetivo, el Derecho Penal se identifica con el
jus puniendi: es el derecho a castigar.
8
Consiste en la facultad

3
Eugenio Cuello Caln, Derecho Penal I, pg. 8, 8 Ed.
4
Elementos de Derecho Penal, I, Madrid 1982, pg.1.
5
Tratado de Derecho Penal, Reus, Madrid, 1926, t, I, pg. 5.
6
Tratado de Derecho Penal, t, I, pgs. 27 y 28, 1946.
7
Derecho Penal Mexicano, pg. 17, 4 edicin. En igual sentido E. Brussa en sus Prolegmenos.
8
ADOLFO DE MIGUEL GACIALOPEZ, Derecho Penal, pg.7.

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del Estado (mediante leyes) de conminar la realizacin del delito con
penas, y. en su caso, imponerlas y ejecutarlas. Para Cuello Caln es
el derecho del Estado u determinar, imponer y ejecutar las penas y
dems medidas de lucha contra la criminalidad.
9
Difiere del anterior
criterio J ulio Klein, para quien la sancin penal no es un derecho, sino
un deber del listado: el nico deber ser que se contiene en la norma
primaria penal
10
. En realidad, el Derecho Penal subjetivo, es el
conjunto de atribuciones del Estado, emanadas de normas, para
determinar los casos en que deben imponerse las penas y las medidas
de seguridad.
8. EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y EL DERECHO PENAL
ADJ ETIVO. Segn se ha visto, el Derecho Penal se integra con normas
relativas al delito, a la pena y a las dems medidas de lucha contra la
criminalidad; por lo tanto, la verdadera sustancia del Derecho Penal
la constituyen tales elementos: de ah la denominacin Derecha Penal
sustantivo o material. Para Eusebio Gmez el Derecho Penal
sustantivo concreta la nocin del delito y determina sus
consecuencias.
11

Conviene sealar, por lo menos, que las medidas de seguridad y
los tratamientos para nios o enfermos autores de actos tpicos del
Derecho Penal, no integran propiamente a ste; se trata de re-
glas paralelas al Derecho Penal; por ello, sin desconocer la diferencia
de esas normas con las propiamente penales, las seguiremos
considerando como pertenecientes a dicha rama del Derecho.
Las normas del Derecho Penal sustantivo no deben aplicarse
en forma arbitraria o caprichosa, sino de manera sistemtica y
ordenada; para ello existe otra reglamentacin cuyo objeto es
sealar el camino a seguir en la imposicin del Derecho material y
recibe el nombre de Derecho Adjetivo o Instrumental y, con mayor
frecuencia Derecho Procesal Penal.
El Derecho Penal sustantivo y adjetivo coexisten necesaria-
mente; como bien lo seala el joven y talentoso profesor Car-
los E. Cuenca Dardn, en su reciente libro: "...sin uno, el otro
pierde su razn de ser: sin el Derecho procesal las dispo-
siciones normativas se convierten inmediatamente en letra
muerta, porque no hay posibilidad de que los particulares pue-
dan excitar la maquinaria judicial ( o administrativa ) corres-

9
Op. Cit. Pg. 8.
10
Ensayo de una teoria juridica del Derecho Penal. Mxico. Pg. 33.
11
Tratado De Derecho Penal. I. Pg. 83. Buenos Aires, 1939.

23
23
pondiente para exigir el respeto de sus derechos; en tanto que sin
derecho sustantivo, tampoco tiene razn de ser el derecho
procesal, se convierte en un formalismo absolutamente hueco".

El Derecho Procesal suele definirse como el conjunto de nor-
mas relativas a la forma de aplicacin de las realas penales a
casos particulares. Kusebio Gmez expresa que el Derecho Pro-
cesal Penal regula el desenvolvimiento del proceso penal;
12
se-
gn Manuel Rivera Silva, el Derecho Procesal Penal es
el conjunto de reglas que norma la actividad estatal que tiene por
objeto el eslabonamiento del delito con la sancin.
13

9. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS
J URIDICAS. Como el Derecho Penal es una parte del todo
jurdico, no pueden negarse sus ntimas relaciones con las de-
ms ramas, aun cuando adquieren carcter fundamental por
cuanto al Derecho Constitucional respecta, por lo que slo nos
referimos aqu a este aspecto de la cuestin.
El Derecho Constitucional tiene por objeto establecer la for-
ma y organizacin del Estado y la fijacin de los lmites a la
actividad del poder pblico frente a los particulares. En otras
palabras: Estructura al Estado y sus funciones y reconoce las
garantas tanto individuales como de grupo;
por ello incues-

tionablemente el Derecho Constitucional es quien seala al Penal
su rbita de accin; si la Constitucin es la ley fundamental en la
vida del listado, reparte competencias y finca barreras a las
autoridades frente a los individuos, las orientaciones constitu-
cionales sin duda marcan el cauce del Derecho Penal.
Las garantas de naturaleza penal encuentran, pues, su funda-
mento en el reconocimiento que de ellas hace la Constitucin
como ley suprema: por lo tanto, son de incalculable importan-
cia las relaciones entre ambas disciplinas. Como dice Villalobos:
"el Derecho Constitucional sienta las bases de todo sistema po-

Manual de Derecho Procesal Mexicano 1 edicion. Mxico. 1998. pg 13

12
Op. Cit. I. pg. 93.
13
El Procedimiento Penal en Mxico. Pg. 17.
Aludimos a la acepcin comn del vocablo garantia, como derecho natural del hombre reconocido en la ley suprema. Pero en
realidad la palabra garantia entraa la idea de aseguramiento eficaz de un bien; por ello desde este ultimo punto de vista, solo es
garantia el medio por el cual se logra esa seguridad. El metodo procesal adecuado (En este sentido nuestro trabajo Las garantias del
acusado, en la obra los estudios sobre el decreto constitucional de Apatzingan publicacin de la coordinacin de humanidades de la
UNAM. Mxico. 1964.)

24
24
litico y jurdico del Estado, dando las normas principales para es-
timar como delictuosos los actos que se hallan en desacuerdo
con el sistema preconizado; en l se establecen garantas y
formas de persecucin y de proteccin que no podrn ser
transgredidas; y los conceptos all aceptados respecto a la
libertad y sus limites, a la organizacin pblica y sus exigencias,
darn el tono para el desarrollo legislativo y muy especialmente
para el Derecho Penal".
14

10. CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y DOGMTICA J URDICO -
PENAL. Para Eugenio Cuello Caln, la Ciencia del Derecho
Penal es el conjunto sistemtico de principios relativos al delito, a
la pena y a las medidas de seguridad
15
Se trata de una sis-
tematizacin cuyo objeto lo constituyen las normas que definen
los actos seriamente trastornadores del orden social y las medi-
das adecuadas para su prevencin y represin.
En los sistemas de Derecho liberal como el nuestro, slo la ley
establece delitos y penas. Asi lo manda la Constitucin Federal en
su artculo 14. En consecuencia, para el penalista la ley es como un
verdadero dogma; debe tenerse por verdad firme y cierta, base de
toda investigacin. La Dogmtica J uridico-Penal es la dis-
ciplina cuyo objeto consiste en descubrir, construir y sistematizar jos
principios rectores del ordenamiento penal positivo.
16

Suele identificarse la Dogmtica J urdico-Penal con la Cien-
cia del Derecho Penal. Contra la opinin general, consideramos a la
primera, parte de la segunda. Mientras el Derecho puniti-
vo es conjunto de normas, la Ciencia del Derecho Penal int-
grase por principios cuyo objeto es, desde luego, el estudio de las
normas positivas, pero tambin, como expresa el maestro Vi-
llalobos, fijar la naturaleza del delito, las bases, la naturaleza y los
alcances de la responsabilidad y de la peligrosidad, as como la
naturaleza, la adecuacin y los lmites de la respuesta respectiva
por parte del Estado.
17
Ntese que la Ciencia que la del De-
recho Penal es ms amplia (comprende en su seno a la Dogma-
tica). Por ende, la Ciencia del Derecho que nos ocupa, no slo
tiene por objeto la ley positiva, sino igualmente la formulacin
de la nueva. En concreto: La Dogmtica es una rama de la

14
Derecho Penal Mexicano. Pg. 18, 2 edicin. Porrua. 1960.
15
Op, cit., I, pg.12.
16
Para un estudio mas amplio sobre la cuestion, puede verse Importancia de la dogmatica juridico-penal, de Celestino Porte Petit,
Mxico.1964.
17
Derecho Penal Mexicano, pg. 19. 2edicion. Porrua, 1960.

25
25
ciencia del Derecho Penal cuya misin es el estudio integral del
ordenamiento penal positivo.
11. LAS CIENCIAS PENALES. Por su naturaleza, la Ciencia del
Derecho Penal es esencialmente normativa; su objeto lo
constituye, de modo esencial, el estudio del Derecho Penal en
forma ordenada, sistemtica y racional; pero al lado de ella
existen otras ciencias diversas en sus objetos y mtodos; se trata
de disciplinas causales explicativas conocidas con el nombre ge-
nrico de Ciencias Penales; no intentan guiar la conducta huma-
na, sino explicar causas, estudiar el nexo entre el delito y los
factores que influyen en su produccin. No existe hasta la fecha
unidad de criterio entre los autores respecto a las ciencias pro-
piamente penales; en general se les incluye en una disciplina ms
amplia: la Criminologa, que se ocupa, al decir de don Constancio
Bernaldo de Quirs, del estudio del delito considera-
do como fenmeno biolgico y social, como algo vivo, caliente,
palpitante, sangrante, a la manera de la Historia Natural en toda
su amplitud minuciosa.
18

La Criminologa representa, pues, el trmino de muchas
Ciencias Penales, entre las cuales destacan la Antropologa, la
Sociologa, la Endocrinologa, la Psicologa y la Estadstica
criminales. Al lado de estas disciplinas existen otras, conocidas
bajo el nombre de Ciencias Auxiliares del Derecho Penal; entre
ellas sobresalen la Medicina Legal y la Criminalstica.
a) La Antropologa Criminal tiene por objeto el estudio del
hombre delincuente; investiga las causas biolgicas del deli-
to; se le denomina tambin Biologa Criminal. Esta ciencia, de
muy antigua raigambre, adquiri un enorme desarrollo con los
estudios del positivista italiano Csar Lombroso, quien en el ao
de 1876 public el libro titulado "El Hombre Delincuente". Para
este autor, el criminal congnito o nato es un ser atvico, con
regresin al salvaje. La doctrina lombrosiana descansa en tres
puntos fundamentales explicativos de la delincuencia, a sa-
ber: el atavismo, la locura moral y la epilepsia; los delinquen-
tes natos representan el tipo criminal, tan discutido en nuestro
tiempo.

18
Criminologa, pg. 8,2| edicion. Cajica, Puebla, Mxico.

26
26
Las doctrinas de Lombroso han cado en desuso, por haber
sido objeto de incontables rectificaciones que han venido a de-
mostrar la naturaleza heterognea del delito, con exclusin de un
solo elemento causal, pues surge como resultante de mltiples
factores. Debe sin embargo reconocerse que merced a las inves-
tigaciones del sabio positivista italiano, se han desarrollado los
estudios del factor personal en la produccin del delito.
b) La Sociologa Criminal estudia la delincuencia desde el
punto de vista social, pretende hallar sus causas, ms que en el
factor personal, en el medio ambiente. El positivista italiano
Enrique Ferr dio gran impulso a esta ciencia y por eso se le con-
sidera el padre de la Sociologa Criminal. No debe olvidarse, sin
embargo, que el creador de la Sociologa General fue Au-
gusto Comte.
c) La Endocrinologa Criminal propiamente aparece como
ciencia en este siglo, debido a los estudios de Nicols Pende y de
su discpulo Giuseppe Vidoni. Tal disciplina intenta descubrir el
origen de la delincuencia en el funcionamiento de las gln-
dulas de secrecin interna; trata de demostrar la decisiva in-
fluencia de las hormonas en la etiologa y aparicin del delito.
Para sus creadores, el desequilibrio de las secreciones glandu-
lares engendra trastornos en la conducta humana que, a su vez,
motivan el delito. Esta ciencia bien podra formar parte de la
Antropologa Criminal.
d) La Psicologa Criminal es en realidad una rama de la
Antropologa Criminal; estudia al hombre delincuente en sus
caracteres psquicos. La Psicologa Criminal adquiero una im-
portancia extraordinaria con los estudios del psiquiatra vienes
Segismundo Freud (18.%-1939) y de su discpulo y despus
contradictor Alfredo Adler (1870-1937).
Para el primero, el delito es el resultado del "ello"; es decir,
del instinto, que triunfa sobre el "super yo", o sea la conciencia
moral. Segn Bernaldo de Quirs, el "ello" es un vocablo pin-
toresco y feliz que no puede sustituirse y sirve de signo a la
energa vital de la carne, con todas sus apetencias.
19
Para Freud
no slo el delito, sino todos los fenmenos humanos, tienen una

19
Op. Cit., pg. 85.

27
27

fuente de produccin de tipo sexual. Es la freudiana, una doc-
trina eminentemente pansexualista. Merced al empleo del psi-
coanlisis intenta descubrir los llamados "complejos", o sea los
conflictos entre el "ello" y el "super yo"; tales conflictos son
siempre de tipo sexual, resultado de actos fallidos o mal logra-
dos.
20
Los complejos ms comunes son el de Edipo (amor sexual
hacia la madre y hostilidad hacia el padre o a quien lo repre-
sente), el de Narciso (enamoramiento de s mismo, por exalta-
cin de las propias cualidades, fsicas, o de otra ndole), el de
Electra (amor sexual hacia el padre y hostilidad hacia la ma-
dre), el de Diana (relativo a la'continencia sexual de las donce-
llas; recuerda la leyenda segn la cual Diana, en defensa de su
castidad, mat a Orion y transform a Acten en ciervo), etc. El
psicoanlisis consiste en escudriar la subconciencia por medio
de las palabras y de los smbolos que emite el sujeto a estudio.
Generalmente, el psicoanlisis se practica narcotizando previa-
mente a la persona, para asegurar la espontaneidad de sus
ideas, y entonces se denomina narco-anlisis.
Adler en su libro Teora de la Psicologa Individual (1920),
expresa que lo definitivo, el impulso motor en la vida es el
sentimiento de la propia personalidad. Consiguientemente
dice Bernaldo de Quirs, en esta nueva concepcin, el delito es
una resultante del complejo de inferioridad, adquirido en virtud de
disminuciones de los valores personales, orgnicos y sociales,
que trata de superar la tendencia del hombre al poder, en virtud
de supracompensacioncs adecuadas, no sin el cortejo de conflic-
tos internos y externos consiguientes.
21

Ntese que tanto el pansexualismo freudiano como la tesis
personalista de Adler, son doctrinas eminentemente positivistas
(como el materialismo histrico, para el cual el delito no es sino la
resultante de las desigualdades econmicas), pues aquellas
teoras conciben el crimen como consecuencia, en ltima instan-

20
ALFONSO QUIROZ CUARN explicaba en sus clases d Criminologa en la facultad, que el yo es la parte del psiquismo que
caracteriza, enjuicia nuestra personalidad, modificada por la influencia directa de la realidad externa. Ello es lo verdadero
inconsciente, representado por lo mas profundo de la psique, en donde residen los impulsos intuitivos denominados por el principio
del placer, que conducen a la satisfaccin impulsiva y ciega de los deseos. El super yo es la parte del psiquismo que critica al yo.
(notas)
21
Op. Cit., pg. 88.

28
28
ca., de los apetitos sexuales frustrados, o de la disminucin dr
los valores personales.
e) La Estadstica Criminal. Al decir de Cuello Caln, nos da a
conocer las relaciones de causalidad existentes entre
determinadas condiciones personales, determinados fenmenos
fsicos y sociales y la criminalidad; pone de relieve sus causas,
muestra su aumento o disminucin y sus formas de aparicin.
22

Mediante la estadstica criminal es posible llegar a generaliza-
ciones en materia de delitos en una regin dada y en un cierto
momento histrico. Las conclusiones de la estadstica criminal, a
pesar de su utilidad .indiscutible, deben ser tomadas en cuenta
con ciertas restricciones, porque el delito, por su carcter com-
plejo, no puede ser manejado exclusivamente con base en datos
estadsticos.
f) Dos son las principales, mas no las nicas. Ciencias Auxi-
liares del Derecho Penal: La Medicina Legal y la Crimina-
listica. La primera tiene por objeto poner al servicio de la admi-
istracin de la justicia penal los conocimientos y las tcnicas
mdico-quirrgicas. Es sabido que en la investigacin de infini-
dad de delitos y en el tratamiento de los delincuentes, se requiere
el auxilio de mdicos forenses, sobre todo con relacin a los lla-
mados delitos dt sangre, as como en los de tipo sexual. El m-
dico legista no slo examina a los sujetos activos, sino tambin a
las vctimas y procura establecer, dentro de las posibilidades de
la ciencia, el nexo causal entre el autor y el resultado; ayuda con
ello, en forma inestimable, a hacer realidad la aplicacin del
Derecho Penal.
La Psiquiatra Mdico-Legal es una especialidad dentro de la
medicina legal y tiene por objeto el estudio de los sujetos del
delito en sus funciones psquicas e indica los tratamientos ade-
cuados para los que padecen enfermedades o anomalas menta-
les. La opinin del psiquiatra forense resulta de gran utilidad,
tambin, para la determinacin de la responsabilidad o irres-
ponsabilidad de algunos autores de hechos tpicos del Derecho
Penal realizados en condiciones psquicas especiales.

22
Op. Cit., pg. 29

29
29
La Criminalstica, segn Cuello Caln, est constituida por un
conjunto de conocimientos heterogneos encaminados al
hallazgo de los delincuentes, al conocimiento del modus ope-
randi del delito y al descubrimiento de las pruebas y de los
procedimientos para utilizarlas.
23
Trtase de diversas ciencias y
artes para investigar los delitos y descubrir a los delincuentes.
No debe darse por terminado este captulo sin hacer refe-
rencia a la Poltica Criminal, definida como la ciencia conforme a
la qual el Estado debe realizar la prevencin y la represin del
delito. En realidad, esta disciplina no es sino el aprovecha-
miento prctico, por parte del Gobierno, de los conocimientos
adquiridos por las ciencias penales, a fin de dictar las disposi-
ciones pertinentes para el logro de la conservacin bsica del
orden social.

23
Op. Cit., pg. 35.

30
30

31
31

II
EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES

SUMARIO: 1. Perodos que comprende la evolucin de
las ideas penales.2. De la venganza privada.3. De
la venganza divina.4. De la venganza pblica.5.
Perodo humanitario.6. La etapa cientfica.

1. PERODOS QUE COMPRENDE LA EVOLUCIN DE LAS IDEAS
PENALES. A lo largo del tiempo, la funcin represiva se ha
orientado hacia diversas rutas segn los distintos pueblos. Los
estudiosos de la materia agrupan en cuatro perodos las tenden-
cias que ofrecen algunas notas comunes, a saber: el de la ven-
ganza privada; el de la venganza divina; el de la venganza
pblica y el perodo humanitario. Hay quienes sealan una quinta
etapa correspondiente a los ltimos tiempos, denominada
cientfica, por considerar que presenta perfiles y caracteres
propios.
Antes de iniciar el estudio de cada uno de los perodos, debe
advertirse que en ellos aparece, con sensible relieve, el principio
de donde toman su nombre; sin embargo, no se sustituyen nte-
gramente; cuando surge el siguiente no puede considerarse des-
aparecido plenamente el anterior; en cada uno de ellos conviven
ideas opuestas y an contrarias. Si observamos nuestra legisla-
cin misma, nos daremos cuenta de que todava perviven remi-
niscencias de los perodos penales de antao.
2. DE LA VENGANZA PRIVADA. A esta etapa suele llamr-
sele tambin venganza de la sangre o poca brbara. "En el
primer periodo de formacin del Derecho Penal, fue el impulso de
la defensa o de la venganza la ratio essendi de todas las acti-

32
32

vidades provocadas por un ataque injusto. Por falta de protec-
cin adecuada que hasta despus se organiza, cada particular,
cada familia y cada grupo se protege y se hace justicia por si
mismo. Desde luego no se pretende afirmar que esto constituya
propiamente una etapa del Derecho Penal; se habla de la vengan-
za privada como de un antecedente en cuya realidad espont-
nea hunden sus rafees las instituciones jurdicas que vinieron a
sustituirla, teniendo, para comprobar su existencia, diversos datos
y documentos histricos a ms del conocimiento de la naturaleza
humana que nos autoriza para suponer el imperio de tales reac-
ciones donde quiera que no se hallara una autoridad, suficiente-
mente fuerte, que tomara por su cuenta el castigo de los
culpables, el gobierno. y la moderacin de los ofendidos y el ase-
guramiento del orden y la paz sociales.
24
En este periodo la funcin represiva estaba en manos de las
particulares. Como afirman los tratadistas, si pensamos en que
todo animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, es f-
cil comprender cmo la primera forma y la primera justifica-
cin de lo que hoy llamamos justicia penal debi ser, por la
naturaleza misma de las cosas, la venganza. Mas no toda ven-
ganza puede estimarse como antecedente de la represin penal
moderna; slo tiene relevancia, como equivalente de la pena ac-
tual, la actividad vengadora que contaba con el apoyo de la co-
lectividad misma, mediante la ayuda material y el respaldo moral
hacia el ofendido, reconcindole su derecho a ejercitarla.
La venganza privada se conoce tambin como venganza de
la sangre, porque sin duda se origin por el homicidio y las le-
siones, delitos por su naturaleza denominados de sangre. Esta
venganza recibi, entre los germanos, el nombre de blutrache,
generalizndose posteriormente a toda clase de delitos.
Como en ocasiones los vengadores, al ejercitar su reaccin,
se excedan causando males mucho mayores que los recibidos,
hubo necesidad de limitar la venganza y as apareci la frmu-
la del talin ojo por ojo y diente por diente, para significar que el
grupo slo reconoca al ofendido el derecho de causar un mal

24
Ignacio Villalobos, Derecho Penal Mexicano, pg. 24, 2edicion. Porrua, 1960.

33
33
de igual intensidad al sufrido. Este sistema talional supone la
existencia de un poder moderador y, en consecuencia, envuelve
ya un desarrollo considerable.
25

Adems de la limitacin talionaria, surgi ms tarde el sis-
tema de composiciones, segn el cual el ofensor poda comprar
al ofendido o a su familia el derecho de venganza.

3. DE LA VENGANZA DIVINA, Parece natural que al reves-
tir los pueblos las caracterstica de la organizacin teocrtica,
todos los problemas se proyecten hacia la divinidad, como eje
fundamental de la constitucin ijnisma del Estado. As surge, en
el terreno de las ideas penales, el periodo de la venganza divina;
se estima al delito una de las causas del descontento de los dio-
ses; por eso los jueces y tribunales juzgan en nombre de la divi-
nidad ofendida, pronunciando sus sentencias e imponiendo las
penas para satisfacer su ira, logrando el desistimiento de su justa
indignacin.
"Es indeclinable el concepto; de que la irritacin y la reac-
cin provocadas por un ataque yenido del exterior, respondieron
primero al instinto de conservacin, dando nacimiento a la lu-
cha y a la venganza privada cuando la ofensa se haba consu-
mado; y slo despus, lgica y ontolgicamente, se idearon ex-
plicaciones o justificaciones que atribuyeron tal conducta a la
necesidad de dar satisfaccin a las divinidades ofendidas, aun
cuando entre una y otra cosas mediara muy corto intervalo."
26
En
esta etapa evolutiva del Derecho Penal, la justicia repre-
siva es manejada generalmente por la clase sacerdotal. Aparece
en muchsimos pueblos, pero se perfila de manera clara en el
hebreo; esto no debe resultarnos extrao si atendemos a que los
judos han sido siempre eminentemente religiosos.
4. DE LA VENGANZA PBLICA. A medida que los Estados
adquieren una mayor solidez, principia a hacerse la distincin
entre delitos privados y pblicos, segn el hecho lesione de ma-
nera directa los intereses de los particulares o el orden pblico.
Es entonces cuando aparece la etapa llamada "venganza pbli-

25
Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, I, p{a. 55, edicion 1953, Buenos Aires.
26
Villalobos, Op. Cit., pg.25.

34
34
ca" o "concepcin poltica"; los tribunales juzgan en nombre de la
colectividad. Para la supuesta salvaguarda de sta se im-
ponen penas cada vez ms crueles e inhumanas. Con justicia
Cuello Caln afirma que en este perodo nada se respetaba, ni
siquiera la tranquilidad de las tumbas, pues se desenterraban los
cadveres y se les procesaba; los jueces y tribunales posean
facultades omnmodas y podan incriminar hechos no previstos
como delitos en las leyes. De estos ilimitados derechos abusaron
los juzgadores; no los pusieron al servicio de la justicia, sino al de
los dspotas y los tiranos depositarios de la autoridad y del
mando. Este espritu inspir el Derecho Penal europeo hasta
el siglo XVIII.
27

No slo en Europa imper esa concepcin, en que la arbi-
trarieedad la regla nica, sino tambin en Oriente y en Am-
rica, para conseguir de los subditos, por medio del terror y la
intimidacin, el sometimiento al soberano o a los grupos polti-
camente fuertes. En este perodo la humanidad, puntualiza Ca-
rranca y Trujillo, aguz su ingenio para inventar suplicios, para
vengarse con refinado encarnizamiento; la tortura era una cues-
ftin preparatoria durante la instruccin y una cuestin previa
antes de la ejecucin, a fin de obtener revelaciones o confesio-
nes. Nacieron los calabozos ("oubliettes" de oublier, olvidar,
donde las vctimas sufran prisin perpetua en subterrneos); la
jaula, de hierro o de madera; la argolla, pesada pieza de ma-
dera cerrada al cuello; el "pilori", rollo o picota en que cabeza y
manos quedaban sujetas y la vctima de pie; la horca y los
azotes; la rueda en la que se colocaba al reo despus de rom-
perle los huesos a golpes; las galeras; el descuartizamiento por la
accin simultnea de cuatro caballos; la hoguera y la decapi-
tacin por el hacha; la marca'infamante por hierro candente; el
garrote que daba la muerte por estrangulacin y los trabajos
forzados y con cadenas.
28

5. EL PERODO HUMANITARIO. Es una ley fsica que a toda
accin corresponde una reaccin de igual intensidad, pero en
sentido contrario. A la excesiva crueldad sigui un movimiento
humanizador de las penas y, en general, de los sistemas penales.

27
Op. Cit., pg. 52 y ss.
28
Derecho penal Mexicano, I, 4edicion, pg. 60, 1955.

35
35
La tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos,
tom cuerpo hasta la segunda mitad del siglo xvm con Csar
Bonne-sana, marqus de Beccaria, aun cuando no debe
desconocerse que tambin propugnaron por este movimiento
Montesquieu, D'Alembert, Voltaire, Rousseau y muchos ms.
"En el terreno de las ideas escribe Villalobos, ha sido
necesario siempre encontrar un hombre de lenguaje sugestivo,
elegante y capaz de persuadir, para centuplicar el efecto de
pensamiento que sin este recurso pudieran permanecer en la
penumbra o en el patrimonio exclusivo de algunos especialistas;
buen ejemplo de ellos Voltaire, J uan J acobo Rousseau, Carlos
Marx y Enrico Ferri. Por lo que ve a la reforma penal, fue
acertadamente designado por el destino y por algunos amigos
suyos de la revista "II Caffe" el joven Bonncsana, Marqus de
Beccaria. Su sntesis admirable vio la luz tmidamente en el ao
de 1764, publicndose annimamente y fuera de Miln, ciudad
natal y asiento de la vida y actividad del autor; pronto se ha-
ban agotado 32 ediciones, con traduccin a 22 idiomas dife-
rentes. En este libro titulado Dei delitti e delle pene, se une la
crtica demoledora de los sistemas empleados hasta entonces, a
la proposicin creadora de nuevos conceptos y nuevas prcticas;
se pugna por la exclusin de suplicios y crueldades innecesa-
rios; se propone la certeza, contra las atrocidades de las penas,
suprimiendo los indultos y las gracias que siempre hacen espe-
rar la impunidad a los delincuentes; se orienta la represin ha-
cia el porvenir, subrayando la utilidad de las penas sin descono-
cer su necesaria justificacin; se preconiza la peligrosidad del
delincuente como punto de mira para la determinacin de las
sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y
de las penas, hasta el extremo de proscribir la interpretacin de la
ley, por el peligro de que pudiera servir de pretexto para su
verdadera alteracin. . ."
29

De entre los puntos ms importantes del libro de Beccaria
destacan los siguientes:
a) El derecho a castigar se basa en el contrato social y por
tanto la justicia humana y la divina son independientes.

29
Op. Cit., pg. 28 y ss.

36
36
b) Las penas nicamente pueden ser establecidas por las
leyes; stas han de ser generales y slo los jueces pueden decla-
rar que han sido violadas.
c) Las penas deben ser pblicas, prontas y necesarias, pro-
porcionadas al delito y las mnimas posibles. Nunca deben ser
atroces.
d) Los jueces, por no ser legisladores, carecen de la facul-
tad de interpretar la ley. Para Beccaria nada hay tan peligroso
como el axioma comn que prodama la necesidad de consultar el
espritu de la ley.
e) El fin de la pena es evitar que el autor cometa nuevos
delitos, asi como la ejemplaridad respecto a los dems hom-
bres.
f) La pena de muerte debe ser proscrita por injusta; el
contrato social no la autoriza, dado que el hombre no puede
ceder el derecho a ser privado de la vida, de la cual l mismo no
puede disponer por no pertenecerle.
Al marqus de Beccaria se le considera, por algunos, como
el iniciador de la Escuela Clsica. Estima Florin que Beccaria
no es su fundador por ser superior a las escuelas; pero es el
apstol del Derecho Penal renovado del cual inaugur la era
humanista y romntica, con espritu ms filantrpico que cien-
tfico.

6. LA ETAPA CIENTFICA. Desde que se empieza a siste-
matizar en los estudios sobre materia penal, puede hablarse del
perodo cientfico. Esta etapa, en rigor, se inicia con la obra del
marqus de Beccaria y culmina con la de Francisco Carrara
quien, como se ver en temas posteriores, es el principal expo-
nente de la Escuela Clsica del Derecho Penal.
Algunos autores sealan, como principio del perodo ciento-
fico, las doctrinas de los positivistas de fines de la pasada centu-
ria; no obstante, tales estudios no forman propiamente parte del
Derecho Penal, segn se demostrar en su oportunidad; los
positivistas confeccionaron ciencias causales explicativas de la
criminalidad, pero no Derecho, normativo por esencia. Por otra
parte, para la existencia de un conocimiento cientfico basta con

37
37

perseguir un fin o una verdad en forma ordenada y sistemtica;
tal cosa ocurre a partir de la obra admirable del marqus de
Beccaria; en consecuencia, es desde entonces cuando surge el
perodo cientfico. Sin embargo, ya antes de Beccaria hubo in-
quietud por el estudio de los problemas del Derecho Penal y se
hicieron algunas sistematizaciones para tratar de resolverlos
convenientemente.

38
38

39
39

III

DE LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL
EN MXICO

SUMARIO: 1. Importancia del estudio de la historia del
Derecho Penal. 2. El Derecho precortesiano. 3. El pueblo
maya. 4. El Derecho Penal en; el pueblo tarasco. 5. El
Derecho Penal entre los aztecas. 6. El Derecho Penal Colonial.
7. Mxico Independiente. 8. La Codificacin Penal

1. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERE-
CHO PENAL. La historia en general, es la narracin ordenada y
sistemtica de hechos importantes que han influido en el des-
arrollo de la civilizacin de la humanidad. Aplicando tales con-
ceptos a nuestra disciplina, podemos decir que la Historia del
Derecho Penal, es tambin la narracin sistemtica de las ideas
que han determinado la evolucin y desarrollo del Derecho
represivo.
La Historia del Derecho Penal afirma certeramente Villa-
lobos no se estudia por afn de exhibir una supuesta erudi-
cin, vaca de sentido y de utilidad, sino por el beneficio que
reporta, para la mejor inteligencia de las instituciones actuales, el
conocimiento comparativo de sus orgenes y de sus anteceden-
tes, as como la observacin atenta del proceso que ha seguido el
Derecho en su elaboracin.
30
Es importante tener una idea, as
sea somera, de la evolucin, a lo largo del tiempo, de las
instituciones y los conceptos, a fin de poseer una visin clara de
tales cuestiones y aprovechar as las experiencias pasadas para
la solucin de los problemas del presente. Conviene, sin embar-

30
Derecho Penal Mexicano, pg. 23, 2| edicion, Porrua, 1960.

40
40
go, cuidarse para no incurrir en el error harto frecuente, de
querer aplicar a nuestro medio tan sui generis, las doctrinas que
han germinado en suelos diversos. A veces por el deseo de
demostrar conocimientos sobre situaciones extraas, sin reserva
nos arrodillamos ante ellas e intentamos, sin una minuciosa
adaptacin, trasplantarlas a nuestra patria.
De enorme inters es el estudio del Derecho Penal en los
diversos pases, pero en atencin al carcter elemental de esta
obra, nos hemos conformado con bosquejar, en el tema ante-
rior, la evolucin ideolgica penal en general, sin aludir a pueblo
alguno en concreto, para ocuparnos brevemente en este captulo,
slo de la Historia del Derecho Penal en Mxico.

2. EL DERECHO PRECORTESIANO. Muy pocos datos preci-
sos se tienen sobre el Derecho Penal anterior a la llegada de los
conquistadores; indudablemente los distintos reinos y seo-
ros pobladores de lo que ahora es nuestra patria, poseyeron
reglamentaciones sobre la materia penal. Como no exista uni-
dad poltica entre los diversos ncleos aborgenes, porque no
haba una sola nacin, sino varias, resulta ms correcto aludir
nicamente al Derecho de tres de los pueblos principales en-
contrados por los europeos poco despus del descubrimien-
to de Amrica: el maya, el tarasco y el azteca. Se le llama
Derecho precortesiano a todo el que rigi hasta antes de la
llegada de Hernn Corts, designndose as no slo al orden
jurdico de los tres seoros mencionados, sino tambin al de los
dems grupos.
3. EL PUEBLO MAYA. Entre los mayas, las leyes penales, al
igual que en los otros reinos y seoros, se caracterizaban por su
severidad. Los batabs o caciques tenan a su cargo la funcin de
juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la
esclavitud; la primera se reservaba para los adlteros, homici-
das, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda
para los ladrones. Si el autor del robo era un seor principal, se le
labraba el rostro, desde la barba hasta la frente.
Dice Chavero
31
que el pueblo maya no us como pena ni la
prisin ni Ips azotes, pero a los condenados a muerte y a los es-

31
Historia antigua y de la conquista de Mxico a traves de los siglos, tomo I, cap. X.

41
41
clavos fugitivos se les encerraba en jaulas de madera que servan
de crceles. Las sentencias penales eran inapelables.
4. EL DERECHO PENAL EN EL PUEBLO TARASCO. De las leyes
penales de los tarascos se sal>c mucho menos que respecto a
las de otros ncleos; mas se tiene npticia cierta de la crueldad de
las penas. El adulterio habido con alguna mujer del sobe-
rano o Calzontzi se castigaba no slo con la muerte del adl-
tero, sino trascenda a toda su familia; los bienes del culpable
eran confiscados. Cuando un familiar del monarca llevaba una
vida escandalosa, se le mataba en unin de su servidumbre y se
le confiscaban los bienes. Al forzador de mujeres le rompan la
boca hasta las orejas, empalndolo despus hasta hacerlo morir.
El hechicero era arrastrado vivo o se le lapidaba. A quien robaba
por primera vez, generalmente se le perdonaba, pero si rein-
cida, se le haca despear, dejando que su cuerpo fuese comido
por las aves.
5. EL DERECHO PENAL ENTRE LOS AZTECAS. De mayor
importancia resulta el estudio del Derecho Penal de los aztecas.
Aun cuando su legislacin no ejerci influencia en la posterior, era
el reino o imperio de ms relieve a la hora de la conquista. Este
pueblo fue no slo el que domin militarmente la mayor parte de,
los reinos de la altiplanicie mexicana, sino que impuso o
influenci las prcticas jurdicas de todos aquellos ncleos que
conservaban su independencia a la llegada de los espaoles. Se-
gn estudios recientes, llevados al cabo por el Instituto Indige-
nista Interamcricano, los nahoas alcanzaron metas
insospechadas en materia penal.
Expresa Vaillant
32
que dos instituciones protegan a la so-
ciedad azteca y la mantenan unida, constituyendo el origen y
fundamento del orden social: la religin y la tribu. La religin
penetraba en los diversos aspectos de la vida del pueblo y para el
individuo todo dependa de la obediencia religiosa; el sacer-
docio no estuvo separado de la autoridad civil, sino dependiente
de ella, al tiempo que la haca depender de s; con ello ambas
jerarquas se complementaban. La sociedad azteca exista para

32
La civilizacin azteca, pg. 153 y ss. Fondo de cultura Economica 1944.

42
42
beneficio de la tribu y cada uno de sus miembros deba con-
tribuir a la conservacin de la comunidad.
De tal estado de cosas derivaron importantes consecuencias
para los miembros de la tribu: quienes violaban el orden social
eran colocados en un status de inferioridad y se aprovecha-
ba su trabajo en una especie de esclavitud; el pertenecer a la
comunidad traa consigo seguridad y subsistencia; el ser ex-
pulsado significaba la muerte por las tribus enemigas, por las
fieras, o por el propio pueblo.
En un principio escasearon los robos y delitos de menor im-
portancia, cuando las relaciones de los individuos entre s esta-
ban afectas a la responsabilidad solidaria de la comunidad, pero a
medida que la poblacin creci y se complicaron las tareas y
formas de subsistencia, aumentaron los delitos contra la propie-
dad y se provocaron otros conflictos e injusticias.
Por otra parte, el pueblo azteca, esencialmente guerrero y
combativo, educaba a los jvenes para el servicio de las armas;
la animosidad personal se manifestaba en derramamientos de
sangre, debilitndose la potencialidad guerrera de la tribu y fue
preciso crear tribunales que ejercieran su jurisdiccin en estos
asuntos.
De acuerdo con la autorizada opinin de Esquivel Obregn,
33

en tanto el Derecho civil de los aztecas era objeto de tradicin
oral, el penal era escrito, pues en los cdigos que se han conser-
vado se encuentra claramente expresado; cada uno de los deli-
tos se representaba mediante escenas pintadas, lo mismo las
penas.
El Derecho Penal azteca revela excesiva severidad, Princ.-
palmente con relacin a los delitos considerados como capaces
de hacer peligrar la estabilidad del Gobierno o la persona misma
del soberano; las penas crueles se aplicaron tambin a otros ti-
pos de infracciones. Ha quedado perfectamente demostrado que
los aztecas conocieron la distincin entre delitos dolosos y cul-
posos, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las
excluyentes de responsabilidad, la acumulacin de sanciones, la
reincidencia, el indulto y la amnista.

33
Apuntes para la Historia del Derecho Penal en Mxico, t. I, pg. 81, edicion Polis, 1937

43
43
Las penas eran las siguientes: destierro, penas infamantes,
prdida de la nobleza, suspensin y destitucin de empleo, es-
clavitud, arresto, prisin, demolicin de la casa del infractor,
corporales, pecuniarias y la de muerte, que se prodigaba dema-
siado. Esta ltima se aplicaba principalmente en las siguientes
formas: incineracin en vida, decapitacin, estrangulacin, des-
cuartizamiento, empalamiento, lapidacin, garrote y machaca-
miento de la cabeza.
Segn el investigador Carlos H. Alba,
34
los delitos en el
pueblo azteca pueden clasificarse en la siguiente forma: contra la
seguridad del Imperio; contra la moral pblica; contra el orden de
las familias; cometidos por funcionarios; cometidos en estado de
guerra; contra la libertad y 'seguridad de las personas; usurpacin
de funciones y uso indebido de insignias; contra la vida e
integridad corporal de las personas; sexuales y contra las
personas en su patrimonio.
6. EL DERECHO PENAL COLONIAL. La conquista puso en con-
tacto al pueblo espaflol con el grupo de razas aborignes; los
integrantes de stas fueron los siervos y los europeos los amos,
por ms que en la legislacin escrita, como dice don Miguel S.
Macedo,
35
se declarara a los indios hombres libres y se les de-

34
Estudio comparado entre el Derecho Azteca y el Derecho Positivo Mexicano. Transcribimos algunos tipos de delitos tomados de
la misma obra. F.ntre los Delitos contra la seguridad del lm/>erit> figura: "A los nobles o plebeyos que cometan el delito de
traicin ti soberano se les castigar con el descuartizamiento en vida, confiscacin de bienes, demolicin de su casay escl avitud
para sus hijos." Como ejemplo de delito Contra la Moral Pblica podemos citar el siguiente: "Los hombres homosexuales sern
castigados con la muerte, del sujeto activo ser empalado, y al pasivo se le extraern las entraas por el orificio anal. A las mujeres
homosexuales se les aplicar la pena de muerte por garrote." Dentro del titulo Delitos contra el Orden de las Familias se lee. "El
que injurie, amenace o golpee a su padre o a su madre ser castigado con la pena de muerte y se le considerar como indigno de
heredar, por lo que sus descendientes no podrn suceder a sus abuelos en los bienes de stos." Por ltimo transcribimos el
siguiente precepto que se incluye en el titulo Delitos contra las Personas en su Patrimonio: "No cometer el delito de robo el vi aj ero
o caminante que durante su vi aj e y con el deseo de saciar el hambre, tome menos de vei nte mazorcas de maz de las plantas . que se
encuentren en la primera ri ngl era a la orill'a del camino."
6 Apuntes para la Historia del Derecho Penal Mexicano, pg. 11.
editorial Cultura, 1931.
la misma obra . Entre los delitos contra la seguridad del iperio figura: A los nobles o plebeyos que cometan el delitos de traicion al
soberano se les castigara con el descuartizamiento en vida, confiscacin de bienes, demolicin de su casa y esclavitud para sus hijos.
Como ejemplo de delito contra la moral publicapodemos citar el siguiente: Los hombres homosexuales seran castigados con la
muerte. El sujeto activo sera empalado, y al pasivo se le extraeran las entraas por el orificio anal.
35
Apuntes para la historia del Derecho Penal en Mxico, pg. 11, editorial Cultura, 1931.

44
44
jara abierto el camino de su emancipacin y elevacin social por
medio del trabajo, el estudio y la virtud.
En nada de consideracin influyeron las legislaciones de los
grupos indgenas en el nuevo estado de cosas, a pesar de la dis-
posicin del emperador Carlos V, anotada ms tarde en la Re-
copilacin de Indias, en el sentido de respetar y conservar las
leyes y costumbres de los aborgenes, a menos que se opusieran
a la fe o a la moral; por lo tanto, la legislacin de Nueva Es-
paa fue netamente europea.
En la Colonia se puso en vigor la Legislacin de Castilla,
conocida con el nombre de Leyes de Toro; stas tuvieron vigen-
cia por disposicin de las Leyes de Indias. A pesar de que en
1596
36
se realiz la recopilacin de esas Leyes de Indias, en ma-
teria jurdica reinaba la confusin y se aplicaban el Fuero Real,
las Partidas, las Ordenanzas Reales de Castilla, las de Bilbao, los
Autos Acordados, la Nueva y la Novsima Recopilaciones, a ms
de algunas Ordenanzas dictadas para la Colonia, como la de
Minera, la de Intendentes y las de Gremios.
Puede afirmarse que la legislacin colonial tenda a mante-
ner las diferencias de castas, por ello no debe extraar que en
materia penal haya habido un cruel sistema intimidatorio para los
negros, mulatos y castas, como tributos al rey, prohibicin de
portar armas y de transitar por las calles de noche, obliga-
cin de vivir con amo conocido, penas de trabajo en minas y de
azotes, todo por procedimientos sumarios, "excusado de tiempo y
proceso". Para los indios las leyes fueron ms benvolas, se-
alndose como penas los trabajos personales, por excusarles las
de azotes y pecuniarias, debiendo servir en conventos, ocupacio-
nes o ministerios de la Colonia y siempre que el delito fuera
grave, pues si resultaba leve, la pena sera la adecuada aunque
continuando el reo en su oficio y con su mujer; slo podan los
indios ser entregados a sus acreedores para pagarles con su ser-
vicio, y los mayores de 13 aos podan ser empleados en los
transportes, donde se careciera de caminos o de bestias de
carga.

36
Recuersese, sin embargo, que antes hubo dos recopilaciones, una ordenada por el Virrey don Luis de Velasco (Cedulario de Puga,
1563) y otra hecha por mandato del rey Felipe II ( coleccin de Ovando 1571).

45
45
Los delitos contra los indios deban ser castigados con mayor
rigor que en otros casos.
37

7. MXICO INDEPENDIENTE. Apenas iniciado por Hidalgo el
movimiento de independencia en 1810, el 17 de noviembre del
mismo ao Morelos decret, en su cuartel general del Agua-
catillo, la abolicin de la esclavitud,
38
confirmando as el ante-
rior Decreto expedido en Valladolid por el Cura de Dolores.
La grave crisis producida en todos los rdenes por la guerra
de independencia, motiv el pronunciamiento de disposiciones
tendientes a remediar, en lo posible, la nueva y difcil situacin.
Se procur organizar a la polica y reglamentar la portacin de
armas y el consumo de bebidas alcohlicas, as como combatir la
vagancia, la mendicidad, el robo y el asalto. Posteriormente
(1838) se dispuso, para hacer frente a los problemas de enton-
ces, que quedaran en vigor las leyes existentes durante la do-
minacin.
Como resumen de esta poca ---asienta Ricardo Abarca
39

nos queda una legislacin fragmentaria y dispera, motivada por
los tipos de delincuentes que llegaban a constituir problemas
polticos, pero ningn intento de formacin de un orden jurdico
total; hay atisbos de humanitarismo en algunas penas, pero se
prodiga la de muerte como arma de lucha contra los enemigos
polticos; las diversas Constituciones que se suceden ninguna
influencia ejercen en el desenvolvimiento de la legislacin penal
y no se puede afirmar que las escasas instituciones
humanitarias creadas por las leyes, se hayan realizado.
8. LA CODIFICACIN PENAL. La primera codificacin de la
Repblica en materia penal, se expidi en el Estado de Ve-
racruz, por Decreto de 8 de abril de 1835; el Proyecto haba sido
elaborado desde 1832. Esto prueba que fue el Estado de
Veracruz la Entidad que primeramente cont con un cdigo penal
local, pues si bien en el Estado de Mxico se haba redac-

37
Careranca Y Trujillo, Derecho Penal Mexicano, t. I. pg. 78, 4 edicion, 1955.
38
Legislacin Indigenista de Mxico, pg. 23, numero 38 de las ediciones del instituto indigenista interamericano, Mxico, 1958..
39
El Derecho Penal en Mxico, pg. 109, 941.

46
46
tado en 1831 un Bosquejo General de Cdigo Penal, no lleg a te-
ner vigencia.
40
Es comn la opinin en el sentido de que el primer
cdigo represivo es el veracruzano de 5 de mayo de 1869, pero
como se ha visto, lo fue el de 1835. En la capital del pas haba
sido designada una comisin, desde 1862, para la redaccin de un
proyecto de Cdigo Penal, cuyos trabajos fueron interrumpidos
por la intervencin francesa durante el Imperio de Maximiliano. (Don
Luis Garrido indica que en esta poca el Emperador mand po-
ner en vigor en Mxico el Cdigo Penal Francs.) En 1868 se form
una nueva Comisin, integrada por los seores licenciados
Antonio Martnez de Castro, J os Mara Lafragua, Manuel Ortiz
de Montellano y Manuel M. de Zamacona, que inci sus trabajos
y al expedirse el Cdigo espaol de 1870 lo tom como modelo
de inspiracin; al ao siguiente (7 de diciembre de 1871) fue
aprobado el proyecto por el Poder Legislativo y comenz a regir,
para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California en ma-
teria comn y para toda la Repblica en la federal, el da prime-
ro de abril de 1872. Este Ordenamiento se conoce como Cdigo
de 71, o Cdigo de Martnez de Castro y se afili, como su mo-
delo, a las tendencias de la Escuela Clsica. Estuvo vigente hasta
1929.
En 1903 el Presidente, General Porfirio Daz, design una
Comisin presidida por el licenciado Miguel S. Macedo, para
llevar a cabo una revisin de la legislacin penal. Los trabajos se
terminaron hasta el ao de 1912, sin que el Proyecto de Re-
formas pudiera plasmar debido a que el pas se encontraba en
plena revolucin.
Siendo Presidente de la Repblica el licenciado Emilio Por-
tes Gil, se expidi el Cdigo de 1929, conocido como Cdigo
Almaraz, por haber formado parte de la Comisin Redactora el
seor licenciado J os Almaraz, quien expresa que se acord
presentar un proyecto fundado en la Escuela Positiva.
41

Se ha censurado este cuerpo de leyes por pretender basarse
decididamente en las orientaciones del positivismo; de hecho
sigui en muchos aspectos la sistemtica de la Escuela Clsica.

40
Celestino Porte Petit, Evolucion Legislativa Penal en Mxico, pginas 10 y ss. Editorial J uridica mexicana, Mxico, 1965.
41
Exposicin de motivos del Codigo Penal de 1929. pg. 18.

47
47
Pueden sealarse, sin embargo, varios aciertos, entre los cuales
destacan la supresin de la pena capital y la elasticidad para la
aplicacin de las sanciones, ya que se establecieron mnimos y
mximos para cada delito. Defectos tcnicos y escollos de tipo
prctico hicieron de difcil aplicacin este Cdigo, la efmera
vigencia, pues slo rigi el 15 de diciembre de 1929 al 16 de
septiembre de 1931.
Al da siguiente (17 de septiembre de 1931) entr en vigor el
que rige en la actualidad en el fuero federal. Fue promulgado por
el Presidente Ortiz Rubio el 13 de agosto de 1931 y publicado
en el Diario Oficial el 14 del mismo mes y ao, con el nombre de
"Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales en Ma-
teria de Fuero Comn y para 'toda la Repblica en Materia de
Fuero Federal."13 Integraron la Comisin Redactora los seores
licenciados Alfonso Teja Zabre, Luis Garrido, Ernesto Garza, J os
ngel Ceniceros, J os Lpez Lira y Carlos ngeles.

48
48
En la Exposicin de Motivos, elaborada por el licenciado Teja
Zabre, se lee: "Ninguna escuela, ni doctrina, ni sistema penal
alguno puede servir para fundar ntegramente la cons-
truccin de un Cdigo Penal. Slo es posible seguir una tenden-
cia eclctica y pragmtica, o sea prctica y realizable. La frmu-
la: no hay delitos sino delincuentes, debe completarse as: no hay
delincuentes sino hombres. El delito es principalmente un hecho
contingente; sus causas son mltiples; es resultado de fuerzas
antisociales. La pena es un mal necesario; se justifica por
distintos conceptos parciales: por la intimidacin, la ejem-
plaridad, la expiacin en aras del bien colectivo, la necesidad de
evitar la venganza privada, etc.; pero fundamentalmente por la
necesidad de conservar el orden social. El ejercicio de la accin
penal es un servicio pblico de seguridad y de orden. La Es-
cuela Positiva tiene valor cientfico como crtica y como mtodo.
El Derecho Penal es la fase jurdica y la Ley penal es uno de los
recursos de la lucha contra el delito. La manera de remediar el
fracaso de la Escuela Clsica no la proporciona la Escuela
Positiva; con recursos jurdicos y pragmticos debe buscarse la
solucin, principalmente por: a) ampliacin del arbitrio judi-
cial hasta los lmites constitucionales; b) disminucin del casuis-
mo con los mismos lmites; c) individualizacin de las sanciones
(transicin de las penas a las medidas de seguridad); d) efecto-
vidad de la reparacin del dao; e) simplificacin del procedi-
miento, racionalizacin (organizacin cientfica) del trabajo en las
oficinas judiciales. Y los recursos de una poltica criminal con
estas orientaciones: 1.Organizacin prctica del trabajo de los
presos, reforma de prisiones y creacin de establecimientos
adecuados; 2, dejar a los nios al margen de la funcin penal
represiva, sujetos a una poltica tutelar y educativa; 3, comple-
tar la funcin de las sanciones con la rcadaptacin de los infrac-
tores a la vida social (casos de libertad preparatoria o condi-
cional, reeducacin profesional, etc.); 4, medidas sociales y
econmicas de prevencin.''

49
49
El Cdigo de 31 ha recibido, desde su aparicin, numerosos
elogios de propios y extraos y tambin, por supuesto, diversas
censuras.15
Destacan como directrices importantes: la amplitud del
arbitrio judicial mediante mnimos y mximos para la
individualizacin de las sanciones, en los artculos 51 y 52; la
tentativa, en el artculo 12; las formas de participacin, en el 13;
algunas variantes en las excluyanles de responsabilidad en el 16;
la ereccin de la reparacin del dao en pena pblica en el 29;
los casos de sordomudez y enajenacin mental permanente, en
los artculos 67 y 68; la institucin de la condena condicional en el
90; siguiendo al Cdigo de 1929, h proscripcin de la pena de
muerte, etc. El Ordenamiento de 31 ha sufrido mltiples
reformas, entre ellas la de 1951,cuyos autores principales fueron
los juristas (Francisco Agelles y J orge Reyes Ta yabas, quienes
mejoraron numerosos preceptos. Es fundamental 1; reforma de
1983. publicada en el Diario Oficial de 13 de enero d 1984, as
como la publicada icl 10 de enero de 1994, en vigor el lo. de
febrero del mismo ao, que cambi considerablemente el texto
original, y las recientes refomias del 17 y 18 de mayo de I99( que
fundamentalmente modifican algunos puntos como el lmite m
ximo en la pena de prisin, nuevas reglas para los casos de
concu so de delitos, creacin y supresin de tipos penales, entre
otras.
En 1949 se elabor un Anteproyecto que ha quedado com
tal; la Comisin Redactora estuvo formada por los
seore doctores Luis Garrido, Celestino Porte Petit, Ral
Carranca Trujillo y licenciados Francisco Arguelles y Gilberto
Surez Ar-

50
50
vizu. Se integr despus otra Comisin compuesta por los seo-
res, doctor Celestino Porte Petit y licenciados Francisco Pavn
Vasconcelos, Ricardo Franco Guzmn y Manuel del Ro Go-
vea, culminando los trabajos con el Anteproyecto de 1958,
publicado en la Revista Criminalia en el mes de noviembre del
propio ao. En 1963, por recomendacin del II Congreso Na-
cional de Procuradores de J usticia (celebrado en la capital en
mayo del citado ao), se confeccion un Proyecto de Cdigo Pe-
nal Tipo, con el propsito de que se adoptara por las diversas
Entidades Federativas. En la redaccin del Proyecto intervine-
ron diferentes personas encabezadas por el doctor Celestino Por-
te Petit. En la Exposicin de Motivos, publicada en el nmero 30
de la Revista de Derecho Penal, rgano de la Procuradura de
J usticia del Distrito y Territorios Federales (diciembre de
1963), se lee: "La direccin doctrinaria que inspira el nuevo
Cdigo es predominantemente la tcnica-jurdica y, por lo mis-
mo, se procur resolver los problemas con la tcnica" que es
propia de los hombres de Derecho, sin acudir a filosofas incon-
ducentes." Hasta el presente, ninguno de estos tres intentos
legislativos ha sido aprobado; por ende, an sigue en vigor la Ley
de 1931.
Los Estados de la Repblica y el Distrito Federal, en fun-
cin del sistema federal, cada uno de ellos dicta su Ley Penal.
Muchas Entidades han adoptado el Ordenamiento de 31, en for-
ma ntegra unas veces y con modificaciones, otras, aunque la
tendencia actual, que da a da cobra mayor fuerza, es seguir
modelos ms modernos.

51
51

IV
DE LAS ESCUELAS PENALES

A) . De la Escuela Clsica

SUMARIO: 1. El pensamiento penal anterior a Carra-
ra.2. Francisco Carrara.3. Significado de la expre-
sin "Escuela Clsica".4. Mtodo de estudio en la Escuela
Clsica del Derecho Penal.5. Concepciones o tendencias
comunes dentro de la Escuela Clsica.6. Nocin clsica del
delito.
1. EL PENSAMIENTO PENAL ANTERIOR A CARRARA. "La
Filosofa de todos los tiempos escribe Carranca y Trujillo,
ha reconocido la justificacin del poder del Estado para castigar,
si bien fundamentndola diversamente. Platn fundaba la pena
en el principio de la expiacin. .. Para los romanos, maes-
tros del pragmatismo jurdico, justificse el derecho de castigar,
por la ejemplaridad intimidante de las penas. La Iglesia, des-
pus, refiriendo todo problema a Dios, hizo del derecho de cas-
tigar una delegacin divina y concibi el delito como un pecado y
la pena como una penitencia; mediante el arrepentimiento y la
penitencia el pecador se somete a la ley divina y logra su en-
mienda satisfacindose la ofensa causada por el pecado con la
justa retribucin. La edad media sigui los derroteros escols-
ticos, si bien fortalecindolos con la razn de Estado y acentuan-
do con tal justificacin la venganza pblica hasta llegar a los
ms rigurosos extremos; las penas quedaron, por ello, divididas
en divinas, naturales y legales o humanas. En el humanismo
y el renacimiento sienta Grocio la base contractual del Derecho
Penal; el que delinque se obliga implcitamente a sufrir la

52
52
pena... Con la obra apasionada de Beccaria se estimula el na-
cimiento de un sistema penal cientfico y propio, independien-
te de la justicia divina y fundado en la utilidad y el inters general
en consorcio con la ley moral."
42

Antes de hacer referencia de manera directa a las doctrinas
de Francisco Carrara, portaestandarte mximo de la Escuela
Clsica del Derecho Penal, no resulta ocioso examinar las ideas
sobresalientes de los principales pensadores que le antecedieron
y cuyas teoras, sin duda, fueron el marco en donde se desarroll
aquella tendencia cientfica.

MANUEL KANT (1724-1804). La pena es un imperativo
categrico, una exigencia de la razn y de la justicia y conse-
cuencia jurdica del delito realizado; su imposicin, no aspira a
obtener fines de utilidad, sino puramente de justicia; su funda-
mentacin se halla en el principio absoluto de la retribucin
jurdica. Kant llega a afirmar que el mal de la pena debe ser
igual al mal del delito, con lo cual se aproxima al principio del
talin.
43

GIANDOMENICO ROMAGNOSI (1,761-1835). Despus del li-
bro de Beccaria se publica la obra de Giandomenico Romagnosi
Gene A del Dirtto Pnale, en donde niega que el fundamento del
Derecho Penal se encuentre en el contrato social y lo afirma en el
imperio de la necesidad. El Derecho Penal es para Romag-
nosi un derecho de defensa indirecta que debe ejercitarse me-
diante la punicin de los delitos pasados, para conjurar el peli-
gro de los futuros, por ser el delito contrario al derecho de los
hombres a conservar su felicidad. La pena no puede ser tor-
mento ni utilizarse para afligir a un ser sensible; su fina-
lidad inmediata es la intimidacin para evitar as la comisin de
nuevos delitos.
"No considera Romagnosi escribe Eusebio Gmez que
la prevencin del delito haya de limitarse a la que la pena pueda
ejercitar. Propone, por eso, otros medios preventivos de diversa
ndole, que deben oponerse a las causas del fenmeno delictuoso.

42
Desercho penal Mexicano, t I, pg. 114, 4 edicion, 1955.
43
Vease EUGENIO CUELLO CALON, Op. Cit., I, pg. 38, edicion 1947.

53
53
Y es en el estudio y clasificacin de esas causas donde encuentra
fundamento la opinin generalizada, y por cierto no discutible, de
que Romagnosi es, como Florin, uno de los patriarcas del
positivismo penal, junto con Bentham y Feuerbach, aunque sus
doctrinas no se apoyen en los datos de la experiencia, de que no
se dispona en la poca en que fueron elaboradas. La causa-
lidad del delito, para Romagnosi, es una dinmica moral
prcviniente y no una dinmica fsica reprimente."
44
Este autor,
indiscutiblemente clsico, se adelanta a su poca; por ello los
positivistas pretenden ver en l un precursor.

FEDERICO HEGEL (1770-1831). "Entiende que a la volun-
tad irracional, de que el delito es expresin, debe oponerse la
pena representativa de la voluntad racional, que la ley traduce. El
delito es negacin del derecho y la pena es negacin del delito."
45

PABLO J UAN ANSELMO VON FEUERBACH (1775-1833).
Para este autor la imposicin de la pena precisa de una ley
anterior (nulla poena sine lege). La aplicacin de una pena
supone la existencia de la accin prevista por la amenaza legal
(nulla poena sine crimine). Es la ley la creadora del vnculo
entre la lesin del Derecho y|el mal de la pena (nullum crimen
sine poena legalis). El crimen es una accin contraria al derecho
de los dems reprimido por una pena.

PELLEGRINO ROSSI (1787-1848). Este gran jurista, polti-
co, diplomtico y poeta, es considerado como uno de los pre-
cursores de la Escuela Clsica. Para Rossi, la pena es la remu-
neracin del mal hecha con peso y medida por el juez legtimo.
El derecho de castigar tiene su fundamento en el orden moral,
obligatorio para todos los hombres y debe ser realizado en la
sociedad en que viven, haciendo en esa forma un orden social.
El Derecho Penal tiende a la realizacin de ese orden moral,
por lo que no puede proponerse un fin apartado de la justicia
moral. El Derecho Penal se manifiesta a los hombres para re-

44
Op. Cit., I, pg. 52, edicion 1939.
45
Vease EUSEBIO GOMEZ, Op. Cit., I, pg. 58.

54
54

cordarles los principios del orden moral y darles los medios de
elevacin hasta la fuente celeste de la cual proviene."
46

GIOVANI CARMIGNANI (1768-1847). Se opuso a la doctrina de la
justicia moral y al sentido retributivo de la pena. Para este autor el
derecho a castigar tiene su fundamento en la necesidad poltica.
Estima necesario que a la represin del delito preceda su
prevencin. Como a Rossi, se le considera precursor de la
Escuela Clsica."
47

CARLOS DAVID AUGUSTO ROEDER (1806-1879). Este autor,
profesor de la Universidad de Heidelberg, considera que la pena
es el medio racional y necesario para reformar la injusta volun-
tad del delincuente; pero tal reforma no debe ceirse a la lega-
lidad externa de las acciones humanas, sino a la ntima y com-
pleta justicia de su voluntad. Roeder afirma que la pena debe
tener el carcter de tratamiento correccional o tutelar y su du-
racin estar en funcin del tiempo necesario para reformar ' la
mala voluntad que se aspira a corregir.
48
Es el fundador de la
escuela correccionalista.

2. FRANCISCO CARRARA. Este ilustre jurista consagr su vida no
slo a la jurisprudencia', sino tambin a la ciencia en ge-
neral, a la filosofa y a la literatura; sucedi a Carmagnani en la
ctedra del Derecho Penal en la Universidad de Pisa. De entre
sus muchas obras destacan: Opuscoli di Diritto Pnale y Pro-
gramma del Corso di Diritto Crimnale, publicadas en 1874 y
1877.
49
Naci en 1805 y muri en 1888. Es considerado como el
padre de la Escuela Clsica del Derecho Penal, porque le dio una
sistematizacin impecable. Ha sido objeto de grandes elo-
gios, no slo por parte de los seguidores de su pensamiento, sino
tambin de los positivistas, sus contradictores. Eusebio Gmez, el
destacado penalista argentino contemporneo, an afiliado al

46
EUSEBIO GOMEZ, Op. Cit., I, pg. 60. Vease CUELLO CALON, Op. Cit., pg. 40.
47
EUSEBIO GOMEZ, Op. Cit., I, pg. 59.
48
Cuello Calon, Op. Cit., pgs. 39 y 40.
49
Seguramente el programa se publico por primera vez en 1859, segn afirma el propio CARRACA en el prefacio a la 5 edicion.

55
55
positivismo, escribe: "El conjunto de las doctrinas de Francisco
Carrara representan el trmino de la evolucin de la Escuela
Clsica. El sabio maestro de Pisa, admirable sistematizador
como fue, supo marcar orientacin definida a la poderosa co-
rriente de pensamiento cientfico penal iniciada despus de la
aparicin del libro de Csar Beccaria. Sus doctrinas constituyen
un verdadero sistema, la propia Escuela Clsica como fuera
bautizada por Ferri, y que bien podra llevar su nombre. Las
expone con claridad insuperada; las funda con argumentacin
resistente. Observa, en su elaboracin, un mtodo riguroso.
Cuando, para aceptar sus conclusiones o para el disenso con
ellas, se hace referencia a la Escuela Clsica, no son otras que
las doctrinas de Carrara las que se someten al examen; es sobre
ellas que la crtica versa, y auque sta le sea desfavorable, el
reconocimiento de su mrito excepcional no est ausente jams.
Enrique Ferri, que fue su infatigable contradictor, fue tambin un
encomiasta caluroso de ese mrito. Admiraba en Carrara la
agudeza de su ingeniO y su lgica poderosa; y era innegable,
para el, que, con el Programa, haba elevado un maravilloso
edificio cientfico, no solamente en la parte exterior de las doc-
trinas generales sobre el delito y sobre la pena, sino en las par-
tes ms ntimas y menos estudiadas de los delitos en particular,
que son los verdaderos trminos de aplicacin diaria de las doc-
trinas generales."
50

Carrara sostiene, entre otras ideas, que el Derecho es con-
natural al hombre; Dios lo dio a la humanidad desde su crea-
cin, para que en la vida terrena pueda cumplir sus deberes. La
Ciencia del Derecho Criminal es un orden de razones ema-
nadas de la ley moral, preexistente a las leyes humanas. El delito
es un ente jurdico que reconoce dos fuerzas esenciales: una vo-
luntad inteligente y libre y un hecho exterior lesivo del Derecho y
peligroso para el mismo. La pena, con el mal que inflige al
culpable, no debe exceder a las necesidades de la tutela jurdica;
si excede, ya no es proteccin del Derecho sino violacin del
mismo. la imputabilidad penal se funda en el principio del li-
bre albedro.

50
Op. Cit., I. pg. 60. Edicion 1939.

56
56
3. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIN "ESCUELA CLSICA".-
Los positivistas del siglo pasado (en especial Enrique Ferri),
bautizaron con el nombre de Escuela Clsica, a todo lo anterior, a
las doctrinas que no se adaptaban a las nuevas ideas, a los
recientes sistemas. La Escuela Clsica en realidad no integra un
todo uniforme. Luis J imnez de Asa asegura con acierto cmo
en ella se advierten tendencias diferentes, incluso opuestas, que
en la poca de su mayor predominio combatieron entre s. "El
nombre de Escuela Clsica escribe el mismo autor , fue
adjudicado por Enrique Ferri con un sentido peyorativo, que no
tiene en realidad la expresin 'clasicismo", y que es ms bien, lo
consagrado, lo ilustre. Ferri quiso significar con este ttulo lo viejo
y lo caduco."
51

4. MTODO DE ESTUDIO EN LA ESCUELA CLSICA DEL DE-
RECHO PENAL. La Escuela Clsica del Derecho Penal sigui
preferentemente el mtodo deductivo, o como dice J imnez de
Asa, el mtodo lgico-abstracto. No es de extraar tal meto-
dologa, por ser la adecuada a las disciplinas relativas a la con-
ducta humana.
El profesor Ignacio Villalobos sostiene, acertadamente en
nuestro criterio, que como pertenece el Derecho al campo de la
conducta de los individuos, en relacin con la vida social y tiene
propsitos 'ordenadores de esa conducta, resulta eminentemente
finalista; por ende el mtodo que lo ha de regir todo, desde la
iniciacin de las leyes hasta su interpretacin y forma de aplica-
cin, necesariamente ser ideolgico, para estudiar, adecuada-
mente, los diversos problemas que se presenten sobre conflictos
de leyes, lugar y tiempo de la accin, causalidad del resultado y
otros ms que no pueden ser resueltos satisfactoriamente por
distintas vas.
52

Mucho se le censur a la Escuela Clsica de empleo de m-
todos deductivos de investigacin cientfica; pero en verdad el
Derecho no puede plegarse a los sistemas de las ciencias natu-
rales por no ser parte de la naturaleza y no someterse a sus leyes.
En la naturaleza los fenmenos aparecen vinculados por nexos

51
La Ley y el Delito, pg. 50, edicion A Bello, Caracas, 1945.
52
Op. Cit., pgs. 97 y ss.

57
57
causales, por enlaces forzosos, necesarios, mientras el Derecho
est constituido por un conjunto de normas; se presenta como la
enunciacin de algo que estimamos debe ser, aun cuando tal vez,
de hecho, a veces quede incumplido. Mientras las leyes na-
turales son falsas o verdaderas, segn su no coincidencia o su
perfecta adecuacin con la realidad, las normas postulan una
conducta que, por alguna razn, estimamos valiosa a pesar de
que en la prctica pueda ser producido un comportamiento con-
trario. Precisamente por no contar esa conducta con la forzosi-
dad de una realizacin, se le expresa como un deber. Lo enun-
ciado por las leyes naturales tiene que ser; lo prescrito por las
normas debe ser. Con esto queda plenamente demostrado que el
Derecho no mora en el mundo de la naturaleza y por consi-
guiente, al decir de Luis Recasns Siches, cuyas ideas en lo sus-
tancial seguimos en este punto, quien permanezca encerrado
dentro del mbito de las ciencias naturales y maneje exclusiva-
mente sus mtodos, jams llegar a enterarse, ni de lejos, de lo
que el Derecho sea.
53

5. CONCEPCIONES o TENDENCIAS COMUNES DENTRO DE LA
ESCUELA CLSICA. Con un esfuerzo sintetizador, puede afirmar-
se que los caracteres o notas comunes dentro de la Escuela Cl-
sica son los siguientes: 1" Igualdad; el hombre ha nacido libre e
igual en derechos. Esta igualdad en derechos es el equivalente a
la de esencia, pues implica la igualdad entre los sujetos, ya que la
igualdad entre desiguales es la negacin de la propia igualdad; 2"
Libre albedro; si todos los hombres son iguales, en todos ellos se
ha depositado el bien y el mal; pero tambin se les ha dotado de
capacidad para elegir entre ambos caminos y si se ejecuta el mal,
es porque se quiso y no porque la fatalidad de la vida haya
arrojado al individuo a su prctica. 3" Entidad delito; el De-
recho Penal debe volver sus ojos a las manifestaciones externas
del acto, a lo objetivo; el delito es un ente jurdico, una injus-
ticia; slo al Derecho le es dable sealar las conductas que
devienen delictuosas. 4" Imputabilidad moral (como consecuen-
cia del libre arbitrio, base de la ciencia penal para los clsi-

53
Tratado General de Filosofia del Derecho, pgs. 55 y 56, 3 edicion, Porrua, 1965.

58
58

cos; si el hombre est facultado para discernir entre el bien y el
mal y ejecuta ste, debe responder de su conducta habida cuenta
de su naturaleza moral. Expresa Carrara que la ley dirige
al hombre en tanto es un ser moralmente libre y por ello no se
le puede pedir cuenta de un resultado del cual sea causa
puramente fsica, sin haber sido causa moral; 5 Pena propor-
cional al delito; y 6 Mtodo deductivo, ideolgico, es decir,
finalista.

CUADRO RESUMEN

1. Igualdad en derechos.

2. Libre albedro (capacidad de elec-
cin) .

3. Entidad delito (con independencia del
aspecto interno del hombre).
ESCUELA CLSICA
4. Responsabilidad moral (consecuen-
cia del libre arbitrio).

5. Pena proporcional al delito (retri-
bucin sealada en forma fija).

6. Mtodo deductivo, ideolgico o es-
peculativo (propio de las ciencias
culturales).

Segn Carrara, para que el delito exista, precisa de un sujeto
moralmente imputable; que el acto tenga un valor moral; que
derive de l un dao social y se halle prohibido por una ley
positiva. La Escuela Clsica mira preferentemente a la accin
criminosa, al delito mismo, con independencia de la persona-
lidad del autor; esto llega a ser para Carrara una especie de
garanta individual al afirmar: el juez competente para conocer de
la maldad del hecho, no puede tener en cuenta la maldad del
hombre sin rebasar el lmite de sus atribuciones.
6. NOCIN CLSICA DEL DELITO. Para Carrara el delito
consiste en la infraccin de la Ley del Estado promulgada para

59
59
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto
externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
polticamente daoso.
54

No es ste el adecuado lugar para analizar la definicin cl-
sica del delito de Francisco Carrara; se har en temas poste-
riores. Slo conviene advertir, desde ahora, que la Escuela Cl-
sica se coloc, al respecto, en un plano verdaderamente jurdico.
A raz del positivismo se abandonaron los lincamientos cl-
sicos para adenlrarsc en los mtodos de las ciencias naturales,
creyndose errneamenteque se trabajaba en el campo ju-
rdico. En la actualidad los estudiosos del Derecho han dejado a
un lado los sistemas positivistas para seguir por los caminos
construidos anteriormente por la Escuela Clsica, nicos capa-
ces de conducir al reino de lo jurdico.
Luis J imnez de Asa escribe: "Carrara crey que su doc-
trina era inatacable. Y de tan perfecta que era, como todo lo
perfecto, llevaba en s la caducidad. Ya no era futuro, sino pre-
sente, y, por tanto, futuro ido. Y a pasos agigantados pasado,
residuo. Una revolucin la descoyunt, la enterr, aunque como
en 'Los Espectros' de Ibsen, vuelva luego. Y su vuelta da ms
valor a lo reencarnado. Pero la revolucin fue terrible, se llam el
positivismo."
55

54
Programa, parrafo 21.
55
Op. Cit., pg. 250.

60
60
V


B) De la Escuela Positiva

SUMARIO: 1. Causas que provocaron la aparicin y
desarrollo del positivismo.2. El mtodo en el positivismo,3.
Principales exponentes de la Escuela Positiva del Derecho
Penal.4. Nocin del delito natural segn Rafael Garfalo.
Comentario de Ignacio Villalobos.5. Notas comunes dentro de
la Escuela Positiva.6. Breve j crtica de la Escuela Positiva del
Derecho Penal.

1. CAUSAS QUE PROVOCARON LA APARICIN Y DESARROLLO
DEL POSITIVISMO. La primera mitad de la pasada centuria se
caracteriz por su acendrado romanticismo; casi todos los pen-
sadores de dicha poca estructuraron la vida al travs de cesas
abstractas, con ansias infinitas de idealismo. Por ello, en la se-
gunda mitad del siglo xix, surgieron las corrientes eminentemen-
te materialistas, entre las cuales destacan el positivismo y el ma-
terialismo histrico.
La aparicin del positivismo fue consecuencia del auge al-
canzado por las ciencias naturales en los estudios filosficos del
siglo pasado y se hizo sentir en todas las disciplinas culturales,
inclusive en el Derecho. Nacido como negacin rotunda de las
concepciones anteriores, constituy una revolucin en los cam-
pos cientfico y artstico. En materia penal, la Escuela Positiva se
presenta igualmente como la negacin radical de la Clsica, pues
pretende cambiar el criterio represivo, suprimiendo su fun-
damentacin objetiva al dar preponderante estimacin a la per-
sonalidad del delincuente.

61
61
El positivismo (nombre dado por Augusto Comte, padre de la
sociologa) no niega la existencia de lo absoluto o metafsico,
pero tampoco se ocupa del problema, limitndose al estudio de lo
real, entendiendo por tal todo lo sensible, lo fsico. Por ello los
positivistas negaron carcter cientfico a las disciplinas filo-
sficas propiamente dichas; a la psicologa la entendieron como
una rama de las ciencias naturales (de la biologa o de la fi-
siologa).
2. EL MTODO EN EL POSITIVISMO. Segn el positivismo, todo el
pensamiento cientfico debe descansar precisamente en la
experiencia y la observacin, mediante el uso del mtodo
inductivo, pues de lo contrario las conclusiones no pueden ser
consideradas exactas; la ciencia requiere, de modo necesa-
rio partir de todo aquello que sea capaz de observarse senso-
rialmente. Si el positivismo surgi como una consecuencia del
auge alcanzado por las ciencias naturales, es claro que se haya
caracterizado por sus mtodos inductivos de indagacin riont-
fica, a diferencia de los deductivos hasta entonces empleados
preferentemente; el camino adecuado para la investigacin en el
reino de la naturaleza es la observacin y la experimentacin,
para luego inducir las reglas generales.
Si bien para toda ciencia de la naturaleza, cuyo fin es cono-
cer las cosas y los fenmenos e indagar sus causas inmediatas y
las leyes a las que se hallan sometidas, es imprescindible el m-
todo experimental, no resulta as, en cambio, para el Derecho, por
no ser ciencia de la naturaleza y diferir radicalmente de toda
disciplina que tiene a sta por objeto. "El delito como tal, es un
concepto formado en la mente por uno de los llamados juicios
sintticos a priori; el contenido de este concepto no existe
integrado en la naturaleza sino que se integra por el hombre
mediante una relacin estimativa entre determinados actos, fren-
te a la vida social; por eso Garfalo, que crey inducir la nocin
del delito de la observacin llevada a distintos pases y a dis-
tintas pocas, no hizo sino descubrir una nocin forzosamente
preexistente y saber, no qu es el delito como una realidad na-
tural, independiente de toda intervencin de la mente humana,
como podran investigarse la esencia de la luz, del sonido o de

62
62
la electricidad, sino qu es lo que los hombres quieren expresar
con la palabra delito."
56

En la actualidad ya nadie pone en duda la imposibilidad de
utilizar el mtodo inductivo para encontrar las verdades rela-
cionadas con el Derecho. Luis Recasns Siches, en estudios u-
blicados con la Filosofa del Derecho de Giorgio del Vechio,
57

dice: "Considero que el tema de la teora jurdica sigue siendo el a
priori formal del Derecho; esto es, la esencia determinaste del
gnero Derecho y las formas esenciales en que todo lo jur-
dico ha de presentarse necesariamente. El concepto del Dere-
cho y las formas jurdicas fundamentales, constituyen esencias
ideales, que se dan necesariamente en toda institucin jurdica;
estructuras formales, que constituyen el perfil apriorstico del
Derecho y el esquema fundamental de la ciencia sobre el
mismo."
"En materia penal agrega Villalobos, el mtodo de ob-
servacin es adecuado para formar los primeros conocimientos
antropolgicos, psiquitricos, etc., as como para observar los
efectos prcticos de las sanciones que puedan orientarla peno-
loga, todo lo cual constituir los presupuestos bsicos de la dog-
mtica penal y de toda la poltica que haya de seguir el Estado
para tratar de mantener la conducta de los hombres dentro de las
normas constitutivas del rgimen social; pero sobre los cono-
cimientos as adquiridos y paralelamente a ellos, hay que seguir
trabajando en el campo jurdico, con mtodo propio, sin que
exista en ocasiones nada qu observar ni qu inducir."
58
El mis-
mo autor contina diciendo: "La Antropologa, la Sociologa y la
Criminologa, son ciencias naturales cuyo fin es desentraar la
naturaleza de la conducta humana, escudriar sus orgenes y fi-
jar su mecanismo de produccin; son ciencias naturales y deben
tener como mtodo preponderante la induccin. El Derecho
Penal, en cambio, que trata de fijar un cauce a esa conducta y de
imponerle una forma y lmites determinados, se refiere al mismo
objeto, pero se diferencia precisamente por su carcter
eminentemente prctico, por su fin normativo y por su mtodo,

56
VILLALOBOS, Op. Cit., pg. 43.
57
T.I, pg. 71.
58
Op. Cit., pg. 45.

63
63
descansando parcialmente en los conocimientos alcanzados por
aquellas ciencias naturales, en otras ciencias noolgicas y cul-
turales y sumando su propio aporte para la estructuracin com-
pleta del edificio jurdico."
59

3. PRINCIPALES EXPONENTES DE LA ESCUELA POSITIVA DEL
DERECHO PENAL. De entre los fundadores de la Escuela Posi-
tiva del Derecho Penal, destacan principalmente los pensadores
italianos Csar Lombroso, Enrique Ferri y Rafael G armalo. Para
Csar Lombroso; el criminal es un ser atvico, con regresin al
salvaje; el delincuente es un loco, un epilptico. Ferri modi-
fica la doctrina de Lombroso al estimar que si bien la conducta
humana se encuentra determinada por instintos heredados, tam-
bin debe tomarse en consideracin el empleo de dichos instintos
y ese uso est condicionado por el medio ambiente ; en el delito
concurren, pues, igualmente causas sociolgicas. De la triloga de
los grandes maestros del positivismo penal, Garfalo es el jurista;
pretende dar contextura jurdica a las concepciones positivistas y
produce la definicin del delito natural.
4. NOCIN DEL DELITO NATURAL SEGN RAFAEL GARFA-
LO; COMENTARIO DE IGNACIO VILLALOBOS. El ilustre jurista del
positivismo, Rafael Garfalo, distingui el delito natural del
legal; entendi por el primero la violacin de los sentimientos
altruistas de piedad y de probidad, en la medida media que es
indispensable para la adaptacin del individuo a la colectividad.
Consider como delito artificial o legal, la actividad humana
que, contrariando la ley penal, no es lesiva de aquellos senti-
mientos.
A la concepcin de Garfalo se le enmarca entre las defini-
ciones sociolgicas, porque para l, lo fundamental del delito es
la oposicin a las condiciones bsicas, indispensables de la vida
gregaria.
Interesantsimo es el comentario en torno a la definicin del
delito natural de Garfalo, elaborado por el profesor Villalobos:
"Garfalo senta la necesidad de observar algo e inducir de ello
una definicin ; y no pudiendo actuar sobre los delitos mismos

59
Op. Cit., pg. 47.

64
64
no obstante que era sa la materia de su estudio y de su defi-
nicin, dijo haber observado 'los sentimientos' aunque claro est
que, si se debe entender que se refiere a los sentimientos afecta-
dos por los delitos, el tropiezo era exactamente el mismo, pues
las variantes en los delitos deban traducirse en variabilidad de
los sentimientos afectados. Sin embargo, no era posible cerrarse
todas las puertas y, procediendo a priori sin advertirlo, afirm que
el delito es la violacin de los sentimientos de piedad y pro-
bidad posedos por una poblacin en la medida que es indispn-
sable para la adaptacin del individuo a la sociedad."
60

5. NOTAS COMUNES DENTRO DE LA ESCUELA POSITIVA. A
pesar de las divergencias existentes entre los positivistas, pueden
sealarse varias concepciones comunes dentro de esa Escuela.
As, Villalobos las resume de la siguiente manera: 1" El punto de
mira de la justicia penal es el delincuente; el delito no es sino un
sntoma revelador de su estado peligroso; 2' La sancin penal
para que derive del principio de la defensa social, debe estar
proporcionada y ajustada al estado peligroso y no a la gravedad
objetiva de la infraccin; 3' El mtodo es el induc-
tivo, experimental; 4" Todo infractor de la ley penal, responsa-ble
moralmente o no, tiene responsabilidad legal; 5' La pena posee
una eficacia muy restringida; importa ms la prevencin que !a
represin de los delitos y, por tanto, las medidas de segu-
ridad importan ms que las penas mismas; 6 El juez tiene
facultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y
para establecer la sancin, imponindola con duracin indefi-
nida para que pueda adecuarse a las necesidades del caso; 79
La pena, como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de
los infractores readaptables a la vida social y la segregacin de
los incorregibles."
61

Por nuestra parte, consideramos de utilidad el siguiente cua-
dro sinptico:

60
I. VILLALOBOS, Op. Cit., pg. 199.
61
Op. Cit., pg. 40.

65
65

1. El punto de mira de la justicia penal es el de-
lincuente.El delito es slo un sntoma rev-, lador de
su estado peligroso.

2. Mtodo experimental. (Se rechaza lo abs-
tracto para conceder carcter cientfico slo a lo que
pueda inducirse de la experiencia y de la observacin.)

3. Negacin del libre albedrlo. (El hombre ca-
rece de libertad de eleccin.) El delincuente es un
anormal.

4. Deterninismo de la conducta humana.Con-
secuencia natural de la negacin del libre al-
bedro. La conducta humana est determi-
nada por factores de carcter fsico-biolgico, psquico y
social.

3. El delito como fenmeno natural y social.Si el
delito es resultado necesario de las causas apuntadas,
tiene que ser forzosamente un fenmeno natural y
social.

6. Responsabilidad social.Se sustituye la im|ju-
tabilidad moral por la responsabilidad social. Si el
hombre se halla fatalmente impelido n delinquir, la
sociedad se encuentra tambin fatalmente inclinada a
defenderse.

7. Sancin proporcional al estado peligroso.La
sancin nb debe corresponder a la gravedad objetiva de
la infraccin, sino a la peliemsi-clad del autor.
8.

Importa ms la prevencin que la represin de los
delitos.La pena es una medida de defensa cuyo
objeto es la reforma de los delincuentes readaptables y
la segregacin de los inadaptables; por ello interesa
ms la prevencin que la represin; son ms
importantes las medidas de seguridad que las mismas
penas.

NOTAS
COMUNES
DEL
POSITIVISMO
PENAL

66
66
6. BREVE CRTICA DE LA ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO
PENAL. El positivismo en la actualidad ha cado en desuso
como sistema jurdico, al ponerse de manifiesto que los positi-
vistas no elaboraron Derecho, sino ciencias naturales, a pesar de
haber credo construir lo jurdico. Si no se admitiera en el hom-
bre la facultad de eleccin entre las varias posibilidades que de
continuo la depara la existencia, se negara terminantemente el
Derecho pues las normas que lo integran expresan siempre un
deber ser dirigido a la conducta humana; dichas normas par-
ten del supuesto de que puedan ser acatadas o quedar incumpli-
das. Si el sujeto forzosa, necesariamente, hubiera de realizar lo
mandado o prohibido, porque no estuviera capacitado, por su
propia naturaleza, para decidir entre obedecer o no lo prescrito,
las normas careceran de sentido, por radicar su esencia en la
fijacin de un comportamiento que, por alguna razn, se con-
sidera valioso. Por ejemplo, las normas que preceptan "debes
pagar tus deudas", "debes respetar la vida de los dems", supo-
nen la posibilidad de que sea dable efectuar un comportamiento
contrario; si no fuera as, no se postularan en forma de deber wr,
sino en todo caso como expresin de algo que fatalmente
acontece. Con esto, pnese de relieve una vez ms que los posi-
tivistas crearon ciencias de la naturaleza, como antropologa y
sociologa criminales; es decir, dieron auge a los estudios causa-
les explicativos del delito, los cuales, sin duda debe tener muy en
cuenta el legislador penal, pero siguieron mtodos experimen-
tales, inductivos, adecuados a tales conocimientos mas no pro-
pios do las disciplinas jurdicas, que no tratan de causas fenome-
unlgicas, sino de sealar cauces a la conducta, por ser su fin
esencialmente normativo.
Con respecto a la afirmacin positiva de que el delito es un
fenmeno natural, expone Villalobos: "Si para Ferri el de-
lito, como acto del hombre, es un producto de su organismo, se
sobreentiende entonces que est determinado por leyes biol-
gicas, por leyes naturales, es decir, por leyes de necesidad como
las de la gravedad, de la presin de los lquidos o de la diges-
tin; y esto es un error que se explica slo por un concepto de la
psicologa como ciencia de una clase de fenmenos cuyo ca-
rcter especfico se quiere mantener en la penumbra del "incog-
noscible". Por esto Quintiliano Saldaa, incapaz por su fuerza

67
67
de pensamiento de caer en este simplismo y hacer caso omiso de
la parte mis importante en la gnesis de los actos del hombre,
dijo: No son las fuerzas de dentro o las fuerzas de fuera de
nosotros las que determinan el delito; son todas, absolutamente
todas las fuerzas de la naturaleza, obrando a travs de una vo-
luntad. Pues bien, este ltimo factor de voluntariedad, clave del
problema, es el que se ha desatendido. La conducta del hom-
bre se rige por motivos y por esto es posible dictarle normas de
obligatoriedad... y si admitiramos un determinismo mate-
rialista y con ello que los actos del hombre son producto de su
organismo y se rigen por leyes naturales, sera monstruoso in-
sistir en conminar con sanciones a sus autores, pues tanto val-
dra que a los vientos les prohibiramos soplar, al agua despe-
arse cuando le falta el apoyo, o que escribiramos cdigos
amenazando con prisin o con multa al que no haga la digestin
o al que utilice oxgeno para la respiracin; estos s son hechos
naturales."
62

Sin apartamos de las atinadas crticas hechas a la Escuela
Positiva del Derecho Penal, sera injusto dejar de consignar que
ella (y en especial los estudios de Csar Lombroso) posee el
mrito indiscutible de haber insistido en la importancia del fac-
tor personal en el desarrollo de la criminalidad; el de haber
llamado la atencin con relacin a dos hechos que en la actua-
lidad parece innecesario sealar, a saber: 1' El delincuente es
siempre un hombre, un ser humano; y 2' Entre los delincuen-
tes existe un nmero de anormales mucho mayor de lo que antes
se crea.

62
Op. Cit., pg. 49.

68
68

VI

C) Tendencias Eclcticas

SUMARIO: 1. La lerza scuola.2. Las doctrinas de Franz Von
Liszt.3. Otras corrientes.4. La direccin tcnico-jurdica.

1. LA TERZA SCUOLA. En la lucha entre las dos corrientes ms
caractersticas: clsica y positivista, surgieron teoras que acep-
taron slo parcialmente sus postulados. As aparecieron, entre
otras, la Terza Scuola en Italia y la Escuela Sociolgica o J o-
ven Escuela en Alemania.
La Escuela del Positivismo Critico o Terza Scuola (denomi-
nada tercera escuela para distinguirla de la Clsica y de la Po-
sitiva, que cronolgicamente ocuparon el primero y segundo
lugares), encuentra su formacin, esencialmente, en los estudios
de Alimena y Carnevale y constituye una postura eclctica en-
tre el positivismo y la direccin clsica; admite de aqul la ne-
gacin del libre albedro y concibe el delito como fenmeno
individual y social, inclinndose tambin hacia el estudio cien-
tfico del delincuente, al mismo tiempo que preconiza las con-
veniencias del mtodo inductivo. Rechaza la naturaleza morbosa
del delito y el criterio de la responsabilidad legal y acepta de la
Escuela Clsica el principio de la responsabilidad moral; distingue
entre delincuentes imputables e inimputables, aun cuando niega
al delito el carcter de un acto ejecutado por un ser dotado de
libertad.
Para Bernardino Alimena segn el decir de Cuello
Caln la imputabilidad deriva de la humana voluntad, la cual

69
69
se halla determinada por una serie de motivos, y tiene su base en
la "dirigibilidad" del sujeto, es decir, en su aptitud para percibir la
coaccin psicolgica; de ah que slo son imputa-
bles los capaces de sentir la amenaza de la pena.
63

Son principios bsicos de la Terza Scuola, en opinin del
mismo penalista Cuello Caln,
64
los siguientes:
a) Imputabilidad basada en la dirigibilidad de los actos del
hombre;
b) La naturaleza de la pena radica en la coaccin psicolgi
ca; y
c) La pena tiene como fin la defensa social.
Algunos autores alemanes, como Merkel, Liepmann y Oet-
ker, pretendieron conciliar la justicia y el finalismo; en estas
corrientes la justicia y el fin utilitario se amalgaman.
65

Para el juspenalista venezolano J os Rafael Mendoza, las
teoras eclcticas distinguen el Derecho Penal, al que asignan un
mtodo lgico-abstracto, de la Criminologa, Sociologa Cri-
minal, Penoioga y Poltica Criminal, que siguen una sistemati-
zacin experimental. El crimen es un fenmeno complejo,
producto de factores individuales -y exgenos; es, a la vez, fe-
nmeno natural y ente jurdico. La condicin del delincuente no
debe exagerarse hasta hacer de l un tipo especial, el tipo
criminal que seala la escuela positivista, pero s debe admitir-
se la clasificacin en ocasionales, habituales y anormales. La
pena debe ser afianzada con medidas de seguridad. Se conserva
el criterio de la responsabilidad moral, admitindose la peligro-
sidad, temibilidad o estado daoso para algunos delincuentes.
66

2. LAS DOCTRINAS DE FRANZ VON LISZT. Este penalista alemn,
en las postrimeras de la pasada centuria, sostuvo que el delito no
es resultante de la libertad humana, sino de factores indivi-duales,
fsicos y sociales, as como de causas econmicas.

63
Op, cit., I, pgs. 46 y 47.
64
Op, cit., I, pg. 47.
65
Vease J IMNEZ DE ASUA, la ley penal y el delito, cap. VI, nm. 38.
66
Cfr.: Curso de Derecho Penal Venezolano, _Parte General, pg. 91. 4edicion, 1963.

70
70
Para l, la pena es necesaria para la seguridad en la vida
social porque su finalidad es la conservacin del orden jurdi-
co. A esta teora se le conoce tambin bajo el nombre de Es-
cuela Sociolgica, caracterizada segn expresiones de
J imnez de Asa,
67
por su dualismo, al utilizar mtodos jur-
dicos de un lado y experimentales por el otro; por su concep-
cin del delito como entidad jurdica y como fenmeno natural;
por su aceptacin de la imputabilidad y del estado peligroso y, en
consecuencia, de las penas y de las medidas de seguridad.
t
3. OTRAS CORRIENTES. Diversas orientaciones emergieron de la
controversia entre clsicos y positivistas, corrientes que repu-
diaron algunos de los principios de cada una de esas dos ten-
dencias e hicieron concesiones respecto de otros. Entre ellas
pueden mencionarse las teoras de Garraud en Francia y las de
Sabatini en Italia.
Para Rene Garraud, el delito y la pena son simples fenme-
nos jurdicos. El estudio del delito como hecho biolgico y social
no corresponde al Derecho Penal, sino a la sociologa criminal.
Esas dos formas de comprender el delito (jurdica y sociolgi-
camente), deben compenetrarse y actuar una sobre la otra.
Segn Guillermo Sabatini, la responsabilidad penal es de na-
turaleza jurdica y no moral. Considera la imputabilidad como el
conjunto de condiciones mnimas por las cuales la persona
deviene sujeto a la relacin jurdica punitiva. Distingue, como
todos los eclcticos, entre delincuentes normales y anormales.
4. LA DIRECCIN TCNICO-J URDICA. Esta concepcin, sostenida
principalmente por Rocco, Manzini, Massari, Battaglini, Vanni-
ni, etc., preconiza que slo el Derecho positivo constituye el
objeto de una ciencia jurdica, como lo es el Derecho Penal, que
no debe pretender la indagacin de principios filosficos. El
Derecho Penal ha de reducirse al conocimiento cientfico de los
delitos y de las penas, como fenmenos regulados por el
ordenamiento positivo. La pena es un instrumento, de conformi-
dad con las exigencias de la tcnica, para lograr no nicamente la
prevencin general o especial, sino la readaptacin del delin-
cuente; en esa forma, la pena cumple su funcin defensora del

67
La Ley y el Delito, Ed. A. Bello, Caracas, pg. 71.

71
71
orden jurdico. Bsase la responsabilidad en la capacidad de
entender y de querer.
De acuerdo con Filippo Grispigni, esta tendencia constituye
el perfeccionamiento de la Escuela Positiva, mientras otros pen-
sadores la clasifican entre las doctrinas netamente eclcticas.La
direccin tcnico-jurdica, afirma Cuello Coln, no aspira; a la
indagacin filosfica de un Derecho Penal natural, ni a la
formacin del Derecho Penal del porvenir, su objeto limtase al
Derecho positivo vigente, a elaborar tcnicamente los principios
fundamentales de sus instituciones, y a aplicar e interpretar ese
Derecho.
68

68
Crf.: Derecho Penal, t. I, pg. 49, 8 edicion, 1947.

72
72

TEORIA DE LA LEY PENAL

73
73

74
74
VII

DE LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: 1. De las fuentes del Derecho en general.2. Las
fuentes propias del Derecho Penal.3. La ley como fuente
nica.4. Los-dogmas penales.5. La tipicidad penal.6.
Las fuentes penales en el Derecho positivo mexicano.

1. DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL. "El trmino
fuente dice Du Pasquier crea una metfora bastante feliz,
pues remontarse a las fuentes de un ro es llegar al lugar en que
sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la
fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio de donde ha
salido de las profundidades de la vida social a la superficie del
Derecho."
69

Generlamente al hablar de las fuentes del Derecho se hace
la distincin entre fuentes reales, fuentes formales y fuentes
histricas. Por fuente real se entiende el conjunto de razones
determinantes del contenido de las normas jurdicas; esto es, las
causas que impulsaron al legislador a darles vida. Son los
motivos de conveniencia social tomados en cuenta por el legis-
lador en un momento histrico dado y en un determinado lu-
gar; constituyen la materia misma de la Ley. Por fuentes formales
se entiende el proceso histrico de manifestacin de las normas
jurdicas;
70
son aquellos procedimientos mediante los cuales se
concreta la regla jurdica y se seala su fuerza obli-
gatoria; en otras palabras, son los modos por los que se nos
hacen palpables las normas jurdicas; se trata de los medios pa-

69
Citado por E: GARCIA MAYNEZ, Introduccin al estudio del derecho, 1 edicion, pg. 96.
70
E. GARCIA MAYNEZ Op. Cit., pg. 95.

75
75
ra conocer el Derecho. Al decir de Garca Mynez, las fuentes
formales representan el cauce o canal por donde corren y se
manifiestan las fuentes reales.
71
Las fuentes historicas son los
medios materiales que nos permiten conocer el Derecho vigen-
te en el pasado y consisten en los libros, documentos, papiros,
inscripciones, etc., siempre y cuando contengan el texto de una
ley. Celestino Porte Petit, despus de analizar las opiniones de
diversos autores, clasifica las fuentes del Derecho en: a) forma-
les; b) reales o sustanciales; c) de produccin; y d) de cogni-
cin o de conocimiento. Por lo que respecta al segundo grupo, o
sea las fuentes reales (o sustanciales) las subdivide, a su vez, .
en: a') racionales (perennes) y b') histricas (variables). Las de
cognicin o de conocimiento pueden ser: a') escritas; b') no
escritas; c') inmediatas o directas; y d') mediatas o indirectas.
72

Las fuentes formales del Derecho son: la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina. Garca Mynez hace notar que a la,
ley no se le debe considerar como fuente formal del Dere-
cho, por ser producto de la legislacin; y as como la fuente de un
ro no es el agua que brota del manantial, sino el ma-
nantial mismo, de igual manera la ley no representa el origen sino
el resultado de la actividad legislativa.
73
Nosotros, no obs-
tante, seguiremos considerando a la ley como fuente formal del
Derecho, pues mediante ella se nos manifiesta el orden jurdico y
tradicionalmente se le ha tenido como la fuente por excelen-
cia. Por otra parte, la afirmacin del maestro mexicano es vli-
da tratndose de las fuentes de produccin del Derecho, mas no
de las fuentes de conocimiento del mismo. La Ley es una norma
emanada del poder pblico, general, abstracta y permanente,
provista de una sancin. Es una regla obligatoria por imponerla el
poder del Estado y su observancia se asegura mediante
sanciones.- La Ley (ordinaria) puede igualmente definirse como
la norma obligatoria, general, abstracta y permanente, emanada
del Estado segn los trmites que marca la Constitucin para el
ejercicio de la funcin legislativa, promulgada por el Ejecutivo y
provista de una sancin.

71
Op. Cit., pg. 96
72
Notas del primer curso de Derecho Penal
73
Op. Cit., pg. 97.

76
76
La costumbre est integrada por los usos que la colectividad
considera obligatorios. Las costumbres son, pues, reglas socia-
les que se van transformando en Derecho cuando quienes las
practican les reconocen obligatoriedad, pero para adquirir fuerza
jurdica es menester que el Estado as lo declare, expresa o t-
citamente, mediante una disposicin al respecto; por ello que-
dan supeditadas a la ley misma; y como expresa Trinidad
Garca,
74
su fuerza obligatoria emana de la ley, nica fuente in-
mediata o directa del Derecho.
La jurisprudencia se constituye por el conjunto de principios
contenidos en las resoluciones de los tribunales.
La doctrina est formada por todos los estudios jurdicos lle-
vados al cabo por los hombres de ciencia. Slo es fuente for-
mal del Derecho cuando as lo establece la ley; de lo contrario
nicamente sirve de gua a los jueces al interpretar las normas
positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria
observancia, por carecer de fuerza obligatoria.
75

2. LAS FUENTES PROPIAS DEL DERECHO PENAL.
Aplicando las anteriores ideas al campo del Derecho Penal, debe
concluirse que slo es fuente del mismo,'directa, inmediata y
principal, la ley,
Las costumbres no pueden ser fuentes del Derecho Penal en
ningn sistema de tipo liberal y menos en el nuestro, porque la
Constitucin, en su artculo 14, establece la prohibicin termi-
nante de imponer pena alguna por simple analoga o an por
mayora de razn si no est decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trate; luego para la existencia del
delito se requiere una ley que lo establezca.
La jurisprudencia, segn nuestra Ley de Amparo, slo es
obligatoria si emana de la Suprema Corte de J usticia de la Na-
cin, o de los Tribunales Colegiados de Circuito. Se forma me-
diante cinco ejecutorias en el mismo sentido y no interrumpidas
por una en contrario, precisndose, adems, que cada ejecutoria
haya sido aprobada por lo menos por cuatro Ministros, tratndose
de las Salas y por

74
Introduccin al Estudio del Derecho, pg. 16, edicin, 1935.

75
TRINIDAD GARCA, Op. cit., pg. 21.

77
77
Pleno La de los Tribunales Colegiados de Circuito obliga cuando
existen tambin cinco ejecutorias en el mismo sentido, sin una en
contrario y que hayan sido aprobadas por unanimi-
dad de los tres Magistrados integrantes de cada Tribunal. Nte-
se cmo la Ley de Amparo da restringido alcance a la
jurisprudencia; nicamente se refiere a la derivada de la Supre-
ma Corte y de los Tribunales Colegiados de Circuito y no a las
decisiones de los dems rganos jurisdiccionales."

78
78
La jurisprudencia no constituye propiamente una fuente for-
mal del Derecho Penal; a pesar de su obligatoriedad, es una
simple interpretacin de los preceptos legales en vigor; viene a

79
79
ser la ley misma; la Corte slo desentraa el sentido de las
normas jurdicas, para afirmar que dicen tal o cual cosa. Segn
nuestro sistema constitucional, la Suprema Corte de J usticia de

80
80
la Nacin es la genuina intrprete de las leyes, al corres-
ponderle determinar su sentido. La ley es como una tabula rasa,
expresa lo que segn la Suprema Corte dice; luego la ju-
risprudencia no viene a ser sino un medio de desentraar el
sentido de la propia ley y por ende a ella equivale.
Si la jurisprudencia no puede ser fuente formal del Derecho
Penal, menos an la doctrina, a la cual ni siquiera se le reco-
noce el carcter de fuente del Derecho en general, salvo que la
ley se lo confiera. Como en materia penal no puede aplicarse
pena alguna sin establecerla la ley, es requisito sine qua non la
existencia de un precepto penal'que describa el delito y seale su
sancin.

3. LA LEY COMO FUENTE NICA. La garanta de legalidad,
dicen los tratadistas, se conquist por primera vez en Inglaterra
con la Carta Magna expedida por J uan sin Tierra en 1215, en don-
de se prohibi la imposicin de penas sin previo juicio legal.
Mucho tiempo despus Csar Bonnesana, Marqus de Beccaria,
escribi que slo las leyes pueden decretar las penas para los
delitos y stos deben ser establecidos por el legislador. A pesar
de ello, fue en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, a raz de la Revolucin Francesa, don-
de qued definitivamente plasmado el principio de legalidad
aludido, establecindose que nadie deba ser castigado sino a
virtud de la ley anterior al delito, la cual se aplicara segn el
procedimiento legal; nadie poda ser acusado, arrestado ni
preso, sino en los casos previstos por las leyes. Desde enton-
ces estos principios han sido casi umversalmente aceptados.
El derecho a castigar del Estado encuntrase, pues, limitado
por la ley penal, fuente nica del Derecho represivo, verdadera
garanta para el delincuente, quien no puede verse sancionado
por actos que la ley, de manera expresa, no haya previsto como
delictuosos.

81
81
4. LOS DOGMAS PENALES. En torno a las ideas liberales
de estricta legalidad, que constituyen verdaderas garatnas para
la persona humana, se han establecido diversos principios; el cl-
sico y ms importante dice: nullum crimen, nulla poena sine lege;
es decir, no hay crimen sin ley y tampoco hay pena sin ley; de ah
se deriva que la pena slo puede aplicarse a consecuencia del
delito y aqulla y ste nicamente encuentran su origen en la ley.
Esta mxima, a pesar de su vestimenta latina, no provie-
ne directamente del Derecho romano; se debe a Feuerbach
(1775-1833), pero el principio de legalidad que encierra posee
antiguos antecedentes. Ya Santo Toms de Aquino, despus de
afirmar cmo la justicia viva es mutable y no se encuentra en
muchos hombres, declara que la ley debe sealar todos los ca-
sos que es preciso juzgar y dejar muy escaso lugar en este as-
pecto a la iniciativa de los jueces.
76
La Iglesia catlica, por boca
del Papa Po XII en el mensaje de navidad de 1942, afir-
m la necesidad de mantener intacto el principio de legalidad. .En
los tiempos que corren se han dado casos de legislaciones;
contrarias a las ideas anotadas. En Rusia se expidi un cdigo en
donde se permita la aplicacin analgica de la ley penal.
Adems del principio ya apuntado, existen otros, como nemo
jude sine lege, para significar que ningn juez puede tener au-
toridad o jurisdiccin no derivadas de la ley; non bis in dem, con
lo cual se expresa que nadie debe ser juzgado dos veces por el
mismo delito, etctera.
5. LA TIPICIDAD PENAL. Segn las ideas expuestas no puede
ser punible un hecho si no lo ha previsto la ley; por eso, dice
Beling, no hay delito sin tipicidad. Emilio Pardo Aspe, en su clase de
Derecho Penal, expresaba que el injusto se conoce y determina por
referencia al tipo total como creacin autnoma del Derecho. Si la
tipicidad es la adecuacin del comportamien-
to voluntario al tipo, el encuadrmiento de la conducta con la
hiptesis prevista por el legislador, slo ser delictuosa la accin
tpica, es decir, la coincidente con la formulada en abstracto por la
ley (por supuesto, si se integran los dems elementos del delito).
Podemos hablar ahora de la norma penal en blanco, cuya
caracterstica esencial es que "no expresa completamente los
elementos especficos del supuesto de hecho de la norma

76
Summa Theologica, cap. 95

82
82
Secundaria que remite a otro u otros preceptos o autorida-
des para que completen la determinacin de aquellos elemen-
tos".
Tal es el caso del artculo 419 del Cdigo Penal Federal que
exige que el aprovechamiento de los recursos maderables en
cantidades superiores a cuatro metros cbicos rollo o su equiva-
lente, deber ser autorizado conforme a la Ley Forestal.
6. LAS FUENTES PENALES EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO.
La afirmacin de que slo la ley es fuente del Derecho Penal no
debe interpretarse en el sentido que sera errneo, de iden-
tificar la ley penal con el Cdigo Penal, el cual sin duda algu-
na, constituye la ms importante y ms rica ley penal, pero no la
nica. Al lado del Cdigo Penal de 1931 para el Distrito Federal
en materia comn y para toda la Repblica en materia federal
(ahora Cdigo Penal Federal, en virtud del decreto que reforma la
denominacin y el artculo 1 de este ordenamiento), existen
mltiples disposiciones penales en otros cuerpos legislati-
vos; por eso el artculo 6 del propio Ordenamiento precepta:
"Cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo, pero s
en una ley especial o en un tratado internacional de obser-
vancia obligatoria en Mxico, se aplicarn stos, tomando en
cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Cdigo y,
en su caso, las conducentes del Libro Segundo. Cuando una
misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la
especial prevalecer sobre la general."
77

Como ejemplo de leyes penales contenidas en ordenamientos
diversos al Cdigo de 1931, pueden citarse, entre otras, el Cdigo
de J usticia Militar; los artculos 528, 531, 532, 533, 535, 536, 559
al 561, 565, 566, etc. de la Ley de Vas Generales de Co-
municacin.
Conforme a nuestra Constitucin Federal (Art. 14), nadie puede
ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, po-
sesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tri-
bunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a leyes
expedidas con anterioridad al hecho. El mismo precepto estable-
ce, en materia criminal, la prohibicin de imponer pena alguna

Santiago Ir Puig, Derecho Penal, 5 edicion, Barcelona, 1998, pag. 33

77
Reformado por decreto de 29 de diciembre de 1984, publicado en el diario Oficial del 14 de enero de 1985, en vigor a los treinta
dias

83
83
por simple analoga o aun por mayora de razn, si no est de-
cretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se
trate. Por su parte, el artculo 7 del Cdigo Penal declara: "Delito
es el acto u omisin que sancionan las leyes penales." El principio
de legalidad plenamente reconocido y garantizado en el precepto
constitucional citado, se complementa con la legalidad en la
ejecucin de las sanciones impuestas a los delincuentes por los
jueces y tribunales.10 Esta abarca, en toda la Repblica por lo
que se refiere a delitos federales y en el Distrito Federal, por lo
que respecta a los comunes, se confiere al Ejecutivo Federal," por
conducto de la Direccin General de Servicios Coordinados de
Prevencin y Readaptacin Social, dependiente de la Secretarla
de Gobernacin (en los Estados al Ejecutivo local).
En el Diario Oficial de la Federacin del 19 de mayo de 1971,
se public la Ley que establece las Normas Mnimas sobre
Readaptacin Social de Sentenciados y entr en vigor el 19 de
junio del mismo ao. Tiene como fin organizar el sistema
penitenciario en la Repblica Mexicana, sobre la base del trabajo,
la capacitacin para el mismo y la educacin, como medios para
la readaptacin social del delincuente. Destaca, como institucin
importante, la remisin parcial de la pena, que consiste en la
reduccin de un da de sancin privativa de libertad por cada dos
laborados, siempre que el recluso observe buena conducta,
participe regularmente en las actividades educativas que se
organicen en el reclusorio y revele, por otros datos, efectiva
readaptacin social. Esto ltimo ser, en todo caso, el factor
determinante para la concesin de la remisin parcial de la pena.
La Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de
Sentenciados, ha sido derogada para el Distrito Federal, por
entrar en vigor la Ley de Ejecucin de Sanciones Penales para el
Distrito Federal, de fecha 17 de septiembre de 1999, en vigor el
1 de octubre del mismo ao. El artculo 8 seala que el Sistema
Penitenciario del Distrito Federal, se organizar en base al
trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin.

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84

VIII
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

SUMARIO: 1. Diversas clases de interpretacin. 2. Por su
origen o por los sujetos que la realizan. 3. Por los medios o
mtodos empleados. 4. Por sus resultados. 5. La
interpretacin en materia penal. 6. La interpretacin de la Ley
Penal en el Derecho positivo mexicano. 7. La ignorancia de la
Ley Penal.
1. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACIN. Suele
dividirse la interpretacin de la ley segn diversos criterios. Por
los sujetos que la realizan, es decir, segn su origen, se habla de
interpretacin privada o doctrinal, judicial o jurisdiccional y
autntica o legislativa. Por los medios o mtodos empleados, se
le clasifica en gramatical y lgica o teleolgica. En cuanto al
resultado se divide en declarativa, extensiva, restrictiva y
progresiva.1
2. POR SU ORIGEN O POR LOS SUJ ETOS QUE LA REALIZAN. De
acuerdo con este criterio, la interpretacin puede ser privada o
doctrinal, judicial o jurisdiccional y autntica o legislativa.
a) Privada o doctrinal. Es la interpretacin que de las leyes
realizan los particulares; de ah su nombre de privada. Se le
denomina doctrinal cuando es hecha por los estudiosos del
Derecho, por los doctos en la materia, ya sea mediante tratados,
artculos en revistas y peridicos o en la ctedra. Esta forma de
interpretacin es de gran utilidad, frecuentemente sirve de gua a
los juzgadores para normar su criterio, mxime cuando procede
de personas cuyos razonamientos poseen capacidad de
convencimiento.
b) J udicial o jurisdiccional. La llevan a cabo los jueces y
tribunales en su diaria tarea de impartir justicia. Para lograrla,
generalmente toman en cuenta la interpretacin legislativa, si

85
85
existe, y la doctrinal, si la hay, as como su propio criterio,
resultando una interpretacin sui generis.
c) Autntica o legislativa. La emite el propio legislador para
precisar el sentido de las leyes que dicta. Puede ser contex-
tal o posterior, segn se haga en el mismo texto legal o en otro
expedido despus; es decir, a veces formula normas acla-
ratorias de otras en el mismo cuerpo legal, o bien, en una ley
diferente alusiva a la que se pretende desentraar.
3. POR LOS MEDIOS o MTODOS EMPLEADOS. De
acuerdo con este punto de vista, la interpretacin puede ser
gramatical y lgica o ideolgica.
a) Gramatical. Consiste en atender exclusivamente al estric-
to significado de las palabras empleadas por el legislador al
expedir el texto legal.
b) Lgica. Correctamente debe denominrsele ideolgica y
tiene por objeto determinar el verdadero sentido de la ley, me-
diante el anlisis del texto legal, por el estudio de la exposi-
cin de motivos y de las actas de los trabajos preparatorios.
Procura descubrir la atmsfera en donde naci la ley a la vida
jurdica, para desentraar el fin que persigue. "Para hacer ese
descubrimiento dice Villalobos; del fin perseguido por una ley
y dar su justo sentido a las palabras empleadas en ella, se ha
recomendado siempre un mtodo histrico que consiste en
ponerse en las mismas condiciones en que se produjo la dispo-
sicin, a fin de advertir la necesidad que provoc su expedi-
cin, el mal que trat de remediarse, el hecho social que quiso
impulsar, mantener o prevenir, el inters que debi ampararse
jurdicamente, las leyes o doctrinas que sirvieron de modelos o de
inspiracin y aun el sentido usual que tenan las palabras o frases
empleadas. Todo ello contribuir a trazar la lnea direc-
triz hacia el fin que se propuso la ley de que se trate y hacia la
exacta interpretacin de la misma."2 Para esta interpretacin
finalista o Ideolgica deben tenerse presentes, segn la anterior
transcripcin, los factores sociolgicos, ticos, polticos e hist-
ricos, en consonancia con el Derecho comparado.

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86
La interpretacin lgica o ideolgica debe hacerse, natural-
mente, en forma sistemtica; por tanto es preciso atender a to-
do el ordenamiento jurdico y no slo a la norma que se
interpreta, la cual forma parte de un cuerpo de leyes y ste, a su
vez, del ordenamiento total. El Derecho es uno solo y en l hay
armona perfecta. En caso de aparente contradiccin de unas
normas con otras, deber tenerse presente la jerarqua de las
leyes.
4. POR sus RESULTADOS. Segn este criterio, la
interpretacin puede ser declarativa, extensiva, restrictiva y
progresiva.
a) Declarativa. Es declarativa si, a juicio del intrprete, las
palabras usadas en el texto significan exactamente lo que su
entendimiento idiomtico, o sea cuando descubre que la ley di-
ce precisamente lo mismo que expresan las palabras empleadas.
"Es declarativa segn Villalobos , cuando slo expresa el
significado estricto de la disposicin."3 Porte Petit, por su par-
te, afirma: "La interpretacin es declarativa, estricta o lata, cuando
se establece la conformidad de la letra de la ley con la voluntad
de sta."4
b) Extensiva. Es extensiva, si el intrprete concluye que las
palabras empleadas en el precepto expresan menos que la
voluntad de la ley; el intrprete descubre que es ms amplio el
mbito de la disposicin. En la interpretacin extensiva se ampla
el significado estricto de las palabras empleadas, para lograr que
coincida con lo que se quiso expresar, pero que no lo dicen
claramente los vocablos utilizados (minus dix.il quam vo-luit). En
la interpretacin extensiva no se pretende ir ms all de la
voluntad de la ley, sino descubrirla, a pesar de que en un sentido
estricto las palabras dicen menos de lo que se pretendi expresar
con ellas. "Es extensiva cuando comprende, por referirse al
espritu de la ley y no slo a su forma literal, casos,
circunstancias, elementos o condiciones que en un rigor
gramatical pudiera creerse que no estn expresados en el pre-
cepto."5
Para Porte Petit "la interpretacin es extensiva, cuando se
extiende el texto de la ley a la voluntad de sta" y niega el criterio
de Ruggiere que estima la interpretacin extensiva como una
verdadera y propia integracin de las normas.

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87
c) Restrictiva. Cuando segn el intrprete las palabras em-
pleadas en la ley expresan ms de lo que significan, se habla de
una interpretacin restrictiva (potius dixit quam voluit). "Es
restrictiva cuando se descubre que las palabras tienen mayor
vaguedad o amplitud de la que conviene a la intencin o a la
mente de la ley y se desecha todo lo que no corresponde a es
tas ltimas, aun cuando en los trminos impropios o descuida
dos del precepto pudieran caber."6 Manuel Pavn Aparicio la
define como "aquella que reduce el alcance del precepto legal por
considerar que la letra tiene un significado menor del que
aparenta".7
d) Progresiva. "Atiende a elementos cambiantes de cultura,
de costumbres y de medio social, comprendidos en la ley o
supuestos por ella, y evoluciona de acuerdo con esos factores,
aun cuando la redaccin del precepto permanezca inalterada."*
Para Porte Petit consiste en "adecuar el texto de la ley a las
necesidades imperantes".9,,.
5. LA INTERPRETACIN EN MATERIA PENAL. UnO
de los J UCOS ms equivocados, aun entre abogados,
consiste en creer que la ley penal no se interpreta. Esta manera
de pensar desconoce el problema mismo; interpretar una.ley es
entenderla, precisar su contenido, desentraar su sentido. En las
leyes penales, como en otras, puede ocurrir que el texto no se
encuentre expresado con claridad; entonces ser preciso limitar y
determinar sus alcances. An siendo clara la ley, ser urgente
entender su contenido para poder adecuar a ella el caso
concreto.
6. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL EN EL
DERECHO POSITIVO
MEXICANO. Es muy comn la confusin entre interpretacin
analgica y aplicacin analgica de la ley penal, cuando en
realidad se trata de cuestiones diferentes. La aplicacin por
analoga consiste en formular la norma aplicable por carecer de
ella el ordenamiento jurdico, lo cual equivale a crear delitos no
establecidos por la ley, mientras la interpretacin analgica
estriba en aclarar la voluntad de la norma, al comprender
situaciones que, inmersas en el propsito de la ley, no se
describen

88
88
expresamente. Nuestra Carta Fundamental prohibe de
manera terminante la aplicacin analgica, pues al ser efectuada
por el juez equivaldra a la integracin misma de la ley y tal tarea
slo corresponde al legislador. En cambio, la
interpretacin analgica se realiza con apoyo en una situacin
prevista en la misma norma jurdica; ello ocurre en muchsimos
casos; puede citarse, como ejemplo, el artculo 387 del Cdigo
Penal Federal que establece; "Al que obtenga dinero, valores, o
cualquiera otra cosa ofreciendo..." Indudablemente en la
frase "cualquiera otra cosa", se est facultando al intrprete
para usar la analoga como sistema o mtodo de interpretacin.
Sobre este particular Carranca y Trujillo expresa: "La
justificacin de estos casos de interpretacin analgica judicial
est en la voluntad del legislador autnticamente expresada, por
lo que no se viola el principio de la garanta criminal y penal."10
Para Pavn Vasconcelos, la analoga debe conectarse,
necesariamente, con el problema de la integracin de la ley
penal; la simple interpretacin analgica sale de tal reducto, pues
no es su misin crear normas para resolver un conflicto que no
encuentra, por la presencia d una laguna de la ley, solucin
concreta en el ordenamiento jurdico. La interpretacin analgica
consiste como afirma Paoli en un medio lcito de
comprensin de la ley penal, por cuanto una disposicin oscura
o dudosa "puede ser entendida de acuerdo con otros textos
penales que regulen casos semejantes"."
7. LA IGNORANCIA DE LA LEY PENAL. De acuerdo con el
Cdigo Civil del Distrito (en esta materia con carcter federal), la
ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
Reconcese as el principio umversalmente admitido de que la
ignorancia de las leyes a nadie aprovecha. Sin embargo, de
conformidad con las reglas prescritas por los articules 51 y 52 del
Cdigo Penal, el juzgador, al individualizar la pena, debe tener en
cuenta la magnitud del dao causado al bien jurdico o del peligro
al que hubiere sido expuesto; la naturaleza de la accin u omisin
y de los medios empleados y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo u ocasin del hecho realizado; la forma y grado de
intervencin del agente en la comisin del delito, as como su
calidad y la de los sujetos pasivos; la edad,

89
89
educacin, ilustracin, costumbres, condiciones sociales y
econmicas del sujeto, as como los motivos que lo impulsaron o
determinaron a delinquir. Seala el mismo artculo 52 que cuando
el procesado perteneciere a un grupo tnico indgena, se tomarn
en cuenta, adems, sus usos y costumbres; el comportamiento
posterior del acusado con relacin al delito cometido, y las dems
condiciones especiales y personales en que se encontraba el
agente en el momento de la comisin del delito, siempre y cuando
sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado
su conducta a las exigencias de la norma.
El artculo 15 del Cdigo Penal establece como causa de
exclusin del delito, en la fraccin VIII, que la accin u omisin
se realicen bajo un error invencible: "A) Sobre alguno de los
elementos esenciales que integran el tipo penal; o B) Respecto
de la ilicitud de la ; conducta". Indica el precepto que si los errores
relativos son vencibles, se estar a lo dispuesto por el artculo 66,
el cual prescribe que para el caso de error vencible a que se
refiere el inciso A), se impondr la punibilidad del delito culposo;
tratndose del previsto en el inciso B), la pena ser de hasta una
tercera parte de la correspondiente al delito de que se trate. De
todos modos, salvo el caso a que se refiere la fraccin VIII, inciso
B) del aludido artculo 15, debe quedar perfectamente claro que la
ignorancia de la ley no es, por s misma, excluyente de
responsabilidad penal o causa de impunidad, slo sirve para
adecuar la pena dentro de los lmites respectivos, sobre la base
del conocimiento que tenga el individuo de la antijuricidad de su
acto.
"En nuestro Derecho Penal escribe Carranca y Trujillo,
se engloba por igual a todos los responsables por hechos
delictuosos (Art. 13 del Cdigo Penal) y nicamente se atempera
en algo el rigor de la igualdad al obligar al juez, en el momento de
fijar la pena, a atender a las condiciones personales del
delincuente: edad, educacin, ilustracin" costumbres y conducta
precedente (Art. 52 del Cdigo Penal)".12

90
90
DE LOS MBITOS DE VALIDEZ
DE LA LEY PENAL

A) Validez de la Ley Penal en cuanto a su Materia

SUMARIO 1. Cuestiones que comprende el tema relativo a
los mbitos de validez de la Ley Penal.2. Validez material de la
Ley Penal; el reparto de competencias segn nuestro sistema
constitucional.3. Derecho Penal mexicano comn y i federal.
4. Competencia penal comn y federal.5. Derecho

1. CUESTIONES QUE COMPRENDE EL TEMA RELATIVO
A LOS MBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. Dentro de la
Teora de la Ley Penal, merece especial atencin el problema
de los mbitos de validez, comprensivo de varios aspectos, a
saber: validez de la Ley Penal en cuanto a su materia; en relacin
con el espacio; en el tiempo; y, con respecto a las personas. En
seguida nos ocuparemos de la validez de la Ley Penal en razn
de la materia.
2. VALIDEZ MATERIAL DE LA LEY PENAL; EL REPARTO
DE COMPETENCIAS SEGN NUESTRO SISTEMA
CONSTITUCIONAL. En la Repblica Mexicana, en funcin del
sistema federal, existen delitos que afectan esta materia; otros se
contraen a la reservada a los Estados miembros.
La Constitucin tiene el rango de ordenamiento fundamental
en la vida del Estado, por ser expresin de la soberana del
pueblo. Es la ley que rige las leyes y autoriza a las autoridades.
Puede definirse como la ley suprema de un pas que establece
su forma y organizacin y fija los lmites del poder pblico al
garantizar ciertos derechos individuales y de grupo. Toda
Constitucin comprende dos partes: una dogmtica y otra
orgnica. En la parte dogmtica se reconocen los derechos
fundamentales de los individuos y de ciertos grupos. La parte
orgnica tiene por objeto organizar el poder pblico.
Nuestra Carta Magna dispone en su artculo 124, que todas
aquellas funciones o actividades por ella misma no conferidas en
forma expresa a los poderes federales, se entienden reserva-

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das a los Estados miembros. El precepto hace el reparto de
competencias entre los dos rdenes legislativos: comn y
federal; ste es de excepcin, mientras aqul lo rige todo y de
ah su denominacin de orden comn. Existe, por lo tanto, una
dualidad de competencias, la ordinaria o comn y la excepcional
o federal. Los poderes federales son mandatarios con facultades
limitadas y expresas de que enumeradamente estn dotados;
cualquier ejercicio de facultades no conferidas de modo expreso,
entrada un exceso en el mandato y por ende un acto nulo.
3. DERECHO PENAL MEXICANO COMN Y KF.DF.RAI..
La fraccin XXI del articulo 73 de la Constitucin de la Repblica,
faculta al Congreso de la Unin para definir los delitos y faltas
contra la Federacin y Fijar los castigos que por dichas
infracciones deban imponerse. En el prrafo ltimo de la citada
fraccin se indica que las autoridades federales podrn conocer
tambin de los delitos del fuero comn, cuando stos tengan
conexidad con delitos federales. Por otra parte, las treinta y una
Entidades Federativas, por conducto de su Poder Legislativo
local, dictan para su territorio las leyes pertinentes, tanto en
materia penal como en otros rdenes, debiendo respetar siempre
los postulados generales preceptuados por la Constitucin
Federal.
Como el Distrito (y antes tambin los Territorios Federales)
careca de Poder Legislativo local propio, la funcin legislativa se
haba encomendado al Congreso de la Unin, segn lo
estableca la fraccin VI del articulo 73 constitucional (ahora
derogada). Se advierte claramente que, de hecho, el Congreso
de la Unin (Cmara de Diputados y Cmara de Senadores),
ejerca una doble actividad legislativa. Al actuar como organismo
local para el Distrito Federal, se equiparaba, cuando realizaba
tales funciones, a la legislatura de cualesquiera de los Estados
miembros; funge como'Poder Legislativo para toda la Repblica,
esto es, como autntico Congreso Federal, cuando legisla sobre
materias reservadas a la Federacin.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo Decimoprimero
Transitorio del Decreto de 22 de agosto de 1996. que reforma i el
artculo 122 de la Constitucin, la Asamblea Legislativa podr
legislar en las materias civil y penal a partir del primero de enero
de 1999.

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4. COMPETENCIA PENAL COMN Y FEDERAL. El artculo
1 del Cdigo Penal de 1931 dispona: "Este Cdigo se aplicar
en el Distrito Federal por los delitos de la competencia de los
tribunales comunes; y en toda la Repblica, para los delitos de la
competencia de los tribunales federales. (Vase la nota 13 del
Cap. III.)
Por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin
del 18 de mayo de 1999, se modific la denominacin al Cdigo
Penal Federal; el articulo 1 tambin fue modificado, el nuevo
texto apunta: "Este Cdigo se aplicar en toda la Repblica para
los delitos del orden federal", ntese que esta reforma limita el
mbito de aplicacin material del ordenamiento exclusivamente
para los delitos de ese orden.
Todos los delitos son de la competencia comn, excepto los
que el Legislativo Federal, al ejercer las facultades conferidas por
la Constitucin, ha credo conveniente sealar como federales.
En el artculo 50 frac. I de la Ley Orgnica del Poder J udicial de la
Federacin se enumeran los delitos que afectan esta materia;1
los dems, se reservan a la competencia de los Estados
miembros.
deral, con excepcin de las materias expresamente
conferidas a la Asamblea Legislativa; en la fraccin V-h je faculta
a dicha Asamblea para legislar en las materias civil y penal,
normar el organismo protector de los derechos humanos,
participacin ciudadana, defensorla de oficio, notariado, etc.
I La Ley Orgnica del Poder J udicial de la Federacin
publicada en el Diarlo Oficial del 26 de mayo de 1995. Los incisos
* y / se reformaron por decreto publicado en el Diario Oficial de
la Federacin de lecha 12 de junio de 2000, el inciso m y las
fracciones II y UI fueron adicionadas por el mismo decreto.
"Art. 50.Los jueces federales penales conocern:
1. De los delitos del orden federal
Son delitos del orden federal:
a) Los previstos en las leyes (cdcrnles y en los tratados
internacionales. En los casos del Cdigo Penal Federal, tendrn
ese carcter los delitos a que se refieren los incisos b) a I) de esta
fraccin;
b) Los sealados en los artculos 2 a 5 del Cdigo Penal;

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c) Los cometidos en el extranjero por los agentes
diplomticos, personal oficial de las legaciones de la Repblica y
cnsules mexicanos,
d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras;
e) Aquellos en que la Federacin sea sujeto pasivo;
f) Los cometidos por un servidor pblico o empleado federal,
en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas;
g) Los cometidos en contra de un servidor pblico o
empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de
ellas;
h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un
servicio pblico federal, aunque dicho servicio est
descentralizado o concesionado;
i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un
servicio pblico federal o en menoscabo de los bienes afectados
a la satisfaccin de dicho servicio, aunque ste se encuentre
descentralizado o concesionado;
j) Todos aqullos que ataquen, dificulten o imposibiliten el
ejercicio de alguna atribucin o facultad reservada a la
Federacin;
k) Los sealados en el artculo 389 del Cdigo Penal cuando
se prometa o se proporcione un trabajo en dependencia,
organismo descentralizado o empresa de participacin estatal del
Gobierno Federal;

5. DERECHO PENAL MILITAR. Existe una reglamentacin
especial para la materia militar, en relacin con los delitos en
contra de la disciplina del Ejrcito. Tales infracciones no pueden
considerarse dentro de la materia comn, ni tampoco de la
federal en sentido estricto, sino que caen bajo la jurisdiccin
militar.
En lo conducente, el articulo 13 de la Carta Magna establece:
"Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la
disciplina militar, pero los tribunales militares, en ningn caso y
por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas
que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del
orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso
la autoridad civil que corresponda."

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Hay quienes sostienen que la cuestin relativa a la aplica-,
cin de la ley castrense, debe estudiarse dentro de la validez
personal de la Ley Penal. Consideramos su ubicacin correcta
dentro del tema de validez material, porque bajo el fuero de
guerra no caen todos los delitos realizados por miembros del
Instituto Armado, sino slo cuando resulta directamente afectada
con su comisin la materia militar, o sea la disciplina del Ejrcito,
segn se desprende de la redaccin del precepto constitucional
transcrito. Sin embargo, ntese que tambin tiene im- =
portancia la calidad de la persona, pues la ley castrense slo
tiene como destinatarios a miembros del Instituto Armado. ;
l) Los cometidos por o en contra de funcionarios electorales
federales o de funcionarios partidistas en los trminos de la
fraccin II del articulo 401 del Cdigo Penal, y
m) Los previstos en los artculos 366, fraccin III; 366 ter y
366 quter del Cdigo Penal Federal, cuando el delito sea con el
propsito de trasladar o entregar al menor fuera del territorio
nacional.
II: De los procedimientos de extradicin, salvo lo que se
disponga en los tratados internacionales.
III. De las autorizaciones para intervenir cualquier
comunicacin privada.

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CAPITULO DE LOS AMBITOS DE VALIDEZ

B) Validez Espacial de la Ley Penal
SUMARIO: 1. Planteamiento del problema.2. El Derecho
Penal Internacional.3. Los principios: territorial, personal, real y
universal.4. El territorio del Estado.5. Territorialidad y "
extraterritorialidad en el Derecho Penal mexicano.6. La ex-
territorialidad'

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. En este tema
estudiaremos los lmites espaciales de aplicacin de las leyes
penales. Como la ley es la expresin de la soberana del Estado,
indudablemente ella misma debe determinar su propia esfera
imperativa.
Normalmente la funcin represiva del Estado se lleva al ca-
bo dentro de su territorio; en, esa forma los lmites de ste
sontambin los del imperio de ûs reglas jurdicas. Pero con fre-
cuencia surgen problemas con respecto a la norma aplicable
asituaciones que tuvieron por. escenario el territorio de un pas
extranjero.
2. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL. Si en la
antigedad constituy una preocupacin constante la
reglamentacin de la Ley Penal en el espacio, con miras, no slo
a la defensa de un Estado sino de varios, en los tiempos
modernos, con la facilidad de las comunicaciones, el problema
se ha agudizado. De esa necesidad as sentida ha surgido el
llamado Derecho Penal Internacional, nombre dado por
Bentham. Luis J imnez de Asa lo define como el conjunto de
reglas de Derecho nacional, sobre la aplicacin de la ley en el
espacio y las normas de auxilio para asegurar la justicia punitiva
que deben prestarse entre s los Estados.* Es verdad, como lo
afirma el mismo autor, que entre el ttulo y el contenido existe
profunda incongruencia, pues las normas integrantes del
pretendido Derecho Penal Internacional son reglas de
Derecho interno; para
que pudiera hablarse con propiedad de un Derecho Penal
Internacional precisara estuviera integrado por un conjunto de
normas o tratados capaces de imponerse, aun por la fuerza, a
los pases signatarios.

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Debemos reconocer, sin embargo, que el Derecho
Internacional (con independencia de que se le considere o no en
estricto rigor, autntico Derecho) intgrase por principios del ms
elevado valor normativo, con la finalidad de dar solucin pacfica
a los problemas entre los Estados. Por otra parte, nuestra
Constitucin, en su artculo 133, dispone que la propia Carta
Fundamental, las leyes del Congreso de la Unin emanadas de la
Constitucin y todos los Tratados que estn de acuerdo , con la
misma, sern la Ley Suprema de la Unin.
El Derecho Internacional o Derecho de Gentes afirma el
internacionalista Csar Seplveda es el conjunto de normas
jurdicas que regulan las relaciones de los Estados entre s, o
mejor dicho, las relaciones entre los sujetos o personas de la
comunidad internacional. Seala que en ninguna rama del
Derecho se ha observado tanta discusin en cuanto a su
carcter jurdico, como en el Derecho Internacional; entre ste y
los atributos del Derecho Estatal hay quienes pretenden una
comparacin rigurosa, con el deseo de que ambos coincidieran
en sus caractersticas y al no encontrar esa correspondencia, le
niegan al Internacional carcter normativo. Para el citado
tratadista, slo en la idea de comunidad jurdica de Estados
puede encontrarse la esencia y la propia naturaleza del Derecho
Internacional. La comunidad internacional, por s misma, ya
presupone valores hacia donde debe orientarse el Derecho,
tanto el interno cuanto el internacional.2
3. LOS PRINCIPIOS: TERRITORIAL. PERSONAL, REAL Y UNIVERSAL,
Para resolver los problemas sobre aplicabilidad de las leyes
penales, se invocan diversos principios; uno de ellos es el
llamado territorial, segn el cual, una ley debe aplicarse
nicamente dentro del territorio del Estado que la expidi, sin
importar la nacionalidad de, los sujetos a quienes haya de
imponerse; de acuerdo con el principio personal, es aplicable la
ley de la nacin a la que pertenezca e! delincuente, con
independencia del lugar de realizacin del delito; el principio real
atiende a los intereses jurdicamente protegidos y por ello es
aplicable la ley

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adecuada para la proteccin; conforme al principio universal, todas
las naciones tendran derecho a sancionar a los autores de
determinados delitos, cometidos en territorio propio o ajeno, en
tanto estuviera a su alcance el delincuente.
"La sola enunciacin de estos principios dice Villalobos,
permite apreciar que se trata de proposiciones hechas para
resolver el problema, sin que en manera alguna sea fcil admitir su
conciliacin o la convivencia de tales frmulas respecto a las
mismas leyes y a la misma clase de hechos, puesto que sus
trminos expresan la contradiccin. La que se justificara o se hallara
irreprochablemente fundada en la razn, sera la nica que pudiera
constituir un principio... Los principios son verdades o fundamentos
de razn de donde se hacen derivar las conclusiones o segundas
proposiciones de una ciencia o de una tcnica; no puede haber
verdades contradictorias... frente al principio que afirma que las
leyes de un Estado slo pueden tener efecto en su propio territorio,
es ilgico admitir cualquiera frmula de lo contrario... Si la verdad
es una, habr que pesar bien los motivos. y las razones antes de
aceptar un principio; pero aceptado o establecido, hay que
reconocer que slo puede ser uno en una misma cuestin."3
La ley mexicana se acoge a diversos principios, pero en
trminos generales sigue el de territorialidad.
4. EL TERRITORIO DEL ESTADO. Aun cuando
etimolgicamente la palabra territorio significa algo relativo a la
tierra, tratndose del Estado, su territorio no est formado
nicamente por el suelo, sino tambin por el subsuelo, la atmsfera,
una faja de mar a lo largo de las costas y la plataforma continental.
Se llama territorio del Estado a todo el espacio sobre el cual
ste ejerce normalmente su poder; es el campo de imperio del
poder del Estado. Conforme al artculo 42 de nuestra Constitucin,
el territorio de la Repblica comprende el de las partes integrantes
de la Federacin y, adems, el de las islas adyacentes en ambos
mares, incluyendo los arrecifes y cayos; adems, el de las islas de
Guadalupe y las de Revillagigedo, situadas en el Ocano Pacfico;
la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas,
cayos y arrecifes; las aguas de los mares territoriales en la
extensin y trminos que fija el Derecho Internacional, y las
martimas interiores; y, el espacio

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situado sobre el territorio nacional, con la extensin y
modalidades que especifica el propio Derecho Internacional.
5. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD EN EL
DERECHO Pe-NAL MEXICANO. El artculo Io del Cdigo Penal
dispone: "Este Cdigo se aplicar en toda la Repblica para los
delitos del orden federal." El precepto fija expresamente el
mbito de validez espacial de la Ley Penal. De su redaccin
parece desprenderse que el Cdigo Penal Federal se inspira
nicamente en el principio de territorialidad pues, razonando a
contrario sensu, se
. concluye que no tiene eficacia fuera de nuestras
fronteras. Sin ' embargo en otros preceptos se admite la
extraterritorialidad de |a Ley Penal mexicana. .
El articulo 2 dice: "Se aplicar asimismo: I. Por los delitos
que se inicien, preprenlo cometan en el extranjero, cuando
produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la
Repblica, y II. Por los delitos cometidos en los Consulados
mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido
juzgados en el pas en que se cometieron." De la primera frac-
',. . 'cin del articulo pueden derivarse dos situaciones: a)
Que el 'delito se inicie o se prepare en el extranjero, pero
efectivamente se cometa en Mxico; y, b) Que el delito se
consume en el extranjero, pero sus efectos lesionen el Derecho
patrio. Para esta segunda hiptesis, Francisco Gonzlez de la
Vega4 anota como ejemplo la falsificacin de moneda mexicana
en el extranjero.
En el primer caso contemplado por la fraccin I, se sigue el
principio de territorialidad, ya que se infringen las normas
jurdicas patrias. En el segundo, se aplica el principio real y, por
lo tanto, se acepta la extraterritorialidad de la ley mexicana.
La fraccin II, al permitir la aplicacin de la ley mexicana a
situaciones acaecidas fuera de nuestras fronteras, se acoge a la
extraterritorialidad. Ntese cmo en un mismo artculo se siguen
dos principios diversos.
El artculo 3 establece: "Los delitos continuos cometidos en
el extranjero, que se sigan cometiendo en la Repblica, se
perseguirn con arreglo a las leyes de sta, sean mexicanos o
extranjeros los delincuentes. La misma regla se aplicar en el

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caso de delitos continuados." Surge de nuevo el principio
territorial, porque al prolongarse el delito continuo o permanente
la conducta ilcita, infringe, dentro de nuestra patria, las normas
jurdicas nacionales. Tratndose del continuado tambin opera la
territorialidad, al realizarse en la Repblica alguna de las
conductas que lo integran.
Segn el artculo 7 de nuestro ordenamiento punitivo, el
delito es "permanente o continuo, cuando la consumacin se
prolonga en el tiempo, y continuado, cuando con unidad de
propsito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto
pasivo, se viola el mismo precepto legal".5
El artculo 4 del Cdigo Penal precepta: "Los delitos
cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra
mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra
mexicanos, sern penados en la Repblica, con arreglo a las
leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: I. Que el
acusado se encuentre en la Repblica; 11. Que el reo no haya
sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y III.
Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito
en el pas en que se ejecut y en la Repblica." "Este precepto
dice Gonzlez de la Vega en; su primera hiptesis (delito
cometido por mexicano en territorio extranjero), admite
el principio o estatuto personal, sea por respeto al vnculo de
fidelidad que debe unir al subdito con su Estado, sea porque no
es posible concebir que un Estado se transforme en seguro
refugio para sus nacionales autores de crmenes fuera de su
frontera, o sea porque esta regla de persecucin es
la justa contrapartida de la no extradicin de nacionales, prctica
indudable de la mayor parte de los pases. Pero la ley patria rige
el acto delictivo en forma supletoria o condicionada a la reunin
de los tres requisitos marcados en el precepto. La segunda
hiptesis (delito cometido en territorio extranjero contra
mexicanos) est fundada en la obligacin del Estado de
proteger a sus propios nacionales donde se encuentren..."6 Aqu
nuevamente se advierte la aplicacin extraterritorial de la ley
mexicana.
El artculo 5 establece: "Se considerarn como ejecutados
en territorio de la Repblica: 1. Los delitos cometidos por
mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques na-

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cionales; II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra
nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nacin.
Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el
delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el
puerto; III. Los cometidos a bordo de un buque cxiranjero surto en
puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica, si se
turbase la tranquilidad pblica o si el delincuente o el ofendido no
fueren de la tripulacin. En caso contrario, se obrar conforme al
derecho de reciprocidad; IV. Los cometidos a bordo de aeronaves
nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en
atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos
anlogos a los que sealan para buques las fracciones
anteriores, y V., Los cometidos en las embajadas y legaciones
mexicanas." ';
a) Buques mercantes. Gonzlez de la Vega estima que los
delitos cometidos en buques mercantes abanderados como
mexicanos en mar libre, por ficcin legal, se reputan cometidos
en territorio de la Repblica, debido a la ausencia de soberana
di-recta, respetndose la simbolizada por la bandera. La ficcin
cede cuando el buque se encuentra surto en puerto o en aguas
territoriales extranjeras, en cuyo caso slo sern considerados
como realizados en territorio patrio, los delitos no juzgados en la
nacin en que se cometieron (extraterritorialidad).7
b) Buques de guerra. Por ficcin legal, se aplica tambin el
principio de extraterritorialidad.
c) Buques extranjeros en puertos o en aguas mexicanas. La
solucin mexicana est dictada, exclusivamente, por principios de
utilidad nacional, para los casos en que la infraccin perturbe la
tranquilidad pblica, o los protagonistas no fueren de la
tripulacin.8 Aqu rige el principio territorial, porque el delito
tendra lugar dentro de los lmites mexicanos, por formar parte del
territorio del Estado el mar que baa las costas.
d) Aeronaves nacionales o extranjeras. Se dan las mismas
soluciones que para los buques, entendindose que forma parte
del territorio la atmsfera vertical al Estado subyacente.

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e) Embajadas y legaciones mexicanas. Sobre el particular
Villalobos escribe: "La ficcin de extraterritorialidad que
conserva nuestro Cdigo respecto a las Embajadas y
Legaciones, obedece a una tradicin que no se admite ya de
manera uniforme, que ha objetado la misma Espaa (de donde
parti), durante la ltima guerra civil y que muchos autores
consideran abandonada o totalmente arrumbada, por estimar que
no se puede admitir la existencia de un Estado dentro de otro
Estado; porque ello dara lugar a un moderno y perjudicial
derecho de asilo y porque basta la cortesa y la inmunidad
personal de los diplomticos, para explicar cualquier actitud
respetuosa y abstencionista que un gobierno adopte respecto a
las embajadas y legaciones ante l acreditadas."v
6. LA EXTRADICIN. La urgencia de sancionar al autor de
un hecho criminal'que se refugia en un pas distinto al de la
comisin del delito, ha hecho surgir la institucin llamada
extradicin. Indudablemente ! el responsable de un
comportamiento delictuoso debe ser juzgado y sancionado en el
lugar en donde ejecut el acto tpico violatorio de los intereses
tutelados por el Derecho; ah es el sitio en el cual tiene eficacia la
ejempla-ridad de la pena y donde normalmente existen las
pruebas necesarias para la instauracin del proceso respectivo.
J imnez de Asa escribe: "La extradicin es la entrega del
acusado o del condenado, para juzgarlo o ejecutar la pena, me-
diante peticin del Estado donde el delito perpetrse, hecha por
aquel pas en que busc refugio.""1 Cuello Caln afirma: "La
extradicin es el acto por el cual un gobierno entrega un indi-
viduo refugiado en su territorio al gobierno de otro pas que lo
reclama por razn de delito, para que sea juzgado, y si ya fue
condenado, para que se ejecute la pena o la medida de seguir-
dad impuesta."" El propio Cuello Caln justifica esta institucin
por su necesidad para la realizacin de la defensa social contra la
delincuencia, mientras Garraud slo ve en ella la reciprocidad
entre los Estados. Nosotros creemos, con J imnez de Asa, que
no se trata de una simple reciprocidad entre los pases, sino de
un verdadero acto de asistencia jurdica entre

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ellos, pero basado en la necesidad de asegurar la defensa
contra la delincuencia.
Los tratados de extradicin son meros convenios mediante
los cuales los Estados se comprometen, recprocamente, a
entregarse determinados delincuentes, previo el cumplimiento
de algunas formalidades.
Los autores distinguen dos clases de extradicin: activa y
pasiva. La primera es la solicitud de un Estado a otro pidindole
la entrega de un delincuente; la pasiva consiste en la entrega
que hace del delincuente el Estado requerido, o sea el acto por el
cual un pas obsequia la peticin del Estado requi-rente. Se habla
de extradicin voluntaria si el delincuente se pone a disposicin
sin formalidades, del pas en donde infringi la Ley. Es
espontnea cuando el Estado en cuyo territorio se halla el
inculpado, ofrece entregarlo a la nacin en la cual delinqui. La
extradicin de trnsito consiste en el permiso dado por un Estado
para que pase por su territorio el delincuente, a fin de ser
enviado a otro pas.
En trminos del artculo 15 del Tratado de Extradicin
celebrado con los Estados Unidos de Amrica, se puede hablar de
una extradicin temporal, que consiste en que el Estado requerido
despus de conceder una solicitud de extradicin formulada de
conformidad con este tratado, podr entregar temporalmente a una
persona que haya recibido una sentencia condenatoria en la parte
requerida, con el fin de que esa persona pueda ser procesada en la
parte requirente, antes o durante el cumplimiento de la sentencia
en la parte requerida. En estos trminos, la persona extraditada
deber ser devuelta a la parte requerida al trmino del proceso, de
conformidad con las condiciones determinadas por acuerdo entre
las partes, para ese efecto.12
Conforme al artculo 15 de nuestra Carta Fundamental, no es
posible la extradicin de reos polticos, ni de aquellos delincuentes
del orden comn que hayan tenido en el pas en donde delinquieron
la condicin de esclavos.13 En el Derecho Internacional, cuando
se trata de un atentado contra un J efe de Estado
12 Hl articulo 15 del Tratado de Extradicin celebrado con los Estados Unidos de Amrica, fue modificado por Decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 8 de junio de 2001, relativo al protocolo del 4 de mayo de 1978, firmado en
Washington, D.C. el 13 de noviembre de 1997, reforma que da origen a lo que podramos llamar extradicin temporal.
n Articulo 15 de la Constitucin Mexicana: "No se autoriza la celebracin de tratados para la extradicin de reos polticos,
ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido, en el pas donde cometieron el de-litOr la condicin de
esclavos, ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantas y derechos establecidos por esta Constitucin para el
hombre y el ciudadano"

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y hasta de sus familiares ms prximos, pese a que en realidad el
caso revista carcter poltico, se concede la extradicin. En
consecuencia, para que proceda la entrega del delincuente, se
considera como delito del orden comn. Este principio se
conoce como clusula del Atentado y se inserta en los Tratados
Internacionales, a fin de que quien atenta contra un J efe de
Estado, y sus familiares, pueda ser extraditado. Esta clusula,
dice acertadamente el profesor J ulio Miranda Caldern, naci en
1853 en Blgica para proteger la vida de Napolen III con motivo
del atentado de Bruselas. En la Tercera Reunin Intera-mericana
de J urisconsultos, se sostuvo la idea de continuar apoyando la
existencia de la Clusula del Atentado en los Tratados
Internacionales.
Ciflndose a lo ordenado por la Constitucin General,
nuestra Repblica ha celebrado tratados de extradicin con
muchos pases europeos y con casi todos los de Amrica. En
esos tratados se establecen los requisitos, para la procedencia
de la extradicin; son generalmente los siguientes: 1) Que se
trate de delitos del orden comn, en sentido amplio (caben
tambin los federales); 2) Que sean punibles en ambos Estados;
3) Que tengan conforme a la ley Mexicana y a la extranjera,
tratndose de delitos dolosos, sealada pena; de prisin cuyo
trmino medio aritmtico sea por lo menos de un afio; respecto a
los culposos, considerados graves por la ley, que sean punibles
en ambas legislaciones con pena de prisin y mayor de un ao;
4) Que se persigan de oficio (se excluyen los perseguibles por
querella de parte); 5) Que no haya prescrito la accin para
perseguirlos; 6) Que los delincuentes no hayan tenido la
condicin de esclavos; y, 7) Que no sean delincuentes polticos.
El Tratado de extradicin celebrado con los Estados Unidos
de Amrica, en su artculo 9 establece que no es obligatoria la
extradicin de nacionales, pero ser facultad del Ejecutivo de la
parte requerida, si no lo impiden sus leyes, de entregarlos, si, a
su entera discrecin, lo estima pertinente. En caso de no
conceder la extradicin en los trminos de lo dispuesto en el
prrafo 1 del mencionado artculo, la parte requerida turnar el
expediente a sus autoridades competentes para el ejercicio de la
accin penal, siempre y cuando dicha parte tenga jurisdiccin
para perseguir el delito.14

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Es aplicable la siguiente tesis de jurisprudencia por
contradiccin: EXTRADICIN. LA POSIBILIDAD DE QUE UN
MEXICANO SEA J UZGADO EN LA REPBLICA CONFORME
AL ARTICULO 4o DEL CDIGO PENAL FEDERAL. NO IMPIDE
AL PODER EJ ECUTIVO OBSEQUIARLA. EJ ERCIENDO LA
FACULTAD DISCRECIONAL QUE LE CONCEDE EL TRATADO
Dfi EXTRADICIN ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS Y LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMERICA, Conforme al articulo 9.1 de dicho tratado
"Ninguna de las dos partes contratantes estar obligada a
entregar a sus nacionales pero el Poder Ejecutivo
7. EXTRADICIN NTER-REGIONAL. Aun cuando los
Estados de la Repblica, de conformidad con el sistema federal,
son autnomos en su rgimen interior, se hallan sometidos a la
Constitucin General por razn del pacto federal; por lo tanto,
los cdigos locales deben sujetarse a los lineamientos de la Carta
Magna, la cual dispone en el articulo 119, que las Entidades
Federativas se encuentran obligadas a entregar sin demora a los
indiciados, procesados o sentenciados, as como a practicar el
aseguramiento y entrega de objetos, instrumentos o productos del
delito, atendiendo a la autoridad de cualquier otra entidad
federativa que los requiera. Seala el dispositivo que las
diligencias se practicarn con intervencin de las respectivas
Procuraduras Generales de J usticia, en los trminos de los
convenios de colaboracin que al efecto celebren las entidades.
Indica el precepto que para los mismos fines los Estados y el
Distrito Federal, podrn celebrar convenios de colaboracin con
el Gobierno Federal, quien actuar a travs de la Procuradura
General de la Repblica.
El mencionado artculo establece que las extradiciones a re- !
querimiento de un Estado extranjero sern tramitadas por el
de la parte requerida tendr la facultad, si no se lo impiden
sus leyes, de en- ! [regarlos si, a su entera discrecin, lo estima
procedente.". De ah se infiere, en lo que concierne al Estado
mexicano, que el Poder Ejecutivo goza de la facultad
discrecional de entregar a solicitud del Gobierno de los Estados
Unidos de Amrica, a los mexicanos que hayan cometido delitos
en aquel pas "si no se lo impiden sus leyes". Esta expresin
debe entenderse como una prohibicin al Poder Ejecutivo de

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acceder a la extradicin demandada, pero slo en el caso de que
asi lo establecieran la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos o cualquier ley federal. Ahora bien, el anlisis
gramatical y sistemtico del artculo 4o. del Cdigo Penal Federal,
lleva a concluir que no contiene ninguna prohibicin o
impedimento a la extradicin, sino que sustancialmente
establece una regla del derecho aplicable, en cuanto dispone:
"sern penados en la Repblica, con arreglo a las leyes
federales", lo que significa que en caso de que un mexicano fuere
juzgado en la Repblica por un delito cometido en el extranjero,
ser sancionado con las penas que establezcan las leyes
federales mexicanas y no conforme a las leyes del Estado
extranjero donde se le atribuye que delinqui, mas no que est
prohibida su extradicin.
Contradiccin de tesis 44/2000-PL. Entre las sustentadas por
el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo
Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Primer Circuito.18 de enero de 2001.Mayora de diez
votos.Disidente: Humberto Romn Palacios.Ponente: Olga
Snchez Cordero de Garca Villegas.Secretario: J os Luis
Vzquez Camacho
El Tribunal Pleno, en su sesin pblica celebrada hoy
dieciocho de enero en curso, aprob, con el nmero 11/2001, la
tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a
dieciocho de enero de dos mil uno.
Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario J udicial
de la Federacin y su Gacela, Tomo: XIII, enero de 2001, Tesis:
P./J . 11/2001, Pgina: 9.

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106
Ejecutivo Federal, con la intervencin de la autoridad J udicial
en los trminos de la Constitucin, los Tratados Internacionales
que al respecto se suscriban y las leyes reglamentarias. En esos
casos, el auto del J uez que mande cumplir la requistora ser
bastante para motivar la detencin hasta por sesenta das
naturales. "
8. EXPULSIN. En ejercicio de su soberana, los Pases
estn facultados para expulsar de su territorio a extranjeros
cuando lo juzguen conveniente, sin necesidad de juicio previo.
As lo establece nuestra Carta Magna en el artculo 33. Contra la
resolucin del Presidente de la Repblica ordenando la
expulsin, no procede el amparo."
Activa (peticin del F.stadorequirente). Pasiva (entrega del
delincuente por el Pas requerido). Voluntaria (el delincuente se
entrega, sin formalidades, al Estado que lo busca).
Espontnea (el Pas en donde se halla el delincuente ofrece
extraditarlo). Clases De trnsito (permiso del Estado para que
pase por su erritorio un delincuente que va a ser entregado a otro
Pas). Temporal (se extradita al delincuente para ser juzgado en
el pas requirente, luego es devuelto al pas requerido articulo
15 del Tratado de Extradicin celebrado con los Estados Unidos
de Amrica Delitos del orden comn lato sensu. Punibles en
ambos Estados Requilik positivos Que In pena sea de prisin y
mayor de un ao tratndose de delitos dolosos con los culposos
que en ambas legislaciones se sancionen con pena de prisin
Slo por delitos perseguibles de oficio.Requisitos negativos le n
haya prescrito la accin Que no hayan sido esclavos
delincuentes. Que no sean delincuentes polticos
15 Reforma por Decreto del 2 de septiembre de 1993, publicada en el Diario Oficial de 3 del mismo mes y ao, en vigor a
partir del da siguiente.
16 Artculo 33 de la Constitucin Poltica: "Son extranjeros los que no poseen las calidades determinadas en el artculo
30. Tienen derecho a las garantas que otorga el Captulo I, Titulo Primero de la presente Constitucin; pero el Ejecutivo de la
Unin tendr la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a
todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. Los extranjeros no podrn, de ninguna manera, inmiscuirse en los asuntos
polticos del pais".

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. DE LOS MBITOS DE VALIDEZ

C) Validez Temporal de la Ley Penal

SUMARIO: 1. Iniciacin de la vigencia de la Ley Penal.2.
La retroactividad en materia penal.3. Derecho mexicano: a)
Delitos suprimidos por leyes posteriores; y b) Modificaciones
favorables en leyes posteriores.4. Tesis defensistas.5. La
retroactividad en las leyes excepcionales.

1. INICIACIN DE LA VIGENCIA DE LA LEY PENAL.
Racionalmente las normas jurfdicas deben obligar a partir del
momento de la iniciacin de su vigencia; resultara inequitativo
que el Estado exigiera el cumplimiento de disposiciones no
nacidas propiamente. Por ello la ley se da a conocer a los
individuos que deben cumplirla./Generalmente la iniciacin de la
vigencia de las leyes queda supeditada al acto material de su
publicacin, concedindose un tiempo necesario para ser
conocidas.
El artculo 4 del Cdigo Civil de 1928 (en esta materia
adquiere carcter federal), establece que la propia ley puede
fijar la fecha de iniciacin de su obligatoriedad, si su publicacin
es anterior. El artculo 3 precepta que a falta de declaracin
expresa, la nueva ley entrar en vigor tres das despus de su
publicacin en el Diario Oficial, si se trata del lugar en donde
dicho peridico se edita, y un da ms por cada cuarenta
kilmetros o fraccin que exceda de la mitad, segn la distancia
del lugar de la publicacin con el de su aplicacin. Conforme a los
artculos 9 y 10, la ley slo puede ser abrogada o derogada por
otra posterior que as lo declare, o contenga disposiciones
incompatibles con la anterior, y contra su observancia no puede
alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario.
El Cdigo Penal del Distrito y Territorios Federales entr en
vigor el 17 de septiembre de 1931, abrogando el de 15 de
diciembre de 1929, as como todas las leyes a l opuestas.
Dicho Cdigo es aplicable slo a partir de su vigencia, salvo los
casos que despus se estudiarn.

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2. LA RF.TROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL. Segn el lenguaje
or-dinario, una ley es retroactiva si obra sobre el pasado; cuando
acta sobre situaciones anteriores a la iniciacin de su vigencia.
Nuestra Constitucin Federal, en el artculo 14, establece de
manera terminante que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en
perjuicio de persona alguna; el mismo ordenamiento consagra la
garanta de legalidad al disponer que nadie podr ser privado de la
vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos,
sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad
al hecho.
Como la Constitucin es el ordenamiento supremo y funda
mental, las otras leyes deben sujetarse a los lincamientos por ella
sealados; por eso, en materia de retroactividad debe estarse a lo
mandado por el artculo citado en el prrafo anterior. Del anlisis de
tal precepto se desprende que/cuando se cause perjuicio a alguna
persona, no pueden retrotraerse los efectos de la ley, pero nada se
opone, constitucionalmente hablando, a la aplicacin retroactiva de
un precepto si dicha aplicacin beneficia; lo que la Constitucin
prohibe es la retroactividad perjudicial.
3. DERECHO MEXICANO, a) Delitos suprimidos por leyes
posteriores. Cuando una nueva ley suprime el carcter delictuoso
de una conducta o hecho que en la ley anterior estaba conminado
con la imposicin de una pena, pueden presentarse dos
situaciones: 1* El sujeto que realiz la conducta se encuentra
procesado; y, 2* Ya se dict sentencia definitiva. Para el primer
caso debe operar la retroactividad en beneficio del procesado, pues
como afirma Carranca y Trujillo, si la nueva ley quita ilicitud al
hecho, reprimirlo sera odioso. El proceso debe quedar
insubsistente y en libertad absoluta el procesado. En relacin con el
segundo caso, unos autores se inclinan por la aplicacin retroactiva
en beneficio del sentenciado, mientras otros opinan lo contrario,
teniendo en cuenta la santidad y la respetabilidad de la cosa
juzgada.
El anterior artculo 57 (derogado con motivo de las Refor-mas de 1985), intentaba resolver estos problemas al establecer:
"Cuando una ley quite a un hecho u omisin el carcter de delito que otra ley anterior le daba, se pondr en absoluta libertad a los
acusados a quienes se est juzgando y a los condenados que se hallen cumpliendo o vayan a cumplir sus

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condenas y cesarn de derecho todos los efectos que stas y los
procesos debieran producir en lo futuro." Ahora el artculo 117
prev: "La ley que suprime el tipo penal o lo modifique, extingue,
en su caso, la accin penal o la sancin correspondiente,
conforme a lo dispuesto en el artculo 56", de lo cual se advierte
que, cuando procede, la supresin de un tipo conlleva la
extincin de la responsabilidad penal.1
' " b) Modificaciones favorables en leyes posteriores. El
reformado artculo 56 del Cdigo Penal establece: "Cuando
entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida
de seguridad entrare en vigor una nueva ley se estar a lo
dispuesto en la ms favorable al inculpado o sentenciado. La
autoridad que e.st conociendo del asunto o ejecutando la
sancin aplicar de oficio la ley ms favorable. Cuando el reo
hubiese sido sentenciado al trmino mnimo o al trmino mximo
de la pena prevista y la reforma disminuya dicho trmino, se
estar a la ley ms favorable. Cuando el sujeto hubiese sido
sentenciado a una pena entre el trmino mnimo y el trmino
mximo, se estar a la reduccin que resulte en el trmino medio
aritmtico conforme a la nueva norma."
Tanto los vigentes artculos 56 y 117 transcritos, obligan al
juzgador o a la autoridad ejecutora de la sancin, segn
corresponda, a aplicar de oficio y retroactivamente las nuevas
leyes, siempre y cuando sean ms benignas en relacin a las que
regan al tiempo de la comisin del hecho delictuoso; este
beneficio opera sin importar si se pronunci o no sentencia y, en
el supuesto de que exista, si caus o no estado; slo se requiere
que subsista el procedimiento penal o, en su caso, que no se
haya extinguido la pena o la medida de seguridad.2 Por otra
1 El Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958, en su artculo 6 prrafo tercero, acepta
el mismo criterio: "Cuando la nueva ley deje de considerar una determinada conducta o hecho como delictuoso, se ordenar la
absoluta libertad de los procesados o sentenciados, cesando el procedimiento o los efectos de la sentencia pronunciada." El Proyecto
de Cdigo Penal Tipo de 1963 reproduce la misma disposicin, pero agrega que cesarn los efectos de la sentencia "con excepcin
de la reparacin del dao, cuando ya se haya hecho efectiva" (artculo 5).
2 Con anterioridad a las reformas de 1985 el artculo 56 estableca "Cuando entre la perpetracin del delito y la sentencia
irrevocable que sobre l se pronuncie, se promulgare una o ms leyes que disminuyan la sancin establecida en otra ley vigente al
cometerse el delito o la sustituya con otra mejior, se aplicar la nueva ley. Cuando pronunciada una sentencia irrevocable en que se
hubiere impuesto una sancin corporal, se diclare una ley que

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110
parte, segn el artculo 2 transitorio del Ordenamiento
represivo, tanto el Cdigo Penal de 1929 como el de 1871,
debern continuar aplicndose por los hechos ejecutados,
respectivamente, durante su vigencia, salvo cuando los
acusados manifiesten su voluntad de acogerse al ordenamiento
que estimen ms favorable, entre la legislacin actual y la
vigente al tiempo de la perpetracin del delito. Dicho precepto
deja al responsable del hecho delictuoso en libertad para elegir la
ley ms favorable a sus intereses; pero ante el mandato del
artculo 56, debe concluirse que si por falla de conocimiento o
por equivocada valoracin, el sujeto elige una ley estimndola
ms benigna pero en realidad le perjudica, el juez deber resolver
la situacin aplicando la norma menos enrgica, aun
contrariando la eleccin hecha por el interesado.3 Este problema
en la actualidad slo posee inters doctrinario, habida cuenta de
que el Ordenamiento Penal es del ao de 1931; por ende,
resulta ya prcticamente inaplicable el artculo 2 transitorio.
lA. TESIS DKFENSISTAS. A pesar de lo expuesto respecto a
la prohibicin constitucional de aplicar retroactivamente una ley
cuando se causen perjuicios a; las personas, conviene advertir que
no han faltado, de entre los positivistas y sus seguidores,
numerosas opiniones en contrario. Para Ferri y Florin, por ejemplo,
consecuentes con sus peoras defensistas, la nueva ley debe
aplicarse siempre, aun en los casos ocurridos antes,
independientemente de que sea ms benigna o ms enrgica con
relacin a la vigente al efectuarse la conducta delictuosa. Segn
ellos el alumbramiento de una ley, evidencia que la antigua no
dejando subsistente la sancin sealada al delito slo disminuya su
duracin si el reo lo pidiere y se hallare en el caso de la nueva ley.
se reducir la sancin impuesta, en la ruis mu proporcin en que
estn el mnimo de la sealada en la ley anterior y el de la sealada
en la posterior", en estas condiciones slo operaba el beneficio
cuando no hubiera sido pronunciada sentencia irrevocable; si ya se
hubiera dictado requera que el reo hiciera la peticin
correspondiente para lograr la reduccin de la pena fijada.
3 El Anteproyecto del Cdigo Penal elaborado en 1958, dando mayor amplitud a las hiptesis comprendidas en el texto
vigente, regula los siguientes casos: a) Cuando la nueva ley disminuya la sancin; b) Cuando la sustituya por otra menos grave; c)
Cuando se cambiare la naturaleza de la sancin; d) Cuando se modificaren los demonios tpicos del delito y el caso concreto se
ajustare a la nueva descripcin legal, en cuya situacin, atenindose al mandato constitucional, slo se aplicar la nueva ley si la
pena es ms favorable al delincuente (artculos 6 y 7"). El Proyecto de Cdigo Penal Tipo de 1963, reproduce, en lo sustancial, los
puntos a, b y c (artculo 4).

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111
cumpla con la funcin de defensa de la sociedad, mientras la
nueva es siempre la medida adecuada para el aseguramiento de
dicha tutela. Para estos autores se justifica plenamente la
aplicacin retroactiva de la norma penal, por considerar que
cuando la ley posterior establece otros delitos o reprime ms
severamente los ya existentes, significa la insuficiencia de la
legislacin anterior para asegurar la salvaguarda de las nuevas
condiciones sociales. Si la ley ms reciente suprime
determinados delitos o disminuye sus sanciones, quiere decir
que la antigua era excesiva o innecesaria para garantizar la
defensa colectiva.
Ante la terminante disposicin de carcter general contenida
en el artculo 14 de la Constitucin y en las normas especiales
concordantes de los artculos 56 y 117 del Cdigo Penal, no
pueden admitirse las tesis defensistas en el Derecho positivo
mexicano.
5. LA RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES
EXCEPCIONALES. Especial in-
ters reviste indagar si el principio de retroactividad opera en
los casos de penas impuestas mediante la aplicacin de leyes
excepcionales, dictadas a virtud de situaciones especiales de
emergencia nacional, o por estar en guerra el pas, una vez
terminada la temporalidad de las mismas, por desaparicin de
las causas que las originaron. Mientras en la doctrina el problema
es debatible al invocarse la autoridad de la cosa ju/.gada frente al
criterio de la falta de ejemplaridad de la pena, por el cambio de
situacin que origina la derogacin de la ley temporal, en nuestro
Derecho positivo la solucin se encuentra en la aplicacin
retroactiva de la ley permanente, atento el mandato del artculo
14 constitucional, por ser ms beneficiosa al acusado.

112
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XII
DE LOS MBITOS DE VALIDEZ

D) Validez Personal de la Ley Penal

SUMARIO: 1. La igualdad ante el Derecho Penal.2.
Inmunidad o fuero; su concepto y la razn de su existencia.3.
El fuero en el Derecho mexicano.4. Responsabilidad de los
servidores pblicos.5. La inmunidad diplomtica.
I . LA IGUALDAD ANTE EL DERECHO PENAL. El
principio de la
igualdad de los hombres ante la ley es de aplicacin
relativamente reciente; a pesar de su igualdad natural, las
legislaciones los han considerado de manera desigual.
Antiguamente los nobles y los poderosos eran juzgados por
leyes incomparablemente ms benignas que las aplicables a los
plebeyos y a los humildes. Esto sin remontarnos a la poca de la
esclavitud, institucin en donde el esclavo no era considerado
siquiera como persona. En Nueva Espaa fue admirable el
esfuerzo realizado por los primeros misioneros para que a los
indios se les considerara como personas; hubo necesidad de
bulas papales para declarar a los nativos entes de razn.
A fines del siglo XVIII, al difundir la revolucin francesa, por
todas partes, las ideas de libertad y fraternidad humanas,
consagr el principio de la igualdad de los hombres ante la ley.
En el articulo 1 de la Declaracin de los Derechos del Hombre,
qued establecido: "La ley debe ser la misma para todos, as
cuando protege como cuando castiga." Nuestra Constitucin, en
los artculos 1, 12, 13 y otros, consagra la igualdad y la libertad
de todos.
"La igualdad esencial de los hombres, por la cual deben
tener las leyes y las jurisdicciones un carcter general, no
impide, por supuesto, tener en consideracin las notas
diferenciales de cada delito y de cada delincuente, en cuanto
influyen para fijar la responsabilidad y la peligrosidad que han de
individualizar los juicios y los tratamientos bajo el imperio de una
ley comn".1

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113
2. INMUNIDAD o FUERO; su CONCEPTO Y LA RAZN DE
su EXISTENCIA. Para Felipe Tena Ramrez, la inmunidad
constituye un privilegio del funcionario, consistente en dejarlo
exento de la jurisdiccin ordinaria; por eso dicho privilegio recibe
el nombre de fuero, evocando aquellos antiguos derechos que
tenan ciertas personas para ser juzgadas por tribunales de su
clase y no por la justicia comn. El fuero no existe en materia civil
y slo se da para preservar al funcionario contra la autoridad por
los delitos y faltas que se le atribuyan.2
En estricto rigor, no son lo mismo la inmunidad y el .fuero;
aqulla deja a la persona exenta de castigo por los delitos y faltas
que realice; mientras el fuero, privilegio tambin, slo tiene la
virtud de preservar al sujeto de ser enjuiciado por los tribunales
ordinarios, o de que stos nicamente puedan juzgarlo si se
llenan ciertos requisitos.
3. EL FUERO EN EL DERECHO MEXICANO. El artculo 13
de nuestra Carta Fundamental precepta: "Nadie puede ser
juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna
persona o corporacin puede tener fuero..." El artculo 13 del
Cdigo penal dice: "Son autores o partcipes del delito I. Los que
acuerden o preparen su realizacin, II. Los que los realicen por
s, III. Los que los realicen conjuntamente, IV. Los que los lleven a
cabo sirvindose de otro, V. Los que determinen dolosamente a
otro a cometerlo. VI. Los que dolosamente presten ayuda o
auxilien a otro para su comisin, VII. Los que con posterioridad a
su ejecucin auxilien al delincuente en cumplimiento de una
promesa anterior al delito; y VIII. Los que sin acuerdo previo,
intervengan con otros en su comisin, cuando no se pueda
precisar el resultado que cada quien produjo. Los autores o
partcipes a que se refiere el presente artculo respondern cada
uno en la medida de su propia culpabilidad. Para los sujetos a
que se refieren las fracciones VI, VII y VIH, se aplicar la
punibilidad dispuesta por el artculo 64 bis de este Cdigo".1
De tales preceptos se deduce que en Derecho positivo
mexicano existe absoluta igualdad para todos; a pesar de ello, la
2 Derecho Constitucional Mexicano, pg. 563, edicin 1955, Porra.
3 Reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 13 de enero de 1984 (en vigor 90 das
despus de su publicacin) Luego .por reforma publicada el 10 de enero de 1994 (en vigor el lo. de febrero siguiente)

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114
propia Constitucin establece algunas excepciones para quienes
ocupan determinados cargos pblicos, a fin de hacer posible el
desempeo de sus funciones, sin peligro de ser enjuiciados
como resultado de acusaciones que, en muchos casos, seran
infundadas y slo serviran como medio poltico de ataque. La
misin encomendada a ciertos funcionarios no debe ser
interrumpida bajo ningn concepto.
Fin recientes reformas al Ttulo Cuarto de nuestra Carta
Magna4 ya no se habla de fuero, sino de declaracin de
procedencia; cambi el nombre, pero el efecto es el mismo,
pues respecto de determinados funcionarios slo es dable su
enjuiciamiento penal previa determinacin de la Cmara de
Diputados.
4. RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PBLICOS.
(Ttulo Cuarto de la Constitucin.) El texto constitucional anterior
a la reforma de 1982, al reglamentar la responsabilidad penal de
los funcionarios pblicos,1 haca la distincin entre delitos
oficiales y delitos comunes (lato sensu). Para los altos
funcionarios acusados por la comisin de delitos oficiales,
proceda el juicio poltico, esto es, la Cmara de Senadores,
erigida en Gran J urado, conoca del caso, previa acusacin de
la Cmara de Diputados que asuma el papel de Fiscal.
Tratndose de delitos no oficiales (comunes, lato sensu), se
requera que la Cmara de Diputados, por mayora absoluta del
nmero total de sus miembros, privara del fuero al alto funcionario
quien, por ese solo hecho quedaba separado de su encargo y
sujeto, desde luego, a los tribunales ordinarios competentes.
Segn los preceptos constitucionales vigentes. (Ttulo
Cuarto), ya no se distingue entre delitos oficiales y comunes; el
juicio poltico se reserva para la responsabilidad poltica y
quedan sujetos al mismo otros servidores pblicos adems de los
funcionarios enumerados en el texto anterior a la reforma. Por
otra parte, el actual Ttulo engloba a todos los servidores
pblicos. Los artculos 108, 109, 110, 111, 112, 113 y 114 de la
Constitucin Federal, reglamentan lo relativo a las
responsabilidades poltica, administrativa y penal de los
servidores pblicos.
Responsabilidad poltica. De conformidad con lo dispuesto en la fraccin I del artculo 109 de la Constitucin, se
sancionar, mediante juicio poltico, a los servidores pblicos a que
4 Decreto publicado en el Diaria Oficial de la Federacin del 28 de diciembre de 1982.

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115
sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden en
perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen
despacho. Conforme al artculo 110 de la Carta Fundamental,
podrn ser sujetos de juicio poltico los Senadores y Diputados al
Congreso de la Unin, los Ministros de la Suprema Corte de J usticia
de la Nacin, los Consejeros de la J udicatura Federal, los
Secretarios de Despacho, los J efes de Departamento
Administrativo, los Representantes a la Asamblea del Distrito
Federal, el titular del rgano u rganos de gobierno del Distrito
Federal, el Procurador General de la Repblica, el Procurador Ge-1
neral de J usticia del Distrito Federal, los Magistrados de Circuito; y
J ueces de Distrito, los Magistrados y J ueces del Fuero Comn j del
Distrito Federal, los Consejeros de la J udicatura del Distrito Federal,
los Directores Generales o sus equivalentes de los organismos
descentralizados, empresas de participacin estatal mayori-taria,
sociedades y asociaciones asimiladas a stas y fideicomisos
pblicos. El mismo dispositivo seala que los Gobernadores de los
Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales
Superiores de J usticia Locales y, en su caso, los miembros de los
Consejos de las J udicaturas Locales, slo podrn ser sujetos de
juicio poltico en los trminos de este ttulo por violaciones graves a
esta Constitucin y a las leyes federales que de ella emanen, as
como por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero
en este caso la resolucin ser nicamente declarativa y se
comunicar a las Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus
atribuciones, procedan como corresponda.
Las nicas sanciones que pueden imponerse mediante el juicio
poltico son: Destitucin del servidor pblico e inhabilitacin para
desempear funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier
naturaleza en el servicio pblico. El propio artculo 110 dispone que
para la aplicacin de esas sanciones, la Cmara de Diputados
proceder a la acusacin respectiva ante la de Senadores, previa
declaracin de la mayora absoluta5 del
5 Por mayora absoluta se entiende ms de la mitad de votantes,
para decidir entre dos proposiciones. La relativa es la que decide
entre ms de dos; triunfa la que alcanza mayor nmero de votos,
aunque ese nmero no exceda de la mitad del total de votantes.
Segn el prrafo tercero del artculo 110 constitucional, el

116
116
nmero de los miembros presentes en sesin de aquella Cmara,
despus de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con
audiencia del inculpado. La Cmara de Senadores, erigida en
J urado de Sentencia, aplicar la sancin correspondiente, mediante
resolucin de las dos terceras partes de los miembros presentes en
sesin, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con
audiencia del acusado. Indica el precepto en su prrafo final, que las
declaraciones y resoluciones de las Cmaras de Diputados y
Senadores son inatacables.
Responsabilidad administrativa. La suspensin, la destitucin, la
inhabilitacin y la pecuniaria, adems de las otras que legitmente
procedan, son las sanciones que pueden imponerse como
consecuencia del procedimiento administrativo que se siga a los
servidores pblicos que realicen conductas que afecten la legalidad,
honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia de su cometido; de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 13 constitucional,
corresponde a la ley secundaria precisar quines pueden ser
responsables administrativamente, las sanciones que deban
imponerse, las autoridades competentes para aplicarlas y el
procedimiento que deber seguirse.
Responsabilidad penal. Como antes qued sealado, el texto
constitucional vigente no se refiere al fuero, ni al desafuero, sino a
la declaracin de procedencia del juicio penal, para determinados
funcionarios. Dispone la fraccin II del artculo 109 que la comisin
de delitos por cualquier servidor pblico, ser perseguida y
sancionada en los trminos de la legislacin penal, pero el
precepto 111 enumera a ciertos servidores que no es dable
perseguir y sancionar, sino mediante el desafuero previo, aun
cuando ahora se habla de "declaracin de procedencia". Con fines
exclusivamente didcticos pueden sealarse tres categoras de
funcionarios, cada una de ellas con perfiles diferentes:
Primera Categora. La integran los Diputados y Senadores al
Federal, el titular del rgano de gobierno del Distrito Federal, el

117
117
precepto siguiente, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran
en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses
pblicos fundamentales o de su buen despacho. Conforme al
artculo 110 de la Carta Fundamental, podrn ser sujetos de juicio
poltico los Senadores y Diputados al Congreso de la Unin, los
Ministros de la Suprema Corte de J usticia de la Nacin, los
Consejeros de la J udicatura Federal, los Secretarios de Despacho,
los J efes de Departamento Administrativo, los Representantes a la
Asamblea del Distrito Federal, el titular del rgano u rganos de
gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la Repblica,
el Procurador Ge-1 neral de J usticia del Distrito Federal, los
Magistrados de Circuito; y J ueces de Distrito, los Magistrados y
J ueces del Fuero Comn \ del Distrito Federal, los Consejeros de la
J udicatura del Distrito Federal, los Directores Generales o sus
equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de
participacin estatal mayori-taria, sociedades y asociaciones
asimiladas a stas y fideicomisos pblicos. El mismo dispositivo
seala que los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales,
Magistrados de los Tribunales Superiores de J usticia Locales y, en
su caso, los miembros de los Consejos de las J udicaturas Locales,
slo podrn ser sujetos de juicio poltico en los trminos de este
ttulo por violaciones graves a esta Constitucin y a las leyes
federales que de ella emanen, as como por el manejo indebido de
fondos y recursos federales, pero en este caso la resolucin ser
nicamente declarativa y se comunicar a las Legislaturas Locales
para que, en ejercicio de sus atribuciones, procedan como
corresponda.
Las nicas sanciones que pueden imponerse mediante el juicio
poltico son: Destitucin del servidor pblico e inhabilitacin para
desempear funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier
naturaleza en el servicio pblico. El propio artculo 110 dispone que
para la aplicacin de esas sanciones, la Cmara de Diputados
proceder a la acusacin respectiva ante la de Senadores, previa
declaracin de la mayora absoluta5 del
5 Por mayora absoluta se entiende ms de la mitad de votantes, para decidir entre dos proposiciones. La relativa es la que decide entre
ms de dos; triunfa la que alcanza mayor nmero de votos, aunque ese nmero no exceda de la mitad del total de votantes.
Segn el prrafo tercero del artculo 110 constitucional, para la ic-jsaccn ai d ?nco pauten- se rrmTcre iedancSn ie U Tta^cra jfrscl i
nmen le macarla macota ^n 's KSTJ K ie 'A Cunan te 1>tmraitr. .. H 'Caan 1*. Vaanexv ariinrt '.a sanccms

118
118
nmero de los miembros presentes en sesin de aquella Cmara,
despus de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con
audiencia del inculpado. La Cmara de Senadores, erigida en
J urado de Sentencia, aplicar la sancin correspondiente, mediante
resolucin de las dos terceras partes de los miembros presentes en
sesin, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con
audiencia del acusado. Indica el precepto en su prrafo final, que las
declaraciones y resoluciones de las Cmaras de Diputados y
Senadores son inatacables.
Responsabilidad administrativa. La suspensin, la destitucin, la
inhabilitacin y la pecuniaria, adems de las otras que legalmente
procedan, son las sanciones que pueden imponerse como
consecuencia del procedimiento administrativo que se siga a los
servidores pblicos que realicen conductas que afecten la legalidad,
honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia de su cometido; de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 113 constitucional,
corresponde a la ley secundaria precisar quines pueden ser
responsables administrativamente, las sanciones que deban
imponerse, las autoridades competentes para aplicarlas y el
procedimiento que deber seguirse.
Responsabilidad penal. Como antes qued sealado, el texto
constitucional vigente no se refiere al fuero, ni al desafuero, sino a
la declaracin de procedencia del juicio penal, para determinados
funcionarios. Dispone la fraccin II del artculo 109 que la comisin
de delitos por cualquier servidor pblico, ser perseguida y
sancionada en los trminos de la legislacin penal, pero el
precepto 111 enumera a ciertos servidores que no es dable
perseguir y sancionar, sino mediante el desafuero previo, aun
cuando ahora se habla de "declaracin de procedencia". Con fines
exclusivamente didcticos pueden sealarse tres categoras de
funcionarios, cada una de ellas con perfiles diferentes:
Primera Categora, La integran los Diputados y Senadores al
Federal, el titular del rgano de gobierno del Distrito Federal, el

119
119
Procurador General de la Repblica y el Procurador General de
J usticia del Distrito Federal, quienes son responsables penalmente
por los delitos que cometan durante el tiempo de su encargo. Para
exigirles responsabilidad penal a los funcionarios mencionados, es
menester que la Cmara de Diputados, por mayora absoluta de sus
miembros presentes en sesin, declare si hay o no lugar a proceder
en contra del inculpado; si lu declaracin es afirmativa, el
funcionario ser separado de su encargo y quedar a disposicin
de las autoridades competentes; para los efectos del proceso penal
relativo, que si culmina enj sentencia absolutoria, permitir al
inculpado reasumir su funcin.
Si la resolucin de la Cmara de Diputados fuese negativa,! se
suspender todo procedimiento ulterior, pero ello no ser]
obstculo para que la imputacin por la comisin del delito
contine su curso cuando el inculpado haya concluido el ejercicio
de su encargo, pues la misma no prejuzga los fundamentos de la
imputacin (artculo 111 de la Constitucin).
Por cuanto a los Diputados y Senadores, incluidos tambin en esta
primera categora de funcionarios, adems del fuero sealado,
gozan de otro privilegio distinto, en relacin con las opiniones que
manifiesten en el desempeo de sus cargos, pues son inviolables
por ellas y jams, en ningn tiempo, podrn ser reconvenidos (Art.
61 Constitucional). En este caso no es procedente el desafuero,
porque las opiniones emitidas por los legisladores en el
desempeo de sus cargos, jams pueden constituir delito, por
disposicin expresa de la Carla Poltica; tal conducta se encuentra
justificada ex lege, para asegurar la libertad de expresin de los
legisladores.
Segunda Categora. La constituyen los Gobernadores de los
Estados, Diputados locales y Magistrados de los Tribunales
Superiores de J usticia de los Estados, y en su caso, los miembros
de los Consejos de las J udicaturas Locales, quienes son
penalmente responsables por delitos federales. Respecto de estos
servidores pblicos se sigue el mismo procedimiento sealado para
los de la Primera Categora, con la salvedad de que la declaratoria
de procedencia slo produce el efecto de que se comunique a las
Legislaturas locales, para que procedan como corresponda en
ejercicio de sus atribuciones.

120
120
cometan delitos en el territorio del Estado en que desempeen el
cargo, corresponde a las respectivas constituciones establecer el
procedimiento que debe seguirse, sin apartarse de los
lincamientos contenidos en la Constitucin General de la Repblica,
as como el sealar las formas que deben observarse en el
enjuiciamiento... la Cmara local resolver sobre el desafuero, a fin
de que el alto funcionario del Estado quede a disposicin de las
autoridades judiciales que lo reclamen... Pero si un diputado local
comete un delito del orden comn fuera del territorio del Estado en
que tenga su representacin, no debe existir obstculo alguno para
que sea inmediatamente detenido y puesto a disposicin de la
autoridad competente, ni siquiera invocando el principio de la
reciprocidad, porque el fuero local'no se establece sino para que
rija en el territorio del Estado en que el inculpado tenga la
representacin, pero no le sigue a todas partes a donde vaya. Por
las infracciones cometidas a la Constitucin o a las leyes federales
por los Gobernadores de los Estados y por los Diputados locales,
estimamos que es el Congreso de la Unin a quien incumbe
decretar el desafuero o sujetar al funcionario acusado a juicio
poltico, porque si la transgresin a la ley tiene el carcter federal
deben ser los rganos legislativos de la Federacin, la Cmara de
Diputados y la Cmara de Senadores, a quienes correspondan
estas atribuciones. En todo caso, cuando los Gobernadores de los
Estados hayan infringido las leyes federales o se les acuse de haber
violado el voto pblico, es de la incumbencia exclusiva del Senado
declarar desaparecidos los poderes del Estado y proceder a la
designacin de nuevo gobernante."6
Tercera ('alegora. En esta tercera categora nicamente incluimos
al Presidente de la Repblica, quien durante el tiempo de su
encargo slo puede ser acusado por traicin a la patria y por delitos
graves del orden comn7 pues as lo establece la
6 Los Delitos de los Altos Funcionarios y el Fuero Constitucional, pginas 81 y ss. Ediciones fintas, 1946
7 Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 17 de mayo de 1999, se reform y adicion el ltimo prrafo del
artculo 194 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, para quedar como sigue:
Articulo 194.Se califican como delitos graves, para todos los electos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales
de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes:
I Del Cdigo Penal l-ederal, los delitos siguientes:
1) Homicidio por culpa grave, previsto en el articulo 60, prrafo tercero:
2) Traut.Mi a la natri*. prtvtsio cu los nciiliis 12?. 124. 125 y 126:

121
121
3) Espionaje, previsto en los artculos 127 y 128;
4) Terrorismo, previsto en el artculo 139, prrafo primero;
5) Sabotaje, previsto en el artculo 140, prrafo primero;
6) Los previstos en los artculos 142, prrafo segundo y 145;
7) Piratera, previsto en los artculos M6 y 147,
8) Genocidio, previsto en el artculo 149 Bis;
9) Invasin de presos, previsto en los artculos 150 y 152;
10) Ataques a las vas de comunicacin, previsto en los artculos
168 y 170;
11) Uso licito de instalaciones destinadas al trnsito areo, previsto
en el articulo 172 Bis prrafo tercero;
12) Contra la salud, previsto en los artculos 194, 195, prrafo
primero. 195 Bis, excepto cuando se trate de los casos previstos en
las dos primeras lneas horizontales de las tablas contenidas en el
apndice I, 196 Bis, 196 Ter. 197, prrafo primero y 198, parte
primera del prrafo tercero;
13) Corrupcin de menores o incapaces, previsto en el artculo 201;
y pornografa infantil, previsto en el artculo 201 bis;
14) Los previstos en el artculo 205, segundo prrafo;
15) F.xplotacin del cuerpo de un menor de edad por medio del
comercio carnal, previsto en el artculo 208:
16) Falsificacin y alteracin de moneda, previsto en los artculos
234, 236 y 237;
17) Falsificacin y utilizacin indebida de documentos relativos al
crdito, previsto en el articulo 240 Bis, salvo la fraccin 111;
18) Contra el consumo y riqueza nacionales, previsto en el articulo
254, fraccin Vil, prrafo segundo;
19) Violacin, previsto en los artculos 265, 266 y 266 Bis;
20) Asalto en carreteras o caminos, previsto en el articulo 286,
segundo prrafo;
21) Lesiones, previsto en los artculos 291, 292 y 293, cuando se
cometa en cualquiera de las circunstancias previstas en los artculos
315 y 315 Bis;
22) Homicidio, previsto en los artculos 302 con relacin al 307, 313,
315, 315 Bis, 320 y 323;
23) Secuestro, previsto en el articulo 366, salvo los dos prrafos
ltimos, y trfico de menores, previsto en el artculo 366 ter;

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24) Robo calificado, previsto en el articulo 367 cuando se realice en
cualquiera de las circunstancias sealadas en los artculos 372 y
381, fracciones Vil, VIII, IX, X, XI, XIII, XV y XVI;
25) Robo calificado, previsto en el artculo 367, en relacin con el
370 prrafos segundo y tercero, cuando se realice en cualquiera de
las circunstancias sealadas en el artculo 381 Bis;
26) Comercializacin habitual de objetos robados, previsto en el
articulo 368 Ter;
27) Sustraccin o aprovechamiento indebido de hidrocarburos o sus
derivados, previsto en el artculo 368 Quter, prrafo segundo;
28) Robo, previsto en el articulo 371, prrafo ltimo;
29) Robo de vehculo, previsto en el artculo 376 Bis:
30) Los previstos en el articulo 377;
31) Extorsin, previsto en el artculo 390;
32) Operaciones con recursos de procedencia ilcita, previsto en el
articulo 400 Bis, y
32) Bis. Contra el Ambiente, en su comisin dolosa, previsto en los
artculos 414, prrafos primero y tercero, 415. prrafo llimo, 416.
prrafo ltimo y 418, fraccin II. cuando el volumen del derribo, de la
extraccin o de la tala, exceda de dos metros cbicos de madera, o
se trate de la conducta prevista en el prrafo ltimo del artculo 419
y 420, prrafo ltimo.
33) En materia de derechos de autor, previsto en el artculo 424 Bis
34) Desaparicin forzada de personas, previsto en el artculo 215-A.
,11 De la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el
previsto en el articulo 2.
III. De la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, los delitos
siguientes: I) Portacin da armas de uso exclusivo del Ejrcito.
Armada o Fuerza Area, previsto en el artculo 83. fraccin III;

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2) Los previstos en el articulo 83 Bis, salvo en el caso del inciso i)
del articulo II;
3) Posesin de armas de uso exclusivo del Ejrcito, Armada o
Fuerza Area, en el caso previsto en el articulo 83 Ter, fraccin III;
4) Los previstos en el articulo 84, y
5) Introduccin clandestina de armas de fuego que no estn
reservadas al uso exclusivo del Ejrcito, Armada o Fuerza Area,
previsto en el artculo 84 lis, prrafo primero.
IV. De la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, el delito
de tortura, previsto en los artculos 3o. y 5o.
V De la Ley General de Poblacin, el delito de trfico de
indocumentados, previsto en el articulo 138
VI. Del Cdigo Fiscal de la Federacin, los delitos siguientes:
1) Contrabando y su equiparable, previstos en los artculos 102 y
105 fracciones I a la IV, cuando les correspondan las sanciones
previstas en las fraccione! II o III. segundo prrafo del artculo 104,
y
2) Defraudacin fiscal y su equiparable, previstos en los artculos
108 y 109. cuando el mondo de lo defraudado se ubique en los
rungos a que se refieren las fraccione) II o III del articulo 108.
exclusivamente cuando sean calificados.
Vil. De la Ley de la Propiedad Industrial, loi delitos previstos en el
artculo 223, fracciones 11 y 111;
VIII. De la Ley de Instituciones de Crdito, los previstos en los
artculos III, 112, en el supuesto del cuarto prrafo, excepto la
fraccin V. y 113 Bis, en el supuesto del cuarto prrafo del artculo
112;
IX. De la [.ey General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del
Crdito, los previstos en los artculos 98, en el supuesto del cuarto
prrafo, excepto las fracciones IV y V, y 101;
X De la \.ey Federal de Instituciones de Fianzas, los previstos en los
artculos 112 Bis; 112 Bis 2, en el supuesto del cuarto prrafo; 112
Bis 3, fracciones I y IV. en el supuesto del cuarto prrafo; 112 Bis
4, fraccin I, en el supuesto del cuarto prrafo del artculo 112 Bis 3,
y 112 Bis 6, fracciones II, IV y Vil, en el supuesto del cuarto prrafo;
XI. De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de
Seguros, los previstos en los artculos 141, fraccin 1; 145, en e!
supuesto del cuarto prrafo, excepto las fracciones II, IV y V; 146
fracciones II, IV y Vil, en el supuesto del cuarto prrafo, y 147,

124
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fraccin II inciso b), en el supuesto del cuarto prrafo del artculo
146;
XII. De la Ley del Mercado de Valores, los previstos en los artculos
52, y 52 Bis cuando el monto de la disposicin de los fondos o de los
valores, ttulos de crdito o documentos a que se refiere el artculo
3o de dicha \ey, exce-dn de trescientos cincuenta mil das de salario
mnimo general vigente en el Distrito Federal;
XIII De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, los previstos
en los artculos 103. y 104 cuando el monto de la disposicin de los
fondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores
con motivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil das
de salario mnimo general vigente en el Distrito Federal, y
XIV De la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, los previstos en
el articulo 96.
La tentativa punible de los ilcitos penales mencionados en las
fracciones anteriores, tambin se califica como delito grave
El artculo 268 del Cdigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal reformado dispone: "Para todos los efectos legales,
son graves los delitos sancionados con pena de prisin cuyo trmino
medio aritmtico exceda de cinco artos. Respecto de estos delitos
no se otorgar el beneficio de la libertad provisional bajo caucin
previsto en la fraccin I del artculo 20 de la Consti-

Constitucin en el segundo prrafo del articulo 108. El 111 precepta que en cuanto al Presidente de la Repblica, slo habr lugar a
acusarlo ante la Cmara de Senadores, en los trminos del artculo 110 (juicio poltico). El Senado resolver con base en la legislacin
penal aplicable.
El Presidente de la Repblica, por la comisin de delitos distintos a los sealados, en ningn caso, durante su encargo, puede ser
perseguido. Concretamente es dable decir que el Primer Magistrado, por traicin a la patria y delitos graves del orden comn cometidos
durante su encargo, slo puede ser sancionado por el Senado, previa acusacin de la Cmara de Diputados y hay imposibilidad legal de
perseguirlo, durante su encargo, por infracciones penales diversas a las enunciadas.
Segn Carranca y Trujillo, "la responsabilidad por delitos leves del orden comn y por todos los del orden federal no puede, pues, serle
exigida en ningn tiempo. Es inadmisible que la defectuosa norma constitucional haya colocado al Presidente de la Repblica al margen
de la Ley Penal por los delitos que ms trascendencia nacional pueden representar, como son los federales".8
Para nosotros la expresin orden comn no es en este caso opuesta a orden federal, sino a delitos oficiales, porque en el Ttulo de la
Constitucin de referencia, se hace constante alusin a la distincin entre delitos comunes y oficiales. Adems, la expresin delitos del
orden comn, arranca desde las Leyes Constitucionales de 1836, cuando no exista el sistema federal. Gonzlez Bustamante textualmente
dice: "Y no poda hablarse entonces (1836) de delitos federales por encontrarse abolido el rgimen federalista. Los delitos comunes eran
aquellos que cometan los funcionarios o empleados pblicos, fuera del desempeo de la funcin o encargo. En cuanto a los delitos
oficiales, se clasificaban as tomando en cuenta el carcter oficial del

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tucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. El trmino medio
aritmtico es el cociente que se obtiene de sumar la pena mnima y
la mxima del delito de que se trate y dividirlo entre dos
La tentativa punible de los ilcitos que se mencionan en el prrafo
anterior ,'ambin se considerar delito grave si el trmino medio
aritmtico de las dos terceras partes de la pena de prisin que se
debiera imponer de haberse consumado el delito excede de cinco
aos."

agente del delito en relacin con el hecho punible ejecutado, que
fuese lesivo para los intereses pblicos."9
Igualmente pensamos que por delitos distintos de los sealados
por la Constitucin, respecto al Presidente de la Repblica, es
posible la persecucin una vez terminado su encargo, por
protegerse con el privilegio la funcin y no la persona.
Algunos funcionarios del Distrito Federal gozan tambin de una
especie de fuero. El articulo 672 del Cdigo Comn de
Procedimientos Penales establece: "Cuando un magistrado, juez o
agente del Ministerio Pblico fuese acusado por delito del orden
comn, el juez que conozca del proceso respectivo, pedir al
Tribunal Superior de J usticia del Distrito Federal que lo ponga a su
disposicin y ste lo decretar as, siempre que se renan los
requisitos que para dictar una orden de aprehensin exige el art. 16
de la Constitucin General de la Repblica."
Antes la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Federal sealaba que
cuando los agentes del Ministerio Pblico fueren acusados por un
delito, no seran detenidos por autoridad alguna, sino hasta en tanto
el juez competente peda al Procurador ponerlos a su disposicin, y
este funcionario lo resolviera as (Art. 31). El mismo precepto
dispona que al funcionario o empleado ejecutor de una detencin
contraviniendo esas disposiciones, se le impondra prisin de 3
das a 6 meses, y destitucin del cargo o empleo.
La Ley Orgnica del Poder J udicial de la Federacin, en el artculo
81, fraccin X, establece como atribuciones del Pleno del Consejo
de la J udicatura Federal: "Suspender en sus cargos a los
magistrados de circuito y jueces de distrito a solicitud de la autoridad
judicial que conozca del procedimiento penal que se siga en su
contra. En estos casos, la resolucin que se dicte deber
comunicarse a la autoridad que la hubiere solicitado.

126
126
La suspensin de los magistrados de circuito y jueces de distrito por
parte del Consejo de la J udicatura Federal, constituye un requisito
previo indispensable para su aprehensin y enjuiciamiento. Si
llegare a ordenarse o a efectuarse alguna detencin en desacato a
lo previsto en este precepto, se proceder en trminos de la
fraccin XIX del artculo 225 del Cdigo Penal. El Consejo de la
J udicatura Federal determinar si el juez o magistrado debe
continuar percibiendo una remuneracin y, en su caso, el monto de
ella durante el tiempo en que se
encuentre suspendido;". Por su parte la fraccin XI del mismo
precepto, dispone: "Suspender en sus funciones a los magistrados
de circuito y jueces de distrito que aparecieren involucrados en la
comisin de un delito, y formular denuncia o querella contra ellos en
los casos en que proceda". (Publicada en el Diario Oficial de la
Federacin de 26 de mayo de 1995).
5. LA INMUNIDAD DIPLOMTICA. Desde muy antiguo, la
inmunidad penal de los diplomticos ha sido celosamente
guardada. En la doctrina se fundamenta en la necesidad de que los
representantes de pases extranjeros puedan ejercer sus funciones
con la mayor libertad; de lo contrario, sus actividades se veran
frecuentemente interrumpidas o afectadas por acusaciones
penales, a veces tendenciosas, que entraaran graves perjuicios
para las relaciones internacionales; sta es la verdadera razn de la
prerrogativa y no exclusivamente la cortesa o la reciprocidad. La
inmunidad de los representantes diplomticos fue reconocida por el
Derecho Romano, de donde arranca el principio Par in parem non
habet imperium, para significar que ningn Estado puede juzgar a
otro.

Mxico ratific en 1962' el Tratado Multilateral sobre privilegios e
inmunidades de las Naciones Unidas en donde, entre otros puntos,
se insiste en conservar la inmunidad penal de los diplomticos.
La inmunidad, en estricto rigor, slo protege a los Embajadores,
Ministros Plenipotenciarios o J efes de Misiones Extranjeras, pero la
costumbre internacional ha extendido en la prctica esa
prerrogativa, no slo a los familiares del representante extranjero,
sino tambin a los Secretarios, Agregados o Consejeros y, de
hecho, hasta a los empleados cuando no pertenecen al Estado en
donde tiene lugar la representacin.

127
127
Cuando un funcionario de los mencionados comete un delito, si bien
es inmune al Derecho Penal nuestro, es dable solicitar al Estado que
lo design, que sea retirado de inmediato y puede llegarse hasta el
extremo de aplicarle la expulsin.
El articulo 148 del Cdigo Penal Federal tipifica como delito la
violacin de la inmunidad diplomtica.
10 Por Decreto Publicado en el Diario Oficial del 16 de febrero de
1962, qued ratificada la Convencin sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas, votada en la Asamblea
General de dicha Organizacin el 13 de febrero de 1946.

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128

TEORIA DEL DELITO

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129

EL DELITO

SUMARIO: 1. Generalidades sobre la definicin del delito.2. El
delito en la escuela clsica.3. Nocin sociolgica del delito.4.
Concepto jurdico del delito.5. Nocin jurdico-formal.6.
Concepciones sobre el estudio jurdico-sustancial del delito.7.
Nocin ju-ridico-sustancial.8. El delito en el Derecho positivo
mexicano.9. Elementos del delito y factores negativos.10.
Presupuesto* del delito.
1. GENERALIDADES SOBRE LA DEFINICIN DEL DELITO. La
palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa
abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero
sealado por la ley.
IMS autores han tratado en vano de producir una definicin del drlito
con validez universal para todos los tiempos y lugares, una
definicin filosfica, esencial. Como el delito est ntimamente
ligado a la manera de ser de cada pueblo y a las necesidades de
cada poca, los hechos que unas veces han tenido ese carcter, lo
han perdido en funcin de situaciones diversas y, al contrario,
acciones no delictuosas, han sido erigidas en delitos. A pesar de
tales dificultades, como se ver despus, es posible caracterizar al
delito jurdicamente, por medio de frmulas generales determinantes
de sus atributos esenciales.
2. EL DELITO EN LA ESCUELA CLSICA. Los clsJ COS
elabo-
raron varias definiciones del delito, pero aqu slo aludiremos a la de
Francisco Carrara principal exponente de la Escuela Clsica,
quien lo define como la infraccin de la Ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudadanos,

130
130
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y polticamente daoso? Para Carrara el delito
no es un ente de hecho, sino un ente jurdico, porque su esencia
debe consistir, necesariamente, en la violacin del Derecho. Llama
al delito infraccin a la ley, en virtud de que un acto se convierte en
delito nicamente cuando choca contra ella; pero para no confundirlo
con el vicio, o sea el abandono de la ley moral, ni con el pecado,
violacin de la ley divina, afirma su carcter de infraccin a la ley del
Estado y agrega que dicha ley debe ser promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, pues sin tal fin carecera de
obligatoriedad y, adems, para hacer patente que la idea especial del
delito no est en transgredir las leyes protectoras de los intereses
patrimoniales, ni de la prosperidad del Estado, sino de la seguridad
de los ciudadanos. Carrara juzg preciso anotar en su maravillosa
definicin, cmo la infraccin ha de ser la resultante de un acto
externo del hombre, positivo o negativo, para sustraer del dominio
de la Ley Penal las simples opiniones, deseos y pensamientos y,
tambin, para significar que solamente l hombre puede ser agente
activo del delito, tanto en sus acciones como en sus omisiones.
Finalmente, estima al acto o a la omisin moralmente imputables, por
estar el individuo sujeto a las leyes criminales en virtud de su
naturaleza moral y por ser la imputabilidad moral el precedente
indispensable de la imputabilidad poltica.2
3. NOCIN SOCIOLGICA DEL DELITO. Triunfante el positivismo,
pretendi demostrar que el delito es un fenmeno o hecho natural,
resultado necesario de factores hereditarios, de causas fsicas y de
fenmenos sociolgicos. Rafael Garfalo, el sabio jurista del
positivismo, define el delito natural como la violacin de los
sentimientos altruistas de probidad y de piedad, en la medida media
indispensable para la adaptacin del individuo a la colectividad.
"Garfalo senta la necesidad de observar algo e inducir de ello una
definicin; y no pudiendo actuar sobre los delitos mismos no oljstante
ser sa la materia de su estudio

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131
y de su definicin, dijo haber observado los sentimientos; aunque
claro est que si se debe entender que se refiere a los sentimientos
afectados por los delitos, el tropiezo era exactamente el mismo, pues
las variantes en los delitos deban traducirse en variabilidad de los
sentimientos afectados. Sin embargo, no era posible cerrarse todas
las puertas y, procediendo a prior, sin advertirlo, afirm que el delito
es la violacin de los sentimientos J e piedad, y de probidad posedos
por una poblacin en la medida mnima que es indispensable para la
adaptacin del individuo a la sociedad. .. De haber una nocin
sociolgica del delito, no sera una nocin inducida de la naturaleza y
que tendiera a definir el delito como hecho natural, que no lo es; sino
como concepto bsico, anterior a los cdigos, que el hombre adopta
para calificar las conductas humanas y formar los catlogos legales. .
. Y no poda ser de otra manera ya que la conducta del hombre, el
actuar de todo ser humano, puede ser un hecho natural supuesta la
inclusin en la naturaleza de lo psicolgico y de sus cspecialsimos
mecanismos, pero el delito como tal es ya una clasificacin de los
actos, hecha por especiales estimaciones jurdicas, aun cuando
luego su concepto genera! y demasiado nebuloso haya trascendido
al vulgo, o quiz por l mismo se haya formado como tal vez sucedi
con la primera nocin intuitiva de lo bueno, de lo til, de lo justo, sin
que por ello sea el contenido de estas apreciaciones un fenmeno
natural. La esencia de la luz se puede y se debe buscar en la
naturaleza; pero, la esencia del delito, la delictuosidad, es fruto de
una valoracin de ciertas conductas, segn determinados criterios
de utilidad social, de justicia, de altruismo, de orden, de disciplina, de
necesidad en la convivencia humana, etctera; por tanto no so puede
investigar qu es en la naturaleza el delito, porque en ella y por ella
sola no existe, sino a lo sumo buscar y precisar esas normas de
valoracin, los criterios conforme a los cuales una conducta se ha de
considerar delictuosa. Cada delito en particular se realiza
necesariamente en la naturaleza o en el escenario del mundo, pero
no es naturaleza; la esencia de lo delictuoso, la delictuosidad misma,
es un concepto a prior, una forma creada por la mente humana
para agrupar o clasificar una categora de actos, formando una uni-

132
132
versalidad cuyo principio es absurdo querer luego inducir de la
naturaleza." 3
4. CONCEPTO J URDICO DEL DELITO. La definicin jurdica del
delito debe ser, naturalmente, formulada desde el punto de vista del
Derecho, sin incluir ingredientes causales explicativos, cuyo objeto es
estudiado por ciencias fenomenologas como la antropologa, la
sociologa, la psicologa criminales y otras. "Una verdadera
definicin del objeto que trata de conocerse, debe ser una frmula
simple y concisa, que lleve consigo lo .material y lo formal del delito y
permita un desarrollo concep-' i " tual por el estudio analtico de
cada uno de sus elementos. En lugar de hablar de violacin de la ley
como una referencia formal de antijuridicidad, o concretarse a
buscar los sentimientos o intereses protegidos que se vulneran, como
contenido material de aquella violacin de la ley, podr citarse
simplemente la antijuridicidad como elemento que lleve consigo sus
dos aspectos: formal y material; y dejando a un lado la
'voluntariedad' y los 'mviles egostas y antisociales", como
expresin formal y como criterio material sobre culpabilidad, tomar
esta ltima como verdadero elemento del delito, a reserva de
desarrollar, por su anlisis todos sus aspectos o especies." *
Desde el punto de vista jurdico se han elaborado definiciones del
delito de tipo formal y de carcter sustancial; a continuacin nos
ocuparemos de algunas de ellas.
5. NOCIN J URDICO-FORMAL. Para varios autores, la verdadera
nocin formal del delito la suministra la ley positiva mediante la
amenaza de una pena para la ejecucin o la omisin de ciertos actos,
pues formalmente hablando, expresan, el delito se caracteriza por
su sancin penal; sin una ley que sancione una determinada
conducta, no es posible hablar del delito. (Vase el nm. 7 de este
captulo, prrafo relativo a punibili-dad y el nm. 2 del captulo XXVII.)
Para Edmundo Mezger, el delito es una accin punible; esto es, el
conjunto de los presupuestos de la pena.

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133
El artculo 7' de nuestro Cdigo Penal en su primer prrafo
establece: "Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes
penales." Esta definicin formal, como veremos en su oportunidad,
no escapa a la crtica; desde ahora apuntamos que no siempre puede
hablarse de la pena como medio eficaz de caracterizacin, del
delito.
6. CONCEPCIONES SOBRE EL ESTUDIO J URDICO
SUSTANCIAL DEL DELITO. Dos son loa sistemas principales para
realizar el estudio jurdico-esencial del delito: el unitario o totalizador y
el atomizador o analtico. Segn la corriente unitaria o totalizadora,
el delito no puede dividirse, ni para su estudio, por integrar un todo
orgnico, un concepto indisoluble. Asienta An-tolisei que para los
afiliados a esta doctrina, el delito es como un bloque monoltico, el
cual puede presentar aspectos diversos, pero no es en modo alguno
fraccionable." En cambio, los analticos o atomizadores estudian el
ilcito penal por sus elementos constitutivos. Evidentemente para
estar en condiciones de entender el todo, precisa el conocimiento
cabal de sus partes; ello no implica, por supuesto, la negacin de que
el delito integra una unidad. Ya Francisco Carrara hablaba del ilcito
penal como de una disonancia armnica; por ende, al estudiar el
delito por sus factores constitutivos, no se desconoce su necesaria
unidad. En cuanto a los elementos integradores del delito no existe
en la doctrina uniformidad de criterio; mientras unos especialistas
sealan uu nmero, otros lo configuran con ms elementos;
surgen as las concepciones bitmicas, tritmicas, tetratmicas,
pen-tatmicas, hexatmicas, heptatmicas, etc.
7. NOCIN J URDICO-SUSTANCIAL. Las nociones formales del
delito no penetran en la verdadera naturaleza del mismo por no hacer
referencia a su contenido; el propio Mezger elabora tambin una
definicin jurdico-sustancial, al expresar que el delito es la accin
tpicamente antijurdica y culpable.9
Para Cuello Caln es la accin humana antijurdica, tpica, culpable y
punible.' Por su parte J imnez de Asa textualmente

134
134
dice: "Delito es el acto tpicamente antijurdico culpable, sometido a
veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y
sometido a una sancin penal." * En forma scme-jante se haba
expresado el penalista alemn Ernesto licling, pero sin hacer
referencia a la imputabilidad.
Como se ve, en la definicin del maestro J imnez de Asa se
incluyen como elementos del delito: la accin, la tipicidad, la
antijuridicidad, la imputabilidad, la culpabilidad, la puni-bilidad y las
condiciones objetivas de penalidad. Nos adherimos a quienes
niegan carcter de elementos esenciales a la imputabilidad, a la
punibilidad y a las condiciones objetivas de penalidad.
Desde ahora conviene advertir que la imputabilidad es un
presupuesto de la culpabilidad, o si se quiere, del delito, pero no un
elemento del mismo. En el delito se observa una rebelda del hombre
contra el Derecho legislado; tal oposicin presenta dos aspectos: el
objetivo y el subjetivo. La oposicin objetiva es llamada
antijuridicidad, porque el hecho, en su fase externa, tan-gible, pugna
con el orden jurdico positivo. El antagonismo subjetivo o
culpabilidad, como se ver en pginas posteriores, consiste en la
rebelda anmica del sujeto.
La punibilidad, merecimiento de una pena, no adquiere el rango de
demento esencial del delito, porque la pena se merece en virtud de
la naturaleza del comportamiento. Advirtase que no son lo mismo
punibilidad y pena; aquella es ingrediente de la norma en razn de
la calidad de la conducta, la cual, por su naturaleza tpica, antijurdica
y culpable, amerita la imposicin de la pena; sta, en cambio, es el
castigo legal-niente impuesto por el Estado al delincuente, para
garantizar el orden jurdico; es la reaccin del poder pblico frente al
delito. Ahora bien, una actividad (u omisin) humana es sancionada
cuando se le califica como delito, pero no es delictuosa porque se le
sancione penalmente. El acto o la omisin se tienen como ilcitos
penales por chocar con las exigencias impuestas por el Estado para
la creacin y la conservacin del orden social y por ejecutarse
culpablemente, es decir, con cono-

135
135
cimiento y voluntad, mas no es dable tildarlos de delictuosos por ser
punibles." (Vase Cap. XXVII, ni'ims. 1 y 2.)
Celestino Porte Petit estaba en desacuerdo con nuestra manera de
pensar respecto a la naturaleza de la punibilidad. En interesante
conferencia sustentada ante la Suprema Corte de J usticia de la
Nacin, expres que la penalidad es elemento esencial del delito, en
funcin del artculo 79 del Cdigo Penal al definirlo como el acto u
omisin que sancionan las leyes penales, exigiendo explcitamente
la pena legal.10 El erudito profesor mexicano actualmente le niega
el rango de elemento esencial del delito. Enriquece los argumentos
existentes con otro: .cuando la Ley exige una condicin objetiva de
punibilidad, su ausencia suspende la posibilidad de punicin, lo cual
sirve para confirmar que la punibilidad noj es elemento, sino
consecuencia del ilcito penal.
Para Pavn Vasconcelos si se acepta, de acuerdo con la teora ile la
Ley Penal, que la norma se integra mediante el precepto y la
sancin, la punibilidad es elemento o condicin esencial del delito;
de otra manera insiste la norma sin sancin deja de ser
coercitiva y se transforma en precepto declarativo sin eficacia
alguna.11
Desde el punto de vista puramente formal y de acuerdo con nuestro
sistema positivo, generalmente una conducta es delictuosa cuando
est sancionada por las leyes penales; pero ya hemos diclio cmo la
definicin del delito proporcionada por nuestro Cdigo, no escapa a la
crtica y por otra parte el propio Ordenamiento establece delitos no
punibles, tratndose de las llamadas excusas absolutorias, en las
cuales la calificacin delictuosa permanece y la pena no se aplica;
por ende, la puni-Inlitfad en una consecuencia ms o menos ordinaria
del delito, pero no un elemento esencial del mismo.'12
0 Puede consultarse nuestro estudio La. Punibilidad y su Ausencia,
Criminalia, nm. 6, pg. 410, junio de 1960.
10 Importancia de la Dogmtica J urdico Penal, pg. 59, Mxico,
1934.
11 Apuntes, 19!>9.
12 La afirmacin del profesor PORTE PETIT sostenida inicialmrnte,
respecto a qur la punibilidad no es consecuencia del delito sino
elemento esencial del mismo, con base en la definicin del artculo 7'
del Cdigo Penal del Distrito, no puede siquiera invocarse tratndose
de otros cdigos

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136
Las condiciones objetivas de punibilidad (cuya naturaleza an no ha
sido satisfactoriamente precisada) tampoco constituyen, en nuestro
criterio, elementos esenciales del delito; slo por excepcin son
exigidas por el legislador como condiciones para la imposicin de la
pena. Villalobos dice al respecto: "Esencia es necesidad; es no poder
taltar en un solo individuo de la especie sin que ste deje de
pertenecer a ella; por lo mismo, tener como esenciales estas
condiciones de ocasin, que con ms frecuencia faltan que concurren
en los delitos, slo se explica como efecto de un prejuicio arraigado."
1S
En consecuencia, para nosotros, los elementos esenciales del delito
son: conducta, tipicidad, antijuridicidad (o antijuricidad) y culpabilidad,
mas esta ltima requiere de la imputabilidad como presupuesto
necesario. Para la teora finalista (o final de la accin), la
imputabilidad, concebida como capacidad de culpabilidad,
constituye no un presupuesto de sta, sino el primero de sus
elementos sobre los que reposa el juicio de reprochabi-
lidad *
Desde el punto de vista cronolgico, concurren a la vez todos los
factores del delito; por ello suele afirmarse que no guardan entre s
prioridad temporal, pues no aparece primero la conducta, luego la
tipicidad, despus la antijuridicidad, etc., sino que al realizarse el
delito se dan todos sus elementos constitutivos. Mas en un plano
estrictamente lgico, procede observar inicialmente si hay
conducta; luego verificar su amoldamiento al tipo legal: tifcid&d;
despus constatar si dicha conducta tpica est o no protegida por
una justificante y, en caso negativo, llegar a la conclusin de que
existe la antijuricidad; en seguida investigar la presencia de la
capacidad intelectual y volitiva del agente: imputabilidad y,
finalmente, indagar si el autor de la conducta tpica y antijurdica, que
es imputable, obr con culpabilidad.
penales que ya han suprimido, por innecesaria, la definicin. Con
relacin a los argumento de Pavn Vasconcelos, debe advertirse
que no es lo mismo el delito y la norma; aun aceptando que sta no
se integra sin la sancin, ello no excluye la posibilidad de que aqul
exista faltando la pena; delito y norma son conceptos diversos, de
ninguna manera idnticos.
" Op. cit., pg. 2p6.
Cfr. HANS HEINRICH J ESCHECK, Tratado de Derecho Penal, V. I, pg. 595, Bosch, Barcelona, 1981.

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137
Repetimos: entre los factores integrantes del delito no existe prioridad
temporal, pero s una indiscutible prelacin lgica.*
8. EL DELITO EN i;i. DERECHO POSITIVO MEXICANO. El artculo
7 del Cdigo Penal de 1931 para el Distrito Federal en materia
comn y para toda la Repblica en materia federal, ahora
denominado Cdigo Penal Federal, establece en su primer prrafo:
Delito es el acto u omisin ifiii' sancionan las leyes penales. "Estar
sancionado un acto con una pena no conviene a todo lo definido;
hay delitos que gozan de una excusa absolutoria y no por ello pierden
su carcter delictuoso. No conviene slo a lo definido ya que
abundan las infracciones administrativas, disciplinarias o que
revisten el carcter de meras faltas, las cuales se hallan sancionadas
por la ley con una pena, sin ser delitos. Y no sdala elementos de lo
definido, ya que estar sancionado con una pena es un dato 'externo,
usual en nuestros tiempos para la represin y por el cual se podr
identificar el delito con ms o menos aproximacin; piro sin que sea
inherente al mismo ni, por tanto, til para definirlo. Una definicin
descriptiva, puede acumular datos o propiedades de la cosa
definida, pero esos datos y propiedades han de ser tales que
radiquen en el objeto que se define o se relacionen con l de manera
que, a travs del tiempo y del espacio, haya la certeza de que
acompaarn necesariamente a todos los individuos de la especie
definida y, acumulados, slo convendrn a ellos... Por lo dems, decir
que el delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales,
sugiere de inmediato la cuestin de saber por qu lo sancionan o cul
es la naturaleza de ese acto para merecer los castigos o las
sanciones penales." M
9. ELEMENTOS DEL DELITO Y FACTORES NEGATIVOS. A pesar
de haber estimado que en las definiciones del delito se inclu-
As lo hemos venido explicando en forma constante: sin embargo,
es interesante hacer notar que a veces, cuando un sujeto decide
delinquir, lgica y temporalmente se da primero la culpabilidad (a
titulo doloso, por supuesto) precedida, como es natural, de la
imputabilidad y hasta despus ejecuta el acto tpico y antijurdico.
Esto confirma la necesidad de hacer una revisin de diversas
cuestiones del Derecho Penal, consideradas por los especialistas
como definitivas, muchas de las cuales no poseen tal carcter.
14 I. VILLALOBOS. Op. cit.. pgs. 192 y ss.

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138
yen elementos no esenciales, haremos el estudio de ellos
jumamente con el de los que s lo son, para tener una idea
completa de la materia. Seguiremos el mismo sistema de J imnez
de Asa que aparece en "La Ley y el Delito"" a su vez tomando de
Guillermo Sauer. De acuerdo con el mtodo aristotlico de sic et non,
contrapone lo que el delito es a lo que no es:
ASPECTOS POSITIVOS
a) Actividad.
b) Tipicidad.
c) Antijuricidad.
d) Imputabilidad. ,,
e) Culpabilidad.
f) Condicionalidad objetiva.
g) Punibilidad.
10. PRESUPUESTOS DEL DELITO. Los autores que se refieren a
los presupuestos, los consideran como las circunstancias juridi-cas o
de hecho, cuya existencia debe ser previa a la realizacin del delito.
Clasifican a los presupuestos en generales y especiales. Son
generales cuando necesariamente deben concurrir para la
configuracin de cualquier delito, pues su ausencia implica la
imposibilidad de integrarlo; mencionan como tales a la norma penal,
al sujeto activo, al pasivo y al bien jurdico. Estiman como
presupuestos especiales a los condicionantes de la existencia de un
delito concreto y cuya ausencia puede originar la no aparicin del
delito, como la falta de preez para la comisin del aborto; o la
ausencia de relacin de parentesco en el delito tipificado en el
artculo 323 (denominado homicidio en razn de parentesco o
relacin).16
15 Pag. 259. Editorial A. Bello, Caracas, 1945.
16 La Teora general del delito se ocupa de las caractersticas que
debe tener cualquier delito (comunes a todos); la presencia de esos
elementos es fundamental para la aparicin del hecho punible.
Para la sistemtica finalista el tipo es factor sobresaliente, pues en l
concurren, como se ver ms adelante, la accin, la omisin, el dolo
y la culpa; estos ltimos son en el sistema tradicional el contenido
bsico de la culpabilidad: en el causalismo, el primer elemento del
delito es la conducta y luego la tipicidad; para el finalismo el elemento
bsico es la accin u omisin tpicas.

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139
XIV CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
SUMARIO: 1. En funcin de su gravedad.2. Segn la forma de la
conducta del agente.3. Por el resultado.4. Por la lesin que
causan.5. Por su duracin.6. Por el elemento interno o
culpabilidad.7. Delitos simples y complejos.8. Delitos
unisubsistentes y plurisubsisterttes.9. Delitos unisub-jetivos y
plurisubjetivos.10. Por la forma de su persecucin.11. Delitos
comunes, federales, oficiales, militares y polticos.12. Clasificacin
legal.
1. EN FUNCIN DF. su GRAVEDAD: Tomando en cuenta la
gravedad de las infracciones penales, se han hecho diversas
clasificaciones. Segn una divisin bipartita se distinguen los delitos
de las faltas; la clasificacin tripartita habla de crmenes, delitos y
J aitas o contravenciones. En esta divisin se consideran crmenes los
atentados contra la vida y los derechos naturales del hombre; delitos,
las conductas contrarias a los derechos nacidos del contrato social,
como el derecho de propiedad; por faltas o contravenciones, las
infracciones a los reglamentos de polica y buen gobierno.
En Mxico carecen de importancia estas distinciones, porque los
Cdigos Penales slo se ocupan de los delitos en general, en donde
se subsutnen tambin los que en otras legislaciones se denominan
crmenes; la represin de las faltas se abandona a disposiciones
administrativas aplicadas por autoridades de ese carcter. Con la
reforma del 22 de julio de 1994 a los Cdigos de Procedimientos
Penales, Federal y del Distrito Federal, se clasifican algunos delitos
como graves por afectar de manera importante valores
fundamentales de la sociedad. (Ver captulo XII, nota al pie de pgina
nmero 7).
2. StiGN LA FORMA DE LA CONDUCTA DF.L AGENTE. Por
la COnduC-
ta del agente, o como dicen algunos autores, segn la manifes-

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140
tacin de voluntad, los delitos pueden ser de accin y de omisin.
Los de accin se cometen mediante un comportamiento positivo; en
ellos se viola una ley prohibitiva. Eusebio Gmez afirma que son
aquellos en los cuales las condiciones de donde deriva su resultado,
reconocen como causa determinante un hecho positivo del sujeto.
En los delitos de omisin el objeto prohibido es una abstencin del
agente, consisten en la no ejecucin de algo ordenado por la ley.
Para el mismo Eusebio Gmez, en los delitos de omisin, las
condiciones de que deriva su resultado reconocen, como causa
determinante, la falta de observancia por parte del sujeto de un
precepto obligatorio.1 Debe agregarse que los delitos de omisin
violan una ley dispositiva, en tanto los de accin infringen una
prohibitiva.
Los delitos de omisin suelen dividirse en delitos de simple omisin y
de comisin por omisin, tambin llamados delitos de omisin
impropia.
Los delitos de simple omisin, o de omisin propiamente dichos,
consisten en la falta de una actividad jurdicamente ordenada, con
independencia del resultado material que produzcan; es decir, se
sancionan por la omisin misma; tal es el caso .previsto en el artculo
400, fraccin IV, de nuestro Cdigo Penal, que impone a todos la
obligacin positiva de auxiliar a las autoridades para la averiguacin
de los delitos y para la persecucin de los delincuentes.
Los delitos de comisin por omisin, o impropios delitos de omisin,
son aquellos en los que el agente decide no actuar y por esa inaccin
se produce el resultado material. Para Cuello Caln, consisten los
falsos delitos de omisin en la aparicin de un resultado delictivo de
carcter positivo, por inactividad, frmula que se concretiza en la
produccin de un cambio en el mundo exterior mediante la omisin
de algo que el Derecho ordenaba hacer.2 Como ejemplo del delito
de comisin por omisin, se cita el de la madre que, con el
deliberado propsito de dar muerte a su hijo recin nacido, no lo
amamanta, producindose el resultado letal. La madre no ejecuta
acto alguno, antes bien, deja de realizar lo debido.
En los delitos de simple omisin, hay una violacin jurdica y un
resultado puramente formal, mientras en los de comisin
1 frotado de Derecho Penal, t. I, pg. 416, Buenos Aires, 1939.
2 Op. cil., pg. 274.

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por omisin, adems de la violacin jurdica se produce un resultado
material. En los primeros se viola una ley dispositiva; en los de
comisin por omisin se infringen una dispositiva y una prohibitiva.
3. POR EL RESUI.TAHO. Segn el resultado que producen, los
delitos se clasifican en formales y materiales. A los primeros tambin
se les denomina delitos de simple actividad o de accin; a los
segundos se les llama delitos de resultado o de resultado material.
Los delitos formales son aquellos en los que se agota el tipo
penal en el movimiento corporal o en la omisin del agente, no siendo
necesario para su integracin que se produzca alguna alteracin en
la estructura o funcionamiento del objeto material. Son delitos de
mera conducta; se sanciona la accin (u omisin) en si misma. Los
autores ejemplifican el delito formal con el falso testimonio, la
portacin de'arma prohibida y la posesin ilcita de enervantes.
Los delitos materiales son aquellos en los cuales para su in
tegracin se requiere la destruccin o alteracin de la estructura o del
funcionamiento del objeto material (homicidio, dao en propiedad
ajena).
4. POR LA LESIN QUE CAUSAN. Con relacin al efecto resentido
por la vctima, o sea en razn del bien jurdico, los delitos se dividen
en delitos de dao y de peligro. Los primeros, consumados causan
un dao directo y efectivo en intereses jurdicamente protegidos por
la norma penal violada, como el homicidio, el fraude, etc.; los
segundos no causan dao directo a tales intereses, pero los ponen
en peligro; como el abandono de personas o la omisin de auxilio.
El peligro es la situacin en que se colocan los bienes jurdicos, de la
cual deriva la posibilidad de causacin de un dao.
El peligro puede relacionarse con la accin o con el resultado,
si se vincula a la primera representa una infraccin contra una
prohibicin de peligrosidad conduccin capaz de provocar un
accidente en estado de ebriedad, fraccin II del artculo 171 del
Cdigo Penal Federal es una accin peligrosa, en cambio, si se
considera el peligro desde el resultado, el efectivamente producido,
entonces son hechos de peligro concreto. La diferencia entre la
peligrosidad abstracta y la concreta, es precisamente, que en el
primer caso existe una peligrosidad general de la conducta,
mientras que en el otro se trata de la produccin de resultados de
delito real.

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142
5. POR su DURACIN. Los delitos se dividen en instantneos,
instantneos con efectos permanentes, continuados y permanentes.
Nuestra Ley Penal reformada (segn Decreto publicado el 13 de
enero de 1984), en su artculo 7 slo alude a tres especies de delitos
en funcin de su duracin: instantneo, permanente o fontinuo y
continuado.
Instantneo. La accin que lo consuma se perfecciona en un solo
momento. "El carcter de instantneo dice Soler, no se lo dan a
un delito los efectos que l causa sino la naturaleza de la accin a la
que la ley acuerda el carcter de consurna-toria".3 El delito
instantneo puede realizarse mediante una accin compuesta de
varios actos o movimientos. Para la calificacin se atiende a la
unidad de la accin, si con ella se consuma el delito no importando
que a su vez, esa accin se descomponga en actividades mltiples;
el momento consumativo expresado en la ley da la nota al delito
instantneo. Existe una accin y una lesin jurdica. El evento
consumativo tpico se produce en un solo instante, como en el
homicidio y el robo.
Actualmente la fraccin I del artculo 7 lo define as: "Instantneo,
cuando la consumacin se agota en el mismo momento en que se
han realizado todos sus elementos constitutivos."
Instantneo con efectos permanentes. Es aquel cuya conducta
destruye o disminuye el bien jurdico tutelado, en forma instantnea,
en un solo momento, pero permanecen las consecuencias nocivas
del mismo. En el homicidio, por ejemplo, se destruye
instantneamente el bien jurdico de la vida y la supresin del mismo,
consecuencia de la conducta, perdura para siempre; en las lesiones,
el bien jurdico protegido (la salud o la integridad corporal), disminuye
instantneamente como resultado de la actividad humana, pero la
alteracin en la salud permanece por un determinado tiempo.*
Continuado. En este delito se dan varias acciones y una sola lesin
jurdica. Es continuado en la conciencia y discontinuo en la
ejecucin. Con razn para Carrara la continuidad en este delito debe
buscarse en la discontinuidad de la accin. Se dice que el delito
continuado consiste: 1 Unidad de resolucin; 2 Pluralidad de
acciones (discontinuidad en la ejecucin); 3 Unidad de lesin
jurdica; y 4 Unidad de sujeto pasivo. Como ejemplo puede citarse el
caso del sujeto que decide robar vein-
3 Derecho Penal Argentino, t. I, pg. 274

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143
4 En este sentido PAVN VASCONCELOS, Apuntes, 1959.

te botellas de vino, mas para no ser descubierto, diariamente se
apodera de una, hasta completar la cantidad propuesta.
Segn Alimena, en el delito continuado "las varias y diversas
consumaciones no son ms que varias y diversas partes de una
consumacin sola",5 mientras para Soler este delito se comete cuando
una sola resolucin delictiva se ejecuta por medio de varias acciones,
cada una de las cuales importa una forma anloga de violar la ley.
Nuestro Cdigo Penal no haca referencia al delito continuado; con las
reformas de 1984 lo defini en la fraccin 111 del articulo 7:
"Continuado cuando con unidad de propsito delictivo y pluralidad de
conductas se viola el mismo precepto legal". Con la reforma del 13 de
mayo de 1996 la fraccin se adicion con la exigencia de que se trate
del mismo sujeto pasivo.
Permanente. Sebastin Soler lo define en los trminos siguientes:
"Puede hablarse de delito permanente slo cuando la accin delictiva
misma permite, por'-sus caractersticas, que se la pueda prolongar
voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idnticamente violatoria
del Derecho en cada uno de sus momentos".6 Para Alimena existe el
delito permanente cuando todos los momentos de su duracin pueden
imputarse como consumacin.7 Permanece no el mero efecto del delito,
sino el estado mismo de la consumacin, a diferencia de lo que ocurre
en los delitos instantneos de efectos permanentes. En el delito
permanente puede concebirse la accin como prolongada en el tiempo;
hay continuidad en la conciencia y en la ejecucin; persistencia del
propsito, no del mero efecto del delito, sino del estado mismo de la
ejecucin; tal es el caso de los delitos privativos de la libertad como el
plagio, el robo de infante, etc.
Actualmente la ley despus de identificar al permanente con el continuo,
menciona que existe cuando la consumacin se prolonga en el tiempo
(artculo 7, fraccin II).
Alimena, con fines exclusivamente didcticos, expresa que el delito
instantneo, es instantneo en la conciencia e instantneo en la
ejecucin; el continuado es continuado en la conciencia y discontinuo
en la ejecucin y, el permanente, es continuado en la conciencia y
continuado en la ejecucin. El mismo tratadista expresa que el delito
instantneo puede representarse grficamente por un punto (.); el
continuado con una suce-
5 Enciclopedia Pessma. vol V, pg 404.
6 Derecho Penal Argentino, t. I, pg. 275.

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144
7 Enciclopedia Pessina, vol. V, pg. 442.

sin de puntos (...); y>el permanente, con una raya horizontal ().
Para Soler el elemento accin puede presentar tres aspectos
diversos con relacin al tiempo: a) Desarrollarse y perfeccionarse en
un momento relativamente corto, y entonces se est en presencia
del delito instantneo, como en el homicidio; b) Desenvolverse sin
solucin de continuidad en una forma idnticamente antijurdica,
dndose en ello el delito permanente, como en el plagio y,
finalmente, c) Consistir en una serie discontinua de acciones
parciales que mutuamente se integran, formando entre todas una
sola agresin de conjunto al Derecho, y eso sucede en el
continuado.'
Porte Petit enumera como elementos del delito permanente: a) una
conducta o hecho; y, b) una consumacin ms o menos duradera. A
su vez el segundo elemento comprende tres momentos, a saber: a')
un momento inicial identificado con la compresin del bien jurdico
protegido por la ley; b') un momento intermedio, que va desde la
compresin del bien jurdico hasta antes de la cesacin del estado
antijurdico; y, c') un momento final, coincidente con la cesacin del
estado compresivo del bien jurdico.9
Algunos autores encuentran en el delito permanente dos fases: la
primera, de naturaleza activa, consiste en la realizacin del hecho
previsto por la ley; la segunda, de naturaleza omisiva, es el no hacer
del agente, con lo que impide la cesacin de la compresin del bien
jurdico. Contra este criterio se pronuncia Antoli-sei al negar la
existencia de tales fases. Para l de esos dos momentos slo uno de
ellos es trascendente, o sea precisamente aquel que va de acuerdo
con la conducta por el tipo descrita.10 Para nosotros es de especial
inters subrayar que el delito permanente requiere, esencialmente, la
facultad, por parte del agente activo, de remover o hacer cesar el
estado antijurdico creado con su conducta.
Dada la importancia de estas distinciones, se insistir sobre ellas en
el tema relativo al concurso de delitos. De la diferenciacin
depender la solucin de problemas tan importantes como
determinar el momento en que debe empezar a contarse la
prescripcin e igualmente para resolver las cuestiones sobre
participacin, legtima defensa, etc.

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145
6. POR i:i. F.LF.MrNTO iNTF.RNO o CULPABILIDAD. Teniendo
como base la culpabilidad, los delitos se clasifican en dolosos y
culposos. Algunos autores y legisladores agregan los llamados pre-
terintencionales.
De conformidad con el Cdigo Penal del Distrito, las acciones y
omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o
culposamente (Art. 8).
Del dolo, de la culpa y de In preterintencionalidad se hablar al
hacer el estudio de la culpabilidad. Por ahora slo, a guisa de
ejemplo, diremos que el delito es doloso cuando se dirige la voluntad
consciente a la realizacin del hecho tpico y antijurdico, como en el
robo, en donde el sujeto decide apoderarse y se apodera, sin
derecho, del bien mueble ajeno. En la culpa no se quiere el resultado
penalmente tipificado, mas surge por el obrar sin las cautelas y
precauciones exigidas por el Estado para asegurar la vida en comn,
como e.n el caso del maneja-dor de un vehculo que, con manifiesta
falta de precaucin o de cuidado, corre a excesiva velocidad y mata o
lesiona a un transente. Es preterintencional cuando el resultado
sobrepasa a la intencin; si el agente, proponindose golpear a otro
sujeto, lo hace caer debido al empleo de la violencia y se produce la
muerte; slo hubo dolo respecto a los golpes, pero no se quiso el
resultado letal.
En la concepcin finalista, como se ver ms adelante, el contenido
del elemento culpabilidad es diverso al dolo y a la culpa: stos son
formas de culpabilidad en el sistema tradicional y en el finalismo son
parte de la accin u omisin tpicas, consideradas como elementos
subjetivos del tipo.
1. DELITOS SIMPLES Y COMPLEJ OS. En funcin de su estructura o
composicin, los delitos se clasifican en simples y complejos.
"Llmanse simples aquellos en los cuales la lesin jurdica es nica,
como el homicidio. En ellos la accin determina una lesin jurdica
inescindible. Delitos complejos son aquellos en los cuales la figura
jurdica consta de la unificacin de dos infracciones, cuya fusin da
nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que
la componen, tomadas aisladamente."" Edmundo Mezger, por su
parte, estima que el delito complejo se forma de la fusin de dos o ms.

8 Derecho Penal Argentino, t. II, pg. 340.
9 Programa de la Parle General del Derecho Penal, pg. 222, Mxico, 1958.
10 Manuale di Diritto Pnale, pg. 187, 3" edicin, Milano. 1955.

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No es lo mismo delito complejo que concurso de delitos. Rn el delito
complejo la misma ley en un tipo crea el -compuesto como delito
nico, pero en el tipo -intervienen dos o ms delitos que pueden
figurar por separado; en cambio, en el concurso, las infracciones no
existen como una sola, sino separadamente, pero es un mismo sujeto
quien las ejecuta.
El delito de robo puede revestir las dos formas, es decir, es dable
considerarlo como delito simple, cuando consiste en el mero
apoderamiento de bienes muebles ajenos, sin derecho y sin
consentimiento de la persona autorizada para disponer de los
mismos con arreglo a la ley; pero el Cdigo Penal vigente erige en el
articulo 381 bis, una calificativa (agravadora de la penalidad del robo
simple) para el robo cometido en casa habitada; frmase asi un tipo
circunstanciado que subsume el robo y el allanamiento de morada,
delitos que poseen vida independiente; mas si el licito patrimonial
de referencia se realiza en lugares habitados o destinados para
habitacin, no es dable aplicar las penas del allanamiento de morada,
sino precisamente las correspondientes a la figura compleja.
8. DELITOS UNISUBSISTNTES Y PLURISUBSISTENTES. Por el
nmero de actos integrantes de la accin tpica, los delitos se
denominan unisubsistenles y plurisubsistentes; los primeros se
forman por un solo acto, mientras los segundos constan de varios
actos. Expresa Soler que en el delito plurisubsistente, a diferencia del
complejo, cada uno de los actos integrantes de una sola figura no
constituye, a su vez, un delito autnomo. Asi, sigue diciendo, para
imputar el ejercicio ilegal de la medicina es preciso que la actividad
imputada conste de varios hechos homogneos, pues para la
existencia del delito es requerida la habitualidad. El delito
plurisubsistente es el resultado de la unificacin de varios actos,
naturalmente separados, bajo una sola figura; el complejo, en
cambio, es el producto de la fusin de dos hechos en s mismos
delictuosos. El delito plurisubsistente es fusin de actos; el complejo,
fusin de figuras delictivas.12
Para algunos penalistas, tanto extranjeros como nacionales, el delito
plurisubsistente se identifica con el llamado "de varios actos", sean
stos idnticos o no; en tales condiciones, un mis-
12 Op. cil., t. 1, pg. 265.

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mo delito se da unas veces mediante diversos actos y otras con uno
solo, como ocurre con el homicidio, cuyo elemento objetivo puede
manifestarse en un movimiento nico o por varios y el conjunto
acarrea el resultado letal. Nosotros, siguiendo a Soler, slo
consideramos plurisubsistente el delito que comporta en su elemento
objetivo una repeticin de conductas similares que aisladamente no
devienen delictuosas, porque el tipo se colma del concurso de ellas.
De acuerdo con este punto de vista, el homicidio siempre es
unisubsistcnte, mientras el contemplado por la fraccin U del articulo
403 es plurisubsistente: "Se impondrn. . . a quienes voten ms de
una vez en una misma eleccin", porque cuando esa conducta ocurre
una sola ocasin, no se integra el tipo y, en consecuencia, no se
conforma el delito.
9. DELITOS UNISUBJ ETIVOS Y PLURISUBJ ETIVOS. Esta
clasificacin atiende a la unidad o pluralidad de sujetos que
intervienen para ejecutar el hecho descrito en el tipo. El peculado, por
ejemplo, es delito unisubjetivo, por ser suficiente, para colmar el tipo,
la actuacin de un solo sujeto que tenga el carcter de encargado de
un servicio pblico y slo l concurre con su conducta a conformar la
descripcin de la ley, pero es posible su realizacin por dos o ms;
tambin son unisubjetivos el homicidio, el robo, la violacin, etc. El
adulterio, al contrario, es un delito plurisubjetivo, por requerir,
necesariamente, en virtud de la descripcin tpica, la concurrencia
de dos sujetos para integrar el tipo (a menos que opere en favor de
uno de ellos, por ejemplo, una causa de inculpabilidad por error de
hecho esencial e insuperable); igualmente la asociacin delictuosa,
en donde se exige tpicamente el concurso de tres o ms individuos.
10. POR LA FORMA Dn su PERSECUCIN. Como una
reminiscencia del periodo de la venganza privada, existe en las
legislaciones un grupo de delitos que slo pueden perseguirse si as
lo manifiesta el ofendido o sus legtimos representantes. Estos
delitos son llamados privados o de querella necesaria, cuya
persecucin nicamente es posible si se llena el requisito previo de
la querella de la parte ofendida; mas una vez formulada la querella,
la autoridad est obligada a perseguir. Manuel Rivera Silva entre
otros opina que no deben existir delitos perseguibles segn el
criterio de los ofendidos: el Derecho Penal tan slo debe tomar en
cuenta intereses sociales y, por lo mismo, no abrazar

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situaciones que importen intereses de carcter exclusivamente
particular. Si el acto quebranta la armona social, debe perseguirse
independientemente de que lo quiera o no la parte ofendida y si por
cualquier razn vulnera nicamente intereses particulares, ese acto
debe desaparecer del catlogo de los delitos para ir a hospedarse a
otra rama del Derecho."
La razn por la cual se mantienen en las legislaciones estos delitos
perseguibles por querella de la parte ofendida, se basa en la
consideracin de que, en ocasiones, la persecucin oficiosa
acarrearla a la victima mayores daos que la misma impunidad del
delincuente.
Los delitos perseguibles previa denuncia (conocidos como
"perseguibles de oficio") que puede ser formulada por cualquier
persona, son todos aquellos en los que la autoridad est obligada a
actuar, por mandato legal, persiguiendo y castigando a los
responsables, con independencia de la voluntad de los ofendidos.
Consecuentemente, en los delitos perseguibles por denuncia no surte
efecto alguno el perdn del ofendido, a la inversa de lo que ocurre en
los de querella necesaria. : La mayor parte de los' delitos se
persiguen de oficio y slo un reducido nmero a peticin de la parte
agraviada. Entre stos pueden citarse el adulterio, el estupro, el
abuso de confianza y otros delitos patrimoniales. Actualmente se
observa la tendencia a aumentar el nmero de los delitos
perseguibles por querella y que antes requeran denuncia.*
II. DELITOS COMUNES. FEDERALES. OFICIALES. MILITARES Y
POLTICOS. Esta clasificacin es en funcin de la materia.
Los delitos comunes constituyen la regla general; son aquellos que
se formulan en leyes dictadas por las legislaturas loc-

les; en cambio, los federales se establecen en leyes expedidas por el
Congreso de la Unin. (Vase Cap. IX, Nm. 3.)
Los delitos oficiales son los que comete un empleado o funcionario
pblico en el ejercicio de sus funciones (mejor dicho en abuso de
ellas).
Los delitos del orden militar afectan la disciplina del Ejrcito. La
Constitucin General de la Repblica, en el artculo 13, prohibe a los
tribunales militares extender su jurisdiccin sobre personas ajenas al
Instituto Armado.

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Los delitos polticos no han sido definidos de manera satis-factora.
Generalmente se incluyen todos los hechos que lesio-nan la
organizacin del Estado en si misma o en sus rganos o
representantes. El artculo 144 reformado del Cdigo Penal vigente,
considera delitos de carcter poltico los de rebelin, sedicin, motin
y el de conspiracin para cometerlos.14 El Anteproyecto de 1949
los define as: "Para todos los efectos legales se considerarn como
de carcter poltico los delitos contra la seguridad del Estado, el
funcionamiento de sus rganos o los derechos polticos reconocidos
por la Constitucin."
Para el profesor Fernando Martnez Incln, lo que caracteriza al delito
poltico es el dolo especifico, o sea el propsito, por parte del agente,
de alterar la estructura o las funciones fundamentales del Estado.'5
12. CLASIFICACIN LEGAL. El Cdigo Penal de 1931, en el Libro
Segundo, reparte los delitos en veinticuatro Ttulos, a saber: Delitos
contra la seguridad de la Nacin; Delitos contra el Derecho
internacional; Delitos contra la humanidad; Delitos contra la
seguridad pblica; Delitos en materia de vas de comunicacin y de
correspondencia; Delitos contra la autoridad; Delitos contra la salud;
Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres; Revelacin
de secretos y acceso ilcito a

is El Procedimiento Penal, pg. 97. Porra. Mxico. 1944.
* Consltense las Reformas al Cdigo Penal, publicadas en el Diario
Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1991. Se substituye la
denuncia por la querella respecto de varias figuras tpicas. El articulo
263 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal
apunta: "Slo podrn perseguirse a peticin de la parte ofendida, los
siguientes delitos: I. Hostigamiento sexual, estupro y privacin ilegal
de la libertad con propsitos sexuales: II. Difamacin y calumnia y III.
L.OS dems que determine el Cdigo Penal". El articulo 114 del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, seala que es necesaria
la querella del ofendido, solamente en los casos en que as lo
determinen el Cdigo Penal u otra ley.

14 Reforma por Decreto del 27 de julio de 1970, publicado en el
Diario Oficial del 29 del mismo mes y ao, en vigor "el da de su
publicacin", segn el artculo transitorio nico. El derogado artculo
145 bis deca: "Para todos los efectos legales, solamente se

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150
considerarn como de carcter poltico los delitos consignados en
este titulo, con excepcin de los previstos en los artculos 136 y 140."
Se trataba del ttulo II, denominado Delitos Contra la Seguridad
Interior de la Nacin y abarcaba tres captulos, el primero llamado
rebelin, el segundo sedicin y oros desrdenes pblicos y, el
tercero, delitos de disolucin social.
15 Notas de clase. Ciudad Universitaria de Mxico, 1976.

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sistemas u equipos de informtica; Delitos cometidos por servidores
pblicos; Delitos cometidos contra la administracin de justicia;
Responsabilidad profesional; Falsedad; Delitos contra la economa
pblica; Delitos sexuales, ahora llamados Delitos contra la libertad y
el normal desarrollo psicosexual; Delitos contra el estado civil y
bigamia; Delitos en materia de inhumaciones y exhumaciones;
Delitos contra la paz y seguridad de las personas; Delitos contra la
vida y la integridad corporal; Delitos contra el honor; Privacin de la
libertad y de otras garantas; Delitos en contra de las personas en su
patrimonio; Encubrimiento y operaciones con recursos de
procedencia ilcita; Delitos electorales y en materia de Registro
Nacional de Ciudadanos; Delitos Contra el Ambiente y la Gestin
Ambiental; y, Delitos en materia de Derechos de autor.16
El legislador de 1931 pretendi, en trminos generales, hacer la
divisin de los delitos teniendo en cuenta el bien o el inters
protegido. Con acierto sostiene Fernndez Doblado que el Cdigo
Penal vigente, a veces se aparta del criterio cientfico de
clasificacin de los delitos en orden al bien o inters jurdico
tutelado, como tratndose de los "Delitos cometidos por servidores
pblicos", en donde se atiende al sujeto activo de la infraccin; por lo
que respecta al Ttulo Decimotercero "Falsedad", se toma en cuenta
la caracterstica de la accin delictiva. Para el autor citado, el delito
de abandono de hogar debera albergarse entre la bigamia y dems
infracciones contra el estado civil, en un epgrafe que se
denominara "Delitos contra la Familia".17
16 Por reforma publicada en el mismo Diario Oficial citado (29 julio.
1970), los Ttulos Primero y Segundo (Delitos contra la seguridad
exterior de la Nacin y Delitos contra la seguridad interior de la
Nacin) se derogan y se establece un nuevo Titulo Primero Delitos
Contra la seguridad de la Nacin y se cambian los nmeros de los
Ttulos Tercero y Cuarto, que pasan a ser, respectivamente, los
Ttulos Segundo y Tercero. El Ttulo Vigesimocuarto Delitos
electorales y en materia de Registro Nacional de Ciudadanos fue
creado segn Decreto del 14 de agosto de 1990, publicado en el
Diario Oficial del 15 del mismo mes y ao; en vigor al da siguiente.
Los dos ltimos ttulos fueron adicionados por Decreto publicado en
el Diario Oficial de la Federacin de 13 y 24 de diciembre de IW6.
respecv ament. E! Titulo de

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LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA
SUMARIO: 1. Cuestin previa sobre la denominacin.2. Concepto
de conducta.3. El sujeto de la conducta.4. El problema de las
personas morales.5. El sujeto pasivo y el ofendido.6. Objetos del
delito.7. La accin stricto sensu y la omisin.8. La accin en la
sistemtica finalista.9. Elementos de la accin slricto sensu.10.
Elementos de la omisin.II. La causalidad en la accin.12. La
causalidad en la omisin.13. Lugar y tiempo de comisin del
delito. 14. Ausencia de conducta.
1. CUESTIN PREVIA SOBRE LA DENOMINACIN. El delito es
ante todo una conducta humana. Para expresar este elemento del
delito se han usado diversas denominaciones: acto, accin, hecho.
Luis J imnez de Asa explica que emplea la palabra "acto" en una
amplia acepcin, comprensiva del aspecto positivo "accin" y del
negativo "omisin".
Nosotros preferimos el trmino conducta; dentro de l se puede
incluir correctamente tanto el hacer positivo como el negativo. Dice
Radbruch que no es posible subsumir la accin en sentido estricto y
la omisin, bajo una de las dos categoras, de la misma manera que
no se puede colocar "a" y "no a'' bajo uno de los dos extremos.
Dentro del concepto conducta pueden comprenderse la accin y la
omisin; es decir, el hacer positivo y el negativo; el actuar y el
abstenerse de obrar.
Entre nosotros, Porte Petit se muestra partidario de los trminos
conducta y hecho para denominar al elemento objetivo del delito:
"Pensamos dice no es la conducta nicamente, como muchos
expresan, sino tambin el hecho elemento objeti-

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vo del delito, segn la descripcin del tipo." Cita en apoyo de su
punto de vista las opiniones de Cavallo y Battaglini; para el primero,
el hecho "en sentido tcnico, es el conjunto de los elementos
materiales del mismo que realiza la lesin o el peligro a un inters
penalmente protegido" y para el segundo, el hecho "en sentido
propio, es solamente el hecho material, que comprende la accin y
el resultado".1
Segn esta terminologa, a veces el elemento objetivo del delito es la
conducta (si el tipo legal describe simplemente una accin o una
omisin), y otras, hecho, cuando la ley requiere (adems de la accin
o de la omisin) la produccin de un resultado material, unido por
un nexo causal. Si el delito es de mera actividad o inactividad, debe
hablarse de conducta; de hecho, cuando el delito es de resultado
material, segn la hiptesis tpica. As, pues, el citado profesor Porte
Petit distingue la conducta del hecho; ste se compone de una
conducta, un resultado y un nexo causal. La sola conducta agota el
elemento objetivo del delito cuando por s misma llena el tipo, como
sucede en los llamados delitos de mera actividad (o en los de
simple omisin), carentes de un resultado material. La conducta es
un elemento del hecho cuando, segn la descripcin del tipo,
precisa una mutacin en el mundo exterior, es decir, un resultado
material. Por nuestra parte no hay inconveniente en aceptar el
empleo de ambos trminos conducta y hecho, advirticndo, sin
embargo que, en el lenguaje ordinario, por hecho se entiende lo
ocurrido o acaecido, e indudablemente el actuar humano (con o sin
resultado material), por efectuarse en el escenario del mundo es,
desde este punto de vista, un hecho. Tambin los fenmenos
naturales son hechos? Mas si convencionalmcnte se habla de hecho
para designar la conducta, el resultado y su necesario nexo causal, y
del vocablo conducta cuando el tipo slo exige un acto o una omisin,
la distincin nos parece til. Desde luego, nicamente existe el nexo
causal en los ilcitos de resultado material; los de simple actividad (o
inactividad) comportan slo, resultado jurdico.
Programa de la Parte General del Derecho Penal, pg. 160,
Mxico, 959.
2 En la Teora del Derecho se entiende por hechos jurdicos los
acontecimientos a los cuale el Derecho atribuye ciertas
consecuencias. Desde esu referencia, todo delito es un hecho
jurdico.

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Ahora bien, el elemento objetivo puede presentar las formas de
accin, omisin y comisin por omisin. Mientras la accin se integra
mediante una actividad (ejecucin) voluntaria (concepcin y
decisin), la omisin y la comisin por omisin se conforman por una
inactividad, diferencindose en que en la omisin hay violacin de un
deber jurdico de obrar, en tanto en la comisin por omisin se violan
dos deberes jurdicos, uno de obrar y otro de abstenerse.
2. CONCEPTO DE CONDUCTA. La conducta es el comportamiento
humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propsito.
(Ya se ver cmo, en los llamados delitos de olvido, surge el
problema de saber:si existe o no la voluntad de la omisin.)
3. EL SUJ ETO DE LA CONDUCTA. Slo la conducta humana tiene
relevancia para el Derecho Penal. El acto y la omisin deben
corresponder al hombre, porque nicamente es posible sujeto activo
de las infracciones penales; es el nico ser capaz de voluntariedad.
Este principio, indiscutible en nuestro tiempo, careca de validez en
otras pocas. Segn ensea la historia, antao se consider a los
animales como delincuentes, distinguindose tres perodos o
etapas: fetichismo (se humanizaba a los animales equiparndolos a
las personas); simbolismo (se entenda que los animales no
delinquan pero se les castigaba para impresionar); y, por ltimo,
solamente se sanciona al propietario del animal daoso.
Por su falta de definicin sexual, fue quemado vivo en 1474, en
Basilea, el gallo a quien se atribuia haber puesto un huevo.
Recurdese el proceso instaurado en Europa al papagayo que
gritaba "viva el rey", contraviniendo las ideas de la triunfante
revolucin.
4. EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS MORALES. En la
actualidad es unime el pensamiento en el sentido de que scio las
personas fsicas pueden delinquir, mas est en pie el problema de si
las personas morales o jurdicas son o no responsables ante el
Derecho Penal. Mientras unos autores estn convencidos de la
responsabilidad de las personas morales, otros la niegan de manera
categrica. Nosotros estimamos que las personas jur-

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155
dicas no pueden ser sujetos activos del delito por carecer de
voluntad propia, independiente de la de sus miembros, razn por la
cual faltara el elemento conducta, bsico para la existencia del
delito.*
El artculo once del Cdigo Penal del Distrito, establece que cuando
algn miembro o representante de una persona jurdica, cometa un
delito con los medios para tal efecto proporcionados por la misma
entidad, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de
la sociedad o en beneficio de ella, el juez podr decretar la
suspensin de la agrupacin o su disolucin si fuera necesario para
la seguridad pblica. Del propio precepto se desprende claramente
que quien comete el delito es un miem-bro o representante, es decir,
una persona fsica y no la moral, Por otra parte, si varios o todos los
socios convienen en ejecutar el delito o intervienen en l en alguna
forma, se estar en presencia de un caso de participacin o co-
dclincuencia de personas reales. Villalobos al respecto escribe: "Se
ha llegado a pretender, con apariencia lgica, que supuesto que la
ley autoriza la imposicin de penas a la persona jurdica, es claro que
considera
* En el Proyecto de Cdigo Penal Tipo de 1963, confeccionado con
motivo del acuerdo tomado en el Segundo Congreso Nacional de Procuradores de J usticia, se acepta que las
personas morales delinquen. En la Exposicin de Motivos se dice: "Admitiendo que la Voluntad colectiva' se
asienta 'en la voluntad individual de sus miembros', las sociedades pueden incurrir en lcitos penales,
establecindose en ocasiones un nexo de atribuibilidad de la infraccin delictuosa a la persona jurdica." El
artculo 32 establece:
"Cuando una persona jurdica colectiva, con excepcin de las instituciones del Estado, facilite los medios para
la comisin de un delito, de modo que ste resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin
social o en beneficio de ella, el juez con audiencia del representante legal de la misma, impondr en la'
sentencia las sanciones previstas por este Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad individual por el delito
cometido." Advirtase que se reconoce la responsabilidad personal de los integrantes de las empresas, segn
la parte final del precepto. A nuestro juicio hubiera sido preferible seguir el sistema del Proyecto de Cdigo
Penal de 1950, en cuya Exposicin de Motivos se lee: "La Comisin reconoce que las personas jurdicas no
son sujetos activos del delito...... al mismo tiempo, se ha considerado conveniente establecer la posibilidad de
imponerles las sanciones que las leyes autoricen, con independencia de la responsabilidad personal." En esta
forma, sin negar que slo la persona fsica delinque, por ser ella nicamente, sujeto de voluntad psquica, es
dable adoptar las medidas defensivas correspondientes, sin necesidad de admitir la comisin delictuosa por
parte de las mencionadas personas jurdicas colectivas, pues carecen de voluntad real.

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a sta como responsable. La verdad es que, tomando en conjunto
los trminos de la disposicin y si se admitiera que se impone la
sancin a la sociedad, lo nico que resultara sera un precepto
absurdo y anticonstitucional (Arts. 14, 16, 19 y 20 de la Constitucin)
pues en resumen se prevendra en l que, cuando delinca una
persona (el miembro o representante de una sociedad) se sancione
a otra (la corporacin)." 3
Como opinin en contrario puede citarse la del profesor Car
los Franco Sodi, para quien de conformidad con el artculo 13
del Cdigo Penal, las sociedades resultan prestando auxilio o
cooperacin a sus miembros en la comisin de un delito que,
adems, a ellas aprovecha y por lo mismo la responsabilidad pe
nal de las personas morales sin duda existe en nuestro Derecho
positivo, pues de acuerdo con el mencionado precepto, son res
ponsables de los delitos no slo los autores materiales e intelec
tuales, sino quienes prestan auxilio o cooperacin de cualquier
especie.4 '
Para Francisco Gonzlez de la Vega, el artculo 11 del Cdigo
Penal apenas contiene una apariencia de responsabilidad co-Iccliva,
pero no contrara la tesis de que nicamente las personas fsicas
pueden ser sujetos activos del delito, pues la redaccin dd mismo
precepto indica en forma clara que es algn miembro o representante
de la sociedad quien comete el delito; las sanciones establecidas,
ms que de penas, tienen el carcter de medidas de seguridad a
simple ttulo preventivo de nuevas actividades criminales.5
Como hemos dicho, compartimos la opinin de que las personas
morales no pueden delinquir; sin embargo, indiscutiblemente
constituyen sujetos pasivos del delito como las personas fsicas, en
especial tratndose de infracciones penales de tipo patrimonial y
contra el honor; tambin el Estado puede ser sujeto pasivo del delito
y, de hecho, lo es la sociedad misma.
5. EL SUJ ETO PASIVO Y EL OFENDIDO. El sujeto pasivo del delito
es el titular del derecho violado y jurdicamente protegido por la
norma. El ofendido es la persona que resiente el dao
3 Derecho Penal Mexicano, pg. 273, 3* edicin, Porra, 1975.
4 Nociones de Derecho Penal, pg. 65, 2* edicin, Botas, 1950.
5 Cdigo Penal Comentado, pg. 81, Mxico, 1939.

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causado por la infraccin penal. Generalmente hay coincidencia entre
el sujeto pasivo y el ofendido, pero a veces se trata de personas
diferentes; tal ocurre en el delito de homicidio, en donde el sujeto
pasivo o vctima es el individuo a quien se ha privado de la vida,
mientras los ofendidos son los familiares del occiso.
6. OBJ ETOS DEL DELITO. Los autores distinguen entre ob jeto
material y objeto jurdico del delito. El objeto material lo constituye la
persona o cosa sobre quien recae el dao o peligro; la persona o
cosa sobre la que se concreta la accin delictuosa. El objeto jurdico
es el bien protegido por la ley y que el hecho o la omisin criminal
lesionan. Segn Franco Sodi el objeto jurdico es la norma que se
viola, en tanto para Villalobos,7 es el bien o la institucin amparada
por la ley y afectada por el delito; con tal afirmacin estamos de
acuerdo, ya que en los delitos, por ejemplo, de homicidio, de robo y
de rapto, los intereses protegidos son la vida, la propiedad y la
libertad, valores constituti vos del objeto jurdico de tales
infracciones penales.
7. LA ACCIN "STRICTO SENSU" Y LA OMISIN. HemOS
expresado que la conducta (llamada tambin acto o accin, lato
sensu), puede manifestarse mediante haceres positivos o negativos;
es decir, por actos o por abstenciones.
El acto o la accin, stricto sensu, es todo hecho humano voluntario,
todo movimiento voluntario del organismo humano capaz de
modificar el mundo exterior o de poner en peligro dicha modificacin.
Segn Cuello Caln, la accin, en sentido estricto, es el movimiento
corporal voluntario encaminado a la produccin de un resultado
consistente en la modificacin del mundo exterior o en el peligro de
que se produzca.8 Para Eugenio Florin, la accin es un
movimiento del cuerpo humano que se desarrolla en el mundo
exterior y por esto determina una variacin, aun cuando sea ligera o
imperceptible.*
La omisin, en cambio, radica en un abstenerse de obrar,
simplemente en una abstencin; en dejar de hacer lo que se

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debe ejecutar. La omisin es una forma negativa de la accin.
Nuestro Cdigo Penal vigente establece en el prrafo segundo del
artculo 7: "En los delitos de resultado material tambin ser atribuible
el resultado tpico producido al que omita impedirlo, si ste tenia el
deber jurdico de evitarlo. En estos casos se considerar que el
resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se
determine que el que omite impedirlo tenia el deber de actuar para
ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar
precedente."
Este prrafo segundo, se refiere a la llamada posicin de garante,
dentro de la concepcin finalista, ya que como el propio precepto
seala, no basta con la omisin que origina un resultado tpico; es
preciso que el sujeto tenga la obligacin de impedir la produccin
del hecho punible; ese deber es derivado de una ley, de un contrato o
de su propio actuar precedente.
Esta obligacin especial convierte al sujeto en garante de que el
resultado no se producir. j
La adicin al artculo 7, obedece al cumplimiento del principio de
legalidad, regula con precisin la figura de la omisin impropia, en
virtud de que se habla planteado con frecuencia, por la doctrina, que
se violaba la rhencionada garanta, porque esa forma de realizacin
del comportamiento humano no estaba descrita en la ley. '
Segn Cuello Caln, la omisin consiste en una inactividad voluntaria
cuando la Ley Penal impone el deber de ejecutar un hecho
determinado.10 Para Sebastin Soler, el delincuente puede violar la
ley sin que un solo msculo de su cuerpo se contraiga, por medio
de una omisin o abstencin."
Segn Eusebio Gmez, son delitos de omisin aquellos en los que
las condiciones de donde deriva su resultado reconocen, como base
determinante, la falta de observancia por parte del sujeto de un
precepto obligatorio.12
En los delitos de accin se hace lo prohibido, en los de omisin se
deja de hacer lo mandado expresamente. En los de accin se infringe
una ley prohibitiva y en los de omisin una dispositiva.
Dentro de la omisin debe distinguirse la omisin simple u omisin
propia de la comisin por omisin u omisin impropia.

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Porte Petit estima como elementos de la omisin propia: a)
Voluntad, o no voluntad (delitos de olvido); b) Inactividad, y c)
Deber jurdico de obrar, con una consecuencia consistente en un
resultado tpico. Afirma que la omisin simple "consiste en un no
hacer, voluntario o culposo, violando una norma preceptiva,
produciendo un resultado tpico."
Kn la comisin por omisin hay una doble violacin de deberes; de
obrar y de abstenerse, y por ello se infringen dos normas: una
preceptiva y otra prohibitiva. "Existe un delito de comisin por
omisin, cuando se produce un resultado tpico y material, por un no
hacer, voluntario o culposo (delitos de olvido) violando una norma
preceptiva (penal o de otra rama del Derecho) y una norma
prohibitiva."14
Como se ha explicado en el capitulo anterior, en los delitos de
simple omisin el tipo se colma con la falta de una actividad
jurdicamente ordenada, sin requerir de resultado material alguno. En
cambio, en los de comisin por omisin (impropios delitos de
omisin), es necesario un resultado material, una mutacin en el
mundo exterior mediante no hacer lo que el Derecho ordena. Por eso
quienes emplean los trminos conducta y hecho para designar el
elemento objetivo del delito, afirman que en la omisin propia o
simple, tal elemento es slo la conducta, en tanto en los delitos de
comisin por omisin se trata de un hecho (conducta, resultado y
nexo causal). En la omisin simple slo se viola la norma que
ordena, porque el agente no hace lo mandado; en la comisin por
omisin infrngense dos normas: la dispositiva (que impone el
deber de obrar) y la prohibitiva (que sanciona la causacin del
resultado material penalmente tipificado). La omisin propia slo
comporta resultado jurdico; la impropia uno jurdico y otro material,
sensorialmente perceptible. En los delitos de omisin simple el tipo se
llena con la inactividad; en los de comisin por omisin cuando por
la inactividad emerge el resultado material.
En los llamados delitos de olvido, para algunos autores la omisin no
es voluntaria; segn otros hay voluntad no consciente. El maestro
Mariano J imnez Huerta dice: "En los delitos de olvido hay voluntad,
pues basta la voluntad de la conducta diversa."15 Explica que en
algunos casos no es querida la
n .PORTE PETIT, Programa, pg. 162.
14 PORTE PETIT, Programa, pg. 175.
15 Panorama del Delito, pg. 54, Imprenta Universitaria.

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160
inactividad corprea, por faltar en el instante dado la voluntad; sin
embargo, es voluntaria la conducta antecedente productora del
estado de inactividad.
Para nosotros el olvido slo integra delito si el autor no procur, por
falta de cuidado o diligencia, recordar la accin debida; por ello a
tales delitos se les considera siempre como culposos
(imprudenciales, segn anterior terminologa de nuestra ley) e
indudablemente no est ausente el factor volitivo.
8. I.A ACCIN EN LA SISTEMTICA FINALISTA. Para esta
concepcin, la accin humana no es un mero proceso causal, de ser
asi, la accin humana se confundira con los fenmenos de la
naturaleza; la accin del hombre es cualitativamente distinta a los
acontecimientos naturales; la accin humana se distingue por su
finalidad, el comportamiento humano es un actuar dirigido a la
realizacin de un propsito, el propsito de la accin permite al
hombre so-bredeterminar el proceso causal, y como consecuencia
anticipa en su pensamiento una meta determinada, y apartir de esa
determinacin, el hombre dispone de los elementos y medios
necesarios para la consecucin de una finalidad. El sistema
tradicional no desconoce el carcter finalista de la accin, es decir, la
accin del hombre est encaminada a un propsito; ste como un
aspecto subjetivo segn el finalismo, se encuentra dividido en el
siste-m'a tradicional, pues se concibe a la accin como un proceso
causal "ciego", dejando a la culpabilidad la valoracin de la
intencionalidad de la accin. El finalismo considera que la accin
humana no es un proceso causal simple, sino que adems tiene
como parte esencial a la voluntad. Es asi como la voluntad forma
parte de la accin humana, concluyendo que la causalidad es ciega,
la finalidad vidente.
Dentro de la concepcin finalista, se llama accin a todo
comportamiento dependiente de la voluntad humana. Slo el acto
voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin
embargo, siempre una finalidad. No se concibe un acto de voluntad que
no vaya dirigido a una fin. El contenido de la voluntad es siempre algo
que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ah que la accin humana
regida por la voluntad sea siempre una accin final, una accin dirigida
a la consecucin de un fin. La accin es el ejercicio de la actividad
final."
HANS WRLZEL, Derecho Penal Alemn, Parle General, 11" Edicin, 4" Edicin Castellana, Editorial J urdica de Chile, Chile, 1997, pgs.
39 y ss.

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En la sistemtica finalista, la direccin final de la accin se realiza en
dos fases: interna y externa.
a) En la fase interna, la cual sucede en la esfera del pensamiento
del autor, inicialmente se propone la realizacin de un fin; la seleccin
de los medios para alcanzar el fin propuesto, la consideracin de los
efectos secundarios, los medios seleccionados y la consecucin del
fin.
b) En la fase externa, el autor procede a la realizacin en el mundo
externo de lo planeado en la fase interna; pone en marcha el
proceso causal impregnado de finalidad, procurando alcanzar la
meta propuesta.
La valoracin penal se verifica en cualquiera de las fases de la
accin, una vez que se ha materializado en el mundo exterior. Puede
darse el caso de que la finalidad propuesta sea irrelevante para el
derecho penal y no lo sean los medios empleados o los efectos
secundarios.
9. ELEMENTOS DE LA ACCIN. Celestino Porte Petit escribe:
"Generalmente se sealan como elementos de la accin: una
manifestacin de voluntad, un resultado y una relacin de
causalidad... La manifestacin de voluntad la refieren los autores a
la cenducta y no al resultado. Por ejemplo, Soler afirma que el
estudio de esa relacin no forma parte de la teora de la accin, sino
de la culpabilidad. Welzel subraya que la accin humana es, por lo
tanto, un acontecimiento 'finalista' y no solamente 'causa'; que la
finalidad es 'vidente'; la causalidad es 'ciega'. En efecto, la conducta,
en Derecho Penal, no puede entenderse sino como conducta
culpable. Por tanto, abarca: querer la conducta y el resultado; de no
ser as, estaramos aceptando un concepto de conducta limitada a
querer nicamente el comportamiento corporal..."."1
Para Cuello Caln, los elementos de la accin son: un acto de
voluntad y una actividad corporal. Luis J imnez de Asa estima que
son tres: manifestacin de voluntad, resultado y relacin de
causalidad. Para Edmundo Mezger en la accin se encuentran los
siguientes elementos: un querer del agente, un hacer del agente y
una relacin de causalidad entre el querer y el hacer.
Existen varios criterios con respecto a si la relacin de causalidad y
el resultado deben o no ser considerados dentro de la accin.- La
razn de esa divergencia radica exclusivamente, a

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nuestro juicio, en el uso de una terminologa variada; si al elemento
objetivo se le denomina accin, evidentemente en ella se incluye
ttmto el resultado como el nexo causal, dada la amplitud otorgada a
dicho trmino; lo mismo cabe decir, respecto a otros, tales como acto,
conducta y hecho. Por eso Porte Petit habla de conducta o hecho;
para l la primera no incluye un resultado material, mientras el
segundo abarca tanto a la propia conducta como al resultado y al
nexo de causalidad cuando el tipo particular requiere una mutacin
del mundo exterior.17
10. ELEMENTOS DE LA OMISIN. Como en la accin, en la
omisin existe una manifestacin de voluntad que se traduce en un
no actuar; concluyese, en consecuencia, que los elementos de la
omisin son: a) Voluntad (tambin en los delitos de olvido, pues como
dijimos, en ellos se aprecia, a nuestro juicio, el factor volitivo); y, b)
Inactividad. La voluntad encamnase a no efectuar la accin
ordenada por el Derecho. La inactividad est ntimamente ligada al
otro elemento, al psicolgico, habida cuenta de que el sujeto se
abstiene de efectuar el acto a cuya realizacin estaba obligado. Con
razn para Franz Von Liszt," en la omisin la manifestacin de
voluntad consiste en no ejecutar, voluntariamente, el movimiento
corporal que debiera haberse efectuado. Precisa la existencia del
deber jurdico de obrar, porque como expresa el autor alemn
citado, la omisin del grito de alarma de un guardia agarrotado por
unos bandidos, o acometido de un desmayo, no es una omisin en
el sentido del Derecho Penal; no hay voluntariedad en la conducta
inactiva.
Los dos elementos mencionados (voluntad e inactividad) aparecen
tanto en la omisin simple como en la comisin por omisin, mas en
sta emergen otros dos factores, a saber: Un resultado material
(tpico) y una relacin de causalidad entre dicho resultado y la
abstencin.
Cualquiera que sea el resultado de la omisin, debe constituir una
figura de delito prevista en la ley." Siempre hay un resultado jurdico;
en la comisin por emisin hay, adems, uno material.
En la comisin por omisin, como lo dejamos apuntado con
anterioridad, la manifestacin de voluntad se traduce, al igual
17 Vase el nmero I de este capitulo, ltimo prrafo.
18 Tratado de Derecho Penal, pg. 79, 3* edicin en espaol, Reus, Madrid.
i CUELLO CALN, op. cit., t. I, pg. 274.

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que en la omisin simple, en un no obrar teniendo obligaciAn de
hacerlo, pero violndose no slo la norma preceptiva sino, tambin,
una prohibitiva, por cuanto manda abstenerse de producir el
resultado tpico y material.
11. LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN LA ACCIN. Entre la
conducta y el resultado ha de existir una relacin causal; es decir, el
resultado debe tener como causa un hacer del agente, una
conducta positiva. Por supuesto, slo tiene sentido estudiar la
relacin de causalidad en los delitos en los cuales el tipo exige una
mutacin en el mundo externo, a cuyo elemento objetivo el profesor
Porte Petit, como hemos dicho, le denomina "hecho".
Serio problema es el de determinar cules actividades humanas
deben ser tenidas como causas del resultado. Al respecto se han
elaborado numerosas teoras advirtindose dos corrientes: general
izadora una e individualizadora la otra. Segn la primera, todas las
condiciones productoras del resultado considrense causa del
mismo. De acuerdo con la doctrina individualizadora, debe ser
tomada en cuenta, de entre todas las condiciones, una de ellas en
atencin a factores de tiempo, calidad o cantidad.
Teora de la equivalencia de las condiciones. Segn esta tesis
generalizadora, debida a Von Buri, tambin conocida como de la
conditio sine qua non, todas las condiciones productoras del
resultado con equivalentes y por ende, todas son su causa. Antes de
que una de las condiciones, sea cualquiera, se asocie a las dems,
todas son ineficaces para la produccin del resultado; ste surge por
la suma de ellas; luego cada una es causa de toda la consecuencia y
por ende con respecto a sta tienen el mismo valor.
La concepcin de la teora de la equivalencia o de la conditio sine
qua non, es intachable desde el punto de vista lgico; pero -"* ha sido
criticada en el campo netamente jurdico, considerndose
indispensable restringirla en su aplicacin. Para Carlos Binding, si la
teora tuviera esa importancia en el orden penal, deban castigarse
como coautores en el delito de adulterio; no slo a la mujer casada
que cohabita con varn que no es su marido y a quien yace con ella,
sino al carpintero constructor de la cama.20
Para evitar tales excesos se ha pretendido limitarla mediante la
aplicacin de correctivos. Asi, algunos autores, como Antoli-

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sei, buscan en la culpabilidad el correctivo de la teora de la
equivalencia de las condiciones; pues para ser un sujeto responsable,
no basta la comprobacin del nexo de causalidad, sino que precisa
verificar si actu con dolo o culpa. Para otros, en el caso de una accin
dolosa no se requiere retroceder en busca de otras acciones, por existir
en la ley una prohibicin del retroceso en la investigacin de los
antecedentes.
Singular es, a nuestro juicio, la posicin adoptada por Celestino Porte
Petit al afirmar: "La relacin de causalidad, es el nexo que existe entre
un elemento del hecho (conducta) y una consecuencia de la misma
conducta: resultado. Por tanto, el estudio debe realizarse en el
elemento objetivo del delito, independientemente de cualquier otra
consideracin. Es decir, debe comprobarse para dar por existente 'el
hecho', elemento del delito, una conducta, resultado y relacin de
causalidad. En otros trminos, con el estudio del elemento 'hecho' se
resuelve., nicamente el problema de la causalidad material; es el
estricto cometido de la teora del elemento objetivo del delito y no otro:
comprobar el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta y el nexo
naturalstico entre la misma conducta y el resultado (consecuencia o
efecto). Pero para ser un sujeto responsable, no basta el nexo
naturalstico, es decir, que exista una relacin causal entre la conducta
y el resultado, sino adems, comprobar la relacin psicolgica entre el
sujeto y el resultado, que es funcin de la culpabilidad y constituye un
elemento del delito. As pues, una vez que se comprueben los
elementos del hecho y, por lo tanto, la relacin causal, es necesario
comprobar los dems elementos del delito hasta llegar a la culpabilidad.
Por ello, no podemos admitir que la culpabilidad constituya un correctivo
en la teora de la equivalencia de las condiciones; no puede ser
correctivo lo que es elemento, o sea aquello indispensable para la
existencia del delito, pues en todo caso habra la misma razn para
llamar correctivo a los restantes elementos del delito".21
En concreto, la teora de la equivalencia, al ser acertada desde el
punto de vista fsico y lgico, lo es tambin en el campo jurdico, sin
necesidad de correctivos; basta tener presente que la sola aparicin de
un resultado tpico no es delito; se requieren los dems elementos
esenciales integradores del ilcito penal. La corriente individualizadora
se presenta con diversos aspectos, emergen, por tanto, diferentes
directrices:

21 Programa, pg. 190.
20 Citado por J IMNEZ DE ASA, La Ley y el Delito, pg. 279, Ediciones A.

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Teora de la ltima condicin, de la causa prxima, o de la causa
inmediata. Con un criterio temporal. Ortmann sostiene que entre las
causas productoras del resultado, slo es relevante la ltima, es
decir, la ms cercana al resultado. Es inadmisible esta tendencia,
habida cuenta de que niega valor a las dems concausas y los
especialistas estn acordes en que el Derecho tambin atribuye el
resultado tpico a quien puso en movimiento un antecedente que no
es el ltimo factor, inmediato a la produccin del evento.
Teora de la condicin ms eficaz. Creada por Birkmeyer, para esta
teora slo es causa del resultado aquella condicin que en la pugna
de las diversas fuerzas antagnicas tenga una eficacia
preponderante (criterio cuantitativo). Constituye una limitacin a la
de la equivalencia de las condiciones, pero su carcter
individualizador la hace inaceptable al negar, con exclusin de las
otras condiciones, la eficacia de las concausas y por ende la
participacin en el delito.
Teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada. nicamente
considera como verdadera causa del resultado la condicin
normalmente adecuada para producirlo (criterio cualitativo). L& causa
es normalmente adecuada cuando dicho resultado surge segn lo
normal y corriente de la vida. Si el resultado se aparta de lo comn no
hay relacin de causalidad entre l y la conducta. Von Bar empieza
por distinguir entre condicin y causa, sta es slo la que produce,
por ser idnea, regularmente el resultado.
De las teoras examinadas y de otras ms que se han elaborado,
tales como la de la prevalencia o del equilibrio de Bin-ding, de la
causa eficiente o de la causalidad de Stoppato, de la causa tpica de
Ranieri y de la causalidad jurdica de Maggiore, la de la equivalencia
de las condiciones es para nosotros la acertada, por su carcter
general, al reconocer a las concausas la naturaleza de condiciones y
resolver satisfactoriamente el problema de la participacin, pero
teniendo en cuenta, claro est, lo dicho en los prrafos
precedentes.22
Teora de la imputacin objetiva. En los delitos de resultado material
se precisa, adems de la accin, la produccin de
22 A pesar de que una condicin sea causa del resultado en el orden lgico o natural, la conducta de quien la aport puede no ser
delictuosa, si est ausente algn elemento esencial del delito. No obstante, repetimos, que el sujeto sea causa del resultado en el mundo de
la fsica y de la lgica, su carcter de autor de un delito depender de la conjuncin de todos los elementos integrantes del ilcito pcnah

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aqul; el legislador exige una relacin de causalidad entre la accin y el
efecto, que permite, ya en el mbito objetivo, la imputacin del
resultado producido al autor de la accin que lo produjo, con base en el
rol social del agente, ste genera una expectativa de que reaccionar
para que el resultado no se produzca. Para el finalismo la relacin se
denomina imputacin objetiva del resultado al autor de la accin.
12. LA CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN. Huelga hacer
notar que como en los delitos de simple omisin no emerge resultado
material alguno, en ellos no es dable ocuparse de la relacin causal
(slo comportan resultado jurdico). nicamente en los de comisin por
omisin existe nexo de causa a efecto, porque producen un cambio en
el mundo exterior (material) adems del resultado jurdico.
El problema de la causalidad se agudiza en los delitos de comisin por
omisin. Se dice que si la omisin consiste en un no hacer, a quien
nada hace no se le puede exigir responsabilidad alguna; de la nada,
nada puede resultar. Cmo puede surgir un algo de la nada...?
Para Sebastin Soler la mera abstencin causal se transforma en
omisin causal y punible cuando el acto que hubiera evitado el
resultado era jurdicamente exigible. Segn el penalista argentino, ese
deber de obrar subsiste en tres casos diferentes: cuando emana de un
precepto jurdico especfico; si existe una obligacin especialmente
contrada a ese fin y, por ltimo, cuando un acto precedente impone esa
obligacin.23
Ignacio Villalobos estima que el no hacer es precisamente la causa
del resultado en el sentido valorativo del Derecho. Si de acuerdo con
la organizacin social el hijo puede esperar las atenciones y los
cuidados de sus padres, el abandono de un menor (omisin o falta de
esos cuidados debidos), es la causa de los peligros y daos
consiguientes, pues la voluntad del agente manifestada por un acto
negativo, no prestando los auxilios y las atenciones debidas, es lo
que altera el orden jurdico preestablecido y, al suprimir las
soluciones arregladas para un estado de indefensin propia, hacen
renacer todos los peligros inherentes a tal situacin. Si se suprime en
la mente esa omisin de cuidados y se suponen prestados stos
conforme a las normas de la organi-zacin social, el resultado
desaparecer tambin.24
2) p. cil., t. I, pg. 341.
24 Derecho Penal Mexicano, pg. 256, 3* edicin, Porra, 1975.

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167
Para Edmundo Mezger la clave del problema es la accin esperada,
Hubiera sido impedido el resultado que el Derecho desaprueba, por
la accin esperada? Cuando esta pregunta se responde
afirmativamente, la omisin es causal en orden al resultado.: Kn
otras palabras, para Mezger la cuestin se resuelve si in mente
imaginamos ejecutado el acto omitido; si subsiste el resultado, la
abstencin no ser su causa; slo adquirir tal carcter si en nuestra
imaginacin, supuesta la realizacin del acto, desaparece el
resultado.
13. LUGAR Y TIEMPO DE COMISIN DEL DELITO. En la mayora
de los casos, la actividad o la omisin se realizan en el misino lugar
en donde se produce el resultado; el tiempo que media entre el hacer
o no hacer humanos y su resultado es insignificante y por ello pueden
considerarse concomitantes. En ocasiones, sin embargo, la conducta
y el resultado no coinciden respecto a lugar y tiempo y es entonces
cuando se est en presencia de los llamados delitos a distancia, que
dan lugar no slo a problemas sobre aplicacin de la Ley Penal en
funcin de dos o ms pases soberanos, sino tambin, dentro del
Derecho interno, a cuestiones sobre determinacin de la legislacin
aplicable, atento el sistema federal mexicano; as, por ejemplo, la
carta calumniosa escrita en Michoacn cuyo destinatario, que radica
en Chihuahua, la recibe tres o cuatro das despus de confeccionada.
Se cometi el delito en Michoacn y, en consecuencia, deber
aplicarse el Cdigo Penal de esta entidad, o bien, en Chihuahua, en
cuyo caso ser aplicable su ordenamiento represivo? Se delinqui
cuando fue escrita la carta o al enterarse de su contenido el sujeto
pasivo? Si un menor de dieciocho aos realiza la conducta, y el
resultado surge cuando ya ha cumplido esa edad, se trata de un
delincuente o deber sujetrsele a los procedimientos para menores?
Para solucionar estos problemas se han elaborado diversas teoras.
Cuello Caln26 seala tres, a saber: a) Teora de la actividad,
segn la cual el delito se comete en el lugar y al tiempo de la accin
o de la omisin; b) Teora del resultado: de acuerdo con ella el delito
se realiza en el lugar y al tiempo de produccin del resultado; y, c)
Teora del conjunto o de la

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ubicuidad, para !a cual el delito se comete tanto en el lugar y al
tiempo de realizacin de la conducta, como en donde y cuando se
produce el resultado.
Para Kdmundo Mezger27 "lugar del hecho es todo lugar en el que ha
sido realizada alguna parte integrante del hecho tratndose de la
actividad corporal del autor o del resultado posterior". Ivl penalista
alemn se adhiere a la teora del conjunto o de la ubicuidad, en
cuanto a lugar se refiere; con relacin al licmpo, para cuestiones
sobre prescripcin, se afilia a la teora del resultado; a la de la
actividad, tratndose de determinar la inmutabilidad o inimputabilidad
del sujeto.
Adems de los criterios anteriores, se han elaborado algunos Iros,
como el de la intencin, segn el cual el delito debe tenerse por
realizado en el tiempo y lugar en donde subjetivamente el agente lo
ubica, y el de la actividad preponderante, que ve en el acto de mayor
trascendencia, dentro de la actividad, el medio de determinar el
lugar y tiempo de ejecucin del delito.
La ausencia de un precepto para resolver este problema en nuestra
legislacin penal, ha dado;motivo a adoptar soluciones diversas con
relacin a los casos concretos, aunque generalmente se sigue la
teora del resultado. El Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito
y Territorios Federales de 1958, acoge, en su artculo 5, la teora de
la ubicuidad; expresa: "Para todos los efectos penales, se tendr por
cometido el delito en el lugar \ tiempo en que se realicen la conducta
o el hecho o se pro-du/ca el resultado".
14. AUSENCIA DE CONDUCTA. En otra parte hemos insistido en
que si falta alguno de los elementos esenciales del delito, ste no se
integrar; en consecuencia, si la conducta est ausente,
evidentemente no habr delito a pesar de las apariencias. Es, pues,
la ausencia de conducta uno de los aspectos negativos, o mejor
dicho, impeditivos de la formacin de la figura delictiva, por ser la
actuacin humana, positiva o negativa, la base indispensable del
delito como de todo problema jurdico. Muchos llaman a la conducta
soporte naturalstico del ilcito penal.
Con referencia al texto original de la fraccin 1 del artculo 15 del
Cdigo Penal, decamos que no era indispensable la in-

169
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clusin en la ley de todas las formas de excluyentes de
responsabilidad por ausencia de conducta, pues cualquier causa
capaz de eliminar ese elemento bsico del delito, impedirla la
integracin de ste, con independencia de que lo dijera o no el
legislador expresamente en el captulo de las eximentes; por ende
siempre hemos admitido las excluyentes supralegales por falta de
conducta, pues si de acuerdo con el artculo 7 de nuestro Cdigo
Penal, delito es el acto u omisin que sancionan J as leyes penales,
en ausencia de conducta (acto u omisin) nada habra que
sancionar; pero aun imaginando suprimida la frmula del mencionado
articulo, tampoco se integrara el delito por faltar el hacer (o el
abstenerse) humano voluntario. Ahora nuestro Ordenamiento
positivo, en la reforma a la fraccin 1 del articulo 15, capta todas las
especies de ausencia de conducta, mediante una amplia frmula
genrica: "El hecho se realice sin intervencin de la voluntad del
agente."21
Una de las causas impeditivas de la integracin del delito por
ausencia de conducta, es la llamada vis absoluta, o fuerza fsica
exterior irresistible a que se referia la fraccin I del artculo 15 del
Cdigo Penal antes de la reforma y que cabe perfectamente en la
nueva disposicin transcrita. En el fondo de esta eximente en vano se
ha querido encontrar una causa de inimpu-tabilidad; cuando el sujeto
se halla compelido por una fuerza de tales caractersticas, puede ser
perfectamente imputable, si posee salud y desarrollo mentales para
comportarse en el campo jurdico-penal, como persona capaz. Por lo
mismo no se trata de una causa de inimputabilidad; la verdadera
naturaleza jurdica de esta excluyeme debe buscarse en la falta de
conducta. As lo ha venido enseando en nuestra Facultad a partir de
1936 el profesor Villalobos, quien desde entonces ubic certeramente
esta causa eliminatoria del elemento objetivo del delito.
La aparente conducta, desarrollada como consecuencia de una
violencia irresistible, no es una accin humana en el sentido
valorativo del Derecho, por no existir la manifestacin de voluntad.
Con acierto dice Pacheco que quien as obra no es en ese instante
un hombre, sino un mero instrumento.29 Quien es violentado
materialmente (no amedrentado, no cohibido, sino
28 . Reforma publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994.
en vigor el lo. de febrero del mismo ao.

170
170
forzado de hecho) no comete delito, es tan inocente como la espada
misma de que un asesino se valiera.
No es necesario que la legislacin positiva enumere todas las
excluyentes por falta de conducta; cualquier causa capaz de
eliminar ese elemento bsico del delito, ser suficiente para
impedir la formacin de ste, con independencia de que lo diga o no
expresamente el legislador en el captulo de las circunstancias
eximentes de responsabilidad penal, segn antes qued explicado.
Celestino Porte Petit, antes de la reforma de 1985, afirmaba:
"El Cdigo mexicano innecesariamente se refiere a la v/s abso
luta o fuerza fsica en la fraccin I del articulo 15, cometiendo
el error tcnico de considerarla como excluyeme de res
ponsabilidad, cuando constituye un aspecto negativo del delito,
hiptesis que queda sintetizada en la' frmula nullum crimen
sine adiarie."30 ;
La opinin anterior corrobora lo antes expuesto, tanto sobre la fijacin
de la verdadera naturaleza jurdica de la vis absoluta, como en
relacin a que es irrelevante su inclusin expresa en el Cdigo en el
capitulo de las eximentes. Sin embargo, diferimos del parecer del
profesor mexicano, nicamente respecto a su afirmacin en el
sentido de que la vis absoluta no es excluyeme de responsabilidad;
lo es precisamente por eliminar un elemento esencial del delito: la
conducta humana.
Es unnime el pensamiento, en el sentido de considerar tambin como
factores eliminatorios de la conducta a la vis maior (fuerza mayor) y a
los movimientos reflejos. Operan, porque su presencia demuestra la
falta del elemento volitivo, indispensable para la aparicin de la
conducta que, como hemos dicho, es siempre un comportamiento
humano voluntario. Slo resta aadir que la v/'.v absoluta y la vis maior
difieren por razn de su procedencia; la primera deriva del hombre y la
segunda de la naturaleza, es decir, es energa no humana. Los actos
reflejos son movimientos corporales involuntarios (si el sujeto puede
controlarlos o por lo menos retardarlos, ya no funcionan como
factores negativos del delito).
Para algunos penalistas son verdaderos aspectos negativos de la
conducta: el sueo, el hipnotismo y el sonambulismo, pues en tales
fenmenos psquicos el sujeto realiza la actividad o

171. 4a. edicin.
29 El Cdigo Penal Concordado y Comentado, t. I, 1879.

171
171
inactividad sin voluntad, por hallarse en un estado en el cual su
conciencia se encuentra suprimida y han desaparecido las fuerzas
inhibitorias. Otros especialistas los sitan entre las causas de
inimputabilidad. Segn la autorizada opinin del maestro Ignacio
Villalobos, en el sonambulismo s existe conducta, mas falta una
verdadera conciencia; el sujeto se rige por imgenes de la
subconciencia, provocadas por sensaciones -externas o internas y
por estmulos somticos o psquicos; esas imgenes slo producen
"una especie de conciencia" no correspondiente a la realidad
(inimputabilidad). Sostiene el mismo tratadista, que en el hipnotismo
la inimputabilidad deriva del estado que guarda el individuo, en el que
se dice hay una "obediencia automtica" hacia el sugestionador, sin
que tenga relevancia el argumento, comnmente esgrimido, respecto
a que no es posible llevar a cometer un delito a quien siente por l
verdadera repugnancia; pero an admitiendo esto, no debe perderse
de vista que slo se sanciona a quienes mediante su discernimiento y
voluntad comenten el hecho penalmente tipificado y si ste se
consuma debido a la sugestin hipntica, por un trastorno funcional
de las facultades de conocer y querer, trtase de una
inimputabilidad. Para el mismo profesor, el sueo puede dar lugar a
una ausencia de conducta, pero tambin, segn el caso, a una adi
liberae in causa, cuando el responsable la prev y la consiente al
entregarse al sueo. Finalmente admite la posibilidad de que se
configure una inimputabilidad, si entre el sueo y la vigilia existe un
oscurecimiento de la conciencia y una facilidad de asociacin de la
realidad con las ilusiones o alucinaciones onricas, que hagan al
sujeto consumar actos mal interpretados y que, por supuesto,
resulten tipificados penalmente.31
31 Derecho Penal Mexicano, pgs. 408 y ss. 2* edicin, Porra, 1960.

172
172

TIPICIDAD

SUMARIO: I Idea general del tipo y de la tipicidad.2. Definicin
3. Evolucin histrica de la tipicidad4. Funcin de la tipicidad.5.
Tipo y tipicidad en el finalismo.6. Clasificacin de los tipos.7.
Ausencia de tipo y de tipicidad.
1. IDEA GENERAL DEL TIPO ' Y DE LA TITICIDAD. Hemos
insistido en que para la existencia del delito se requiere una
conducta o hecho humanos; mas no toda conducta o hecho son
delictuosos; precisa, adems, que sean tpicos, antijurdicos y
culpables. La tipicidad es uno de los elementas esenciales del delito
cuya ausencia impide su configuracin, habida cuenta de que nuestra
Constitucin Federal, en su artculo 14, establece cu forma expresa:
"En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple
analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no este
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se
trata", lo cual significa que no existe delito sin tipicidad.
No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la creacin
legislativa, la descripcin que el Estado hace de una ronclucta en los
preceptos penales. La tipicidad es la adecuacin de una conducta
concreta con la descripcin legal formulada en abstracto. Basta que
el legislador suprima de la Ley Penal un tipo, para que el delito quede
excluido.
Hay tipos muy completos, en los cuales se contienen todos los
elementos del delito, como ocurre, por ejemplo, en el de
allanamiento de morada, en donde es fcil advertir la referencia
tpica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos "con engaos'',
"furtivamente", etc. En este caso y en otros anlogos, es correcto
decir que el tipo consiste en la descripcin legal de un delito.

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Sin embargo, en ocasiones la ley limtase a formular la conducta
prohibida (u ordenada, en los delitos omisivos); entonces no puede
hablarse de descripcin del delito, sino de una parte del mismo. Lo
invariable es la descripcin del comportamiento antijurdico (a
menos que opere un factor de exclusin del injusto, como la legtima
defensa). Con razn el profesor Mariano J imnez Huerta, en su
obra La Tipicidad, define el tipo como el injusto recogido y descrito en
la Ley Penal. En concreto: El tipo a veces es la descripcin legal del
delito y en ocasiones, la descripcin del elemento objetivo
(comportamiento), como sucede en el homicidio, pues segn el
Cdigo, lo comete "el que priva de la vida a otro".
2. DEFINICIN DE TIPICFDAD. La tipicidad es el encuadra-miento
de una conducta con la descripcin hecha en la ley; la coincidencia
del comportamiento con el descrito por el legislador. Es, en suma, la
acuacin o adecuacin de un hecho a la hiptesis legislativa. Para
Celestino Porte Petit la tipicidad es la adecuacin de la conducta al
tipo, que se resume en la frmula nullum crimen sine tipo.1
El tipo es, para muchos, la descripcin de una conducta desprovista
de valoracin; J avier Alba Muoz lo considera como descripcin legal
de la conducta y del resultado y, por ende, accin y resultado quedan
comprendidos en el.2
3. EVOLUCIN HISTRICA DE LA TIPICIDAD. La historia de la
tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo era
considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de
caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los
subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era lo que para los
antiguos escritores espaoles figura de delito. En 1906 aparece en
Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo como una mera
descripcin. Posteriormente Max Ernesto Ma-yer, en su J aratado de
Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no es meramente
descriptiva, sino indiciara de la antijuridicidad. En otras palabras: no
toda conducta tpica es antijurdica, pero s toda conducta tpica es
indiciara de antiju-

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ridicidad; en toda conducta tpica hay un principio, una probabilidad
de antijuridicidad. El concepto se modifica en Edmundo Mtv.gi-r,
para quien el tipo no es simple descripcin de una conducta
antijurdica, sino la ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la
razn de ser de ella, su real fundamento. No define al delito como
conducta tpica, antijurdica y culpable, sino como accin tpicamente
antijurdica y culpable. Opinin semejante sustenta en la Argentina
Sebastin Soler.
Segn Mezger, "el que acta tpicamente acta tambin
antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del
injusto. El tipo jurdico-pcnal ... es fundamento real y de validez
("ratio essendi") de la antijuridicidad, aunque a reserva, siempre, de
que la accin no aparezca justificada en virtud de una causa especial
de exclusin del injusto. ..Si tal ocurre, la accin no es antijurdica, a
pesar de su tipicidad".*
Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razn de ser de la
antijuricidad; por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo,
porque siempre hemos sostenido que, desde el punto de vista del
proceso formativo del Derecho, la antijuricidad, al contrario, es ratio
essendi del tipo, pues el legislador crea las figuras penales por
considerar antijurdicos los comportamientos en ellas descritos. En
otro giro: La Ley consigna los tipos y conmina con penas las
conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado
est obligado a tutelar.
Antao, siguiendo a Mayer, estimbamos al tipo como la ratio
cognoscendi de la antijuricidad; es decir, como indiciario de ella. Sin
embargo, al reflexionar sobre los casos en los cuales existe
certidumbre de dicha antijuricidad (por no operar causa de
justificacin alguna) advertimos que no permanece a manera de
mero indicio, sino como absoluta contradiccin al orden jurdico. Por
ende, hemos llegado a la conclusin de que asiste razn a Mezger, al
observar cmo toda conducta tpica es siempre antijurdica (salvo la
presencia de una justificante) por ser en los tipos en donde el
legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables
para asegurar la vida comunitaria. Slo resta hacer hincapi en que
al tiempo de advertir la existencia

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de una justificante, no significa anulacin de la antijuricidad pues sta
no existi jams; la conducta, desde su nacimiento, estuvo acorde
con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la legitima defensa; al
descubrirla debe declararse que el comportamiento del agente estuvo
justificado siempre. No se torna licito lo que nunca fue contrario al
orden jurdico.
4. FUNCIN DE LA TIPICIDAD. Si admitimos que el tipo es la razn
de ser de la antijuricidad, hemos de atribuirle un carcter delimitador
y de trascendental importancia en el Derecho liberal, por no haber
delito sin tipo legal (nuutn crimen sine lege, equivalente a nullum
crimen sine tipo). Para Luis J imnez, de Asa, la tipicidad
desempea una funcin predominantemente descriptiva, que
singulariza su valor en el concierto de las caractersticas del delito y
se relaciona con la antijuricidad por concretarla en el mbito penal. La
tipicidad no slo es pieza tcnica. Es, como secuela del principio
legalista, garanta de la libertad.4
5. TIPO Y TIPICIDAD EN EL FiNALisMO. Para el finalismo, la
tipicidad es el elemento del delito ms relevante; al igual que en el
sistema tradicional, la tipicidad es la cualidad que se atribuye a una
accin cuando es subsumible al supuesto de hecho de una norma
penal, o lo que es lo mismo, adecuacin de la accin (u omisin) al
tipo.
Welzel plantea, en su sistemtica finalista, que la accin humana se
caracteriza por tener siempre una finalidad; el legislador cuando
tipifica las acciones delictivas, lo hace pensando, no en un proceso
causal simple, sino en un proceso causal regido por la voluntad
dirigida a un fin, lo anterior tiene como consecuencia que tanto el dolo
como la culpa, que en el sistema tradicional son formas de
culpabilidad, pasan a formar parte del tipo de injusto como elementos
subjetivos de ste.
Tipo de injusto. Existe relacin estrecha entre la tipicidad y los dems
elementos del delito; se habla de tipo de culpabilidad, para designar a
los elementos en que sta se fundamenta; se habla del tipo de delito,
para designar el conjunto de presupuestos que deben darse para
imponer una pena; pero lo correcto es reservar el nombre de tipo
para la descripcin conceptual que sirve para describir la accin
prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal, se habla as,
terminolgicamente, de tipo de injusto.

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Como consecuencia de transportar al tipo el dolo y la culpa, el tipo de
injusto adquiere una doble vertiente: primera, el lla-mad9 tipo objetivo
y segunda, el llamado tipo subjetivo.
Tipo de injusto objetivo. Est constituido de todos aquellos elementos
de naturaleza objetiva que caracterizan la accin tpi-

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ca, tales como el autor, la accin, medios y formas de comisin,
resultado, objeto material, etc.
El profesor alemn Hans Welzel seala que "El tipo objetivo es el
ncleo real-objetivo de todo delito. Delito no es solamente mala
voluntad, sino mala voluntad que se concreta en un hecho.
Fundamento real de todo delito es la objetivizacin de la voluntad en
un hecho externo. El hecho externo es por lo tanto, la base de la
construccin dogmtica del delito.""
Tipo de injusto subjetivo. Se constituye del contenido de la voluntad
que rige la accin dirigida a una finalidad; el tipo de injusto subjetivo
se divide a su vez en: a) tipo de injusto del delito doloso, est
constituido por el dolo, entendindolo simplemente como
consecuencia y voluntad de1 realizar el tipo objetivo de un delito; y b)
tipo de injusto del delito culposo o imprudente, constituido por la
realizacin imprudente de los elementos objetivos de un tipo; la
imprudencia se fundamenta en la inobservancia del deber objetivo
de cuidado; la diligencia debida, es el punto de partida obligado del
tipo de injusto del delito imprudente.
Es en la culpa, o sea, la realizacin imprudente de los elementos
materiales del delito, donde encontramos uno de los puntos crticos
de la concepcin finalista, pues en la accin final no puede
acreditarse la imprudencia, por carecer de actuar dirigido a la
obtencin del resultado tpico; no podemos hablar de actuar dirigido
a un objetivo, pues los efectos secundarios no son el objetivo
planteado; un sujeto A tiene el objetivo de ir a su trabajo, este actuar
dirigido es lcito e irrelevante para el Derecho Penal; el medio
seleccionado para ello es el automvil; adems se plantea los efectos
accesorios (trfico, avera mecnica, etc.); el sujeto manejando
imprudentemente atropella a un peatn causndole la muerte, este
homicidio es un efecto accesorio relevante para el Derecho Penal;
dnde est el actuar dirigido?, si la intencin del sujeto es llegar a
su trabajo y no cometer un acto delictivo. La doctrina finalista salva
este problema sealando que para el caso de los delitos cometidos
por culpa, se deber atender a la relacin causal de la conducta con
el resultado.
6. CLASIFICACIN DF. LOS TIPOS, a) Normales y anormales. La
Ley al establecer los tipos, generalmente se limita a hacer una
descripcin objetiva; privar de la vida a otro; pero a veces el
legislador incluye en la descripcin tpica elementos normativos o

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subjetivos. Si las palabras empleadas se refieren a situaciones
puramente objetivas, se estar en presencia de un tipo normal. Si se
hace necesario establecer una valoracin, ya sea cultural o jurdica,
el tipo ser anormal. El homicidio es normal, mientras el estupro es
anormal.
La diferencia entre tipo normal y tipo anormal estriba en que,
mientras el primero slo contiene conceptos puramente objetivos, el
segundo describe, adems, situaciones valoradas y subjetivas. Si la
ley emplea palabras con un significado apreciable por los sentidos,
tales vocablos son elementos objetivos del tipo (cpula en el
estupro). Cuando las frases usadas por el legislador tienen un
significado tal, que requieran ser valoradas cultural o jurdicamente,
constituyen elementos normativos del tipo (cosa ajena mueble, en el
robo). Puede la descripcin legal contener conceptos cuyo
significado se resuelve en un estado anmico del sujeto y entonces
se est en presencia de elementos subjetivos del tipo (engao en el
fraude).
b) Fundamentales o bsicos. Anota el profesor Mariano J imnez
Huerta* que la naturaleza idntica del bien jurdico tutelado, forja
una categora comn, capaz de servir de titulo o rbrica a cada grupo
de tipos: "Delitos contra el honor"; "Delitos contra el patrimonio";
etc., etc., constituyendo cada agrupa-miento una familia de delitos.
Los tipos bsicos integran la espina dorsal del sistema de la Parte
Especial del Cdigo. Para el aludido juspenalista, dentro del cuadro
de los delitos contra la vida, es bsico el de homicidio descrito en el
artculo 302 de nuestro ordenamiento positivo. Segn Luis J imnez
de Asa, el tipo es bsico cuando tiene plena independencia.6
c) Especiales. Son los formados por el tipo fundamental y otros requisitos, cuya nueva existencia, dice J imnez de Asa,7 excluye la
aplicacin del bsico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial (homicidio en razn del parentesco o relacin. Art. 323).8
d) Complementados. Estos tipos se integran con el fundamental y una circunstancia o peculiaridad distinta (homicidio calificado por
premeditacin, alevosa, etc). Segn J imnez Huerta, se diferencian entre s los tipos especiales y complementados, en que los primeros
excluyen la aplicacin del tipo bsico y los complementados presuponen su presencia, a la cual se agrega, como aditamento, la norma en
donde se contiene la suplementaria circunstancia o peculiaridad.
Los especiales y los complementados pueden ser agravados o privilegiados, segn resulte o no un delito de mayor entidad. Asi,
s La Tipcidad. pg. 96. Porra, Mxico. 1955.
6 La Ley y el Delito, pg. 325, Ediciones A. Bello, Caracas. 1945.
i Op. cil., pg. 326.
8 Op. di., pg. 97.

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el homicidio en razn de parentesco constituye un tipo especial
agravado por sancionarse ms severamente, mientras el infanticidio
(antes de ser suprimido por reforma del 10 de enero de 1994) era un
delito especial privilegiado, por punirse menos enrgicamente que el
bsico de homicidio. Fl privar de la vida a otro con alguna de las
calificativas: premeditacin, ventaja, etc., integra un homicidio
calificado, cuyo tipo resulta ser complementado agravado. El
homicidio en ria o duelo puede clasificarse como complementado
privilegiado.
e) Autnomos o independientes. Son los que tienen vida propia, sin
depender de otro tipo (robo simple).
O Subordinados. Dependen de otro tipo. Por su carcter
circunstanciado respecto al tipo bsico, siempre autnomo,
adquieren vida en razn de ste, al cual no slo complementan,
sino se subordinan (homicidio en ria).
g) De formulacin casustica. Son aquellos en los cuales el legislador
no describe una modalidad nica, sino varias formas de ejecutar el
ilcito. Se clasifican en alternativamente formados y
acumulativamente formados. En los primeros se prevn dos o ms
hiptesis comisivas y el tipo se colma con cualquiera de ellas; as
para la tipificacin del adulterio precisa su realizacin en el domicilio
conyugal o con escndalo (artculo 273). En los acumulativamente
formados se requiere el concurso de todas las hiptesis, como en el
delito de usurpacin de funciones (Art. 250-1), en donde el tipo exige
dos circunstancias: atribuirse el carcter del funcionario pblico, sin
serlo y, adems, ejercer alguna de las funciones de tal.
h) De formulacin amplia. A diferencia de los tipos de formulacin
casustica, en los de formulacin amplia se describe una hiptesis
nica, en donde caben todos los modos de ejecucin, como el
apoderamiento, en el robo. Algunos autores llaman a estos tipos "de
formulacin libre" por considerar posible que la accin tpica se
verifique mediante cualquier medio idneo, al expresar la Ley slo la
conducta o el hecho en forma genrica, pudiendo el sujeto activo
llegar al mismo resultado por diversas vas, como privar de la vida, en
el homicidio. Nos parece impropio hablar de formulacin libre por
prestarse a confusiones con las disposiciones dictadas en pases
totalitarios, en los cuales se deja al juzgador gran libertad para
encuadrar como delictivos, hechos no previstos propiamente.

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i) De dao y de peligro. Si el tipo tutela los bienes frente a su
destruccin o disminucin, el tipo se clasifica como de dao (homicidio,
fraude); de peligro cuando la tutela penal el tipo, pero no se amolda a l
la conducta dada, como en el caso de la cpula con persona mayor de
dieciocho aos, obte-niendo su consentimiento mediante engao; el
hecho no es tpico por falta de adecuacin exacta a la descripcin
legislativa, en donde precisa, para configurarse el delito de estupro, que
la ofendida sea menor de dieciocho aos (segn el precepto anterior a
la reforma)."
En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo; si un he-cho especfico
no encuadra exactamente en el descrito por la ley, respecto de l no
existe tipo.
Ahora, de manera destacada, nuestro Cdigo Penal se refiere a la
ausencia de tipicidad. Se incluy en la fraccin II del artculo 15 relativo
a las Causas de Exclusin del Delito, cuando "Se demuestre la
inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripcin
tpica del delito de que se trate." l2
, Las causas de atipicidad pueden reducirse a las siguiente: a)
Ausencia de la calidad o del nmero exigido por la Ley en cuanto a los
sujetos activos y pasivo; b) si faltan el objeto material o el objeto jurdico;
c) Cuando no se dan las referencias temporales o espaciales requeridas
en el tipo; d) Al no realizarse el hecho por los medios comisivos
especficamente sealados en la Ley; e) si faltan los elementos subjetivos
del injusto legalmente exigidos; y, f) por no darse, en su caso, la
antijuricidad especial.
En ocasiones el legislador, al describir el comportamiento, se refiere a
cierta calidad en el sujeto activo, en el pasivo, o en
gal o con escndalo" (Art. 273). Tal criterio nos parece desacertado por no
ser verdad, a nuestro juicio, que falte el tipo respectivo: ciertamente el
nombre de la infraccin no resulta adecuado, pues no todo adulterio es
delictuoso: hubiera sido preferible emplear otra denominacin para no
identificar el todo con una de sus partes; pero el tipo se integra con un
adulterio realizado en el domicilio conyugal o con escndalo. Carece de
solidez la argumentacin relativa a que la Ley no proporciona la definicin
de adulterio (uno de los elementos del tipo respectivo); tampoco define lo
que debe entenderse por cpula, en el estupro. ni vida, en el homicidio: en
estas ltimas infracciones, como en otras, la Le>usa un nombre diverso al
de uno de los elementos constitutivos del tipo y en el adulterio no. segn
se ha expresado.
11 El artculo 262 del C. P. (estupro) qued reformado segn Decreto publicado en el Diario Oficial del 21 de enero de 1991, en vigor al
da siguiente.

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12 Reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de mayo de 1999, en vigor al da siguiente de su
publicacin.

ambos; tal ocurre, por ejemplo, en el delito de peculado, en el cual el
sujeto activo ha de ser el encargado de un servicio pblico (artculo
223 del C. P. de 1931).
Sin la institucin o el inters por proteger, no habr objeto jurdico,
como la falta de propiedad o posesin en delitos patrimoniales. Se
presentar una atipicidad por no existir objeto material sobre el cual
recaiga la accin, como cuando se petenda privar de la vida a quien
ya no la tiene (en este caso tampoco hay objeto jurdico). El artculo
302 dice: "Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a
otro."
A veces el tipo describe el comportamiento bajo condiciones de lugar
o de tiempo; si no operan, la conducta ser atpica; por ejemplo,
cuando la ley exige la realizacin del hecho "en despoblado"; "con
violencia", etc. (como en el tipo del delito de asalto, a que se refiere el
artcuto 286; y los ilcitos contra la administracin de justicia
tipificados en las fracciones XIV y XVII del artculo 225 del Cdigo
Penal).
Si la hiptesis legal precisa de modalidades especficas, stas han de
verificarse para la integracin del ilcito; v. gr. "por medio de la
violencia fsica o moral...", como en el caso de la violacin (artculo
265).
Hay tipos en donde se contienen elementos subjetivos del injusto;
stos constituyen referencias tpicas a la voluntad del agente o al fin
que persigue. Diversas descripciones delictivas aluden a los
conceptos: "intencionalmente", "a sabiendas", "con el propsito", etc.
Su ausencia har operar una atipicidad (como ocurre, v. gr. en los
tipos relativos a los artculos 199 bis. 277, 323, etc.).
Por excepcin, algunos tipos captan una especial antijuridicidad,
como sucede, por ejemplo, en el artculo 285 del Cdigo Penal
(allanamiento de morada) al sealar en la descripcin, que el
comportamiento se efecte "sin motivo justificado", "fuera de los
casos en que la ley lo permita". Entonces al obrar justificadamente,
con la permisin legal, no se colma el tipo y las causas que en otros
delitos seran, por su naturaleza, causas de justificacin, trnanse
atipicidades en estos casos.

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SUMARIO: 1. Ideas generales.2. Definicin.3. La
antijiiridicidad segn Carlos Binding.4. Tesis de Max Ernesto
Mayer.5. Crtica a las doctrinas anteriores. 6., Antijuridicidad formal
y material.7. Ausencia de antijuridicidad.

1. IDEAS GENERALES. El delito es conducta humana; pero no toda
conducta humana es delictuosa, precisa, adems, que sea tpica,
antijurdica y culpable. Estudiaremos ahora el elemento
antijuridicidad (o antijuricidad), esencialsimo para la integracin del
delito.
2. DEFINICIN. Como la antijuridicidad es un concepto negativo, un
anti, lgicamente existe dificultad para dar sobre ella una idea
positiva; sin embargo, comnmente se acepta como antijurdico lo
contrario al Derecho. J avier Alba Muoz escribe: "El contenido
ltimo de la antijuridicidad que interesa al jus-penalista, es, lisa y
llanamente, la contradiccin objetiva de los valores estatales.. . en el
ncleo de la antijuridicidad, como en el ncleo mismo de todo
fenmeno penal, existe slo el poder punitivo del Estado valorando
el proceso material de la realizacin prohibida implcitamente."a Para
el autor citado, acta antijurdicamente quien contradice un mandato
del Poder.
Segn Cuello Caln, la antijuridicidad presupone un juicio, una
estimacin de la oposicin existente entre el hecho

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realizado y una norma jurdico-penal. Tal juicio es de carcter
objetivo, por slo recaer sobre la accin ejecutada.2
Para Sebatin Soler no basta observar si la conducta es tpica
(tipicidad), se requiere en cada caso verificar si el hecho examinado,
adems de cumplir ese requisito de adecuacin externa, constituye
una violacin del Derecho entendido en su totalidad, como
organismo unitario. El profesor argentino textualmente dice: "Nadie
ha expresado con ms elegancia que Carrara ese doble aspecto de
adecuacin a la ley y de contradiccin al Derecho, cuando dice que
el delito es una disonancia armnica, pues en la frase se expresa,
en el modo ms preciso, la doble necesidad de adecuacin del hecho
a la figura que lo describe y de oposicin al principio que lo valora."3
Tngase presente que el juicio de antijuridicidad comprende la
conducta en su fase externa, pero no en su proceso psicolgico
causal; ello corresponde a la culpabilidad. La antijuridicidad es
puramente objetiva, atiende slo al acto, a la conducta externa. Para
llegar a la afirmacin de que una conducta es antijurdica, se
requiere necesariamente un juicio de valor, una estimacin entre esa
conducta en su fase material y la escala de valores del Estado. "Una
conducta es antijurdica, cuando siendo tpica no est protegida por
una causa de justificacin."4
Lo cierto es que la antijuridicidad radica en la violacin del valor o
bien protegido a que se contrae el tipo penal respectivo. l;,n los tipos
penales se sealan los valores que es necesario amparar; una
conducta es antijurdica cuando vulnera dichos bienes o valores.
Como expresa Reinhart Maurach, los mandatos y prohibiciones de
la Ley Penal "rodean, protegiendo y salvaguardando, el bien
jurdico".
3. LA ANTIJ URIDICIDAD si-oN CARLOS BINDING. "Era frccuentf-
simo escuchar que el delito es lo contrario a la ley; as Carrara lo
defina como la infraccin de la ley del Estado. Pero Carlos Binding
descubri que el delito no es lo contrario a la ley, sino ms bien el
acto que se ajusta a lo previsto en la Ley Penal. En efecto, qu es
lo que hace un hombre cuando mata a
- Op. cit., t. I, pg. 284. :1 Op. cit., t. I, pp. 244.
4 PORTE PETIT, Programa de la Parte General del Derecho
Penal, pgina 285, Mxico, 1958.

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otro? Estar de acuerdo con el artculo 407 del Cdigo Penal
venezolano. Igual acaece con el que roba. No se vulnera la ley, pero
s se quebranta algo esencial para la convivencia y el ordenamiento
jurdico. Se infringe la norma que est por encima y detrs de la ley.
El Declogo es un libro de normas: no ma-tards. Si se mata o se roba
se quebranta la norma, mas no la ley. Por eso Binding deca: La
norma crea lo antijurdico, la ley crea la accin punible, o, dicho de
otra manera ms exacta: la norma valoriza, la ley describe." 5
4. TESIS DE MAX ERNESTO MAYER. Partiendo del antecedente
romano, pero indudablemente influido por las ideas de Binding, Max
Ernesto Mayer da un contenido especfico, concreto a la
antijuridicidad. Dice que la antijuridicidad es la contradiccin a las
normas de cultura reconocidas por el Estado. Mayer pretende dar un
contenido tico a un concepto eminen-/ teniente jurdico; para l, la
norma cultural comprende costumbres, valoraciones medias,
sentimientos patrios, religiosos, etctera.
5. CRTICA A LAS DOCTRINAS ANTERIORES. Si observamos que
lo antijurdico aparece aun cuando no se contradigan las normas, se
derrumban las tesis de Binding y de Mayer. Tal ocurre si se infringe
un precepto jurdico no correspondiente al modo de sentir de la
colectividad (violaciones a una ley antireligiosa en un pueblo
eminentemente creyente). Otro ejemplo consistira en una ley que
prohibiera penalmente el saludo en la va pblica; los infractores
realizaran una conducta antijurdica en nada violatoria de las
normas de cultura. Por otra parte y refirindonos concretamente a la
concepcin de Mayer, si la antijuridicidad consiste en la contradiccin
a las normas de cultura reconocidas por el Estado y no a todas, la
antijuridicidad no es sino oposicin objetiva al Derecho, sin ser exacto
que toda conducta antijurdica viole las normas; puede haber actos
formalmente antijurdicos que, como vimos, no infringen los valores
colectivos. En realidad, lo que ocurre es que Binding y

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Mayer presintieron el doble contenido de la antijuricidad: for
mal y material. Esto no significa que admitamos dos antijuri-
ridades, una de forma y otra de fondo. Lo antijurdico entraa
en juicio unitario, pero nada impide percibir dos aspectos, pues
como ensea el profesor J imnez Huerta, "sin contrariedad for
mal con un mandato o prohibicin del orden jurdico no puede
formularse un juicio desvalorativo sobre una conducta", pero
expresa el mismo jurista, que no es suficiente tal contradiccin
para integrar la esencia del acto antijurdico, "lo que contradice
dicho orden ha de representar una sustancial negacin de>los
valores sociales que nutren el contenido y la razn de ser del
orden jurdico".6
Ignacio Villalobos escribe: "El Derecho Penal no se limita a imponer
penas; como guardin del orden pblico es l mismo el que seala
los actos que deben reprimirse y, por eso, es incuestionable que lleva
implcito en sus preceptos un mandato o una prohibicin que es lo
sustancial y lo que resulta violado por el delincuente. Cuando la ley
conmina con una sancin a los homicidas y a los ladrones debemos
entender que prohibe el homicidio y el robo y resulta sutil y formalista
pretender que quien se apodera de lo ajeno cumple con la ley o se
ajusta a ella."'
6. ANTIJ URIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL. La antijuridicidad
constituye un concepto unitario, es el resultado de un juicio
sustancial. Sin embargo, Franz Von Liszt ha elaborado una doctrina
dualista de la antijuridicidad. El acto ser formalmente antijurdico
cuando implique transgresin a una norma establecida por el
Estado (oposicin a la ley) y materialmente antijurdico en cuanto
signifique contradiccin a los intereses colectivos.
Segn Cuello Caln, hay en la antijuriclicidad un doble aspecto: la
rebelda contra la norma jurdica (antijuridicidad formal) y el dao o
perjuicio social causado por esa rebelda (antijuridicidad material).8
Para Villalobos la infraccin de las leyes significa una antijuridicidad
formal y el quebrantamiento

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de las normas que las leyes interpretan constituye la antijuridicidad
material. Si toda sociedad se organiza formalmente es para fijar las
normas necesarias para la vida del grupo y por ello el Estado
proclama sus leyes en donde da forma tangible a dichas normas.'
7. AUSENCIA DE ANTIJ URIDICIDAD. Siguiendo el plan que nos
hemos impuesto, de sealar los factores positivos y negativos del
delito, debemos examinar la ausencia de antijuridicidad.
Puede ocurrir que la conducta tpica est en aparente oposicin al
Derecho y sin embargo no sea antijurdica por mediar alguna causa
de justificacin. Luego las causas de justificacin constituyen el
elemento negativo de la antijuridicidad. Un hombre priva de la vida a
otro; su conducta es tpica por ajustarse a los presupuestos del
artculo 302 del Cdigo Penal del Distrito Federal de 1931, y sin
embargo puede no ser antijurdica si se descubre que obr en
defensa legtima, por estado de necesidad o en presencia de
cualquiera otra justificante.
9 Para una distincin ms amplia entre la antijuridicidad formal y la
material, puede vene Derecho Penal Mexicano, I. VILLALOBOS,
pgs. 249 y ss., 2* edicin, Ponra, 1960.

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LAS CAUSAS DE J USTIFICACIN t Iniciacin)
SUMARIO: 1. Nocin de las causal de justificacin.2. Diferencia
con otras eximentes e importancia de la distincin.3. Las
excluyentes supralegales.4. Razn de ser de las causas de
justificacin.5. El exceso.
1. NOCIN DE LAS CAUSAS DE J USTIFICACIN. Las C3US3S de
justificacin son aquellas condiciones que tienen e! poder de excluir
la antijuridicidad de una conducta tpica. Representan un aspecto
negativo del delito; en presencia de alguna de ellas falta uno de los
elementos esenciales del delito, a saber: la antijuridicidad. En tales
condiciones la accin realizada, a pesar de su apariencia, resulta
conforme a Derecho. A las causas de justificacin tambin se les
llama justificantes, causas eliminatorias de la antijuridicidad, causas
de licitud, etc.
2. DIFERENCIA CON OTRAS EXIMENTES E IMPORTANCIA DE LA
DISTINCIN. A las justificantes generalmente se les agrupa al lado
de otras causas que anulan el delito, o mejor dicho, impeditivas de
su configuracin. Suele catalogrseles bajo la denominacin causas
excluyentes de responsabilidad, causas de inincriminacin, etc.
Nuestro Cdigo usaba la expresin circunstancias excluyentes de
responsabilidad, comprendiendo varias de naturaleza diversa;
actualmente "Causas de exclusin del delito".
Ral Carranca y Trujillo, con acierto innegable, utiliza la
denominacin causas que excluyen la incriminacin.
Indudablemente este nombre es ms adecuado que el antes
empleado por

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legislador; adems de comprender todos los aspectos negativos del
delito, se sustituye la palabra circunstancias por causas, pues como
bien dice J imnez de Asa, "circunstancia es aquello que est
alrededor de un hecho y lo modifica accidentalmente; y las causas
de que nos estamos ocupando cambian la esencia del hecho,
convirtiendo el crimen en una desgra-
cia".1
Las causas que excluyen el delito son: ausencia de conducta,
atipicidad, causas de justificacin, causas de inimputabilidad y
causas de inculpabilidad.
Las justificantes no deben ser confundidas con otras eximentes.
Hay entre ellas una distincin precisa en funcin de los diversos
elementos esenciales del delito que anulan. Las causas de
justificacin, dice Soler, son objetivas, referidas al hecho e
impersonales. Las de inculpabilidad son de naturaleza subjetiva,
personal e intransitiva. Los efectos de las primeras aade 'Niez
, son erga omnes respecto de los partcipes y en rela-cin con
cualquier clase de responsabilidad jurdica que se pretenda derivar
del hecho en s mismo.2
A su vez, las causas de inculpabilidad difieren de las de
inimputabilidad; en tanto las primeras se refieren a la conducta
completamente capaz de un sujeto, las segundas afectan
precisamente ese presupuesto de capacidad para obrar
penalmente, en diversa forma y grado. El inimputable, anota J imnez
de Asa, es psicolgicamente incapaz, de modo perdurable o
transitorio, para toda clase de acciones. Las causas de
inculpabilidad anulan la incriminacin en quien fue capaz; las de
inimputabilidad borran la presuncin de responsabilidad de quien no
pudo tenerla. El inimputable, expresa Goldschmidt, no es desde un
principio el destinatario de las normas del deber.
i Citado por CARRANCA Y TRUJ ILLO, Derecho Penal
Mexicano, t. II
pgina 16, 4 edicin, Mxico, 1956.
i Citado por FERNANDEZ DOBLADO, Culpabilidad y Error,
pgs. 47 y ss.
Con fines exclusivamente didcticos, J imnez de Asa expresa que
en las causas de justificacin no hay delito, en las de inimputabilidad
no hay delincuente y en las excusas absolutorias no hay pena.

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Como las causas de justificacin recaen sobre la accin realizada,
son objetivas, se refieren al hecho y no al sujeto; ataen a la
realizacin externa. Otras eximentes son de naturaleza subjetiva,
miran el aspecto personal del autor.
Mientras las justificantes, por ser objetivas, aprovechan a todos los
copartcipes, las otras eximentes no. Las causas de justificacin son
reales, favorecen a cuantos intervienen, quienes en ltima instancia
resultan cooperando en una actuacin perfectamente jurdica,
acorde con el Derecho. Cuando las eximentes son personales, si
bien no I dan lugar a incriminacin, s puede ser procedente la
responsabilidad o reparacin civil; en cambio, tratndose de las
justificantes, por ser la conducta apegada al orden jurdico, no
acarrean ninguna consecuencia, ni civil ni penal, pues como dice
Cuello Caln, de quien obra conforme a Derecho no puede afirma'rse
que ofenda o lesione intereses jurdicos ajenos. Sin embargo,
Carranca y Trujillo anota una excepcin, sealada en el Cdigo Civil
(Art. 1911); "Cuando al ejercitar un derecho se causa dao a otro,
hay obligacin de indemnizarlo si se demuestra que el derecho slo
se ejercit a fin de causar el dao, sin utilidad para el titular del
derecho."
3. EXCLUYENTES SUPRA-LEGALES A las eximentes de
responsabilidad no expresamente destacadas en la ley se les llama
"supralegales"; no es acertada esta denominacin, porque slo
pueden operar si se desprenden dogmticamente, es decir, del
ordenamiento positivo; mas la doctrina designa as a las causas
impeditivas de la aparicin de algn factor indispensable para la
configuracin del delito y que la ley no enuncia en forma especfica.
Aludir a supralegalidad produce la impresin de algo por encima de
las disposiciones positivas, cuando en realidad esas eximentes
derivan de la propia ley. Hecha la aclaracin, seguiremos empleando
esa terminologa por estar ya demasiado difundida.
La enumeracin expresa de las causas excluyentes de
responsabilidad en las leyes no tiene carcter limitativo; antes bien,
es puramente enunciativa (vase Cap. XV, nm. 13). Todas
aquellas causas que impidan la aparicin de alguno de los elementos
del delito evitarn su configuracin. Slo tratndose

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de las justificantes no puede hablarse de causas supralegales.
"Toda antijuricidad se descompone en un contenido material o
sociolgico de oposicin al orden, de inconveniencia para la vida
colectiva y en una declaracin expresa hecha por el Estado, que
constituye la antijuricidad formal y que no puede ser eliminada sino
por otra manifestacin del mismo gnero legal. Esta antijuricidad
formal... no puede ser destruida sino por otra declaracin legal, de
suerte que, aun cuando imaginramos la desaparicin del contenido
material de antijuricidad en un acto, ste continuara siendo
antijurdico formalmente mientras la ley no admitiera y declarase
formalmente tambin, aquella desaparicin de la antijuricidad,
subsistiendo con ello el carcter delictuoso del acto descrito en
el tipo... La eliminacin total (material y formal) de la antijuricidad
requiere, pues, una declaracin legal que no se exige respecto de
ningn otro de los elementos del delito. El acto humano, la
imputabilidad y la culpabilidad no tienen carcter formal alguno; se
trata de puras esencias que, al desintegrarse, por la influencia de
circunstancias o condiciones especiales, hacen desaparecer el
correspondiente factor delictuoso, el delito mismo, y con
l la responsabilidad de la persona en cuyo favor milita esa
especialidad; pero el factor de antijuricidad penal, que siempre
debe ser declarado por la ley y a veces an es creado por ella,
existe y se mantiene, al menos formalmente, aun cuando desde sus
orgenes carezca de verdadero contenido de antisocialidad; o
cuando teniendo tal contenido desaparezca ste por causas
especiales, mientras la misma ley no modifique su declaracin
primitiva o seale la causa que puede anular sus efectos.
Resumiendo podemos repetir con firmeza que, mencionadas o no
en la ley, las excluyentes que se refieren al acto humano, a la
imputabilidad o a la culpabilidad, pueden producir sus efectos; la
excluyente de antijuricidad, en cambio, slo se integra por la
declaracin o el reconocimiento hecho por la legislacin, por ser ste
el nico medio de neutralizar la antijuricidad formal a que da vida
tambin una declaracin legal..."3
4. RAZN DE SER DE LAS CAUSAS DE R'STVFIC \C10N Dado
el doble carcter Mnateal j fcnnalt de U aatijuhdkidKi. soto

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puede ser eliminada por una declaracin expresa del legislador. Bl
Estado excluye la antijuricidad que en condiciones ordinarias
subsistira, cuando no existe el inters que se trata de proteger, o
cuando concurriendo dos intereses jurdicamente tutelados, no
pueden salvarse ambos y el Derecho opta por la conservacin del
ms valioso. Por ello, para Edmundo Mezgcr la exclusin de
antijuricidad se funda: a) en la ausencia de inters y, b) en funcin del
inters preponderante.
a) Ausencia de inters. Normalmente el consentimiento del ofendido
es irrelevante para eliminar el carcter antijurdico de una conducta,
por vulnerar el delito no slo intereses individuales, sino que
tambin quebranta la armona colectiva; pero ocasionalmente el
inters social consiste en la proteccin de un inters privado del cual
libremente puede hacer uso su titular (propiedad permitida por la ley,
ejercicio de una libertad individual); entonces s cobra vigor el
consentimiento del interesado porque significa el ejercicio de tales
derechos y, por ende, resulta idneo para excluir la antijuricidad; lo
mismo ocurre cuando el Derecho reputa ilcita 'una conducta sin la
anuencia del sujeto pasivo. En estos casos, al otorgarse el
consentimiento, est ausente el inters que el orden jurdico trata de
proteger. Mas debe tenerse presente que generalmente los tipos
contienen referencias tales como "falta de consentimiento" (del
titular), "contra la voluntad", "sin permiso", etc. Entonces el
consentimiento no opera para fundamentar una justificante, sino una
atipicidad. Solamente cuando en el tipo no se captan esos requisitos
por darlos la ley por supuestos, ser la ausencia de inters
fundamento de causas de justificacin. El destacado jus-penalista
Mariano J imnez Huerta, expresa que no nace la antijuricidad
cuando el titular del inters protegido penalmente, consienta en la
accin que sin su voluntad implicara una lesin a un bien jurdico,
pero despus afirma que en la legislacin mexicana no hay
precepto alguno que en forma rectilnea se refiera al valor que puede
asumir el consentimiento como causa concreta.4 Actualmente el
artculo 15 reformado, en la
4 Cfr. La Antijuricidad, pgs. 117 y 190. Ed. Imprenta Universitaria, Milico. I9S2.

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fraccin III, establece que el delito se excluye por actuar (bajo ciertos
requisitos), con el consentimiento del titular del bien jurdico
afectado.
Por excepcin se acepta la eficacia del consentimiento presunto para
excluir la antijuricidad, en aquellos casos en donde resulta lgico y
conveniente suponerlo. Villalobos cita dos ejemplos al respecto: Hl
del enfermo llevado al hospital cuando se halla privado de sus
facultades de juicio y de consentimiento, sin posibilidad de que sus
familiares o allegados le sustituyan en tales funciones y a pesar de
ello se le practican las intervenciones quirrgicas debidas, con base
en la validez de un consentimiento presunto atribuido al propio
enfermo; y, el caso que puede presentarse en la gestin de negocios,
cuando el gestor se introduce en la morada ajena en determinadas
condiciones, quedando excluida su conducta de antijuricidad, en
funcin del consentimiento presunto del dueo de la casa.5
b) Inters preponderante. Cuando existen dos intereses in-
compatibles, el Derecho, ante la imposibilidad de que ambos
subsistan, opta por la salvacin del de mayor vala y permite el
sacrificio del menor, como nico recurso para la conserva-

5 Ntese, para el primer ejemplo, que la salud o la vida no son bienes disponibles; por ello pudiera pensarse, a primera vista, que en tales
casos el consentimiento carece de eficacia para fundamentar una justificante; mas es cierto, como ensea el profesor Ignacio Villalobos, que
hay ocasiones en donde la exclusin de antijuridicidad no tiene una causa nica; adems del consentimiento, su razn debe ser buscada en
otra justificante (estado de necesidad, ejercicio de un derecho) con base en el otro principio, en el del inters preponderante que en ciertos
casos por s mismo resulta insuficiente para excluir la antijuridicidad. Sera demasiado primitivo y totalmente antijurdico, dice el citado
maestro, si, contra la voluntad del paciente, el mdico que aconsejara la intervencin quirrgica, lo amordazara y condujera a la mesa de
operaciones para abrirle el vientre y extraer el apndice (que acaso ya se haba amputado antes), o para suprimir otra viscera en que se haba
credo escuchar un "soplo" o se haba palpado un "cirro", no obstante la decisin del enfermo de aplazar la operacin para consultar otras
opiniones. "Todava con mayor evidencia resultara ilegtimo, aun autorizada (brbaramente) una lucha super-libre, si las actividades del
campen vido de lucir sus recursos y escuchar los aullidos que tan adecuadamente sustituyen el aplauso en estos casos, no se limitan al
contrincante... sino que en su ausencia o indistintamente toma a quien se halla a su alcance o a quien por cualquier motivo juzga que estorba
su labor, le alza en vilo y le arroja contra el suelo o a romperse las costillas entre las butacas." Derecho Penal Mexicano, pgs. 339, 340, 341
y 342, 2" edicin, Porra, 1960.

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cin del preponderante. Esta es la razn por la cual se justifican la
defensa legtima, el estado de necesidad (en su caso), el
cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho.
5. EL XCESO. Cuando el sujeto rebasa los limites de una conducta
legitimada por una justificante, emerge la ilicitud, pues mientras las
causas de justificacin excluyen la antijurici-dad del comportamiento,
el exceso queda ya situado dentro del mbito de la delictuosidad.
Nuestra legislacin anterior a las reformas nicamente haca
referencia al exceso en la legtima defensa. El nuevo precepto 16
reformado reglamenta de manera expresa tambin el exceso en el
estado de necesidad, en el cumplimiento de un deber y en el
ejercicio de un derecho. "Al que se exceda en los casos de defensa
legtima, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio
de un derecho a que se refieren las fracciones IV, V y VI del artculo
15, se le impondr la pena del delito culposo."6
Legtima defensa.
Estado de necesidad (si el bien salvado es de ms vala que el
sacrificado).
Causas de ( Cumplimiento de un deber,
justificacin . .
a) Ejercicio de un derecho.
e) Consentimiento del titular del bien J urdico'afectado (Art. 15,
fraccin III).
6 Decreto publicado en el Diario Oficial del 10 de enero de 1994,
en vigor el 1 de febrero siguiente.

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XIX
CAUSAS CAUSAS DE J USTIFICACIN
(Continuacin)
A) Legtima Defensa
SUMARIO: I. Nocin de la defensa legtima!2. Fundamentos de la
defensa legtima.3. La legtima defensa en el Derecho positivo
mexicano.4. La defensa del honor.5. Presunciones de legtima
defensa.6. Exceso en la legtima defensa. 7. Cuadro
esquemtico.8. Problemtica de la defensa legtima: a) Ria y
legtima defensa, b) Legtima defensa contra exceso, c) Legtima
defensa recproca, d) Legtima defensa del inimputable. e) Legtima
defensa contra inimputables.
1. NOCIN DF. LA DEFENSA LEGITIMA. La defensa legtima es una
de lus causas de justificacin de mayor importancia. Para Cuello
Caln es legtima la defensa necesaria para rechazar una agresin
actual o inminente e injusta, mediante un acto que lesione bienes
jurdicos del agresor.1 Segn Franz Von Liszt, se legitima la defensa
necesaria para repeler una agresin actual y contraria al Derecho
mediante una agresin contra el atacante.2 Para J imnez de Asa la
legtima defensa es la repulsa de una agresin antijurdica, actual o
inminente, por el atacado o tercera persona contra el agresor, sin
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional
proporcionalidad de los medios.3
Todas las definiciones son ms o menos semejantes: repulsa de una
agresin antijurdica y actual o inminente por el ataca-
Derecho Penal, I, pg. 341, 8' edicin, Barcelona, 1947.
Tratado de Derecho Penal, \, II, pg. 332, 2" edicin, Madrid, 1927.
La Ley y el Delito, pg. 363, Caracas, 1945.

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2. FUNDAMENTOS DE LA LEGITIMA DEFENSA. Desde muy antiguo
ha sido reconocida la legtima defensa e inclusive el Derecho
Cannico se ocup de ella al establecer: Vim vi repeliere omnes
leges et omnia jura permitunt (Todas las leyes y lodos los derechos
permiten repeler la fuerza con la fuerza). Pero an se discute en la
actualidad el verdadero fundamento de esta causa de justificacin.
Para la Escuela Clsica, la defensa legtima descansa en la
necesidad; ante la imposibilidad de que en un momento dado el
Estado acuda en auxilio del injustamente atacado, para evitar la
consumacin de la agresin, es lcito y justo que l se defienda; as,
la defensa privada es sustitutiva de la pblica.
Segn los positivistas, si el agresor muestra su temibilidad al atacar
injustamente, resultar lcito cuanto se haga para rechazarlo, por
tratarse de un acto de justicia social; el sujeto que se defiende no es
peligroso.
Para Hegel, si Id agresin injusta es la negacin del Derecho, la
defensa legtima es la negacin de esa negacin y, por lo tanto, la
afirmacin del Derecho, siendo su fin la anulacin de la injusticia.
De acuerdo con J imnez de Asa, viene a fundamentar la defensa
legtima la preponderancia de intereses pues debe considerarse de
mayor importancia el inters del agredido que el del injusto agresor.
Carranca y Trujillo, conciliando diversas opiniones, afirma que la
defensa privada se legitima suficientemente, tanto por la necesidad,
como por- la ausencia de temibilidad en et sujeto. revelada por sus
motivos y fin, as como por la imposibilidad en que el Estado se
encuentra de acudir en defensa del inters agredido injustamente.4
En el nmero 4 del Captulo anterior, se ha anotado como
fundamento de la defensa legtima, al igual que en otras
justificantes, la preponderancia de intereses, pero no por considerar
de mayor importancia el inters del agredido que el del injusto

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agresor, sino en virtud de existir para el Estado una preponderancia
indiscutible en el inters de mantener inclumes los derechos y
bienes jurdicos integrantes del orden social, sobre la posibilidad de
que se cause dao al agresor de esos derechos y, por tanto,
truslornador del orden pblico, de lu paz pblica y de cuanto
constituye la mdula, el fin y la ra/.n de ser del propio Estado, con el
propsito de paralizar su ataque. La comparacin no debe
establecerse entre los bienes o intereses individuales, sino sobre
el inttrfs pblico por el orden, la seguridad y las garantas
para los derechos de quienes se mantienen dentro de la paz y la
disciplina social, frente al.inters pblico por mantener intangible y
seguro al individuo transgre-sor de la ley y amenaza pblica, pues si
es verdad que a todos los hombres se ha garantizado la vida y el
disfrute de los mismos bienes jurdicos, esto es mientras observen
un mnimo de solidaridad y de respeto para los dems y para la
comunidad en que viven, y no hasta el grado de permitirles que
destruyan el orden y el bien comn al amparo de aquellas garantas.
Se da preeminencia al bien social sobre el bien de un particular que
el propio interesado exporte al constituirse en agresor y por eso es
lcito y jurdico sacrificar una vida o un bien concreto cuando una u
otro han sido comprometidos por su propio titular; amparar la
integridad o la vida de un ciudadano, deja de ser de inters social
cuando se vuelve contra la sociedad y la disciplina, que son los
verdaderos objetivos de toda proteccin penal. En la legtima
defensa est de por medio siempre un bien ms valioso; por eso es
jurdico el sacrificio del inters que socialmentc resulta menor, aun
cuando desde puntos de vista individuales pudiera parecer igual o
mayor.5
De acuerdo con Ignacio Villalobos a cuyos conceptos nos hemos
referido en forma casi textual en el anterior prrafo, debe tenerse
muy presente que quien ejerce la legtima defensa, obra con derecho
y no como un aturdido o un irresponsable, ni como un pobre hombre
a quien benvolamente se pueda excusar.

4 Derecha Penal Mexicano, t. II, pg. 73, edicin 1956.

; Cfr. I. VILLALOBOS, Derecha Penal Mexicana, pg. 381, 2* edicin, Porra, 1960.

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Como elementos de la defensa legtima se sealan los siguientes:
a) Una agresin injusta y actual; b) Un peligro inminente de dao,
derivado de la agresin, sobre bienes jurdicamente tutelados; y c)
Repulsa de dicha agresin.
3. LA LEGITIMA DEFENSA EN El. DERECHO POSITIVO
MEXICANO. El
articulo 15, fraccin IV, prrafo primero, del Cdigo Penal Federal
expresa: "Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin
derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre
que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios
empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por
parte del agredido o de la persona a quien se defiende".6
Repeler es rechazar, evitar, impedir, no querer algo.
Por agresin debe entenderse con Mezger, la conducta de un ser que
amenaza lesionar intereses jurdicamente protegidos. Segn la
nueva frmula legal ahora en vigor, la agresin ha de ser real, es
decir, no hipottica o imaginaria; debe tambin ser actual o
inminente, es decir, presente o muy prxima. Actual es lo que est
ocurriendo; inminente lo cercano, inmediato. Si la agresin ya se
consum no existir la defensa legtima, sino una venganza privada
reprobada por el artculo 17 de nuestra Constitucin al establecer:
"Ninguna persona podr hacerse justicia por s misma ni ejercer
violencia para reclamar su derecho..." La reaccin contra
situaciones pretritas no sera evitacin y sta es de la esencia de la
defensa legtima. Tampoco se integra la justificante ante la
posibilidad, ms o menos fundada, de acciones futuras remotas, ya
que la ley habla de que la agresin ha de ser actual o inminente, esto
es, de presente o muy cercana.
6 Reforma publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994, en vi
gor el 1 de febrero siguiente.
7 Op. cit., t. 11, pg. 83.
La reformada fraccin IV del artculo 15 del Cdigo ya no alude a que la agresin sea violenta, pues como explica el maestro Carranca y
Trujillo, la sola idea de agresin encierra la de violencia.7

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Pero no basta una agresin real, actual o inminente, precisa tambin
que sea injusta, sin derecho; eslo es, antijurdica, contraria a las
normas objetivas dictadas por el Estado. Si la agresin es justa, la
reaccin defensiva no puede quedar legalmente amparada; por ello
no opera la justificante contra actos de autoridad, a menos que la
reaccin sea contra el abuso, el cual, por constituir un delito, da lugar
a la defensa legtima.
Dicha agresin ha de amenazar bienes jurdicamente tutela
dos pertenecientes al que se defiende o a terceros a quienes se
defiende, por aludir la ley a bienes jurdicos propios o ajenos.
Antes el precepto mencionaba la defensa de la persona, 'del ho
nor o de los bienes del que se defiende o de la persona, honor
o bienes de otro a quien se defiende. Actualmente se alude en
forma genrica a la defensa de bienes propios o ajenos, como
se ha indicado. ' I
Al igual que en el texto anterior, en la comentada fraccin IV del
artculo 15 reformado, se exige que exista necesidad de la defensa,
racionalidad de los medios empleados y que no medie provocacin
dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a
quien se defiende.
Ya no se menciona en la ley la inoperancia de la defensa legtima
cuando el agredido previo la agresin y pudo fcilmente evitarla por
medios legales. Tampoco el caso relativo a si el dao que iba a
causar el agresor era fcilmente reparable despus por otros medios
legales, o notoriamente de poca importancia comparado por el
causado por la defensa, pues como se ha repetido, la nueva frmula
genrica slo destaca la necesidad de la defensa, la racionalidad de
los medios empleados y la no provocacin dolosa suficiente e
inmediata.
4. LA DEFENSA DEL HONOR. El Cdigo Penal del Distrito Federal,
antes de la reforma de 1994, estableca para el cnyuge que matara
o lesionara a su cnyuge o a quien con l realizara adulterio, o a
ambos, una penalidad atenuada (sin quedar, por supuesto, excluido
de responsabilidad penal). El artculo 310 deca: "Se impondrn de
tres das a tres aos de prisin al que sorprendiendo a su cnyuge en
el acto carnal o prximo a su consumacin, mate o lesione a
cualquiera de los culpables, o a ambos, salvo el caso de que el
matador haya contribuido a

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la corrupcin de su cnyuge. En este ltimo caso, se impondrn al
homicida de cinco a diez aos de prisin."
Para Carranca y Trujillo la interpretacin del transcrito texto legal,
ahora derogado, consiste en disociar el homicidio o las lesiones a los
adlteros, de la legitima defensa del honor pues el acto de ellos no
significa agresin al honor del cnyuge ofendido, por lo cual la
conducta de ste no puede considerarse legitima y debe dar lugar a
la pena, si bien, atenuada.8
Para Gonzlez de la Vega9 los actos ajenos, morales o inmorales,
no imputables a nosotros mismos, no pueden afectar nuestro honor.
Expresa con J imnez de Asa, cmo es injusto proclamar que
padece menoscabo la honra del marido o de la mujer engaados, por
la conducta del cnyuge infiel. Aun suponiendo que la infidelidad
sexual constituyera una agresin al honor, tampoco se configurar la
excluyente en el caso a estudio, porque la accin sangrienta se
realiza cuando el acto sexual ya est consumado o cuando se est
preparando y para la existencia de la defensa legtima precisa la
actualidad no comprendiendo, por ende, la venganza de agresiones
pasadas, ni la prevencin de daos no actuales.
Los dos autores citados, hacen consideraciones semejantes respecto
al homicidio o las lesiones en la persona del corruptor de la hija.111
Villalobos considera que en la cuestin a estudio, no puede
configurarse la legtima defensa del honor, mas no por no afee-
8 Op. cit., t. II, pgs. 80 y ss.
9 Cfr. Derecho Penal Mexicano, I. I, pgs. 105 y ss., 3* edicin, 1944
10 El articulo 311 del Cdigo Penal de 1931 para el Distrito y Territorioi Federales, ahora derogado
por Decreto publicado el 10 de enero de 1994. ames fue reformado por Decreto de 23 de diciembre
de 1968, publicado en Diario Oficial de 18 de febrero de 1969, en vigor al da siguiente, como sigue.
"Se impondrn de tres das a tres aos de prisin, al ascendiente que mate o lesione al corruptor del
descendiente que est bajo su potestad, si lo hiciere en el momento de hallarlos en el acto carnal o
en uno prximo a l. si no hubiere procurado la corrupcin de su descendiente con el varn con
quien lo sorprenda, ni con otro." El texto anterior estableca: "Se impondrn de tres das a tres aflos
de presin al padre que mate o lesione al corruptor de su hiji que est bajo su potestad, si lo hiciere
en el momento de hallarlos en el acto carnal o en uno prximo a l, si no hubiere procurado la
corrupcin de su hija con el'varn con quien la sorprenda ni con otro. En este ltimo caso o cuando el
padre haya sido condenado como responsable de un homicidio o del delito de lesiones, se le
impondrn de cuatro a cinco aos de prisin."

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larse ste, sino por insatisfaccin del requisito de evitacin o de
actualidad."
El antes transcrito artculo 310, por reforma publicada el 10 de enero
de 1994, fue sustituido por otro, con una frmula ms amplia,
comprensiva de los casos de homicidio o lesiones cometidos en
estado de emocin violenta; en este dispositivo pueden ubicarse,
entre otras, las hiptesis anteriormente reguladas, tanto en el artculo
310, como en el derogado 311. El nuevo precepto 310 establece: "Se
impondr de dos a siete aos de prisin, al que en estado de
emocin violenta cause homicidio en circunstancias que atenen su
culpabilidad. Si lo causado fueren lesiones, la pena ser de hasta una
tercera parte de la que correspondera por su comisin."
5. PRESUNCIONES DE LEGITIMA DEFENSA. El Cdigo Penal en
vigor, en el ltimo prrafo de la fraccin IV del artculo 15, precepta:
"Se presumir cmo defensa legtima, salvo prueba en contrario, el
hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de
penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus
dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin
de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos
respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre
en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la
probabilidad de una agresin". El dispositivo comprende dos
hiptesis: La primera, cuando se cause dao a quien en las
condiciones descritas trate de penetrar a los lugares sealados; la
segunda, si el intruso ya se encuentra dentro de los sitios indicados,
en circunstancias reveladoras de la probabilidad de una agresin.12
Las presunciones de legtima defensa son juris tantum, es decir,
pueden admitir prueba en contrario; sin embargo, el sujeto cuya
conducta encuadre en ellas, tiene a su favor la legal presuncin de
que actu con derecho, y, por ende, ser al Ministerio Pblico
(rgano encargado de la persecucin de los delitos) a quien
corresponda aportar, en su caso, los elementos
n Para mayor amplitud, vase Derecho Penal Mexicano, 1.
VILLALOBOS, gs. 388 y ss. 12 Reformas por Decreto publicado el
10 de enero de 1994.

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necesarios para demostrar que el inculpado no obr en legtima
defensa. Advirtase, por lo mismo, cmo desde el punto de vista de
la carga de la prueba, es ms favorable la situacin de presuncin de
legtima defensa, en relacin con los casos genricos en los cuales
se integra la justificante.
6. EXCESO EN LA LEGITIMA DEFENSA. Soler llama exceso en la
legtima defensa a la intensificacin innecesaria de la accin
inicalmente justificada. Hay exceso en la defensa cuando el
.agredido va ms all de lo necesario para repeler la agresin,
El artculo 16 del Cdigo Penal Federal seala que, a quien se
exceda en los casos de legtima defensa, estado de necesidad,
cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho a que se refieren
las fracciones IV, V y VI del artculo 15, se le impondr la pena del
delito culposo.
Antes de la reforma, el artculo 16 del Cdigo Penal estableca: "Al
que se exceda en la legtima defensa por intervenir la tercera o cuarta
circunstancia de las enumeradas en la segunda parte de la fraccin
III 'del artculo 15, ser penado como delincuente por imprudencia."
La tercera sealaba: "Que no hubo necesidad racional del medio
empleado en la defensa." La cuarta: "Que el dao que iba a causar el
agresor era fcilmente reparable despus por medios legales, o era
notoriamente de poca importancia, comparado con el que caus la
defensa." Ahora, al suprimirse en el reformado artculo 16 el
sealamiento de esas hiptesis, debe entenderse que se deja la
apreciacin de exceso al prudente arbitrio del juez. De acuerdo con
Garrido y Ceniceros, el hecho de que la ley sancione el exceso en la
legtima defensa como delito culposo, no significa que el exceso
participe de su naturaleza o de sus elementos; el legislador hizo la
remisin al delito culposo slo por la levedad de la pena y para
aprovechar la amplitud de los mrgenes mnimo y mximo del
artculo 60."
u Cfr. La Ley Penal Mexicana, pg. 72.

203
203
8. PROBLEMTICA DE LA DEFENSA LEGITIMA.l4 En la vida real
no siempre se produce una conducta lisa y llanamente repulsiva de
una injusta agresin; a veces el cuadro se complica y las soluciones
constituyen verdaderos problemas. Nos ocuparemos de aquellas
situaciones que con relativa frecuencia se presentan.
a) Ria y legtima defensa. Segn nuestro texto legal, ria es la
contienda de obra y no la de palabra, entre dos o ms personas (Art.
314 del Cdigo Penal). En la ria los protago
nistas se colocan al margen de la ley, al acudir a las vfas de
hecho pura dirimir sus diferencias y, por lo mismo, las dos ac
titudes son antijurdicas, mientras la defensa legtima requiere
para su existencia de una conducta lcita, acorde con el Dere
cho, frente a una injusta agresin; de ah que la ria excluya
la defensa legtima." <
b) Legtima defensa contra exceso en la legtima defensa. Giuseppe
Maggiore16 sostiene que todo exceso en la defensa constituye una
nueva ofensa injusta y puede dar lugar a otra legtima defensa. Para
Man/ini17 cuando el exceso es debido a culpa, el mismo constituye
una violencia punible y por ende injusta, de la cual no es causa
eficiente el primer agresor que, por lo tanto, tiene facultad de obrar en
legtima defensa.
c) Legtima defensa recproca. No es admisible la defensa legtima
recproca; para quedar justificadas las dos actitudes, precisara que
con ellas, respectivamente, se repeliera una injusta agresin y las
conductas no devienen, al mismo tiempo, jurdicas y antijurdicas.
Quien injustamente acomete sobre otro, no puede hacer valer la
defensa legtima cuando el agredido contraataca; su acto
consistira, no en la repulsa de una agresin contraria a Derecho,
sino en el rechazo de una conducta legitimada, exenta de
antijuricidad.

14 La legtima defensa real contra la putativa se estudiar en el Capitulo de la Inculpabilidad.
is As. de manera constante y uniforme, lo ha reconocido la Suprema Corte de J usticia de la Nacin.
16 Derecho Penal, t. I, pg. 418, Editorial Temis, 1954.
17 Tratudn de Derecha Penal, t. III, pg. 101, Ediar, 1949.

204
204
d) Legtima defensa del inimputable. Giuseppe Maggiore1* sostiene
que la reaccin de un loco, aunque sea defensiva no es legtima
defensa; equivale a la accin del perro que muerde ; las pantorrillas
de quien lo golpea. En cambio, A. Quintan Ri-polls considera que
no debe operar slo la causa de inimputa-bilidad, por ser injusto
atraer sobre la vctima la sancin de responsabilidad civil, que ira a
su vez a enriquecer a un agresor injusto; debe optarse por la
defensa legtima, porque el enajenado, bien incapaz, es un hombre
dotado de instintos y reacciones vitales a quien la ley debe todas las
garantas posibles de proteccin.|g
Partiendo de la naturaleza objetiva de la antijuricidad, es admisible
la defensa legtima de parte de quien se encuentra bajo un trastorno
mental, transitorio o permanente, pues su conducta debe ser
valorada objetivamente y drsele, en el caso, el calificativo de justa,
en razn de la agresin antijurdica que se re-. pele.,2?,..
;e)' Legtima defensa contra inimputables. Aun cuando la conducta
del taimputable jams es culpable por faltarle las capacidades de
conocimiento y voluntad, s puede, en cambio, ser antijurdica (la
antijuricidad es objetiva) y dar lugar a una reaccin defensiva
legtima.21
18 Derecho Penal, t. I, pg. 407, Editorial Temis, Bogot, 1954.
19 Comentarios al Cdigo Penal, t. I, pg. 107.
20 Como los menores de dieciocho afios han quedado al margen de las Leyes Penales, carece de
inters estudiar si su conducta puede o no justificarse en funcin de la defensa legtima,'porque sta,
al eliminar la antijuridicidad, imposibilita la integracin del delito; sin embargo, atenta la objetividad
del elemento antijuridicidad, creemos que en el fondo, sustancialmente, la actitud defensiva del
menor es justa, acorde con el Derecho. En todo caso sern los Tribunales de Menores (ahora
Consejos Tutelares para Menores Infractores) los encargados de resolver de acuerdo con sus
facultades. La decisin deber ser reconociendo la improcedencia de tratamientos o medidas de
especie alguna, por haberse ajustado a Derecho la conducta del menor, a menos que se advierta,
con independencia del hecho, la necesidad de imponer aquellos tratamientos o medidas, con
carcter preventivo.
21 Hay quienes sostienen que no opera la defensa legtima sino el estado de necesidad. Tambin es
posible admitir la defensa legftima contra menores d dieciocho aos, que no delinquen por hallarse
segregados del campo propio de la Ley Penal, pero pueden obrar injusta, aunque no
delictuosamente.

205
205
XX I
LAS CAUSAS DE J USTIFICACIN (Continuacin)

! B) Estado de Necesidad i
SUMARIO: I. Nocin del estado de necesidad.2. Diferencias con la
defensa legtima.3. Elementos del estado de necesidad.4.
Casos especficos del estado de necesidad: a) el aborto teraputico;
el aborto teraputico ante el derecho cannico; b) el robo de
famlico; el robo de famlico en el Cdigo Penal. . '
I. NOCIN DEL ESTADO DE NECESIDAD. El estado de necesidad
es el peligro actual o inmediato para bienes jurdicamente protegidos,
que slo puede evitarse mediante la lesin de bienes tambin
jurdicamente tutelados, pertenecientes a otra persona (Cuello
Caln).1 Es una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo
puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico (Sebastin
Soler).2 Von Liszt en su Lerhbuch afirma que el estado de
necesidad "es una situacin de peligro actual para los intereses
protegidos por el Derecho, en la cual no queda otro remedio que la
violacin de los intereses de otro, jurdicamente protegidos".1
An se discute en la doctrina la naturaleza jurdica del estado de
necesidad; para precisarla es indispensable distinguir si los bienes en
conflicto son de igual o de diferente valor. Si el sacrificado es de
menor entidad que el amenazado, se trata de una causa de
justificacin; pero si el bien lesionado es de ma-
1 Op. cit., t. I, pg. .162.
2 Op. cit., t. I. pg 418.
3 Tratad de Derecho Penal, pg. 341, t. II, Reus, Madrid,
1927.

206
206
yor valor que el salvado, el delito se configura, excepto si concurre
alguna otra circunstancia justificativa del hecho desde su nacimiento.
Si los bienes son equivalentes, el delito es inexistente, no por
anularse la antijuricidad, sino en funcin de una causa de
inculpabilidad, o tal ve/ subsista la J elictuosidad del acto, pero la
pena no ser aplicable si opera alguna excusa absolutoria. Esto se
estudiar nuevamente al tratar de la culpabilidad y de su aspecto
negativo.
Por ahora nos ocuparemos del estado de necesidad como causa de
justificacin. Indudablemente ante el conflicto de bienes que no
pueden coexistir, el Estado opta por la salvacin de uno de ellos; aqu
sigue cobrando vigor el principio del inters preponderante; nada ms
cuando el bien salvado supera al sacrificado se integra la
justificante, porque slo entonces el atacante obra con derecho,
jurdicamente.
Existen, no obstante, muy variadas opiniones sobre la funda-
mentacin del estado de necesidad. As, por ejemplo, Filungie-ri,
siguiendo un criterio estrictamente subjetivo, estima que el problema
se reduce, a considerar la accin humana como un proceder
motivado por la violencia moral, pues el sujeto al actuar ante una
situacin de peligro tiene que elegir bajo un estado de coaccin
provocado por la amenaza del mal por sobrevenir, entre ese mal o
lesionar un bien jurdico ajeno para salvar el propio o el de personas
extraas. Para la Escuela Positiva, siguiendo el mismo criterio
subjetivo, el acto ejecutado en estado de necesidad no revela
temibilidad en su autor, si se atiende al mvil, que no se manifiesta
como antisocial; por ello debe quedar impune.4

Hegel adopta posicin distinta y encuentra el fundamento de esta
causa de justificacin en el plano objetivo, al decir que el sujeto
reafirma con su actuar un derecho superior como lo es el de la propia
vida. No permitirle poner a salvo su vida expresa, cuando sta
se encuentra en peligro, es pretender la negacin de todos sus
derechos.5
Curiosa tesis sostiene Michailoff; al hablar del estado de necesidad
(sin distinguir entre las diversas jerarquas de bienes)
4 Citado por SOLER, Op. cit., t. I, pg. 399.
5 Citado por SOLER, Op. cit., t. I, pg. 395.

207
207
nos dice que el inters del Estado se inclina a la salvacin de una
vida y no a la prdida de dos, cuando por razn del conflicto de
bienes, se hace necesario el sacrificio de una de
ellas."
Slo desde un punto de vista objetivo, en ra/.n de la esencia
misma del elemento del delito antijuridicidad, cuyo nacimiento se
impide, encuntrase el fundamento de esta causa de justificacin y
no puede ser otro sino el valor preponderante que, dentro de la
jerarqua de los bienes en colisin, tiene el salvado con relacin al
sacrificado.
"Hay casos dice el profesor Villalobos , en que la igualdad de
los bienes en concurso es slo aparente; en realidad no se compara
el valor de un objeto con otro, sino el de cualquiera de ellos con el
de un conjunto de que ambos forman parte. Esto sucede, por
ejemplo, cuando en el incendio de un bosque se destruye gran
nmero de rboles para salvar el resto, aun cuando la parte destruida
sea igual o mayor a la que se salva; o cuando se arroja al mar parte
del cargamento de un buque para evitar el naufragio. El acto es
jurdico, pues el dilema consistira en perderlo todo o salvar alguna
parte. Y aqu cabra tambin considerar el caso de los nufragos
antes estudiadlo (se refiere al ejemplo clsico de los dos
nufragos que luchan (k>r la tabla salvadora, llegando uno de ellos a
sacrificar al otro); si el supuesto medio nico de salvacin no soporta
la concurrencia de dos personas, la alternativa sera la de salvarse
una de ellas o perecer ambas, y entonces la muerte de cualquiera
de los dos concurrentes representa el sacrificio de un bien
menor."7 Consideramos certera esta forma de apreciar el problema,
sin desconocer que la mayor parte de los autores sostienen que
en esta hiptesis la exclusin de responsabilidad no se basa en una
causa de justificacin, sino en una de inculpabilidad; se hace
errneamente la comparacin entre las dos vidas, considerando
que los bienes en conflicto son de igual entidad, no obstante
que, dadas las circunstancias, la conservacin de cualquiera de
esas vidas debe preferirse a la prdida de ambas, habida
cuenta de que, o se autoriza la
Citado por Puio PEA, Derecho Penal, t. I, pg. 412, Madrid, 1955.
Op. cil., pg. 367.

208
208
salvacin de un nufrago o perecen los dos. Alternativa diferente,
por ejemplo, es la que se presenta comnmente en el llamado
aborto teraputico a que nos referiremos despus, en donde el
problema consiste en que si contina el embarazo muere la madre;
pero si se opta porque elia viva, se sacrifica el producto.
2. DIDFERENCIAS CON LA DEFENSA LEGITIMA. Para Carranca y
Trujillo, el estado de necesidad difiere de la legtima defensa en que
constituye en s mismo una accin o ataque, en tanto la defensa es
reaccin contra el ataque. Por eso se le ha llamado ataque
legitimado, en oposicin a la legtima defensa o contraataque.
Mientras en el estado de necesidad la lesin es sobre bienes de un
inocente, en la defensa legtima recae sobre bienes de un injusto
agresor.8
Nosotros sealamos, adems de tal diferencia, las siguientes: a) en
la legtima defensa hay agresin, mientras en el estado de necesidad
hay ausencia de ella (no debe confundirse el ataque de un bien con
su agresin); y, b) la legtima defensa crea una lucha, una situacin
de choque entre un inters ilegtimo (la agresin) y otro lcito (la
reaccin, contra-ataque o defensa); en el estado de necesidad no
existe tal lucha sino un conflicto entre intereses legtimos.
3. ELEMENTOS DEL ESTADO DE NECESIDAD. Los elementos del
estado de necesidad son: a) una situacin de peligro, real, actual o
inminente; b) que ese peligro no haya sido ocasionado
intencionalmente por el agente; c) que la amenaza recaiga sobre
cualquier bien jurdicamente tutelado (propio o ajeno); d) un ataque
por parte de quien -se encuentra en el estado necesario; y, e) que no
exista otro medio practicable y menos perjudicial al alcance del
agente.
Nuestro texto legal reformado establece como una de las causas de
exclusin de delito, cuando: "Se obre por la necesidad de
salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real,
actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,
lesionando otro bien de menor o igual valor que el sal-

209
209
vaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios
y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarlo". (Frac. V del Art.
15 del C.P.).
El peligro es la posibilidad de sufrir un mal; tal peligro debe ser real,
dice la ley; si se trata de conjeturas imaginarias, indudablemente no
puede configurarse la eximente. Hl legislador exige que sea,
adems, actual o inminente. Hemos dicho que lo actual es lo que
est ocurriendo; inminente es lo prximo o muy cercano. Para la ley
no se integra la excluyeme por estado necesario si el agente,
intencionalmente ocasiona la situacin de peligro. Como expresa la
frmula legal, pueden comprenderse los bienes jurdicos de la propia
persona o de terceros. Finalmente, el ordenamiento precisa que
quien obra por estado de necesidad no tenga el d.eber jurdico de
afrontar el peligro y ste no sea evitable por otros medios al alcance
del agente.
Pavn Vasconcelos, al hablar de los elementos del estado de
necesidad, considera como tales: a) un peligro real, grave e
inminente. Este elemento es comn con la legtima defensa, pero
mientras en sta el peligro se origina por un acto injusto del hombre,
en el estado de necesidad se trata, por lo general, de un hecho o una
situacin no dependiente de su voluntad. La actualidad o la
inminencia del peligro es un requisito fundamental, ya que si hay
tiempo de evitarlo sin violencia, no podr excusarse el acto
realizado; b) ese peligro ha de recaer sobre algunos bienes jurdicos.
En nuestra legislacin tales bienes son la propia persona y sus
bienes, o la persona o bienes de otro; c) que el peligro no haya sido
provocado dolosamente d) que se lesione o destruya un bien
protegido por el Derecho; y, e) No existencia de otro medio
practicable y menos perjudicial.9
4. CASOS ESPECFICOS DEL ESTADO DE NECESIDAD, a) El
aborto teraputico. Como una forma especfica del genrico estado
de necesidad, nuestra ley consagra en el artculo 334 la excluyeme
por aborto teraputico. No hubiera sido preciso re-

1984.
Op. cil., t. 11, 4' edicin, pg 93.

Manual de Derecho Penal Mexicano, pg. 326 y ss. 6' edicin, Porra,

210
210
glamentarla por separado, por caber la hiptesis prevista
perfectamente dentro de la amplia frmula de la fraccin V del
artculo 15. Se trata tambin de dos bienes en conflicto, ambos
tutelados jurdicamente: la vida de la madre y la vida del ser en
formacin; se sacrifica el bien menor pura salvar el de mayor vala.
El artculo 334 dispone: "No se aplicar sancin cuando de no
provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a
juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro
mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la
demora."
La redaccin misma del precepto ha hecho pensar a algunos
especialistas, que se trata de una verdadera excusa absolutoria en
donde subsiste el delito y la pena no se aplica, pues el legislador usa
la frase "no se aplicar sancin"; sin embargo, como el artculo es
superfluo, por comprenderse su contenido en la frmula del
genrico estado de necesidad, debemos concluir que constituye una
causa de justificacin y no una simple excusa.'"
'El aborto teraputico ante el Derecho Cannico. Como opinin
contraria a la legal, debe citarse la de la Iglesia Catlica. Con
fundamentos espirituales sobre la redencin del ser en formacin,
prohibe el aborto aun por estado necesario, imponiendo a la mujer
una maternidad heroica, a pesar de la incompatibilidad de su vida
con el desarrollo normal del embarazo. El Derecho seglar, ante el
choque entre dos bienes, procura la salvacin del ms importante
para la sociedad, como lo es la vida de la madre de quien, como dice
Gonzlez de la Vega," generalmente necesitan otras personas
como sus anteriores hijos o familiares; en cambio, la Iglesia exige a la
mujer la maternidad a pesar de los grandes riesgos para-su propia
existencia.
Para la doctrina catlica, el aborto llamado necesario constituye un
verdadero asesinato por poseer el feto ya alma humana. El mdico
debe tratar de salvar las dos vidas; su papel no es la supresin de
alguna de ellas. De hecho, con cierta fre-

211
211
cuencia, contra autorizadas opiniones mdicas, subsisten ambas
vidas. Adems, Dios es el nico que en el caso tiene derecho a elegir
entre la vida en formacin y la de la madre.12
b) El robo de famlico. El robo de famlico o de indigente, encuadra
tambin dentro de la frmula general del estado de necesidad a que
se contrac la fraccin V del artculo 15, por ello resulta redundante su
establecimiento en forma especfica en el artculo 379.
Existe divisin de opiniones con respecto a la determinacin de la
naturaleza jurdica del robo de famlico; mientras unos opinan que se
trata de una excusa absolutoria, para otros constituye una
justificante por estado de necesidad. Recurdese que la distincin no
es asunto de poca monta; las justificantes son erga omnes, objetivas
e impersonales y por lo mismo aprovechan a todos, quienes
resultan cooperando en una accin conforme a Derecho; en tanto
las excusas absolutorias slo eliminan la pena, subsistiendo la
delictuosidad del acto, y adems, son personalsimas, nicamente
favorecen a los que se encuentran dentro de la hiptesis
correspondiente.
Para nosotros es una verdadera causa de justificacin por estado
de necesidad, pues existe una colisin de intereses tutelados
jurdicamente. Por una parte, el derecho del necesitado de lo ajeno,
que puede ser de tanta importancia como la misma conservacin de
la vida; y, por la otra, el derecho del propietario de los bienes
atacados. Nuevamente nos encontramos en presencia del principio
del inters preponderante.
El robo de famlico en el Cdigo Penal. El artculo 379 dice: "No se
castigar al que, sin emplear engaos ni medios violentos, se
apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables
para satisfacer sus necesidades personales o familiares del
momento."
Francisco Gonzlez de la Vega, comenta: "Advirtase que la
justificacin se limita a una sola vez, siendo as que el hambre o las
necesidades apremiantes, vitales, pueden repetirse. Afortu-

in El Cdigo de 1931 propiamente no define el aborto, sino el felicidio. El artculo 329 dice: "Aborto es
la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez."
il Derecho penal Mexicano, 5" edicin, pg. 132, 1958.

12 Para un anlisis ms completo de la doctrina de la Iglesia Catlica sobre el aborto, puede
consultarse tica Mdica, de EDWIN F. HEALY. pgs. 218 y ss.

212
212
nadamente, todos los casos caben en el artculo 15, fraccin V. La
justificacin no ampara aquellos casos en que se finge necesidad
para justificar vagancia o malvivencia habituales.""
La redaccin del artculo 379 es defectuosa. En su sentido estricto,
caben las actuaciones de personas acomodadas, con tal de que
ejecuten el apoderamiento en los momentos precisos de
experimentar la necesidad. Al respecto Ignacio Villalobos escribe:
"Podr hoy cualquier acaudalado, por capricho, por deporte o por
snobismo, tomar de lo ajeno lo estrictamente indispensable para
satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento, al
fin aun los potentados tienen esa clase de necesidades a que se
hace referencia. En el precepto, por ninguna parte apunta exigencia o
requisito alguno sobre estado de necesidad propiamente dicho,
indigencia o cosa semejante, sino que su redaccin significa una
mera liberalidad inexplicable, pero absolutamente igual para todos y
en todas las circunstancias.""
13 Cdigo Penal Comentado, pg. 306. u Op. cit., pg. 369.
En el Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Terri-"torios
Federales, elaborado en el ao de 1958, se suprime, por innecesaria,
la frmula del robo de indigente; lo mismo se adi-verte en el Proyecto
de Cdigo Penal Tipo de 1963.

213
213
XXI
LAS CAUSAS DE J USTIFICACIN
, (Continuacin)
C) Cumplimiento de un Deber, Ejercicio de un Derecho,
Impedimento Legtimo y Consentimiento del interesado
SUMARIO: 1. Casos que comprenden las justificantes por derecho
o por deber.2. Homicidio y lesiones en los deportes. 3. Las
lesiones inferidas en ejercicio del derecho de corregir.4. Lesiones
consecutiVas de tratamientos mdico-quirrgicos.5. Impedimento
legtimo.6. Consentimiento del interesado.
1. CASOS QUE COMPRENDEN l.AS J USTIFICANTKS POR
DI-RKCHO O
POR DEBKR Al lado de las causas de justificacin analizadas,
figuran otras que tambin privan a la conducta del elemento
antijuricidad, y por lo mismo, imposibilitan la integracin del delito. Se
trata del cumplimiento de un deber y del ejercicio de un derecho.
Nuestro Cdigo establece en la fraccin VI del articulo 15, como
excluyente del delito, cuando "la accin o la omisin se realicen en
cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho,
siempre que exista necesidad racional del medio empleado para
cumplir el deber o ejercer el derecho y que este ltimo no se realice
con el solo propsito de perjudicar al otro".1
Como en la defensa legtima, se exige la racionalidad del medio
empleado.
i Reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial del 10 de
enero de 1994, en vigor el 1 de febrero siguiente.

214
214
Dentro de estas hiptesis (derecho o deber) pueden comprenderse,
como formas especificas, las lesiones y el homicidio cometidos en
los deportes o como consecuencia de tratamientos mdico-
quirrgicos y un tipo de lesiones inferidas con motivo del ejercicio
del derecho de corregir. Slo estas ltimas se reglamentaban en
forma especial (artculo 294, ahora derogado).
2. HOMICIDIO Y LESIONES KN LOS DEPORTES. Francisco
Gon/.lez de la Vega escribe: "Existen ciertas clases de deportes
corno la natacin, la equitacin, etc., que se realizan singularmente,
es decir, sin necesidad de entablar una lucha o contienda violenta
entre varios participantes para la obtencin del triunfo; es claro que
cuando el deportista resulta lesionado, no puede existir problema de
incriminacin, por ser las lesiones casuales o deberse
exclusivamente a la propia imprudencia del perjudicado. Otro grupo
de deportes como la esgrima, el polo, el foot hall, etc., se desarrollan
entre dos o ms personas o equipos que, por medio de la habilidad
fsica y conforme a ciertas reglas, luchan violentamente por vencer al
contrario; en estos deportes los contendientes tratan de obtener el
galardn, no de lesionar, pero como el riesgo de lesiones es muy
grande porque supone dentro del juego el ejercicio de la violencia, la
solucin para las lesiones inferidas en estas actividades deportivas,
salvo casos de perfidia o imprudencia, debemos encontrarla en la
ausencia deTelemertto^rnoral; en efecto cuando los jugadores, sin
intencin de lesionar, sin contravenir imprudentemente las re-""glas
del juego, lesionan a otro participante, no pueden ser imputados
como autores del delito por no haber obrado intencional o
imprudentemente. Por ltimo, algunos otros deportes, como el
pugilato, se realizan en la misma forma violenta, pero dentro de la
finalidad del juego est la de que uno de los contendientes lesione
consciente y voluntariamente a su adversario; a un pugilista le es
permitido lesionar a su contrario para vencerlo por la superioridad de
sus golpes lesivos o por ponerlo fuera de combate en estado
conmocional; como aqu la intencionalidad y la finalidad lesiva
existen, slo podemos fundar la justificacin en la ausencia de
antijuricidad del acto, por el reconocimiento que de estos deportes
hace el Estado,

215
215
en las autorizaciones que concede para su prctica y en el fomento
que les otorga por su enseflan/.a en algunos institutos oficiales."2
Se trata, pues, de una verdadera causa de justificacin; los
deportistas actan en ejercicio de un derecho concedido por el
Estado. Sobre el particular podemos agregar que, cuando se llevan
al cabo eventos deportivos en los cuales se cobra a los
espectadores, el Estado no solamente enva representantes y
delegados suyos, sino percibe los impuestos correspondientes. En
forma expresa o tcita el poder pblico otorga el permiso para la
realizacin de los encuentros y, por lo mismo, la conducta (salvo
casos de excepcin claramente delictuosos) es jurdica, al menos
formalmente.
Pero si los hechos tpicos del Derecho Penal que resulten en algunos
casos, con motivo de los deportes sealados en la ltima categora,
formalmente carecen de antijuricidad en presencia de la autorizacin
estatal, subsiste el problema de hallar la razn de ser de tal
exclusin, que parece no obedecer al principio general de la
preponderancia de intereses, el cual, al decir de Villalobos, no admite
claudicaciones ni condescendencias, sino cede slo ante el mayor
beneficio social; si ste no ha sido la verdadera meta, el acto de
quien da el permiso, o el espectculo mismo, carecen de
justificacin material, sustancial o de fondo. Se trata de un error o de
un abuao de facultades.3
3. LAS LESIONES INFERIDAS F.N EL EJ ERCICIO DEL
DERECHO DE CO-RRF.GIR. De manera especifica, nuestro Cdigo
reglamentaba esta eximente en el artculo 294 en relacin con el 289;
estableca que las lesiones inferidas por quienes ejercieran la patria
potestad o la tutela y en ejercicio del derecho de corregir, no seran
punibles si fueran de las comprendidas en la parte primera del
artculo 289 (que tarden en sanar menos de quince das y no pongan
en peligro la vida), y adems, el autor no abusare de su derecho,
corrigiendo con crueldad o con innecesaria frecuencia. Funcionaba
como causa de justificacin. El
2 Derecho Penal Mexicano, pgs. 18 y 19. 5" edicin, 1958
3 Derecho Penal Mexicano, pg. 363, 3" edicin, Porra, 1975.

216
216
Cdigo Civil del Distrito Federal impone a quienes ejercen la patria
potestad o la tutela, la obligacin de educar y corregir a sus hijos o
pupilos (Arts. 422 y 423).
Afortunadamente la reforma al Cdigo Penal derog el anacrnico
precepto 294, por lo que de conformidad con la ley represiva en
vigor, ya no es excluyeme de responsabilidad, a pretexto del ejercicio
del derecho de corregir, lesionar a los nios; antes bien, el artculo
295 dispone: "Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera
lesiones a los menores o pupilos bajo su guarda, el juez podr
imponerle, adems de la pena correspondiente a las lesiones,
suspensin o privacin en el ejercicio de aquellos derechos."
4. LESIONES CONSECUTIVAS DE TRATAMIENTOS MDICO-
QUIRRGICOS. Para legitimar las lesiones causadas con motivo de
intervenciones mdico-quirrgicas, se han sostenido diferentes
criterios. Algunos las justifican por el consentimiento del paciente o
de su familia. El argumento es inatendible, por ser el Derecho Penal
de inters pblico y por lo mismo el consentimiento de la vctima o de
sus representantes es irrelevante, salvo tratndose de los llamados
delitos privados o de querella necesaria, entre los cuales no figura el
de lesiones; adems los delitos perseguibles slo a peticin de la
parte ofendida, son de dudosa tcnica. Otros buscan la solucin en la
ausencia de dolo; tambin resulta ineficaz este razonamiento; para
tener un delito como intencional, es suficiente que el sujeto activo se
proponga producir la lesin, con independencia de la finalidad ltima.
Se dice que esas lesiones se causan en el ejercicio de una profesin
autorizada por la ley, criterio insostenible, porque entonces no
quedaran amparadas por la justificante las situaciones de las
personas ajenas a la medicina, al auxiliar a sus semejantes
practicando operaciones de emergencia, propias de una profesin a
la cual son completamente ajenas; se trata ms bien de un estado de
necesidad. Para Gonzlez de la Vega la antijuricidad se ve destruida
por el reconocimiento que el Estado, en las diferentes actividades,
hace de la licitud de las intervenciones curativas y estticas, o por la
justificacin des-

217
217
prendida de obrar en estado de necesidad para evitar un mal
mayor.4
La justificacin formal deriva de la autorizacin oficial (expresa o
tcita); la material o de fondo, de la preponderancia de intereses; con
esas intervenciones quirrgicas se persigue un inters de ms vala
que el tutelado por la tipicidad prohibitiva. (Vase nm. 4, Cap.
XVIII.)'
5. IMPEDIMENTO LEGTIMO. De conformidad con las reformas del
21 de diciembre de 1993, publicadas en el Diario Oficial del 10 de
enero de 1994, qued suprimida la excluyente por impedimento
legtimo, que antes estableca la fraccin VIH del artculo 15, en los
siguientes trminos: "Contravenir lo dispuesto en una Ley Penal,
dejando de hacer lo que manda, por un impedimento legtimo."
Operaba cuando el sujeto, teniendo obligacin de ejecutar un acto, se
abstena de obrar, colmndose, en consecuencia, un tipo penal.
Advirtase que el comportamiento era siempre omisivo. Emerga
otra vez, el principio del inters preponderante; impide la actuacin
una norma de carcter superior, comparada con la que establece el
deber de realizar la accin. Suele ejemplificarse con el caso del
sujeto que se niega a declarar, por impedrselo la ley en virtud del
secreto profesional (en realidad esta hiptesis cabe en la justificante
4 Deret-ho Pemil Mejicano, pg. 17, V edicin, 1958.
s Considera el juspenalista IGNACIO VILLALOBOS, que en realidad en los casos de intervenciones
quirrgicas (con fines curativos o estticos) concurre un complejo en que una es la causa de
justificacin: la necesidad (absoluta o relativa, pero que justifica o hace racional autorizar esas
intervenciones del cirujano para salvar un bien mayor del sacrificado, o simplemente para obtener un
beneficio, como en la ciruga plstica, a cambio de un riesgo remoto y de relativamente poca
trascendencia); y otros son los requisitos que, de ser posible, deben colmarse, como la intervencin
del cirujano titulado o autorizado y el consentimiento del sujeto pasivo de la intervencin. Por eso en
casos extremos y a falla de un titulado, se justificara la actuacin de un prctico, o de cualquiera
persona a quien fuera dable proporcionar los primeros auxilios o aquellos de tal naturaleza urgentes,
que no permitieran esperar la presencia del verdadero perito; y en caso de inconsciencia del herido,
lesionado o enfermo, y supuesta la misma urgencia impeditiva de fatales esperas, debe aceptarse la
intervencin del mdico sin consentimiento del interesado, ante la sola necesidad que habr de
justificarle (notas de clase). Vase lo expresado por el misino profesor y que se inserta en la nota al
calce del nmero 4 del Captulo XVIII.

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218
por cumplimiento de un deber). La regulacin en el Cdigo del
impedimento legtimo carece de razn, segn el penalista J imnez
Huerta, por tener cabida en la frmula del estado de necesidad.
Para el citado Maestro, en la entraa de los conflictos de deberes late
y palpita con vida propia un conflicto entre bienes jurdicos; "la
simultaneidad de deberes que el sujeto debe cumplir, es slo la
causa normativa que engendra la colisin de los bienes jurdicos. As,
quien viola el deber de asistencia que debe prestar a una persona
herida, por estar auxiliando i otra ms gravemente lesionada,
sacrifica el bien jurdico de aqulla en aras del que a sta
pertenece".6
6. CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO. El Cdigo Penal
reformado recoge, en forma expresa, como causa excluyentc del
delito, el consentimiento del interesado en la nueva fraccin III del
artculo 15: "Se acte con el consentimiento del titular del bien
jurdico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a)
que el bien jurdico sea disponible; b) que el titular del bien tenga la,
capacidad jurdica para disponer libremente del mismo; y c) que el
consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie algn vicio; o
bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan
fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, ste
hubiese otorgado el mismo".
La Antijuricidad, pg. 346, Imprenta Universitaria, Mxico, 1952
En el Cap. XVIII, N 4, inciso a), se seala que el consentimiento del
interesado opera como causa de atipicidad unas veces y otras como
causa de justificacin. Si el tipo exige que la conducta se realice sin
la anuencia del sujeto pasivo, opera una atipicidad; slo cuando el
tipo no alude en forma expresa a tal circunstancia, se integra una
justificante.

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219

XXII LA IMPUTABILIDAD
.SUMARIO: I. Contenido de la culpabilidad.2. La imputabili-dad.3,
La responsabilidad.4. Fundamentos de la responsabilidad.5.
Actiones liberae in causa.
1. CONIKNIDO DE LA CULPABILIDAD. Entrar al campo subjetivo
del delito hace necesario, en primer trmino, precisar sus linderos,
pues segn el criterio que se adopte as ser el contenido de la
culpabilidad.
Mientras algunos autores separan la imputabilidad de la
culpabilidad, estimando ambas como elementos autnomos del
delito, hay quienes dan amplio contenido a la culpabilidad y
comprenden en ella la imputabilidad. Una tercera posicin,
compartida por nosotros, sostiene que la imputabilidad constituye un
presupuesto de la culpabilidad; por lo mismo, antes de estudiar este
ltimo elemento, urge el anlisis de su antecedente lgico-jurdico.
PORTE PETIT sostiene que la mputabilidad no constituye un
elemento
217
2. LA IMPUTABILIDAD. Para ser culpable un sujeto, precisa que
antes sea imputable; si en la culpabilidad, como se ver ms
adelante, intervienen el conocimiento y la voluntad, se requiere la
posibilidad de ejercer esas facultades. Para que el individuo
conozca la ilicitud de su acto y quiera realizarlo, debe tener
capacidad de entender y de querer, de determinarse en funcin de
aquello que conoce; luego la aptitud (intelectual y volitiva) constituye
el presupuesto necesario de la culpabilidad. Por eso a la
imputabilidad (calidad del sujeto, capacidad ante el Derecho Penal)
se le debe considerar como el soporte o cimiento de la culpabilidad
y no como un elemento del delito, segn pretenden algunos
especialistas.'

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La imputabilidad es la posibilidad condicionada por la salud mental y
por el desarrollo del autor, para obrar segn el juslo conocimiento del
deber existente.2 Es la capacidad de obrar en Derecho Penal, es
decir, de realizar actos referidos al Derecho Penal que traigan
consigo las consecuencias penales de la infraccin.' En pocas
palabras, podemos definir la imputabilidad como la capacidad de
entender y de querer en el campo del Derecho Penal.
Ser imputable, dice Carranca y Trujillo, todo aquel que posea, al
tiempo de la accin, las condiciones psquicas exigidas, abstracta e
indeterminadamente por la ley para poder desarrollar su conducta
socialmente; todo el que sea apto e idneo jurdicamente para
observar una conducta que responda a las exigencias de la vida en
sociedad humana.4
La imputabilidad es, pues, el conjunto de condiciones mnimas de
salud y desarrollo mentales en el autor, en el momento del acto
tpico penal, que lo capacitan para responder del mismo.
Comnmente se afirma que la imputabilidad est determinada por un
mnimo fsico representado por la edad y otro psquico, consistente
en la salud mental. Son dos aspectos de tipo psicolgico: salud y
desarrollo mentales; generalmente el desarrollo mental se relaciona
estrechamente con la edad. El problema de los menores autores de
actos tpicos del Derecho Penal ser tratado al hacer el estudio del
aspecto negativo de la imputabilidad.
3. LA RESPONSABILIDAD. La responsabilidad es la situacin
jurdica en que se encuentra el individuo imputable de dar cuenta a la
sociedad por el hecho realizado. Son imputables quienes tienen
desarrollada la mente y no padecen alguna ano-

del delito, sino un presupuesto general del mismo (Programa, pg. 388). Coincide con nosotros en
que no se trata de un elemento esencial del delito, pero difiere de nuestro punto de vista, por cuanto
para l integra un presupuesto general del ilcito penal, en tanto nosotros preferimos entenderla
como presupuesto o soporte del elemento culpabilidad, porque al llegar a sta, es decir, al analizarse
el aspecto subjetivo del delito, es cuando se debe determinar si el sujeto que ejecut el hecho era
capaz de realizarlo con conciencia y voluntad, correspondiendo entonces indagar si posefa las
facultades de juicio y decisin.

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mala psicolgica que los imposibilite para entender y querer, es
decir, los poseedores, al tiempo de la accin, del mnimum de salud y
desarrollo psquico exigidos por la Ley del Estado; pero slo son
responsables quienes habiendo ejecutado el hecho, estn obligados
previa sentencia firme, a responder de l.
Existe cierta confusin respecto a lo que en Derecho Penal debe
entenderse por responsabilidad. No pocas veces se utiliza el vocablo
como sinnimo de culpabilidad; tambin suele equiparrsele a la
imputabilidad. En verdad tiene acepciones diversas. En un sentido,
se dice que el sujeto imputable tiene obligacin de responder
concretamente del hecho ante los tribunales. Con esto se da a
entender la sujecin a un proceso en donde puede resultar
condenado o absuelto, segn se demuestre la concurrencia o
exclusin de antijuricidad o de culpabilidad en su conducta. Por otra
parte se usa el \ermino responsabilidad para significar la situacin
jurdica en que se coloca el autor de un acto tpicamente contrario a
Derecho, si obr culpablemente; as, los fallos judiciales suelen
concluir con esta declaracin, teniendo al acusado como
penalmente responsable del delito que motiv el proceso y sealando
la pena respectiva.5
La responsabilidad resulta, entonces, una relacin entre el sujeto y el
Estado, segn la cual ste declara que aqul obr culpablemente y
se hizo acreedor a las consecuencias sealadas por la Ley a su
conducta.
4. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD. Desde tiempos
lejanos se ha tomado en cuenta para la declaratoria de
responsabilidad del delincuente, no slo el resultado objetivo del
delito, sino tambin la causalidad psquica. Por la indudable in-

2 M/\x ERNESTO MAYER.
3 FRANZ VON LISZT.
4 Derecho Penal Mexicano, t. I, pg. 222, 4* edicin, 1955.

5 En este sentido I. VILLALOBOS, Derecho Penal Mexicano, pg. 290, 3" edicin, Porra, 1975. El
mismo penalista escribe: "En resumen, la antijuricidad es una relacin del hecho con el orden
jurdico; la imputabilidad es calidad o estado de capacidad del sujeto; la culpabilidad es relacin del
acto con el suido, y la responsabilidad lo es cnlrc el sujeto y el Estado, relacin esta ltima que
puede tomarse en tres momentos: el relativo a la imputabilidad que es slo capacidad o
potencialidad, y entonces significa tambin obligacin abstracta o general de dar cuenta de los
propios actos y de sufrir sus consecuencias; el que se refiere a la materia procesal, que deriva de la
ejecucin de un acto tpico y somete al juicio respectivo; y el correspondiente a la culpabilidad que,

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222
como forma de actuacin, significa ya un lazo jurdico real y concreto entre el que ha delinquido y el
Estado" (Op. cit., misma pgina).
fluencia del cristianismo en la legislacin penal, el libre albedro se
convirti en el eje central del Derecho represivo. La Escuela Clsica,
como ya se ha visto, se fundament en tal elemento. La revolucin
positivista y filosfica de la segunda mitad del siglo pasudo, intent
cambiar en forma radical el fundamento de la responsabilidad; en
primer lugar, neg el libre arbitrio y afirm, en segundo, el
determinismo de la conduca humana.
Segn los libero-arbitrislas, para ser el individuo responsable debe
poseer, al tiempo de la accin, discernimiento y conciencia de sus
actos y gozar de la facultad de eleccin entre los diversos motivos de
conducta presentados ante su espritu; ha de poder elegir libremente,
en forma voluntaria (libre albedro). En tales condiciones, la
responsabilidad penal es consecutiva de la responsabilidad moral.
Para los deterministas, en cambio, como no existe el libre arbitrio, la
conducta humana est por completo sometida a fuerzas diversas,
resultantes de la herencia psicolgica, fisiolgica, del medio
ambiente, etc. La responsabilidad ya no es moral sino social. El
hombre es responsable por el hecho de vivir en sociedad.
Si bien no nos es dable elegir en forma absoluta el escenario de
nrestra vida, vivir, en sentido humano, consiste en una preferencia o
eleccin constante entre las posibilidades (mltiples o menos
numerosas) que nos circundan; nuestra vida es libertad dentro de
un marco limitado de posibilidades. Para Ortega y Gasset, vivir es a
la vez fatalidad y libertad. Tngase tambin presente que para el
mismo Garfalo (el sabio jurista del positivismo), el determinismo es
una hiptesis a la cual es dable prestar adhesin filosfica, pero
nunca podr ser popular, y esto es un bien. La conciencia del pueblo,
expresa, siempre concepta la virtud y la 'moral merecedoras de
premio y el vicio y la perfidia dignos de castigo; arrancar estos
sentimientos del alma popular sera perjudicial; un Cdigo no puede
por tanto, prescindir del criterio de la responsabilidad moral, porque la
ley est hecha para el pueblo y no para los filsofos deterministas.6
El destacado jurista Sergio Garca Ramrez, luego de analizar
diversos criterios sobre el problema, escribe: "Pienso, en
consecuencia, que existe un limitado albedro, que corre por el
hecho- de la circunstancia. No ms albedro absoluto, capacidad
Citado por CUELLO CALN, Op. cit., pg. 296.

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ilimitada de seleccin. Tampoco ciego dclcnninismo que nada deja a
la libertad del hombre. Albedro relativo, en suma. Y as lo entienden
tambin pensadores del campo catlico, tradicional trinchera del
liberoalbedrismo. Algn tratadista dominico ha escrito: 'Una sana
filosofa de los actos humanos nos lleva a la conclusin de que
nuestra responsabilidad, as como nuestro libre albcdro, no siempre
es completa ni siempre es nula'.
lista teora, a lo que creo, es fecunda para el Derecho Penal, que
puede conservar, en principio, la base de la culpabilidad moral. Pero
ha de mantenerla en muy flexible grado, consultando ante cada
delincuente la amplitud de la circunstancia que le ha permitido ser
ms o menos libre en el desarrollo de su conducta... Es un hecho, y
sobre todo para quienes a diario tratan con la doliente familia de los
criminales o de, los enfermos, la existencia de individuos que
carecen, por completo, de capacidad selectiva. Estos, privados de
toda voluntad, obedecen en todo o en determinados actos de su vida
a impulsos que ni entienden ni pueden frenar, y ni siquiera
exteriorizar en la forma que quieran. Pero tambin para ellos tiene, o
puede tener, recursos el Derecho Penal: medidas de seguridad que
curen o que inocuiccn, o sea, tratamiento hasta la rehabilitacin o
segregacin para siempre."7
5. "ACTIONES L1BERAE IN CAUSA". La imputabilidad debe existir
en el momento de la ejecucin del hecho, pero en ocasiones el
sujeto, antes de actuar, vooluntaria o culposamente se coloca en
situacin inimputablc y en esas condiciones produce el delito. A estas
acciones se les llama liberae in causa (libres en su causa, pero
determinadas en cuanto a su efecto). Tal es el caso de quien decide
cometer homicidio y para darse nimo bebe con exceso y ejecuta el
dclilo en estado de ebriedad. Aqu sin duda alguna, existe la
imputabilidad; entre el acto voluntario (decisin de delinquir) y su
resultado, hay un enlace causal. En el momento del impulso para el
desarrollo de la cadena de la causalidad dice Cuello Caln, el
sujeto era imputable.8
Si se acepta que al actuar el sujeto careca de la capacidad necesaria
para entender y querer, pero tal estado se procur do-
7 Represin y tratamiento penitenciario de criminales, pgs. 64 y 65, Editorial Logos, Mxico,
1962.
8 Op. cit., pg. 300.

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losa o culposamente, encuntrase el fundamento de la imputabi-lidad
en la accin o acto precedente, o sea aquel en el cual el individuo, sin
carecer de tal capacidad, movi su voluntad o actu culposamente
para colocarse en una situacin de inimpu-labilidad; por ello el
resultado le es imputable y da base a declararlo culpable y,
consiguientemente responsable, siendo acreedor a una pena.
Segn nuestra Suprema Corte de J usticia,9 aun cuando se pruebe
que el sujeto se hallaba, al realizar la conducta, en un estado de
inconsciencia de sus actos voluntariamente procurado, no se elimina
la responsabilidad.
"A partir de la reforma al Cdigo Penal publicada en 1984,
expresamente se establece la responsabilidad penal tratndose de
las acciones libres en su causa; el precepto relativo a la
inimputabilidad (Art. 15-11) exclua dichas acciones: "...excepto en
los casos en que el propio sujeto activo haya provocado esa
incapacidad intencional o imprudencialmente". Igual criterio sigue el
Cdigo en las reformas publicadas en 1994. La ltima parte del
primer prrafo de la fraccin VII del artculo 15 no considera la
exclusin del delito si "...el agente hubiere provocado su trastorno
mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el
resultado tpico, siempre y cuando lo haya previsto o le fuere
previsible".
i "Si en autos no se ha probado que el quejoso hubiera actuado en
estado de inconsciencia de sus actos, determinado por el empico
accidental e involuntario de sustancias embriagantes y por lo
contrario, de la declaracin del propio procesado se infiere que, si
acaso existi tal estado (que por otra parte tampoco se ha probado),
no se debi al empleo accidental e involuntario de sustancias
embriagantes, ya que acepta que desde temprano, el da de los
hechos, anduvo tomando bebidas embriagantes, se elimina la
posibilidad de que concurra, en la especie, la causa de
inimputabilidad que se invoca Como tampoco se ha probado que el
estado de embriaguez en que dice haberse encontrado el quejoso,
fuera completo, nulificando su capacidad de entender y de querer,
cabe concluir que se est frente a una accin libre en su causa, en
que el sujeto, queriendo el estado de inimputabilidad, puesto que se
ha colocado voluntariamente en l, ha querido el hecho (conducta y
resultado), excluyndose asf tanto la posibilidad de considerar la

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accin como ejercida por una persona en estado de incapacidad
transitoria, como de estimar la responsabilidad a titulo de culpa. En
consecuencia, la sentencia que lo conden por el delito de lesiones,
no puede ser violatoria de garantas" (Amparo directo 58/57, J . Flix
Vzquez Snchez).

XXIII LA INIMPUTABILIDAD
SUMARIO: 1. Idea general.2. Liis causas de inimputabili- ,
dad.3. Trastorno mental.4. Tratamiento de inimputables en
intemamiento o en libertad.5. Miedo grave.6. Los menores ante
el Derecho Penal.
1. IDF.A GENERAL SOBRE LA INIMPUTABILIDAD. Como la im-
putabilidad es soporte bsico y esencialsimo de la culpabilidad, sin
aqulla no existe sta y sin culpabilidad no puede configurarse el
delito; luego la imputabilidad es indispensable para la formacin de la
figura delictiva. Ya hemos dicho que la imputabilidad es calidad del
sujeto referida al desarrollo y la salud mentales; la inimputabilidad
constituye el aspecto negativo de la imputabilidad. Las causas de
inimputabilidad son, pues, todas aquellas capaces de anular o
neutralizar, ya sea el desarrollo o la salud de la mente, en cuyo caso
el sujeto carece de aptitud psicolgica para la delictuosidad.
2. LAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. Ante todo debemos advertir
que, como en otros casos, tratndose de la inimputabilidad son
admisibles tanto las excluycntes legales como las llamadas
supralegales.
Nuestro ordenamiento penal, antes de las reformas de 1983
(publicadas en el Diario Oficial del 13 de enero de 1984), contena,
como causas de inimputabilidad, a nuestro juicio, las siguientes: a)
estados de inconsciencia (permanentes en el artculo 68 y
transitorios en la fraccin II del 15); el miedo grave (Art. 15, IV); y, la
sordomudez (Art. 67).'
Esas farragosas y discutidas frmulas legales sobre los estados de
inconsciencia, han sido sustituidas segn las citadas re-
Antes de las reformas de 1983 (publicadas en el Diario Oficial del 13
de

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formas, por un precepto de gran amplitud, ubicado en el artculo 15,
relativo a las Circunstancias Excluyentes de Responsabilidad, cuya
Traccin II estableca: "Padecer el inculpado, al cometer la infraccin,
trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que le impida
comprender el carcter ilcito del hecho, o conducirse de acuerdo con
esa comprensin, ex-
enero de 1984), nuestro Cdigo Penal distingua los estados de
inconsciencia permanentes de los transitorios. Sobre el particular
anotbamos: "Trastornos mentales permanentes. Nuestro Cdigo
Penal, en su artculo 68, dispone: 'Los locos, idiotas, imbciles, o los
que sufran cualquier otra debilidad, enfermedad o anomala
mentales, y que hayan ejecutado hechos o incurrido en omisiones
definidos como delitos, sern recluidos en manicomios o en
departamentos especiales por todo el tiempo necesario para su
curacin y sometidos, con autorizacin del facultativo, a un rgimen
de trabajo. En igual forma proceder el juez con los procesados o
condenados que enloquezcan, en los trminos que determine el
Cdigo de Procedimientos Penales'"
Indudablemente los casos planteados por el precepto son de
ausencia de imputa-bilidad; sin embargo, el Cdigo Penal slo se
refiere a los trastornos mentales transitorios para excluir la
responsabilidad de quienes en tales condiciones ejecutan hechos
tpicos del Derecho Penal; dispone, respecto a los enfermos mentales
permanentes, lo establecido en el precepto transcrito; por ende debe
entenderse que, en relacin con los trastornados mentales
permanentes, sostiene errneamente la imputabilidad. Carranca
y Trujillo dice sobre el particular: "La Comisin confiesan leal mente
Ceniceros y Garrido se encontr ante un problema de imposible
solucin y opt por la menos mala, o sea la que habla adoptado el
legislador de 1929, consistente en apoyar la responsabilidad social
en estos casos" (Op. cit., t. II, pg. 62, 4* edicin). Para el mismo
autor el articulo en cuestin plantea insolubles contradicciones desde
el punto de vista procesal y constitucional, pues la reclusin en
establecimiento adecuado es constitucionalmente una pena y como
tal debe resultar de un proceso; pero no hay posibilidad de procesar
al enajenado, con quien deben llenarse solemnes formalidades,
todas las cuales son una cruel irona tratndose de un sujeto de
psique inasible y fugaz. Otro problema constitucional arranca de la

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indeterminacin temporal de la reclusin, contraria a la garanta
ejecutiva consagrada por el artculo 14.
Por su parte VILLALOBOS escribe: "Basta leer la declaracin
categrica del articulo 8, sobre que los delitos son intencionales o
de imprudencia, y recordar las nociones unnimemente admitidas
respecto del dolo y de la culpa, para comprender que los actos de un
alienado, aun cuando sean tpicamente antijurdicos, no constituyen
delito por falta del elemento subjetivo de culpabilidad; todo demente
se halla, por lo mismo, exento de responsabilidad penal (aun cuando
su excluyente sea supralegal); y slo cabe aplicarle medidas de
seguridad y no penas. Sin esta interpretacin, si el hecho de todo
demente se tuviera como delito y la reclusin de los enfermos se
equiparase a las penas, no podra tal medida tener una duracin
indeterminada, por prohibirlo nuestra Constitucin Federal; y tampoco
serian practicables los procedi-mieMv< \iNts instituidos para casos
de menor UamNn wcialraente responsabksV i Uvs rtjUrort*K\<
para los enfermos mentales per los an-olos -W5 >499 del Ffcfcrftl fa
?nxAltmkK IVnsucs Aun s personas no aviadas a eitot

cepto en los casos en que el propio sujeto activo haya provocado
esa incapacidad intencional o imprudencialmente."
La fraccin transcrita abarca, pues, dos grandes hiptesis: a)
trastorno mental; y, b) desarrollo intelectual retardado.
Sergio Garca Ramrez al comentar la fraccin II reformada, expresa:
"...contempla cabalmente el fenmeno que se trata de
achaques jurdicos se extraaran justamente al advertir que, segn lo
anterior, enjuiciando a un demente, a un idiota, u un oligofnnico. a
un loco, o a un enajenado plenamente, el juez tendr que despojarse
de su serena majestad para sentarse frente a esta cloie de reos y
simular todas esas dilgenrins encaminadas a tomarle declaracin,
carearle con los testigos, exigirle protestas y asumir otras muchas
actitudes pintorescas en que parecer entablar una competencia
con la desviacin mental del enjuiciado" (Op cit., pgs. 404 y ss.).
Para el mismo autor, el desidertum sera que en tales casos no te
trate de exigir responsabilidades ni de declarar derechos, sino de
prevenir un peligrosidad patolgica, pues no se pretende imponer
penas o sanciones a lot dementes, sino adoptar medidas
administrativas, tutelares y de seguridad; propone tambin la
expedicin de una ley para tales enfermos, de inanern que se

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pudieran aplicar, a travs de los tribunales, las medidas elementales
requeridas por la seguridad pblica, con In sola comprobacin de ese
estado peligroso y sin necesidad de esperar, monstruosamente, a
que el enfermo cometa un homicidio o un incendio previsible y se
tramite el sanete de un proceso penal, que no lo es, para decretar
como sanciones tules medidas" (Op. cit., pgs. 406 y ss.).
Trastornos mentales transitorios. Es causa de inimputabilidad.
"Hallarse el acusado, al cometer la infraccin, en un estado de
inconsciencia de sus actos, determinado por el empleo accidental e
involuntario de sustancias txicas, embriagantes o estupefacientes
o por un estado toxinfeccioso agudo o por un trastorno mental
involuntario de carcter patolgico y transitorio." (Art. 15, fraccin II
del Cdigo Penal.)
Para que opere la eximente por estado de inconsciencia transitorio,
precisa, por supuesto, la reunin de lodos y cada uno de los
elementos consignados por el legislador. De la fraccin transcrita
pueden desprenderse tres diversas situaciones: 1' Inconsciencia por
el empleo de sustancias txicas, embriagantes o estupefacientes; 2*
Inconsciencia motivada por toxinfecciones; y 3* Inconsciencia por
trastornos mentales de carcter patolgico.
a) Sustancias txicas, embriagantes o estupefacientes. "Cuando por
el empleo de una sustancia txica (v.gr.: quinina, atropina,
yodoformo, cido salicli-co, tropocafna, etc.), se produce una
intoxicacin que provoca un estado de inconsciencia patolgica, las
acciones que en tal estado se ejecutan, no son propiamente del
sujeto, sino puede decirse que le son ajenas. La inimputabilidad es
obvia. Ahora bien, si la intoxicacin ha sido procurada por el sujeto
mismo, voluntaria y deliberadamente, para que se produzca un
determinado resultado, se estar en el caso de una accin libre en
su causa, aunque determinada en sus efectos, y si no fuera
deliberada, sino imprudente o culposa, se estar en la posibilidad de
la imputacin culposa." (CARRANCA Y TRUJ ILLO, Dr recito Penal
Mexicano, I II, pg. 48, 4" edicin, 1956.)
Respecto a la embriaguez, slo habr inimputabilidad, cuando sea
plena y accidental, involuntaria: en todos los dems casos subsistir
la responsabilidad. Con todi razr icr CARR*M;> t Tti mo gvt la
rmhnafWT voluntaria K>romanar te exunaur J DS tuse te ehnnobi'
rt-->r ? mm* <w .-' m. r:-~e- norr- saEirzciJ c. -J mirar fu** jL-
rrroircr

229
229

abarcar, esto es, el caso de quienes no pueden comprender el
carcter ilcito del hecho (incapacidad de entender) o conducirse de
acuerdo con esta comprensin (incapacidad de querer). Los puntos
esenciales de este concepto proceden de la legislacin italiana,
pero es mexicana la formulacin completa. En rigor, bastara con esa
caracterizacin de la inimputabilidad, sin necesidad de expresar, en
el Cdigo mismo, sus causas o sus especies. Sin embargo, se
crey oportuno hacer referencia a stas para favorecer la buena
aplicacin del precepto, novedoso en el ordenamiento federal,
aunque bien conocido en otras leyes nacionales. De ah que se
hable de los dos factores clsicos que aqu aparecen: trastorno
mental y desarrollo intelectual retardado".2
En las reformas de 1993 al Cdigo Penal, publicadas el 10 de enero
de 1994, en vigor el 1 de febrero siguiente, se recoge en lo
esencial el mismo criterio, en el primer prrafo de la fraccin VII del
artculo 15: "El delito se excluye cuando: Al momento de realizar el
hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el
carcter ilcito de aqul, o de conducirse de acuerdo con esa
comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo
intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su
trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder
por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere
previsible".
Lo expuesto respecto a la fraccin II del artculo 15 anterior a las
reformas publicadas en 1994, es aplicable al transcrito primer prrafo
del nuevo precepto ahora en vigor.
de adictos a estupefacientes o txicos. No existe una diferencia precisa entre unos y otros. Algunos
consideran a los txicos como el gnero y a los estupefacientes la especie (antes nuestra ley se
refera a enervantes; se sustituy ese vocablo por estupefacientes).
b) Toxinfeccitmes. Por el padecimiento de algunas enfermedades de tipo infeccioso o microbiano, a
veces sobrevienen trastornos mentales, como en el tifo, la tifoidea, la rabia o la poliomielitis. En
estos casos el sujeto enfermo puede llegar a la inconsciencia. El juzgador debe auxiliarse de
especialistas para resolver lo conducente y al efecto, necesita tomar en cuenta los dictmenes de
mdicos y psiquiatras.
c) Trastorna mental patolgico. Por trastorno mental dice Carranca y Tru-jillo, debe entenderse
toda perturbacin pasajera de las facultades psquicas. El trastorno debe ser de carcter patolgico y
transitorio, ya que nuestra ley pretende solucionar de manera diversa, como se ha visto antes, los
actos de enajenados mentales permanentes.
La Reforma Penal Sustantiva, pg. 30. Edicin mimeogrfica, Mxico, 1984.

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El segundo prrafo de la fraccin VII consagra la llamada
impulnbilittdd disminuida: "Cuando la capacidad a que se refiere el
prrato anterior slo se encuentre considerablemente disminuida, se
estar a lo dispuesto en el artculo f>9 bis de este Cdigo". Este
ltimo dispone: "Si la capacidad del autor, de comprender el carcter
ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin,
slo se encuentra disminuida por las causas sealadas en la
Traccin Vil del artculo 15 de osle Cdigo, a juicio del juzgadoi,
segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de la pena
que correspondera al delito cometido, o a la medida de seguridad a
que se refiere el artculo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario,
tomando en cuenta el grado de afectacin de la impulabilidad del
autor".
Ntese que en la imputabilidad disminuida la Ley no excluye el
delito, nicamente reduce la pena o, en su caso, la medida de
seguridad, o ambas.
3. TRASTORNO MENTAL. Consiste en la perturbacin de las
facultades psquicas. La ley vigente n.o distingue los trastornos
mentales transitorios de los permanentes; por lo mismo, al intrprete
no le es dable distinguir. Infirese que puede operar la
inimputabilidad tanto en un trastorno efmero como en uno
duradero. Pero indudablemente no basta la demostracin del
trastorno mental para declarar valedera la eximente; la ley es
cuidadosa al referirse a un trastorno mental de tal magnitud, que
impida al agente comprender el carcter ilcito del hecho rcali/.ado, o
conducirse de acuerdo con esa comprensin.
Antes de la reforma de 1983 (publicada en el Diario Oficial de enero
siguiente), el Cdigo Penal consignaba entre las ex cluycntes de
responsabilidad, los estados de inconsciencia transitorios; por lo
tanto, los amparados por la eximente, al no cometer delito, quedaban
en absoluta libertad, sin sujecin a medida alguna. En cambio, los
trastornados mentales permanentes autores de conductas
penalmente tipificadas, eran recluidos en manicomios o
departamentos especiales, por todo el tiempo necesario para su
curacin. En igual forma deba actuarse con los procesados o
condenados que enloquecieran. Exista tambin una situacin
especial para los sordomudos contraventores de los preceptos de la
Ley Penal, ordenndose la reclusin en escuela o establecimiento

231
231
para sordomudos, por el tiempo necesario para su educacin o
instruccin.

No resulta ocioso destacar que en la actual frmula legal sobre la
inimputabilidad (Art. 15, fraccin VII del C. P.), pueden quedar
comprendidos en los respectivos casos, adems de los trastornados
mentales transitorios o permanentes, aquellos sordomudos o ciegos
con desarrollo intelectual retardado, que les impida comprender el
carcter ilcito del hecho, o conducirse de acuerdo con esa
comprensin, aun cuando no presenten un verdadero trastorno
mental.
4. TRATAMIENTO DE INIMPUTABLES EN INTERNAMIENTO o EN
LIBERTAD. En puridad tcnica, al consignar la ley entre les
excluyentes del delito las causas de inimputabilidad, es de
concluirse que los protegidos por estas eximentes deben quedar al
margen de toda consecuencia represiva o asegurativa, por haber
realizado el hecho penalmente tipificado sin capacidad de juicio y
decisin. Las causas de inimputabilidad impiden el surgimiento del
delito; sin embargo, "...para fines de defensa social, la Ley Penal
rompe aqu sus propios postulados bsicos y admite la aparicin de
consecuencias formalmente penales (por la ley que las regula, la
autoridad que las impone y los rganos que las ejecutan) aun cuando
haya en la hiptesis un aspecto negativo del delito, un no delito, por
inimputabilidad, y sea el agente un sujeto incapaz de Derecho Penal.
Se admite, entonces, que el Estado adopte determinadas medidas,
que no son propiamente penas, para la atencin de tales sujetos y,
sobre todo, para la debida proteccin de la comunidad".3
El reformado artculo 67 del Cdigo Penal Federal, expresa: "En el
caso de los inimputables, el juzgador dispondr la medida de
tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el
procedimiento correspondiente. Si se trata de internamiento, el
sujeto inimputable ser internado en la institucin correspondiente
para su tratamiento."
Es importante destacar que segn el transcrito dispositivo, es dable al
juzgador imponer el tratamiento, de acuerdo con su arbitrio, lo
mismo en internamiento que en libertad, allegndose, por supuesto,
los elementos necesarios para apoyar su determinacin.

232
232
De manera expresa el precepto no resuelve la situacin de los
inimputables por trastorno mental transitorio y que no siempre re-
3 SERGIO GARCA RAMREZ, La Reforma Penal Sustantiva, pg. 27. Edicin
mimeogrfica, Mxico, 1984.

quieren tratamiento, como en el ejemplo del individuo hospitalizado,
que por la aplicacin de cierta medicina, se priva, por poco tiempo, de
las facultades de juicio y decisin y ejecuta un hecho penalmente
tipificado. De acuerdo con el dispositivo anterior a la reforma,
quedaba en absoluta libertad, sin aplicrsele medida alguna.
Consideramos, sin embargo, dados los trminos del artculo en
vigor, que el rgano jurisdiccional, al declarar la libertad, puede no
sealar tratamiento alguno cuando lo juzgue innecesario.
Para evitar abusos, el nuevo artculo 69 del Cdigo Penal, determina
que la medida impuesta al inimputable por el juez penal, en ningn
caso exceder de la duracin correspondiente al mximo de la pena
aplicable al delito, mas si la autoridad ejecutora considera que el
sujeto contina necesitando el tratamiento, lo pondr a disposicin
de las autoridades sanitarias para que procedan conforme a las leyes
aplicables.
El artculo 68 reformado establece la posibilidad de que el
inimputable sea entregado a quien legalmente pueda hacerse cargo
de l, bajo los requisitos sealados en el propio precepto.
Igualmente faculta a la autoridad ejecutora para resolver sobre la
modificacin o conclusin de la medida acordada.4
5. MIEDO GRAVE. Antes de las reformas publicadas en 1994, la
fraccin VI del artculo 15 del Cdigo Penal estableca como
excluyeme de responsabilidad: "Obrar en virtud de miedo grave o
temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en bienes
jurdicos propios o ajenos, siempre que no exista otro medio
practicable y menos perjudicial al alcance del agente."
En el miedo grave se presenta la inimputahiliihul, porque en funcin
del miedo grave el sujeto queda momentneamente perturbado en
sus facultades de juicio y decisin, ra/n por la cual no podr optar
por otro medio practicable y menos perjudicial.
4 ARTICULO 68: "Las personas iniupulahle.s podrn ser entregadas por la autoridad judicial o
ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se
obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando, por cualquier
medio y a satisfaccin de las mencionadas autoridades, el cumplimiento de las obligaciones
contradas"

233
233
"La autoridad ejecutora podr resolver sobre la modificacin o conclusin de la medida, en forma
provisional o definitiva, considerando las necesidades del tratamiento, las que se acreditarn
mediante revisiones peridica, con la frecuencia y caractersticas del caso."

En la fraccin transcrita se hablaba de miedo grave y de fundado
temor, que tcnicamente no pueden identificarse. El miedo grave
constituye una causa de inimputabilidad; el temor fundado puede
originar una inculpabilidad.
El miedo grave obedece a procesos causales psicolgicos, mientras
el temor encuentra su origen en procesos materiales. El miedo se
engendra en la imaginacin. Octavio Vejar Vzquez expresa: "Ya se
sabe que el miedo difiere del temor en cuanto se engendra con causa
interna y el temor obedece a causa externa. El miedo va de dentro
para afuera y el temor de afuera para adentro."5 Debemos agregar
que es posible la existencia del temor sin el miedo; es dable temer a
un adversario sin sentir miedo del mismo. En el temor, el proceso de
reaccin es consciente; con el miedo puede producirse la
inconsciencia o un verdadero automatismo y por ello constituye una
causa de inimputabilidad; afecta la capacidad o aptitud psicolgica.
Tambin en estos casos, los dictmenes mdicos y psiquitricos
son de enorme vala para el juzgador.
El fundado temor puede constituir una causa de inculpabilidad por
coaccin sobre, la voluntad. Para muchos especialistas se trata de
una no exigibilidad de otra conducta.
As se explica que las reformas de 1993, publicadas el ao siguiente,
hayan eliminado en el nuevo texto del artculo 15, tanto el miedo
grave como el temor fundado, por quedar comprendidos en las
causas de exclusin del delito a que se refieren las fracciones VII y
IX de dicho precepto.
6. LOS MENORES ANTE EL DERECHO PENAL. Comnmente se
afirma que en nuestro medio los menores de 18 aos son
inimputables y, por lo mismo, cuando realizan comportamientos
tpicos del Derecho penal no se configuran los delitos respectivos;
sin embargo, desde el punto de vista lgico y doctrinario, nada se
opone a que una persona de 17 aos, por ejemplo, posea un
adecuado desarrollo mental y no sufra enfermedad alguna que
altere sus facultades; en este caso, al existir la salud y el desarrollo

234
234
mentales, sin duda el sujeto es plenamente capa/. Ciertamente el
artculo 4 de la Ley para el Tratamiento de Menores infractores, para
el Distrito Federal en Materia Comn y para, toda la Repblica en
Materia Federal,6 fija como lmite
5 Conferencias, 1940.

UNEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 231
los 18 nflos, por considerar a los menores de esa edad una materia
dctil, susceptible de correccin. Con base en la efectiva capacidad
de entender y de querer, en virtud de ese mnimo de salud y
desarrollo de la mente, no siempre ser inimputable el menor de
dieciocho aos. Hay cdigos, como el de Michoacn, en donde la
edad lmite es de diecisis. Resultara absurdo admitir que un
mismo sujeto (por ejemplo de diecisiete aftos), fuera
psicolgicamente capaz al trasladarse a Michoacn, e incapaz al
permanecer en la capital del pas. Mas situados en el ngulo jurdico,
debemos considerar la imputabilidad como la aptitud legal para ser
sujeto de aplicacin de las disposiciones penales y, en
..consecuencia, como capacidad jurdica de entender y de querer en
el campo del Derecho represivo. Desde este punto de vista,
evidentemente los menores (de dieciocho aos segn nuestra ley; en
algunos Estados del pas se fija otro lmite), son inimputables. "Al
menor se le excluye del horizonte penal afirma el profesor Sergio
Garca Ramrez porque es inimputublc; por tanto, lo adecuado es
designarle un inciso entre los que sealan las causas de
inimputabilidad, y con ese inciso declararle inimputable, juris et de
jure, sin entrar a rgimen alguno sobre las medidas que convienen a
su tratamiento..."7 Carranca y Trujillo expresa: "Modernamente ya no
se discute la completa eliminacin de stos (se refiere a los menores
de 18 aos) de la Ley Penal, dedicndoseles tan slo medidas
correctivas y educadoras, en una palabra, medidas tutelares."8
Rafael de Pina, recordando a Dorado Montero, considera que el
Derecho Penal ha desaparecido con respecto a los nios y jvenes
autores de actos tpicos penales, y se ha convertido en obra benfica
y humanitaria, en un captulo, si se quiere, de la pedagoga, de la
psiquiatra y del arte del buen gobierno, conjuntamente.9
El Cdigo Penal normaba en los artculos del 19 al 122 lo relativo a
menores infractores. Posteriormente en lo que concierne

235
235
exclusivamente al Distrito Federal, quedaron derogados esos
preceptos, pues la cuestin qued encomendada al Consejo Tutelar
de Menores Infractores del Distrito Federal. Respecto a
6 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de diciembre de 1991
7 IM Imputabilidad en el Derecho Penal Federal Mexicano, pgs. 21, 22 y 52, Ediciones UNAM,
1968.
8 Or. cil., t. II, pg. 279, 4' edicin, i Cdigo Penal, 4' edicin, Porra, 1957.

la materia federal, los artculos aludidos del Cdigo Penal seguan
vigentes, mas por reforma al Cdigo Federal de Procedimientoi
Penales qued establecido que en todo lo relativo al procedimiento,
medidas y ejecucin de stas, los Tribunales Federale para menores
y las dems personas y autoridades que intervinieran, deban
ajustarse a lo previsto en la Ley que crea el Consejo Tutelar para
Menores Infractores del Distrito Federal, por lo que con dicha reforma
dejaron de tener vigencia (que slo conservaban en materia federal)
los artculos del Ttulo Sexto del Cdigo Penal. Actualmente est
vigente la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el
Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en
Materia Federal.1"
Segn la mencionada ley, se crea el Consejo de Menores como
rgano administrativo desconcentrado de la Secretara de
Gobernacin, que contar con autonoma tcnica y tendr a su cargo
la aplicacin de las disposiciones relativas. Seala que respecto de
los actos u omisiones de menores de 18 aos que se encuentren
tipificados en las leyes penales federales, podrn conocer los
consejos o tribunales locales para menores del lugar donde se
hubieren realizado, conforme a los convenios celebrados entre la
Federacin y los gobiernos de los Estados. Dispone igualmente que
en todo lo relativo al procedimiento, medidas de orientacin, de
proteccin y de tratamiento, los consejos y tribunales para menores
de cada entidad federativa debern ajustarse a la mencionada ley,
conforme a las reglas de competencia establecidas en las leyes
locales. En el captulo II de la nueva ley, se sealan los rganos que
integran el Consejo de Menores, as como sus atribuciones.
Nuestra Constitucin, en el ltimo prrafo del artculo 18 precepta:
"La Federacin y los Gobiernos de los Estados establecern
instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores."

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236
XXIV DE LA CULPABILIDAD
SUMARIO: 1. Nocin de la culpabilidad. 2. Doctrinas sobre la
naturaleza jurdica de la culpabilidad. 3 Formas de la culpabilidad.
4. El dolo. 5. Elementos del dolo. 6. Diversas especies de
dolo. 7. El dolo dn el Derecho mexicano. 8. La culpabilidad en el
sistema finalista.
1. NOCIN DE LA CULPABILIDAD. Dijimos en el capitulo ante-rior,
que la imputabilidad funciona como presupuesto de la culpabilidad y
constituye la capacidad del sujeto para entender y querer en el
campo penal; coi responde! ahora, delimitado el mbito respectivo,
externar una nocin sobre la culpabilidad.
Siguiendo un proceso de referencia lgica, una conducta ser
delictuosa no slo cuando sea tpica y antijurdica, sino adems
culpable. Por otra parte, se considera culpable la conducta segn
Cuello Caln , cuando a causa de las relaciones psquicas
existentes entre ella y su autor, debe serle jurdicamente
reprochada.1 "Al llegar a la culpabilidad dice J imnez de Asa
, es donde el intrprete ha de extremar la finura de sus armas para
que quede lo ms ceido posible, en el proceso de subsuncin, el
juicio de reproche por el acto concreto que el sujeto perpetr." Para el
mismo maestro, "en el ms amplio sentido puede definirse la
culpabilidad como el conjunto de presupuestos que fundamentan la
reprochabilidad personal de la conducta antijurdica".2
Entre nosotros, Porte Petit define la culpabilidad como el nexo
intelectual y emocional que liga al sujeto con el resultado de su acto,3
posicin slo vlida para la culpabilidad a ttulo doloso, pero no
comprende los delitos culposos o no intencio-

1 Op. cit.. t. I, pg. 290, 8' edicin.
2 La Ley y el Delito, pg. 444, Caracas, 1945.
J Importancia de la Dogmtica J urdico Penal, pg. 49, edicin 1954.

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237
nales en los cuales, por su naturaleza misma, no es posible querer el
resultado; se caracterizan por la produccin de un suceso no
deseado por el agente ni directa, indirecta, indeterminada o
eventualmente, pero acaecido por la omisin de las cautelas o
precauciones exigidas por el Estado. Por ello consideramos a la
culpabilidad como el nexo intelectual y emocional que liga al sujeto
con su acto. Para Villalobos, "la culpabilidad, genricamente,
consiste en el desprecio del sujeto por el orden jurdico y por los
mandatos y prohibiciones que tienden a constituirlo y conservarlo,
desprecio que se manifiesta por franca oposicin en el dolo, o
indirectamente, por indolencia o desatencin nacidas del desinters o
subestimacin del mal ajeno frente a los propios deseos, en la
culpa".4
2. DOCTRINAS SOBRE LA NATURALEZA J URDICA DE LA
CULPABILIDAD. Dos principales doctrinas ocupan el campo de la
polmica sobre la naturaleza jurdica de la culpabilidad: el
psicologismo y el normativismo.
a) Teora psicologista o psicolgica de la culpabilidad. Para esta
concepcin, la culpabilidad radica en un hecho de carcter
psicolgico, dejando 'toda valoracin jurdica para la antijuridicidad,
ya supuesta; la esencia de la culpabilidad consiste en el proceso
intelectual-volitivo desarrollado en el autor. El estudio de la
culpabilidad requiere el anlisis del psiquismo del agente, a fin de
indagar en concreto cul ha sido su actitud respecto al resultado
objetivamente delictuoso. "Lo cierto es que la culpabilidad con base
psicolgica, consiste en un nexo psquico entre el sujeto y el
resultado; lo cual quiere decir que contiene dos elementos: uno
volitivo, o como lo llama J imnez de Asa, emocional; y otro
intelectual. El primero indica la suma de dos quereres: de la conducta
y del resultado; y el segundo, el intelectual, el conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta".5
Luis Fernndez Doblado se expresa as: "Para la doctrina que
comentamos, la culpabilidad es considerada como la relacin
subjetiva que media entre el autor y el hecho punible, y como tal, su
estudio supone el anlisis del psiquismo del autor, con el objeto de
investigar concretamente cul ha sido la conducta psicolgica que el
sujeto ha guardado en relacin al
4 Derecho Penal Mexicano, pg. 283, 3" edicin, Porra, 1975.
s PORTE PETIT, Importancia de la Dogmtica J urdico Penal, pg. 49.

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238
resultado objetivamente delictuoso".6 Roberto Muoz Ramn
sostiene, entre otras cosas, que para los psicologistas la
culpabilidad se agota slo en el hecho psicolgico.7 Ya hemos
dicho cmo el estudio del factor subjetivo del delito se realiza
supuesta la integracin de los anteriores elementos: conducta,
tipicidad y antijuridicidad, y sobre esa base se analiza la culpabilidad
del sujeto imputable; por otra parte, claro est que en la teora
psicologista se trabaja dentro del campo normativo como es el del
Derecho, nico donde puede hablarse de delito.
b) Teora normativa o normal vista de la culpabilidad* Para esta
doctrina, el ser de la culpabilidad lo constituye un juicio de reproche;
una conducta es culpable, si a un sujeto capaz, que ha obrado con
dolo o culpa, le puede exigir el orden normativo una conducta diversa
a la realizada. La esencia del normativismo consiste en fundamentar
la culpabilidad, o sea el juicio de reproche, en la exigibilidad o
imperatividad dirigida a
__ ^_________,___ i
6 Culpabilidad y Error, pg. 24. '
7 Teora de la Culpabilidad (tesis profesional).
8 Rl profesor VILLALOBOS expresa al respecto: "El hecho de que toda afirmacin ce culpabilidad
implique un reproche, una critica y hasta una punibilidad para el sujeto, ha polarizado la atencin
induciendo a pensar que la esencia de la culpabilidad no radica en el sujeto culpable o en la forma
de producirse el acto, sino en la comparacin de la conduca con determinadas normas desatendidas
o en una especial valoracin, puesto que la afirmacin de culpabilidad lleva ya consigo una
estimacin A todo esto se ha llamado concepcin normativa de la culpabilidad, siiigulari/.ando la
importancia de este aspecto de la cuestin y precipitando conclusiones extremas... La culpabilidad
presupone la anlijuridicidad o l:i valoracin del acto. Con los mismos elementos de conciencia y
voluntad, el acto puede ser culpable o meritorio segn su naturaleza objetiva reprobable o digna de
aprobacin; y el ser autor, causa voluntaria y consciente del acto, es lo que hace al sujeto participe
de la reprobacin o aprobacin que corresponde a dicho acto, reprobacin o aprobacin que, para el
sujeto, se convierte en reproche o aplauso. Ese reproche, pues, que remotamente se conecta con
una valoracin objetiva del acto, inmediatamente implica una estimacin de la actitud psicolgica del
sujeto que, conscientemente y por su propia voluntad, se constituye en causa del acto reprobado. En
resumen, hay que reconocer que la nocin completa de la culpabilidad se forma por dos elementos:
una actitud psicolgica del sujeto, conocida como situacin de hecho de la culpabilidad', y una
valoracin normativa de la misma, que produce el reproche por encontrar al sujeto en oposicin o en
pugna con el Derecho y con sus obligaciones personales Sin embargo, lo que ahora interesa es la
actitud psicolgica del sujeto que. si se tiene presente que en el delito se ha de referir a un
presupuesto necesario de antijuricidad, es el nuevo elemento que por si solo constituir la
culpabilidad, ya que traer consigo todo el proceso (externo) de valoracin, de reproche y an de
punibilidad." (Op. cit., pg. 284.)

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239
los sujetos capacitados para comportarse conforme al deber. La
exigibilidad slo obliga a los imputables que en el caso concreto
puedan comportarse conforme a lo mandado. As, la culpabilidad no
nace en ausencia del poder comportarse de acuerdo con la
exigibilidad normativa, por faltar un elemento bsico del juicio de
reprochabilidad. Ese juicio surge de la ponderacin de dos trminos:
por una vertiente, una situacin real, una conducta dolosa o culposa
cuyo autor pudo haber evitado; y, por la otra, un elemento normativo
que le exiga un comportamiento conforme al Derecho; es decir, el
deber ser jurdico.9 "Para esta nueva concepcin, la culpabilidad no
es solamente una simple liga psicolgica que existe entre el autor y el
hecho, ni se debe ver slo en la psiquis del autor; es algo ms, es la
valoracin en un juicio de reproche de ese contenido psicolgico...
La culpabilidad, pues, considerada como reprochabilidad de la
conducta del sujeto al cometer el evento delictivo, se fundamenta en
la exigibilidad de una conducta a la luz del deber".10 Reinhart
Maurach, jurista alemn contemporneo, escribe: "Culpabilidad es
reprochabilidad. Con el juicio desvalorativo de la culpabilidad, se
reprochar al autor el que no ha actuado conforme a Derecho, el que
se ha decidido en favor del injusto, aun cuando poda comportarse
conforme a Derecho, aun cuando poda decidirse en favor del
Derecho." El mismo autor, citando a Frank, fundador de la teora
normativa, expresa que culpabilidad es reprochabilidad del injusto
tpico. "Este juicio 'normativo' est justificado, en la misma medida,
tanto frente al agente doloso como frente al que acta por
imprudencia. En el primer caso alcanza al autor el reproche de
haberse alzado conscientemente contra los mandatos del Derecho;
en el ltimo se le hace patente que, por descuido, ha infringido las
exigencias impuestas por la vida social." Ms adelante seflala el
propio Maurach que en la Dogmtica actual existe avenencia de
pareceres en concebir la esencia de la culpabilidad como un juicio de
desvalor que grava al autor."
9 En este sentido en nuestro estudio La Culpabilidad y su Aspecto
Negativo Revista J urdica Veracruzana, t. VII, nm. 1, pg. 45, marzo de 1957.
10 FERNANDEZ DOBLADO, Op. cit., pg. 27.
11 Tratado de Derecho Penal, t. II, pgs. 14, 19, 20 y 22, traduccin de CRDOBA RODA,
Ediciones Ariel, Barcelona.

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Para el psicologismo, la culpabilidad radica en el hecho psicolgico
causal del resultado; en el normativismo, es el juicio de reproche a
unn motivacin del sujeto.
No resulta ocioso advertir que los normativistas no se han unificado ni
en torno a la norma soporte del juicio de culpabilidad, ni con relacin
a la materia de hecho sobre la cual ha de recaer ese juicio.
Tanto psicologistas como normativistas, coinciden en que en el delito
no slo el acto (objetivamente considerado) ha de ser contrario a
Derecho y por supuesto a los valores que las leyes tutelan, sino que
es menester la oposicin subjetiva, es decir, que el autor se
encuentre tambin en pugna con el orden jurdico. Con razn dice
Maurach: "El juicio de desvalor, extendido del acto desvalorado al
autor, se designar, en general, como culpabilidad juridicopenal;
abreviadamente .como culpabilidad... La cuestin de si concurre la
culpabilidad juridicopenal no puede plantearse hasta que conste la
antijuricidad tpica." Advirtase, pues, cmo tanto para los
psicologistas como para los seguidores del normativismo (como el
pensador alemn citado), en el delito requirese que el desvalor del
acto se extienda al autor del mismo. En el psicologismo el desvalor
para el autor deviene de la liga intelectual y volitiva que le une con el
acto previamente calificado de antijurdico.
3. FORMAS DI: LA CULPABILIDAD. La culpabilidad reviste dos
formas: dolo y culpa, segn el agente dirija su voluntad consciente a
la ejecucin del hecho tipificado en la ley como delito, o cause igual
resultado por medio de su negligencia o imprudencia. Se puede
delinquir mediante una determinada intencin delictuosa (dolo), o por
descuidar las precauciones indispensables exigidas por el Estado
para la vida gregaria (culpa). Ahora, en el Cdigo Penal reformado se
excluye la preterinten-cionalidad como una tercera forma o especie
de la culpabilidad, que antes se inclua.
En el dolo, el agente, conociendo la significacin de su conducta,
procede a realizarla. En la culpa consciente o con previsin, se
ejecuta el acto con la esperanza de que no ocurrir el resultado; en la
inconsciente o sin previsin, no se prev un resultado previsible;
existe tambin descuido por los intereses de los dems. Tanto en la
forma dolosa como en la culposa, el comportamiento del sujeto se
traduce en desprecio por el orden jurdico. "Se reprocha el acto
culpable porque al ejecutarlo se

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241
da preponderancia a motivos personales sobre los intereses motivos
de la solidaridad social en concurso; y porque teniendo obligacin de
guardar la disciplina y las limitaciones impuesta a la expansin
individual, y todo el cuidado necesario para no causar daflos, se
desconoce o se posterga ese deber queriendo slo disfrutar de los
derechos y beneficios que brinda la orgi-ni/iicin, sin prescindir en
nada de cuanto dicta el capricho e el deseo, aun con perjuicio de los
dems hombres y como si el actuante fuera el nico digno de
merecer".12
El ahora suprimido prrafo tercero del articulo 9 expresaba: "Obra
preterintencionalmente el que cause un resultado tpico mayor al
querido o aceptado, si aqul se produce por imprudencia".13
12 I. VILLALOBOS. Op. cil., pg. 283.
n Con anterioridad a las reformas de 1983 (publicadas en 1984), el profesor PORTE PETIT, en su
ensayo Importancia de la Dogmtica J urdico Penal, expresaba que el Cdigo Penal inclua las tres
formas de culpabilidad: el dolo, en el articulo 7; la culpa en el 8, y la preterintencionalidtd.
ultraintencionalidad o con exceso en el fin, en la fraccin II del articulo 9. como tercera forma de
culpabilidad, de naturaleza mixta, regulada en el cdigo como dolosa, lo cual equivale a decir que el
delito es intencional sin serlo
Para Roooi.ro CHAVE/ SNCHEZ, Ministro de la Suprema Corte de J usticia de la Nacin, era
inexacto que la fraccin II del articulo 9 del Cdigo Penil del Distrito, considerara como dolosos a
delitos carentes de esc carcter, el precepto exiga, para la subsistencia de la presuncin de dolo,
que el resultado no querido fuera consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisin, o bien, el
agente hubiera previsto o podido prever esa consecuencia por ser efecto ordinario del hecho u
omisin o estar al alcance del comn de las genios Cuando el resultado no querido surge como
efecto del actuar inicial (en donde el sujeto se propuso un dao menor), en ausencia de aquellas
condiciones legales, no era de estimarse como doloso el evento efectivamente producido, en cuyo
caso slo deberan aplicarse las penas reservadas a la delictuosidad dolosa respecto al efecto
deseado, pues el acaecido no surgi como necesaria y notoria consecuencia del hecho, ni era
posible preverlo, por no ser efecto ordinario de aqul, ni estar, por ende, al alcance del comn de las
gentes.
J UAN J OS GONZLEZ BUSTAMANTE, tambin Ministro de la Suprema Corte, con base en las
disposiciones del Derecho positivo, aseguraba que la Ley Penal del Distrito no contemplaba la
preterintencionalidad, pues el articulo 8 slo aluda al dolo y a la culpa y con una tendencia
dogmtica se advierte que en todos los delitos o se quiere el resultado (dolo) o no se desea, pero
surge por la actuacin descuidada o imprudente del agente (culpa), sin ser dable admitir una tercera
especie de la culpabilidad de naturaleza mixta. Agregaba: Aun los cdigos qjje han incluido la
preterintencin, siguen sancionando slo en funcin de las dos formas tradicionales, como acaece
en la legislacin vcracru/an>vigente, la cual para la punicin de la tercera especie remite al dolo.
Igual criterio sustentaba el Ministro Carlos Franco Sodi.

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4. EL DOLO. Segn Eugenio Cuello Caln, el dolo consiste co la
voluntad consciente dirigida a la ejecucin de un hecho que es
delictuoso, o simplemente en la intencin de ejecutar un hecho
delictuoso.14 Luis J imnez de Asa lo define como la produccin
de un resultado antijurdico, con consciencia de que t quebranta el
deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso
esencial de la relacin de causalidad exis-tmtt cmtt'i..
nnnihttiiauioi.'intnann. "N'%LrcmhirK "B; -*l mundo exterior, con
voluntad de realizar la accin y con representacin del
resultado que se quiere o ratifica.15
En resumen: el dolo consiste en el actuar, consciente y vo
luntario, dirigido a la produccin de un resultado tpico y anti-,
jurdico. I
5. ELF.MVNIOS DEL DOLO. El dolo contiene un elemento tico y
otro volitivo o emocional. El elemento tico est constituido por la
conciencia de que se quebranta el deber. El volitivo o psicolgico
consiste en la voluntad de realizar el acto; en la volicin del hecho
tpico.
6. DIVERSAS ESPECIES DE DOLO. Cada tratadista establece su
propia clasificacin de las especies dolosas. As, se habla en la
doctrina de dolo directo, simplemente indirecto, eventual,
indeterminado, alternativo, genrico, especfico, calificado, etc.
Nosotros nos ocuparemos solamente de las especies de mayor
importancia prctica.
El dolo directo es aquel en el que el sujeto se representa el resultado
penalmente tipificado y lo quiere. Hay voluntariedad en la conducta y
querer del resultado. Segn Cuello Caln el dolo directo se da
cuando el resultado corresponde a la intencin del agente.16
El dolo indirecto (o simplemente indirecto), conocido tambin como
dolo de consecuencia necesaria, se presenta cuando el agente acta
ante la certeza de que causar otros resultados penalmente
tipificados que no persigue directamente, pero aun previendo su
seguro acaecimiento ejecuta el hecho.
El dolo eventual (confundido por algunos con el indeterminado)
existe cuando el agente se representa como posible un
Op. cil., 8" edicin, t I, pg 302.
Op. cil. t. 1, pg 307, 8" edicin.

243
243
delictuoso, y a pesar de tal representacin, no renun-ca a la
ejecucin del hecho, aceptando sus consecuencias. Hay
voluntariedad de la conducta y representacin de la posibilidad del
resultado; ste no se quiere directamente, pero tampoco se deja de
querer, se menosprecia, que en ltima instancia equivale a
aceptarlo.
Villalobos se adhiere a quienes dividen el dolo en las si-guientes
especies: directo, simplemente indirecto, indeterminado y eventual.
Define el directo como aqul en el cual la voluntad del agente se
encamina directamente al resultado o al acto tfpi-co. El simplemente
indirecto si el sujeto se propone un fin y sabe ciertamente que se
producirn otros resultados tpicos y antijurdicos, los cuales no son el
objeto de su voluntad, pero cuyo seguro acaecimiento no le hace
retroceder con tal de lograr el propsito rector de su conducta. El
indeterminado, si el agente tiene la intencin genrica de delinquir,
sin proponerse causar un delito en especial (anarquista que arroja
bombas sin pretender un resultado especifico). El eventual, cuando el
sujeto se propone un evento determinado, previendo la posibilidad de
otros daos mayores y a pesar de ello no retrocede en su propsi-to
inicial. Esta clase de dolo se caracteriza por la eventualidad o
incertidumbre respecto a la produccin de los resultados tpicos
previstos pero no queridos directamente, a diferencia del
simplemente indirecto, en donde hay certeza de la aparicin del
resultado no querido, y del indeterminado, en que existe la se-
Directo
Indirecto
Dolo
Indeterminado
Eventual
El resultado coincide con el propsito del agente. (Decide \ privar de
la vida a otro y lo mata.)
El agente se propone un fin y sabe que seguramente surgirn otros
resultados delictivos. (Para dar muerte a quien va a abordar un avin,
coloca una bomba cerca del motor, con la certeza de que, a dems
de morir ese individuo, perdern la vida otras personas y se
destruir el aparato.)
J Intencin genrica de delinquir, sin proponerse un resulta-I do
delictivo en especial. (Anarquista que lanza bombas.)

244
244
Se desea un resultado delictivo, previndose la posibilidad de que
surjan otros no queridos directamente. (Incendio de una bodega,
conociendo la posibilidad de que el velador muera o sufra lesiones.)

guridad de causar dao sin saber cul ser, pues el fin de la accin
es otro y no el dao en si mismo. El mencionado tratadista sugiere,
como ejemplo de dolo eventual, el hecho consistente en mutilar a
los nios para deformarlos a fin de tener xito en la mendicidad. No
obstante el conocimiento de los autores de la posibilidad de que
sobrevenga la muerte, no retroceden ante ese peligro y realizan la
conducta propuesta.11
7. EL DOI o EN EL DERECHO MEXICANO. Nuestro Cdigo Penal en
el artculo 8 expresa: "Las acciones y omisiones delictivas solamente
pueden realizarse dolosa o culposamente".
El articulo 9 dice: "Obra dolosamente el que conociendo los
elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado
tpico, quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la ley, y
Obra culposamente el que produce el resultado tpico, que no previo
siendo previsible o previo confiando en que no se producira, en
virtud de la violacin a un deber de cuidado, que deba y poda
observar segn las circunstancias y condiciones personales"."
t
i? Op. cit. 3' edicin, pgs. 303 y ss. I !
i Con anterioridad a la reforma publicada en el Diarlo Oficial del 13 de enero de 1984. el articulo 9
consagraba varias hiptesis de presunciones jurls lanliim de dolo Deca el precepto: "La intencin
delictuosa se presume salvo prueba en contrario. La presuncin de que un delito es intencional no se
destruir, aunque el acusado pruebe alguna de las siguientes circunstancias: I. Que no se propuso
ofender a determinada persona si tuvo en general intencin de causar daflo, II Que no se propuso
causar el dado que result, si ste fue consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisin en que
consisti el delito; o si el imputado previo o pudo prever esa consecuencia por ser efecto ordinario
del hecho u omisin y estar al alcance del comn de las gentes; o si se resolvi a violar la ley fuere
cual fuese el resultado; 111. Que crea que la Ley era injusta o moralmente licito violarla; IV. Que
crea que era el fin que se propuso; V Que err sobre la persona o cosa en que quiso cometer el
delito; y, VI Que obr con el consentimiento del ofendido exceptuando el caso de que habla el
articulo 93."
Con relacin al transcrito dispositivo, comentbamos: "La fraccin I se refiere al dolo indeterminado.
Hay intencin genrica de delinquir, pero sin determinacin del dao.
"Sobre la naturaleza de la fraccin II no existe unidad de criterio entre los comentaristas. Muchos
sostienen que de las tres hiptesis que abarca, las dos primeras son de preterintencionalidad,
porque el resultado va ms all de lo querido y, la tercera, de indeterminacin dolosa: '...o si se
resolvi a violar la ley fuere cual fuese el resultado', por no requerir un objeto especifico, pero si la
intencin de delinquir Para nosotros, segn antes manifestamos, no es dable admitir la
preterintencin como tercera especie de culpabilidad participante, a la vez, de la esencia del dolo y
de la culpa, pues el delito se comete mediante dolo

245
245
8. LA CULPABILIDAD KN El. SISTEMA FINALISTA. Desde
1952, el
profesor Ricardo Franco Guzmn se refiri a este tema: "Una de las
teoras que ha provocado ms vivas discusiones en el campo de la
especulacin de la dogmtica jurldico-penal en los ltimos aos, es la
llamada 'Teora Finalista de la Accin', porque partiendo de principios
totalmente distintos de los tradicionales, cambia de modo radical la
estructura del delito, que crea de ste un concepto nuevo y
ciertamente original".19
"La teora finalista de la accin, maneja los conceptos ya expuestos
por la teora causalista, es decir, se habla de accin, tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, pero tales
o culposamente. F.n la fraccin II del citado articulo 9 parece encuadrar el dolo indirecto, si se tiene
presente que se refiere, en su primera hiptesis a un resultado penalmente tipificado no querido
directamente por el agente, pero que sabe ocurrir (que no se propuso causar el dao que result, si
ste le consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisin en que consisti el delito). Para Luis
J imnez de Asa, se trata del dolo llamado 'de consecuencia necesaria'. La segunda hiptesis de la
misma fraccin es todava ms confusa 'Que no se propuso causar el dao que result... si el
imputado previo o pudo prever esa consecuencia por ser efecto ordinario del hecho u omisin y estar
al alcance del comn de las gentes..." Plantea dos situaciones diversas: que el agente haya previsto
o podido prever. Si previo, puede ocurrir que se integre un dolo eventual o indirecto (segn exista
posibilidad o certidumbre respecto a la produccin del resultado), mas tambin es dable la
integracin de la culpa consciente si el sujeto, habiendo previsto el evento, abriga la cspcrnn/ii de
que no ocurrir, caso ste en donde no se explica la calificacin legal de dolo Ahora bien, cuando no
se previo el resultado que pudo ser previsto, jams se integrar el dolo, cuya naturaleza precisa que
se prevea la consecuencia tpicamente antijurdica y se quiera o acepte; por ende, incorrectamente la
lc> establece que existe dolo, ante la simple posibilidad de prever, que caracteriza a la culpa
inconsciente.
"De acuerdo con las fracciones III y IV, no sirve de excusa el juicio que pueda merecer la ley, ni su
ignorancia, ni el concepto equivocado de la misma l'cro el juez, podr lomar en cuenta las
circunstancias personales del infractor para regular su arbitrio, dentro de los limites mnimo y mximo
de la pena
"La fraccin V se refiere al error en la persona. Invidentemente subsiste la intencin delictuosa, por
no tutelar el Derecho a una persona en particular, sino a todas, a cualquier individuo. Sin embargo, el
error en la persona (error accidental) puede dar lugar a la variacin del tipo del delito como en el
parricidio
"Hl consentimiento de los ofendidos, a que se refiere la fraccin VI. en trminos generales, no
legitima la iccin delictuosa l-l articulo 93 se refiere a los delitos pcrscguihles por querella necesaria
que ya tratamos; nos remitimos al tema relativo a la clasificacin de los delitos."
lo Tesis para obtener el Diploma de Perfeccionamiento en Derecho Penal. Universidad de Roma

246
246
concep:c>- sor, -r.aii'.aDr'f cor vrr ssqurn. i r.:~\\ . - r.?.ic
concepcin finalista seala: "La accin humana es el ejercicio de la
actividad finalista. La accin es. por lo tanto, un acontecimiento
'finalista' y no solamente 'causal'. La finalidad o actividad finalista de
la accin se basa en que el hombre, sobre la .base de su
conocimiento causal, puede prever en determinada escala las
consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de
distinta ndole y dirigir su actividad segn un plan tendiente a la
obtencin de esos objetivos. Sobre la base de su conocimiento
causal previo, est en condiciones de dirigir los distintos actos
de su actividad, de tal forma que dirige el suceder causal exterior
hacia el objetivo y lo sohrcdetermina as de modo finalista. Por eso,
grficamente hablando, la finalidad es vicenle, la causalidad es
ciega".21
Se dice que el causalismo se limita a 'considerar solamente la causa
y el efecto, esto es, existe una conducta que da un resultado tpico,
y entre la conduca y el resultado hay un nexo causal; la causa y el
efecto se apartan del contenido de la voluntad, o sea de la intencin
que conlleva la actividad dirigida a la obtencin de un fin
determinado, reservando el estudio de esa intencin a la culpabilidad.
"Fin realidad, esta conclusin no es tampoco ignorada por el
causalismo, pero para ste la finalidad debe ser objeto de
valoracin en el mbito de la culpabilidad, (lujando a las otras
categoras, tipicidad y anlijuricidad, la \alocucin del aspecto
puramente causal del comportamiento
humano".:?
La doctrina finalista toma en cuenta el motivo o fin que el agente ha
querido obtener, dicho fin hace que el sujeto realice determinada
accin, la cual puede tener un resultado tpico, mediando un nexo
causal; el contenido de la voluntad se estudia dentro de la accin
tpica, lo que denota que sta es un actuar dirigido a obtener un fin
determinado, en el cual no slo se prev la accin sino los posibles
resultados secundarios. A ni-sel de la tipicidad podemos distinguir
entre las acciones dolo-
:n Or A vio A OKI 11 ANA WIAKCO, Teora del delito, liditorial Porra. Mxico. I9'M. pftg K7
:i HANS Wri/i.i , Teora <le la Accin Unal, Traduccin de C'arlos l-ontan ll;ilestra. Depalma.
Argentina, 1951, pgs 19 y 20
:.- MUO/ C'ONDI I-'RANCISCO. Teora (ieneral del Delito, Editorial Tcmis. ( olimihia, 1990, pg 13.

247
247
sas y culposas; esta distincin se hace en la doctrina tradicional en
la esfera de la culpabilidad.
El finalismo, en lugar de aceptar que lo objetivo pertenece al tipo y lo
subjetivo a la culpabilidad, opera con un tipo constituido de
elementos subjetivos y objetivos. Para el profesor Carlos Da/a, la
parte subjetiva del tipo est formada siempre por el dolo. El que
puedan concurrir varias caractersticas subjetivas depende de la
estructura del tipo. La accin u omisin humanas contenidas en el
tipo son procesos causales regidos por la voluntad y a nivel de
tipicidad, debe tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad. El
tipo de injusto tiene una ver* tiente objetiva y subjetiva.*
La doctrina censalista, hace la divisin entre lo objetivo y lo subjetivo
del delito; as las cosas, al tipo y a la antijuricidad se deja la parte
objetiva y material del delito; a la capacidad de culpabilidad
(imputabilidad) y culpabilidad la parte subjetiva; desde el punto de
vista de la doctrina finalista esta divisin es insostenible, pues el
legislador ya en el tipo establece determinados elementos
subjetivos (al que con la intencin, nimo de lucro, al que sin
consentimiento, etc.) elementos sin los cuales la conducta no podra
ser tpica."
De todo lo dicho se desprende que tanto el dolo como la culpa, en
cuanto contenidos de la voluntad, deben ser tenidos en cuenta al
establecer el tipo de injusto, sin perjuicio de que otros elementos y
matices subjetivos, adems del dolo y la culpa, tengan que ser
examinados posteriormente para comprobar si se da la antijuricidad,
o bien las causas de justificacin, o la culpabilidad."
La concepcin finalista de la accin considera a la imputabilidad
como un elemento de la culpabilidad.
Para H. J escheck la culpabilidad est compuesta, adems de la
imputabilidad (salud mental y psquica del autor) con la conciencia
de la antijuricidad. "Quien con pleno conocimiento de la prohibicin
decide realizar el hecho, revela una actitud frente al Derecho
especialmente merecedora de desaprobacin; por el contrario
cuando concurre un error de prohibicin, no cabe sancionar al autor
si el error fuere invencible".24
Teora General del Delito, pg. 101, 1* ed., Mxico, 1997.
En este sentido, el Profesor Horacio Snchez Sodi. olas de clase dt Teora del Delito, Facultad
de Derecho de la UNAM, 2001.
23 MUOZ CONDE, op. cit., pg. 55.
24 Tratado de Derecho Penal, Parte General, pg. 387.

248
248
Para la corriente finalista, adems de la imputabilidad y del
conocimiento de la antijuridicidad, para fundamentar el juicio de
culpabilidad, se requiere un tercer elemento: la inoperancia de la no
exigihilidad de otra conducta; este elemento se basa en que el
Derecho exige comportamientos racionales, nunca acciones
heroicas, el ordenamiento jurdico tiene un mbito de exigencias
fuera del cual no se puede exigir responsabilidad alguna; si a un
sujeto amenazado con arma de fuego se le obliga a dar muerte a
otro, el amenazado carece de culpabilidad, pues a pesar de ser
imputable y conocer el carcter antijurdico de dar muerte, no le es
dable comportarse de otra forma, no se le puede exigir racionalmente
una conducta diversa.
Imputabilidad. Se incluyen aquellos supuestos donde el sujeto gosa
do salud psquica por carecer de trastorno mental o desarrollo
intelectual retardado (a contrario sensu primera parte de la fraccin
Vil, del art. 15 del C.P.)
Conocimiento de la antijuricidad del hecho co
metido. La norma penal motiva al individuo, en la
medida en que ste conoce el contenido de sus
prohibiciones, el sujeto ignora que su actuar est
Culpabilidad | prohibido por la norma, ya por desconocimiento
de la existencia de la ley, del alcance de la mis
ma, o por creer fundadamente que su accin est
justificada, por lo que es inculpable, (inciso b, de
la fraccin VIH, del art. 15).
La inoperancia de la no exiglbilldad de otra
conducta. Racionalmente a nadie se le puede exi
gir un comportamiento distinto al realizado, si no
pudo actuar conforme a Derecho (fraccin IX,
del art. 15).
La ausencia de cualquiera de estos elementos, impide la
formulacin del juicio de atribucin inherente a la culpabilidad. Los
tres elementos aparecen (a contrario sensu) dentro del articulo 15
del Cdigo Penal Federal.
Los artculos 16 y 19 de la Constitucin General de la Repblica
reformados, expresamente aluden a la acreditacin del cuerpo del
delito y la probable responsabilidad del indiciado (antes se hacia
referencia a los elementos del tipo). Por reforma del 10 de enero de
1994, los artculos 168 del Cdigo Federal

249
249
de Procedimientos Penales y 122 del de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal, indicaban que el Ministerio Pblico tomara
como base del ejercicio de la accin penal, la acreditacin de los
elementos del tipo penal del delito de que se trate, adems de la
probable responsabilidad del inculpado. Con el Decreto publicado en
el Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de mayo de 1999, se
reform el mencionado artculo 168 y el 122 se modific por Decreto
del 3 de mayo de 1999, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal; en ambos se seala que el Ministerio Pblico tomar como
base del ejercicio de la accin penal la comprobacin del cuerpo del
delito y la probable responsabilidad.29
25 Artculo 168. El Ministerio Pblico acreditar el cuerpo del delito de que se trate y la
probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la accin; y la autoridad
judicial, a su vez. examinar si ambos requisitos estn acreditados en aulos
Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen
la materialidad del hecho que la ley scflnlc como delito, asi como los normativos, en el caso de que la
descripcin tpica lo requiera.
La probable responsabilidad del indiciado se tendr por acreditada cuando, de los medios
probatorios existentes, se deduzca su participacin en el delito, la comisin dolosa o culposa del
mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyeme de
culpabilidad.
El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarn por cualquier medio
probatorio que seale la ley.
Artculo 122. El Ministerio Pblico acreditar el cuerpo del delito de que se trate y la probable
responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la accin penal: y la autoridad judicial, a
su. vez. examinar si ambos requisitos estn acreditados en autos.
El cuerpo del delito se tendr por comprobado cuando se acredite el conjunto de los elementos
objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley seale como delito.
En los casos en que la ley incorpore en la descripcin de la conducta prevista como delito un
elemento subjetivo o normativo, como elemento constitutivo esencial, ser necesaria la acreditacin
del mismo para la comprobacin del cuerpo del delito.
La probable responsabilidad del indiciado, se tendr por acreditada cuando de los nlcdios probatorios
existentes se deduzca su obrar doloso o culposo en el delito que se le imputa, y no exista acreditada
en su favor alguna causa de exclusin del delito. ^

250
250

XXV
DE LA CULPABILIDAD
(Continuacin)
LA CULPA, LA PRETERINTENCIN Y EL CASO
i i
SUMARIO: 1. La culpa como segunda forma de la culpabili-diid2.
Nocin de la culpa.3. Elementos de la culpa.4. Diversas clases
de culpa.5. Distincin entre culpa consciente y dolo eventual.6.
Fundamento de la punibilidad de los delitos culposos.7. La culpa en
el Derecho mexicano.8. La culpa no es un delito autnomo.9. La
preterintencin. 10. El caso fortuito.
1. LA CULPA COMO SEGUNDA FORMA DE LA CULPABILIDAD. Se
ha repetido demasiado que para la delictuosidad de una conducta
precisa, entre otros requisitos, que haya sido determinada por una
intencin (dolo), o por un olvido del mnimo de disciplina social
impuesto por la vida gregaria (culpa). En ausencia de dolo o culpa no
hay culpabilidad y sin sta el delito no se integra.
2. NOCIN DE LA CULPA. Existe culpa cuando se obra sin
intencin y sin la diligencia debida, causando un resultado daoso,
previsible y penado por la ley (Cuello Caln).1 Acta culposamente
quien infringe un deber de cuidado que personalmente le incumbe y
cuyo resultado puede prever (Edmundo Mezger).2
Para determinar la naturaleza de la culpa se han elaborado diversas
teoras. Adquieren relevancia fundamental las siguien-
1 Op. cil., t. I. pg. 325, 8* edicin. i
2 Tratado de Derecho Penal, t. II, pg. 171, 2* edicin, Madrid.
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251
tes: a) de la previsibilidad; ty de la previsibilidad y evitabili-dad; y, c)
del defecto de la atencin.
La primera (previsibilidad) fue sostenida principalmente por Carrara,
para quien la esencia de la culpa "consiste en la previsibilidad del
resultado no querido".1 Afirma que la culpa consiste en la voluntaria
omisin de diligencia en calcular lat consecuencias posibles y
previsibles del propio hecho; por ende le puede considerar que se
funda en un vicio de la inteligencia el cual no es, en ltima instancia,
sino un vicio de la voluntad. ' La segunda, expuesta por Binding y
seguida por Brusa, acepta la previsibilidad del evento, pero aade el
carcter de evitable o prevenible para integrar la culpa, de tal manera
que no ha lugar al juicio de reproche cuando el resultado, siendo
previsible, resulta inevitable.
Por ltimo, la teora del defecto en la atencin, sostenida
principalmente por Angliolini, hace descansar la esencia de la culpa
en la violacin, por parte del sujeto, de un deber de atencin
impuesto por la ley.
Segn Antolisei una accin es culposa cuando existe una violacin
a determinadas normas establecidas por la ley, por algn
reglamento, por alguna autoridad, o en fin, por el uso o la
costumbre. Y de este modo, el mecanismo de la culpa se desarrolla
reprochando al autor del acto el no haber acatado las disposiciones
establecidas. El sujeto no tom las precauciones debidas al conducir
su automvil; hizo una intervencin quirrgica sin tener los
conocimientos que todo perito en la materia posee; en forma
irreflexiva oprimi el botn de una maquinaria que no conocia,
produciendo un desastre. En todos estos casos, la naturaleza de la
culpa est en el obrar negligente, imperito, irreflexivo o sin cuidado.4
Por nuestra parte, consideramos que existe culpa cuando se realiza
la conducta sin encaminar la voluntad a la produccin de un resultado
tpico, pero ste surge a pesar de ser previsible y evitable, por no
ponerse en juego, por negligencia o imprudencia, las cautelas o
precauciones legalmente exigidas.
3 Programa, V, I, pargrafo 80.
4 Cfr. RICARDO FRANCO GUZMN, La Culpabilidad y su Asptcio
Ntgaltvo. Crminalia, pg. 460, julio de 1956.

249

252
252
3. ELEMENTOS DE LA CULPA. Por ser necesaria la conducta
humana para la existencia del delito, ella constituir el primer
elemento; ei decir, un actuar voluntario (positivo o negativo);
en segundo trmino que esa conducta voluntaria se realice sin
las cautelas o precauciones exigidas por el Estado; tercero: los
resultados del acto han de ser previsibles y evitables y tipifi
carse penalmente; por ltimo, precisa una relacin de causali
dad entre el hacer o no hacer iniciales y el resultado no
querido. (Si el resultado es querido o aceptado, sea directa, in
directa, Indeterminada o eventualmente, se estar en el caso de
la imputacin dolosa.) j
4. DIVERSAS CLASES DE CULPA. Dos son las especies
principales de la culpa: consciente, con previsin o con
representacin, e inconsciente, sin previsin o sin representacin.
La culpa consciente, con previsin o con representacin, existe
cuando el agente ha previsto el resultado tpico como posible, pero
no solamente no lo quiere, sino abriga la esperanza de que no
ocurrir. Hay voluntariedad de la conducta causal y representacin
de la posibilidad del resultado; ste no se quiere, se tiene la
esperanza de su no produccin. Como ejemplo de esta especie de
culpa, puede citarse el caso del manejador de un vehculo que
desea llegar oportunamente a un lugar determinado y conduce su
coche a sabiendas de que los frenos funcionan defectuosamente;
no obstante representarse la posibilidad de un atrope-llamiento,
impulsa velozmente la mquina, con la esperanza de que ningn
transente se cruzar en su camino. Fxiste en su mente la previsin
o representacin de un posible resultado tipificado penalmente y a
pesar de ello, confiado en la no realizacin del evento, desarrolla la
conducta.
La culpa es inconsciente, sin previsin o sin representacin, cuando
no se prev un resultado previsible (penalmente tipificado). Existe
voluntariedad de la conducta causal, pero no hay representacin del
resultado de naturaleza previsible. Para Soler se da esta clase de
culpa, cuando el sujeto no previo un resultado por falta de diligencia.
Es, pues, una conducta en donde no se prev lo previsible y evitable,
pero mediante la cual se produce una consecuencia penalmente
tipificada. Puede imaginarse el caso de quien limpia una pistola en
presencia de otras personas, sin medir el alcance de su conducta; se

253
253
produce el disparo y resulta muerto o lesionado uno de los que se
halla-

ban en el lugar. El evento era indudablemente previsible, por saber
todos lo peligroso del manejo de las armas de fuego; sin embargo, el
actuar del sujeto fue torpe al no prever la posibilidad de un resultado
que debi haber previsto y evitado.
A lu culpa sin representacin o inconsciente sola clasificrsele en
lata, leve y levsima, siguiendo el criterio que priva en el campo del
Derecho Civil, segn la mayor o menor facilidad en la previsin. La
moderna doctrina penal ha dejado en el olvido tal clasificacin, pero
en nuestra legislacin penal encuentra aceptacin slo por cuanto la
gravedad o levedad de culpa hace operar una mayor o menor
penalidad. La culpa es lata cuando el resultado hubiera podido ser
previsto por cualquier persona; leve si tan slo por alguien
cuidadoso, y levsima nicamente por los muy diligentes.5
El Anteproyecto de Cdigo penal de 1949, establece un concepto
de culpa comprensivo de las dos especies sealadas an-
s ARTICULO 60."En los casos de delitos culposos se impondr hasta la cuarta parte de las penas
y medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo bsico del delito doloso, con excepcin de
aquellos que la ley seale unn pena especifica. Adems, se impondr, en su caso, suspensin hasta
de diez unos, o privacin definitiva de derechos para ejercer profesin, oficio, autorizacin, licencia o
permiso.
Las sanciones por delitos culposos slo se impondrn en relacin con los delitos previstos en los
siguientes artculos: 150, 167, fraccin VI, 169, 199 Bis, 289, parte segunda, 290, 291, 292, 293, 302,
307, 323, 397, 399, 414, primer prrafo y tercero en su hiptesis de resultado, 415, fracciones I y U y
ltimo prrafo en su hiptesis de resultado, 416, 420, fracciones I, II, III y V y 420 Bis, fracciones I, 11
y IV de este Cdigo.
Cuando a consecuencia de actos u omisiones culposos, calificados como graves, que sean
imputables al personal que preste sus servicios en una empresa ferroviaria, aeronutica, naviera o
de cualesquiera u otros transportes de servicio pblico federal o local, se causen homicidios de dos o
ms personas, la pena ser de cinco a veinte aos de prisin, destitucin del empleo, cargo o
comisin e inhabilitacin para obtener otros de la misma naturaleza Igual pena se impondr cuando
se trate de transporte de servicio escolar.
La calificacin de la gravedad de la culpa queda al prudente arbitrio del juez, quien deber tomar en
consideracin las circunstancias generales sealadas en el articulo 52, y las especiales siguientes:
I. La mayor o menor facilidad de prever y evitar el dao que result;
II. Rl deber del cuidado del inculpado que le es exigible por las circunstancias y condiciones
personales que el oficio o actividad que desempee le impongan;
III. Si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias semejantes;
IV. Si tuvo tiempo para obrar con la reflexin y cuidado necesarios;
V. El estado del equipo, vas y dems condiciones de funcionamiento mecnico, tratndose de
infracfiiones cometidas en los servicios de empresas transportadoras, y en general, por conductores
de vehculos."

254
254
tes. Expresa que existe culpa cuando no se previo el resultado siendo
previsible, o cuando habindose previsto se tuvo la esperanza de
que no se producira. Igual concepto y diferenciacin se contiene en
los Proyectos de 1958 y 1963; en este ltimo se hace referencia
tambin a que el resultado se produzca por impericia o ineptitud
(Art. 13).
Gon.viento (Con previsin o con representacin)
El agente prev el posible resultado penalmente tipificado, pero no
lo quiere; abriga la esperanza de que no se producir.
Culpa
Gomo en el dolo eventual, hay voluntad de efectuar la conducta y
existe representacin del resultado tpico, pero mientras en el dolo
eventual se asume indiferencia ante ese probable resultado, en la
culpa consciente se espera que no se producir.
Inconsciente (Sin previsin o sin representacin)
El agente no prev la posibilidad de que emerja el resultado tpico, a
pesar de ser previsible. No prev lo que debi haber previsto.
Segn la mayor o menor facilidad de prever, se le clasifica en lata,
leve y levsima.
5. DISTINCIN ENTRE CULPA CONSCIENTE Y DOLO EVENTUAL.
Tanto en una como en otro hay voluntariedad de la conducta
causal y representacin del resultado tpico; pero mientras en el
dolo eventual se asume indiferencia ante el resultado, se
menosprecia, en la culpa con previsin no se quiere, antes bien, se
abriga la esperanza de que no se producir.
6. FUNDAMENTO DE LA PUNIRILIDAD DE LOS DELITOS
CULPOSOS. En los delitos culposos (no intencionales o de
imprudencia) tambin existe menosprecio por el orden jurdico; hay
una actuacin voluntaria que omite las cautelas o precauciones
necesarias para hacer llevadera la vida en comn.

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255
La necesidad de mantener inclumes la seguridad y el bienestar
sociales mediante el Derecho, requiere que ste no nicamente
imponga el deber de someterse a sus exigencias, sino tambin la
obligacin de obrar con todas las cautelas y precauciones
indispensables para la conservacin del propio orden jurdico,
impidiendo su alteracin; por ello al lado de los delitos dolosos se
sancionan tambin los culposos. Por medio de la culpa se ataca
igualmente, aunque en menor grado, ese orden jurdico
imprescindible para la existencia y conservacin de la vida misma de
la colectividad.
7. LA CULPA EN EL DERECHO MEXICANO. Segn el articulo 8 del
Cdigo Penal vigente, "Las acciones y omisiones delictivas
solamente pueden realizarse dolosa o culposamente". El ltimo
prrafo del artculo 9 expresa: "Obra culposamente el que produce
el resultado tpico, que no previo siendo previsible o previo confiando
en que no se producira, en virtud de la violacin a un deber de
cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y
condiciones personales".
Es la culpa una de las formas de culpabilidad, consistente en infringir
la obligacin de comportarse con el cuidado necesario para mantener
el orden jurdico. Por otra parte, en la frmula legal caben tanto la
culpa consciente o con previsin, como la sin previsin o
inconsciente.
Como el texto legal es amplio por referirse al incumplimiento del
deber de cuidado que las circunstancias y condiciones personales
imponen al autor, compete al juzgador, de acuerdo con un ponderado
arbitrio, determinar, en cada caso, esas circunstancias y
condiciones personales motivadoras del deber de cuidado
incumplido.
El penalista Francisco H. Pavn Vasconcelos, sugiere, para la
afirmacin de que un comportamiento es culposo (en funcin de la
nueva frmula legal), los siguientes elementos de juicio: "a) la
determinacin de si, el hombre medio, hubiera estado en condicin
de dirigir su actuar de tal manera que hubiese podido evitar el
proceso causal que origin el evento daoso y prohibido (hecho
tpico), y b) si el sujeto no realiz su conducta de acuerdo a la medida
de direccin ideal, de lo cual era capaz, para impedir la realizacin de
los efectos nocivos, es decir con la prudencia necesaria, o bien si se

256
256
actu con falta de previsin de aquello que era por su naturaleza
previsible para el hombre medio y que por ello

tena obligacin de prever (culpa inconsciente o sin previsin) o si
habiendo previsto el hecho tpico, confi sin motivo, en que no se
producirla (culpa consciente o con previsin)".*
Tngase presente que no todos los delitos admiten la forma culposa.
El segundo prrafo del ya mencionado artculo 60 limita los delitos
culposos, porque los reglamenta con "nmeros clausus"; es decir, se
admite la forma de realizacin culposa en los casos especficamente
sealados en dicho precepto. En consecuencia solamente pueden
considerarse como culposos los delitos tipificados en los artculos:
150, 167, fraccin VI, 169, 199 Bis, 289, parte segunda, 290, 291,
292, 293, 302, 307, 323, 397, 399, 414, primer prrafo y tercero en su
hiptesis de resultado, 415, fracciones I y H y ltimo prrafo en su
hiptesis de resultado, 416, 420, fracciones I, II, III y V, y 420 Bis,
fracciones I, II y IV del Cdigo Penal Federal. Muchos tipos requieren
necesariamente de una ejecucin dolosa, es decir, slo pueden
actualizarse mediante una conducta dirigida subjetivamente a la
realizacin tpica.
8. I,A CULPA NO ES UN DELITO AUTNOMO. En el nmero 1 de
este captulo qued asentado que la culpa (imprudencia, segn la
anterior terminologa legal) es slo una forma o especie de
culpabilidad, pues los delitos se realizan dolosa o culposamente; sin
embargo, hay quienes pretenden dar autonoma al delito culposo
porque el articulo 60 del Cdigo Penal establece: "En los casos de
delitos culposos se impondr..." Se dice, por ejemplo, que el delito de
imprudencia causa homicidio, lesiones, dafo en propiedad ajena,
etc., mas lo cierto es que se cometen los delitos de homicidio,
lesiones, dao en propiedad ajena, etc., por culpa. La Ley, en el
ltimo prrafo del artculo 61, expresa que si al delito intencional
corresponde sancin alternativa que incluya una pena no privativa
de libertad, aprovechar esa situacin al delincuente por culpa, lo
cual confirma que no hay delitos de culpa (imprudencia), sino delitos
cometidos culposamente.
No existe, pues, delito de culpa, sino culpa en el delito; es la culpa
uno de los grados o especies de la culpabilidad y no hay un tipo legal
para la culpa que hiciera dable incluirlo entre los tipos de homicidio,

257
257
de lesiones, de fraude, etc., pues la norma relativa (Art. 60) slo
establece la sancin especfica para la forma culposa (imprudencia).
El dispositivo no se ubica en la Parte Especial del Cdigo en donde
tienen albergue los tipos penales, sino en la Parte General; ello
demuestra que no consti-
' Comentarios a a Reforma Penal, pgs. 31 y 32, Edicin
mimeogrfica, 1984.

tuye un tipo especfico con entidad propia. La pena especial y
definida "se pregona para los delitos de imprudencia y no para el
delito que quisiera crearse con ese nombre; adems, el artculo 61
disipa todo equvoco al establecer que los delitos de imprudencia se
castigarn con penas que no excedan de las tres cuartas partes de
las que corresponderan si el delito fuera intencional; finalmente, se
tiene el texto del artculo 8 que declara que los delitos pueden ser
intencionales y (o) de imprudencia".6 (Los artculos 61 y 8 estn
reformados).
9. LA PRETERINTENCIN. En la preterintencin, el resultado tpico
sobrepasa a la intencin del sujeto.
Segn qued antes sealado, con las reformas de 1983 al Cdigo
Penal para el Distrito Federal en materia de Fuero Comn y para
toda la Repblica en materia del Fuero Federal, se cre una tercera
forma de la culpabilidad en la fraccin III del artculo 8: la
preterintencin, y se defini en el tercer prrafo del 9: "Obra
preterintencionalmente el que cause un resultado tpico mayor al
querido o aceptado, si aqul se produce por imprudencia",
reconocindose as que la preterintencin no es slo dolo, ni
nicamente culpa, sino una suma de ambas especies, que se inicia
en forma dolosa y termina culposamente en su adecuacin tpica,
atribuyndole autonoma y una especial sancin en la fraccin VI del
artculo 60.
El profesor CELESTINO PORTE PETIT, al comentar la citada
reforma al Cdigo Penal, expresa que con la preterintencin se evita
sancionar como intencionales conductas que realmente no lo son,
como ocurre cuando el responsable del ilcito quiere causar un delito
menor y ocasiona imprudencialmente uno ms grave.7

258
258
Por nuestra parte, siempre hemos dicho que no es dable hablar de
una forma autnoma de culpabilidad participante a la vez de las
esencias del dolo y de la culpa, porque ambas formas se excluyen.
Para el actuar doloso precisa que la voluntad consciente se dirija al
evento o hecho tpico, ya sea directa, indirecta, indeterminada o
eventualmente, mientras la culpa se configura cuando se obra sin esa
voluntad de producir el resultado, pero este surge por la conducta
imprudente del autor, al descuidar el cumplimiento del deber de
cuidado correspondiente. El delito se comete mediante dolo, o por
culpa; pero tratndose del primero, puede haber
6 I. VILLALOBOS, Derecho Penal Mexicano, pg. 312, 3' edicin,
Porra, 1975.
7 Cfr. Cdigo Penal para el Distrito Federal, pg. 20, Ed. Serie
Legislacin Mexicana, Mxico,, 1984.

un resultado ms all del propuesto por el sujeto, y en la segunda,
mayor de lo que poda racionalmente preverse y evitarse. Para el
profesor IGNACIO VILLALOBOS, ms que de delitos
preterintencionales, se trata de delitos con resultado pretcrintencio-
nal, por sobrepasar su efecto el lmite propuesto por el agente.8
Con las reformas de 1993, publicadas el 10 de enero de 1994, se
elimina la prcterintencionalidad, ya que el articulo 8 expresa: "Las
acciones y omisiones delictivas, solamente pueden realizarse
dolosa o culposamente."
l Sostiene el citado profesor IONACIO VILLALOBOS que si se admite
que los delitos son dolosos, culposos y preltrtnlcncionales porque el
resultado va ms all de la intencin, tiene que aceptarse un cunti
miembro: la tentativa, en que el resultado se queda "ms ac" de la
intencin y ni uno ni otro de estos casos realiza una nueva forma o
especie de culpabilidad. Insiste que en el delito, adems del resultado
buscado por el agente, pueden aparecer otros fuera de lo propuesto.
"No reconociendo ms especie de culpabilidad que tas de dolo y
culpa, las reglas para uno y otra siguen siendo las nicas aplicables y
habr slo que tener presente que el llamado delito 'preterintencionnl'
es simplemente aquel en que se realiza una tipicidad ms all de la
intencin; que ese resultado puede producirse con dolo indirecto o
eventual, con culpa o sin una ni otra especie de culpabilidad; que el
tratamiento penal debe ser iioordc con la situacin real y concreta de
causalidad y culpabilidad que en cada caso se compruebe... si se

259
259
quiere abarcar toda la realidad del delito con rexullndo
preterintencional, o (odas sui posibilidades y variantes, deben
admitirse III siguientes conclusiones:
"a) Que es inadecuado buscar un trato unitario o un frmula igual
para lodos los casos de preterintenclonilldnd
"b) Que si se distingue, como es debido, el dolo ilr la intencin, el
efecto tpico que se produce ms all de esta lliuin puede
corresponder a una postura mental de dolo indirecto o eventual por
purtc del agente, u una actitud culposa o a un mero evento imprevisto
e imprevisible y, por tanto, sin dolo ni culpa por lo que a 1 respecta.
"c) Que si por 'intencin' y por 'dolo' se quiere entender exactamente
una misma cosa, entonces serla claro que en ningn delito
'preterdoloso' podra considerarse el resultado sino como culposo o
fortuito; pero aun asi, no forzosa y exclusivamente culposo.
"d) Que salvo los casos en que slo se debe castigar en atencin al
tipo re-atizado, por considerarlo absorbente del intentado, o
solamente en relacin con el delito propuesto, por encontrar que no
hubo dolo ni culpa en lo dems sobrevenido (rechcese, por favor, la
inveterada tendencia a castigar lo no culpable por la sugestin de
necesidad nacida del versare in re Ilcita o por el caduco sistema de
los delitos calificados por el resultado), los jueces debern
considerar todos los tipos producidos, con la calificacin de
culpabilidad que les corresponde, juzgndolos acu-muladamente
como un caso de concurso ideal.
"c) Que siendo errneo buscar un trato unitario para lodos los casos
de pre-tcrintcncionalidad, es necesario dejar a los tribunales la
determinacin de la naturaleza de cada uno de los casos que se les
presenten, sin que se pueda apuntarles otras normas de orientacin
que las comprendidas en los prrafos anteriores." (Derecho Penal
Mexicano, 3* edicin, pgs. 324 y ss., Porra, Mxico, 1975.)

260
260
10. EL CASO FORTUITO. El caso fortuito encontraba su reglamen-
tacin en la fraccin X del artculo 15 del Cdigo Penal: "Es cir-
cunstancia excluyeme de responsabilidad: ...Causar un dao por
mero accidente, sin intencin ni imprudencia alguna, ejecutando un
hecho licito con todas las precauciones debidas." El legislador se
referia, sin duda, al hecho anterior, inmediato a la produccin del
resultado y no a ste; la expresin lcito, atae a la conducta inicial.
En el caso fortuito la conducta nada tiene de culpable; se trata de un
problema de metaculpabilidad, segn denominacin nuestra, en
virtud de no ser previsible el resultado. El Estado no puede exigir la
previsin de lo humanamente imprevisible. Por ello se ha expresado
que marca el lmite o la frontera con la culpabilidad. Por debajo de la
culpa, asienta Soler, no hay responsabilidad penal.
El profesor Franco Guzmn, al comentar la anterior fraccin X del
articulo 15 de nuestro Cdigo Penal, afirmaba acertadamente que
en realidad no se trata de una causa de inculpabilidad; si el hecho
realizado es licito, no puede ser antijurdico; si no es antijurdico, no
est en condiciones de ser culpable.'
En el caso fortuito el resultado adviene por el concurso de dos
energas diversas: la conducta del agente (por hiptesis precavida,
lcita) y una fuerza a l extraa. De una parte ese actuar voluntario y
de otra, una concausa que se une a la conducta; de esa amalgama
surge el evento. En consecuencia, el caso fortuito queda fuera de la
culpabilidad; si una conducta es cautelosa y absolutamente lcita,
pero se une a ella una concausa extraa y por ello se produce el
resultado coincidente con la descripcin legal de un delito, no puede
atribursele al sujeto porque no lo quiso, ni omiti deber alguno de
cuidado o diligencia.
Mientras en la culpa inconsciente no se prev el resultado previsible,
en el caso fortuito jams puede preverse por ser imprevisible. Es
decir, tanto en la culpa inconsciente como en el caso fortuito hay
ausencia de previsin del resultado delictivo, pero en aqulla debe
preverse por existir esa posibilidad, en cambio en el caso fortuito el
sujeto no tiene el deber de prever lo humanamente imprevisible.
La aludida fraccin X del artculo 15, de acuerdo con las reformas
publicadas en enero de 1994, fue modificada; se indica que el delito
se excluye cuando "El resultado tpico se produce por caso fortuito".
No se define dicho caso.

261
261
XXVI LA INCULPABILIDAD
i (
SUMARIO: 1. La inculpabilidad; nocin.2. Las causas de
inculpabilidad.3. El error y la ignorancia.4. El error
accidental.5. La obediencia jerrquica.-y-. Las eximentes
putativas.7. Legtima defensa putativa.8. Legtima defensa
putativa reciproca.9. Legitima defensa real contra la putativa.10.
Delito putativo y legtima defensa putativa.11. Estado necesario
putativo.12. Deber y Derecho legales putativos.13. La no
exigibilidad de otra conducta.14. El temor fundado.15.
Encubrimiento de parientes y allegados. 16. I-stado de necesidad
tratndose de bienes de la misma entidad.
1. LA INCULPABILIDAD; NOCIN. La inculpabilidad es la ausencia
de culpabilidad. Esta definicin, expresa con razn J imnez de
Asa, es tautolgica. El penalista hispano, consecuente con su
concepcin normativa de la culpabilidad, sostiene que la
inculpabilidad consiste en la absolucin del sujeto en el juicio de
reproche.1
Lo cierto es que la inculpabilidad opera al hallarse ausentes los
elementos esenciales de la culpabilidad: conocimiento y voluntad.
Tampoco ser culpable una conducta si falta alguno de los otros
elementos del delito, o la imputabilidad del sujeto, porque si el delito
integra un todo, slo existir mediante la conjugacin de los
caracteres constitutivos de su esencia. As, la tipicidad debe referirse
a una conducta; la antijuricidad a la oposicin objetiva al Derecho de
una conducta coincidente con

9 La Culpabilidad y su Aspecto negativo. Criminalia, julio de 1956,
n
mero 7, pg. 463. '

262
262
un tipo penal; y la culpabilidad (como aspecto subjetivo del hecho)
presupone ya una valoracin de antijuricidad de la conducta tpica.
Pero al hablar de la inculpabilidad en particular, o de las causas que
excluyen la culpabilidad, se hace referencia a la eliminacin de este
elemento del delito, supuesta unu conducta tpica y antijurdica de
un sujeto imputable. J ams se insistir demasiado en que tampoco
aparecer la culpabilidad en ausencia de un factor anterior, por ser
ella elemento fundado respecto a los otros que, por lo mismo,
resultan fndanles en una escala de prelacin lgica (no de prioridad
temporal).
2. LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD. El problema de la
inculpabilidad escribe Fernndez Doblado, representa el
examen ltimo del aspecto negativo del delito. As, solamente
puede obrar en favor de la conducta de un sujeto una causa de
inculpabilidad, cuando previamente no medi en lo externo una de
justificacin, ni en lo interno una de inimputabilidad.2
Para que un sujeto sea culpable, segn se ha dicho, precisa en su
conducta la intervencin del conocimiento y de la voluntad; por lo
tanto, la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos:
intelectual y volitivo. Toda causa eliminatoria de alguno o de ambos,
debe ser considerada como causa de inculpabilidad. Para muchos
especialistas seguidores del normativismo, llenan el campo de las
inculpabilidades el error y la no exig-bilidad de otra conducta. Por
nuestra parte creemos que an no se ha logrado determinar con
precisin la naturaleza jurdica de la no exigibilidad de otra conducta,
por no haberse podido sealar cul de los dos elementos de la
culpabilidad queda anulado en presencia de ella. En estricto rigor,
las causas de inculpabilidad seran el error esencial de hecho (ataca
el elemento intelectual) y la coaccin sobre la voluntad (afecta el
elemento volitivo). Algo se anula o no puede integrarse, al faltar uno o
ms de sus elementos constitutivos. Si la culpabilidad se forma con el
conocimiento y la voluntad, slo habr inculpabilidad en ausencia de
cualquiera de los dos factores, o de ambos.
Nuestro Cdigo penal vigente, con motivo de las reformas de 1993,
publicadas en el Diario Oficial del 10 de enero de
2 Culpabilidad y Error, pg. 49, Mxico, 1950.

263
263
1994, expresamente se refiere a la incxigihilidad en la fraccin IX del
artculo 15, al establecer que el delito se excluye cuando: "Atentas
las circunstancias que concurren en la realizacin de una conducta
ilcita, no sea racionalmente exigihle al agente una conducta diversa
a la que realiz, en virtud de no haberse podido determinar u actuar
conforme a derecho."
3. EL ERROR Y LA IGNORANCIA. El error es un vicio psicolgico
consistente en la fulla de conformidad entre el sujeto cognosccntc y el
objeto conocido, tal como ste es en la realidad. Segn los
escolsticos: ve ritas est adcequatio intellectus et re (la verdad es la
adecuacin entre lo que es una cosa y nuestra mente). El error es un
falso conocimiento de la verdad, un conocimiento incorrecto; se
conoce, pero se conoce equivocadamente.
Tanto el error como la ignorancia pueden constituir causas de
inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un
conocimiento equivocado sobre la antijuricidad de su conducta; el
obrar en tales condiciones revela falta de malicia, de oposicin
subjetiva con el Derecho y por lo mismo con los fines que el mismo
propone realizar. Mientras en el error se tiene una falsa apreciacin
de la realidad, en la ignorancia hay ausencia de conocimiento; en el
error se conoce, pero se conoce mal; la ignorancia es una laguna de
nuestro entendimiento, porque nada se conoce, ni errnea ni
certeramente.
El error se divide en error de hecho y de Derecho. El de hecho se
clasifica en esencial y accidental; el accidental abarca: aberratio
ictus. aberratio in persona y aberratio delicti.
El error de Derecho no produce efectos de eximente, porque el
equivocado concepto sobre la significacin de la ley no justifica ni
autoriza su violacin. La ignorancia de las leyes a nadie aprovecha.
Nuestra Ley Penal segn reforma de 1983, publicada en 1984
conceda, sin embargo, importante papel al error de Derecho, al que
tambin se le designa como error de prohibicin. El (ahora derogado)
artculo 59 bis dispona: Cuando el hecho se realice por error o
ignorancia invencible sobre la existencia de la Ley Penal o del
alcance de sta, en virtud del extremo atraso cultural y el aislamiento
social del sujeto, se le podr imponer hasta la cuarta parte de la pena

264
264
correspondiente al delito de que se trate o tratamiento en libertad,
segn la naturaleza del caso. Ntese que el precepto no atribua a tal
error (o ignorancia) el rango de excluyente de responsabilidad penal,
sino slo el de una modificativa favorable, atenuanu- de la pena. La
inclusin en nuestra Ley Penal del transcrito artculo 59 bis
represent, a nuestro juicio, un acierto indiscutible; se dio un paso
ms para poner la ley en contacto con la vida real; la frmula legal,
de indiscutible vala, constituy un avance considerable.
"El error esencial de hecho para tener efectos eximentes escribe
Porte Petit, debe ser invencible; de lo contrario deja subsistente la
culpa. Error esencial, nos dice Vannini, es el que, recayendo sobre un
extremo esencial del delito, impide al agente conocer, advertir la
relacin del hecho realizado con el hecho formulado en forma
abstracta en el precepto penal. O como ensea Antolisci, el error que
recae sobre uno o ms de los elementos que se requieren para la
existencia del delito. En concreto: en el error esencial el sujeto acta
antijurdicamente creyendo actuar jurdicamente, o sea que hay
desconocimiento de la antijuricidad de su conducta y por ello,
constituye, como antes dijimos, el aspecto negativo del elemento
intelectual del dolo."
La doctrina contempornea divide el error en dos clases: de tipo y de
prohibicin, segn recaiga sobre un elemento o requisito constitutivo
del tipo penal (el agente ignora obrar tpicamente) o el sujeto,
sabiendo que acta tpicamente, cree hacerlo protegido por una
justificante.
Para nosotros el llamado error de tipo versa tambin sobre la
antijuricidad. Quien en virtud de un error esencial e invencible cree
atpica su actuacin, indudablemente la considera lcita, acorde con
el Derecho, siendo en realidad contraria al mismo. Por ello definimos
las eximentes putativas como las situaciones en las cuales el agente,
en funcin de un error esencial de hecho insuperable cree,
fundadamente, estar amparado por una causa de justificacin o bien
que su conducta no es tpica (para l, subjetivamente, es lcita).
Ejemplo: El agente copula con mujer menor de dieciocho aos, casta
y honesta, obteniendo su consentimiento por engao, pero cree,
fundada
j Importancia de la Dogmtica J urdico Penal, pg. 52.

265
265
mente, que lu mujer es mayor de dicha edad, en vista de acta de
nacimiento falsa o equivocada; tal individuo (y cualquier otro en el
misino caso) estima lcito o permitido su proceder, pero en realidad
se halla prohibido por la tipicidad normativa; se trata de un error
sobre la antijuricidad de la conducta, aun cuando se le quiera
denominar error de tipo.
Antes de la reforma de I9834, el artculo 15 del Cdigo Penal slo
contemplaba dos casos de eximentes de culpabilidad por error; el
primero contenido en la fraccin VI: ejecutar un hecho que no es
delictuoso sino por circunstancias del ofendido, si el autor las
ignoraba inculpablemente al tiempo de obrar. Tratbase, ms que de
error, de inculpable ignorancia.* La otra hiptesis se sigui
conservando y se refiere a un solo caso de obediencia jerrquica
dentro de la fraccirj VII: cuando el inferior posee poder de inspeccin
sobre la orden superior, pero por un error esencial e insuperable
desconoce la ilicitud del mandato.
Con la mencionada reforma penal publicada en 1984, se reglament
expresamente entre las excluyentes de responsabilidad, el error
esencial de hecho. La fraccin XI del artculo 15 sealaba: "Realizar
la accin u omisin bajo un error invencible respecto de alguno de
los elementos esenciales que integran la descripcin legal, o que por
el mismo error estime el sujeto activo que es lcita su conducta." El
prrafo siguiente deca: "No se excluye la responsabilidad si el error
es vencible."
La fraccin, en la primera parte, se refera al llamado error de tipo,
pues aluda al error invencible respecto de alguno de los elementos
esenciales de la descripcin legal. En la segunda, consagraba el
error de licitud, tambin denominado error de permisin o de
prohibicin, ya que por un error invencible el autor cree lcito su
comportamiento, acorde con el Derecho.
No se explica el ltimo prrafo de la fraccin XI; resultaba intil la
referencia a la no exclusin de la responsabilidad si el error es
vencible, pues ya se contena como requisito, en la primera parte del
precepto, que el error fuera invencible.
4 Publicada en el Diario Oficial de 13 de enero de 1984.
* Por reforma segn Decreto publicado en el Diario Oficial del 23 de diciembre de 1981 (en vigor 30
dfas despus), se suprime la excluyente de inculpable ignorancia antes contenida en la fraccin VI;
se reglamentaron en dicha fraccin el miedo grave y el fundado temor.

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266
Resultan de utilidad las ideas del profesor Francisco H. Pavn
Vasconcelos en sus Comentarios a la Reforma Penal? porque de
paso, puede quedar aclarada la cuestin terminolgica, habida
cuenta de que entre los especialistas no existe unidad de criterio nl
respecto; al error de licitud o de permisin lo llaman igualmente de
prohibicin, denominacin esta ltima que emplean tambin para
mencionar al error de Derecho. Segn el citado penalista, la fraccin
XI del artculo 15 regulaba tanto el error de tipo como el de
prohibicin. Al aludir la ley a la realizacin de la accin u omisin bajo
un error invencible respecto de alguno de los elementos esenciales
que integran la descripcin legal, consignaba el error tipo como
causa impeditiva de la integracin del delito; y al agregar la propia ley
o que por el mismo error estime el sujeto activo que es lcita su
conducta, recoga el error de prohibicin, ambas hiptesis de error
esencial e insuperable, y por ello excluyenles de la culpabilidad. El
mismo juspenalista afirma que cuando el error no recae sobre
circunstancias pertenecientes al tipo legal, sino sobre la licitud en la
realizacin del hecho, se da el error de prohibicin que comprende: a)
error invencible por estimarse que el hecho tpico ejecutado no est
prohibido; b) error invencible al considerarse que el hecho, en
general prohibido, en el caso particular se encuentra justificado a
virtud de una circunstancia que en realidad no tiene esa eficacia; y,
c) error invencible por creerse que el hecho, si bien prohibido, en el
caso se halla amparado por una causa de justificacin. Seala que
de las tres hiptesis, slo recoga nuestra ley como eximentes la
segunda y la tercera, porque la primera encontraba diverso
tratamiento (Art. 59 bis), pues no operaba como excluyendo de
responsabilidad penal, sino como ^caso especial en que la ley
facultaba al juzgador para imponer una pena atenuada o un
tratamiento en libertad, al autor del hecho si reuna las condiciones
del precepto.
EL ERROR EN LA LEY VIGENTE. Los especialistas ltimamente
prefieren hablar de error de tipo y error de prohibicin, en lugar de
error de hecho \ error de derecho. Nuestro Cdigo Penal, 'de acuerdo
con las reformas publicadas en el Diario

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267
Oficial del 10 de enero de 1994, considera en la fraccin VIII del
artculo 15 como causa de exclusin del delito, realizar la accin o la
omisin bajo un error invencible: "A) Sobre alguno de los elementos
esenciales que integran el tipo penal; o B) Respecto de la ilicitud de
la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la
ley o el alcance de la misma, o porque crea que est justificada su
conducta". Por supuesto, qued derogado el artculo 59 bis (transcrito
en lneas anteriores) en donde se recoga limitadamente el error de
derecho, no para excluir el delito, sino slo como atenuante de la
pena.
Sobre la nueva fraccin VIII del artculo 15, el tratadista
Francisco Pavn Vasconcelos, expresa que comprende tanto el error
de tipo como el error de prohibicin (incluyendo en ste el de
permisin); el error de tipo en el inciso A); el de prohibicin, o error
de derecho, se enmarca en el B) y se da cuando el agente
realiza la accin o la omisin bajo un error invencible
respecto de la ilicitud de la conducta, ya porque desconozca la
existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que
est justificada su conducta, "observndose, desde luego, el
cambio tan notable adoptado por la ley penal al aceptar sin cortapisas
y abiertamente el error de derecho como causa de exclusin del
delito, lo que con evidencia es una novedad en nuestro derecho
punitivo. La esencia del error de derecho radica en que el sujeto, no
obstante conocer el hecho que realiza, est ignorante de la obligacin
que tiene de respetar o acatar una norma penal determinada, ya por
desconocimiento de la propia norma que le impone hacer
algo o abstenerse de hacerlo, o porque su conocimiento de ella es
imperfecto... se precisa que dicho error sea invencible o
insuperable, esto es, que el sujeto est imposibilitado para conocer
la ilicitud de su accin u omisin, lo cual significa que si con
diligencia pudo tener informacin de la ley y de su sentido y no se
esforz en hacerlo, no puede alegar que su error sea inculpable...
En el propio inciso B) se acoge el llamado error de permisin, si el
sujeto se encuentra en un error invencible, por creer que su conducta
se encuentra justificada."6
Miiniuil ile Deieihn l'enal Metcana, pg. 469, 470 y 471, II1 Ed.

268
268

) ) ) )
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL

ERROR DE TIPO, ERROR DE LICITUD O EXIMENTE PUTATIVA Y
ERROR DE DERECHO O PROHIBICIN

CUADRO ASDAS

4. EL ERROR ACCIDENTAL. El error es accidental si no recae sobre
circunstancias esenciales del hecho, sino secundarias. El error en el
golpe (aberratio ictus) se da cuando el resultado no es precisamente
el querido, pero a l equivalente (lorge dispara contra Carlos a quien
no confunde, pero por error en la puntera^ mata a Roberto).
Aberratio in persona es cuando el error versa sobre la persona objeto
del delito (Alfredo, queriendo disparar sobre Rafael, confunde a ste
por las sombras de

269
269
la noche y priva de la vida a Armando, a quien no se propona matar).
Hay aberratio delicti si se ocasiona un suceso diferente al deseado.
Antes de las reformas, innecesariamente nuestro Cdigo Penal se
refera al error accidental en la fraccin V del ahora derogado
articulo 9, ya que el error de esta naturaleza es ineficaz para borrar la
culpabilidad; slo tiene relevancia para variar el tipo del delito, como
en el homicidio en razn de parentesco. As, por ejemplo, si alguien
queriendo dar muerte a su padre, al disparar mata a otra persona,
entonces no queda integrado este tipo delictivo sino simplemente el
de homicidio; por ende, el error accidental, si bien no elimina la
responsabilidad del agente impide, sin embargo, que puedan serle
aplicadas las severas penas del homicidio en razn de parentesco,
beneficindose con las menos enrgicas del homicidio.
El profesor Luis Fernndez Doblado explica en su ctedra el error
conforme al cuadro siguiente:
( Recae en la norma penal, en Penal , - cuanto a su contenido
y ig-(^nificacin.
De Derecho
Versa sobre ese mismo contenido, pero en tanto se yerra
Extra-penal -i resP^to a un concepto jurdico perteneciente a otra
rama del Derecho (Ej.: sobre rl concepto de documento).
Error -
Esencial
De Hecho
Recae sobre un elemento fc-tioo, cuyo desconocimiento afecta el
factor intelectual del dolo, por sor tal elemento requisito constitutivo
del tipo, o bien futidante de una conducta justificada (como ocurre
en las eximentes putativas). El error esencial puede ser vencible o
invencible, segn deje subsistente la culpa o borre toda
culpabilidad.
En el golpe.
Accidental -1 En la persona. En el delito.

270
270
5. LA OBEDIENCIA J ERRQUICA. An sigue discutindose la
verdadera naturale/.a jurdica de la eximente por obediencia
jerrquica. En verdad en ella hay que distinguir diversas situaciones.
1 Si el subordinado tiene poder de inspeccin sobre lu orden
superior y conoce la ilicitud de sta, su actuacin es delictuosa, por
ser el inferior, al igual que el superior, subdito del orden jurdico, y si
conoce la ilegitimidad debe abstenerse de cumplir el mandato en
acatamiento de la ley, norma de mayor categora que el acto de
voluntad de quien manda.
2 Si el inferior posee el poder de inspeccin, pero desconoce la
ilicitud del mandato y ese desconocimiento es esencial e insuperable,
invencible, se configura una inculpabilidad en virtud de un error
esencial de hecho.
3 El inferior, conociendo la ilicitud del mandato y pudicn-do
rehusarse a obedecerlo, no lo hace ante la amenaza de xu-frir graves
consecuencias; se integra una inculpabilidad en vista de la coaccin
sobre el elemento volitivo o emocional o una no exigibilidad de otra
conducta.
4 Cuando el subordinado carece del poder de inspeccin y
legalmente tiene el dchcr de obedecer, surge la nica hiptesis de la
obediencia jerrquica constitutiva de una verdadera causa de
justificacin y no de una no exigibilidad de otra conducta; el Derecho
(en esas condiciones) est ms interesado en la ciega obediencia
del inferior, que en la excepcional posibilidad tic que el superior
ordene algo delictuoso. Esto sucede lo mismo si el subordinado
conoce o desconoce la ilicitud, pues el lisiado impone al inferior
como un deber cumplir las rdenes superiores, sin ser relevante su
criterio personal sobre la licitud o ilicitud de la conducta ordenada. Tal
acaece con los miembros del Ejrcito, en donde importa ms la
disciplina, con independencia de los delitos que eventualmente
resulten. En el Instituto Armado, el Estado, la propia sociedad,
esperan incondicional obediencia jerrquica de los miembros del
mismo. Si en estos casos el inferior acta cumpliendo una obligacin
legal, se integra una causa de justificacin y no hay delito por estar
ausente la antijuricidad. (La justificacin por obediencia jerrquica se
equipara a la de cumplimiento de un deber.)

271
271
En contra se dice que la antijuricidad valora la conducta en su
aspecto puramente externo, objetivo, y el mismo acto no puede ser
jurdico para quien obedece y antijurdico para el que manda. I, o
objetivo debe apreciarse en el hecho, comprensivo de la concllela y
tambin del resultado.
Con motivo de la Reforma Penal publicada en el Diario Oficial del 10
de enero de IW4, la obediencia jerrquica no figura expresamente
entre las causas de exclusin del delito; la hiptesis de error del
subordinado queda comprendida en la nueva fraccin VIII del arlculo
15; la relativa a la actuacin del inferior para evitar graves
consecuencias, har operar una no exigibilidad de otra conducta
(fraccin IX); cuando se obedezca la orden por cumplimiento del
deber de obediencia, el caso encuadra en la amplia frmula de la
fraccin VI de dicho precepto.
6. LAS EXIMENTES PUTATIVAS. Ya en otra parte se demostr que
pueden admitirse eximentes supra-lcgales (excepto las excluycnles
de antijuridicidad); en consecuencia, existen sin duda causas de
inculpabilidad aun cuando no estn expresamente reglamentadas en
la ley, si se desprenden dogmticamente; esto es, si resulta dable
extraerlas del Ordenamiento positivo. Segn nuestro Cdigo, los
delitos son dolosos y culposos (Art. 8); es decir, se integran tan slo
si se llenan las formas de la culpabilidad: dolo o culpa. Si el sujeto al
realizar una conducta tpica desconoce la significacin de su acto (y
ese desconocimiento es en virtud de un error esencial e
insuperable), o poseyendo esa conciencia ejercita una conducta o
hecho con voluntad coaccionada, estar ausente la culpabilidad y por
ende un elemento esencial del delito, a pesar de que dicho agente
sea completamente imputable. En este caso se hallan las eximentes
putativas, ahora reguladas como segunda hiptesis, en el inciso B)
de la fraccin VIII del artculo 15 del Cdigo Penal.
Por eximentes putativas se entienden las situaciones en las cuales el
agente, por un error esencial de hecho insuperable cree,
fundadamente, al rcali/.ar un hecho tpico del Derecho Penal,
hallarse amparado por una justificante, o ejecutar una conducta
atpica, permitida, lcita, sin serlo.

272
272
Inexplicablemente suele limitarse el alcance de un grupo de
las eximentes putativas a la legtima defensa putativa; nada autoriza
tal proceder; participan de la misma naturaleza todas las actuaciones
tpicas y antijurdicas en donde el sujeto considera, de manera
(iniciada, encontrarse ante una causa de justificacin. Por ello al lado
de la legtima defensa putativa, deben ser estudiados el estado
necesario putativo, el deber y derechos legales putativos, etc.
7. LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA. Suelen lanzarse acres censuras
a quienes denominamos a esta excluyeme de culpabilidad legtima
defensa putativa, por anteponer la palabra legtima. Se dice que
debe hablarse simplemente de defensa putativa, porque el sujeto al
actuar protegido por la eximente no obra legtimamente, sino de
manera inculpable, pero antijurdica. Para nosotros esta institucin
tcnicamente debe llamarse legtima defensa putativa o imaginaria;
su esencia misma radica en la creencia, por parte del sujeto, de que
su actitud es legtima. Fundada, pero errneamente, supone obrar
con derecho, hallarse ante una defensa legtima mediante la cual
repele, conforme a la permisin legal, una injusta agresin. De lo
contrario (si en la mente del sujeto su actuacin no es legtima) no
puede operar la eximente, ni por tanto impedir la configuracin del
delito.
Concepto. Existe legtima defensa putativa si el sujeto cree
fundadamente, por un error esencial de hecho, encontrarse ante una
situacin que es necesario repeler mediante la defensa legtima, sin
la existencia en la realidad de una injusta agresin. Para J imnez de
Asa, la defensa putativa se da si el sujeto reacciona en la creencia
de que existe un ataque injusto y en realidad se halla ante un
simulacro.7 J os Rafael Mendoza expresa que la defensa putativa
existe cuando el sujeto supone, errneamente, encontrarse ante una
agresin injusta."
En la legtima defensa putativa la culpabilidad est ausente por falta
del elemento moral del delito, en funcin del error esencial de hecho.
La actuacin del agente es antijurdica por-

273
273
que, por hiptesis, no existe la causa real motivadora de una
justificacin (esta observacin vale para todas las eximentes
putativas), que en el caso sera la agresin actual, violenta, injusta,
etc.; en tales condiciones, la conduca no puede quedar legitimada
por ser objetivamente contraria al Derecho; pero no es culpable por
ausencia de la rebelda subjetiva con el orden jurdico.1' Para obrar
alguien dolosamente precisa que haya conocido y previsto las
circunstancias de hecho sealadas como relevantes en el tipo penal y
tener conciencia de la significacin antijurdica de su conducta. Se
requiere, como dice J imnez de Asa, el conocimiento de que se
quebranta el deber. Si falta ese conocimiento no puede existir el dolo;
el agente acta motivado por un error esencial de hecho insuperable,
invencible.
8. LEGITIMA DEFENSA PUTATVA RECPROCA. Tcnicamente no
hay inconveniente para admitir la legtima defensa putativa recproca.
En forma excepcional dos personas, al mismo tiempo y por error
esencial, pueden creerse, fundadamente, vctimas de una injusta
agresin. Entonces la inculpabilidad operara para las dos partes, por
hallarse ambos sujetos ante un error de hecho, invencible, con la
conviccin de obrar, respectivamente, en legtima defensa, sin que en
la realidad existan las agresiones simultneas, mas en la prctica es
difcil encontrar un caso que rena tales condiciones.
9. LEGITIMA DEFENSA REAL CONTRA LA PUTATIVA Si el sujeto
que por error cree obrar en legtima defensa, con el propsito de
repeler la imaginaria agresin, acomete efectivamente a quien
considera su injusto atacante, slc puede, a su vez, reaccionar
contra la acometida cierta, la cual, si bien inculpable, es
evidentemente antijurdica; por eso en su contra puede oponerse la
legtima defensa real, atento el carcter objetivo de las causas de
justificacin. A uno de los protagonistas le beneficiar una causa de
inculpabilidad y al otro una justificante.
10. DELITO PUTATIVO Y LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA. No
debe confundirse el delito putativo con la legtima defensa pu-

7 La Ley y el Delito, pg. 507, Caracas, 1945.
I Curso de Derecho Penal Venezolano, pg. 351, Caracas.

9 En este sentido en nuestro estudio La Culpabilidad y su Aspecto Negativo, Revista
J urdica Veracruzana, pgs 43 y i. Nni. I, marzo de I9S7.

274
274

En aqul, el sujeto imagina que comete una infraccin punible, pero
en realidad su actuacin no es tpica; por eso para Soler el delito
putativo es la contrapartida de la defensa putativa, ya que en l se
cree obrar antijurdicamente, en tanto en la defensa imaginaria se
supone actuar jurdicamente.
11. ESTADO NECESARIO PUTATIVO. Valen las mismas
consideraciones hechas para la legtima defensa putativa, pero
conviene insistir en que, como en todos los casos de inculpabilidad
por error esencial de hecho, ste debe ser invencible y fundado en
razones suficientes, aun cuando aceptable para la generalidad de los
hombres y no slo para los tcnicos o especialistas. Precisa
adems la comprobacin de que, si hubiera existido tiempo y manera
de salir del error, el agente lo hubiera intentado. Para tener el error
resultados eximentes, debe ser esencial, razonable; de lo contrario
no produce efectos elimina-torios de la culpabilidad, pues deja
subsistente el delito, al menos en su forma culposa. La base para la
solucin de los problemas que pueden plantearse, debe darla el
anlisis de la culpabilidad para precisar' si el error ha sido capaz de
eliminar el elemento intelectual, por falta de conocimiento del agente
sobre la antijuridicidad de su conducta.
12. DEBER Y DERECHO LEGALES PUTATIVOS. Puede pensarse
en la posibilidad de una conducta contraria al orden jurdico y sin
embargo su autor suponga, por error, pero fundadamente, actuar en
el ejercicio de un derecho que no existe, o en el cumplimiento de un
deber no concurrente. Si el error rene las condiciones ya antes
sealadas, no habr delito por ausencia de culpabilidad. Tal es el
caso del funcionario o del polica ignorante de su cese, si considera
cumplir con su deber al realizar los actos correspondientes a una
autoridad de la cual carece.
13. LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA. Con la frase "no
exigibilidad de otra conducta", se da a entender que la realizacin de
un hecho penalmente tipificado, obedece a una situacin
especialsima, apremiante, que hace excusable ese comportamiento.
Se afirma en la moderna doctrina que la no exigibilidad de otra
conducta es causa eliminatoria de la culpabi-

275
275
lidad, juntamente con el error esencial de hecho. En contra
puede citarse la opinin de Ignacio Villalobos: "Cuando se habla de
la no cxigibilidad de otra conducta, se hace referencia slo a
condiciones de nobleza o emotividad, pero no de Derecho, por las
cuales resulta humano, excusable o no punible que la persona obre
en un sentido determinado, aun cuando haya violado una
prohibicin de la ley o cometido un acto que no puede ser aprobado
propiamente ni reconocido como de acuerdo con los fines del
Derecho y con el orden social. Se trata de infracciones culpables
cuyo sujeto, por una indulgente comprensin de la naturaleza
humana y de los verdaderos fines de la pena, puede ser eximido de
las sanciones que se reservan para la perversidad y el espritu
egosta y antisocial. Alguna solucin se ha de buscar, en el terreno
de la conveniencia poltica, al problema que en tales condiciones se
plantea, pero ciertamente no es necesario pasar sobre la verdad
tcnica como lo hacen quienes declaran jurdica o inculpable una
conducta que se realiza conscientemente contra la prohibicin del
Derecho, sin que medie cosa alguna que la autorice y aun cuando
concurran condiciones precarias que slo corresponden a un orden
subjetivo y extrajurdico."10 F.l mismo tratadista afirma: "...La no
exigibilidad de otra conducta debemos considerarla como un grado
de inclinacin al hecho prohibido, en que no se pierde hi consciencia
ni la capacidad de determinacin, por tanto slo atae a la
equidad o a la conveniencia poltica y puede motivar un perdn o una
excusa, pero no una desintegracin del delito por eliminacin de
alguno de sus elementos."
Ya expresamos nuestro punto de vista sobre la no exigibili
dad de otra conducta en el segundo prrafo del inciso nmero
2 de este mismo tema, en donde hicimos notar que para desa
parecer la culpabilidad precisa la anulacin de alguno de sus
dos elementos, o de ambos, de lo cual se infiere que las
causas de inculpabilidad son aquellas capaces de afectar el co
nocimiento o el elemento volitivo; en consecuencia, las inculpa
bilidades estn constituidas por el error esencial de hecho y la
coaccin sobre la voluntad. ;
10 Derecho Penal Mexicano, pgs. 437 y ss. 3" edicin, Porra, 1975.

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276
A raz de las reformas al Cdigo penal publicadas en 1994, se
reglamenta en forma destacada la inexigibilidad en el artculo 15: "El
delito se excluye cuando: IX. Atentas las circunstancias que
concurren en la realizacin de una conducta ilcita, no sea
racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que
realiz, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme
a derecho".
Desde un punto de vista exclusivamente formal, cuenta habida del
texto legal, la no exigibilidad de otra conducta impide la configuracin
del delito y no slo excluye la pena.
14. EL TEMOR FUNDADO. El vigente Cdigo Penal Federal
reformado ya no reglamenta expresamente el temor fundado entre
las causas de exclusin del delito, que antes recoga la fraccin VI
del artculo 15 entre las excluyentes de responsabilidad: "...el temor
fundado e irresistible de un mal inminente y grave en bienes jurdicos,
propios o ajenos, siempre que no exista otro medio practicable y
menos perjudicial al alcance del agente". Como en realidad se trata
de la vis compulsiva o coaccin moral, queda comprendida como un
caso de no exigibilidad de otra conducta (Art. 15-IX). Para la mayor
parte de los especialistas, el fundado temor es uno de los casos
tpicos de la no exigibilidad de otra conducta, en virtud de que el
Estado, segn afirman, no puede exigir un obrar diverso, heroico.
15. ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES Y ALLEGADOS. Por
reforma al Cdigo Penal Federal, qued derogada la fraccin IX del
articulo 15 que consideraba excluyeme de responsabilidad: "Ocultar
al responsable de un delito, o los efectos, objetos o instrumentos del
mismo o impedir que se averige, cuando no se hiciere por un inters
bastardo y no se empleare algn medio delictuoso, siempre que se
trate de: a) Los ascendientes o descendientes consanguneos o
afines; b) El cnyuge o parientes colaterales por consanguinidad
hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo; y, c) Los que
estn ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o
estrecha amistad." Al comentar la disposicin expresbamos que,
para nosotros, se trataba de una excusa absolutoria por no
exigibilidad de otra conducta y aclarbamos que la no exigibilidad
anula en algu-

277
277
nos casos la culpabilidad, mientras en otros la punibilidad, como
ocurre en el encubrimiento de parientes y allegados, pues no
advertamos cul elemento de la culpabilidad se afectaba. La
reforma, ni derogar la mencionada fraccin IX y ubicar la cuestin en
el artculo 400, confirma nuestro puni de vista, en el sentido de que
estamos frente a una verdadera excusa absolutoria. El nuevo
dispositivo establece en la fraccin III que comete el delito de
encubrimiento quien "Oculte o favorezca el ocultamicnto del
responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos del
mismo o impida que se averige"; en la parte final del precepto se
establece: "No se aplicar la pena prevista en este artculo en los
pasos de las fracciones III, en lo referente al ocultamiento del
infractor, y IV, cuando se trate de: a) Los ascendientes y
descendientes consanguneos o afines; b) El cnyuge, la concubina,
el' concubinario y parientes colaterales por consanguinidad hasta el
cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; y c) Los que estn
ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha
amistad derivados de motivos nobles." La fraccin IV consagra el
caso de quienes requeridos por las autoridades no presten auxilio
para la investigacin de los delitos o para la persecucin de los
delincuentes."
Mientras el texto anterior contenido en la fraccin IX del artculo 15
(ahora derogado), exiga que la conducta del agente no obedeciera a
un inters bastardo, la nueva frmula ubicada en el artculo 400
requiere que el encubrimiento derive de "motivos nobles". Adems,
se ampla la excusa al comprender ahora a la concubina y al
concubinario, pero se restringe su alcance, porque ya no se
beneficia a quien oculte efectos, objetos o instrumentos del delito.
16. ESTADO DE NECESIDAD TRATNDOSE DE BIENES DE LA
MISMA ENTIDAD. Hemos reservado para este lugar el estudio de un
caso del estado necesario, a saber: cuando los intereses en conflicto
son de un valor equivalente. Ya dijimos que si los bienes son
desiguales, slo cuando el sacrificado sea el de me-
ii Decreto de 16 de diciembre de 1985, publicado en el Diario Oficial de 23 del mismo mes y ao.

278
278
or entidad, se integrar una causa de justificacin; el Derecho, ante
la imposibilidad de conservar ambos, permite, aun con prdida del
menor, lu salvacin del de ms vala. Pero tratndose de intereses o
bienes iguales, la doctrina presenta diversas soluciones. Segn
algunos, el sujeto que acta en esas condiciones no es culpable en
funcin de la no exigibilidad de otra conducta; para otros debe existir
un perdn o una excusa, pues el Estado no puede exigir el herosmo.
En resumen: La conduca de quien sacrifica un bien para salvar otro
del mismo rango, no es delictuosa o no es punible; debe operar en su
favor una causa de inculpabilidad, segn algunos, o un perdn o
una excusa absolutoria, segn otros, pues el Poder Pblico no puede
exigir al sujeto, en el caso, otro modo de obrar.
En pginas anteriores (Cap. XX, I) se hizo referencia a que el estado
de necesidad slo integra una causa de justificacin (que excluye la
antijuricidad), cuando se sacrifica un bien menor para salvar otro de
mayor entidad; rige el principio del inters preponderante. Si los
intereses en conflicto son iguales no opera una justificante, sino una
inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta o bien, con el
mismo fundamento, una excusa absolutoria impeditiva de la
punibilidad. Ahora, formalmente al menos, a partir de las Reformas
de 1993, publicadas el 10 de enero de 1994, la situacin queda
inmersa entre las causas que excluyen el delito; el artculo 15
dispone: "Kl delito se excluye cuando: V. Se obre por la necesidad de
salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real,
actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,
lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado,
siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente
no tuviere el deber jurdico de afrontarlo".
Si la ley en la fraccin transcrita no hiciera como lo hace
expresa referencia al estado necesario, tratndose de bienes del
mismo valor, la hiptesis sera ubicable en la amplia frmula de la
inexigibilidad, recogida por la fraccin IX del mismo precepto como
causa de exclusin del delito.

279
279
xxvii ;
LA PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA
SUMARIO: I. Nocin de la punibilidad.2. El problema de la punibilidad como
elemento del delito.3. Breve referencia a la condicionalidad objetiva.4. Ausencia
de punibilidad (excusas absolutorias).5. Algunas especie de excusas
absolutorias.
1. NOCIN DE LA PUNIBILIDAD. La punibilidad consiste en el
merecimiento de una pena en funcin de la realizacin de cierta
conducta. Un comportamiento es punible cuando se hace acreedor a
la pena; tal merecimiento acarrea la conminacin legal de aplicacin
de esa sancin. Tambin se utiliza la palabra punibilidad, con menos
propiedad, para significar la imposicin concreta de la pena a quien
ha sido declarado culpable de la comisin de un delito. En otros
trminos: es punible una conducta cuando por su naturaleza amerita
ser penada; se engendra entonces la conminacin estatal para los
infractores de ciertas normas jurdicas (ejercicio del jus puniendi);
igualmente se entiende por punibilidad, en forma menos
apropiada, la consecuencia de dicha conminacin, es decir, lu
accin especfica de imponer a los delincuentes, a posterior!, las
penas conducentes. En este ltimo sentido, la punibilidud se
confunde con la punicin misma, con la imposicin concrea de las
sanciones penales, con el cumplimiento electivo de la
llamada amenaza normativa.
En resumen, punibilidad es: a) Merecimiento de penas; b)
Conminacin estatal de imposicin de sanciones si se llenan los
presupuestos legales; y, c) Aplicacin fctica de las penas sealadas
en la ley.

280
280
Advirtase cmo en materia penal el Estado reacciona mucho ms
enrgicamente que tratndose de infracciones civiles o de otro tipo;
obra drsticamente al conminar la ejecucin de determinados
comportamientos con la aplicacin de las penas.
2. EL PROBLEMA DE LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL
DELITO. An se discute si la punibilidad posee o no el rango de
elemento esencial del delito.
Dice Porte Petit: "Para nosotros que hemos tratado de hacer
dogmtica sobre la ley mexicana, procurando sistematizar los
elementos legales extrados del ordenamiento positivo,
indudablemente la penalidad es un carcter de delito y no una
simple consecuencia del mismo. El artculo 7 del Cdigo Penal que
define el delito como el acto u omisin sancionado por las leyes
penales, exige explcitamente la pena legal y no vale decir que slo
alude a la garanta penal nulla poena sine lege, pues tal afirmacin es
innecesaria, ya que otra norma del total ordenamiento jurdico, el
artculo 14 constitucional, alude sin duda de ninguna especie a la
garanta penal. Tampoco vale negar a la penalidad el rango de
carcter del delito con base en la pretendida naturaleza de las
excusas absolutorias. Se dice que la conducta ejecutada por el
beneficiario de una excusa de esa clase, es tpica, antijurdica y
culpable y, por tanto, constitutiva de delito y no es penada por
consideraciones especiales. Sin embargo, cualquiera que sea la
naturaleza de la excusa absolutoria, obviamente, respecto a nuestra
legislacin, imposibilita la aplicacin de una pena, de suerte que la
conducta por el beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no
encaja en la definicin de delito contenida en el artculo 7 del
Cdigo Penal."1 Como opiniones en contrario, pueden citarse entre
otras, las de Ral Carranca y Trujillo e Ignacio Villalobos. El primero,
al hablar de las excusas absolutorias afirma, certeramente a
nuestro juicio, que tales causas dejan subsistir el carcter delictivo
del acto y excluyen slo la pena. De esto se infiere que para l la
punibilidad no es elemento esencial del delito; si falta (las excusas
absolutorias forman el factor negativo) el delito permanece
inalterable.2 Para el segundo, la pena es la reaccin
Importancia de la Dogmtica J urdica Penal, pgs. 59 y ss. Derecho Penal Mexicano, 1. II, pg. 125,
Mxico, 1956.

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281
de la sociedad o el medio de que sta se vale para tratar de reprimir
el delito; es algo externo al mismo y, dados los sistemas de
represin en vigor, su consecuencia ordinaria; por esto,
acostumbrados a los conceptos arraigados sobre la justicia
retributiva, suena lgico decir: el delito es punible; pero ni esto
significa que la punibilidad forme parte del delito, como no es parte de
la enfermedad el uso de una determinada medicina, ni el delito
dejara de serlo si se cambiaran los medios de defensa de la
sociedad. Un acto es punible porque es delito; pero no es delito por
ser punible. En cambio, s es rigurosamente cierto que el acto es
delito por su antijuricidad tpica y por ejecutarse culpablemente. Si a
pesar de ser as cayramos en el empeo de incluir en la definicin
del delito la punibilidad, tendramos, para ser lgicos y consecuentes
con esa juanera de apreciar esta caracterstica, necesidad de
consignar otras en idnticas condiciones y decir que el delito es l
acto humano tpicamente antijurdico, culpable, punible,
reprochable, daoso, temible,
etc.'
Por otra parte, al hacer el estudio de nuestra definicin legal del
delito, dijimos que hay infinidad de actos de hecho sancionados con
una pena sin poseer carcter delictivo, como ocurre con infracciones
disciplinarias, administrativas o meras faltas. Advirtase, adems,
que la definicin del delito es innecesaria en los cdigos. En nada se
alterara nuestro sistema penal si se eliminara el artculo 7. El mismo
profesor Porte Petit ha elaborado proyectos de cdigos penales
para algunos Estados de la Repblica y para el Distrito y Territorios
Federales y ha suprimido en ellos la definicin del delito.
Nuestro en otro tiempo profesor del Curso Superior de Derecho
Penal en el Doctorado de la Facultad, doctor Celestino Porte Petit,
despus de nuevas y fecundas investigaciones, decididamente se
pronuncia por negar a la punibilidad el rango que antao le
concediera: "Cuando existe una hiptesis de ausencia de condiciones
objetivas de punibilidad, concurre una conducta o hecho, tpicos,
antijurdicos, imputables y culpables, pero no punibles en tanto no se
llene la condicin objetiva de punibili-
3 Op. cil, pgs. 203 y ss.

282
282
dad, lo cual viene a confirmar que sta no es un elemento sino una
consecuencia del delito. "*
3. BRKVI- RRFRRENCIA A LA CONDICIONALIDAD OBJ ETIVA. Las
condiciones objetivas de penalidad tampoco son elementos
esenciales del delito. Si las contiene la descripcin legal, se tratar de
caracteres o partes integrantes del tipo; si faltan en l, entonces
constituirn meros requisitos ocasionales y, por ende, accesorios,
fortuitos. Basta la existencia de un solo delito sin estas condiciones,
para demostrar que no son elementos dc-su esencia. Muy raros
delitos tienen penalidad condicionada.
Por otra parte, an no existe delimitada con claridad en la doctrina la
naturaleza jurdica de las condiciones objetivas de punibilidad.
Prccuentemente se les confunde con los requisitos de procedibilidad,
como la querella de parte en los llamados delitos privados; o bien,
con el desafuero previo en determinados casos. Urge una correcta
sistematizacin de ellas para que queden firmes sus alcances y
naturaleza jurdica. Generalmente son definidas como aquellas
exigencias ocasionalmente establecidas por el legislador para que
la pena tenga aplicacin. Como ejemplo suele sealarse la previa
declaracin judicial de quiebra para proceder por el delito de quiebra
fraudulenta; ntese cmo este requisito en nada afecta la naturaleza
misma del delito.
Para Guillermo Coln Snchez, existe identidad entre las "cuestiones
prejudiciales" y las "condiciones objetivas de punibilidad", as como
con los "requisitos de procedibilidad". Textualmente expresa:
"Quienes hablan de condiciones objetivas de punibilidad lo hacen
desde el punto de vista general del Derecho Penal, y los que aluden
a cuestiones prejudiciales enfocan el problema desde el punto de
vista procesal."5
4. AUSENCIA DE PUNIBLIDAD. En funcin de las excusas
absolutorias no es posible la aplicacin de la pena; constituyen el
factor negativo de la punibilidad. Son aquellas causas que
4 Apuntes de la Parte General de Derecho Penal (edicin mimeogrfica). pg. 150, Mxico, 1960.
5 Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, pg. 236, Editorial Porra, 1964.

283
283
dejando subsistente el carcter delictivo de la conducta o hecho,
impiden la aplicacin de la pena. El Estado no sanciona
determinadas conductas por razones de justicia o equidad, de
acuerdo con una prudente poltica criminal. En presencia de unu
excusa absolutoria, los elementos esenciales del delito (conducta o
hecho, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), permanecen
inalterables; slo se excluye la posibilidad de punicin.
5. ALGUNAS ESPECIES DE EXCUSAS ABSOLUTORIAS. Nos
ocuparemos a continuacin de las excusas absolutorias de ma
yor importancia. |
a) Excusa en razn de mnima temibilhhid. El articulo 375 del
Cdigo Penal Federal vigente establece que cuando el valor de lo
robado no pase de diez veces el salario, sea restituido por el infractor
espontneamente y pague ' ste todos los daos y perjuicios, antes
de que la autoridad tome conocimiento del delito, no se impondr
sancin plguna, si no se ha ejecutado el robo por medio de la
violencia. La razn de esta excusa debe buscarse en que la
restitucin espontnea es una muestra objetiva del arrepentimiento y
de la mnima temibilidad de' agente.
b) Excusa en razn de la maternidad consciente. El artculo 333 del
Cdigo Penal establece la impunidad en caso de aborto causado slo
por imprudencia de la mujer, o cuando el embarazo sea resultado de
una violacin.
Segn Gonzlez de la Vega,6 la impunidad para el aborto causado
slo por imprudencia de la mujer, se funda en la consideracin de
que es ella la primera vctima de su imprudencia, al defraudarse sus
esperanzas de maternidad; por ende resultara absurdo reprimirla.
Para el aborto, cuando el embarazo es resultado de una violacin,
la excusa obedece a causas sentimentales. Nada puede justificar
dice Eugenio Cuello Caln , imponer a la mujer una maternidad
odiosa, dando vida a un ser que le recuerde eternamente el horrible
episodio de la violencia sufrida. Para la operancia de la impunidad se
requiere la demostracin previa
5 Cdigo Penal Comentado, pg. 277.

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284
del atentado sexual, aun cuando respecto a ste no se haya se-guido
juicio alguno en contra del violador.
En el primer caso se exime de pena en funcin de nula o mnima
temibilidiul; en el segundo, en razn de la no exigibili-dad de otra
conduca, pues el Estado no est en condiciones de exigir u la mujer
un obrar diverso, mas se mantiene inclume la calificacin delictiva
del acto. Con acierto expresa Ricardo Abarca7 que el derecho a la
libertad sexual no puede llegar hasta el punto de justificar la muerte
dada en el feto, pero se excluye la pena a virtud de los sentimientos
de repugnancia de la propia mujer al serle violentamente impuesta la
maternidad.
c) Otras excusas por inexigibilidad. En el captulo anterior
qued estudiado cmo el encubrimiento de parientes y allega-
dos fundado, a nuestro juicio, en la no exigibilidad de otra
conducta, a pesar de ser una verdadera excusa absolutoria, an-
tes de las reformas de 1985 era considerado como circunstancia
excluyente de responsabilidad al identificrsele como causa de
inculpabilidad; pero que a partir de esas reformas y debido tan-
to a la derogacin de la fraccin IX del artculo 15 del Cdigo
Penal como a la inclusin de casi todo su contenido en un
nuevo prrafo del artculo 400, se le ha reconocido su verdade-
ra naturaleza de excusa absolutoria; debe aclararse que ahora
estos supuestos tan slo se circunscriben al ocultamiento del
infractor y a la omisin de auxilio para investigar los delitos o
perseguir a los delincuentes, excluyendo el ocultamiento de los
efectos, objetos o instrumentos del delito, ya no considerados
en la nueva redaccin. Por el contrario y en lo referente a los
sujetos, debe advertirse cmo actualmente el inciso b) de la
fraccin V del artculo 400 se ampla para favorecer tambin
tanto a la concubina como al concubinario. Asimismo se supri-
men las condiciones de no emplear algn medio delictuoso ni
mediar inters bastardo, el cual se sustituye por los vnculos
derivados de "motivos nobles".
Igual fundamento opera para las excusas contenidas en los artculos
280, fraccin II y 151 del Cdigo Penal Federal. La primera alude a
la exencin de pena a determinados
7 Tratado de Derecho Penal, pg. 197.

285
285
parientes de un homicida, si ocultan, destruyen, o sin la debida
licencia sepultan el cadver del occiso. El otro precepto excusa a
ciertos familiares de un detenido, procesado o condenado cuando
favorezcan su evasin, excepto si proporcionan la fuga mediante
violencia en las personas o fuerza en las cosas. Otro caso de
inexigibilidad, de donde surge una excusa absolutoria, se halla en
la fraccin IV del artculo 247 del mismo cuerpo legal; se refiere a
lu falsa declaracin de un encausado. La propia Constitucin protege
al inculpado con una rica gama de garantas; por ende, el Estado, en
el caso de la excusa mencionada, no est en condiciones de exigir
un obrar diferente. Advirtase, sin embargo, la dificultad de
realizacin de la hiptesis, porque tratndose del acusado no se le
toma protesta y segn nuestra Ley, la falsedad debe hacerse
precisamente previa protesta de decir verdad,1 para integrar el
delito cuya pena, en la especie, se excusa; pero su verdadera
naturaleza es de una causa de justificacin, pues el artculo 20 de la
Constitucin concede al acusado el derecho de expresar lo que
considere conveniente. El mismo ordenamiento alude al caso de
quien es examinado sobre la cantidad en la cual estima una cosa y
falta a la verdad. Aqu no existe ra/.n pura la excusa; si el que
falta a la verdad cree, por error, manifestar lo cierto, indudablemente
no comete delito."
d) Excusa por graves consecuencias sufridas. Por una comprensin
indulgente y humanitaria, as como en funcin de los verdaderos fines
de la pena, en la reforma penal de 1983 adicionada por la de
diciembre de 1991, se establecen excusas absolutorias (o formas de
perdn judicial) en el artculo 55: "Cuando por haber sufrido el sujeto
activo consecuencias graves en su persona o por su senilidad o su
precario estado de salud, fuere notoriamente innecesaria e irracional
la imposicin
K La fraccin IV del artculo 247 del C P. dice: "Al que, con arreglo a derecho, con cualquier carcter
excepto el de testigo, sea examinado bajo protesta de decir verdad y faltare a ella en perjuicio de
otro, negando ser suya la firma con que hubiere suscrito un documento, o afirmando un hecho falso,
o alterando o negando uno verdadero o sus circunstancias sustanciales. Lo prevenido en esta
fraccin no comprende los casos en que la parte sea examinada sobre la cantidad en que se estime
una cosa o cuando tenga el carcter de acusado."

286
286
de una pena privativa o restrictiva de libertad, el juez, de oficio o a
peticin de parle motivando su resolucin, podr prescindir de ella o
sulrsiiiiiirla por una medida de seguridad. En los casos de senilidad o
precario estado de salud, el juez se apoyar siempre en dictmenes
de peritos."
Evidentemente el precepto capta los casos en los cuales el sujeto
activo sufre graves daos en su persona, de tal manera que sea
hasta inhumana la imposicin de la pena, o innecesaria, tratndose
de personas de avanzada edad o precaria salud.
Mediante Decreto de 23 de diciembre de 1993 (publicado en el D. O.
de 10 de enero de 1994), en el articulo 321 Bis se establece una
excusa absolutoria para quien culposamente cause lesiones u
homicidio a un ascendiente o descendiente consanguneo en lnea
recta, hermano, cnyuge, concubino, adoptante o adoptado, salvo
que el autor se encontrare bajo el efecto de bebidas embriagantes,
de estupefacientes o psicotrpicos, sin que medie prescripcin
mdica, o bien que no auxiliare a la victima.

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287

XXVIII
LA VIDA DEL DELITO (her Crimtnit)
SUMARIO: 1. Explicacin de la frase Iter Criminis.2. Fases
del ller Criminis.3, Fase interna.-l4. Fase externa.5. La
tentativa.6. Punibilidad en la tentativa.7. Diversas formas
de tentativa.8. Delito imposible.
1. EXPLICACIN DE LA FRASE -ITER CRIMINIS". El delito se
desplaza a lo largo del tiempo, desde que apunta como idea o
tentacin en la mente, hasta su terminacin; recorre un sendero o
ruta desde su iniciacin hasta su total agotamiento. A este proceso se
le llama iter criminis, es decir, camino del crimen. Los delitos
culposos no pasan por estas etapas; se caracterizan porque en ellos
la voluntad no se dirige a lu produccin del hecho tpico penal, sino
solamente a la realizacin de la conducta inicial. La vida del delito
culposo surge cuando el sujeto descuida, en su actuacin, las
cautelas o precauciones que debe poner en juego para evitar la
alteracin o la lesin del orden jurdico. En consecuencia, el delito
culposo comienza a vivir con la ejecucin misma, pero no puede
quedar en grado de tentativa, por requerir sta de la realizacin de
actos voluntariamente encaminados al delito.
2. FASES DEL "ITER CRIMINIS". El delito nace como idea en la
mente del hombre, pero aparece externamente despus de un
proceso interior, ms o menos prolongado. A la trayectoria
desplazada por el delito desde su iniciacin hasta que est a punto
de exteriorizarse se le llama fase interna. Con la manifestacin
principia la fase externa, la cual termina con la consumacin.

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288

Fase interna
| Ejecucin (tentativa o consurnacion
Manifestacin, reparacin.
CRIMINIS
Fase externa
2. FASE INTERNA. La fase interna abarca tres etapas o perodos:
idea criminosa o ideacin, deliberacin y resolucin.
Idea criminosa o ideacin. En la mente humana aparece la tentacin
de delinquir, que puede ser acogida o desairada por el sujeto. Si el
agente le da albergue, permanece como idea fija en su mente y de
ah puede surgir la deliberacin.
Deliberacin. Consiste en la meditacin sobre la idea criminosa, en
una ponderacin entre el pro y el contra. Si la idea resulta rechazada,
es anulada en la mente misma, pero puede ocurrir que salga
triunfante. En la liberacin hay una lucha entre la idea criminosa y
las fuerzas morales, religiosas y sociales inhibitorias.
Resolucin. A esta etapa corresponde la intencin y voluntad de
delinquir. El sujeto, despus de pensar lo que va a hacer, decide
llevar a la prctica su deseo de cometer el delito; pero su voluntad,
aunque firme, no ha salido al exterior, slo existe como propsito en
la mente.
El problema de la incriminacin de las ideas. En frase que se ha
hecho clebre deca Ulpiano: "Cogitationis poenam nemo pautar"
(nadie puede ser penado por sus pensamientos) y Rossi, el ilustre
clsico, afirmaba: "El pensamiento es libre, escapa a la accin
material del hombre; podr ser criminal, pero no podr ser
encadenado... Por la amenaza de un castigo lo nico que se lograra
hacer, es que la manifestacin del pensamiento fuera mucho ms
rara; se disminuira el nmero de los imprudentes para acrecentar el
de los malhechores. Esto es cubrir las chispas para tener el placer
de asistir al incendio."1 Por
i Citado por J IMNEZ DE ASA, La Ley y el Delito, pg. 557, Caracas, 1945.

289
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su parte Francisco Carrara, el insigne clsico, sostiene que el
ejercicio de la justicia est delegado, en virtud de la ley del orden, a la
autoridad social, para que sean protegidos los de rechos del
hombre, gracias a una coaccin eficaz; pero los derechos del hombre
no se ofenden con actos internos; la autoridad humana no puede
mandar sobre las opiniones y sobre los deseos. Los pensamientos,
sin cometer abuso, no pueden tenerse como delitos. La defensa del
orden externo sobre la tierra corresponde a la autoridad; lu tutela del
orden interno slo a Dios. Y cuando se dice que la Ley Penal no ha
de castigar los pensamientos, se quiere significar que se sustrae a su
dominio toda la serie de momentos que integran el acto interno:
pensamiento, deseo, proyecto y determinacin, mientras no hayan
sido llevados a su ejecucin.2
A lo anterior slo agregaremos que la incriminacin de las ideas
equivaldra a una radical invasin al campo propio de la moral,
desentendindose entonces el Derecho de su misin es-pecialsima y
esencial, a saber: armonizar las relaciones puramente externas de
los hombres en vista a la convivencia y a la cooperacin
indispensable en la vidaj gregaria.
4. FASE EXTERNA. Comprende desde el instante en que el delito se
hace manifiesto y termina con la consumacin. La fase externa
abarca: manifestacin, preparacin y ejecucin.
Manifestacin. La idea criminosa aflora al exterior, surge ya en el
mundo de relacin, pero simplemente como idea o pensamiento
exteriorizado, antes existente slo en la mente del
sujeto.
La manifestacin no es incriminable. Por excepcin, existen
figuras de delitos cuyo tipo se agota con la sola manifestacin
ideolgica. El articulo 282 del Cdigo Penal Federal sanciona al que
amenace a otro con causarle un mal en su persona, en su honor o
en sus derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de
alguien con quien est ligado con algn vnculo. En este caso y en
algunos otros, la manifestacin consuma o tipifica el ilcito;
normalmente, sin embargo, no integra delito.
2 Cfr. Programa de Derecha Criminal, pg. 47, Vol. 1,
Ediciones Tetnis, Bogot, 1956.

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Nuestra Constitucin establece como garanta que la manifestacin
de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisicin judicial o
administrativa, a menos que ataque a la moral, los derechos de
tercero, perturbe el orden pblico o provoque algn delito (Arl. 6).'
Preparacin. Los actos preparatorios se producen despus de la
manifestacin y antes de la ejecucin. Dice J imnez de Asa que los
actos preparatorios no constituyen la ejecucin del delito proyectado,
pero se refieren a l en la intencin del agente.4
Sebastin Soler los define como aquellas actividades por s mismas
insuficientes para mostrar su vinculacin con el propsito de
ejecutar un delito determinado y para poner en peligro efectivo un
bien jurdico dado.'
Los actos preparatorios se caracterizan por ser de naturaleza
inocente en s mismos y pueden realizarse con fines lcitos o
delictuosos; no revelan de manera evidente el propsito, la decisin
de delinquir. Con razn para Cuello Caln, en el acto preparatorio no
hay todava un principio de violacin de la norma penal. El delito
preparado es un delito en potencia, todava no real y electivo. El
pensamiento es casi unnime en el sentido de la no punicin de
dichos actos. Por excepcin, nuestro Cdigo sanciona algunos que
por s mismos agolan el tipo relativo, mas no significa que al erigirlos
la ley en delitos, permanezcan como actos preparatorios, habida
cuenta de que los comportamientos colman los tipos
correspondientes, pero intrnsecamente poseen la naturaleza de
verdaderos actos preparatorios; el artculo 256, ahora derogado,
estableca sanciones para los mendigos a quienes se aprehendiera
con un disfraz, ganzas, armas o cualquier otro instrumento que
diera lugar para sospechar su propsito de cometer un delito. Este
precepto,
3 Nuestro Derecho ha elevado u la categora de delitos, entre otras,
las siguientes resoluciones manifestadas: la proposicin pura
cometer el delito de rebelin (Art. 135. fraccin I); la resolucin tara
cometer traicin, espumaje, sedicin, motn, rebelin, terrorismo y
sabotaje (reforma al artculo 141 del C. P., de 27 de julio de 1970,
publicada en el Diariti Oficial de 29 del mismo mes y ao, en. vigor "el
da de su publicacin").
4 Cfr. La Ley y el Delito, pg. 591, Caracas. 1945.
5 Derecho penal Argenlii), t. II, pg. 216.

291
291
rompa con el principio de igualdad, porque los potentados
portadores de los instrumentos sealados, no podan cometer el
delito de referencia.
Ejecucin. El momento pleno de ejecucin del delito, puede ofrecer
dos diversos aspectos: tentativa y consumacin. Se llama
consumacin a la ejecucin que rene todos los elementos genricos
y especficos del tipo legal. En seguida estudiaremos la tentativa.
5. LA TENTATIVA.6 La tentativa difiere de los actos preparatorios;
en stos no hay todava hechos materiales que penetren en el
ncleo del tipo del delito; tales actos materiales lo mismo pueden ser
lcitos o ilcitos; en cambio, en la tentativa existe ya un principio de
ejecucin y, por ende, la penetracin en el ncleo del tipo. Penetrar
en el ncleo del tipo consiste en ejecutar algo en relacin con el
verbo principal del tipo del delito de que se trate. Segn Soler, la
tentativa estriba en iniciar la accin principal en la cual el delito
consiste; para ello es ilustrativo pensar en el verbo que la expresa.
J imnez de Asa define la tentativa como la ejecucin incompleta de
un delito.7 Para Impallomcni, es la ejecucin frustrada de una
determinacin criminosa.
Entendernos, pues, por tentativa, los actos ejecutivos (todos o
algunos), encaminados a la realizacin de un delito, si ste no se
consuma por causas ajenas al querer del sujeto.
Desde hace tiempo, el profesor Francisco J avier Ramos Be-jarano
expresaba la necesidad, para caracterizar la tentativa, de aludir a la
ejecucin o inejecucin, en su caso, de actos encaminados a la
realizacin del delito, a fin de comprender la accin y la omisin."
Nuestro Cdigo, como veremos, en reforma al artculo 12, se refiere
expresamente a ejecutar u omitir la conducta en la tentativa.
6 Uno de los mejores estudios sobre el lema, se debe al jurista
mexicano J . RAMN PALACIOS, "La Tentativa", Imprenta
Universitaria, Mxico, 1951.
7 La Ley y el Delito, pg. 595. Ediciones A Bello, Caracas, 1945.
8 IM Tentativa Inacabada, Revista de la Facultad de Derecho,
pg. 64. t. XVI, enero-marzo de 1964.

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6. PUNIBILIDAD EN LA TENTATIVA. El fundamento de la punicin
en la tentativa es el principio de efectiva violacin de la norma penal,
al poner en peligro intereses jurdicamente tutelados. Es de equidad
sancionar la tentativa en forma menos enrgica que el delito
consumado, pues mientras en la consumacin, adems de la
violacin de la norma penal se lesionan bienes protegidos por el
Derecho, en la tentativa, si bien igualmente se infringe la norma,
slo se ponen en peligro esos bienes. Si el sujeto desiste
espontneamente de su accin criminosa, no es punible la tentativa.
El artculo 12 reformado del Cdigo Penal Federal vigente establece:
"Existe tentativa punible cuando la resolucin de cometer un delito
se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos
que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan
evitarlo, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del
agente. Para imponer la pena de la tentativa el juez tomar en
cuenta, adems de lo previsto en el artculo 52, el mayor o menor
grado de aproximacin al momento consumativo del delito".
1 En el transcrito precepto se advierte claramente que se captan las
dos formas de tentativa, tanto la acabada como la inacabada. Se
alude en forma expresa a la comisin por omisin, al aludir a la
conducta consistente en omitir los actos que deberan evitar el
resultado.9
A partir de la reforma del artculo 5110 del Cdigo Penal, ya no existe
el problema respecto al lmite mnimo de la pena en la tentativa,
porque expresamente se establece que la aplicable es la que resulte
de la elevacin o disminucin, segn corresponda, de los trminos
mnimo y mximo de la prevista para cada delito.
El artculo 63 del ordenamiento penal dice: "Al responsable de
tentativa punible se le aplicar, a juicio del juez y teniendo en
consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos
terceras partes de la sancin que se le debiera
9 Reforma del 29 de diciembre de 1984, publicada en el Diario Oficial
del 14 de enero de 1985, en vigor 30 das despus de su publicacin.
Reforma de diciembre de 1993, publicada en el Diario Oficial del 10
de enero de 1994, en vigor el 1 de febrero siguiente.
10 Reforma publicada en el Diario Oficial del lunes 14 de enero de
1985.

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imponer de haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo
disposicin en contrario." En los casos de tentativa en que no fuera
posible determinar el dao que se pretendi causar, cuando ste
fuera determinante para la correcta adecuacin tpica, se aplicar
hasta la mitad de la sancin seflalada en el prrafo anterior".
La interpretacin del precepto transcrito, antes de la reforma al
artculo 51 del Cdigo Penal, en donde ya se precisa con claridad el
lmite mnimo para los autores de tentativas punibles, no fue
uniforme. Afortunadamente la Primera Sala de nuestra Suprema
Corte de J usticia de la Nacin, consider, ante la ausencia entonces
de un dispositivo sobre el lmite mnimo, que deba entenderse el de
tres das de prisin a que se contrae el artculo 25; el mximo, hasta
las dos terceras partes de la pena correspondiente de haberse1
consumado el delito, teniendo'en consideracin, por supuesto, lo
sealado en el segundo prrafo del anterior artculo 12: "...Para
imponer la pena de la tentativa, los jueces tendrn en cuenta la
temibilidad del autor y el grado a que se hubiere llegado en la
ejecucin del delito."12
7. DIVERSAS FORMAS DE TENTATIVA. Se habla de tentativa
acabada o delito frustrado, cuando el agente emplea lodos los
medios adecuados para cometer el delito y ejecuta los actos
encaminados directamente a ese fin, pero el resultado no se produce
por causas ajenas a su voluntad. En la tentativa inacabada o delito
intentado, se verifican los actos tendientes a la produccin del
resultado, pero por causas extraas, el sujeto omite alguno (o varios)
y por eso el evento no surge; hay una incompleta ejecucin, v. gr.: si
se tiene ya alada a la vctima y se le est haciendo ingerir un txico
preparado de antemano, mas de pronto se presenta un tercero y
rompe el recipiente, impidiendo as que beba todo el contenido. Se
dice que el delito intentado no se consuma ni subjetiva, ni
objetivamente; en
u Como ejemplo de disposicin en contrario, puede citarse el artculo
238, relativo a los tipos del delito de falsificacin de billetes de banco,
en cuyo ltimo prrafo se Ice: " ..Al que cometa el delito de
falsificacin de billetes de banco en grado de tentativa, se le
impondr la misma pena que si lo hubiere consumado."
12 Sesiones de la Primera Sala, Mxico. 1980.

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tanto el frustrado se realiza subjetiva pero no objetivamente; por
ejemplo, cuando alguien administr veneno en cantidad suficiente
para causar la muerte, pero sta no ocurri por causas ajenas a su
voluntad, como la inesperada intervencin del mdico.
Insistimos en que si el sujeto suspende voluntariamente la ejecucin
de uno de los actos, hay imposibilidad de punicin. Segn el artculo
12 del Cdigo Penal, para que la tentativa sea sancionable precisa
que la resolucin de delinquir se exteriorice ejecutando la conducta
que debera producir el resultado delictivo, u omitiendo la adecuada
para evitarlo, si no se consuma por causas ajenas a la voluntad del
agente. Por lo tanto, si el delito no se consuma por causas
dependientes de la voluntad, habr impunidad.
Si en la especie tentativa inacabada o delito intentado cabe el
desistimiento, en la acabada o delito frustrado no es posible y tan
slo podr hablarse de arrepentimiento activo o eficaz', no es dable
desistir de lo ya ejecutado, mas como el resultado no se produce por
causas derivadas de la voluntad del agente, tampoco hay punicin.
El profesor Francisco H. Pavn Vasconcelos define el
arrepentimiento activo o eficaz, como la actividad voluntaria,
realizada por el autor, para impedir la consumacin del delito, una
vez agotado el proceso ejecutivo capaz, por s mismo, de lograr
dicho resultado."
No es lo mismo el arrepentimiento activo o eficaz que el post factum.
En el primero se evita el resultado y por ende no es dable punir la
tentativa; en el segundo surge el resultado, porque tal
arrepentimiento deviene una vez consumado el delito, por lo que no
se excluye la punibilidad.
8. DELITO IMPOSIBLE. No debe confundirse la tentativa acabada o
delito frustrado con la tentativa de delito imposible. En sta tampoco
se produce el resultado y no surge no por causas ajenas a la
voluntad del agente, sino por ser imposible. En el delito imposible, no
se realiza la infraccin de la norma
1.1 Breve Ensayo sobre la Tentativa, pg. 117. 2' edicin, Porra,
Mxico, 1974.

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por imposibilidad material, por inidoncichul de los medios
empleados o por inexistencia del objeto del delito. Tal sucede
cuando se administra un abortivo u mujer no embarazada o se
pretende matar a un muerto.
Tampoco debe confundirse el delito putativo o imaginario con el
imposible. En el putativo no hay infraccin a la Ley Penal por
imposibilidad jurdica, ya que la norma no existe. En el imposible,
por imposibilidad material. En ste el acto (en otras condiciones)
sera intrnsccamerUc delictuoso. En el putativo no existe
delictuosidad intrnseca sino imaginaria: el sujeto cree, errneamente,
que su conduca es punible sin serlo legal-mente. El delito putativo
como no es delito no puede sancionarse en grado de tentativa ni
de supuesta consumacin. El imposible tampoco debe punirse ni
como tentativa, pues no entraa la ejecucin de la conduca capa/
de producir el delito, ni la omisin de la adecuada para evitarlo; el
delito jams se integrara por falta de objeto jurdico; sin embargo, el
asunto es muy discutido entre los especialistas,14 Nosotros,
interpretando el artculo 12 del Cdigo Penal, consideramos que el
legislador de 1931 no quiso captar dentro del precepto la tentativa
de delito imposible.
14 RODOLFO CHAv;/. SNOIF./.. Ministro de la Suprema Corte de J usticia,
sustentaba el criterio de que sf hay tenlulivil punible cuando el delito un ,<::i
consuma por ausencia de objeta jurdico, como en el caso del ejemplo clsico
de quien dispara sobre alguien ya muerto, desconociendo el agente est?
circunstancia, pero siempre que los medios sean idneos y se encaminen
directamente a la ejecucin del acto tpico, as sea ste de impus'ble
realizacin. ;

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296
XXIX PARTICIPACIN

i SUMARIO: 1. Concepto de panicipacin.2. Naturaleza de la
participacin.3. Grados de participacin.4. El encubr- "
miento.5. Reglas especiales de participacin.6. Asociacin
. delictuosa y pandillerismo.7. Muchedumbres delincuentes.
i ' i
1. CONCEPTO DE PARTICIPACIN. A veces la naturaleza
misma de determinados detitos requiere pluralidad de sujetos, como
en el adulterio, en donde la intervencin de dos personas es una
condicin indispensable para la configuracin del tipo. En la mayora
de los casos, el delito es el resultado de la actividad de un individuo;
sin embargo, en la prctica dos o ms hombres conjuntamente
realizan un mismo delito; es entonces cuando se habla de la
participacin. Consiste en la voluntaria cooperacin de varios
individuos en la realizacin de un delito, sin que el tipo requiera esa
pluralidad.
En otra parte (Cap. XIV, nm. 9) se hizo la distincin entre delitos
unisubjetivos y plurisubjetivos, segn el tipo legal exija del
comportamiento de uno o de varios individuos. Si en la descripcin
tpica no se precisa como necesaria la concurrencia de dos o ms
personas, el delito sigue siendo monosubjetivo aun cuando en forma
contingente intervengan varios sujetos. El homicidio, v. gr., es
siempre unisubjetivo porque de acuerdo con el artculo 302 del
Cdigo Penal, basta slo un agente para su realizacin, con
independencia de que, en ocasiones, se ejecute por una pluralidad
de individuos. En cambio, los tipos plurisubjetivos no pueden
colmarse con la conducta de un hombre, sino necesariamente por la
de dos o ms, como ocurre, por ejemplo, en la figura establecida en
el artculo 141 del Or-

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297
dcnamiento represivo: "Se impondr pena de uno a nueve aos de
prisin y multa hasta de diez mil pesos, a quienes resuelvan de
concierto cometer uno o varios de los delitos del presente Ttulo y
acuerden los medios de llevar a cabo su determinacin." En los
delitos unisubjctivos por naturalc/.u. es dable, como hu quedado
ascnUido. la concurrencia de varios agentes y slo entonces se
habla de participacin o concurso eventual de personas en la
comisin del ilcito penal; as, haciendo referencia al mismo delito de
homicidio, si diversos individuos intervienen, tanto en la planeacin
cuanto en su ejecucin y toca a cada uno distinta actividad dentro del
mismo propsito concebido, sus conductas, convergentes a la
produccin del resultado de muerte, configuran el concurso eventual
o participacin. Si la estructura del tipo requiere de dos o ms sujetos
activos, se integra el concurso necesario; por ello, al definir antes la
participacin (concurso eventual o contingente), se anot como
condicin que el tipo legal no imponga la pluralidad. *-
.f 2. NATURALEZA DE LA PARTICIPACIN. Diversas doctrinas
pretenden desentraar la esencia de la participacin; con un
propsito sintetizador pueden reducirse a tres, a saber: de la
causalidad; de la accesoriedad, y de la autonoma.
a) Teora de la causalidad. Al estudiar el elemento objetivo del delito
(Cap. XV, nm. 10) qued precisado que el hecho se integra por
una conducta, un resultado y un nexo causal; se analizaron las
principales corrientes al respecto. Ahora bien, con base en la
causalidad se intenta resolver el problema de la naturaleza de la
participacin, al considerar codelincuentes a quienes contribuyen,
con su aporte, a formar la causa del evento delictivo. Para Von Buri,
la verdadera liga de unin entre los partcipes en el delito, que los
hace responsables, es su concurrencia para la causacin del hecho
penalmente tipificado.
b) Doctrina de la accesoriedad. Recibe este nombre, porque
considera autor del delito slo a quien real i/a los actos (u omisiones)
descritos en el tipo legal; la responsabilidad de los partcipes
depende de los auxilios prestados al autor principal, respecto del cual
se tienen como accesorios; las conductas de-

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298
pendientes siguen la suerte de la principal. El delito producido por
varios sujetos, nico indivisible, es resultante de una actuacin
principal y de otra u otras accesorias, correspondientes a los
partcipes.
c) Teora de la autonoma. Para esta corriente, el delito
producido por varios individuos pierde su unidad al considerar que los
concurrentes a la produccin del evento delictivo realizan
comportamientos autnomos y surgen as distintos delitos, cada uno
de ellos con vida propia. Quienes intervienen ya no son "partcipes",
habida cuenta de la autonoma de su conducta; por ende, a la
actuacin de uno no se le comunican las circunstancias de los
dems. Slo son 'admisibles "individualmente" las causas
excluyentes de responsabilidad, o las calificativas y modificativas.
Esta corriente es. clasificada como pluralstica, por admitir varios
delitos, en oposicin a las dos anteriores, llamadas monfsticas o
unitarias, por estimar que autor y partcipes producen un delito
nico.
Comentario. Ciertamente en el delito realizado por varias
personas (cuando el tipo no exige la plurisuhjctividad), slo deben
tenerse como delincuentes quienes convergen con su influjo a la
causacin del hecho descrito por la ley. Pero conviene no perder de
visla que la teora de la causalidad en otra parte estudiada
nicamente resuelve el problema de la determinacin de la causa
en el mundo fenomenolgico; por ende, urge tener presente lo
expuesto sobre el particular, en cuanto a que precisa analizar si el
comportamiento de quien contribuy a constituir la causa productora
del resultado, qued matizado de delictuosidad, en funcin de todos
los elementos del ilcito penal. Tomada en sentido demasiado
rigorista la doctrina de la causalidad, ha llevado a afirmar que para
ella no existe diferencia entre delincuentes principales y accesorios
y, por lo mismo, todos son responsables en igual grado. Mas, por
una parte, no todo el que contribuye con su aporte a formar la causa
del resultado, es delincuente, ni necesariamente todos los que
resulten codelincuentes tienen la misma responsabilidad; la medida
de sta encuntrase mediante el anlisis no slo del factor
objetivo, sino de todos los elementos del delito y fundamentalmente
del subjetivo. Requirese, pues, el examen de las con-

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299
ductas concurrentes para establecer diferencias entre ellas y adecuar
los tratamientos y las sanciones de modo personal, sobre la base
del aporte no nicamente fsico o material, sino psicolgico, de cada
sujeto. Entendida as la teorfa de la causalidad, resuelve los
problemas sobre la naturaleza de la participacin. Con razn dice
Mezger que con una sensacin valorativa ms fina, se necesita
distinguir las diversas formas de participacin en el hecho punible,
porque "la equivalencia causal no supone al mismo tiempo igualdad
valorativa jurdica..."1 En consecuencia, dentro de la corriente de la
causalidad, es dable admitir, en un mismo delito, distintos grados de
participacin, de donde se engendran diversas responsabilidades y
penas diferentes.
3. GRADOS DE PARTICIPACIN. Como se ha visto, la
participacin precisa de varios sujetos que encaminen su conducta
hacia la realizacin de un delito, el cual se produce como
consecuencia de su intervencin. Evidentemente si todos son causa
de la infraccin, no siempre lo sern en el mismo grado; ste estar
en relacin con la actividad (o inactividad) de cada uno, de donde
surgen varias formas de participacin. Ya Francisco Carrara
distingui entre responsables principales y accesorios. Autor principal
es el que concibe, prepara o ejecuta el acto delictuoso; en cambio,
los delincuentes accesorios o cmplices son quienes indirectamente
cooperan para la produccin del delito.
Llmase autor al que pone una causa eficiente para la produccin
del delito; es decir, al ejecutor de una conducta fsica y
psquicamente relevante. La doctrina est de acuerdo, por
supuesto, en considerar como autores no slo a quienes material y
psicolgicamente son causa del hecho tpico, sino que es suficiente,
para adquirir tal carcter, la contribucin con el elemento fsico o
con el anmico, de donde resultan los autores materiales y los autores
intelectuales.
Si alguien ejecuta por s solo el delito, se le llama simplemente
autor; si varios lo originan, reciben el nombre de coautores. Los
auxiliares indirectos son denominados cmplices,

300
300
quienes aun cuando contribuyen secundariamente, su intervencin
resulta eficaz en el hecho delictuoso.
Sebastin Soler, entre otros, habla de autores mediatos para sealar
a aquellos que siendo plenamente imputables, se valen pura la
ejecucin material del delito de un sujeto excluido de responsabilidad.
El autor mediato no delinque con otro, sino por medio de otro que
adquiere el carcter de mero instrumento.
Muggiore2 clasifica las formas de participacin segn el grado, la
calidad, el tiempo y la eficacia.
a) Segn el grado, la participacin puede ser principal y accesoria;
mientras la primera se refiere a la consumacin del delito, la segunda
atiende a su preparacin.
b) Segn la calidad, la participacin puede ser moral y fsica,
comprendiendo la primera tanto la instigacin como la
determinacin o provocacin; a su vez la instigacin abarca, como
subclases: el mandato, la orden, la coaccin, el consejo y la
asociacin.
c) En razn del tiempo, la participacin es anterior, si el acuerdo es
previo a la comisin del delito y en tal momento se precisa la
intervencin que en l lleva cada partcipe; concomitante, si la
temporalidad est referida al instante mismo de la ejecucin del
delito; y posterior, cuando se comprenden actos que se ejecutan
despus del evento, pero con acuerdo previo, y
d) Segn su eficacia, la participacin es necesaria y no necesaria,
de acuerdo con la naturaleza del delito, ya sea que ste exija o no,
para su comisin, el concurso de personas.
La participacin es moral, cuando atiende al carcter psquico o
moral del aporte del autor principal; es fsica, si ese aporte es de
carcter material y se realiza dentro de la fase ejecutiva del delito.
Hay instigacin, dice Soler, cuando el sujeto "quiere el hecho, pero
lo quiere producido por otro; quiere causar ese hecho a travs de la
psique de otro, determinando en ste la resolucin de ejecutarlo".3
La determinacin o provocacin se da cuando el sujeto nicamente
aprovecha la idea ya existente en

l Tratado de Derecha Penal, t. II, pgs. 289 y ss., 3" edicin, Madrid, traduccin de Rodrguez
Muoz.

2 Derecho penal, t. 11, pg. 108, 5" edicin, Bogot, 1954.
3 Derecho Fenol Argentino, t. 55, pgs. 258 y ss., Buenos Aires, 1956.

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otro, realizando actos o procurando consejos, con fuerza de
convencimiento para reforzar la idea inicial y orillarlo a la ejecucin
del delito.
El mandato existe cuando se encomienda a otro la ejecucin del
delito, para exclusivo beneficio del que ordena. La orden no es sino
una forma del mandato y lu impone el superior al inferior con abuso
de su autoridad. La coaccin se presenta cuando el mandato se
apoya en la amenaza. El consejo es la "instigacin que se hace a
alguno para inducirlo a cometer el delito para la exclusiva utilidad y
provecho del instigador". La asociacin es el acuerdo o pacto
celebrado por varias personas para ejecutar un delito en beneficio de
todos los asociados/
El nuevo artculo 13 del Cdigo Penal Federal, mejora
considerablemente la sistemtica en torno a autora y participacin
en el delito y, sobre todo, pretende agotar todas las posibles formas
de responsabilidad penal; el dispositivo (ya transcrito antes en el
Captulo XII) establece: "Son autores o partcipes del delito: I. Los
que acuerden o preparen su realizacin; II. Los que lo realicen por sf;
III. Los que lo realicen conjuntamente; IV. Los que lo lleven a cabo
sirvindose de otros; V. Los que determinen dolosamente a otro a
cometerlo; VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro
para su comisin; VII. Los que con posterioridad a su ejecucin
auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al
delito, y VIII. Los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su
comisin, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien
produjo. Los autores o partcipes a que se refiere el presente artculo
respondern cada uno en la medida de su propia culpabilidad.
Para los sujetos a que se refieren las fracciones VI, VII y VIH, se
aplicar la punibilidad dispuesta por artculo 64 bis de este Cdigo".
La fraccin I refirese a que son responsables quienes aportan una
actividad puramente intelectual; debe entenderse que slo
respondern penalmente si el hecho se realiza; de lo contrario se
sancionaran actos de ideacin o concepcin y los puramente
preparatorios. La II alude al autor material, que es quien ejecuta el
delito por s mismo. En la III, a los coautores.
4 Cfr. MAGO i ORE, Op. cit., pg. 109.

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302
La IV constituye una amplia frmula de la autora mediata, es decir,
se precisa que es responsable quien delinque por medio de otro, que
sirve de mero instrumento. La V contempla las hiptesis de
instigacin e induccin como autora intelectual. La complicidad se
recoge en la fraccin VI. En la VII una forma sui generis de
encubrimiento a la que nos referiremos en el siguiente aparlado. La
fraccin VIII recoge los casos de autora indeterminada o
responsabilidad correspectiva, ante la inccrti-dumbrc respecto al
autor material, de entre los participantes del hecho delictuoso,
asignndole una especial sancin (menos severa). El artculo 64 bis
dispone: "En los casos previstos por las fracciones VI, VII y VIII
del'artculo 13, se impondr como pena hasta las tres cuartas partes
de la correspondiente al delito de que se trate y, en su caso, de*
acuerdo con la modalidad respectiva".
I
4. El. ENCUBRIMIENTO. Dentro de nuestra legislacin penal, el
encubrimiento se encuadra tanto como forma de participacin (Art.
13, fraccin VII), cuanto como delito autnomo (Art. 400). Si se
considera a la participacin como la vinculacin de los sujetos que
intervienen en la preparacin o ejecucin del delito, evidentemente no
puede ser considerado el encubrimiento como una forma de
aqulla, salvo el caso excepcional de que la accin posterior al delito
haya sido acordada previamente. Sobre esta importante cuestin,
Fernndez Doblado expresa: "Como consecuencia lgica de vincular
el concurso de personas en el delito con la teora de la causalidad, se
excluy de aqulla toda forma de intervencin que no tuviera influjo
causal en el resultado, es decir, que no hubiera puesto una condicin
anterior a ste; si bien entre los modos de concurrencia criminal se
admiten junto con los anteriores y concomitantes, a los posteriores;
en este ltimo caso, stos deben estar ligados al delito en relacin de
causa a efecto, como sucede con la promesa anterior, que ya
hemos examinado al referirnos a la participacin. Fuera de estos
casos la figura de los cmplices posteriores resultara tan
contradictoria como la de la causa posterior al efecto."5
La Participacin y el Encubrimiento. Crimmalia, nm. 6, junio de
1959.

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303
La reforma penal de 1983, publicada en enero del ao si
guiente, reelabor el articulo 13 del ordenamiento represivo. El
texto original estableca como forma de participacin, auxiliar a
los delincuentes despus de efectuar su accin delictuosa. Como
por otra parte, el articulo 400 sanciona el encubrimiento, fue
'necesario armonizar ambos preceptos, y concluir en el sentido
de que el encubrimiento de la fraccin IV del anterior articulo
13 (forma de participacin), slo operaba en los casos de con-
' cierto previo a la ejecucin; de lo contrario, el sujeto nica-
k mente poda ser sancionado como1 encubridor, en trminos del
artculo 400. ' !f';
Ahora, la mencionada reforma' claramente establece en la
nueva fraccin Vil del articulo 13, que es participe quien, ya cometido
el delito, auxilia al que lo ejecut, pero en cumplimiento de una
promesa anterior. La fraccin II del nuevo articulo 400 del Cdigo
Penal Federal, seala que se incurre en "el ilcito de encubrimiento
cuando se presta auxilio o coopera-cin al autor de un delito,
conociendo tal circunstancia, pero \ por acuerdo posterior a la
ejecucin.*

5. REOLAS ESPECIALES DE PARTICIPACIN. Nuestro Cdigo de
1931 (tambin los Cdigos de 1929 y 1971), establece reglas
especiales para cuando se lleve al cabo un delito diverso del
proyectado. Dice el articulo 14: "...Si varios delincuentes toman parte
en la realizacin de un delito determinado y alguno de ellos comete
un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos sern
responsables de la comisin del nuevo delito, salvo que concurran los
requisitos siguientes: I. Que el nuevo delito no sirva de medio
adecuado para cometer el principal; II. Que aqul no sea una
consecuencia necesaria o natural de ste, o de los medios
concertados; III. Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el
nuevo delito; y, IV. Que no hayan estado presentes en la ejecucin
del nuevo delito; o, que habiendo estado, hayan hecho I cuanto
estaba de su parte para impedirlo."
Los comentaristas coinciden en \ que el articulo 14 antes transcrito,
es innecesario. En la hiptesis de la fraccin I, si el nuevo delito es el
medio adecuado! para cometer el principal.

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Por Decreto del 29 de diciembre de 1984, publicado en el Diario Oficial del 14 de enero de 1985,
en vigor 30 das despus, se reforman los artculos 400 y 400 bis del Cdigo Penal. Hubo otra
reforma segn Decreto de 16 de diciembre de 1985, publicada en el Diarlo Oficial del 23 del mismo
mes y afio; la reforma ms reciente es del 13 de mayo de 1996, en vigor al da siguiente de su
publicacin.
Articulo 400. Se aplicar prisin de tres meses a tres aos y de quince a sesenta das multa, al que:
I. Con nimo de lucro, despus de la ejecucin del delito y sin haber participado en ste, adquiera,
reciba u oculte el producto de aqul a sabiendas de esta circunstancia.
Si el que recibi la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no tuvo conocimiento de la
procedencia lcita de aqulla, por no haber tomado las precauciones indispensables para
asegurarse de que la persona de quien la recibi tenia derecho para disponer de ella, la pena se
disminuir hasta en una mitad;
II. Preste auxilio o cooperacin de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de esta
circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecucin del citado delito:
III. Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objeto^ o
instrumentos del mismo o impida que se averige;

IV. Requerido por las autoridades, no de auxilio par* la investigacin
de los delitos o pura la persecucin de los delincuentes, y
V. No procure, por los medios lcitos que tenga a su alcance y sin
riesgo para su persona, impedir la consumacin de los delitos que
sabe van a cometerse o se estn cometiendo, salvo que tenga
obligacin de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estar a lo previsto
en este articulo o en otras normas aplicables.
No se aplicar la pena prevista en este articulo en los casos de las
fracciones III, en lo referente al ocultamiento del infractor, y IV,
cuando se trate de:
a) l.os ascendientes y descendientes consanguneos o afines;
b) f.\ cnyuge, la concubina, el concubinato y parientes colaterales
por consanguinidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el
segundo, y
c) Los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto,
gratitud o estrecha amistad derivados de motivos nobles.
El juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la accin, las
circunstancias personales del acusado y las dems que seala el
articulo 52, podr imponer en los casos de encubrimiento a que se
refieren las fracciones I, prrafo primero y II a IV de este articulo, en
lugar de las sanciones sealadas, hasta las dos terceras partes de
las que correspondera al autor del delito; debiendo hacer constar
en la sentencia las razones en que se funda para aplicar la sancin
que autoriza este prrafo.

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305

se est en el caso de la imputacin dolosa, por haberse querido el
resultado, sea directa, indirecta o evcntuulmcnte. En la fraccin II se
contempla una hiptesis de dolo indirecto (de consecuencia
necesaria). La III puede dar lugar al dolo en sus distintas especies,
pues al saber el sujeto de la comisin del nuevo delito, es claro que
tuvo la representacin del mismo y lo quiso. Hn la ltima fraccin es
dable apreciar el dolo eventual, porque si al estar presente el agente
en la ejecucin del nuevo delito, no hizo cuanto estaba de su parte
para impedirlo, significa que en ltima instancia lo ratific o acept.
El artculo 296, ahora derogado, relativo a las lesiones inferidas por
dos o ms personas, en la fraccin II sealaba: "A todos los que
hubieren atacado al ofendido con armas a propsito para inferirle
las lesiones que recibi, si no constare quin o quines le infirieron
las que presente o cules heridas le infirieron, se les aplicar prisin
hasta de cuatro aos." Esta regla especial pretenda solucionar el
caso de incertidumbre del autor material, mediante la llamada
responsabilidad o complicidad co-rrespectiva.
El tambin derogado artculo 309 referente al homicidio cometido
con intervencin de tres o ms personas preceptuaba: "Cuando en la
comisin del homicidio intervengan tres o ms personas, se
observarn las reglas siguientes: I. Si la vctima recibiere una o varias
lesiones mortales o constare quin o quines las infirieron, se
aplicar a stos, o a aqul, la sancin como homicidas; II. Si la
vctima recibiere una o varias lesiones mortales y no constare quin
o quines fueron los responsables, se impondr a todos, sancin de
tres a nueve aos de prisin; III. Cuando las lesiones sean unas
mortales y otras no y se ignore quines infirieron las primeras, pero
constare quines lesionaron, se aplicar sancin a todos, de tres a
nueve aos de prisin, a menos que justifiquen haber inferido las
lesiones no mortales, en cuyo caso se impondr la sancin que
corresponda por dichas lesiones; y IV. Cuando las lesiones slo
fueren mortales por su nmero y no se pueda determinar quines
las infirieron, se aplicar sancin de tres a nueve aos de prisin a
todos los que hubieren atacado al occiso con armas a propsito para
inferir las heridas que aqul recibi." (Este artculo y el 296,
quedaron derogados segn Decreto de 16 de

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306
diciembre de 1985, publicado en el Diario Oficial de 23 de diciembre
del mismo uo, en vigor 30 das despus.)
Al intcrprelar el artculo 309, nuestra H. Suprema Corte sostuvo que
su aplicacin quedaba limitada al Humado homicidio tumultuario, es
decir, a aquel realizado en una ria en donde intervienen tres o ms
personas; por ende se excluyen los homicidios simple y calificado.
Contra tal criterio se pronunci Porte Petil al estimar que la no
opcrancia de las reglas genera les de la participacin, por
imposibilidad de determinar el grado de la misma y el nexo de
causalidad, haca extensiva la aplicacin de la benigna excepcin a
todos los que intervinie ran en la ejecucin del homicidio, sin
justificarse su limitacin al cometido en ria. I
Seguramente fueron derogados lo artculos 296 y 309, porque con
la nueva frmula contenida en la'fraccin VIII del reformado artculo
13 del Cdigo Penal, se pretende resolver todos los problemas de
autora indeterminada o responsabilidad correspectiva; por ende, las
reglas especiales de participacin en lesiones y homicidio dejaron de
tener vigencia.
6. ASOCIACIN DELICTUOSA Y PANDILERISMO. Las
asociaciones delictuosas son verdaderas organizaciones cuyo
propsito es delinquir. Independientemente de las infracciones que la
sacelas xceleris llegue a cometer, la simple reunin con tales
fines, tipifica el delito de "asociacin delictuosa", previsto y
sancionado por el artculo 164 reformado del Cdigo Penal, el cual
establece: "Al que forme parte de una asociacin o banda de tres o
ms personas con propsito de delinquir, se le impondr prisin de
cinco a diez aos, y de cien a trescientos das multa. Cuando el
miembro de la asociacin sea o haya sido servidor pblico de
alguna corporacin policiaca, la pena a que se refiere el prrafo
anterior se aumentar en una mitad y se le impondr, adems,
destitucin del empleo, cargo o comisin pblicos c inhabilitacin
de uno a cinco aos para desempear otro. Si el miembro de la
asociacin pertenece a las Fuerzas Armadas Mexicanas en
situacin de retiro, de reserva o en activo, de igual forma la pena se
aumentar en una mitad y se le impondr, adems la baja definitiva
de la Fuerza Armada a que pertenezca y se le inhabilitar de uno a
cinco aos para desem-

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pear cargo o comisin pblicos"6 En la asociacin delictuosa no hay
participacin, sino concurso necesario de sujetos.
En el pandillerismo, a que se contrae el articulo 164 bis del Cdigo
Penal vigente, opera tambin el concurso necesario de personas, por
exigir la ley la pluralidad. Dicho precepto establece: "Cuando se
cometa algn delito por pandilla, se aplicar a los que intervengan en
su comisin, hasta una mitad ms de las penas que les correspondan
por el o los delitos cometidos. Se entiende por pandilla, para los
efectos de esta disposicin, U reunin habitual, ocasional o
transitoria, de tres o ms personal que sin estar organizadas con
fines delictuosos, cometen en cc-
mn algn delito. Cuando el miembro de la pandilla sea o haya sido
servidor pblico de alguna corporacin policiaca, U pena se
aumentar hasta en dos terceras partes de las penas que le
correspondan por el o los delitos cometidos y se le impondr
adems, destitucin del empleo, cargo o comisin pblicoi
*e inhabilitacin de uno a cinco aos para desempear otro."7 '****
Tngase presente que el pandillerismo no es un delito auto-'nomo (la
asociacin delictuosa sf), sino una forma de comisin de otros delitos,
que hace aumentar la pena a ellos correspondiente. Por otra parte,
en el delito de asociacin delictuosa, el tipo requiere de una
organizacin con fines delictivos, en tanto el pandillerismo se
configura sin ese requisito; basta que cometan en comn algn delito
tres o ms sujetos, reunidos en alguna de las formas sealadas por
el dispositivo. Debe quedar perfectamente aclarado que si bien en el
pandillerismo no es dable admitir la participacin, por tratarse de un
"concurso necesario de personas", es operante la participacin (o
concurso eventual) respecto al o a los delitos cometidos por los
pandilleros.
6 Reformado por Decreto de 29 de diciembre de 1988. publicado en
el Diario Oficial de 4 de enero de 1989. Despus adicionado por
Reforma publicada el 10 de enero de 1994. Con fecha 8 de febrero
de 1999. se modific la punibilidad para este delito, anteriormente era
de uno a ocho anos de prisin y de treinta a cien das multa.
7 Este articulo fue incluido en el Cdigo Penal por Decreto del 2 de
enero de 1968, publicado en el Diario oficial del 8 de marzo del
mismo aflo. Reformado por Decreto de 29 de diciembre de 1988,
publicado en el Diario Oficial de 4 de enero de 1989ên vigor el 1
de febrero siguiente.

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308

7. MUCHEDUMBRES DELINCUENTES. Dice Carranca y Truji- lio:
"Mientras la asociacin delictuosa se caracteriza por su reflexiva
organizacin para ciertos fines delictivos, las muchedumbres
delincuentes actan espontneamente, carecen de organizacin y
se integran de modo heterogneo; en ellas los j individuos
particulares obran impulsados por el todo inorgnico ! y tumultuario
de que forman parte; los sentimientos buenos de-I saparecen y
quedan dominados por los, perversos y antisociales; i se produce un
proceso de sugestin de miembro a miembro, por el que la idea del
delito termina por triunfar... Los partcipes, segn Sighele, ya que
han sido inducidos a cometer el delito en circunstancias
excepcionales, deben ser estimados como menos temibles que el
delincuente aislado o asociado... mas no siempre deber
corresponder a todos pena atenuada; puede tocarles hasta
agravada, segn la temlbilidad individual revelada."8 El mismo
maestro, citando al juspenalista Mariano J imnez Huerta, seala la
existencia de un fondo de interioridad en la psicologa de las masas:
actan por tendencias y simpatas y no por lgica y anlisis, con
predominio de la vida afectiva sobre el razonamiento; de aqu su
impulsividad, sugcstividad y dotneslicidad, su simplismo psicolgico
tendiente a lo malo y cruel; prepondera en las masas lo mecnico y
lo intuitivo de las funciones mentales y as la asociacin de ideas
prevalece sobre el razonamiento, la imaginacin espontnea sobre la
racional y constructiva, la fe ciega sobre el espritu crtico, la
pasin sobre el dominio de s mismo y la agresividad sobre la
ponderacin; las masas carecen de alma superior; no saben
nunca exactamente lo que quieren, pero s lo que odian o niegan y
estn dispuestas a destruir; es nula su capacidad constructiva; el
aglutinante de la masa es la coincidencia de deseos
primarios, de la innata inclinacin al mal, del complejo de
inferioridad moral y material, de la voluntad de suplir esa inferioridad
individual con la fuerza de la multitud.
n Este articulo fue incluido en el Cdigo Penal por Decreto de 2 de
enero de 1968, publicado en el Ditirio Oficial del 8 de marzo del
mismo aflo. Reformado por Decreto de 29 de diciembre de 1988.
publicado en el Diario Oficial de 4 de enero de 1989, en vigor el Io de
febrero siguiente.

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309
Puede distinguirse entre la minora directora y la mayora dirigida.9
De conformidad con los artculos 51 y 52 del Cdigo Penal, los jueces
tomarn en consideracin, para individualizar la pena, todas las
condiciones en que se hallaba el sujeto al delinquir, lano las
referidas al hecho como las personales del infractor y de los
ofendidos. En esta forma es dable al juzgador adecuar certeramente
las sanciones, en funcin tambin del hecho de pertenecer los
delincuentes a una muchedumbre criminal, o de ser sus
conductores, o bien, si se trata de sujetos verdaderamente temibles
que aprovechan la ocasin apra delinquir incorporndose a la masa.

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310
Cap. XXI (epgrafe ltimo).

XXX
EL CONCURSO DE DELITOS
Unidad de accin y iluralidad de resulta-
SUMARIO: I. Ideas generales; nocin.2
de resultado.3. Unidad de accin y dos.4. Pluralidad de acciones
y unidad de resultado.5. Pluralidad de acciones y de resultados.
6. Concurso aparente de leyes.7. Reincidencia.8. Habitualldd.
9. Identificacin.
1. IDEAS GENERALES; NOCIN. En ocasiones un mismo sujeto
es autor de varias infracciones penales; a tal situacin se le da el
nombre de concurso, sin dupa porque en la misma persona
concurren varias autoras delictivas. El concurso de delitos puede
ser ideal y material.
A veces el delito es nico, consecuencia de una sola conducta; pero
pueden ser mltiples las lesiones jurdicas, bien 'con unidad en la
accin o mediante varias acciones; finalmente, con varias
actuaciones del mismo sujeto se produce una nica violacin al orden
jurdico.
2. UNIDAD DH ACCIN Y DE RESULTADO. Cuando una conducta
singular produce un solo ataque al orden jurdico, evidentemente el
concurso est ausente; se habla entonces de unidad de accin y de
unidad de lesin jurdica.
3. UNIDAD DE ACCIN Y PLURALIDAD DE RESULTADOS. En este
caso aparece el concurso ideal o formal, si con una sola actuacin se
infringen varias disposiciones penales. En el concurso ideal o formal
y atendiendo a una objetiva valoracin de la conducta del sujeto,
se advierte una doble o mltiple infraccin; es decir, por medio de
una sola accin u omisin

del agente se llenan dos o ms tipos legales y por lo mismo se
producen diversas lesiones jurdicas, afectndose,
consecuentemente, varios intereses tutelados por el Derecho.
Se pueden citar muchos ejemplos de concurso ideal o formal; tal
ocurre si el individuo, con un disparo de arma de fuego, mala u su
adversario, lesiona a un transente y daa la ajena propiedad;
tambin cuando el delito de violacin reconoce como sujeto pasivo

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311
a un pariente prximo, tipificndose, adems, el incesto. (Respecto a
este ltimo ejemplo, algunos consideran slo un delito: la violacin.)
El artculo 18 reformado del Cdigo Penal seala: "existe '.concurso
ideal cuando con una sola conducta se cometen varios delitos...". Por
su parte el 64 del mismo ordenamiento indica: "en caso de concurso
ideal, se aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la
mayor, que aumentar hasta una mitad ms del mximo de
duracin sin que pueda exceder de las mximas sealadas en el
Ttulo Segundo del Libro Primero". El artculo 25 (ubicado en el
Captulo II del Ttulo Segundo del Libro Primero), dispone que la
prisin ser de tres das a cuarenta aos, con excepcin de lo
previsto por los artculos 315, 320, 324 y 366 en que el lmite mximo
de la pena ser de cincuenta aos.1 Mediante Decreto publicado en
el Diario Oficial de la Federacin de fecha 12 de junio de 2000, se
modific el artculo 366, ahora seala que en caso de que el menor
secuestrado sea privado de la vida por su o sus secuestradores la
pena de prisin podr ser de hasta setenta aos.
4. PLURALIDAD DE ACCIONES Y UNIDAD DE RESULTADO. Una
conducta reiteradamente delictuosa, puede lesionar el mismo bien
tutelado por el Derecho. Las acciones son mltiples, pero una lesin
jurdica. Se habla entonces del delito continuado. Recurdese que es
continuado en la conciencia y discontinuo en la ejecucin. Consiste
en unidad de resolucin, pluralidad de acciones y unidad de ataque
jurdico. (Para mayor claridad vase el tema XIV, nm. 5.)
i Reforma segn Decreto de 29 de diciembre de 1988, publicado en el Diario Oficial de 4 de enero de
1989, en vigor el 1 de febrero siguienle. Lo* artculos sealados se refieren, el 315 bis, al homicidio
intencional cometido con motivo de una violacin o un robo; el 320 al homicidio calificado; el 324 al
parricidio y, el 366 al homicidio del secuestrado por su o sus secuestradores.

El Cdigo Pemil en la fraccin II del artculo 7 seala que el delito es
permanente o continuo, cuando la consumacin se prolonga en el
tiempo. Ntese que nuestra ley llama indistintamente continuo o
permanente al delito que permite la posibilidad de prolongar en el
tiempo el comportamiento, de tal modo que scu idnticamente
violatorio del Derecho en cada uno de sus momentos. Tal es el caso
de los delitos de privacin de li-

312
312
bertad. Mientras en el delito continuado son varias las acciones
emanadas de la misma resolucin (robar determinados objetos
mediante conductas repetidas), en el continuo o permanente la
accin o la omisin son nicas.
El mismo ordenamiento seala en la fraccin III del citado
artculo 7* que el delito es continuado, cuando con unidad de i
propsito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto i
pasivo, se viola el mismo precepto legal.'
I No debe perderse de vista que la figura del delito continua
do entraa una novedad en el Cdigo Penal y fue introducida
por la reforma de 1983, publicada en el Diario Oficial de ene-
ro del ao siguiente. I
El ltimo prrafo del artculo 64 establece que en caso de delito
continuado, se aumentar de una mitad hasta las dos ter-
ceras partes de la pena que la ley prevea para el delito cometido,
sin que exceda del mximo sealado en el Ttulo Segundo del Libro
Primero.
La anterior frmula legal, literalmente interpretada, haca po-
sible considerar como delito continuado, por ejemplo, los homi-
cidios de varias personas, si forman parte del mismo designio
delictivo, lo cual resulta inaceptable. Para evitar estas situacio-
nes, algunos cdigos limitan el mbito del delito continuado, como
ocurre, v. gr., en el ordenamiento represivo del Estado de
Guanajuato, en cuyo artculo 14 se .precisa que el delito es
continuado, cuando el hecho que lo constituye se integra con la
repeticin de una misma conducta, procedente de la misma re-
solucin del activo, con unidad de lesin jurdica, pero tratn-
dose de agresiones a la vida, a la salud, al honor, a la libertad, a la
honestidad, se requerir identidad de sujeto pasivo. El C-
digo Penal de J alisco exige que los varios comportamientos de igual
naturaleza, procedentes de idntica intencin del sujeto,
Reformado por Decreto Publicado en el Diario Oficial de a
Federacin de fecha 13 de mayo de 1996, en vigor al da siguiente de
su publicacin.

violen el mismo precepto legal en perjuicio del mismo ofendido.
Afortunadamente, se ha reformado el artculo 7 en su fraccin III, el
cii.il hora seala que adems de la unidad de propsito delictivo,

313
313
pluralidad de conductas y la violacin al mismo precepto legal, haya
unidad en el sujeto pasivo.
La frmula del delito continuado fue ideada por los prcticos italianos
con el propsito de evitar la aplicacin de penas exageradas a un
mismo individuo autor de varios delitos relativamente pequeos; se
lleg a la conclusin (para eludir los excesos sealados) de que no
se integran mltiples delitos semejantes, sino una infraccin nica.
La determinacin de que un delito es instantneo, permanente o
continuado, no solamente tiene relevancia para los efectos de la
distincin con el concurso, sino muy especialmente para marcar el
momento en el cual debe empezar a correr el trmino para la
prescripcin; a fin de determinar el lugar de realizacin y estar en
condiciones de fijar la competencia; para precisar si ya se ejecut, o
si se est ejecutando, caso ste en donde puede oponerse la
defensa legtima, etc.
5. PLURALIDAD DE ACCIONES Y DI- RESULTADOS. Si un sujclo
comete varios delitos mediante actuaciones independientes, sin
haber recado una sentencia por algunos de ellos, se est frente al
llamado concurso material o real, el cual se configura lo mismo
tratndose de infracciones semejantes (dos o tres homicidios) que
con relacin a tipos diversos (homicidio, lesiones, robo), cometidos
por un mismo sujeto).
La segunda hiptesis del artculo 18 reformado, establece la figura
del concurso real o material; existe cuando con pluralidad de
conductas se cometen varios delitos.
El artculo 64, en su segundo prrafo precepta: "fin caso de
concurso real, se impondrn las penas previstas para cada uno de
los delitos cometidos, sin que exceda de las mximas sealadas en
el Ttulo Segundo del Libro Primero".*
Reformado por Decreto Publicado en el Diario Olicial de la federacin de fecha 13 de mayo de
199,6, en vigor al da siguiente de su publicacin. 1:1

Los tratadistas sealan tres diversos sistemas de represin para los
casos de concurso real o material, a saber: acumulacin material,
absorcin y acumulacin jurdica. F.n el sistema de acumulacin
material se suman las penas correspondientes a cada delito. En el de
la absorcin, slo se impone la pena del delito ms grave, pues se
dice que ste absorbe a los dems. En el de la acumulacin jurdica
se toma como base la pena del delito de mayor importancia,

314
314
pudindose aumentar en relacin con los dems delitos y de
conformidad con la personalidad del culpable.
El Cdigo Penal de 1931 parece acogerse a los tres sistej mas; el
artculo 64 permite la aplicacin de la pena correspondiente al delito
mayor (absorcin) pero faculta al juzgador para aumentarla en
atencin a los delitos cuya pena sea de menor cuanta (acumulacin
jurdica), y establece la posibilidad de aplicar hasta la suma de las
sanciones de todos los delitos (acumulacin material) sin que pueda
exceder de sesenta aos.
6. CONCURSO APARENTE DI LEYES. El concurso de normas ha
recibido muy diversas denominaciones: "conflicto de leyes"; "colisin
de normas"; "concurrencia de normas incompatibles entre s", etc.
Trtase de un problema de aplicacin de la Ley Penal; por ello
muchos autores ubican el tema dentro de la Teora de la Ley Penal.
En el concurso de leyes un mismo hecho punible puede quedar
tipificado en preceptos diferentes; existe un aparente concurso de
dos o ms leyes que parecen disputarse la tipicidad del acto; esto es,
bajo las cuales queda aparentemente comprendido el mismo hecho,
una sola conducta; por eso se habla de concurso aparente de leyes o
conflicto de leyes. En el concurso ideal, un solo acto tipifica dos o
ms delitos por violarse en efecto dos o ms disposiciones penales;
en el concurso aparente slo se viola una disposicin, pero hay
dificultad para determinar cul sea, pues varias tipifican el mismo
hecho. Son dos o
por Decreto pu-mayo 1999, en vi-
primero y segundo prrafos del articulo 64 fueron modificados hlicado
en el Diario Oficial de hi federacin de fecha IX de n cor al dfa
siguiente de su publicacin.

ms leyes en donde, simultneamente, trata de encuadrar una
misma conducta. En este caso, sin duda, no existe concurso de
delitos; la infraccin penal es nica y una sola lesin jurdica; hay,
pues, concurso de leyes, por ser diversas las que pretenden
comprender el hecho. No operan distintas antijuridicidades, sino una,
pero parece convenir, al mismo tiempo, a varios tipos legales. Segn
el artculo 59 del Cdigo Penal del Distrito, ahora derogado,

315
315
cuando un delito pudiera ser considerado bajo dos o ms aspectos y
bajo cada uno de ellos mereciera un sancin diferente, deba
imponerse la mayor. Actualmente el artculo 6 del ordenamiento
represivo dispone: "Cuando se cometa un delito no previsto en este
Cdigo, pero s en una ley especial o en un tratado internacional de
observancia obligatoria, se aplicarn stos tomando en cuenta las
disposiciones del Libro Primero de este Cdigo y, en su caso, las
conducentes del Libro Segundo. Cuando una misma materia
aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial
prevalecer sobre la general."2
Obsrvese que antes de la reforma se aplicaba el principio de
subsidiaridad o de la mayor penalidad; ahora puede o no ser mayor la
sancin correspondiente, ello depender de la magnitud punitiva de
la ley especial.
7. REINCIDENCIA. Etimolgicamente, reincidencia quiere decir
recada; pero en lenguaje jurdico-penal se aplica el vocablo para
significar que un sujeto ya sentenciado, ha vuelto a delinquir. Hay
una diferencia fundamental entre el concurso real y la reincidencia;
para sta se requiere que ya se haya pronunciado sentencia
condenatoria por un delito anterior, mientras en el concurso no.
La reincidencia se clasifica en genrica y especfica. La primera
existe cuando un sujeto ya condenado, vuelve a delinquir mediante
una infraccin de naturaleza diversa a la anterior. Es especfica si el
nuevo delito es de especie semejante al cometido y por el cual ya
se ha dictado una condena. El artculo 20 del Cdigo Penal del
Distrito precepta: "Hay reincidencia siempre que el condenado por
sentencia ejecutoria, dictada por cualquier tribunal de la Repblica o
del extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el
cumplimiento de
2 Reformado por Decreto de 29 de diciembre de 1984, publicado en el Diario Oficial del 14 de
enero de 1985.

la condena o desde el indulto de la misma, un trmino igual al
de la prescripcin de la pena, salvo las excepciones fijadas en
la ley. La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta
si proviene de un delito que tenga tal carcter en este Cdigo
o leyes especiales." El articulo 65 seala la pena aplicable a
los reincidentes.3 i

316
316
; 8. HADITUALIDAD. "Una especie agravada de la reincidencia es en
nuestro Derecho la habitualidad. Si el reincidente en el mismo gnero
de infracciones comete urt nuevo delito procedente de la misma
pasin o inclinacin viciosa, ser considerado como delincuente
habitual, cuando las tres infracciones se hayan cometido en un
periodo que no exceda de diez aflos (Art. 21 del Cdigo Penal). Por
ltimo son igualmente aplicables a los habituales los artculos 22, 23
y 85 de] Cdigo Penal."4
9. IDENTIFICACIN. Para que los jueces y tribunales estn en
condiciones de aplicar certeramente las reglas sobre concurso,
reincidencia y habitualidad, as como para darse cuenta de la
personalidad de los infractores, deben conocer los antecedentes
penales de los mismos. Estos y otros motivos especialmente
relacionados con la funcin investigatoria, han originado la
necesidad de buscar sistemas de identificacin de los
delincuentes; dos son los principales: el antropomtrico y el
dactiloscpico.
El antropomtrico, cuyo autor es el doctor Alfonso Bertilln, se basa
en las medidas y caractersticas de los individuos, ti-
3 El Articulo 65 se reform por Decreto publicado en el Diario Oficial de la federacin de fecha 13 de
mayo de 19%, en vigor al dia siguiente de su publicacin.
l:.l ltimo prrafo fue derogado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la federacin de fecha 17
de mayo de 1999, en vigor al dia siguiente de su publicacin.
ARI. <S5. 1.a reincidencia a que se refiere el articulo 20 ser lomada en cuenta para la
individualizacin judicial de la pena, asi como pai el otorgamiento o no de los beneficios o de los
sustitutos penales que la ley prev
l-n caso de que el inculpado por algn delito doloso tipificado por la ley como grave, fuese
reincidente por dos ocasiones por delitos de dicha naturaleza, la sancin que corresponda por el
nuevo delito cometido se incrementar en dos terceras partes y hasta en un tanto ms de la pena
prevista para ste, sin que exceda del mximo sealado en el Ttulo Segundo del Libro Primero.
* CARRANCA Y TRUJ ILLO, Derecho Penal Mexicano, t. II, pg. 151.

les en su conjunto para identificarlos; se complementa con
fotografas de frente y de perfil.
Ms preciso que el anterior, es el sistema dactiloscpico, consistente
en aprovechar los dibujos o huellas que dejan las papilas drmicas
de las yemas de los dedos, las cuales no se modifican nunca en el
mismo sujeto, pues permanecen constantes desde los seis meses
de vida intrauterina y hasta despus de la muerte. La implantacin

317
317
del sistema se debe a Francisco (aitn, con base en los estudios de
William Hershell. Pero quien ms ha contribuido a su
perfeccionamiento es el investigador argentino J uan Vucelich.
La dactiloscopia ha tomado tres diversas direcciones, surgiendo,
consecuentemente, tres sistemas diferentes: a) el sistema Gal-ton, en
Inglaterra, Estados Unidos, Repblica Dominicana y Panam; h) el
sistema Vucetich en todo el resto de Amrica de habla espartla y
portuguesa; y, c) el sistema Oloris, en Espa-fta. En el Galton dice
don Constancio Bernajdo de Quirs, los tipos fundamentales de
dibujos papilares son hasta ocho, a saber: arco plano, arco realzado,
asa radial, asa cubital, bolsa central, lazado doble, verticilo y verticilo
accidental. Estos ocho tipos quedan reducidos a cuatro en el sistema
Vucetich, a saber: arco, presilla interna, presilla externa y verticilo.
Conforme al sistema Oloris seguido en Espaa, se emplean los
mismos cuatro tipos del de Vucetich con nombres diversos.5
Para realizar la clasificacin de las huellas de un individuo, se utiliza
la frmula de un quebrado, cuyo numerador expresa los datos de la
mano derecha y el denominador los de la izquierda. Los pulgares se
representan por una letra mayscula, segn el tipo respectivo; los
dems dedos por el nmero, del I al 4, que les corresponda, segn se
advierta en cada dedo el arco, nmero 1; la presilla interna, nmero
2; la presilla externa nmero 3, y el verticilo, nmero 4.
Entre nosotros se utiliza el sistema Vucetich complementado con el
retrato hablado con base en el bertillonaje.
Don Constancio Bernaldo de Quirs reproduce sus propias huellas
dactilares con el siguiente quebrado:
V. 3243

I. 2242
Criminologa, pg. 303, 2' edicin, Puebla, Mxico.

318
318

TEORA DE LA PENA ,Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

319
319

LA PENA Y LAS MEDIDAS
DE SEGURIDAD

SUMARIO: 1. Fenologa.2. Nocin e la pena.3. Funda-mcnios
de la pena.4. Fine y caracteres de la pena.5. '.:;.;; :
Clasificacin.6. Las medidas de seguridad.7. Individualizacin
de la pena.8. La condena condicional.9. La libertad
preparatoria.10. Conmutacin y sustitucin de la pena.11.
Atribucin judicial para prescindir de la pena de prisin.12. Breve
referencia a la pena de muerte.
1. FENOLOGA. El el conjunto de disciplinas que tiene por objeto el
estudio de las penas, su finalidad y su ejecucin. Dice Carranca y
Trujillo que "la Fenologa o tratado de las penas, estudia stas en s
mismas, su objeto y caracteres propios, su historia y desarrollo, sus
efectos prcticos, sus sustitutivos; lo mismo hace con relacin a las
medidas de seguridad...".1 El campo de la Fenologa lo constituye la
rica variedad de penas y medidas de seguridad en todos sus
aspectos.2
Unos autores ubican a la Fenologa dentro de la Criminologa; otros
la consideran autnoma. Rama importante de la Fenologa es la
Ciencia Penitenciaria, cuyo objeto de conocimiento es la pena de
prisin, en su aplicacin, fines y consecuencias.
2. NOCIN DE LA PENA. Muchas definiciones se han dado sobre la
pena; nosotros slo sealaremos algunas.
La pena es la reaccin social jurdicamente organizada contra el
delito (C. Bernaldo de Quirs). El sufrimiento impuesto

l Derecho Penal Mexicano, t. 1, pg. 41, 6' edicin, Robredo, 1962. l En este sentido SERGIO GARCA RAMREZ,
Represin y Tratamiento Penitenciario de Criminales, pg. 45, Mxico, 1962.

320
320
por el Estado, en ejecucin de una sentencia, al culpable de una
infraccin penal (Hugenio Cuello Caln). Es el mal que el juez inflige
al delincuente a causa de su delito, para expresar la reprobacin
social con respecto al acto y al autor (Franz Von Lis/.i). Por nuestra
parte hemos dicho que la pena es el castigo legalmente impuesto por
el Estado al delincuente, para conservar el orden jurdico.
3. FUNDAMENTOS DE I.A PENA. Aceptadas la fundamcnia-cin y la
necesidad del orden jurdico, se han elaborado numerosas doctrinas
para servir de justificacin a la pena. A (res pueden reducirse:
absolutas, relativas y mixtas.
a) Teoras absolutas. Para estas concepciones, la pena carece de
una finalidad prctica; se aplica por exigencia de It justicia absoluta;
si el bien merece el bien, el mal merece el mal. La pena es entonces
la justa consecuencia del delito cometido y el delincuente la debe
sufrir, ya sea a ttulo de reparacin o de retribucin por el hecho
ejecutado; de ah que estas orientaciones absolu'tas, a su vez, se
clasifiquen en repara torios y retribucionistas.
b) Teoras relativas. A diferencia de las doctrinas absolutas que
consideran la pena como fin, las relativas la toman como un medio
necesario para asegurar la vida en sociedad, fisto es, asignan a la
pena una finalidad en donde encuentra su fundamento.

c) Mixtas. Estas teoras, dice Eusebio Gmez, intentan la conciliacin
de la justicia absoluta, con una finalidad. De todas las teoras mixtas,
la ms difundida es la de Rossi, quien toma como base el orden
moral, eterno -e inmutable, preexistente a todas las cosas; junto a l,
existe el orden social igualmente obligatorio, correspondiendo a estos
dos rdenes, una justicia absoluta y relativa. Esta no es sino la
misma justicia absoluta que desarrolla toda su eficacia en la sociedad
humana por medio del poder social. La pena, considerada en s
misma, no es nicamente la remuneracin del mal, hecha con peso y
medida por un juez legtimo, pues es lcito prever y sacar partido de
los efectos que puede causar el hecho de la pena, mientras con

321
321
ello no se desnaturalice y se le prive de su carcter de legitimidad.
Eugenio Cuello Caln parece adherirse a las teoras mixtas,
al afirmar que si bien la pena debe aspirar a la reali/.ucin de
fines de utilidad social y principalmente de prevencin del de
lito, tambin no puede prescindir en modo absoluto de la idea
de justicia, cuya base es la retribucin, pues la realizacin de
la justicia es un fin socialmenlc til y por eso la pena, aun
cuando tienda a la prevencin, ha de tomar en cuenta aquellos
sentimientos tradicionales hondamente arraigados en la concien
cia colectiva, los cuales exigen el justo castigo del delito y
dan a la represin criminal un tono moral que la eleva y enno
blece.' i
4. FINES Y CARACTERES DE' LA PENA. Para Cuello Caln la pena
debe aspirar a los siguientes fines: obrar en el delincuente, creando
en l, por el sufrimiento* motivos que le aparten del delito en lo
porvenir y reformarlo para readaptarse a la vida social. Tratndose
de inadaptables, entonces la pena tiene como finalidad la eliminacin
del sujeto. Adems, debe perseguir la ejemplar ulad, patentizando a
los ciudadanos pacficos la necesidad de respetar la ley.4
Indudablemente el fin ltimo de la pena es la salvaguarda de la
sociedad. Para conseguirla, debo ser intimidatoria, es decir, evitar
la delincuencia por el temor de su aplicacin; ejemplar, al
servir de ejemplo a los dems y no slo al delincuente, para que
todos adviertan la efectividad de la amenaza estatal; correctiva, al
producir en el penado la readaptacin a la vida normal, mediante los
tratamientos curativos y educacionales adecuados, impidiendo
as la reincidencia; eliminatoria, ya sea temporal o
definitivamente, segn que el condenado pueda readaptarse a la
vida social o se trate de sujetos incorregibles; y, justa, pues la
injusticia acarrera males mayores, no slo con relacin a quien sufre
directamente la pena, sino para lodos los miembros de la colectividad
al esperar que el Dere-
j Derecho Penal, t. I, pg. 536, Barcelona, 1947. 4 O>. cit., t. I,
pg. 536.

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322
cho realice elevados valores entre los cuales destacan la justicia, la
seguridad y el bienestar sociales.
Villalobos scflala como caracteres de la pena los siguientes: debe ser
aflictiva, legal, cierta, pblica, educativa, humana, equivalente,
suficiente, remisible, reparable, personal, variada y elstica.9
5. CLASIFICACIN. Por su fin preponderante, las penas se clasifican
en intimidatorias, corrtctivas y eliminatorias, segn se apliquen a
sujetos no corrompidos, a individuos ya maleados pero susceptibles
de correccin, o a inadaptados peligrosos.
Por el bien jurdico que afectan, o como dice Carranca y Trujillo,
atendiendo a su naturaleza, pueden ser: contra la vida (pena capital);
corporales (azotes, marcas, mutilaciones); contra la libertad (prisin,
confinamiento, prohibicin de ir a lugar determinado); pecunarias
(privan de algunos bienes patrimoniales, como la multa y la
reparacin del dao); y contra ciertos derechos (destitucin de
funciones, prdida o suspensin de la patria potestad y la tutela, etc.).
El artculo 24 del Cdigo Penal establece: "Las penas y medidas de
seguridad son: 1. Prisin. 2. Tratamiento en libertad, semilibertad y
trabajo en favor de la comunidad. 3. Interna-miento o tratamiento en
libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad
de consumir estupefacientes o psicotrpicos. 4. Confinamiento. 5.
Prohibicin de ir a lugar determinado. 6. Sancin pecuniaria. 7.
(derogado). 8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del
delito. 9. Amonestacin. 10. Apercibimiento. 11. Caucin de no
ofender. 12. Suspensin o privacin de derechos. 13. Inhabilitacin,
destitucin o suspensin de funciones o empleos. 14. Publicacin
especial de sentencia. 15. Vigilancia de la autoridad. 16. Suspensin
o disolucin de sociedades. 17. Medidas tutelares para menores. 18.
Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito. Y
las dems que fijen las leyes.
Respecto a la prisin, el legislador mexicano establece slo sta en
unas ocasiones; en otras, en forma copulativa la prisin
5 Derecho penal Mexicano, pgs. 531 y ss., Porra, 1975.

323
323
y la multa, por ltimo, alternativamente la prisin o la multa; en este
ltimo caso no procede la prisin preventiva, segn dispone el
artculo 162 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales.6
De entre las penas sealadas, merece especial reflexin, adems
de la de muerte a la cual dedicamos un apartado, una especie del
gnero sancin pecuniaria, a saber: la reparacin del dao, Fl
artculo 37 del Cdigo Penal del Distrito Federal establece que la
sancin pecuniaria comprende la multa, la reparacin del daflo y la
sancin econmica.7
6 En ln reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1991, se
transforma en alternativa la pena para las conductas tipificadas en los artculos 160 y 162 relativos al
delito de armas prohibidas; en los 173 y 176 referentes al delito de viplacin de correspondencia; en
el 178 concerniente al delito de desobediencia o resistencia de particulares a las autoridades; en el
182, relativo al delito consistente en la reiternda negativa a declarar o a otorgar U protesta de ley; en
el 187 referente ni delito de quebrantamiento de sellos; en In fraccin II y en los prrafos segundo,
tercero y cuarto de la fraccin IV, del articulo 194, relativo al delito contra lu salud, en el 226, ejercicio
indebido del propio derecho; en el 243 referente al delito de falsificacin de documentos; en el 247,
concerniente al delito de falsedad en declaraciones; en el 249, de variacin de nombre o domicilio:
en el 279 relativo a la bigamia y otros delitos contrn el cundo civil; en el 280 referente al delito
contra las leyes dictadas en materia de inliunuicin y exhumacin; en el 282, de amenazas; en la
segunda parte del 289 concerniente al delito de lesiones leves que tardan en sanar ms do quince
dias; en los 336 y 336 bis. relativos al delito de incumplimiento de obligaciones alimentarias; en el
341 referido al abandono de atropellado; en el 380. robo de uso, en la fraccin primera del articulo
386 relativo al fraude, cuando el perjuicio no exceda de 10 veces el salario mnimo general vigente
en el Distrito l'cdcral
Kn el mismo Decreto se aade unn segunda parte al primer prrafo del articulo 51, para indicar que
el juzgador podr imponer la sancin privativa de libertad, si se trata de delito con pumbilidad
alternativa y ello sea ineludible tanto a los fines de justicia como a los de prevencin general y
especial, liste nuevo dispositivo se complementa con la reforma al articulo 65
? Art 37 (Multa, reparacin del dao y sancin econmica) La sancin pecuniaria comprende la
multa, la reparacin del dao y la sancin econmica.
Art 38 (Das de multa). I,a multa consiste en el pago de una cantidad de dinero al Gobierno del
Distrito l-'edcral fijada por das mulla los mnimo* y mximos atendern a cada delito en particular,
los que no podran ser menores a un da ni exceder de cinco mil, salvo los casos sealados en este
Cdigo.
lil dia multa equivale a la percepcin neta diaria del inculpado en el momento de cometer el delito.
l-l limite inferior del da multa ser el equivalente al salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal
al momento de cometerse el delito l'ara lijar el da multa se tmala en cuenta: L momento de la
consumacin, s el delito es instantneo.

324
324

Segn el artculo 34, "La reparacin del dao proveniente de delito
que deba ser hecha por el delincuente tiene el carcter de pena
pblica y se exigir de oficio por el Ministerio Pblico. El ofendido o
sus derechohabientcs podrn aporlar al Ministerio Publico o al juez
en su caso, los datos y pruebas que
II momento en que ces la consumacin, si el delito es peiinaneiite. o
II momento de consumacin de la ltima conducta, si el delito es
continuado
Ait .19 (Sustitucin de la mulla) Cuando se acredite que el
senlencnulu no puede pagar la multa o solamente puede cubrir parte
de ella, la autoridad judicial podr sustituirla total o parcialmente por
trabajo en beneficio de la vctima o trabajo a favor de la comunidad
Cada jornada de trabajo saldar dos das multii
Cuando no sea posible o conveniente la sustitucin de la mulla por
tnihajo en favor de la comunidad, In autoridad judicial podr decretar
la libertad h;i|n vigilancia, cuya duracin no exceder del nmero de
das multa sustituid, sin que este pla/o sea mayor ni de la
prescripcin
Art 40 (I xigihlidad de la mulla) La autoridad ejecutora iniciar el
procedimiento econmico coactivo, dentro de los cinco das
siguientes a la recepcin de la sentencia
Kn atencin a las caractersticas del caso, el juez podr fijar pla/os
ru/ona-bles para el pago de la multa en exhibiciones parciales Si el
sentenciado omite sin causa justificada cubrir el importe de la multa
en el plazo que se hn>a fijado, la autoridad competente la exigir
mediante el procedimiento econmico coactivo. En cualquier
momento podr cubrirse el importe de la mulla, descontndose de
sta la parte proporcional n las jornadas de trabajo prestadas en
beneficio de la victima del delito, en favor de la comunidad o el
tiempo de pn-sin que se hubiere cumplido.
Art. 41 (l-'odo para la reparacin de dao) Se establecer un I -dudo
pata la Reparacin del Dao a las Victimas del Delito, en los trminos
de la legislacin correspondiente.
El impone de la multa y la sancin econmica impuesta se destnala
preferentemente a la reparacin del dao ocasionado por el delito,
pero si stos se han cubierto o garantizado, su importe se entregar
al fondo para la Kepaia-cin del Dao a las Victimas del Delito

325
325
Arl 42 (Alcance de la reparacin del dao) I a reparacin del dao
comprende, segn la nainiale/n del delito de que se trate
I l-.l restablecimiento de las cosas en el estado en que se
encomiaban mies de cometerse el delito;
II La restitucin de la cosa obtenida p'or el delito, incluyendo sus finio-
, \ accesorios y, si no fuese posible, el pago de su valor actualizado Si
se lala de bienes (tingibles, el juez podr condenar a la entrega de
un objeto igual al que fuese materia de delito sin necesidad de
recurrir a prueba pericial;
III La reparacin del dao moral sufrido por la vctima o las pesonas
con derecho a la repaiacn, incluyendo el pago de los tratamientos
cuialnos que. como consecuencia del delito, sean necesarios para la
recuperacin de la salud psquica y fsica de la victima;
IV Ll resarcimiento de los perjuicios ocasionados, y
V. l-.l pago de salarios o percepciones correspondientes, cuando por
lesiones se cause incapacidad para trabajar en oficio, arte o profesin
Art 43 (Fijacin de la reparacin del dao) L.a reparacin sera fijada
por los jueces, segn el dao o perjuicios que sea preciso reparar, de
acuerdo con las pruebas obtenidas durante el proceso.

tengan para demostrar la procedencia y monto de dicha repara-
cin, en los trminos que prevenga el Cdigo de Procedimientos
Penales
Ail II ll'ii'lciciiciu de la icpaiacin del dao) I ,\ obligacin de paj'ai la re-
paincion del dao es piclcicnlc al pago de cualquiera ola sancin
peciimaiia u obligacin contrada con posterioridad a la comisin del
delito, salvo las tele-icnli-s a alimentos y relaciones laborales
I n lodo proceso penal el Ministerio Pblico estar obligado a solicitar,
en su cuso, la condena en lo relativo u la leparacin de daos o
perjuicios y probar su monto, y el .le/, a resolver lo condceme
Su incumplimiento ser sancionado con cincuenta a quinientos das
multa
Ail 45 (Derecho a la reparacin del dao) Tienen derecho a la
reparacin del daflo
I l.n vctima y el ofendido; y
II A falta de la vctima o el ofendido, sus dependientes econmicos,
herde-ros o derechohabicntes. en la proporcin que seale el derecho
sucesorio y dems disposiciones aplicables

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Atl 46 (Obligados a reparar el dao) Estn obligados a reparar el
dao
I I .os tutores, curadores o custodios, por los ilcitos cometidos poi los
inini-pulnbles que estn bajo su autoridad;
II I .os dueilos, empresas o encargados de negociaciones o
establecimientos mercantiles de cualquier especie, por los delitos que
cometan sus obreros, jornlelos, empleados, domsticos y
artesanos, con motivo y en desempeo de sus servicios;
III I as sociedades o agitipacionc.s, poi los delitos de sus socios o
^cenles, diiecloies, en los mismos temimos en que, conloime u las
leyes, sean icspnnsa-bles por las dems obligaciones que los
segundos conliaigan Se excepta de esta regla a la sociedad
conyugal, pues, en todo caso, cada cnyuge responder cwn sus
bienes propios por la repaiacin del dao que cause; y
IV. l-l Gobierno del Distrito I cdcral responder solidariamente por los
delitos que cometan sus servidores pblicos, con motivo del ejercicio
de sus funciones
(,)ueda a salvo el derecho del (iobicmo del Distrito I ederal para
ejercitar las acciones eoiicspondientcs coima el seividor pblico
responsable
Ail 47 (Suplctoredad de la Ley ledeial del Ttabajo), S se trata de
delitos que afecten la vida o la inleglidad coiporal, el monto de la
reparacin del ilao no podr ser menor del que resulte de aplicar las
disposiciones relativas de la Ley federal del Trabajo
Ail. 48 (l'la/os para la lepaiacin del dao) De acuerdo con el monto
de los daos o perjuicios, y de la situacin econmica del
sentenciado, el juez podr lijar plazos para su pago, que en conjunto
no excedern de un ao, pudiendo para ello exigir garanta si lo
considera conveniente
l-:l J cl del Gobierno del Distrito federal reglamentar la (orina en
que. administrativamente, deba garantizar la reparacin del dao,
cuando ste sea causado con motivo de delitos, en los casos a que
se relele la fiaccin IV del articulo 1f: de este Cdigo Ll pago se
har preferentemente en una sola exhibicin
Arl -I') (Lxigibilidad de la reparacin del dao) l.a reparacin del dao
se har efectiva en la misma forma que la multa
l'ara ello, el Tribunal remitir a la autoridad ejecutora copia certificada
de la semencia correspondiente y sta notificar al acreedor

327
327
Si no se cubre esta responsabilidad con los bienes y derechos del
responsable, el sentenciado seguir sujeto a la obligacin de pagar
la parte que le falte

El incumplimiento por parte de las autoridades de la
obligacin a que se refiere el prrafo anterior, ser sancionado con
multa de treinta a cuarenta das de salario mnimo. Cuando dicha
reparacin deba exigirse a tercero, tendr el carcter de
responsabilidad civil y se tramitar en forma de incidente en los
trminos que fije el propio Cdigo de Procedimientos Penales.
Quien se considere con derecho a la reparacin del dao, que no
pueda obtener ante el juez penal, en virtud de no ejercicio de la
accin por parte del Ministerio Pblico, sobreseimiento o sentencia
absolutoria, podr recurrir a la va civil en los trminos de la
legislacin correspondiente." Este dispositivo permite apreciar que la
reparacin del dao unas veces es pena y otras pierde tal carcter, lo
cual resulta contradictorio. En realidad, por su naturaleza, la
reparacin del dao no puede ser una pena; sta se extingue por la
muerte del sentenciado, lo cual no ocurre con la reparacin del dao,
de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 91 del Cdigo represivo.
Si admitiramos como pena pblica tal reparacin, se tratara de
una sancin trascendental, prohibida por la Constitucin. Urge,
pues, retornar a los sistemas anteriores, dejando al campo del
Derecho Civil el resarcimiento de los daos patrimoniales causados
por el delito.8
6. LAS MEDIDAS DF. SEGURIDAD. Reina la confusin entre los
especialistas sobre lo que es propiamente una pena y una medi-
Cuando sean varios los ofendidos y no resulte posible satisfacer los
derechos de todos, se cubrirn proporcionalmente los daos y
perjuicios
Kn todo caso, el afectado podr optar en cualquier momento por el
ejercicio de la accin civil correspondiente.
Art 50 (Aplicacin de las garantas de la libertad cauciona!) Cuando el
inculpado se sustraiga a la accin de la justicia, las garantas
relacionadas con I libertad caucionul se aplicarn de manera
inmediata al Fondo para la Rcpam-cin del Dao a las Victimas del
Delito

328
328
Al ordenarse que se liaban electivas esas garantas, el J uex
provendr a la autoridad competente que ponga su importe n
disposicin del Tribunal para los efectos de este articulo
Art 51 (Renuncia a la reparacin del dao) Si el ofendido o sus
dcrechoha-bientes renuncian o no cobran la reparacin del dao, el
importe de ste se entregar al Fondo para la Reparacin del Dao
a las Vctimas del Delito, en los trminos de la legislacin aplicable
Art 52 (Sancin econmica) Hn los delitos cometidos por servidores
pblicos a que se refieren los Ttulos Dcimo Octavo y Vigsimo del
Libio Segundo de este Cdigo, la sancin econmica consiste en la
aplicacin de hasta tic-* tantos del Incro obtenido y de los daos y
perjuicios causados
8 Para un estudio sobre esta cuestin, puede consultarse el Derecho l'enal Mexicano de IGNACIO VILLALOBOS, pgs. 621 y ss. 3a
edicin, I'orra. 1975

329
329
Como medida de seguridad; a ambas generalmente se les designa bajo
la denominacin comn de sanciones, El C'digo del Distrito y casi
todos los de la Repblica, a veces emplean, sin embargo, los vocablos
pena y sancin como sinnimos.
La distincin radica en que mientras las penas llevan consigo la idea
de expiacin y, en cierta forma, la retribucin, las medidas de seguridad,
sin carcter aflictivo alguno, intentan de modo fundamental la evitacin
de nuevos delitos. Propiamente deben considerarse como penas la
prisin y la multa, y medidas de seguridad los dems medios de que
se vale el Estado para sancionar, pues en la actualidad ya han sido
desterradas otras penas, como los azotes, la marca, la mutilacin, etc.
Acertadamente seala Villalobos,'1 que no deben ser confundidas las
medidas de seguridad con los medios de prevencin general de la
delincuencia; stos son actividades del Estado referentes a toda la
poblacin y en muchos casos tienen un fin propio, ajeno al Derecho
Penal, aun cuando redunden en la disminucin de los delitos, como la
educacin pblica, el alumbrado nocturno de las ciudades o la
organizacin de la justicia y de la asistencia sociales; las medidas de
seguridad, en cambio, recaen sobre una persona especialmente
determinada en cada caso, por haber cometido una infraccin tpica.
Insiste el mismo autor en que las medidas de seguridad miran slo a la
peligrosidad y, por ende, pueden aplicarse no nicamente a
los incapaces, sino tambin a seres normales susceptibles de ser
dirigidos por los mandatos de la ley. Hace notar el aludido maestro,
cmo las medidas de seguridad no son recursos modernos, segn de
ordinario se cree, sino procedimientos de antigua raigambre,
contenidos, desde luego, en el Cdigo de 1871, de corte netamente
clsico.
7. INDIVIDUALIZACIN DF. LA PF.NA. En todos los tiempos se ha
tratado de buscar que la pena se dicte en relacin a la gravedad y a la
naturaleza del delito. Recurdese la ley del talin "ojo por ojo y diente
por diente", para hacer ms palpable la equivalencia entre el hecho y su
castigo. Posteriormente, se sinti la necesidad de tomar en cuenta el
aspecto subjetivo del delincuente y ms tarde su temibilidad o
peligrosidad social.
El Cdigo de 1871 <J e Martnez de Castro, estableca tres trminos en
las penas: mnimo, medio y mximo, los cuales se aplicaban en funcin
de los catlogos de atenuantes y agravantes (Arts. 66 a 69). La
legislacin de 1929 adopt el mismo
Derecho Pemil Mexicano, pgs 534 y ss., l'orra, 1475.

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330
sistema, con una variante: el ju/.gador poda tomar en cuenia para la
fijacin confela de la pena, agravantes y atenuantes no expresadas
por la ley, de acuerdo con la magnitud del delito \ sus modalidades,
as como de conformidad con las condiciones peculiares del
delincuente (Art. 55).
El Cdigo vigente seala penas con dos trminos, uno mnimo y
otro mximo, dentro de los cuales puede moverse el arbitrio del
sentenciador. El Ordenamiento en sus artculos 51 \ 52, lija
bases al jue/ para graduar la sancin en cada caso. II primero de
esos preceptos establece que para la aplicacin de las sanciones se
tendrn en cuenta "las circunstancias exteriores de ejecucin y las
peculiares del delincuente"1"; el 52 ordena que el juez fijar las
penas y medidas de seguridad, con base en la gravedad del delito y
el grado de culpabilidad del agente, tomando en cuenta la magnitud
del dao causado o del peligro corrido; la naluralc/a de la accin u
omisin y de los medios empleados para la ejecucin; las
circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasin del hecho
realizado; la forma y grado de intervencin del agente en la comisin
del delito, as como su calidad y la de la vctima; fa edad, educacin,
ilustracin, costumbres, condiciones sociales y econmicas
del sujeto, asi como los motivos que lo impulsaron o
determinaron a delinquir. Indica el precepto que cuando el
procesado perleneciere a un grupo tnico indgena, se lomarn
en cuenta adems, sus usos y costumbres; el
comportamiento posterior del acusado con relacin al delito
cometido, y las dems condiciones especiales y personales en
que se encontraba el agente en el momento de la comisin
del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar
la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la
norma.
lo Ailcnlo 5| ' Dcnlio de los limites lijados poi la ley, los jueces v tu bunales aplicaian las sanciones
establecidas pala cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecucin y las
peculiares del delincuente, particularineiilc cuando se lale de indgenas se considerarn los usos y
costumbres de los pueblos y comunidades a los que pcrtene/can."
"lu los casos de los adenlos 60, fraccin VI, 61. 6.1, M, 6-1 bis \ <>5 y en cualesquiera oros en que
este Cdigo disponga penas en proporcin a las previstas para el delito intencional consumado, la
pumbilidad aplicable es, | :ua lodos los decios legales, la que esultc de la elevacin o disminucin,
se un corresponda, de los temimos inmuno y mximo de la pena picvisla paia aq icl Cuando se lale
de pnsion, la pena mnima nunca sci ineiioi de lies di; s " Kelonnado poi Decido del '.n>de dieieinbic
de lXjl, publicado en el l>iin UJ iitil del 14 de eneio de IUX5, en vigor 30 das despus

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331
Especficamente, para delitos cometidos por servidores pblicos, se
impone al ju/.gador, al individnali/ar la pena, la obligacin de
considerar otros elementos, relacionados con la situacin que guarde el
servidor pblico en cuanto a su empleo o cargo y la necesidad de
reparar los daos y perjuicios (Art. 213 del C. P.).
En cuanto a las penas privativas de la libertad, se lia intentado su
duracin iiuU-lcrmimnkt, por el tiempo necesario para obtener la
correccin del sentenciado. En nuestro Derecho es inadmisible la fii'nn
imietcrmimititi, en funcin de las disposiciones de la Carla Magna.
En reciente reforma se establece que toda sancin privativa de libertad
se reducir en un da por cada dos de trabajo." La libertad preparatoria
procede, como se ver despus, cuando ya se ha cumplido una parte
de la condena.
8. LA CONDIGNA CONDICIONAL. La condena condicional, de remotos
antecedentes en el Derecho Cannico, proviene en la actualidad de
los listados Unidos del Norte (185), de donde pas a Europa y a otros
pases de Amrica. Se estableci por ve/, primera en 1929 en el Distrito
Federal en el Cdigo Aliara/., pero en la Repblica fue en la Ley de
San Luis Potos en donde inicialmente se instituy (1921).
Mediante la condena condicional se suspenden las penas corlas
privativas de libertad, a condicin de que el sentenciado no vuelva a
delinquir en un tiempo determinado; de lo contrario se le hace cumplir la
sancin sealada.
II la l.cy de Normas Mnimas dispone en el articulo 16: "Por cada dos
das de trabajo se liar remisin de uno de prisin, siempre que el
recluso oh-scive buena conduela, participe regularmente en las
actividades educativas que se oiganicen en el eslablecimicnlo y revele
por olios dalos electiva icadapla-cin social "lista ltima ser, en lodo
caso, el Tactor deleiininanle paia la concesin o negativa de la
remisin parcial de la pena que no poda fundarse exclusivamente en
los das de trabajo, en la paila ipacin de actividades educativas y en el
buen comportamiento del sentenciado.
El profesor MARCIAL FI.ORI-S RI-YIS en su ponencia: Remisin
dle la indica que la remisin parcial no entraa una concesin por
gracia, sino derechos adquiridos por el sentenciado, mediante un
adecuado compoilamiento demostialivo de cabal v electiva leadaplacin
social Considera que a la pena impuesta deben teslaise los das
lemildos (la mitad de los laboiados) v de ese esullado se deducen
segn el caso, las lies quintas paites o una mitad. si piocede la lbeilad
piepaiatona. con lo que se establece una autentica

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332
artculo 90 del Cdigo Penal Federal precepta que la condena
condicional suspende la ejecucin de la sancin impuesta por
sentencia definitiva. Podr suspenderse a peticin de parte o de
olicio, cuando la pena privativa de libertad no exceda de cuatro
idos, se trate de delincuentes primarios que has un observado buena
conducta, tengan modo honesto de vivir \ otorguen fianza para
asegurar su presentacin ante las autoridades que los requieran.
Segn la fraccin VII del artculo aludido, si durante el trmino de
duracin de la pena, contado desde la fecha de la sentencia
ejecutoria, el condenado no diere lugar a nuevo proceso por delito
intencional que concluya con sentencia condenatoria, se
considerar extinguida la sancin fijada en aqulla.I:
i: l'or Decreto de K>de lebrero de 1971. publicado en el Duina (>/uiil
de 19 de inar/o del mismo iflo (en vigor 60 das despus de la
publicacin), se modifican diversos preceptos del Cdigo Penal, entre
otros el relativo a l;i condena condicional ll dispositivo alude a que
por primera ve?, el sentenciado haya incurrido en delito "intencional".
F.l artculo 90 del Cdigo Penal ha tenido otras reformas, publicadas
en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1974. 5 de enero de 1953,
16 y 30 de diciembre de 1991; 1993, publicadas en 10 J e enero de
1994
"Artculo 90. Kl otorgamiento y disfrute de los henelicios de la
condena condicional, se sujetarn a las siguientes normas: I. Hl .le/
o Tribunal, en MI caso, al dictar sentencia de condena o en la
hiptesis que establece la fraccin X de este artculo, suspender
motivadainente la ejecucin de las penas, a peticin de parte o de
oficio, si concurren estas condiciones: a) Ouc la condena se refiera
a pena de prisin que no exceda de cuatro aos, ht 1,'ue el
sentenciado no sea reincidente por delito doloso y. adems, que ha\a
evidenciado buena conducta positiva, antes y despus del hecho
punible. \ i / Que por sus antecedentes personales o modo honesto
de vivir, as como por la naturale/a, modalidades y mviles del
delito,.se presuma que el sentenciado no volver a delinquir II Para
go/.ar de este beneficio el sentenciado debela n Otorgar la garanta
o sujetarse a las medidas que se le lijen, para aseguiar su
presentacin ante la autoridad siempre que fuere requerido; b)
Obligarse a residir en determinado lugar, del que no podr
ausentarse sin permiso de la autoridad que ejer/a sobie l cuidado y
vigilancia, c) Desempear en el pla/o que se le fije, prolesin, aite.

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333
oficio u ocupacin lcitos, d) Abstenerse del abuso de bebidas
embriagantes y del empleo de estupefacientes, psicolrpicos u otras
sustancias que produ/can efectos similares, salvo por prescripcin
medica. \ .' Reparar el dao causado Cuando por sus circunstancias
personales no pueda reparar desde luego el dao causado, dar
caucin o se sujetar a las medidas que a juicio del juez o tribunal
sean bastantes para aseguiar que cumplir, en el plazo que se le
fije, esta obligacin III La suspensin comprender la pena de prisin
y la multa, y en cuanto a las dems sanciones impuestas, el iiicv o
tribunal resolvern disciecionalmenlc segn las circunstancias del
caso

Podr ser negado el citado beneficio, :t pesar de tratarse de penas
privativas de libertad menores de cunti aos y de delincuentes
primarios, si en la causa obran datos que permitan presumir que el
condenado volver a delinquir.
La condena condicional puede ser obtenida aun despus de
pronunciada una sentencia condenatoria. De acuerdo con la
traccin X del artculo 90 del Cdigo Penal, el reo tiene posibilidad de
que le sea concedido dicho beneficio, promoviendo ante el jue/ de la
causa la apertura del incidente respectivo.
IV. A los delincuentes u quienes se haya suspendido la ejecucin de
la sentencia, se les har saber lo dispuesto en este artculo, lo que
se asentar en diligencia lormal, sin que lu falta de sta impida, en
su caso, la aplicacin de lo prevenido en el mismo. V. Los
sentenciados que disfruten de los beneficios de la condena
condicional quedarn sujetos al cuidado y vigilancia de la Direccin
General de Servicios Coordinados de Prevencin y Readaptacin
Social VI, En caso de haberse nombrado fiador para el cumplimiento
de las obligaciones con tradas en los trminos de este artculo, la
obligacin de aqul concluir seis meses despus de transcurrido
el trmino a que se refiere la fraccin Vil, siempre que el
delincuente no diere lugar a nuevo proceso o cuando en este se
pronuncie sentencia absolutoria. Cuando el fiador tenga motivos
fundados para no continuar desempeando el cargo, los expondr al
juc/ a fin de que ste, si los estima justos, prevenga al sentenciado
que presente nuevo fiador dentro del pla/o que prudentemente
deber lijarle, apercibido de que se hai electiva la sancin si no lo
verifica En caso de muelle o insolvencia del fiador, estar obligado

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334
el sentenciado a poner el hecho en conocimiento del jue/
para el efecto y bajo el apercibimiento que se expresa en el prrafo
que precede. Vil Si (luanle el trmino de duracin de la pena,
contado desde la fecha de la sentencia que cause ejecutoria, el
condenado no diere lugar a nuevo proceso por delito doloso que
concluya con sentencia condenatoria, se considerar extinguida la
sancin fijada en aqulla Un caso contrario, se har efectiva la
primera sentencia, adems de la segunda, en la que el reo ser
considerado como reincidente, sin perjuicio ile lo establecido en el
artculo 20 de este Cdigo. Tratndose de delito culposo, la
autoridad competente resolver molivadamentc s debe aplicarse o
no la sancin suspendida. VIII. Los hechos que originen el nuevo
proceso interrumpen el trmino a que se refiere la fraccin Vil tanto si
se trata de delito doloso como culposo, hasta que se dicte sentencia
firme IX lin caso de falla de cumplimiento de las obligaciones
contradas por el conde nado, el jue/ podr hacer electiva la sancin
suspendida o amonestarlo, con el apercibimiento de que, si vuelve a
tallar a alguna ce las condiciones fijadas, se har efectiva dicha
sancin, y X lil reo que considere que al dictarse sentencia reuna
las condiciones lijadas en esle precepto y que est en aptitud de
cumplir los dems requisitos que se establecen, si es por
inadvertencia de su parte o de los tribunales que no obtuvo en la
sentencia el otorgamiento de la condena condicional, podr promover
que se le conceda, abriendo el incidente respectivo ame el jue/, de la
causa "

9. LA LIBERTAD pREi'ARATcwiA. La libertad preparatoria se
concede a los delincuentes cuando ya han cumplido una parte de su
condena y observaron en la prisin buena conducta. F.l Cdigo
Federal ile 1931, establece esta institucin en sus artculos 84, 85,
86 y 87, en donde seala las bases para la concesin de la libertad
por parte del Ejecutivo. Esas exigencias son, fundamentalmente, que
se trate de penas privativas de libertad mayores de dos aos; el
sentenciado al cumplir la parte relativa de su condena haya
observado los reglamentos carcelarios; una persona solvente vigile
la conducta del reo e informe de la misma a la autoridad y otorgue
fianza para garantizar la presentacin de su liado; el reo adopte oficio
o profesin; n-si-da en el lugar que se le seale y haya reparado el
dao causado por su delito u otorgado fianza para garanti/.ar esa

335
335
reparacin. Si el agraciado con la libertad preparatoria observare
mala conducta o dejare de cumplir con los requisitos respectivos, se
le har extinguir toda la parte de la condena privativa de libertad de la
cual se le habla hecho gracia.13
u "AuTlnn.o 84Se conceder libertad preparatoria al condenado. [HOMO el informe a que se
refiere el Cdigo de Procedimientos Penales, que hubiere cumplido las (res quintas partes de su
condena, si se trata de delitos intencionales, o la mitid de la misma en caso de delitos
imprudencialcs, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: I Que haya observado buena
conducta durante la ejecucin de su sentencia; II Que del examen de su personalidad se presuma
que est socialmcnte readaptado y en condiciones de no voher a delinquir; y. III Que haya reparado
o se comprometa a reparar el dao causado, sujetndose a la forma, medidas y temimos que se le
fijen pata dicho objeto, si no puede cubrirlo desde luego Llenados los anteriores requisitos, la
autoridad competente podr conceder la libertad, sujeta a las siguientes condiciones: a) Residir, o,
en su caso, no residir en lugar determinado, e informe a la autoridad de los cambios de su domicilio.
I,a designacin del lugar de residencia se har concillando la circunstancia de que el reo pueda
proporcionarse trabajo en el lugar que se fije, con el hecho de que su permanencia en el no sea un
obsticulo para su enmienda; h) Desempear en el pla/o que la leso-Ilicin determine, oficio, arte,
industria o profesin lcitos, si no Invieie medios propos de subsistencia; c) Abstenerse del abuso de
bebidas embriagantes >del empleo de. estupefacientes, psicotrpicos o sustancias que produ/can
efectos similares, salvo por prescripcin mdica; d) Sujetarse a las medidas de orientacin y
supervisin que se le dicten y a la vigilancia de alguna persona honrada y de arraigo, que se obligue
a informar sobre su conducta, presentndolo siempre que para ello fuere requerida "

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336
No debe confundirse la libertad preparatoria con la libertad
provisional mediante caucin. La preparatoria la concede el Po-
AKtlriun K.V (liste rfenlo fue reformado por Dnelo de II de diciembre de I'MV publicado en el Diario
O/iiial de ') de mar/o de I9d4; Decreto de 1 de mero de 1966, publicado en el Diiuii Oficial de 14 del
mismo mes; Deere lo de 2 de enero de I%K, publicado en el Diario Oficial de K de mar/o del mismo
aflo; Decreto de Hi de lebrero de 1971, publicado en el Diario Oficial de 19 de marzo del mismo aflo,
despus por Decreto de 28 de noviembre de 1978, publicado en Diario Oficial de 8 de diciembre del
mismo aflo. despus en su primer prrafo por el arlfeulo primero del Decreto de 23 de diciembre de
1992, publicado en Diario O/nial de 28 del mismo mes y ao, en vigor al da siguiente, luego por
Decreto de diciembre de 1993, publicado el 10 de enero de 1994, en vigor el lo de lebrero siguiente,
para quedar como sigue:
"l.a libertad preparatoria no se conceder a los sentenciados por alguno de los delitos contra la salud
en materia de narcticos previstos en los artculos 194 y I9fi bis, por el delito de violacin previslo en
el primero y segundo prrafos del artculo 265 en relacin con el artculo 266 bis fraccin I; por el
delito de plagio o secuestro previsto por el artculo 366. con excepcin de lo previsto en la fraccin
VI de dicho artculo en relacin con su antepenltimo prrafo y lo dispuesto en el pcmillimo prrafo;
por el delito de robo con violencia en las personas en un inmueble habitado o destinado para
habitacin, conforme a lo previsto en el articulo 167 en relacin con los artculos 372 y 381 bis. de
este Cdigo, as como a los habituales y a quienes hubieren incurrido en segunda reincidencia."
"Tratndose de los delitos comprendidos en el ttulo dcimo, la libertad preparatoria solo se
conceder cuando se siilsfu|>,ii ln icpanicion del dallo a que se relele la lra(cin III del artculo 30 o
se oli)|iie caucin (pie lo garantice"
"AK'iIrm.o 86. La autoridad competente revocar la libertad preparatoria: I Si el liberado no cumple
las condiciones fijadas, salvo ijue se le d una nueva oportunidad en los mismos trminos que se
establecen en la fraccin IX del artculo 90 de este Cdigo; II Si el liberado es condenado por nuevo
delito doloso mediante sentencia ejecutoriada, en cuyo easo ser J e oficio la revocacin; pero si el
nuevo delito fuere culposo, la autoridad competente podr, segn la giavedad del hecho, revocar o
mantener la libertad preparatoria, fundando su resolucin. Hl condenado cuya libertad preparatoria
haya sido revocada, deber cumplir el resto de la pena Los hechos que originen los nuevos procesos
a que se refiere este artculo interrumpen los plazos para extinguir la sancin "
AKlfcui.n 87. Los sentenciados que disfruten de libertad preparatoria, quedarn bajo el cuidado y
vigilancia de la Direccin General de Servicios Coordinados de Prevencin y Readaptacin Social "
lil Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito reglamenta la tramitacin de la libertad
preparatoria en los aflenlos SH3 y siguientes, que tambin se lelormaion segn Decreto de 18 de
lebicro de 1971, publicado en el Dian (>l<nal de 19 de marzo del mismo ao (en vigor 60 das
despus de su publicacin), despus segn Decreto publicado el 10 de enero de 1994, en vigor el lo.
de febrero siguiente.

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337
der Ejecutivo a los condenados que, como se ha visto, hayan
cumplido buena parte de la pena privativa de libertad; en cambio, la
libertad provisional se otorga por el juez a los procesados para que
no sufran prisin mientras dura el proceso. La libertad provisional
mediante caucin no procede en todos los casos, segn la reformada
fraccin I del artculo 20 de la Constitucin.
Sin embargo, segn reformas a los Cdigos de Procedimientos
penales, Federal y para el Distrito Federal, es dable otorgar la libertad
caucional, aun cuando el trmino medio aritmtico de la pena rebase
los cinco aos, excepto en los casos que los respectivos dispositivos
sealan.14 En el Decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federacin de fecha 3 de julio de 1996. en vigor al da siguiente de
su publicacin, aparecen reformas a la fraccin 1 del articulo 20 de la
Constitucin, en el sentido de que inmediatamante que lo solicite el
inculpado, "el J uez deber otorgarle la libertad povisional bajo
caucin, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su
gravedad, la ley expresamente prohiba conceder este beneficio. En
caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Pblico, el juez,
podr negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido
condenado con anterioridad, por algn delito calificado como grave
por la ley o, cuando el Ministerio Pblico aporte elementos al juez
para establecer que la libertad del inculpado representa, por su
conducta precedente o por las circunstancias >caractersticas del
delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad."
10. CONMUTACIN Y SUSTITUCIN m:. I.A I>KNA. El Cdigo
Penal vigente, tratndose de delitos polticos, establece en el artculo
73 que el Ejecutivo podr hacer la conmutacin de sanciones,
despus de impuestas en sentencia irrevocable. Cuando la sancin
impuesta sea la de prisin, se conmutar en confinamiento por un
trmino igual al de los dos tercios del que deba durar la prisin, y si
fuera la de confinamiento, se conmutar en
u Consltense los artculos 399 del Cdigo Federal de Procedimientos > 556 del Cdigo de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal (reformados).

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338
multa, a razn de un dia de aqul, por cada da de multa (ver Art. 29
del C. IV).
Los delitos polticos son los de rebelin, sedicin, motn y el de
conspiracin para cometerlos (Art. 144 del Cdigo Penal).
El confinamiento consiste en la obligacin de residir en determinado
lugar y no salir ile l. El Ejecutivo har la designacin del lugar, pero
cuando se trate de delitos polticos, la designacin ser hecha por el
juez, que dicte la sentencia (Art. 28 del C. P.).
E.l Cdigo punitivo se refiere a otro caso de conmutacin en el
artculo 75, relativo a las personas imposibilitadas para cum-plir
alguna modalidad de la sancin impuesta, en cuyo caso la autoridad
ejecutora podr modificarla sin alterar su esencia.
Respecto de la pena de prisin, puede ser sustituida por el juzgador
por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando no
exceda de cinco afios; por tratamiento en libertad, si la prisin no
excede de cuatro aos o, por multa, si no excede de tres aos (Art.
70 del C. P.).1- Existen dos hiptesis donde la sustitucin de la pena
no es dable: a) cuando se trate de un sujeto al que anteriormente se
le hubiere condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que
se persiga de oficio y h) que el agente sea condenado por alguno de
los siguientes delitos del Cdigo Penal Federal: uso ilcito de
instalaciones destinadas al trnsito areo, previsto en el articulo 172
bis, prrafo tercero; contra la salud, previsto en el artculo 194, salvo
que se trate de individuos en los que concurran evidente atraso
cultural, aislamiento social y extrema necesidad econmica;
corrupcin de menores o incapaces, previsto en el artculo 201;
violacin, previsto en los artculos 265, 266 y 266 bis; homicidio,
previsto en los artculos 315, 315 bis y 320; secuestro, previsto en el
artculo 366. salvo los casos previstos en los prrafos antepenltimo
y penltimo de dicho artculo; comcrciali-
i Fl ltimo prrafo ilel artculo 29 establece que. del importe de la multa que se imponga como sancin, procede descontar, a ra/n de un
da mulla por uno de prisin, la parte proporcional lano de las jornadas de trabajo prestado a la comunidad en cumplimiento de la sentencia
que en este sentido se hubiere impuesto; o del tiempo cumplido en ejecucin de la pena de prisin que. en su caso, se le haya aplicado. De
conformidad con el secundo paralo del articulo 74, que se incluye en el Decreto publicado en el l>iuri<>Oficial de la Federacin del da
30 de diciembre de IWI. procede tambin descontar la parte proporcional correspondiente al tiempo durante el cual el sentenciado sufri
prisin preventiva.

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339
do. mal alimentados y viciados por el alcoholismo, siendo los
culpables no ellos, sino el listado y la sociedad, que en ve/ de la
escuela, la adaptacin social y la igualdad econmica, los suprime
lisa y llanamente por medio de la pena de muerte.1"
Para el historiador Fernando Anaya Monroy, la tradicin human isla
de Mxico y el respeto que al pas le ha merecido siempre la persona
humana, le impulsan a aceptar sin reservas el abolicionismo.20
Infinidad de argumentos se han aducido en pro y en contra de la
pena capital; mucho se ha escrito sobre esta cuestin, lin favor se
afirma fundamentalmente que es ncccsurin. licitu. ejemplar y til.
No es m-ccxtiriii, por su ineficacia para la restauracin del orden
jurdico perturbado; en los pases donde ms se aplica, la
delincuencia sigue en aumento. Es a todas luces ilciUi porque el
Estado carece del derecho a privar de la vida; en la relacin jurdica
existen dos extremos: de una parte el propio Estado y de la otra el
individuo a quien deben serle respetados sus atributos esenciales,
as sea un criminal. El Derecho, regulador de la conducta humana,
slo se justifica en tanto real i/a determinados valores para hacer
posible la vida gregaria; por ende no puede, vlidamente, destruir los
bienes fundamentales encomendados a su proteccin. Ya el Marqus
de Beccaria expresaba que nadie ha cedido al depsito comn el
derecho n la propia vida; adems ese derecho es inalienable y no es
dable cederlo.21 No puede ser lcita, cuando la experiencia enseila
que no se aplica por igual al dbil y al poderoso, o mejor dicho,
nunca se impone a ste, entraando por lo tanto una manifiesta
injusticia. Kevela la prctica que no sirve de ejemplo para quienes no
han delinquido, pues en los lugares donde existe, sigue
delinquindose; en consecuencia, no es i-/i'iii/>lur. Adems, es sabido
que muchos condenados a muerte han presenciado anteriores
ejecuciones. Tampoco es til, si como se ha expresado, lejos de
contribuir a la disminucin de la delincuencia, sta crece en aquellos
pases en donde la pena capital tiene mayor aplicacin, l'or otra
parle es iruaccmlcnttil, dado el
io Derecho reun Mexicano. I. II. pg. 1X8. 4:l edicin. ll>5(>,
20 Conferencia,1*. 195').
21 Tratado de ln.i Delito* y ile las l'emis. Cap. XVI traduccin de Itci-naldo de (J uicos. (ajica. l<)57.

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340
inenarrable sufrimiento por ella causado a los familiares del
condenado.'-1
;.' ('lomos algunas de lus formas en que se li;i ;iplk':idi>l.i pen;i de
inuei-le. lomudas del lineo de ,!I!AM .1 I, CASXSSIV l'or l,i (h,ilicin
</</ (\istigo <:i/>il(il (!' edicin, l.a Habana. l'Mt); "lil lujo de elucidad
de esla pena lleg al unido mximo en Venecia los jueces venecianos
lemn un (cupo de personas i|iie se encargaban de estudiar la
mayor l'ocma de suplicio paca los condenados a muerto. Inventaron
el culcnai viso, como tambin el de cocee a los sentenciados, II
sistema ms cspanloso para dar nuicrle a un bombee ca sin duda
alguna, el enterrado \iu> Dictada la scnlencia. el condenado ca
conducido inte el .le/, quien despus de dalle a conocci la forma
como baha de ino lii le mosteaba un atad, diciendole "Dcnlio de
unos inslanles estars dcntio de esle alaud. empe/ars a senlir
aslixia; despus eslais bajo tierca y quenas dcspeda/ar la caa; le
sangrars el cuerpo de desesperacin: aullars como un perro; le
acordars del crimen que cometiste; sentirs un espantoso
remordimiento; pedirs perdn a gritos, pero mulle le escuchar:
empe/ars a senlir que te lidian las fuer/as: hars el ltimo esluer/o
para libeaele do la estrecha prisin; el aire lo tallar al Un y haciendo
un (esto'espantoso, quedars muerto. Ahora lo llevar a que
cono/cas la historia completa que le he contado. Y el inleli/ era
encerrado en el alad y sepultado bajo lieria De Vcneeia esta
costumbre puso a I rancia, donde le practicada poi espacio de un
siglo
hu lenible como enterrar con vida, ca la scnlencia de morir cocido,
tambin invernad,i en Vencen, y. sin duda, importada de China,
segn almua llng-l'cn II condenado a muerte ora colocado desnudo
dentro de un enorme ca/o de cobro, lleno de agua fra. Uajo el ca/
hnhlll una gran cantidad de lefla los verdugos se divertan, primero,
con la ansiedad del condenado a muerte > con la vcrgllun/n que
demostraba debido a que siempre se hacia asislir a esos aclos a
mujeres perversas, las que se divertan con crilieiu los del'eclos
tsicos del desdichado que iba a perder la vida (liando va las innjeies
se haban dverlido lo Milcicnle. se picmlia luego a la hogncia I I agua
cmpe/aha a ealcnlaise y luego a hervir I os ltimos momentos del
condenado a muelle can espantosos I au espantosa ca esla manera
de malai. que I nnque VIII. quien presenci una ejecucin,
horror/ado. ordeno que jariis volvida a ser cubicado ese sistema Ia

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341
ultima victima del "cocimiento" le Hossc, cocinero del Obispo de
Kochcs-Ici. envenenador de su amo
Los sistemas tic ejecucin en Vncela lueion introducidos a la
ma\oi paite de los pases europeos. In Alemania se uso por varios
siglos la decapitacin y el dcsciiarli/amicnlo de los condenados a
muerte; en Inglaterra eran amanados a una rueda que les a/otaba
contra el suelo hasta hacerlos peda/os
Las penas ms lerribles eran, generalmente, dnranle la l'dad
Media para los envenenadores, IJ ilrc los envenenadores ms
lamosos del siglo \m se recuerda a I uisa Mahrc. eslan,i mujer a la
que la ciencia. i'il.losa quisiera examinar ahoia . en menos de un ao
enveneno con aiscnico hlaiuo me/ciado con ciis tal pulveii/ado a
sesenta y dos nios de l'aiis I a Mahic eia una mujer de la aiistociacia
que se dio a las costumbres mas cxliavaganlcs despus de haber le-
nido un terrible conllielo conyugal Se le vea por las calles de l'aris
repartiendo dulces a los pequeos poi quienes asegmaba Icner un
gran calillo, pero los dulces eran el veneno que preparaba con gran
cuidado, hasta que al Un le descubierta, confesando sn crimen >
diciendo que su Un era acabar con los hombres I .os jueces llamaron
a los padres de las vctimas y pidieron que dije ran en qu forma
qucrian ver morder a la Madre. resolvindose entregada a las que

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Podemos agregar que las normas jurdicas deben tener un mnimo de
contenido moral (el Derecho pertenece a la lilicsi, titilo scnsu) e
indiscutiblemente la ley moral establece la prohibicin de matar. \:\ no
inninrx del Declogo es terminante, imperativo, en su contra no vale
argumento alguno; ordena simplemente no matars, en ningn caso,
a nadie, ni a ti mismo.

lloras: poro no ;i las lleras i|uc de un /arpa/o acabaran con ella, sino a las lie-ras que poco a poco lucran dcslro/ando su cuerpo l-'iic asi como
la Mabrc Ine encerrada en mu jaula con diecisis galos monteses, mientras que bajo la aula se haca luego. I .os galos cnipc/arnn por
rasguar a la mujer; pero conforme sentan el calor de la lefia que arda bajo la jaula, enfurecidos se lan/aron sobre ella, l'cro la mataban
poco a poco, lal y como haban pedido los padres de las criaturas sacrificadas. Dos das dur el festn de los galos. I,a mujer \i\io para ver
cmo haba quedado sin piernas y sin bra/os. muriendo en medio de los ms espantosos sufrimientos, cuando las fieras le arrancaban los
ojos, las narices y las orejas
Lnriquc IV. que haba hecho estudiar a sus jueces otros sistemas para ejecutar a los regicidas, dejo numerosas lrmulas. pero entre ellas las
ms crueles son la de untar de miel el cuerpo del condenado a muerte \ llevarlo a algn IIIINII donde inundaran las mosca. Darle de comer
y beber, pero repitiendo siempre los baos de miel, hasta que las moscas lograran corroer el cuerpo del inlcli/ La de dar hartos de aeeile
hirviendo dos o tres veces al da. hasta quela carne del cuerpo cayera a peda/os, dejando los huesos descarnados, l.a de arrojar al condenado
a muerte a un pantano, donde se hundiera poco a poco y para siempre." (Pginas I 10 y ss.)

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EXTINCION DE LA PENA

SUMARIO. I. Hxtiiu-iii tic la acunn penal y extincin de lu pena.2.
Diversos medios uxlinlvos.
1. EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL Y EXTINCIN DE LA
PENA. l,a accin penal es la actividad del Estado cuya finalidad
consiste en lograr que los rganos jurisdiccionales apliquen la ley
punitiva a casos concretos. Segn nuestra Constitucin, el Ministerio
Pblico es el titular de la accin penal (Arl. 21). Al lisiado corresponde
igualmente, la ejecucin de las sanciones impuestas a los infractores.
Tanto el ejercicio de la accin penal como la ejecucin, pueden
extinguirse por diversos medios.
2. DlVIiKSOS MliDlo.s EXTINTIvos a) Cumplimiento de la pena. Si el
delincuente cumpli la pena sealada, evidentemente el listado
carece ya de inters alguno sobre el particular; luego el cumplimiento
constituye, sin duda, una causa cxtintiva de la sancin.
b) Muerte del delincuente. Tanto la pena como la accin penal se
extinguen por muerte del infractor (excepto la pena de reparacin del
dao y la de decomiso de los instrumentos con que se cometi el
delito y de las cosas que sean electo u objeto de l), segn dispone
el artculo 91 del Cdigo Penal del Distrito l'edcral. ln virtud de que
nuestra Constitucin prohibe las penas trascendentales, una ve/,
acaecida la muerte del infractor, no es dable sancionar, porque al
hacerlo se castigara, de hecho, a los familiares y por lo mismo se
tratara de la imposicin de penas prohibidas constitucionalmente.

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c) Amnista. De con Infinidad con el artculo 92 del Cdigo Penal, la
amnista extingue tanto la accin penal como las sanciones
impuestas (excepto la reparacin del dao). Amnista significa olvido
del delito.1
La paladn amnista proviene del priego y significa olvido del delilo;
mediante ella se dan los hechos por no realizados: por lo mismo no
se conserva el registro de los antecedentes de quien se beneficia con
dicha institucin.
d) Indulto. El indulto slo produce la extincin de la pena.2
Nuestra Ley Penal vigente distingue el indulto de la declaracin de
inocencia. Eil primero es potestativo para el Poder Hjc-
1 El precepto establece: "ARTICULO 92 La amnista extingue la accin penal y las sanciones impuestas,
excepto la reparacin del dao, vn los trminos de la ley que se dictare concedindola; y si no se expresaren, se
entender que la accin penal y las sanciones impuestas se extinguen con lodos sus efectos, con relacin a
todos los responsables del delito."
En el Diario Oficial de la Federacin del 20 de mayo de 1976, se public la Ley de Amnista para las personas
contra las que se ejercit accin penal por los delitos de sedicin e invitacin a la rebelin en el fuero federal y
por resistencia de particulares, en el fuero comn del Distrito Federal; as( como delitos conexos con los
anteriores, cometidos durante el conflicto estudiantil de 1968. Se establece que lano el Procurador General do
la Repblica como el del Distrito Federal, solicitarn de oficio la aplicacin ilc los beneficios que otorga dicha ley.
2 I;l Cdigo Penal vigente en el Distrito Federal en materia comn y en toda la Repblica en la federal,
establece:
"Art. 94. El indulto no puede concederse, sino de sancin impuesta en sentencia irrevocable."
"Art. 95. No podr concederse de la inhabilitacin para ejercer una profesin o algunos de los derechos civiles o
polticos, o para desempear determinado cargo o empleo, pues estas sanciones slo se extinguirn por la
amnista o la rehabilitacin."
"Art. 96. Cuando aparezca que I sentenciado es inocente, se procodera al reconocimiento de su inocencia, en
los trminos previstos por el Cdigo de Procedimientos Penales aplicable y se estar a lo dispuesto en el
artculo 49 de este Cdigo."
"Art. 97. Cuando la conducta observada por el sentenciado refleje un alto grado de readaptacin social y su
liberacin no represente un peligro para la tranquilidad y la seguridad pblica, conforme al dictamen del rgano
ejecutor de la sancin y no se trate de sentenciado por traicin a la l'atna. espionaje, terrorismo, sabotaje,
genocidio, delitos contra la salud, violacin, delito intencional contra la vida y secuestro, ni de reincidenle por
delito intencional, se le podr conceder indulto por el Ejecutivo Federal, en uso de facultades discrecionales,
expresando sus razones y fundamentos en los casos siguientes:

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cutivo; la segunda procede cuando se concluye que no fue cometido
el delito o no lo cometi el sentenciado. El indulto no entraa el
perdn de la reparacin del darlo; en cambio dicha reparacin se
excluye en la declaracin de inocencia.
lil indulto no horra el cielito como la amnista, pero mediante el
mismo se hace remisin de la pena judicialmente impucs-
"I Por los delitos de curdclcr poltico a que alude el artculo 144 de este Cdigo.
"II Por otros delitos cuando la conducta de los responsables haya sido determinada por motivaciones de
carcter poltico o social, y
"III Por delitos de orden federal o comn en el Distrito Federal, cuando el sentenciado haya prestado
importante servicios a la Nacin, y previa solicitud "
Art. 98 (Reformado por el artculo primero del Decreto de 30 de diciembre de 1981, publicado en el Diario Oficial
de 13 de enero de 1984, y despus nuevamente reformado por el artculo primero del Decreto que reform,
adicion y derog diversas disposiciones del Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia del fuero comn,
y para toda la Repblica en materia del fuero Federal; del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal y del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de 31 de octubre de
1989, en vigor al da siguiente, para quedar como sigue):
"Art 98. El indulto en ningn caso extinguir la obligacin de reparar el dao causado El reconocimiento de la
inocencia del sentenciado extingue la obligacin de reparar el dao."
Fil Cdigo Federal de Procedimientos Penales dispone:
"Art. 558 Cuando se trate del indulto a que se refiere la fraccin III del artculo 97 del Cdigo Penal, el solicitante
ocurrir al Ejecutivo Federal con su peticin, por conducto de la Secretara de Gobernacin, debiendo
acompaar los justificantes de los servicios prestados a la Nacin por el sentenciado."
"Art. 559 El Ejecutivo, en vista de los comprobantes, o si as conviniere a la tranquilidad y seguridad pblicas,
tratndose de delitos polticos, conceder el indulto sin condicin alguna, o con las que eslime convenientes."
"Art. 560 El reconocimiento de la inocencia del sentenciado se basa en alguno de los motivos siguientes:
"I Cuando la sentencia se funde exclusivamente en pruebas que posteriormente se declaren falsas;
"II. Cuando despus de la sentencia aparecieren documentos pblicos que invaliden la prueba en que se haya
fundado aqulla o las presentadas al jurado y que sirvieron de base a la acusacin y al veredicto;
"III Cuando condenada alguna persona por homicidio de otra que hubiere desaparecido, se presntale sta o
alguna prueba irrefutable de que vive;
"IV Cuando dos reos hayan sido condenados por el mismo delito y se demuestre la imposibilidad de que los
dos lo hubieren cometido;
"V. Cuando el sentenciado hubiese sido condenado por los mismos hechos en juicios diversos. En este caso
prevalecer la sentencia ms benigna."

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la. "Lu amnista hace desaparecer la criminalidad del hecho, el indulto
no; en sustancia obra como si la pena se hubiera cumplido."'
e) Perdn del ofendido. El perdn del ofendido por el delito produce,
c*n determinados casos, la extincin del ejercicio de la ticcirtn penal
y, por excepcin, la de la ejecucin.'1 Sitio o peni usa causal de
extincin, (Hilndose de delitos persegu-bien por querella de parte y
si se otorga dicho perdn antes de
"Art. 561. El sentenciad" que se eren con derecho a obtener el
reconocimiento de su inocencia, ocurrir n la Suprema Corte de
J usticia, por escrito en el que expondr la causa en que funda su
peticin, acompaando las pinchas que correspondan o protestando
exhibirlas oportunamente. Slo ser admitida la prueba documental,
salvo que se trate del caso a que se refiere la fraccin III del mismo
articulo anterior."
"Arl. 562 Al hacer su solicitud, el sentenciado podr nombrar
defensor, conforme a tus disposiciones conducentes de este cdigo,
para que lo patrocine durante la sustanciacin del indulto, hasta su
resolucin definitiva "
"Art. 563. Recibida la solicitud, se pedir inmediatamente el proceso
o procesos a la oficina en que se encontraren; y cuando conforme al
artculo 561 se haya protestado exhibir las pruebas, se sealar un
trmino prudente pura recibirlas."
"Art. 564. Recibido el proceso o procesos y, en su caso, las pruebas
del promovcnlc. se pasar el asunto al Ministerio Publico, por el
limino de uncu das, para que pida lo que a su representacin
convenga "
"Arl. 565. Devuelto el expediente por el Ministerio Pblico, se pondr
a la vista del reo y de su defensor, por el trmino de Ires das, para
que se impongan de l y formulen sus alegatos por escrito "
"Art. 566. Transcurrido el trmino a que se refiere el artculo anterior,
se fallar el asunto declarando fundada o no la solicitud, dentro de los
dio/ das siguientes."
"Art 567 Si se declara fundada, se remitir original el expediente al
J ijeen tivo de la Unin por conduelo de la Secretara de Gobernacin,
para que. sin ms trmite, reconozca la inocencia del sentenciado."
.1 GOLUSTF.IN, accionaria de Derecho l'eni, pg. 304, (J incha, Buenos Aires.
4 Por excepcin, el Cdigo vigente faculta al ofendido por el delito de adulterio, a otorgar el perdn en cualquier tiempo, aun despus de
pronunciada la sentencia En este caso el perdn puede extinguir no slo el derecho de accin, sino tambin el de ejecucin El artculo 276
establece: "Cuando el ofendido perdone a su cnyuge, cesar todo procedimiento si no se ha dictado sentencia, y si sta se ha dictado, no
producir efecto alguno. Hsla disposicin favorecer a lodos los responsables "

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pronunciarse y sentencia en secunda instancia, si el inculpado no se
opone a que produzca sus electos. I,a ley deja, pues, al dcslinntnrio del
perdn, la facultad de aceptarlo o rechazarlo, l-'l arlculo 93 del Cdigo
Penal dispone, lamhin. que el perdn debe concederlo el ofendido o
su legitimo representante.
I) l\'i'liiliililiiciin. La rehabilitacin no exiini'.ui- la accin, sillo el derecho
de ejecucin. Arlculo 99 del C'digo Penal: "Lu rehabilitacin liene por
objeto reintegrar al condenado en los derechos civiles, polticos o de
familia que haba perdido en virtud de sentencia dictada en un proceso
y en cuyo ejercicio estuviere suspenso."
U) Prescripcin. La prescripcin es un medio cxtintivo, tanto de la pena
cuanto de la accin penal. Opera por el solo correr del tiempo.5 Ks la
prdida, por el transcurso de cierto tiempo, de la atribucin del Estado
para ejercitar la accin pe-
l El Cdigo Penal dispone:
"Arl. 100. Por la prescripcin se extinguen la accin penal y las sanciones,
conlorme a los siguientes artculos."
"Arl 101 l.a prescripcin es personal y para ella bastar el simple
lianscurso del tiempo sealado por la ley.
"I.os plazos para la prescripcin se duplicarn respecto de quienes se
encuentren fuera del lerrilorio nacional, si por esla circunstancia no es
posible integrar una averiguacin previa, concluir un proceso o ejecutar
una sancin.
"l.a prescripcin producir su efecto, aunque no la alegue como excepcin
el acusado Los jueces la suplirn de oficio en todo caso, tan luego como
tengan conocimiento de ella, sea cual fuere el estado del proceso:"
"Art 102. Los plazos para l.i prescripcin de la accin penal
sern continuos; en ellos se considerar el delito con sus modalidades, y
se contarn: "I A partir del momento en que se consum el
delito, si fuere instantneo;
"II. A partir del da en que se realiz el ltimo aclo de ejecucin o se omiti
la conducta debida, si el delito fuere en grado de tentativa.
"III. Desde el da en que se realiz la ltima conducta, tralando.se de
delito continuado; y "IV. Desde la cesacin de la consumacin en el delito
permanente "
"Arl 103 Los plazos para la prescripcin de las sanciones sern igualmente
continuos y corrern desde el da siguiente a aquel en que el condenado
se sustraiga a la accin de la justicia, si las sanciones son privativas o
restrictivas de la libertad, y si no lo son, desde la lecha de la sentencia
ejecutoria "

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348
nal contra el indiciado, o para ejecutar la pena impuesta al
condenado.
La prescripcin di1 la sancin se fundamenta en que su tarda
ejecucin uiicccra de objeto; no colmara los fines de la represin y
yii tampoco resultara til para lograr la rcadapla-cin del delincuente.
En vista del inters social que representa,
"Art. 104. La accin penal prescribe en un ao, si el delito slo
mereciere mulla; si el delito mereciere, adems de esln sancin, pona
privativa de I i he liad n alternativa, se alenden! a la prescripcin de la
accin para pcrscf'tiir In pena privativa de libertad; lo mismo e
observan! cuando corresponda imponer algu na otra sancin
accesoria "
"Art. 105. I.a anin penal prescribir en un pla/o igual al trmino
medio aritmtico de la pena privativa de la libertad que seala la ley
para el delito de que se trate, pero en ningn cuso ser menor de (res
aos "
"Art. 106 La accin penal prescribir;! en dos aos, si el delito slo
mereciere destitucin, suspensin, privacin de derechos o
inhabilitacin, salvo lo previsto en otras normas."
"Art. 107. Cuando la ley no prevenga otra cosa, la accin penal i|iie
nazca de un delito que slo pueda perseguirse por querella del
ofendido o algn otro acto equivalente, prescribir en ' un ao,
contado desde el da en que quienes puedan formular la querella o el
acto equivalente, tengan conocimiento del delito y del delincuente, y
en tres. fuera de esta circunstancia
"Pero una vez llenado el requisito de procedibilidad dentro del plazo
antes mencionado, la prescripcin seguir corriendo segn las reglas
paia los delitos perseguibles de oficio "
"Arl IOX lili los casos de concurso de delitos, las acciones penales
que de ellos resulten, prescribirn cuando prescriba la del delito que
merezca pena na yor."
"Arl. 109. Cuando para ejercitar o conlimiai la accin penal sea
neeesaiia una resolucin previa de autoridad jurisdiccional, la
picsctipcin comen/ara a correr desde que se dicte la sentencia
irrevocable "
"Art. 110 I.a prescripcin de las acciones se interrumpir
tambin por el requerimiento de auxilio en la investigacin del
delito o del delincuente, poi las diligencias que se practiquen
para obtener la extradicin internacional, y por el icqneiimieiilo

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349
de entiesa del inculpado que formalmente llaga el Muir, (crio
Pblico de una entidad ledealiva al de ola donde aqul '.e lelugie, se
lo clice o M- n neutle detenido pin el mismo o poi olio delito
I n el piimri cuso liiinbien causain Iti intennpi ion lus actuaciones
que piacliquc la anloiidad icquciida y en el secundo siih.sisln la
inleiiupeion hasta en tanto la aiilondad requerida niegue la entrega o
en tanto desaparezca la situacin legal del delein do, que d motivo
al aplazamiento de su entrega.
La interrupcin de la prescripcin de la accin penal, slo podr
ampliar hasta una mitad los plazos sealados en los artculos IOS,
106 y 107 de este Cdigo "
es una institucin de orden pblico; por ello los jueces y tribunales
debern hacerla valer de oficio
"ll transcurso del tiempo tiene fundamentales consecuencias en el
ordenamiento jurdico; mediante l pueden adquirirse o
"Art. III Las prevenciones contenidas en los dos primeros prrafos y
en el primer caso del tercer prrafo del artculo anterior, no operarn
cuando las actuaciones se practiquen despus de que haya
transcurrido la mitad del lapso necesario para la prescripcin
Se excepta de la regla anterior el plazo que el artculo 107 fi|.i paia
que se satisfaga la querella u otro requisito equivalente "
"Art 112. Si para deducir una accin penal exigiere la ley previa
declara cin o resolucin de alguna autoridad, la gestiones que con
ese fin se practiquen, antes del trmino sealado en el articulo
precedente, interrumpirn la prescripcin "
"Arl 113. Salvo que la ley disponga otra cosa, la pena privativa de
libertad prescribir en un tiempo igual al fijado en la condena y una
cuarta parle ms. pero no podr ser inferior a tres anos; In pena de
mulla prescribir en un ao; las dems sanciones prescribirn en un
pla/o igual al que deberan durar y una cuarta parte ms, sin que
pueda ser inferior a dos aos; las que no tengan temporalidad,
prescribirn en dos aos Los plazos sern contados a partir de la
lecha en que cause ejecutoria la resolucin."
"Art 114. Cuando el reo hubiere extinguido ya una parte de su
sancin, se necesitar para la prescripcin lano tiempo como el que
falte de la condena y una cuarta parle ms, pero no podr ser menor
de un ao."
"Arl 115. La prescripcin de la sancin privativa de libertad slo se
inlc-iiump aprehendiendo al reo, aunque la aprehensin se ejecute

350
350
por otro delito diverso. o por la loiinal solicitud de entrega que el
Ministerio Pblico de una entidad federativa haga al de oir en que
aqul se encuentre detenido, en cuyo caso subsistir la interrupcin
hasta en tanto la autoridad icquciida niegue di cha entiega o
desapare/ca la situacin legal del detenido que motive apla/ar el
cumplimiento de lo solicitado
La prescripcin de las dems sanciones se interrumpir por cualquier
acto de autoridad competente para hacerlas electivas Tambin se
interrumpir la prescripcin de la pena de reparacin del dao o de
oirs de carcler pecuniario, poi las piomocioncs <pir el ofendido o
privona a cuyo favor se haya decre lado dicha icparacin hapa ante
In auloiidad lisia! correspondiente y por las Ululaciones que esa
aiiloiidad realice para ejecutadas, as como por el mu lo de inicio
ejecutivo ante autoridad civil usando como Ululo In semencia
condnalo ra conespoiidiente."
"Arl I 16 La pena y la medida de seguridad se extinguen, con lodos
sus efectos, por cumplimiento de aqullas o de las sanciones por las
que hubiesen sido sustituidas o conmutadas Asimismo, la sancin
que se hubiere suspendido sr cxliiigui por el cumplimiento de los
requisitos establecidos al otorgarla, en los temimos y deudo de los
pin/os legitmenle aplicables"
perderse derechos. lin el mbito penal, su influencia radica en la
conveniencia poltica de mantener una persecucin contra el autor de
un delito a travs de un lapso cuya duracin determinan las leyes
minuciosamente.
Con Iii prescripcin, el listado circunscribe su poder de castigar a
lmites temporales, excedidos los cuales, considera inoperante
mantener la situacin creada por la violacin legal incurrida por el
agente.
La prescripcin se puede operar con respecto a la accin, es decir,
relativa a la persecucin del judiciablc; y con respecto a la pena, en
cuanto se busca su electiva ejecucin.
Conviene tener presente que la prescripcin hace desaparecer el
derecho del listado para perseguir o para ejecutar la pena, pero no
elimina al delito, que queda subsistente, con todos sus elementos,
pero sin la consecuencia final de la aplicacin de la pena misma. El
delito no se extingue; se esfuma en cambio la posibilidad de
castigarlo."6

351
351
h) Vigencia y aplicacin de una nueva lev uns favorable. A partir de
las reformas de 1985, se aade el ('Al'lTi)l.o VIII al TTULO QUINTO
denominado "Hxlincin de la responsabilidad penal", cuyo artculo
117 establece que la ley supresota de un tipo penal extingue la
accin penal o la sancin correspondiente y en consecuencia, la
autoridad que cono/.ca del asunto, sea el Ministerio Pblico si se trata
de averiguacin previa o el rgano jurisdiccional si se tramita un
procedimiento penal en que an no exista sentencia inmodificable, o
la autoridad administrativa si se est ejecutando la sancin, aplicar
de oficio la nueva ley, en los trminos del artculo 56.
"Art. 117 La ley que suprime el tipo penal o lo modifique, extingue, en
su caso, la accin penal o la sancin correspondiente, conforme a lo
dispuesto en el artculo 56."
"Art I IX. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya
sea que en el juicio se le absuelva o se le condene Cuando se
hubiese dictad" sentencia en un proceso y ipare/.ca que existe olio
en relacin con la misma persona y por los mismos hechos
considoiados en aqml, conclui rl segundo proceso mediante
resolucin que dictar de oficio la autoridad que esl cono ciendo. Si
existen dos sentencias sobre los misinos hechos, se extinguirn los
efectos de la dictada en segundo trmino "
6 GOLDSTEIN, Ofi. i/., pgs. 397 y ss.

Originalmente esta hiptesis se consignaba en el hoy derogado
artculo 57 de nuestro Cdigo Penal, que a la letra estableca:
"Cuando una ley quite a un hecho u omisin el carcter de delito que
otra ley aiilriiot le daba, se pondi en absoluta libertad a los acusados
a quienes se est u/gando, y a los condenados que se hallen
cumpliendo o vayan a cumplir sus condenas, y cesarn de derecho
todos los electos que stas y los procesos debiean producir en lo
futuro."
i) Existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido
por los mismos hechos. Tambin a partir de las reformas de 1985,
se incluye este supuesto como causal de la extincin de la
responsabilidad, aadindose el Captulo IX cuyo artculo 118 a la
letra establece: "Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo
delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene.
Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que
existe otro en relacin con la misma persona y por los mismos

352
352
hechos considerados en aqul, concluir el segundo proceso
mediante resolucin que dictar de oficio la autoridad que est
conociendo. Si existen dos sentencias sobre los mismos hechos, se
extinguirn los efectos de la dictada en segundo trmino."
j) Extincin de las medidas de tratamiento de inimputahles. lista
hiptesis de extincin de la responsabilidad penal ya se contemplaba
en nuestra ley con anterioridad a las reformas de 1985, precisamente
en el Captulo Vil del TTULO QUINTO del Libro Primero, el cual y
con motivo de estas reformas pas ahora a ser el Captulo X
comprensivo slo del artculo 118 bis; se refiere al supuesto del
inimputahle a quien se le hubiere decretado como medida de
seguridad determinado tratamiento, si se encontrare prfugo y fuere
nuevamente detenido, se extinguir la ejecucin de ese tratamiento
cuanto se pruebe que ya no resulta necesario por haber
desaparecido las causas generadoras del mismo.7
7 El artculo 118 bis a la letra dice:

'Cuando es inimputable un sujeto una medula de Iralamicnln se
encontrare prdigo y posteriormente lucra detenido, la ejecucin de
la medida de tratamiento se considerar extinguida .si se acredita
que las condiciones personales del sujeto no corresponden ya a las
que hubieran dado origen a su imposicin."

353
353
(Parte General)
Primera edicin, 1959.
Segunda edicin, 1963.
Tercera edicin, 1965.
diaria edicin, 1967.
Quinlu edicin, 1969.
Sexta edicin, 1971.
Sptima edicin. 1973.
Octava edicin, I''74.
Novena edicin, 1975.
Dcima edicin, 1976.
Undcima edicin, 1977.
Duodcima edicin, 1978.
Decimotercera edicin, 1979.
Decimocuarta edicin, 1980.
Decimoquinta edicin, 1981.
Decimosexta edicin, 1981.
Decimosptima edicin, 1982.
Decimoctava edicin, 1983.
Decimonovena edicin, 1984.
Vigsima edicin, 1984.
Vigesimoprimcra edicin, 1985.
Vigesimoscgunda edicin. 1986.
Vigesimolerccra edicin, 1986.
Vigesimoeiiarla edicin, 19X7.
Vigesimoqninta edicin, 1988.
Vigesimosexta edicin. 1989.
Vigesimosptima edicin, 1989.
Vigesimoetava edicin, 1990.
Vigesimonovena edicin, 1991.
Vigsima edicin. 1991. ' rigesimapriinera edicin. 1942.
rigcsimascgnnda edicin, 1993. ' 'rigesimalercera edicin, 1993.
rigesimacuarla edicin, 1994.
rigesimaquiita edicin, 1995. Trigesimascxta edicin, 1996.
Trigesimasptima edicin, 1997. Trigesimaoctava edicin. 1997.
Trigesiinanovena edicin, 1998 Cuadragsima edicin, 1999.
Cnadragesimapriinera edicin. 2000. Cuadrai'.esimasegimda edicin.
2001. Ciiadragesiinatercera edicin, 2002. Ciiadiagesimacuaila
edicin. 2003.

354
354

Profr. Fernando Castellanos Tena, es prueba de la ininterrumpida
continuidad del esfuerzo que realizan los juspcnalistas mexicanos,
para sistematizar cientficamente los principios bsicos
fiindarncnlndores de la Ley Pcn;d. La Dogmtica Penal se ve
fortalecida en el meritorio trabajo del Profr. Castellanos, eJ cual, sin
duda, ser de utilidad constante para cuantos se ocupan del estudio
de nuestra legislacin punitiva.
DR. RAL CARRANCA Y TRUJ ILI.O
Anloguo Profesor Titular de Derecho Penal en la UNAM.

355
355

En las pginas de los "J J NKAMIKNTOS ELEMENTALES DE i>i
RECHO PENAL", el joven catedrtico don Fernando Castellana
muestra sintticamente su cabal conocimiento de la Teora J i rdica
del Delito, y todos los dems ternas que el penalista e. tudia. Por ello
el libro ha obtenido el lisonjero xito de nuev ediciones, y su autor los
elogios ms merecidos.
DR. Luis GARRIDO
Consejero de la Asociacin Internacional de Derecho Penal.
Preildente de Academia Mexicana de Ciencias Penales. Ex Rector de
la UNAM. Antlfi Profeior de Derecho Penal.

La obra "LINCAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL"
es un manual excelente, como he visto pocos, para el estudio por los
alumnos universitarios de los principios y conocimientos bsicos del
Derecho Penal, con intachable orientacin, escrito con rara claridad
en estos das en los que los autores dan mayor importancia a una
exhibicin desmedida de la bibliografa, que a la exposicin de los
fundamentos de la ciencia penal, que Castellanos prueba conocer a
fondo.
DR. EUGENIO GIT.LLO CALN Catedrtico de la Universidad de
Madrid.
*
Una excelente aportacin a la enseanza del Derecho Penal, ha
hecho el ameritado jurista Fernando Castellanos Tena con su obra
"LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL". El
autor, dotado de una autntica vocacin de maestro, es uno de los
rn.s destacados penalistas mexicanos y ha tenido la oportunidad de
aplicar sus vastos conocimientos jurdicos en el ejercicio judicial. Hoy
da es, honrosamente, Ministro de la Suprema Corte de J usticia de la
Nacin.
DR. SERGIO GARCA RAMREZ
Profesor Titular de Derecho Procero! Pena] en U Facultad de
Derecho
de la U.N.A.M.

356
356
La obra del seor Le. Castellanos Tena "LINEAMIENTO
ELEMENTALES DE DERECHO PENAL", es fundamentalmente di
dctica; tiene el mrito de sintetizar con facilidad los diferente temas
del Derecho Penal; no nicamente es til para los estu diantes, sino
para toda persona que quiera conocer el panoram; de los arduos
problemas suscitadas por el Derecho Punitivo La estimo de
indispensable consulta para todo estudioso de 1: materia.
DR. J UAN J OS GONZLEZ BUSTAMANTE
Ministro de la Suprema Corte de J usticia de la Nacin, Profesor
Titular di las ctedras de Derecho Penal y de Procedimientos Penales
de la UNAM
Kl libro de Castellanos, "LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE
DERECHO PENAL", al cual hacemos referencia en el sexto tome de
nuestro Tratado, es muy estimable aportacin para el estu dio de los
principios bsicos de la Ciencia Penal.
DR. LUIS J lMNP.7. DE ASA
Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad de Humos Airrv
Director
del Instituto de Derecho Penal y Criminologa de Argentina. En otro
ticinp''
profesor de la Universidad de Madrid, etc., etc.

357
357

FERNANDO CASTELLANOS
U J l)fO "LlNEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO l'l'.NAl,"
del Profesor Castellano, es una obra de gran valor cientfico y
didctico.
DR. MARIANO J IMNEZ HUERTA Catedrtico de Derecho Penal de
U UNAM.
El trabajo "J NEAMIENTOS ELEMENTALES DE DKRKCIIO
PENAL", del profesor Fernando Castellanos Tena, decimos en c-
ledra, eon.stituye una magnfica aportacin pedaîjica para l:i
enseaii/.a del Primer Curso. Ks nn texto elemental que contiene la
hondura cientfica, tan difcil, de una excelente sntesis.
Lie. ARNULFO MARTNEZ LAVALLE
Profeior Titular de Derecho Pena! y de Procedimientos Penales de la
UNAM. Ex Magistrado del Tribunal Superior de J usticia del Distrito y
Territorio!
Federales.

358
358

Del profesor Castellanos, por la estructura del estudio, por la distri-
bucin de la materia, por el mtodo adoptado, constituyen un
valioso aporte para el conocimiento de la disciplina y es reco-
mendable como manual de ensean/a del TV re lio l'cnal cu VMS
principios generales bsicos. Felicito al profesor Castellanos por su
cncomiable trabajo, as como tambin a sus discpulos, (uc
encontrarn en esa obra interesante^resoluciones de los proble-
mas tericos y discusiones doctrinarias de nuestra Ciencia.
DR. J OS RAFAEL MENDOZA
Rector de la Universidad de Santa Marn, de f!,iiaca>:, Venezuela,
Profesor de Derecho Penal.

359
359
Se contempla al delincuente en variadas form;is; para unos "el
hombre es una fiera a la que la ley impide morder ron un fuerte lio/al"
y para otros "es clula biolgica susceptible de ((adaptacin social",
provocando la irona del juicio de los ino-centes que hace Papini en
su "Cog". Consideran el delito como un mal y la pena como otro mal,
aludiendo al ejemplo del ho-micidio penado con la muerte.
Todos desarrollan sus teoras, hasta los espiritistas. Por eso
para transitar dentro del luhetinto haca falta un hilo conduc-
tor, lisie pequeo libro ha logrado serlo, y lo ha conseguido con
plenitud, no slo para los alumnos, sino hasta para algunos pe-
nalistas.
Fernando Castellanos, por oposicin, profesor universitario
de Derecho Penal, tcnico con cultura, expositor accesible y ameno,
puede sentirse orgulloso de sus "LINEAMIENTOS ELE-MENTALES DE
DERECHO PENAL".
DR. OCTAVIO V J AR V/QHEX.
Profesor del Doctorado de la Facultad d Deieilio. p.x Secretario de
Kdn-
racin Pblica. F.x Procurador fieue.ral de J ustina del Diitrilo y
Territorio*
Federales, etc., etc.

El Derecho Penal, por obra de quienes piensan (pie es un asunto de
mera tcnica jurdica, se ha convertido en un labeiiu-

360
360

INTRODUCION
GENERALIDADES SOBRE EL DRICHO PENAL v LAS CIENCIAS
PENALES. 1. Del Derecho tn General. 2. Necesidad del Derecho
Penal.'3. Partei en que le divide el estudio del Derecho Penal.4.
El De-recho Penal.5. La Denominacin.6. E! Derecho Penal y
las otras ramas del Derecho.7. Kl Derecho Penal en sentido
objetivo y en sentido lubjetivo.- -8. El Derecho Penal sustantivo y el
Derecho Penal adjetivo.9. Relaciones del Derecho Penal con otras
disciplinas jurdicas. 10. Ciencia del Derecho Penal y Dogmtica J ur-
dico-Prnal.11. Las Ciencias Penales .........
EVOLUCIN DE LAS IDEAS PENALES. 1. Perodos que comprende
la evolucin de las ideas penales. 2. De la vengan/a privada.3. De
la venganza divina.1. De la vcngan7.a pblica.5. Perodo
humanitario.6. La etapa cientfica ..........

III.
IV.
DE I,A HISTORIA DI i. DERECHO PENAL EN MXICO.
1. Importancia del estudio de la historia del Derecho Penal.2. El
Derecho Precortesiano.3. El pueblo Maya.4. El Derecho Penal
en el pueblo Tarasco.5. El Derecho Penal entre los Aztecas. 6. El
Derecho Penal Colonial.7. Mxico Independiente.8. La
Codificacin Penal ......... 39
DE LAS ESCUELAS PENALES. A) De la Escuela Clsica. 1. El
pensamiento penal anterior a Cana-

361
361
ra.2. Francisco Carrara.3. Significado de la expresin "Escuela
Clsica".4. Mtodo de estudio en la Escuela Clsica del Derecho
Penal. 5. Concepciones o tendencias comunes dentro de la Escuela
Clsica.6. Nocin clsica del delito.
I )l LAS ESCUELAS PENALES. B) De la Escuela
Positiva. 1. Causas que provocaron la aparicin y desarrollo del
positivismo.2. El mtodo en el positivismo.3. Principales
exponentes de la Escuela Positiva del Derecho Penal.4. Nocin del
delito natural segn Rafael Carfalo. Comentario de Ignacio
Villalobos.5. Notas comunes dentro de la Escuela Positiva6.
Breve crtica de la Escuela Positiva del Derecho Penal .............. ....
TEORA DE LA LEY PENAL
DE LAS FUENTES DE DERECHO Pl'.NAL. 1. De las
fuentes del Derecho en general.2. Las fuentes propias del Derecho
Penal.3. La ley como fuente nica.4. Los dogmas penales.5.
La tipicidad penal.6. Las fuentes penales en el Derecho positivo
mexicano ..................
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL. 1. Diversas clases de
interpretacin.2. Por su origen o por los sujetos que la realizan.3.
Por los medios o mtodos empleados.4. Por sus resultados.5. La
interpretacin en materia penal.6. La interpretacin de la Ley
Penal en el Derecho positivo mexicano.7. La ignorancia de la Ley
Penal ...
D LOS MBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.
A) Validez de la^Ley Penal en cuanto a su mate-

362
362
ra. 1. Cuestiones que comprende el tema relativo a los mbitos de
validez de la Ley Penal.2. Validez material de la Ley Penal; el
reparto de competencias segn nuestro sistema conltitucional.
3. Derecho Penal mexicano comn y federal.
4. r.om|X'trncia penal comn y federal.5. Derecho Penal Militar
......................... 91
X. DE LOS MBITOS DR VALIDEZ DE LA LEY PENAL.
B) Validez espacial de la Ley Penal. 1. Planteamiento del
problema,2. El Derecho Penal In-' ternacional.3. Los
principios: territorial, personal, real y universal.4. El territorio del
Estado.
5. Territorialidad y extraterritorialidad en el Derecho Penal
mexicano.6. La extradicin.7. Extradicin nter-regional.8.
Expulsin ......... 93
XI. Dl LOS MBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.
C) Validez temporal de la Ley Penal. 1. Iniciacin de la vigencia de
la Ley Penal.2. La retroactividad en material penal.3. Derecho
mexicano: a) Delitos suprimidos por leyes posteriores; y, b)
Modificaciones favorables en leyes posteriores.4. Tesis
defensivas.5. La retroactividad en las leyes excepcionales
.............. 105
XII. I>K LOS MBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY
PENAL.
/)J Valide/: personal de la Ley Penal. 1. La igualdad ante el Derecho
Penal.2. Inmunidad o fuero; su concepto y la razn de su
existencia.3. El fuero en el Derecho mexicano.4.
Responsabilidad de los servidores pblicos.5. La inmunidad
diplomtica ................................ 1' 1
TEORA DEL DELITO
XIII. EL DELITO. 1. Generalidades sobre la definicin del delito.2.
El delito en la Esruela Clsica, .'?. Nocin sociolgica del delito. 4.
Concepto jurdico del delito.5. Nocin jurdico-fonnal

363
363

6. Concepciones sobre el estudio jurdico-sustancial ; del delito.7
Nocin jurdico-sustancial.8. El delito en el Derecho positivo
mexicano.9. Elementos del delito y factores negativos.10.
Presupuestos del delito. ............................
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS I. En funcin de su gravedad.
2. Segn la forma de la conducta del agente.3. Por el resultado.
4. Por la lesin que causan.5. Por su duracin.6. Por el elemento
interno o culpabilidad.7. Delitos simples y complejos.8. Delitos
unisubsistentes y plurisubsistentes. 9. Delitos unisubjetivos y
plurisubjetivos.10. Por la forma de su persecucin.II. Delitos
comunes, federales, oficiales, militares y polticos.12.
Clasificacin legal. ......................
LA CONDUCTA Y su AUSENCIA. I. Cuestin previa sobre la
denominacin.2. .Concepto de conducta.3. El sujeto de la
conducta.4. El problema de las personas morales.5. El sujeto
pasivo y el ofendido. 6. Objetos del delito.7. La accin stricto
sensu y la omisin.8. La accin en la sistemtica finalista. 9.
Elementos de la accin stricto sen.iu.10. Elementos de la
omisin.II. La causalidad en la accin.12. La causalidad en la
omisin.13. Lugar y tiempo de comisin del delito.14. Ausencia
de conducta. ............................
LA TIPICIDAD Y su AUSENCIA. 1. Idea general del tipo y de la
tipicidad.2. Definicin.3. Evolucin histrica de la tipicidad.4.
Funcin de la tipicidad. 5. Tipo y tipicidad en el finalismo.6.
Clasificacin de los tipos.7. Ausencia de tipo y de tipicidad.
..............
LA ANTIJ URIDICIDAD. 1. Ideas generales.2. Definicin.3. La
antijuridicidad segn Carlos Binding. 4. Tesis de Max Ernesto
Mayer.5. Crtica a las doctrinas anteriores.6. Antijuridicidad
formal y material.7. Ausencia de antijuridicidad .........

364
364
XVIII. LAS CAUSAS DK J USTIFICACIN (Iniciacin). 1. Nocin de
las causas de justificacin.2. Diferencia con otras eximentes e
importancia de la distincin3. Las ex-cluyentes supralegales.4.
Razn de ser de las causas de justificacin.5. El exceso ..............
191
XIX. LAS CAUSAS DE J USTIFICACIN (Continuacin). I. Nocin
de la defensa legtima.2. Fundamentos de la defensa legtima.3.
La legtima defensa en el Derecho positivo mexicano.4. La
defensa del honor.5. Presunciones de legtima defensa.6.
Exceso en la legtima defensa.7. Cuadro esquemtico.8.
Problemtica de la defensa legtima: a) Kifla y legtima defensa. h)
Legtima defensa contra exceso, c) Legtima defensa recproca, d)
Legtima defensa del inimputable. e) Legtima defensa contra
inimputables- ...........
203
XX. LAS CAUSAS DE J USTIFICACIN (Continuacin). 1. Nocin
del estado de necesidad.2. Diferencias con la defensa legtima.3.
Elementos del estado de necesidad.4. Casos especficos del
estado de necesidad: a) el aborto teraputico; el aborto teraputico
ante el derecho cannico; h) el robo de famlico; el robo de
famlico en el Cdigo Penal ................
XXI. LAS CAUSAS DI; J USTIFICACIN (Continuacin). 1. Casos
que comprenden las justificantes por derecho o por de-hcr.2.
Homicidio y lesiones en los deportes.3. Las lesiones inferidas en
ejercicio del derecho de corregir.4. Lesiones consecutivas de
tratamientos mdico-quirrgicos.5. Impedimento legtimo.6.
Consentimiento del interesado ...............
211
XXII. LA IMPUTABII.IDAD. I. Contenido de la culpabilidad. 2. La
impulabilidad.3. La responsabilidad.4. Fundamentos de la
responsabilidad.5. Actiones liberae in causa. ............................ 217
XXIII. LA iNiMi'UTAnii.iDAD. 1. Idea general.2. Las causas de
inimputabilidad.3. Trastorno mental.4. Tratamiento de
inimputables en internamiento o en libertad.5. Miedo grave.6.
Los menores ante el Derecho Penal........................ 223

365
365
DE LA CULPABILIDAD. I. Nocin de la culpabilidad.2. Doctrinas
sobre la naturale/.a jurdica de la culpabilidad.3. l'oruias de la
culpabilidad.4. El dolo.5. Elementos del dolo.6. Diversas
especies de dolo.7. El dolo en el Derecho Mexicano.8. La
culpabilidad en el listema finalista ......................
XXV. DE LA CULPABILIDAD. (Continuacin). 1. La culpa co
mo segunda forma de la culpabilidad.2. Nocin de
la culpa.3. Elementos de la culpa.4. Diversas cla-
;.'i ses de culpa.5. Distincin entre culpa consciente y
;:~J r> dolo eventual.6. Fundamento de la punibilidad de
, "; " los delitos culposoi.7. La culpa en el Derecho mexi-
':>;'"'''' cano.8. La culpa no es un delito autnomo.9. La
preterintencin,10. El caso fortuito .......... 247
XXVI. LA INCULPABILIDAD I. La inculpabilidad; nocin.2. Las
causas de inculpabilidad.3. El error y la ignorancia.4. El error
accidental.5. La obediencia jerrquica.6. Las eximentes
putativas.7. Legtima defensa putativa.8. Legtima defensa
putativa recproca.9. Legtima defensa real contra la putativa.
10. Delito putativo y legtima defensa putativa.11. Estado necesario
putativo.12. Deber y Derecho legales putativos.13. La no
exigibilidad de otra conducta.14. El temor fundado.15.
Encubrimiento de parientes y allegados.16. Estado de necesidad
tratndose de bienes de la misma entidad ........... 257
XXVII. LA PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA. I. Nocin de la
punibilidad.2. El problema de la punibilidad como elemento del
delito.3. Breve referencia a la condicionalidad objetiva.4.
Ausencia de punibilidad (excusas absolutorias).5. Algunas
especies de excusas absolutorias ........:.............. 275
XXVIII. LA VIDA DEL DELITO (Iter Criminis). 1. Explicacin de la
frase Iter Criminis.2. Fases del Iter Criminis.3. Fase interna.4.
Fase externa.5. La tentativa.6. Punibilidad en la tentativa.7.
Diversas formas de tentativa.8. Delito imposible .............. 283
XXIX. PARTICIPACIN. 1. Concepto de participacin.2.
Naturaleza de la participacin.3. Grados de participa-

XXX. EL CONCURSO DE DELITOS. I. Ideas generales; nocin.
2. Unidad de accin y de resultado.3. Unidad de accin y
pluralidad de resultados.4. Pluralidad de acciones y unidad de
resultado.5. Pluralidad de acciones y de resultados.6. Concurso

366
366
aparente de leyes.7. Reincidencia.8. Habitualidad.9.
Identificacin. ......... i. .................
TEORA DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
XXXI. LA PHNA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. I.
PcnologB.
2. Nocin de la pena.3. Fundamentos de la pena. 4. Fines y
caracteres de la pena.5. Clasificacin.6. Las medidas de
seguridad.7. Individualizacin de la pena.8. La condena
condicional.9. La libertad preparatoria.10. Conminacin y
sustitucin de la pena.- II. Atribucin judicial para prescindir de la
pena de prisin.12. Breve referencia a la pena de muerte.
XXXII. LA EXTINCIN PUAL I. Extincin de la accin penal y
extincin de la pena.2. Diversos medios extintivos.
OPINIONES DI; LA OIIKA .........................

367
367

368
368

Esta obra se acab de imprimir el dia 30 de agosto de 2003, en los
talleres de IMPRESOS CASTELLANOS Genova 39-205; Col. J uarez,
Mxico, D.F., 06600

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1

por ello incues-

Manual de Derecho Procesal Mexicano 1 edicion. Mxico. 1998. pg 13

Santiago Ir Puig, Derecho Penal, 5 edicion, Barcelona, 1998, pag. 33

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