ntroduccin

A travs del anlisis que Luigi Ferrajoli realiza sobre su propia definicin de Derechos
Fundamentales, el autor nos permite comprender que dicha definicin terica y formal,
corresponde principalmente a una definicin propia de la Teora General del Derecho y adems,
constituye una definicin que puede ser aplicada independientemente de la ideologa, filosofa,
legislacin, o sistema jurdico poltico de determinado estado e independiente del contenido de
los derechos que sean reconocidos como fundamentales y garantizados en las diversas
constituciones existentes.
Debido a lo anterior, considero que Ferrajoli ha aportado una concepcin universal sobre los
derechos fundamentales, as pues, explica que todos aquellos derechos subjetivos (expectativas
positivas o negativas) adscritos universalmente a todos los sujetos por una norma jurdica y
determinados por su status (ciudadana, y capacidad), son derechos fundamentales.
Independientemente de que estn o no reconocidos en las constituciones pues dichos derechos
subjetivos pueden encontrarse en normas secundarias como cdigos o leyes.

Una caracterstica relevante de la definicin formal de derechos fundamentales que hace Ferrajoli,
es basarse exclusivamente en el carcter universal de la imputacin de dichos derechos a todos
los sujetos a quienes les corresponden y no en su naturaleza o contenido, lo cual nos proporciona
la idea de un positivismo jurdico clsico. Es decir, con tal de que dichos derechos subjetivos sean
imputables a todos los sujetos establecidos por la norma y por el status que poseen entonces
sern fundamentales, independientemente de su contenido.
Mediante su definicin de derechos fundamentales, Ferrajoli, distingue el fundamento de la
desigualdad entre los seres humanos y a travs de su anlisis, expone que dicho fundamento
actualmente se basa en lo que l llama el status, mismo que se caracteriza por la calidad o
condicin legal de que el ser humano sea reconocido como persona, con una ciudadana y
capacidad de obrar. Asimismo, identifica la manera en que histricamente se ha dado la evolucin
del status en la humanidad.
Derivado de lo anterior Ferrajoli analiza el contenido de los derechos fundamentales argumentando
que estos admiten dos grandes divisiones. La primera divisin se da entre derechos de la
personalidad y derechos de ciudadana. La segunda divisin se da entre derechos primarios o
sustanciales y derechos secundarios o instrumentales o de autonoma. Estas grandes divisiones
dan origen a otra subdivisin de derechos mismo que clasifica en derechos humanos o derechos
primarios de las personas, derechos pblicos, que son derechos primarios reconocidos para los
ciudadanos, derechos civiles, que son los derechos secundarios de todas las personas humanas
capaces de obrar y derechos polticos, que son derechos secundarios atribuibles a los ciudadanos.
Sin duda, Ferrajoli, a travs de su clasificacin de derechos fundamentales, permite realizar una
observacin compleja y completa de cuales son esos derechos. Finalmente y referente al concepto
de derechos fundamentales Ferrajoli identifica el concepto de ciudadana como el que
actualmente trasciende como determinante de la desigualdad existente entre los seres humanos.
El autor plantea en su anlisis de los derechos fundamentales cuatro tesis que son esenciales para
comprender la existencia, diversidad y naturaleza de estos derechos. La primera tesis que plantea
distingue que dentro de la tradicin jurdica el trmino derechos subjetivo, hace igual referencia
tanto a derechos inclusivos o exclusivos, universales o singulares, disponibles o indisponibles. Por
lo que es necesario identificar que en realidad existen derechos subjetivos que son derechos
fundamentales y que conciernen a clases enteras de sujetos y que por otra parte existen derechos
denominados patrimoniales y que slo conciernen a sus titulares, con exclusin de los dems
sujetos.
La segunda tesis que plantea Ferrajoli, tiene que ver con la identificacin de los derechos
fundamentales como la base de la igualdad jurdica entre los sujetos, mismos que adems
constituyen la dimensin sustancial de la democracia. Esta dimensin consiste en el conjunto de
garantas aseguradas por el paradigma del Estado de Derecho.
La tercera tesis establece que en la actualidad los derechos fundamentales son caracterizados por
una naturaleza supranacional. Cada vez ms, existe la tendencia de los estados a reconocer
derechos fundamentales que se encuentran estipulados en convenciones o tratados
internacionales.
Ferrajoli establece en su cuarta tesis la distincin que debe hacerse entre los derechos y sus
garantas, ya que de hecho se presenta el caso de ignorar la existencia de un derecho si es que
este no se encuentra garantizado. Por tanto hay que establecer que una cosa es la garanta y otra
el derecho.
El autor fundamenta sus cuatro tesis en el pensamiento de John Locke, Karl Friedrich von Gerber,
Thomas Marshall y Hans Kelsen.
Derechos fundamentales y Derechos Patrimoniales.
Para Luigi Ferrajoli, la divisin entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales consiste en
distinguir las caractersticas atribuidas a cada uno de estos tipos de derechos, es as como realiza
un anlisis de aquellas caractersticas que l considera permiten establecer la naturaleza de los
derechos mencionados.
Cuando se refiere a los derechos patrimoniales o de propiedad, el autor manifiesta que estos son
derechos singulares, es decir atribuibles exclusivamente a su titular con excepcin de todos los
dems sujetos, por su parte los derechos fundamentales son contrarios en este aspecto a los
derechos patrimoniales, pues los derechos fundamentales son universales y atribuibles a todos los
sujetos. Por tanto los derechos fundamentales constituyen la base de la igualdad jurdica, mientras
que por el contrario en los derechos patrimoniales se distingue quien es titular de un derecho
patrimonial o no.
Sin embargo, debe entenderse que el derecho a convertirse en propietario si es un derecho
fundamental universal ya que este es igual para todos.
Una segunda diferencia que establece Ferrajoli respecto de la clasificacin de los derechos en
estudio, es el establecimiento de caractersticas tanto para los derechos fundamentales como para
los patrimoniales.
Las caractersticas con las que cuentan los derechos fundamentales son: indisponibilidad,
inalienables, inviolables, intransigibles y personalsimos. Constituyen un lmite tanto para el poder
pblico como para la propia autonoma de los titulares ya que son irrenunciables.
Los derechos patrimoniales por su parte son: disponibles, negociables y alienables.
Otra distincin entre derechos patrimoniales y derechos fundamentales, consiste en que los
primeros surgen a travs de actos de tipo negocial o contractual como lo son las donaciones,
testamentos, sentencias, entre otros y en cambio los derechos fundamentales surgen
inmediatamente de la ley y generalmente conferidos a travs de normas constitucionales.
Los derechos fundamentales son normas y los derechos patrimoniales se encuentran
predispuestos por normas.
La ltima distincin que hace el autor entre derechos patrimoniales y fundamentales consiste en
establecer que los derechos patrimoniales son de tipo horizontal, por constituirse en relaciones
intersubjetivas entre particulares, asimismo, estos obedecen la regla de no lesin en caso de
derechos reales y de obligacin de deber en caso de derecho personales o de crdito, en cambio
los derechos fundamentales son de tipo vertical, por constituirse primordialmente entre el
individuo y el Estado y corresponden prohibiciones y obligaciones a cargo del Estado, cuando se
encuentren expresados en normas constitucionales.
Para Ferrajoli, la dimensin sustancial de la democracia consiste en el conjunto de obligaciones,
lmites y vnculos puestos para tutela de los derechos fundamentales y que corresponden a la
esfera pblica del Estado constitucional de derecho.
Derechos fundamentales y Democracia sustancial.
En este apartado del anlisis que respecto de los derechos fundamentales realiza el autor, se
plantea tres preguntas trascendentes para comprender la dimensin de los derechos
fundamentales. Las preguntas que se formula Ferrajoli son las siguientes: En qu sentido los
derechos fundamentales expresan la dimensin que he llamado sustancial de la democracia, en
oposicin a la dimensin poltica o formal? y en qu sentido incorporan valores previos y ms
importantes que los de la democracia poltica?, en qu sentido, por tanto, la tesis de Gerber que
los califica de efectos reflejos y las de Jellinek y de Santi Romano que los consideran como el
producto de una auto obligacin o de una auto-limitacin del Estado, es decir, como concesiones
potestativas siempre revocables o limitables, son fruto de una incomprensin, que equivale de
hecho a su negacin como vnculos constitucionales a los poderes pblicos?.
Ferrajoli explica de que manera se pueden caracterizar los derechos fundamentales atendiendo a
su contenido, explicando que los derechos fundamentales se presentan cuando se quiere
garantizar una necesidad o un inters, se les sustrae tanto al mercado como a las decisiones de la
mayora.
Los derechos fundamentales constituyen la esfera de lo que es indecidible es decir, las
prohibiciones establecidas para proteger las libertades y las obligaciones pblicas determinadas
por los derechos sociales.
Para complementar la idea anterior debemos agregar que para Ferrajoli, la democracia
sustancial es un concepto que segn l nos explica, se aleja de la percepcin corriente de que las
mayoras pueden tomar todo tipo de decisiones polticas en un Estado de Derecho. Por tanto, la
democracia sustancial comprende una esfera de derechos fundamentales que no pueden
someterse a la decisin de las mayoras por no poder someterse a la voluntad de otro.
Es as como los derechos fundamentales constituyen lmites al poder estatal aun y cuando ste
sea democrtico y de mayoras, pues como ya se ha referido, existen esferas de derechos
fundamentales sobre los que no se puede ni debe decidir. De ah que en caso de que el Estado
rebase los lmites establecidos por los derechos fundamentales, entonces se legitima el ejercicio
del derecho de resistencia.
Podemos sealar que actualmente los derechos fundamentales se encuentran en un elevado nivel
de desarrollo pues se reconocen como tales: los derechos civiles y de libertad, los derechos
polticos, los derechos sociales y recientemente se reconocen tambin como derechos
fundamentales los nuevos derechos a la paz, medioambientales y el derecho a la informacin. Una
caracterstica esencial de los derechos fundamentales que Ferrajoli indica es que estos derechos
se afirman como leyes del ms dbil en alternativa a la ley del ms fuerte que rega y regira en
su ausencia.
La historia de los derechos fundamentales representa siglos de luchas para que finalmente
pudiesen ser conquistados y reconocidos, aunque sin duda la lucha an continua.
Derechos fundamentales y ciudadana.
En este interesante apartado, el autor expone una importante tesis referente a la situacin de los
derechos fundamentales en razn de la calidad de ciudadanos de determinado estado o nacin
que tenemos las personas.
El concepto de ciudadana viene a contradecir la actual concepcin expansionista de los
derechos fundamentales. Tal y como lo explica Ferrajoli, los derechos fundamentales se basan en
su universalidad y en el concepto de ser humano. Es decir, todo ser humano debe contar con
derechos fundamentales que le sean respetados, sin embargo, de facto esto nunca ha sucedido,
pues como es bien sabido, los derechos fundamentales por lo general se cumplen en pases ricos
donde sus ciudadanos se encuentran protegidos, en cambio los ciudadanos de pases pobres no
disfrutan de la igualdad de derechos fundamentales.
Un tema relevante en el aspecto de ciudadana y derechos fundamentales lo constituye el tema de
la migracin. Especficamente, el fenmeno de la migracin masiva de personas hacia pases que
cuentan con las mejores condiciones de vida y de proteccin a los derechos
fundamentales, constituye un riesgo para las bases tericas de universalidad y de igualdad en las
que se cimientan los derechos fundamentales, producindose una serie de iniciativas y leyes
represivas o retrgradas que reviven el racismo y la desigualdad entre seres humanos.
La solucin que se vislumbra ante el cambio de paradigma en la organizacin de los estados es
superar los obstculos que traen consigo los procesos de globalizacin, integracin universal y el
fenmeno migratorio masivo, logrando la definitiva desnacionalizacin de los derechos
fundamentales as como la desestatalizacin de las nacionalidades y dejar de lado la opcin que
Habermas llama chauvinismo del bienestar o que Ferrajoli explica como una involucin de las
democracias y la formacin de una nueva identidad regresiva basada en la aversin hacia el
diverso.
Derechos fundamentales y garantas.
En este apartado, el autor plantea la tesis clsica atribuida a Hans Kelsen, referente a que: los
derechos sin garantas que permitan hacerlos valer, prcticamente no son derechos.

Ferrajoli, refuta esta teora analizando la relacin entre los derechos, ya sean nacionales o
supranacionales y sus garantas.
Los derechos y sus garantas son considerados por el autor como las dos conquistas ms grandes
del constitucionalismo durante el presente siglo y expone que los realistas consideran que aquellos
derechos que no cuenten con las correspondientes garantas para que se de su cumplimiento son
considerados simplemente declamaciones retricas o vagos programas polticos jurdicamente
irrelevantes por lo tanto no son derechos.
Ferrajoli clasifica las garantas en primarias y secundarias. Por garantas primarias explica que se
tratan de las obligaciones o prohibiciones correlativas a los derechos y por garantas secundarias
se entiende a las obligaciones de aplicar sanciones o declarar la nulidad de las violaciones de las
garantas primarias.
Por otra parte, distingue las caractersticas existentes en los sistemas nomoestticos como lo son
la moral y el sistema de derecho natural y los nomodinmicos como los son los sistemas de
derecho positivo.

Para Ferrajoli, en los sistemas de derecho positivo son posibles y de hecho existen las lagunas y
las antinomias, lo cual viene a obstaculizar la posibilidad de que los derechos se cumplan en su
plenitud. As pues, en las constituciones o normatividades nacionales e internacionales, contamos
con una gran diversidad de derechos que no son debidamente garantizados, lo cual no implica que
no existan, tal y como lo expone Ferrajoli. Lo nico que sucede es que estas lagunas, omisiones o
antinomias deben ser subsanadas a travs de procedimientos legislativos apropiados, pero no
implica como ya mencionamos anteriormente que los derechos no existan.
Por tanto, Ferrajoli, contradice la teora realista expuesta al principio de este apartado, la cual
expone que sin garantas no hay derechos.
Actualmente la lucha jurdica y poltica se concreta en los derechos y sus garantas, mismos que se
encuentran obstaculizados debido a las agresivas polticas del neoliberalismo y del libre mercado y
que han acentuado aun ms las desigualdades sociales.
Concretamente Ferrajoli expone que una cosa son los derechos y otra sus garantas y que no se
puede negar la existencia de los primeros cuando por omisin, antinomias o lagunas, los
legisladores no hayan previsto las debidas garantas para su plena realizacin.
Ferrajoli menciona: lo que no puede consentirse es la falacia realista de la reduccin del derecho
al hecho y la determinista de la identificacin de lo que acontece con lo que no puede dejar de
acontecer.
El constitucionalismo como nuevo paradigma del derecho.
El cambio de paradigma del derecho del que habla Ferrajoli, constituye una enorme transformacin
en las formas de interpretacin y validez de las normas.
El constitucionalismo es actualmente el parmetro que mide la vigencia y validez de las normas.

En su exposicin Ferrajoli, explica como se ha presentado este cambio de paradigma
evolucionando hacia lo que hoy conocemos como ordenamientos estatales democrticos, la
generalizacin de las constituciones rgidas y la sujecin de los Estados a las convenciones sobre
derechos humanos.

El derecho se ha transformado, atravesando por diversas etapas. La etapa del positivismo jurdico
clsico, representa la separacin entre derecho y moral, y de validez y justicia, estableciendo que
slo se puede considerar como derecho a aquellas normas que han sido producidas a travs de
los sistemas legislativos establecidos por los Estados, es decir, atendiendo a su positividad, a esto
Ferrajoli le denomina principio de mera legalidad o legalidad formal.
La actual etapa del derecho, basada en el constitucionalismo, se identifica con el principio de
estricta legalidad o legalidad sustancial.
Este principio expresa que las normas jurdicas que han sido elaboradas a travs de los sistemas
legislativos establecidos por los Estados, deben estar sometidas a vnculos sustanciales impuestos
por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones. El principio de
estricta legalidad establece la separacin entre validez y vigencia, pudiendo ser que una norma
vigente pueda ser declarada nula debido a que no cumple con el principio mencionado. Tal y como
lo menciona Ferrajoli, para que una norma sea vlida adems de vigente no basta que haya
sido emanada con las formas predispuestas para su produccin, sino que es tambin necesario
que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos
en la Constitucin.
Es as como a travs de esta evolucin jurdica se da un nuevo significado al
constitucionalismo.
La Segunda Guerra Mundial, es el fenmeno que represent el quiebre del positivismo clsico. A
partir de entonces se intenta replantear el constitucionalismo como un sistema de lmites dirigidos
en contra de los abusos cometidos por los poderes pblicos.
Es as como Ferrajoli considera que el positivismo jurdico clsico viene a ser complementado con
la idea del constitucionalismo.
Como consecuencia del paradigma constitucionalista, se han manifestado diversas evoluciones
tanto en los mbitos de la teora del derecho, como en el modelo jurisdiccional y en la ciencia del
derecho.El paradigma constitucionalista de estricta legalidad representa para la teora jurdica
un replanteamiento referente a la teora de la validez y a la teora de la democracia, as como
entre legitimidad sustancial y legitimidad formal de los sistemas polticos.
Por otra parte, el sistema jurisdiccional evoluciona hacia un anlissi crtico de su significado como
controlador de su legitimidad constitucional.
La ciencia jurdica tambin evoluciona bajo este nuevo paradigma hacia la crtica del derecho
invlido pero vigente, la ausencia de garantas necesarias para el cumplimiento efectivo de los
derechos y los problemas que representan las lagunas y antinomias legales.
Ferrajoli, refiere en el ltimo prrafo de su exposicin la trascendencia de la cultura jurdica y que la
condicin indispensable para que los derechos o preceptos normativos sean realmente efectivos
deben estar acompaados tanto de la percepcin y aceptacin social
Considero que este aspecto es particularmente trascendente, pues Ferrajoli rescata la razn de ser
del derecho, es decir, para el autor el derecho debe estar legitimado por los principios
constitucionales fundamentales, o como el lo menciona por la esfera de lo indecidible. Por otra
parte, coloca al ser humano y a la sociedad en el centro fundamental del derecho.
Con Ferrajoli, entendemos que el derecho no es vlido por que as lo estableci el proceso
legislativo, sino que es derecho porque adems de ser vigente es vlido sustancialmente y se
apega a los principios sociales y culturales expresados por la Carta Magna de un determinado
Estado o bien por las Convenciones Internacionales en el mbito del derecho internacional.

Comentarios Finales
A travs de la lectura de los derechos fundamentales expuesta por Ferrajoli, hemos avanzado en la
concepcin todos esos derechos que vienen a representar la sustancia de una sociedad y que en
cierta forma son superiores a todos los otros derechos.
Los derechos fundamentales cuentan con caractersticas muy particulares que los distinguen de
otro tipo de derechos, por ejemplo los patrimoniales, y que trascienden hacia lo que el autor llama:
la esfera de lo indecidible. Es decir, lo que no esta sujeto a decisin por parte de los poderes
pblicos o de las mayoras democrticas sino que ms bien representan lmites a la funcin
pblica.
Los derechos fundamentales representan pues lmites y tambin deben representar garantas para
los seres humanos. Los derechos fundamentales son la ley del ms dbil en contraposicin a la ley
del ms fuerte que rige en ausencia de stos.
Un tema de especial trascendencia que aborda Luigi Ferrajoli, es el tema de las desigualdades
entre seres humanos. Observamos que los derechos fundamentales pretenden ser un remedio en
contra de la desigualdad,
estableciendo que todo ser humano por el slo hecho de serlo, debe contar con una esfera de
derechos mnimos atribuidos.
No obstante lo anterior, tambin observamos que el concepto de status, distinguindolo con la
capacidad y la ciudadana ha venido a acentuar las distinciones entre seres humanos.
Bsicamente el concepto de ciudadana, distingue entre personas que son ciudadanos de pases
ricos y ciudadanos de pases pobres, los segundos ciudadanos pobres, han provocado un
fenmeno mundial llamado migracin. La migracin como bien sabemos constituye el flujo de
personas hacia pases ricos para conseguir niveles de vida ms elevados, que les permitan
superar la frustraciones y obstculos presentes en sus pases de origen.
El fenmeno migratorio, actualmente constituye un riesgo para la concepcin de los derechos
fundamentales, pues sin duda los pases ricos se sienten amenazados por el incesante flujo de
personas de pases pobres. Mismas que son discriminadas y violentadas en sus derechos
fundamentales.
En este aspecto el autor menciona la idea de replantear la concepcin de fronteras, ciudadanas y
soberanas, en aras del respeto de los derechos fundamentales.

Lamentablemente las agresivas polticas tendientes al libre mercado y el neoliberalismo, acentan
cada vez ms las desigualdades sociales y si los pases pobres los son es sin duda porque a los
pases ricos as les conviene, lo anterior a costa del sacrifico de muchos y a cambio de la
comodidad de los menos.

Por otra parte referente a las teoras realistas que niegan la existencia de derechos sin garantas,
Ferrajoli representa al precursor y defensor de los derechos fundamentales. Lo anterior debido a
que distingue el ser y el deber ser y expone que la falta de garantas debidas slo debe constituir
un reto para los poderes pblicos, mismos que deben trabajar a favor de mejores garantas que
permitan el cumplimiento de los derechos y no por el contrario ignorar la existencia de todos
aquellos derechos que requieren de sus correspondientes garantas.
El tema de las garantas en el mbito internacional es otro rubro pendiente, pues lamentablemente
observamos que actualmente no existen garantas suficientes y realmente vlidas que permitan
frenar el poder de las primeras potencias mundiales cuando stas estn dispuestas a provocar
daos irreparables para la humanidad.
Como bien menciona Ferrrajoli, la lucha poltica hoy ms que nunca es por los derechos y sus
garantas.
Finalmente el tema del constitucionalismo como nuevo paradigma del derecho, representa un
enorme avance para la concepcin positivista clsica del derecho. Lo anterior lo consideramos as,
ya que a travs del paradigma constitucionalista, se establecen parmetros de validez de las
normas jurdicas.
Es decir, las normas jurdicas no pueden ni deben decir o establecer cualquier cosa que haya
atravesado un proceso legislativo, y muy por el contrario, las normas jurdicas deben ser
controladas desde su produccin a tendiendo a los principios sustanciales establecidos por las
constituciones.
De esta manera se rescata la funcin de las cartas magnas o convenciones internacionales donde
se establecen derechos fundamentales y ya no se limitan a ser simplemente un conjunto de
declaraciones polticas o de buenas intenciones sino que ahora llevan acabo una funcin ms
trascendente como lo es controlar la constitucionalidad las normas y llegado el momento, inclusive
anular normas vigentes. Es as como el derecho trasciende hacia un sistema de mayor anlisis y
crtica jurdica. Podemos mencionar que el derecho se enriquece y realmente evoluciona hacia una
ciencia y no se queda en una simple tcnica.
No obstante lo anterior, la complejidad del nuevo paradigma constitucionalista implica una gran
transformacin poltica para los Estados contemporneos.
Finalmente observamos que el siglo XX y el actual siglo XXI, representan una veloz etapa de
evolucin y transformacin respecto a la concepcin del derecho. Sin duda los derechos
fundamentales han venido a revolucionar la concepcin del ser humano, considerndolo el centro
del universo.
La evolucin contina y cada vez ms se habla de nuevos derechos como por ejemplo los son el
derecho a la privacidad, a la intimidad gentica, a la informacin, a la proteccin de datos, entre
muchos otros.
En materia de garantas observamos que tambin se ha evolucionado, en el caso de Mxico por
ejemplo, adems del tradicional juicio de amparo, hoy se habla de acciones de
inconstitucionalidad, controversias constitucionales, juicios polticos, procuraduras de derechos
humanos, procedimientos ante tribunales electorales, entre otros. No obstante los avances que a
nivel nacional y mundial se han presentado, consideramos que los resultados en materia de
proteccin a los derechos fundamentales no son los ms apropiados y que an debemos trabajar
arduamente para cambiar nuestros paradigmas y as poder concebir una manera ms justa de
convivencia.
Fuentes Consultadas
FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales, en Derechos y Garantas, ed. Trotta, Espaa, 2006,
pp. 37 72.