Victor R.

Corvaln


CAPITULO IV


LA NORMA PROCESAL EL ACTO PROCESAL
LAS INVALIDACIONES PROCESALES

El procedimiento penal es regulado por normas jurdicas, que se deben
observar para ser considerado vlido. Tanto la actividad de los que
intervienen, como las formalidades de los actos, son los que concretan el
debido proceso segn Constitucin y dan vida a las dems garantas que
ya fueron analizadas en captulos anteriores. De all que en algunas
situaciones la irregularidad que aparece en la actividad o en el acto, as
como tambin en las formas de las actas, cuando ellas se deben labrar,
conducen a la posible invalidacin, que siempre requerir de una decisin
jurisdiccional provocada por un pedido de la parte afectada.







1. Introduccin
En este captulo, ingresamos en la interesante relacin que se da entre la ley y
los sujetos que se tienen que someter a su autoridad, para poder participar
vlidamente en un procedimiento penal. Se trata nada menos que la expresin
ms cabal del cumplimiento del paradigma del Estado de Derecho, ya que
siendo el Juez el principal responsable de la regularidad del procedimiento, el
acatamiento a las formalidades que se le imponen para ejercer su poder no es
otra cosa que el lmite para que no pueda hacer lo que quiera, sino sola y
exclusivamente lo que deba. Lo mismo cuando se trata del Fiscal, sobre todo
en los sistemas donde tiene mayor protagonismo. Mas no slo los operadores
pblicos que forman parte del Poder Judicial o del Ministerio Pblico Fiscal, son
los obligados a cumplir con la ley procesal para que su actividad no pueda ser
objeto de invalidacin, sino tambin los particulares. En especial los abogados,
ya que tratndose de cuestiones tcnicas, son ellos los encargados de
asesorar convenientemente a sus clientes, para que no cometan errores que
puedan volverse en contra de sus derechos sustanciales.
Derecho procesal penal

As visto, el cumplimiento de la ley permitir que el procedimiento transite sin
tropiezos hacia su destino final, y de ninguna manera puede tolerarse que el
abuso del derecho procesal -que equivale en muchos casos a un obrar
prcticamente antijurdico-, entorpezca la legtima actividad de aquella parte
que necesita del proceso para hacer valer su derecho. De all la importancia del
presente captulo donde trataremos de fijar nuestro punto de vista, que parte de
adherir a una teora unitaria del proceso, imprescindible para lograr coherencia
con nuestro firme propsito de que se concrete aquel ideal constitucional del
debido proceso.

Desde un punto de vista metodolgico, pareciera que los conceptos de norma
procesal, acto procesal y sanciones procesales deben aprenderse antes de
iniciar el estudio del desenvolvimiento del procedimiento penal. Estos temas
son desarrollados con amplitud en las ctedras de derecho procesal o procesal
civil,
1
y (donde existe como materia aparte), en la teora general del proceso.
En realidad no tendramos que volver sobre ellos, o por lo menos no con una
concepcin diferente a la que brinda la teora unitaria del proceso, pero sin
embargo es necesario abordarlos en relacin a la actividad persecutoria penal,
porque existen singularidades, producto de ese dominio que el saber penal
ejerci y todava ejerce sobre el procesal.

Por otra parte la real vigencia o concrecin del programa normativo en la
prctica ofrece situaciones que deben ser conocidas desde el mbito
acadmico, sobre todo si se quiere tener un enfoque crtico y una propuesta
para modificar el estado actual del procedimiento penal.
Estudiaremos por lo tanto no slo cmo es la ley que rige el procedimiento
penal (norma procesal), sino tambin su verdadera aplicacin o vigencia, ya
que muchas veces la ley no se cumple. Luego analizaremos cul es la
composicin del proceso penal (actos), y qu pasa si esos actos no se
cumplen de acuerdo a lo que la norma seala (las llamadas sanciones
procesales). Dentro de este ltimo tema analizaremos cules son esas
sanciones, si realmente todas ellas tienen o no el carcter de verdaderas
sanciones, y la funcin garantizadora que estn llamadas a cumplir.

2. La norma procesal
Cuando el legislador pretende normar las interacciones humanas puede
producir, desde el punto de vista de la estructura de la norma, tres tipos de
ellas: las llamadas normas determinativas, que tienen que ver con la definicin
de lo que pretende regular
2
, normas estticas y normas dinmicas. Nos
interesa sealar las diferencias entre estas dos ltimas. La norma esttica
presenta una estructura de juicio disyuntivo. Ello grficamente sera: Dado A

1
Confr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; "Introduccin al estudio del derecho procesal", pg. 34, 35, 277 y ss. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1989.
2
Ver las normas del C.P.P. de la Nacin referidas a Juez natural, juicio previo, presuncin de inocencia, "non bis in idem": 1. Nadie
podr ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitucin y competentes segn sus leyes reglamentarias,
ni penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni
considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirte la presuncin de la inocencia de que todo imputado goza, ni
perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho. Las referidas a la Interpretacin restrictiva y analgica: 2. Toda
disposicin legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca
sanciones procesales, deber ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrn aplicarse por analoga. Las que
consagran el principio "In dubio pro reo": 3. En caso de duda deber estarse a lo que sea ms favorable al imputado. En el
derecho sustantivo hay muchos ejemplos, como el concepto de dominio, art. 2506 del Cdigo Civil.
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debe ser B, no dado B, debe ser C. De su estructura surge la idea de
estatismo, en su sentido de inmovilidad.
3
Es decir, si bien se presenta una
alternativa, por ejemplo cumplir o no cumplir con lo mandado por la norma, la
misma es excluyente, no ofrece otra. Si el sujeto a quien se dirige la norma
cumple con la obligacin a su cargo, tanto la relacin como la norma se
agotaron y no hay posibilidad de que suceda la sancin que se planteaba para
el caso que no cumpliera. Pero si el sujeto no cumple, sobreviene la sancin
con la que se amenazaba dicha conducta y en ese caso tambin se agota
puesto que no existe otra posibilidad.

Por el contrario, la norma dinmica adquiere otra forma. Y justamente el
adjetivo de dinmica, da la idea de lo que ocurre. Todos sabemos que
dinamismo implica movimiento, movilidad, es decir: actividad. Entonces la
norma que llamamos dinmica, debe -a contrario de lo que resulta con la
norma esttica-, trasuntar esa idea de movimiento. Ello es as, a partir de que
la estructura de dicha norma no es disyuntiva como la anterior que
analizramos, sino se presenta como continuada consecuencialmente. La
norma dinmica es aquella que a partir de una conducta dada, enlaza
imperativamente una serie de secuencias de conductas, dando lugar a una
relacin que se desarrolla gradualmente, y justamente ello es lo que ocurre en
el procedimiento.

Grficamente sera:
D
B puede ser F
Dado A puede ser E puede ser etc.
C G



Es decir, el dinamismo est nsito en la norma y a cada alternativa se le
presenta una posibilidad de actividad o inactividad, que a la vez sern
antecedente de otra actividad o inactividad. Un claro ejemplo de dinamismo lo
brinda la regulacin de las etapas intermedias o crticas instructoras que
contienen los cdigos procesales penales. Cumplida la etapa instructora en los
modelos con Juez de Instruccin, corresponde darle traslado al fiscal, quien
puede considerar que faltan medidas o que est completa y en esa alternativa
puede acusar o solicitar el sobreseimiento. Y as se seguirn sucediendo
distintas opciones hasta concluir el procedimiento.
4

Dicho de otro modo, toda conducta es antecedente de una y consecuente de la
otra, formando una serie consecuencial. En conclusin, la norma procesal es,
en su estructura, dinmica.

A partir de ello, es que se cuantifica al procedimiento, como una serie
consecuencial de actos ordenados y vinculados entre s. Para cuantificar la
idea de proceso, se le agrega justamente el elemento que lo distingue de
cualquier procedimiento y que consiste en la existencia de instancias

3
Tomemos como ejemplo el art. 1838 del C.C. que dice: El donatario debe cumplir con los cargos que el acto de la donacin le
hubiere impuesto; si no cumple, procede la revocacin de la donacin.. Aplicndose el artculo 1851 C.C.
4
Ver las normas de la etapa intermedia en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin ( Art. 346, Art. 347 y Art. 348).






Derecho procesal penal
proyectivas. Estas no slo existen al comienzo, para generarlo, sino que se
dan a lo largo del mismo.

Afirmar que el proceso es una relacin jurdica, no logra cuantificar al fenmeno
al que refiere, puesto que en toda relacin jurdica hay derechos y obligaciones,
que dan la idea de una situacin esttica. Es decir, la teora de la relacin
jurdica, sostenida por Alfredo Vlez Mariconde no tiene en cuenta esa idea de
actividad que est nsito en todo procedimiento. Precisamente, el proceso es
un procedimiento, aunque especfico. Lo seala as Jorge Clari Olmedo
5
,
quien sin llegar a cuantificar al proceso tal como lo hace Humberto Briseo
Sierra, es decir a partir de la instancia proyectiva, critica la teora de la relacin
jurdica, diciendo que se queda a mitad de camino, puesto que no tiene en
cuenta las posibilidades que tienen las partes de actuar o no actuar y los
efectos que esa inactividad o actividad irregular producen

Pero a diferencia de la doctrina clsica, que aborda y profundiza el tema de los
actos procesales o de la actividad procesal, los autores que en este tema
seguimos
6
, no se detienen tanto en ello. Lo que hacen es profundizar el estudio
de la norma procesal buceando en su estructura. A partir de all sostienen que
la idea de actividad, que caracteriza al procedimiento y por ende al proceso,
est nsita en la norma, contenida en ella y que no son los hechos o actos o
actividad (globalmente considerada) material de los sujetos lo que puede dar
lugar a la normatividad jurdica, sino que es todo lo contrario. La norma est
antes del acto y ella establece la dinmica a priori, para imperar sobre los
destinatarios.

Resta ahora tener presente, que ese dinamismo que la norma procesal tiene
previsto en su programa, no siempre se cumple. Digamos que la norma
establece un deber ser, que no depende de ella, sino de los operadores a
quienes va dirigida. De modo que como luego veremos, es posible que una
norma que por naturaleza es dinmica en su estructura, en la prctica no tenga
esa vigencia y se comporte de un modo esttico. Ello ocurre en todos los casos
donde se paralizan los procedimientos, se detiene la cadena secuencial, por
falta del impulso de las partes o del Tribunal, segn el sistema que se adopte.
Con lo que queda claro que ese dinamismo del que habla la doctrina es un
ideal, y como tal no necesariamente se cumple. Muchas veces ese
incumplimiento es producto de la propia imposibilidad real de cumplir con el
programa previsto, toda vez que la norma se dirige a operadores que no tienen
capacidad para absorber la dinmica que se pretende. Ello sucede cuando los
cdigos no contemplan el nmero de causas que deben tramitar al mismo
tiempo, lo que provoca -cuando su cantidad supera las reales posibilidades-, el
llamado colapso del sistema.

Ese sntoma indica la distancia existente entre la norma y su vigencia, lo que
supone una enorme contradiccin que debe analizarse por lo menos para
conocer que existe y tratar de entenderla.


5
CLARIA OLMEDO Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. IV, pg. 2 a 252, Ediar, Bs. As. 1964.
6
Nos referimos a Humberto BRISEO SIERRA y a Adolfo ALVARADO VELLOSO.-

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Un ejemplo digno de tener en cuenta, es el fenmeno de la delegacin de
funciones en los empleados. Los cdigos adjudican ciertas funciones
exclusivamente a que las realice el Juez, sin embargo por diversas razones,
entre las que destacamos la burocratizacin del sistema, las hacen los
empleados. Ejemplo: la indagatoria debe ser recibida por el Juez y ello rara
vez ocurre, ya que la gran mayora la reciben los empleados, con el agravante
que en el acta a labrar se afirma que estuvo presente el Magistrado, y nada se
dice de la persona que realmente la confeccion.
7


3. El acto procesal.

3.1. El acto y el acta.
La doctrina que tradicionalmente ha tratado este tema, siempre lo ha ubicado
dentro de una teora ms amplia, la del acto jurdico. Es que hablar de actos
procesales nos refiere en seguida a los actos jurdicos, siendo entonces los
primeros, una especie de los segundos. Sin embargo y como luego veremos,
ambos tienen una fisonoma propia. Por alguna razn, que se relaciona con la
historia de la persecucin penal y donde aparecen cuestiones ideolgicas, los
actos procesales penales tienen una regulacin especfica.

No es tarea sencilla advertir cundo se est en presencia de un acto procesal.
Muchas veces, actos jurdicos que se encuentran en el procedimiento son
confundidos con actos procesales, como ocurre con las actas testimoniales. Si
bien ejercen influencia en los sujetos que operan en el proceso penal, no por
ello participan de las condiciones que luego veremos permiten considerarlos
como actos procesales.

El acta testimonial es un instrumento que refleja un hecho (la actividad del que
la confecciona) pero no son actos procesales porque slo buscan como
objetivo dar fe de una actividad y estn regidos por normas sustanciales. De
manera que hay actos jurdicos que pese a tener decisiva influencia en el
proceso, no por ello son procesales. Pensemos en la Escritura pblica notarial,
agregada como prueba documental y veremos que no difiere del anterior
ejemplo del acta testimonial.

Otra confusin muy comn, incluso entre abogados y jueces, es la de no
distinguir el acto de la documentacin de la actividad procesal. Una cosa es el
acto y otra distinta es el acta.

Las actas, de cuya importancia nadie pone en duda, pero que exacerban los
enemigos de la oralidad, se escribe copiando modelos anteriores que vienen
generando por la costumbre un uso discursivo que ni siquiera existe en la
norma. Ms que con las formalidades de la ley, se redactan actas con la
utilizacin de frases hechas y lugares comunes que se arrastran por la tradicin
y se justifican con la insolente y necia respuesta: siempre se hizo as.


7
En la prctica del procedimiento civil en los tribunales provinciales de Rosario, las tareas de confeccionar las actas donde constan
las absoluciones de posiciones o las testimoniales, son cumplidas muchas veces por los respectivos abogados de las partes, ni
siquiera es un empleado el que deja constancia de la supuesta presencia del Juez, que obviamente brilla por su ausencia.

Derecho procesal penal
Veamos cmo funciona en la prctica judicial la relacin entre el acto y el acta.
Se documenta un acto, por ejemplo una audiencia de visu a los fines del
artculo 40 y 41 del cdigo penal. Pero la relacin personal entre el imputado y
el Juez, el acto de hablar para tomar conocimiento de la persona cuya
conducta se juzga, es distinto, es incluso siempre previo a que se labre el acta.
De manera que la formalidad del acta, se encuentra para poder probar que
determinada actividad procesal se ha cumplido. Son las formalidades que en el
derecho romano se denominaban ad probationem.
Por lo tanto, la existencia del acto, el cumplimiento de la actividad, podr ser
probada llegado el caso por otros medios. En cambio hay casos en que sin el
documento, el acto no existe, como la sentencia que constituye ambas cosas
(acto y documento), o la exigencia de la firma del Juez en la sentencia
8
.

Estas formalidades en la antigua clasificacin de los romanos, se llamaban ad
solemnitatem. Ya no eran exclusivamente para probar la existencia del acto,
sino que hacan a la esencia del mismo y distinguir entre una y otra es tarea
esencial a la hora de deducir impugnaciones.
Pero volvamos al enunciado consistente en que el acto procesal es una
categora del acto jurdico (en tanto fuente, estructura y efectos).

Como sabemos la teora del acto jurdico fue elaborada doctrinariamente dentro
del derecho privado y se conceptu como la expresin voluntaria, lcita y
destinada a un fin jurdico inmediato, vale decir que se realiza dirigiendo la
voluntad a la produccin de determinados efectos de derecho. En nuestro
derecho procesal, no es casual que la regulacin de los actos venga
directamente de la ley, ya que ello es una caracterstica de toda la corriente
autoritaria inquisitiva, que no quiere dejarle demasiado margen a los
operadores, de quienes desconfa. No obstante que los particulares y los
Magistrados y funcionarios estatales se puedan mover con cierta
discrecionalidad (actuar o no, de una u otra forma, etc.) para que exista acto
procesal, se deben producir efectos procesales conforme las previsiones de
ley, sea porque la ley lo prevea expresa o implcitamente, sea porque la ley
simplemente lo permita o tolere.

En una primera conclusin, podemos decir que la juridicidad del acto procesal
(vlido para cualquiera, incluido el penal), se muestra en la conformidad de la
actuacin adecuada a las normas procesales, con el propsito de conseguir el
efecto querido por esas normas, consistente en la provocacin o inicio del
procedimiento, en su desenvolvimiento o finalizacin. Es decir, que la
actuacin no permitida por la ley o cumplida de modo distinto al previsto por
ella, mostrar una conducta procesalmente ilegal y que podr por lo tanto,
llegar a ser jurdicamente ineficaz. Lo que a su hora podr requerir su desalojo
del proceso, tema que finalmente analizaremos.


3.2. Actos del procedimiento: concepto y elementos.

8
Confr. C.P.P. de la Nacin: Firma de las resoluciones - Art. 124. Las sentencias y los autos debern ser suscriptos por el juez o
todos los miembros del tribunal que actuaren; los decretos, por el juez o el presidente del tribunal. La falta de firma producir la
nulidad del acto.

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En realidad, si ajustamos la terminologa para ser coherentes con los
conceptos que manejamos, no deberamos hablar de actos procesales, sino
procedimentales.

Estos seran las unidades o las clulas que componen el procedimiento, insito
en un proceso. De esa forma, acto de procedimiento es todo aquel realizado
por un sujeto con el objeto de iniciar, continuar o extinguir el desarrollo de la
serie.

Posee tres elementos: sujeto, objeto y actividad cumplida. Veamos cada una
por separado.

El sujeto que lo realiza, debe ser uno de los autorizados a participar del
procedimiento, analizndose adems la aptitud de las personas que intervienen
en el proceso, en relacin a las potencias que le adjudican las normas, en el
momento procedimental en el que se encuentran. Por ejemplo: el fiscal o el
querellante, solamente pueden actuar en el proceso en el que les corresponde
la funcin de actor, sea porque as lo determina el derecho administrativo
desde su designacin o por el rol que el propio Juez les adjudic a su pedido.
Del mismo modo, el abogado ser defensor y estar autorizado para asumir tal
condicin, a partir de que existe un decreto del Juez que lo tiene por tal y que
es a su vez consecuencia de un nombramiento del imputado. Por supuesto
que la relacin contractual del imputado y su abogado puede preexistir a estos
actos procedimentales.

El objeto del acto, que no se limita a su enunciado, implica el anlisis de
idoneidad para producir efectos jurdicos; por ejemplo, un escrito del Fiscal, ser
la requisitoria de elevacin a juicio, no slo porque lleve ese ttulo, sino si
cumple con todos los requisitos que la ley le exige para constituirse como tal.

El tercero es la actividad cumplida, que tiene que ver con el tiempo, el
lugar y la forma en que se desarrolla el acto. En el ejemplo de la requisitoria,
sta debe presentarse dentro del plazo por el que se le corre traslado, ante el
Juez, por escrito, y adems, bajo pena de nulidad, debe reunir determinados
requisitos.
9
Respecto a este punto (la actividad cumplida por el sujeto), es
importante sealar que en el derecho procesal existen dos reglas tcnicas
antagnicas: la de plena libertad o la de formalidad preestablecida. La de la
plena libertad prcticamente es inusual y en todo caso es utilizada
moderadamente en el derecho anglosajn. Dentro del sistema de formas
preestablecidas, la misma puede provenir de la ley
10
(sistema legalista), del
juez (sistema judicialista) o de las decisiones de las partes (sistema
convencional).

No podemos dejar de advertir que el exceso de formalismo, es decir, el exigir
numerosos requisitos a cumplir para que los actos procesales se cumplan

9
El C.P.P. de la Nacin en la parte pertinente de su artculo 347, establece las formalidades que debe reunir: .......El requerimiento
de elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado; una relacin clara, precisa y
circunstanciada de los hechos, su calificacin legal y una exposicin sucinta de los motivos en que se funda.
10
El C. P. P. de la Nacin establece normas que fijan las condiciones formales que deben cumplir los actos procesales, por ejemplo:
Idioma, art. 114. Fecha, art. 115. Da y hora, art. 116. Juramento o promesa de decir la verdad, art. 117. Declaraciones, art. 118.
Declaraciones especiales, art. 119.

Derecho procesal penal
regularmente, demuestra por un lado una ideologa de desconfianza en el
hombre, en el sujeto que produce los actos, y un exagerado sentimiento en que
el cumplimiento de la ley es sinnimo de seguridad, garanta y justicia, cuando
no siempre es as. Obviamente el positivismo jurdico no quiere dejar nada
librado al azar, es decir, a la voluntad de los sujetos, y por lo tanto las normas
que se enrolan en esta corriente van a detallar al mximo las formalidades que
deben cumplir los actos procedimentales.

Dado que las formas son imprescindibles para garantizar el objetivo que
pretende cumplir determinado acto, slo deben limitarse a tal cometido, siendo
innecesario recargar con formalidades absurdas que de ninguna manera van a
funcionar como la garanta para resguardar un derecho. Muchas veces, en
lugar de tantas formalidades, la mayor garanta se encuentra en otros
mecanismos.; por ejemplo, la garanta ms eficaz para proteger el discurso del imputado,
es exigir que el mismo se produzca luego de haberle permitido contar previamente con la
asistencia del abogado defensor y la presencia de ste en el acto.
11



3.3. Clasificacin.
Consideremos ahora cmo se clasifican esos actos procedimentales, con la
nica finalidad de permitir comprender mejor este instituto y superar las
exigencias de un examen tcnico. La doctrina ha ensayado distintos criterios
para clasificarlos; veremos los que consideramos ms importantes.

a) Por el sujeto de quien emana. El primer criterio clasificatorio es de tipo
subjetivo, ya que refiere a la persona que genera el acto y en funcin del rol que
cumple en el proceso. Aqu se diferencian tres grandes categoras.

a. 1) Actos del Juez o del Tribunal, en el ejercicio de su actividad propia, y
todos los realizados por todos los funcionarios y empleados organizados en la
lnea de esa actividad.

a. 2) Actos de parte, A su vez se distingue en:

a. 2. 1) Actos propios de las partes (declaracin del imputado,
acusacin) y en actos de los colaboradores de estas partes (denuncia,
escritos del defensor, deduccin de excepciones, pedidos de
excarcelacin).
a. 2. 2) De acuerdo a la parte de la cual emanan: actos del acusador
(requisitoria fiscal), del imputado (su declaracin), del actor civil (ins
tancia, demanda), del tercero civilmente demandado (comparendo,
contestacin de la demanda), y actos de parte incidental (reclamo del
objeto, tercera). Los actos del acusador pueden ser: del querellante, del
procurador, del fiscal de cmara.-

b) Por el contenido: otro criterio es por el contenido, pudiendo ser rdenes,
afirmaciones, manifestaciones.

11
Por el contrario, como ocurre en el sistema del C.P.P. de la Nacin, en general los cdigos admiten la posibilidad de que el
imputado preste su declaracin sin la presencia de su defensor, a quin se le permite pero no se le exige estar en el acto. Asistencia,
art. 295.

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c) Por su ubicacin en el procedimiento: especficamente en el penal: actos
iniciales de instruccin, actos del sumario, de elevacin a juicio, del debate.

d) Por el destino especfico: se pueden clasificar en actos decisorios,
persecutorios, defensivos, de prueba, de coercin, de impugnacin.-

e) Por la combinacin numrica del sujeto y contenido: hay actos simples o
complejos: ejemplo de los simples el pedido en manifestacin hecho por el
defensor o la apelacin. Ejemplo de complejos puede ser la declaracin del
imputado (que se sigue llamando indagatoria), porque intervienen varios
sujetos (Juez, Secretario, Imputado, Abogado defensor y eventualmente
Fiscal), y persigue varios objetivos (informacin jurdica, informacin fctica,
identificacin personal, ejercicio del derecho a ser odo.)


4. La invalidacin procesal.
Como vimos, para saber si un acto procedimental es regular o no, debemos
analizar si el acto ha respetado o no el patrn que -desde la norma procesal- se
disea, en cuanto a sus tres elementos: sujeto, objeto y actividad.

El proceso est constituido por actos que realizan las partes, la autoridad y
ciertos terceros, que se llaman actos procedimentales, en cuanto se diferencian
del acto jurdico en general, porque tienen vida y eficacia slo dentro del
proceso y la nica finalidad que tienen, es posibilitar llegar a que se dicte la
sentencia una vez terminado el mismo. De ello se deduce que no se aplican las
normas que regulan la actividad civil, sin perjuicio de que la teora general sirva
como marco de referencia. La regulacin de la invalidacin procesal,
corresponde a la ley procesal.

Toda actividad procesal cumplida con arreglo a lo prescripto en la ley, se
denomina regular. En consecuencia, la contracara es la irregularidad
procesal; o sea, actividad al margen de lo normado para que se cumpla.

Histricamente, en la concepcin formalista del Derecho Romano, toda
irregularidad era sinnimo de inmediata eliminacin del acto irregular para que
no produzca sus efectos o, si ya estaban cumplidos, eliminar los que hubiere
producido. Sin embargo, esta rigidez se ha visto atemperada, tolerndose hoy
inobservancias formales, o sea, actividad cumplida irregularmente. De este
modo, todo acto irregular -es decir, imperfecto-, no siempre acarrea invalidez.
Ello depender de otros factores, que hablan de la ineficacia del acto irregular.

Preferimos hablar de invalidacin y no de sancionabilidad, porque en rigor la
sancin siempre recae sobre una conducta por incumplimiento de una norma
esttica (Ej. el deudor que no paga en trmino, es sancionado con los
intereses, ms la ejecucin forzada). En cambio aqu se trata de la validez de
actividad procesal, cumplida irregularmente
12
.


12
Confr. MAIER, Julio B. J.; "La funcin normativa de la nulidad", Depalma 1980.

Derecho procesal penal
4.1. Causales de invalidacin.

Toda irregularidad es producto de un vicio, un defecto que se puede encontrar
en los requisitos intrnsecos o estructurales del acto (en el aspecto esttico) o en la
actividad a cumplir por el sujeto (en el aspecto dinmico):

Las causales de invalidacin que reconocen un vicio en la deficiencia
estructural del acto, hablan de una mala construccin. Por ejemplo, una
acusacin no clara, o una sentencia sin motivacin o errnea motivacin, o una
declaracin de testigo sin haberle recibido juramento.

Cuando el vicio se encuentra en la actividad ello puede ocurrir por
carencia del poder para actuar, sea ello por razones objetivas o subjetivas.

Son objetivas cuando se refieren al no cumplimiento de un acto previo que
habilita para la realizacin de ste o a la prexistencia de una situacin procesal
determinada. Por ejemplo para llamar a indagatoria debe estar ordenada la
instruccin del sumario.

Subjetivas son las que implican la carencia de una calidad personal para
actuar, ejemplo: la excepcin planteada por un abogado que no es defensor;
tambin la carencia de la facultad puede ser por prdida de ella, o sea se tena
la aptitud y no se la utiliz en trmino perentorio, es lo que se conoce como
caducidad. Ejemplo: ofrezco prueba fuera del plazo. Finalmente, pueden
constituirse por agotamiento de la facultad. Ello ocurre como consecuencia de
que se tena la facultad y se la utiliz agotndose tal poder: es lo que se conoce
como preclusin, para evitar conductas incompatibles. Resulta difcil encontrar
ejemplos en el procedimiento penal y reconocemos que muchos de los que se
nos ocurrieron, fueron desechados porque en realidad son de caducidad ya
que se relacionan con un no actuar dentro de un plazo. La preclusin importa
una actuacin positiva, es decir, un agotamiento de la facultad conferida.
Intentando ejemplificar, diramos que la fijacin del escenario fctico dentro del
cual deber moverse el fiscal para acusar, se produce con el auto de
procesamiento (en aquellos sistemas que lo contemplan), por lo tanto si
consinti tal resolucin, luego no puede pretender fundar su requerimiento de
elevacin a juicio por hechos diferentes, ya que tal posibilidad habra precludo
en aquella etapa. De cualquier forma, queda claro que en realidad tanto la
caducidad como la preclusin, son causales que pueden dar lugar a la
invalidacin.


4.2. Criterios de invalidacin.
El problema se plantea con los criterios de invalidacin, que sumariamente
vamos a examinar.

El primer criterio llamado legalista, deja en manos de la ley fijar
especficamente qu tipo de irregularidad acarrea de por s la ineficacia o sea
la misma ley distingue entre formas esenciales y las que no lo son.

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El segundo criterio -que se conoce como judicialista-, le otorga esa tarea al
juez, con lo que queda en l la decisin de si corresponde a esta categora,
para que frente a la irregularidad, proceda la invalidacin.

El tercero es el privatista, por el que las partes son las que deciden qu
forma es esencial y se exige que haya causado perjuicio a quien la reclama.

Si bien nuestros cdigos adoptan preeminentemente el sistema legalista
13
, ya
que se fija posicin determinando que la nica invalidacin proviene de la ley y
es sta la que establece qu actos tienen formas esenciales para amenazar
con la sancin de nulidad, en algunos temas tambin se receptan los otros dos
sistemas.
14



4.3. Tipos de invalidez: la inadmisibilidad y la nulidad.

Para un sector de la doctrina
15
, se entenda que integraban las invalidaciones
procesales, -mal llamadas, como ya dijimos: sanciones-, la inadmisibilidad, la
nulidad, la caducidad y la preclusin. Sin embargo, para el autor que ms ha
trabajado sobre el particular (nos referimos a Jorge Claria Olmedo)
16
, las dos
primeras nicamente son conminaciones de invalidacin, siendo las segundas
causas de invalidacin. Algunos cdigos procesales penales como el de Santa
Fe (ley 6740), siguen la posicin que adoptara Jorge Clari Olmedo, sin
embargo el modelo que rige en la Nacin se aparta de este esquema y no
recepta a la inadmisibilidad.

En realidad, como se ocupa de destacar otro autor de la escuela de Crdoba
17

-acertado, a nuestro criterio, en este punto-, la nica sancin sera la de nulidad,
porque la inadmisibilidad es una especie de sta y difiere solamente en el
momento en que se aplica, aunque conceptualmente es lo mismo.

Analizaremos ahora los dos tipos de invalidacin a los que antes hiciramos
referencia, sin perjuicio de volver a insistir en que compartimos la idea de que
todo puede reducirse a la nulidad.

4.3.1. La inadmisibilidad es una conminacin de invalidacin, por la cual no se
admite que un acto irregular sea introducido al proceso. Es decir, existe una
actividad positiva del juez, que ante el acto viciado evita que se incorpore a la
serie progresiva que constituye el proceso. Dicha actividad del juez, se da
despus de realizado el acto, pero antes de que cumpla sus efectos.

Como no puede confundirse procedimiento con expediente (soporte material
donde se documentan los actos), hay que diferenciar tal actividad con la

13
El C.P.P. de la Nacin, establece la Regla general en el art. 166. Los actos procesales sern nulos slo cuando no se hubieran
observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad.
14
Es de alguna manera privatista el sistema de los artculos 169 y 171 del C.P.P. de la Nacin cuando se le brinda a las partes la
posibilidad de plantear la nulidad y al mismo tiempo de consentir el vicio.
15
VELEZ MARICONDE Alfredo ob cit. Tomo II pg. 121-
16
CLARI OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Captulo II Sanciones procesales,
pg.213/248.
17
Confr. DE LA RUA Fernando, Proceso y Justicia pg. 155 Enciclopedia Jurdica OMEBA T XXV 1968.

Derecho procesal penal
produccin de efectos: la incorporacin material del acto al expediente, no es lo
mismo que la introduccin al proceso, que significa la posibilidad de que el acto
produzca sus efectos.
Ante la incorporacin material, el juez tiene dos alternativas: admitirlo o no. Si
no lo admite, el acto ser ineficaz, pese a estar agregado al expediente. Es la
inadmisibilidad entonces, un filtro que evita que los actos viciados ingresen al
proceso, para producir efectos jurdicos.

En realidad, dicho tipo de invalidacin se presenta como una medida de
anticipo de una nulidad que subyace. Por ello, es vlido sostener que la nica
invalidacin es la nulidad.
Ahora bien: la inadmisibilidad como regla general se aplica a los actos de parte,
puesto que es el juez quien decide sobre la admisin o no del acto. Pero como
toda regla tiene su excepcin, ella se ve claramente cuando existen dos jueces
que actan sucesivamente en un proceso, ya sea en ejercicio de la
competencia funcional (juez de primera instancia y jueces de segunda
instancia) o por su competencia material (jueces de instruccin y jueces de
sentencia). En esos casos, si el juez de primera instancia o el juez de
instruccin realizan un acto que est afectado de una irregularidad que la ley
conmina con la invalidacin, los otros jueces que les tocar intervenir
sucesivamente (ya sea la Cmara en el caso del juez de primera instancia, o el
juez de sentencia, en el caso del juez de instruccin) deben declarar la
inadmisibilidad de dicho acto y no la nulidad. Ello porque si no fuera as, el
segundo tribunal estara pronuncindose sin haber abierto ya sea la segunda
instancia o el juicio, la cual obviamente no puede ser abierta por estar viciado el
acto que debera provocarla. Vayamos al ejemplo concreto. Pinsese en un
decreto por el que se eleva la causa a juicio sin estar realizada la acusacin del
Fiscal. Se tratara de un vicio en la capacidad o en la facultad del juez para
actuar desde el punto de vista objetivo. Ahora bien, qu debe hacer el tribunal
del juicio que recibe el expediente con dicho decreto? Tericamente, no podra
declarar nulo dicho decreto, puesto que ello significara que l se encuentra
habilitado para actuar, es decir, aceptara que la causa ha pasado a juicio. Lo
correcto, es que el tribunal del juicio declare la inadmisibilidad de dicho acto,
evitando as que ingrese al proceso, puesto que para que ste acte se
requiere que haya una acusacin del actor penal. Por ende la nica alternativa
que puede realizar el tribunal de juicio, sin que signifique haber abierto el juicio,
es declararlo inadmisible. Lo mismo ocurre cuando el juez de primera instancia
concede un recurso. Lo que primero realiza el tribunal de alzada es un segundo
juicio de admisibilidad y si el recurso fue concedido errneamente, la alzada
dejar sin efecto el decreto del a quo. En realidad lo que est haciendo la
Alzada es aplicar la inadmisibilidad para que el acto no pueda producir efectos.

4.3.2. La nulidad.
El trmino nulidad es un trmino multvoco y, por lo tanto, equvoco. Por un
lado puede significar el vicio o defecto que posee el acto y por el otro, referirse
a una de las formas de invalidacin. En el primer sentido, se toma a la nulidad
como causa; en el segundo, como efecto
18
.

18
As el C.P.P. de la Nacin confunde los conceptos al establecer: Modo de subsanar las nulidades. 171. Toda nulidad podr ser
subsanada...
Victor R. Corvaln
Cuando se habla de subsanar nulidades, se est haciendo referencia a eliminar
la causa que puede llevar a una invalidacin.

4.3.3. Clasificacin de la nulidad.
a) Nulidades absolutas y relativas. El problema del orden pblico.
Como sabemos, la clasificacin ms tradicional distingue entre nulidades
absolutas o relativas. Cuando la irregularidad del acto afecta el llamado
orden pblico estamos en presencia de un vicio de nulidad de tipo absoluto;
de all la importancia en que nos pongamos de acuerdo en qu se entiende por
esa categora jurdica llamada orden pblico, tantas veces utilizada como
excusa para justificar lo injustificable. Confesamos que este concepto o
paradigma discursivo -como es posible denominar-, no es fcil de cuantificar,
ya que muchas veces su alto contenido ideolgico lo hace confundirse con la
actividad policial que debe preservar la seguridad y el orden pblico. Es ms en
las organizaciones policiales existen secciones que se denominan orden
pblico que comprenden a todas las comisaras o seccionales, en que se
suelen dividir las inspecciones de zonas de las unidades regionales. En
general todas las leyes que regulan el funcionamiento de las policas, tienen
captulos y definiciones del orden pblico, de su mantenimiento y dems
cuestiones preventivas que les otorga facultades represivas, a tal punto que
pasan a formar lo que se ha dado en llamar un subsistema penal
19
.

El concepto de orden pblico que se aplica en la ley procesal sigue siendo -
como dijimos- un paradigma discursivo difcil -cuando no imposible- de definir
o, mejor dicho de fijar su universo. De all que la jurisprudencia y la doctrina
tenga imprecisiones y contradicciones en contestar los interrogantes hasta
dnde llega?, qu alcance tiene?, qu comprende? Precisamente, este
panorama dificulta encontrar lneas coherentes en materia de nulidades y lo
que resulta invalidable para un tribunal, no lo es para otro que juzga similar
situacin irregular. Por eso, conformmonos con entender al orden pblico
como un simple recurso tcnico, que se utiliza para justificar por qu
determinada norma tiene una situacin diferente del resto, y por ello debe
ser considerada especialmente.

Si se trata, entonces, sencillamente de un recurso de tcnica jurdica para
defender aquel sector del ordenamiento jurdico que tiene el privilegio de no
permitir que las partes y/o las potencias extranjeras dejen de lado, no estamos
de ninguna manera definiendo el orden pblico -porque renunciamos a ello-,
pero s nos acercamos a entender de qu se trata. As, se entiende que
cuando un Juez llegue a la conclusin que determinada norma se encuentra en
la categora privilegiada de ser de orden pblico, su violacin se va a remediar
con la invalidacin de nulidad de la actividad o del acto cumplido
irregularmente, con la particularidad de que debe ser declarada de oficio, sin que
el vicio resulte subsanable ni convalidable
20
.

19
Confr. FERRAJOLI Luigi Derecho y razn Teora del garantismo penal Edit. Trotta Madrid 1997 - pg. 795.
20
El C.P.P. de la Nacin regula las genricas y las absolutas en las siguientes disposiciones: Nulidad de orden general - 167. Se
entender siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes:
1. Al nombramiento, capacidad y constitucin del juez, tribunal o representante del ministerio fiscal.
2. A la intervencin del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso, y a su participacin en los actos en que ella sea
obligatoria.
3. A la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y formas que la ley establece.
Derecho procesal penal

En general se entiende -y as lo declaran las normas procesales-, que todo
dispositivo vinculado directamente con principios o garantas constitucionales
conforman el orden pblico. Sin embargo muchos temas para nosotros-
claramente inconstitucionales por ir contra la idea de proceso que pretende el
programa constitucional, son sin embargo alcanzados por la categorizacin de
orden pblico.
En definitiva, como no puede ser de otro modo, estamos frente a un claro
problema ideolgico que se relaciona con el modo de interpretar las normas
que pueden llegar a adoptar los tribunales, ya que a ellos les queda la
posibilidad de colocar o no el tema dentro de la categora orden pblico; as,
muchos dispositivos claramente inquisitivos -como las facultades probatorias de los jueces-, son
defendidos con argumentos que se basan en el famoso orden pblico.

Por lo tanto, cuando el Juez estime que no se afecta el orden pblico,
estaremos en presencia de un vicio de nulidad relativa, cuya conminacin slo
podr ser a pedido de la parte que no haya concurrido a realizarla, siempre y
cuando el acto no haya cumplido su finalidad ni haya causado un perjuicio
21
.

En realidad este ltimo requisito tie a todo el sistema de nulidades, porque la
idea es no permitir la nulidad por la nulidad misma. De all que antes que entrar
a considerar la cuestin del orden pblico, los Tribunales se preocupan por
advertir si la irregularidad que da causa al planteamiento de invalidacin, ha
generado tal perjuicio que justifique su aplicacin.

Esta concepcin de la invalidacin, es tericamente justificable porque no
podemos regresar al formalismo romano ni al positivismo de la Ilustracin
para eliminar cualquier acto que en rigor no cumpla con los requisitos fijados
por la ley. La idea es otorgarle mayores facultades a los Tribunales para decidir
en cada caso concreto si es vlido o no lo actuado, en funcin de examinar si
se ha ocasionado un real perjuicio, por la ilegalidad cumplida.

Ahora bien, en el tema de las nulidades, existe una regla que si bien muchas
veces no se encuentra legislada, surge de la naturaleza misma de las cosas y
especialmente en la aplicacin del derecho: esa regla es la conservacin de los
actos. Es decir, como la nulidad significa desandar todo lo andado, en s misma es
disvaliosa y por ende slo cabe as declararla cuando realmente se impone. De
esta forma y por esta regla, si el juez duda sobre declarar a un acto nulo o no,
debe elegir conservarlo, o sea mantener su validez. Claro que esta regla es
utilizada abusivamente por aquellos jueces que, lejos de hacer una lectura del
procedimiento penal segn Constitucin, parten de la inquisicin para mantener
la validez de lo actuado; por lo que, pese a la grave afectacin que pudo tener
el derecho de defensa del imputado o de quien alega su condicin de vctima,

Declaracin - 168. El tribunal que compruebe una causa de nulidad tratar, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente. Si no
lo hiciere, podr declarar la nulidad a peticin de parte. Solamente debern ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado
del proceso, las nulidades previstas en el artculo anterior que impliquen violacin de las normas constitucionales, o cuando as se
establezca expresamente.
21
As el C.P.P. de la Nacin en su art.171 dispone:. Toda nulidad podr ser subsanada del modo establecido en este Cdigo, salvo las
que deban ser declaradas de oficio. Las nulidades quedarn subsanadas:
1 .Cuando el ministerio fiscal o las partes no las opongan oportunamente.
2 Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tcitamente, los efectos del acto
3. Si no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con respecto a todos los interesados.

Victor R. Corvaln
se niega la nulidad con la excusa de haber conseguido llegar a la verdad como
valor fundamental y absoluto, y se permite la aplicacin de la pena.

En este punto se advierte el valor poltico procesal y penal que tiene el
funcionamiento de la nulidad: cuando se pretende mantener la vigencia de un
sistema de persecucin penal a todas luces inconstitucional.

b) Nulidades genricas y especficas.
Volviendo al esquema clasificatorio de la nulidad, adems de absoluta y
relativa, la conminacin de nulidad puede estar prevista por la ley en forma
genrica o especfica. Esta ltima implica que para el caso concreto, la ley
conmina el acto o la actividad con nulidad
22
.

Las nulidades especficas generalmente se reservan para aquellos actos del
procedimiento que se consideran esenciales, para preservar principios
fundamentales. No se puede desde el discurso de la ley- dejar librado al
criterio del Juez el cumplimiento de determinado rito, y parece efectivo el
amenazar concretamente con la nulidad por un eventual incumplimiento.

Las genricas, tal como su nombre lo indica, implica que la ley entiende
siempre conminado con nulidad los actos viciados que implique, por ejemplo,
una violacin a normas constitucionales; es decir, no se especifica qu acto,
sino que la ley determina una pauta general. Aqu es mucho ms complicado
aplicar la invalidacin, porque la ley remite genricamente a todas las
disposiciones esenciales que se refieran al Juez, el Fiscal, el querellante o el
imputado.

Ser el Juez o Tribunal quien deber determinar si la irregularidad es producto
de no haber observado una norma que se refiere a cuestiones esenciales como el
nombramiento del Juez o del Fiscal. Es obvio que si se descubre que quien
acta como Fiscal no lo era, nunca haba sido designado por el Poder
Ejecutivo, o lo haba sido en forma irregular (por ejemplo no contaba con el
ttulo de abogado que la ley exige para cubrir el cargo), probados tales
extremos se declarar la nulidad de toda su actuacin y los procedimientos
debern comenzar de nuevo. Otro tema esencial refiere a la capacidad del
Juez, Tribunal o actor penal pblico y como lo entiende correctamente la
doctrina, esa capacidad puede provenir de la propia ley que se la otorga, o del
momento procedimental que se est cumpliendo. Un juez es capaz de cumplir
determinados actos, siempre y cuando la ley se lo permita, o el momento del
procedimiento lo autorice.

Por lo tanto, una concepcin garantista que se tenga del proceso penal va a
determinar limitar la capacidad de un Juez para determinada actividad. Por
ejemplo, y desde nuestro punto de vista, no podra disponer la detencin de
una persona como imputada, si no se lo ha pedido el actor penal. Menos podra
de oficio someterla a ruedas de reconocimiento de personas o extraerle sangre
para peritar, o cualquier otra medida probatoria, sin que previamente se la haya

22
Por ejemplo, el art. 325 2 prrafo del C.P.P. de Santa Fe, o el art 307 del C.P.P. de la Nacin que dice:.Bajo pena de nulidad no
podr ordenarse el procesamiento del imputado sin habrsele recibido indagatoria, o sin que conste su negativa a declarar.
Derecho procesal penal
solicitado el actor y se trate de un imputado que ya tenga consolidados sus
derechos antes de formalizar aqul acto.

En relacin al imputado es obvio que toda violacin a normas que regulen la
intervencin de ste y su abogado defensor, como importan una afectacin de
su derecho de defensa, va a determinar la invalidacin por nulidad. Sin
embargo, en este tema es donde menos se advierte la tendencia de los jueces
a declarar nulidades. Salvo casos muy groseros de violaciones al derecho de
defensa, hay mucha reticencia a considerar lo que entendemos integra el
derecho de defensa, como por ejemplo la posibilidad de controlar la produccin
probatoria. En aquellos sistemas que todava perviven como el de Santa Fe,
podemos afirmar que esta violacin es permanente, desde que toda la etapa
instructora es una gran colecta probatoria, realizada sin posibilidades de control
de parte de la defensa. Con esas pruebas documentadas definitivamente en la
ms absoluta reserva, se condenan imputados en esa provincia, donde parece
no regir la Constitucin Nacional.

Otro ejemplo paradigmtico, que no es patrimonio exclusivo de Santa Fe, lo
constituyen todas las declaraciones de imputados, que se prestan sin la
presencia y el asesoramiento previo del defensor. Es en estos temas donde
advertimos que los Tribunales -sobre todo las Cortes Supremas o Superiores
Tribunales- son renuentes a aplicar nulidades, cuando en realidad las normas
de los cdigos procesales penales las contemplan como genricas.


4.3.4. Efectos. La capacidad difusiva de la nulidad.
El efecto de la nulidad es que no slo se invalida el acto viciado sino que
adems arrastra a todos los actos que de l dependan
23
. Es lo que la doctrina
ha denominado: capacidad difusiva de la nulidad, efecto que no posee la
inadmisibilidad. Por otra parte es facultad lgica del Tribunal de Alzada que
resuelve invalidar determinado acto procedimental, el disponer adems que el
nuevo pronunciamiento quede a cargo de otro Magistrado o Funcionario.
24


Corresponde advertir que el modo de aplicar una invalidacin como la nulidad
es oficioso
25
- si se trata de una cuestin de orden pblico- y cuando se tratan

23
As el C.P.P. de la Nacin en su artculo 172. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, har nulos todos los actos
consecutivos que de l dependan. Al declarar la nulidad, el tribunal establecer, adems, a cules actos anteriores o contemporneos
alcanza la misma por conexin con el acto anulado. El tribunal que la declare ordenar, cuando fuere necesario y posible, la
renovacin, ratificacin o rectificacin de los actos anulados.
24 As el C.P.P. de la Nacin lo establece: Sanciones - 173. Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por
uno inferior, podr disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley.
25 Como me lo hace notar Silvia GAMBA, es necesario diferenciar la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad de una norma
(que trataremos en el captulo VII) con la de la nulidad de un acto, que excepcionalmente no nos mueve a crtica. Decimos que en el
modelo acusatorio, en realidad los jueces no deberan hacer nada de oficio, ni siquiera declarar una nulidad alegando cuestiones de
orden pblico. Sin embargo, si la defensa no pide la nulidad de lo actuado, frente a una manifiesta irregularidad que afecta al
imputado, nos encontramos con la necesidad de que el juez de oficio acte, no slo separando al profesional que no cumple con su
cometido, sino directamente anulando el acto viciado. Con esta postura que puede aparecer incoherente con la que sostenemos al
negar toda posibilidad de declaracin de inconstitucionalidad de oficio, lo nico que hacemos es colocar al juez en su funcin de
director del proceso que debe velar porque los principios se respeten. En el ejemplo el de inviolabilidad de la defensa. La situacin
es diferente. No es lo mismo invalidar un acto o una actividad, que declarar la inconstitucionalidad de una ley. En el primer caso, el
Juez ataca un acto o una actividad de una parte o de otro juez, en cambio en el segundo la emprende contra el poder legislativo, en
cuanto pone en crisis una ley dictada segn los procedimientos constitucionales. En consecuencia, toleramos que los jueces
oficiosamente separen a un defensor, anulen un acto procesal manifiestamente irregular e ilegal, aunque nadie se lo pida, pero ello
no cambia nuestra postura frente a esa capacidad superior que le quieren adjudicar quienes toleran que declare de oficio una ley del
Congreso. En sntesis: una cosa es custodiar su proceso, su caso particular -declarando oficiosamente nulidades cuando aparezcan
manifiestas-; y otra meterse sin permiso, sin que nadie se lo pida, con normas generales y abstractas -que se salen del caso en el
que interviene- declarando su inconstitucionalidad. De cualquier forma, se tratan de situaciones excepcionales.
Victor R. Corvaln
de nulidades relativas, en cambio, es necesario el pedido de parte. En este
caso la deduccin de una nulidad puede introducirse dentro del recurso de
revocatoria si el decreto impugnado lo admite (ha sido dictado sin
sustanciacin) o en los otros casos mediante un incidente de nulidad. Ello sin
perjuicio de que se utilice el recurso de nulidad, que en general lo lleva nsito el
de apelacin o en algunos otros sistemas tiene autonoma. La nulidad se
plantea as en una instancia distinta del Tribunal donde radica la causa cuya
invalidacin se persigue.

Obviamente todo recurso casatorio es en buena medida un recurso nulificante,
del mismo modo en que tambin lo es el recurso de inconstitucionalidad que
contempla la ley 48 toda vez que se persigue mediante estas vas que el
Tribunal disponga la nulidad de una sentencia inferior.
26



4.4. Funcin de las invalidaciones.
Finalmente queremos poner el acento en la principal funcin que tiene un
sistema de invalidacin -o de nulidades-: se trata de verlas como las garantas
fundamentales que tenemos para que se respete el programa normativo, que
por distintas razones no se quiere o no se puede cumplir en la prctica.

Precisamente, cuando la norma establece que los actos procesales deben
cumplir ciertos requisitos lo est haciendo por responder a determinada poltica
(criminal o como se la llame). De nada valdra que se impongan los requisitos
formales, en la bsqueda del cumplimiento de determinado objetivo que
pretende proteger un derecho, cuando su violacin no trae aparejada la
invalidacin de la actividad cumplida irregularmente. De all que la nulidad se
convierte en la principal herramienta para conseguir garantizar que las formas
se cumplan tal como lo quiere la ley, respondiendo as a los objetivos de
poltica procesal o criminal que se tuvieron en cuenta al disearla.

A ello debemos agregar la necesidad de la responsabilidad concreta del
operador que incumple con la ley y conduce a la invalidacin. Los cdigos
procesales penales en general, no contienen dispositivos claros que impongan
las costas a los que generaron la invalidacin y algunos agotan el tema en la
imposicin de sanciones de tipo administrativo
27
.

Sin embargo, partiendo de los principios generales del derecho, creemos que
deben pagar el costo de la invalidacin. La imposicin de costas debe funcionar
para convertir en responsables a los operadores que tienen a su cargo el
cumplimiento de las leyes, sean abogados particulares, o sean funcionarios del
Estado. En realidad la condena en costas no se limita ni se puede limitar al
tema de la invalidacin procesal, ya que es mucho ms amplio y excede el
presente captulo. Precisamente una consecuencia de la inquisicin, heredada
culturalmente, es la irresponsabilidad de los operadores pblicos, lo que no
ocurre en la querella privada.


26
Sobre los recursos volveremos luego en el captulo XIV.
27
Confr. el C.P.P. de la Nacin, que no habla de costas: Sanciones - 173. Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos
cumplidos por uno inferior, podr disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la
ley.
Derecho procesal penal
Por otra parte no se debe confundir el tema de las costas, con los daos y
perjuicios que puede sufrir la persona sometida injustamente a proceso penal.

Un procedimiento con operadores responsables, en realidad exige que el actor
penal que no ha logrado convencer al Tribunal y en consecuencia, ha
fracasado en su pretensin de aplicar la pena pblica, se haga cargo de ello y
sea condenado a pagar las costas que se han originado para el imputado.