Dveloppement historique du principe de lgalit

Nullum crimen, nulla poena sine lege

En droit pnal, le principe de la lgalit des dlits et des peines dispose quon ne peut tre condamn
pnalement quen vertu dun texte pnal prcis et clair. Lapparition du principe de lgalit criminelle est
assez rcente, datant des Lumires, mais le dbut d'ide de prvoir les incriminations est beaucoup plus
ancien. Lide du principe de lgalit criminelle se trouve ds l'Antiquit notamment avec Le code
d'Hammourabi. Ce principe nest ensuite thoris quau XVIIIe sicle avec Beccaria et Montesquieu.
Il sest impos comme une rgle fondamentale tous les criminalistes du XIXe sicle ; et les lgislations
de tous les pays lont leur tour consacr. Ce principe figure dans larticle 8 de la dclaration des droits de
lhomme et du citoyen. Il revt donc une valeur constitutionnelle. Cette valeur a t rappele plusieurs
reprises comme le 20 janvier 1981 concernant la loi scurit et libert par le conseil constitutionnel en
France. Le principe est compris comme une garantie contre larbitraire du pouvoir judiciaire. Le principe de
la lgalit interdit bien sr au juge dinventer une infraction ou den tendre le champ dapplication. Le
principe de la lgalit sest rpandu et fait lobjet dune certaine reconnaissance au niveau international avec
une sanction juridique plus ou moins efficace. Ce principe est expos larticle 11 alinas 2 de la
dclaration universelle des droits de lhomme de 1948. : Nul ne sera condamn pour des actions ou
omissions qui au moment ou elles ont t commises ne constituent pas un acte dlictueux daprs le droit
national ou international. De mme il ne sera inflig aucune peine plus forte que celle qui tait applicable au
moment o lacte dlictueux a t commis .
Cependant, une tude plus pousse montre que si le principe a t longtemps regard comme la clef de
vote du droit criminel franais et de la plupart des lgislations trangres, il na plus aujourdhui la valeur
quon lui attribuait il ya un sicle. Il importe donc dexposer dabord lmergence du principe de la lgalit
des dlits et des peines, puis de la diffusion de ce principe et enfin les transformations de ce principe en
passant par son dclin tel que lpoque moderne a pu les voir se manifester.

I. Lmergence du principe de la lgalit des dlits et des peines
Lmergence du principe de la lgalit des dlits et des peines amne voir lorigine et le contenu du
principe de la lgalit.

a) Dploiement historique de la lgalit
Le code de Hammourabi va tre est laboutissement dun processus accumulatif. Il appartient un
genre littraire dont il nest pas la premire attestation : il a t prcd par au moins trois autres recueils
analogues. Deux furent rdigs en sumrien ceux du roi dUr ur-nammu et du roi dIsin Lipit estar. Le code
dHammourabi fut le fruit de lactivit judiciaire du roi. Cest document remarquable, la fois du point de
vue de sa rdaction et de sa porte juridique. On observe dabord la faon dont le roi rendit son verdict.

Par ailleurs la stle du Louvre ntait pas unique, dautres fragments on t retrouvs Suse. Ce qui
montre quil y avait une volont relle de diffusion et de possibilit de consultation. Il sagissait que tous
puissent avoir accs au roi juste. Si on reprend la dfinition du principe de lgalit des dlits et des peines
qui dispose qu'on ne peut tre condamn pnalement qu'en vertu d'un texte pnal prcis et clair (en latin,
Nullum crimen, nulla pna sine lege). Ainsi on remarque qu l poque du proche Orient, sous le rgne d
Hammourabi, tel t dj le cas. En effet Le Code d'Hammourabi va rpondre aux proccupations de la vie
courante (mariage, vol, contrat, statut des esclaves...) avec une prdominance la loi du talion en matire
pnale. Ainsi toutes dviance sera punit. On saperoit de la transparence de principes de lgalit criminel
puisse que toutes Les peines prescrites dans les textes lgislatifs msopotamiens mais vont tre
proportionnelles au dlit. 195. Si un fils frappe son pre, ses mains seront tranches la hache . Le Roi
Hammourabi utilise son pouvoir pour punir des personnes qui ont commis des actes criminels. Ce sont des
peines miroirs, trs spectaculaires. Mais elles ne touchent pas toute la famille seulement lauteur du crime.
Les peines prennent en compte le statut social des personnes impliques dans l'affaire, cherchent
tablir une proportionnalit et un lien symbolique entre le dlit et la sentence, aboutissant une diversit de
peines possibles qui refltent les proccupations des autorits politiques et judiciaires de cette priode.

On va retrouve ainsi ce mcanisme dans la Loi du Talion - il pour il, dent pour dent . Lide
de proportion va apparatre, de limitation de la rponse pnale.
Il sera exagr de penser que les exigences auxquelles le principe rpond nont jamais t reconnues au
long de lhistoire et que lancien rgime a vcu sous la rgle du bon plaisir des juges. En ralit, les
ordonnances et dits royaux avaient prvu un assez grand nombre de faits auxquels ils avaient attach des
peines prcises, que les magistrats ne pouvaient pas se dispenser de prononcer. En outre lusage constant des
tribunaux avaient cre en certaines matires de vritables coutumes quon suivait soigneusement. Le pouvoir
arbitraire napparaissait que dans les cas o il ny avait point de peine tablie par la loi ou lusage judiciaire :
la sanction alors dpendait de la prudence du juge, qui devait sinspirer des circonstances et de la nature des
infractions, mais ne pouvait prononcer aucune mesure qui neut t en usage dans le royaume. Le mot
arbitraire ntait donc pas synonyme de caprice judiciaire.
Si le principe de la lgalit des peines a pu parfois cder du terrain ou mme disparatre devant
larbitraire des juges, jamais les formes judiciaires, jamais la comptence ou lorganisation des tribunaux
nont t entirement laisses leur libre disposition. Les anciens auteurs constataient dj cette lgalit
procdurale en disant avec Ayrault que justice nest proprement autre chose que formalit . Mais le
principe navait pas la puissance quil devait acqurir plus tard : lexistence de nombreuses juridictions
dexception, cres selon les besoins du moment, et plus encore des lettres de cachet rvlaient que, l
encore, larbitraire avait sa place.
Cest chez les philosophes du 18
e
sicle quon trouve la premire expression systmatique et raisonne
du principe de la lgalit. Pour Beccaria, les lois seules peuvent ordonner les peines applicables aux
dlits et Montesquieu affirme : il ny point de libert si la puissance de juger nest pas spare de la
puissance lgislative . On le trouve consacr dans les constitutions des Etats unis ds 1774 et dans la
constitution marocaine de 1996 dans larticle 4 : La loi est l'expression suprme de la volont de la Nation.
Tous sont tenus de s'y soumettre. La loi ne peut avoir d'effet rtroactif . Mais cest la dclaration des droits
de lhomme et du citoyen du 27 aot 1789 , qui devait lui donner sa forme dfinitive et lui assurer
luniversalit et la prennit : la loi ne peut tablir que des peines strictement et videmment ncessaires et
nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et promulgue antrieurement au dlit et lgalement
applique art 8 et lart 7 ajoutait : Nul homme ne peut tre arrt ni dtenu que dans les cas dtermines
par la loi et dans les formes quelle a prescrites . Le principe, on le remarquera, ne sarrtera pas au seul
droit pnal, mais la procdure criminelle elle-mme tait soumise son empire. La diffusion du principe
ltranger sera immense ; presque tous les pays civiliss le consacreront et y verront lun des fondamentaux
les plus assurs du droit criminel moderne. On le formulera tantt dans les codes pnaux, tantt dans les
constitutions. On retrouve enfin ce principe dans la convention europenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales (art 5 7) et dans le pacte international relatif aux droits civils et
politiques de New-York (art 9, 10 ; 14).
Seuls parmi les pays occidentaux, la grande Bretagne et les Etats unis nont pas formul expressment
le principe. En ralit ,si les juges anglo-saxons possdent un certain pouvoir rpressif autonome et
crateur de la rgle juridique , leurs prrogatives nont rien darbitraire, puisque les prcdents judiciaires
simposent eux aussi imprativement que des dispositions crites indirectement , mais aussi srement , la
lgalit est la base du droit pnal anglo-saxon.
Ce dveloppement explique en quelque sorte lorigine de la lgalit des dlits et des peines. Ce principe
ne peut tre mieux apprhend que si lon expose son fondement.

II : Diffusion du principe de lgalit

- partir du proche Orient :

Durant lpoque du proche Orient. Le Code de Hammourabi prescrit donc suivant les dlits une vaste
gamme de peines plus ou moins brutales, en fonction de divers principes (statut de la victime et de la
personne ayant commis le dlit, gravit et circonstances, commutativit entre la peine et le dlit).
Or on retrouve dans le code DHammourabi une certaine Hirarchisation sociale.
En effet le code distingue dans la population trois catgories sociales : l'awiloum ( homme par
excellence, le notable), le moushkenoum (l'homme du commun), le wardoum (l'esclave). Les diffrences
entre ces trois catgories apparaissent clairement dans les dispositions pnales du code. ; 202. Si un
homme frappe un homme plus lev dans la hirarchie, il recevra six coups de nerf de buf en public .
Ainsi, en cas de lsion corporelle, la violence est plus svrement punie si elle a atteint un awiloum : la
peine est proportionnelle au crime mais aussi au rang de la victime. La Loi du Talion est la base de cette
chelle Le code d'Hammourabi gnre donc la loi du Talion , en punissant de mort des dlits jusque l
justifiables de simples compensations. D'autres peines lies symboliquement un dlit se rapprochent de la
loi du talion par le fait qu'elles aboutissent des mutilations du condamn : un fils qui a frapp son pre se
verra couper la main ( 195).
On souligne galement quil a souvent t mis en avant le fait que le Code de Hammourabi prescrit des
peines plus brutales que les textes lgislatifs prcdents (Code d'Ur-Nammu, Lois d'Eshnunna, Code de
Lipit-Ishtar) qui condamnent des amendes l o le Code de Hammourabi exige la mort ou la mutilation
(par exemple dans les cas des esclaves fugitifs64), notamment aprs l'introduction du principe de loi du
talion. Cependant il ne faut pas avoir une lecture trop moderniste de ce droit en y voyant un recul
vers des pratiques plus barbares mais le replacer dans son contexte : la plus grande svrit des peines
peut tre prescrite pour avoir un effet plus dissuasif, les peines corporelles sont surtout prescrites dans les
affaires concernant les lites sociales qu'elles protgent avant tout, sans pour autant oublier les garanties des
autres groupes sociaux (y compris les plus faibles qu'taient les esclaves, les femmes et les enfants).

- Aujourdhui

Aujourdhui en faveur du principe de la lgalit, on fait valoir dordinaire plusieurs considrations.
La premire, propre au droit pnal stricto sensu est tire dune ncessit de politique criminelle : il
convient que la loi avertisse avant de frapper, de manire que le citoyen sache avant dagir ce qui est
permis et ce qui est interdit ; par sa prexistence la loi pnale exerce sur la volont humaine une contrainte
psychologique qui contrebalance les tendances dlictuelles possibles de lindividu. Sous ce rapport la loi
pnale remplit une fonction intimidante et en une certaine mesure un rle ducatif.


La deuxime considration est dordre politique. Les hommes vivent en socit et celle-ci est une ralit
indispensable ; mais il importe que la collectivit nabuse pas des prrogatives quelle possde sur les tres
qui la composent : son pouvoir doit tre contenu dans certaines limites, qui garantissent la libert et
lindpendance de chacun. Le principe de la lgalit est le rempart contre larbitraire du pouvoir. Cest la loi
seule qui dresse la liste des infractions et prvoit la peine applicable, cest elle qui dtermine les tribunaux
comptents , les formes suivies devant eux ainsi que les garanties assures aux personnes poursuivies pour
faire valoir leur dfense. La considration politique rejoint la thorie de Montesquieu sur la sparation des
pouvoirs : le juge empiterait sur le pouvoir lgislatif sil pouvait librement crer des incriminations, choisir
des peines et juger sans respecter des rgles de comptence ou de procdure imprativement fixes.
Le principe de la lgalit criminelle a aussi une valeur constitutionnelle. Ce principe simpose au
lgislateur lui-mme ; en consquence celui-ci ne saurait violer la lgalit par exemple en promulguant des
lois expressment rtroactives ou en laissant aux tribunaux le soin de dterminer eux-mmes leur
comptence ou dorganiser leur procdure. Et si le lgislateur ne respectait pas les bornes mises son
activit, le juge aurait le droit dcarter la loi promulgue comme inconstitutionnelle. La valeur
constitutionnelle du principe avait t affirme par Garon et Garraud avec beaucoup de force. Ces auteurs
dclaraient que la rgle nulla poena sine lege fait partie du droit public coutumier franais, droit suprieur
la loi elle-mme et auquel il ne peut tre porte atteinte .
Le principe de la lgalit simpose non seulement au juge ou ladministration mais aussi au lgislateur
lui mme.
La justification du principe est un lment important car elle rsume les ides cratrices de ce principe
et explique ses fondements. Elle met en dtail de manire prcise les attentes par rapport cette rgle. Pour
mieux cerner ce principe, il est ncessaire den connaitre son contenu.

III : La transformation du principe de lgalit criminelle.

a : Le principe de lgalit : Le pilier du systme pnal

Le principe de lgalit est toujours prsent, en effet, les premires traces crites connues de ce que nous
entendons aujourdhui par les droits de lhomme datent du Code dHammourabi et lcriture mme des
lois peut tre considre en soi comme lune des premires stratgies visant assurer la protection des
personnes contre larbitraire du pouvoir. Ainsi, Hammourabi voulait-il instaurer la justice et le rgne de la
loi pour empcher le puissant de faire tort au faible .
Ce texte se veut prsent plus prcis. En effet, on tient compte de l'volution de 1958. Au plan
international, la DDHC consacre les principes de lgalit criminelle (Art 9, 10, 11). Ainsi que dans la
convention europenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des liberts fondamentales (art 5 et 7). La
signification du principe de lgalit a volu. La comprhension primaire de ce principe est avant tout
formelle, elle repose sur l'exigence d'un pralable.

Le principe de lgalit n'est thoris qu'au XVIII sicle. Deux ouvrages fondamentaux: De l'esprit des
lois, Montesquieu, 1748. Il y condamne l'arbitraire des juges, ce qui sous-entend que l'incrimination et la
sanction devraient tre prvues par la loi. Et dans Des dlits et des peines, Beccaria, 1764. Thorie du
principe d'incriminations etde sanctions. Ainsi ce principe connait une volution plus douce de la peine. Le
pnaliste Beccaria qui va remettre en cause de manire globale le systme judiciaire. Il tablit les bases et les
limites du droit de punir, et recommande de proportionner la peine au dlit. Dnonant la cruaut de
certaines peines compares au crime commis, il juge barbare la pratique de la torture et la peine de mort,
et recommande de prvenir le crime plutt que de le rprimer, amorant ainsi le premier mouvement
abolitionniste.
La Rvolution franaise permet de concentrer la thorie et d'en faire une rgle de droit. Aujourd'hui, le
principe est affirm dans de nombreuses dispositions : Droit Pnal Gnral M. Detraz 14/108 - au plan
constitutionnel, art34 : la loi fixe les rgles concernant la dtermination des crimes et des dlits ainsi que
les peines qui leur sont applicables ; la procdure pnale, lamnistie ; la cration de nouveaux ordres de
juridiction et le statut des magistrats .
- DDHC :o Art5 o Art8 : o Art7 : - Au plan international, art6 (rgles de procdure) et 7 (non
rtroactivit de la loi) de la CEDH - Pacte international relatif aux droits civils et politiques, pacte de New
York, art4 et Au plan lgislatif, le principe est prsent aux art111-2 113-12 du code pnal.
La comprhension actuelle du principe de lgalit va conditionner l'existence du texte sa ncessit et
souligne les qualits informatives qu'il doit revtir : clart et prcision.
Par ailleurs il convient de prciser qu prsent la notion de lgalit est une notion plurale. Cest pour
cela quon ne parle plus DU principe des dlits et des peines mais DES principes des dlits et des
peines qui est dfinit par J-P. Delmas Saint-Hilaire dans Le principe de la lgalit des dlits et des peines.


b) le recul du principe de la lgalit
Le recul du principe de la lgalit des dlits et des peines sest manifest sur plusieurs notamment
lgard du juge o ce dclin sobserve avec lattribution au juge le pouvoir dindividualiser la peine et par le
biais des sentences indtermines.
Dabord, en mettant laccent sur lindividualisation de la sanction par le biais des notions de soins, de
rducation, de resocialisation, les ides nouvelles ont contribu au recul du principe de la lgalit
criminelle. Le juge ayant obtenu du lgislateur le pouvoir de fixer la peine en dessous du minimum lgal,
grce au jeu des circonstances attnuantes, il est paru souhaitable de le librer de lobligation de respecter le
maximum lgal. Ce systme nest totalement pas mauvais, mais conduit souvent labsence de rpression
ou une rpression peu svre de certaines infractions qui choque lopinion publique.
Par ailleurs, cest surtout le mcanisme des sentences indtermines qui porte gravement atteinte au
principe de la lgalit. Il existe deux types dindtermination de la sentence : quand la dcision judiciaire ne
prcise pas lavance la dure de la peine prononce, lindtermination de la sentence est dite absolue ; elle
est seulement relative, lorsque le juge fixe un maximum et un minimum entre lesquels la peine varie selon
lapprciation porte concrtement par les organes pnitentiaires dexcution sur lamendement du
condamn. Parmi les mesures pnales actuelles qui rentrent dans ce cadre nous pouvons citer entre autres :
les mesures de rducation prononces lencontre du mineur dlinquant, la libration conditionnelle, la
grce etc.


Conclusion :
L'introduction et la conclusion du texte, souvent non considrs dans les tudes contemporaines, occupent
en fait un rle important, car ils montrent bien l'idologie royale qui se trouve derrire ce texte : c'est avant
tout une inscription d'un roi qui dsire laisser son souvenir la postrit, en lui montrant le bon exemple
suivre.
Le principe de lgalit criminelle ne permet pas de punir les actes parce quilssont socialement
rprhensibles mais parce que la loi le dit.