A Processualidade PDF

REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX

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A processualidade administrativa
como instrumento de densifcao da
administrao pblica democrtica:
a conformao da administrao
pblica consensual
Cristiane Schwanka
Doutoranda em Direito Econmico e Socioambiental pela
PUC/PR. Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia
pelas Faculdades Integradas do Brasil (Unibrasil). Especialista
em Gerenciamento de Obras pelo Cefet/PR. Professora
licenciada do Curso de Graduao em Direito das Faculdades
Opet (Curitiba/PR).
Resumo: Aps adentrar o sculo XXI, o Direito Administrativo vivencia as contradies
ideolgicas presentes no Estado contemporneo, deparando-se com o enfrentamento
de novos temas, entre os quais ganha relevncia a adoo do consensualismo na esfera
pblica. Assim, o Direito Administrativo constitucionalizado projeta-se de modo a conferir
maior fexibilidade s relaes mantidas entre a Administrao Pblica e os particulares.
Trata-se da conformao de uma Administrao Pblica Consensual que, em contraposio
aos tradicionais antagonismo e autoritarismo do Direito Administrativo, inaugura uma nova
era de relacionamento entre a Administrao Pblica e os cidados. Nessa transio de um
modelo de gesto pblica autoritrio para um modelo aberto e democrtico, a atividade
administrativa necessita utilizar-se da tcnica da ponderao dos interesses em confito,
guiada pelo princpio da proporcionalidade, de tal forma a buscar o equilbrio das relaes
jurdicas. Nesse novo cenrio, a processualidade administrativa se confgura meio hbil
para a democratizao, transparncia e controle de legalidade da atividade administrativa.
Propugna-se pelas vias consensuais como forma de assegurar aos colaboradores da
Administrao Pblica, a tranquilidade e a segurana de que podero ver respeitados os
seus legtimos direitos. Sem embargo, o atual quadro sociopoltico e econmico brasileiro
requer profundas mudanas na confgurao da Administrao Pblica. Da decorre o desafo
70
que se coloca aos estudiosos do Direito Administrativo: torn-lo verdadeiramente moderno,
transformado e simtrico com a Constituio.
Palavras-chave: Direito administrativo. Processualidade administrativa. Administrao Pblica
Consensual.
1 Introduo
O presente trabalho tem a pretenso de oferecer uma anlise acerca da admissibilidade da
conformao da Administrao Pblica Consensual, qualifcando-a como instrumento de
efetivao dos direitos fundamentais.
A necessidade de modifcao da forma de relacionamento do Estado com o cidado, com
vistas a retirar a arrogncia e onipotncia predominante da fgura estatal, pressuposto para
permitir uma evoluo necessria e justa, temperada pelo atendimento dos direitos e garantias
individuais consolidados no texto constitucional.
Com efeito, deseja-se uma nova interao entre o cidado e a Administrao, pelo
aperfeioamento do canal de dilogo, notadamente daquele voltado tomada de deciso,
de tal forma a tornar as informaes mais acessveis e transparentes. No h dvidas de que,
ao propiciar maior estabilidade nas relaes entre Estado e Sociedade, conferir-se- maior
legitimidade ao estatal.
Sem dvida, os grandes desafos dessa nova perspectiva de gesto pblica esto centrados na
necessidade de uma adequada processualidade administrativa que permita sociedade atuar
de forma direta e efetiva, capaz de afastar e minimizar os eventuais perigos de neutralizao
da participao popular na esfera estatal.
Para tanto, se faz imprescindvel revisar categorias luz das transformaes paradigmticas
que conduzem ao controle mais dialgico, democrtico e conciliatrio, menos unilateral e
preso legalidade estrita, visto que o efeito da moderna concepo do Estado-sociedade se
traduz no mais na rigorosa separao do Estado e do cidado, mas em recproca coordenao,
como incentivo ao esprito de colaborao e de pacfca coexistncia e participao.
Convm registrar todavia que, embora se esteja em tempo de consensualismo e transparncia,
com um direito administrativo cada vez mais dialgico e aberto aos cidados, no se ignora a
impossibilidade de se abdicar da face autoritria da Administrao Pblica. Ambas as faces so
complementares e no excludentes entre si.
Assim, necessrio compreender que a face consensual da Administrao Pblica representa
uma de suas faces e, na ausncia de consenso ou nas situaes de vedao legal expressa aos
mtodos consensuais de gesto administrativa, a Administrao dever pautar-se de forma
imperativa e unilateral com vistas maximizao do interesse pblico.
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Propugna-se que nova Administrao Pblica cabe o papel de desconstruir dogmas
administrativos clssicos para permitir o avano dessa nova forma de gesto estatal em
que a tutela do interesse pblico passe a ser compartilhada com a sociedade, sua real
titular, mediante o processo administrativo que se afgura uma vertente da garantia
associada a direitos fundamentais, uma vez que as informaes coletadas, os argumentos
utilizados, propiciam ampla base objetiva para a deciso administrativa, bem como sua
maior aceitabilidade.
Repise-se, portanto, que o processo administrativo na Administrao representa uma
garantia para a sociedade de que a competncia administrativa estatal ser exercida de
modo responsvel e coerente. Trata-se de um instrumento vocacionado para atenuar a face
arbitrria e autoritria da Administrao que se refuta por ser incompatvel com a nova
ordem constitucional.
2 Processo administrativo
1
como garantia fundamental: um desafo
perspectiva contempornea de gesto pblica
Ao longo do texto constitucional, avanos foram consagrados com o intuito de democratizar
a atuao administrativa estatal. Alguns, de forma expressa, outros, de maneira implcita. O
importante compreender que diante da nova Carta [...] j no se admite a administrao
pblica descumpridora de seus deveres.
2
Entre os mais importantes seno o maior deles
destaca-se o reconhecimento do administrado erigido condio de cidado, termo esse
adotado em sentido amplo, conforme destaca Clmerson Mrlin Clve, para alm das pessoas
detentoras de direitos polticos, identifcando, a partir de ento, o sujeito como responsvel
pela histria que o envolve: [...] sujeito ativo na poltica, reivindicante ou provocador da
mutao do direito.
3

Nesse sentido, Vanice Regina Lrio do Valle leciona que [...] no h como se reconhecer a
democracia sem a possibilidade real de interveno dos cidados no processo de defnio de
seu destino.
4
1
Embora de extrema importncia, a problemtica envolvendo as defnies acerca da qualifcao da processualidade
administrativa como processo ou procedimento no ser aqui enfrentada. Adota-se, para tanto, o posicionamento de Odete
Medauar para quem o processo pressupe a colaborao dos interessados em contraditrio, traduzindo uma malha de vnculos
mais rica do que o procedimento e com vertente da garantia associada aos direitos fundamentais. Leciona a autora: Alm
do mais, no ordenamento ptrio, a Constituio Federal de 1988 adotou o termo processo, o que signifca no s a escolha
terminolgica, mas o sobretudo reconhecimento do processo nas atividades da Administrao Pblica [...] (MEDAUAR, Odete. A
processualidade no direito administrativo. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2008, p. 445).
2
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao pblica. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 76.
3
CLVE. Clmerson Merlin. O cidado, a administrao pblica e a nova Constituio. Revista de informao legislativa, Braslia,
ano 27, n. 106, abr./jun. 1990, p. 82.
4
VALLE, Vanice Regina Lrio do. Controle Social: promovendo a aproximao entre a administrao pblica e a cidadania. In:
Brasil. Tribunal de Contas da Unio. Prmio Serzedello Corra 2001. Monografas vencedoras: perspectivas para o controle social
e a transparncia da Administrao Pblica. Braslia: TCU, 2002, p. 90.
72
Basicamente, luz dos ditames constitucionais necessrio redemocratizar a democracia
5

estabelecendo relao de cooperao entre Estado, Administrao Pblica e sociedade
civil.
6
Conforme registra Marie Angle-Hermitte, hodiernamente, quaisquer que sejam as limitaes
do exerccio democrtico, s se pode constatar a multiplicao das formas associativas entre
os governantes e governados.
7
Em verdade, o momento histrico requer a busca da redemarcao do espao pblico com a
insero das alteraes no modo como so desenvolvidas as relaes entre Estado e a sociedade
civil. Busca-se o estreitamento dos laos entre Estado e sociedade civil, por meio de uma
acentuada interseo entre o poder poltico (estatal) e os centros de poder social (sociedade).
8

Tal cenrio resultado da combinao do exerccio da cidadania com a efetiva participao
direta dos cidados nos assuntos de interesse da sociedade, fundamentado na busca pela
solidariedade entre os indivduos e nos ditames do texto constitucional.
Com efeito, a forma de participao popular que mais interesse desperta aquela em que o
cidado se insere nos planos decisrios da Administrao Pblica, seja porque foi consultado
ou porque a ele foi outorgado o poder de deciso.
9
Assim, possvel colocar em evidncia que
o aumento da participao popular vem conferir maior legitimidade aos atos da administrao
e ampliar o controle sobre o governante, resultando em maior confabilidade na gesto
administrativa. A legitimidade passar ento a estar focada no cidado, retratando o que Paulo
Bonavides denomina de neocidadania governante.
10
Insta reiterar que ao aproximar o governo de seus cidados o Estado est, simultaneamente,
reforando a participao popular e dividindo a responsabilizao que lhe cabe na conduo
dos assuntos pblicos. A nova Constituio, ao completar duas dcadas de existncia,
compromissada com a busca de equilbrio entre as foras polticas e sociais, abriu e pavimentou
caminhos para esse fm, no qual Estado, Governo e Administrao Pblica constituem
intermediadores e promotores constitucionalmente vocacionados.
5
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Participao administrativa. In: OSRIO, Fbio Medina; SOUTO, Marcos Jurena Villela, (Coord.).
Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 406.
6
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administrao pblica democrtica e a efetivao dos direitos fundamentais. In: CLVE,
Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coords.) Direitos humanos e democracia. Rio
de Janeiro: Forense, 2007, p. 309. Sobre a necessria base de cooperao Estado-sociedade, o autor destaca que: [...] a
consolidao de uma Administrao Pblica Democrtica representa um inestimvel reforo para que o Estado contemporneo
possa desincumbir-se daquela que a maior de todas as suas atribuies: a de responsvel primrio pela efetivao dos direitos
fundamentais (Ibid., p. 310).
7
HERMITTE, Marie-Angle. Os fundamentos jurdicos da sociedade de riscos. In: Rede Latino-Americana-Europia sobre Governo
dos Riscos. Governo dos riscos. Brasil: Centro Universitrio de Braslia, 2005, p. 29.
8
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito do terceiro setor. Revista de Direito do Terceiro Setor, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p.
11-36, p. 12, jan./jun. 2007.
9
CLVE. Clmerson Merlin. O cidado, a administrao pblica e a nova Constituio. Revista de informao legislativa. Braslia,
a. 27, n. 106, p. 81-98, abr./jun. 1990, Revista de informao legislativa. Braslia, a. 27, n. 106, p. 81-98, abr./jun. 1990, p. 90.
10
Cf. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistncia. Por
uma nova hermenutica. Por uma repolitizao da legitimidade. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 19.
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Tal cenrio foi percebido por Christian Guy Caubet ao afrmar que estamos num contexto
poltico e social de desconstruo, para no dizer de destruio, de estruturas relacionais que
revigoraram por mais de um sculo e meio a partir da adoo dos cdigos de jurdicos que
revelavam a religio positivista, no incio do sculo XIX.
11
Colocando em evidncia essa necessria mutabilidade, aduz Gustavo Justino de Oliveira que
cumpre colocar em relevo ser primordial ao Estado permanentemente capacitar-se para
evoluir em um processo de autorenovao, por meio de ajustes e transformaes, a serem
concretizados de modo gradual.
12
Afnal, nos dizeres de Juarez Freitas, [...] o novo somente se impe se absorver elementos do
paradigma anterior.
13
Processos administrativos transparentes, acessveis aos cidados, que permitam acompanhar
a tomada de deciso administrativa e que mesmo na presena de incertezas e controvrsias
permitam aferir que a deciso se mostra racional e justa. Tais medidas ou providncias estatais
tendem a minimizar a insegurana jurdica e os riscos de violao aos direitos e garantias
individuais dos cidados.
14
Nos dizeres de Odete Medauar, da a importncia dos momentos de formao da deciso
como legitimao do poder em concreto, pois os dados do problema que emergem no processo
permitem saber se a soluo correta ou aceitvel e se o poder foi exercido de acordo com as
fnalidades para as quais foi atribudo.
15
Nesse aspecto, coloca-se em evidncia o que Jos Joaquim Gomes Canotilho denomina de
democratizao da administrao e que implica, entre outros fatores, a transparncia
ou publicidade do processo administrativo, bem como a gesto participativa dos cidados
por meio de organizaes populares ou outras formas de representao na gesto da
Administrao Pblica.
16
11
CAUBET, Christian Guy. O escopo do risco no mundo real e no mundo jurdico. In: Rede Latino-Americana-Europia sobre Governo
dos Riscos. Governo dos riscos. Brasil: Centro Universitrio de Braslia, 2005, p. 43.
12
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento na Constituio brasileira de 1988. Revista de Direito Pblico da
Economia, Belo Horizonte, ano 3, n. 11, p. 145-162, p. 148, jul./set. 2005.
13
FREITAS, op. cit., 2007, p. 19.
14
Sobre o tema, destaca-se: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administrao pblica democrtica e a efetivao dos direitos
fundamentais. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coords.). Direitos
humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 310. O autor, ao discorrer acerca dos efeitos positivos da participao
administrativa, registra: [...] possibilita aos cidados maior e melhor informao e conhecimento sobre as diretrizes dos
rgos administrativos, harmonizando-se com o preconizado no inc. XXXIII do art. 5 da Constituio da Repblica. Este carter
informativo integra ainda as garantias constitucionais do contraditrio e ampla defesa, previstas no inc. LV do art. 5 da
Carta Magna. Contudo, possvel afrmar que os mecanismos participativos exercem um duplo papel informativo. De um lado,
propiciam a obteno de dados por parte dos cidados; de outro, habilitam o rgo administrativo decididor, tornando-o apto
a emitir um provimento mais acertado e mais justo, pois estabelece um maior conhecimento acerca da situao subjacente
deciso administrativa.
15
MEDAUAR, op. cit., p. 70.
16
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 1992, p. 421.
74
Insta registrar que, no perodo de formao e sistematizao inicial do Direito Administrativo,
inexistia interesse pela matria do processo administrativo na doutrina e na legislao.
17

Trata-se de uma das linhas de evoluo da administrao pblica contempornea, que de
forma transparente deve propiciar a abertura dos canais de interao com a sociedade de
modo a possibilitar um confronto dialtico dos interesses pblicos e privados envolvidos no
prprio ato, como instrumento para a objetivao do prprio poder administrativo. A via da
participao dos cidados nas organizaes e nos procedimentos representa a legitimao do
poder e controle de seu abuso.
Com propriedade, enfatiza Odete Medauar:
Atribui-se ao processo administrativo a condio de primeiro crculo de
garantia das posies jurdicas do administrado, enquanto supe que a
atividade administrativa tem de canalizar-se obrigatoriamente por parmetros
determinados, como requisito mnimo para ser qualifcada de legtima. No
esquema processual, o cidado no encontra ante si uma Administrao livre, e
sim uma Administrao disciplinada na sua atuao.
18
Colocando em evidncia o emprego de mecanismos participativos na conformao das decises
administrativas, Sabino Cassese aponta para a necessidade de criao de espaos de efetiva
negociao sob a tica da reciprocidade de concesses, de forma a favorecer a obteno de um
equilbrio de interesses originalmente contrapostos.
19
Nesse aspecto, Gustavo Justino de Oliveira pondera que:
[...] o fm do Estado contemporneo parece ser o de constituir-se em canal e
instrumento indispensvel para a promoo do desenvolvimento dos indivduos
e da prpria sociedade. Eis uma leitura atualizada da consagrada expresso bem
comum, entendida pela doutrina clssica como a fnalidade a ser perseguida
pelo Estado.
20
incontroverso que os direitos fundamentais abarcam, de modo expresso ou s vezes de modo
implcito, as garantias processuais. Todavia, h ainda algo mais a acrescentar: as novas bases
dogmticas e exegticas do Direito Administrativo, tal como a sua interpretao ser sempre a
favor dos direitos fundamentais.
21
Sinalizando para a atualidade e a pertinncia dessa temtica, emerge o direito fundamental
a uma boa administrao; previsto no art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europeia (Carta de Nice, 2000), em que os cidados europeus tm direito de exigir dos rgos
e entidades da Unio um conjunto de posturas, tais como a garantia do contraditrio em
17
18
MEDAUAR, op. cit.,p. 66. (grifo do autor).
19
CASSESE, Sabino. La arena pblica: nuevos paradigmas para el Estado. In: CASSESE, Sabino. La crisis del Estado. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 2003, p. 101-160.
20
OLIVEIRA, op. cit., p. 162.
21
Cf. OLIVEIRA, op. cit., p. 310.
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processos que digam respeito a seus interesses e a efetiva reparao de danos eventualmente
causados a si.
22
Maral Justen Filho aduz que a observncia de procedimentos democrticos, com a ampla
participao da populao, um fator constitutivo da validade da atividade administrativa.
23
O referido autor defende a procedimentalizao como forma de garantia democrtica; a
propsito, vale conferir suas colocaes:
A procedimentalizao signifca a necessidade de que as decises
administrativas surjam como concluso de uma srie ordenada de atos,
estruturados entre si, de modo a propiciar a participao de todos os interessados,
a ampla realidade dos fatos, a exposio dos motivos determinantes para as
escolhas adotadas e a submisso reviso de entendimentos.
24
Por outro lado, a busca pelo equilbrio entre a autoridade do sujeito pblico e os direitos dos
particulares por meio da processualidade administrativa traz a lume a constatao de que h
direitos e deveres tanto para a Administrao como para os demais sujeitos. Todos relevantes
e merecedores de respeito.
Em verdade, atribui-se tambm Administrao uma tarefa de justia,
25
no somente pela
observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa estendidos
ao cidado, mas porque, seno principalmente, a funo administrativa no mais pode
permanecer alheia aos direitos dos indivduos. Hoje o esquema processual representa um
dos meios para que a vontade do administrador e a vontade dos administrados se encontrem
na fase de deciso.
26
A perspectiva evolucionista da Administrao Pblica, com a efetiva participao do particular na
conformao de atos estatais a partir do processo, possibilita o acompanhamento e conhecimento
da dinmica da atuao estatal ao mesmo tempo em que atende, substancialmente, ao disposto
no art. 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal no que se refere ao respeito ao contraditrio
e ampla defesa dos cidados, legtimos interessados no processo.
27
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu um ncleo comum de processualidade que
representa um verdadeiro direito garantia que repudia a opacidade e a omisso estatal aos
reclames dos cidados.
22
Sobre o tema conferir a obra de: FREITAS, op. cit., 2007.
23
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 64.
24
Id.
25
A expresso adotada de autoria de Odete Medauar. In: MEDAUAR, op. cit., p. 71.
26
Ibid., p. 73.
27
Adriana da Costa Ricardo Schier afrma que o direito de participao no mbito administrativo representa um meio de
democratizao da esfera do Poder Pblico, determinando uma maior contribuio dos cidados na tomada das decises estatais.
(SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participao popular na administrao pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.74).
76
Sob tal perspectiva, Juarez Freitas destaca:
Faz-se necessrio apagar o regalismo, de ordem a cuidar dos interesses
existenciais legtimos dos cidados, na marcha para uma performance
administrativa tendente a honrar poderes-deveres. [...] No exerccio das
competncias administrativas (discricionrias e vinculadas), o agente pblico,
em ltima anlise, precisa zelar pela efccia direta e imediata do direito
fundamental boa administrao pblica, sob pena de responsabilizao do
Estado. Apresenta-se condenvel toda e qualquer ao ou omisso despida de
motivos plausveis. [...] entendido como o direito fundamental administrao
pblica efciente e efcaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com
transparncia, motivao, imparcialidade e respeito moralidade,
participao social e plena responsabilidade por suas condutas omissivas e
comissivas. Nessa releitura o direito administrativo assume uma pertinente
postura adaptativa, de sorte a retifcar o que tiver resultado de equvocos,
fbulas e defasagem conceitual.
28
Tem-se, portanto, que o processo administrativo se apresenta como um instrumento vocacionado
para atenuar a face arbitrria da gesto administrativa, a qual no apresenta simetria com a
ordem constitucional.
Dito de outro modo, a imposio constitucional de atuao administrativa processualizada
possui dupla potencialidade: por um lado, torna possvel o controle, pelo interessado ou
por qualquer cidado, da discricionariedade estatal nos devidos termos, permitindo a
verifcao de limites e medidas; e, por outro lado, demanda uma atuao mais dialgica
da funo administrativa, conferindo-lhe maior legitimidade.
Nos dizeres de Juarez Freitas, o Estado Constitucional prescreve uma espcie de controle
efetivo da constitucionalidade dos atos administrativos, cuja tarefa deve ser cumprida de
ofcio pela Administrao Pblica, como meio de aprofundamento do controle e oposio
discricionariedade sem freios. O direito administrativo dominado pela fnalidade, e somente
uma exegese guiada por princpios constitucionais tende a impedir que prejuzos e danos
juridicamente injustos afetem direitos de terceiros.
29
Colocando em evidncia a mudana de forma de atuao do Estado, Joan Prats i Catal registra
que
estamos assistindo mais a uma mudana por reequilbrio do que a uma alterao
por abandono das funes estatais tradicionais. H um incremento do vis do
governo como scio facilitador e cooperador. Porm, isso no determina a
obsolescncia das funes tradicionais.
30
28
FREITAS, op. cit., p. 77-79. (grifo do autor).
29
Ibid., p. 24-59.
30
PRATS I CATAL, Joan. La construccion social de la gobernanza. In: PRATS I CATAL, Joan; VIDAL BELTRN, Jos Mari (Coords.).
Gobernanza: dilogo euro-iberoamericano sobre o buen gobierno. Madrid: Inap, 2005, p. 66.
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Nessa linha, a preocupao com a melhoria das relaes entre a Administrao e os particulares
inclui a necessria horizontalidade no trato das relaes entre ambos os sujeitos, conformando
uma nova face da Administrao Pblica, a Administrao Pblica Consensual.
3 A Administrao Pblica democrtica como instrumento de efetivao
dos direitos fundamentais
A administrao pblica no um valor em si mesmo e o ncleo do Direito Administrativo no
o poder, mas a realizao dos direitos fundamentais. Esse entendimento apresentado por
Maral Justen Filho sedimenta a diretriz constitucional da atividade administrativa que deve
ser pautada pelo respeito democracia e aos direitos fundamentais. Trata-se da personalizao
do Direito Administrativo,
31
que pretende buscar sua legitimao como via de realizao dos
interesses de todos os indivduos.
32
Celso Antnio Bandeira de Mello, com preciso, sedimenta a necessidade de mudana de
paradigma no Direito Administrativo:
Existe uma impresso, quando menos difusa, fuida, mas nem por isto menos
efetiva, de que o Direito Administrativo um Direito concebido em favor do
Poder, a fm de que ele possa vergar os cidados. Conquanto profundamente
equivocada e antitica razo de existir do Direito Administrativo, esta a
suposio de que de algum modo repousa na mente das pessoas.
33
O exerccio da atividade administrativa envolve a necessidade de selecionar e compor
diferentes interesses pblicos e privados, no raro com grau de complexidade elevado e diante
de centro de interesses contrapostos. Tem-se que buscar, sempre, a soluo que realize mais
intensamente todos os interesses, inclusive na acepo de no produzir a destruio de valores
de menor hierarquia.
34
Assim registra Juarez Freitas:
O sistema apresenta-se, por assim dizer, dotado de conformao plstica,
derivada de imbricao dos princpios, ainda naquelas hipteses em que a rigidez
aparenta sugerir soluo cabalmente vinculada. S aparenta. A vinculao do
administrador se d em face da totalidade das diretrizes supremas enfeixadas
no direito fundamental boa administrao pblica.
35
31
O termo personalizao do Direito administrativo, adotado por Maral Justen Filho, retrata a rejeio supremacia da
burocracia sociedade civil. Representa a assuno, pelo Estado, da dignidade humana e dos direitos fundamentais na execuo
da atividade administrativa. Segundo o autor, deriva da proposta de superao de concepes meramente tcnicas para assumir
a prevalncia de enfoque tico, por meio do qual se reconhece a supremacia dos direitos fundamentais e a consagrao dos
procedimentos democrticos de formao e manifestao da vontade estatal (Cf. JUSTEN FILHO, op. cit., p. 47).
32
Ibid., p. 46.
33
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 36.
34
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 61.
35
FREITAS, op. cit., 2007, p. 52. (grifo do autor).
78
E complementa o autor:
o agente pblico est obrigado a sacrifcar o mnimo para preservar o mximo
dos direitos fundamentais. Esta mxima rigorosamente indescartvel em sede
de responsabilidade do Poder Pblico se se quiser que o Estado assegure a
proteo efetiva do ncleo indisponvel dos direitos fundamentais de todas as
dimenses e a efccia dos princpios constitucionais.
36
Administrao Pblica cumpre, por intermdio de seus rgos, a realizao dos direitos
fundamentais, seja por meio de abstenes, restries ou prestaes positivas, bem como
a consecuo de objetivos de interesses difusos ou coletivos. Nesse novo contexto, os
administradores pblicos e juzes devem ponderar e interpretar os ditames constitucionais
irradiando os contedos e valores neles contidos para a legislao infraconstitucional. Em poucas
palavras, o direito administrativo moderno apresenta-se sob novas formas de legitimao da
ao administrativa.
37
Gustavo Binenbojm considera que o reconhecimento da centralidade do sistema de direitos
fundamentais erigidos na Carta Magna, aliado ao reconhecimento da estrutura malevel dos
princpios constitucionais, obriga a existir em seu lugar o dever de ponderao proporcional
como fator de legitimao do Estado democrtico de direito e como princpio reitor da atividade
administrativa.
38
Por demais provocadora, inevitvel a transcrio, ainda que extensa, da
ideia central do autor para a melhor compreenso de sua proposta:
De modo anlogo s Cortes Constitucionais, a Administrao Pblica deve
buscar utilizar-se da ponderao, guiada pelo princpio da proporcionalidade,
para superar as regras estticas de preferncia atuando circunstancial e
estrategicamente com vistas formulao de standards de deciso. Tais
standards permitem a fexibilizao das decises administrativas de acordo
com as peculiaridades do caso concreto, mas evitam o mal reverso, que a
acentuada incerteza jurdica provocada por juzos de ponderao produzidos
sempre caso a caso. Veja-se que tal raciocnio ponderativo funciona como
verdadeiro requisito de legitimidade dos atos da Administrao Pblica,
traduzindo postura mais objetivamente comprometida com a realizao dos
princpios, valores e aspiraes sociais expressos no documento constitucional.
[...] o agente pblico no livre para decidir por um ou outro caminho.
Chamado a realizar um interesse de ndole difusa, para cuja implementao
se depare, frontalmente, com um interesse particular juridicamente
protegido, deve o administrador, luz das circunstncias peculiares ao caso
concreto, bem como dos valores constitucionais concorrentes, alcanar a
soluo tima que realize ao mximo cada um dos interesses pblicos em
jogo. Como resultado de um tal raciocnio de ponderao, tem-se aquilo que
36
Ibid., p. 64.
37
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 76-77.
38
Ibid., p. 103-104.
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se poderia chamar de melhor interesse pblico, ou seja, o fm legtimo que
orienta a atuao da Administrao Pblica.
39
Nesse contexto, a ponderao elevada a verdadeiro princpio formal do direito e de
legitimao dos demais princpios estruturantes do Estado Democrtico de Direito que, segundo
entendimento de Binenbojm um Estado de ponderao.
40
Ademais, no atual cenrio jurdico constitucional, os direitos fundamentais so regras de
nus de argumentao que jogam em desfavor das intervenes restritivas da liberdade que
os poderes estatais pretendam levar a cabo para a consecuo de suas atividades. Assim
analisado, eventual imposio estatal sobre o interesse privado poder implicar restries
aos direitos fundamentais
41
dos cidados, o que vedado pelo ordenamento jurdico.
Conforme leciona Romeu Felipe Bacellar Filho, a interveno estatal necessria na esfera
privada no torna o interesse privado em interesse sem proteo jurdica.
42
Segundo o autor,
uma vez que a cidadania e a dignidade da pessoa humana constituem fundamentos republicanos,
[...] no possvel que o interesse perseguido com o exerccio da funo administrativa
no encontre seu princpio e fm no interesse dos prprios cidados, tanto numa perspectiva
individual quanto coletiva.
43
A esse respeito, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, com propriedade, registra:
[...] o conceito de direitos fundamentais foi o fator determinante na promoo
do reequilbrio das relaes entre sociedade e Estado no direito contemporneo
[...] que desfrutamos neste sculo XXI, o primado dos direitos fundamentais,
sem espao para o arbtrio ou imposies polticas, por mais justifcadas que se
apresentem.
44
Em consonncia com tal posicionamento, Daniel Sarmento aduz que na medida em que
os direitos fundamentais exprimem os valores nucleares da ordem jurdica democrtica,
seus efeitos ultrapassam a limitao jurdica do poder estatal. Em outras palavras, seus
valores convertem-se em diretrizes da atuao estatal e deixam de ser apenas limites para
o Estado.
45
A Administrao Pblica, no sculo XXI, instrumento de realizao dos direitos
fundamentais dos administrados, agora erigidos ao status de cidado.
39
BINENBOJM, op. cit., p. 105-106.
40
Ibid., p. 108.
41
Sobre a temtica de controle material nas relaes restritivas entre lei e direitos fundamentais, muito embora no seja objeto
deste trabalho, confra-se, entre outros: NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente
autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 639-820; CARA, Juan Carlos Gavara de. Derechos fundamentales y
desarrollo legislativo. Madrid: CEPC, 1994, p. 125-207.
42
Cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 46.
43
Idem, op. cit.
44
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de direito pblico, 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 64-65.
(grifo nosso)
45
Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de janeiro: Lumem Juris, 2006, p. 106.
80
Nesse novo contexto, a ordem jurdica constitucionalizada impe uma abertura da
argumentao racional, transparente, que gere estabilidade e previsibilidade, que no
quebre a ideia do direito como pacto social de uma determinada comunidade e seja voltada
para a promoo dos valores constitucionais democraticamente escolhidos. Tal cenrio pode
ser alcanado, de forma plena, por meio de uma adequada processualidade administrativa.
Ademais disso, a confgurao do sistema constitucional brasileiro, resultante da abertura
democrtica conferida pelo constituinte de 1988, consagrou, em vrios momentos do texto
constitucional, mecanismos que instrumentalizam a participao popular na conduo dos
assuntos de interesse geral.
Assim, a natureza democrtica do Direito Administrativo contemporneo induz que esse direito
especializado dever estar apto a possibilitar a garantia da existncia de um efetivo Estado
Democrtico, assegurando, adequadamente, a participao dos interessados na produo da
vontade estatal.
46
Como bem observou Jos Joaquim Gomes Canotilho, a exigncia de um procedimento
juridicamente adequado para o desenvolvimento da atividade administrativa considera-se
como dimenso insubstituvel da administrao do Estado de direito democrtico.
47
Insta enfatizar que o dever de motivar as decises representa a exteriorizao do processo de
concretizao do Direito. Nesse nterim, o processo administrativo passa a ser o instrumento do controle
da discricionariedade do Estado. No se admite uma discricionariedade inteiramente livre da carta.
48
Embora a Administrao Pblica goze de prerrogativas por mera legitimidade funcional
49
, com
o crescimento substancial do Estado Democrtico, gradativamente precisam ser revistos vrios
conceitos com vista ao controle principiolgico do bom desempenho da funo administrativa
que deve ser marcada pela preponderncia da boa-f e confana em suas relaes com o
particular. Propugna-se pela atenuao de uma gesto administrativa fundamentada por atos
administrativos e pela consequente gesto administrativa processualizada, acessvel a todos os
cidados interessados e/ou afetados pela deciso a ser tomada.
4 Administrao Pblica Consensual: concepo torica e fundamentos
dogmticos
50
A presena dos cidados no interior da Administrao Pblica sob o nome de participao
administrativa se apresenta como efeito da moderna concepo da relao Estado-sociedade,
46
Cf. JUSTEN FILHO, op. cit., p. 237.
47
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 318.
48
FREITAS, op. cit., 2007 p. 24.
49
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e princpios fundamentais, 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 37.
50
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWANKA, Cristiane. A administrao consensual como a nova face da Administrao Pblica
no sc. XXI: fundamentos dogmticos, formas de expresso e instrumentos de ao. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro,
ano 3, n. 10, p. 271-288, abr/jun 2008. A temtica foi profundamente enfrentada por Gustavo Justino de Oliveira na obra:
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. So Paulo: RT, 2008.
81
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em que se vislumbra no rigorosa separao, nem fuso, mas recproca coordenao entre os
atores.
51
Essa nova perspectiva de relao Estado-sociedade demanda a mudana paradigmtica do
direito pblico de forma a permitir uma nova forma de gesto pblica, propiciando uma gesto
horizontalizada, fexibilizada e concertada, na qual as decises passam a ser tomadas de acordo
com o resultado das negociaes entre Estado e sociedade civil.
A cooperao mtua entre Estado e sociedade passa a ser pressuposto para o atingimento dos
fns do Estado, bem como para a sua legitimao democrtica. Da a razo da necessidade do
estabelecimento do dilogo do Estado com a sociedade, que , hodiernamente, complexa,
plural e democrtica, por meio de mecanismos ordenadores da participao democrtica que
devem ser levados a srio.
52
Eis as razes pelas quais Odete Medauar leciona que elabora-se novo paradigma em lugar
do antigo, no qual dominava a centralizao, o monolitismo de centros de poder. Com a
participao, forma-se ponte entre um mundo administrativo muito fechado e cidados muito
esquecidos.
53
Trata-se, sem dvida, de uma moderna tendncia posta ao exerccio do poder estatal, qual
seja, a atuao por cooperao, com grande nfase consensualidade, que se torna, sobretudo,
legtima. Todavia, cedio que, ao longo da histria, na Administrao Pblica brasileira,
o administrador exerceu suas prerrogativas, por longo perodo, de modo hegemnico e
verticalizado, em seu relacionamento com os particulares, acobertado pelo manto incontestvel
da supremacia do interesse pblico sobre o particular, arrogando-se o privilgio de surpreender
a boa-f daqueles que confam em suas palavras ou nas suas promessas.
Tal posicionamento refetia uma perspectiva unidimensional Estado-sdito, no qual o indivduo
no era possuidor de direitos frente ao Estado, mas unicamente de deveres para com o Estado,
concepo que pretende a superao, a partir do novo texto constitucional, pela perspectiva
bidimensional Estado-cidado que proclama direitos e deveres tanto para o Estado quanto para
o cidado.
54
Ao possuir como escopo central a pessoa humana, a Constituio Federal de 1988 tem o homem,
em todas as suas dimenses, como principal destinatrio.
55
O desenvolvimento sustentvel,
51
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2003, p. 229.
52
CLVE, Clmerson Merlin. Direito constitucional, novos paradigmas, constituio global e processos de integrao. In: BONAVIDES,
Paulo; LIMA, Francisco Grson Marques de; BED, Fayga Silveira. Constituio e democracia: estudos em homenagem ao Professor
J.J. Gomes Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 39.
53
54
OLIVEIRA, op. cit., 2006, p. 401-427.
55
Ao discorrer acerca das dimenses do homem, Canotilho alude ao que denomina de trade mgica na Constituio portuguesa
de 1976: homem como pessoa, como cidado e como trabalhador (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p.
347). Entende-se que tal perspectiva pode ser perfeitamente aplicada no direito brasileiro a partir da Carta de 1988.
82
centrado na pessoa humana, envolve como elementos essenciais o respeito dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais, incluindo, entre outros, o sistema de governo
transparente e responsvel, bem como a observncia dos princpios democrticos que
presidem a organizao do Estado e se destinam a assegurar a legitimidade da sua autoridade
e a legalidade das suas aes.
56
Marca, sobretudo, o que Norberto Bobbio denomina de era dos direitos, no sentido de um
Estado dos cidados que privilegia o indivduo sujeito de direitos e no mais objeto de
poder.
57
Ora, se um dos pilares do Estado de Direito a fxao de um regime jurdico administrativo,
possvel afrmar que com a Constituio de 1988 fcou identifcada a presena de um regime
jurdico constitucional-administrativo fundado em princpios constitucionais expressos
58
,
outros de modo explcito
59
e muitos outros que se extraem implicitamente, tais como o da
prescritibilidade, da lealdade e da boa-f, da segurana das relaes jurdicas, da razoabilidade
e da proporcionalidade, entre outros.
Conforme leciona Canotilho, tais princpios no so mais do que expresses do eterno
combate contra a opacidade e arcana praxis das organizaes de poder e estmulos para
uma nova interrogao sobre as formataes organizativas do Estado (e outras constelaes
polticas).
60
Afrme-se, desde logo, que eventuais discrepncias de qualquer norma com os princpios
explcitos e implcitos do texto constitucional podero ser resolvidas por meio de uma
interpretao conforme com a Constituio.
Desse modo, para a resoluo de controvrsias, a Administrao Pblica Democrtica
conduzida a adotar formas mais dinmicas em sua relao com o cidado, com vistas a
conciliar e equilibrar os interesses do particular e da Administrao, relativos boa, correta
e justa governana dos contratos submetidos gide do Direito Administrativo, verdadeiras
ferramentas institucionais nos dizeres de Selma Lemes
61,
para a consecuo das atividades-
fm do Estado.
Almeja-se uma nova interao entre o cidado e a Administrao, por meio do aperfeioamento
do canal de dilogo e transaes mltiplas das partes, de tal forma a propiciar maior estabilidade
56
Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constitucionalismo e good governance. In: ________. Brancosos e interconstitucionalidade:
itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 329.
57
Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 57-59.
58
Cuida-se dos princpios elencados no art. 37, caput, da Constituio.
59
Tais como o da presuno da inocncia (art. 5, inciso LVII), do juiz natural (art. 5, inciso LIII), do devido processo legal (art.
5, inciso LIV), do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inciso LV).
60
CANOTILHO, op. cit., p. 332.
61
LEMES, Selma. Arbitragem na administrao pblica: fundamentos jurdicos e efcincia econmica. So Paulo: Quartier Latin,
2007, p. 54.
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nas relaes entre Estado e sociedade e pr fm a litgios que, em regra, arrastam-se por anos
at o pronunciamento do Poder Judicirio. Ao longo desse tempo, no raro, o atendimento ao
interesse pblico postergado e a Administrao condenada a indenizar os danos causados ao
particular por violao ao compromisso negocial assumido.
nesse cenrio que o processo administrativo se insere, possibilitando uma atuao
transparente da gesto administrativa apta interveno do cidado na tomada de deciso,
que poder atingi-lo.
Baptista Machado elucida que o consenso entre os representantes do Estado Administrao ,
e seus parceiros sociais cidados vem a representar uma segunda via de legitimao para
a atuao estatal, traduzindo-se numa espcie de interpenetrao do Estado com a sociedade.
Assim, o fenmeno da concertao retrata a participao dos poderes privados no exerccio
das funes pblicas. Nesse contexto, o Estado passa a ser, ao mesmo tempo, representante e
instrumento da sociedade para o atingimento do bem comum.
62
Odete Medauar destaca a importncia do consensualismo no mbito da administrao
contempornea afrmando que a Administrao passa a ter a atividade de mediao para dirimir
e compor confitos de interesses entre vrias partes ou entre essas e a Administrao, de tal
forma a possibilitar um novo modo de agir, no mais centrado sobre o ato como instrumento
exclusivo de defnio e atendimento do interesse pblico. Nesse momento, passa a ter relevo
o momento do consenso e da participao.
63
No mesmo sentido, Almiro do Couto e Silva aduz que esse fenmeno relativamente recente
nas relaes entre o Estado e os indivduos na realizao de fns de interesse pblico tem
sido a busca de decises administrativas por meios consensuais; trata-se da denominada
administrao concertada, administrao consensual, soft administration, que representam
expresses que refetem formas de democracia participativa, em que o Poder Pblico, ao
invs de decidir unilateralmente utilizando-se desde logo do ato administrativo, procura ou
atrai os indivduos para o debate de questes de interesse comum.
64
Em monografa dedicada ao tema, Diogo de Figueiredo Moreira Neto assevera que, em
[...] um Estado de Justia, no pode prescindir dessa interao horizontal e
sadia com a sociedade, o que dever refetir-se em sua atuao, de modo que
aes suasrias sempre precedam aes dissuasrias e estas, as sancionatrias:
a face imperativa do Poder s deve aparecer quando absolutamente necessrio
e no que for absolutamente indispensvel.
65
62
MACHADO, Joo Baptista. Participao e descentralizao. Democratizao e neutralidade na Constituio de 76. Coimbra:
Almedina, 1982, p. 46-108.
63
64
COUTO E SILVA, Almiro. Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 209, jul./set. 1997, p. 64-65.
65
No Brasil, o autor vem dedicando grande ateno ao tema do consensualismo no direito administrativo. Em trabalho diverso,
sustenta que a consensualidade uma alternativa prefervel se comparada imperatividade, sempre que possvel, ou em outros
84
Por isso, consoante Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a consensualidade um enriquecimento
do Direito Administrativo que a ele incorpora-se permanentemente.
66

Odete Medauar apresenta uma sntese dos principais fatores que provocaram a abertura
da Administrao Pblica para as variaes consensuais como forma de exerccio de suas
atividades, no sentido de debater e negociar periodicamente com interessados as medidas
ou reformas que pretende adotar, na tomada de decises da autoridade administrativa, seja
sob a forma de atuao em conselhos, comisses, grupos de trabalho no interior dos rgos
pblicos, seja sob a forma de mltiplos acordos celebrados, os quais passam a ser alcanados
de modo mais fcil quando h consenso sobre o teor das decises.
67
Nesse contexto, a busca pelo consenso representa um novo mtodo de governar ou administrar
que fomenta uma maior integrao das foras sociais com vistas estabilidade social e
poltica, eliminando a m vontade e resistncia que costumam acompanhar as intervenes
agressivas da Administrao. Com efeito, demonstra ser uma via hbil a impedir que as funes
sociais do Estado se convertam em funes de dominao, representando uma verdadeira
reestruturao da democracia com o despertar das comunidades naturais dos cidados que
surgem como limite ao poder da administrao centralizada.
68
Nos dizeres de Nuria Cunill Grau, tornar a Administrao Pblica efetivamente publicizada
signifca fazer convergir para ela o reforo de uma institucionalidade de representao e
participao social, que torna patente o propsito de uma esfera pblica, cujo assento e destino
ltimos so a prpria sociedade.
69
A participao suscita o tema da legitimidade pelo procedimento, que consiste na legitimidade
da deciso emitida pelo rgo ou autoridade decididora ter considerado, previamente emisso
do procedimento administrativo, o resultado do emprego de instrumentos participativos. A
deciso administrativa que possua o respaldo da participao popular ter maior efccia e
efetividade, obtendo-se, por consequncia, maior efcincia na gesto administrativa e maior
justia na deciso. O fenmeno da administrao participativa ou concertada uma tcnica
essncia de efcincia, que visa substituir a tradicional Administrao autoritria.
70
Merece destaque a assertiva de Cunill Grau:
A participao dos cidados, orientada pelos princpios da legitimidade
democrtica, expressa a possibilidade de que processos horizontais de
termos, sempre que no seja necessrio aplicar o poder coercitivo [...] (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do
direito administrativo, 3.ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 37-48).
66
Ibid., p. 41.
67
68
MACHADO, op. cit., p. 46-108. (grifo do autor).
69
GRAU, Nuria Cunill. Repensando o pblico atravs da sociedade: novas formas de gesto pblica e representao social. Braslia:
Enap, 1998, p. 272.
70
OLIVEIRA, op. cit., 2006. p. 401-427.
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articulao poltica possam infuir nas decises do aparelho administrativo
estatal, de modo a refetir a aglutinao da vontade pblica. Neste contexto, a
accountability da administrao revela seu carter multidimensional, com uma
expresso tanto vertical como horizontal, em tenso, mas complementares;
mais que isso, quase em relao recproca.
71
Gustavo Justino de Oliveira afrma que a conformao da Administrao Pblica consensual
no resulta na superao da administrao imperativa, mas seguramente diminui seu campo
de incidncia. Segundo o autor, a expanso do consensualismo para considervel parcela
das atividades perpetradas pela Administrao provoca uma mudana de eixo do Direito
Administrativo, que passa a ser orientado pela lgica da autoridade continuamente permeada
e temperada pela lgica do consenso.
72
Exsurge ntido, portanto, que o dever do Estado evitar qualquer tipo de exagero no sacrifcio
nos direitos do cidado, notadamente que as medidas estatais que, sob o discurso de serem
simplesmente adequadas e necessrias, restrinjam direitos fundamentais para alm daquilo
que a realizao do objeto perseguido seja capaz de justifcar. Signifca perseguir a busca
do ponto timo de equilbrio e harmonia institucional dos princpios fundamentais do
Estado Democrtico de Direito, por meio da persecuo da realizao e proteo dos direitos
fundamentais esculpidos na Carta Magna.
Diga-se ainda, por derradeiro, que com o advento da administrao prestacional do Estado
Social, a Administrao Pblica prestadora tende, cada vez mais, a fexibilizar e diversifcar
seus modos de atuao, afastando-se dos meios autoritrios em prol de outras formas de atuar
mais consensuais, uma vez que necessita buscar a colaborao do particular para a consecuo
do interesse pblico.
Merece destaque o posicionamento de Sabino Cassese:
[...] o avano da consensualidade e dos consequentes mecanismos de
coordenao a cooperao e a colaborao leva valorizao dos
resultados da ao administrativa, ou seja, passa-se a considerar que to
importante quanto a administrao submissa legalidade (a busca da efccia),
deve ser a boa administrao, fel legitimidade (a busca da efcincia), em
que defnem ambas, tanto a efccia como a efcincia distintos e covalentes
direitos subjetivos pblicos do administrado.
73
Seguindo a tendncia de aumento de mecanismos de estabilizao das relaes que ganha
impulso a ideia de confana legtima, que pretende a estabilizao das relaes jurdicas
envolvendo a administrao pblica e os administrados. Embora, no Brasil, o princpio da
confana legtima no se encontre expressamente positivado, a difuso do conceito j
71
GRAU, op. cit., p. 272.
72
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.) Parcerias pblico-
privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 569.
73
CASSESE, op. cit., 2003, p. 131.
86
integra o contedo de legislao esparsa, como por exemplo, na previso de decadncia
contra a Fazenda Pblica na Lei de Processo Administrativo Federal, a qual tem sido utilizada
por doutrinadores ptrios para a fundamentao baseada na confana.
Almiro do Couto e Silva enfatiza a necessidade de compreender o princpio da confana
legtima como sendo um princpio de contedo autnomo. A propsito, vale transcrever as suas
esclarecedoras ponderaes a respeito:
Por vezes encontramos, em obras contemporneas de Direito Pblico,
referncias a boa-f, segurana jurdica, proteo confana como se
fossem conceitos intercambiveis ou expresses sinnimas. No assim ou
no mais assim. Por certo, boa-f, segurana jurdica e proteo confana
so ideias que pertencem mesma constelao de valores. Contudo, no curso
do tempo, foram se particularizando e ganhando nuances que de algum modo
as diferenciam, sem que, no entanto, umas se afastem completamente das
outras.
74
As ponderaes de Almiro do Couto e Silva evidenciam o reconhecimento da existncia do
interesse pblico em se proteger a boa-f e a confana dos administrados, tema j amplamente
debatido e reconhecido pelo direito alemo.
75
Sustenta o autor que a introduo de elementos
novos, ao identifcar, na dimenso formal do Estado de Direito, a proteo da boa-f ou
da confana (Vertrauensschutz), consiste na imperiosa necessidade de se resguardarem os
particulares dos rumos tomados pelo Poder Pblico, a produzirem perturbaes no estado de
coisas sedimentado em face de um direcionamento persistente do mesmo poder.
76
Na lio de Juarez Freitas,
[...] sobressai-se o papel desempenhado pelo instituto do devido processo como
impositivo de justia para alm do textualismo e como barreira atuao do
Estado [...] v-se que o princpio do devido processo legal, numa leitura tpico-
sistemtica, pode ser traduzido como proteo constitucional de processo justo
(devido) e proporcional, inclusive nos seus resultados.
77
Sem embargo, uma Administrao Pblica efcaz requer um equilbrio razovel e ponderado
entre autoridade e liberdade, o qual poder ser alcanado mais satifastoriamente por meio do
processo administrativo que contemple as exigncias da publicidade e transparncia, para que
eventuais interessados possam usufruir de igual tratamento.
78
74
COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica (proteo confana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito
da Administrao Pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei de Processo
Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 04 dez. 2008.
75
Cf. COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito
contemporneo. Revista de Direito Pblico, Rio de Janeiro, n. 84, p. 50-67. out./dez. 1987, p. 55.
76
COUTO E SILVA, op.cit., out./dez. 1987, p. 55.
77
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. 3. ed. rev. ampl. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 261-262.
78
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Transaes administrativas: um contributo ao estudo do contrato administrativo como
mecanismo de preveno e terminao de litgio e como alternativa atuao administrativa autoritria, no contexto de uma
administrao pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 552.
87
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Pela processualidade, os juzos de convenincia e oportunidade tornam-se constitucionalmente
limitados pelo direito fundamental boa Administrao Pblica, que, segundo Juarez Freitas,
deve ser assim compreendido:
Trata-se do direito fundamental administrao pblica efciente e efcaz,
proporcional, cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao,
imparcialidade e respeito moralidade, participao social e plena
responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito
corresponde o dever de a administrao pblica obervar, nas relaes
administrativas, a cogncia da totalidade dos princpios constitucionais que a
regem.
79
Por esse ngulo, a boa Administrao comporta um universo de condutas eticamente
exigveis dos administradores pblicos. Hodiernamente, ningum duvida da existncia de
um princpio essencial da boa gesto pblica nas constituies democrticas, o qual suporta
uma srie de deveres de boa gesto, deveres imanentes ao sistema e no necessariamente
explcitos.
80
Insta assinalar que o Parlamento Europeu, na data de 6 de setembro de 2001, aprovou
uma resoluo acerca de um Cdigo de Boa Conduta Administrativa, no qual encontram-se
descritas diretivas em que as instituies e os rgos da Unio Europeia, incluindo as suas
administraes e respectivos funcionrios, devero respeitar nas suas relaes com o pblico.
O Cdigo Europeu de Boa Conduta Administrativa
81
esclarece o que na prtica signifca o
direito fundamental a uma boa administrao e, de forma concreta, o que os cidados
europeus podem esperar de uma Administrao europeia. O art. 41 da Carta Europeia dos
Direitos Fundamentais prev, como direito fundamental dos cidados da Unio, o direito a
uma boa administrao.
82
79
80
Cf. OSRIO, op. cit., p. 43.
81
O Cdigo Europeu de Boa Conduta Administrativa possui 27 artigos, cujos enunciados so assim denominados: Art. 1
Disposies Gerais; Art. 2 mbito pessoal de aplicao; Art. 3 mbito material de aplicao; Art. 4 Legalidade; Art.
5 Ausncia de discriminao; Art. 6 Proporcionalidade; Art. 7 Ausncia de abuso de poder; Art. 8 Imparcialidade e
independncia; Art. 9 Objectividade; Art. 10 Expectativas legtimas, coerncia e consultoria; Art. 11 Equidade; Art. 12
Cortesia; Art. 13 Resposta a cartas na lngua do cidado; Art. 14 Aviso de recepo e indicao do funcionrio competente;
Art. 15 Obrigao de transmitir ao servio competente da Instituio; Art. 16 Direito de ser ouvido e a prestar declaraes;
Art. 17 Prazo razovel para a adoo de decises; Art. 18 Dever de indicar os motivos das decises; Art. 19 Indicao das
possibilidades de recurso; Art. 20 Notifcao da deciso; Art. 21 Proteco de dados; Art. 22 Pedido de informao; Art.
23 Pedidos de acesso do pblico a documentos; Art. 24 Conservao de registros adequados; Art. 25 Publicidade do Cdigo;
Art. 26 Direito de apresentar queixas ao Provedor de Justia Europeu; Art. 27 Reviso. (CDIGO EUROPEU DE BOA CONDUTA
ADMINISTRATIVA. Parlamento Europeu, 2001).
82
Assim dispe o art. 41 da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais: 1 Todas as pessoas tm direito a que os seus assuntos
sejam tratados pelas instituies e rgos da Unio Europeia de forma imparcial, equitativa e num prazo razovel. 2 Esse direito
compreende nomeadamente: o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida
individual que a afecte desfavoravelmente; o direito de qualquer pessoa ter acesso aos processos que lhe se refram, no respeito
dos legtimos interesses da confdencialidade e do segredo profssional e comercial; a obrigao, por parte da administrao,
de fundamentar suas decises. 3 Todas as pessoas tm o direito a reparao, por parte das instituies ou pelos seus agentes
no exerccio das respectivas funes, de acordo com os princpios gerais comuns s legislaes dos Estados-membros. 4 Todas
as pessoas tm a possibilidade de se dirigir s instituies da Unio numa das lnguas ofciais dos Tratados, devendo obter uma
resposta na mesma lngua. Cabe acrescentar que a defnio de m administrao dada pelo Provedor de Justia Europeu,
a seguinte: A m administrao ocorre quando um organismo pblico no actua em conformidade com uma regra ou princpio
a que est vinculado. (Cf. CDIGO EUROPEU DE BOA CONDUTA ADMINISTRATIVA. Parlamento Europeu, 2001). (grifo do autor).
88
As precedentes ilustraes do direito comparado denotam a reduo da via autoritria do
Poder Pblico, o que, por si s, pode proporcionar uma sada para desgastantes impasses
travados na esfera da Administrao Pblica.
H de se ter presente, contudo, que o consenso no se coaduna com qualquer hiptese de
conluio, embora, infelizmente, perdure o risco de situaes desse tipo.
83
Assim, a Administrao Pblica, ao se despir de seu carter de unilateralidade e imperatividade,
no deve abdicar de seu papel de tutora do interesse pblico e renunciar s prerrogativas que
lhe so conferidas para esse fm.
84
Nessa linha, preciso que o Estado mantenha sua disposio todos os meios de
concretizao possveis para que, se necessrio, possa impor, segundo as disposies legais,
o interesse pblico sobre os privados que com ele no sejam compatveis.
85
A renncia plena
s prerrogativas conferidas pelo regime jurdico administrativo ao Poder Pblico poderia
acarretar a submisso do Estado aos particulares que se tornariam cada vez mais fortes, em
detrimento do interesse dos destinatrios da atividade pblica.
86
A propsito, vale conferir as ponderaes de Gustavo Justino de Oliveira, para quem [...]
preciso esclarecer que a emergncia da administrao por acordos no resulta nem poderia
resultar no aniquilamento da administrao por atos; a administrao consensual no supera
a administrao imperativa.
87
A razo da existncia da Administrao Pblica fazer com que os efeitos de determinadas
normas jurdicas se concretizem; Administrao Pblica o Direito em um de seus momentos:
o de sua dinmica.
88
essa a razo pela qual possvel afirmar que o direito fundamental boa Administrao
Pblica vincula, no somente o administrador para que desempenhe suas funes de
forma eficiente e eficaz, mas tambm todo o aparato governamental para torn-lo
substancialmente mais legtimo e democrtico, na busca do consenso para a democratizao
de sua atuao.
89
83
84
BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 277.
85
NETTO, Luisa Cristina Pinto e. Interesse pblico e administrao concertada. Revista de Direito Municipal, Belo Horizonte, ano
4, n. 7, jan./mar. 2003, p. 173-182 e p. 181.
86
Nesse ponto, imprescindvel trazer colao a advertncia de DI PIETRO: No tema da parceria encontram-se no direito
brasileiro inmeros exemplos de situaes que ou so frontalmente ilegais ou, pelo menos, esto em zona fronteiria com a
ilegalidade e moralidade administrativa. Isto sempre em nome da efcincia. E precisamente em nome dessa efcincia que
tais situaes vm sendo toleradas e mantidas. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. So Paulo:
Atlas, 2002. p. 243).
87
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto, So Paulo: RT, 2008, p. 244.(grifo do autor).
88
Ibid., p. 81.
89
Cf. FREITAS, op. cit., 2002, p. 235.
89
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Conforme aduz Fbio Medina Osrio: O imperativo de boa gesto pblica se aplica, pois, a
todos os Poderes de Estado, a todo setor pblico, no importando a natureza nem a qualidade
do rgo ou de seus titulares.
90
possvel dizer que a juridicizao do dever de boa gesto pblica decorre de profundas
mudanas na teoria poltica do Estado, a qual passa a assentar-se em novos paradigmas por
fora dos comandos constitucionais. A boa gesto pblica pressupe respeito pelos direitos
fundamentais da pessoa humana e das demandas de cidadania, cumprindo as exigncias do
vnculo de confana que deve unir administradores e administrados, estes ltimos erigidos,
constitucionalmente, condio de cidados.
91
Jos Joaquim Gomes Canotilho apresenta novos princpios a partir da noo de governana
good governance dentre os quais merece destaque o princpio da conduo responsvel
dos assuntos do Estado. Estes princpios, destinados a explicitar as dimenses materiais e
processuais de uma estabilidade moderna, nada mais so do que expresses do eterno combate
contra a opacidade e arcana praxis das organizaes de poder.
92
Todavia, o fato de se estar mergulhado em tempos ps-modernos, infuenciados por novos
paradigmas, no signifca que os paradigmas anteriores estejam eliminados.
93
Nesse contexto,
os novos paradigmas ainda seguem abertos e os antigos em permanente questionamento crtico.
No mbito estatal, o equilbrio entre a autoridade do sujeito pblico e os direitos dos
particulares pode ser nivelado por meio do processo, que implica a existncia de posies
jurdicas de todos os sujeitos, para os quais h direitos e sujeies. No processo, ocorre
o encontro do ponto de vista e interesses eventualmente diversos daqueles assumidos
pelas partes no contrato, suscitando o aforamento de vrios interesses, posies jurdicas,
argumentos, provas e dados tcnicos que obrigam considerao dos interesses e direitos
copresentes de cada situao.
94

Por isso, razo assiste a Odete Medauar quando afrma que se mediante o processo administrativo
direitos dos administrados obtm reconhecimento, evita-se nus da ao em juzo.
95
90
OSRIO, op. cit., p. 50.
91
OSRIO, op. cit., p. 45.
92
Os novos princpios propostos pelo autor so os seguintes: princpio da transparncia dos trabalhos das instituies, dos rgos e
dos mecanismos do Estado [...]; o princpio da coerncia entre as diferentes polticas e aes que um Estado promove no mbito
poltico, econmico, social, cultural, ambiental e internacional [...]; o princpio da abertura especialmente vocacionado para
a procura de solues mltiplas de governo, desde as clssicas actuaes estatais at aos novos procedimentos de negociao
e participao [...]; o princpio da efccia em que se coloca a questo central de um Estado promover polticas que dem
resposta s necessidades sociais com base em objetivos claros, com avaliao do seu impacto futuro e tomando em considerao
a experincia anterior; por fm, o princpio da democracia participativa em que as instituies polticas tm o dever fundamental
de dialogar com os cidados e outras associaes representativas [...] (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constitucionalismo
e geologia da good governance. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancoso e interconstitucionalidade: itinerrios dos
discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 325-334).
93
Cf. OSRIO, op. cit., p. 135.
94
Cf. MEDAUAR, op. cit., 2008, p. 71.
95
Ibid., p. 67.
90
Nesse passo, o processo administrativo direciona-se realizao de justia por sopesar os vrios
interesses que envolvem uma situao, representando um dos meios para que a vontade do
administrador (contratante) e do cidado (contratado) se encontrem na fase da deciso.
96
Denota-se, portanto, que a processualidade administrativa que torna possvel a realizao
da transao pela Administrao, uma vez que, ao possibilitar uma ampla base objetiva para
decidir, gera um aumento da aceitabilidade da deciso por via da coparticipao do interessado.
Alm do que, permite saber se a soluo correta ou aceitvel, bem como se o poder foi
exercido de acordo com as fnalidades para as quais foi atribudo.
Odete Medauar leciona que possvel, ento, falar de uma nova imperatividade, pois
construda e buscada, superando a ideia de imperatividade unilateral.
97
Tal posicionamento sedimenta a ideia da concretizao do processo administrativo como
ponto de convergncia de vrios princpios consagrados constitucionalmente, sinalizando forte
tendncia de adoo de medidas, pela Administrao, por acordo, consenso, negociao,
reduzindo seu carter imperial, em face do uso crescente de instrumentos contratuais na
atividade administrativa que demandam abertura relao dialgica.
Sem embargo, cada vez mais a atuao autoritria recua perante a tendncia de tecnicizao
da atividade administrativa, j que a utilizao intensa de meios tcnicos acarreta necessidade
de mudana no processo decisrio administrativo, o qual deixa de ser fundado em escolhas
polticas para ser conduzido por escolhas tcnicas.
98
5 Consideraes fnais
A Administrao Pblica, ao longo da histria, manteve uma considervel autonomia e
conveniente distanciamento, tornando-se relativamente inacessvel a interferncias externas
em suas atividades, at mesmo dos prprios cidados.
99
Assim, a dogmtica da disciplina
destinada a submeter as atividades da Administrao Pblica lei foi construda sobre a
ideia central de que o interesse pblico um interesse prprio da pessoa estatal, externo e
contraposto aos dos cidados.
100
Devido enorme expanso da interveno do Estado, essa via autoritria no mais susceptvel
de ser usada de forma exclusiva. Atualmente, no somente o cidado depende da Administrao,
mas igualmente a Administrao Pblica depende da cooperao e parceria do cidado para o
desempenho de suas atividades-fns.
96
Ibid., p. 73.
97
Ibid., p. 70.
98
Cf. BATISTA JNIOR, op. cit., p. 248.
99
Cf. MOREIRA NETO, op. cit., p. 10.
100
Ibid, p. 11. (grifo do autor).
91
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A nova Carta, ao erigir o administrado condio de cidado, expande a viso clssica e
unilateral do Direito Administrativo e pe em xeque a dogmtica administrativa clssica. O
texto constitucional, ao dispor de forma expressa, no caput do art. 37, os princpios a serem
observados por toda a Administrao Pblica no exerccio da funo administrativa, modifca a
perspectiva de um Direito Administrativo respaldado na lei e amplia o alcance e o sentido da
legalidade.
No sem razo, presencia-se, no Direito Administrativo brasileiro, intensa mudana e releitura
de paradigmas, desencadeada, principalmente, como resposta necessidade de modernizao
do aparelho estatal do qual se exige que seja, ao mesmo tempo, transparente e efcaz;
participativo e imparcial; legal e efciente, cujas escolhas administrativas devam ser razoveis,
equitativas, fundadas no consenso dos destinatrios e destinadas, sobretudo, otimizao do
interesse pblico. A interpretao jurdica das instituies do Direito Administrativo passa a ser
submetida a uma compreenso concreta e pragmtica dos valores constitucionais.
101
Confgura-se, por isso mesmo, um cenrio de transio de uma gesto pblica autoritria
para uma gesto pblica democrtica, cujas margens discricionrias abrem um espao de
valorao para que o administrador pblico, luz do comando constitucional da efcincia
administrativa, persiga o melhor interesse pblico possvel, mediante uma soluo concertada
com o administrado, tanto para prevenir, como para pr fm a controvrsias. A Constituio
traa os preceitos basilares de desempenho da Administrao Pblica ao mesmo tempo em que
determina sua democratizao.
Nesse sentido, uma nova legitimidade fundada no consenso permite que se ultrapasse a crise
atual da deciso autoritria, fazendo com que a Administrao Pblica persiga a implementao
de um processo administrativo decisrio mais democrtico com a efetiva participao do
interessado na construo da prpria deciso administrativa.
Na relao jurdica administrativa concreta, subordinada ao regime jurdico administrativo
constitucionalizado, a ponderao de princpios, bens e valores constitucionais que dever
nortear a resoluo de eventuais confitos entre Administrao e cidado.
Sem embargo, a satisfao das necessidades coletivas que determina que a Administrao
adote, em cada caso concreto, a melhor soluo possvel, como resposta ao seu dever de boa
administrao, com efcincia e economicidade. Atuar conforme o Direito atender aos fns
de interesse geral, atentar para a boa-f, com observncia da adequao entre meios e fns na
atuao administrativa.
indubitvel que a Administrao Pblica no atende seus fns unicamente com a atuao
imperativa, tampouco garante com isso a otimizao do interesse pblico; ela se realiza
buscando solues que visem ao equilbrio e proteo dos interesses legtimos envolvidos em
cada caso concreto.
101
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 14.
92
Assim, propugna-se pela gesto administrativa que reclama por um mecanismo de controle
mais efetivo da tomada de deciso, de tal forma a garantir a transparncia e a legalidade do
processo de negociao e composio de interesses, tanto para os interessados quanto para os
rgos de tutela da prpria Administrao.
Nesse sentido, o processo administrativo de tomada de deciso, alm de confgurar-se
como meio compensatrio ao dfcit jurisdicional, uma vez que objetiva reduzir o recurso
jurisdio estatal, ao mesmo tempo possibilita mais facilmente a implementao das decises
administrativas, pois elas passam a ser tomadas de forma consensual. O consenso e o acordo
surgem como legitimadores de todo o processo de tomada de deciso administrativa.
Nesse contexto, uma perspectiva adequada de boa gesto pblica a ser perseguida deve estar
centrada na processualidade administrativa, a qual permite acompanhar a tomada de deciso
administrativa e aferir que ela se mostre racional e justa, ao mesmo tempo em que se apresenta
como uma vertente de garantia associada a direitos fundamentais.
Mesmo inserida na ideia de um Estado de Direito Democrtico, tendente a reduzir a atuao
administrativa imperativa de tal forma a substitu-la por uma atuao de natureza consensual,
repise-se que nenhuma conduta de rgo estatal pode escapar ao controle da sociedade,
tampouco nenhuma atuao estatal pode realizar valores distintos consagrados pela ordem
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controle social e a transparncia da Administrao Pblica. Braslia: TCU, 2002.
Abstract
After entering the 21
st
century, the Administrative Law has been forced to experience
ideological contradictions of the contemporary State, facing new issues, for example,
one of great relevance, the adoption of consensualism in the public sphere. Thus,
the constitutionalized Administrative Law projects itself in such a way as to provide
greater fexibility to relations maintained between the Government and individuals.
Accordingly, that one is opposed to traditional authoritarianism and antagonism of
Administrative Law, inaugurating a new era for the relation between Government
and citizens. In this transition from an authoritarian model of governance to another
that is open and democratic, the administrative activities need to use the technique
of balancing the interests in confict, guided by the principle of proportionality,
such a way as to achieve the equilibrium to get the balance of legal relations. Under
this new environment, the administrative proceeding leads to democratization,
transparency and legality control of administrative activity. Then, it is acceptable
to advocate the consensual solution as a faster and successful method, ensuring
the collaborators of the Public Administration that their legitimate rights are
respected. However, the current Brazilian economic and sociopolitical context
requires profound changes in the current Government framework. It leads to the
challenge faced by the scholars of Administrative Law: to make it really modern,
transformed and compatible with the Constitution.
Keywords: Administrative Law. Administrative proceeding. Consensual public
administration.
Data de envio: 30 jun. 2011
Data de aceite para publicao: 25 jul. 2011

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julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX

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