Causa N 40 -Sala II-

" Guilln Varela, J. W.

1
s/rec.de casacin"
?n4.a G% cisNOI 1s yaW00-dn U90ndd
//n la Ciudad de Buenos Aires a los dieciocho das del mes
de noviembre de mil novecientos noventa y tres, reunidos
los integrantes de la Sala II de la Cmara Nacional de
Casacin Penal, doctores Pedro Rubens David, Juan Edgardo
Fgoli, y Esteban Ral Vergara, bajo la presidencia del
primero de los nombrados, asistidos por el Prosecretario,
doctor Santiago Mara Bardi con el objeto de dictar senten----
cia en la causa n 40 del registro de esta Sala
caratulada: " Guilln Varela, Juan Walter y otros s/ recur
- -'
so de casacin" , con la presencia del representante del
Ministerio Pblico ante esta Cmara, doctor Juan Martn,
Romero Victorica y del defensor particular, doctor Albertor
Spagnuolo. Efectuado el sorteo para que los seores jueces
emitan su voto, result designado para hacerlo en primer
1
Juan Edgardo Fgoli.
El doctor DAVID dijo:
trmino el doctor Pedro R. David, en segundo lugar el -
doctor Esteban Ral Vergara y en tercer trmino el doctor...,
l*) Llegan las presentes actuaciones-&'
conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso d*'
casacin interpuesto por el letrado defensor contra' la
sentencia de fs. 333/338, dictada por el Tribunal oral en
lo Criminal N 6, por la que se conden a Juan Walter
Guilln Varela, Ricardo Jess Luzardo Garca y Roberto
Pereyra, como coautores penalmente responsables del delito
de robo con armas en concurso real con tenencia ilegtima
de arma de guerra, a cumplir cada uno de ellos la pena de
seis aos y seis meses de prisin, accesorias legales y
U.W
L .]
costas.
El Tribunal Oral no hizo lugar al
recurso interpuesto en relacin al motivo de errnea apli-
cacin de la ley sustantiva (art. 456, inc. 1 del C.P.P.)
y lo concedi respecto de los agravios relativos a la
inobservancia de normas procesales establecidas bajo pena
de nulidad (art. 456, inc. 20 del C.P.P.).
Dicha va impugnativa fue mantenida por.
la defensa a fs. 370. El seor Fiscal ante esta Cmara no
adhiri al recurso interpuesto atento surge de fs. 371.
Efectuada la audiencia prevista en el
-tculo 468 del Cdigo Procesal Penal, de la que se dej
nstancia a fs. 376, quedaron estas actuaciones ' en condi-
ones de ser estudiadas por los miembros de esta Sala.
2) Por esta va recursiva, el defensor
solicita la nulidad de todo lo actuado con relacin al
hecho de robo a mano armada perpetrado en el laboratorio
Salk. Ello, por considerar que, habindose iniciado la
investigacin del hecho a travs de una denuncia -y no de
una prevencin policial- se ha omitido el requerimiento
fiscal de instruccin, en violacin a lo dispuesto por los
artculos 5, 65, 1 66, 1 67 inc. 2 , 1 68, 188 y 195 del
:digo Procesal Penal.
Entiende que el requerimiento fiscal es
indispensable e indisponible para promover la accin penal
salvo los casos de flagrancia, advirtiendo
que no es el
supuesto de autos.
4
E W
Penal y 18 de la Constitucin Nacional. .
El recurrente pretende, tambin, la
nulidad de las declaraciones indagatorias obrantes a fs.
74, 75, 76 y sus respectivas ampliaciones de fe. 1 00/1 01 ,
1 02/1 03 y 1 04/1 05 ante la falta de oportuna notificacin
de las mismas al defensor oficial, en violacin a lo esta-
blecido en los artculos 1 67, inciso 3 del Cdigo Procesal
Manifiesta que, recin al da siguienterf-'-eT
de haberse tomado las declaraciones indagatorias se le dio..
intervencin a la defensora, privando a los detenidos deil
la posibilidadde entrevistarse conella. Entiende que-
nada cambia las cosas el hechoque los imputados se hayani i 7 iY
negado a declarar" ya que, " el perjuicio estuvo dado por-bi
la imposibilidad de contar con una asistencia. tcnicair.p
especializada que les indicara los elementos de descargo.
juez de instruccin" (fs. 352).
que convenany podanponer enconocimiento del sedotu::;::_.
Asimismo impetra la nulidad de las,
declaraciones indagatorias de Pereyra y Guilln Varela , ..,_
por estimar que no se ha cumplido con las formalidades quef}Yl
se requieren en el supuesto que los imputados fueran anals.j }2
fabetos, en violacin a los artculos 1 39 " in fine" , 140 1-W-
1 67, inciso 3 del Cdigo Procesal
Penal y 18 de la Consti-
tucin Nacional.
Por ltimo, entiende
que la sentencia
dictada por el Tribunal oral resulta nula
, por carecer de
fundamentacin en lo que respecta a la autora del delito
de robo a mano armada, lesionndose los artculos 404,
inc. 2 del Cdigo Procesal-Penal y 1 8 de la Constitucin..,
4.
f
p
U J
9
4
Nacional. Esgrime que, habindose declarado la nulidad de
los reconocimientos en rueda de personas de fs . 50, 51,
52, 62, 67 y 68 , el "a quo" fundamenta el juicio de auto-
ra en base, tan slo, a una descripcin general y contra-,
dictoria de los testigos.
3) Llegadas las actuaciones a esta
Tribunal, estimo que debe admitirse el recurso de casacin
con invocacin en lo normado por el artculo 456, inciso
2, de la ley rituaria, ya que del estudio de las actuacio-
nes surge que se invocan nulidades procesales que podran
tambin vulnerar expresas garantas reconocidas por el
artculo 18 de la Constitucin Nacional . Asimismo, se
trata de una sentencia de las que prev el artculo 457
del cdigo adjetivo.
4) a.- En lo que respecta a la presun-
ta nulidad argida por la defensa, atento a que no se
habra formulado requisitoria fiscal, es pertinente reali-
zar las siguientes precisiones.
El Cdigo Procesal Penal de la Nacin
admite como actos promotores de la accin penal, eni su
artculo 1 95, a la requisitoria fiscal o a la prevencin o-'
informacin policial, tal es as que el propio autor del
conarmas
al 'Laboratorio
,
Tal UT.
proyecto comentando la norma manifiesta que sta determina
las dos formas en que puede ser iniciada la instruccin
(conf .
Levene Ricardo (h), y otros "Cdigo Procesal Penal
de la Nacin" , pg. 159
). En igual sentido me he expresado
i
n re: "vila,
Blanca Noem
" - rta. el 2/7/93-.
Siempre en relacin al hecho del robo
2
f
pi
fra"~/924 zma*404W M . d
estaba probado que el da 8 de febrero de 1 993, siendo
aproximadamente las 1 6.00 horas, ingresaron en las ofici-
nas del mencionado laboratorio tres individuos portando
armas de puo de grueso calibre, quienes despus de ence-
rrar a las personas que all estaban en dos baos, se
apoderaron ilegtimamente de un revlver calibre 32 RUBI
EXTRA, dinero en efectivo, una cadena . dorada, un par d*.
aros y otros efectos pertenecientes a los damnificados. El..
tribunal considera que ello encuentra fundamento en
testimonios concordantes de Luis Eduardo Alvarez, Luciano
Bartoloni, Laura Gimnez y Lidia Schuler, empleados todos
ellos del laboratorio, y Mauricio Goldman, bioqumico e
hijo del propietario de aqul" y que "iguales referencias.
dio el oficial inspector Jorge Omar Reyes que concurri al
lugar alertado por el Comando Radioelctrico minutos des
pus" (ver fs. 333 vta.).
;:^ _
Que, como surge de los hechos que e1-
Tribunal tiene por acreditados , no existi en autos formal:
denuncia realizada en los trminos y condiciones dm los-
abundamiento, tal comolodice el Tribunal "a quo", de..la.,,_., ...i
diligencia que obra a fs. 85 surge que existi una preven-
cin policial y que la autoridad encargada de ella actu
de acuerdo con los deberes y atribuciones que le asignan
los artculos 1 83 y 1 84 del Cdigo Procesal Penal. Desde
luego que esa prevencin policial fue una respuesta a la
" notitia criminis" de cuyo desarrollo inform el testigo
lvarez (fs. 46 vta.). Esta comunicacin,
si bien ten$ -=.;;
por objeto la persecucin penal de los responsables del.
J
E
robo, no rene los requisitos que la ley procesal impone
para las denuncias, por lo que no deja de ser un mero
anoticiamiento. La prevencin policial, excitada por la
comunicacin telefnica, desplaza al requerimiento fiscal
,artculo 1 95 del cdigo de forma ).
Por lo tanto, habindose iniciado las ql
actuaciones por instruccin policial, no es necesario el
requerimiento fiscal, en cambio, si es ineludible la deb-
da comunicacin al agente fiscal, como as tambin al juez-
de instruccin.
Clari Olmedo lo reafirma: " La polica
tiene el imperativo de comunicar el hecho delictuoso cuyo
:onocimiento adquiere, a la autoridad competente para
nstruir en la causa, debe hacerlo inmediatamente despus
le adquirida la 'notitia criminis " '. Contina afirmando
que: " Lo que se informa es el o los delitos llegados a
conocimiento de la polica, por denuncia o por iniciativa
propia . Esto comprende la descripcin del hecho , el encua-
dramiento legal provisionalmente estimado, y la indicacin
de los posibles partcipes" . " Con esa comunicacin la
polica cumple una funcin promotora de colaboracin ubica-
da dentro de la actividad persecutoria , la que se agota
con el solo acto de comunicar. Promueve la accin penal,
cuyo posterior ejercicio queda a cargo del Ministerio
Fiscal. Este sistema salva , aunque ms no sea en su enfo-
que negativo, el principio ' no procedat iudex ex officio'
en la fase
instructoria del proceso" (autor citado, Dere-
cho Procesal Penal, T. II, pg. 552).
0-0
U
E
5
ma.a1 Qaisai h tin V*OW
Es preciso hacer notar que el seor
Agente Fiscal fue notificado de lo actuado ( fs. 87 y 96),
como as tambin de la recepcin de las declaraciones
indagatorias ( fs. 99) y del dictado del auto de procesa-
miento (fs. 1 09). Esto, sumado a las restantes notificacio-
nes en las distintas secuencias del proceso de las que fue
objeto y al requerimiento de elevacin a juicio oportuna-
mente efectuado (fs. 1 31 /1 34), son circunstancias que
inclinan mi opinin en el sentido de rechazar la nulidad
impetrada por la defensa por cuanto el representante del
Ministerio Pblico fue parte esencial del proceso en estu-
dio.
En lo que hace al hecho referido a la
tenencia de armas, debo hacer notar nuevamente. que se
trat de un caso tpico de prevencin policial, en cuya
investigacin la actividad instructora estableci la auto-
ra del robo a mano armada del 'Laboratorio Salk'. Hay
entre los dos eventos, de acuerdo a las constancias de la
causa
, una interrelacin clara y precisa desde el punto de
vista investigativo, aunque no se d una conexin secuen-
cial.
Puede establecerse para la primera una situacin de
flagrancia,
si bien incluso de ella fue notificada el
fiscal ( fs. 23), por lo que reitero que en ninguna de las
causas se observan nulidades por falta de requerimiento
fiscal.
dad
b.- En relacin a la peticin de nuli-
de las declaraciones indagatorias obrantes a fs. 74,
75, 76 y sus respectivas ampliaciones de fs. 1 00/1 01 ,
1 02/1 03 y 1 04/1 05 epa preciso" realizarr un anlisis integral
o
0
1
de la declaracin indagatoria y del instituto de la nuli-
dad instaurado en el nuevo Cdigo Procesal Penal, en su
relacin con la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Ello as, a los efectos de encuadrar la supuesta
inobservancia de normas procesales dentro del campo de las
imperfecciones que pueden dar lugar a la sancin de nuli-
-A
da
17 1
0
De manera preliminar, cabe dejar aclara-
do, que la declaracin indagatoria es un acto procesal de
cumplimiento ineludible en el proceso, desde los primeros
momentos de la instruccin, el cual se encuentra regulado
por el cdigo ritual como un medio de defensa material del
imputado; quien, previo cumplimiento de formalidades esen-
ciales por el tribunal, tiene la facultad de exponer o no
para proveer a su defensa sin que ello lo afecte desde el
punto de vista de su responsabilidad.
Si bien la declaracin indagatoria
surgi como un medio de prueba en el sistema inquisitivo,
en la actualidad se encuentra estructurado, tambin, como
un medio de defensa del inculpado, con una serie de prerro-
gativas a su favor
. Ello as ya que, an cuando el imputa-
do se abstenga de exponer sobre el hecho, y por lo tanto
carezca la misma de contenido probatorio, subsiste en su
carcter de acto procesal de ineludible cumplimiento.
De nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal
surge que "cuando hubiere motivo bastante para sospechar
que una persona ha participado en la comisin de un delito
el juez proceder a interrogarla...", "el imputado podr
abstenerse de declarar . %
^si e u {^d r
CA

1 l
J
(^ama^ae/^aaie^o^ :4 Zm~M
cin Nacional no se encuentran precisados los alcances del
Es oportund analizar cul es el sistema
en nuestro ordenamiento jurdico en relacin a la asisten-
cia durante el proceso penal. Si bien en nuestra Constitu-
declarar, ello se har constar en el acta ." (arts. 294,
296 y 298 C.P. P. de la Nacin).
Todo ello implica que el juez tiene el
deber de cumplir con este acto esencial de defensa del
imputado, y que en el caso que se niegue a declarar, aque-
lla obligacin est igualmente cumplida.
Es sabido que la declaracin
indagatoria es un acto voluntario y personal del inculpada
y que nadie puede sustituirlo o representarlo, pero que,
tambin, es esencial su asistencia letrada.
En los ordenamientos jurdicos modernos
se establece la defensa profesional del imputado desde las
primeras instancias del procedimiento en su contra, y
siempre antes de la indagatoria, como ltimo trmino para
la designacin ( v.g. arts. 105 y 210, C.P.P. de Crdoba y
107 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
derecho a contar con un defensor,- como ocurre vg.con el
artculo 1 7-3 de la Constitucin de Espaa, surge de la
interpretacin del artculo 1 8 al reconocer que "es invio-
lable la defensa en juicio de la persona y de. los dere-
chos" .
r , .
Nuestra Corte Suprema de justicia de
la Nacin ha establecido que desde la primera intervencin
de todo acusado en un juicio, el juez debe hacerle saber
el derecho que tiene de nombrar un defensor y que esta
7
E
interpretacin concuerda con la garanta del artculo 1 8
de la Constitucin Nacional, que en materia penal consiste
en la observancia de las formas sustanciales del juicio
relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia (in
re: " Rojas Molina" , Fallos 1 89:34). Es claro que en la
nueva ley procesal penal se ha receptado esta doctrina y
que la intencin del legislador fue que en la primera
oportunidad, inclusive durante la prevencin policial,
pero en todo caso antes de la indagatoria, el juez invite
al imputado a elegir defensor (art. 1 07 y 1 97 C.P.P.).
Asimismo establece que, si el imputado no lo hiciese hasta
el momento de recibirle declaracin indagatoria, el juez
designar un defensor de oficio (artculo 1 07). Ello as,
porque en un estado de derecho, el ejercicio efectivo de
a defensa en juicio, mxime en sede penal, excede al
ropio procesado y se transforma en una garanta jurdica
undamental, cuyo efectivo cumplimiento sustancial -no
formal- es exigido a las instituciones del Estado (conf.
Spota, Alberto Antonio, " Efectiva defensa tcnica en el
mbito penal " en La Ley,T. 1985 " D", pg. 21 8 y sgte.).
Es esencial que el imputado cuente con
una efectiva defensa profesional desde el inicio del proce-
dimiento dirigido
en su contra.
Ahora bien, en el Cdigo Procesal Penal
se establece que a la declaracin indagatoria slo podrn
asistir el defensor y el ministerio fiscal ( art. 295
C.P.P.). El legislador se ha nutrido de los antecedentes
del derecho comparado, y legislaciones provinciales. Si
bien el Cdigo Procesal Italiano (1 930) exclua la presen-
E
i
fl
P
amasa jac esa/
Sh
491nw
cia del defensor al interrogatorio del imputado, dicha
circunstancia se revirti
, primero, pretorianamente, pues
la Corte Constitucional -a partir de
1968- declar la
ilegitimidad de dicha exclusin, y luego
a travs del
dictado de las leyes del 5 de diciembre de 1969 y del 18
de marzo de 1 971 .
Asimismo la Ordenanza Procesal Penal
Alemana en la parte pertinente del artculo
136 establece
que el imputado debe ser advertido de que es voluntario
consultar con un defensor elegido por l". En cambio, en
la ley alemana, no es necesaria la defensa tcnica durante
el procedimiento preliminar, est a cargo del juez de
instruccin o del ministerio pblico.
En el nuevo Cdigo Procesal de la Pro-
vincia de Tucumn se establece que a la declaracin
indagatoria podr asistir el defensor
. Su inasistencia no
acarrea la nulidad, salvo que el imputado lo requiera
(arts. 258, 261 y 185, inc. 30) pero si as no lo hiciere,
sta carecer de eficacia probatoria
( arta. 258 y 194).
Es dable sealar que el autor del cdi-
go, en su proyecto original
, haba dispuesto en el artcu-
lo 278 -
similar al actual 295- que el imputado "... podr
declarar en ausencia de su defensor siempre que manifesta-
re, expresamente, su voluntad en tal sentido", prrafo que
fue suprimido por el legislador durante el trmite parla-
mentario. Este ltimo, en este tema, se ha apartado de la
lnea que siguen algunos cdigos procesales provinciales
que no slo permiten la asistencia del defensor sino que
P
0
pareciera que lo instrumentan como un derecho autnomo del
.nismo que no puede rechazar ni siquiera el mismo imputado
(art. 243 C .P.P. de Crdoba y art. 295 C.P. P. de Mendoza).
Ahora bien, del artculo 295 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, surge que no es obligatoria
la presencia del defensor en la declaracin indagatoria,
sino, facultativa, por lo tanto es esencial que al imputa-
do se le haga saber que tiene el derecho de ser asistido
durante la misma por su letrado. El defensor "podr" estar
en la audiencia, pero el imputado puede declarar sin su
presencia si as lo decide. Ello no empece a que -bajo
pena de nulidad- deba tener abogado designado al momento
del acto de la indagatoria.
En relacin a la entrevista previa que
stablece el artculo 1 97, ltima parte - que, como ya he
eseado, el legislador se apart de las legislaciones
provinciales que la receptan como un derecho del defensor-
tambin aqu, siendo el imputado el titular de todas la
garantas que rodean al juicio, es quien decide contar: o
prescindir del asesoramiento, atenerse a l o no. A los-
efectos de que no se torne ilusorio tal derecho, sto-se
resuelve, en la prctica, con la exigencia de que el defen-
sor designado sea notificado
oportunamente.
Sentado cuanto precede, corresponde
analizar minuciosamente, los pasos procesales acaecidos
en las presentes actuaciones. Y as surge que el actuario
dej debida constancia que, previo al acto de indagatoria,
hizo saber a los detenidos la totalidad de derechos. que la
ley les confiere como imputados en el proceso penal , " refi-
4
0
es
0
P,
,
fmasa CJltiswa,( J4ZMO &9*Na!
riendo ellos querer ser defendidos por la Dra. Norma
Boysoou, Defensora Oficial de turno con el Tribunal" (vid
fs. 73 bis).
Que atento surge de fs. 74, 75 y 76 los
tres imputados, amparndose en sus derechos se niegan a
declarar. A mayor abundamiento uno de ellos, Roberto
Pereyra, manifest negarse a declarar hasta tanto est
presente su letrada defensora.
Asimismo, se le hizo saber a Pereyra
antes de que ampliara su indagatoria - fe. 75- del derecha
que tena de proveer a su defensa, manifestando ste que,-
,
-
designaba como defensora a la Dra. Miriam U baldi. Hasta
tanto se aceptara el cargo conferido, sigui siendo defen-
dido por el Defensor Oficial (fs. 1 00). En dichaacta se
dej constancia de su manifestacin
en el sentido que
"har uso de su derecho de negarse a declarar" ( fa. 101).
En las ampliaciones de Ricardo Jess.
Luzardo Garca (fs. 1 02) y de Juan Walter Guilln Varela'-
(fs. 1 04) se dej constancia de que se les hizo saber del
derecho que tenan de proveer a su defensa, manifestando
que por el momento seguiran siendo defendidos por la
defensa oficial, reservndose el derecho
de designar en su
oportunidad otro defensor.
En las actas labradas en dichas oportu-
nidades se dej constancia que hicieron
uso de su derecho
de negarse a declarar (fs 1 03 y 1 05).
Asimismo, segn surge de fs. 325 vta.
en la audiencia de debate oral y pblico, los tres manifes
k,
I
taron su deseo de abstenerse de declarar,
manteniendo
dicha postura durante todo el proceso.
Introducindome en el plano de las
imperfecciones invocadas, es dable sealar que el legisla-
dor instaur un sistema de taxatividad normativa
implementado a travs de dos caminos: la especificidad,
por lo cual en la misma norma procesal se establece la
sancin (art. 1 66 C.P.P.); y la nulidad genrica que se
circunscribe a la inobservancia de normas que reglan la
actividad fundamental de los sujetos del proceso penal

(art.1 67 C.P.P.); tambin previ dos tipos de nulidades:

absolutas y relativas. De esta forma el conjunto de nulida-
des genricas sistematizadas han de ser absolutas o relati-
vas segn que impliquen o no violacin de normas constitu-
ciony^lesr
d^ '
Q CL t< (. CL. ' C tf l ^
El meollo del tema a tratar lo constitu-
ye el hecho de si habindose designado al defensor antes
de la declaracin indagatoria, la falta de notificacin de' - ;
su designacin oportuna, acarrea o no por s sola la nuli-
dad sin otro aditamento, o, si en su caso, es necesario
comprobar la existencia de un gravamen especifico para los
imputados en el contexto del caso concreto que se juzga.
En principio, tanto las nulidades rela-
tivas como las absolutas pueden ser declaradas siempre y
cuando el vicio del acto haya impedido lograr su finali-
dad, pues es inadmisible declarar la nulidad por la nuli-
dad misma.
El Tribunal Superior de la Provincia de
Crdoba en reiteradas oportunidades ha dicho: " Existe
ir10,110,y
110 al

C:
fl
(ommata^aci sa^ Q0
Zwa"jonw
inters en la observancia de una disposicin legal, si la
declaracin de la nulidad es susceptible de beneficiar
procesalmente a la parte en cuyo favor se hace ( T.S., caso
Alaniz cit.), por su incidencia en la parte dispositiva
del pronunciamiento, anulndolo o modificndolo" (
T.S.,
28-VII-969, " Villacorta, D.F.C. y J. ", 12 de septiembre de
1 969).
No sucede sto si el acto afectado por la nulidad o
el vicio en que se funda la nulidad opuesta, no integra la
fundamentacin de la resolucin; o, si la integra, su
exclusin no la afecta por subsistir otros elementos proba-
torios que la sustentan, o, en otros trminos, si la nuli-
dad no es decisiva para invalidar el acto, en grado tal
que suprimida no vara la situacin procesal a que se
refiere el acto impugnado (confrntese, T.S., 4-XII-957,
"Montenegro" , B.J.C., 1 958 p. 574; id., 30-X-961,
" 0lgun", Boletn citado, 1 962, p. 1 02; d., 5-IX-969,
" Bartoletto" , S.F., Boletn citado, 1 970 ,
N 11, S. 149).
Al respecto
Nez coment: "Basta pen-
sar que si bien la indagatoria lograda coercitivamente es
nula en s misma, porque implica la violacin de los art-
culos 18 de la Constitucin Nacional y 10 de la Provin-
cial, su nulidad no podra
anular la sentencia condenato-
ria que no la invocara en su fundamentacin. Lo mismo
puede decirse respecto de la nulidad del reconocimiento de
una persona por haberse omitido notificar al defensor"
(ver T.S., " Ocampo y otro" sentencia N 6, ao 1971,
D.F.C. y J., junio de 1 971 citados por Nez, Ricardo,
Cdigo Procesal Penal de la Prov. de Crdoba,
Ed. Marcos
Lerner, pg;. 1 54-,). r.''

ri
En la doctrina
de la Suprema Corte de
Justicia de los Estados U nidos, los casos de "harmless
error" (error sin perjuicio o agravio) no permiten a la
Corte Superior revisar condenas o modificar la decisin
recurrida si tal error no afecta los derechos sustantivos.
Lo importante en materia criminal es que el error no haya
contribuido al veredicto obtenido frente a otra prueba
concluyente y vlida existente que determina la materia
(395 U S 250). Considero que en el caso de autos las cons-
tancias y probanzas acumuladas , son de tal magnitud, que
la sistemtica negativa a declarar de los imputados, an
sin la presencia del defensor designado, no empece. la
validez de lo actuado.
Segn Lino Palacio, " cuando se est en
presencia de una nulidad declarable de oficio
en razn de
no ser el proceso penal -como dice Manzini- un ejercicio
acadmico, no cabe en l -ni en ningn otro tipo de proce-
so- la nulidad por la nulidad
misma" . Agrega que: "es
precisamente en el mbito
de las nulidades absolutas dn-
de, excepcionalmente,
puede resultar irrelevante la consi-
deracin del presunto
inters de las partes . Es con arre-
glo a ese criterio que se decidi
, v.gr., que la circuns-
tancia de que la
defensa haya aceptado los hechos y cir-
cunstancias atribuidos en la requisitoria
fiscal no libera
al tribunal de proporcionar los hechos
que considera proba-
dos, pues la mera afirmacin en tal
sentido es arbitraria
y conculca las garantas del derecho a la jurisdiccin"
(Cmara Penal Santa Fe, Sala I, " Fallos
", 55-497, citado
por Palacio Lino en su artculo " Nulidad de
la indagatoria
1 0
pi
Ll
(;mala 2/Itiefwi( dZMMeIMd
por ausencia de previa consulta del imputado a su defen-
sor" publicado en Revista L.L. del 2 de septiembre de
1 993, pg. 4).
Aclara que es cierto que el art. 197
del C.P.P. alude al " acto de la indagatoria con
prescindencia de que el imputado declare o se abstenga de
hacerlo y tambin lo es que ambas alternativas pueden.
perjudicar su situacin procesal en tanto no declarar
implica no utilizar una oportunidad de defensa" . Ms ade-
lante agrega que "al tiempo de requerirse la nulidad del
acto, el imputado no slo contaba con la oportunidad de
declarar inmediatamente despus de decretado abierto el
debate o de resueltas las cuestiones preliminares en senti-
do positivo a la prosecucin del juicio (art. 378, Cdigo
Procesal Penal ), sino tambin durante todo el curso de
aqul (d., art. 380) y en el momento de su finalizacin
(d., art. 393), de modo que la alegacin de nulidad de la
indagatoria instruccional no se hallaba sustentada por un
genuino inters invocable en los trminos del art. 169 del
Cdigo Procesal." (Palacio Lino, ob. cit.).
En relacin a la declaracin de nulida-
des, cuando se trata de absolutas , el Tribunal Superior de
Crdoba ha dicho que " la insubsanabilidad y la
declarabilidad de oficio de una nulidad no conducen sin
ms a la indefectibilidad de esa declaracin,
sino que
sta queda subordinada a la existencia de un inters en
hacerla. No existe, dentro de nuestro ordenamiento, un
sistema de nulidades puramente formales . La posibilidad de
una ditinta actitud de` los condnados
en el debate, no
J
9
puede apreciarse necesariamente, como un inters que auto-
rice la declaracin de nulidad de las indagatorias impugna-
ras" (B.J.C., T. II, pg. 41 6, rta. el 26/12/57; citada en
Barber de Riso, Mara Cristina, " Doctrina Penal del Tribu-
nal Superior de Justicia de Crdoba" , pg. 251).
Con mucha ms razn, en el " sub late",
cuando los imputados han mantenido la misma actitud duran-
te todo el proceso, en el sentido de que han hecho uso del
derecho a negarse a declarar. Adems, es importante sea-
lar que la declaracin indagatoria no constituye la nica
forma de or a un imputado durante el proceso segn se ha
estructurado en el nuevo Cdigo Procesal Penal, vg. los
arts . 294, 303, 378, entre otros . La posibilidad hipotti-
ca de un curso de accin distinto por parte de los imputa-
dos, de haber estada presente el defensor en la
indagatoria, no evidencia agravio que fundamente la nuli-
dad ante el cmulo de otras probanzas aportadas en contra
de los mismos, y su decisin sistemtica y constante de
negarse a declarar en todas las etapas del proceso an
0> cuando en alguna de ellas contaban con defensor (fs. 325-
vta.).
La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha dicho que: " la nulidad procesal requiere un
perjuicio concreto para alguna de las partes , porque cuan-
do se adopta en el solo inters formal de cumplimiento de
la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible
con el buen servicio de justicia." (in re : " Castro
Roberts, Oscar Alberto s/ Robo de Automotor en concurso
4
4
Q
1 r
fl
n
fl
real con tentativa de Robo - causa Nro. 8786- rta. el
15/11/88).
Cabe concluir pues, que no existiendo
un perjuicio concreto contra los imputados, no es dable
declarar la nulidad de las indagatorias y sus ampliaciones
(fs.74 , 74, 76 , 100, 101, 102, 103, 104 y 105) por las
razones invocadas en el punto B-2 del escrito de interposi-
cin del recurso de casacin ( fs. 343 y sgts.).
c.- En lo que hace al pedido de nulidad
de las declaraciones indagatorias de los imputados Pereyra
y Guilln Varela, por la supuesta violacin a los arte..
139 "in fine" , 140, 167 inc. 3 y 168 del C . P.P.N. y 18 de
la Constitucin Nacional (fs. 352 vta.) considero aplica-
ble lo invocado en el punto precedente.
En efecto, la alegacin del presunto
analfabetismo de los imputados , estara desvirtuada por
los informes obrantes en el incidente de personalidad (fs.-
173/174 )
que revelan que los mismos cursaron estudios
secundarios ( 2 y 3 ao del ciclo secundario). Adems=
surge,
inequvocamente, que los imputados comprendieron
todas las cuestiones formuladas, a tal punto que en todas
las indagatorias -incluso en el debate realizado en autos
(fs. 323 a 332)- hicieron uso del
. derecho a negarse a
declarar.
Por ello, coincido con lo expresado- por el "a
quo" en que "
aquellas declaraciones le fueron ledas a
cada uno de los declarantes sin que stos manifestaran
observacin alguna a su contenido. Esto, sumado a la nega-
tiva a declarar con que se pronunciaron los procesados, y
la asistencia. letrada con que gozaran durante el proceso
E
evidencia que no se ha afectado el efectivo ejercicio del
derecho de defensa" (fs. 325 y 325 vta.).
El principio del inters
rige para
todo tipo de nulidades y no cabe interpretar
las normas
procesales en el sentido de que se podra declarar la
nulidad por la nulidad misma, sin consideracin a sus
efectos en la causa concreta; por ello, y en honor a la
brevedad, me remito a lo expresado en el punto b preceden-
te al rechazar la solicitud de nulidad de las declaracio-
nes indagatorias de los imputados Pereyra y Guilln Varela.
d.- Por ltimo, en relacin al pedido
de nulidad de la sentencia de fs. 333/338 en razn de que
la misma carecera de fundamentacin en lo que respecta a
la autora de los imputados en relacin al hecho de robo a
mano armada al laboratorio, cabe reafirmar lo expresado in
re: " Saladino, Miguel ngel" -resuelta por esta Sala el
30/7/92- en el sentido de que queda excluido de la casa-
cin todo lo que se refiera a la valoracin de. los elemen-
tos de prueba y a la determinacin de los hechos. Ello
as, ya que es improcedente por esta va -que no es una
segunda instancia- provocar un nuevo examen crtico de los
medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez
que el valor de las pruebas no est prefijado o predetermi-
nado de antemano, correspondiendo a la propia apreciacin
del tribunal determinar el grado de convencimiento que
aqullas pueden producir, sin que dicho tribunal tenga el
deber de justificar por qu da mayor o menor mrito a una
prueba que a otra (ver De la Ra, " El Recurso de Casa-
W
cin" , pg. 177 y
los numerosos casos jurisprudenciales
detallados en sus notas
31 9, 320, 321 y 322).
Lo expresado no significa liberar a los
jueces de mrito de la obligacin de expresar los motivos
en que se funda su conviccin y la posibilidad de esta
Cmara de analizar la validez legal de los medios probato-
rios utilizados o la existencia de logicidad en la
cin./Pero en las presentes actuaciones,
surgen dichos vicios y la sentencia no
nica prueba, como quiere hacer ver la defensa, sino en
muchas otras incorporadas oportunamente a la causa.
A mayor abundamiento, la decisin del
"a quo" se fundamenta, no solamente en "la descripcin
fsica que los damnificados hicieron de los autores del
hecho" , sino tambin, y entre otras, en "el poco tiempo
transcurrido entre ese ilcito y su detencin en posesin
de las armas que fueron reconocidas como sustradas o
usadas en el asalto al laboratorio" , asimismo en la "cir-
cunstancia, reiteradamente mencionada por la testigo
Bartoloni , de haber observado a uno de los delincuentes
con un anillo dorado con una piedra roja engarzada" cuya
descripcin se ajusta al anillo reservado entre los efec-
tos personales de Guilln Varela ( fs. 334 vta) y en el
testimonio de Luis Eduardo Alvarez en cuanto al desarrollo
del hecho y sus protagonistas, tanto en sede instructoria
como en la audiencia de debate ( fs. 335).
Por otra parte, carece de sustento real
el recurso de casacin en el que para fundar un agravio,
e desconocen o parcializan las razones expresadas en la
r
r
sentencia a fin de llegar
a determinada conclusin fctica
o jurdica.
Por lo tanto, si la sentencia se respal-
da en abundante, independiente y clara prueba no
puesta en
cuestin por el recurrente
cin, en este punto, care
explicado- es pertinente
por la defensa.
50) Por todo lo expuesto propicio el
rechazo del recurso de casacin interpuesto por la defensa
-fs. 343/355-, tenindose presente la reserva del caso
federal efectuada.
Los doctores VERGARA y FGOLI dijeron:
Coincidimos con la solucin a la que
arriba el distinguido colega de primer voto, aunque debe-
mos formular una salvedad en lo tocante a la nulidad de
las declaraciones indagatorias.
En efecto, el caso que nos ocupa debe
mirarse nicamente a la luz de una particular circunstan-
cia, como lo es el uso del derecho al silencio por parte-
de los imputados.
Decimos as que este antecedente es
relevante porque excluye sin reserva alguna la posibilidad
de perjuicio que, como es sabido, resulta menester para no
producir una declaracin de nulidad por la nulidad misma.
Sin embargo este razonamiento rige slo
en la especie y ello amerita a nuestro entender la observa-
cin a que aludimos precedentemente, pues no debe perderse
de vista la conveniencia de la notificacin previa a la
yr
adems, el recurso de casa-
ce de sustento real - como se ha
desechar la objecin articulada
J , .
E
L. 1
1
C?dmalaQ/%C{OMa4 y csen . d
defensa, por parte de los jueces antes de la dttc:aracin
indagatoria, por razones de elemental prudencia judicial y
a fin de evitar ulteriores planteos defensistas que, bueno
es decirlo, en el caso de ser acogidos, habran de imponer
la declaracin de nulidad, no slo de la indagatoria sino
de todo lo actuado en su consecuencia, con el consiguiente
dispendio jurisdiccional que ello traera aparejado.
Por lo expuesto, adherimos a la conside-
raciones vertidas por nuestro distinguido colega, con la
salvedad efectuada en el sentido de llamar a la reflexin
a los seores magistrados para que las normas del nuevo
cdigo, que necesita un inevitable perodo de decantacin,
sean aplicadas en el sentido expuesto.
En virtud del Acuerdo que antecede la
Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal,
RESUELVE:
I- RECHAZAR el recurso de casacin
interpuesto por la defensa, con costas (artculo 471 a
" contrario sensu" , 530 y concordantes del Cdigo Procesal
Penal).
federal efectuada.
Regstrese, hgase saber y una vez
agregado el recurso de queja que corre por cuerda, devul-
vanse las presentes actuaciones al tribunal de origen
mediante oficio de estilo.