Caderno de Direito Processual Penal II

Professor Gustavo Henrique Badar

Organizadoras: Aline Nazareth e Dbora Nachmanowicz.
Colaboradores: Ana Prescendo, Daniela da Cunha, Felipe Pappini, Hel Russano, Suely Trindade.

So Paulo, Setembro de 2014.

Prova dever ser realizada no dia 24 de setembro.
Observao: inpcia material se assemelha mais justa causa, nas faltas de
comprovao. J a inpcia formal mais quanto descrio objetiva e subjetiva.

Medidas cautelares

1. INTRODUO

Para que serve a tutela cautelar? O que a tutela de conhecimento e a executiva tm de
um lado e a cautelar tem de outro? As primeiras tutelas satisfazem o fim de uma pretenso,
do ou reconhecem um bem da vida. De forma diversa, a tutela cautelar strito sensu no
satisfaz algum, mas garante que haja satisfao quando houver a condenao ou execuo,
que em momento oportuno aquela tutela que satisfaz ser efetiva, ter resultado eficaz e til.
Tem-se, ento, que pensar nas caractersticas das tutelas. No processo penal, qual a
consequncia da ao penal condenatria? Impe a pena (pela reparao do dano) priso,
restrio de direito ou multa. A sano condenatria tambm tem outro efeito, de natureza
civil, para assegurar a reparao do dano. Assim, se o processo demora, pode haver uma
alterao no resultado final, de forma que no seja possvel assegurar a sano penal ou a
reparao do dano: pode ser ineficiente no seu duplo aspecto.

2. ESPCIES E CARACTERSTICAS DAS TUTELAS CAUTELARES

2.1. Espcies de tutelas cautelares

Tutela cautelar pessoal

Dentro da categoria de tutela cautelar que assegure a sano penal, tm-se as
chamadas medidas cautelares pessoais. Tal nome se d porque embarca o universo da
pessoa.
1. Priso preventiva (arts. 312 e 315, CPP);
2. Priso temporria (Lei 7.690/89);
3. Medidas cautelares alternativas priso (arts. 319 e 320, CPP).
P g i n a | 2
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

Ressalta-se que a priso em flagrante algo efmero, no cautelar no possui mais
autonomia, seno s o momento inicial, posto que o juiz declarar priso preventiva, cautelar
ou a relaxar.

Tutela cautelar real

Por outro lado, tm-se as medidas cautelares reais porque asseguram a reparao
do dano, so voltadas ao patrimnio (sobre a res). Tambm ter efeito da perda do produto ou
proveito do crime que induzem obteno de lucro, alm de gerar danos a algum.
1. Sequestro de bens (art. 125 a 133, CPP). Sequestra-se tudo o que proveniente da
atividade ilcita para assegurar a perda do produto ou proveito do crime, que
consequncia da pena patrimonial;
2. Especializao e registro da hipoteca legal (arts. 134 e 135, CPP). Os bens imveis do
acusado ficam sujeitos hipoteca legal para que seja assegurada uma reparao
posterior, resultado da pena;
3. Arresto de bens imveis prvio hipoteca legal (art. 136, CPP).
4. Arresto subsidirio de bens mveis (art. 137, CPP). Se a de bens imveis for
insuficiente ou inexistente.

2.2. Caractersticas da tutela cautelar

As duas ltimas caractersticas aqui apontadas no so sempre abarcadas pela
doutrina, apesar de serem essenciais s medidas cautelares e a um devido processo penal
legal.

1. Instrumentalidade hipottica
O que significa a instrumentalidade do processo? No um fim em si mesmo, um
meio para a atuao do direito material que o fim. O processo , ento, um
instrumento para o direito material. O processo cautelar serve para dizer quem
tem o direito? No. Quem faz isso a cognio profunda, ordinria etc. O cautelar
s assegura ele um instrumento de um direito material hipottico, provvel.
Outra expresso usada a dupla instrumentalidade ou instrumentalidade ao
quadrado. Exemplo: ao penal condenatria meio para aplicar o processo penal.
A cautelar um instrumento do processo que um instrumento do direito
material por isso dupla instrumentalidade ou instrumentalidade ao quadrado. A
tutela cautelar nunca bastante em si no d o que o indivduo quer, s uma
segurana, uma conservao, para que posteriormente o direito material possa
atuar.
2. Assessoriedade
No um fim ltimo, principal. secundrio, serve ao principal, para uma segunda
coisa. Vai, ento, assessorar e assegurar a utilidade e eficcia do provimento final.
3. Cognio sumria
P g i n a | 3
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

O nvel de profundidade mais raso uma vez que a tutela cautelar de
urgncia(deve assegurar, prevenir, e no satisfazer) e, por isso, rpida, no
possvel para o juiz decidir "bem", mas "logo" Calamandrei. Trabalha-se com
probabilidade, verossimilhana e no com a verdade, com a devida instruo
preciso se garantir um mnimo para que a medida seja justa.Por essa razo com a
fumus boni iuris fumaa do bom direito que trabalhamos na cautelar, e no com
o ius(a questo do bem e do mal da deciso deixada para momento oportuno,
aps um processo ordinrio). Dessa forma, chama-se cognio sumria porque
superficial, no ha o juzo de certeza.
4. Provisoriedade
A tutela no serve para soluo do caso e, portanto provisria. uma tutela que
previne um dano, uma ineficcia futura Mas at quando essa tutela provisria,
baseada numa cognio sumria, vai durar? At que o juiz decida bem. A deciso
principal sempre substitui a deciso cautelar. At porque o papel dela assegurar,
prevenir, no satisfazer. Por isso se afirma que a tutela cautelar preventiva.
5. Referibilidade
Est sempre ligada a uma tutela principal, posto que a tutela cautelar no um fim
em si mesmo ser substituda. Por isso, sempre tem a referncia no processo
principal, est sempre ligada a uma tutela principal que ser dada (ou negada).
Muitas vezes no processo penal h uma perda da referibilidade, pois se considera
outros fatos no julgamento do ru (sua posio social, seu papel, seu passado etc.).
No se pode esquecer que o processo penal do autor e no do fato: exemplo de
algum que estelionatrio de golpes na internet e, paralelamente, cometeu crime
de ameaa outra pessoa. Aqui no se pode pedir priso preventiva no crime de
estelionato devido ao crime de ameaa porque o dinheiro conseguido no tem
nada a ver com este ltimo. Assim, a ao cautelar deve se referir eficcia de um
determinado processo, deve haver um objeto claro.
6. Proporcionalidade.
Se a tutela cautelar instrumento, provisria, visa assegurar o resultado
principal, ela no pode causar ao sujeito que vai sofrer a constrio um gravame
maior do que aquele que poder ser causado ao final do processo. Ela tem que ser
proporcional ao resultado que a tutela definitiva, principal, a que a cautelar se
refere, pode causar quela pessoa. No faz sentido prender cautelarmente algum
que ter, no mximo, como pena uma multa, por exemplo. por isso que se tem
uma escala de medidas cautelares anteriores a da priso.

3. LEGALIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS

No processo penal no existem medidas cautelares atpicas.
CPC confere ao juiz o poder geral de cautela, que permite ao juiz, em breve, duas
coisas:(i) adequar a tutela a ser deferida (peo arresto, mas ele entende que quero assegurar a
devoluo de bem e no indenizao, assim, a medida adequada seria sequestro) e(ii) cautelar
P g i n a | 4
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

inominada (medida apta para assegurar aquele resultado no caso concreto porque o CPC no
tem previso para a situao especfica).
Qual o regime do direito processual penal? um regime de estrita legalidade ou no?
O consenso parece ser que,no direito processual penal, se uma medida processual for implicar
numa restrio de um direito fundamental isso s pode ser feito dentro do marco da
legalidade. Aqui no se pode fazer sem previso legal.
Voltemos a antes de 2011: juiz fala que mais provvel que eu condene tem
fumusbonus iuris e periculum in mora. Mas qual a medida cautelar adequada para esse caso?
Priso cautelar ou liberdade provisria?Ambas so incabveis. Assim, os juzes se sentiram
compelidos a buscarem algo alternativo, medidas intermedirias que acabaram sendo,
inicialmente, de criao jurisprudencial (para isso se valeu do prprio CPP). Exemplo dessa
poca: apreenso do passaporte, que faz parte do CPP desde a reforma de 2011.
Essa discusso ainda existe hoje porque, quando o legislador criou as medidas
alternativas priso, algumas delas tiveram finalidades especficas definidas e outras no.
Dessa forma, poderia haver uma adequao das medidas, o que leva utilizao do poder
geral de cautela novamente para que haja aplicaes em finalidades no definidas em lei. Qual
a grande dificuldade? Lei garantia (marco terico) se no for boa, mude a lei: entre um
bom juiz e uma boa lei, fique com o bom juiz porque em termos de adequao melhor (o
problema o mau juiz porque aqui a lei a garantia).A legalidade serve para que no haja
aplicaes de maneiras indistintas.
Assim, h vigncia do princpio de taxatividade das medidas cautelares. Como
exemplo, o MP s pode requerer ao juzo as medidas previstas em lei. Isso advm do art. 7.2,
da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) que afirma que ningum ser
privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas nas
Constituies polticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
Assim, a analogia utilizada no de acordo com a lei, mas, na verdade, com a sua ausncia
com criaes jurisprudenciais. A est o perigo de se admitir que a priso cautelar, por
exemplo, no est sujeita legalidade haver uma srie de prises que no esto
estabelecidas na lei como cautelares.

4. PROCESSO CAUTELAR E MEDIDAS CAUTELARES PENAIS

No processo penal, h as medidas cautelares, mas no h processo cautelar
autnomo, visto que o pedido no instaura nova relao processual. A deciso das medidas
cautelares incidental, ocorre no meio do processo penal condenatrio chega a ser
incorreto falar em processo principal porque no existe, de fato, um processo acessrio.
Assim, a tutela cautelar conferida mediante simples requerimento, independentemente da
proposio de ao cautelar.

5. TUTELA CAUTELAR E ANTECIPAO DA PENA

P g i n a | 5
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

Dentro das tutelas de urgncia (gnero), h duas espcies: (i) tutela cautelar e (ii)
tutela antecipada. A tutela cautelar visa assegurar a utilidade e a eficcia de um provimento
jurisdicional futuro, enquanto a tutela antecipada visa satisfazer provisoriamente,
antecipando os efeitos da tutela jurisdicional a ser proferida futuramente. Exemplo: alimentos
provisrios antecipao da tutela, ao passo que arresto tutela cautelar, visto que aquele
satisfaz o direito e este apenas assegura.
O princpio da presuno da inocncia no incompatvel com a priso antes do
trnsito em julgado, de natureza cautelar. Contudo, incompatvel com qualquer forma de
priso antes do trnsito em julgado que constitua execuo penal provisria ou antecipada. O
acusado deve ser tratado como inocente e no como acusado: a priso no pode ser decretada
para desde j punir, mas sim quando h necessidade de se assegurar um fim. Em suma, so
compatveis com tal princpio as medidas cautelares propriamente ditas de natureza
conservativa, assecuratria. E so incompatveis a forma de antecipao de eventual tutela
condenatria.
Assim, a priso temporria no pena, apesar de que a situao ftica de uma priso
cautelar e uma antecipada ser a mesma. Para diferenciar uma da outra a finalidade, o
escopo, pelo qual decretada e no pela natureza jurdica da medida: o juiz deve analisar o
fumus boni iuris e o periculum in mora para poder decretar a priso cautelar havendo
probabilidade de punio no futuro e o perigo de manter o ru em liberdade , mas se prender
para antecipar a pena antecipao da tutela. O problema gira sempre em torno da demora
do processo em ter o seu provimento final transitado em julgado h quem pense que no
justo o acusado ficar dez anos soltos se, no fim, ele for considerado culpado. O problema a
demora, logo, tem-se que brigar por mudanas efetivas, por celeridade, e no pela antecipao
da pena.

Medidas Cautelares Pessoais

1. ESPCIES

Existiam cinco espcies de prises cautelares no CPP: (i) priso em flagrante; (ii)
priso temporria, (iii) priso preventiva, (iv) priso decorrente de sentena condenatria
recorrvel e (v) priso decorrente de pronncia.
Com a reforma no CPP em 2008, diminuiu-se o dito nmero para trs tipos de priso
cautelar: (i) priso em flagrante, (ii) priso temporria e (iii) priso preventiva. Todavia,
atualmente, esse nmero sofreu outra reduo devido alterao sofrida pela Lei
12.403/2011. Assim, a priso em flagrante deixou de ser medida cautelar autnoma e passou
a ser considerada a fase inicial de outras medidas cautelares. Alm disso, foram criadas
medidas cautelares alternativas priso preventiva.

2. CARACTERSTICAS

P g i n a | 6
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

O art. 282, CPP, o artigo principiolgico da priso cautelar, mas tambm d as bases
gerais das medidas cautelares como um todo.
1. Necessidade presente em trs casos, descritos no inciso I.
a. Assegurar a aplicao da lei penal (evitar que fuja)
b. Investigao (inqurito) ou instruo (fase processual) criminal correta
produo da prova
c. Nos casos expressamente previstos em lei, evitar prticas criminosas
reiterao criminosa (se a pessoa permanecer em liberdade continuar a
praticar crimes)
2. Adequao envolve a ideia do meio menos gravoso, presente no inciso II
(dentro dos direitos fundamentais, aqui cabe o papel da necessidade: acaba sendo
o contrrio, pois cabe primeiro a necessidade e depois a adequao). A priso
deixou de ser o epicentro do sistema para ser excepcional. O juiz tem que comear
pela medida menos gravosa, se essa servir para o mesmo propsito, e depois
buscar uma mais gravosa, se a menos gravosa no tiver a mesma eficcia. O juzo
de adequao se d pela anlise:
a. Gravidade do crime
b. Circunstncias do fato
c. Circunstncias do acusado (h pessoas que nem sairiam do pas, por exemplo)
Ausncia na lei: proporcionalidade em sentido estrito mas isso tem que ser
feito, pelo juiz, dentro de uma lei de ponderao.
3. Contraditoriedade presente no 3. A parte contrria a que se refere o
prprio acusado: eu s no aplico o contraditrio quando no for possvel. Aqui se
presa pelo risco da eficcia ser muito alto ou urgente a estaria permitida a
ausncia do contraditrio. Hipteses de cabimento: decretao da medida cautelar,
revogao da medida cautelar por outra mais gravosa ou mais benfica, reforo da
medida cautelar por acrscimo de outra medida em cumulao (que no deixa de
ser pedido de medida cautelar) e atenuao da medida cautelar pela revogao
de uma das medidas anteriormente imposta de forma cumulada com outra.
4. Excepcionalidade da priso preventiva presente no 6. Com o surgimento
das medidas menos gravosas que a priso, a reforma deixa claro a
excepcionalidade da priso, que deve ser a ultima ratio, quando todas as outras
medidas se mostrarem inadequadas. Assim, h preferncia pela medida menos
gravosa porque priso restrio de direito fundamental e, quando colide com
outro, pode ser protegido, s sendo restringido quando no houver outra medida
igualmente eficaz, isolada ou cumulativamente.
5. Cumulatividade presente no 1. As medidas cautelares podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente. Contudo, isso s se aplica s medidas cautelares
alternativas priso com a liberdade provisria, tendo em vista que esta j implica
o grau mximo de restrio.

3. PRISO EM FLAGRANTE
P g i n a | 7
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz


3.1. Noes gerais

Primeiramente cumpre salientar que, at 2011, a fiana era considerada contra-
cautela: a pessoa era presa em flagrante e, se esta no fosse adequada e necessria, a pessoa
poderia pagar uma fiana e passar liberdade provisria. Hoje, a fiana tem carter hibrido,
pois pode ser aplicada como medida alternativa, no existindo a necessidade de priso em
flagrante. At ento era um erro comum falar em fiana e liberdade provisria como se fossem
coisas distintas, sendo que a primeira espcie do gnero liberdade provisria.
Quanto priso em flagrante em si, hoje j no tem mais uma autonomia como
natureza jurdica, funcionando como uma medida pr-cautelar: momento inicial de
imposio de medida cautelar de priso. Assim, uma medida de carter inicialmente
administrativo, sendo que depois se jurisdicionaliza.
A CF garante que s existir priso com ordem jurisdicional, salvo priso em flagrante
sistema garantista. Embora a priso em flagrante, devido questo da segurana pblica,
costume ser realizada pela polcia e seus agentes (dever obrigatoriedade), qualquer um
do povo pode proced-la (poder facultatividade): art. 301, CPP.
Sua finalidade a de evitar a prtica criminosa ou deter o seu autor (funo
preventiva), alm de tutelar a prova da ocorrncia de um crime e a sua autoria (funo
acautelativa das provas). Com isso, devido a urgncia da priso em flagrante, ela dispensa a
decretao de juiz para se iniciar, entretanto, depende do crivo jurisdicional para a sua
continuidade (aqui se nota a sua natureza pr-cautelar). Aqui, ela ser examinada pelo juiz e
convertida em medidas cautelares menos gravosas ou transformada em priso preventiva,
perdendo a natureza de priso em flagrante.
A priso em flagrante tem quatro momentos, nem sempre to claros: (i) priso
captura (captura ftica do agente), (ii) lavratura do auto de priso em flagrante (lavrado pelo
delegado responsvel), (iii) priso deteno e (iv) verificao judicial do flagrante (escrutnio
do juiz acerca da necessidade e adequao da medida pr-cautelar, transformando-a em
medida cautelar).

3.2. Espcies

Previstas no art. 302, CPP.

Flagrante prprio

A verdadeira situao de flagrante prprio quando a pessoa est cometendo o crime
(inciso I), contudo, a jurisprudncia e a doutrina equiparam o inciso II ao flagrante prprio,
posto que o agente acaba de cometer o delito.

Flagrante imprprio

P g i n a | 8
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

Percebe-se que o CPP acaba por usar o verbo presumir tanto para o inciso III quanto
para o IV. Todavia, o flagrante imprprio encontra-se to-somente no inciso III: ocorre
quando o agente perseguido logo aps, em situao que faa presumir ser o autor, tanto pela
autoridade quanto por outra pessoa, o ofendido, por exemplo. Qual o tempo? Varivel, desde
que a perseguio seja ininterrupta, durante a qual a situao de flagrante persistir.

Flagrante presumido

encontrado logo depois com instrumentos que faam presumi-lo como autor do
delito previso do inciso IV. Daqui vem a idia de que o agente tem que ficar foragido por
determinado tempo para no ser a hiptese anterior de flagrante. Com esse inciso se percebe
que a certeza visual do flagrante vai se reduzindo ao longo das espcies aqui tratadas.

Tudo isso est ligado idia do cometimento do crime. Quem define quando um crime
est sendo cometido? O direito penal material (e no o processual) que define quando
ocorreu e se vai ser crime. O crime de extorso no receber, mas exigir o dinheiro. Ento,
aquele flagrante de uma suposta corrupo no existe. Sempre tem que se observar o ncleo
do tipo do crime.

3.3. Situaes especiais de priso em flagrante

Tais situaes esto previstas no art. 302, CPP.

Flagrante preparado ou provocado

aquele em que a autoridade policial influencia a situao para que o criminoso
cometa o crime para depois prend-lo. A Smula 145 do STF determina que no h crime
quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a consumao, o que
caracterizaria crime impossvel. Aqui se percebe que o maior problema seria o vcio de
vontade, com base na teoria do dolo este fica prejudicado enquanto elemento subjetivo. Se
h essa interferncia, no h flagrante em delito nem h crime porque nunca houve perigo ao
bem tutelado. A maioria das denncias por trfico de drogas por se ter em depsito, visto
que, pela influncia da polcia, no pode ser por vender.

Flagrante esperado

vlido posto que a polcia no interfere, apenas aguarda a realizao do crime j h
fundamentada suspeita e prepara-se vigilncia.

Flagrante retardado ou diferido (ao controlada)

P g i n a | 9
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

Regulada pela Lei 12.850, art. 8, caput. uma autorizao, tendo em vista estratgia
policial, para que a autoridade deixe de efetuar a priso em flagrante em determinado
momento, desde que mantenha a situao sob controle, para realizar a priso em momento
mais oportuno em termos de questo probatria. Serve, ento, excepcionando a regra da
obrigatoriedade da ao da autoridade e, quando concretizada, haver flagrante imprprio
(h perseguio, no ostensiva, mas de observao e acompanhamento). Exemplo: pode
ocorrer num caso de entrega de drogas, em que voc j sabe que a droga est no caminho,
mas vai aguardar o carregamento chegar ao comprador. Claro que isso no ir ocorrer em
casos em que se envolve homicdio.

Flagrante em crime permanente

Prevista no art. 303, CPP. situao em que a pessoa pode ser presa durante a
permanncia da consumao do crime, como no caso de extorso mediante seqestro e
depsito de drogas. Ressalta-se que no se pode confundir crime permanente com crime
instantneo de resultado permanente.

Flagrante em crime habitual

aquele crime que s se consuma quando h uma prtica reiterada de atos, uma
habitualidade, em que no apenas um ato crime, mas a conduta reiterada. Ocorre, ento,
uma impossibilidade de visualizao de toda a atividade delitiva porque no d para se
representar instantaneamente toda a habitualidade da prtica delitiva. Exemplo: exerccio
ilegal da medicina e explorao de prostituio alheia. Assim, um ponto discutido haver
flagrante em crime habitual porque o flagrante a certeza visual do crime e aqui s possvel
ver a prtica irregular de um ato e no a habitualidade do crime.

Flagrante em crime de ao penal pblica condicionada ou ao penal privada

Neste tipo de ao, o incio do inqurito depende da manifestao da vtima ou do auto
de priso em flagrante. Contudo, mesmo esse ltimo depende de manifestao de vontade da
vtima, assim, no havendo, no se pode prender em flagrante. Dessa forma, conclui-se pela
impossibilidade de lavrar auto de priso em flagrante e recolher priso art. 5, 4 e 5,
CPP.

3.4. Formalidades do auto de priso em flagrante delito

A competncia para lavrar o auto dessa priso ser da autoridade policial do local em
que ocorrer a priso e no do local do crime art. 308, CPP.
A pea do auto de priso em flagrante complexa porque depende de muitas pessoas
a serem ouvidas. Tais sujeitos se encontram elencados no art. 304: o condutor (quem conduz
o indiciado at a autoridade policial), duas testemunhas presenciais (ao menos duas) e o
P g i n a | 10
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

conduzido (indiciado). Na ausncia dessas testemunhas presenciais, devem ser ouvidas duas
testemunhas da apresentao do conduzido (art. 304, 2). Nessa ltima hiptese so menos
elementos a serem valorados e se trata de um auto de priso em flagrante com estrutura
anmala.
Ainda, o condutor no pode servir como testemunha, apesar de haver jurisprudncia
nesse sentido. O caput do art. 304 estabelece que devero ser ouvidos o condutor e as
testemunhas, o que implica na oitiva de, pelo menos, trs pessoas distintas. O problema
que a jurisprudncia vem aceitando que o condutor seja ouvido tambm como primeira
testemunha, mesmo sendo importante haver duas testemunhas porque a autoridade, para
fazer seu juzo de valor se houve flagrante, usar basicamente destas testemunhas. Assim, as
fontes de prova so reduzidas de no mnimo trs para no mnimo duas.

3.5. Infrao cometida na presena de autoridade ou contra autoridade

O art. 304, 3, CPP, trata das testemunhas de leitura. Tais testemunhas assinaro
o auto de priso em flagrante nas situaes em que o preso no souber ler ou de no querer
apor assinatura ou no puder faz-lo e tiver sido feita a leitura dos autos a ele. Ressalta-se que
essas testemunhas tm de ser diferentes daquelas que atuaram antes porque cada
testemunha cumpre um papel do mesmo modo, no pode ser algum da polcia.
Mesmo assim, pode-se afirmar que o conduzido pode se valer do direito ao silncio.
Entretanto, acaba-se por ter um problema de ordem prtica nos casos em que o preso se
recusa a falar, ou s falar na presena de advogados, e as testemunhas dizem o que ele falou
na hora em que so ouvidas ou o condutor narra algo que o conduzido disse no caminho,
dentro da viatura para o professor, isso no deveria ser valorado.
Como desfecho, a autoridade ir valorar todos os elementos apresentados e lavrar
um auto de priso em flagrante, se o caso. O art. 204, 1, ento, trata da valorao dos
depoimentos.
Por fim, cabe afirmar que a inobservncia das formalidades do auto de priso em
flagrante acarreta a nulidade. Dessa forma, por mais que o auto de infrao seja lavrado, este
no ter eficcia. Isso ocorre porque todas as formalidades em xeque visam coibir os abusos e
os flagrantes forados e a jurisprudncia tem sido bastante rgida nesse sentido. Assim, atos
coercitivos contra a liberdade e atos a serem valorados para convencimento judicial, como no
caso do condutor tambm ser testemunha, acabam por tornar ineficaz o prprio auto.

3.6. Infrao cometida na presena de autoridade ou contra autoridade

Tal assunto abordado pelo art. 307, CPP. Nesses casos, a autoridade pode dar voz de
priso e no haver oitiva do condutor porque o preso, diante disso, no conduzido at a
autoridade visto que o flagrante ocorre na presena desta. Como exemplo, pode-se citar os
casos em que o averiguado resolve dar dinheiro a uma autoridade para que no registre uma
ocorrncia: d-se voz de priso.
P g i n a | 11
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

Com isso, cabe destacar que autoridade aquele quem tem poderes para a lavratura
do auto de priso em flagrante, ou seja, ou juiz ou delegado de polcia. O problema ocorre
quando, por exemplo, se a autoridade o juiz, tendo em vista que o auto de priso em
flagrante ser remetido, por vezes, ao mesmo, em face de quem ocorreu o crime (situaes
comuns em lugares onde se tem vara nica). um caso grave de perda de imparcialidade
objetiva: o juiz, nesses casos, ser a vtima ou a testemunha dois casos de impedimento.
por isso que o artigo em anlise cobe a remessa do auto a essa autoridade, nesses casos de
impedimento para a ao penal. Mesmo que no houvesse tal impedimento nesse artigo,
sabe-se que o rol de impedimentos no taxativo, fazendo com que, havendo demonstrao
de risco da perda de imparcialidade, esta deve ser considerada para provocar o afastamento.

3.7. Comunicao da priso em flagrante e sua apreciao judicial

A comunicao est prevista no art. 306, caput, CPP. Essa tem o escopo de dar
visibilidade da priso, garantindo a integridade da pessoa. Assim, devero ser comunicados,
imediatamente: (i) a autoridade judiciria, (ii) o Ministrio Pblico e (iii) a famlia do preso
ou alguma pessoa por ele indicada.
O CPP sofreu alterao em 2011, colocando que o envio do auto de priso em
flagrante dever ser feito dentro de 24 horas ao juiz e, nos casos em que o autuado no
informar advogado, uma cpia integral dever ser remetida Defensoria Pblica (art. 306,
1).
Dentre as alternativas do juiz ao receber o auto de priso em flagrante, este deve, de
acordo com o art. 310, caput, proceder ao (i) relaxamento da priso quando esta for ilegal,
(ii) decretar priso preventiva quando qualquer medida cautelar alternativa priso for
incabvel ou (iii) conceder a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Ainda, pode-se falar da necessidade de audincia de custdia (art. 7.5, CADH), ou
seja, toda pessoa presa deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou autoridade
competente dentro de quatro dias: Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida,
sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes
judiciais [...]. Isso ocorre porque uma priso que nasce administrativa e depois se
jurisdicionaliza. Ademais, h muita diferena entre o preso e o advogado argirem com o juiz
e o juiz receber e apreciar o auto de priso em flagrante.

4. PRISO PREVENTIVA

4.1. Decretao

Cumpre destacar, antes de tudo, que a priso preventiva a priso cautelar por
excelncia, sendo que a priso em flagrante efmera, tem durao apenas inicial, posto que
convertida em liberdade, medida alternativa ou priso preventiva. Assim, o seu momento de
decretao (art. 311, CPP) ocorre ou durante o inqurito policial ou no curso da ao penal.
P g i n a | 12
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

Todavia, em 1989, criou-se a priso temporria, prpria do inqurito, no sendo
cabvel, ento, a priso preventiva durante o inqurito. Dessa forma, at a denncia, era
cabvel priso temporria e, aps, priso preventiva. Com a reforma de 2011, retornou-se ao
entendimento anterior de que cabvel priso preventiva, voltando o art. 282 a mencion-la
dentro da fase de investigao ainda e deixando a priso temporria de existir.
Os legitimados para requererem a priso preventiva dentro do inqurito so o
Ministrio Pblico e atravs de representao (j que no tem capacidade postulatria) da
autoridade policial. J na ao penal, o juiz pode decretar, ex officio, ou pode ser atravs de
requerimento do Ministrio Pblico, do querelante (quando for ao penal de iniciativa
privada) ou do assistente de acusao. Antes da reforma de 2011, o CPP defendia a
possibilidade de tal priso ser decretada ex officio pelo juiz dentro do inqurito policial.
Contudo, a reforma questionou a iniciativa oficiosa do juiz, posta que duvidosa e indicaria
uma ao acusatria por parte deste.
Em relao legitimidade para decretar, somente o juiz de direito, mediante deciso
fundamentada, poder decretar a priso. Essa prerrogativa exclusiva no cabe nas prises em
flagrante, como vimos.

4.2. Cabimento

As hipteses de cabimento da priso preventiva so um ponto chave do tema. Os
pressupostos positivos (os que esto sempre presentes) esto tratados no art. 312. Caso
esses pressupostos estejam ausentes, no h priso e so (i) a prova da existncia do crime e
(ii) indcio suficiente de autoria.
Em relao aos requisitos (art. 312), preliminarmente, afirma-se que, diferentemente
dos pressupostos, so alternativos, bastando, ento, que um esteja presente:
a. Garantia da ordem pblica;
b. Garantia da ordem econmica (esses dois conceitos so problemticos, j que so
muito abertos e no definidos legalmente ou usados com a finalidade de antecipar a
pena, violando a presuno de inocncia, sob o fundamento do clamor pblico ou de
periculosidade do agente);
c. Convenincia da instruo criminal (cautela instrumental, como nos casos de risco
prova);
d. Assegurar a aplicao da lei penal (cautela final, com fulcro de assegurar a sentena
final);
e. Descumprimento de medida cautelar alternativa (no obrigatrio de ser aplicado pelo
juiz. Alguns autores entenderam que esse pargrafo nico criou uma hiptese nova,
mas, para o professor, isso no ocorreu porque o legislador no colocou isso no art.
313 e, sim, no art. 312. Assim, seria somente mesmo um requisito novo).
H, ainda, os chamados pressupostos negativos, elencados no art. 314, que so
aqueles que no permitem a priso preventiva diferentemente dos pressupostos positivos. E
so eles: crime praticado sob condies de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade (por
analogia).
P g i n a | 13
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

Depois, ento, de observados os pressupostos e os requisitos, as hipteses de
cabimento esto elencadas no art. 313. A ideia aqui de proporcionalidade sem sentido
estrito, posto que as hipteses so aplicveis a determinados crimes que provavelmente sero
punidos com priso. Se no houver probabilidade de punio por priso, no deve ser
decretada a priso cautelar probabilidade de cometimento de um crime (fumus commici
delicti) e risco da demora do processo (periculum libertatis):

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4
anos;
Se a pessoa est cometendo um crime doloso com pena inferior a quatro anos, mesmo
com a presena de pressupostos, reiterado (ordem pblica), ele ser preso? No. Se a pessoa
no vai para a priso no fim do processo, por que deveria ser presa agora?

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Cdigo Penal;
Isso se d porque o acusado no ru primrio e, com isso, poder ir para a priso.
Com crime culposo ele no poder ser preso.

III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas
protetivas de urgncia;
O fulcro aqui garantir a execuo de medida protetiva.

4.3. Nova situao de periculum libertatis: descumprimento de medida alternativa priso

Com a reforma de 2011, foi acrescentado um pargrafo nico ao art. 312, dando a
faculdade ao juiz de, em caso de descumprimento de qualquer obrigao imposta por fora de
medida cautelar, poder decretar a priso preventiva. Dessa forma, no automtica a
implicncia da priso preventiva, j que deve se considerar que o descumprimento gera
periculum libertatis e pode bastar a substituio por medida alternativa mais gravosa ou
cumulao da medida descumprida com outra medida alternativa, posto que o juiz deve
continuar com a escalada de intensidade das medidas preventivas.
Parte da doutrina entende que esta mais uma hiptese de cabimento da priso
preventiva. Porm, se assim fosse, o modificado seria o art. 313, no o art. 312. Para o
professor, essa mudana gerou mais um requisito, devendo ser observados, sempre, as
hipteses do art. 313 e a necessidade e a adequao da medida. Contudo, uma questo
divergente.

4.4. Fundamentao da priso preventiva

A decretao da priso carece de pressupostos que devem ser demonstrados de
maneira a justificar dita decretao. Dessa forma, a justificao da priso deve se dar com base
P g i n a | 14
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

em elementos concretos do inqurito policial ou do processo: deve-se ter fumus commissi
delicti (fumaa do delito cometido, ou seja, a comprovao da existncia de um crime) e
periculum libertatis (perigo na liberdade do acusado). Aqui no se trata de periculum in mora
porque esta no gira em torno de um dano potencial, mas aqui no o caso.
Fumus commissi delicti (arts. 312 e 314), enquanto prova da existncia do crime,
aborda a questo do juzo de certeza, ainda que provisria, em relao materialidade do
crime. Quanto ao indcio suficiente de autoria, aqui se trata de um juzo de probabilidade. Se
houver mais de um acusado, dever haver uma fundamentao especfica para cada um.
Periculum libertatis obriga a no repetio do texto legal, indicando situaes
concretas. Perigo no fato (situao do perigo arts. 312), muito mais difcil de provar e
justificar porque em relao possibilidade de dano. Contudo, deve haver prognsticos
(como nos casos de vender a casa e comprar passagem), que so elementos concretos que
permitem tais prognsticos. No basta, portanto, um temor sem base concreta por isso que
mais da metade dos habeas corpus so contra priso preventiva, alegando ausncia de
fundamentao. Alguns Tribunais, ao invs de julgar se o juiz fundamentou devidamente,
acabam por julgar novamente a necessidade da priso preventiva.
Ademais, a reforma acrescentou um fator de dificuldade para a decretao da priso
art. 282, 6 , que justificar a inadequao das medidas cautelares alternativas priso,
intensificando ainda mais a excepcionalidade da priso preventiva. Tal escolha de
dificultar essa decretao foi poltica. Segundo dados do CNJ, atingimos o terceiro lugar no
nvel de encarceramento.

4.5. Priso domiciliar

Foi inserida no nosso sistema pela Lei 12.403/2011 e est prevista no art. 317, CPP.
um modo de cumprimento da priso preventiva, no se tratando de forma
autnoma de priso cautelar ou de forma alternativa de medida cautelar. No se devem,
tambm, confundir com o recolhimento ao domiclio em horrio noturno, que uma medida
cautelar alternativa, e com a priso domiciliar estabelecida pela Lei de Execuo Penal, posto
que esta j cumprimento de pena e no medida cautelar.
A razo de ser da priso domiciliar que h situaes em que o mal de manter a
pessoa presa nas condies em que o sistema carcerrio oferece pior do que a prpria pena.
As situaes de cabimento esto elencadas no art. 318:
a. Maior de 80 anos;
b. Extremamente debilitado por motivo de grave doena;
c. Imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 06 anos ou com
deficincia;
d. Gestante a partir do 7 ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Alguns termos utilizados do abertura ao juiz para interpretar a situao.

4.6. Revogao da priso preventiva

P g i n a | 15
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

Sua previso se encontra no art. 316, CPP. Entretanto, antes de tudo, precisa-se
salientar a diferena entre relaxamento e revogao. H relaxamento da priso quando esta
decretada ilegalmente ou quando, depois de decretada, torna-se ilegal ou seja, nos casos de
priso ilegal. Assim, no houve cumprimento dos seus requisitos, dos pressupostos, da
fundamentao. Mas se a priso foi legal, a situao ftica muda. Dessa forma, h revogao
quando a priso legalmente decretada se torna desnecessria como quando a intensidade
cautelar desaparece ou diminui. Pode-se, ento, revogar a priso preventiva e decretar outras
medidas cautelares alternativas, se o caso. Por fim, ressalta-se que a revogao tambm
vlida para outras medidas cautelares tambm.
Existe ainda o mecanismo de anlise temporria da priso cautelar, a cada trs
meses, com o fulcro de evitar o esquecimento de presos, que ocorre muito. Isso se d porque
no justo que o Estado tire a liberdade de algum e se torne isento de responder por isso.
H, devido a isso, um projeto de custdia, de que a pessoa presa tem direito a ser levada, sem
demora, presena do juiz, inclusive por meio de videoconferncia.

5. PRISO TEMPORRIA

5.1. Noes gerais

Nosso sistema no tinha priso temporria havia a priso para averiguao, to
somente. Posteriormente, criou-se uma priso para a fase do inqurito: a priso temporria.
Assim, essa teve sua origem instituda pela Lei 7.960/1989 e com requisitos mais brandos
do que a priso preventiva (por isso ela tem um prazo de durao mais restrito).
Dessa forma, a priso temporria tem a natureza de ser uma modalidade de priso
cautelar (posto que no pode ser considerada pena) e tem a finalidade de evitar que, em
liberdade, o investigado possa dificultar a colheita de informaes para a investigao de
crimes de maior gravidade forma de assegurar a prpria investigao.
O momento ser sempre durante o inqurito, pois ser para assegurar a investigao,
mas no eh cabvel em todos os crimes, mas apenas num rol taxativo de crimes de maior
gravidade, que em muitos pontos coincide com os crimes hediondos. No eh possvel priso
temporria depois de j feita a denncia. O prazo da priso temporria de 5 dias
prorrogveis por mais 5, em caso de extrema e comprovada necessidade, o que dificilmente se
comprovar. Em 1990, vem a lei dos crimes hediondos, que prev que, para esses crimes, o
prazo de 30 dias, prorrogveis por mais 30 (o rol de crimes hediondos muito parecido com
aqueles em que se pode prever a priso temporria, assim, quase todos acabaram tendo o
prazo alterado). No h alvar de soltura, quando findo o prazo o ru deve ser solto.

5.2. Requerimento e decretao

Pode ser requerida pelo promotor de justia ou autoridade policial, no pode ser feita
pode assistente de acusao. O juiz decreta, deferindo o pedido do Ministrio Pblico ou
autoridade policial, no podendo decretar de ofcio. A autoridade policial no tem capacidade
P g i n a | 16
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

para postular, no pode requerer, mas representar. Quando o juiz recebe a representao da
autoridade policial, o juiz deve apresentar ao Ministrio Pblico, que poder concordar ou no
concordar. Se no concordar o juiz no pode deferir. Se o juiz aceitar estar decretando a
priso de ofcio. O juiz no pode decretar sem a concordncia do MP, pois ele o destinatrio
final do inqurito. Se o MP no a favor da priso que a autoridade policial entende que cabe
e o juiz decreta a priso temporria, esta decretao ex officio e no permitida (apesar de
acontecer costumeiramente). Se houver divergncia entre a viso da autoridade policial ou do
MP, prevalece a viso do MP. Essa uma impropriedade tcnica: embora a lei diga que
requerimento da autoridade policial, ela no tem esse poder, no tem capacidade postulatria,
ela noticia o fato, ela representa.

5.3. Cabimento

Quanto ao cabimento, temos a discusso de se o art. 1 da Lei 7.960/89 que trata do
assunto estabelece as hipteses. Discute-se se esses incisos devem ser cumulativos ou
alternativos:

Art. 1 Caber priso temporria:
I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao
esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na
legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);
b) sequestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);
e) extorso mediante sequestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e
pargrafo nico);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e pargrafo nico);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado
pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal;
m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em qualquer de
sua formas tpicas;
n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986)

P g i n a | 17
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

So trs incisos. O terceiro trata do fumus commissi delicti, o primeiro e o segundo, do
periculum libertatis. Os incisos no podem ser interpretados nem independentemente,
tampouco cumulativamente, pois podemos cair ou numa situao discriminatria como
prender moradores de rua, pois no tm residncia fixa ou ento se tornar impossvel a priso
temporria (caso interprete-se cumulativamente).
O que deve necessariamente haver o fumus e o perigo, justamente por se tratar de
espcie de priso cautelar. O inciso III estabelece o rol dos crimes. O fumus est no inciso III.
preciso ter tambm um dos requisitos de periculum, o inciso I ou o inciso II. Para decretar eh
preciso ter inciso I + III ou II + III. Aqui no h garantia da ordem pblica como fundamento
(isso fundamento da preventiva), ento se o investigado foi ouvido no 1 dia, no h
necessidade de se manter a priso temporria e o juiz pode expedir o alvar de soltura, pois
foi antes do prazo de 5 dias.

6. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS PRISO

6.1. Natureza e espcie

Os art. 319 e 320 estabelecem as medidas que so alternativas, no substitutivas. Isto
, aplica-se da menos gravosa, adequada ao caso; caso fosse em substituio, a priso seria
decretada e ento poderia ser substituda. Os incisos no esto em escala de gravidade. A
priso, ao ser decretada, deve ser a nica medida cabvel.

Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais
para evitar o risco de novas infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou
necessria para a investigao ou instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado
ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes
penais;
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia
ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art.
26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao;
P g i n a | 18
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada
ordem judicial;
IX - monitorao eletrnica.
4
o
A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI deste Ttulo,
podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades
encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou
acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

6.2. Finalidade

As medidas cautelares so acautelatrias, no podem funcionar como antecipao da
pena. Os casos acima podem ser de cautela final, instrumental, ou ambas. Os pressupostos so
os das medidas cautelares, fumus e periculum. Os requisitos esto no art. 282 que ao tratar da
necessidade fala que se pode decretar cautelar quando for necessria para investigao ou
instruo criminal, e nos casos previstos em lei pra evitar reiterao criminosa. Algumas das
medidas aqui servem para mais de uma finalidade.

- Cautela instrumental e final: inc. I, III, V, VIII e IX do 319 e art. 320
- Cautela instrumental apenas: inc. IV do art. 319
- Finalidade extraordinria de evita a reiterao criminosa: inc. II, VI e VII do art.
319.

6.3. Cabimento

No h para as medidas alternativas um rol de delitos, ento seriam cabveis s no art.
313? No, aqui as hipteses de cabimento seriam hipteses menos graves, por se tratar
justamente de medidas menos intensas que a priso cautelar. Ou seja, seriam situaes menos
graves que as hipteses do art. 313.
No entanto, so os mesmos pressupostos positivo (materialidade do crime e indcios
da autoria), ou seja, o fumus e negativo (excludentes) e com os requisitos cautelares do art.
282, caput, inc. I

6.4. Preferibilidade e cumulatividade

As medidas cautelares alternativas priso so preferveis em relao priso
preventiva, sempre se deve privilegiar os meios menos gravosos e restritivos de direitos
fundamentais.
As medidas podem ser aplicadas cumulativamente, menos cumulativamente priso
preventiva. A anlise da situao deve ser permanente.
P g i n a | 19
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz


6.5. Variabilidade

Art. 282, 5

. O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de

motivo para que subsista, bem como voltar a decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.

O juiz poder revogar a medida, ou substitu-la, bem como voltar a decret-la, de
acordo com a necessidade. A mudana do estado de fato pode resultar a revogao da medida
cautelar, substituio por outra mais gravosa ou benfica, reforo, cumulando medidas ou
atenuao das medidas, revogando uma medida anteriormente cumulada. A mudana ocorre
com surgimento de novas provas que alterem o convencimento sobre o fumus e o perigo

6.6. Taxatividade

S h legalidade se aplicadas as medidas previstas em lei e nas hipteses cabveis. As
medidas que vem sendo aplicadas que esto fora do rol dos artigos ofendem o princpio da
legalidade. Como esse rol insuficiente a jurisprudncia vem suprindo, mas deve haver uma
alterao legislativa.

6.7. Medidas em espcie

Comparecimento a juzo:
Finalidade pode ser tanto para instruo quanto para investigao. Pode servir tanto
para evitar a fuga como para assegurar a prova, por exemplo, se algum precisar comparecer
em audincia, ou seja, tem finalidade tanto cautelar instrumental quanto final. Nossa lei no
fala, mas tem que ser pessoal e em juzo (no na policia ou cartrio), no acontece nada de
justificativa de atividades. O juzo no precisa ser onde esta tramitando, juiz deve estabelecer
peridiocidade e pode variar ao longo do processo.

Proibio de acesso ou frequncia de lugares
Para evitar risco de novas infraes. Acesso nunca, nenhuma situao. Frequncia
reiterao, mais de uma vez. Tem que ter nexo causal com o crime.

Proibio de manter contato com pessoa
Evitar tambm a reiterao. Finalidade instrumental (preponderante) e final. Pode se
aplicar a vtimas, testemunhas e corrus. Aqui tambm temos uma medida que vem da Lei
Maria da Penha, mas pode ser para evitar que um acusado tenha contato com outros
acusados, ou com uma testemunha do caso. A doutrina se inclina a possibilidade de limitar o
contato em meios virtuais, atravs de redes sociais, para certos crimes.

Proibio de ausentar-se da comarca
P g i n a | 20
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

uma medida bastante criticada, por ser muito restritiva. Normalmente est mais
ligada a evitar a fuga. Esta medida tem aqui uma nica finalidade, uma medida cautelar
probatria, chamada cautelar instrumental, pois visa assegurar a prova. razovel que o juiz
estabelea algumas excees temporais ou espaciais, para permitir seu cumprimento. Por
exemplo, a pessoa pode morar e trabalhar em comarcas diferentes.

Recolhimento domiciliar noturno
Pode ter finalidade probatria, mas o mais provvel ser uma cautela final para
impedir que a pessoa fuja. pouco eficaz, pois a fiscalizao muito difcil, precisa ser
associada a outra medida como o monitoramento eletrnico. O juiz deve ter preocupao em
delimitar o perodo que ser considerado noturno, e quais so dias de folga, pois so termos
que geram controvrsia, e podem ser discutidos depois. melhor o juiz explicitar antes, do
que depois tentar se discutir se a medida foi descumprida. Como a medida interpe alto grau
de restrio, podendo haver detrao (abatimento do perodo caso o ru seja condenado).

Suspenso da funo pblica ou atividade econmica ou financeira
uma medida bastante problemtica pela falta do que o legislador deveria ter
disciplinado e no disciplinou. A finalidade evitar reiterao, o que exige que haja nexo entre
a atividade exercida e o crime que a pessoa cometeu. Exemplo: funcionrio publico
processado por briga no bar, no poder ter chance de reiterao.
Poderia haver suspenso de mandato eletivo? H duas posies: h quem diga que
sim, pois a lei no disciplinou que no; e outros dizem que no. Geralmente, a Constituio
estabelece procedimentos especiais para a cassao. E essa medida muitas vezes gera efeitos
semelhantes a da cassao, mas sem passar pelo rito estabelecido pela Constituio. preciso
pesar o risco de reiterao criminosa, e o exerccio da democracia ( como se o juiz
subvertesse o resultado das urnas). O Prof. Badar acha que no pode.
Se a lei no estabeleceu, no poder haver prejuzo dos vencimentos. O que no deixa
de ser uma injustia, pois o Estado pagar sem o indivduo trabalhar. Algumas leis especficas
e de funcionrios pblicos prev suspenso de parte dos vencimentos em casos de
afastamentos administrativos.
O conceito de atividade econmica e financeira muito amplo, e parece que no tem
sentido suspende uma atividade que no fiscalizada por nenhum rgo, dificultando a
execuo da suspenso.
O juiz deve estabelecer um prazo, e fazer um controle rigoroso do cumprimento da
medida. Tanto quanto possvel, essa suspenso deve ser parcial, observando o risco de
reiterao criminosa.

Internao provisria do acusado inimputvel ou semi-imputvel
Ocorre nos casos de atos praticados com violncia ou grave ameaa. O imputvel
cumpre pena, o inimputvel cumpre medida de segurana. A medida no cautelar, mas
medida de segurana sem finalidade teraputica.
P g i n a | 21
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

A medida pode ser aplicada mesmo quando a pessoa no era inimputvel na data do
fato, pode ser por fato superveniente. Deve haver um laudo pericial, e pelo menos dois peritos.
Deve ser um estabelecimento com estrutura equivalente a um hospital psiquitrico, e no
ambulatorial. Deve-se aplicar a detrao, pois implica privao de liberdade.

Monitorao eletrnica
Foi criado em 2011, mas colocaram s a previso no inc. IX, sem determinar as
condies e os requisitos. Pode ser utilizada cumulativamente com outras medidas como
forma de fiscalizar a execuo de outras medidas.
O monitoramento eletrnico como medida processual diferente daquele utilizado
quando a pessoa j est cumprindo a pena, e que determinado na lei de execues. Tem
finalidade instrumental e final.

Proibio de ausentar-se do pas
Para dar efetividade a essa medida necessrio entregar o passaporte. As autoridades
fronteirias devem ser comunicadas, pois para viagens do MERCOSUL no necessrio
apresentar passaporte.
No caso do estrangeiro, mesmo que ele entregue o passaporte, pode conseguir outro
no consulado, alegando que foi assaltado. Por isso, importante comunicar as autoridades
consulares do pas do estrangeiro. 90% dos acusados nunca saram do pas e nem tm
passaporte.

Disposies especiais relativas fiana

A fiana est no inciso VIII, mas tambm no art. 310, III, como medida substitutiva da
priso. Por isso passa a ter uma natureza hbrida, tanto uma contracautela (caso de
converso de priso em flagrante), como tambm uma medida cautelar autnoma alternativa
priso. Tem a finalidade instrumental e de cautela final, conforme reforma de 2011, como
assegurar o comparecimento aos atos do processo, evitar a obstruo de seu andamento ou
em caso de resistncia injustificada ordem judicial.
Inafianabilidade no art. 323 e no cabimento no art. 324:

Art. 323. No ser concedida fiana:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos
definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrtico;

Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido,
sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo;
P g i n a | 22
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

II - em caso de priso civil ou militar;
III - (Revogado)
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312).

Quem pode arbitrar a fiana o juiz e o delegado de polcia nos casos em que o crime
tiver pena mxima no superior a 4 anos. Badar: se fiana medida cautelar quem tem que
arbitrar o juiz. Usa-se a desculpa de que como no tem juiz 24 horas por dia, o delegado
pode fazer isso.
A fiana fixada em salrios mnimos. Art. 325, caput. H duas faixas: de 1 a 100
salrios se a pena no for superior a 4 anos. Maior que 4 anos, pode ser de 10 a 200 salrios. O
quantum dentro desses limites deve corresponder capacidade das pessoas. O que se tem
visto a fixao de valores absurdos para a condio econmica da pessoa. Se o delegado
arbitra uma fiana muito alta, pode-se recorrer ao juiz. Se a pessoa comprovar que no tem
condio de pagar, a pessoa sai sem pagar na condio de liberdade provisria. Dependendo
da situao econmica a fiana pode ser reduzida em 2/3 ou aumentada em 1000 vezes.
A pessoa que est em liberdade provisria mediante fiana, alm da garantia que
dever pagar, deve comparecer a todos os atos do processo para os quais for intimado, art.
327. No Processo Penal no existe revelia, mas se ele deixa de cumprir essa obrigao est
quebrando a fiana. Alm disso, no pode ausentar-se da comarca por mais de 8 dias sem
comunicar o juiz, ou mudar de residncia sem autorizao (inconstitucional), basta a
comunicao, no uma autorizao, art. 328.
A fiana uma garantia real. Enquanto dura o processo o valor fica depositado em
conta judicial. No pode ser to pequena a ponto de ser insignificante para o acusado, nem
excessiva, deve ser proporcional condio econmica do acusado. H limites legais mnimos
e mximo. Pode ser paga em dinheiro e outros valores, mas tambm em imveis. A destinao
dos bens dados em fiana depende se o acusado condenado ou no. Ser usado para
descontar custas processuais, indenizaes, multas, se condenado. Se absolvido ou declarada
extinta a punibilidade o valor restitudo integralmente e atualizado.
A finana pode ser cassada nas hipteses em que no poderia ser aplicada, como nos
casos de crimes inafianveis (art. 339). Pode ser cassada quando no era cabvel (art. 338), e
quando por nova sentena ou determinao no for mais cabvel.
Pode ser reforada por insuficiente, depreciao ou perecimento do valor ou nova
classificao. Se o valor for pequeno demais pode-se exigir o reforo da fiana.

Art. 340. Ser exigido o reforo da fiana:
I - quando a autoridade tomar, por engano, fiana insuficiente;
II - quando houver depreciao material ou perecimento dos bens hipotecados ou
caucionados, ou depreciao dos metais ou pedras preciosas;
III - quando for inovada a classificao do delito.
Pargrafo nico. A fiana ficar sem efeito e o ru ser recolhido priso, quando, na
conformidade deste artigo, no for reforada.

P g i n a | 23
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

A fiana quebrada quando ela deixa de cumprir alguns dos vnculos que firmou no
momento de recolhimento da fiana, como no comparecer aos atos do processo, mudar de
residncia sem comunicar o juiz, se ausentar por mais de 8 dias sem comunicar o juiz. Se o
indivduo no cumprir a medida que o juiz estabeleceu como cumulativa tambm h quebra.
Uma das consequncias que perder metade da fiana, mesmo se depois for absolvido. O
risco maior do descumprimento da fiana que a medida pode ser substituda por priso.

Art. 341. Julgar-se- quebrada a fiana quando o acusado:
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiana;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infrao penal dolosa.

A perda da fiana se d quando a pessoa for condenada e no aparecer para cumprir a
pena. A perda total, mesmo se a pessoa for capturada depois. A fiana sempre pessoal, do
acusado. Nos EUA a fiana garantia real e fideicussria.

7. Liberdade provisria

7.1. Natureza e conceito

A liberdade provisria gnero dos quais so espcie a liberdade provisria mediante
fiana e a liberdade provisria sem fiana. A liberdade provisria supe que a pessoa j esteve
presa e a ela foi concedida uma liberdade, que no plena. H vnculos e obrigaes impostas
a essa pessoa que, se descumpridos, faro com que ela retorne priso.
Vamos fazer uma distino: quando a priso ilegal, o juiz relaxa a pena, como se
nunca tivesse sido presa; se a priso for desnecessria, o juiz pode revogar, e a pessoa tem
liberdade plena; quando a pessoa presa em flagrante o juiz pode dar a liberdade provisria
com ou sem fiana, quando voc tem ainda algumas obrigaes, como medida substitutiva.

7.2. Classificao

A fiana sem flagrante medida cautelar alternativa priso, no liberdade
provisria.
A liberdade provisria com fiana espcie de liberdade provisria e medida
alternativa priso em flagrante, disposta no inciso III do art. 310.
A liberdade provisria sem fiana s em possvel em duas hipteses, as do art. 310,
pargrafo nico, quando h excludente de ilicitude e a do art. 350:

P g i n a | 24
Sala 21 185 Aline Nazareth
Dbora Nachmanowicz

Art. 350. Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando a situao econmica do
preso, poder conceder-lhe liberdade provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts.
327 e 328 deste Cdigo e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Pargrafo nico. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigaes
ou medidas impostas, aplicar-se- o disposto no 4o do art. 282 deste Cdigo.

O problema na primeira hiptese, do art. 310, de excludente de ilicitude, que aqui
nem sequer deveria ter ocorrido a priso em flagrante, no h fumus, e deveria ocorrer o
relaxamento. A segunda situao o caso de acusado pobre do art. 350, que no tem
condies de pagar a fiana. O juiz deixa ele sair em liberdade, mas com uma srie de
obrigaes a cumprir. O problema a demora da liberdade provisria neste caso. No caso de
excludente de ilicitude, temos a hiptese daquele guarda noturno que aborda uma pessoa que
acha que iria assaltar algum, e sem querer mata a pessoa, considerando fato tpico em
legtima defesa. A autoridade policial lavra a priso em flagrante, e o juiz concede a liberdade
provisria. Como tem grande chance da pessoa ser absolvida concede-se a liberdade e no
paga a fiana. Sua aplicao difcil, pois o juiz no tem elementos para assumir que a pessoa
poder ser absolvida.
No caso de acusado pobre, o juiz pode reduzir a fiana mnima em dois teros. Se
mesmo assim no tiver nada, o juiz pode conceder a liberdade provisria sem fiana, com
mais obrigaes. Hoje isso no tem sentido, pois h outras medidas que podem ser utilizadas.

Momento: a LP pode ser concedida do inqurito policial (art. 332) at o trnsito em
julgado (art. 334).

Vedao da liberdade provisria: Lei 8072/90, art. 2, II (houve mudana em 2007, e
a vedao restou apenas para a liberdade provisria mediante fiana); Lei 9034/95, art. 7; e
Lei 11343/06, art. 44 respectivamente, lei dos crimes hediondos, do crime organizado e
drogas. A doutrina aponta que essas leis acabaram possibilitando a manuteno de uma
priso automtica, sem natureza cautelar, e que, portanto, feriria a presuno de inocncia;
seriam, portanto, leis inconstitucionais.

A possibilidade de LP sem fiana e sem vnculo (infrao sem cominao de pena
privativa de liberdade e pena no superior a 3 meses) deixou de ser aplicado na prtica, pois
com a Lei 9099/95 estabelece-se a no lavratura do auto de priso em flagrante quando a
pessoa for levada ao juizado ou se comprometer a comparecer (art. 66, pargrafo nico)
assim, o auto s seria lavrado se a pessoa se recusa a comparecer no juizado.