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Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 6. No. 12, Octubre de 2009 Marzo de 2010 Pg. 47-59
Incidencia del estado regulador en
los contratos estatales: especial referencia a la
legislacin colombiana
Impact of the regulatory state in state contracts:
The Colombian case
JORGE ELICER FANDIO GALLO
Abogado, Magster en Administracin Pblica, Estudios de Doctorado en Derecho Pblico.
Magistrado del Tribunal Administrativo de Boyac, docente de la Especializacin en Derecho Administrativo
de la Universidad Simn Bolvar y en el Programa de Derecho de la Universidad de Boyac.
e-mail: fandino68@hotmail.com
Recibido: Diciembre 7 de 2009
Aceptado: Enero 8 de 2010
RESUMEN
El nuevo rgimen jurdico de los contratos que celebra el Estado es producto de la evolucin del derecho administrativo
signado por cambios en los procesos polticos y econmicos, lo cual ocasion la reduccin de los medios personales y mate-
riales y del nmero de las funciones y cometidos del Estado, coadyuvando necesariamente a un auge considerable tanto en
cantidad como en variedad de los contratos estatales, no slo en cuanto al incremento sustancial de su nmero y volumen,
sino tambin de las modalidades contractuales sumamente diversas e innovadoras, careciendo muchas de ellas de paralelo
en el mbito privado, por una parte, y de otra, por ser la principal herramienta del gasto pblico, caracterstica del Estado
regulador. En el presente artculo de reexin se dilucidarn, los siguientes interrogantes; cul ha sido la importancia de
los contratos en el marco del Estado regulador?, cules son las principales caractersticas de la actividad administrativa
contractual dentro de este modelo de Estado en el ordenamiento jurdico colombiano?
Palabras clave: Estado gendarme, Estado intervencionista, Estado regulador. Contratos del Estado, regmenes excep-
cionales de contratacin, Proteccin de los recursos pblicos, control ciudadano en la actividad contractual.
ABSTRACT
The new legal regime of contracts with the state is a product of the evolution of administrative law represented by changes
in political and economical processes, which resulted in the reduction of manpower and equipment, and the number of the
tasks and functions. For this reason, there is a considerable rise in both quantity and variety of state contracts, not only
for the substantial increase in their number and volume of contractual arrangements, but also for their modalities that are
extremely diverse and innovative. Some of them are growing parallel to the private sector, on the one hand, and another,
as the main tool of public spending, characteristic of a regulatory state. In the present article, there will be explained the
following questions: which has been the importance of the contracts in the frame of the regulatory State?, which are the
principal characteristics of the administrative contractual activity inside this model of State in the juridical Colombian
classication?
Key words: police state, interventionist state, regulatory state. State Contracts, exceptional arrangements for recruitment,
protection of public resources. Citizen control in contracting activity
48
Introduccin
E
l marco jurdico del derecho administrativo ha
estado signado por los modelos de Estado imperan-
tes en cada momento histrico, y ltimamente por
fenmenos tales como la constitucionalizacin, la globali-
zacin, la participacin ciudadana y la desestatizacin.
Si con el Estado de derecho surge el derecho administra-
tivo y especialmente los contratos estatales, puede decir-
se que a cada modelo de Estado le ha correspondido un
marco jurdico, de acuerdo con los principios estructura-
dos a partir de cada uno de ellos.
En consecuencia, teniendo en cuenta que en el Estado gen-
darme la administracin solo se dedicaba a los servicios
de justicia, tributacin y defensa, la contratacin estatal
era reducida. En el Estado intervencionista los contratos
no aoran con intensidad debido a que el Estado empez
a prestar servicios en forma directa y, por ello, se vio en la
necesidad de crear entidades especializadas para que se
encargaran de los mismos. En el Estado regulador, entra
en crisis el Estado Social de Derecho, debindose raciona-
lizar la gestin pblica, as como tambin la reduccin del
gasto pblico en el funcionamiento del aparato adminis-
trativo, vindose en la necesidad de tercerizar las activi-
dades y las funciones que otrora desarrollaban entidades
y servidores pblicos, multiplicndose de esta manera los
contratos en forma cuantitativa (recursos pblicos em-
pleados en la contratacin) y cualitativa (diferentes tipos
de contratos).
Por consiguiente, los interrogantes que hay que dilucidar
es cul ha sido la importancia de los contratos en el marco
del Estado regulador y cules son las principales caracte-
rsticas de la actividad administrativa contractual dentro
de este modelo de Estado en el ordenamiento jurdico
colombiano.
1. Consideraciones generales
La aparicin del contrato administrativo se encuentra li-
gada, como el derecho administrativo mismo, a circuns-
tancias de tipo histrico propias del proceso poltico vi-
vido en Francia a partir de la Revolucin Francesa.
1
Por
ende, se hace necesario hacer una resea de los modelos
de Estado que se han gestado desde esa fecha hasta hoy, a
pesar de no ser el tema objeto de este estudio, porque de
una u otra forma han incidido en la evolucin del derecho
administrativo.
1
Fandio Gallo, Jorge, Rgimen jurdico del contrato estatal, Leyer, 2008.
1.1. Estado gendarme
En este modelo de Estado el poder de polica estaba de-
terminado por la prevalencia de las libertades individua-
les, principalmente en materia econmica, con un prota-
gonismo residual del Estado, al cual se le encargaba de
velar por la garanta del conjunto mnimo de condiciones
que permitieran el pleno desarrollo de esas libertades, sin
inmiscuirse en su ejercicio y dejando su regulacin a las
fuerzas del mercado, mediante intervenciones impuestas
sobre la accin libre de los particulares en aras de garanti-
zar la disciplina exigida a la convivencia ciudadana.
El Estado se ocupa slo esencialmente de tres funciones:
la seguridad, la tributacin y la justicia, las cuales eran
desempeadas por unas estructuras administrativas muy
estables; solo creci considerablemente la contratacin de
suministros militares, debido a la situacin de guerra en
que se encontraban algunos pases, apareciendo como lo
ha sealado el profesor Santamara Pastor
2
pregurada la
trada de contratos celebrados por la Administracin: los
de ejecucin de obras pblicas y de gestin de servicios
pblicos, en primer lugar, y en un segundo plano por su
limitacin en el mundo militar, el contrato de suministro.
En este tipo de Estado la obra pblica fue considerada
como un servicio cuya titularidad estaba, exclusivamen-
te, a cargo del Estado. Bajo esta ideologa, por regla ge-
neral, la participacin de los particulares era indeseada
y, de ser necesaria, limitada a travs de un rgimen jur-
dico especial que someta al cocontratante a normas de
derecho pblico
3
, especialmente en materia de seleccin
de contratitas, en donde se le prohbe a la Administracin
elegir libremente al contratista, estableciendo al respecto
reglas propias, consolidndose la licitacin pblica como
instrumento rgido y reglado, es decir, se impone un siste-
ma restrictivo, a travs de un procedimiento nico
4
.
1.2. Estado intervencionista
5
La crisis que desata el culto al mercado y al libre cambio
obliga a replantear el papel que le corresponde cumplir
2
Santamara Pastor, J., Principios del derecho administrativo, V II,-Ceura,
Madrid, 2000, Pg. 187.
3
Muoz Machado, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho
pblico general, T 1, Madrid, Thompson Civitas, 2004, Pgs. 1203-
1204.
4
Dromi, Jos Roberto, Licitacin Pblica, Buenos Aires, Astrea, 1977,
Pg. 86 y ss.,
5
Las razones que determinaron este modelo fueron las siguientes: La
revolucin sovitica, la gran depresin de 1929, el pensamiento eco-
nmico de Keynes, la Teora del servicio pblico elaborada por el
Consejo de Estado Francs, la Escuela Solidarista (La propiedad pri-
vada tiene una funcin social- Teora de Len Diguit), y la segunda
guerra mundial (sustitucin e importaciones).
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al Estado, que pasa de convertirse en un mero espectador
pasivo en protagonista activo de la sociedad, en atencin
a que se le asigna la funcin de satisfacer las necesidades
bsicas que demandaban constantemente los grupos ex-
cluidos y la sociedad en general, teniendo en cuenta la
falta de inters de los inversionistas particulares, por su
falta de rentabilidad o requerir cuantiossimas sumas de
dinero para montar la infraestructura requerida para la
prestacin del servicio.
Este modelo de Estado ocasion el increment signicati-
vo de la estructura estatal y la prestacin de los servicios
pblicos en forma monoplica, lo cual supuso la creciente
necesidad de proveerse de una importante masa de bienes
y servicios destinados a su propio consumo: Inicialmente,
se trataba de bienes de ndole fsica y de consumo regular,
masivo y continuo (por ejemplo, papelera, equipos de o-
cina) y, posteriormente, se vio en la necesidad de recabar
colaboradores de orden personal para realizar trabajos de
carcter excepcional o espordico, que no justican la dedi-
cacin o nombramiento de servidores pblicos.
De esta manera surge la cualicacin del Estado de de-
recho como Estado Social de Derecho
6
, en el cual se esta-
blecen dos presupuestos: sujecin de las autoridades que
detentan el poder al principio de legalidad y adicional-
mente, que orienten su actividad en una lnea de iguala-
cin progresiva de todos los sectores sociales y el mejora-
miento de sus condiciones de vida
7
.
Con las crisis del Servicio Pblico, se demostr que los
recursos pblicos eran insucientes para atender las
obras de infraestructuras requeridas, razn por la cual,
se acepta la vinculacin de capitales privados en la cons-
truccin de grandes obras, surgiendo as una nueva clase
de contrato, diferente del contrato de obra, en el que se
le encomienda a un particular un trabajo pblico, a su
riesgo y ventura
8
, resarciendo esa inversin por medio de
la explotacin econmica de la construccin encargada,
una vez la obra fuere nalizada, denominado contrato de
concesin. Inicialmente tuvo como objeto la construccin
de ferrocarriles, canales articiales de navegacin y vas
pblicas
9
Posteriormente, se extendi a otros servicios
6
La expresin Estado social, como elaboracin doctrinal, es de origen
alemn, pasando nalmente a la Ley fundamental de Bonn. En Alza-
ga Villamil, 0, Derecho poltico espaol, segn la Constitucin de 1978,
T 1, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1997, pg., 212.
7
Santamara Pastor, J., op.cit, Pg. 108.
8
Hoy da en los contratos de concesin de obra pblica no se permite
que el contratista asuma riesgos indeterminados o inciertos, dada la
obligatoriedad de ciertos privilegios y garantas otorgadas por la ley
y que son de orden pblico, que salen de la esfera de la autonoma
de la voluntad.
9
Vale la pena recordar, que durante esa poca, la concesin del Canal del
Danubio fue otorgada a una sociedad por acciones a travs de la Ley de
pblicos como el telgrafo y el gas. As mismo, se reite-
ra el sistema restrictivo de seleccin de contratistas, pero
desestimulando la licitacin pblica, generando a su vez
nuevos procedimientos de seleccin como la licitacin
privada y la contratacin directa
10
.
En Colombia en 1936, se realiz una reforma constitucio-
nal mediante la cual se sentaron las bases del Estado so-
cial de derecho, pero ello afect principalmente la parte
dogmtica de la Constitucin, por lo que no tuvo particu-
lar repercusin en la estructura orgnica del Estado; sta
se inicia en 1945 con la creacin de los departamentos ad-
ministrativos y establecimientos pblicos con el nimo de
sustraer de la esfera poltica de los ministerios la gestin
de los servicios pblicos; se reforz, adems, el poder de
intervencin del Estado en la economa; consolidndose
denitivamente con la reforma constitucional de 1968, al
atribuir la direccin general de la economa al Estado, de
tal manera, que ste tendr dentro de sus responsabili-
dades aqulla de racionalizar y planicar el gasto para el
logro de un desarrollo integral. Para tal efecto el Estado
asumir de manera directa, aunque no exclusiva, la pro-
duccin, la distribucin, el uso y el consumo de algunos
bienes y servicios, a travs de empresas industriales y
comerciales del Estado y sociedades de economa mixta,
aumentndose de esta manera el nmero de entidades
descentralizadas.
En el ao de 1964, poca de la expedicin del Decreto 528
11
,
se le asign al juez administrativo la competencia para co-
nocer de los contratos estatales, ya que de ellos antes cono-
ca el juez ordinario, de ah que no hubo mucha preocupa-
cin por elaborar una teora sobre los contratos del Estado,
en razn a que la Administracin actuaba en ese campo,
en la misma forma que los particulares, pues all estaban
las normas del derecho privado para determinar el aspecto
sustantivo de los contratos de la Administracin y la so-
lucin de los conictos que de ellos surgan. Sin embargo,
la inuencia del derecho francs y la fuerza de las nuevas
tendencias sociales y polticas que poco a poco se fueron
aanzando en nuestro pas, lograron por n, a partir de
esta fecha, quebrar un tanto el vigor hasta entonces incon-
trastable de los viejos postulados liberales sobre la sobera-
na de las partes y la autonoma de la voluntad.
Baviera del 1 de julio de 1834, y la concesin de ferrocarriles de entre
Nuremberg y Furth. En MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemn,
T IV parte especial, Acay, Buenos Aires, 1954, Pgs. 149 y ss.
10
DROMI, Jos Roberto, op.cit, Pgs. 86 y ss.
11
Vale la pena recordar que hasta el ao de 1975, poca de la expedi-
cin del Decreto 1670, no haba sido expedido aun el primer estatu-
to de contratacin, debido a que el tema haba sido dejado en gran
parte al criterio jurisprudencial y en forma parcial la ley se ocupaba
de dicho tema, como el Cdigo Fiscal Nacional, los Decretos 1050 de
1955 y 2832 de 1966, sobre los contratos de emprstitos y, la leyes 4
de 1964 y 36 de 1966, sobre los contratos de obra pblica.
50
Debido al crecimiento del aparato administrativo por la
intervencin del Estado fuertemente en el campo econ-
mico y social, se sobrepas de esta manera con creces los
recursos del erario disponibles, razn por la cual, el Esta-
do entra en crisis y se plantea la conveniencia de reconsi-
derar su papel, segn el profesor Garrido Falla,
12
se des-
plaza a los particulares de la prestacin de tales servicios,
por ser prestado directamente por el Estado o sus entes
descentralizados.
1.3. Estado regulador
Debido al riesgo de la sostenibilidad de los recursos del
erario pblico por el excesivo endeudamiento para aten-
der la creciente demanda de servicios reclamados por los
ciudadanos y la presin del mercado para obtener su li-
beralizacin, conllevaron la reduccin del gasto pblico,
conduciendo a unas reformas al Estado, las cuales, en pala-
bras del profesor alemn Schmidt- Assrnann,
13
se proyecta
sobre la administracin en tres formas bsicamente:
- Reduccin de los medios personales, econmicos y
materiales disponibles y, paralelamente, la exigencia
de productividad, economa y celeridad.
- El replanteamiento crtico del nmero y caractersticas
de las funciones y cometidos de la Administracin.
- El cuestionamiento del concepto bsico de la direc-
cin de la sociedad, que hasta ahora se reconoca sin
problemas a favor del Estado y de la Administracin,
por entender que las tcnicas administrativas clsicas
son insucientes, y emergen otras tcnicas de carc-
ter informal o de colaboracin mediante convenio o
contrato.
El desprendimiento de la prestacin de algunos servicios
pblicos que tena a su cargo en forma monopolstica, as
como el adelgazamiento de la nmina estatal, ocasion:
En primer lugar, que con la entrega a los particulares de la
gestin del servicio o actividad pblica y la desmonopo-
lizacin, la Administracin debi recurrir en forma cons-
tante al contrato de suministro de servicios, como el de
aseo, vigilancia, mantenimiento de vehculos, en atencin
a que resultaba mucho ms econmico contratar con per-
sonas jurdicas la prestacin externa de tales servicios que
realizarlos directamente con su propio personal, consoli-
dndose este tipo de contratos; al contrato de prestacin
de servicios profesionales de naturaleza contable, jur-
12
Citado por Bercaitz, Miguel, Teora general de los contratos administra-
tivos. Depalma, Buenos Aires, 1980, Pg. 632.
13
Citado por Parejo Alfonso, L., Lecciones de derecho administrativo, Ti-
rant Lo Blanch, Valencia, 2007, Pg. 36.
dica, nanciera, etc.; al contrato de consultara, para las
actividades relacionadas con los estudios y proyectos de
inversin de prefactibilidad y de factibilidad y, vigilancia
sobre la ejecucin de los contratos, especialmente el de
obra pblica, con igual argumento al sealado anterior-
mente, y, el contrato de concesin
14
para la prestacin de
servicios pblicos
15
la construccin de una obra pblica
16
,
o la explotacin de un bien estatal
17
, debido al exiguo pre-
supuesto del Estado para realizar estas inversiones cuan-
tsimas, tal es el caso de las concesiones viales, portuarias,
los parques naturales, etc.
As las cosas, los contratos de concesin de obras y de ser-
vicios pblicos se constituyeron en instrumentos de par-
ticipacin de la actividad particular en la prestacin de
contenidos pblicos, como categora de los contratos que
incidieron en la transformacin del rol de Estado, debi-
do a que no poda nanciar con el presupuestos ocial la
construccin de todas las obras pblicas, o la realizacin
de las inversiones necesarias para la prestacin de los ser-
vicios pblicos a cargo de las empresas pblicas.
De esta manera, el Estado cambi su rol, transriendo la res-
ponsabilidad directa de la prestacin, pero reteniendo la regula-
cin y el control de las variables de cumplimiento del contrato.
En las mismas incidan elementos polticos, econmicos, jurdi-
14
La Ley 80 de 1993 en el artculo 32 numeral 4 seala que son con-
tratos de concesin lo que celebren las entidades estatales con el objeto de
otorgarle a una persona llamada concesionaria la prestacin, operacin,
explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de una obra o bien des-
tinado al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesa-
rias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos,
tarifas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin
del bien, o en suma peridica, nica porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contra prestacin que las partes acuerden.
15
En la concesin de servicios pblicos el objeto del contrato es el otor-
gamiento de derechos para ejercer una actividad de inters general,
(frecuentemente en manos del Estado) cuyo contenido econmico la
haga susceptible de explotacin por empresarios particulares, y que
no impliquen el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes p-
blicos. En Parada, R. Derecho administrativo TI, Marcial Pons, Madrid,
2004, Pg. 340.
16
El contrato de concesin de obra pblica, es un modo de ejecucin de
la obra pblica por el que la Administracin contrata a una empresa para
la realizacin del trabajo, y no paga luego un precio por ella, sino que la
remunera otorgndoles la explotacin de la nueva obra construida, durante
un plazo determinado. En DROMI, Roberto, Derecho Administrativo,
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2004, Pg. 625.
17
En el contrato de concesin de obras pblicas, la administracin
publica concedente otorga a un concesionario, durante un plazo,
la construccin o explotacin, o solamente la explotacin, de obras
pblicas o en, general de aquellas que, siendo susceptibles de ex-
plotacin, sean necesarias para la prestacin de servicios pblicos
de naturaleza econmica o para el desarrollo de actividades o servi-
cios econmicos de inters general, reconociendo al concesionario el
derecho a percibir una retribucin consistente en la explotacin del
bien consumido, el cual puede ser acompaado de un precio.
51
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cos y sociales, y el Estado debe estar presente, regulando, con-
trolando, asegurando y garantizando los derechos y obligacio-
nes de los protagonistas del servicio: prestadores y usurarios.
18

Ello explica la inclusin del Captulo V de la Constitucin
Poltica, denominado De la nalidad social del Estado y de
los servicios pblicos.
En segundo lugar, algunos establecimientos pblicos se
transformaron en empresas industriales y comerciales o
sociedades de economa mixta, por desarrollar activida-
des tpicamente catalogadas en la ley como comerciales,
por justicacin tcnica y de especialidad deben sujetarse
a reglas de derecho privado, por un lado, y de otro, se
privatizan numerosas empresas pblicas, entre las que
se encuentran las que tienen por objeto la prestacin de
servicios pblicos domiciliarios
19
de: acueducto, alcanta-
rillado, aseo, electricidad, gas combustible, telecomunica-
ciones y alumbrado pblico, circunstancias para la edi-
cacin del nuevo modelo de Estado.
Aparece as esta forma de Estado, porque se abandona
el rol tradicional de empresario prestador de los servi-
cios pblicos y se delega esa funcin a otros sujetos de
derecho: empresas privadas que asumen la gestin de los
servicios, pero asumiendo un papel de control, entendido
como potestad reguladora y de controlador de la gestin
desarrollada con miras a la realizacin del bien comn
20
.
2. Caractersticas de los contratos en el
Estado Regulador
En el Estado Regulador existe un retorno al protagonismo
del mercado que conduce a un proceso de desestatizacin
a su favor, principalmente de orden empresarial, median-
te instrumentos concurrentes de liberalizacin
21
y privati-
zacin
22
, condicionados al cumplimiento de los nes esta-
tales y a la continua y eciente prestacin de los servicios
18
DROMi, Roberto, op. cit, Pg. 472.
19
La Constitucin Poltica en el artculo 365 prev que los servicios p-
blicos sean prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comu-
nidades organizadas o por particulares. Mediante la ley 142 de 1994, el
legislador desarroll este precepto constitucional, en el que se estable-
ci el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios, estructur su
prestacin y se organiz en cabeza del Estado el cumplimiento de las
funciones de regulacin, vigilancia y control de dichos servicios.
20
COCUELLE, Carina. Control y entes reguladores, en Contratos admi-
nistrativos, Farrando Ismael, Director, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2002, Pg. 531.
21
La liberalizacin se presenta mediante la desmonopolizacin de acti-
vidades que antes gozaban para el Estado el privilegio de lo pblico.
As se permite la prestacin concurrente de stos con los particulares.
22
La privatizacin es el traslado de la propiedad de los activos pblicos
a los particulares reservndose el Estado la potestad de imponer car-
gas del servicio pblico a los nuevos operadores de los servicios.
pblicos frente a los cuales la ciudadana no est dispues-
ta a renunciar
23
, generndose un proceso de contractua-
lizacin, en el que si bien no hay un desprendimiento de
la prestacin y tampoco de la titularidad, el servicio deja
de hacerse mediante personal vinculado laboralmente al
Estado y pasa a ser desarrollado por terceros.
En este orden de ideas, el rgimen jurdico aplicable a los
contratos tiene que resolver las tensiones que se presen-
tan entre los intereses del mercado, propio del nuevo rol
y tareas que asumen los contratistas y, la ciudadana como
protagonista en el Estado Social, decisin lgica desde esta
perspectiva, inspirada en las actividades del sector pblico,
tendiente a facilitar, a hacer ms ecientes, competitivos y
giles todos los procesos y actuaciones contractuales.
Los contratos estatales han tenido un auge considerable
tanto en cantidad
24
como en variedad, no slo se ha incre-
mentado sustancialmente el nmero y volumen, tambin las
modalidades contractuales que se emplean son sumamente
diversas e innovadoras, careciendo muchas de ellas de para-
lelo en el mbito privado
25
, por una parte, y de otra, se han
convertido en la principal herramienta del gasto pblico.
Entonces, puede armase, que por el crecimiento y la di-
versicacin de la actividad administrativa contractual,
el tratamiento normativo presenta en nuestro derecho
26

las siguientes caractersticas:
23
A comienzos de la dcada de los 80 los organismos mundiales anticipan
el nuevo realismo que lleva a los gobiernos a reconsiderar su papel en el
proceso econmico y social, esto es un cambio de orientacin de tales orga-
nismos.
Luego, la crisis econmica se transforma en crisis poltica en muchos
sistemas, con el sbito y sorpresivo n del comunismo en los gobier-
nos soviticos y europeos del Este y el triunfo del libre mercado, con
privatizaciones sustanciales en Europa, desregulaciones generaliza-
das por doquier, crisis completa del modelo burocrtico, universali-
zada percepcin del fracaso de todas la formas de empresa pblica
en el mundo, propiedad pblica de los medios de produccin visua-
lizada no como un instrumento de liberacin sino de alienacin.
Ya la desregulacin, desburocratizacin, desmonopolizacin, privatizacin,
no son solamente banderas inglesas o norteamericanas, son europeas del
Oeste y del Este y tambin del Asia. En Gordillo Agustn, Tratado de De-
recho Administrativo, Tomo I, Fundacin derecho administrativo, Buenos
Aires, 1997, Pg. 41.
24
El gasto que se ejecuta mediante contratacin en el Estado Colom-
biano tiene una representacin en el PIB del 16% y es comparable a
las actividades econmicas ms importantes de la economa colom-
biana: agricultura, caza y silvicultura; y la industria manufacturera,
de conformidad con los datos sealados en el Documentos Conpes
3186 una poltica para la eciencia y la transparencia en la contrata-
cin pblica del 31 de julio de 2002.
25
Santamara Pastor, Juan M, Principios de derecho administrativo,
VII, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2009, Pg. 186.
26
Las normas sobre las cuales se har el anlisis de las caractersticas
de los contratos en el Estado regulador estn contenidas en las leyes
80 de 1993 y 1150 de 2007, as como en el Decreto Reglamentario 2474
de 2008.
52
2.1. Utilizacin de reglas propias del derecho privado.
En Colombia la inuencia del derecho privado en los con-
tratos estatales se desprende sin duda, de los procesos de
reforma poltica y econmica que se comenzaron a vivir
al nal de la dcada de los 80 y que implicaron reconside-
rar el rgimen contractual, cambios que empezaron a ser
impulsados a partir de la poltica neoliberal, que asumida
en el principio de la libre competencia el Estado, al igual
que los particulares, es un sujeto ms, en condiciones de
igualdad, sin perder de vista la preponderancia del dere-
cho pblico, lo cual recogi la Ley 80 de 1993 en desarro-
llo de la Constitucin Poltica de 1991 que trat de situar a
Colombia en un lugar preponderante en la acepcin mo-
derna de servicios pblicos , dentro de contesto empresa-
rial imbuido, de libre competencia y de competitividad.
La utilizacin de las reglas del derecho privado tiene como
propsito garantizar la libre economa y la apertura glo-
balizadora, al igual que la libre empresa es perfectamente
comprendible, por cuanto las grandes tareas y responsabilida-
des que el Estado, en materia social y econmica est llamado
a cumplir, los desafos del desarrollo tecnolgico y comercial,
las polticas econmicas de globalizacin, exigen del Estado una
respuesta gil, oportuna y tica, que no podr producirse conve-
nientemente dentro de los procedimientos del derecho pblico,
por lo cual se ve precisado a acudir a instituciones de derecho
privado que le permitan cumplir tales propsitos.
27

As las cosas, en los contratos del Estado sobrevino un
rgimen mixto que se deduce de los artculos 13, 28, 32,
40 de la ley de contratacin administrativa, porque los
principios relativos a la autonoma de la voluntad
28
, bue-
na fe, igualdad, equilibrio entre prestaciones y derechos
que caracterizan a los contratos en el derecho privado son
de aplicacin en tales contratos. Al respecto el profesor
Eduardo Garca de Enterra, seala: el Rgimen jurdi-
co de los contratos administrativos no es, por tanto, unitario
y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados
en distintas porciones el Derecho Administrativo y el Derecho
Privado,
29
solo en lo que respecta a los elementos de la
esencia y naturaleza de los contratos, por cuanto las nor-
mas relacionadas con la preparacin y adjudicacin del
contrato son cuestiones reguladas por el derecho pblico.
En unos casos dispuestos por la ley, y en otros, por los
27
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera, auto del 20 de agosto de 1998, exp. 1042, C.P.: Juan De Dios
Montes.
28
El principio de la autonoma de la voluntad en la contratacin estatal
tiene lmites determinados los cuales, a su vez, encuentran su fun-
damento en la necesidad del Estado de proteger interese determina-
dos relacionados con el cumplimiento de los nes sociales que le son
propios al Estado Social de Derecho.
29
Garca De Enterra, E., Curso de derecho administrativo, Civitas, Ma-
drid, 2006, Pg. 709.
reglamentos internos de contratacin proferidos por los
entes estatales con competencia para ello.
2.2. Simplicacin procedimental de las modalidades de
seleccin y establecimiento de factores objetivos de
evaluacin de la oferta
Una de las cuestiones ms importantes en el rgimen de
la contratacin estatal es sin duda la formacin de la vo-
luntad y, especialmente, la seleccin misma del contratis-
ta, existiendo tradicionalmente dos sistemas: el de la libre
eleccin y el restrictivo
30
.
En el sistema de libre eleccin, la administracin tendr
amplia libertad para escoger al co-contratante; mientras
que en los restrictivos la administracin deber seguir
unos procedimientos reglados para efectos de seleccionar
a la persona con quien habr de celebrar el contrato.
En nuestro derecho se adopt desde hace mucho tiempo
el sistema restrictivo para la seleccin del co-contratante
de la administracin. As en los primeros estatutos de
contratacin estatal, tales como en los Decretos Leyes 150
de 1976 y 222 de 1983 se utilizaron los procedimientos de
licitacin pblica, licitacin privada, contratacin directa
y el concurso de mritos, siendo la licitacin pblica la
regla general y los dems procedimientos slo eran apli-
cables en la medida que se congurara la excepcin a la
regla legal taxativa.
Frente a esta situacin, la Ley 80 de 1993, bajo el argumen-
to de simplicar los procedimientos de la contratacin,
resolvi limitarlos a la licitacin pblica y la contratacin
directa, conservando el primero como el procedimiento
general aplicable en todos los casos y dejando como pro-
cedimiento excepcional a la contratacin directa.
A pesar que los sistemas de seleccin son restringidos,
pero para permitir la escogencia del contratista lo ms ex-
pedita posible, sin tener que acudir a reglas anacrnicas,
que resultan complejas, se incorporan procedimientos
ms sencillos, con el mismo n de garantizar transparen-
cia, agilidad y eciencia, lo cual no solo reducir los cos-
tos de transaccin que encarecen la contratacin pblica,
sino que adems tendr como fruto la eliminacin de es-
pacios que puedan ser utilizados desde la venalidad para
usufructuar el patrimonio pblico
31
.
30
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, T iii-A,
Contratos administrativos. Teora general, Abeledo Perrot, Buenos Ai-
res, 1998, nm. 627.
31
Exposicin de motivos del Proyecto de Ley 20/2005, Senado, En Ga-
ceta del Congreso, No. 458 del 1 de agosto de 2005.
53
Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 6. No. 12, Octubre de 2009 Marzo de 2010 Pg. 47-59
De esta manera la Ley 1150 de 2007 en cuanto a los proce-
dimientos de seleccin, introduce una nueva modalidad,
la abreviada, mucho ms simple, que permite aprovechar
las condiciones del mercado para satisfacer las necesi-
dades sociales y de la administracin con menor costo y
control del gasto pblico, admitiendo dentro de ella al-
gunos procedimientos selectivos especiales
32,
as mismo
incorpora

la licitacin por conformacin dinmica de la
oferta
33
; implementa el concurso de mritos, con un pro-
cedimiento autnomo, creando al respecto los sistemas
abiertos y cerrados, para la seleccin de consultores o
proyectos y, reduce la contratacin directa, a su mnima
expresin, en razn a que varias causales que daban lugar
a este tipo de procedimiento, pasaron a ser objeto de la
modalidad de seleccin abreviada.
Con el n de garantizar en los procesos de seleccin la
transparencia, el legislador establece para la evaluacin
de las ofertas aspectos nicamente objetivos para calicar
la oferta y no al oferente, por ende, se excluyen los facto-
res de mera vericacin de cumplimiento o requisitos ha-
bilitantes (capacidad jurdica, organizacin, experiencia y
capacidad nanciera), en razn de que si el proponente
alcanza el mnimo de condiciones que establece el pliego
de condiciones no deben continuar inuyendo en la eva-
luacin de la propuesta propiamente dicha .

Al respecto, se introducen reglas generales aplicables en
la determinacin de la seleccin objetiva y, de forma par-
ticular, en el establecimiento del ofrecimiento ms favo-
rable a los intereses de la administracin y se prevn dos
mecanismos
34
:
El primero, en los pliegos de condiciones se sealan los
factores tcnicos
35
y econmicos que permiten hacer una
32
El procedimiento de seleccin abreviada como mecanismo que tiende
a garantizar mayor eciencia, incorpor conceptos de seleccin objeti-
va fundados en consideraciones esencialmente de precio, acompaa-
das de procedimientos de subasta inversa, determinados a partir de
la causal relativa a bienes y servicios de caractersticas tcnicas unifor-
mes y de comn utilizacin, compras por acuerdos marco y bolsas de
productos, con lo cual tiende a reducirse el tiempo del proceso con-
tractual y valor de adquisicin de dichos productos.
33
Se puede decir que la ley 1150 recogi la licitacin por conformacin
dinmica de la oferta (especial), incorporada en nuestra legislacin
por el Decreto 2170 de 2002, en la cual se busca obtener los mejores
precios del mercado, en la que los proponentes presentan un proyec-
to de oferta inicial, que podr ser mejorado mediante la realizacin
de posturas sucesivas en un ambiente pblico y concurrencial, sobre
los aspectos de la oferta que incluyan variables dinmicas.
34
El artculo 12 del Decreto 2474 de 2008.
35
Dentro de los factores tcnicos encontramos la posibilidad de utili-
zar criterios como el cumplimento de contratos anteriores, la calidad
de los materiales que se emplearn en la construccin de la obra,
los procedimientos constructivos aplicables; las caractersticas fun-
cionales, el plazo de ejecucin o de entrega en la prestacin, las ca-
comparacin entre las ofertas y la manera en que se otor-
garan puntajes a cada uno de dichos factores.
El segundo, es un mecanismo novedoso, que consiste
en determinar cul de las ofertas presentadas contiene
la mejor relacin costo benecio para la administracin.
En este instrumento de calicacin de las ofertas, la en-
tidad estatal, al elaborar el pliego de condiciones, debe
sealar los siguientes aspectos: Condiciones tcnicas m-
nimas, condiciones econmicas mnimas, condiciones
tcnicas adicionales, condiciones econmicas adicionales
y el equivalente en valores monetarios de cada una de las
condiciones anteriores
36
.
Adems de las reglas generales, en cierto tipo de contratos
la seleccin objetiva se basa en factores diferentes y particu-
lares, tales como: en la contratacin de bienes y servicios de
caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin, y
consultora, respecto de los cuales el precio y la experiencia
constituyen los nicos criterios de evaluacin
2.3. Instauracin de regmenes excepcionales de contrata-
cin para ciertas entidades y actividades estatales.
Es de resaltar que los propsitos que llevaron al legislador
a uniformar el rgimen de contratacin aplicable a todos
los entes estatales, fue la unicacin de criterios y hacer
ms eciente la administracin en cuanto a la contrata-
cin con recursos del erario pblico, sin desconocer las
diferentes entidades y actividades especiales y los princi-
pios rectores de la contratacin de estirpe constitucional,
precisando que sus negocios se sujeten a un rgimen ju-
rdico distinto del establecido para la generalidad de las
entidades integrantes del aparato administrativo.
Por lo anterior, el estatuto de contratacin reconoce e in-
corpora regmenes provenientes de otras reas diferentes
del derecho pblico, como son el derecho civil y comer-
cial basado en las tareas y responsabilidades que el Esta-
do moderno debe cumplir, que exigen una respuesta gil
oportuna y ecaz que no podra producirse dentro de los
alcances del derecho pblico, por lo cual se ve precisado
aplicar instituciones del derecho privado que le permitan
cumplir tales propsitos, pese a ser entidades pblicas, y
en muchos casos cumplen funciones pblicas y prestan
servicios pblicos
37
. Claro est que no la desvincula to-
ractersticas medioambientales. Una vez establecidos estos factores,
en el pliego de condiciones debern sealarse los puntajes que se
otorgarn por su acreditacin y por la extensin de su acreditacin.
36
El Consejo de Estado, Seccin Tercera, en providencia del 27 de mayo
de 2009, suspendi en forma provisional todo lo concerniente al sistema
de evaluacin por la mejor relacin de costo benecio que consagraba el
literal b) del numeral 3 del articulo 12 del Decreto 2474 de 2008.
37
Tales son entre otros casos, los de los servicios pblicos domiciliarios
contenidos en las leyes 142 y 143 de 1994; el de las universidades
54
talmente del estatuto de contratacin estatal por razones
de inters general, con fundamento en el prembulo y en
los artculos 2, 123 inciso 2, 209 y 267 constitucionales, tal
como lo establece el artculo 13 de la ley de reforma.


Sin embargo para la jurisprudencia
38
, la aplicacin del
rgimen jurdico proveniente del derecho privado a un
contrato celebrado por una entidad estatal, no tiene la vir-
tualidad de modicar la naturaleza pblica del contrato,
puesto que esta se dene desde el punto de vista orgnico
(entidad contratante) o funcional (materialidad del nego-
cio jurdico bilateral).
2.4. Flexibilizacin de las normas de contratacin
Desde la exposicin de motivos del proyecto de ley, el Go-
bierno calic a la legislacin contendida en el Decreto
Ley 222 de 1983 de camisa de fuerza opuesta a las necesi-
dades tanto del sector pblico como del privado, pues co-
rresponda a una regulacin reglamentaria que impeda
una exibilizacin necesaria que deba estar presente en
la contratacin
39
, debido a que la dcada de los noventa,
caracterizada por una etapa econmica en la que se pro-
cura fomentar la iniciativa privada y la libre concurrencia
del mercado, se hacia necesario exibilizar las normas de
contratacin, y para tal efecto cimentar la relacin con-
tractual en un contexto de mayor libertad, de manera que
en la Ley 80 de 1993 se dispone:
i) El reemplazo de potestades normativas y de autoriza-
cin
40
, por normas ms exibles y de autocomposicin,
tales como el no sometimiento del acto de adjudicacin y
el contrato a trmites de aprobacin o revisin posterior;
las etapas de perfeccionamiento y ejecucin, dependen de
la administracin y del contratista; incorporacin de re-
glas relativas de la autonoma de la voluntad para disear
las disposiciones del contrato, y faculta a las partes de la
relacin contractual a sustraer del conocimiento de la ju-
risdiccin contencioso administrativo los conictos que,
pblicas en la ley 30 de 1992; el de las Empresas Sociales del Estado
dispuesto en la ley 100 de 1994; el de las Empresas Industriales y Co-
merciales del Estado y Sociedades de Economa Mixta, en el evento
que compitan con el sector privado o el internacional o concurran a
mercados regulados o monopolios, caso en el cual se regirn por la
disposiciones aplicables a sus actividades econmicas y comerciales,
segn el artculo 14 de la ley 1150 de 2007.
38
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
sentencia del 23 de septiembre de 1997, ponencia del Magistrado
Carlos Betancur Jaramillo.
39
BETANCUR CUARTAS, j., Nuevo estatuto de la contratacin adminis-
trativa, Dike, Medelln, 1995, Pg. 101.
40
La Ley 80 de 1993 suprimi la totalidad de los requisitos de per-
feccionamiento existentes, tales como la autorizacin de Consejo de
Ministros, la revisin del Consejo de Estado de los Tribunales Ad-
ministrativos o la aprobacin del ministro del ramo en el caso de las
entidades descentralizadas por servicios del orden nacional.
en virtud de la actividad contractual, llegaren a surgir, al
establecer los mecanismos de solucin de conictos, tales
como el arbitramento, la conciliacin y la transaccin.
ii) La autonoma de la voluntad. La Ley 80 hace alusin
a la autonoma de la voluntad en los artculos 32 y 40. El
primero, explica que la nocin de contrato estatal com-
prende no solamente los tipos contractuales previstos por
el derecho privado y por las leyes especiales, sino tam-
bin todos los acuerdos derivados de la autonoma de la
voluntad. Por su parte, al artculo 40, sobre el contenido
del contrato, reconoce una amplia libertad a las partes
para celebrar los contratos y acuerdos que permitan la
autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento
de los nes estatales. De estas disposiciones se inere que
la las partes gozan de plena autonoma para establecer las
reglas en los contratos estatales, pero siempre que no sean
contrarios a la Constitucin, la ley, el orden pblico y a
los principios y nalidades de esta ley y a los de la buena
administracin.
ii) El establecimiento de una serie de principios, que lo
convierten en un estatuto marco
41
que seala los lmites
dentro los cuales los entes estatales desarrollen su activi-
dad contractual en un contexto de mayor amplitud, con
la nalidad de adaptarse mejor a las exigencias de la ad-
ministracin y, los contratistas tendrn por su lado, la se-
guridad jurdica brindada por un sistema ms igualitario,
al respecto precis la Corte Constitucional, Los principios
de la contratacin estatal que el legislador enuncia, precisados
de manera concreta y regulados en el artculo 23 y siguientes de
la ley 80 de 1993, nos recuerda que a manera de prembulo,
no son simples deniciones legales, sino nomas de contenido
especco, de obligatorio acatamiento en toda la contratacin
estatal, sea cual fuese la modalidad en que sta se realice
42

2.5 Proteccin de los recursos pblicos
Las ltimas reformas realizadas a la contratacin estatal
orientan a los entes estatales hacia el fortalecimiento de
los procesos de planeacin, al exigir la elaboracin de los
estudios previos en los procesos de seleccin de contra-
tistas, y dentro stos estimar anticipadamente las contin-
gencias que puedan generarse durante la ejecucin del
contrato, pretendiendo con estas medidas de una u otra
manera la proteccin de los recursos pblicos empleados
en los contratos estatal.

41
Los estatutos de contratacin anteriores constituan un catalogo de
requisitos y formalidades de la actividad contractual.
42
Sentencia C- 508 de 13 de julio de 2002.
55
Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 6. No. 12, Octubre de 2009 Marzo de 2010 Pg. 47-59
Los estudios previos, a la luz del principio de planeacin
no constituyen otra cosa que la sustitucin material de
todas y cada una de las decisiones trascendentales que
justican, sustentan y razonan no solo los pliegos de con-
diciones, sino fundamentalmente el contrato mismo que
la administracin pretende celebrar con miras a satisfacer
las necesidades de la comunidad.
Los aspectos que orientan a las entidades estatales en la ela-
boracin de los estudios previos, contenidos en el artculo 3
del Decreto Reglamentario 2474 de 2008 son los siguientes:
i) Descripcin de la necesidad que la entidad pretende
satisfacer con la contratacin. La descripcin de la necesi-
dad debe corresponder o ser el resultado de los procesos
internos de planeacin de la entidad de donde se iden-
tique plenamente las necesidades pblicas que puedan
ser objeto de atencin y de respuestas a la administracin
por la tcnica contractual. En efecto, lo que obliga a la
administracin a describir la necesidad que se pretende
satisfacer con el contrato.
ii) Descripcin del objeto por contratar, con sus especi-
caciones esenciales, y la identicacin del contrato a cele-
brar, es decir, que se aspira a que la administracin posea
la informacin y conozca cada uno de los aspectos y la
problemtica del objeto por contratar en forma tan preci-
sa como si ella misma lo fuera a desarrollar.
iii) Fundamentos jurdicos que soportan la modalidad
de seleccin. Corresponde a una exigencia vinculada con
el deber de sustentar jurdicamente toda decisin de la
administracin que soporte la modalidad empleada para
seleccionar al contratista, sobre todo en los eventos que
pueden conllevar algn tipo de problema dada la falta de
claridad normativa.
iv) Anlisis tcnico y econmico que soporta el valor esti-
mado del contrato. Con este requisito se pretende que el
valor estimado del contrato obedezca a criterios de razona-
bilidad y objetividad y no a la improvisacin que pueda ser
lesiva a los intereses generales y al patrimonio pblico.
v) Justicacin de los factores de seleccin que permi-
tan identicar la oferta ms favorable. Esta justicacin
no tendra problema cuando la causal sealada para
aplicar la modalidad de seleccin encuadre perfecta-
mente en la sealada por la ley, ya que no existira ma-
yor margen de discrecionalidad. No obstante, habrn
casos que conlleven algn tipo de problemtica dada la
falta de claridad de la ley; en este caso se le impone a la
administracin que justique en forma razonada desde
el punto de vista tcnico y de conveniencia la modali-
dad correspondiente.
vi) Soporte que permita la estimacin, tipicacin y asig-
nacin de los riesgos previsibles que puedan afectar el
equilibrio econmico del contrato. Esta exigencia est
relacionada directamente, como lo ha sealado en el ar-
tculo 4 de la Ley 1150 de 2007, que incorpor de manera
obligatoria la identicacin y asignacin de los riesgos y
contingencias previsibles de la correspondiente actividad
contractual.
vii) Anlisis que soporta la exigencia de garanta desti-
nada a amparar los perjuicios de naturaleza contractual
o extracontractual, derivados del incumplimiento del
ofrecimiento o del contrato segn el caso, as como la
pertinencia de la divisin de aquellas, de acuerdo con la
reglamentacin particular. Las garantas no se imponen
en los contratos en forma mecnica, sino que obedecen
al anlisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar
de la celebracin del contrato y de los riesgos a los que el
cumplimiento y la responsabilidad puedan estar expues-
tos, circunstancias que la administracin deber evaluar
en el momento de los estudios previos y dejarlo escrito de
manera motivada.
A su vez, el legislador introduce una importante modi-
cacin sobre la concepcin de la responsabilidad contrac-
tual y el equilibrio nanciero del contrato estatal, al incor-
porar en el artculo 4 de la Ley 1150 de 2007 uno de los
temas ms discutidos y controversiales dentro del marco
de la contratacin estatal, el relacionado con la Distribu-
cin de Riegos, debiendo consignarse tal situacin en los
pliegos, y los oferentes podrn hacer las observaciones
pertinentes para establecer su asignacin denitiva, pre-
tendiendo de esta manera restringir de manera sustancial
los pleitos sobre desequilibrios contractuales y detener la
multiplicidad de condenas contra el Estado por este even-
to
43
, lo cual redundar en mayor proteccin de los recur-
sos pblicos que tanto necesita el pas contribuyendo al
mejoramiento de la gestin contractual.
Los riesgos buscan identicar todas las contingencias
previsibles durante la ejecucin del contrato, mediante su
asignacin a cada una de las partes; permitindoles, y so-
bre todo a la contratista, sepa a que atenerse en caso de la
ocurrencia de los riesgos asumidos, as como calcular anti-
cipadamente si el valor del contrato y el complemento del
precio por los riesgos asumidos estructuran un negocio
interesante. Sobre la asignacin de los riesgos, se ha ano-
tado
44
, que como son traslados en forma progresiva y en
su gran mayora al contratista y, la nanciacin de la obra
por el Estado puede enmarcarse dentro del fenmeno de
43
BECERRA SALAZAR, A., Los riesgos en la contratacin estatal, Leyer,
Bogot, 2008, Pg. 9.
44
URUETA ROJAS, M., El contrato de concesin de obras pblicas, Univer-
sidad del Rosario, Bogot, 2006, Pg. 56.
56
precios sociales o peaje a la sombra (por la imposibilidad
nanciera de lograr el regreso de la inversin a travs del
cobro de peajes y valorizacin, debido a las condiciones
econmicas y sociales de la obra), se est acercando nues-
tro modelo al concepto de concepcin internacional.
Sobre este aspecto, es de resaltar que si bien es cierto la ley
no estableci las reglas y principios para la distribucin
de los riegos, quedando manos de las partes gracias a la
escasez de fuentes metodolgicas
45
, por ende el ejerci de
esta facultad debe enmarcarse dentro de los lmites de la
ley, las buenas costumbres y el orden pblico, por lo que
no se podrn trasladar al contratista los riesgos anorma-
les e imprevisibles (hecho del prncipe, incumplimiento y
la teora de la imprevisin) .
2.6. Control ciudadano en la actividad contractual
Debido al crecimiento de la actividad contractual y a las
nuevas funciones asumidas por el Estado, la Constitucin
incluy numerosas frmulas del fenmeno participativo,
la cual se desarrolla, como n esencial, derecho, deber
y como control de la gestin pblica
46
, adquiriendo cre-
ciente importancia los derechos ciudadanos de carcter
procedimental, tales como: la intervencin, la iniciativa,
la sugerencia, la participacin y la reclamacin.

La ley de contratacin administrativa, establece normas
que generan espacios para la participacin ciudadana en
el control de la actividad contractual, pudindolo ejercer
personas naturales, asociaciones cvicas, comunitarias y
de utilidad comn, con el n de vigilar el cumplimiento
y ejecucin del contrato; denunciar ante las autoridades
las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores p-
blicos, que actan en representacin de la administracin
contratante y los contratistas; y hacer recomendaciones
para mejorar la eciencia institucional y la actuacin de
los funciones pblicas.
Para que la ciudadana pueda ejercer un verdadero con-
trol, se exige una informacin de todas las etapas que in-
tegran la actividad contractual. La publicidad no se agota
con la publicacin, noticacin y comunicacin de los ac-
tos precontractuales y contractuales, sino con la publica-
cin de los proyectos de pliegos y estudios previos, en el
que analiza la conveniencia y oportunidad del contrato,
45
, el problema de derecho no es determinar qu clase de riesgos
pueden afectar la vida del contrato, sino ms bien, establecer princi-
pios reguladores que permitan atribuir equitativamente los efectos
que produce la presencia de una o ms aleas del contrato concreto.
En Granillo Ocampo, R., Distribucin de riegos en la contratacin admi-
nistrativa, Astrea, Buenos Aires, 1990. P. 120.
46
FANDIO GALLO, J. La participacin ciudadana en la administracin
pblica, Leyer, Bogot, 2004, Pgs. 27 y 28.
para permitir a los interesados participar en el proceso de
construccin de tal acto administrativo, presentar obser-
vaciones que eviten la jacin de condiciones inadecua-
das o de imposible cumplimiento para los proponentes.
Asimismo, permite la celebracin de una audiencia p-
blica para la adjudicacin de los contratos en los eventos
prescritos por el artculo 273 constitucional y en los pro-
cesos de licitacin pblica, para que el control ciudadano
sea una realidad y no un mero postulado legal, adems
la ley frente a este tipo de actos permite el ejercicio de la
accin de nulidad.
2.7. Tecnologas de la informacin
El derecho administrativo en general y particularmente
la contratacin est viviendo cambios derivados de la im-
plementacin de las nuevas tecnologas, permitiendo e-
ciencia, economa en costos y mayor control y veeduras,
entre otros, en el nuevo rol de este derecho.
La contratacin por medios electrnicos es concebida
como un avance en la ecacia y eciencia que deben
acompaar los diversos cometidos del Estado, aunque,
especialmente cuando se utilizan recursos del erario p-
blico para satisfacer las necesidades de la ciudadana.
La ley 1150 de 2007, sobre este aspecto seal los siguien-
tes temas:
Cre el Sistema Electrnico para la contratacin Estatal,
el cual: i) dispondr de la funcionalidades tecnolgicas
para realizar procesos de contratacin electrnica bajo
cualquiera de las modalidades de seleccin
47
; ii) servir
de punto nico de ingreso de informacin y de genera-
cin de reportes para los entes estatales y los ciudadanos;
iii) contar con la informacin ocial de la contratacin
realizada con recursos ociales, para lo cual establecer
los patrones a que haya lugar y se encargar de su difu-
sin por medio de canales electrnicos; e iv) integrar el
registro nico empresarial de las Cmaras de Comercio,
el Diario nico de Contratacin, el Portal nico de Con-
tratacin y el SICE, con el n de garantizarle los derechos
e intereses de los proponentes y el inters pblico.
Dispuso que los siguientes actos administrativos debern
publicarse en el Secop
48
: el aviso de la convocatoria p-
blica, los proyectos de pliegos de condiciones; las obser-
vaciones y sugerencias a los proyectos de pliego de con-
diciones; el acto que dispone la apertura del proceso de
seleccin; los pliegos de condiciones; el acta de audiencia
47
En relacin con la participacin ciudadana, es lgico que las tecnolo-
gas de la informacin permiten avanzar en la personalizacin de la
informacin y la extensin de los horarios de atencin.
48
Artculo 8 del Decreto 2474 de 2008.
57
Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 6. No. 12, Octubre de 2009 Marzo de 2010 Pg. 47-59
y aclaracin de los pliegos de condiciones; las adendas a
los pliegos de condiciones; el informe de evaluacin; el
acto de adjudicacin y el acta de la audiencia publica de
adjudicacin en los casos de licitacin publica; el acto de
declaratoria de desierta de los procesos de seleccin; el
contrato, las adiciones, modicaciones o suspensiones o
la informacin sobre las sanciones ejecutoriadas que se
proeran en el curso de la ejecucin contractual o con
posterioridad a esta; y al acta de liquidacin bilateral, o el
acto administrativo de liquidacin unilateral.
2.8. Internacionalizacin de los contratos del Estado
La creciente complejidad entre los pases a travs de ma-
yores ujos de bienes, servicios y capitales, posibilit,
concretamente, que los Estados se abrieran cada vez ms
a la recepcin de inversin extranjera.

Los contratos del Estado, tradicionalmente, constituyen un
mecanismo para regular las operaciones econmicas entre
un Estado soberano y una persona privada extranjera. En
efecto, al tener una vocacin natural de ser regidos por las
normas del propio Estado, enfrentan al inversionista extran-
jero a la suerte de las leyes, que envuelve una relacin con-
tractual en la cual la contraparte tiene la facultad de modi-
car, en cualquier tiempo, las reglas de juego a su favor.
En consecuencia, para evitar esa contingencia, los contra-
tos estatales pueden ser internacionalizados, a travs de
tres clusulas: i) la de estabilizacin, por medio de la cual
slo se aplican al contrato las normas del Estado receptor
que se encuentren vigentes en el momento de suscribirlo,
de tal forma, que las modicaciones posteriores a dicha
normatividad deben ser inaplicadas; ii) la eleccin de la
ley aplicable, permite que el contrato quede regulado a
un derecho diferente al del orden jurdico del Estado par-
te; y iii) la compromisoria, por la cual las partes acuer-
dan no someter los conictos derivados del contrato a la
competencia de las jurisdicciones estatales, sino que, en
su lugar, recurrirn a los tribunales de arbitramento; la
Ley 315 de 1996, autoriza someter a arbitramento inter-
nacional los conictos con persona extranjera, cuando se
trate de contratos en los que se prevea el nanciamiento
a largo plazo sistemas de pago de ste mediante la explo-
tacin del objeto construido u operacin de bienes para la
prestacin de un servicio pblico.
2.9. Prevalencia del derecho sustancial
En virtud este principio no se puede extremar en forma
rigurosa la aplicacin de la norma procedimental. Nada
obsta para que los servidores pblicos en las actuacio-
nes administrativas contractuales den aplicacin a dicho
principio, en casos diferentes a los previstos en la ley.
En tal virtud, la ley 80 de 1993
49
dispuso que los simples
requisitos de forma no pueden ser ttulo suciente para el
rechazo de las propuestas, con fundamento en las reglas
jurisprudenciales sentadas antes de su expedicin
50
, pero
al no determinar cules son esos documentos, la norma
gener problemas en su aplicacin, siendo solucionados
por la ley de reforma al disponer que los requisitos o do-
cumentos no necesarios para la comparacin de propues-
tas, sern aquellos que no otorgan puntaje dentro de los
criterios de evaluacin sealados en los pliegos de con-
diciones. De esta manera, esos requisitos y documentos
pueden ser subsanados por el oferente antes de la adju-
dicacin del procedimiento de seleccin y, si se trata de
subasta inversa, antes del inicio de esta etapa.
La nueva normatividad slo dispone que es posible el
rechazo de la oferta, en el evento que el oferente no ten-
ga capacidad jurdica para presentarla (como cuando no
se presenta el certicado de existencia y representacin
legal) o, no se acrediten los requisitos necesarios para la
comparacin de propuestas despus del cierre, lo cual fue
reglamentado por el artculo 10 del Decreto 2474 de 2008,
al disponer que en todo proceso de seleccin de contratis-
tas primar lo sustancial sobre lo formal.
2.10. Establecimiento de pliegos de condiciones
generales
Estos pliegos son elaborados por la entidad contratante, y
tiene por objeto regular todo los procedimientos de selec-
cin que se realicen en el futuro, sin atender a un contrato
particular. La ley de reforma adopt este tipo de pliegos
solo para lo contratos de bienes y servicios de caracte-
rsticas tcnicas uniformes y comn utilizacin y para la
adquisicin de bienes y servicios destinados a la defensa
y seguridad nacional, con el n de que se manejen unas
reglas bsicas de todo proceso seleccionario, tales como:
Ejecucin, forma de adjudicacin, subcontratacin, ce-
sin del contrato, mayores costos, causales de resolucin
contractual, sanciones, etc., lo cual no obsta para que los
entes estatales realicen pliegos particulares, teniendo en
cuenta la naturaleza, el trmino y la cuanta del contrato,
es decir, que je condiciones especcas para cada contra-
to que se celebre.
49
El artculo 25. 15 de la Ley 80 de 1003 dispuso, la ausencia de re-
quisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratacin
o al proponente, no necesarios para la comparacin de propuestas
no servir de ttulo suciente para el rechazo de los ofrecimientos
hechos.
50
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera. Sentencia del 19 de febrero de 1987. Rad. 4694 C.P.: Julio
Csar Uribe Acosta.
58
Con esta regla se pretende la consagracin de reglas gene-
rales para evitar la proliferacin de las mismas que, ela-
boradas para cada contrato, pueden resultar diferentes y
contradictorias, ya que lo que se persigue es aumentar
los niveles de ecacia y eciencia en los contratos en que
se estableci.
CONCLUSIN
Por lo expuesto se puede concluir, que en la Constitucin
Poltica de 1991 con la implantacin en forma expresa del
Estado Social de Derecho, se permiti la modernizacin
del aparato estatal y la prestacin de servicios pblicos
por particulares bajo el control y regulacin del Estado,
mediante la tcnica de la contratacin, entre otros instru-
mentos, debido a que en los pases donde se origin ya
estaba de moda el tema de la crisis del Estado Social.
Precisamente uno de los instrumentos jurdicos donde
con mayor transcendencia se reeja la transformacin del
Estado es en la contratacin. El neoliberalismo se apoya
en el derecho privado para el logro de sus propsitos
contractuales, por la gran responsabilidad pblica que
asumirn los particulares, por una parte, y de otra, el Es-
tado dejar de ser ejecutor directo de la mayora de los
servicios pblicos, lo cuales debern ser contratados con
los particulares, y el sector ocial asumir en adelante, las
responsabilidades de interventora y control.
As mismo, el ingreso de ujo de bienes, servicios y capi-
tales posibilit con fundamento en el principio de la au-
tonoma de la voluntad incorporar contratos nominados
en el mbito del derecho internacional, tales como el joint
venture, el underwriting.
El contrato de concesin vinculado inicialmente a la cons-
truccin de obras pblicas, posteriormente a la prestacin
de servicios pblicos y explotacin de bienes del Estado,
actualmente en Europa se ha extendido a aspectos socia-
les dentro del marco de la colaboracin, como en el III
Programa de Lucha contra la Pobreza y la Exclusin de la
Unin Europea.
La incorporacin de las nuevas tecnologas va a generar
nuevos conictos, hacindose necesario que la justicia, y
en particular la jurisdiccin contencioso administrativo
se modernice con nuevas prcticas jurdicas para resolver
los litigios relacionados con el uso de los instrumentos
electrnicos.
Sin duda, el actual estatuto de contratacin con el n
de ponerse a tono con el modelo del Estado regulador,
mejor algunos temas, pero sabemos que ello no es su-
ciente, ya que se requiere de otro presupuesto que est
por fuera de las normas, como es la tica pblica; por
consiguiente, se perdi una oportunidad de mejorar
ciertos temas, pero no es el momento de criticar la refor-
ma, sino que por el contrario detectar cules han sido su
fortalezas, y en un lustro medir sus aspectos negativos,
para de esta manera mejorarlo con una claridad en sus
propsitos, dentro de los objetivos que se persiguen en
el Estado regulador.
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JURISPRUDENCIA:
CONSEJO DE ESTADO
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de septiembre de 1997, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo.
Sala de lo Contenciosos Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 19 de febrero de 1987. Rad. 4694, C.P.: Julio Csar
Uribe Acosta.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto del 20 de agosto de 1998, exp. 1042, C.P.:
Juan De Dios Montes.
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C- 508 de 13 de julio de 2002.
LEGISLACIN
Ley 4 de 1964
Decreto 1050 de 1955
Decreto 2832 de 1966
Ley 36 de 1966
Ley 30 de 1992
Ley 80 de 1993
Ley 142 de 1994
Ley 143 de 1994
Ley 1150 de 2007,
Decreto Reglamentario 2474 de 2008.
Documentos CONPES 3186 del 31 de julio de 2002.