[Fallos] 1 - Puesto que para que pueda ejercerse la accin de filiacin es necesario que quien la

intenta no la tenga establecida, o que promueva tambin la destinada a hacer cesar la que tiene,
cabe considerar que en el caso de interponerse el reclamo de paternidad hacia un tercero que no
es el marido de la madre, deber ejercerse previa o simultneamente la accin tendiente a dejar sin
efecto la filiacin establecida en virtud de la presuncin legal de paternidad del marido prevista en
el art. 243 del cd. civil.
2 - Si bien es cierto que el art. 243 del cd. civil establece que la presuncin de paternidad del
marido desaparece con la separacin personal o con la mera separacin de hecho de los
cnyuges, cabe tener presente que, mientras que en el primer supuesto la exclusin de la
presuncin resultar simplemente de la confrontacin de la fecha del nacimiento con la de la
sentencia, en el segundo, el interesado en destruirla deber acreditar la separacin de hecho.
3 - Ni la falta de exclusividad en las relaciones sexuales, ni la falta de inscripcin del hijo
matrimonial con el apellido del padre, constituyen presunciones que, en el sub lite, puedan destruir
la establecida por la ley de acuerdo al art. 243 del cd. civil, ya que lo que dispone el art. 254 de
este cuerpo legal se refiere a la falta de inscripcin del hijo en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas y, en el caso, se trata de un sujeto que fue inscripto por su madre que,
al ser casada, genera la presuncin de paternidad del marido.
4 - Cabe rechazar de limine la presente accin de reconocimiento de filiacin, ya que la misma
resulta objetivamente improponible, pues no ha sido precedida ni acompaada por la impugnacin
de la paternidad anterior; decisin, esta, que no significa juzgamiento sobre el fondo de la
pretensin deducida, la que, de renovarse, deber en lo sucesivo ajustarse a derecho (del voto del
Dr. Negri).
5 - En base a lo dispuesto por el art. 252 del cd. civil, es imposible entrar en el examen del
reconocimiento de la filiacin extramatrimonial sin estar resuelto el tema de la filiacin legtima, no
slo por razones sustanciales, sino tambin por razones adjetivas, ya que la mencionada norma
establece que la reclamante debe promover una accin previa contra el esposo o traerlo al
proceso simultneamentecon el ejercicio de la pretensin contra el supuesto padre biolgico, con
lo cual en este caso se est en presencia de un litisconsorcio necesario, en los trminos del art. 89
del cd. procesal (del voto del doctor Hitters).
6 - A pesar de la letra del art. 34 del cd. procesal civil y comercial, cabe considerar que, en materia
de derecho de familia y particularmente en cuestiones de filiacin, la intervencin obligada de un
tercero cuya presencia es necesaria para arribar a una justa solucin del litigio, puede ser actuada
de oficio por el rgano judicial (del voto del doctor Pettigiani).
7 - Ya que en la accin de reconocimiento de filiacin extramatrimonial debe traerse al juicio al
cnyuge de la actora, pues la presuncin de paternidad no cesa ipso iure si no queda probada la
separacin de hecho, cabe considerar que, de omitirse tal citacin, proceder declarar de oficio la
nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en violacin del derecho de defensa de dicho
litisconsorte (del voto del doctor Pettigiani). R.C.
SC Buenos Aires, 16/03/1999. - E., M. E c. M., H. A. s/Reconocimiento de filiacin (Ac. 56.535).
ED, 182-574Filiacin:
Accin de filiacin: requisitos; presuncin del art. 243 del cd. civil; alcances; separacin de hecho;
prueba.
En la ciudad de La Plata, a diecisis das de marzo de mil novecientos noventa y nueve,
habindose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber
observarse el siguiente orden de votacin: doctores San Martn, Pisano, Laborde, Negri, Hitters,
Pettigiani, Salas, se renen los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 56.535, 'E., M. E. c. M., H. A.
Reconocimiento de filiacin'.
Antecedentes: La sala I de la Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de La Plata confirm la sentencia de la instancia anterior que hiciera lugar a
la demanda de reconocimiento de filiacin declarando que P. D. E. es hijo extramatrimonial del
demandado.
Se interpuso, por la parte accionada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Odo el seor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en
estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente cuestin: Es
fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestin planteada, el seor Juez doctor San Martn dijo:
A mi juicio es fundado.
1 El tribunal de apelacin confirm la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda
declarando que el menor representado por su madre, la actora, es hijo extramatrimonial del
demandado.
Para as resolverlo juzg la Cmara que el texto de las normas vigentes en materia de filiacin
(arts. 240 a 263, cd. civil) muestra claramente una considerable prdida de fuerza para la
presuncin de paternidad del esposo.
Entendi que el fundamento de la misma radica en las presunciones de fidelidad de la esposa y/o
en la de cohabitacin exclusiva entre los cnyuges, lo que implica, correlativamente, relaciones
sexuales exclusivas entre ellos, situaciones ambas descartadas en el caso ante el reconocimiento
expreso de las relaciones sexuales mantenidas por M. E. E. y H. A. M.
'Ello indica dice el tribunal que la presuncin legal (que no deja de ser slo eso: una
presuncin, que admite prueba en contrario, arg. art. 253, cd. civil) en este juicio descansara,
incuestionablemente, en una mera ficcin'.
Hoy, sigui diciendo la sentencia, no slo la separacin de hecho de los esposos deja sin efecto la
presuncin de paternidad, sino que se ha establecido una presuncin contraria y es la que surge de
la falta de denuncia y registracin del nombre del esposo en el acta de nacimiento, ya que el cd.
civil en su art. 245 est admitiendo precisamente las inscripciones como la de autos cuando los
esposos, por ejemplo, estn separados de hecho. 'Ms an, la presuncin del art. 243 del cd. civil
resultara necesariamente desvirtuada por un hecho que de probarse resulta concluyente (y no
slo una presuncin): la evidencia cientfica de que la concepcin del menor es consecuencia de la
relacin sexual entre M. E. E. y H. A. M. (arg. art. 256, cd. civil)'.
Aludi luego el pronunciamiento al hecho que en el certificado de nacimiento del menor no figurara
como hijo de H. R. H., esposo 'en aquella poca' de M. E. E. y con base en el art. 32, inc. 3 del
decreto-ley 8204/63 concluye que ello impide considerar que su filiacin matrimonial est
'establecida', 'determinada' legalmente (arts. 246 y 252, cd. civil). 'Si no est inscripto como hijo de
ambos cnyuges significa que no existi el consentimiento de ambos y al estar inscripto slo con la
identificacin de la madre corresponde concluir que falta la presuncin de paternidad del marido en
razn de la separacin legal o de hecho de los esposos (art. 245, cd. civil)'.
A juicio del sentenciante que vot en primer trmino, y al que adhiri el restante, no es razonable
sostener que la inscripcin de un nacimiento tenga exactamente los mismos efectos tanto se haga
constar o no el nombre del padre, aun cuando la madre sea casada, pues slo as se entiende que
la ley reconozca al hijo el derecho a reclamar 'su filiacin matrimonial' contra sus padres si ella no
resultare de las inscripciones del Registro del Estado Civil (art. 254, cd. civil). De all extrajeron
que no existe para el menor 'una filiacin anteriormente establecida', por lo que no resulta
imprescindible ejercer la accin de impugnacin en forma previa o simultnea (art. 252, cd. civil).
Por lo dems, entendieron que el hecho de estar reclamando judicialmente su condicin de hijo del
demandado implica, necesariamente, la impugnacin de cualquier otra paternidad.
En cuanto a la 'presuncin grave' que creara en contra del accionado su negativa a someterse a
'las pruebas genticas especficas' y la explicacin que brinda el mismo de su actitud en punto a la
violacin del derecho constitucional de defensa en que se estara incurriendo al ser la aludida
consecuencia de una 'medida para mejor proveer' cuando antes haba sido ofrecida por la actora
que incurriera en negligencia en su produccin, los sentenciantes consideraron que en los procesos
en que aparece comprometido el inters social, el juez debe hacer todo aquello que, pudindolo
hacer, conduzca al mejor resultado del juicio
Sostuvieron los jueces que el hecho de que una medida probatoria haya sido ofrecida por una de
las partes no quita al juzgador la facultad de disponer en relacin a la misma, una medida para
mejor proveer. En realidaddijeron es cuando se cierra el plazo que las partes tenan para
aportar pruebas cuando el juzgador puede realizar un primer anlisis de los elementos de juicio con
que cuenta y tomar conciencia que alguno, de particular importancia presenta deficiencias o est
ausente y que ello le impedir esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. 'Lo realmente
importantecontinuaron diciendo y que efectivamente podra vulnerar las garantas de igualdad
y defensa, consiste en que el magistrado deje de exhibir una posicin equidistante y muestre haber
perdido imparcialidad', lo que juzgaron no es as en el caso, ya que la medida dispuesta no puede
entenderse a priori como perjudicial para ninguna de las partes y s al contrario como beneficiosa
para ambas.
Entendieron que tanta importancia reviste la eficaz resolucin de las cuestiones sobre filiacin que
la misma ley de fondo autoriza al juzgador para que decrete de oficio la produccin de pruebas
biolgicas (art. 253, cd. civil).
Conforme a lo expuesto consideraron injustificada la oposicin del accionado a someterse a las
pruebas de histocompatibilidad sangunea e inmunogentica y si bien admitieron que la negativa a
someterse a la prueba biolgica es un indicio, es decir, un hecho que es fuente de presunciones,
agregaron que no se trata de un indicio comn o cualquiera sino de uno particularmente grave y
relevante dado el alto grado de seguridad que tiene el mtodo en sus conclusiones, al punto que lo
elevaron a la categora de presuncin grave de la paternidad.
2. El recurrente denuncia como violados y aplicados errneamente los arts. 243, 245, 246, 247,
252, 253, 254 y conc. del cd. civil (segn ley 23.264 [EDLA, 1985-184]); art. 32, inc. 3, decreto-ley
8204/63; art. 4 de la ley 23.515 [EDLA, 1987-A-338]; arts. 163, inc., 5, 358, 362, 375, 382, 384,
421, 422, 482, 36 inc. 2 y conc. del cd. procesal civil y comercial y su doctrina legal.
Argumenta que la presuncin de paternidad que establece el art. 243 del cd. civil es una
presuncin lege, susceptible de ser enervada con la prueba de la disolucin o anulacin del
matrimonio, el divorcio o la separacin de hecho de los esposos, que en el caso el matrimonio de la
actora celebrado con H. R. H. crea para ste dicha presuncin respecto del hijo que aqulla dio a
luz el 27-XII-86 y que tal presuncin que dimana de la ley y no de la inscripcin en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, habr de subsistir mientras no sea cuestionada por el
marido dentro del plazo de caducidad para el ejercicio de la accin de impugnacin de la paternidad
que de acuerdo al art. 259 del cd. civil es de un ao.
Contina diciendo que en el sub lite, descartada la disolucin o anulacin del matrimonio o divorcio
de los cnyuges y no ejercitada por el marido la accin de impugnacin de paternidad del art. 258
del cd. civil que no requiere de la previa inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, desde que se puede instar preventivamente aun antes del nacimiento cabe
destacar que no aparece tampoco configurada la separacin de hecho, que conforme al art. 243 del
cd. civil constituye otra de las situaciones jurdicas ante las que la presuncin de que se trata se
desvanece.
Agrega que dicho estado fctico, al no haber sido invocado en la demanda, qued fuera de la
controversia, no correspondiendo producir pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados
por las partes y que siendo la actora de estado civil casada debi haber invocado esa circunstancia
en la demanda para poder demostrar su supuesta separacin de hecho, que luego pretendi
acreditar con una testigo inhabilitada por la sentencia.
Aade ms adelante que el reclamo de paternidad de la actora para su hijo dirigido hacia un tercero
que no es su marido, en la medida que lleva implcito contradecir una presuncin legal de
paternidad matrimonial, forzaba a quien lo deduca a ejercer la accin previa o simultnea del art.
252 del cd. civil tendiente a dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida.
Destaca asimismo que la fuerza probatoria presuncional que dimana del art. 243 del cd. civil en el
caso se mantiene inclume porque para que la misma hubiere expirado forzoso era invocar y
acreditar la separacin de hecho de los cnyuges, que no se presume por la falta de inscripcin del
nombre del marido.
En cuanto a la prueba de que en la especie no hubieron relaciones sexuales exclusivas entre los
cnyuges, podr debilitar dice la contundencia de la presuncin pero no hacerla caer al punto
de darla de baja del proceso.
Insiste luego en que la negativa a someterse a la prueba biolgica por parte del demandado no es
tcnicamente una presuncin sino un indicio, es decir, un hecho que es fuente de presunciones y
sto con mayor rigor en el caso desde que est en conflicto otra presuncin de carcter legal. A su
turno justifica la actitud de aqul aduciendo que la medida para mejor proveer que dispuso la
prueba de que se trata suple la negligencia de la parte actora que la ofreci.
3. El seor Procurador General considera el recurso tcnicamente insuficiente para provocar la
revisin que se pretende. No coincido con su dictmen pues estimo que el ataque del recurrente no
resulta parcial ya que controvierte frontalmente las razones fundamentales que sustentan la
sentencia y si deja algunas de lado son, obviamente, las que no revisten carcter trascendente.
El pronunciamiento recurrido insiste en que la separacin de hecho deja sin efecto la presuncin de
paternidad matrimonial, pero ocurre que en autos en ningn momento se ha acreditado esa
separacin entre los cnyuges.
En cuanto a la cita del art. 245 del cd. civil, no es afortunada pues se vuelve al tema de la falta de
presuncin de la paternidad del marido en razn de la separacin legal o de hecho de los esposos.
La referencia al art. 254 del cd. civil tampoco es atingente pues el reclamo de la filiacin
matrimonial contra los padres por falta de inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas tiene lugar cuando ninguno lo ha inscripto.
Prueba de ello es que el 2do. prrafo de la norma en cuestin reza: 'En este caso la accin deber
entablarse conjuntamente contra el padre y la madre'.
No puede, por lo dems, juzgarse que el menor no tenga una filiacin anteriormente establecida de
acuerdo a lo que prescribe el art. 246, inc. 1 del cd. civil y, por ende, que no necesite ejercitar
accin de impugnacin previa o simultnea (art. 252, cd. civil). Menos an puede admitirse que la
impugnacin de paternidad pueda inferirse implcitamente de la peticin de reconocimiento (art.
330, CPC).
Ninguna influencia puede adjudicarse, a su turno, en la 'legitimacin' del menor al reconocimiento
expreso de la madre de sus relaciones extramatrimoniales ni pesaba sobre el demandado la prueba
de un hecho negativo: que la concepcin del menor no fue producto de las relaciones que para esa
poca mantuvo con M. E. E.
Respecto a la llamada confesin del demandado, no puede extraerse de sus trminos que admita
la paternidad y en lo que se refiere a la negativa de someterse a la prueba gentica, me remito a lo
que expondr ms adelante.
Las consideraciones vertidas por el recurrente no han sido sustentadas en su propio criterio sino en
disposiciones legales vigentes, de ah que no traduzcan meras discrepancias subjetivas.
4. Estimo, en consecuencia, como lo adelantara, que la queja debe prosperar pues la sentencia
recurrida ha efectuado una errnea aplicacin de las normas sobre filiacin en que se apoya.
Por el art. 243, 1a parte del cd. civil (texto segn ley 23.515), 'se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su
disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos'. Quiere decir que la
presuncin iuris tantum de paternidad del marido de la madre no solamente se ha extendido con
respecto a la que estableca el texto originario del Cdigo Civil al aplicarse desde el momento
mismo del matrimonio sino que se ha reducido en tanto no slo desaparece despus de los
trescientos das posteriores a la muerte del marido o a la anulacin del matrimonio, sino tambin
despus de trescientos das de la separacin personal o de la mera separacin de hecho de los
cnyuges. Ahora bien, mientras en el caso de la separacin personal la exclusin de la presuncin
resultar simplemente de la confrontacin de la fecha del nacimiento con la de la sentencia, si slo
ha mediado separacin de hecho, el interesado en destruirla deber acreditar esa separacin.
En autos la sentencia tiene por probada la separacin de hecho, sin advertir que no fue invocada
en la demanda y que la prueba testimonial ofrecida fue descalificada en primera instancia sin que
mediara reclamo al efecto.
A su vez, para que pueda ejercerse la accin de filiacin es necesario que quien la intenta no la
tenga establecida, o bien que promueva tambin la destinada a hacer cesar la que tiene. As lo
dispona ya el art. 3, segundo prrafo, de la ley 14.367, aadido por la ley 17.711 [ED, 21-961]. La
ley 23.264 extendi la regla a ambos tipos de filiacin al disponer en el nuevo art. 252: 'Si la
reclamacin de filiacin importa dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida, deber
previa o simultneamente ejercerse la accin de impugnacin de esta ltima' (Belluscio, A. C.,
'Manual de Derecho de Familia', 5a ed. actualizada, t. II, n 484, pg. 247).
Ni la falta de exclusividad en las relaciones sexuales, por lo dems, ni la falta de inscripcin del hijo
matrimonial con el apellido del padre constituyen presunciones que destruyan la establecida por la
ley de acuerdo al art. 243. Lo que dispone el art. 254 del cd. civil se refiere a la falta de inscripcin
del hijo en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y en el caso se trata de un
sujeto que fue inscripto por su madre, que al ser casada, genera la presuncin de la paternidad del
marido.
En cuanto al indicio emergente de la falta de realizacin de las pruebas de histocompatibilidad
sangunea e inmunogentica por negativa del accionado es tema que pierde virtualidad ante lo
expuesto. Voto por la afirmativa
Los seores jueces doctores Pisano y Laborde, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor
San Martn, votaron tambin por la afirmativa.
A la misma cuestin planteada, el seor juez doctor Negri dijo:
1. Corresponde que esta Suprema Corte asuma competencia positiva y ejerciendo sus facultades,
decrete la nulidad de oficio de lo actuado, desde el auto que dispuso el traslado de la demanda a fs.
45 en adelante.
2. Todo este juicio es una larga serie de desaciertos, procesales y sustanciales. Ha velado (en vez
de revelar) el rostro de la paternidad controvertida. Ha dejado abierta una total incertidumbre.
No se, no puede saberse, si realmente P. D. es hijo de H. A. M. (como lo resolvieron las sentencias
de primera y segunda instancia sobre las bases de hecho y prueba) o de H. R. H., como, por el
contrario (haciendo una aplicacin estricta de las leyes actuadas), decide la mayora de este
Tribunal.
Es como si no pudieran juntarse la verdad de los hechos y la (as a veces llamada) verdad jurdica.
3. Sintetizo las circunstancias de la causa.
P. D. representado por su madre, inicia, teniendo dos aos de edad (ahora tiene diez), un juicio de
reconocimiento de filiacin contra H. A. M. Afirma ser su hijo.
Dice que su mam y el demandado tuvieron relaciones sexuales al tiempo de la concepcin y que
por ellas naci. Acompaa algunas cartas de amor de la pareja y otras pruebas apoyando su
pretensin.
Olvida sin embargo decir (l, o quien lo representa) que, para ese tiempo, su madre estaba casada.
Al no denunciar el matrimonio, obviamente, no alega una eventual separacin de hecho que
pudiera hacer cesar, a su respecto, la presuncin legal de paternidad.
Tampoco inicia la accin de impugnacin de esa paternidad. Se limita a pedir una nueva, sin atacar
la anterior.
4. El demandado reconoce las relaciones sexuales con la madre del reclamante. Pero invoca un
matrimonio estable con otra mujer y otros hijos y rechaza ser su padre.
5. Mientras tanto, el padre segn ley (el marido de su madre) resulta, permanentemente
desplazado. En ningn momento se lo llama a participar en un juicio en el que su paternidad se
controvierte. Apenas ofrecido como testigo por el actor, ni siquiera es escuchado, por la oposicin
del demandado a que su testimonio se recepte.
6. La prueba que se recoge no es total. Hay, sin duda, importantes elementos de conviccin en
favor de la paternidad del demandado (la inscripcin del nacimiento del menor hecha slo por la
madre; su absolucin de posiciones, con expresos y decisivos reconocimientos).
Pero faltan otros, de no menor importancia. Al no existir una concreta invocacin de la separacin
de hecho, la acreditacin de esta posible situacin es virtualmente soslayada. El examen gentico
no se realiza, por vicisitudes diversas.
Faltan adems y esto es primordial, la presencia y el control de las probanzas por parte del marido
de la madre, siempre indefectiblemente preterido al tratarse de estas relaciones que de un modo
tan directo le conciernen.
7. As las cosas y en medio de estas graves falencias, los jueces de grado, en ambas instancias,
deciden sobre la paternidad del hijo, atribuyndosela al demandado.
Esta es su decisin. La adoptan, como ya he dicho, sobre la base de circunstancias de hecho y
prueba; pero tambin y simultneamente con total apartamiento de la ley.
8. Y en estas condiciones la sentencia en recurso no puede mantenerse.
No es posible resolver la abrogacin judicial de una paternidad sin escuchar al padre desplazado.
Una decisin as no tolera un mnimo anlisis a la luz de los derechos y las garantas
constitucionales.
Decir, como la sentencia de grado, que P. D. no tena '...una filiacin anteriormente establecida...'
es separar al padre de su hijo contrariando todo derecho.
El no tener padre para un hijo nacido dentro de un matrimonio es un instituto que no existe en el
derecho argentino y resulta completamente contraria a cualquier sentido de justicia la interpretacin
de la ley que como en autos sucede as lo propone.
Por ello tampoco es ajustada a derecho la afirmacin de la sentencia en recurso de que, por la falta
de esa filiacin anterior '...no le resultaba imprescindible ejercer la accin de impugnacin en forma
previa o simultnea...' contra el marido de su madre.
Esa accin era absolutamente indispensable y sin ella no puede llevarse adelante este juicio.
La propia sentencia en recurso parece advertirlo cuando, un poco ms adelante agrega que el
reclamar ante los estrados judiciales un reconocimiento como hijo implica 'necesariamente, la
impugnacin de cualquier otra paternidad...'
Esta ltima afirmacin s es cierta. Pero es la que debi haber llevado a la exigencia de que esa
impugnacin se concretara judicialmente, con todas las garantas de un juicio bilateral.
9. Pero, por otra parte, tampoco sobre la base de esa falta de participacin es posible sin ms
rechazar la demanda.
Ms all del insanable vicio que lo invalida, hay en este proceso elementos de prueba que tienen
valor autnomo y que permiten inferir una eventual situacin irregular en orden a la paternidad del
actor.
10.Creo que en estas condiciones el juicio ha llegado a una situacin de apora.
Y que, as, resulta totalmente imposible resolver sobre una filiacin.
Si bien todo tema trado ante los jueces es de suyo importante, se trata aqu del estado de hijo, en
el que se encuentran comprometidos los ms altos valores humanos, familiares y personales.
La verdad real y la verdad jurdica no pueden separarse. Cualquier decisin judicial en las
condiciones del examen, corre el riesgo total de escindirlas.
11. Corresponde por tanto:
a. Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolucin de traslado a fs. 45.
b. Rechazar de limine la demanda por resultar improponible objetivamente una accin de
reconocimiento de filiacin que no sea precedida o acompaada por la impugnacin de la
paternidad anterior (arg. art. 252, cd. civil). Con la aclaracin de que esta decisin no significa
juzgamiento sobre el fondo de la pretensin deducida, la que, de renovarse, deber en lo sucesivo
ajustarse a derecho.
c. Disponer las costas de todas las instancias a cargo de la parte actora.
Asimismo corresponde:
d. Llamar la atencin a los seores jueces de la instancia de grado, por no haber actuado
debidamente las facultades ordenatorias, permitiendo la prolongacin de un proceso que no estaba
en condiciones de ser resuelto.
e. Llamar la atencin al letrado que patrocina el escrito de demanda por su mal desempeo
profesional, comunicando este hecho al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires y
declarando, adems, que sus trabajos resultan inoficiosos para la regulacin de honorarios.
Con ese alcance voto por la afirmativa.
A la misma cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del doctor San Martn, y agrego lo siguiente:
Como bien dice mi distinguido colega, el recurso debe tener andamiento, ya que existe en las dos
sentencias de las instancias ordinarias un evidente dficit sustancial, pues pese a los argumentos
de fallo de alzada, lo cierto es que se ha violentado por lo menos el art. 252 del cd. civil, dado
que se dej sin efecto una filiacin anteriormente establecida que sin duda existe esto es la del
marido de la actora con respecto a su hijo, sin haber ejercido la reclamante, previa o
simultneamente la accin de impugnacin de la paternidad de su esposo.
Est o no consignado en el acta de nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre
estaba casada salvo que acredite fehacientemente la separacin personal se presume que el
padre del menor es su esposo (art. 243, cd. civil, seg. ley 23.515).
De todos modos y respondiendo al loable esfuerzo argumental del juez de primer voto del fallo de
Cmara, y an suponiendo slo por va de hiptesis que la falta del nombre del padre biolgico
en el acta de nacimiento pueda tener los efectos que dicho magistrado le asigna, la verdad es que
se atenta contra el principio del debido proceso legal, si se dicta un pronunciamiento en tal sentido
sin por lo menos escuchar al que pudiera ser considerado padre, por ser el cnyuge de la madre
(arts. 18, Const. Nac.; 15 de su similar provincial; y 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica).
De ello se colige sin ambages que es imposible entrar en el examen del reconocimiento de la
filiacin extramatrimonial sin estar resuelto el tema de la filiacin legtima.
Mas a tales basamentos de tipo sustancial, hay que aadirles otros de naturaleza adjetiva pero no
por ello de menor importancia. En efecto el art. 252 del cd. civil como ya lo dije impone como
paso preliminar resolver 'previa' o 'simultneamente' el anterius.
En tal orden de ideas la actora debi o bien promover una accin independiente pero 'previa'
contra su esposo; o traerlo a este proceso, es decir 'simultneamente' con el ejercicio de la
pretensin contra el supuesto padre biolgico, ello significa que en el caso de autos no le quedaba
a la accionante otra alternativa cuando fue incoado este pleito que traer a este proceso al
marido (CNCiv., sala C, febrero 20-1992, 'V., M. C. c. B., B. O.'), ya que en las condiciones
apuntadas y a esa altura de las circunstancias, estamos en presencia de un litisconsorcio
necesario, en los trminos del art. 89 del cd. procesal.
A la misma cuestin planteada, el seor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Para resolver la cuestin sometida a conocimiento de este Tribunal debemos en primer trmino
referirnos a la naturaleza del llamado procedimiento de familia, que hoy por hoy, reviste
caractersticas distintivas respecto del procedimiento comn.
Omissis.
II. Hecho este introito, debemos necesariamente situarnos en las circunstancias fcticas que
configuran la especie de autos.
Se trata de un matrimonio celebrado el 11 de noviembre de 1977 entre M. E. E. y H. R. H.,
naciendo posteriormente, el 11 de marzo de 1980 una nia que es inscripta como M. A. H. (ver fs.
54), y el 27-XII-86 un nio que aparece inscripto como P. D. E., no figurando por consiguiente como
hijo del mencionado H. R. H. en los registros del estado civil (ver certificado glosado a fs. 1 y
fotocopia de fs. 28).
No surge de la causa ni existe constancia alguna que ambos cnyuges se encuentren separados
personalmente por sentencia judicial o divorciados, aunque conforme lo resolvieron las instancias
de grado se encontrara acreditado que a la fecha del nacimiento de P. D. su madre mantena
relaciones sexuales con el demandado H. A. M. (ver fs. 235 y fs. 280 vta.).
Distinto es lo que ocurre en cuanto a la separacin de hecho entre los mencionados esposos, con
relacin a la cual no existira una cabal prueba pese a habrsela invocado a fs. 54, aunque su
eventual existencia de modo alguno puede descartarse a mrito de las circunstancias que
subyacen en la causa, mager la descalificacin de los dichos del propio H. R. H. y de la testigo L.
M. C., como consecuencia de la oposicin del demandado a que aqullos sean recibidos.
A la confusin que genera esta secuencia de hechos trados a juicio con tanta imprecisin se suma
la poco feliz intervencin del seor Asesor de Incapaces, que tras tomar intervencin a fs. 71,
virtualmente limita su cometido a solicitar un anlisis de histocompatibilidad del accionado (fs. 165),
incorporado como medida para mejor proveer a fs. 171, que se resuelve en la negativa de ste a
someterse al mismo (fs. 179/179 vta.), generando ello a criterio del a quo una presuncin grave de
paternidad (ver fs. 235 vta. y 280 vta.).
Para mejor calificar la actuacin del seor representante del Ministerio Pblico Fiscal en este
trance, creo til recordar que la ley ha puesto tanto celo en la determinacin de la paternidad de los
menores, que cuando ellos aparecen inscriptos como hijo de padre desconocido les impone
previa comunicacin por parte del Registro Civil (innecesaria en este caso dada la agregacin de
la partida al expediente), el procurar dicha determinacin y el reconocimiento del hijo por el
presunto padre, pudiendo promover con conformidad expresa de la madre (tambin la creo
inducida a partir de su decisin explcita de promover juicio de filiacin contra quien afirma es el
padre de su hijo) la accin judicial pertinente (art. 255, cd. civil, t.o., ley 23.264).
Todo ello acompaado, como bien pone de resalto el colega que me precede en el voto, por un
trabajo profesional de la abogada interviniente de escasa enjundia que muy poco aporta al concreto
esclarecimiento de los hechos, planteando en nombre de la madre, quien a su turno invoca el
ejercicio de la representacin legal de su hijo, una demanda de reconocimiento de filiacin
extramatrimonial contra H. A. M., pero omitiendo previamente o simultneamente, como exige el
art. 252 del cd. civil en su texto actual ordenado por la ley 23.264 y antes dispona el art. 3 de la
ley 14.367, a partir de la reforma operada por la ley 17.711, entablar la accin tendiente a dejar sin
efecto la filiacin que consagra la presuncin contenida en el art. 243 del cd. civil (t.o. ley 23.264),
y que en texto original estableca el art. 240 de dicho cuerpo normativo.
III. Como surge del relato, no era necesario entablar dos juicios sucesivos, el de impugnacin de
paternidad matrimonial primeramente, para luego interponer la accin de reclamacin de la filiacin
extramatrimonial, sino que bien podan acumularse ambas acciones (art. 88, CPCC) en razn de la
conexidad de su objeto (conf. Bossert, Gustavo A.-Zannoni, Eduardo A., 'Rgimen Legal de
Filiacin y Patria Potestad, ley 23. 264', Astrea, Bs. As., 1985, pg. 96, para el texto anterior ver
Borda, 'La Reforma de 1968 al Cdigo Civil', ed. Perrot, Bs. As., 1971, N 360, pg. 506).
Sin embargo, no se hizo as, por lo que a mi criterio, la improponibilidad de la demanda en el
aspecto mencionado (conf. Bossert-Zannoni, op. y loc. cits., pg. 95), debi ser advertida por el
seor juez de primera instancia quien acorde con los deberes que le impone el art. 34, inc. 5, b)
y e) debi, a efectos de evitar nulidades y atendiendo a la particular naturaleza que reviste el
proceso de familia, disponer de oficio las diligencias necesarias para subsanar el defecto, lo cual,
conjugado y armonizado con la directiva de procurar imprimir la mayor economa procesal a la
tramitacin de la causa, impona la citacin coactiva de H. R. H. a juicio (art. 94, CPCC), ya que sin
su participacin ste no poda de ninguna manera tramitarse tilmente sin desconocimiento grosero
de la ley y sin conculcar no menos abiertamente una garanta esencial del proceso consagrada en
nuestra Constitucin como es la de la defensa de la persona y de los derechos (arts. 18 y 29,
Const. Nac.).
IV. En efecto, dentro de tales parmetros, no resulta forzado concluir que la intervencin obligada
de un tercero cuya presencia es necesaria para arribar a una justa solucin del litigio, en materia de
derecho de familia y particularmente en cuanto hace a cuestiones de filiacin, a pesar de la letra del
art. 94 del cd. procesal civil y comercial, tanto en los rdenes nacional como provincial, puede ser
actuada de oficio por el rgano judicial.
Tal facultad ha sido reivindicada an con mayor amplitud cuando razones de economa procesal y
de mejor administracin de justicia as lo requieren (Spota, 'La citacin coactiva del tercero en
juicio', JA, 1954-II-249), 'por lo que si por la ndole del pleito y por la complejidad de las relaciones
jurdicas que implican intereses de terceros cuya adjudicacin simultnea se impone, resulta
indispensable la intervencin de esos terceros, corresponde citarlos coactivamente para hacerse
parte en la litis, a fin de que la sentencia que se dicte pueda serles opuesta' (C1CC Baha Blanca,
LL, 108-377) (cits. en Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, 'Cdigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin', comentados y anotados, t. II, arts. 1 a
174, ed. Platense-Abeledo Perrot, La Plata, Bs. As., 1970, pgs. 463/64, prr. 284 com. art. 94).
Tal conclusin es congruente con el fundamento del instituto que, segn refiere (Colombo, Carlos
J., 'Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin', anotado y comentado, I, Abeledo Perrot, 1969,
pg. 525, prr. 4) tiene varias ventajas: evitar la actividad jurisdiccional mltiple, la promocin de
juicios que, en definitiva, sern resueltos en una nica sentencia y producir el pleno efecto de la
cosa juzgada respecto de la totalidad de los interesados. Sita como principal fundamento la
inviolabilidad de la defensa en juicio, con firme sustento constitucional, ya que los derechos y
garantas declarados en la Carta Magna se consideran anteriores, preexistentes y superiores a las
leyes orgnicas, sustantivas o procesales, y no pueden ser modificados, ni menos desvirtuados por
las mismas (art. 28) (con cita de Fallos, 97:70; 131:400; 121:285; 119:251; Jofr, 'Concepto de la
Defensa en Juicio', JA, 7-73; Colombo, op. cit., I, pg. 532, prr. 13).
Recuerda Hugo Alsina ('Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial', 2 ed., I,
Parte General, Ediar, Bs. As., 1956, pg. 592, N 15 b) que la intervencin obligada tiene lugar
cuando el juez, a pedido de una de las partes o de oficio, ordena la citacin de un tercero, a fin de
que la sentencia que vaya a dictarse produzca en l efecto de cosa juzgada que en principio,
procede en los casos en que est permitida la acumulacin subjetiva impropia pasiva de acciones
como forma inicial del proceso, y que la autorizan expresamente el cdigo italiano (arts. 303 y 205),
la ordenanza austraca (prr. 21-25), la alemana (prr. 72-77), en tanto que implcitamente los
cdigos brasilero (arts 88/95) y uruguayo (art. 522), habindolo admitido la doctrina y la
jurisprudencia francesa, a pesar del silencio que guarda el cdigo al respecto, con fundamento en
el principio de conexidad, que permite concentrar en un solo proceso las cuestiones que afecten
varias personas.
Antes haba admitido la acumulacin impropia cuando existen varias relaciones jurdicas
sustanciales con elementos comunes a los distintos sujetos, generando una conexidad jurdica
entre las diversas demandas, pudiendo referirse la comunidad a la causa de la pretensin (que
comprende el hecho que la origina o el ttulo que la constata) o bien al objeto de la misma (una
prestacin o slo una cuestin de derecho), casos en los cuales existe una sola relacin procesal,
no obstante haber pluralidad de relaciones sustanciales, estribando la razn por la que se permite
la acumulacin en el peligro de sentencias contradictorias que existiran si las acciones tramitaran
separadamente. Advierte cuatro casos, que son: 1) acumulacin activa por comunidad de causa, 2)
acumulacin pasiva por comunidad de causa, 3) acumulacin activa por comunidad de objeto y 4)
acumulacin pasiva por comunidad de objeto.
Situamos en este ltimo grupo la accin de marras, por cuanto si bien tiene un objeto en apariencia
diverso y hasta antittico, como lo constituira por una parte el desconocimiento de la filiacin
matrimonial y por la otra el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en rigor se trata de un
nico y mismo objeto: fijar la identidad del hijo, estableciendo fehacientemente su origen biolgico
en el caso y emplazndolo en el estado de familia real que le corresponde, lo que slo por va de
consecuencia presupondr efectos necesariamente divergentes: la ratificacin de la paternidad
matrimonial y la correlativa exclusin de la filiacin extramatrimonial en un caso, o el
desplazamiento de la filiacin matrimonial en beneficio de la paternidad extramatrimonial en el otro.
Pero el objeto es reiteramos el mismo: obtener un nico emplazamiento de la misma persona,
lo cual obedece a los principios lgicos de identidad (toda cosa es igual a s misma) y no
contradiccin (es imposible que una cosa sea y no sea al mismo tiempo y bajo el mismo respecto)
(conf. Jos Ferrater Mora, 'Diccionario de Filosofa abreviado', ed. Sudamericana, Bs. As., 1970,
voces 'contradiccin', pg. 86 e 'identidad', pg. 204. En el mismo sentido en cuanto a la conexidad
en razn del objeto 'aunque deriven de relaciones sustanciales distintas' y 'aunque no tienen
idntico objeto', Bossert, Gustavo, Zannoni, Eduardo, op. cit., pg. 96).
V. Si entendemos que los fundamentos esenciales del litisconsorcio son: a) la extensin de los
efectos de la cosa juzgada a terceros; b) la naturaleza de la relacin jurdico material; c) el evitar
sentencias contradictorias; d) la imposibilidad jurdica de pronunciarse el juez (conf. Ma.
Encarnacin Dvila Milln, 'Litisconsorcio necesario - Concepto y Tratamiento Procesal', Bosch,
Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1975, pg. 49), advertimos que en la especie estn dados la
totalidad de dichos requisitos, ya que, en primer lugar, la situacin de H. R. H. y H. A. M. se
encuentra ntima, necesaria y absolutamente vinculada en cuanto a que la relacin de derecho
material de uno determina fatalmente la del otro. Para que se pueda demostrar que el segundo es
padre de P. D. E. debe necesariamente desplazarse de su paternidad matrimonial al primero, y si
se demuestra que ste es el padre de aqul no existir posibilidad alguna de atribuirle a M. la
paternidad extramatrimonial.
Particularmente no estando demandado H., la atribucin de paternidad a M. extendera a aqul los
efectos de la cosa juzgada, sin siquiera haber sido odo (a este respecto el Tribunal Superior de
Espaa en una situacin similar resolvi que 'cuando sobre la naturaleza jurdica-material del
derecho ejercitado no pueda pronunciarse una declaracin, sino con referencia a varias partes,
stas han de figurar como demandantes o demandados en el proceso dado su inters en el
derecho sometido a controversia, pues el principio de orden pblico de la veracidad de la cosa
juzgada exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados,
cuidando que el litigio se ventile con los que claramente puedan resultar afectados por las
declaraciones de la sentencia' (S. 13-IV-1966; en el mismo sentido S., 22-VI-1966, 10-X-1967).
En segundo trmino se da la situacin descripta por De La Plaza, ('Derecho Procesal Civil', vol. I,
Madrid, 1951, pg. 297) en tanto que 'por la naturaleza de la relacin jurdico-material que en el
proceso se acta, los litigantes H. y M. estn unidos de tal manera que a todos les afecta la
resolucin que en l pueda dictarse'.
En tercer lugar, declarndose la paternidad de M. podra darse sin perjuicio de la contradiccin
que importara con la vigencia de la presuncin de paternidad matrimonial de H. que
controvertida ella posteriormente en juicio de impugnacin resultare rechazada la demanda y
consolidada en consecuencia tal paternidad, con lo cual el nio ser hijo de dos personas del
mismo sexo, lo que implica un dislate jurdico cubierto con el macram de la cosa juzgada, y
zahondada en el galimates que inevitablemente generan dos sentencias contradictorias.
Por ltimo existira como sealamos una verdadera imposibilidad jurdica de cumplir una resolucin
en la cual no estn involucrados todos los litisconsortes necesarios, ya que comi expresa
Chiovenda 'la imposibilidad jurdica de pronunciarse separadamente respecto a varios se tiene
cuando la sentencia pronunciada respecto a uno entre los varios, no tiene por s ningn valor, es
inutiliter data ' (Sobre el litisconsorcio necesario, en 'Ensayos de Derecho Procesal Civil', vol. III,
trad. Santiago Sents Melendo, Bs. As., 1949, pg. 304).
Ello ocurre por cuanto de fijar la sentencia la paternidad de M., ni H. podra hacer valer la
paternidad frente a M., ni ste frente aqul.
En su especfico trabajo, ya citado, Dvila Milln se refiere concretamente a las cuestiones sobre
estado civil (pg. 90 y sigtes., nms. 4, 3, 5,) y afirma que en ellas se dan procesos con pluralidad
de partes, siendo necesario ventilarlos con las personas directamente afectadas, para que la
sentencia pueda ser eficaz, por lo que estamos en tales situaciones frente a un litisconsorcio
necesario. Cita luego a Redenti (Il Giudizio Civile con pluralit di parti, Miln, 1960, pg. 77 y
sigtes.) quien agrupa los casos que dan lugar a proceso nico con pluralidad de partes, y entre
ellos seala un apartado para las cuestiones de estado ejemplificando con la impugnacin de
reconocimiento de hijo natural propuesto por un tercero. A continuacin afirma Dvila Milln que en
derecho espaol, 'constituyendo el matrimonio y la filiacin, instituciones que dan lugar a acciones
de estado, y en las que estn interesadas forzosamente distintas personas, no es posible
demandar a una sola de ellas, prescindiendo de las restantes, cuyo desconocimiento de la
resolucin final, podra privarle de toda eficacia' (pg. 93).
Resulta til traer lo resuelto por el Tribunal Supremo Espaol (sentencia 5-III-63) en un supuesto de
impugnacin de la inscripcin en el registro de la legitimidad de una hija, en la que es demandada
nicamente la hija y no la madre, en el sentido que 'llevando consigo la filiacin recprocos
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, es indudable que en el caso de autos no
podra ventilarse la cuestin a espaldas de la madre, la cual no ha sido demandada, sin que pueda
suplirse esta falta de litisconsorcio necesario, con su comparecencia declarando como testigo, ya
que atendiendo a la seguridad no slo familiar, sino social que ha de rodear a la posicin de estado
civil, las resoluciones que se dicten en los procesos de esta naturaleza, llevan consigo un valor
absoluto erga omnes como expresamente lo declara el art. 1252 del cd. civil, por tanto, en el caso
de autos se ha omitido un litisconsorcio necesario'.
VI. Precisamente tal omisin en nuestro criterio acarrea como sealamos severas
consecuencias en punto a la conculcacin del derecho de defensa del litisconsorte omitido H. en
el caso con gravamen de la garanta contenida en el art. 18 de la Constitucin Nacional, por una
parte, y de igual derecho y otros de no menor jerarqua consagrados en la Convencin sobre los
Derechos del Nio, respecto del menor cuya filiacin se encuentra en discusin.
En efecto, desde nuestra legislacin constitucional, el art. 75, inc. 22 ha consagrado la jerarqua en
ese nivel de la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de la
ONU, en New York el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por la ley 23.849 [EDLA, 1990-203] de
nuestro pas, a partir de la reforma operada en 1994.
De este valioso instrumento, que extiende su influencia y primaca sobre toda la legislacin
infraconstitucional sustantiva y adjetiva nacional, y obviamente provincial (art. 31, Const. Nac.)
resulta que conforme al art. 3 'en todas las medidas concernientes a los nios que tomen ... los
tribunales ... una condicin primordial a que se atender ser el inters superior del nio', debiendo
los Estados partes adoptar todas las medidas no slo administrativas y legislativas, sino de
cualquier otra ndole 'para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin'
(art. 4) entre los que cabe mencionar el que les asiste 'en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos' (art. 7.1.), 'a preservar su identidad' (art. 8.1.), y a ser protegidos
y asistidos especialmente por parte del Estado, cuando resulten temporal o permanentemente
privados de su medio familiar (art. 20.1.).
VII. La jerarqua de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al inters pblico, y la
consideracin primordial del inters del menor deben guiar la solucin del caso en orden a
restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible entendido esto ltimo en
trminos de economa y celeridad procesales, atendiendo a razones de elemental equidad, todo
ello sin mengua de la seguridad jurdica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda
decisin que tomen los jueces.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, como seala Dvila Milln (op. cit. 233) que lo deseable es que
la existencia del defecto de litisconsorcio necesario no provoque la necesidad de incoar un nuevo
proceso que torne intil el anterior, sino que por el contrario, se subsane el defecto y se prosiga el
mismo proceso, a cuyo efecto enumera distintas soluciones que han surgido desde el derecho
comparado y la doctrina: la llamada de los litisconsortes (derecho alemn); la integracin del
contradictorio (derecho italiano) y la denuncia de oficio o a instancia de parte en la comparecencia
previa (Anteproyecto Profesoral espaol), inclinndose por esta ltima 'por ser ms respetuosa con
el principio dispositivo', entraando 'igual economa procesal'.
En el mismo sentido se ha orientado un fallo de nuestros tribunales, al resolver que si bien 'la
intervencin de terceros en el proceso es de interpretacin estricta en tanto importa una medida
excepcional', concluye estableciendo que 'debe traerse a juicio al cnyuge de la actora, ya que la
presuncin de paternidad no cesa ipso jure si no queda probada la separacin de hecho' (CNCiv.,
sala C, 20-2-92, V., M. C. c. B., O., LL, 1992-D-145, fallo 90.664).
Si resulta patente la omisin de citar a H. no lo es menos que se advierte a partir de una
representacin promiscua ejercida con visibles falencias jurdicas que el inters del menor en
conceder su verdadero origen biolgico, hallar su definitivo emplazamiento jurdico y ejercer en
plenitud los derechos que el mismo le confiere, se encuentra seriamente lesionado por las
vicisitudes sufridas por el proceso.
Consecuentemente, procede en mi criterio declarar de oficio la nulidad de las actuaciones llevadas
a cabo con violacin de dichas garantas y de formas elementales del proceso, que estn
impuestas no en mera salvaguarda de ellas mismas, sino de los derechos sustanciales cuya
consagracin procuran.
Particularmente, la declaracin de nulidad debe tener en mira de posibilitar una actuacin en
plenitud del Ministerio Pblico Pupilar, cuya intervencin no puede limitarse a un mero anlisis
superficial de las actuaciones que se someten a su conocimiento, sino que debe extenderse a una
evaluacin sustancial de si los derechos del menor cuya inobservancia emerge de aqullas se
encuentran competentemente reclamados, debiendo en caso contrario plantear concreta y
claramente las falencias de que adolecen, los remedios que cabe eventualmente arbitrar para su
subsanacin y la remocin de los obstculos que pudieran existir, y formular inclusive las
integraciones que fuera menester para planificar en la medida ptima posible la defensa de los
intereses que le han sido encomendados por imperativo mandato de la ley, mxime cuando en
situaciones como las que nos convoca, el art. 255 del cd. civil ya comentado as lo exige.
Carnelutti seala la existencia de vicios cuya gravedad es tal que la ley los declara insanables y
dice que ellos son las nulidades absolutas, mencionando como ejemplo el caso de la falta de
intervencin del Ministerio Pblico (Instituciones, N 309). Aadimos que esa falta tanto existe
cuando el Ministerio Pblico no interviene como cuando lo hace de una forma meramente nominal,
sin que en sustancia produzca actuacin alguna til para el proceso.
Chiovenda ('Instituciones', N 249 y sigtes.) Morel (trait Elmentaire, N 404 y sigtes) y Lascano
('Nulidades', pg. 54 y sigtes.), citados por Hugo Alsina, coinciden en situar la nulidad (sustancial
para los dos ltimos) en aqulla que resulta en general de la violacin de las disposiciones de
orden pblico, en particular cuando proviene de la falta de observancia de principios procesales
contenidos en la Constitucin del Estado y aade Chiovenda, en un sentido ms amplio, siempre
que la falta de un presupuesto procesal puede influir en el resultado final del proceso. Todos
admiten su declaracin oficiosa por el juez, en cualquier estado de la causa.
Desde la jurisprudencia, se ha declarado la procedencia de la declaracin de oficio de la nulidad
cuando ha existido lesin del derecho de defensa en juicio (conf. CNCiv., sala A, 29-XII-67, [ED,
22-829], f. 11.419; CNCom., sala A, 10-VII-65, JA, 1965-VI-15; CNCiv., sala E, LL, 125-785-14.968
S; CNCont.-adm. Fed., LL, 126-794-15.324 S) en particular si se ha omitido la citacin del
demandado (CNCiv., sala B, JA, 1965-I-243, LL, 118-872-11.801 S).
Lino Enrique Palacio, si bien se pronuncia por la posibilidad de convalidacin de todas las nulidades
procesales, con exclusin de los actos inexistentes, siguiendo a Alsina y Podetti, admite la
declaracin oficiosa de nulidad, frente a lo que denomina 'una irregularidad trascendental falta de
citacin y audiencia de alguno de los demandados que impeda al tribunal cualquier gnero de
pronunciamiento sobre el fondo del asunto: la revocatoria del fallo no caba sin riesgo de
menoscabar gravemente el derecho de defensa de las partes ausentes; y si bien la confirmacin no
hubiese aparejado perjuicio ninguno a los demandados, en tanto que habran resultado absueltos,
es evidente que tal solucin hubiese importado, para el tribunal, una inadmisible abdicacin de la
facultad jurisdiccional consistente en elegir la justa solucin del caso' ('Las nulidades procesales y
su declaracin de oficio' nota al fallo de la CNCom., sala A, 6-III-59, sum. 45.152- LL, 99-596 y
sigtes., lo subrayado me pertenece).
VIII. En su obra recordada, Dvila Milln nos puntualiza que la apreciacin de oficio por el juez o
tribunal de un litisconsorcio necesario, se lleva a cabo cualquiera sea la instancia, incluso en
casacin, y transcribe una sentencia del Tribunal Superior (del 26-XI-70), donde se dijo que 'lo
relativo a la falta de litisconsorcio pasivo necesario por su carcter especialsimo afectable al inters
pblico, debe ser aplicado en esta forma (oficio por los juzgadores de instancia), sin que por su
estimacin en tales circunstancias, infrinja lo dispuesto en el art. 359 de la LEC, ni de lugar a
incongruencia' (op. cit., pg. 205).
Trae finalmente (pg. 221) un fallo del mismo tribunal cuyo sumario creemos conveniente
transcribir, a pesar de su extensin, por la rica doctrina que sienta (sent. del 2-III-74, A. N 926) a
travs del cual dicho rgano judicial expres: 'Que la jurisprudencia hubo de proclamar con
reiteracin, a) que en atencin a los principios generales del derecho que proclaman la veracidad
de la cosa juzgada o la necesidad de que nadie sea condenado sin previa audiencia, se viene
sosteniendo que el actor debe convocar al pleito, no slo a quienes crea conveniente sino a todos
los que esten vinculados de forma inseparable con los actos o negocios jurdicos en que se apoyan
sus pretensiones o que pudieran quedar afectados por los pronunciamientos que debe contener la
decisin judicial que finalice el litigio (S. 11-1-1965, A. nm. 158) y 16-III-1967 (A. nm. 1590) ...
puesto que en caso contrario quedara viciosamente constituida la relacin jurdico procesal, por
oponerse a las ineludibles reglas del litisconsorcio pasivo necesario, de autntico inters pblico y
la totalidad de las actuaciones habran de anularse ss. 5-III-1963 (R.1627) y 10-IV-1966 (R.
1772) reiteradas y citadas en la de 9-II-1970 (R. 791); b) que segn reiterada doctrina reflejada en
las ss. de 22-XI-1941, 19-XI-1946 (R.1180), etc., entre otras, aunque en trminos generales, el
actor es rbitro para llevar al proceso a las personas naturales o jurdicas que crea conveniente o
para dejar fuera de l a las que le parezca es indudable que para lograr el xito de sus
pretensiones ha de dirigir la accin contra todos y cada uno de los que tengan evidente inters
legtimo en impugnarla y pueden resultar afectados por el folio (sic) que sea dictado ya que de no
proceder as quedara defectuosamente constituida la relacin jurdico procesal y se producira la
falta de litisconsorcio pasivo necesario, S. 28-II-1970 (R.1033); c) que los tribunales deben
apreciarlo de oficio, pues no pueden pronunciarse respecto a cuestiones que afectan a quienes no
obstante no haber sido llamados al proceso sean extensivos a ellos los defectos de la cosa juzgada
ss. 30-VI-1966 (R. 3658), 16-III-1967 (R. 1520), 31-I-68 (R. 606), 28-II-1970 (R. 1033) y
26-XI-1970 (R.4908)'.
IX. Por nuestra parte, no abrigamos dudas que, frente a las particularsimas caractersticas que
presenta el proceso de familia, el rol activo que est llamado a desempear el juzgado en el mismo,
la categora de los intereses sometidos a su anlisis, la jerarqua de las normas involucradas, las
circunstancias de autos, donde aparecen omitidos derechos fundamentales, no cabe otra solucin
para restablecer el andarivel de la justicia del caso, por el cual no cabe renunciar a la necesidad de
que transite el proceso en crisis, que declarar oficiosamente la nulidad de lo actuado a partir de la
resolucin de fs. 45, debiendo integrarse la relacin procesal con la citacin en carcter de tercero
interesado de H. R. H., a efectos de conformar litisconsorcio necesario con el demandado de autos,
y notificar al Asesor de Menores a los efectos que tome en las presentes actuaciones la
intervencin que en derecho le corresponde.
En cuanto al llamado de atencin propuesto por el Dr. Negri adhiero al mismo, al igual que a las
consideraciones que formula en los puntos 1 a 8 de su voto, propiciando por mi parte su extensin
al seor Asesor de Menores por no haber ejercido correctamente la funcin que tiene
encomendada, y su limitacin en cuanto al letrado patrocinante de la actora a este expediente, sin
comunicacin al Colegio Pblico de Abogados de esta Provincia y sin declaracin de inoficiosidad
de sus actuaciones a los efectos de la regulacin de honorarios, la que ser practicada
oportunamente por el Sr. Magistrado que corresponda en funcin de las pautas que fija la ley
arancelaria.
El seor Juez doctor Salas, por los fundamentos expuestos por los seores jueces doctores San
Martn e Hitters, vot tambin por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, odo el seor Procurador General, por mayora, se
hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, casndose la sentencia impugnada y
rechazndose la demanda; con costas (arts. 68 y 289, CPCC). El depsito previo efectuado se
restituir al interesado. Notifquese y devulvase.
Hctor NegriGuillermo David San MartnElas Homero LabordeJuan Carlos HittersEduardo Julio
PettigianiJuan Manuel SalasAlberto Obdulio Pisano
Adolfo Abdn Bravo Almonacid.