Voces: REINCIDENCIA - PRINCIPIO DE CULPABILIDAD - NON BIS IN IDEM - LIBERTAD

CONDICIONAL - INCONSTITUCIONALIDAD - PENAS - AGRAVANTES - GRADUACIN DE

LA PENA

Ttulo: Confirmacin de la constitucionalidad de la reincidencia. Comentario al fallo 'Arvalo'

Autor: Gorra, Daniel G.

Fecha: 17-jun-2014

Cita: MJ-DOC-6761-AR | MJD6761

Producto: MJ

Sumario: I. Introduccin. II. Los hechos. III. El derecho. IV. Los argumentos de la defensa. V. Anlisis
de los argumentos. VI. Las conclusiones.

Por Daniel G. Gorra (*)

I. INTRODUCCIN
La CSJN en la causa "lvarez Ordoez" (1) afirm la constitucionalidad de la reincidencia como
agravante para determinar la pena, remitindose a lo asentado en "Gmez Dvalos", "L'Eveque" y
"Gramajo". El fallo de alguna manera viene a aportar una postura frente a un instituto suprimido en el
nuevo anteproyecto de Cdigo Penal, impulsado por uno de los miembros de la Corte -Dr.
ZAFFARONI-, quien en la causa "Arvalo" (2) vot en disidencia por la inconstitucionalidad de la
reincidencia.
A continuacin analizaremos los argumentos utilizados por la defensa sobre la consideracin de los
principios que colisionaran con la reincidencia.
II. LOS HECHOS
El Tribunal Oral de Menores N 3 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires conden a Martn Salomn
Arvalo a la pena de siete aos de prisin. Esta condena fue unificada con la pena de nueve aos de
prisin y nueve meses que haba sido fijada por el Juzgado de Ejecucin Penal N 2.
La segunda condena fue por ser autor del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego y la
intervencin de un menor de 18 aos, en grado de tentativa en concurso real con la portacin de arma
de fuego de uso civil.
La primera condena fue por el delito de robo calificado por el uso de armas de guerra y encubrimiento
agravado con nimo de lucro reiterado en dos ocasiones.
La unificacin de estas penas determin que la condena fuera de diecisis aos de prisin.
Cuando Arvalo cometi el segundo delito, se encontraba bajo el rgimen de salidas transitorias
cumpliendo parte de la primera condena, por lo que fue declarado reincidente en los trminos del art.
50.
La defensa interpuso recurso de inconstitucionalidad, y previo rechazo en su dictamen por parte del
procurador general de la Nacin, la CSJN desestim el recurso.
III.EL DERECHO
La conducta de Arvalo fue encuadrada en el art. 50 del Cdigo Penal. La reincidencia prev que la
condena anterior est cumplida total o parcialmente, siendo esta ltima situacin en la que estaba el
imputado. Asimismo, la pena impuesta es de la misma naturaleza (privativa de la libertad) que la
anterior. Con diferentes agravantes el imputado tuvo dos condenadas por robo calificado.
Los dos elementos objetivos -pena anterior y clase de pena- configuran la aplicacin de la reincidencia
y, en consecuencia, el agravamiento de la nueva condena.
IV. LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
El ataque a la reincidencia generalmente es por intermedio de los tres principios que seran los
afectados: culpabilidad del hecho, non bis in dem e igualdad ante ley. La defensa interpuso un recurso
de inconstitucionalidad por violacin de los dos primeros (culpabilidad y non bis in dem).
La defensa cuestion la aplicacin del agravante y la forma de graduacin de la pena. Tambin
manifest la violacin de los principios constitucionales de culpabilidad del hecho y del non bis in
dem.
La defensa sostiene que la condena va en franca contradiccin con lo resuelto por la CSJN en
"Gramajo", (3) segn el cual la pena debe ser impuesta por lo que sujeto cometi y no por lo que la
persona es, de lo contrario estaramos en presencia de un derecho penal de autor.
En lo que se refiere a la graduacin de la pena por reincidencia, la defensa argumenta que el plazo de
condena que Arvalo cumpli en prisin por delitos anteriores no era suficiente para considerarla
parcialmente cumplida.
Todos estos argumentos fueron rechazados por el dictamen del procurador general, manifestndose en
contra de las supuestas violaciones a los principios de culpabilidad del hecho y del non bis in dem.
V. ANLISIS DE LOS ARGUMENTOS
1. Culpabilidad del hecho
La defensa sostiene que la pena impuesta ha sido en funcin de la persona del imputado y no por el
hecho que cometi, es decir, en funcin de un derecho penal de autor.La CSJN se ha manifestado por la
constitucionalidad de la reincidencia en diferentes fallos; en "Gelabert" (4) expres que la reincidencia
se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el
delito, siendo suficiente para acreditar el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior
privativa de libertad el antecedente objetivo de que la haya cumplido total o parcialmente
independientemente de su duracin; en "Valdez" (5) consider que el tratamiento dado por la ley a los
reincidentes, respecto de los que no reinciden, se justifica por el desprecio hacia la pena que ya les ha
sido impuesta.
No es el hecho tpico anterior el determinante de la reincidencia, sino su mayor grado de culpabilidad
frente al nuevo hecho y no por el anterior.
GARCA (6) sostiene que lo que funda la agravante es una mayor culpabilidad que se expresa en el
desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qu consiste una pena por haberla
sufrido.
El desprecio al cual se refiere GARCA no debe ser entendido como una interpretacin de la
personalidad peligrosa del sujeto, sino en la conducta concreta que se exterioriza por segunda vez
contra una norma cuya amenaza penal conoce.
2. Non bis in dem
El non bis in dem implica el no juzgamiento por segunda vez de un hecho juzgado anteriormente. En
el caso de la reincidencia no estamos en presencia de juzgar el mismo hecho, este ya fue juzgado y se
aplic una condena.Al no pertenecer la reincidencia a la estructura del hecho tpico, no puede vulnerar
de ningn modo la garanta de non bis in dem, y por corresponder a la culpabilidad, sirve para adecuar
la pena a una reprochabilidad cuya conciencia del injusto contiene, como elemento para el juicio de
punibilidad, la medida de desobediencia de la ley. (7)
En efecto la CSJN manifest que el principio del non bis in dem prohbe la nueva aplicacin de pena
por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida como
un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infraccin
criminal. (8)
En "L'Eveque" (9) la CSJN afirm que la prdida de la libertad condicional como consecuencia de una
nueva penalizacin no constituye una violacin al principio non bis in dem, ya que lo que se sanciona
es la conducta puesta de relieve despus de la primera condena, que no se comprende ni pena en la
nueva decisin.
El elemento objetivo que se tiene en cuenta para la reincidencia no es el hecho anterior, sino la pena
impuesta. Si bien la pena anterior remite o es consecuencia de un hecho ya juzgado, el agravante en la
reincidencia es la pena anterior, pero ello no implica que se est juzgando el mismo hecho.
De acuerdo a lo expuesto, es una diferencia de valoracin sobre qu aspecto tiene relevancia al
considerar la reincidencia. Quienes estn en contra argumentarn que se trae a consideracin un hecho
juzgado; los que estn a favor manifestarn que la pena es el dato objetivo para el agravante.
El art.50 del Cdigo Penal no hace referencia a ningn hecho anterior, sino a penas anteriores de la
misma naturaleza.
Estar en el juez graduar la pena cuando se trate de un reincidente teniendo en cuenta las necesidades
de prevencin especial de la pena, considerando la reincidencia como un elemento de la prevencin,
contrariamente a los que han argumentado que la reincidencia estara ms vinculada a las teoras
retributivas de la pena.
3. Cumplimiento parcial de condena
El prr. 1 del art. 50 del Cdigo Penal establece que habr reincidencia siempre que hubiera cumplido
total o parcialmente una pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas que cometiere un
mismo delito punible tambin con esa clase de pena.
La defensa haba argumentado que el tiempo transcurrido de condena por el hecho anterior no era
suficiente para considerarla parcialmente cumplida. Cundo una pena est parcialmente cumplida? O
cul es el tiempo de pena que debe transcurrir? El ltimo prrafo del art. 50 establece el tiempo dentro
del cual se aplica la reincidencia, hasta cinco aos si la pena es menor a cinco aos, y hasta diez aos si
la pena es mayor a diez aos. Fuera de esos plazos no corresponde aplicar la reincidencia. Un da de
prisin es suficiente para considerar la pena parcialmente cumplida?
En efecto, la jurisprudencia ha manifestado que cualquier tiempo de pena es suficiente como
cumplimiento parcial, (10) siendo necesario que el encartado haya cumplido al menos un da de
prisin como condenado, antes de la comisin del nuevo delito. (11) En otro sentido se ha entendido
que la condena comienza a cumplirse cuando el fallo ha quedado firme. (12)
Considerar que el primer da de prisin o el da en qued firme la condenada implica cumplimiento
parcial de la pena es discutible. La pregunta es cul es el porcentaje de pena para considerarla
parcialmente ejecutada cumplida? Sera diferente con una norma que estableciera un plazo.De todas
maneras, a los fines de interpretar el cumplimiento parcial, hay algunos parmetros de plazos, como las
salidas transitorias o el de libertad condicional, que podran ser etapas de cumplimiento parcial al
acceder a la libertad. As lo ha entendido alguna jurisprudencia, que ha sealado descartar la
discrecionalidad judicial para interpretar el cumplimiento parcial de la pena, y fijar como parmetros
los plazos para acceder a las salidas transitorias y a la libertad condicional. (13) El en mismo sentido, el
cumplimiento parcial, a los efectos de contar el plazo de reincidencia, no puede quedar a discrecin del
juez por lo que, no habiendo cumplido el condenado el tiempo previsto en el art. 13 del Cdigo Penal,
no corresponde la declaracin de reincidencia. (14)
En el fallo objeto de anlisis, el imputado ya haba cumplido dos tercios de la condena ant erior, por lo
que el procurador y la CSJN -compartimos este criterio- entendieron que ya haba un cumplimiento
parcial de la condena. En efecto, Arvalo estaba con salidas transitorias cuando cometi el segundo
delito.
VI. LAS CONCLUSIONES
El principal problema de la reincidencia es de interpretacin, y ello repercute en los argumentos. Es un
instituto de retribucin? O de prevencin especial? Juzga dos veces el mismo hecho? O solo toma
en consideracin la pena anterior? El reproche es sobre una culpabilidad de hecho? O una
culpabilidad de vida? Un da es suficiente para considerar parcialmente cumplida la pena? O se
deben alcanzar dos tercios de la misma? Viola el principio de igualdad ante la ley al negar la libertad
condicional? O afirma el principio cuando lo concede a los no reincidentes?
Son varios los interrogantes que surgen. Consideramos que no se trata de un problema de concepto y de
su funcin.El problema es en el mbito de los efectos (agravar la pena, negar la libertad condicional).
Dado el grado de indeterminacin que caracteriza a los derechos constitucionales, la discusin est a la
orden del da.
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(1) CSJN, 5/2/2013, "lvarez Ordoez, Rafael Luis", MJJ84355.
(2) CSJN, 27/5/2014, "Martn Salomn Arvalo s/ causa n 11.835", MJJ86119.
(3) CSJN, 5/9/2006, "Gramajo Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa", MJJ8481.
(4) CSJN, 7/7/1988, "Gelabert Rubn G.", MJJ15476.
(5) CSJN, 21/4/1988, "Valdez Enrique C. y otra", MJJ15478.
(6) Garca. Luis M., Reincidencia y punibilidad, Buenos Aires, Astrea, 2005.
(7) CNac. Casacin Penal, Sala II, "Sosa Claudio", 14/5/1998; d., Sala IV, "Ortiz Juan Carlos",
11/12/2000; d., CNCrimCorr, Sala V, "Snchez Carlos R.", 26/9/1994.
(8) CSJN, 16/8/1988, "L'Eveque Ramn Rafael", MJJ15474.
(9) d.
(10) CFedCrimCorr, Sala I, "Gaspar Ren", 8/8/1989.
(11) CFed San Martn, Sala I, "Quintana Hctor", 8/2/1994.
(12) CNac. Casacin Penal, Sala I, "Gutirrez Ana Mara", 17/12/1996.
(13) CNCrimCorr, Sala I, "Villegas Jos Antonio", 26/5/1986.
(14) d., "Gamra de Naymow Ana. M. ", 31/3/1989.
(*) Abogado. Magster en Criminologa. Profesor titular de Derecho Penal, UCCuyo. Profesor de
Filosofa del Derecho, UNSL. Profesor de Derecho Penal, UNSL. Miembro de la Asociacin Argentina
de Filosofa del Derecho. Autor de trabajos de derecho penal y filosofa del derecho.