Les droits fondamentaux face aux droits trangers

(lexemple du droit international priv franais)

par

Lna Gannag

La rception des droits fondamentaux par le droit international priv franais est encore trop
rcente pour que lon puisse prtendre en fixer les contours avec prcision. Tout au plus
peut-on constater, sans risquer de faire de pronostics divinatoires, que droits de lhomme et
droit international priv ne font pas bon mnage.
Un peu la manire dun couple en crise, les droits fondamentaux et les conflits de lois
connaissent aujourdhui des tensions et des vellits de rupture qui conduisent occulter,
trop rapidement sans doute, le fait que leur rencontre sest dabord opre dans un climat de
grande srnit.

Lentre des droits fondamentaux dans la sphre des conflits de lois concide, en effet, avec
ladoption de la Dclaration universelle des droits de lhomme. Un seul article salue alors
lvnement. Il parat aux Mlanges Ripert sous la plume dun certain Lerebours-
Pigeonnire
1
. La signature nest pas fortuite. La dclaration des droits de lhomme est
adopte en dcembre 1948 et quelques mois plus tt, le 25 mai trs exactement, la chambre
civile vient de rendre, au rapport de Lerebours-Pigeonnires, alors conseiller la Cour de
cassation, un grand arrt de droit international priv : larrt Lautour
2
. Cest un peu lge dor
du droit international priv, lpoque o, loin des codifications lgislatives et
conventionnelles, la matire slabore en troite collaboration entre la doctrine et la
jurisprudence
3
, o les professeurs de droit, lorsquils ont le privilge daccder la Cour de
cassation, succombent cette tentation ultime dlever certaines de leurs opinions
doctrinales au rang dun attendu de principe de la haute juridiction. Lerebours-Pigeonnires
ne sen est pas priv. La dfinition que donne larrt Lautour de lordre public parat
directement extraite de son prcis de droit international priv
4
. On y apprend, en effet, que
lordre public a vocation assurer la dfense des principes de justice universelle
considrs dans lopinion franaise comme dous de valeur internationale absolue .
Cette dfinition trs conteste va trouver grce aux droits fondamentaux une certaine
cohrence. Ceux-ci ressemblent, en effet, sy mprendre ces principes de justice
universels quvoque larrt Lautour. Rien dtonnant alors, ce que dans son article aux
Mlanges Ripert, Lerebours-Pigeonnires propose prcisment dintgrer les droits de

Professeur lUniversit de Paris 2- Assas.

1
P. Lerebours-Pigeonnire, La dclaration universelle des droits de lhomme et le droit international priv
franais , in Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, Etudes offertes Georges Ripert, Paris 1950, p.
255.
2
Ch. Civ., 25 mai 1948, Lautour, Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv, Dalloz,
4
me
dition, n 19, p. 168.
3
Sur cette poque et plus gnralement sur le rle de la doctrine dans llaboration du droit international priv,
voir B. Oppetit, Le droit international priv, droit savant , R.C.A.D.I., 1992, III, p. 333 et s.
4
Encore que, larrt Lautour ne reprenne que partiellement la dfinition donne par le prcis de Droit international
priv, qui considrait que lordre public ragit deux points de vue contre les lois trangres dsignes par
notre rglement normal des conflits . Il ragit dabord contre lapplication de lois trangres qui
mconnatraient les principes de droit public ou priv communs aux nations civilises, expression de la morale et
de la justice objectives que certains auteurs qualifient de principes internationaux . Il ragit ensuite contre
Lapplication des lois trangres dsignes par le rglement normal franais lorsque cette application par suite
dune divergence dans les buts moraux , sociaux, conomiques causerait lintrt franais un tort grave dont
la considration doit prvaloir sur celle du commerce international et de la solidarit internationale . Larrt
Lautour a plutt consacr la premire approche retenue par le prcis, ce qui explique les critiques formules
lencontre du caractre trs restreint de la formulation retenue par la Cour de cassation. Voir par exemple la
note de Batiffol , Rev.crit. DIP. 1949, p. 89.
- 1 -
lhomme au sein de lexception dordre public international. Les droits fondamentaux
permettront ainsi de donner cette notion dordre public aux contours quelques fuyants une
certaine consistance. Rtroactivement larrt Lautour y puise une certaine lgitimit.

Les droits fondamentaux trouvent ainsi travers lordre public international leurs premires
marques en droit international priv. En somme, ils sinsrent presque naturellement au sein
de la discipline et, pour tout dire, pendant longtemps ils passent inaperus.
Comment expliquer alors que ces relations dabord empreintes de grande srnit aient pris
aujourdhui une tournure largement conflictuelle ?
Ce changement de perspective sexplique en ralit par la conjugaison de plusieurs facteurs.
Ce que lon constate, en premier lieu, cest la prolifration des droits de lhomme et des
instruments qui leur servent de support. Dpassant le cadre troit des Dclarations et des
prambules de constitutions, les droits fondamentaux spanouissent dsormais dans les
conventions internationales, et notamment au sein de la convention europenne des droits
de lhomme qui fait une entre remarque sur la scne des conflits de lois. Les plaideurs ont
dailleurs rapidement compris le profit quils pourraient en tirer dans les litiges de droit
international priv et ne se privent pas de sen prvaloir au soutien de prtentions diverses et
varies.
On voit ainsi invoqu devant les tribunaux le droit au respect de la vie prive et familiale pour
carter lapplication de la loi argentine qui, en matire de transsexualisme, prohibe le
changement de sexe ltat civil
5
. La libert daller et de venir est galement sollicite pour
faire chec la reconnaissance dune dcision britannique relative la garde des enfants et
imposant au parent gardien de rsider avec lenfant en Angleterre
6
. Mais cest surtout le
principe de lgalit de lhomme et de la femme qui, en matire de statut personnel, connat
un succs considrable. Il est trs frquemment mis en avant par les femmes originaires de
pays de droit musulman qui tentent, travers la convention europenne des droits de
lhomme, dchapper lapplication des rgles discriminatoires en vigueur dans leur loi
nationale.

Cette prolifration des droits fondamentaux dans les litiges de droit international priv fait
craindre un envahissement de la sphre des conflits de lois par les axiomes de la CEDH.
Un vent de panique sempare des internationalistes. Il se nourrit de postulats tenaces qui
relvent bien souvent davantage de laffirmation que de la dmonstration. Lide qui tend
simposer est que le droit international priv est incompatible avec les droits de lhomme et
que cette incompatibilit est irrductible parce quelle trouve sa source dans la finalit de
chacune des disciplines.
Alors que la discipline des conflits de lois est entirement oriente vers la coordination des
systmes, vers lorganisation de la diversit ou larticulation des diffrences, les droits de
lhomme parce quils aspirent luniversalit sont invitablement porteurs duniformit. Leur
donner la part belle en droit international priv, cest risquer de faire chec la rception des
droits trangers, dentraver lharmonie internationale de solutions, de consacrer ds lors un
cloisonnement inacceptable des ordres juridiques
7
.

Ce discours qui se justifie officiellement par des arguments strictement mthodologiques
masque mal en ralit lirruption dans le dbat de considrations dordre idologique. Le
plus surprenant, en effet, cest le ralliement qui se fait en doctrine autour de cette
condamnation des droits de lhomme, ralliement qui a russi rassembler pour des raisons

5
Paris, 14 juin 1994, Rev.crit. DIP. 1995. 308, note Y. Lequette.
6
TGI. Prigueux, 17 mars 1992, Rev.crit. DIP. 1993. 650, note B. Ancel ; JDI. 1993. 938, note H. Gaudemet-
Tallon ; JCP. 1993, I , n 3688, obs H. Fulchiron.
7
Sur le risque de cloisonnement des ordres juridiques au quel pourrait conduire une application intempestive des
droits de lhomme, voir P. Mayer, La convention europenne des droits de lhomme et lapplication des normes
trangres , Rev.crit. DIP. 1991. 651 et s, spc. 669 et s ; Y. Lequette, Le droit international priv et les droits
fondamentaux , in Droits et liberts fondamentaux, sous la direction de R. Cabrillac, M-A. Frison Roche, Th.
Revet, ns 134 et s, p. 92 et s.
- 2 -
diffrentes des courants de pense qui en dehors du droit international priv sont
traditionnellement antagonistes.
Se trouvent, en effet, unis dans un mme combat dune part ceux qui, en matire de conflit
de lois comme ailleurs, sont gnralement hostiles aux droits de lhomme parce quils
redoutent la pulvrisation du systme juridique par la monte en puissance des droits
individuels et, dautre part, ceux qui sont fervents partisans du dveloppement des droits
fondamentaux dans toutes les disciplines mais qui, ports par la fivre de lindividualisme,
ont cr sur mesure, pour les relations internationales, un droit de lhomme supplmentaire :
le droit la diffrence.
Cette alliance contre nature a port ses fruits parce quelle a conduit nourrir une certaine
hostilit lencontre des droits fondamentaux. Peu peu et de manire progressive cette
hostilit a fini par atteindre la jurisprudence elle-mme qui donne limpression aujourdhui de
procder un refoulement des droits fondamentaux. Cest sur la tentation de ce refoulement
(I) quil convient de revenir en tentant den cerner les manifestations et den valuer les
dangers (II).

Section I : La tentation du refoulement des droits fondamentaux.

A- La crainte de labsolutisme des droits fondamentaux.

La mfiance des internationalistes lgard des droits fondamentaux a commenc se
manifester avec lirruption de la Convention europenne des droits de lhomme au sein du
contentieux de droit international priv. Trs vite, les perturbations mthodologique
susceptibles dtre provoques par celle-ci ont t mises en vidence. Linquitude est
surtout venue de larticle premier de la convention qui dispose que Les Hautes parties
contractantes reconnaissent toute personne relevant de leur juridiction les droits et liberts
dfinis au titre I de la prsente Convention .
La porte dune telle disposition dans les relations prives internationales est considrable.
Dsormais, en effet, toute personne, quelle que soit sa nationalit, ds lors quelle a saisi
valablement le juge franais, peut prtendre bnficier en France des droits garantis par la
convention. Cela signifie non seulement quelle peut sopposer lapplication dune norme
franaise qui violerait les exigences de la convention, mais quelle pourrait aussi, pour les
mmes raisons, faire chec lapplication en France dune norme trangre. Lextranit de
la norme, le fait quelle mane dun Etat non partie la convention, nempche pas, en effet,
den vrifier la conformit aux droits de lhomme ds lors que cest le juge franais qui est
appel en faire application
8
. Il ne sagit donc pas dimposer lordre juridique tranger de
se plier aux exigences dune convention laquelle il nest pas partie, mais simplement
dempcher que le juge franais, en donnant effet une loi ou un jugement tranger
contraires aux dispositions de la CEDH, ne se rende complice de la violation de celle-ci
9
.
Sans doute, la porte de cette volution nest-elle pas vritablement rvolutionnaire compte
tenu du fait que la confrontation du droit tranger aux droits de lhomme tait dj
susceptible de soprer par le biais de lordre public. Mais prcisment le recours ce
mcanisme avait pour effet de subordonner la protection des droits fondamentaux aux
conditions de dclenchement celui-ci. Aussi, le seul fait de constater la contrarit de la loi
ou du jugement tranger aux droits de lhomme ne suffisait pas en justifier lviction. Au-
del de la ncessit de vrifier la violation effective et concrte des droits fondamentaux- qui
est galement requise par la CEDH-, le recours lordre public imposait surtout de sassurer
que la situation entretenait des liens troits avec le for, dfaut desquels le mcanisme
nintervenait que dans sa version attnue.
Or, ce qui modifie dsormais radicalement les modalits de la confrontation cest, qu sen
tenir aux termes de son article 1
er
, lapplication de la CEDH une situation de droit

8
Voir cet gard, les observations de P. Mayer, article prc., spc. p. 653 et s.
9
Voir cet gard, larrt Soering du 7 juillet 1989 rendu par la Cour de Strasbourg, Recueil. Srie A, n 161 et les
observations de P. Mayer, article prc., spc. p. 655.
- 3 -
international priv nest plus tributaire de lintensit des liens quentretient celle-ci avec le for.
Pour que les droits fondamentaux garantis par la convention aient vocation sappliquer
un rapport international, il suffit, en effet, que la comptence internationale des tribunaux
franais soit valablement tablie.
Si la convention laisse chaque Etat libre de choisir les moyens den assurer la protection, il
reste que quels que soient les moyens retenus, ils doivent permettre de garantir la ralisation
des objectifs poss par le trait. Dans cette perspective, deux voies sont gnralement
envisages. La premire consiste procder une confrontation directe de la norme
trangre aux droits fondamentaux garantis par la CEDH . Favorise par le caractre self
executing des dispositions de celle-ci, elle parat le mieux mme den assurer lefficacit
10
.
La seconde prfre sen tenir une dfense plus classique des droits de lhomme qui
continuerait de soprer par le canal de lordre public quitte adapter le fonctionnement de
celui-ci aux exigences de la convention en proposant un renforcement des conditions de son
dclenchement
11
.
En toute hypothse, et quelle que soit la dmarche retenue, la convention porte en germe
une transformation des modalits dintervention des droits de lhomme. Un tel changement
de perspective ne va pas sans provoquer quelques inquitudes que vient alimenter assez
vite une importante dcision rendue par la Cour de Paris le 14 juin 1994
12
.
La Cour tait saisie du cas dun transsexuel n en Argentine de sexe masculin, qui avait
conquis pniblement sa fminit au Maroc par les voies mdicales appropries. Il stait par
la suite tabli en France, o il avait obtenu une carte de sjour mentionnant qu il tait de
sexe fminin, et il demandait devant les tribunaux franais la rectification de son acte de son
naissance quil voulait mettre en conformit avec sa nouvelle identit. Sa demande est
dabord rejete en premire instance, sur le fondement de la loi argentine, loi nationale de
lintress, qui ignore le changement de sexe ltat civil. Mais voil que le transsexuel
obtient satisfaction en appel grce la Convention europenne des droits de lhomme. La
Cour de Paris carte, en effet, la loi argentine en invoquant sa contrarit larticle 8 de la
convention qui garantit toute personne le droit au respect de sa vie prive et familiale.
Dans les milieux feutrs des internationalistes, cette dcision fit leffet dun vritable
cataclysme : voil un individu qui par la grce des droits fondamentaux est en mesure de
changer didentit en franchissant les frontires. Femme en France, homme en Argentine, la
dcision de la Cour de Paris conduit, pour reprendre lexpression dsormais clbre dYves
Lequette, multiplier les sexes boiteux
13
.
A son insu la jurisprudence libanaise, est prise parti. Cest que quelques annes plus tt le
tribunal de Beyrouth a refus un transsexuel la possibilit de changer de sexe ltat civil
14

et lon salarme un peu Paris du sort des transsexuels libanais qui viendraient rclamer
en France la modification de leur acte dtat civil
15
.

En ralit, au-del de la menace quelle faisait planer sur la continuit de ltat des
personnes, ce qui paraissait surtout critiquable dans la dcision de la Cour de Paris, cest
linterprtation trs extensive quelle proposait de larticle 8 de la CEDH. Car en elle-mme la
prohibition du changement de sexe ltat civil na pas pour objet mais simplement pour
effet
16
de porter atteinte la vie prive et familiale. La contrarit aux droits fondamentaux

10
Sur les avantages que prsente la confrontation directe de la norme trangre aux droits de lhomme par
rapport au mcanisme de lordre public, voir L. Gannag, La hirarchie des normes et les mthodes du droit
international priv, LGDJ , 2001, prface Y. Lequette, spc. p. 227 et s.
11
Pour la dfense dune telle orientation, voir notamment P. Hammje, Droits fondamentaux et ordre public ,
Rev.crit. DIP. 1997. 1 et s., spc. p. 12.
12
Paris, 14 juin 1994, Rev.crit. DIP. 1995. 308, note Y. Lequette.
13
Note prcite, spc. p. 318
14
Dcision du juge unique de Beyrouth du 22 mars 1992, RTD. civ. 1994., p. 957.
15
On signalera simplement ici lpilogue heureux de cet pisode trs particulier des relations franco-libanaises,
puisque les juridictions libanaises ont admis trs rcemment la possibilit pour un transsexuel libanais de changer
de sexe ltat civil.
16
Sur cette distinction, voir B. Ancel , note prcite sous TGI. Prigueux, 17 mars 1992.
- 4 -
nest caractrise quau prix dune sollicitation abusive du droit la vie prive et familiale que
la jurisprudence de la Cour de Strasbourg nimposait mme pas en lespce
17
.
Or, plutt que de stigmatiser linterprtation extensive que fait la Cour de Paris du droit au
respect de la vie prive et familiale, ce que lon prend pour cible ce sont les droits
fondamentaux eux-mmes et lapplication directe quen auraient fait les juges du fond. On
voit ainsi se former partir de cette dcision un amalgame qui aura la vie longue, et qui va
savrer lourd de consquences par la suite. Lide que la convention europenne des droits
de lhomme porte en elle un risque de subversion du droit international priv commence
simposer. Aussi, va-t-on tenter par tous les moyens den cantonner les effets.

B- Le cantonnement des droits fondamentaux.

Les modalits de ce cantonnement ont elles-mmes volu. Ce que la majorit des auteurs
prconise, en effet, dans un premier temps, cest de ramener les droits fondamentaux dans
le giron dun ordre public dnu de toute spcificit
18
. Rejetant dos dos la thse de
lapplication directe des droits de lhomme ainsi que celle de ladaptation de lordre public aux
exigences de la CEDH,un courant doctrinal important enseigne ainsi que les dispositions de
la convention ne devraient faire lobjet daucun traitement de faveur. Lordre public de facture
classique aurait, en effet, vocation assurer la dfense de tout principe essentiel de lordre
du for quelle que soit la place de celui-ci dans la hirarchie des normes
19
.

La question de savoir si une telle orientation est compatible avec les exigences de la CEDH
ne proccupe pas vraiment les internationalistes. En particulier le fait que les droits
fondamentaux soient, en loccurrence, ports par une convention internationale qui occupe
une place leve dans la hirarchie des normes
20
et qui pourrait ne pas saccommoder du
caractre fuyant et mallable souhait de lordre public ne semble pas faire difficult
21
.
Le recours celui-ci pour assurer la dfense des droits fondamentaux face aux droits
trangers simpose du seul fait que lexception, en raison de sa souplesse et de sa flexibilit,
permet de satisfaire au mieux les exigences des conflits de lois. Le raisonnement est repris
en chur par tous les auteurs qui se penchent sur la question avec la certitude que
lopportunit de la dmarche suffit en justifier le bien-fond. La question pralable de sa
licit au regard des exigences du droit conventionnel est ainsi totalement esquive.

Or, ce qui est proccupant dans ce recours lordre public cest quil va contribuer
imprgner la dfense des droits fondamentaux de tout le relativisme inhrent la mis en
uvre du mcanisme. Alors que la confrontation directe de la loi ou du jugement tranger
la CEDH impose uniquement au juge de vrifier si oui ou non la contrarit de la norme
trangre aux droits de lhomme est caractrise, le recours lordre public emporte une
apprciation beaucoup plus souple o vont pouvoir sengouffrer loisir les considrations
politiques et idologiques. Et prcisment, ce qui parat trs significatif ce sont les
transformations que connat lheure actuelle le mcanisme sous linfluence des discours
qui prnent sans nuances le relativisme des cultures et celui des droits fondamentaux.

17
Le changement de sexe tait dj pris en compte par la carte de sjour qui en France peut valoir pice
didentit, de sorte que le requrant ne se trouvait pas quotidiennement plac dans une situation globale
incompatible avec le respect d sa vie prive comme lavait constat la Cour dans larrt B. contre France.
rendu le 25 mars 1992 avant de condamner lEtat franais pour violation de larticle 8 de la convention.
18
Sur lexpos de cette analyse, voir P. Hammje, article prc., spc. p. 12
19
Voir notamment P. Mayer, La convention europenne des droits de lhomme et lapplication des normes
trangres , Rev.crit. DIP. 1991. 651 et s, spc. 660 et 663 ; Y. Lequette, note sous Paris, 14 juin 1995, prc.
spc. 317.
20
Sur cet argument, voir G. Cohen-J onathan, Les rapports entre la convention europenne et les autres traits
conclu s par les Etats parties , in The Dynamics of the protection of Human rights in Europe, Essays in Honour
of Henry G. Schermers, Martinus Nijihoff Publishers, p. 79 et s, spc. p. 107.
21
Sur la critique de la tendance des internationalistes (de droit priv) abuser du recours lordre public pour
contrler la licit du droit tranger aux exigences du droit international public, voir P. Weil, le contrle par les
tribunaux nationaux de la licit internationale des actes des Etats trangers , AFDI. , 1977. 9 et s.
- 5 -
Ce que lon constate, en effet, cest lmergence dun ordre public sur mesure propre la
sauvegarde des droits d e lhomme qui, loin dtre affin ou renforc par rapport lordre
public traditionnel, apparat au contraire singulirement affaibli par rapport celui-ci.
Lide qui tend, en effet, simposer est que les droits de lhomme affirms par la CEDH ne
sont que lexpression dune certaine culture rgionale et nont pas vocation sappliquer
lensemble des systmes juridiques
22
.Aussi est-il prconis de vrifier lors de la mise en
uvre de lordre public que le droit fondamental que lon entend opposer aux droits
trangers a reu une conscration suffisamment large au plan international pour pouvoir
simposer dans les relations internationales sans encourir le reproche dimprialisme

Si laffirmation, qui ne fait que constater le dfaut duniversalit des droits fondamentaux,
comporte incontestablement sa part de vrit, elle est tout fait inapproprie pour dcider du
statut des droits de lhomme face aux droits trangers. Lapplication des premiers dans les
litiges internationaux ne se rclame nullement, en effet, dune quelconque universalit des
droits fondamentaux. Elle procde dabord du souci dassurer la dfense des principes
essentiels du for que lordre public a pour fonction de garantir.
Que ces principes soient rigs, par ailleurs, au rang de droits fondamentaux ne devrait
modifier en rien les fonctions de lordre public sauf admettre, comme on la vu plus haut
23
,
que celui-ci doive intervenir de manire renforce pour assurer la dfense des droits de
lhomme qui sont ports par une convention internationale. Or, le souci de respecter les
identits culturelles, aboutit au rsultat exactement inverse puisquil prne, au nom du droit
la diffrence, un relchement de lordre public de facture classique ds lors que sont en
cause les droits fondamentaux. Aussi, de manire tout fait inattendue, parmi les principes
essentiels de lordre du for, les droits de lhomme, se voient affects dun statut de second
rang dans les relations internationales.
Cette volution semble recevoir aujourdhui une confirmation sur le terrain du statut
personnel, dans le contentieux trs sensible de la reconnaissance des institutions de droit
musulman. Lhypothse qui se pose le plus frquemment devant les tribunaux est celle de
femmes algriennes ou marocaines rsidant sur le territoire franais, rpudies par leur mari
dans leur pays dorigine, et qui tentent de faire chec en France la reconnaissance de la
rpudiation.
A partir des annes 1990, la Cour de cassation a trouv dans la convention europenne des
droits de lhomme des ressources inespres pour sopposer la reconnaissance de ce
mode de dissolution du mariage en mettant notamment en avant le principe de lgalit de
lhomme et de la femme
24
. Cette rfrence larticle 5 du protocole n 7 additionnel la
CEDH reprsentait pour les femmes originaires de pays musulmans une conqute
considrable. La mise en avant du principe de lgalit des poux constituait, en effet un
obstacle beaucoup plus efficace que ceux qui avaient t opposs jusque l lencontre des
rpudiations. Dune part, en effet, le respect de lordre public procdural qui imposait la
prsence de la femme la procdure ntait pas dun grand secours pour celle-ci puisquil
nattnuait en rien le caractre discrtionnaire de la rpudiation. Dautre part, le recours
lordre public alimentaire ne soprait parfois que malaisment, certains juges du fond
craignant, en rvaluant le montant des compensations pcuniaires octroyes lpouse, de
procder une rvision au fond du jugement tranger. Aussi, en sappuyant sur larticle 5 n
7 additionnel la CEDH, la haute juridiction permettait de fermer dfinitivement la porte aux
rpudiations sauf dans lhypothse o ctait la femme elle-mme qui rclamait en France la
reconnaissance de la dissolution du lien conjugal.

22
Voir en ce sens G. Canivet, La convergence des systmes juridiques du point de vue du droit priv
franais , RIDC. 2003. 1 et s, spc. p. 21.
23
supra. p.
24
Voir notamment, Civ.1
re
, 1
er
juin 1994, Rev.crit. DIP. 1995. 105, note J . Dprez ; D. 1995. 263, note J .
Massip ; Grands arrts de droit international priv, 4
me
dition, Dalloz, n 64, p. 592 ; Civ. 1
re
, 31 janvier 1995,
Rev.crit. DIP. 1995. 569, note J . Dprez ; JDI. 1995. 345, note Ph. Kahn ; Civ. 1
re
, 11mars 1997, JDI. 1998. 110,
note Ph. Kahn ; D. 1997. 400 et s, note M-L. Niboyet ; JCP. 1997. I. 101, obs. H. Fulchiron.
- 6 -
Cette jurisprudence avait t diversement apprcie par les internationalistes et beaucoup
navaient pas manqu de dnoncer une invocation intempestive de la CEDH qui risquait de
rompre le dialogue avec les Etats musulmans.
Sensible sans doute cette argumentation, la Cour de cassation a inflchi sa position en
dlaissant la rfrence au principe de lgalit des poux, pour assouplir considrablement
laccueil des rpudiations
25
. Largument du relativisme des droits de lhomme lavait emport,
le principe de lgalit des poux dsertait lordre public international qui, du mme coup,
tait singulirement rtrci. Cet affaiblissement de lordre public tait dautant plus
remarquable que le libralisme de la jurisprudence se manifestait lgard de situations qui
entretenaient des liens troits avec le for puisquelles visaient des poux ayant tous deux
leur rsidence en France.
Lon croyait que la cause tait dfinitivement entendue. Mais tout rcemment, la haute
juridiction a opr un revirement spectaculaire en rintgrant le principe de lgalit des
poux au sein de lordre public international
26
.

Ces hsitations refltent merveille les atermoiements susceptibles dtre provoqus par
lirruption de considrations dordre idologique au stade de la mis en uvre de lordre
public international. Il faut esprer, en toute hypothse, que la dernire orientation retenue
par la haute juridiction puisse simposer de manire durable, tant parat prilleuse laventure
qui consiste invoquer le respect des identits culturelles pour justifier la mise en veilleuse
des droits fondamentaux.



II- Les dangers du refoulement des droits fondamentaux.

Anim par le souci de respecter la diversit des cultures et de ne pas imposer dans les
relations internationales une conception occidentale du droit des personnes et de la famille,
ce cantonnement des droits fondamentaux na pas toujours t bien peru ltranger. Les
critiques les plus virulentes lencontre de la position de la Cour de cassation sont venues
de l o on les attendait le moins. Elles sont venues du versant Sud de la Mditerrane, et
notamment de la doctrine tunisienne
27
.
Cest que soucieuse de respecter les identits culturelles et de ne pas rompre le dialogue
avec les socits arabes et musulmans, la jurisprudence franaise peine identifier ses
interlocuteurs. Comment pourrait-on dailleurs le lui reprocher ?
Dans les socits du monde arabe qui sont toutes non dmocratiques, les contours de
lidentit culturelle restent difficiles dfinir. Le droit de la famille cens reflter, sa
manire, une certaine part de cette identit le montre bien. Il ne correspond plus dans bon
nombre dEtats de la rgion aux aspirations dune frange non ngligeable de la socit civile
et lvolution de son mode de vie. A tout le moins, cette distorsion se rencontre-t-elle dans
les pays arabes du pourtour mditerranen comme lAlgrie, le Maroc, le Liban, lEgypte o
louverture sur le monde occidental conduit une interpntration croissante des cultures.
Limmobilisme du statut personnel qui perdure pourtant dans ces Etats, sexplique moins par
lattachement inconditionnel de la population aux prescriptions des droits religieux que par

25
Civ. 1
re
, 3 juillet 2001, D. 2001. II. 3378, note M-L. Niboyet ; JCP. 2002. II. 10 039, note Th. Vignal ; Rev.crit.
DIP. 2001. 704 ; JDI. 2002.182, note Ph. Kahn; Droit et Patrimoine. 2001, n 97, p. 116, obs. F. Monger ;
Petites Affiches 2002, n 108, p. 11, note P. Courbe; voir aussi la chronique de M. Farge, Les rpudiations
musulmanes : le glas de lordre public fond sur le principe dgalit des sexes , Droit de la famille, juillet-aot
2002, p. 13 et s.
Voir depuis, Civ. 1
re
, 12 juillet 2001, Droit et Patrimoine. 2001, n 97, p. 116, obs. F. Monger et Civ. 2
me
, 14
mars 2002, JCP. 2002. II. 10 095, note H. Fulchiron .
26
Civ. 1
re
, 17 fvrier 2004, Dalloz. 2004., n 8, Dernire actualit, p. 508.
27
Voir par exemple, larticle de K. Meziou et A. Mezghani, Les musulmans en Europe, lapplication de la loi
nationale au statut personnel : essai de clarification , dans les Cahiers des Droits Maghrbins, 1995, n 1, p. 65
et s, spc. p. 71 ; voir aussi A. Mezghani, Le juge franais et les institutions de droit musulman , JDI. 2003.
721 et s.
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lomnipotence des autorits confessionnelles que lEtat, qui est dpourvu de toute lgitimit
dmocratique, ne peut prendre le risque de saliner.
Rien dtonnant alors ce que le statut personnel en vigueur dans les Etats arabes soit
peru sur le versant Nord de la Mditerrane comme un ensemble de prescriptions
religieuses, voues limmobilisme, et que cette perception dicte ncessairement au nom du
pragmatisme la position des tribunaux franais. A quoi bon refuser de reconnatre en France
des institutions discriminatoires ds lors quelles simposeront ternellement dans les pays
de droit musulman ?

Une telle analyse mconnat pourtant la ralit souvent beaucoup plus complexe des pays
arabes et le fait que saffrontent aujourdhui autour de la question du statut personnel deux
socits
28
: une socit traditionnelle qui demeure attache au statut personnel religieux et
une socit avide de rformes, qui ne renie en rien son identit culturelle, mais qui affranchie
de tout complexe lgard de loccident, nhsite pas lui emprunter certaines valeurs pour
peu quelles lui paraissent dignes de considration.
Longtemps prsent par ses adversaires comme une minorit dintellectuels et de fministes
acquis lOccident, coup des ralits locales, et non reprsentatif de la socit arabe, le
camp des rformateurs ralise aujourdhui ses premires conqutes.
En tmoigne dabord la rforme du code du statut personnel marocain. Si lon peut regretter
que le lgislateur marocain nait pas t jusquau bout des nouvelles orientations en
supprimant purement et simplement les institutions les plus discriminatoires du droit
musulman, il reste quun pas important a t franchi, puisque le principe de lgalit de
lhomme et de la femme est dsormais inscrit de manire explicite au cur mme de la
Moudawanna.
A cela sajoute cette jurisprudence audacieuse du tribunal de 1
re
instance de Tunis qui
refuse au nom de lordre public tunisien de reconnatre une rpudiation intervenue en gypte
alors mme que cest lpouse rpudie qui en rclame la reconnaissance en Tunisie
29
.

Replace dans ce contexte, la jurisprudence de la Cour de cassation sur les rpudiations
nest pas neutre. A son insu, elle prend parti dans ce dbat sur le statut personnel en
privilgiant en France un islam au dtriment de lautre. Aussi, le cantonnement des droits
fondamentaux que prne aujourdhui un courant doctrinal important pourrait-il conduire aux
rsultats quil se proposait de combattre. En affaiblissant laction des rformateurs, il prend le
risque de freiner le rapprochement des systmes juridiques auquel conduirait
ncessairement lvolution du statut personnel dans les Etats arabes et musulmans.
Plus loin, en poussant jusqu ses extrmes limites largument du relativisme de cultures, il
autorise toutes les discriminations au nom du droit la diffrence. Car sil est vrai que les
particularismes culturels qui fondent la diversit des statuts personnels demeurent une
donne incontournable de la vie internationale, ils ne sauraient occulter lexistence dun
socle minimum de valeurs universelles. Dans le domaine du statut personnel, ces valeurs
communes pourraient dailleurs se cristalliser autour de la dignit de la personne humaine,
dignit qui doit prvaloir au-del de la diversit des modles familiaux.
Il y a au demeurant dans ce droit fondamental la dignit un potentiel considrable de
rapprochement des systmes juridiques dont il nest pas dit que le monde arabe sera seul
bnficiaire. En empruntant lOccident le statut de la femme, lOrient pourrait lui offrir en
retour le statut de ses vieux, car les vents brlants du dsert dArabie nont jamais balay en
lespace de quelques jours les milliers de vieillards quemportent avec elles les canicules qui
sabattent parfois sur le versant Nord de la mditerrane.

28
Sur la ralit de cet affrontement, voir K. Meziou et A. Mezghani, article prc.
29
Tribunal de premire instance - Tunis - n34179 du 27 juin 2000, RTD. 2000. , p. 426, note M. Ben J emia.
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