LES INSTRUMENTS AMERICAINS DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE
UNE NOTE SUR LEURS RAPPORTS AVEC UNE FUTURE CONVENTION DE LA HAYE SUR LES ACCORDS EXCLUSIFS DELECTION DE FOR
prpar par Andrea Schulz, Premier secrtaire, Arnau Muri Tun et Rita Villanueva Meza, juristes stagiaires
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THE AMERICAN INSTRUMENTS ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW
A PAPER ON THEIR RELATION TO A FUTURE HAGUE CONVENTION ON EXCLUSIVE CHOICE OF COURT AGREEMENTS
prepared by Andrea Schulz, First Secretary, Arnau Muri Tun and Rita Villanueva Meza, Legal interns
Document prliminaire No 31 de juin 2005 lintention de la Vingtime session de juin 2005
Preliminary Document No 31 of June 2005 for the attention of the Twentieth Session of June 2005
LES INSTRUMENTS AMERICAINS DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE
UNE NOTE SUR LEURS RAPPORTS AVEC UNE FUTURE CONVENTION DE LA HAYE SUR LES ACCORDS EXCLUSIFS DELECTION DE FOR
prpar par Andrea Schulz, Premier secrtaire, Arnau Muri Tun et Rita Villanueva Meza, juristes stagiaires
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THE AMERICAN INSTRUMENTS ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW
A PAPER ON THEIR RELATION TO A FUTURE HAGUE CONVENTION ON EXCLUSIVE CHOICE OF COURT AGREEMENTS
prepared by Andrea Schulz, First Secretary, Arnau Muri Tun and Rita Villanueva Meza, Legal interns
TABLE DES MATIERES
I. INTRODUCTION ............................................................................................. 4 II. LE TRAIT DE LIMA ........................................................................................ 4 III. LES TRAITS DE MONTEVIDEO DE 1889 ET 1940 ............................................... 5 1. Les Traits de droit civil international ...................................................... 6 2. Les Traits sur le droit commercial (terrestre) international ........................ 7 3. Les Traits sur le droit procdural international......................................... 9 4. Le Protocole additionnel aux Traits sur le droit international priv (1940) .............................................................................................. 10 5. Conclusion......................................................................................... 10 IV. L'UNION PANAMRICAINE ET LES CONFRENCES PANAMRICAINES : LA CONVENTION SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIV (LE CODE BUSTAMANTE) ............................................................................................. 11 V. LORGANISATION DES ETATS AMERICAINS (OEA) ET LES CONFERENCES SPECIALISEES DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE (CIDIPs) ................................ 14 1. La Convention interamricaine sur lefficacit extraterritoriale des dcisions et sentences arbitrales trangres (Montevideo, 8 mai 1979) ............................................................................................... 14 2. La Convention interamricaine sur la comptence internationale pour lefficacit extraterritoriale des dcisions trangres (La Paz, 24 mai 1984)..................................................................................... 16 VI. MERCOSUR ................................................................................................. 18 1. Le Protocole sur la coopration et l'assistance judiciaires en matire civile, commerciale, sociale et administrative, Dcision No 5/92, Valle de Las Leas, 27 juin 1992, et Accord complmentaire, Dcision No 5/97, Buenos Aires, 19 juin 1997......................................... 18 2. Le Protocole de Buenos Aires sur la comptence internationale en matire contractuelle, Dcision No 1/94, Buenos Aires, 5 aot 1994 .......... 19 3. LAccord sur le transport multimodal entre les Etats parties au MERCOSUR, Dcision No 15/94, Ouro Preto, 17 dcembre 1994................ 21 4. Le Protocole de Santa Mara sur la comptence internationale en matire de relations de consommation, Dcision No 10/96, Fortaleza, 17 dcembre 1996............................................................... 22 5. LAccord relatif la comptence en matire des contrats sur le transport international des marchandises entre les Etats parties au MERCOSUR, Dcision No 11/02, Buenos Aires, 5 juillet 2002 .................... 24 VII. CONCLUSION .............................................................................................. 25
4 I. INTRODUCTION 1 Lors de sa runion d'avril 2004, la Commission spciale sur la comptence, la reconnaissance et l'excution des jugements trangers en matire civile et commerciale a dbattu des possibles clauses finales de lavant-projet de Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for, y compris les clauses concernant sa relation avec d'autres instruments internationaux. A la suite de propositions prsentes lors de la runion, les dbats se sont concentrs en particulier sur les textes dits instruments europens 1 et les possibilits de rsoudre leur chevauchement avec lavant-projet de Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for, en insrant une clause de dconnexion dans cette dernire. Dans ce contexte, il a t soulign que les instruments europens n'taient pas les seuls instruments rgionaux susceptibles de ce chevauchement et qu'il existait d'autres rgions qui avaient adopt des instruments de droit international priv susceptibles de chevaucher une Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for. Il a t demand au Bureau Permanent d'approfondir les recherches sur ces conventions 2 . La prsente note traite de la question l'gard des conventions existantes sur le continent amricain. 2 Plusieurs Conventions inter-amricaines et sud-amricaines ont t examines afin d'identifier un ventuel chevauchement, voire un conflit, avec la future Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for. En outre, certains articles comportant des dispositions lies d'autres questions dbattues pendant les ngociations sont galement mentionnes, dans l'espoir qu'elles pourront apporter des suggestions concernant certaines des questions restant rsoudre. 3 Lorsque les instruments examins comportent eux-mmes des rgles explicites sur leurs rapports avec d'autres instruments (futurs), ces rgles seront appliques lavant- projet de Convention sur les accords exclusifs dlection de for. Par contre, lorsque aucune rgle particulire n'a t identifie, les rapports entre tout instrument latino-amricain existant et la future Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for seraient rgis par les rgles gnrales du droit international des traits. Ces rgles ont fait l'objet d'une note distincte 3 . Donc, dans ce cas, la prsente note se limitera (1) l'identification du chevauchement et du conflit de fond potentiel, et (2) un bref rsum de leffet que pourrait entraner larticle 23 tel que propos par le Comit de rdaction lors de sa runion davril 2005 4 . Lobjet principal de cette note est de donner un aperu simplifi des instruments existants afin de faciliter les dbats sur la clause de dconnexion. Cette note ne prtend pas constituer un travail de recherche complet sur la question. II. LE TRAIT DE LIMA 4 Le Trait pour l'tablissement de rgles uniformes de droit international priv en Amrique a t adopt Lima le 9 novembre 1878 au cours d'un congrs de juristes latino- amricains accueilli par le Prou 5 . Il s'agit d'une formule minimum aprs une tentative
1 Cette expression vise les Conventions de Bruxelles et de Lugano sur la comptence et l'excution des jugements en matire civile et commerciale du 27 septembre 1968 et du 16 septembre 1988 respectivement, ainsi que le Rglement du Conseil CE No 44/2001 du 22 dcembre 2000 sur ces mmes questions, qui a remplac la Convention de Bruxelles dans les rapports entre tous les Etats membres de l'Union europenne (UE) l'exception du Danemark. Entre le Danemark et les quatorze autres anciens Etats membres de l'UE (c'est- -dire antrieurement l'largissement ralis le 1er mai 2004), la Convention de Bruxelles reste applicable. La Convention de Lugano, quasiment identique, recouvre les quinze anciens Etats membres de l'UE ainsi que l'Islande, la Norvge, la Pologne et la Suisse. 2 Voir dj A. Schulz, Rapport de la premire runion du Groupe de travail informel sur le Projet sur les Jugements - 22 au 25 octobre 2002 , Doc. prl. No 20 de novembre 2002, p. 16, disponible l'adresse < www.hcch.net >. 3 Voir A. Schulz, La relation entre le Projet sur les jugements et dautres instruments internationaux , Doc. prl. No 24 de dcembre 2003, disponible l'adresse < www.hcch.net >. 4 Voir A. Schulz, Rapport sur la runion du Comit de rdaction du 18 au 20 avril 2005 en prparation de la Vingtime Session de juin 2005 , Doc. prl. No 28 de mai 2005, disponible ladresse < www.hcch.net >. 5 Tratado para Establecer en Amrica, Reglas Uniformes sobre Derecho Internacional Privado, suscrito en Lima, el 9 de Noviembre de 1878 , publi dans R.F. Seijas, El Derecho Internacional Hispano Americano (Pblico y Privado), Caracas, 1884, p. 260-269. Egalement disponible en ligne ladresse < www.bcn.cl/tratados/detalle_acuerdo.php?num_ficha=2091 > (espagnol). La traduction en franais est base sur la traduction anglaise du Trait galement ralise par nos soins.
5 d'unification de tout le droit priv latino-amricain 6 . 5 Le Trait a t sign par l'Argentine, la Bolivie, le Chili, le Costa Rica, l'Equateur, le Prou et le Venezuela en 1878. Le Guatemala et l'Uruguay ont rejoint ces Etats au moyen d'un Protocole distinct du 5 dcembre 1878 7 . Le Prou a t dsign Etat dpositaire en vertu de larticle 57 du Trait. Il parat que le Prou est le seul Etat ayant galement ratifi la Convention en 1879 8 . Selon les informations fournies par le dpositaire en mai 2005, aucun instrument additionnel de ratification a t reu des Etats qui ont sign ou adhr 9 . Il semble que l'Equateur et le Costa Rica aient ratifi le Trait mais n'aient jamais dpos leurs instruments de ratification auprs du Gouvernement pruvien 10 . En vertu de ses articles 57 et 58, le Trait est donc en vigueur uniquement pour le Prou 11 et, par consquent, est lettre morte. 6 Le Trait comporte une rgle sur les clauses d'lection de for dont la traduction franaise est la suivante : Article 27 Les trangers, en dpit de leur absence, peuvent tre poursuivis devant les tribunaux de la Nation : (...) (3) S'il a t stipul que l'autorit judiciaire de la Rpublique doit trancher les diffrends relatifs aux obligations contractes dans un autre pays. 7 Le Trait comporte galement une disposition de compatibilit avec les traits existants. Sa traduction franaise est la suivante : Article 53 Les dispositions des articles susviss ne modifient pas les dispositions prvues dans les traits en vigueur avec d'autres nations. 8 A la lumire du fait que le Trait na jamais eu deffets, sa relation avec la future Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for ne sera pas tudie plus avant dans la prsente note. III. LES TRAITS DE MONTVIDO DE 1889 ET 1940 12 9 Le premier ensemble de Traits de Montevideo a t sign en 1889. Ces traits taient le rsultat du premier Congrs sud-amricain de droit international priv tenu Montevideo de 1888 1889. Huit traits et un protocole additionnel sur des matires particulires ont t adopts. Il s'agissait d'une raction sud-amricaine au principe de nationalit dominant le Trait de Lima 13 . Les Traits qui nous concernent sont ceux sur le droit civil international,
6 Voir la lettre du 11 dcembre 1878 de Joaquin Godoy, Lgation du Chili au Prou auprs du Ministre d'Etat du Ministre des Relations trangres du Chili ladresse < www.bcn.cl/tratados/detalle_acuerdo.php?num_ficha=2089 >. Voir galement D.P. Fernandez Arroyo, La Codificacin del Derecho Internacional Privado en Amrica Latina, Madrid, 1993 (ci-aprs D.P. Fernandez Arroyo, Codificacin), p. 90 et s. 7 Protocole du 5 dcembre 1878. Voir D.P. Fernandez Arroyo, Codificacin (supra note 6), p. 92 et s. 8 Rsolution lgislative du 29 janvier 1879. 9 Information fournie par lOffice des Traits du Ministre des Affaires trangres pruvien par courriel le 19 mai 2005. 10 Voir D.P. Fernandez Arroyo, Codificacin (supra note 6), p. 92 et s. 11 Le Prou est Membre de la Confrence de La Haye. Cependant, on doit supposer qu'une Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for serait, comme il est de tradition pour les Conventions de La Haye, galement ouverte aux Etats non membres de la Confrence de La Haye. Les renseignements sur l'appartenance d'Etats amricains la Confrence de La Haye figurant dans le prsent document ne signifient donc pas qu'un ventuel conflit entre un instrument amricain et une future Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for ne pourrait pas survenir pour les Etats non membres. 12 Tratados de Montevideo (1889-1940). Les traductions des Traits de Montevideo de 1889 ont t ralises par nos soins. Les traductions anglaises des Traits et du Protocole de Montevideo de 1940 sont tires de 37 American Journal of International Law, Supplement (AJILs) (1943), p. 116 et s. La traduction franaise du Trait de Montevideo de 1940 de droit civil international est tire de 84 Journal du Droit International (JDI), p. 483 et s. 13 Voir supra, en II.
6 le droit commercial international et le droit procdural international. Les Traits ont t rviss et modifis 50 ans plus tard en 1939 / 1940, en raction au Code Bustamante 14 , pendant le deuxime Congrs sud-amricain de droit international priv. 10 La version la plus rcente est d'utilisation courante entre l'Argentine, l'Uruguay et le Paraguay (c'est--dire trois Etats qui n'ont pas adopt le Code Bustamante), et est bien connue des agents conomiques dans ces Etats 15 . L'Argentine, le Paraguay et l'Uruguay ont manifest dans le domaine inter-amricain un souhait trs vif de prserver les Traits de Montevideo en pratique entre eux 16 . 11 Les Traits de Montevideo de 1940 sur le droit civil international 17 et le droit commercial international 18 comportent une clause sur les rapports avec les Traits de 1889. La clause tablit que les Traits les plus rcents prvalent sur les anciens. Aucune autre clause de compatibilit ne figure dans les Traits de Montevideo.
1. Les Traits de droit civil international 12 Les Traits de droit civil comportent certaines formulations qui pourraient chevaucher les dispositions de validit d'une convention sur l'lection de for. De plus, les articles 56 et suivants contiennent des rgles relatives la comptence. Ils disposent, entre autres, que les actions personnelles seront engages devant les juges du lieu dont la loi rgit lacte juridique qui fait lobjet de laction, et devant les juges du domicile du dfendeur. Les actions in rem sont soumises la comptence du tribunal du lieu de situation de la proprit. Larticle 56 du Trait de 1940 permet de plus la prorogation de comptence une fois laction engage.
Trait de droit civil international 19 (Montevideo, 1889) Ratifi par l'Argentine, la Bolivie, le Paraguay, le Prou et l'Uruguay. Adhsion de la Colombie. Trait de droit civil international 20 (Montevideo, 1940) Ratifi par l'Argentine, le Paraguay et l'Uruguay.
14 Voir infra, en IV. 15 Voir D.P. Fernandez Arroyo, Codificacin (supra note 6), p. 121. 16 Voir D.P. Fernandez Arroyo, Derecho Internacional Privado Interamericano : Evolucin y perspectivas, Comit Jurdico Interamericano, Curso de Derecho Internacional, XXVI, 1999 (ci-aprs D.P. Fernandez Arroyo, Curso), p. 182 et s. 17 Article 66. 18 Article 55. 19 Tratado de Derecho civil internacional, Montevideo 12 de febrero de 1889, 18 Martens (2 nd ) p. 443 (espagnol) ; 7 Lecciones y ensayos, p. 57 (espagnol) ; galement disponible en espagnol ladresse < http://secretjurid.www5.50megs.com/leyes/3192.htm >. Pour ltat actuel des ratifications voir < www.oas.org/juridico/spanish/firmas/f-1.html > (en espagnol). 20 Tratado de Derecho civil internacional, Montevideo 19 de marzo de 1940, 8 Hudson p. 513 (espagnol ; traduction anglaise) ; 84 JDI p. 483 (espagnol, traduction anglaise, traduction franaise) ; 7 Lecciones y ensayos, p. 57 (espagnol), 37 AJILs p. 141 (traduction anglaise). Selon la doctrine juridique, il existe diverses opinions concernant lentre en vigueur de ce Trait. Par exemple, selon C.L. Wiktor, Multilateral Treaty Calendar : 1648-1995, La Haye, 1998, p. 406, le trait n'est pas entr en vigueur . Par contre, plusieurs publications, dont D.P. Fernandez Arroyo, Codificacin (supra note 6), p. 120 et s., et J. Samtleben, Internationales Privatrecht in Lateinamerika, Tbingen, 1979 (ci-aprs J. Samtleben, dition allemande), p. 17, expriment un avis oppos. Selon l'article 65 du trait, l'entre en vigueur dpend de la communication des instruments d'approbation au dpositaire (le Gouvernement de l'Uruguay) et d'une notification ultrieure par le dpositaire aux autres Etats contractants cet effet. Aucun nombre minimum n'est requis. Selon le site Internet de lOEA (voir < www.oas.org/juridico/spanish/firmas/f-17.html > (en espagnol)), les instruments de ratification ont t dposs par lArgentine et le Paraguay en 1956 et 1958, respectivement. LUruguay a ratifi tous les traits de Montevideo de 1940 par le dcret-loi No 10.272 du 12 novembre 1942, publi dans la Gazette officielle du 22 dcembre 1942. Bien que le site Internet de lOEA ne fasse pas mention dune ratification ou du dpt dun instrument de ratification par lUruguay, le site indique que lUruguay a mis une rserve lors de la ratification. Il semble donc que lUruguay (dpositaire) a galement dpos son instrument de ratification.
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Article 32 La loi du lieu o les contrats ont vocation tre excuts dterminera s'il est ncessaire de les conclure par crit et le niveau de formalisme du document correspondant.
Article 33 La mme loi rgit : a) leur existence, b) leur nature, c) leur validit, d) leurs effets, e) leurs consquences, f) leur excution, g) en rsum, tout ce qui concerne les contrats, sous quelque aspect que ce soit.
Article 39 Les formes des instruments publics sont rgies par la loi en application de laquelle ils sont mis. Les actes privs, par la loi du lieu d'excution du contrat respectif. Article 56 Les actions personnelles doivent tre engages devant les juges du lieu la loi duquel est soumis lacte juridique qui en fait lobjet. Elles pourront galement tre portes devant les juges du domicile du dfendeur.
Article 36 La loi qui rgit les actes juridiques dtermine la qualit des actes en quoi ils consistent. Les formes et solennits des actes juridiques sont rgies par la loi du lieu o ils sont contracts ou passs. Les modes de publicit, par la loi de chaque Etat. Article 37 La loi du lieu dexcution des contrats rgit : a) leur existence, b) leur nature, c) leur validit, d) leurs effets, e) leurs consquences, f) leur excution, g) en rsum, tout ce qui concerne les contrats, sous quelque aspect que ce soit.
Article 56 Les actions personnelles doivent tre engages devant les juges du lieu la loi duquel est soumis lacte juridique qui en fait lobjet. Elles pourront galement tre portes devant les juges du domicile du dfendeur. La prorogation territoriale de juridiction est admise si, une fois engage laction, le dfendeur ladmet volontairement, ds linstant quil sagit dactions qui ont trait des droits personnels patrimoniaux. La volont du dfendeur doit, pour valoir, tre exprime positivement et non pas prsume. 2. Les Traits de droit commercial (terrestre) international 13 Ces Traits contiennent plusieurs rgles dterminant la comptence directe. Par exemple, les tribunaux du domicile dune entreprise sont comptents pour connatre des litiges entre les actionnaires de lentreprise ou des litiges entre lentreprise et les tiers (article 7 (1889), article 10 (1940)). Les tribunaux du domicile de lentreprise sont galement
8 comptents pour les litiges contre les compagnies dassurances (article 10 (1889)). Le Trait de 1940 contient des dispositions dtailles sur lassurance terrestre et lassurance sur la vie. 14 Les contrats d'assurance sont couverts par le champ dapplication de lavant-projet de Convention sur les accords exclusifs dlection de for. Cependant, les dispositions de ces Traits pourront chevaucher les dispositions de la Convention relatives la comptence. En outre, selon que le transport multimodal sera inclus ou non, dans le champ dapplication de la future Convention de La Haye, il y aura un chevauchement avec ces Traits de Montevideo.
Trait de droit commercial international 21
(Montevideo, 1889) Ratifi par l'Argentine, la Bolivie, le Paraguay, le Prou et l'Uruguay. Adhsion de la Colombie. Trait de droit commercial terrestre international 22 (Montevideo, 1940) Ratifi par l'Argentine, le Paraguay et l'Uruguay. Article 6 Les succursales ou agences constitues dans un Etat par une personne morale ayant son sige dans un autre Etat seront rputes domicilies au lieu o elles exercent leurs activits et se soumettre la comptence des autorits locales, l'gard des oprations qu'elles entreprennent.
Article 10 Les juges comptents pour connatre de rclamations engages l'encontre de compagnies d'assurance sont ceux des Etats o lesdites compagnies ont leur domicile en droit. Si les compagnies ont des succursales dans d'autres Etats, les dispositions de l'article 6 prvaudront. Article 12 Les contrats d'assurance terrestre sont rgis par la loi de l'Etat o sont situs les biens qui font l'objet de l'assurance au moment de la conclusion des contrats ; et les contrats d'assurance sur la vie sont rgis par la loi de l'Etat o la compagnie d'assurance, ou ses succursales ou agences, sont domicilies. Article 13 Les juges comptents pour connatre d'instances engages l'gard d'assurances terrestres ou sur la vie sont ceux de l'Etat dont la loi rgit lesdits contrats, selon les dispositions de l'article qui prcde ; ou alternativement, au choix du demandeur, soit ceux de l'Etat o les assureurs, ou leurs succursales ou agences (dans les affaires les impliquant), sont domicilis, soit ceux du lieu du domicile des assurs.
21 Tratado de Derecho comercial internacional, Montevideo, 12 de febrero de 1889, 18 Martens (2 nd ) p. 424 (espagnol). Pour ltat actuel des ratifications voir < www.oas.org/juridico/spanish/firmas/f-2.html > (en espagnol). 22 Tratado de Derecho comercial terrestre internacional, Montevideo 19 de marzo de 1940, disponible en espagnol l'adresse < http://secretjurid.www5.50megs.com/leyes/lyscom/dl7771_56_com.htm > ; 8 Hudson p. 498 (traduction anglaise) ; 37 AJILs p. 132 (traduction anglaise). Pour ltat actuel des ratifications voir < www.oas.org/juridico/spanish/firmas/f-16.html > (en espagnol).
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Article 16 Les instances fondes sur le transport international par plusieurs transporteurs peuvent tre engages, au choix du demandeur, l'encontre du premier transporteur avec lequel l'expditeur a contract, ou l'encontre du dernier recevoir les marchandises devant tre remises au consignataire. Une telle instance sera engage, au choix du demandeur, devant les juges du lieu d'expdition, les juges du lieu de destination, ou de tout lieu de transit o se trouve un reprsentant du transporteur poursuivi. (...) Article 17 Les contrats de transport relatifs au transport de personnes travers le territoire de diffrents Etats, qu'ils soient conclus par une socit unique ou par plusieurs transporteurs, sont rgis par la loi de l'Etat de destination du passager. Les juges comptents sont ceux de ce mme Etat, ou de lEtat o le contrat a t conclu, au choix du demandeur. 3. Les Traits de droit procdural international Trait de droit procdural international 23 (Montevideo, 1889) Ratifi par l'Argentine, la Bolivie, le Paraguay, le Prou et l'Uruguay. Adhsion de la Colombie. Article 5 Les jugements et sentences arbitrales rendus en matire civile et commerciale dans l'un des Etats signataires auront dans les autres les mmes effets que dans le pays o ils ont t prononcs, condition qu'ils remplissent les conditions suivantes : a) ils doivent avoir t rendus par un tribunal comptent dans la sphre internationale ; b) (...) Trait de droit procdural international 24 (Montevideo, 1940) Ratifi par l'Argentine, le Paraguay et l'Uruguay.
Article 5 Les jugements et sentences arbitrales rendus en matire civile et commerciale dans l'un des Etats signataires auront sur le territoire des autres signataires les mmes effets que dans le pays o ils ont t prononcs, condition qu'ils remplissent les conditions suivantes : a) ils doivent avoir t rendus par un tribunal comptent dans la sphre internationale ; b) (...)
23 Tratado de Derecho procesal internacional, Montevideo 11 de enero de 1889, 7 Lecciones y ensayos p. 80 (espagnol) ; 18 Martens (2 nd ) p. 414 (espagnol). Pour ltat actuel des ratifications voir < www.oas.org/juridico/spanish/firmas/f-3.html > (en espagnol). 24 Tratado de Derecho procesal internacional, Montevideo 19 de marzo de 1940, 7 Lecciones y ensayos p. 80 (espagnol) ; 8 Hudson p. 472 (traduction anglaise) ; 37 AJILs p. 116 (traduction anglaise). Pour ltat actuel des ratifications voir < www.oas.org/juridico/spanish/firmas/f-14.html > (en espagnol).
10 c) (...) d) ils ne doivent pas tre contraires l'ordre public du pays de leur excution. c) (...) d) ils ne doivent pas tre contraires l'ordre public du pays de leur excution. (...) 15 Ces Traits pourraient de toute vidence chevaucher le chapitre sur la reconnaissance et l'excution d'une Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for. La rgle de comptence indirecte de larticle 5 a) de ces traits fait rfrence aux rgles de comptence directe des articles 56 et suivants des Traits sur le droit civil international 25 . Larticle 23 tel que propos par le Comit de rdaction dans le Document prliminaire No 28 26 , et plus particulirement ses paragraphes 1 4, garantirait que les jugements rendus par le tribunal dsign dans un accord exclusif dlection de for seraient reconnus aussi largement que possible, tout en permettant lEtat de se conformer des obligations contradictoires nes de ces Traits antrieurs. 4. Le Protocole additionnel aux Traits de droit international priv (1940) 27 16 Le Protocole additionnel aux Traits de Montevideo (1940) comporte une disposition limitant l'autonomie des parties. Ce protocole a t ratifi par l'Argentine, le Paraguay et l'Uruguay. Article 5 La comptence et la loi applicables selon les traits respectifs ne peuvent tre modifis par la volont des parties, sauf dans la mesure o ladite loi peut permettre de telles modifications. 5. Conclusion 17 A la lecture des Traits de Montevideo, il napparat pas clairement que les rgles de comptence contenues dans ces Traits sont exclusives ou tout au moins exhaustives, dans le sens quelles nautorisent pas les Etats parties fournir dautres fondements de comptence par lajout de rgles dans leur droit interne, ou en joignant dautres traits. On peut soutenir que le Protocole additionnel aux Traits de 1940 tout au moins, attribue ce caractre obligatoire aux rgles de comptence contenues dans les Traits de 1940, relatifs respectivement au droit civil international et au droit commercial terrestre international. Les Traits de Montevideo ne comportent aucune clause relative aux rapports avec les traits postrieurs. En ce qui concerne les Traits de Montevideo de 1940, les trois Etats parties ces traits sont galement parties au Protocole additionnel ; ce qui rend les rgles sur la comptence contenues dans ces Traits obligatoires. Si ces trois Etats devaient cependant devenir parties la future Convention de La Haye, ils pourraient conjointement amender ce caractre obligatoire, sils souhaitent que la Convention de La Haye prvale. Lautre possibilit serait offerte par larticle 23 (et en particulier son paragraphe 3), dans la rdaction propose par le Comit de rdaction dans le Document prliminaire No 28 28 ; qui permettrait ces Etats de respecter leurs obligations issues des Traits de Montevideo en cas de conflit mme si en gnral, la Convention de La Haye prvalait, et si tous les Etats parties aux Traits de Montevideo de 1940 et au Protocole ne devenaient pas parties la future Convention de La Haye.
25 Voir J. Samtleben, Neue interamerikanische Konventionen zum Internationalen Privatrecht , Rabels Zeitschrift 56 (1992), p. 1 (21). 26 Supra note 4. 27 Protocolo adicional a los Tratados de Derecho internacional privado, Montevideo, 19 de marzo de 1940, 8 Hudson p. 529 (traduction anglaise) ; 37 AJILs p. 151 (traduction anglaise). 28 Supra note 4.
11 IV. L'UNION PANAMRICAINE ET LES CONFRENCES PANAMRICAINES : LA CONVENTION SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIV (LE CODE BUSTAMANTE) 18 LUnion Panamricaine, prdcesseur de lOrganisation des Etats Amricains (OEA), a organis six Confrences panamricaines entre 1889 et 1928, en vue de lunification et de la codification du droit international priv en Amrique 29 . Pendant la sixime Confrence panamricaine, qui sest tenue en 1928 La Havane, Cuba, la Convention sur le droit international priv a t adopte par un nombre significatif dEtats amricains 30 . Cette Convention, compose de neuf articles, donne effet aux 437 articles du Code de droit international priv rdig par Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn, connu sous le nom du Code Bustamante 31 . Ce Code est considr comme le plus important document lgislatif de droit international priv panamricain du vingtime sicle. 19 La Convention a t signe par vingt Etats ; la Bolivie, le Brsil, le Chili, le Costa Rica, Cuba, la Rpublique dominicaine, l'Equateur, El Salvador, le Guatemala, Hati, le Honduras, le Nicaragua, le Panama, le Prou et le Venezuela ont dpos leurs instruments de ratification et sont parties la Convention. Elle est entre en vigueur en novembre 1928, trente jours aprs le dpt du deuxime instrument de ratification (article 4), et par la suite pour chaque Etat trente jours aprs le dpt de linstrument de ratification respectif. Tous les dpts ont eu lieu entre 1928 et 1933 32 . 20 Les articles 318-332 numrent des rgles de comptence directe en matire civile et commerciale. Les dispositions du Code susceptibles de concerner une future Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for sont les suivantes 33 : Article 318 Le juge comptent en premier lieu, pour connatre des litiges auxquels a donn naissance lexercice des actions civiles et commerciales de toute nature, sera celui auquel les plaideurs se soumettent expressment ou tacitement, condition que lun deux au moins soit un national de lEtat contractant auquel le juge appartient ou quil y ait son domicile, sauf les dispositions contraires du droit local. La soumission ne sera pas possible pour les actions relles ou mixtes sur les biens immeubles si la loi de leur situation sy oppose. 21 Le Code comporte galement d'autres limites affectant les accords d'lection de for, et rdiges de la manire suivante : Article 319 Les parties ne pourront se soumettre quau juge investi dune juridiction ordinaire et comptent pour connatre des affaires de mme nature et du mme degr.
29 C. Delgado Barreto, M.A. Delgado Menndez et C.L. Candela Snchez, Introduccin al Derecho Internacional Privado , Tomo I, Lima, 2004. p. 108. 30 Convention sur le Droit international priv, et Code de Droit international priv annex (Code Bustamante), 6e Confrence panamricaine, La Havane, 20 fvrier 1928, Srie des Traits, OEA, No 31 (espagnol) ; 86 Nations Unies Recueil des Traits 111 (espagnol), 113 (franais), 246 (anglais), 247 (portugais) ; 13 Revista de derecho internacional privado 20 (espagnol). Pour une autre traduction anglaise, voir Julio Romach Jr., traducteur, Bustamante Code, Baton Rouge, Lawrence 1996. Le texte original espagnol de la Convention (et non du Code) est galement disponible l'adresse < www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-31.htm >. Le texte du Code (en espagnol) est disponible l'adresse < www.gobiernoenlinea.gob.ve/docMgr/sharedfiles/codigobustamante.pdf >. 31 Voir J. Samtleben, Derecho Internacional Privado en Amrica Latina, Teora y Prctica del Cdigo Bustamante, Buenos Aires, 1983, p. 56 et s. (traduit de l'dition allemande (supra note 20). Sauf indication contraire, les rfrences dans la prsente note visent l'dition en langue espagnole.). 32 Voir < www.oas.org/juridico/english/sigs/a-31.htm >. 33 86 Nations Unies Recueil des Traits 113 (203 et s.).
12 Article 320 En aucun cas, les parties ne pourront se soumettre expressment ou tacitement pour un recours un juge ou tribunal diffrent de celui qui est subordonne, suivant les lois locales, la juridiction qui a connu de laffaire en premire instance. Article 333 Les juges et tribunaux de chaque Etat contractant seront incomptents pour connatre des affaires civiles et commerciales dans lesquelles seraient partie dfenderesse les autres Etats contractants ou leurs chefs, en cas dexercice daction personnelle, sauf le cas de soumission expresse ou de demandes reconventionnelles. 22 Le Code ne comporte aucune rgle particulire sur le consentement et la capacit l'gard des accords d'lection de for. Cependant, puisqu'il s'agit d'un Code gnral de droit international priv, les dispositions du Code rgissant le consentement et la capacit ainsi que l'autonomie des parties pour les contrats gnraux pourraient tre applicables. 23 La capacit des parties doit tre dtermine par leur loi personnelle 34 . La loi du territoire 35 rgit les questions de consentement telles que l'erreur, la violence, l'intimidation et le dol (dolo) 36 . L'interdiction des contrats contraires la loi et aux bonnes pratiques est galement rgie par la loi du territoire 37 . L'exigence de forme crite ou authentique pour la conclusion d'un contrat rsulte de l'application combine de la lex loci contractus et de la lex executionis 38 . 24 Les articles 423-433 traitent de la reconnaissance et lexcution de jugements trangers : Article 423 Toute sentence civile ou contentieuse administrative prononce dans un des Etats contractants aura force et pourra tre excute dans les autres Etats si elle runit les conditions suivantes : 1 Que le tribunal ou le juge qui la prononce ait comptence pour connatre laffaire et la juger conformment aux rgles du prsent Code. 2 Que les parties aient t cites personnellement ou par leur reprsentant lgale pour le jugement. 3 Que la sentence ne soit pas contraire lordre public ou au droit public du pays o elle doit tre excute. 4 Quelle soit excutoire dans lEtat o elle aura t prononce.(...) 25 Le Code Bustamante est parfois considr comme une source de principes de droit international priv gnralement admis au-del des quinze Etats parties. Il a donc t appliqu par les tribunaux dEtats qui ne sont pas parties la Convention 39 . 26 Ni le Code, ni la Convention nindiquent si les rgles de comptence directe sont exclusives et / ou exhaustives. Cependant, lors de la ratification, le Chili, le Costa Rica,
34 Article 176. 35 L'expression loi du territoire ( ley territorial ou ley de orden pblico internacional ) est dfinie dans le Code Bustamante comme couvrant toutes les lois applicables toutes les personnes prsentes sur le territoire, quelle que soit leur nationalit (voir article 3(II) du Code Bustamante). Pour plus de dtails, voir J. Samtleben, dition allemande (supra note 20), p. 192 et s. 36 Article 177. 37 Article 178. 38 Article 180. Voir en gnral N. de Araujo, Contratos Internacionais, Autonomia da Vontade, Mercosul e Convenes Internacionais, Rio de Janeiro, 1997, p. 151 et s. 39 D.P. Fernandez Arroyo, Codificacin (supra note 6), p. 155 et s. ; J. Samtleben, dition allemande (supra note 20), p. 291 et s. On peut en trouver des illustrations notamment en Argentine (Cm. Nac. fed. 4.2.1960, Jur. Arg. 1960-IV-104 (106) ; J. Paz Cap. 7.10.1969, Jur. Arg. 8 (1970) 101 (109) ; Cm. civ. com. Rosario 7.9.1971, Revista de Derecho Internacional y Ciencias Diplomticas 21 (1972) 298 (301)).
13 l'Equateur et El Salvador se sont rserv la possibilit de lgifrer l'avenir sur les
14 questions figurant dans le Code 40 . Certains commentateurs chiliens supposent que la rserve prserve galement la possibilit de conclure de nouveaux traits 41 . Le Panama a fait une dclaration selon le Code Bustamante pour protger ses principes de choix de loi mais na pas fait de rserve. Le Venezuela a fait des rserves sur plusieurs questions ne tenant pas l'lection de for. La Bolivie, lors du dpt de son instrument de ratification, a dclar que d'autres traits internationaux et le droit interne devaient prvaloir sur le Code. Le Chili et le Costa Rica ont mis la mme rserve pour leur propre lgislation. 27 Ni la Convention ni le Code ne comportent une disposition de compatibilit quelle soit gnrale, ou traitant des rgles de comptence en particulier 42 . 28 Larticle 23(1) tel que propos par le Comit de rdaction dans le Document prliminaire No 28 43 ne touche pas aux rgles conventionnelles existantes. Lorsquune partie rside, ou que le tribunal lu est situ, dans un Etat de La Haye auquel le Code Bustamante ne sapplique pas, la Convention de La Haye prvaut en vertu de larticle 23(2). Le paragraphe 3 permet cependant aux Etats parties aux deux instruments de se conformer lautre obligation ne du trait antrieur, si lapplication des rgles de La Haye se rvle incompatible avec ces rgles plus anciennes. Aucun conflit ne devrait en consquence survenir entre les deux instruments. V. LORGANISATION DES ETATS AMERICAINS (OEA) ET LES CONFERENCES SPECIALISEES DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE (CIDIPs) 29 LOrganisation des Etats amricains (OEA), travers le Dpartement de droit international, joue un rle important dans lharmonisation et la codification du droit international priv dans les Amriques 44 . Llment principal de ce travail est constitu par les Confrences interamricaines spcialises sur le droit international priv, connues par leur acronyme en espagnol comme CIDIPs Convencin Interamericana de Derecho Internacional Privado. Les CIDIPs se tiennent tous les quatre six ans 45 , et elles ont produit des instruments internationaux dans plusieurs domaines. Aprs le Code Bustamante, la tendance une codification gnrale s'est donc, par lintermdiaire des CIDIPs, plutt concentre sur des secteurs particuliers du droit international priv 46 . 1. La Convention interamricaine sur lefficacit extraterritoriale des dcisions et sentences arbitrales trangres (Montevideo, 8 mai 1979) 47 30 Cette Convention a t ngocie et conclue au cours de la CIDIP II et est entre en vigueur pour le Prou et lUruguay le 14 juin 1980. Par la suite, l'Argentine, la Bolivie, le
40 Parmi les Etats ayant ratifi la Convention sur le Code Bustamante, le Brsil, le Chili, le Panama, le Prou et le Venezuela sont Membres de la Confrence de La Haye. En outre, le Costa Rica a t admis mais na pas encore accept le Statut. Il est rappel une nouvelle fois qu'une future Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for serait trs probablement galement ouverte aux Etats non membres de la Confrence de La Haye, de sorte qu'un conflit ventuel avec le Code Bustamante ne serait pas ncessairement limit aux Etats membres de la Confrence. 41 Voir J. Samtleben (supra note 31), p. 124 et s. 42 Cependant, l'article 350 comporte des dispositions particulires prvoyant que le Code est subsidiaire aux traits antrieurs en matire d'extradition, et dans larticle 115, il est prvu que la proprit intellectuelle et industrielle sera rgie par les conventions particulires existantes et futures. Voir galement J. Samtleben (supra note 31), p. 122 et s. 43 Supra note 4. 44 Office of the Interamerican Law Programs (Office des programmes de droit interamricain), Droit international priv, < www.oas.org/dil/private_international_law.htm >. 45 A ce jour, six confrences CIDIP se sont tenues dans des villes diffrentes partout dans les Amriques : CIDIP I sest tenue Panama, Panama en 1975 ; CIDIP II sest tenue Montevideo, Uruguay en 1979 ; CIDIP III sest tenue La Paz, Bolivie en 1984 ; CIDIP IV sest tenue Montevideo, Uruguay en 1989 ; CIDIP V sest tenue Mexico, Mexique en 1994 ; et CIDIP VI sest tenue au sige principal de lOEA Washington, D.C. en 2002. CIDIP VII a t convoque par lAssemble gnrale de lOEA en juin 2003 et est en cours de prparation. 46 Voir T. Maekelt, El Desarrollo del Derecho Internacional Privado en las Americas, Caracas, mars 2001, l'adresse < http://www.oas.org/juridico/spanish/tatiana_maekelt.htm >, passim. 47 Srie des traits OEA No 51 ; voir 1986 Nations Unies Recueil des Traits, p. 97 pour la version franaise. Pour ltat actuel des ratifications voir < www.oas.org/juridico/english/sigs/b-41.html >.
15 Brsil, la Colombie, l'Equateur, le Mexique, le Paraguay et le Venezuela ont galement dpos leurs instruments de ratification 48 . 31 Il s'agit d'une convention simple qui ne traite pas de la comptence directe. Cependant, l'article 2 tablit une rgle indirecte de comptence titre de pr-requis la reconnaissance (principe dit du miroir). Elle vise le droit interne de l'Etat dans lequel sont demandes la reconnaissance et l'excution, et sa rdaction est la suivante : Article 2 Les dcisions et sentences arbitrales trangres vises larticle premier nont defficacit extraterritoriale dans les Etats parties que si : a) Ont t remplies toutes les conditions de forme requises pour quelles soient considres comme des actes authentiques dans lEtat do elles manent ; b) Les actes en question et les documents qui y sont annexs et sont ncessaires aux termes de la prsente Convention ont t dment traduits dans la langue officielle de lEtat o ils doivent produire leurs effets ; c) Les actes en question ont t dment lgaliss en conformit de la loi de lEtat o ils doivent produire leurs effets ; d) Le juge ou le tribunal qui a rendu la dcision ou la sentence a la comptence internationale voulue pour connatre de la question en litige et statuer sur elle conformment la lgislation de lEtat o les actes susviss doivent produire leurs effets ; e) Le dfendeur a t notifi, ou a t assign, dans les formes lgales substantiellement quivalentes celles prvues par la loi de lEtat o les actes en question doivent produire leurs effets ; f) La dfense des parties a t assure ; g) Les actes en question sont excutoires, ou le cas chant ont force de chose juge, dans lEtat do ils manent ; h) Les actes en question ne sont pas manifestement contraires aux principes et aux lois dordre public de lEtat o la reconnaissance ou lexcution est demande. 32 Cette Convention, dans son article premier, traite seulement de ses rapports avec la Convention interamricaine sur l'Arbitrage commercial international, et pas de ses rapports avec d'autres Conventions 49 . Elle pourrait de toute vidence chevaucher la partie sur la reconnaissance et l'excution d'une Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for. Un exemple serait une situation o la rgle de reconnaissance susvise imposerait une norme de forme applicable moins stricte que celle prvue titre de norme minimum dans une Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for. En ce cas, la Convention interamricaine serait plus gnreuse dans la reconnaissance d'un jugement tranger fond sur une clause d'lection de for que la future Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for 50 . Larticle 23 de lavant-projet de Convention sur les accords exclusifs d'lection de for rend cela possible. Une norme de forme plus stricte en vertu de la loi de lEtat requis, dun autre ct, serait supplante par les conditions de forme de la Convention de La Haye qui deviennent alors droit interne de lEtat requis et par consquent trouvent leur place dans lapplication du principe miroir en vertu de la Convention interamricaine. Les deux Conventions conduiraient donc au mme rsultat et pourraient cohabiter facilement.
48 Parmi ces Etats, l'Argentine, le Brsil, le Mexique, le Paraguay, le Prou, l'Uruguay et le Venezuela sont Membres de la Confrence de La Haye de droit international priv. 49 Voir galement D.P. Fernandez Arroyo, Curso (supra note 16), p. 180 et s. 50 Ceci est particulirement intressant la lumire de la position prise en 2003 par plusieurs membres du Groupe de travail informel sur le Projet sur les Jugements, selon lesquels la future Convention de La Haye devrait exclure des normes internes sur la forme moins strictes pour les accords d'lection de for. En vertu de la Convention inter-amricaine de 1979, de telles normes - bien qu' titre de rgle de comptence indirecte dans le chapitre sur la reconnaissance - resteraient susceptibles d'application.
16 2. La Convention interamricaine sur la comptence internationale pour lefficacit extraterritoriale des dcisions trangres (La Paz, 24 mai 1984) 51 33 Cette Convention a t ngocie et conclue au cours de la CIDIP III. Le but tait de parvenir une uniformit sur la question de la comptence internationale allant au-del de ce qui a t atteint par la Convention interamricaine sur lefficacit extraterritoriale des dcisions et sentences arbitrales trangres. Si celle-ci comporte des rgles sur la reconnaissance et l'excution, la Convention de La Paz la complte avec des rgles de comptence indirecte. La Convention ne comporte cependant pas de rgles relatives la comptence directe 52 . Pour les Etats parties, la Convention de La Paz remplace les rgles sur la comptence indirecte contenues dans le droit interne des Etats parties, et de ce fait harmonise les rgles de comptence indirecte, que ce soit dans le cadre ou en dehors de lapplication de la Convention de Montevideo de 1979 53 . 34 La Convention est entre en vigueur en dcembre 2004, selon l'article 13, trente jours aprs le dpt du deuxime instrument de ratification. A ce jour, elle est en vigueur uniquement entre le Mexique et lUruguay 54 . 35 La Convention comporte les dispositions particulires suivantes sur les accords d'lection de for : Article 1 Aux fins de lefficacit extraterritoriale des dcisions trangres, la condition relative la comptence internationale du juge ou tribunal dun Etat partie qui aura rendu la dcision sera rpute remplie lorsque ce juge ou tribunal aura t comptent pour statuer selon les dispositions ci-aprs, savoir : A. Sil sagit dactions personnelles de caractre patrimonial, lun sest trouv en prsence de lun des cas suivants, ou du cas prvu la section D du prsent article, ventuellement : 1. Lors de lintroduction de linstance, le dfendeur a eu son domicile ou sa rsidence habituelle sur le territoire de lEtat partie o a t prononce la dcision, quand il est une personne physique, ou bien ledit dfendeur a eu son tablissement principal sur le territoire de lEtat en question, quand il est une personne juridique ; 2. En matire dactions intentes contre des socits civiles ou commerciales de caractre priv, celles-ci, lors de lintroduction de linstance, ou bien ont eu leur tablissement principal sur le territoire de lEtat partie o a t prononce la dcision, ou bien ont t constitues dans ledit Etat ; 3. En matire dactions intentes contre des succursales, agences ou filiales de socits civiles ou commerciales de caractre priv, les activits sur lesquelles se fondent les diffrentes instances ont t ralises sur le territoire de lEtat partie o a t prononce la dcision, ou 4. Dans le cas de juridictions non obligatoires, le dfendeur ou bien a accept par crit la comptence du juge ou tribunal qui a prononc la dcision ; ou bien a comparu linstance, mais na pas soulev en temps opportun dobjection la comptence du juge ou tribunal en question. B. Dans les cas dactions relles portant sur des biens meubles corporels, sest prsent lun des cas ci-aprs : 1. Les biens se sont trouvs, lors de lintroduction de linstance, sur le territoire de lEtat partie o a t prononce la dcision, ou 2. Lon sest trouv dans lun des cas prvus la section A du prsent article.
51 Srie des traits OEA No 64 ; voir < www.oas.org/juridico/english/treaties/b-50.htm > pour la version anglaise. 52 Voir J. Samtleben (supra note 25), Rabels Zeitschrift 56 (1992), p. 1 (19). 53 Article 12. Voir galement J. Samtleben (supra note 25), Rabels Zeitschrift 56 (1992), p. 1 (24). 54 Pour ltat actuel des ratifications voir < www.oas.org/juridico/english/sigs/b-50.html >.
17 C. En matire dactions relles portant sur des biens immeubles, ceux-ci se sont trouvs, lors de lintroduction de linstance, sur le territoire de lEtat partie o a t prononce la dcision. D. Lorsque les actions dcoulent de contrats commerciaux conclus sur le plan international, les parties sont convenues par crit de se soumettre la comptence de lEtat partie o a t prononce la dcision, pourvu que cette comptence nait pas t tablie sous une forme abusive et quil ait exist une relation raisonnable entre elle et lobjet du diffrend. Article 4 Lefficacit extraterritoriale de la dcision peut tre refuse si celle-ci emporte un empitement sur la comptence exclusive de lEtat partie dans lequel cette efficacit est recherche. 36 La Convention de La Paz comprend une clause de compatibilit : Article 8 Les rgles nonces dans la prsente Convention ne restreignent pas la porte des dispositions plus larges de conventions bilatrales ou multilatrales dj souscrites par les Etats parties en matire de comptence internationale, ni les pratiques plus favorables que ceux-ci peuvent observer en relation avec lefficacit extraterritoriale des dcisions trangres. 37 Lors de la premire runion du Groupe de travail informel en 2002, il a t exprim un avis selon lequel des dispositions plus larges signifient une convention plus complte ou progressiste, couvrant une gamme plus tendue de questions 55 . Une Convention traitant de la comptence sur le seul fondement des accords exclusifs d'lection de for pourrait donc probablement ne pas tre considre comme plus large en ce sens. Cependant, la formulation ms amplia peut tre traduite galement par plus large au sens de plus gnreuse . Il semble que la tendance gnrale dans les Conventions interamricaines soit de prserver les pratiques les plus favorables 56 . Au cours de la session d'approbation de la Convention au Congrs uruguayen, une dclaration a t prsente au sujet de l'article 8 selon laquelle les rgles adoptes sont de nature subsidiaire, en ce sens qu'elles sont applicables sil nexiste pas d'autres rgles conventionnelles ou coutumires qui sont plus tendues et plus gnreuses. 57
38 La Convention de La Paz n'empche donc pas les Etats qui y sont parties d'adhrer une Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for qui contient une norme de forme moins stricte pour les accords dlection de for et / ou est plus favorable la reconnaissance et l'excution des jugements fonds sur un accord d'lection de for. Ceci pourrait se produire, par exemple, dans la situation o laccord ne satisfait pas aux exigences de forme de la Convention de la Paz ( par crit ) mais une exigence de forme de la future Convention de La Haye, par exemple quand il a t conclu par voie lectronique. A l'gard de la forme, lavant-projet de Convention sur les accords exclusifs dlection de for est lgrement plus gnreux que la Convention de La Paz. 39 En ce qui concerne la validit matrielle, il reste voir si la future Convention sur les accords exclusifs dlection de for comporte des exigences ou laissera cet aspect relever du droit interne. La Convention de La Paz impose, pour les besoins de la reconnaissance et de lexcution, que la comptence de la juridiction dsigne par une clause d'lection de for n'ait pas t tablie sous une forme abusive et quil ait exist une relation raisonnable entre elle et lobjet du diffrend. Larticle 23(1) tel que propos par le Comit de rdaction dans le Document prliminaire No 28 58 ne touche pas aux rgles conventionnelles existantes. Lorsquune partie rside, ou que le tribunal lu est situ, dans un Etat de La Haye auquel la Convention de La Paz ne sapplique pas, la Convention de La Haye prvaut
55 Voir Doc. prl. No 20 (supra note 2), p. 16. 56 Voir D.P. Fernandez Arroyo, Curso (supra note 16), p. 181. 57 Voir Rpublica Oriental del Uruguay, Diario de Sesiones, Cmara de Representantes, 38a sesin, (Extraordinaria), p. 71, 30 juillet 2002, disponible l'adresse < www.parlamento.gub.uy/sesiones/pdfs/camara/20020730d0038.pdf >. Soulign par nous. 58 Supra note 4.
18 en vertu de larticle 23(2). Dans une telle situation, le paragraphe 3 permet aux Etats parties aux deux instruments de se conformer lautre obligation ne du trait antrieur si lapplication des rgles de La Haye se rvle incompatible avec ces rgles plus anciennes. Aucun conflit ne devrait en consquence survenir entre les deux instruments. VI. MERCOSUR 40 En application de l'article 1 du Trait d'Asuncin, les Etats parties au MERCOSUR se sont engags harmoniser leur lgislation dans les domaines pertinents. Sur le fondement de cette disposition, les Etats du MERCOSUR sont en train dtablir une structure de protocoles de droit international priv au Trait d'Asuncin. Tous les membres du MERCOSUR (l'Argentine, le Brsil, le Paraguay et l'Uruguay) sont Membres de la Confrence de La Haye de droit international priv 59 . 41 Les instruments suivants de droit international priv du MERCOSUR chevaucheront probablement une Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for : 1. Le Protocole sur la coopration et l'assistance judiciaires 60 en matire civile, commerciale, sociale et administrative, Dcision No 5/92, Valle de Las Leas, 27 juin 1992, et Accord complmentaire, Dcision No 5/97, Buenos Aires, 19 juin 1997 61 42 Le Protocole a t sign et ratifi par l'Argentine, le Brsil, le Paraguay et l'Uruguay. Selon l'article 33, il est entr en vigueur le 17 mars 1996, 30 jours aprs le dpt du deuxime instrument de ratification par le Brsil. En 1997, le Protocole a t complt par un Accord complmentaire, qui est entr en vigueur le 29 avril 2000 pour lArgentine et le Paraguay. Aucun autre Etat ne les a encore rejoint. 43 Le Protocole tablit un systme d'Autorits centrales et prvoit une coopration dans l'obtention d'lments de preuve et autres questions de procdure. LAccord complmentaire approuve les formulaires utiliser aux fins de la coopration et de lassistance judiciaire. Si le Protocole ne traite pas de comptence directe, sa disposition sur la reconnaissance et l'excution des jugements, traduite partir de la version anglaise, est la suivante : Article 20 Les jugements et sentences arbitrales viss l'article prcdent ont un effet extraterritorial dans les Etats parties, sils remplissent les conditions suivantes : (...) (c) que lesdits jugements et sentences arbitrales manent d'une autorit judiciaire ou arbitrale comptente conformment la loi de l'Etat requis sur la comptence internationale ; (...) (f) que les jugements et sentences arbitrales ne soient pas manifestement contraires aux principes de l'ordre public de l'Etat o la reconnaissance et / ou l'excution sont recherches.
59 Les Traits de Montevideo ainsi que le MERCOSUR rpondent aux tentatives d'intgration sud-amricaines. Les Traits de Montevideo sont d'ailleurs d'utilisation courante entre l'Argentine, le Paraguay et l'Uruguay qui sont galement membres du MERCOSUR. 60 La traduction anglaise a t tire de M.H. Ferrari, The Mercosur Codes, London, 2000, p. 309. Jurisdictional est lexpression utilise par elle mais il semble que, parmi les significations diffrentes de lexpression jurisdiccional en espagnol, lexpression approprie en anglais serait judicial dans notre contexte. La traduction franaise ralise par nos soins le reflte. 61 Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa. Decisin No 5/92, firmado en el Valle de Las Leas, el 27 de junio de 1992 ; disponible l'adresse < www.mercosur.org.uy/espanol/snor/normativa/decisiones/DEC592.HTM >, et Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Decisin No 5/97, firmado en Asuncin, el 19 de junio de 1997 ; disponible ladresse < www.mercosur.org.uy/espanol/snor/normativa/decisiones/DEC0597.HTM >.
19 44 Ces dispositions sont quasiment identiques celles de l'article 2 de la Convention inter-amricaine sur la validit extraterritoriale des jugements et sentences arbitrales trangers (Montevideo, 8 mai 1979). Le chevauchement avec une Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for serait donc le mme. 45 Selon l'article 33, le Protocole fait partie du Trait d'Asuncin. L'article 35 prvoit que le Protocole ne limite pas les dispositions de conventions sur le mme objet conclues prcdemment par les Etats parties, dans la mesure o ces dispositions ne sont pas contraires aux dispositions du Protocole. Le Protocole ne comporte aucune clause concernant les rapports avec les traits postrieurs. 2. Le Protocole de Buenos Aires sur la comptence internationale en matire contractuelle, Dcision No 1/94, Buenos Aires, 5 aot 1994 62 46 Le Protocole de Buenos Aires sur la comptence internationale en matire contractuelle a t sign et ratifi par l'Argentine, le Brsil, le Paraguay et l'Uruguay.Il est entr en vigueur le 6 juin 1996 et, selon son article 16, il fait partie intgrante du Trait d'Asuncin. Le Protocole de Buenos Aires contient des dispositions sur la comptence directe. De plus, son article 14 lassocie au Protocole de Valle de Las Leas, introduisant de ce fait les rgles de Buenos Aires comme rgles de comptence indirecte dans le Protocole de Las Leas. Article 14 La comptence internationale, telle qu'elle est rgie par l'article 20 du Protocole de Las Leas sur la coopration et l'assistance judiciaires en matire civile, commerciale, sociale et administrative, sera soumise aux dispositions du prsent Protocole. 47 L'article premier relatif au champ d'application territorial du Protocole occasionnera trs probablement un chevauchement avec une future Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for. Il impose uniquement que l'une des parties ait son domicile ou sige dans un Etat partie et qu'une clause d'lection de for dsigne les juridictions d'un Etat contractant pour rendre le Protocole applicable. La formulation de la disposition sur le champ d'application est la suivante : Article 1 Le prsent Protocole s'applique la comptence contentieuse internationale en matire de contrats internationaux civils ou commerciaux conclus entre des personnes de droit priv, physiques ou morales : a) domicilies ou ayant leur sige dans un Etat partie au Trait d'Asuncin : b) lorsqu'une des parties contractantes au moins est domicilie ou a son sige dans un Etat partie au Trait d'Asuncin et en outre, quun accord attributif de comptence a t conclu, confrant une comptence aux juridictions d'un Etat partie et quil y a un lien raisonnable en application des rgles du prsent Protocole. 48 Les dispositions sur l'lection de for sont formules de la manire suivante : Article 4 Dans les litiges rsultant de contrats internationaux civils ou commerciaux, les juridictions de l'Etat partie dont les parties contractantes sont convenues par crit seront comptentes, condition que l'accord n'ait pas t obtenu de manire abusive. La prorogation de comptence en faveur de tribunaux d'arbitrage peut galement tre convenue.
62 Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional en Materia Contractual. Decisin 1/94, firmado en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994, disponible l'adresse < www.mercosur.org.uy/espanol/snor/normativa/decisiones/DEC194.HTM >. La traduction anglaise est tire de M.H. Ferrari (supra note 60), p. 299. La traduction franaise a t ralise par nos soins.
20 Article 5 L'accord relatif l'lection de for peut tre conclu au moment de la conclusion du contrat, ou pendant ou aprs la survenance d'un litige. La validit et l'effet de l'accord d'lection de for seront rgis par la loi interne de l'Etat partie qui serait comptent en vertu des dispositions du Protocole. Dans tous les cas, la loi la plus favorable la validit du contrat sera applique. Article 6 Que la comptence ait t convenue ou non, elle sera rpute avoir t proroge lgard de l'Etat partie dans lequel l'instance a t engage si le dfendeur, aprs l'engagement de la procdure, accepte cette comptence d'une manire volontaire, affirmative et relle. 49 En labsence daccord dlection de for, larticle 7 fournit des rgles de comptence subsidiaires : Les tribunaux du lieu dexcution du contrat, le tribunal du domicile du dfendeur ou le tribunal du domicile du demandeur ou de son lieu principal dactivit ( condition que le demandeur dmontre quil a rempli ses obligations) seront comptents, la discrtion du demandeur. 50 Le Protocole ne comporte aucune disposition sur les rapports avec d'autres instruments hormis les articles 14 et 16 mentionns ci-dessus. 51 Il tablit une norme autonome de forme ( par crit ). A cet gard, lavant-projet de Convention sur les accords exclusifs dlection de for est actuellement plus gnreux que le Protocole. Une affaire dans laquelle l'accord n'est pas conforme l'exigence de forme du Protocole de Buenos Aires ( par crit ) mais une exigence de forme de la future Convention de La Haye pourrait donc survenir, notamment quand il a t conclu par voie lectronique. Il n'est pas vident de savoir si la rgle de favor validitatis contenue larticle 5(3) du Protocole de Buenos Aires concerne galement la forme, ou si elle est limite la seule validit matrielle. Si la formulation ( validit ) semble recouvrir les deux, l'emplacement de la rgle de larticle 5 (qui traite de la validit matrielle, alors que la forme relve de l'article 4) semble indiquer qu'elle est limite la validit matrielle. Le contexte gnral favorisant l'autonomie des parties et la validit des clauses d'lection de for plaide cependant en faveur de l'extension de la rgle de favor validitatis la forme. Dans ce cas, les exigences de forme plus gnreuses de lavant-projet de Convention sur les accords exclusifs dlection de for seraient conformes au Protocole de Buenos Aires. 52 En ce qui concerne la validit matrielle, il reste voir si la future Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for comporte des exigences ou laissera cet aspect relever du droit interne. Le Protocole de Buenos Aires exige que la comptence d'une juridiction dsigne par une clause d'lection de for n'ait pas t obtenue de manire abusive. Pour le restant, la validit (matrielle) d'une clause d'lection de for est rgie par la loi de lEtat qui serait comptent selon les dispositions de ce Protocole , complte par une rgle accessoire de favor validitatis ne visant aucun droit en particulier. Cela pourrait tre interprt comme couvrant galement la future Convention de La Haye si elle sappliquait un Etat partie au Protocole de Buenos Aires. Un accord dlection de for nul en vertu du Protocole de Buenos Aires mais valide en vertu de la Convention de La Haye serait reconnu en vertu du Protocole de Buenos Aires par le biais de la rgle de favor validitatis. Lorsquun accord dlection de for est nul en vertu de la Convention de La Haye mais valide en vertu du Protocole de Buenos Aires, larticle 23(1) tel que propos par le Comit de rdaction dans le Document prliminaire No 28 63 ne touche pas aux rgles conventionnelles existantes. Lorsquune partie rside, ou que le tribunal lu est situ, dans un Etat de La Haye auquel le Protocole de Buenos Aires ne sapplique pas, la Convention de La Haye prvaut en vertu de larticle 23(2). Dans une telle situation, le paragraphe 3 permet aux Etats parties aux deux instruments de se conformer lautre obligation ne du trait antrieur si lapplication des rgles de La Haye se rvle incompatible avec ces rgles plus anciennes. Aucun conflit ne devrait en consquence survenir entre les deux instruments.
63 Supra note 4.
21 3. LAccord sur le transport multimodal entre les Etats parties au MERCOSUR, Dcision No 15/94, Ouro Preto, 17 dcembre 1994 64 53 Cet accord traite du transport de marchandises par deux ou plusieurs moyens de transport diffrents. Il est entr en vigueur le 30 dcembre 1994 entre l'Argentine, le Brsil, le Paraguay et l'Uruguay. L'Accord lui-mme ne traite pas de la comptence, mais en Annexe II, Rglement des Conflits , des rgles de comptence sont tablies. L'Annexe dispose galement qu'il ne sera valable que jusqu' ce que le Protocole sur la comptence en matire de transports entre en vigueur 65 . 54 Cette Annexe, selon notre lecture, chevaucherait une Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for et limiterait l'autonomie des parties. 55 Les articles de l'Annexe sont formuls de la manire suivante : Article 1 A la discrtion du demandeur ou de la personne agissant pour son compte, la comptence pour connatre des instances concernant le transport multimodal de marchandises en application du prsent Accord appartiendra la juridiction correspondant au sige du lieu principal d'exploitation du dfendeur ou de son mandataire ou reprsentant prenant part l'opration de transport multimodal, ou du lieu de remise des marchandises ou de remise prvue des marchandises. Article 2 Les parties pourront convenir par crit, aprs la survenance des faits, que tout diffrend relatif au contrat de transport multimodal sera soumis l'arbitrage selon des rgles tablies par les parties. Les procdures d'arbitrage ainsi tablies devront appliquer les dispositions du prsent Accord. Les instances seront engages auprs du tribunal arbitral comptent en application du prsent article, et le tribunal sera tenu d'appliquer les dispositions du prsent Accord. 56 Ces dispositions traitent d'une matire particulire (transport multimodal) et non de rgles gnrales de comptence et / ou de reconnaissance et d'excution des jugements en matire civile ou commerciale. On ne sait pas avec certitude si lautonomie des parties de scarter de larticle 1 est limite au choix de la voie de larbitrage par larticle 2. Cependant, larticle 23(1) tel que propos par le Comit de rdaction dans le Document prliminaire No 28 66 ne touche pas aux rgles conventionnelles existantes. Lorsquune partie rside, ou que le tribunal lu est situ, dans un Etat de La Haye auquel laccord de Ouro Preto ne sapplique pas, la Convention de La Haye prvaut en vertu de larticle 23(2). Dans une telle situation, le paragraphe 3 permet aux Etats parties aux deux instruments de se conformer lautre obligation ne du trait antrieur si lapplication des rgles de La Haye se rvle incompatible avec ces rgles plus anciennes. Aucun conflit ne devrait en consquence survenir entre les deux instruments. De plus, larticle 23(5) traite explicitement des instruments portant sur des matires spcifiques et les laisse prvaloir sur la Convention de La Haye. Cependant, ce paragraphe ne sera peut-tre plus ncessaire, la lumire des rsultats dj atteints par les paragraphes 1 3.
64 Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional entre los Estados Partes del MERCOSUR. Decisin No 15/94, firmado en Ouro Preto el 17 de diciembre de 1994, disponible l'adresse < www.mercosur.org.uy/espanol/snor/normativa/decisiones/DEC1594.HTM >. Pour lentre en vigueur, voir < http://www.mercosur.org.uy/espanol/snor/normativa/acuerdosinternacionalesestadospartes.htm >. La traduction a t ralise par nos soins. Notre traduction en anglais a servi de base pour la traduction en franais. 65 C'est l la seule disposition sur les rapports avec d'autres instruments dans ce Protocole. Voir de plus infra en 5. 66 Supra note 4.
22 4. Le Protocole de Santa Mara sur la comptence internationale en matire de relations de consommation, Dcision No 10/96, Fortaleza, 17 dcembre 1996 67 57 Le Protocole de Santa Mara n'est pas encore entr en vigueur. Il a t sign Fortaleza le 17 dcembre 1996. Selon son article 15, le Protocole entrera en vigueur pour les deux premiers Etats ratifiant, 30 jours aprs le dpt du deuxime instrument de ratification. Pour les autres Etats, le Protocole entrera en vigueur 30 jours aprs le dpt de linstrument de ratification respectif. 58 Ce Protocole prvoit l'application aux relations de consommation dans lesquelles une partie au moins est un consommateur 68 . Son champ dapplication est limit au territoire des Etats membres du MERCOSUR et dfini comme suit : Article 2 Champ dapplication territorial Le Protocole sapplique aux relations de consommation entre les commerants et les consommateurs : a) domicilis dans diffrents Etats parties au Trait dAsuncin ; b) domicilis dans un mme Etat partie lorsque la prestation caractristique de la relation de consommation se droule dans un autre Etat partie. 59 Le Protocole est susceptible de chevaucher une future Convention de La Haye sur les accords exclusifs d'lection de for. Le principal point de chevauchement tient un Protocole Annexe qui dfinit le consommateur de telle sorte que dans certains cas, une entreprise pourra galement tre considre comme un consommateur en vertu du Protocole, alors qu'elle ne le serait pas selon une Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for. Les dfinitions sont les suivantes : a) Consommateur. Toute personne physique ou morale acqurant ou utilisant des produits ou services, en qualit d'utilisateur final, dans une relation de consommation ou en rapport avec celle-ci. Les autres personnes exposes aux relations consommateur-fournisseur, qu'elles soient dterminables ou non, sont considres comme des consommateurs. N'est pas considr comme consommateur ou utilisateur celui qui, sans tre utilisateur final, acquiert, stocke, utilise ou consomme des produits ou services en vue de leur intgration un processus de production, transformation, commercialisation ou utilisation par des tiers. b) Fournisseur. Toute personne physique ou morale, de droit public ou priv, nationale ou trangre, ainsi que les agents dpersonnaliss des Etats parties dont la rsidence est prvue dans leur ordre juridique, ralisant titre professionnel des activits de production, assemblage, cration suivie d'excution, construction, transformation, importation, distribution et commercialisation de produits et services dans une relation consommateur- fournisseur. c) Relation de consommation. Le lien tabli entre le fournisseur qui, afin d'obtenir un bnfice, fournit un produit ou service, et celui qui l'acquiert ou l'utilise en qualit de dernier destinataire. (...). 60 Par consquent, lorsqu'une personne morale achte des biens en qualit d'utilisateur final, elle relverait de la dfinition du consommateur selon le Protocole de Santa Mara (et entrerait donc dans le champ d'application du Protocole). Paralllement, l'entreprise ne serait pas couverte par la dfinition du consommateur de larticle 2(1) a) de lavant- projet de Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for (et serait donc
67 Protocolo de Santa Mara sobre Jurisdiccin Internacional en Materia de Relaciones de Consumo. Decisin No 10/96, firmado en Fortaleza el 17 de diciembre de 1996, disponible l'adresse < www.mercosur.org.uy/espanol/snor/normativa/decisiones/dec1096.htm >. Les traductions ont t effectues par nos soins. 68 Article 1.
23 inclus dans le champ d'application de celui-ci, car la disposition sur les consommateurs est une rgle excluant les contrats de consommation du champ d'application). 61 Lorsqu'une personne physique achte des marchandises en vue de leur utilisation au travail, la rgle d'exclusion de La Haye ne serait pas applicable parce que l'achat nest pas ralis dans un but personnel, familial ou domestique . La Convention de La Haye serait donc applicable. Il est probable que le Protocole de Santa Mara s'appliquerait galement parce que la personne serait lutilisateur final , et que le but (professionnel ou personnel) est indiffrent. Dans ces deux cas, les deux instruments seraient donc applicables. 62 Le Protocole de Santa Mara comporte les rgles de comptence suivantes : Article 4 - Rgle gnrale 1. La comptence internationale pour les rclamations dposes par le consommateur, si elles concernent des relations de consommation, appartiendra aux juges ou juridictions de l'Etat du domicile du consommateur. 2. Le fournisseur de biens ou services pourra poursuivre le consommateur devant le juge ou la juridiction du domicile de celui-ci. 63 Alternativement, l'article 5 accorde au consommateur (et pas l'autre partie) le choix 69 de saisir les juridictions de l'Etat de conclusion du contrat, de remise des marchandises ou d'excution des services, ou l'Etat du domicile du dfendeur. Si le dfendeur est domicili dans un Etat contractant et dispose, dans un autre Etat contractant, d'une succursale, filiale, agence ou autre tablissement par l'intermdiaire duquel il a ralis les oprations donnant lieu au litige, le demandeur pourra galement saisir les juridictions de l'un ou l'autre de ces deux Etats (article 6). Dans le cas d'instances engages l'encontre de plusieurs dfendeurs et portant sur le mme objet, les juridictions de l'Etat du domicile de l'un quelconque des dfendeurs sont comptentes (article 7). En outre, si une demande reconventionnelle est fonde sur des actes ou omissions servant de fondement la demande principale, la juridiction comptente pour connatre de la demande principale est galement comptente pour connatre de la demande reconventionnelle en vertu de l'article 8. 64 Larticle 12 associe le Protocole de Santa Mara avec le Protocole de Valle de Las Leas sur la reconnaissance et lexcution : Article 12 Comptence indirecte Lexigence de la comptence internationale pour lefficacit extraterritoriale des dcisions, tablie larticle 20, lettre c , du Protocole sur la coopration et lassistance judiciaires en matire civile, commerciale, sociale et administrative, est satisfaite si la dcision mane dun organe ayant une comptence internationale, conformment aux rgles tablies par le prsent Protocole. 65 Le Protocole de Santa Mara ne semble pas permettre de drogations ses dispositions par le droit interne. La question de savoir si des drogations figurant dans d'autres instruments internationaux plus rcents pourraient tre admises est une question du droit international des traits. Il semble que comme pour les autres instruments discuts, la proposition darticle 23 fournit une solution satisfaisante en ce qui concerne la faible possibilit de chevauchement et de conflit.
69 L'article 5 prcise qu'il s'agit d'une exception, et que le consommateur doit dmontrer son intention de faire appel cette comptence supplmentaire d'une manire claire et expresse au moment du dpt de lacte introductif dinstance. Par consquent, bien que le Protocole n'interdise pas expressment les accords d'lection de for conclus avant la survenance du litige, on doit supposer que l'intention est bien d'exclure tous les autres chefs de comptence qui ne sont pas tablis ou autoriss par le Protocole.
24 5. LAccord relatif la comptence en matire des contrats sur le transport international des marchandises entre les Etats parties au MERCOSUR, Dcision No 11/02, Buenos Aires, 5 juillet 2002 70 66 LAccord relatif la comptence en matire de contrats sur le transport international de marchandises, sign Buenos Aires le 5 dcembre 2002, sapplique au transport international (terrestre ou fluvial) de marchandises effectu entre les territoires des Etats parties. Cet accord nest pas encore entr en vigueur. En vertu de son article 9, il entrera en vigueur pour les deux premiers Etats ratifiant, trente jours aprs le dpt du second instrument de ratification. Pour les autres Etats, le protocole entrera en vigueur trente jours aprs le dpt de leurs instruments de ratification respectifs. 67 Les dispositions susceptibles de chevaucher les dispositions de lavant-projet de Convention sur les accords exclusifs d'lection de for sont les suivantes : Article 2 - Comptence Pour toutes les procdures judiciaires ayant trait au contrat sur le transport international de marchandises, en vertu de cet accord, le demandeur peut, sil le souhaite, porter la procdure devant le tribunal de lEtat : a) du domicile du dfendeur ; b) du lieu de conclusion du contrat lorsque le dfendeur y a un tablissement, une succursale ou une agence par lintermdiaire desquelles le contrat a t conclu ; c) du lieu dembarquement ou de dbarquement ; d) du lieu de transite o se trouve un reprsentant du transporteur, aussi appel le porteur ou le convoyeur, sil sagit du dfendeur ; e) de tout autre endroit dsign cet effet dans le contrat de transport, condition quil se situe dans un Etat contractant. Article 4 Qualits impratives et ordre publique a) Aucune procdure judiciaire relative au transport de marchandises, en vertu du prsent accord, ne peut tre entame dans des lieux diffrents de ceux prsents larticle 2. b) Toute clause de comptence exclusive sera nulle et sans effet, sans prjudice des droits du demandeur de choisir le tribunal du lieu dsign dans le contrat de transport en vertu de la lettre e) de larticle 2. c) Toute clause du contrat de transport et tout accord conclu avant la survenance des faits litigieux ayant pour objet dluder ou dexclure lapplication des dispositions avances dans cet accord, soit en choisissant la loi applicable, dans la mesure o une comptence peut en tre dduite, soit en modifiant les rgles de la comptence, sera galement nulle et sans effet. Article 5 Prorogation post litem natam En dpit de larticle prcdent, les parties peuvent tre daccord pour soumettre leur diffrend une autre juridiction, soit judiciaire ou darbitrage, aprs que les faits litigieux se soient produits. 68 Dans le cas o le transport international de marchandises resterait dans le champ dapplication de la Convention de La Haye, il semble que pour les autres instruments considrs, la proposition darticle 23 fournit une solution satisfaisante en ce qui concerne la possibilit de chevauchement et de conflit. Larticle 23(3) tel que propos par le Comit de rdaction permet aux Etats contractants de respecter le caractre obligatoire des articles 2
70 Acuerdo sobre Jurisdiccin en materia de Contrato de Transporte Internacional de Carga entre los Estados Parte del Mercosur, Decisin No 11/02 del 5 de julio ; disponible ladresse < www.mercosur.org.uy/espanol/snor/normativa/decisiones/2002/0211.htm > (en espagnol).
25 et 4 de lAccord de Buenos Aires. VII. CONCLUSION 69 Les Etats du continent amricain ont une longue et riche tradition d'harmonisation de leur droit international priv. Le tableau, cependant, n'est pas parfaitement limpide. Certains instruments internationaux ne bnficient pas d'une large adhsion ; par exemple, le Trait de Lima de 1878 na t ratifi que par le Prou. Les Traits de Montevideo de 1940 s'appliquent l'Argentine, au Paraguay et l'Uruguay. Le Protocole MERCOSUR de Santa Mara sur la comptence internationale en matire de relations de consommation (Fortaleza, 1996) et lAccord relatif la comptence en matire des contrats sur le transport international des marchandises entre les Etats membres de MERCOSUR de 2002 ne sont pas encore entrs en vigueur. 70 D'autres instruments bnficient d'une plus large adhsion : les Traits de Montevideo de 1889 s'appliquent six Etats (Argentine, Bolivie, Colombie, Paraguay, Prou, Uruguay). L'Argentine, le Brsil, le Paraguay, et l'Uruguay sont parties au Protocole MERCOSUR sur la coopration et l'assistance judiciaires en matire civile, commerciale, sociale et administrative (Valle de Las Leas, 1992), le Protocole MERCOSUR sur la comptence internationale en matire contractuelle (Buenos Aires, 1994) et lAccord sur le transport multimodal entre les Etats parties au MERCOSUR (Ouro Preto, 1994). Le MERCOSUR semble jouer un rle actif et croissant dans ce domaine. Le Code Bustamante, enfin, s'applique la Bolivie, au Brsil, au Chili, au Costa Rica, Cuba, la Rpublique dominicaine, l'Equateur, El Salvador, au Guatemala, Hati, au Honduras, au Nicaragua, au Panama, au Prou et au Venezuela, et la Convention inter-amricaine sur la validit extraterritoriale des jugements et sentences arbitrales trangers (Montevideo 1979), l'Argentine, la Bolivie, au Brsil, la Colombie, l'Equateur, au Mexique, au Paraguay, l'Uruguay et au Venezuela. 71 Il existe un chevauchement entre les instruments internationaux en vigueur en Amrique latine et lavant-projet de Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for, aux stades tant de la comptence que de la reconnaissance et de l'excution. Cela ncessite des clauses finales appropries rgissant les rapports entre la future Convention de La Haye sur les accords exclusifs dlection de for et d'autres instruments. La plupart des instruments examins dans la prsente Note ne comportant aucune clause particulire de compatibilit, les principes gnraux du droit international des traits, tels quexamins dans le Document prliminaire No 24 71 , rgiront leurs rapports avec la future Convention de La Haye. 72 Au stade de la comptence, les Traits de Montevideo de 1889 sur le droit civil international, et sur le droit commercial international, les Traits de Montevideo sur le droit civil international et le droit commercial international de 1940, et le Protocole additionnel, le Code Bustamante et les protocoles MERCOSUR de Buenos Aires et dOuro Preto de 1994, de Santa Mara de 1996, et de Buenos Aires de 2002 chevauchent la future Convention de La Haye. 73 Au stade de la reconnaissance et de l'excution, c'est le cas des Traits de Montevideo de 1889 et 1940 sur le droit procdural international, des Conventions inter-amricaines de Montevideo de 1979 et de La Paz de 1984, et des protocoles MERCOSUR de Las Leas de 1992 et de Buenos Aires de 1994. 74 L'application de l'un des Traits examins dans la prsente note ou de la future Convention de La Haye pourra donner lieu des rsultats diffrents. La question de savoir s'ils seront non seulement diffrents mais impossibles concilier, et donc ncessiteront une rgle particulire, dpendra du cas d'espce. Quelques exemples ont t mentionns dans la prsente Note. En ce qui concerne la comptence, il semble que seuls les Traits de Montevideo de 1940 de droit international civil et de droit commercial terrestre international par lintermdiaire du Protocole additionnel, le Protocole MERCOSUR de Santa Mara sur la comptence internationale en matire de relations de consommation de 1996, et lAccord
71 Supra note 3.
26 MERCOSUR relatif la comptence en matire des contrats sur le transport international de marchandises entre les Etats parties au MERCOSUR considrent leurs rgles de comptence comme tant exclusives et / ou exhaustives, afin quelles ne puissent
27 jamais tre amendes par les parties, ni remplaces par des rgles contenues dans dautres traits postrieurs. 75 Au stade de la reconnaissance et de lexcution, la proposition darticle 23(4) autorise la coexistence de la Convention de La Haye avec dautres instruments sur la reconnaissance et lexcution. Si la deuxime phrase, qui dispose que le jugement ne sera pas reconnu ou excut dans une moindre mesure quen vertu de la prsente Convention, devait tre insre dans la Convention de La Haye, la non-reconnaissance obligatoire en vertu de lun des traits examins dans la prsente note resterait possible par le biais des articles 1 3 si cela savrait ncessaire. 76 Il semble donc que, pour lensemble des instruments dont il a t question dans cette note, larticle 23 fournisse une solution satisfaisante en ce qui concerne toute possibilit de chevauchement et de conflit, surtout parce que dans de tels cas, le paragraphe 3 permet aux Etats contractants de se conformer leurs obligations issues de traits antrieurs. Mme dans ces hypothses, larticle 23 tel que propos dans le Document prliminaire No 28 fournit une solution satisfaisante, ainsi que dmontr ci-dessus.