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ACHILLE SALETTI - FRANCESCA LOCATELLI

Les mesures provisoires et larbitrage en droit italien

Sommaire : 1. Aperu gnral. - 2. Les mesures cautelari 3. Les autres mesures provisoires.
4. Larbitrage et les mesures cautelari : ratio de la solution italienne. 5. Un rgime
dexception : lart. 35 du dcret lgislatif n 5 du 2003. 6. La drogation prvue par lart. 818 c.p.c.
italien. 7. Larbitrage et les autres mesures provisoires. 8. La collaboration du juge tatique dans
le domaine des mesures provisoires. 9. Considrations conclusives.

1. Aperu gnral
Il nexiste pas, dans le code de procdure civile italien, une rgle gnrale en matire de mesures
provisoires, en cas darbitrage. Seul lart. 818 du c.p.c. italien traite de ce sujet et il tablit que les
arbitres nont pas la capacit dordonner des squestres ou dautres mesures cautelari, sauf si la loi
dispose dune manire diffrente .
Donc, plusieurs problmes se posent : dabord, il sagit dtablir exactement le demain
dapplication de cet article ; ensuite, dexaminer les pouvoirs du juge tatique en matire de
mesures cautelari , lorsquun arbitrage est prvu ou une procdure arbitrale est entame ; enfin,
dtablir le rgime des autres mesures provisoires prvues par le code italien, diffrentes des
mesures cautelari , en cas darbitrage. Pralablement, cependant, il convient de prciser le
domaine des mesures cautelari par rapport la catgorie plus gnrale des mesures provisoires.

2. Les mesures cautelari
En franais il nexiste pas de terme parfaitement analogue au mot italien cautelare , qui drive
du latin cautela
1
.
En principe, on peut dire que ce mot indique les mesures de sauvegarde, mais, en ralit, cette
terminologie nest pas compltement exacte, car les mesures cautelari nont pas toujours un but
conservatoire, mais parfois un caractre anticipatoire sur le jugement qui tranche le fond. En effet,
si certaines mesures cautelari ne visent qu sauvegarder une situation donne dans la
perspective du jugement sur le fond (cest le cas, par exemple, du squestre judiciaire ou de la saisie
conservatoire), sans rglementer le rapport litigieux, dautres, en revanche, ont pour but danticiper

1
Sur la traduction franaise du mot cautelare , v. CHAINAIS, La protection juridictionnelle provisoire dans le procs
civil en droit franais et italien, Paris, 2007, 47 ss.

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2
le jugement sur le fond, parfois dune manire totale. Les mesures cautelari , donc, en droit
italien ne constituent pas une catgorie homogne
2
.
Elles constituent des mesures typiques, disciplines par le quatrime livre du code, qui est ddi aux
procdures dexception, par les articles de 669-bis jusqu 700 du c.p.c. Le titre premier de ce livre
soccupe des procdures sommaires et son troisime chapitre est ddi aux mesures cautelari .
Dans ce chapitre, le code discipline aussi bien la procdure, que les mesures spcifiques qui sont
dsignes comme cautelari .
Comme on la dj prcis, il sagit de mesures typiques, car il nexiste pas, dans le systme italien,
une mesure bonne tout faire, comme le rfr. Elles sont les suivantes.
a) Le squestre judiciaire
3
(art. 670 c.p.c., en italien sequestro giudiziario ), qui sapplique dans
deux situations trs diffrentes lune de lautre. Dune part, on peut obtenir ce squestre en cas de
diffrend sur la proprit ou la possession dun bien dtermin, meuble ou immeuble, ou mme
dun fonds de commerce. Dautre part, il peut concerner des documents que lon veut utiliser
comme moyens de preuve, lorsque le droit den disposer est controvers.
En tous cas, pour ordonner un squestre judiciaire, il faut que la contestation sur la proprit, sur la
possession ou sur le droit de disposer du document soit srieuse et quil existe un risque que le bien
ou le document soit endommag, ou que ce denier puisse disparaitre au cours du procs ou, encore,
un risque de mauvaise gestion du bien. La sauvegarde des biens litigieux ou des documents doit,
donc, apparatre ncessaire.
Il sagit dune mesure dattente, qui vise la sauvegarde de la situation tout au long du droulement
de la procdure et dans lattente du jugement.
b) La saisie conservatoire
4
(art. 671 c.p.c., en italien sequestro conservativo ), en revanche, vise
sauvegarder le droit du crancier. Elle constitue une mesure provisoire protectrice de lexcution,
qui a pour fonction de permettre au crancier dapprhender les biens du dbiteur titre provisoire,
car la question sur le fond na pas encore t tranche et il nexiste pas de titre excutoire qui
consacre le droit du crancier. Lorsquun jugement excutoire intervient, la saisie conservatoire se
transforme automatiquement en saisie - excution sur les biens sur lesquels elle avait t effectue
(art. 686 c.p.c.). Il sagit, donc, dun moyen de sauvegarde de la crance, puisquil vise empcher

2
Pour un rapide examen des mesures cautelari en droit italien, v. SALETTI, Le systme des mesures provisoires en
droit italien, in Les mesures provisoires en droit belge, franais et italien, Etude de droit compar, sous la direction de
Van Compernolle et Tarzia, Bruxelles, 1998, 59 ss.
3
Sur ce sujet, v. GUARNIERI, Il sequestro giudiziario e il sequestro liberatorio, in Il processo cautelare, sous la
direction de Tarzia e Saletti, Padova, 2011, 67 ss.
4
Sur ce sujet, v. POTOTSCHNIG, Il sequestro conservativo, in Il processo cautelare, sous la direction de Tarzia e Saletti,
Padova, 2011, 1 ss.

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3
le dbiteur de faire disparatre ses biens.
La saisie peut tre exerce sur tous les biens du dbiteur, meubles ou immeubles, mme incorporels,
tels que les crances dont il dispose. A la diffrence du squestre conservatoire, o cest le juge qui
dtermine les biens sauvegarder, dans le cas de saisie conservatoire le juge nidentifie pas quels
sont les biens du dbiteur saisir ; cest la partie qui a obtenu la mesure, que revient la tche -
dans la limite de valeur ordonne par le juge - de choisir les biens, meubles, immeubles ou
incorporels, soumettre la saisie.
La loi requiert, afin quune saisie conservatoire soit ordonne, que le droit du crancier paraisse
fond en son principe et quil y ait un pril pour le recouvrement ; cst--dire que lon risque de se
heurter linsolvabilit du dbiteur. Il ne suffit pas, donc, que le crancier ait urgence de recouvrer
sa crance et que son droit soit vident : il est indispensable, pour obtenir une saisie conservatoire,
que le dbiteur risque, le moment venu, dtre insolvable ; on peroit donc le caractre
conservatoire de cette mesure galement.
c) La dnonciation de nouvelle uvre (art. 688 c.p.c. et art. 1171 c.c., en italien denuncia di nuova
opera ) et celle de dommage redout
5
(art. 688 c.p.c. et art. 1172 c.c., en italien denuncia di
danno temuto ) constituent des mesures provisoires traditionnelles, trs spcifiques.
Il sagit de mesures qui peuvent tre demandes par le propritaire ou le possesseur dun immeuble
contre celui qui, sur un fonds voisin, effectue des travaux qui pourraient crer un trouble pour le
demandeur (cest le premier cas) ; ou lorsque, toujours sur le fonds voisin, existe une situation qui
pourrait crer un risque de dommages pour ce mme demandeur (cest le deuxime cas).
Contrairement la saisie conservatoire et au squestre judiciaire, qui sont deux mesures
conservatoires, le juge saisi en dnonciation a le pouvoir de prononcer des mesures anticipatoires du
fond ; cela arrive, presque toujours, dans le cas de la dnonciation de dommage redout.
d) La mesure durgence
6
(art. 700 c.p.c., en italien provvedimenti durgenza ). Dans tous les cas
o lapplication des mesures cautelari prcdemment considres nest pas possible, on peut
demander au juge dordonner une mesure durgence, c'est--dire dimposer le rgime de protection
le plus apte garantir provisoirement, selon la situation, leffectivit du jugement sur le fond qui
doit tre rendu. Ici, la loi ne dtermine pas de faon pralable la mesure de protection, qui peut
galement, le cas chant, anticiper compltement la dcision sur le fond.
Il ne sagit pas, pourtant, dune rgle qui permet dadopter nimporte quelle sorte de mesure

5
Sur ce sujet, v. PATELLI, I provvedimenti nunciativi, in Il processo cautelare, sous la direction de Tarzia e Saletti,
Padova, 2011, 103 ss.
6
Sur ce sujet, v. DITTRICH, Il provvedimento durgenza ex art. 700 c.p.c., in Il processo cautelare, sous la direction de
Tarzia e Saletti, Padova, 2011, 253 ss.

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provisoire : cette disposition complte le systme des autres mesures cautelari , mais elle ne les
absorbe pas de tout. Autrement dit, elle parachve le tableau, dans une perspective complmentaire
et subsidiaire
7
. L o une autre mesure cautelare existe, elle seule peut trouver application ; en
revanche, si aucune mesure cautelare spcifique, adquate au cas examin, nexiste, cest la
mesure durgence qui sapplique.
Sous rserve de cette limitation, lart. 700 c.p.c. italien constitue une norme ouverte . Avec une
flexibilit totale, il permet dadopter le type de protection qui, selon les circonstances, est ncessaire
pour assurer lefficacit du jugement sur le fond. Ainsi, une mesure prcise peut tre dfinie au cas
par cas, sans quil existe une typicit pralable.
En revanche la loi est trs rigoureuse en ce qui concerne la possibilit de se prvaloir de cette
mesure. Le juge peut lordonner seulement sil y a un motif srieux de craindre que, pendant le
temps ncessaire pour obtenir le jugement sur le fond du droit, celui-ci soit menac par un pril
srieux dun dommage irrparable : c'est--dire que le juge ne peut pas, en principe, ordonner cette
mesure lorsquon peut rparer le prjudice et donc surtout en matire de dettes pcuniaires.
Toutefois, on constate une volution ce sujet. En effet, la pratique tend rendre cette limitation
moins rigoureuse. Dans cette perspective on admet la mesure durgence dans tous les cas o les
sommes dargent ont une fonction alimentaire, ce qui arrive, par exemple, pour les salaires, mais
aussi lorsque le recouvrement de la crance est trs difficile, comme il arrive, parfois, en matire
des garanties internationales.
Il nest pas possible de dresser une liste complte des mesures qui peuvent tre prononces, mais
titre dexemple, on peut rappeler lordre du juge de tenir une certaine conduite (par exemple,
demployer nouveau un salari qui avait t licenci) ou de cesser une certaine conduite (par
exemple, en matire de concurrence dloyale) ou, encore, de livrer une chose dtermine.
e) Linstruction prventive
8
(artt. 692 et 696 c.p.c., en italien istruzione preventiva ).
Le mesures cautelari exposes jusqu prsent, visent, sauf en ce qui concerne le squestre
judiciaire qui a pour objet des preuves, la sauvegarde des droits matriels. En revanche, linstruction
prventive a pour but de prserver linstruction de laffaire. Donc, le juge peut ordonner, en cas
durgence, des expertises
9
, des visites des lieux ou laudition dun ou de plusieurs tmoins, dans la

7
Dans le systme italien une protection cautelare doit toujours exister : v. Cour const. 23 juin 1994, n 253, in Giur.
it., 1994, I, 1, 409, observations CONSOLO.
8
Sur ce sujet, v. MAGI - CARLETTI, I provvedimenti di istruzione preventiva, in Il processo cautelare, sous la direction
de Tarzia e Saletti, Padova, 2011, 155 ss.
9
La loi n 80/2005 a introduit, dans le c.p.c. italien, lart. 696-bis, qui concerne une expertise ante causam, au but de la
dtermination des crances qui sont consquences de lomise ou inexacte excution dune obligation contractuelle ou
dun fait illicite. Il ne sagit pas, pourtant, dune vritable mesure cautelare : en effet, le juge lordonne aussi sil ny

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perspective soit dune procdure judiciaire dj entame, soit dun procs futur. Cependant, le juge
ordonne ces mesures de manire purement prventive, tant entendu que ses apprciations sur les
conditions dadmissibilit de la preuve ne lient pas le juge du fond.
Il sagit de vritables mesures cautelari , mme si la diffrence entre ses buts et ceux des autres
mesures de ce groupe justifie que linstruction prventive soit discipline de manire diffrente en
ce qui concerne les rgles de procdure.
Le catalogue des mesures cautelari , tel quil est prvu par le code, est ainsi termin. Il faut dire,
cependant, quil existe aussi dautres mesures cautelari , qui sajoutent celles voques et qui,
la diffrence de celles-ci, ne sont pas spcifiquement indiques par ce nom.
En effet, lart. 669-quaterdecicies c.p.c. considre aussi les mesures cautelari prvues par le
code civil italien
10
et par les lois complmentaires
11
, sans, pour autant, les identifier
spcifiquement. Quel est, donc, llment qui permet de considrer une mesure provisoire comme
cautelare , attendu que ces mesures nont pas seulement une fonction de sauvegarde, mais aussi,
parfois, un caractre anticipatoire ?
Selon lopinion tout fait pacifique de la jurisprudence et de la doctrine, deux lments doivent
exister lorsquune mesure cautelare est demande : il sagit du fumus boni iuris, cest--dire
lapparence du bien-fond du droit, et du periculum in mora, cest--dire le pril dans la demeure,
qui concide avec le danger que le temps ncessaire pour obtenir le jugement sur le fond, le rende,
concrtement, inutile.
Si lapparence du bien-fond du droit au niveau, bien sr, dune connaissance sommaire de
laffaire est ncessaire dans tous les cas o une mesure provisoire est ordonne, en revanche le
pril dans la demeure est typique uniquement des mesures cautelari . Cest donc le pril dans la
demeure qui, selon la mesure dont il sagit, doit tre particulirement srieux, ou peut tre moins
grave - qui constitue llment fondamental pour qualifier une mesure provisoire comme
cautelare ou non, dans tous les cas o la loi ne fournit aucune prcision ce sujet
12
.

3. Les autres mesures provisoires

a pas durgence. Le but de cette mesure est celui de favoriser la composition amicale du diffrend, avant quune
demande en justice ne soit forme. Seulement la ressemblance avec lexpertise dont parle lart. 696 c.p.c. (qui est, par
contre, une vritable mesure cautelare dtermine par lurgence dachever linstruction, afin de ne pas perdre un
moyen de preuve) justifie la sedes materiea de cette mesure. A ce propos, v. BONATO, L'arbitrato, l'accertamento
tecnico preventivo e la Corte costituzionale, in Giur. it., 2010, 1647.
10
Par exemple, par les artt. 316, quatrime alina, et 336, dernier alina, du code civil italien, en ce qui concerne
lautorit parentale, ou par lart. 1469-sexies du mme code, en matire de contrat conclus avec les consommateurs.
11
A ce sujet v. SALETTI, Lambito di applicazione della disciplina cautelare uniforme, in Il processo cautelare, sous la
direction de Tarzia e Saletti, Padova, 2011, 666 ss.
12
V. SALETTI, op. ult. cit., 655 ss.

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Il convient, maintenant, de considrer rapidement les autres mesures provisoires
13
, diffrentes de
celles cautelari , et qui, en thorie, peuvent intresser aussi un arbitrage.
Il faut distinguer entre les mesures provisoires qui ont un domaine dapplication gnral et celles
qui ne concernent que certaines procdures dexceptions.
Dans la premire perspective, il faut mentionner les ordonnances prvues par les artt. 186-bis, 186-
ter et 186-quater du code de procdure italien. Il sagit de mesures provisoires qui anticipent le
jugement qui tranche le fond de laffaire.
a) Lordonnance pour le paiement des sommes dargent non contestes (art. 186-bis c.p.c., en italien
ordinanza di pagamento delle somme non contestate ) peut tre demande tout au long du
droulement de la procdure, et avant que laffaire soit tranche. Sur requte de lune des parties, le
juge ordonne le paiement des sommes dargent que lautre partie na pas contestes. Le juge ne peut
pas octroyer cette ordonnance si lune des parties manque, c'est--dire fait dfaut.
L'ordonnance est titre excutoire et maintient ses effets aprs lextinction de la procdure. Il sagit
dune ordonnance provisoire ; le juge peut la rvoquer tout moment soit par le jugement qui
tranche laffaire, soit en cours de procdure.
b) Lordonnance dinjonction (art. 186-ter c.p.c., en italien ordinanza dingiunzione ). Au cours
de la procdure, mais avant que laffaire soit tranche, le juge peut ordonner le paiement dune
somme dargent ou la livraison dune chose dtermine, lorsquune partie en fait la demande et
quil existe une preuve crite de la crance ou de la proprit de la chose livrer.
Cette ordonnance ne vaut pas toujours titre excutoire, il existe une discipline trs spcifique ce
sujet. En tous cas, si la procdure steint, lordonnance acquiert force excutoire.
Cette ordonnance est, elle aussi, provisoire, parce que le juge peut la rvoquer soit au cours du
procs, soit lorsquil tranche laffaire.
c) Lordonnance qui fait suite la clture de linstruction de laffaire (art. 186-quater c.p.c., en
italien ordinanza successiva alla chiusura dellistruzione). Lorsque linstruction de laffaire est
termine, le juge peut ordonner, sur requte dune partie, le paiement dune somme dargent ou la
livraison dune chose dtermine ou, encore, la restitution dun immeuble, si et dans la mesure o il
estime que la preuve du droit a t apporte.
Cette ordonnance vaut titre excutoire et le juge peut la rvoquer par le jugement qui tranche
laffaire.
Si aprs le prononc de l'ordonnance la procdure s'teint, l'ordonnance acquiert l'efficacit du

13
Pour un rapide examen de ces mesures provisoires en droit italien, v. SALETTI, Le systme des mesures provisoires en
droit italien, cit., 64 ss.

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jugement attaquable par voie dappel. Elle acquiert l'efficacit du jugement galement dans le cas
o la partie intime par lordonnance, dclare de renoncer au jugement.
En ce qui concerne, maintenant, la deuxime perspective, celle des mesures provisoires qui ont un
domaine dapplication particulier, c'est--dire sectoriel, signalons quil sagit de mesures
provisoires nombreuses, difficiles rassembler dans des catgories unitaires. Seulement quelques
exemples sont possibles.
En matire de contrat de bail, concernant la procdure de validation de lordre dexpulsion, on peut
mentionner lordonnance (art. 665 c.p.c., en italien ordinanza provvisoria di rilascio ) qui, sur
requte du bailleur, ordonne la restitution de limmeuble en faveur de ce dernier, lorsque le locataire
oppose des exceptions qui ne sont pas fondes sur une preuve crite, tout en se rservant de dcider
sur lesdites exceptions. Cette ordonnance vaut titre excutoire et le juge peut la rvoquer par le
jugement qui tranche laffaire.
En matire de droit du travail, il convient de mettre en vidence lordonnance prvue par lart. 18,
septime alina, du statut des travailleurs
14
. Le juge, au cours du procs, peut disposer avec
ordonnance, sur requte conjointe du travailleur et du syndicat, la rintgration du travailleur-
reprsentant syndical licenci, lorsquil estime que les lments de preuve fournis par lemployeur
sont sans valeur ou insuffisants. L'ordonnance, qui ne peut tre attaque que par recours form
devant le mme juge qui la prononce, peut tre rvoque avec le jugement qui tranche le fond.
Enfin, en matire de circulation routire, lart. 147, dernier alina, du code des assurances
15
tablie
que le juge - sur requte de la victime dun accident de la route - peut ordonner lassurance, en
prsence dlments srieux de responsabilit du chauffeur de la voiture assure, le paiement dune
somme dargent imputer dans la liquidation dfinitive du ddommagement. Le juge peut rvoquer
cette ordonnance seulement avec le jugement qui tranche le fond
16
.
En tous ces cas, aucun pril dans la demeure nest pas requis.

4. Larbitrage et les mesures cautelari : ratio de la solution italienne
Revenons larbitrage. On a dj dit que, selon le droit italien, les arbitres nont pas la capacit
dordonner des squestres ou dautres mesures cautelari, sauf si la loi dispose diffremment .
Donc, il ny a aucun doute que, dans notre systme, les arbitres nont pas le pouvoir dordonner des

14
Loi 20 mai 1970, n 300.
15
Dcret lgislatif 7 septembre 2005, n 209.
16
Lart. 147 du code des assurances prvoit aussi, au premier alina, une autre mesure provisoire, qui le juge peut
ordonner, la diffrence de celle considr dans le texte, seulement si la victime de laccident de la route se trouve en
tat de besoin. La qualification comme cautelare de cette mesure est disput : ce sujet, v. SALETTI, Lambito di
applicazione della disciplina cautelare uniforme, cit., 674 ss.

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mesures cautelari typiques, c'est--dire les mesures rglementes par les artt. 670-700 du c.p.c.,
c'est--dire le squestre judiciaire, la saisie conservatoire, la dnonciation de nouvelle uvre ou du
dommage redout, linstruction prventive et les mesures durgence. Ce pouvoir appartient
exclusivement au juge tatique, car aucune exception na t introduite par rapport aux mesures
exposes ci-dessus.
Cette interdiction est traditionnelle en droit italien. On laffirmait dj sous lempire du code de
procdure civile de 1865, mme si la loi ne prvoyait rien cet gard
17
. Le code italien actuel
affirmait imprativement cette interdiction, sans admettre aucune exception, dans son texte
originaire de 1940. Cette rgle a t confirme par la reforme en matire darbitrage de 1994
18
et,
nouveau, par celle de 2006
19
. Seule cette dernire a introduit le texte actuel de lart. 818 c.p.c. et a
un peu apais, dans son principe, la rigueur de la rgle, en introduisant une exception la premire
partie de cet article.
Quel est la ratio de cette rgle ?
Une certaine mfiance envers les arbitres peut lexpliquer soit dans la perspective du monopole
tatique de la fonction de rendre la justice
20
, soit par la capacit des arbitres dassurer, comme le
juge tatique, la garantie dindpendance ncessaire notamment vis--vis des mesures, comme les
cautelari , qui peuvent modifier la ralit parfois dune manire irrparable
21
.
Pourtant cette rgle a aussi une justification logique. En effet, les arbitres, tant des particuliers,
sont dpourvus du pouvoir dimperium
22
, ils ne jouissent pas de l'assistance de la force publique
pour la ralisation en forme coercitive de leurs ordres, contrairement au juge tatique
23
. Mmes les
sentences arbitrales nont pas lefficacit de titre excutoire, avant lexequatur.
Dans cette perspective, attribuer aux arbitres le pouvoir dordonner des mesures cautelari
napparat pas une solution satisfaisante. Si ces mesures sont, en principe, urgentes et requirent

17
ODORISIO, Il potere degli arbitri di disporre la sospensione dellefficacia delle delibere assembleari, in Davanti al
giudice. Studi sul processo societario, sous la direction de Lanfranchi et Carratta, Torino, 2005, 491 ss.
18
Loi 5 janvier 1994, n 25.
19
Dcret lgislatif 2 fvrier 2006, n 40.
20
La jurisprudence nest pas favorable considrer les arbitres comme des juges prives qui ont des pouvoirs analogues
ceux du juge tatique : v. Cour const. 12 fvrier 1963, n 2, in Mass. giur. lav., 1963, 95. Une partie de la doctrine,
aussi, est daccord avec cette interprtation : elle souligne quil y a une remarquable diffrence entre le pouvoir de
trancher une affaire et le pouvoir dobliger les parties subir, mme laide de la force coercitive, sil est ncessaire,
les effets de sa dcision. Cest pour a, en effet, que mme la sentence arbitrale requiert l'exequatur, pour tre consacre
comme titre excutoire (LA CHINA, Larbitrato. Il sistema e lesperienza, Milano, 2004, 146).
21
ARIETA, Note in tema di rapporti tra arbitrato rituale ed irrituale e tutela cautelare, in Riv. dir. proc.,
1993, 750 ss.
22
Cf. ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, Napoli, IV, 1964, 850; SATTA, Commentario al codice di
procedura civile, IV, 2, Milano, 1971; PUNZI, Arbitrato, in Enciclopedia giuridica, Roma, II, 1988, 16; LUISO,
Arbitrato e tutela cautelare nella riforma del processo civile, in Riv. arb., 1991, 253 et s.; ODORISIO, op. loc. ult. cit.
23
Cf. LA CHINA, op. loc. ult. cit.

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dtre excutes immdiatement, elles ne peuvent pas tre confies des juges privs, dont les
dcisions ncessitent lexequatur pour devenir titre excutoire. Lurgence ne serait pas sauvegarde.
Il est prfrable dans cette perspective de rserver au juge tatique le pouvoir dordonner ces
mesures, puisque ses ordres sont excutoires.
Donc, une rgle logique justifie la solution tablie par le code.
Cette conclusion, toutefois, semble dmentie par le fait que linterdiction pour les arbitres de
prononcer des mesures cautelari nest pas, aujourdhui, absolue. En effet lart. 818 c.p.c., aprs
la reforme de 2006, admet que les arbitres peuvent ordonner des mesures cautelari , si la loi le
prvoit. Il faut, alors, sinterroger sur cette drogation, pour en vrifier la raison.

5. Un rgime dexception : lart. 35 du dcret lgislatif n 5 du 2003
Pour comprendre les raisons de la drogation voque, il faut remonter une reforme de 2003
24
.
Pralablement, cependant, il faut dire que, selon la loi italienne, en matire socitaire, lorsquune
procdure ayant pour but de contester la validit dune dlibration (de l'assemble - art. 2378 c.c. -
ou du conseil dadministration art. 2388 c.c.) est entame, le juge peut ordonner la suspension de
lexcution de cette dlibration, si existent des raisons srieuses. Cette mesure est, sans doute, une
des mesures cautelari rglementes par le code civil, considres lart. 669-quaterdecies c.p.c.
italien.
Or, lart. 35, cinquime alina, du dcret lgislatif n 5/2003 - concernant, entre autre, larbitrage en
matire socitaire - dispose que, en cas de contestation de la validit dune dlibration, les arbitres
peuvent ordonner la suspension de l'efficacit de ladite dlibration.
Il sagit une rgle trs innovatrice, dans le systme italien. A cette poque, en 2003, le code de
procdure civile disposait encore imprativement que les arbitres nont pas la capacit dordonner
des squestres ou dautres mesures cautelari , sans aucune exception.
En effet, tant la doctrine, que la jurisprudence taient trs prudentes en ce qui concerne lapplication
de la rgle tablie par lart. 35 du dcret lgislatif n 5/2003. Constituait objet de controverse, par
exemple, la question de savoir si cette rgle sappliquait seulement aux dlibrations de lassemble
de la socit ou si elle sappliquait aussi celles du conseil dadministration
25
; ou, encore, si lon
rservait au juge tatique le pouvoir dordonner les mesures les plus adquates pour raliser les

24
Dcret lgislatif 17 janvier 2003, n 5.
25
V. MAFFUCCINI, Provvedimenti cautelari ed arbitrato: appunti sullart. 35, 5 comma, D. Lgs. 17 febbraio 2003, n. 5,
in Giur. it., 2004, 2215 ss.

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effets de la suspension, si celle-ci ntait pas suffisante pour raliser compltement son but
26
.
Mais, au-del de ces doutes, tout fait normaux lorsquune nouvelle rgle doit tre applique,
quelle tait la ratio de cette innovation ? Elle rside principalement, selon la doctrine, dans le fait
que la suspension d'une dlibration de l'assemble ne ncessite pas d'une phase dexcution, elle
est une mesure self-executing
27
. Labsence du pouvoir dimperium ne justifie pas lexclusion du
pouvoir pour les arbitres dordonner, dans ce cas, la mesure cautelare . Il est donc logique que
les arbitres, avant de trancher le fond, puissent aussi ordonner la mesure provisoire de la suspension,
car il nexiste aucune difficult dordre systmatique.

6. La drogation prvue par lart. 818 c.p.c. italien
Ce rapide excursus nous permet de conclure que la drogation introduite, en 2006, par lart. 818
c.p.c. nest pas en contradiction avec le systme qui empche aux arbitres, en principe, dordonner
des mesures cautelari . Au contraire, il confirme les solutions envisages, c'est--dire que le
systme du code italien, en ce qui concerne lincapacit des arbitres dordonner des mesures
cautelari , se justifie en raison de labsence dimperium ; mais, dans les cas o celui-ci na
aucune influence, rien nempche dattribuer aux arbitres le pouvoir dordonner ces mesures.
Mais cet excursus pose, aussi, un doute en ce qui concerne la drogation prvue par lart. 818 c.p.c.
Elle a t srement introduite dans la perspective de coordonner la rgle gnrale tablie par le code
de procdure avec la disposition spcifique ddie larbitrage en matire socitaire. Mais peut-on
imaginer quelle a aussi un domaine autonome dapplication ?
Actuellement, la seule exception la rgle gnrale de lincapacit des arbitres dordonner des
mesures cautelari , tablie explicitement par la loi, est celle prvue par lart. 35 du dcret
lgislatif n 5/2003. Cependant, cette exception nest pas arbitraire, mais a une justification
logique : il faut, donc, vrifier si la rforme de lart. 818 c.p.c. a ouvert de nouvelles possibilits en
ce sens.
Par exemple, si un arbitrage concerne la validit dune dlibration dune coproprit, la suspension
de cette dlibration, qui est prvue par la loi italienne (art. 1137 c.c.), peut tre ordonne par les
arbitres ? Ou, au contraire, simpose lintervention du juge tatique ?
A cet gard, une partie de la doctrine, en rflchissant sur la ratio de lexception rgie par lart. 35
du dcret lgislatif n 5/2003, a nonc lhypothse selon laquelle les arbitres disposeraient

26
AULETTA, sub art. 34-37, in La riforma delle societ. Il processo, Torino, 2003, 351; ARIETA DE SANTIS, Diritto
processuale societario, Milano, 2004, 664; NELA, sub art. 35, in Il nuovo processo societario, sous la direction de
Chiarloni, Bologna, 2004, 1005; MAFFUCCINI, op. loc. ult. cit.
27
AULETTA, op. cit., 352.

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gnralement du pouvoir dordonner des mesures cautelari , condition quelles ne ncessitent
pas de voies dexcution : cest--dire, condition quelles soient self-executing
28
. Donc, on
pourrait recourir lanalogie.
Il sagit dun doute qui nest pas facile rsoudre, car, en droit italien, existe la rgle selon laquelle
lanalogie nopre pas pour des rgles exceptionnelles (artt. 12 et 14 des preleggi au code civil
italien). Mais dans notre cas, quelle est la rgle gnrale ? Celle qui empche aux arbitres
dordonner des mesures provisoires ou celle qui leur confie ce pouvoir si la mesure provisoire est
self-executing ? Le problme est difficile et ce nest pas le cas, maintenant, de lexaminer
davantage. Nous pouvons dire, seulement, que nous prfrons attribuer aux arbitres le pouvoir
dordonner toujours la suspension des dlibrations.
En dehors de ces cas, il est trs difficile dimaginer aujourdhui dautres hypothses de mesures
cautelari confies aux arbitres.
Selon une partie de la doctrine, puisque la discipline procdurale prvue par le c.p.c. pour les autres
mesures cautelari ne sapplique pas intgralement l'instruction prventive, les arbitres
pourraient ordonner l'audition de tmoins future mmoire et lexpertise prventive
29
. Il s'agit,
cependant, d'une thse minoritaire, qui est difficile partager.
Les mesures d'instruction prventive ont nature cautelare selon le texte de la loi ; donc, en vertu
de linterdiction de l'art. 818 c.p.c., elles ne peuvent pas tre ordonnes par les arbitres
30
. Il faut
conclure que, mme en prsence dune clause compromissoire, il appartient toujours au juge
tatique dordonner linstruction prventive.

7. Larbitrage et les autres mesures provisoires
Pour terminer sur ce thme, il convient de vrifier si les arbitres ont le pouvoir dordonner des
mesures provisoires qui ne sont pas cautelari , tant donn que linterdiction est prvue, dune
manire directe, uniquement pour ces dernires.
Le problme se pose, dabord, par rapport aux ordonnances prvues par les artt. 186 bis, ter et
quater c.p.c.

28
COREA, sub art. 818, in Commentario alle riforme del processo civile, sous la direction de Briguglio et Capponi,
Padova, 2009, 844; NELA, sub art. 818, in Le recenti riforme del processo civile, sous la direction de Chiarloni,
Bologna, 2007, 1783.
29
TARZIA, Istruzione preventiva e arbitrato rituale, in Riv. arb., 1991, 722 ss.; LA CHINA, Larbitrato. Il sistema e
lesperienza, Milano, 2004, 114. Contra CECCHELLA, Il processo cautelare, Torino, 1997, 38; SALVANESCHI, Sui
rapporti tra istruzione preventiva e procedimento arbitrale, in Riv. arb., 1993, 617 ss.
30
Cour const. 28 janvier 2010, n 26, en Giur. it., 2010, 1647, observations BONATO, L'arbitrato, l'accertamento
tecnico preventivo e la Corte costituzionale.

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Selon une partie de la doctrine, des raisons systmatiques imposent une rponse ngative
31
. Pour
une autre partie, en revanche, cette conclusion est discutable, surtout en ce qui concerne
lordonnance pour le paiement des sommes dargent non contestes
32
. Toutefois, la solution
ngative est prfrable.
En effet, exception faite pour la sentence arbitrale partielle, larbitrage ne connat pas de mesures
ayant pour but danticiper la dcision du fond de laffaire. En outre, lexequatur, qui permet la
sentence arbitrale dacqurir force de titre excutoire, est prvue pour celle-ci seulement, et non pas
pour les ordonnances des arbitres. Les arbitres pourront trancher partiellement laffaire, dans la
mesure permise par lart. 827 c.p.c. italien ; mais cette dcision ne constitue pas une mesure
provisoire, comme celles prvues par les articles 186-bis et ter c.p.c. italien. Elle constitue, en effet,
une vritable dcision dfinitive, qui ne pourra jamais tre rvoque par les arbitres. Donc, il ny a
aucun rapport avec les mesures provisoires que nous avons voques.
La mme solution - qui interdit aux arbitres de prononcer des mesures provisoires simpose par
rapport aux mesures provisoires prvues dans le cadre de procdures dexception. Les raisons que
nous venons dexposer simposent aussi par rapport ces mesures provisoires.
A ces considrations, une autre sajoute. En effet il sagit souvent de mesures provisoires conues
par rapport des procdures dexception, procdures qui ne sont pas compatibles avec larbitrage.
Ainsi, en matire de bail, mme si le contrat prvoit une clause compromissoire, on considre la
procdure de validation de lordre dexpulsion (art. 663 c.p.c.) rserve au juge tatique ; par
consquent, galement lordonnance provisoire qui ordonne la restitution de limmeuble ne
concerne pas les arbitres
33
. Le mme raisonnement vaut galement pour les mesures provisoires
intrimaires, prvues pour la sauvegarde de la possession
34
.

8. La collaboration du juge tatique dans le domaine des mesures provisoires
La collaboration du juge tatique dans le domaine des mesures provisoires est, donc, fondamentale
pour larbitrage. Et ce, surtout, en ce qui concerne les mesures cautelari .
En effet, les mesures provisoires qui ne sont pas cautelari ont le but danticiper la dcision du
fond par rapport au droulement normal de linstance. Lorsque celle-ci est rapide, comme lest
habituellement larbitrage, lexigence de ces mesures provisoires svanouit remarquablement.
Cest pour cela, peut-tre, que le systme italien ne prvoit pas une collaboration de la part du juge

31
CAVALLINI, Condanne speciali e arbitrato rituale, in Riv. arb., 1996, 681 ss., spcifiquement 687.
32
CARPI, Larbitrato rituale fra autonomia e aiuto giudiziario, in Contr. e impr., 1990, 926 s.
33
Cass. 16 janvier 1991, n 387; Trib. Modena, 19 mars 2007, in Arch. Locazioni, 2007, 5, 502.
34
Cass. 2 octobre 1992, n 10839.

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tatique pour cette catgorie de mesures provisoires. Le choix de larbitrage signifie aussi que les
parties ont renonc la possibilit dobtenir des mesures provisoires qui ne sont pas cautelari
35
.
En revanche, la situation est absolument diffrente en ce qui concerne les mesures cautelari .
Lurgence qui caractrise ces mesures est tout fait indpendante de la rapidit de la procdure et
de la sentence arbitrale. On se trouve confront un problme de sauvegarde du droit, qui peut se
prsenter dune manire inattendue et qui exige une rponse immdiate. Donc, il est ncessaire que
les mesures cautelare puissent tre octroyes, galement lorsquun arbitrage est prvu ou est en
train de se drouler. Et, le droit italien soccupe de ce problme.
Jusqu prsent notre examen a concern la perspective ngative : c'est--dire ce que les arbitres ne
peuvent pas faire dans le domaine des mesures cautelari . Cependant, il faut aussi considrer la
perspective positive, c'est--dire ce que le juge tatique peut faire dans ce domaine.
A ce sujet, il convient de se reporter lart. 669-quinquies c.p.c. italien. Cet article tablit que,
lorsquun diffrend est soumis la comptence arbitrale que la procdure arbitrale soit
commence ou non on peut demander au juge tatique qui serait comptent connatre du
diffrend dans le cadre dune procdure ordinaire, si larbitrage nexistait pas, dordonner la mesure
cautelare que lon souhaite.
Il sagit dune rgle gnrale, valable pour tous les types darbitrage et pour toute sorte de mesure
cautelare .
Dune part, il faut dire que cette comptence vaut aussi bien en cas darbitrage rgi par le code de
procdure civile, que pour larbitrage contractuel (ou innomm
36
, en italien, arbitrato irrituale ).
Avant 2005, en effet, on pouvait douter que larticle 669-quinquies c.p.c. sadressait aussi ce
second type darbitrage, car on le considrait comme un vritable contrat par lequel les parties
renonaient se prvaloir de toute forme de juridiction tatique, y compris de la possibilit
dobtenir une mesure cautelare
37
. En 2005, toutefois, lart. 669-quinquies c.p.c a t modifi
38
,
afin de ltendre, sans quivoque, ce type darbitrage aussi


39
. Donc, cet article sapplique
maintenant tout type darbitrage.

35
Conf. SALVANESCHI, Mesures provisoires et arbitrage en droit italien, in Les mesures provisoires en droit belge,
franais et italien, Etude de droit compar sous la direction de Van Compernolle et Tarzia, Bruxelles, 1998, 459 s.
36
SALVANESCHI, Mesures provisoires et arbitrage en droit italien, cit., 457.
37
SALVANESCHI, Mesures provisoires et arbitrage en droit italien, cit., 457 et s.
38
Loi 14 mai 2005, n 80.
39
V. DE SANTIS - DI NICOLA, Considerazioni retrospettive su arbitrato irrituale e tutela cautelare (a margine del
novellato art. 669 quinquies c.p.c.), in Dir. e giur., 2006, 86; SALETTI, Il nuovo regime delle misure cautelari e
possessorie, Padova, 2006, 58 ss.

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Dautre part, il faut rappeler larrt de la Cour constitutionnelle du 28 janvier 2010, n 26
40
, qui a
dclar linconstitutionnalit de lart. 669-quaterdecies c.p.c., l o il excluait l'application de lart.
669-quinquies du mme code la mesure de lexpertise prventive prvue par lart. 696 c.p.c.
italien. Aujourdhui, dsormais, aucun doute nest plus possible sur le fait que la rgle de lart. 669-
quinquies sapplique aussi linstruction prventive et donc toutes les mesures cautelari qui
sont soustraites aux arbitres.
La comptence du juge tatique prvue par lart. 669-quinquies est donc valable dans tous les cas :
avant que la procdure arbitrale soit entame, aprs la constitution du tribunal arbitral, ainsi quau
cours de linstance.
En revanche, on doit sinterroger sur le sort des mesures cautelari lorsquelles sont rserves
aux arbitres, comme en cas de suspension des dlibrations socitaires. Si le tribunal arbitral nest
pas encore constitu, ou si, aprs sa constitution, il nest pas en condition doprer, par exemple
cause de la mort ou de la renonciation dun arbitre, existe-t-il une comptence du juge tatique ?
Cest un problme discut, car la loi ne prvoit rien ce sujet. Selon une partie de la doctrine, la
rponse affirmative simpose
41
; et cette opinion est partage par la jurisprudence
42
. En revanche,
une autre partie de la doctrine exclut la comptence du juge tatique
43
, selon lide que, de cette
faon, on crerait une duplication de tutelle juridictionnelle presque impossible grer
44
.
A notre avis, toutefois, la premire solution celle de la comptence du juge tatique lorsque le
tribunal arbitral na pas la possibilit de statuer - est prfrer. Cest la rgle gnrale de lart. 669-
quinquies c.p.c., qui limpose. Cet article ne dispose pas seulement pour le cas o les arbitres nont
pas la capacit dordonner une mesure cautelare , mais aussi pour tous le cas o les arbitres
nauraient pas la possibilit de statuer ce sujet. Donc, mme dans le cas o les arbitres seraient
comptents, en thorie, pour ordonner la mesure cautelare , si cette possibilit nexiste pas, dans
la ralit. Une coopration existe donc ncessairement entre les arbitres et le juge tatique, lorsquil
sagit daccorder aux parties une mesure cautelare .
Lorsque la mesure cautelare est ordonne par le juge tatique, elle est rgle dune manire
exclusive par les articles en matire de mesures cautelari (artt. 669-bis 669-quaterdecies c.p.c.
italien). Cette solution sapplique, en premier lieu, en ce qui concerne la demande et linstance.

40
In Giur. it., 2010, 1647, cit. A ce sujet, v. BESSO, Istruzione preventiva e cautelare uniforme : una relazione, tuttora,
irrisolta, in Nuove leggi civili commentate, 2011, 485 ss.
41
Ainsi MAFFUCCINI, op. loc. ult. cit.
42
Trib. Verona 12 avril 2005, en www.judicium.it, qui, dans le cas d'une dlibration d'achat d'actions et en prsence
d'une clause compromissoire prvue par le statut de la socit, a ordonn, avant de la constitution du tribunal arbitral, la
suspension de la dlibration.
43
ARIETA DE SANTIS, Diritto processuale societario, cit., 663 ss.
44
NELA, sub art. 35, in Il nuovo processo societario, cit., 1005.

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Pareillement les contrles, tels que la possibilit de rvoquer la mesure octroye, sont rservs
seulement au juge tatique. Ce juge soccupera galement de lexcution de la mesure quil a
ordonne.
En revanche, lorsque la mesure cautelare est ordonne par les arbitres, les pouvoirs son gard
sont parfois diffrents ou partags.
La demande et linstance sont disciplines selon ce qui est prvu pour larbitrage. La possibilit
dun contrle immdiat est exclue la diffrence des mesures cautelari confies au juge
tatique - car lart. 35 du dcret lgislatif n 5/2003 prvoit que la mesure de la suspension nest pas
attaquable par la voie de recours prvue par lart 669-terdecies c.p.c. italien. Enfin, la rvocation de
la suspension dans la mesure o elle est admise
45
- est rserve aux arbitres.
Donc, dans cette perspective, les arbitres sont compltement autonomes en ce qui concerne la
mesure de la suspension quils ont dlibre.
Une collaboration du juge tatique pourra intervenir seulement en ce qui concerne lexcution de la
mesure de la suspension. Elle est, il est vrai, self-executing, mais il peut arriver quune collaboration
du juge tatique soit parfois ncessaire : si, par exemple, une partie adopte un comportement
contraire la dlibration suspendue, ou, encore, si on se trouve confront des contestations ou
des difficults par rapport la suspension dlibre. Etant donn quil sagit dune mesure
cautelare et que les arbitres nont aucun pouvoir au sujet de son excution, cest le juge tatique
qui devra, en vertu des articles 669-quinquies et duodecies c.p.c., soccuper de ces problmes, dans
lesprit de collaboration qui caractrise toute cette matire.

9. Considrations conclusives
Il faut maintenant conclure.
Que dire du systme italien tel quel nous lavons expos ?
Une considration simpose : notre systme essaye de changer. La rgle introduite par lart. 35 du
dcret lgislatif n 5/2003, qui a prvu les pouvoirs des arbitres dans le domaine des mesures
cautelari , a bris le principe du monopole du juge tatique par rapport ces mesures, principe
qui existait depuis la moiti du XIX sicle. Et la reforme de lart. 818 du c.p.c. a confirm, au
niveau gnral, cette orientation innovatrice.
En principe, il est logique dattribuer celui qui a le pouvoir de trancher le fond galement le
pouvoir dordonner les mesures anticipatoires de sa future dcision ou de disposer les mesures de

45
Cest disput si la suspension peut tre rtracte : pour la solution ngative, v. ARIETA DE SANTIS, Diritto
processuale societario, cit., 666 ; pour celle affirmative, qui notre avis est prfrable, cf. MAFFUCCINI, op. loc ult. cit.

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sauvegarde quil considre ncessaires. Lidentit entre celui qui dcide sur le fond et celui qui
ordonne les mesures visant sauvegarder lefficacit de cette dcision est, sans doute, un lment
positif. Il est donc naturel de sefforcer datteindre ce but.
En revanche, on ne peut pas oublier que le caractre essentiel de larbitrage ne lui confre pas la
capacit dune intervention immdiate dans tous les cas, chose qui constitue, au contraire, une
exigence fondamentale pour les mesures cautelari .
Le systme traditionnel italien, dans ce domaine, jusqu prsent, na pas pos de problmes
particuliers. Il est trop tt pour sexprimer sur le choix dun changement. Lexprience est trs
limite et il est difficile dvaluer cette nouveaut. On peut seulement dire que quelques difficults
se manifestent, mais la chose est tout fait normale vis--vis dune loi nouvelle.
Leffort de trouver un nouvel quilibre dans ce domaine est en train de se dvelopper et il nest pas
facile de prvoir quelles seront les solutions futures dans cette perspective. Ce qui est certain, cest
quil y a srement encore un long chemin faire.