Les Objectifs Généraux Du Droit International Privé À L'épreuve de La Cedh PDF

UNIVERSIT DE LIMOGES
FACULT DE DROIT ET DES SCIENCES CONOMIQUES

Thse
pour lobtention du grade de
DOCTEUR EN DROIT DE LUNIVERSIT DE LIMOGES
prsente et soutenue publiquement le 21 novembre 2005 par
Fabien MARCHADIER

LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT
INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA
CEDH

Directeur de recherche :
- Monsieur Jean-Pierre MARGUNAUD, professeur la Facult de droit et des
sciences conomiques de Limoges

Rapporteurs :
- Madame Horatia MUIR WATT, professeur lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I)
- Monsieur tienne PATAUT, professeur lUniversit de Cergy-Pontoise

Assesseurs :
- Monsieur Patrick COURBE, professeur lUniversit de Rouen
- Monsieur Olivier DE SCHUTTER, professeur lUniversit catholique de Louvain
(Belgique)

La Facult nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans
cette thse. Ces opinions doivent tre considres comme propres leur auteur.

Je remercie Monsieur Margunaud pour la libert quil ma accorde et les conseils
mtaphoriques, parfois, imags, souvent, et prcieux, toujours, quil ma dispenss.

Raphal

PRINCIPALES ABRVIATIONS

AFDI : Annuaire franais de droit international
AJDA : Actualit juridique du droit administratif
BICC : Bulletin dinformation de la Cour de cassation
Bull. : Bulletin des arrts de la Cour de cassation
CA : cour dappel
CADH : Convention amricaine relative aux Droits de lHomme
CDE : Cahiers de droit europen
CEDEF : Convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des
femmes
CEDH : Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales
cf. : confer
chron. : chronique
CIDE : Convention relative aux droits de lenfant
CIJ : Cour internationale de Justice
Civ. : chambre civile de la Cour de cassation
CJCE : Cour de Justice des Communauts europennes
Clunet/JDI : Journal du droit international
cnqs : cest nous qui soulignons
Com. : chambre commerciale de la Cour de cassation
comp. : comparer
concl. : conclusions
Crim. : chambre criminelle de la Cour de la cassation
dir. : sous la direction de
D.P. : Dalloz Priodique
DUDH : Dclaration Universelle des Droits de lHomme
EGBGB : Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuche
fasc. : fascicule
GACEDH : Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lhomme
GAJFDIP : Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv
Gaz. Pal. : La Gazette du Palais

10

Ibid. : Ibidem
Id. : idem
in : dans
IR : Informations rapides
infra : ci-dessous
JCP : Jurisclasseur priodique, la semaine juridique, dition gnrale
JCP A : Jurisclasseur priodique, la semaine juridique, administrations et collectivits
territoriales
Loc. cit. : loco citato
LPA : Les petites affiches
NCPC : Nouveau Code de procdure civile
obs. : observations
op. cit. : Opere citato
p. : page
PIDCP : Pacte international relatif aux droits civils et politiques
PIDESC : Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels
Prc. : prcit
RBDI : Revue belge de droit international
RCADI : Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye
RCDIP : Revue critique de droit international priv
RDIDC : Revue de droit international et de droit compar
RDP : Revue de droit public
Rp. Proc. Civ. : Rpertoire de procdure civile
Rev. arb. : Revue de larbitrage
RFDA : Revue franaise de droit administratif
RGDIP : Revue gnrale de droit international public
RGP : Revue gnrale des procdures
RIDC : Revue internationale de droit compar
RJPF : Revue juridique des personnes et de la famille
RRJ : Revue de la recherche juridique. Droit prospectif
RTDC : Revue trimestrielle de droit civil
RTDCom : Revue trimestrielle de droit commercial
RTDE : Revue trimestrielle de droit europen
RTDF : Revue trimestrielle de droit familial

11

RTDH : Revue trimestrielle des droits de lhomme
RUDH : Revue universelle des droits de lhomme
s. : suivant
Soc. : Chambre sociale de la Cour de cassation
som. : sommaires comments
spc. : spcialement
supra : ci-dessus
TGI : Tribunal de grande instance
Trib. Civ. : Tribunal civil
TCFDIP : Travaux du Comit franais de droit international priv
vol. : volume
SOMMAIRE

PREMIRE PARTIE LA CEDH, FACTEUR DE COORDINATION DES ORDRES
JURIDIQUES........................................................................................................................... 41

TITRE I LA COORDINATION JURIDICTIONNELLE.................................................... 47
Chapitre I Lexigence dun juge effectivement comptent .............................................. 51
Chapitre II Lexigence dun juge quitablement comptent .......................................... 175

TITRE II LA COORDINATION NORMATIVE.............................................................. 247
Chapitre I Les situations cres dans le for.................................................................... 251
Chapitre II Les situations cres ltranger ................................................................. 319

SECONDE PARTIE LA CEDH, FACTEUR DE PROTECTION DES ORDRES
JURIDIQUES......................................................................................................................... 373

TITRE I LA DFINITION EUROPENNE DE LA PROTECTION .............................. 379
Chapitre I Approche critique de lapplicabilit restreinte de la CEDH ......................... 385
Chapitre II Recherche dune variation dans lapplication de la CEDH......................... 423

TITRE II LA RALISATION INTERNE DE LA PROTECTION ................................. 501
Chapitre I Permanence de la responsabilit tatique face aux normes trangres ......... 503
Chapitre II Ajustement ncessaire des mcanismes du droit international priv interne
aux exigences europennes ............................................................................................ 545

pareille sacralit de la loi, jointe la saintet
confre aux prtres du culte nouveau, a succd
aujourdhui la religion des droits de lhomme.
F. Rigaux, La loi des juges, Odile Jacob, 1999

Il stait aperu quon ne pouvait sans danger, dans une
vieille civilisation comme la ntre, se laisser aller un
sentiment irraisonn de justice et de droit. Il tait
ncessaire den acqurir une notion artificielle, si lon
voulait jouir dune part moyenne de vie aise et
honorable, et de laisser la misricorde de ct.
T. Hardy, Jude lobscur, Albin Michel, 1950

INTRODUCTION

1. Anime par le souci de garantir aux individus des droits effectifs, la Cour europenne des
droits de lhomme renonce rarement faire produire aux dispositions de la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (ci-aprs la CEDH) tout leur
effet utile. Lemprise croissante de la CEDH sur lensemble de la vie juridique est la
consquence de cette attitude volontariste. Beaucoup plus que ce quon avait pens au
moment de son laboration , souligne M. Franz Matscher, la CEDH et ses protocoles
additionnels ont une incidence sur le systme juridique des tats membres
1
. Affirmer que
seules certaines matires sont susceptibles dtre affectes par la Convention parat en effet
bien hasardeux, tant la Cour de Strasbourg, djouant toutes les prvisions, a tendu son
contrle au-del des seuls droit pnal et droit public. Progressivement, elle a su faire merger
la dimension droit de lhomme de secteurs importants du droit en recourant des
mcanismes amplificateurs
2
tels linterprtation autonome des termes de la Convention, la
thorie de linhrence, le dnominateur commun aux tats membres ou encore lexigence
deffectivit des droits garantis qui implique une lecture actuelle de leur signification. Cest
ainsi que la CEDH, sous limpulsion de la Cour, saisit des pans entiers du droit civil
3
comme
les successions
4
, ltat civil
5
, la filiation
6
, lautorit parentale
7
ou encore le nom
8
. De faon

1
F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne des droits de l'homme ,
sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-
1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 212.
2
J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz,
2
me
dition, 2002, p. 32 et s..
3
P. LEMMENS, Les effets de la CEDH dans certains domaines du droit civil , RUDH 1992 p. 447 et s. ; P.
SARGOS, Les principaux domaines dapplication de la Convention en droit pnal et en droit civil , in
Convention europenne des droits de lhomme et droit communautaire, Actes du colloque du 18 juin 1987, La
Documentation franaise, 1988, p. 31.
4
CEDH 1
er
fvrier 2000 requte n 34406/97 Mazurek c/ France Gaz. Pal. 19-21 novembre 2000 p. 19 note N.
Bollon et M. Portefaix, JCP 2001.I.293.1 obs. J. Rubellin-Devichi, Clunet 2001 p. 229 obs. P. Tavernier,
GACEDH n 44.
5
CEDH 25 mars 1992 requte n 13343/87 B. c/ France RUDH 1992 p. 316, JCP 1992.II.21955 note T. Gar,
Dalloz 1993 p. 101 note J.-P. Margunaud, AFDI 1991 p. 629 note V. Coussirat-Coustre, JDI 1993 p. 720 note
E. Decaux et P. Tavernier, RTDC 1992 p. 540 obs. J. Hauser.
6
CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique AFDI 1980 p. 317 obs. R. Pelloux, Clunet 1982
p. 183 obs. P. Rolland, GACEDH n 42.
7
CEDH 22 juin 1989 requte n 11373/85 Eriksson c/ Sude ; CEDH 26 fvrier 2002 requte n 45644/99
Kutzner c/ Allemagne.
8
CEDH 22 fvrier 1994 requte n 16213/90 Burghartz c/ Suisse Dalloz 1995 p. 5 note J.-P. Margunaud ;
CEDH 16 novembre 2004 requte n 29865/96 nal Tekeli c/ Turquie AJDA 2005 p. 546 obs. J.-F. Flauss,
Clunet 2005 p. 527 obs. M. Eudes, RTDC 2005 p. 343 obs. J.-P. Margunaud, RJPF 2005 n 2 p. 14 note M.-C.
Meyzeaud-Garaud.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH

18

plus surprenante, elle intresse galement certains aspects du droit de la concurrence
9
ou du
droit fiscal
10
. De mme, alors quelle ne consacre explicitement quun seul droit caractre
social
11
, le droit social
12
a fait lobjet, indirectement, dun contrle au regard des impratifs
conventionnels
13
. Loin dpuiser le sujet, ces quelques exemples tendent simplement
prouver que la CEDH recle des potentialits insouponnes dans la mesure o elle touche
des domaines a priori exclus de la sphre dinfluence laquelle on pouvait raisonnablement
la cantonner
14
. M. Franz Matscher a rapproch ce phnomne de lincidence de la
Constitution sur les rapports de droit priv et sur les droits de nature procdurale. La
Convention et la Constitution moderne sont lune et lautre un foyer dirradiation
15
de la
matire juridique. Puisque la Convention rayonne dans toutes les directions, faut-il ds lors
stonner de son influence sur le droit international priv ? Certes, celui-ci na pas t
expressment envisag par les rdacteurs de la Convention et il est douteux quen adhrant
la Convention les tats aient souhait ou mme envisag des rpercussions sur leur droit
international priv. De plus, lide se retrouve parfois au soutien des dcisions des organes de

9
Par exemple, CEDH 16 avril 2002 requte n 37971/97 Socit Colas Est et a. c/ France JCP 2002.I.153.11
obs. B. Besrour, JCP 2002.I.157.15 obs. F. Sudre, Dalloz 2003 p. 527 obs. C. Birsan o la Cour prcise que le
droit au respect du domicile rsultant de larticle 8 sapplique aux locaux des socits commerciales. Ainsi, les
enqutes de la DGCCRF tendant recueillir des lments afin de sanctionner une entente illicite constituent une
ingrence dans lun des droits garantis par la CEDH. En particulier, elles se justifieront uniquement si elles
sanalysent en une mesure ncessaire dans une socit dmocratique.
10
CEDH 24 fvrier 1994 requte n 12547/86 Bendenoun c/ France, qui a notamment permis la Cour de
soumettre le contentieux des pnalits fiscales aux exigences de larticle 6 du point de vue de la matire pnale.
Quant lapplicabilit de larticle 6 aux procdures fiscales du point de vue des droits et obligations caractre
civil, la Cour a opr un revirement de jurisprudence, trs controvers et acquis par 11 voix contre 6. En 2001,
elle nonce que le contentieux fiscal chappe au champ des droits et obligations de caractre civil, en dpit
des effets patrimoniaux quil a ncessairement quant la situation des contribuables (CEDH 12 juillet 2001
requte n 44759/98 Ferrazzini c/ Italie, 29, Clunet 2002 p. 261 obs. P. T., JCP 2002.I.105.6 obs. F. Sudre),
alors quen 1992, elle avait fait valoir la solution inverse (CEDH 26 mars 1992 requte n 11760/85 Priscope c/
France).
11
Il sagit de la libert syndicale (article 11 CEDH) dont il convient de noter quelle ne constitue quun
prolongement de la libert dassociation. Cette dernire apparat donc comme le droit premier, laffiliation
syndicale tant dans sa dpendance.
12
CEDH 16 septembre 1996 requte n 17371/90 Gaygusuz c/ Autriche Dalloz 1998 J p. 438 note J.-P.
Margunaud et J. Mouly ; CEDH 27 juillet 2004 requtes n 55480/00 et 59330/00 Sidabras et Dziautas c/
Lituanie AJDA 2005 p. 542 obs. J.-F. Flauss, Clunet 2005 p. 524 obs. C. de la Hougue, RTDH 2005 p. 363 note
S. Garcia-Jourdan.
13
Cette extension procde de lide suivant laquelle nombre des droits consacrs par la Convention, civils pour
lessentiel, ont des prolongements dordre conomique et social. () la Cour nestime donc pas devoir carter
telle ou telle interprtation pour le simple motif qu ladopter on risquerait dempiter sur la sphre des droits
conomiques et sociaux ; nulle cloison tanche ne spare celle-ci du domaine de la Convention (CEDH
9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, 26 (GACEDH n 2)).
14
G. COHEN-JONATHAN, La place de la CEDH dans l'ordre juridique franais , in F. Sudre (dir.), Le droit
franais et la CEDH, 1974-1992, NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 2 ; G. COHEN-JONATHAN,
La Convention europenne des droits de lhomme et les systmes nationaux des tats contractants , in
Mlanges Nicolas Valticos Droit et justice , Pdone, 1999, p. 400.
15
F. MATSCHER, loc. cit., p. 212.
INTRODUCTION

19

la Convention
16
. Pourtant, elle ne constitue pas et na jamais constitu pour la Cour de
Strasbourg un frein laccomplissement de sa mission puisque les mthodes dinterprtation
quelle met en uvre sattachent en premier lieu lobjet et au but du trait et non la volont
des Hautes Parties contractantes. La CEDH, ainsi que laffirme M. Patrick Courbe, irradie
lensemble des secteurs du droit positif et lon imagine difficilement que le droit international
priv puisse, ou doive, y chapper
17
. Parce quil na pas une fonction rpartitrice mais
rgulatrice et quil dfinit ou contribue dfinir les droits et obligations des personnes
prives, il parat mme normal quil subisse linfluence dune convention internationale
relative aux droits de lhomme
18
.

2. Au demeurant, les relations entre le droit international priv et les droits de lhomme ou
les droits fondamentaux
19
nont rien de surprenant. De faon plus ou moins diffuse, elles ont
en effet toujours exist.
Indirectement, ils comptent parmi les facteurs qui ont particip la multiplication des
situations prsentant un lment dextranit. Paralllement au dveloppement scientifique et
technique (notamment avec les progrs raliss en matire de moyens de transport) et de
lesprit de coopration internationale dans tous les domaines de lactivit humaine, M.
Mustafa Kamil Yasseen relve le rle de la reconnaissance internationale des droits de
lhomme et, en particulier, () la conscration du droit de quitter son pays, de choisir un
domicile, la libert de lhomme daller et venir dans le monde
20
. Le propos mriterait
cependant dtre nuanc dans la mesure o, dans le mme temps, les tats conservent la
libert de rglementer lentre et le sjour des trangers sur leur territoire. La Cour de
Strasbourg a dailleurs eu loccasion de prciser que daprs un principe de droit
international bien tabli les tats ont le droit, sans prjudice des engagements dcoulant pour

16
Voir, par exemple, Commission 6 mars 1989 requte n 12603/86 Vincent Gauthier c/ Belgique : En effet,
la Commission ne saurait prsumer que les tats contractants, en acceptant les obligations dcoulant de
larticle 6 1, aient entendu sengager empcher les personnes places sous leur juridiction de souscrire des
clauses dlection du for .
17
P. COURBE, Le droit international priv et les difficults d'insertion de la Convention dans le systme
franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 249. Au reste, lauteur
est lun des rares prsenter la CEDH parmi les sources internationales du droit international priv, voire le seul
(Id., Droit international priv, Armand Colin, 2
me
dition, 2003, p. 9, n 18).
18
L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I, 2000,
p. 422, n 421.
19
Dans la prsente tude, la dnomination droits fondamentaux ne sera pas prise dans son acception technique
(sur laquelle, voir, par exemple, V. CHAMPEIL-DESPLATS, La notion de droit "fondamental" et le droit
constitutionnel franais , Dalloz 1995 chron. p. 323 ; P. MUZNI, La technique de proportionnalit et le juge de
la Convention europenne des droits de lhomme. Essai sur un instrument ncessaire dans une socit
dmocratique, Thse dactyl., Montpellier, 2004, p. 71 et s., n 82 et s.), mais en tant que synonyme de droits de
lhomme ou liberts fondamentales.
20
M. K. YASSEEN, Principes gnraux de droit international priv , RCADI 1965-III p. 388.

20

eux des traits, de contrler lentre des non-nationaux sur leur sol
21
. Cest la raison pour
laquelle il convient dvoquer cet gard une incidence indirecte.
Plus directement, la doctrine na pas manqu dtablir des rapprochements ponctuels entre ces
droits et le droit international priv. La plupart des tudes se sont concentres sur la notion
dordre public international, qui, selon une prsentation classique et sommaire, permet au juge
dvincer la norme trangre normalement comptente afin dassurer la sauvegarde,
notamment, des principes de justice universelle
22
. Certains se sont alors demand si les
droits fondamentaux ne permettaient pas de les dfinir
23
.
Jusqualors, si la doctrine voquait lincidence des droits de lhomme sur le droit international
priv, elle ny attachait gure un caractre automatique et contraignant. Par exemple, Paul
Lerebours-Pigeonnire concluait son tude relative la Dclaration Universelle des Droits de
lHomme et le droit international priv en prcisant que son seul but () tait de montrer
que la proclamation de droits inhrents la personne humaine et dun ordre universel fond
sur cette conception, est de nature intervenir
24
dans la jurisprudence franaise qui recourt
lexception dordre public national pour obvier un dfaut de communaut entre notre
conception du droit et celle dune loi trangre comptente
25
. Si lminent auteur reconnat
la vocation de la Dclaration exercer une influence sur le droit international priv, et encore
uniquement sur une notion particulire, il se borne simplement affirmer son bien-fond. Au-
del, rien nindique que la Dclaration engendre des obligations auxquelles les juges, en
loccurrence franais, devraient se conformer
26
. Tout au plus disposent-ils dune facult,

21
CEDH 28 mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81 et 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/ Royaume-
Uni , 67. La Cour a en outre prcis quen matire dimmigration larticle 8 ne saurait sinterprter comme
comportant pour un tat lobligation gnrale de respecter le choix, par des couples maris, de leur rsidence
commune et de permettre le regroupement familial sur son territoire (CEDH 19 fvrier 1996 requte
n 23218/94 Gl c/ Suisse, 38). Toutefois, comme le suggre lemploi de ladjectif gnrale , il arrive, dans
des circonstances particulires, que ltat se voie contraint, au titre du respect d la vie familiale des intresss,
daccorder le regroupement familial. Il en est ainsi lorsque la vie familiale dveloppe sur le territoire dun tat
membre atteint un degr tel quil fait obstacle au retour dans le pays dorigine (CEDH 21 dcembre 2001 requte
n 31465/96 Sen c/ Pays-Bas, 40 et 41, Clunet 2002 p. 316 obs. J. B.-H., JCP 2002.I.105.12 obs. F. Sudre).
22
Civ. 1
re
25 mai 1948 Lautour RCDIP 1949 p. 89 note H. Batiffol, Dalloz 1948 p. 357 note P. Lerebours-
Pigeonnire.
23
Cf. par exemple P. LEREBOURS-PIGEONNIRE, La dclaration universelle des droits de l'homme et le
droit international priv franais , in Le droit priv franais au milieu du 20
me
sicle : tudes offertes Georges
Ripert. Tome I : tudes gnrales, droit de la famille, LGDJ, 1950, p. 255 ; B. GOLDMAN, La protection
internationale des droits de lhomme et lordre public international dans le fonctionnement de la rgle de
conflit , in Mlanges Ren Cassin, vol. I, 1969, p. 449.
24
Cnqs.
25
P. LEREBOURS-PIGEONNIRE, loc. cit., p. 270.
26
tant entendu que si la Dclaration engendrait des obligations, celles-ci nauraient pas intress le droit interne
puisque, cette poque, tout contrle de la loi paraissait difficilement envisageable, notamment au regard du
droit international. La prminence de la loi tait telle que mme la Constitution lui semblait subordonne dans
la mesure o en cas dincompatibilit entre ces deux normes, le conflit se rsolvait par une modification du texte
constitutionnel en application de larticle 91 de la Constitution du 27 octobre 1946 ( le comit constitutionnel
INTRODUCTION

21

dune lgitimit incontestable, mais dont lexercice relve de leur pouvoir discrtionnaire. En
quelque sorte, les droits de lhomme apparaissent non pas comme un donn indicateur de
solutions, mais plus modestement comme une donne dont le juriste doit tenir compte.

3. En revanche, les relations entre le droit international priv et les droits de lhomme
prennent un tour singulier si lon envisage ces derniers au travers de la CEDH qui, dune
manire gnrale, marque une vritable rupture avec lanalyse prcdente. Elle a assurment
une vocation identique exercer une influence, mais elle prsente, en outre, linsigne
avantage dengendrer des rsultats tangibles. En effet, les droits proclams bnficient dune
trs forte protection procdant de la conjugaison de plusieurs lments.
En premier lieu, il convient de souligner limportance de la Cour europenne des droits de
lhomme. Investie de la mission dassurer le respect des engagements dcoulant pour les tats
de la Convention
27
, elle peut, sur saisine dune personne
28
, physique ou morale, constater la
violation de lun quelconque des droits garantis par la Convention par un arrt auquel la
Haute ou les Hautes Parties contractantes concernes doivent se conformer. Quoique
obligatoires, les arrts rendus par la Cour ne sont pas excutoires
29
. Cela signifie que la mise
en uvre des dcisions dans lordre juridique interne est laisse au bon vouloir des tats,
conformment aux principes dautonomie et de circularit des ordres juridiques
30
. En

examine si les lois votes par lAssemble nationale supposent une rvision de la Constitution ). Curieuse
conception de la hirarchie des normes qui nest pas sans rappeler larticle 54 de la Constitution du 4 octobre
1958 aux termes duquel si le Conseil constitutionnel () a dclar quun engagement international comporte
une clause contraire la Constitution, lautorisation de ratifier ou dapprouver lengagement international ne
peut intervenir quaprs rvision de la Constitution . Nanmoins, cela na pas empch le Conseil dtat et la
Cour de cassation daffirmer la supriorit, dans lordre juridique interne, de la Constitution sur les engagements
internationaux (cf. infra, n 3).
27
Art. 19 CEDH.
28
Art. 34 CEDH.
29
Art. 46 CEDH.
30
Cf. R. AGO, Rgles gnrales de conflit de lois , RCADI 1936 tome 58 p. 243, qui exprime cette ide par le
concept dexclusivisme de lordre juridique, ce qui signifie quil exclut le caractre juridique de tout ce qui ne
rentre pas dans lui-mme (p. 302) ; Santi Romano, quant lui, relve quil est exact que dans un ordre
originaire donn, les normes dun autre ordre ne peuvent valoir quen vertu des normes du premier ; en
revanche il nous parat inexact de dire que tout ordre ne considre comme juridiques que ses propres normes et
regarde comme irrelevantes toutes les autres en tant que tel : cela nest pas seulement arbitraire mais est
contraire la ralit. Le principe que tout ordre originaire est toujours exclusif doit sentendre en ce sens quil
peut, mais non quil doit ncessairement nier la valeur juridique de tout autre. Do driverait une telle
ncessit, une telle limitation ? Elle serait incompatible avec le caractre mme des ordres originaires,
puisquen cette qualit, ceux-ci sont souverains et ne connaissent dautres limitations que celles quils se sont
deux-mmes donnes ou reconnues ? (S. ROMANO, Lordre juridique, Dalloz, collection philosophie du
droit, 1975, p. 107 note 1) ; F. RIGAUX, La loi des juges, Odile Jacob, 1999, p. 20 et s. : lauteur prcise par
ailleurs que la circularit implique que chaque ordonnancement juridique fonctionne en vase clos, fixant lui-
mme, et pour lui seul les critres de la juridicit. La science du droit est impuissante noncer de tels critres
valant pour tout systme de droit, quel quil soit. La dfinition du droit est donc un faux problme, puisque
chaque systme juridique dsigne les phnomnes quil accepte de reconnatre pour siens (p. 154).

22

pratique, cependant, les arrts sont respects
31
et ils dterminent, conscutivement un
constat de violation de la Convention, de nombreuses modifications lgislatives dans lordre
juridique des Hautes Parties contractantes
32
. Cette influence se laisse galement mesurer
laune de lautorit attache aux arrts de la Cour. En principe, ils sont revtus de lautorit
relative de chose juge et ne concernent que le ou les tats parties au litige
33
. Nanmoins, la
doctrine
34
saccorde leur reconnatre, en outre, une autorit interprtative, en ce sens que
linterprtation des dispositions laquelle se livrent les juges de Strasbourg fait corps avec le
texte lui-mme et simpose ds lors lensemble des tats parties
35
. La Cour europenne elle-
mme manifeste une tendance considrer que ses interprtations valent erga omnes. Ainsi,

31
La Cour exerce un rle incitatif remarquable lorsquelle accorde une rparation pcuniaire au requrant
puisque, depuis 1991, elle prcise dans le dispositif de son arrt que la satisfaction quitable doit tre verse au
requrant dans les trois mois suivant le prononc de son arrt (CEDH 28 aot 1991 requte n 11296/84 Moreira
de Azevedo) et depuis 1996 elle ordonne le versement dintrts moratoires en cas de dpassement de ce dlai
(CEDH 8 fvrier 1996 requte n 20826/92 A. et a. c/ Danemark). Sur cette question, en pleine volution
(cf. CEDH 22 juin 2004 requte n 31443/96 Broniowski c/ Pologne RTDH 2005 p. 203 note E. Lambert-
Abdelgawad, Clunet 2005 p. 544 obs. P. Tavernier, RRJ 2005-2 p. 914 note F. Lazaud et les dispositions du
Protocole n 14 du 13 mai 2004 la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales, amendant le systme de contrle de la Convention, notamment larticle 16 qui modifie larticle
46 de la Convention), voir, notamment, V. ESPOSITO, La libert des tats dans le choix des moyens de mise
en uvre des arrts de la Cour europenne des droits de lhomme , RTDH 2003 p. 823 ; E. LAMBERT-
ABDELGAWAD, La Cour europenne au secours du Comit des ministres pour une meilleure excution des
arrts "pilote" , RTDH 2005 p. 203 ; J.-P. MARGUNAUD, Leffectivit des arrts de la cour europenne
des droits de lhomme , in Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, actes du colloque
organis Bordeaux les 29 et 30 septembre 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 137 ; F. SUDRE, Droit
europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental, 7
me
dition refondue,
2005, p. 616 et s., n 340.
32
Cf. le site Internet de la Cour (http:///Fr/FDocs/EffectsOfJudgments.html) o sont recenss, entre 1959 et
1998, pas moins de 294 arrts constatant une violation de la Convention qui ont t suivis dune rforme. Quant
aux affaires radies du rle la suite dun rglement amiable, il ne faudrait pas ngliger leur incidence. Dans la
mme priode, alors que les tats auraient pu se satisfaire de la transaction pcuniaire, 15 ont donn lieu une
rforme, preuve, une fois encore, du rayonnement de la CEDH par-del les cas despce.
33
En ce sens que les Hautes Parties contractantes sengagent se conformer aux arrts dfinitifs de la Cour
dans les litiges auxquels elles sont parties (art. 46 CEDH), ce qui signifie, a contrario, que lautorit des arrts
de la Cour ne saurait stendre aux tats dpourvus de la qualit de partie linstance envisage.
34
M. DE SALVIA, Llaboration dun "ius commune" des droits de lhomme et des liberts fondamentales
dans la perspective de lunit europenne : luvre accomplie par la Commission et la Cour europenne des
Droits de lhomme , in Protection des droits de lhomme : la dimension europenne, Mlanges en lhonneur de
Grard J. Wiarda, Carl Heymanns Varlag KG, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1988, p. 555 ; P. TAVERNIER,
C. GREWE et H. RUIZ-FABRI, Convention europenne des droits de lhomme. Interprtation et application
par les organes de Strasbourg et par les organes nationaux , Jurisclasseur Droit international, vol. 2, fasc. 155-
E, 1993, p. 24 ; G. COHEN-JONATHAN, La place de la CEDH dans l'ordre juridique franais , in F. Sudre
(dir.), Le droit franais et la CEDH, 1974-1992, NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 13 ; J.-P.
MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz, 2
me

dition, 2002, p. 122-129 ; P. WASCHMANN, Les mthodes dinterprtation des conventions relatives la
protection des droits de lhomme , in La protection des droits de lhomme et lvolution du droit international,
Actes du colloque de la socit franaise pour le droit international (Strasbourg 29-31 mai 1997), Pdone, 1998,
p. 160 ; F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental,
7
me
dition refondue, 2005, p. 625, n 342. Et, dune manire gnrale, cf. H. BATIFFOL, Circonstances et
modalits de lapplication du droit international par le juge national , in Mlanges offerts P. Hbraud, Presses
universitaires de Toulouse, 1981, p. 44.
35
Cest dire encore que lautorit des arrts de la Cour vise larticle 46 de la Convention ne se limite pas au
dispositif de la dcision pour stendre aux motifs qui en constituent le soutien ncessaire.
INTRODUCTION

23

dans laffaire Modinos contre Chypre
36
, relative la contrarit larticle 8 de la Convention
dune loi chypriote rprimant pnalement les relations homosexuelles entre adultes mles
consentants et en priv, elle na pas hsit se rfrer un arrt antrieur
37
rendu dans des
circonstances similaires, contre un autre tat, pour fustiger lattitude de Chypre. Tout dabord,
elle constate quen dpit de sa jurisprudence la Cour suprme de Chypre a estim que la
lgislation en cause ne violait pas la Convention
38
. Ensuite, bien quaucune poursuite pnale
nait t exerce sur ce fondement depuis son arrt Dudgeon, la Cour nen considre pas
moins que la seule existence de tels textes constitue une ingrence permanente dans les droits
du requrant
39
. Enfin, sur la question de la justification de lingrence, la Cour exprime alors
lautorit quil convient dattribuer ses arrts, en soulignant simplement, que vu () la
jurisprudence de la Cour () il ne simpose pas de r-examiner la question
40
. Cette
affirmation lapidaire tmoigne une fois encore de lattitude volontariste de la Cour dans la
promotion effective dun ordre rgional fond sur le respect des droits de lhomme et la
prminence du droit.

En second lieu, linfluence de la CEDH sur lordre juridique interne, tout du moins franais,
est accrue par la reconnaissance de sa primaut et de son effet direct. Sa primaut procde
directement de la Constitution. Larticle 55
41
lui attribue, comme tout autre trait
international, une supriorit sur les lois internes. Si un conflit slve entre une disposition de
la Convention et une norme de lordre juridique interne, antrieure ou postrieure
42
, il doit se

36
CEDH 22 avril 1993 requte n 15070/89 Modinos c/ Chypre .
37
CEDH 22 octobre 1981 requte n 7525/76 Dudgeon c/ Royaume-Uni GACEDH n 37.
38
CEDH 22 avril 1993 requte n 15070/89 Modinos c/ Chypre, 20.
39
Ibid., 24.
40
Ibid., 25.
41
Aux termes de ce texte, les traits ou accord rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication,
une autorit suprieure celle des lois . Cette primaut se trouve subordonne, en outre, une condition de
rciprocit qui ne concerne toutefois pas la Convention europenne des droits de lhomme en raison du caractre
objectif de ses dispositions. Lancienne Commission a clairement exprim cette ide dans sa dcision Autriche c/
Italie en affirmant que les obligations souscrites par les tats contractants dans la Convention ont
essentiellement un caractre objectif, du fait quelle vise protger les droits fondamentaux des particuliers
plutt qu crer des droits subjectifs et rciproques entre ces derniers (Commission 11 janvier 1961 requte
n 788/60 Autriche c/ Italie ). Cet lment caractristique a maintes fois t raffirm, notamment dans une
dcision du 6 dcembre 1983 o il apparat avec une particulire nettet, la Commission nonant que le
principe gnral de rciprocit en vigueur en droit international et la rgle figurant larticle 21 1 de la
Convention de Vienne sur le droit des traits relative aux relations bilatrales aux termes dun trait
multilatral, ne sappliquent pas aux obligations dcoulant de la Convention europenne des droits de
lhomme (Commission 6 dcembre 1983 France c/ Turquie ).
42
Ainsi que lont prcis la Cour de cassation et le Conseil dtat, respectivement dans leur dcision Jacques
Vabre (Chambre Mixte 24 mai 1975 Dalloz 1975 p. 497 concl. Touffait, JCP 1975 II n 18180 bis concl.
Touffait, AJDA 1975 p. 567 note J. Boulouis, RCDIP 1976 p. 347 note J. Foyer et D. Holleaux) et Nicolo (CE 20
octobre 1989 RFDA 1989 p. 813 concl. P. Frydman, Clunet 1990 p. 105, RCDIP 1990 p. 125 concl. P. Frydman,
note P. Lagarde).

24

rsoudre en faveur de la premire. Toutefois, la solution ne reoit pas une application
gnrale. La jurisprudence rserve le sort des normes valeur constitutionnelle, la Cour de
cassation prcisant dans un arrt Fraisse rendu en Assemble Plnire le 2 juin 2000 que la
suprmatie confre aux engagements internationaux ne sappliquant pas dans lordre
interne aux dispositions de valeur constitutionnelle, le moyen tir de ce que les dispositions
de larticle 188 de la loi organique seraient contraires () la Convention europenne des
droits de lhomme et des liberts fondamentales doit tre cart
43
. En revanche, relve M.
Cohen-Jonathan
44
, dans lordre juridique international, il ne fait gure de doute que la
Convention prime lensemble des normes internes y compris constitutionnelles
45
. Il en rsulte
une dualit qui, si regrettable quelle puisse paratre, confirme, au besoin, lautonomie des
ordres juridiques. Nonobstant la position adopte par les juridictions franaises, la primaut
dont jouit la Convention dans lordre juridique interne ne doit pas tre minimise, vu quelle
se double de leffet direct de ses dispositions. En ce sens, elles font directement natre dans
lordre interne des droits au bnfice des personnes prives, physiques ou morales
46
. Par
consquent, tout individu a la possibilit de faire valoir, devant une juridiction tatique ou
devant une autorit administrative, un droit que lui confre la Convention
47
. Ladmission de
lapplicabilit directe des droits garantis par la Convention est intervenue relativement tt
48
.
La solution ntonne gure dans la mesure o la Convention satisfait aux conditions
communment admises pour quune norme soit deffet direct, savoir lintention des tats de
crer des droits au profit des particuliers et le caractre complet et prcis des articles en

43
AP 2 juin 2000 Melle Fraisse Gaz. Pal. 2000 n 359-363 p. 7 note J.-F. Flauss, Dalloz 2000 J p. 865 note B.
Matthieu et M. Verpeaux, GAJFDIP n 85-86. Le Conseil dtat avait adopt la mme position loccasion dun
arrt du 30 octobre 1998 (CE ass. 30 octobre 1998 Sarran, Levacher et autres Dalloz 2000 J p. 152 note Aubin).
Cf. galement ce sujet B. BEIGNIER et S. MOUTON, La Constitution et la Convention europenne des
droits de lhomme, rang et fonction , Dalloz 2001 p. 1636.
44
G. COHEN-JONATHAN, loc.cit., p. 7.
45
Cf. CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande loccasion duquel la Cour a
examin la conventionnalit de linterdiction de divorcer au regard des articles 8 et 12 bien que cette prohibition
puist sa source dans la Constitution.
46
P.-M. DUPUY, Droit international public, Prcis Dalloz, 7
me
dition, 2004, p. 403, n 412.
47
P. MAYER, L'applicabilit directe des conventions internationales relatives aux droits de l'homme , in M.
Delmas-Marty et Claude Lucas de Leyssac (dir.) Liberts et droits fondamentaux, Points seuil, 1996, p. 250.
48
Crim. 3 juin 1975 Respino Bull. crim. p. 382, n 141 et plus nettement Crim. 30 juin 1976 Dalloz 1977 J p. 1
note P. Coste-Floret. Cette reconnaissance est dautant plus remarquable que la Cour na jamais impos leffet
direct des dispositions de la Convention dans lordre juridique interne. Tout au plus a-t-elle manifest sa
prfrence pour cette solution dans larrt Irlande c/ Royaume-Uni lorsquelle prcise qu en substituant le mot
"reconnaissent" "sengagent reconnatre" dans le libell de larticle 1, les rdacteurs ont voulu indiquer ()
que les droits et liberts du Titre I seraient directement reconnus quiconque relverait de la juridiction des
tats contractants , or, leur intention se reflte avec une fidlit particulire l o la Convention a t
incorpore dans lordre juridique interne (CEDH 18 janvier 1978 requte n 5310/71 Irlande c/ Royaume-Uni,
235 ; voir aussi CEDH 29 janvier 2004 requte n 52980/99 Stornaiuolo et autres c/ Italie ).
INTRODUCTION

25

cause
49
. Sur ce point, il convient de noter que le caractre trs gnral dune disposition
nest pas, contrairement certaines opinions, un obstacle son effet direct, dautant moins
que la jurisprudence des organes de Strasbourg contribue prciser les dispositions de la
Convention et les consquences qui doivent en tre tires
50
. Plus que la primaut,
lapplicabilit directe occupe une place cardinale par rapport aux relations entre la Convention
et le droit international priv. Cest en vertu de ce mcanisme que tout individu peut
introduire la question du respect des droits de lhomme garantis par la CEDH dans un litige n
dune relation prsentant un lment dextranit. La primaut garantit seulement, si lon peut
dire, et sous les rserves prcdemment voques, que le magistrat entreprendra lexamen de
la conventionnalit de la situation soumise son jugement.

Finalement, la prsance et lomniprsence de la CEDH tant dans lordre international que
dans lordre interne lui impriment un caractre singulier. Cest du point de vue de ce systme
dot dune efficacit sans prcdent que nous aborderons les relations entre le droit
international priv et les droits de lhomme. Nanmoins, loptique retenue nexclut pas la
rfrence dautres instruments de protection des droits fondamentaux des tres humains,
issus de diffrents ordres juridiques, qui ont inflchi le traitement des relations prives
internationales. Les solutions adoptes sur leur fondement seront riches denseignement pour
le systme europen de protection des droits de lhomme
51
puisquil sagira chaque fois de
textes qui obissent une logique dapplication trs proche de celle qui sous-tend la
Convention de Rome
52
.

4. De prime abord, analyser les relations entre le droit international priv et les droits de
lhomme, mme circonscrits ceux dots dune efficacit apprciable, pose une difficult en
raison de la trs grande spcificit de la matire. Lobjectif gnral du droit international

49
Sur ces conditions, cf. par exemple P. TAVERNIER, C. GREWE et H. RUIZ-FABRI, loc. cit., p. 22 n 120 ;
F. SUDRE, La dimension internationale et europenne des liberts et droits fondamentaux , in R. Cabrillac,
M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 37 et s., n 67 et
s..
50
P. TAVERNIER, C. GREWE et H. RUIZ-FABRI, loc. cit., p. 22, n 122.
51
Nous faisons notamment allusion au Tribunal de Karlsruhe qui met en uvre un contrle de constitutionnalit
des actes des pouvoirs publics allemands au regard des droits fondamentaux consacrs par la Loi Fondamentale,
selon une mthode trs proche voire identique celle utilise tant par les anciennes Cour et Commission que par
la nouvelle Cour, entre en fonction par leffet du Protocole additionnel n 11 en vigueur depuis le 1
er
novembre
1998 (sur ces rapprochements, cf. C. STARCK, La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale
concernant les droits fondamentaux , RDP 1988 p. 1266 et s. et p. 1269 et s.).
52
M. DELMAS-MARTY, Vers une autre logique juridique : propos de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme , Dalloz 1988 chron. p. 221 ; J. VAN COMPERNOLLE, Vers une
nouvelle dfinition de la fonction de juger : du syllogisme la pondration des intrts , in Nouveaux
itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 495.

26

priv, conu de telle manire quil ne nglige ni la singularit des relations prives
internationales, ni le pluralisme des ordres juridiques tatiques, rside dans la coordination
53
.
Selon lexpression de Batiffol, lobjectif de coordination en un sens (), est immanent
tout le droit international priv, il en forme la contexture mme
54
. Aussi, toutes les rgles du
droit international priv sont-elles innerves de cette recherche de coordination. La difficult
consiste dcouvrir les moyens propres atteindre cette ambition dajustement des diffrents
systmes juridiques. La doctrine a beaucoup dissert sur la question
55
, et les solutions
proposes manifestent une profonde divergence entre les auteurs
56
. Mancini et Pillet plaaient
la protection de la personne au cur du droit international priv, et accordaient en
consquence une place prpondrante la loi personnelle. Correspondant parfaitement la
mentalit des nationaux, cette loi devait les suivre en toutes circonstances. Cette explication
ne saurait tre retenue dans la mesure o la loi sadresse davantage une collectivit quaux
individus. Savigny, quant lui, estimait que lessentiel rsidait dans luniformit des
dcisions de justice sur une mme question de conflit, quel que fut le pays dans lequel le juge

53
Lide puise ses racines chez Niboyet, qui prcisait que le but du droit international priv est de rendre
possible la vie juridique dans les rapports internationaux (J.-P. NIBOYET, Cours de droit international priv
lusage des tudiants de licence et de doctorat, Librairie du recueil Sirey, 1946, p. 1, n 1), et son
dveloppement rsulte des travaux de Batiffol

(H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international
priv, Dalloz, 1956, p. 14 et s., n 4 et s. et p. 228 et s., n 102 et s. et les observations sur louvrage formules
par Phocion Francescakis (P. FRANCESCAKIS, Philosophie du droit et droit international priv , Archives
de philosophie du droit 1957 p. 205) ; H. BATIFFOL, Principes de droit international priv , RCADI 1959-II
p. 435, spc. p. 444 et s. ; H. BATIFFOL, Rflexion sur la coordination des systmes nationaux , in Choix
darticles rassembls par ses amis, LITEC, 1976, p. 199, spc. p. 201 et s.). Loriginalit et peut-tre mme la
singularit de la ralisation de lobjectif de coordination rside dans son initiative puisquelle procde le plus
souvent de lactivit unilatrale des tats. Le plus souvent en effet et non pas exclusivement, car il ne faudrait
pas ngliger les nombreuses conventions internationales labores au sein de la Confrence de droit international
priv de la Haye ou encore la production normative de lUnion europenne. Toutefois, si significatif que soit ce
mouvement, il ne doit pas tre exagr, ceci pour deux motifs. Dune part, lefficacit dune convention
internationale se trouve suspendue au bon vouloir des tats. Llaboration dun texte suscite dj des difficults,
notamment pour que ses dispositions satisfassent lensemble des participants. Une fois achev, sa signature puis
sa ratification sont loin dtre acquises. Une nouvelle intervention de ltat est ncessaire. Dautre part, dfaut
dune juridiction internationale exclusivement comptente pour livrer linterprtation dun texte international,
linitiative unilatrale tatique conserve toute sa force ainsi quen atteste un arrt rendu par la Chambre
commerciale de la Cour de cassation le 4 mars 1963 (Clunet 1964 p. 806 note B. Goldman). Bien que le litige ft
rgi par une convention portant loi uniforme, la Haute juridiction nen a pas moins estim quun conflit de lois
subsistait parce que la disposition internationale pertinente, rdige lidentique en France et en Allemagne,
avait reu dans ces deux tats une interprtation diffrente. Au-del de la solution, regrettable, donne au cas (en
dpit de la comptence de la loi allemande, les juges du fond avaient confr la disposition internationale en
cause le sens quelle avait dans lordre juridique franais et non celui prvalant dans lordre juridique allemand ;
la Cour de cassation a malgr tout rejet le pourvoi faute dune dnaturation), laffaire montre limportance dun
organe rgulateur pour assurer le succs dune convention.
54
H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz, 1956, p. 315, n 142.
55
H. E. YNTEMA, Les objectifs du droit international priv , RCDIP 1959 p. 2 et les rfrences cites.
56
M. Yntema ne relve pas moins de dix-huit objectifs diffrents.
INTRODUCTION

27

se pronont
57
. En dautres termes, il est ncessaire de lutter contre la reconnaissance
gographiquement limite des situations pour faire prvaloir lharmonie internationale des
solutions
58
. Il serait en effet nfaste et peu cohrent quun individu voie sa capacit modifie,
son mariage dissous ou sa filiation remise en cause par cela seul quil franchit une frontire.
Nanmoins, cette harmonie, si elle est souhaitable, demeurera imparfaite par la seule
existence dune pluralit dordres juridiques dont la coordination relve de linitiative de
chaque tat. Lharmonie internationale des solutions, la vrit idal toujours hors
datteinte mais dont il convient de se rapprocher plutt que den sloigner
59
, doit alors tre
sacrifie la dfense des intrts de la collectivit nationale. Par consquent, il chet de
constater la diversit des intrts pris en charge par le droit international priv. cet gard,
M. Werner Goldsmith insiste sur la ncessit de la justice et de lharmonie des solutions
60
. Il
affirme ainsi que la finalit du droit international priv consiste dans lobtention de la
justice lintrieur de la communaut nationale, justice obtenue par le moyen spcial de
lapplication du droit tranger, qui met en vidence le respect de llment tranger
61
. M.
Yntema, lui aussi, sinscrivait dans ce courant, en ce sens quil avanait une dualit
dobjectifs : la scurit et la justice comparative du rsultat final
62
. La scurit voque lide
de Savigny, cest--dire obtenir lharmonie internationale des solutions, notamment par le
moyen de lunification des rgles de conflit
63
. Si elle ne peut tre atteinte, il faut alors
appliquer au rapport de droit une solution dduite de ltude comparative des politiques
lgislatives sous-jacente aux lois de fond internes
64
. Nanmoins, sa thorie rvle un
universalisme, certes gnreux, mais excessif. Il nglige lun des aspects essentiels du droit
international priv, savoir la protection des intrts de la collectivit nationale, en nonant,

57
F. K. VON SAVIGNY, Trait du droit romain. Tome VIII, Librairie de Firmin Didot Frres, fils et Cie, 2
me

dition, Paris, 1860. Sur ce point, voir, J.-L. HALPERIN, Entre nationalisme juridique et communaut de droit,
PUF, collection Les voies de droit, 1999, p. 60.
58
Selon lexpression de M. Yves Lequette, par lharmonie internationale des solutions on fait quune situation
internationale sera traite de la mme faon dans tous les tats concerns ( Le droit international priv et les
droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 6
me

dition, Dalloz, 2000, p. 96).
59
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv,
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 678, n 73.3.
60
W. GOLDSCHMIDT, Systme et philosophie du droit international priv , RCDIP 1955 p. 639 et RCDIP
1956 p. 21 et p. 223, spc. p. 644 ; Id., Jacques Maury et les aspects philosophiques du droit international
priv , in Mlanges offerts Jacques Maury, tome I, Droit international priv et droit international public,
Dalloz, 1960, p. 153.
61
W. GOLDSCHMIDT, Jacques Maury et les aspects philosophiques du droit international priv , in
Mlanges offerts Jacques Maury, tome I, Droit international priv et droit international public, Dalloz, 1960,
p. 162.
62
H. E. YNTEMA, loc. cit., p. 20.
63
Ibid., p. 21.
64
Ibid., p. 23.

28

propos de lordre public international, lune des expressions les plus acheve de cette
protection, qu il nest quun remde dsespr, et lon devrait lcarter quand il sagit de
formuler la finalit des rgles de conflit
65
. Voil une ide qui fait bien peu de cas dune
notion plurisculaire prsente dans la thorie internationaliste ds lorigine. Bartole ne
distinguait-il pas dj au XIV
me
sicle les statuts qui disposent relativement aux personnes et
sadressent elles o quelles soient, les statuts qui disposent relativement aux choses,
territoriaux par essence, et les statuts odieux auquel le juge ne saurait confrer aucune
valeur
66
? Lordre public international apparat comme la version moderne de ces statuts
odieux
67
, si bien quil est impossible de faire abstraction de la collectivit dans laquelle le
rapport international de droit priv est appel sinsrer. La communaut nationale postule
une certaine homognit et implique en consquence le rejet dinstitutions par trop tranges
ou par trop exotiques. Le souci de cohsion se traduit encore par lexistence de lois
dapplication immdiate. De fait, la coordination suppose la prise en compte de trois
lments. Elle exige un quilibre entre les intrts des individus, ceux de la collectivit
nationale et ceux de la socit internationale
68
. La rgle de droit international priv en opre
une synthse. Par exemple, lapplication de la lex rei sitae aux immeubles rpond lutilit
prive puisque les intrts des individus se concentrent en ce lieu, lintrt gnral,
sagissant dune loi facilement accessible aux tiers et lintrt de lordre international, cette
rgle liminant les risques de lacune ou de concurrence entre les lgislations des diffrents
systmes juridiques nationaux impliqus dans la relation. Et aujourdhui, la doctrine
contemporaine reprend lide de coordination
69
et ses trois prolongements traditionnels
70
.

65
Ibid., p. 19.
66
Cf. P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004,
p. 44, n 58.
67
Dans la mesure o cette notion fut interprte par certains des successeurs de Bartole dans le sens de statut
inique, alors que Bartole entendait par celle-ci statut prohibitif. Cf. P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 44,
n 58.
68
Batiffol prcisait ainsi (op. cit., p. 229, n 102) que les facteurs dlaboration des rgles du droit international
priv sont triple :
- la recherche de lquit et de lutilit rclames par les intrts privs,
- la prise en compte des intrts de la collectivit dans laquelle la relation sinsre,
- la prise en compte des intrts propres de la socit internationale puisque ces relations en sont un
lment constitutif.
69
Par exemple, A. K. ELGEDDAWI, Relations entre systme confessionnel et laque en droit international
priv, Dalloz, 1971, p. 127, n 168 ; J.-M. JACQUET, La fonction supranationale de la rgle de conflit de
lois , RCADI 2001 tome 292 p. 230 et s. ; P. MAYER, Droit un procs quitable et conflits de juridictions ,
in Les nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant, Nemesis, Bruxelles, 1996,
p. 133.
70
Cf. notamment M. DE ANGULO RODRIGUEZ, Du moment auquel il faut se placer pour apprcier lordre
public international , RCDIP 1972 p. 369 ; L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv,
PUAM, 2004, p. 264, n 292 (en ce qui concerne tant le conflit de lois que le conflit de juridictions) ;
INTRODUCTION

29

Ceux-ci permettent dexpliquer lvolution de la jurisprudence franaise, donc de la
rglementation des relations prives internationales
71
envisage, dans la prsente recherche,
uniquement au travers des rgles de conflit de lois et de juridictions
72
.

5. Le problme est quil est a priori difficile de trancher entre deux rgles galement
admissibles eu gard aux divers intrts pris en charge par le droit international priv. Ds
prsent, on sent bien que deux directives sopposent : lune qui recherche lharmonie, peut-
tre au prix de certains sacrifices, lautre qui a la proccupation de lintgrit du systme
national, au point de renoncer lharmonie et de se contenter de "solutionner" le problme,
alors que lautre attitude voudrait le rsoudre
73
. En bref, souligne M. Yves Lequette, le
droit international priv est la rsultante du dlicat quilibre que chaque tat cherche

franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 255 ; M.-C. NAJM,
Principes directeurs du droit international priv et conflit de civilisations (relations entre systmes laques et
systmes religieux), Dalloz, 2005, p. 66 et s., n 65 et s..
71
Il serait plus exact dinverser les termes, puisque cest ltude du droit positif qui a permis den dgager la
philosophie sous-jacente. Dailleurs, Batiffol stait rsolument plac dans cette optique positiviste lorsquil a
nonc lide de coordination (H. BATIFFOL, op. cit., p. 228, n 102 ; voir galement, en ce qui concerne la
mthode didentification des principes directeurs du droit international priv, M.-C. NAJM, op. cit., p. 62 et s.,
n 61 et s.).
72
Traditionnellement, en France, le droit international priv regroupe quatre thmatiques : la nationalit, la
condition des trangers, les conflits de lois et les conflits de juridictions. Cest ce que lon peut dnommer
lacception large de la spcialit. Dans dautres pays (notamment en Allemagne, en Suisse, en Autriche ou
encore en Italie, les conflits de juridictions font lobjet dune discipline distincte, le droit de la procdure civile
internationale), le droit international priv se rsume la science des conflits de lois. Cest ce que lon peut
appeler lacception restreinte, voire minimaliste du droit international priv. Nous adopterons une conception
intermdiaire, cest--dire englobant les conflits de lois et les conflits de juridictions lexclusion de la
nationalit (le problme des relations entre la CEDH et la nationalit a dabord t envisag, de manire trs
indirecte, dans CA Paris 30 novembre 1990 RCDIP 1992 p. 681 note P. Lagarde, puis dans un arrt du Conseil
dtat (CE 7 juin 1995 RCDIP 1996 p. 83 note P. Lagarde) par lequel la Haute juridiction nonce que les
litiges relatifs lacquisition de la nationalit () nont pas trait des droits et obligations de caractre civil ;
quant aux organes de la Convention, la Commission a prcis (Commission 11 avril 1996 requte n 24001/94
Gill et Malone c/ Pays-Bas et le Royaume-Uni ) que la Convention ne garantit pas en tant que tel le droit
acqurir une nationalit particulire ), et de la condition des trangers (la CEDH exerce une influence
croissante dans ce domaine, tant lgard des personnes physiques que des personnes morales en leur
permettant, notamment, dester en justice (Crim. 16 novembre 1999 Dalloz 2001 p. 665 note L. Bor et J. de
Salve de Bruneton ; Com. 8 juillet 2003 JCP 2004.II.10111 note H. Kenfack et B. de Lamy, Dalloz 2004 p. 692
obs. G. Khairallah) ; dune manire gnrale, sur la question de la condition des trangers, cf. par exemple, D.
COHEN, La CEDH et le droit international priv , RCDIP 1989 p. 472 et s. ; Y. LEQUETTE, Le droit
international priv et les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et
Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 100 et s., n 177 et s.). Une telle conception se justifie dans
la mesure o, ainsi que le relve M. Matscher, les rgles de conflit de lois et des conflits de juridictions ont
comme objet commun de prvoir une rglementation pour les relations internationales de droit priv et dans
ce sens, il est lgitime, voire mme appropri aux fins didactiques, de les traiter ensemble sous la dnomination
de droit international priv (F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne
des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP,
annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 212). Dune manire gnrale, sur les diffrentes
conceptions du droit international priv, cf. Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. de VAREILLES-
SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 5 et s., n 3 et s., spc. p. 10 et s., n 12 et
s. ou encore B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000, p. 4 et s., n 6 et s., qui qualifie
les rgles de conflit de lois et de juridictions de domaine fondamental du droit international priv .
73

30

tablir entre la prise en compte de la spcificit et la lgitimit des relations prives
internationales et la ncessaire dfense de la cohsion de la socit dont il a la charge
74
.
Cest donc cette tension entre les objectifs dharmonie et de protection et leur quilibre
souhait quil sagit dprouver la lumire de la Convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales.

6. Lincidence de la Convention, en effet, ne se limite pas indiquer si telle ou telle solution
se rvle compatible avec les droits et liberts quelle protge. Sils taient exclusivement
tudis sous cet angle, les rapports entre la CEDH et le droit international priv apparatraient
en dfinitive trs communs. Ils se laissent en effet observer en toute matire. Parce quelle ne
souligne pas suffisamment loriginalit de linfluence que la Convention est susceptible
dexercer sur le droit international priv, une telle analyse, bien quelle ne doive pas tre
totalement occulte, ne saurait tre privilgie. En droit international priv, remarque Mme
Bndicte Fauvarque-Cosson, leffet des droits fondamentaux, de prime abord moins
visible, est en ralit plus profond : il naffecte pas tant la teneur des rgles de conflit de lois
que lessence mme de la discipline car il peut paralyser leur mise en uvre. Cest donc tout
lquilibre du droit international priv qui se trouve menac
75
. Ainsi, la Convention
apparat comme un facteur dterminant le choix de lobjectif favoriser dans la
rglementation dun rapport international de droit priv. De ce point de vue, linfluence de la
CEDH sur le droit international priv signifie que lhsitation omniprsente entre louverture
et le cloisonnement de lordre juridique du for trouvera une issue dans lappel au systme
europen de protection des droits de lhomme. Elle opre alors au cur mme de la matire
en indiquant sil convient de privilgier lobjectif de coordination des ordres juridiques et de
cohrence de lordre international ou lobjectif de protection de lordre juridique du for
lencontre des normes trangres. Cette ventualit suscite ds prsent deux observations.
Tout dabord, linfluence que la Convention peut exercer sur les objectifs du droit
international priv et les rgles qui concourent les dfinir laisse supposer, demble, des
difficults inextricables en raison de la nature profonde de la rgle de droit international priv.
Pourtant, linstar de celle-ci, la solution fonde sur la CEDH rsulte dun quilibre. Selon

74
Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 98, n 173. Voir galement, M.-C. NAJM, op. cit., p. 71, n 66 et p. 102 et s.,
n 108 et s..
75
B. FAUVARQUE-COSSON, Droit compar et droit international priv : la confrontation de deux logiques
travers lexemple des droits fondamentaux , RIDC 2000 p. 801.
INTRODUCTION

31

une expression rcurrente
76
, la Cour de Strasbourg, lorsquelle contrle le respect par un tat
des obligations quil a souscrites au titre de la Convention, veille mnager un juste quilibre
entre les impratifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de lindividu et les exigences de
lintrt gnral de la communaut
77
. En ce sens, il est hors de question que les seconds
aboutissent ltouffement de lindividu en faisant obstacle son libre panouissement au
mpris de ses droits chrement conquis travers lhistoire. Il est tout autant hors de question
que, par ce biais, il en rsulte une dsintgration de lintrt gnral. Celui-ci ne constitue pas
la somme des intrts individuels et leur satisfaction na pas pour consquence ncessaire le
bien commun. Larithmtique na pas sa place dans les rapports de vie. Et, beaucoup plus
souvent, ce sont les sacrifices consentis par chacun lintrt gnral qui permettent le
dveloppement des liberts de tous. En dpit de cette communaut dinspiration, deux
lments marquent une profonde rupture entre la CEDH et le droit international priv.
Dune part, alors que le second prend en considration trois intrts, la premire nen intgre
que deux, si bien quil est permis de douter de la pertinence dun contrle des rgles du droit
international priv par le biais dun instrument manifestement inadapt. Il ne sagira pas
seulement de tenir compte de lintrt de lindividu et de lintrt gnral, les intrts propres
de la socit internationale sont tout autant explicatifs de la teneur de la rgle de droit
international priv. Une vision tronque de sa structure ne risque-t-elle pas dengendrer des
rsultats absurdes ou tout au moins peu adquats la matire ? La lgitimit et la crdibilit
de lintervention de la CEDH dans ce domaine se trouvent donc suspendues sa capacit
dadaptation, cest--dire la possibilit, pour la Cour europenne des droits de lhomme,
dintroduire dans le dbat les exigences de la socit internationale.
Dautre part, mme si la juridiction europenne relve ce premier dfi, une autre difficult
surgit : les intrts synthtiss par la CEDH ne sidentifent pas ceux du droit international
priv. Par exemple, lassimilation de la protection de lordre juridique du for lintrt
gnral serait htive. Lorsquune marocaine soppose la reconnaissance, par les juridictions
franaises, des effets dune rpudiation obtenue par son ex-poux dans son pays dorigine, en
invoquant le principe dgalit contenu dans larticle 5 du Protocole n 7 de la CEDH, elle
tend davantage sauvegarder un intrt qui lui est personnel quelle na conscience de

76
Sur la ralit de laquelle M. Van Drooghenbroeck se montre nuanc (La proportionnalit dans le droit de la
convention europenne des droits de lhomme. Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001,
p. 247 et s., n 331 et s.).
77
Notons quentre lintrt de lindividu et lintrt gnral, Batiffol prfre employer lexpression de synthse
plutt que celle dquilibre, qui voque une notion statique et comme mathmatiquement dterminable ; or, il
sagit de rapports de vie, et tout phnomne vital implique changes et dveloppements (H. BATIFFOL,
op. cit., p. 319, n 144). Au regard de la jurisprudence des organes de Strasbourg, il apparat quau-del de la
terminologie utilise, cest bien une synthse qui est opre et non un simple quilibre.

32

contribuer la protection de lordre juridique franais. De la mme manire, la concordance
manque dans lapprciation des intrts propres de la socit internationale. Au regard du
droit international priv, sil est question, pour lessentiel, dviter lacune et concurrence dans
le traitement des relations prives internationales et de promouvoir lharmonie internationale
des solutions, au regard de la CEDH le but premier rside dans llaboration dun ordre
juridique, au minimum rgional, fond sur lidal dmocratique et la prminence du droit,
soit sur le respect des droits de lhomme. Une fois encore, les deux visions ne tendent pas au
mme objectif. Lopportunit dune telle influence peut donc tre mise en doute. Si les
ressources tendant ladaptation de la CEDH sont avres et permettent de nuancer cette
assertion, encore faut-il que ladaptation sopre suivant les enjeux bien compris du droit
international priv.
Ensuite, faute de dispositions prcises concernant le droit international priv, une, voire des
modifications ponctuelles sous limpulsion de la Cour de Strasbourg ne vont-elles pas aboutir
rompre le fragile quilibre auquel cette branche du droit est parvenue aprs tant de
rflexions doctrinales et tant defforts de la part des juges et des lgislateurs
78
?

7. Jusqu prsent, la question de lincidence de la CEDH sur le droit international priv a
finalement suscit assez peu dtudes. Si leur qualit compense trs largement leur faible
quantit, il nen reste pas moins quune tude densemble fait dfaut. Les auteurs ont rarement
dvelopp leur propos au-del des relations entre la CEDH et lordre public international. Si
dautres lments se trouvent abords, ce nest bien souvent quen marge de lordre public
international
79
. Or, sans aucune ambigut, la jurisprudence a renvers lide selon laquelle les
droits fondamentaux ne concernent que la mise en uvre du mcanisme tendant lviction
de la loi trangre normalement comptente
80
. Le contenu mme des rgles de droit
international priv tombe sous lempire des droits fondamentaux. Lensemble de la matire

78
En outre, puisque la mise en uvre des droits de lhomme soffre tout juge, la pluralit des acteurs normatifs
nouvrent pas ncessairement la voie des rformes gnrales. En consquence, linflchissement des rgles de
droit international priv par les autorits judiciaires risque dentraner des retouches ponctuelles et
dsordonnes (L. GANNAG, La hirarchie des normes et les mthodes du droit international priv. tude de
droit international priv de la famille, LGDJ, 2001, p. 33, n 35).
79
Ce qui vaut pour la doctrine franaise est ici sans pertinence lgard de la doctrine italienne, et surtout
allemande. La question de la conformit du droit international priv aux droits fondamentaux a en effet surgi
relativement tt dans la jurisprudence allemande.
80
Tribunal de Karlsruhe 4 mai 1971 RCDIP 1974 p. 58. cette occasion, la Cour constitutionnelle allemande
na pas hsit examiner au regard du principe dgalit entre lhomme et la femme la constitutionnalit de la
rgle de conflit en vertu de laquelle la capacit matrimoniale de chacun des poux sapprcie selon leur loi
nationale respective.
INTRODUCTION

33

est ainsi susceptible dtre affect par lexigence du respect des valeurs inscrites dans des
instruments tels que la Convention de Rome.

Par ailleurs, un regard sur le droit compar montre limportance revtue par linsertion des
droits fondamentaux dans les relations internationales de droit priv. Deux exemples fixeront
les ides. En Allemagne, tout dabord, la prise de conscience suscite par une dcision du 4
mai 1971 rendue par le Tribunal de Karlsruhe a fait pressentir la ncessit dune rforme du
droit international priv. Bien que cette dcision ait fait produire aux dispositions de la Loi
Fondamentale des effets qui dpassaient largement lintention de ses rdacteurs, la doctrine a
relev que le phnomne ntait pas neuf
81
. Dj contraint une refonte du droit civil par la
Cour constitutionnelle, le Lgislateur se trouvait prsent dans la mme situation lgard du
droit international priv
82
. Il fallut nanmoins attendre 25 ans avant ladoption dun texte
puisque ce nest que le 25 juillet 1986 quune loi procdant la rforme du droit international
priv en Allemagne Fdrale fut enfin vote. Et, parmi les raisons qui lont engendre, la
doctrine germanique a naturellement soulign lapparition de nouvelles valeurs juridiques,
soit dans la Loi Fondamentale, soit dans la politique et morale lgislative
83
. En particulier,
la considration du principe dgalit de lhomme et de la femme a trs nettement orient le
renouveau des critres de rattachement utiliss en matire familiale. En Italie, ensuite, une loi
du 31 mai 1995 portant rforme du systme italien de droit international priv trouve une de
ses principales justifications dans la ncessit de conformer la matire aux principes de la
Constitution, notamment, une fois encore, au principe dgalit entre lhomme et la femme
84
.

8. Ainsi, dans ces deux tats, loin davoir t ignores ou ngliges, les difficults nes des
relations entre les droits fondamentaux et le droit international priv ont t organises par la
voie lgislative. Et ceci dautant moins douloureusement quil fallait tirer les consquences de
la Constitution, norme de lordre juridique interne. En revanche, en ce qui concerne, cette

81
C. LABRUSSE, Droit constitutionnel et droit international priv en Allemagne fdrale ( propos de la
dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 4 mai 1971) , RCDIP 1974 p. 4.
82
Le parallle entre les ractions cette dcision du 4 mai 1971 et celles inspires par limmixtion de la CEDH
dans le droit international priv est saisissant. Il est par exemple intressant de noter que largument critique
selon lequel la Loi Fondamentale ntait pas prvue lorigine pour avoir une quelconque incidence dans cette
matire a t galement utilis lencontre de la CEDH.
83
H.-J. SONNENBERGER, Introduction gnrale la rforme du droit international priv dans la Rpublique
fdrale dAllemagne selon la loi du 25 juillet 1986 , RCDIP 1987 p. 3.
84
A. GIARDINA, Les caractres gnraux de la rforme , RCDIP 1996 p. 4 et s.. Il conviendrait de citer
galement les nombreuses rformes lgislatives qui ont entrepris de mettre en conformit les rgles de conflit de
lois avec le principe dgalit des sexes ; cf. les diffrents rapports, in Travaux de lassociation Henri Capitant.
Aspects de lvolution rcente du droit de la famille (journes turques). Tome XXXIX 1988, Economica, 1990,
p. 397 et s..

34

fois, linfluence dune rglementation issue dun autre ordre juridique, en loccurrence lordre
juridique international, les ractions sont plus nuances. Au pralable, notons que deux points
sont nanmoins acquis. Le premier relve du truisme : la Convention europenne des droits de
lhomme ne comporte aucune disposition expresse en matire de conflit de lois ou de
juridictions. Le second nest pas moins vident, en dpit du constat qui prcde : lensemble
du droit international priv, linstar de toute autre branche du droit interne, est soumis aux
exigences des droits conventionnellement consacrs
85
. Le second lment inspire des
sentiments divers, largement conditionns par lapprciation que les auteurs portent sur le
systme europen de protection des droits de lhomme. Ainsi, M. Yves Lequette remarque
que droit des conflits et droits de lhomme ont longtemps coexist sans se rencontrer. Ni
lun, ni lautre ne sen portaient, semble-t-il plus mal. Mais le vritable culte que notre
poque professe pour les seconds ne pouvait saccommoder de cette mutuelle indiffrence
86
.
Dindiffrence, aujourdhui, il nest plus question. Le temps o lon estimait que le droit
international priv, en raison de loriginalit de ses mthodes, devait demeurer en dehors des
perturbations que la CEDH introduit dans le droit positif est rvolu. Eu gard la distance
prcdemment releve qui spare la CEDH et le droit international priv, et tant donn le
caractre invitable de leur rencontre, la faon de lenvisager soriente dans deux directions.

9. La premire manifeste la crainte dune remise en cause radicale du droit international
priv par la rupture de lquilibre quil cherche tablir entre la permanence du traitement des
situations juridiques affectes dun lment dextranit et la protection de lordre juridique
du for. Seule cette dernire bnficierait de lappui des droits de lhomme, si bien que
linfluence de la CEDH se solderait par un cloisonnement rigide des ordres juridiques avec
dun ct, ceux qui prnent une certaine ide des droits de lhomme et de lautre, ceux qui ne
la partagent pas
87
. En consquence, les normes, lois ou jugements, contenues dans les seconds
ne sauraient pntrer les premiers. Entre ces deux mondes, souvrirait une discontinuit
radicale. Il sagit alors de faire apparatre que limmixtion de la CEDH au sein des relations
prives internationales est globalement nfaste en raison de la rivalit des logiques qui sous-
tendent la CEDH et le droit international priv. cet gard, M. Pierre Mayer affirme qu il

85
F. RIGAUX, Les situations juridiques individuelles dans un systme de relativit gnralis , RCADI 1989
p. 61, lauteur ajoute que les dispositions de la CEDH ne laissent pas davoir sur lapplication du droit
international priv des consquences dont ltendue est considrable (p. 95).
86
Y. LEQUETTE, note sous CA Paris 14 juin 1994, RCDIP 1995 p. 311 ; voir galement, M.-C. NAJM,
Principes directeurs du droit international priv et conflit de civilisations (relations entre systmes laques et
systmes religieux), Dalloz, 2005, p. 518 et s., n 552 et s..
87
M.-C. NAJM, op. cit., Dalloz, 2005, p. 518 et s., n 550 et s..
INTRODUCTION

35

existe peut-tre une certaine antinomie entre la notion de droit de lhomme, qui voque un
absolu, et le droit international priv, qui repose sur un relativisme
88
. Aussi, face ce pril,
convient-il dendiguer autant que possible les effets, qui ne peuvent tre que pervers, de la
CEDH sur le droit international priv. cette fin, trois voies sont envisageables.

La plus frileuse consiste accorder la prminence aux techniques du droit international
priv. Cest par leur fonctionnement subtil que lquilibre auquel la matire aspire sest
ralis. Ce nest donc que par leur truchement que les droits fondamentaux peuvent exercer
quelque influence. M. Patrick Courbe affirme ainsi sans ambages que sil devait tre fait
appel aux principes poss par la CEDH, lapplication de ceux-ci aux relations prives
internationales serait dlimite par les rgles du droit international priv
89
. Pour prendre un
exemple concret, si un juge entend opposer la CEDH la rception dune norme trangre, il
doit mettre en uvre le mcanisme classique de lexception dordre public
90
. En ralit, cette
conception semble manifester une certaine rserve lgard de la Convention et de la Cour de
Strasbourg, voire une hostilit. Linfluence des droits de lhomme sur le droit international
priv est accepte parce quil ne peut en tre autrement. Que le respect de la CEDH domine
les relations purement internes, soit, mais quil emporte galement des changements dans le
traitement des situations prives internationales, il ne saurait en tre question que
modrment ! Finalement, de ce point de vue, lessentiel est que chaque tat respecte les
droits de lhomme dans les situations qui lui sont essentiellement internes
91
. Toutefois, la
sauvegarde de lquilibre menac nexige peut-tre pas une telle rticence lgard de la
CEDH.

88
P. MAYER, Droit un procs quitable et conflits de juridictions , in Les nouveaux dveloppements du
procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant, Nemesis, Bruxelles, 1996, p. 138. Lauteur formule une
apprciation de mme nature dans son manuel, mais de manire moins nuance : Il faut (cnqs) reconnatre
nanmoins que laspiration luniversalisme, inhrente la notion de droit de lhomme, risque de
compromettre lesprit de relativisme et douverture qui convient au droit international priv (P. MAYER et
V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 148, n 203). Ce
conflit de logiques se trouve galement soulign par Mme Bndicte Fauvarque-Cosson qui oppose
luniversalisme des droits de lhomme la relativit du droit international priv (B. FAUVARQUE-COSSON,
Droit compar et droit international priv : la confrontation de deux logiques travers lexemple des droits
fondamentaux , RIDC 2000 p. 802).
89
franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 260. Dans le mme
sens, voir M.-C. NAJM, op. cit., p. 517, n 549.
90
P. MAYER, La CEDH et l'application des normes trangres , RCDIP 1991 p. 663 ; Y. LEQUETTE, note
prc., p. 317.
91
P. MAYER, loc. cit., p. 665.

36

Cest ainsi que selon une deuxime tendance, dfendue notamment par Mme Petra Hammje,
le relativisme du droit international priv implique toujours une insertion de la CEDH au sein
de ses concepts, mais la condition quelle conserve sa spcificit et sa primaut. Il est alors
ncessaire dvaluer ce que commande une protection adquate des liberts fondamentales de
ltre humain et de procder aux adaptations qui simposent. Pour reprendre lexemple de
lordre public international, procder ladaptation de ses conditions de dclenchement
pourrait tre le moyen adquat dune sauvegarde satisfaisante, ni excessive, ni trop timide,
des droits fondamentaux face au droit tranger
92
. Par ce biais, la protection de lordre
juridique du for ninterviendrait pas de manire envahissante, offrant ds lors une place
substantielle louverture du systme juridique envisag. Proche de cette sensibilit, une
troisime conception dveloppe cette ide de concession.

Nanmoins, celle-ci nest plus souhaite unilatrale, mais rciproque, de sorte que cette
doctrine a lambition de jeter les bases dun nouvel quilibre
93
entre les droits de lhomme
et le droit international priv. Deux lments sont mis en avant. Dune part, il importe de
rviser les objectifs poursuivis par le droit international priv, en particulier la recherche de
lharmonie internationale des solutions. Elle ne pourrait tre que partielle et tendre
simplement organiser la coexistence entre les systmes juridiques
94
. Dautre part, le respect
des droits fondamentaux devrait emprunter de ce relativisme qui anime le traitement des
relations prives internationales. Se trouve par consquent prconise une application la
fois diffrencie et volutive de ces droits
95
. Cette doctrine prsente des intrts indniables,
et bien des gards se rvle trs sduisante en vitant le dsordre et le dsquilibre tant
redouts. Toutefois, son point de dpart nest pas totalement convaincant. Lantinomie entre
les droits de lhomme et le droit international priv na pas la force de lvidence. Le
relativisme du droit international priv ne doit pas faire lobjet dune sur-estimation.
Nombreuses, en effet, sont les techniques qui permettent de confrer un certain absolutisme
la loi du for. Il est dailleurs courant daffirmer que les juges prfrent mettre en uvre leur
loi, dont ils ont une meilleure connaissance, plutt quune loi trangre dont la teneur reste
souvent sujette incertitudes
96
. De mme, on peine trouver une once de relativisme dans le

92
P. HAMMJE, Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997 p. 14.
93
B. FAUVARQUE-COSSON, loc. cit., p. 810 et s..
94
Ibid., p. 815.
95
Ibid., p. 817.
96
Notamment la mthode qui consiste faire concider les critres de comptence juridictionnelle et de
comptence lgislative (pour une prsentation, voir H. BATIFFOL, Le pluralisme des mthodes en droit
international priv , RCADI 1973 tome 139 p. 75), de sorte que lorsque le juge se reconnatra
INTRODUCTION

37

mcanisme des lois dapplication immdiate qui nest suspendu aucun examen pralable du
droit tranger, ralisant ainsi une ngation importante de la spcificit des relations prives
internationales. Paralllement, labsolutisme des droits de lhomme appelle nuances et
rserves. Si le prambule de la CEDH, dans son alina 3, voque la reconnaissance et
lapplication universelles des droits qui y sont noncs, cet objectif apparat lointain. Par la
Convention, il ne sagit pas dassurer cette reconnaissance et cette application, mais plus
modestement dy tendre. Surtout, les mcanismes utiliss par la Cour europenne des droits
de lhomme dans le contrle du respect de leurs engagements par les tats parties, tels que la
marge nationale dapprciation ou le dnominateur commun aux tats membres, et plus
gnralement le recours au principe de proportionnalit, traduisent davantage lide de
souplesse et de relativisme que dabsolu. loccasion, la Cour souligne ainsi que des
situations inacceptables dans le cadre dun systme dtermin peuvent se justifier dans celui
dun autre
97
. Le propos nest pas de remettre en cause le relativisme quimplique le droit
international priv, mais de souligner linsuffisance dune approche des droits de lhomme en
termes dabsolu. Philosophiquement exacte
98
, elle ne correspond pas la ralit du droit
europen des droits de lhomme
99
. Si bien que selon une seconde conception, le droit
international priv et la CEDH ne prsentent pas vraiment dantinomie.

internationalement comptent, il sera quasiment certain dappliquer la loi de ltat au nom duquel il rend la
justice. De mme, au soutien de ladmission du renvoi au premier degr, et avant que des auteurs comme
Lerebours-Pigeonnire ou Batiffol ne le considrent comme une technique propre assurer la coordination des
systmes juridiques, la doctrine a souvent soulign, parmi ses effets bnfiques, quil permettait le retour la loi
du for.
97
CEDH 9 avril 2002 requte n 46726/99 Podkolzina c/ Lettonie, 33, Clunet 2003 p. 572 obs. E. Decaux.
98
Dans la mesure o les droits de lhomme ont un caractre dclaratoire. En ce sens, ils prexistent toutes les
dclarations, qui ne les ont pas constitus, mais simplement constats. Lhomme possde ces droits uniquement
en sa qualit dtre humain, parce quil est homme. Or, la Cour europenne des droits de lhomme na jamais
adhr cette ide. Sil en tait autrement, elle serait amene considrer que ces dcisions ne font que rvler
des droits attribus depuis toujours aux individus, de sorte que toute situation constitue antrieurement ses
arrts pourrait tre remise en cause. Les complications quengendrerait une telle perspective ont oblig la Cour
transiger. Ainsi, la Cour nonce dans son arrt Marckx que sa dcision est dclaratoire pour lessentiel
(CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, 58). Puis, invoquant le principe de scurit
juridique, ncessairement inhrent au droit de la Convention , la Cour en dduit que ltat belge na pas
remettre en cause des actes ou situations juridiques antrieurs au prononc du prsent arrt ( 58). La
singularit du raisonnement se manifeste un double titre : dune part, il mconnat un caractre
traditionnellement reconnu aux droits de lhomme ; dautre part, on ne conoit gure quune dcision
dclaratoire, ne serait-ce que pour lessentiel , soit dpourvue deffets rtroactifs, car dordinaire, la
rtroactivit est attache aux jugements dclaratifs (J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de
lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz, 2
me
dition, 2002, p. 115). Des impratifs conjoncturels ont
ainsi inflchi lanalyse philosophique. Cela confirme, au besoin, que, au travers de la CEDH, les droits de
lhomme obissent des techniques juridiques spcifiques impliquant une analyse positiviste.
99
Sur la mystification de labsolu des droits fondamentaux, cf., par exemple, J. RAYNAUD, Les atteintes aux
droits fondamentaux dans les actes juridiques privs, PUAM, 2003, p. 126 et s., n 92 et s..

38

10. La meilleure expression de leurs relations serait alors la complmentarit. Diffrents
points de vue permettent dtayer cette ide. Par exemple, M. Franois Rigaux relve que le
droit international priv prsente () une analogie avec () la protection des droits
fondamentaux : il sagit de droit sur les droits, chacune de ces branches juridiques indiquant
au juge, des titres divers, les rgles quil faut appliquer ou lui procurant un critre de leur
validit
100
. Elles auraient donc une essence et une fonction communes. M. Benjamin
Docquir note dailleurs que les techniques de la Convention et celles du droit international
priv peuvent bnficier dun renforcement mutuel. Car il ny a pas, semble-t-il dopposition
naturelle entre eux : le respect de lAutre parat, en dfinitive, constituer ce qui forme le cur
de chacune de ces deux disciplines
101
. Ces rapprochements et similitudes ne font ds lors
pas obstacle une insertion de la CEDH au sein des mcanismes auxquels recourt le droit
international priv. A priori, une telle dduction tend brouiller les distinctions entre les deux
principaux courants identifis. Un lment essentiel les spare nanmoins. Si le juge fait appel
la CEDH par ce biais, cest la condition quelle ne perde pas sa nature formelle de trait
et de trait institutionnel et en particulier son rang hirarchique et le fait que sa violation est
susceptible de donner lieu un recours individuel
102
. La prsance revient ncessairement,
en dernier lieu, au texte de garantie des liberts fondamentales, au dtriment, si besoin, des
techniques du droit international priv. Surtout, cette conception ne limite pas le rle de la
CEDH lvaluation de la teneur des rgles du droit international priv. Au-del, elle autorise
le recours la CEDH comme facteur dterminant le choix entre louverture de lordre
juridique du for et sa protection. Cela ne signifie pas pour autant que le risque dun
bouleversement trop profond de la matire soit occult comme latteste cette rflexion de M.
Benjamin Docquir qui met en lumire le dilemme rsultant de la confrontation du corpus des
droits de lhomme et du droit international priv : si le premier lemporte , prcise-t-il,
ses rgles acquirent une immdiatet dapplication, ce qui revient nier le droit
lexistence au jeu classique des rgles de conflit de lois ou de juridictions ; si le second
impose ses exigences, ny a-t-il pas un risque important daffaiblissement des liberts, de
repli sur soi conduisant terme une socit plus autoritaire ?
103
. Il convient, ds lors,
dorganiser les relations entre ces deux ensembles afin de prserver lessence de chacun
deux. Bien sr, un appel frquent aux droits fondamentaux est de nature entraner un retour

100
F. RIGAUX, La loi des juges, Odile Jacob, 1999, p. 176.
101
B. DOCQUIR, Le droit international priv lpreuve de la convention europenne des droits de
lhomme , Annales de droit de Louvain, vol. LIX, 1999, n 4, p. 475.
102
G. COHEN-JONATHAN et J.-F. FLAUSS, note sous CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et
Janousek c/ France et Espagne, RTDH 1994 p. 103.
103
B. DOCQUIR, loc. cit., p. 520.
INTRODUCTION

39

excessif la loi du for. Il incombe donc aux juges de conserver le sens de la mesure
104

dans lutilisation de la CEDH en droit international priv.

11. Hier, le droit international priv a souffert du repli nationaliste, et, aujourdhui aprs tant
de progrs raliss, le voil expos au pril de leurocentrisme. Vouloir restreindre linfluence
de la CEDH, pour ce motif, procde dune vue tronque du problme. la vrit, cette
conception apparat indfectiblement lie au contexte partir duquel elle a t formule. En
effet, toute la rflexion sest construite sur la ruine attendue du droit international priv par un
accroissement de la protection de lordre juridique du for dont la CEDH, ses protocoles
additionnels et la jurisprudence de la Cour de Strasbourg seraient la cause. Cest la raison
pour laquelle la recherche dune certaine souplesse dans la mise en uvre de la CEDH est si
rcurrente. Nanmoins, le conflit de logique opposant CEDH et droit international priv nest
pas avr, et il semble que la CEDH soit en mesure dapporter au droit international priv
plus quil ny parat. Si elle touche son essence mme, ce nest pas simplement dans le sens
dune protection accrue de lordre juridique du for. Lharmonie internationale des solutions et
la cohrence de lordre international peuvent tout aussi bien se nourrir de la protection des
droits de lhomme. Comment ne pas voir le rapprochement entre le droit au respect de la vie
prive et familiale et la reconnaissance des effets des jugements dtat indpendamment de
lexequatur ? Cet exemple rvle quen dterminant un choix en faveur du dcloisonnement
de lordre juridique du for, la CEDH implique ladoption dune rgle dun contenu dtermin.
Les deux lments sont donc lis et, apparemment, le second se situe dans la dpendance du
premier. De cette influence, il rsulterait une amlioration notable, car, contrairement la
situation actuelle, ltat se trouverait internationalement tenu douvrir son ordre juridique
105
.
Le droit positif offre les bases dune telle perspective.

Quant la protection de lordre juridique du for, notamment par le biais de lexception
dordre public, elle napparat pas condamnable en soi, sous rserve de sa non-contrarit la
CEDH
106
. De ce point de vue, comme prcdemment, lessentiel ne rside pas dans
lintervention de la CEDH relativement la teneur de la rgle assurant, en loccurrence, cette

104
105
Il nexiste en effet aucune norme de lordre juridique international qui oblige les tats la coopration. Sur ce
point, cf. en particulier P. MAYER, Droit international public et droit international priv sous langle de la
notion de comptence , RCDIP 1979 spc. p. 21 et s..
106
D. COHEN, loc. cit., p. 453, lequel prcise que lordre juridique franais, quon lenvisage travers
lordre public international ou travers les lois de police, napparat quexceptionnellement susceptible de
contrevenir la Convention (p. 453).

40

protection, mais en tant que facteur inspirant le recours cette rgle. La difficult consiste
viter que lappel la CEDH ne se traduise par un isolationnisme juridique nuisible, en
particulier lgard des normes issues dordres juridiques fonds sur un idal plus ou moins
loign de celui auquel tend la Convention. Laptitude la comprhension de lautre, de son
systme et de sa culture fait figure dimpratif afin de mnager lharmonie internationale des
solutions. Limportance des valeurs exprimes par la CEDH ne saurait cependant tre ignore
loccasion dune rflexion sur le relativisme que doit revtir leur mise en uvre. Et, cet
gard, il convient daboutir une protection quilibre de lordre juridique du for qui ne
sacrifie ni lharmonie internationale des solutions et la cohrence de lordre international par
lexigence du respect des droits fondamentaux, ni ceux-ci par celles-l.

Ds lors, il ne sagirait plus de pallier un dsquilibre prsent comme invitable, mais de
repenser la tension entre lharmonie internationale des solutions et la protection du for,
nourries lune et lautre par les droits et liberts garantis par la CEDH.

12. En arrire plan, cette influence ncessite, pour convaincre, un ajustement de la Convention
aux spcificits de la matire. Au fil de leurs dcisions, lensemble des organes qui ont ou qui
ont eu vocation appliquer ce texte, et en particulier la Commission europenne des droits de
lhomme (ci-aprs la Commission EDH) et la Cour europenne des droits de lhomme, ont
montr sa trs grande souplesse. Les relations entre le droit international priv et la CEDH
impliquent de part et dautre ladaptation de certaines techniques, mais galement
lmergence dune nouvelle conciliation entre les deux finalits envisages. Lessentiel,
naturellement, consiste prserver un quilibre satisfaisant, quoique renouvel, entre
lharmonie internationale des solutions et la protection de lordre juridique du for. Or, un tel
rsultat nest pas improbable dans la mesure o la CEDH constitue, en dpit des apparences,
tout la fois un facteur dharmonie internationale des solutions et de coordination des ordres
juridiques (premire partie) et un facteur dune protection quilibre de lordre juridique du
for contre les normes trangres (seconde partie).

PREMIRE PARTIE
LA CEDH, FACTEUR DE COORDINATION DES
ORDRES JURIDIQUES

13. Lharmonie internationale des solutions voque lide dun traitement uniforme des
relations prives internationales quel que soit le tribunal appel en connatre. Cette
acception apparat nanmoins restrictive. Dune manire gnrale, et selon les termes de
Batiffol, lharmonie recherche implique de poser des rgles qui vitent le plus possible les
incohrences dans les rapports privs internationaux
107
. Or, la source de ces incohrences
ne se limite pas aux ventuelles divergences affectant un mme rapport de droit suivant les
tats dans lesquels il est port. Avant toute chose, une gestion harmonieuse de la relation
prive internationale commence par la dtermination des juridictions comptentes pour statuer
sur les problmes que cette relation soulve. Cest ce double point de vue, comptence
juridictionnelle et comptence normative
108
, que lalternative de lharmonie se prsente
ltat, et cest ce double point de vue que la Convention europenne des droits lhomme
permet dorienter ltat dans la voie de lharmonie de prfrence celle de la protection de
son ordre juridique. La vocation de ce texte intervenir dans ce domaine se laisse vrifier
selon deux perspectives.

14. Elle rsulte, en premier lieu, de son caractre de norme de lordre juridique international
simposant lensemble des tats Parties. En effet, jusqu prsent le droit international priv
comporte ce paradoxe dtre international par son objet, mais national par sa source
109
. Si ce
banal constat
110
a nettement perdu de sa pertinence en raison du dveloppement de la
coopration internationale en matire de droit priv
111
, il nen reste pas moins que luvre de

107
108
Lemploi de cette terminologie procde de la commodit de langage et ne prjuge pas de la nature du droit
international priv. Ainsi, elle ne renvoie pas lide dun droit sur la comptence tatique ayant pour objet de
rsoudre des conflits de souverainets.
109
Contradiction dj releve par Bartin (. BARTIN, Principes de droit international priv selon la loi et la
jurisprudence franaises, Tome I, Domat-Montchrestien, 1930, p. 112, n 55).
110
Cf. par exemple M. Bernard Audit qui parle cet gard de l antinomie fondamentale du droit international
priv (Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000, p. 4, n 5).
111
tel point que beaucoup dauteurs se contentent de relever la diversit des sources du droit international
priv linstar des autres branches du droit. Toutes sont rgies par des normes internes et internationales (cf.
B. AUDIT, op. cit., p. 20, n 26 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. de VAREILLES-SOMMIRES, Droit

42

coordination des ordres juridiques et la saine gestion des relations prives internationales
demeurent essentiellement le fait de laction unilatrale des tats
112
. la vrit, rien noblige
les tats la coopration, donc agir dans le sens de lharmonie et de la cohrence
113
.
Pourtant, aucun tat na jamais adopt, en vertu de cette libert, un systme de territorialit
absolue selon lequel seule la loi du for est applicable et seules les situations constitues
lintrieur du for peuvent produire des effets de droit
114
. Implicitement, cela suggrerait que
les tats se sentent lis par une obligation de coopration issue de lordre international. Cette
conception nest cependant pas avre, et la meilleure explication de cet tat se trouve sous la
plume de Bartin. De son point de vue, au principe dune obligation laquelle [ltat] est
rationnellement soumis correspond une excution de cette obligation qui ne dpend que de sa
volont. Soit. On accordera tout au moins que ce dbiteur ressemble singulirement au
dbiteur dune obligation naturelle. Si lon absout en droit interne, de tout reproche de
contradiction, la notion classique dobligation naturelle, il ny a pas de moindres raisons
dabsoudre du mme reproche, en droit international priv, la constitution nationale de ses
sources. Cest, en dfinitive, sur une notion traditionnelle et inconteste de pur droit civil, que
tout le droit international priv positif est tabli
115
. Certes, les tats se sont conforms de
manire spontane cette obligation naturelle, mais cela nexclut pas les risques
dincohrence, prsents et venir. Prsents, dans la mesure o rien ne contraint les tats
adapter leurs normes de droit international priv afin de gommer les aspects nfastes quelles

international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 20, n 27 ou encore P. MAYER et V. HEUZ, Droit
international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 17, n 25).
112
Bartin estimait au contraire que les traits ne se distinguaient pas fondamentalement de la loi nationale, si
bien que, de son point de vue, les sources du droit international priv se trouvaient exclusivement dans le droit
national (op. cit., p. 111, n 55).
113
Ainsi que le relve M. Pierre Mayer, le droit international ne prvoit que lgalit et lindpendance des tats,
en aucun cas leur coopration ( Droit international public et droit international priv sous langle de la notion de
comptence , RCDIP 1979 p. 24).
114
Sous rserve quun tel systme soit internationalement licite. cet gard, Santi Romano relve que si on
constate labsence dune norme de droit international qui prcise lobligation qua ltat de produire une
rglementation contenu dtermin pour tenir compte de lordre des autres tats, il nen demeure pas moins
une obligation gnrale et indtermine de rejeter la territorialit absolue de son propre droit, de faon que
chaque tat ne soit libre que quant la faon de comprendre et de mettre en uvre cette obligation. Cette faon
de voir peut paratre et est la vrit bien vague : elle ne nous en achemine pas moins vers la bonne solution
(S. ROMANO, Lordre juridique, Dalloz, collection philosophie du droit, 1975, p. 125). Voir galement, M. K.
YASSEEN, Principes gnraux de droit international priv , RCADI 1965 volume III p. 383, qui estime que
face une situation internationale, la lex fori ne saurait sappliquer systmatiquement, dautres droits avec
lesquels ces situations sont plus ou moins lies semblent pourvoir et mme devoir tre appliqus si lon veut
arriver des solutions justes et raisonnables (p. 392).
115
. BARTIN, op. cit., p. 114, n 55. Roberto Ago dveloppe une conception identique. De son point de vue, il
nexiste aucune coutume internationale obligeant les tats accorder un minimum de pertinence aux ordres
juridiques trangers (R. AGO, Rgles gnrales de conflit de lois , RCADI 1936 tome 58 p. 287 et s.) ; le
fait que les tats, normalement, ont recours aux lois dordres juridiques trangers pour le rglement de faits et
de rapports ayant des caractristiques dtermines trouve sa raison dtre seulement dans le fait quun tel
systme est la fois le plus simple, le plus logique et surtout le plus convenable (p. 290).
LA CEDH, FACTEUR DE COORDINATION DES ORDRES JURIDIQUES

43

reclent pour le traitement des relations prives internationales. Et venir, car nulle rgle
nentrave la libert de ltat dadopter une rglementation nuisible lharmonie des solutions.
Tout lenjeu consiste dans lmergence dune obligation la coopration. Il ne sagit pas ici
de rester riv limage de lobligation naturelle en droit interne. Que son excution interdise
le repentir parat nettement insuffisant. Il convient daller plus avant et imposer une
obligation, si on peut dire, civile. Or, sous rserve des conventions internationales de droit
priv labores notamment La Haye, toutes les recherches menes sur le droit international
gnral ont conclu, au mieux, sa vocation intervenir en matire de droit international
priv
116
. Au-del, les rgles pertinentes quil fournit prennent la forme, suivant les tudes, soit
dune directive trs gnrale
117
, soit dune unique disposition
118
, certes prcise, mais qui
nintresse quune hypothse marginale. Lharmonie demeure ainsi en qute dun fondement
non plus seulement rationnel mais galement juridique laquelle les droits fondamentaux de
la personne humaine pourrait apporter une contribution dcisive. M. Rigaux affirme cet
gard que leur respect oblige les tats laborer un systme de droit international priv
119
. Il

116
P. DE VAREILLES-SOMMIRES, La comptence internationale de ltat en matire de droit priv. Droit
international public et droit international priv, LGDJ, 1997, p. 7 et s., n 8 et s.. Ainsi, un tat nest jamais
oblig dappliquer une norme trangre. Si le principe de courtoisie nous parat devoir tre admis aujourdhui,
ce nest donc pas au nom dun positivisme mcanique qui se bornerait enregistrer le fait que les tats veulent
conserver la haute-main sur les actes normatifs auxquels on prtend faire produire des effets de droit dans leur
ordre, et que le droit international serait impuissant les en empcher, ou nen aurait pas lui mme la volont.
Cest plutt quil est opportun, dans une socit internationale insuffisamment intgre, que les tats puissent
procder librement, selon des critres quils choisissent, au contrle des actes normatifs trangers appels
produire des effets dans leur ordre juridique (p. 190, n 299). Ds lors, il est possible de dire que le principe de
courtoisie trouve sa cause efficiente dans le pluralisme juridique, et sa cause finale dans lopportunit quil y a,
dans un tel systme, de laisser ltat un pouvoir dapprciation de la norme trangre qui lui est prsente en
vue de produire des effets dans son ordre (p. 191, n 299). En ce qui concerne la comptence judiciaire, cf.
F. MATSCHER, tude des rgles de comptence judiciaire internationale dans certaines conventions
internationales , RCADI 1978 volume I p. 161.
117
Cf. par exemple, Droit international public et droit international priv sous langle de la notion de
comptence , RCDIP 1979 p. 1, p. 349, p. 537, o M. Mayer crit qu il semble, si lon sen tient au droit
international positif, que les limitations la comptence des tats soient en gnral peu contraignantes,
incertaines et vagues. Elles prennent, soit la forme de lexigence dun rattachement srieux, effectif, soit celle de
lexclusion de critres particuliers (p. 567). Cf. galement M. K. YASSEEN, loc. cit., p. 383, lequel situe le
fondement du droit international priv dans le droit international public, si bien que les tats ne sauraient rejeter
systmatiquement le droit tranger sans violer une rgle coutumire du droit international (p. 394). Lauteur
demeure cependant trs vague sur la spcification de cette coutume.
118
Par exemple, dans sa thse, M. de Vareilles-Sommires rejette toute ide dinfluence directe du droit
international gnral sur le droit international priv (op. cit., p. 143 et s, n 232 et s.). Lordre international ne
contiendrait quune rglementation indirecte dont la seule certitude concerne le principe de non-ingrence (ibid.,
p. 237 et s., spc. p. 246 et s., n 399 et s.). Cependant, du point de vue de la comptence judiciaire il ne faudrait
pas ngliger lexistence de deux autres rgles relativement prcises qui sont la prohibition du dni de justice et
les immunits de juridiction (cf. N. FRAGISTAS, La comptence internationale en droit priv , RCADI 1961
volume III p. 170 ; A. MIAJA DE LA MUELA, Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale
des tribunaux internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 tome I p. 29
et s. ; M. MATSCHER (loc. cit., p. 139), quant lui, sil voque les immunits de juridiction, dont il relve la
codification (p. 156), met en doute, en revanche, lexistence de la prohibition du dni de justice (p. 158) ; C. DE
VISSCHER, Le dni de justice en droit international , RCADI 1935 tome 52 p. 363).
119
F. RIGAUX, Droit public et droit priv dans les relations internationales, Pdone, 1977, p. 330 et s..

44

estime notamment que le rattachement du statut personnel au droit tranger sous lempire
duquel une personne a acquis les droits fondamentaux configurant son tre juridique et son
tat de famille doit tre jug une obligation internationale dcoulant du PIDCP
120
. Bien
quil semble difficile dinfrer des dispositions tant du Pacte que de la Convention de Rome
un devoir dune telle prcision, dune manire gnrale, la CEDH peut nanmoins en
constituer le sige en raison de son caractre international transcendant la souverainet des
tats Parties.

15. Ce caractre ne saurait cependant lui seul convaincre de la pertinence de la CEDH au
regard du traitement harmonieux des relations internationales de droit priv. Il se double, en
second lieu, de la vocation de la Convention, telle quinterprte par la Cour, rglementer
directement ces relations et contribuer indirectement leur traitement harmonieux. Si elle ne
contient aucun article relatif au droit international priv, cela signifie simplement quaucune
de ses dispositions ne prsente les caractres dune rgle de conflit de lois ou de juridictions.
En revanche, elle intresse tous les rapports de vie
121
qui se dveloppent sous la juridiction
des tats membres. Or, dune part, un rapport de droit priv affect dun lment dextranit
peut, lvidence, relever de la juridiction dun tat membre. Dautre part, ce rapport ne se
distingue pas fondamentalement dun rapport de mme nature dpourvu dun caractre
international. Le mariage dun Belge et dune Suisse ressemble fortement celui que
pourraient contracter deux Franais. Ds lors que ces deux couples sont sous lempire de la
juridiction des tats membres, ils bnficient, aux termes de larticle 1 de la CEDH
122
, des
droits et liberts dfinis dans les clauses normatives de ce texte. Sils rencontrent de graves
difficults, ils prouveront peut-tre le besoin de recourir la justice. Sans mme faire appel
la Convention, le couple de Franais rsidant en France naura gure de problme pour
trouver un tribunal comptent pour statuer sur son litige. Cette juridiction, a priori, saura fort
bien les rgles de droit quil convient dappliquer et comment les appliquer. Une fois la

120
Ibid., p. 332.
121
Du moins tous ceux qui mettent en cause une clause normative de la Convention, mais les mthodes
dinterprtation auxquelles recourt la juridiction strasbourgeoise sont telles que lon ne saurait prjuger
dfinitivement de ce qui intresse ou nintresse pas la CEDH. Certes, ces procds rencontrent des limites. En
particulier, la Cour se refuse, par ce biais, faire merger du texte un droit que ses rdacteurs avaient
manifestement voulu exclure de son domaine (pour le divorce, cf. CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82
Johnston et autres c/ Irlande ). Pourtant, dans dautres hypothses, elle na pas attach autant dimportance
lintention des auteurs de la Convention. Cest ainsi que le droit au nom relve de larticle 8 (CEDH 22 fvrier
1994 requte n 16213/90 Burghartz c/ Suisse, prc. ; CEDH 16 novembre 2004 requte n 29865/96 nal
Tekeli c/ Turquie, prc.).
122
Article 1 Obligation de respecter les droits de lhomme : Les Hautes Parties contractantes reconnaissent
toute personne relevant de leur juridiction les droits et liberts dfinis au titre I de la prsente Convention.
LA CEDH, FACTEUR DE COORDINATION DES ORDRES JURIDIQUES

45

dcision rendue, la situation du couple sera la mme, quil sinstalle Quimper, Ste ou
Lourdes. Face des difficults similaires, le couple belgo-suisse a tout autant besoin dobtenir
un accs effectif un tribunal, ce qui signifie avant tout davoir accs un tribunal comptent.
Il a tout autant besoin de connatre le droit qui lui sera applicable, comme il a tout autant
besoin que sa situation reoive un traitement identique Lausanne, Namur ou ailleurs. Pour
ce couple, on voit poindre le risque dune disharmonie dans le traitement de sa situation,
commencer par la difficult de dterminer le tribunal comptent. Dans une situation purement
interne, divers mcanismes concourent la ralisation de cette harmonie. En France, par
exemple, le problme des comptences territoriale ou dattribution trouve une solution dans
les rgles relatives aux exceptions de comptence
123
, de litispendance
124
et de connexit
125
.
Or, en droit international priv, la plupart de ces mcanismes sont dune efficacit moindre
126

du fait de la circularit des ordres juridiques. En aucun cas une juridiction qui sestime
incomptente ne peut prescrire un juge tranger de se dclarer comptent. Ainsi, dans
lordre international, les risques de carence judiciaire ou de contrarit de dcisions sen
trouvent multiplis
127
. Il appartient aux plaideurs de corriger cette disharmonie en
recherchant un juge apte statuer sur leur cause. De mme, si deux ou plusieurs juges se
reconnaissent comptents, certains peut-tre de manire abusive, et que chacun des plaideurs
entreprend de les saisir simultanment, les dsagrments qui en dcoulent, spcialement le
risque dune inconciliabilit de dcisions, ne trouveront pas systmatiquement une issue.
Dans ce contexte, le couple belgo-suisse a la possibilit dinvoquer le droit daccs un
tribunal consacr par la Cour au titre de larticle 6 de la Convention ou encore de contester
lexercice abusif dune comptence par le juge dun tat Partie. Ce couple peut enfin se
prvaloir de la Convention afin que la situation qui a t tablie ici soit reconnue l.

16. Ainsi, les personnes impliques dans une situation prsentant un lment dextranit,
linstar de celles impliques dans une relation purement interne, ont besoin quun juge apporte
leur litige une solution qui ne soit pas gographiquement limite. Dans une situation
purement interne, ces diffrents lments sont assurs sans quil soit ncessaire dinvoquer la

123
T. LE BARS, Droit judiciaire priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 2
me
dition, 2002, p. 762 et s., n 987
et s..
124
Ibid., p. 789 et s., n 1025 et s..
125
Ibid., p. 783 et s., n 1015 et s..
126
L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004, p. 210 et s., n 229 et s.. Du point
de vue de lauteur, en effet, mme si lexception de connexit offre des perspectives plus riches dutilisation
(p. 220 et s., n 241 et s.), lexception de litispendance se rvle cependant dun intrt limit (p. 214 et s.,
n 233 et s.).
127
Ibid., p. 191, n 190.

46

CEDH
128
. Dans une situation internationale, au contraire, lharmonie nest pas forcment
acquise, notamment lorsquil nexiste aucune convention internationale. Les individus
concerns ont alors la possibilit de sappuyer sur la Convention afin dobtenir un traitement
harmonieux de leur situation en tant que condition du respect de leurs droits fondamentaux.
La Convention permet en effet non seulement la coordination juridictionnelle (Titre I), mais
galement la coordination normative (Titre II).

128
Lhypothse nest cependant pas exclure ainsi que latteste CEDH 28 octobre 1999 requte n 28342/95
Brumarescu c/ Roumanie Clunet 2000 p. 127 obs. S. R. (en ce qui concerne la comptence dattribution).

TITRE I
LA COORDINATION JURIDICTIONNELLE

17. Pralable toute question sur le fond du droit, le problme du mal nomm conflit de
juridictions, quoique parfois un peu nglig du point de vue de la coordination des ordres
juridiques
129
, occupe une place centrale. Lunilatralisme constitue le trait marquant des
rgles relatives au conflit de juridictions en gnral et la comptence judiciaire en
particulier. Cet aspect est mme logiquement ncessaire. Chaque tat dispose dune totale
libert pour organiser le service public de la justice. Lorsquune juridiction se prononce, cest
au nom du souverain qui la institue. manation de sa puissance souveraine, elle ne saurait
obir qu ltat au nom duquel elle statue. En consquence, chaque tat dtermine les cas
dans lesquels ses juridictions, et uniquement elles, sont aptes se prononcer. En revanche, un
tel commandement ne saurait affecter celles dpendant dun autre souverain. Certes, un tat
pourrait unilatralement dcider de la comptence des juridictions du monde entier, mais,
dune part, une telle entreprise naurait aucun effet en dehors du cercle de ses juridictions
130

et, dautre part, cette faon de procder pourrait sanalyser en une ingrence dans les affaires
dun souverain tranger contraire aux principes dindpendance et dgalit des tats et
comme telle source de responsabilit internationale. En dautres termes, les rgles de conflit
de juridictions ne ralisent aucune rpartition puisque la comptence dune ou plusieurs
juridictions ne saccompagne pas, et ne saurait saccompagner, de lincomptence de toutes
les autres. la fonction dattribution de comptence, une fonction concomitante exclusive de

129
Schmatiquement, deux points de vue sopposent. La doctrine continentale, dune manire gnrale,
privilgie ltude des conflits de lois, les rgles les gouvernant tant considres comme les plus aptes instaurer
lharmonie internationale des solutions. Selon cette perspective, la question de la juridiction comptente, certes
pralable ncessaire tout dbat au fond, est relgue au second plan. Il ny a l aucune incohrence, car
lessentiel est de parvenir ce quune mme situation reoive un traitement identique quelle que soit la
juridiction appele statuer. Ce programme suppose que le for comptent puisse recourir des normes
trangres. Par consquent, peu importe la comptence juridictionnelle, ce nest pas cet lment qui dtermine
lharmonie. La doctrine de common law adopte une position inverse en ce sens que la recherche de coordination
des ordres juridiques suppose une rflexion approfondie sur la comptence judiciaire. Il sagit de rpartir les
litiges affects dun lment dextranit entre les divers tats. La coordination tant ralise ds le pralable de
la comptence, lapplication ventuelle dune norme trangre devient alors sans objet, tout au plus doit-on
respecter les droits acquis ltranger. Rappelons nanmoins quil ne sagit l que dune prsentation sommaire
de tendances lourdes qui nont jamais fonctionn purement et exclusivement dans les ordres juridiques soumis
leur influence (cf. P. PICONE, Les mthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international
priv , RCADI 1999 tome 276 p. 143 et s.).
130
A. MIAJA DE LA MUELA, Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale des tribunaux
internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 tome I p. 59.

48

comptence manque. Or, seule leur runion caractrise lide de rpartition
131
. Ces donnes
expliquent que la situation la plus courante est celle de juridictions concurremment
comptentes. Les individus impliqus dans une relation prive internationale auront donc le
plus souvent choisir plutt qu chercher une juridiction comptente. Pour autant, le besoin
de ralisation des droits dont les individus sont titulaires ne sera pas toujours satisfait,
notamment sils se heurtent systmatiquement des dclarations dincomptence. Rvlatrice
dun dfaut dans le traitement harmonieux des rapports affects dun lment dextranit,
cette situation ne peut trouver dissue favorable en labsence dune convention internationale
rpartissant les comptences entre les diffrents tats Parties. Cest alors que la CEDH
apparat comme une ressource relevante pour remdier cette incohrence. Le droit daccs
au juge est le premier lment qui vient lesprit. Dgag du texte europen par voie
dinterprtation
132
et expressment rattach la prohibition du dni de justice, il exige que les
tats Parties la Convention offrent chaque individu un tribunal qui puisse statuer sur sa
cause. Cette rfrence permettra la Cour de Strasbourg de sassurer que les tats membres
ont adopt des rgles de comptence gnrale satisfaisant aux exigences du droit daccs,
droit quils se sont engags garantir toute personne relevant de leur juridiction. En ce sens,
elle confirme le pressentiment de M. Miaja de la Muela qui avanait, ds 1972, quon ne peut
dduire de larticle 6, rgle de type si gnral () quune reconnaissance () du droit
naturel de la personne humaine, sans distinction de nationalit la protection
juridictionnelle ; en tout cas il est possible dy voir un renforcement de lillicit
internationale du dni de justice
133
. Le rle correctif de la Convention ne spuise pas dans
ce seul lment. Au-del de cet aspect plutt ngatif, cest--dire le refus de priver les
individus de laccs un juge, sajoute un aspect plutt positif. Sil est inconcevable que le
droit daccs un juge soit atteint dune quelconque manire ds lors quun juge sest
reconnu comptent, il nest pas certain, en revanche, quil rponde par-l limpratif
dquit du procs. Certaines comptences sont en effet considres comme exorbitantes et la

131
Dominique Holleaux prcise que lide de rpartition nexiste pas pour les rgles de comptence
internationale puisquelles assument soit une fonction dattribution, soit dexclusion, mais jamais les deux
cumulativement. Par consquent, tandis que les rgles de comptence directe dorigine conventionnelle sont
bilatrales, du moins dans les rapports entre tats contractants, car galement contraignantes pour les juges de
ces tats, elles rsolvent lentier problme de la comptence internationale, les rgles tatiques ne donnent au
problme quune rponse partielle et laissent hors de leur domaine tout le ct de la question qui concerne la
comptence directe trangre. Tel est leur caractre unilatral (Comptence du juge tranger et
reconnaissance des jugements, Dalloz, 1971, p. 15, n 7).
132
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni GACEDH n 23.
133
A. MIAJA DE LA MUELA, loc. cit., p. 47.
LA COORDINATION JURIDICTIONNELLE

49

seule protection efficace de lindividu trouve sa source dans la CEDH
134
. Elle apparat donc
comme un rempart contre la tentation des tats de permettre leurs juridictions dtendre de
manire abusive leur comptence. En ce sens, quelles dnient ou attribuent une comptence
au juge requis, les rgles de comptence internationale ne sont pas neutres
135
. Cest ainsi selon
deux axes que soriente lattention porte par la Cour de Strasbourg la manire dont les
tats Parties exercent leur pouvoir de juridiction. Ce contrle contribue lamlioration du
traitement des relations prives internationales, car il importe que les individus trouvent un
juge dont la comptence apparat non seulement effective (chapitre I), mais galement,
quitable (chapitre II).

134
Une autre solution est concevable, mais napparat pas des plus satisfaisantes. Un exemple fixera les ides.
Soit trois tats A, B et C, Parties la CEDH. Si la comptence des juridictions de A et de B sont concurrentes et
que la premire apparat exorbitante et la seconde raisonnable, en ce sens que les critres ltablissant sont de
nature objective, le plaideur qui souhaite se protger pourra videmment se prsenter uniquement devant la
juridiction dont la comptence est objective, cest--dire celle de B. Cependant, son contradicteur peut trouver un
avantage dans la saisine du tribunal dont la comptence mobilise des critres exorbitants, soit celle de A. Sous
rserve dun ventuel accueil favorable dune exception de litispendance internationale, il va rsulter de cette
dualit de comptence, deux dcisions peut-tre contradictoires et inconciliables. Dans la mesure o rien ne
permet de remettre en cause de manire absolue lune de ces deux dcisions, chacune sera valable au sein de
lordre juridique dans lequel elle a t rendue. Un tel rsultat apparat fortement prjudiciable pour les plaideurs.
Dune part, leur litige na pas vraiment reu de solution puisque lefficacit des dcisions demeure
gographiquement limite. Dautre part, les individus restent dans lincertitude quant leurs droits respectifs
parce que rien ne leur indique laquelle des deux dcisions le juge de ltat C ventuellement saisi accordera
lexequatur. Lintervention de la CEDH offre en revanche des perspectives plus intressantes. Tout dabord, elle
peut viter que les tats membres nabusent de leur comptence juridictionnelle. Ainsi, ltat A serait dans
lobligation de supprimer de son ordre juridique ce chef de comptence exorbitant ou tout au moins den
cantonner les effets afin de se conformer son engagement conventionnel. Ensuite, si une dcision mane dun
juge dont la comptence rvle un manquement aux droits garantis par la Convention, cet lment constitue un
critre pertinent pour le juge de ltat C afin de slectionner laquelle des deux dcisions, issue de lordre
juridique de A ou de B, doit lemporter.
135
Mutatis mutandis P. WAUTELET, Le droit au procs quitable et lgalit des armes : le cas de la
litispendance dans les conventions de Bruxelles et de Lugano , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.),
Lefficacit de la justice civile en Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 102.

Chapitre I Lexigence dun juge effectivement comptent

18. Laccs au juge des personnes impliques dans une relation prive internationale,
notamment en France, a connu une volution remarquable. De lide que la fonction premire
des juridictions franaises consistait soccuper des troubles occasionns la socit
franaise et prserver la paix sociale, les magistrats avaient dduit, mauvais escient, leur
incomptence dans les litiges mettant en cause uniquement des trangers. cette fin, ils
sappuyaient sur une lecture stricte, littrale et critiquable des articles 14 et 15 du Code
civil
136
, seules dispositions explicites relatives la comptence judiciaire internationale alors
contenues dans lordre juridique du for. Les juridictions franaises tant institues pour
rguler la socit franaise, la justice ntait due quaux nationaux. Inutile de revenir sur les
limites dune telle analyse, amplement dveloppes par ailleurs, qui a fini par cder sous le
poids des contestations de plus en plus vives formules par la doctrine. Les entorses la rgle
de lincomptence devinrent toujours plus nombreuses pour enfin aboutir au renversement
dfinitif du principe au milieu du vingtime sicle
137
. Pour autant, si laccs au juge franais
sest accru, il nest pas sans borne. Les juridictions franaises nont ni la vocation, ni la
prtention, ni mme les moyens de se pencher sur lensemble des litiges slevant sur Terre.
Ainsi, en matire internationale
138
, la comptence des juridictions franaises rsulte, en plus
des articles 14 et 15 du Code civil, de la transposition des rgles de comptence territoriale
interne. Par ailleurs, la jurisprudence a labor des chefs de comptence propres aux litiges
internationaux comme lurgence et le risque de dni de justice. Cest dire que laccs aux
juridictions franaises dans ce domaine semble a priori satisfaisant, car lorsquelles dclinent
leur comptence, leur dcision ne prive pas les plaideurs dun juge, mais les invite seulement
mieux se pourvoir. Cependant, si large quil apparaisse, laccs au juge souffre diverses
restrictions qui dpassent le seul problme de la comptence stricto sensu telles la caution
judicatum solvi ou encore les immunits de juridiction dont bnficient certaines personnes.
Et, lencontre de ces restrictions, les individus nont dautres recours que lappel au droit
daccs au juge consacr par la CEDH. Sa conception et ses implications sont en effet
dtaches du contexte international. Ignorant ses particularits et les adaptations quil appelle,
le droit daccs pourrait alors conduire remettre en cause des limitations historiquement et

136
Il semble en effet quau-del de la lettre du texte, les rdacteurs du Code civil avaient surtout en vue la r-
affirmation de la rgle actor sequitur forum rei.
137
H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, Tome II, LGDJ, 7
me
dition, 1983, p. 453, n 672.
138
Sous rserve des conventions internationales et du droit communautaire.

52

parfois opportunment tablies. Lventualit se ralisera si elles entravent la recherche de
leffectivit du droit au procs quitable, et donc du droit daccs au juge, qui gouverne
lensemble de la jurisprudence de la Cour relative larticle 6 1
139
. Le risque est alors
daccrotre dmesurment la comptence du for, puisque, faut-il le rappeler, les rgles de
comptence gnrale oprent une synthse des intrts des tats, des particuliers et de lordre
international
140
qui commande prcisment de circonscrire la juridiction des tats.
Nanmoins, ce risque doit tre tempr. Ds lorigine, la Cour europenne des droits de
lhomme a indiqu que le droit daccs au juge ntait pas absolu. Il tolre des ingrences
tatiques au travers desquelles sintgrent les spcificits du droit international priv. Par
deux voies complmentaires, la Cour assure ainsi une certaine concordance entre la
Convention et le droit international priv. Ladaptation du droit daccs linternationalit de
la situation se manifeste tant dans la dlimitation de son contenu (section I) que dans les
restrictions lgitimes quil peut subir (section II).

Section I Linternationalisation du contenu du droit daccs au juge
19. Au sein de larticle 6 de la CEDH, le droit daccs prsente un caractre singulier. Alors
que ce texte ne renferme littralement que des garanties de nature procdurale, laccs au juge
apparat pourtant comme un vritable droit substantiel
141
. Sa signification nen est pas moins
originale par rapport au droit interne, franais en particulier. Au sens europen, le droit
daccs implique videmment la possibilit de saisir les tribunaux. Cependant, au-del, les
juges de Strasbourg lui confrent une acception plus large dont la justification nest autre que
la recherche de son effectivit. Outre la facult de sadresser un juge, qui correspond son
sens strict, le droit daccs comprend, au sens large, deux autres droits substantiels : le droit
dobtenir une dcision sur le bien-fond de la contestation et le droit lexcution de la
dcision rendue par le tribunal saisi. Chacune de ses acceptions intresse, des degrs divers,
laccs international la justice. Si la libert gnrale de soumettre un juge un litige de
nature civile ne souffre nulle attnuation ou restriction du fait de linternationalit de la

139
F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental, 7
me

dition refondue, 2005, p. 318, n 203.
140
Notons que cette terminologie se trouve rarement employe par la doctrine. Elle considre en gnral que les
rgles de comptence gnrale sont conues de manire assurer une bonne administration de la justice et
satisfaire lutilit prive. Nanmoins, la mention de ces deux lments renvoie indniablement la tripartition
des intrts mise en exergue par Batiffol. Ainsi, la comptence de la juridiction dans le ressort de laquelle se
concentre la matrialit du litige voque lide de la localisation objective avance par lminent auteur.
141
Pour M. Serge Guinchard ( Le procs quitable : garantie formelle ou droit substantiel , in Mlanges
Farjat, Credeco, Nice, 1999, p. 139), en revanche, cest le droit au procs quitable dans son ensemble qui est
devenu la fois un enjeu (p. 164 et s.) et un droit (p. 168 et s.) substantiel.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT

53

situation ( I), une application nuance des dveloppements matriels de larticle 6 simpose
en raison de leur influence potentiellement dvastatrice sur le droit de la comptence
internationale ( II).

I Le plein panouissement de laccs international la justice
20. Selon les termes employs par la Cour europenne des droits de lhomme, on ne
comprendrait pas que larticle 6 1 dcrive en dtail les garanties de procdure accordes
aux parties une action civile en cours et quil ne protge pas dabord ce qui seul permet
den bnficier en ralit : laccs au juge. quit, publicit, clrit noffrent point dintrt
en labsence de procs
142
. De cette affirmation, la Cour dduit que larticle 6 1 garantit
chacun le droit ce quun tribunal connaisse de toute contestation relative ses droits et
obligations de caractre civil. Il consacre de la sorte le "droit un tribunal", dont le droit
daccs, savoir le droit de saisir le tribunal en matire civile, ne constitue quun aspect
143
.
Depuis quelle sest exprime sur cet lment, sa formule na fait lobjet daucune variation.
Que laffaire porte devant elle se dploie au sein dun seul ordre juridique ou se trouve au
contact de plusieurs ordres juridiques importe peu. Le droit daccs au juge sattache de la
mme manire aux situations purement internes et celles affectes dun lment
dextranit. Il bnficie aux parties un procs civil, cest--dire tant au demandeur quau
dfendeur, relevant de la juridiction des tats Parties la Convention. Ainsi, mme en matire
internationale, les individus ont la possibilit de puiser dans le texte europen de garantie des
droits de lhomme des donnes utiles au traitement de leur situation. Ils trouvent l une
assurance supplmentaire de la prise en considration de leurs intrts dans la teneur de la
rgle de droit international priv puisque le parti pris par la Cour dune applicabilit extensive
du droit daccs (A) engendre une amlioration de laccs international la justice (B).

A Lapplicabilit extensive du droit daccs au juge
21. Dans la mesure o le droit daccs au juge constitue un lment inhrent au droit
qunonce larticle 6 1 CEDH
144
, les conditions dapplication du premier apparaissent

142
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 35.
143
Ibid., 36.
144
Ibid., 36.

54

naturellement rives celles qui gouvernent la mise en uvre du second
145
. Leur trait
caractristique majeur rside dans leur contenu. Parce quelles sont floues et imprcises, ces
conditions offraient la Cour europenne des droits de lhomme une alternative pour la
dtermination de leur sens : soit emprunter les concepts du droit interne des tats Parties, soit
les dfinir de manire autonome. La Cour opta pour cette dernire solution
146
afin de raliser
de manire uniforme au sein des tats Parties lapplicabilit du droit au procs quitable et de
prserver lgalit de traitement des individus et des tats face la Convention
147
. Ce choix se
rvle en outre particulirement opportun puisquil permet la Cour de confrer au droit
daccs au juge une porte tendue en contournant les artifices parfois utiliss par les tats en
matire de qualification. Cest galement en raison de lautonomie des termes de la
Convention que le droit daccs au juge peut embrasser les hypothses les plus diverses,
notamment celles relevant du droit international priv. Nanmoins, les notions mobilises par
la Cour dans sa tche ne sauraient tre entirement dtaches des droits internes
148
, ne serait-
ce que parce que larticle 6 contient essentiellement des garanties procdurales et non des
droits substantiels
149
et quun procs ne se conoit pas sans la mise en cause dun droit
substantiel
150
. Leur degr dautonomie est donc soumis quelques variations
151
qui se
rpercutent sur le champ dapplication du droit daccs au juge. Linternationalit du rapport

145
La Commission a dj relev que larticle 6 de la Convention rgit uniquement les "contestations" relatives
des "droits et obligations de caractre civil" que lon peut dire, au moins de manire dfendable, reconnus en
droit interne. Le droit daccs un tribunal ne peut donc tre utilement invoqu que dans les limites de ce
champ dapplication (Commission 28 juin 1995 requte n 23109/93 Massey c/ Suisse).
146
CEDH 28 juin 1978 requte n 6232/73 Knig c/ RFA GACEDH n 4 : Commission et gouvernement
saccordent pour penser que la notion de "droits et obligations de caractre civil" ne peut tre interprte
seulement par rfrence au droit interne de ltat dfendeur () ( 88). La Cour confirme ce point de vue
dont la porte nest pas circonscrite la seule notion de droits et obligations de caractre civil . Il intresse
lensemble des concepts qui dterminent lapplicabilit de larticle 6.
147
F. SUDRE, op. cit., p. 232, n 161. La Cour a prcis, en outre, que toute autre solution risquerait de
conduire des rsultats incompatibles avec lobjet et le but de la Convention (CEDH 28 juin 1978 requte
n 6232/73 Knig c/ RFA, prc., 88).
148
Les relations entre le droit europen et les droits internes relativement lautonomie des termes de la
Convention ont t prciss par la Cour dans les termes suivants : Si la Cour conclut ainsi lautonomie de la
notion de "droits et obligations de caractre civil", elle ne juge pas pour autant dnue dintrt, dans ce
domaine, la lgislation de ltat concern. Cest en effet au regard non de la qualification juridique, mais des
effets et du contenu que lui confre le droit interne de ltat en cause, quun droit doit tre considr ou non
comme tant de caractre civil au sens de la Convention. Il appartient la Cour, dans lexercice de son
contrle, de tenir compte aussi de lobjet et du but de la Convention ainsi que des systmes de droit interne des
autres tats contractants (CEDH 28 juin 1978 requte n 6232/73 Knig c/ RFA, prc., 89).
149
S. GUINCHARD, loc. cit., p. 139.
150
La Cour note () que larticle 6 1 de la Convention ne vise pas crer de nouveaux droits substantiels
dpourvus de fondement lgal dans ltat considr, mais fournir une protection procdurale aux droits
reconnus en droit interne (CEDH 14 mai 2002 requte n 38621/97 Zehnalova et Zehnal c/ Rpublique
Tchque).
151
Dune manire gnrale, cf. F. MATSCHER, Dans quelle mesure une violation du droit national entrane-t-
elle une violation de la Convention ? , in Mlanges en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles,
1998, p. 579.

55

illustre cet gard la complexit de la confrontation de la CEDH et du droit international
priv. Dun ct, notamment par leffet dune interprtation autonome, linternationalit
demeure indiffrente la spcification du domaine de la Convention alors que la prise en
considration de ses caractres aurait normalement conduit une restriction de la protection
conventionnelle. En ce sens, ltat ne saurait se retrancher derrire la technique du droit
international priv pour dmontrer que la situation chappe aux prvisions de la Convention
et par consquent luder sa responsabilit (1). De lautre, elle est au centre du raisonnement
des juges strasbourgeois parce quelle permet de provoquer lapplicabilit de la Convention et
donc de contourner les limitations classiquement opposes au droit daccs (2).

1 Le contournement des limites inhrentes linternationalit du litige
22. Les limites assignes au droit daccs au juge en particulier et la Convention en gnral
ignorent les particularits induites par la complication internationale des rapports de droit. Ils
offrent une configuration spcifique et suscitent des questions originales auxquelles les
organes de la Convention apportent des rponses tendant toujours accrotre le champ de leur
contrle. cette fin, soit ils livrent une analyse particulire des techniques du droit
international priv (a), soit ils affectent aux termes restrictifs de la CEDH une formulation
suffisamment lche pour embrasser les situations les plus diverses y compris celles qui
prsentent un lment dextranit (b).

a Une analyse europenne des techniques du droit international priv
23. La justiciabilit, au regard de la CEDH, dun refus de juger oppos aux plaideurs par le
juge saisi conscutivement une immunit de juridiction illustre de faon remarquable
loriginalit des analyses que les organes de la Convention peuvent parfois proposer des
techniques du droit international priv. La doctrine saccorde aujourdhui lanalyser non
comme un problme de comptence, mais comme un problme de pouvoir juridictionnel
152
,
lexercice de la comptence par un juge supposant la vrification de son pouvoir
juridictionnel
153
. Poussant le raisonnement jusque dans ses consquences les plus extrmes, la

152
Pouvoir juridictionnel qui se dfinit comme l aptitude dune juridiction, considre en elle-mme,
trancher un litige par application des rgles de droit (L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv,
Litec, 4
me
dition refondue, 2004, p. 84, n 135).
153
Cf. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv,
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 438, n 47.2 ; B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000,
p. 349, n 393 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, Tome II, LGDJ, 7
me
dition, 1983,

56

Commission EDH
154
avait tout dabord estim que, au sens de larticle 1 de la Convention, les
dcisions administratives prises par le bnficiaire de limmunit ne relevaient pas de la
juridiction des Pays-Bas, territoire sur lequel se trouvait son sige
155
. Ds lors, les Pays-Bas
taient irresponsables au titre de la Convention et la requte incompatible ratione personae
avec la Convention. Dans son opinion concordante sous le rapport rendu par la Commission
EDH dans laffaire Waite
156
, M. Herndl dveloppait encore une telle analyse et considrait en
outre quelle devait valoir pour les cas dans lesquels un tribunal nie sa comptence
internationale faute de liens entre le litige et ltat duquel il dpend
157
. Ainsi, envisag
strictement et rigoureusement sous le seul angle des mcanismes et de la technique du droit
international priv, le refus de juger oppos par un tribunal tatique face une relation prive
internationale demeurerait en dehors de la sphre dinfluence de la Convention. Son
applicabilit tant exclue, le droit daccs au juge ne serait donc daucun secours.

24. Les deux points de vue ne sont pas pleinement convaincants dans la mesure o ils
accordent aux Parties contractantes une trop grande latitude.
Dune part, la pertinence du rapprochement entre le pouvoir juridictionnel et la juridiction au
sens de larticle 1 apparat douteuse, leur synonymie aboutissant faire dpendre le domaine
de la Convention des droits internes. Par ailleurs, mme si lirrecevabilit de la demande
rsulte dune absence de pouvoir juridictionnel, traduisant, en tant que pralable logique,
limpossibilit dexercer une quelconque comptence, il nen reste pas moins que les

p. 509, n 690 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me

dition, 2004, p. 234, n 329 ; H. MOTULSKY, tudes et notes de droit international priv, Dalloz 1978, p. 306
et s. ; cf. galement la position plus nuance de Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-
SOMMIRES (Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 640, n 481) qui ne parlent pas de dfaut
de pouvoir juridictionnel pour expliquer lirrecevabilit, mais simplement de dfaut du droit dagir tenant la
qualit de la personne du dfendeur. Le problme est que limmunit nest pas uniquement attache la
personne. Ils en dduisent donc que la nature de limmunit de juridiction reste controverse (des nuances
semblables sont prsentent chez Motulsky et B. Audit). Cf. nanmoins sagissant de limmunit de juridiction
dune organisation internationale Civ. 1
re
14 novembre 1995 Hintermann RCDIP 1996 p. 337 note H. Muir
Watt : Et attendu que les tribunaux franais tant dpourvus, en lespce, de pouvoir juridictionnel, le grief
fond sur la comptence internationale en raison du rattachement du litige avec la France est inoprant .
154
Commission 12 dcembre 1988 requte n 12516/86 Ary Spaans c/ Pays-Bas.
155
Because of the immunity enjoyed by the Tribunal, the administrative decisions of the Tribunal are not acts
which occur within the jurisdiction of the Netherlands within the meaning of Article 1 of the Convention and thus
do not engage the responsibility of the Netherlands under the Convention .
156
Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne.
157
It is legitimate to pose the question whether the ECHR is at all applicable in respect of such types of
disputes for which national courts do not have jurisdiction under international law. Thus, as regards private law
disputes with ESA, the parties to such disputes might not fall under German jurisdiction in the sense of Article 1
of the Convention, because German jurisdiction over those kinds of disputes simply does not exist under
international law. The situation can be regarded as similar to a situation where, owing to the total lack of any
link with the territorial jurisdiction, courts have to decline to adjudicate a dispute as they have legally no
jurisdiction. It is in fact the State which lacks jurisdiction .

57

tribunaux internes ont d se prononcer sur la question. Le requrant a eu accs aux tribunaux
et ltat est donc bien intervenu dans la situation malgr le dfaut de pouvoir juridictionnel de
ses juges. Cest ainsi que la Cour a envisag sous langle du droit daccs au tribunal une
affaire
158
dans laquelle le requrant avait exerc devant les juridictions allemandes une action
en revendication pour laquelle un accord international, squelle du rglement de la Seconde
Guerre mondiale, excluait la juridiction de lAllemagne. Certes, le choix de lever lobstacle de
limmunit repose uniquement sur son bnficiaire, si bien que ltat qui la accorde na de
prime abord aucune matrise sur la situation. Cependant, sil ne peut rien une fois limmunit
octroye, il lui est loisible dagir en amont, en sassurant que les conditions dans lesquelles
limmunit de juridiction sera exerce se rvlent conformes aux dispositions de la
Convention. Cette considration a conduit la Cour adopter un raisonnement opportun, mais
juridiquement et logiquement contestable. En effet, ltat na pas toujours le choix daccorder
ou de refuser limmunit de juridiction lorsque celle-ci prend sa source dans le droit
international gnral. La Cour devrait alors constater que faute de possibilit daction de
ltat, la situation chappe sa juridiction. La Cour a pourtant tendu son contrle
lensemble des hypothses dimmunit de juridiction sans toutefois luder la considration
prcdente. Elle en tient compte, mais uniquement au stade de lapplication de la
Convention
159
. Ce point de vue se justifie ds lors que la Cour rapproche limmunit de
juridiction de la comptence internationale et non du pouvoir juridictionnel
160
. Telle tait
dailleurs lopinion de Niboyet sur la question, lequel estimait que le moyen procdural
adquat pour soulever limmunit rsidait dans lexception dincomptence (dattribution).
Cette qualification est dfendable dans la mesure o le rgime de limmunit chappe toute
catgorie bien tranche.
Dautre part, quun tat puisse sans rserve ou sans contrle des organes de la Convention
soustraire la comptence des tribunaux toute une srie dactions civiles ou exonrer de

158
CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne Clunet 2002
p. 266 obs. P. T., AJDA 2001 p. 1064 : La Cour doit dterminer si les cours et tribunaux allemands taient
autoriss, au regard de larticle 6 1 de la Convention, restreindre le droit daccs de lintress un
tribunal pour donner effet aux dispositions dun accord international excluant la juridiction de lAllemagne en
ce qui concerne les mesures qui ont t prises notamment lgard des avoirs allemands ltrangers saisis au
titre des rparations ou des restitutions ( 52). Dailleurs, en lespce, le gouvernement dfendeur na pas
soulev dobjections quant la recevabilit de la requte sur le fondement de larticle 1 de la Convention (seule
lapplicabilit de larticle 6 tait conteste, 40).
159
Cf. infra n 89 et s..
160
La Commission EDH, quant elle, stait attache dmontrer que le prcdent de 1989 ne sappliquait
quaux dcisions administratives des personnes bnficiaires de limmunit, ce qui lui avait permis de juger
recevable la requte dans laffaire Waite et Kennedy puisque la demande dirige contre lASE ne concernait pas
une dcision quelle avait prise, mais une disposition de la lgislation allemande du travail (cf. Commission
2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 51-52).

58

toute responsabilit civile de larges groupes ou catgories de personne ne se concilierait pas
avec la prminence du droit dans une socit dmocratique ni avec le principe fondamental
qui sous-tend larticle 6 1 savoir que les revendications civiles doivent pouvoir tre
portes devant un juge
161
. Pour ces raisons, les juges strasbourgeois examinent prsent au
fond les requtes qui mettent en cause linsuffisance de laccs un tribunal du fait dune
immunit de juridiction. Ils admettent donc, implicitement, mais ncessairement, que de telles
situations relvent de la juridiction des Hautes Parties contractantes. plus forte raison, et
contrairement la conviction de M. Herndl, une dclaration dincomptence internationale
tombe dans le champ des prvisions de la Convention.

25. Par consquent, la faveur dune volution de leur jurisprudence et rebours de la
position de la Cour de cassation franaise, la Cour comme la Commission EDH ont privilgi
parmi les deux analyses concevables de la nature de limmunit de juridiction celle qui assure
la Convention le domaine le plus vaste. Les limites son extension demeurent rares et
lorsquelles sexpriment dans les termes de la Convention, leur interprtation la lumire de
lextranit de la situation contribue encore dvelopper le champ de la protection
conventionnelle.

b Une analyse internationaliste des termes de la Convention
26. Linterprtation extensive des termes restrictifs de la Convention se manifeste notamment
propos des conditions requises afin de bnficier du droit daccs au tribunal. Leur
vrification opre un subtil dosage entre les conceptions europenne et interne. Alors que la
dfinition des notions contestation et civil rservent une place subsidiaire lordre
juridique interne (), celui-ci se rvle prdominant au regard de la dtermination du droit
pour la ralisation duquel un individu sollicite un tribunal (). chaque fois, la Cour propose
une analyse qui permet de dpasser linternationalit des situations et ainsi tendre son
contrle.

161
Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 54 ; CEDH 21
novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, 46 (Clunet 2002 p. 273 obs. O. de F., JCP
2002.I.105 n 8 obs. F. Sudre, RTDH 2003 p. 139 note J.-F. Flauss, Dalloz 2003 p. 1246 note J.-F. Flauss) ;
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, 24 (Clunet 2002 p. 273 obs. O. de F.,
JCP 2002.I.105 n 8 obs. F. Sudre) ; CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande,
23 (Clunet 2002 p. 273 obs. O. de F., JCP 2002.I.105 n 8 obs. F. Sudre).

59

La plasticit de la notion de droit reconnu dans lordre interne
27. Selon une jurisprudence constante, il est impratif que le requrant se prvale dun droit
que lon peut prtendre, au moins de manire dfendable, reconnu en droit interne
162
pour
bnficier des lments du droit au procs quitable. En dautres termes, la liste des droits
auxquels larticle 6 apporte sa garantie est ouverte et dpend de lordre juridique interne
163
.
Ce texte, souligne la Cour, ne vise pas crer de nouveaux droits substantiels dpourvus de
fondement lgal dans ltat considr
164
, pas plus quil n assure par lui-mme aux droits
et obligations de caractre civil un contenu matriel dtermin dans lordre juridique des
tats contractants
165
. Le texte europen ninterviendra cet gard, et le cas chant,
quindirectement, pour sanctionner, sur le fondement dune ingrence dans lun des autres
droits garantis, la non reconnaissance dun droit dans lordre interne. Par exemple, un tat qui
nadmettrait ni le divorce, ni la sparation de corps serait en contradiction avec le droit au
respect de la vie prive
166
. Si larticle 6 ne gnre aucun droit saisir un tribunal pour obtenir
ce divorce ou cette sparation, faute dexistence dans lordre interne, le respect des autres
clauses normatives de la Convention peut ventuellement exercer une influence
167
.

28. Ltablissement de ces rgles rsulte dun contexte purement interne. Pour autant, il ne
semble pas que linternationalit dun litige associe une rfrence privilgie lordre
juridique interne soient de nature produire un effet restrictif sur le champ dapplication du

162
CEDH 27 octobre 1987 requte n 10426/83 Pudas c/ Sude, 30 ; CEDH 25 novembre 1993 requte
n 14282/88 Zander c/ Sude, 22 ; CEDH 19 juillet 1995 requte n 17506/90 Kerojarvi c/ Finlande, 32.
Ainsi, soit lordre juridique pertinent consacre expressment le droit en cause, soit, dfaut de reconnaissance
explicite, il est possible de soutenir que ce droit existe. Le fait que les juridictions internes admettent la
recevabilit du recours constitue un indice dcisif du caractre dfendable de lexistence du droit revendiqu
(CEDH 25 janvier 2000 requte n 42175/95 Dagorn c/ France).
163
Cest dire, de surcrot, quil nest pas ncessaire que le droit en cause fasse galement lobjet dune protection
conventionnelle. Dailleurs dans une telle hypothse, larticle 13 apparatrait plus pertinent que larticle 6
(cf. CEDH 12 octobre 1992 requte n 11955/86 Salerno c/ Italie, 14).
164
CEDH 14 mai 2002 requte n 38621/97 Zehnalova et Zehnal c/ Rpublique Tchque, prcit.
165
CEDH 21 fvrier 1986 requte n 8793/79 James et a. c/ Royaume-Uni, 81 (GACEDH n 58) ; CEDH
27 octobre 1987 requte n 10426/83 Pudas c/ Sude, prc., 30 ; CEDH 14 mai 2002 requte n 38621/97
Zehnalova et Zehnal c/ Rpublique Tchque, prcit.
166
Bien que larticle 8 de la Convention ne contienne aucun droit au divorce (CEDH 18 dcembre 1986 requte
n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande, prc.) ; voir mutatis mutandis CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73
Airey c/ Irlande, prc., 33.
167
Cest avec cette nuance quil convient de comprendre laffirmation de la Cour selon laquelle la question de
savoir si lon peut, dans un cas prcis, affirmer lexistence dun tel droit, commande que lon se rfre au seul
droit interne (CEDH 28 septembre 1995 requte n 15346/89 et 15379/89 Masson et Van Zon c/ Pays-Bas,
49 ; Commission 22 octobre 1997 requte n 27413/95 Cazs c/ France). Ds lors le constat de violation de
larticle 8 dans laffaire Airey se rvle difficilement comprhensible (CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73
Airey c/ Irlande, prc., 33). Dailleurs, ainsi que le relve le juge Evrigenis dans son opinion dissidente, les
faits ports la connaissance de la Cour rvlent, mon sens, une violation qui se manifeste non dans le fond
mais sur le terrain de la superstructure procdurale dun droit, donc une violation couverte et absorbe par
larticle 6 1 .

60

droit daccs. Le caractre relativement indtermin de la formulation employe par la Cour
et les prcisions quelle a apportes sur lexistence dun droit
168
ont pour consquence de
neutraliser lincidence de llment dextranit et dassurer une large application de
larticle 6.

29. Le droit pour lequel les garanties procdurales de larticle 6 sont revendiques se dfinit
essentiellement par rapport lordre juridique interne. Or, de ce point de vue, la variation des
expressions utilises par la Cour pose la question de lidentification de lordre juridique
pertinent. Si la Cour se contente parfois dvoquer le droit interne
169
, formule plutt
neutre et vague, il lui arrive galement de spcifier ce droit interne comme constituant
lordre juridique des tats contractants
170
. Pour autant, il convient de ne pas faire preuve
dun formalisme excessif. Deux motifs incitent rejeter toute interprtation restrictive selon
laquelle le droit dont il sagit ne pourrait pas trouver son fondement dans une loi trangre
autre que celle dun tat Partie.
Dune part, de jurisprudence constante, le droit invoqu doit exister au minimum de manire
dfendable, ce dont atteste, dune manire gnrale
171
, lobligation dans laquelle sest trouve
la juridiction interne de statuer sur le fond
172
. Or, en droit international priv, un individu peut
trouver le fondement de sa prtention non seulement dans le droit du juge saisi, mais
galement dans tout autre ordre juridique avec lequel la situation est rattache. Ds lors,
quand bien mme le droit du for ne consacrerait pas le droit revendiqu, il apparat difficile
daffirmer de manire premptoire que ce droit nexiste pas, au moins de manire dfendable,
dans lordre juridique requis. Indpendamment de la solution tant sur la question du conflit de
lois que sur le fond, le juge doit ncessairement vrifier si, parmi les lois en conflit, lune

168
Prcisions indispensables dans la mesure o la jurisprudence relative cette notion aurait gagn en simplicit
et en persuasion si la Cour ne sobstinait pas rechercher lexistence dun droit , mais sen tenait au droit
revendiqu par le requrant (S. GUINCHARD, Le procs quitable : garantie formelle ou droit substantiel , in
Mlanges Farjat, Credeco, Nice, 1999, p. 144 ; S. GUINCHARD, Linfluence de la Convention europenne
des droits de lhomme et de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme sur la procdure
civile , LPA 1999 n 72 p. 6).
169
Cf. par exemple, CEDH 27 octobre 1987 requte n 10426/83 Pudas c/ Sude, prc., 30 ; CEDH 12 octobre
1992 requte n 11955/86 Salerno c/ Italie, prc., 14 ; CEDH 25 novembre 1993 requte n 14282/88 Zander c/
Sude, prc., 22 ; CEDH 19 juillet 1995 requte n 17506/90 Kerojarvi c/ Finlande, prc., 32.
170
Cf. par exemple : CEDH 21 fvrier 1986 requte n 8793/79 James et a. c/ Royaume-Uni, prc., 81 ; CEDH
27 octobre 1987 requte n 10426/83 Pudas c/ Sude, prc., 30 ; CEDH 14 mai 2002 requte n 38621/97
Zehnalova et Zehnal c/ Rpublique Tchque, prcit.
171
CEDH 25 janvier 2000 requte n 42175/95 Dagorn c/ France, prcit.
172
Ainsi, lorsque la Cour se contente dun droit qui existe au moins de manire dfendable, elle semble faire
rfrence lintrt agir, soit lune des conditions du droit daction au sens de la procdure civile franaise. Or,
si le juge interne a statu sur le fond de la prtention, cela implique non seulement la reconnaissance du droit
daction du plaideur donc de son intrt agir, mais galement, par voie de consquence, de la pertinence de sa
revendication : si le plaideur est finalement dbout, la question souleve appelait nanmoins un dbat au fond.

61

dentre elles ne permet pas de fonder le droit revendiqu. Inversement, si le droit allgu par
le requrant est ignor de la loi trangre laquelle sa prtention se trouve a priori soumise,
mais consacr par le systme du for ou un autre systme avec lequel la situation prsente
certains rattachements, lensemble des mcanismes permettant dvincer la loi normalement
comptente constitue un lment de nature donner lexistence de ce droit un caractre
dfendable au regard du for.
Dautre part, il semble que la prcision apporte par la Cour soit tributaire du contexte dans
lequel elle a t conduite se prononcer, cest--dire loccasion daffaires dpourvues
dlment dextranit. Il est alors possible dinterprter cette rfrence comme visant le
systme juridique en cause
173
, soit, en dautres termes, lordre juridique applicable la
cause, quil relve ou non de la CEDH. La lex causae peut maner dun ordre juridique tant
interne quexterne la Convention.

30. Ainsi, peu importe la source du droit revendiqu, lessentiel est quil trouve un fondement
dans un ordre juridique interne quelconque. Linternationalit du litige nexerce cet gard
aucune influence restrictive. De mme, fruit dune volution jurisprudentielle, ce quil
convient dentendre par existence dun droit chappe lincidence ventuellement
rductrice du phnomne des frontires.

31. En associant lexistence explicite dun droit et son existence simplement dfendable, la
Cour met en relation le droit et son traitement judiciaire dans lordre interne. Laccs un
tribunal, droit conventionnellement garanti, ne vaut que pour les droits propos desquels les
juges de lordre interne sont susceptibles de se prononcer. Si un juge peut mettre en uvre
toute rgle de droit, il parat en effet inconcevable de faire appel la machine judiciaire pour
lapplication de rgles qui ne sont pas consacres dans le systme juridique en cause. Cest
ainsi que la revendication dun droit inexistant motive lirrecevabilit de la demande qui, du
point de vue de lordre interne, traduit soit un dni du droit daction
174
, soit un dfaut de
pouvoir juridictionnel. Cette irrecevabilit est logiquement premire et doit tre envisage en
elle-mme, cest--dire dtache de toute considration touchant le fond du droit. Se
prononcer au seuil dun procs, pour tablir quune personne possde la qualit de titulaire
dun droit, peut paratre hasardeux. Si une personne revendique un droit et quelle est

173
J.-C. SOYER et M. DE SALVIA, Article 6 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention
europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 1995, p. 250.
174
Si le droit nexiste pas dans le systme juridique alors lindividu na pas dintrt lgitime agir, ce qui
rappelle la vieille maxime, pas dintrt, pas daction .

62

dboute sur le fond, cest bien quelle nen tait pas titulaire. Cet exemple rvlateur de
linsuffisance de la maxime pas de droit, pas daction , montre galement que lallgation
dun droit offre au demandeur le droit dagir. Si le droit nexiste pas, tout au moins avait-il
intrt faire valoir son existence en saisissant les tribunaux. Devant les instances de
Strasbourg, la situation est toute diffrente. Une procdure interne sest dj droule, fixant
son terme lexistence dun droit ou au contraire son inexistence. Ds lors, dans lhypothse o
la prtention a t rejete sur le fond dans lordre interne, le requrant peut-il esprer
bnficier du droit daccs un tribunal, rserv aux seules contestations portant sur un
droit reconnu par lordre interne ? Une rponse positive simpose, la Cour se contentant dun
droit existant au minimum de manire dfendable. La Cour calque ainsi sa position sur celle
du juge interne. Si ce dernier na conclu linexistence dun droit quau terme dun dbout
sur le fond, alors la Cour considrera que le droit existe dans lordre interne au moins de
manire dfendable. Quen est-il, en revanche, si cest une fin de non recevoir qui vient
sanctionner le rejet de la prtention dans lordre interne ? La matire des immunits de
juridiction soulve cet gard une difficult spcifique. Si lirrecevabilit subsquente met un
terme au procs indpendamment du fond de laffaire, peut-tre faut-il considrer que
limmunit constitue une clause gnrale neutralisant et mme supprimant les droits dont les
demandeurs se trouvent en principe titulaires dans lordre juridique interne. Il serait
impossible de former, par exemple, une demande en dommages et intrts fonde sur le droit
de la responsabilit civile contre une personne bnficiaire dune immunit de juridiction
parce que, relativement cette dernire, la victime na aucun droit reconnu par lordre
juridique interne. la suite dune volution, les organes de la Convention ont fait
opportunment valoir une conception diffrente de limmunit de juridiction.

32. Dans un premier temps
175
, ils ont considr que le droit revendiqu par le requrant
nexistait pas dans lordre juridique interne parce que aucune procdure ne soffrait lui pour
obtenir la sanction des atteintes portes ce droit en vertu dactes couverts par limmunit de
juridiction
176
. Dsormais, ils jugent que limmunit naffecte en rien les droits de caractre

175
Commission 6 juillet 1989 requte n 13901/88 Aziz Nesin c/ Turquie. Cette affaire concernait limmunit de
juridiction du Chef de ltat turc, mais lanalyse qui est propose de linstitution vaut mutatis mutandis pour les
affaires de mme nature affectes par le phnomne de la frontire.
176
Commission 6 juillet 1989 requte n 13901/88 Aziz Nesin c/ Turquie, prc. : Mme si le droit la
rputation peut tre considr comme un droit de caractre civil au sens de larticle 6 de la Convention, il ne
sensuit pas ncessairement que la garantie quaccorde cette disposition puisse tre comprise comme incluant
une protection gnrale de la rputation de quiconque estimerait quil y ait t porte atteinte. Une telle
protection, en effet, est subordonne lexistence dans la lgislation interne dun droit qui puisse tre
revendiqu par lintress. Or, la Commission constate que selon linterprtation de la Cour de cassation

63

civil consacrs par lordre juridique interne. En se rfrant maladroitement au concept
daction en justice, les juges relvent que laction dpend tant du contenu matriel du droit
proprement parler que dobstacles de nature procdurale
177
. Puisque larticle 6 ne sapplique
quaux contestations portant sur des droits reconnus dans lordre juridique interne, ils
estiment que le texte na aucune vocation intervenir lorsque le contenu matriel du droit fait
dfaut. La conclusion est cependant diffrente lorsque laction destine faire valoir ce droit
se heurte des obstacles procduraux parmi lesquels figure, de leur point de vue, limmunit
de juridiction. La Cour note, en effet, quil nexiste aucun obstacle in limine une action
dirige contre un tat : si ltat dfendeur choisit de ne pas demander limmunit, laction
fera lobjet dun examen puis dune dcision judiciaire. Il faut considrer loctroi de
limmunit non pas comme un temprament un droit matriel, mais comme un obstacle
procdural la comptence, pour les juridictions nationales, de statuer sur ce droit
178
.
Cette rfrence la comptence est la vrit bien singulire au regard du droit franais dans
la mesure o il distingue soigneusement limmunit de juridiction et la comptence
juridictionnelle, en particulier quant au moyen procdural tendant assurer le respect de
limmunit. Or, la rsolution des difficults relatives la comptence internationale emprunte
la voie dune exception de procdure qui doit tre souleve in limine litis, cest--dire avant
toute conclusion sur le fond
179
. Il peut ainsi paratre trange que la Cour affirme dune part
que limmunit de juridiction ne pose aucun problme in limine litis et dautre part quelle
constitue une question de comptence. Par ailleurs, lanalyse de la Cour fonde sur la

turque, le requrant na aucun droit la protection de sa rputation, dans la mesure o cette rputation peut
tre affecte par les dclarations incrimines qui rentrent dans le cadre des fonctions du Prsident de la
Rpublique (). Par consquent, larticle 6 1 ne peut en loccurrence tre interprt comme garantissant le
droit dengager une procdure propos de ces dclarations, puisque le requrant na pas de "droit de caractre
civil" la protection de sa rputation contre ces dclarations. Il sensuit que ce grief chappe la comptence
ratione materiae de la Commission .
177
Il est en effet indispensable de bien distinguer les notions daction et de droit, lune et lautre existant de
manire indpendante.
178
CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 48 ; CEDH
21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 26 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 25. La Commission avait t plus radicale (Commission
2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 53) en considrant que
limmunit de juridiction, accorde aux membres des missions diplomatiques ou consulaires des tats trangers
pour lexercice de fonctions publiques ou aux organisations internationales (), nexclut pas lexistence de
droits substantiels reconnus par la lgislation interne et ne saurait tre regarde comme dlimitant la substance
mme de tels droits ( that the immunity from jurisdiction, accorded to members of diplomatic or consular
missions of foreign States in the exercise of public functions or international organisations (), does not exclude
the existence of substantive rights under domestic law and cannot be regarded as delimiting the very substance
of any such rights ).
179
La jurisprudence est cet gard particulirement intransigeante puisque lexception de procdure sera
irrecevable si, dans les mmes critures, une fin de non recevoir a t pralablement invoque. La rigueur
chronologique doit dsormais se retrouver dans la prsentation formelle des conclusions (Civ. 2
me
8 juillet 2004
Brassart c/ SCP Dargent et Morange Procdures 2004 n 10 p. 13 obs. R. Perrot).

64

possibilit de renonciation limmunit de juridiction peut ne pas convaincre puisque le
propre de limmunit de juridiction est bien de poser un problme in limine. Le raisonnement
est sans doute contestable, mais le but est louable : tendre les garanties de la Convention.

33. La volont dassurer la Convention, et notamment au droit daccs au juge, le plus grand
rayonnement possible en dpit de linternationalit de la situation se vrifie galement
propos dune autre de ses conditions dapplicabilit, la notion de droits et obligations de
caractre civil .

Lextension de la notion de droits et obligations de caractre civil aux
rapports privs internationaux
34. Lautonomie de la notion de droits et obligations de caractre civil permet la Cour de
saisir les situations les plus diverses, y compris celles comportant un lment international.
Leurs caractres propres ne sont pas de nature les diffrencier de celles dont tous les
lments se concentrent dans un seul ordre juridique. Cest ainsi qu deux reprises, avant et
aprs larrt Pellegrin, les juges de Strasbourg ont eu loccasion daffirmer la projection, dans
lordre international, des solutions admises dans lordre interne concernant les litiges mettant
en cause un agent public et son administration. Le rappel de ces solutions prcdera lexpos
de leur extension aux situations comportant un lment dextranit.

35. Bien que larticle 1 de la Convention prcise que les droits dfinis dans son Titre I
bnficient toute personne et que larticle 6 octroie le droit un procs quitable toute
personne, la spcification du caractre civil des droits et obligations contenue dans cette
disposition incite penser que toutes les contestations ne mritent pas les garanties du procs
quitable
180
. Cest ainsi que seuls les litiges relatifs des droits et obligations de caractre
civil relvent de larticle 6 de la Convention. La formule nest pourtant gure clairante. La
polysmie du terme civil
181
rend, en effet, difficile la tche de linterprte, dautant que, si

180
Cette restriction a fait et fait toujours lobjet de trs svres critiques. Cf. lopinion dissidente commune
M
me
Tulkens, M. Fischbach, M. Casadevall et M
me
Thomassen, juges, sous larrt Pellegrin (CEDH
8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France Clunet 2000 p. 139 obs. P. Tavernier, Dalloz 2000
som. com. p. 180 obs. J.-F. Renucci, JCP 2000.I.203 n 5 obs. F. Sudre, GACEDH n 19) ; V. HAM, Faut-il
supprimer la Cour europenne des droits de lhomme ? , Dalloz 2001 p. 2988 et s..
181
Au contenu diffus de la notion civil dans le droit anglo-saxon, rpond la dualit du terme dans la tradition
romano-germanique en ce quil soppose au droit public lorsquil est synonyme de droit priv, dune part, et en
ce quil permet de spcifier au sein du droit priv le droit civil qui soppose alors au droit commercial, rural etc.,
dautre part (sur ce point et pour une prsentation sommaire de diffrentes opinions doctrinales relatives au sens

65

la jurisprudence europenne permet de cerner cette notion
182
, la Cour sest toujours refus
en donner une dfinition abstraite
183
. En sappuyant sur lautonomie de la notion
184
, ses arrts
traduisent nanmoins sa volont daccrotre toujours davantage lempire des garanties de
larticle 6. Assez rapidement, la Cour sest dmarque de lide, classique, selon laquelle les
contestations sur les droits et obligations de caractre civil visent uniquement celles qui
slvent entre deux particuliers ou entre un particulier et ltat agissant comme une personne
prive, soumise au droit priv, et non comme dtenteur de la puissance publique
185
. Cette
position est opportune, car, comme le relvent MM. Rusen Ergec et Jacques Velu, ce critre
parat artificiel et difficile manier, tant la distinction entre actes de puissance publique et
actes de gestion prive se heurte des obstacles pratiques et prend, souvent, des aspects
arbitraires
186
. Pour autant, la voie dans laquelle sest engage la Cour nest pas exempte de
tout reproche.

Elle combine deux approches, lune centre sur le requrant, et chronologiquement premire,
lautre sur ltat. Ainsi, aprs avoir insist sur la nature personnelle et patrimoniale du droit
de caractre civil
187
, la Cour sest satisfaite dune vague prdominance des aspects de droit
priv sur les aspects de droit public
188
. De telles orientations confrent la notion une
acception matrielle dun contenu si large quelles ont conduit la juridiction europenne
procder une extension "tous azimuts" du champ dapplication de larticle 6
189
, qui parat
avoir une vocation attrape-tout. Par le biais de ces critres, la Cour na pourtant jamais
entendu supprimer toute restriction au domaine des garanties du procs quitable, ce qui peut
paratre singulier, car rares sont les litiges qui nont pas trait, directement ou indirectement,
lactivit conomique des individus. Si bien que, de manire plus ou moins contestable,

quil convient de donner ce terme, cf. R. ERGEC et J. VELU, La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990,
p. 374 et s., n 420 et s.).
182
Seule la jurisprudence est en effet pertinente dans la mesure o il sagit dune notion autonome (cf. supra
n 21).
183
R. ERGEC et J. VELU, op. cit., p. 378, n 423 ; F. SUDRE, Droit europen et international des droits de
lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental, 7
me
184
CEDH 28 juin 1978 requte n 6232/73 Knig c/ RFA, prc., 88-89.
185
CEDH 16 juillet 1971 requte n 2614/65 Ringeisen c/ Autriche, 94 ; CEDH 28 juin 1978 requte
n 6232/73 Knig c/ RFA, 94 ; CEDH 23 octobre 1985 requte n 8848/80 Benthem c/ Royaume-Uni, 34.
186
R. ERGEC et J. VELU, op. cit., p. 374, n 420.
187
J.-C. SOYER et M. DE SALVIA, loc. cit., p. 251 ; J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de
lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz, 2
me
dition, 2002, p. 89 ; F. SUDRE, op. cit., p. 320, n 205.
188
J.-P. MARGUNAUD, op. cit., p. 91.
189
F. SUDRE, op. cit., p. 321, n 206. Ce constat est partag par lensemble de la doctrine (cf., par exemple,
R. ERGEC et J. VELU, op. cit., p. 378, n 423 ; J.-C. SOYER et M. DE SALVIA, loc. cit., p. 251 ; J.-P.
MARGUNAUD, op. cit., p. 89 et s.).

66

nombre de contentieux ont t exclus du domaine de larticle 6
190
. Cest dans ce contexte que
la Cour a eu rsoudre lpineux problme du contentieux de la fonction publique.

36. La Cour a, en effet, entrepris de rpercuter sur le champ dapplication de larticle 6 la
distinction tablie par la plupart des tats membres entre les fonctionnaires et les salaris de
droit priv. Tout dabord, alors que les litiges opposant les seconds leurs employeurs
relevaient de larticle 6
191
, elle jugeait que les contestations concernant le recrutement, la
carrire et la cessation dactivit des fonctionnaires sort[ai]ent, en rgle gnrale, du champ
dapplication de larticle 6
192
. Les revendications portant sur un droit purement patrimonial,
tel que le paiement dun salaire ou dune pension, constituaient lexception cette rgle
gnrale
193
. Or, de laveu mme de la Cour, le critre fond sur la nature patrimoniale du
litige laisse () place une marge darbitraire. En effet, une dcision relative au
"recrutement", la "carrire" et la "cessation dactivit" dun fonctionnaire a presque
toujours des consquences pcuniaires. Ds lors, la distinction entre les procdures qui
prsentent un intrt "purement" ou "essentiellement" patrimonial et les autres savre
difficile tablir
194
.

Les incertitudes engendres par ces directives sur le point de savoir ce qui relve de la matire
civile
195
et les critiques quelles avaient suscites taient telles
196
, que la Cour a procd un
revirement de jurisprudence spectaculaire
197
afin de clarifier le domaine de larticle 6
relativement aux conflits entre les agents publics et ltat. Dsormais, seuls les litiges
opposant ladministration des agents publics qui occupent des emplois impliquant une
participation lexercice de la puissance publique chappent au champ dapplication de

190
M. Ham reproche ainsi la Cour de considrer quun contentieux nacquiert pas un caractre civil ds lors
quil soulve aussi une question dordre conomique, ce qui lui permet dcarter du domaine de larticle 6, en
particulier, les contentieux fiscal, lectoral ou de la fonction publique (loc. cit., p. 2988 et s.).
191
Voir, mutatis mutandis, CEDH 28 juin 1990 requte n 11761/85 Obermeier c/ Autriche, 67.
192
Cf. par exemple, CEDH 19 fvrier 1998 requte n 26637/95 Huber c/ France, 36.
193
Cf. par exemple, CEDH 24 aot 1998 requte n 26106/95 Benkessiouer c/ France, 29.
194
CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France, prc., 60.
195
Cf. par exemple la classification dapparence trs simple tablie par MM. Ergec et Velu, mais qui en ralit se
rvle trs complexe par la multiplication des exceptions la rgle gnrale et par limpossibilit de systmatiser
une jurisprudence casuistique lexcs (op. cit., p. 379 et s., n 424 et s.).
196
Par exemple, M. Sudre reprochait au critre patrimonial de la matire civile de ntre pas suffisamment
rigoureux pour viter les solutions approximatives ; ainsi, en matire de fonction publique (op. cit., p. 325,
n 206).
197
CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France, prcit. Aprs avoir dress ltat de la
jurisprudence actuelle ( 59), ses limites et ses consquences ( 60-63), la Cour a dfini un nouveau critre
applicable .

67

larticle 6 1 puisque la Cour entend faire prvaloir un critre fonctionnel
198
. En effet,
dans la mesure o ces agents dtiennent une parcelle de la souverainet
199
, ltat a un intrt
lgitime exiger deux un lien spcial de confiance et de loyaut
200
. Le fondement de
linapplicabilit de larticle 6 de la Convention se trouve dans cette caractristique. En
revanche, ds lors que cette dernire nest pas ou plus vrifie, les garanties du procs
quitable ont vocation rgir les litiges slevant entre les agents publics et ladministration.
Cest la raison pour laquelle, en particulier, tous les litiges en matire de pension sont soumis
larticle 6, le lien de loyaut ayant cess dexister le jour o lagent a t admis la
retraite
201
.

37. La nouvelle orientation attire toujours les critiques
202
dont certaines apparaissent trs
acerbes
203
. Elle vaut certes, tant pour les litiges purement internes que pour ceux affects dun
lment dextranit, mais, lorsque la Cour est saisie de conflits relatifs la fonction publique
internationale ou trangre
204
, elle semble profiter de la complication internationale de
laffaire pour imprimer son apprciation une certaine souplesse.

38. La Commission EDH sest tout dabord prononce sur ce point, sous lempire de la
jurisprudence antrieure fonde sur la patrimonialit du litige, dans son rapport relatif
laffaire Waite et Kennedy
205
. Lemployeur des deux requrants, citoyens britanniques
rsidant en Allemagne, les avait mis disposition dune organisation internationale, lAgence
Spatiale Europenne (ASE), pour travailler Darmstadt (Allemagne). la suite de la
rsiliation de leur contrat, ils saisirent les juridictions allemandes du travail en faisant valoir
quen vertu de la loi allemande sur le prt de main duvre cet vnement naffectait en rien

198
Ibid., 67.
199
Ibid., 65.
200
Ibid., 65.
201
Ibid., 67.
202
Si M. Renucci regrette le caractre restrictif du nouveau critre (Dalloz 2000 som. com. p. 181), M. Sudre
estime pour sa part que son aptitude supprimer les incertitudes en la matire est fort improbable (JCP
2000.I.203 n 5). Pour M. Tavernier, lidal consisterait supprimer purement et simplement de larticle 6 les
mots de caractre civil (Clunet 2000 p. 141).
203
Cf. notamment, M. Ham (loc. cit., p. 2990 et s.) qui soutient que la Cour fait application dune
jurisprudence inadapte comme sortie de son contexte un dossier qui ne le permet pas pour arriver une
solution contraire au principe quelle pose ! (p. 2992).
204
Cest--dire lorsque ladministration employeur est un tat, Partie ou tiers la Convention, autre que celui
devant lequel la contestation est porte. Dans ces circonstances, la Cour a dailleurs prcis que lindividu relve
de la seule juridiction de ce dernier tat lexclusion de celle de ltat avec lequel il est en litige (cf. mutatis
mutandis CEDH 9 fvrier 2000 requte n 31253/96 McElhinney c/ Irlande et CEDH 3 mars 2005 requte
n 60861/00 Manoilescu et Dobrescu c/ Roumanie et Russie).
205
Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc. ; cf. galement
Commission 2 dcembre 1997 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne (solution identique).

68

la relation qui stait tablie entre eux et lASE puisquils en taient devenus des agents. Pour
dterminer si leur prtention formule lencontre de lASE portait bien sur des droits et
obligations de caractre civil , la Commission EDH sest, demble, place sous langle des
rgles gouvernant cette notion, sans adaptation ou nuance. Cette perspective se justifie en
raison de la similitude des caractristiques du droit de la fonction publique internationale et
interne
206
. La Cour a adopt une position identique, dans un premier temps implicitement
207
,
puis explicitement en application de la jurisprudence Pellegrin, dans une affaire Fogarty
208
.
En lespce, la requrante, citoyenne irlandaise, occupait un poste administratif au sein de
lambassade des tats-Unis Londres. Elle fut licencie, mais prsenta nouveau sa
candidature pour dautres emplois pourvoir dans la mme ambassade. Selon la requrante,
des motifs discriminatoires, au sens de la loi britannique sur la victimisation et la
discrimination sexuelle, soutenaient les refus que lambassade lui opposa. Sans aucun lment
de prcision, la Cour a alors fait une rfrence la jurisprudence Pellegrin
209
.

Une telle solution ne saurait surprendre dans la mesure o la notion en cause procde de
lautonomie des termes de la Convention. Par ce biais, elle devient un instrument danalyse
qui permet la Cour de saisir la ralit des situations qui se prsentent elle derrire
lapparence des qualifications juridiques nationales. Seules importent les caractristiques
matrielles du litige. Son internationalit est indiffrente puisquelle ne modifie pas lobjet de
la relation examine Strasbourg.

39. Ainsi, linternationalit du litige incite la Cour adopter des raisonnements qui diffrent
de manire substantielle de ceux labors dans les ordres juridiques internes, ce dont atteste
par exemple limmunit de juridiction, problme de comptence l, de pouvoir juridictionnel
ici. Leffet de llment dextranit se trouve de la sorte neutralis, accroissant par-l mme
lempire de la CEDH sur des situations qui a priori en taient exclues. De mme, la souplesse
des formules utilises par les juges strasbourgeois permet de tenir compte du phnomne des
frontires alors mme que lhypothse navait pas t envisage. chaque fois, la technique
tend minorer linternationalit de la situation afin de promouvoir lapplicabilit de la

206
Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, 60 et Commission
2 dcembre 1997 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, 46 : () similar public law features of
the international civil service () .
207
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, 49 (Clunet 2000 p. 102 obs.
P. Tavernier) ; CEDH 18 fvrier 1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, 39 (Clunet 2000
p. 102 obs. P. Tavernier).
208
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prcit.
209
Ibid., 28.

69

Convention. Le rapport nest cependant pas sens unique, car lobtention dun rsultat
similaire repose parfois sur une logique inverse consistant sappuyer sur les particularits
gnres par la complication internationale pour carter les restrictions traditionnelles
opposes au droit daccs au juge.

2 Le contournement des limites classiques par linternationalit du litige
40. Le droit daccs au juge ne concerne pas tous les procs, mais seulement ceux dont lenjeu
porte sur la dtermination dun droit de caractre civil
210
, et, cet gard, linternationalit de
la situation ne constitue en rien un obstacle la mise en uvre des lments dapprciation de
la notion de caractre civil dfinis par les organes de la Convention pour des situations
purement internes. Il serait cependant inexact den conclure quelle demeure sans incidence,
donc que les limites du droit daccs valent de manire identique dans les deux hypothses.
La configuration originale des situations dans lesquelles elle se manifeste conduit au contraire
un accroissement du domaine des garanties du procs quitable et en consquence du droit
daccs au juge. Les techniques du droit international priv permettent alors de contourner les
restrictions classiques la CEDH.

41. Cest ainsi que dans laffaire Waite et Kennedy, la Commission EDH a estim que la
contestation portait sur des droits et obligations de caractre civil dans la mesure o elle
ne posait aucune question ayant trait au recrutement ou la carrire des requrants au sein de
lAgence Spatiale Europenne. Lassertion parat de prime abord singulire puisque les
requrants soutenaient prcisment que lASE les avait recruts et souhaitaient donc
bnficier du statut dagent de lASE. Seulement, la Commission EDH a insist sur le fait que
le droit lemploi revendiqu trouvait sa base lgale, non dans les dispositions adoptes par
lASE relatives son personnel, mais dans la loi allemande sur le prt de main duvre. Ds
lors, en vertu de cette dernire, la situation de lASE apparaissait trs proche de celle dune
personne prive qui des services avaient t rendus par des employs sur ordre dune autre
personne prive
211
. Lextension des garanties du droit au procs quitable tient ici

210
Sans omettre naturellement la matire pnale, mais lhypothse nintresse pas les relations prives
internationales.
211
Cf. Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, 60 et Commission
2 dcembre 1997 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, 46 : However, notwithstanding similar
public law features of the international civil service, the present case does not concern a question of recruitment
and employment by the European Space Agency on the basis of its Staff Regulations. Rather, the applicants
asserted a right to employment on the basis of the German Provision of Labour Act. In this situation, the

70

linternationalit du litige. La considration du droit dont lapplication tait sollicite par les
requrants a suffi la Commission EDH pour proposer une analyse particulire de la
situation. Certes, dune manire gnrale, le droit de la fonction publique internationale
ressemble au droit de la fonction publique interne, cette similitude justifiant par ailleurs la
mise en uvre de rgles gnrales identiques
212
. Toutefois, la complexit des rapports affects
dun lment dextranit offre des configurations telles quun conflit opposant des agents
leur administration nchappe pas larticle 6 de la CEDH. Ds lors quil ne repose pas sur
les dispositions pertinentes de ladministration en cause, mais sur des dispositions de droit
priv, sa nature volue sensiblement au point dacqurir un caractre civil au sens de la
Convention, indpendamment dune rfrence la nature patrimoniale de la contestation.

42. Cependant, parce quelle tend tablir une discrimination entre les agents de
ladministration selon leur appartenance la fonction publique interne ou internationale et
selon la nature prive ou publique des dispositions applicables, une telle conception est
dsormais rvolue. Tant les justifications que la teneur de la jurisprudence Pellegrin
conduisent cette conclusion.
Dune part, manifestant le souci dviter un traitement ingal, la Cour a jug sans pertinence
les donnes telles que le statut de lagent, titulaire ou contractuel, ou la nature du droit
rgissant les relations entre lagent et ladministration
213
.
Dautre part, il rsulte du caractre fonctionnel du critre dgag par la Cour que seules
importent, matriellement, les fonctions et les responsabilits exerces par lagent en cause
214
.
La dimension europenne de la fonction publique confre ce terme une unit
conceptuelle propre exclure toute nuance tenant linternationalit de la situation. La Cour a
dailleurs emprunt cette voie dans laffaire Fogarty o la requrante postulait divers
emplois administratifs au sein de lambassade des tats-Unis Londres. Aprs un rappel de la
jurisprudence Pellegrin, la Cour se demande si laffaire de la requrante entre dans la
catgorie des affaires relatives un emploi caractristique des activits spcifiques de

European Space Agency may be compared with any other private person to whom services were rendered by
employee on the order of another private employer, within the meaning of the German Provision of Labour Act.
In these circumstances, the Commission finds that the action brought by the applicants before the German
labour courts concerned their civil rights within the meaning of Article 6 1. The applicability of Article 6 1 to
the present case is indeed not disputed by the respondent government .
212
Cf. supra n 38 et s..
213
CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France, 62 (considrations qui font certainement
cho au paragraphe 94 de la jurisprudence Ringeisen, CEDH 16 juillet 1971 requte n 2614/65 Ringeisen c/
Autriche).
214
CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France, 69.

71

ladministration publique dans la mesure o celle-ci agit comme dtentrice de la puissance
publique charge de la sauvegarde des intrts gnraux de ltat
215
. Le gouvernement
dfendeur soutenait que tel tait le cas, car les questions de lemploi des membres des
missions diplomatiques sont au cur mme de la puissance souveraine
216
. La requrante
faisait valoir, au contraire, quil sagissait de postes caractre strictement administratif ou
secrtarial qui ne lui auraient jamais demand ou permis dexercer une parcelle de la
puissance souveraine de ltat
217
. En dautres termes, la Cour devait-elle donner une
qualification unitaire des fonctions assumes par une mission diplomatique ou procder une
apprciation au cas par cas des fonctions et responsabilits exerces par les agents dune
mission diplomatique ? Eu gard aux motifs de la jurisprudence Pellegrin, il semblerait que la
seconde perspective simpose. Si la Cour prcise que les forces armes et la police constituent
des exemples manifestes des activits spcifiques de ladministration publique, elle souligne
nanmoins qu en pratique, la Cour, examinera, dans chaque cas, si lemploi du requrant
implique (compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilits quil comporte) une
participation directe ou indirecte lexercice de la puissance publique et aux fonctions visant
sauvegarder les intrts gnraux de ltat ou des autres collectivits publiques
218
. Or, les
emplois en cause
219
, secrtaire auprs de lOffice of Foreign Litigation du dpartement de la
Justice amricain, secrtaire temporaire auprs de ce bureau, et secrtaire temporaire auprs
de lInternational Marketing Centre, qui relve du Foreign Commercial Service amricain,
semblent trangers aux activits concernes
220
. Pourtant, un doute est permis, car
lapplicabilit de larticle 6 est admise sans que la Cour tranche cette question qui appelait
logiquement et ncessairement une rponse
221
. De deux choses lune : ou larticle 6 est
applicable et dans ce cas pourquoi ne pas lindiquer clairement, ou la requte est irrecevable,
mais alors pourquoi la Cour dcide-t-elle dexaminer au fond la prtention, mme pour

215
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, 28.
216
Ibid., 22.
217
Ibid., 22.
218
CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France, 66.
219
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, 11.
220
Cf. lopinion dissidente du Juge Loucaides.
221
Toutefois, pour les raisons indiques aux paragraphes suivants, la Cour nestime pas devoir trancher cette
question et poursuivra lexamen de laffaire en partant de lhypothse que larticle 6 est applicable ! (CEDH
21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, 28). Mme si elle souligne limportance de
la rponse donne sur le fond, cette dmarche, fort contestable et relativement frquente dans la jurisprudence de
la Cour, qui consiste admettre lapplicabilit dun article de la Convention sans dire expressment quil est
applicable tout en tirant les consquences logiquement attaches lapplicabilit (J. MOULY, J.-P.
MARGUNAUD, Lalcool et la drogue dans les prouvettes de la CEDH : vie prive du salari et principe de
proportionnalit , Dalloz 2005 p. 37) est qualifie par MM. Mouly et Margunaud de jsuitique (ibid.,
p. 37).

72

aboutir un constat de non-violation ? Lalternative laisse perplexe
222
, mais peut tre claire
selon deux points de vue. Dun ct, la Cour a peut-tre souhait ne pas entrer dans de
subtiles distinctions
223
pour sattacher davantage au fond de la requte qui mettait en cause
limmunit de juridiction des tats et confrer la solution une tonalit plus solennelle.
Dailleurs, deux autres arrts rendus le mme jour par la Grande Chambre traitaient de la
mme question
224
. Dun autre ct, et prcisment parce que deux autres affaires offraient la
Cour loccasion de se prononcer sur ce problme, il est craindre quelle ait estim que
larticle 6 tait inapplicable. Ceci signifierait quau-del de lexamen in concreto prn par la
Cour dans laffaire Pellegrin, certaines fonctions seraient prsumes participer, ne serait-ce
quindirectement, lexercice de la puissance publique en raison du corps dans lequel elles
sexercent, telles les fonctions au sein des missions diplomatiques. Une telle option, fonde
sur lexistence dun lien spcial de confiance et de loyaut, serait inadmissible
225
. Ainsi que le
relve le Juge Loucaides dans son opinion dissidente, il sagit en ralit dune exigence si
gnrale pour pratiquement tous les types demploi que lon ne saurait y voir un trait
dterminant de lexercice de la puissance publique . En outre, seule une apprciation au cas
par cas permettrait aux juges strasbourgeois de saisir de manire satisfaisante la diversit des
situations se prsentant eux et en particulier celles affectes dun lment dextranit, pour
lesquelles le droit daccs au juge apparat capital afin dassurer leur traitement harmonieux.

43. Une nouvelle fois, la Convention ne saurait produire, en dehors de son domaine matriel,
une influence sur le droit international priv. Nanmoins, lautonomie de ses termes soppose
ce que le ou les lments internationaux aient pour effet de soustraire son empire les
litiges dans lesquels ils se prsentent. En consquence de sa jurisprudence volontariste
tendant lemprise de la CEDH en dpit de et grce linternationalit du rapport, la Cour
cre les conditions favorables lamlioration de laccs international la justice.

222
H. TIGROUDJA, La Cour europenne des droits de lhomme et les immunits juridictionnelles des tats.
Observations sous les arrts McElhinney, Fogarty et Al-Adsani du 21 novembre 2001 , RDBI 2001 p. 536.
223
Cf. les obs. de O. DE F. au Clunet 2002 p. 275.
224
CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc. ; CEDH 21 novembre 2001
requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prcit.
225
Voir nanmoins, M. J.-F. Flauss qui estime (RTDH 2003 p. 159) que le choix du personnel local dune
mission diplomatique relve du droit pour tout tat de mener librement sa politique trangre.

73

B Le contrle des obstacles laccs international la justice
44. Le droit daccs au juge, entendu dans son acception restrictive, semble se concilier
parfaitement avec les impratifs dun traitement harmonieux des relations prives
internationales. Il apparat vident, en effet, quaucun tat ne pourrait et ne saurait sriger en
juge de tous les litiges de droit priv appelant une intervention judiciaire sans gard pour leur
localisation. ltouffement de lappareil judiciaire tatique sadjoindrait le manque
deffectivit des dcisions rendues dans la mesure o tous les commandements juridiques ne
valent que relativement lordre juridique do ils manent. En toute hypothse, seule
lintervention de ltat sur le territoire duquel une dcision doit recevoir excution a vocation
lui confrer une relle effectivit. Cest ainsi que les rgles de comptence internationale
adoptes par les tats ont pour objet de limiter lexercice par leurs tribunaux de leur pouvoir
juridictionnel
226
. Si les individus ont alors accs aux juridictions tatiques, rien nassure
quelles affirmeront leur comptence pour connatre de laffaire elles soumise. Or, au sens
strict, le droit daccs nexige pas davantage.

45. Au regard de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, en effet, le
droit daccs, lment du droit au tribunal
227
consacr par larticle 6 de la Convention, se
dfinit comme le droit de saisir le tribunal en matire civile
228
. En dautres termes,
lindividu bnficie, au titre de cette garantie, de la libert gnrale de soumettre un juge
une prtention. Il dispose ainsi de la facult de mettre en uvre lappareil judiciaire dun tat.
Du point de vue du droit international priv franais, il nexiste aujourdhui plus aucune
restriction au droit daccs aux tribunaux au sens strict depuis la suppression de la rgle de
lincomptence des juridictions franaises dans les litiges entre trangers
229
et de la caution
judicatum solvi
230
. Dsormais, toute personne implique dans une relation prive
internationale a la facult de mettre en uvre la machine judiciaire. Et, dans la mesure o cet

226
() si, daprs la dfinition traditionnelle, la comptence est laptitude dun tribunal connatre dun
procs, le terme vise, dans une acception plus nuance, la mesure dans laquelle ce tribunal peut exercer son
pouvoir de juridiction (H. MOTULSKY, tudes et notes de droit international priv, Dalloz 1978, p. 306).
227
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, 36.
228
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, 36 ; CEDH 6 avril 2000 requte
n 27644/95 Athanassoglou et autres c/ Suisse, 43 ; CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince Hans-
Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, 43.
229
Civ. 21 juin 1948 Patino JCP 1948.II.4422 note P. Lerebours-Pigeonnire, Sirey 1949.I.121 note J.-P.
Niboyet, RCDIP 1949 p. 557 note P. Francescakis. Sur cette question, cf. H. MOTULSKY, tudes et notes de
procdure civile, Dalloz, 1973, p. 95. ; R. PERROT, Cours de droit judiciaire priv. Fascicule I. Notions
fondamentales, comptence, procdure, 1977, p. 74.
230
Cf. H. MOTULSKY, tudes et notes de droit international priv, Dalloz, 1978, p. 307 ; R. PERROT, op. cit.,
1977, p. 75.

74

accs constitue la premire tape du procs, logiquement antrieure la comptence
231
, une
dclaration dincomptence fonde sur une rgle de comptence internationale naffecte en
rien le droit daccs, les deux lments ne se situant pas sur le mme plan, mais senchanant
chronologiquement
232
. Par ailleurs, bien que les questions de laccs au juge et du pouvoir
juridictionnel constituent les deux faces dun mme phnomne
233
, ce raisonnement vaut
galement pour limmunit de juridiction puisque la Cour europenne des droits de lhomme
y voit un problme de comptence internationale et non de pouvoir juridictionnel
234
.

46. Par consquent, il apparat que le droit daccs, au sens strict, ne prsente aucun risque de
bouleversement de la comptence internationale. Il convient, au contraire, de souligner la
parfaite concordance du droit interne et du droit europen des droits de lhomme, car ainsi que
laffirme la Cour, laccs un tribunal nest en aucune faon entrav ds lors quil est permis
au justiciable de prsenter devant lui ses arguments et dexercer contre les dcisions rendues
tous les recours quil estime utiles
235
. Or, juridiquement, le droit interne na pas pour effet de
restreindre laccs aux tribunaux des individus en raison de leur seule qualit dtranger.
Cependant, le respect du droit daccs ne spuise pas dans lexamen des normes tatiques.
Lexigence deffectivit conduit en effet la Cour considrer qu un obstacle de fait peut
enfreindre la Convention lgal dun obstacle juridique
236
, obstacle qui sera pris en
compte la seule condition que lindividu ait exprim une intention manifeste
237
de saisir
les tribunaux tatiques. Les circonstances concrtes de chaque espce peuvent donc amener la
Cour constater une violation du droit daccs si ltat reste inactif. Au titre de la
Convention, ce dernier est ainsi assujetti une double obligation. Non seulement il ne doit pas
entraver laccs ses tribunaux, mais encore, il doit tout mettre en uvre afin que cet accs se

231
Cest ainsi, par exemple, que larticle 168 du Code de procdure civile exigeait du dfendeur quil soulevt
lexception de caution en tout premier lieu, avant mme lexception dincomptence.
232
Cf. H. MOTULSKY, op. cit., p. 306.
233
Du point de vue de Motulsky, il convient de faire le parallle entre la facult pour une personne de saisir
les tribunaux et la facult pour les tribunaux de traiter une personne comme ressortissant leur pouvoir : celle-
l est laccs la justice, celle-ci se trouve en dfaut en prsence dune immunit de juridiction .
Techniquement ces deux lments sont les faces dun mme phnomne : ltendue personnelle du pouvoir de
juridiction (op. cit., p. 307).
234
CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 48 ; CEDH 21
novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 26 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 25.
235
CEDH 16 septembre 1996 requte n 15777/89 Matos E Silva, Lda., et autres c/ Portugal, 64.
236
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 26 ; CEDH 9 octobre 1979
requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 25.
237

75

ralise
238
. La nature de lobligation de respecter les dispositions de la Convention sanalyse
donc comme une obligation de rsultat. Certes, les entraves conjoncturelles laccs la
justice ne sont pas lapanage des relations prives internationales. Par ailleurs, il est peut-tre
plus ais pour une multinationale clermontoise de saisir la justice brsilienne que pour un petit
artisan creusois de se prsenter devant le tribunal de commerce du Havre. Nanmoins, au-del
de ces cas particuliers, il nest gure douteux que les difficults concrtes daccder la
justice soient singulirement accuses dans les litiges affects dun lment dextranit.
Lloignement et le cot des dplacements, la barrire de la langue, la difficult de trouver un
reprsentant ou encore les frais quengendre tout procs sont susceptibles de contribuer
labsence deffectivit de laccs la justice. cet gard, chaque cas prsente ses spcificits
et il appartient chaque tat dagir en consquence afin de permettre un accs ses
tribunaux. Si lextrme diversit des situations empche de dresser la liste des entraves lies
aux circonstances et des remdes quil convient de leur apporter
239
, les tats Parties ne
sauraient cependant puiser dans les lments inhrents aux relations prives internationales un
argument pertinent justifiant leur inaction
240
.

47. Ainsi, au devoir de sabstenir driger des barrires juridiques la mise en uvre de son
appareil judiciaire se joint celui de faire tomber les obstacles de fait. Les obligations qui

238
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 25. Dune manire gnrale, sur la thorie
des obligations positives, cf. J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection
connaissance du droit, Dalloz, 2
me
dition, 2002, p. 36 et s. ; F. SUDRE, Les "obligations positives" dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , RTDH 1995 p. 363 ; D. SPIELMANN,
Obligations positives et effet horizontal des dispositions de la Convention , in F. Sudre (dir.), Linterprtation
de la Convention europenne des droits de lhomme, Nemesis, Bruylant, 1998, p. 133.
239
Le caractre vain de toute systmatisation est avr puisque le remde apport dans telle situation sera peut-
tre jug insuffisant dans une situation analogue, mais non identique en tout point. La Cour a dailleurs prcis
que larticle 6 1, sil garantit aux plaideurs un droit effectif daccs aux tribunaux pour les dcisions
relatives leurs "droits et obligations de caractre civil", laisse ltat le choix des moyens employer cette
fin (CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 26 ; voir galement CEDH 15 fvrier
2005 requte n 68416/01 Steel et Morris c/ Royaume-Uni JCP 2005.I.159 obs. F. Sudre, 60). Cest ainsi que
dans laffaire Airey, un accs effectif la High Court pour obtenir une dcision de sparation de corps impliquait
soit loctroi dune aide judiciaire, soit la simplification de la procdure permettant ainsi aux individus de se
prsenter eux-mme devant cette juridiction (possibilit qui existait dj, mais dont la Cour a relev
linopportunit en lespce ( 24), tout en prcisant que, dans dautres circonstances, elle pourrait tre juge
conforme au droit daccs effectif aux tribunaux). Cependant, et quoi quil en soit, il nappartient pas la
Cour de dicter les mesures prendre, ni mme de les indiquer ; la Convention se borne exiger que lindividu
jouisse de son droit effectif daccs la justice selon des modalits non contraires larticle 6 1 ( 26).
240
Ainsi, un tat ne saurait arguer du fait que le recours utilis par le requrant nest pas le mieux adapt sa
situation, par exemple au motif que lexcution de la dcision qui serait rendue devra seffectuer ltranger. Le
choix dune voie de droit ne dpend que de lindividu et ds lors que lordre juridique interne offre un recours,
celui-ci doit bnficier tous (CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 23). De mme,
ltat doit veiller ce que le plaideur puisse utilement dfendre sa cause, ce qui est susceptible dimpliquer une
comparution en personne ou lassistance dun avocat (Ibid., 24). Ltat ne saurait non plus invoquer le
caractre temporaire de lobstacle en cause (CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni,
26).

76

incombent alors ltat renvoient respectivement aux problmes de la caution judicatum solvi
et de lassistance judiciaire. Si, dans leur dimension internationale, les instances
strasbourgeoises nont jamais eu les connatre, en revanche elles leur ont apport des
rponses dans leur dimension interne. Les arrts rendus ces occasions permettent de cerner
ce que serait la position de la Cour face llment dextranit. Afin dvaluer leur
compatibilit la Convention, la Cour a en effet mobilis des critres objectifs qui autorisent
leur transposition aux questions du mme ordre affectes dun lment dextranit. La prise
en compte de leur spcificit ventuelle, tant dans les affaires relatives la caution judiciaire
(1) que dans celles ayant trait lassistance judiciaire (2), postule donc leur expression au sein
dun critre objectif.

1 Le contrle de la caution judicatum solvi
48. Il nest pas rare que, dans les litiges privs internationaux, le demandeur soit tenu de
verser une certaine somme dargent. Pareille obligation correspond une protection du
dfendeur contre les recours abusifs et contre limpossibilit de rcuprer les frais et dpens si
la partie adverse venait succomber dans la cause quelle a introduite. Ce mcanisme, dont
lancien article 16 du Code civil
241
posait le principe, permettait alors au dfendeur franais,
en soulevant lexception de caution judicatum solvi, de rclamer au demandeur tranger la
constitution dune caution afin de garantir les frais et les dommages et intrts auxquels ce
dernier aurait pu tre condamn
242
. dfaut du versement de la caution, linstance tait
suspendue et ltranger demandeur tait priv de son droit daccs aux tribunaux.

49. Le droit daccs au tribunal nest cependant pas absolu, et parmi les restrictions lgitimes
auxquelles ltat peut le soumettre, la Cour de Strasbourg vise les ordonnances prescrivant
le versement dune caution judicatum solvi
243
. En soi, elles ne sauraient donc tre

241
La caution judicatum solvi a t abroge par la loi n 75-596 du 9 juillet 1975. Sa suppression vaut galement
pour lensemble des tats Parties la Convention tendant faciliter laccs international la justice conclue le
25 octobre 1980 (article 14) et entre en vigueur en France le 1
er
mai 1988. En contrepartie, les condamnations
aux frais et dpens du procs, prononces dans lun des tats contractants contre toute personne dispense de
caution, (), seront, la demande du crancier, rendues gratuitement excutoires dans tout autre tat
contractant (article 15).
242
me
dition, 1983, p. 529,
n 598 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv,
Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 916, n 702 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien,
Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 355, n 494.
243
CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, 61 (Clunet 1996 p. 228
obs. E. Decaux, Justices 1996 p. 232 obs. G. Cohen-Jonathan et J.-F. Flauss) ; CEDH 10 mai 2001 requte

77

automatiquement juges incompatibles avec la Convention
244
. Nanmoins, encore faut-il que
la limitation du droit daccs quelles induisent rponde la condition de ncessit, cest--
dire quelles natteignent pas le droit dans sa substance mme et quil existe un rapport
raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis. La Cour a prcis
les lments pertinents dvaluation dans son arrt Tolstoy Miloslavsky
245
. Ils sont au nombre
de quatre : le stade de la procdure, la somme demande, le dlai pour la consigner et le
systme qui conduit au prononc dune ordonnance exigeant le versement de la caution.
Le premier sinscrit dans la jurisprudence classique de la Cour relative aux difficults
souleves au titre du droit au procs quitable. Selon lexpression consacre, elle opre un
examen in globo
246
. En dautres termes, la violation allgue dune garantie contenue dans
larticle 6 de la Convention requiert de replacer le prtendu manquement dans une perspective
globale qui tienne compte de lensemble de la procdure. La Cour ne cantonne pas son
contrle au droulement de la procdure devant une seule juridiction interne si plusieurs,
diffrents degrs, ont eu connatre de la mme affaire. Elle procde alors une extension de
son contrle
247
. De la sorte, bien que la caution soit impose devant une juridiction de recours,
la procdure de premire instance demeure un rfrent utile qui pse trs lourdement lorsque
la Cour met en balance la protection de lintrt gnral et la sauvegarde des droits des
individus
248
.

n 29392/95 Z. et autres c/ Royaume-Uni, 93 ; CEDH 10 mai 2001 requte n 28945/95 T. P. et K. M. c/
Royaume-Uni, 98.
244
CEDH 19 juin 2001 requte n 28249/95 Kreuz c/ Pologne, 60 (JCP 2001.I.342 obs. F. Sudre, JCP
2001.I.291 obs. F. Sudre) : The Court accordingly holds that the requirement to pay fees to civil courts in
connection with claims they are asked to determine cannot be regarded as a restriction on the right of access to
a court that is incompatible per se with article 6 1 of the Convention ( La Cour a donc dj jug que
lexigence de payer devant les juridictions civiles les frais en rapport avec les demandes quelles sont appeles
trancher ne saurait tre regarde comme une restriction au droit daccs au tribunal incompatible en elle-mme
avec larticle 6 1 de la Convention ).
245
CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prcit. Il sagit, lheure
actuelle et notre connaissance, du seul arrt relatif au problme de la caution judicatum solvi. Une
jurisprudence plus riche sest dveloppe sur un problme voisin, celui du cot des procdures. Nanmoins, les
deux problmes visent des buts propres. Certes, la recherche dune bonne administration de la justice est
commun chacun deux, mais lessentiel dans le mcanisme de la caution rside dans lintrt du dfendeur. Et,
si les principes de solution et les difficults souleves sont comparables, les critres dvaluation, quoique
proches, sont diffrents. Cette distinction rend certains rapprochements hasardeux, en particulier quant
lapprciation de la somme que le demandeur est tenu de consigner.
246
247
CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc. : Il faut prendre en
compte lensemble du procs qui sest droul dans lordre juridique interne et le rle quy a jou la juridiction
de recours ( 59).
248
Aprs avoir rappel que laffaire avait t examine en premire instance par une juridiction laquelle le
requrant avait eu pleinement accs et selon une procdure conforme lquit au sens de larticle 6 de la
Convention, la Cour affirme attacher un grand poids aux considrations ci-dessus pour apprcier la
compatibilit avec larticle 6 des restrictions laccs du requrant la cour dappel. En effet, ainsi quil a t

78

Lapprciation du second lment suit la logique de linstitution de la caution judicatum solvi.
Puisquelle est exige dans lintrt du dfendeur afin que celui-ci ne se retrouve pas dans
limpossibilit de rcuprer, auprs du demandeur, les frais exposs lors de linstance si ce
dernier venait succomber, lvaluation de son montant dpend de ces frais et non des
ressources du demandeur. Au demeurant, la Cour tmoigne dune retenue judiciaire
puisquelle se contente dune estimation non draisonnable
249
.
En outre, labsence de considration pour les facults du demandeur persiste quant au dlai
dans lequel il doit consigner la somme. Si le temps qui lui est imparti pour runir les fonds
apparat bref, il est critiquable uniquement si son allongement lui aurait permis de faire face
son engagement
250
. Ds lors, tant lapprciation du montant de la caution que lapprciation
du dlai pour la fournir nourrissent limpression dune indiffrence de la Cour pour le sort du
demandeur. Derrire cette apparence elle veille cependant la ralit de lquilibre entre les
intrts contradictoires du demandeur et du dfendeur. Lexamen global de laffaire de mme
que le souci de prserver le demandeur de larbitraire lattestent.
cet gard, la meilleure protection rside dans linstitution de garanties de nature
procdurale. Ainsi, dans laffaire Tolstoy Miloslavsky, lobligation de fournir la caution ne
revt aucun caractre automatique. Certes, lindigence du demandeur autorise le soumettre
au versement dune caution, mais ds lors que son recours prsente des chances raisonnables
de succs, il convient de len dispenser
251
. Le systme sera dautant plus admissible que la

indiqu plus haut, il y a lieu de tenir compte de lensemble de la procdure (CEDH 13 juillet 1995 requte
n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc., 63).
249
Qui plus est, la notion dvaluation non draisonnable semble bnficier dune prsomption simple quil
appartient au requrant de renverser : Chacun le reconnat, la somme exige (124900 livres) tait trs
substantielle (). Toutefois, rien ne permet de dire que le chiffre prcit constituait une estimation
draisonnable des frais que Lord Aldington devrait exposer en appel (CEDH 13 juillet 1995 requte
n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, 64). Au contraire, pour les affaires dans lesquelles le
requrant est tenu de consigner par avance les frais de procdures la Cour accorde une place capitale aux
ressources dont il dispose (cf. par exemple Commission 12 octobre 1994 requte n 23862/94 Promotora de
Obras, Servicios E Inversiones, S.A. c/ Espagne ; CEDH 28 octobre 1998 requte n 22924/93 At-Mouhoub c/
France, 57 et 61 (Clunet 1999 obs. Bachelet p. 271) ; le dfaut de chances raisonnables du succs peut
nanmoins venir occulter lindigence du requrant : voir, par exemple, Commission 14 mai 1993 requtes
n 15252/89, 15628/89, 17384/90 N. c/ Suisse, 93-96). Ainsi, dans larrt Kreuz, elle relve que la somme
exige quivalait au salaire annuel moyen en Pologne. Certes, le requrant tait un homme daffaires, mais les
juridictions internes, sur cette seule base, ont prsum ses facults de faire face aux frais engendrs par tout
procs (CEDH 19 juin 2001 requte n 28249/95 Kreuz c/ Pologne, prc., 62). La Cour a critiqu cette
dmarche totalement dtache des ralits concrtes de lespce (ibid., 63-66).
250
Chacun le reconnat, la somme exige (124900 livres) tait trs substantielle et le dlai (14 jours) pour
lobtenir tait relativement bref. Toutefois, rien ne permet de dire que le requrant aurait t en mesure de
runir les fonds si on lui avait donn plus de temps (CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy
Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc., 64).
251
CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc., 65.

79

question aura fait lobjet dun examen successif sappuyant sur une apprciation complte
et attentive des lments appropris
252
.

50. Une pluralit de facteurs pertinents interviennent donc dans lvaluation de la
compatibilit de la caution judicatum solvi avec le droit daccs au tribunal. Le rsultat de leur
combinaison se prte mal une systmatisation. Toutefois, il ressort que labsence darbitraire
pse considrablement dans le constat de non-violation : apprciation raisonnable des frais du
dfendeur, dlai raisonnable sil apparat que le demandeur peut consigner la somme
demande et un examen raisonnable de la cause, tant sur le fond de laffaire que sur le
principe de la caution, doit avoir eu lieu. Or, dans les relations prives internationales, lide
selon laquelle le dfendeur mrite une protection contre les recours abusifs et limpossibilit
dobtenir le remboursement des frais exposs durant la procdure prend un relief particulier.
Si les intrts du demandeur se situent dans un ou plusieurs ordres juridiques autres que celui
du juge saisi, la dcision rendue ne pourra donner lieu une excution force sur les biens du
dbiteur qu la condition de recevoir lexequatur dans le ou les ordres juridiques pertinents.
Cette circonstance parat suffisamment forte pour orienter lensemble du contrle de la Cour,
notamment en influenant limportance accorde lexamen pralable de laffaire au fond.
Lexigence dune caution ds la premire instance ne semble donc pas, en tant que telle,
impliquer une condamnation du systme. rebours, il ne serait gure tonnant que le contrle
de la Cour sintensifie relativement aux conditions dans lesquelles le versement de la caution
a t impos. La Cour doit se convaincre quelles ne procdent pas de larbitraire, ce qui
suppose, au regard de sa jurisprudence, labsence dautomaticit de la caution, dune part, et
un motif pertinent permettant de lexiger, dautre part. ce dernier gard, le seul objectif
admissible parat rsider dans la protection du dfendeur. Lindigence du demandeur est donc
une cause admissible au prononc dune caution. Seulement, dans les relations prives
internationales, lindigence peut sanalyser de manire trs spcifique et se rapporter une
personne trs riche si toute sa fortune relve dun autre ordre juridique que le for. Finalement,
cest en tenant compte des chances dexcution de la dcision ltranger que la ncessit de
la caution judicatum solvi sapprciera
253
. En consquence, la seule nationalit de mme que

252
Ibid., 66 : De surcrot, la question de la caution fut examine par le greffier de la cour dappel puis par
celle-ci pendant six jours. La dcision de la cour dappel sappuyait sur une apprciation complte et attentive
des lments appropris .
253
Limportance de cette relation entre la caution et, le cas chant, le futur exequatur de la dcision dboutant le
demandeur est mis en lumire par la Convention de La Haye tendant faciliter laccs international la justice
puisque la suppression de la caution (article 14) lgard de toute personne ayant leur rsidence habituelle dans

80

la seule rsidence en dehors du for ne sauraient lgitimer le systme. Ces lments ne
trouveront une pertinence que sils sont corrobors par le caractre alatoire de lexequatur
quune ventuelle dcision de condamnation aux frais et dpens appellerait le cas chant.
Leur valuation relverait en premier lieu des autorits nationales, la Cour tmoignant dune
certaine retenue en nexigeant quune absence darbitraire. Les alas de lexequatur ne
peuvent gure conduire un contrle trs serr, car il est impossible de dterminer ce que
sera, avec certitude, lattitude du juge tranger qui la dcision de condamnation aux frais et
dpens sera soumise. Lessentiel, pour reprendre les termes de larrt Tolstoy Miloslavsky,
consiste, pour la juridiction qui ordonne la caution, sappuyer sur une apprciation complte
et attentive des lments appropris. Simplement, dans les relations prives internationales,
les chances dexequatur comptent parmi ces lments appropris . Ainsi, seules des
considrations trs fortes et amplement motives peuvent conduire tenir pour improbables
les chances dexequatur de la dcision condamnant aux frais et dpens si les ordres juridiques
pertinents forment un espace o la libre circulation des dcisions justice est favorise. Le
rglement communautaire du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale, qui reprend la
convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, constitue un exemple dun tel systme. Or,
aux termes de son article 32 (article 25 de la Convention) on entend par dcision () toute
dcision rendue par une juridiction dun tat contractant () ainsi que la fixation par le
greffier du montant des frais du procs . Ainsi, lorsque la cause introduite par le demandeur
relve du domaine du rglement, la dcision le condamnant aux frais et dpens bnficie du
rgime libral de reconnaissance institu entre les tats membres de lUnion europenne. Il
est raisonnable de croire son efficacit. linverse, il serait draisonnable de ne pas y
croire. Imposer une caution judicatum solvi en se fondant sur la seule internationalit du litige
apparat ds lors douteuse au regard du droit daccs si le demandeur ne peut y faire face. De
ce point de vue, en ce quil stigmatise lincompatibilit dune caution judicatum solvi avec le
droit daccs au tribunal, dans la stricte mesure o le fond du recours en diffamation na
absolument pas t abord par les juridictions britanniques et eu gard aux chances
dexequatur de la dcision condamnant, le cas chant, le demandeur aux frais et dpens,
larrt Porda rendu le 16 mars 1999 par la Cour de cassation est tout fait justifi
254
.

lun quelconque des tats contractants saccompagne dune faveur envers les dcisions de condamnation aux
frais et dpens : celles-ci sont rendues gratuitement excutoires dans tout autre tat contractant (article 15).
254
Civ. 1
re
16 mars 1999 Porda Clunet 1999 p. 773 note A. Huet, RCDIP 2000 p. 223, Dalloz affaires 1999
p. 799 obs. V. A.-R., Gaz. Pal. 1
er
et 2 mars 2000 p. 37 note M.-L. Niboyet-Hoegy, RTDC 1999 p. 470 note
R. Perrot, RGP 1999 p. 747 note H. Muir Watt : limportance des frais mis la charge de M. Porda, dont la

81

51. Par consquent, la Convention encadre strictement la facult des tats de limiter laccs
leurs tribunaux et incite alors labstention. De faon complmentaire, leffectivit de
larticle 6 impose parfois une action tatique.

2 Le contrle des conditions doctroi de laide judiciaire
52. De lavis des organes de Strasbourg, le droit daccs au tribunal, entendu au sens strict,
suppose que la saisine des tribunaux en matire civile soit la porte de tous. La possibilit
offerte lindividu de comparatre personnellement devant un tribunal pour assurer lui-mme
sa dfense ne satisfait pas toujours aux exigences du droit daccs. Son effectivit implique
que lindividu plac dans une telle situation puisse prsenter ses arguments de manire
adquate et suffisante
255
. Ainsi, les tats peuvent tre astreints pourvoir lassistance
dun avocat lorsque celle-ci se rvle indispensable () soit parce que la loi prescrit la
reprsentation par un avocat, soit en raison de la complexit de la cause
256
. La vrification
de lune ou lautre circonstance oblige ltat sortir de linaction et instituer un systme
daide judiciaire en matire civile. Nanmoins, les deux hypothses cites ne sont que des cas
douverture et non doctroi du droit pour lindividu bnficier dune aide judiciaire en
matire civile au titre de la Convention. Mme en leur prsence, il connat des limites qui
reposent sur deux motifs.
Dune part, le droit lassistance gratuite dun avocat doffice ne se trouve expressment
consacr que par larticle 6 3 c) de la Convention relatif la matire pnale
257
. Bien que cela

demande navait mme pas t examine, avait t de nature faire objectivement obstacle son libre accs
la justice . Au regard de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, la motivation, ou du moins sa formulation,
apparat assez maladroite. En effet, peu importe que la somme exige soit leve, lessentiel est quelle procde
dune apprciation des frais ventuels des dfendeurs. La dcision Porda emporterait la conviction tous
gards sil tait tabli que la caution judicatum solvi na t impose au Royaume-Uni quen considration de
llment dextranit affectant la situation.
255
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 24.
256
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 26 ; CEDH 19 septembre 2000 requte
n 40031/98 Gnahor c/ la France, 37 (RTDH 2001 p. 1063 note M. Puchavy). Le contrle entrepris par la
Cour concerne galement lhypothse o le requrant nest pas demandeur mais dfendeur au procs (CEDH
7 mai 2002 requte n 46311/99 Mc Vicar c/ Royaume-Uni, 50). Le problme soulev par loctroi de laide
judiciaire se dplace alors logiquement de leffectivit de laccs au juge lquit de la procdure et au respect
de lgalit des armes (CEDH 7 mai 2002 requte n 46311/99 Mc Vicar c/ Royaume-Uni, 50 ; CEDH 15
fvrier 2005 requte n 68416/01 Steel et Morris c/ Royaume-Uni, prc., 61).
257
Le droit en question est alors subordonn deux conditions cumulatives : limpcuniosit du requrant (cf.
par exemple CEDH 26 septembre 2000 requte n 33170/96 Biba c/ Grce, 28) et les intrts de la justice
apprcis eu gard lensemble de laffaire (CEDH 28 mars 1990 requte n 11932/86 Granger c/
Royaume-Uni, 46), cest--dire la gravit de linfraction, la svrit de la peine, la complexit de la procdure
et ventuellement le fait que le requrant est un tranger ignorant tant la langue que le systme juridique du pays
dans lequel il est traduit en justice (CEDH 26 septembre 2000 requte n 33170/96 Biba c/ Grce, 27 et 29).

82

ne conduise pas ncessairement retenir une interprtation restrictive de larticle 6 1, il
sagit dune donne dont il faut tenir dment compte. En particulier, il en rsulte, quen
matire civile, aucun droit lassistance judiciaire ne saurait tre reconnu en tant que tel. Ce
nest quun moyen de parvenir leffectivit du droit daccs
258
.
Dautre part, salignant alors sur la position de la Commission EDH, la Cour a estim qu
lvidence, un systme dassistance judiciaire ne peut fonctionner sans la mise en place dun
dispositif permettant de slectionner les affaires susceptibles den bnficier
259
. Le second
motif ouvre la voie la prise en compte du poids financier que reprsente ce moyen dassurer
leffectivit du droit daccs
260
. Cest ainsi fort logiquement que la Cour, comme avant elle, la
Commission EDH, a considr que loctroi de laide judiciaire pouvait ne pas concerner
toutes les catgories de litige civil
261
. En outre, tout aussi logiquement, la Cour a admis que

En outre, cette disposition ne garantit pas le droit de choisir le dfenseur qui sera commis par le tribunal, pas
plus quil ne garantit le droit dtre consult propos du choix dun dfenseur commis doffice (Commission 9
mai 1989 requte n 12152/86 F. c/ Suisse). Nanmoins, les organes de Strasbourg prservent lindividu de la
nomination malheureuse dun dfenseur puisque ltat doit veiller leffectivit de larticle 6 3 c) (CEDH 13
mai 1980 requte n 6694/74 Artico c/ Italie, 33). En consquence, les autorits doivent, si la carence de
lavocat doffice apparat manifeste ou si on les en informe suffisamment de quelque autre manire (CEDH 21
avril 1998 requte n 22600/93 Daud c/ Portugal, 38, ces conditions tant justifies par lindpendance du
barreau par rapport ltat dont il dcoule que la conduite de la dfense appartient pour lessentiel laccus et
son avocat), le remplacer ou lamener sacquitter de sa tche (CEDH 13 mai 1980 requte n 6694/74
Artico c/ Italie, 33 et 36).
258
cet gard la Commission rappelle que, la diffrence de larticle 6 3 c) qui garantit expressment le
droit une aide judiciaire en matire pnale quand cela est ncessaire, la Convention ne garantit pas un tel
droit lassistance dans les affaires civiles. Les moyens par lesquels un tat assure leffectivit du droit daccs
aux tribunaux relvent alors de sa marge dapprciation (Commission 10 juillet 1986 requte n 10871/84 W.
c/ Royaume-Uni : In this respect the Commission recalls that, unlike Article 6 3 c) which expressly provides
for legal aid in criminal cases where necessary, the Convention does not guarantee such a right of assistance in
civil cases. The means of which a State ensures effective access to courts is thus its margin of appreciation ).
259
CEDH 19 septembre 2000 requte n 40031/98 Gnahor c/ la France, prc., 41 ; CEDH 10 janvier 2002
requte n 57032/00 Pereira Texeira de Arago c/ Portugal ; CEDH 26 fvrier 2002 requte n 49384/99 Essaadi
c/ France, 33.
260
Ds laffaire Airey, la Cour avait dj soulign les problmes budgtaires quimpliquait sa jurisprudence.
Toutefois, si la Cour avait alors affirm ne pas ignorer que le dveloppement des droits conomiques et sociaux
dpend beaucoup de la situation des tats et notamment de leurs finances (CEDH 9 octobre 1979 requte
n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 26), lide selon laquelle laide ne saurait tre gnralise rsulte du fait que
la Convention ne connaissait pas en matire civile de pendant larticle 6 3 c) relatif la matire pnale.
261
Trs clairement pour la Commission qui nonce dans une dcision W. contre le Royaume-Uni quil nest pas
draisonnable dexclure certaines catgories de procdures du systme de laide lgale (Commission 10 juillet
1986 requte n 10871/84 W. c/ Royaume-Uni : The Commission considers, similarly, that, given the limited
financial resources of most legal civil aid schemes, it is not unreasonable to exclude certain categories of legal
proccedings from this form of assistance ; cf. galement Commission 12 octobre 1994 requte n 23862/94
Promotora de Obras, Servicios E Inversiones, S.A. c/ Espagne : Les moyens employer relvent du pouvoir
discrtionnaire de ltat contractant qui nest pas oblig de fournir dans toute contestation une aide judiciaire
gratuite, approprie ou ncessaire ), et, pour la Cour, dabord implicitement, lorsquelle affirme que mme
lorsque laide judiciaire peut tre accorde pour certains types de litige () , ce qui implique que, parfois,
pour dautres types de litige, laide judiciaire na pas tre accorde (CEDH 10 janvier 2002 requte
n 57032/00 Pereira Texeira de Arago c/ Portugal), puis explicitement lorsquelle souligne demble que la
Convention noblige pas accorder laide judiciaire dans toutes les contestations en matire civile en raison
de la nette distinction entre les termes de larticle 6 3 c), qui garantit le droit lassistance gratuite sous
certaines conditions dans les procdures pnales, et ceux de larticle 6 1, qui ne renvoient pas du tout laide

83

ltat subordonne le bnfice de laide la runion de certaines conditions, notamment quant
aux ressources des individus
262
. La tolrance dont font preuve les juges de Strasbourg
lgard des limitations affectant lallocation de laide apparat parfaitement cohrente avec
celles admises dune manire gnrale au titre du droit daccs ; ltat a la libert de le
rglementer, prcisment en fonction des besoins des individus et des ressources de la
communaut. De surcrot, consacr explicitement en matire pnale, le droit lassistance
judiciaire dpend des moyens du requrant. Concurremment, largument financier peut
justifier un systme de filtrage qui ne sappuie pas directement sur la notion dargent.
Naccorder laide quaux seuls individus dont les prtentions prsentent quelques chances
raisonnables de succs semble ainsi compatible avec la Convention
263
, ce qui renvoie plus ou
moins lide selon laquelle les intrts ou la bonne administration de la justice
264
exigent
alors loctroi de laide.

53. Par consquent, bien que ne figurant pas expressment dans la Convention, un accs
effectif au tribunal peut impliquer loctroi dune aide en matire civile, sujette certaines

judiciaire (CEDH 26 fvrier 2002 requte n 49384/99 Essaadi c/ France, 30 ; cf. galement CEDH 19 juin
2001 requte n 28249/95 Kreuz c/ Pologne, prc., 59 : neither an unqualified right to obtain free legal aid
from the State in a civil dispute, nor a right to free proceedings in civil matters can be inferred from Article
6 1). En revanche, si laide peut tre limite relativement la nature du litige, une restriction motive par la
nature de la juridiction saisie est irrmdiablement contraire la Convention (cf. CEDH 26 septembre 2000
requte n 33170/96 Biba c/ Grce, 31 : Compte tenu de limpossibilit pour le requrant dobtenir laide
judiciaire pour se pourvoir en cassation, la Cour conclut quil y a eu violation de larticle 6 1 de la
Convention () ; laffaire est trs rvlatrice en ce que la Cour condamne expressment la lgislation grecque
en tant que telle dans la mesure o le requrant navait mme pas sollicit une telle aide ; la dcision de la Cour
statue trs clairement au-del du cas concret).
262
CEDH 10 janvier 2002 requte n 57032/00 Pereira Texeira de Arago c/ Portugal : il est raisonnable de
subordonner son octroi certaines conditions relatives, notamment, la situation financire du plaignant (cf.
galement Commission 10 juillet 1986 requte n 10871/84 W. c/ Royaume-Uni ; Commission 9 septembre
1998 requte n 25146/94 Edistudio SA c/ Suisse).
263
Commission 10 juillet 1986 requte n 10871/84 W. c/ Royaume-Uni ; Commission 14 mai 1993 requtes
n 15252/89, 15628/89, 17384/90 N. c/ Suisse, 91 ; CEDH 10 janvier 2002 requte n 57032/00 Pereira
Texeira de Arago c/ Portugal. Notons que la Cour a opr un revirement de jurisprudence relativement loctroi
de laide judiciaire devant la Cour de cassation. Eu gard la particularit de la mission de cette dernire, la
condition des chances raisonnables de succs se traduit par la vrification que la demande soulve des moyens
srieux de cassation. Aprs avoir distingu entre les procdures o la reprsentation est obligatoire (cf. le constat
de violation rendu dans laffaire CEDH 30 juillet 1998 requte n 25357/94 Aerts c/ Belgique, 60) et celles o
elle ne lest pas (CEDH 19 septembre 2000 requte n 40031/98 Gnahor c/ la France, prc., 39-42), la Cour
estime quune telle condition est, en tout tat de cause et sous rserve dun systme prservant de larbitraire,
compatible avec la Convention (CEDH 26 fvrier 2002 requte n 49384/99 Essaadi c/ France, 33-36). En
dpit de son objectivit, ce critre prsente nanmoins des effets pervers, de sorte que la nouvelle attitude de la
Cour, tant dans la forme que dans le fond, a fait lobjet de violentes critiques (cf. lopinion dissidente commune
des juges Franoise Tulkens et Loukis Loucaides sous les affaires Gnahor et Essaadi ainsi que les
commentaires de M. Puchavy dans sa note sur laffaire Gnahor (RTDH 2001 p. 1069) et dans sa contribution
aux Mlanges Pettiti (M. PUCHAVY, Laide juridictionnelle et la Convention europenne des droits de
lhomme , in Mlanges en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 621)).
264
Cf. mutatis mutandis CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc.,
61.

84

conditions que lon peut dire objectives dans la mesure o elles sont empiriquement
vrifiables. En effet, du point de vue de la Cour, linsuffisance des moyens rsulte de
limpossibilit de faire face aux frais engendrs par un procs et notamment la rmunration
dun avocat. La condition relative au srieux du recours soulve quant elle quelques
difficults. Par exemple, entre le pourvoi qui cherche remettre en cause lapprciation des
faits par les juges du fond et celui qui cherche la censure dune grossire violation de la loi, il
y a place pour une infinit de situations intermdiaires qui ncessitent un jugement dont il est
improbable, voire impossible, quil ne soit pas empreint de subjectivit. Nanmoins, la
jurisprudence de la Cour fait tendre cette condition vers lobjectivit ds lors que sa
conventionnalit dpend de sa capacit protger lindividu de larbitraire. Suivant son
habitude, la Cour value la protection laune des garanties procdurales qui jalonnent le
systme
265
.

54. Au regard de ces lignes directrices, quelle pourrait tre la pertinence dun systme
excluant les trangers de lattribution de laide judiciaire en raison de leur seule nationalit ?
Bien sr, la lgitimit dune telle restriction nest pas douteuse : mnager les finances
publiques. En revanche, si on distingue les nationaux et les non-nationaux placs dans une
situation analogue, un constat de violation du droit daccs combin larticle 14 parat
invitable, car, de jurisprudence constante, seules des considrations trs fortes peuvent
amener la Cour estimer compatible avec la Convention une diffrence de traitement fonde
sur la nationalit
266
.
premire vue, le droit franais de laide juridictionnelle vite cet cueil, en introduisant un
critre slectif de nature objective propre linternationalit de la situation. En effet, les
trangers sont admis son bnfice condition toutefois de rsider habituellement et
rgulirement en France, sauf exception. Le critre de slection nest plus la nationalit, mais
le dfaut de lien avec le territoire
267
. Or, entre un tranger qui rside rgulirement et

265
Par exemple, de telles garanties existent dans la lgislation franaise du fait de la composition du bureau de
laide judiciaire et de la possibilit dintroduire un recours contre une dcision de rejet (cf. CEDH 19 septembre
2000 requte n 40031/98 Gnahor c/ la France, prc., 41 ; CEDH 26 fvrier 2002 requte n 49384/99 Essaadi
c/ France, 36).
266
CEDH 16 septembre 1996 requte n 17371/90 Gaygusuz c/ Autriche, prc., 42.
267
Cf. la loi n 91-647 du 10 juillet 1991 qui ouvre le bnfice de laide juridictionnelle aux trangers.
Cependant, si les ressortissants de la Communaut europenne sont assimils aux nationaux, les ressortissants
dtats tiers ne peuvent, en principe (cf. larticle 3) prtendre loctroi de laide juridictionnelle qu la double
condition de rsider habituellement et rgulirement en France ou dans tout autre tat membre de lUnion
europenne lexception du Danemark (article 3-1 introduit par la Loi n 2005-750 du 4 juillet 2005, portant
diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine de la justice, JO 6 juillet 2005

85

habituellement en France et un tranger qui rside habituellement et rgulirement
ltranger lidentit de situation disparat. En consquence, ltat a la facult de prvoir des
rgimes diffrents sans encourir le reproche de discriminer. Un raisonnement similaire vaut
galement pour le franais qui bien que rsidant habituellement et rgulirement ltranger,
peut prtendre loctroi de laide judiciaire. Quoique fonde sur la nationalit, la distinction
repose encore sur le dfaut didentit des deux situations, la nationalit rvlant alors la
condition objective du lien entre le territoire et la personne
268
.
Toutefois, le systme rvle deux cas tangents. Dabord, celui des ressortissants
communautaires, lesquels sont assimils aux franais. En ce sens, un tranger ressortissant de
la communaut peut bnficier de laide juridictionnelle sans condition de rsidence alors
quun tranger ressortissant dun pays tiers la communaut et dont le domicile ou la
rsidence habituelle se situe dans un pays tiers y est astreint. Ensuite, celui de ltranger
rsidant habituellement et rgulirement ltranger attrait devant les juridictions franaises
ou qui saisit les juridictions franaises. Une distinction ne saurait tre qualifie de
discrimination si elle est soutenue par une justification objective et raisonnable
269
. Celle-ci se
vrifie pour le premier cas ds lors que les tats membres de lUnion europenne forment
un ordre juridique spcifique, ayant instaur de surcrot une citoyennet propre
270
. Pour le
second cas, supposer que le refus de laide juridictionnelle ne soit pas constitutif dune
discrimination, un constat de violation du droit daccs nest pas exclure, moins que la
Cour ne considre quune telle restriction relve de la marge dapprciation de ltat. La
Convention de la Haye tendant faciliter laccs international la justice conclue le 25
octobre 1980 accrdite en effet lide dun consensus en la matire puisquelle prvoit, en son
article 1
er
, une solution identique
271
.

p. 11136, soit, en loccurrence, la Directive 2003/8/CE du Conseil du 27 janvier 2003 visant amliorer laccs
la justice dans les affaires transfrontalires en matire civile et commerciale).
268
En revanche, largument ne tient plus dans lhypothse o ltranger se trouve systmatiquement exclu de
laide judiciaire, car la nationalit nest plus un moyen de vrifier une condition objective, le lien avec le
territoire, mais une fin en soi.
269
Par exemple, Commission 9 septembre 1998 requte n 25146/94 Edistudio SA c/ Suisse, dcision relative
lexamen de la situation financire du demandeur laide judiciaire diffrent selon quil est une personne
physique ou morale : la Commission estime quune dcision qui soumet loctroi de laide judiciaire des
conditions dissemblables pour les personnes physiques et morales et, notamment, exige dune socit anonyme
quelle fournisse des renseignements quant son capital social et les personnes conomiquement intresses
la socit, opre une distinction qui repose sur des motifs objectifs et raisonnables .
270
CEDH 7 aot 1996 requte n 21794/93 C. c/ Belgique, 38.
271
Les ressortissants dun tat contractant, ainsi que les personnes ayant leur rsidence habituelle dans un
tat contractant, sont admis au bnfice de lassistance judiciaire en matire civile et commerciale dans chaque
tat contractant dans les mmes conditions que sils taient eux-mmes ressortissants de cet tat et y rsidaient
habituellement .

86

55. Hormis ce dernier cas, il apparat que laccs aux tribunaux en matire civile peut
impliquer, dans certaines circonstances, une action positive de ltat prenant la forme dune
aide financire. Son tendue peut tre limite, mais uniquement en considration de donnes
objectives ou objectives. Laccs international la justice ne peut que bnficier dun tel
encadrement qui concerne aussi linstitution de la caution judicatum solvi. Les particularits
du droit international priv trouvent leur expression dans un critre objectif, l le lien entre le
demandeur lassistance judiciaire et lordre juridique dans lequel la demande est formule,
ici dans le souci de protger le dfendeur contre linsolvabilit de lautre partie rsultant du
cloisonnement des ordres juridiques. Le contrle europen, par hypothse strict, permet
nanmoins une prise en compte des spcificits des relations prives internationales. Certes,
les observations qui prcdent sappuient sur la logique suivie par la Cour dans des affaires
purement internes. Elle pourrait trs bien taire entirement llment international et procder,
dans toute sa rigueur, au contrle de proportionnalit. Une telle attitude serait bien regrettable,
car les relations prives internationales se distinguent des relations purement internes par des
lments qui peuvent revtir une dimension objective. Au lieu de laminer leurs particularits,
la Cour pourrait en prendre acte et sassurer que les tats ne les utilisent pas dans un sens
arbitraire.

56. Lampleur des efforts fournir risque alors de constituer un lourd tribut payer au respect
des droits fondamentaux jusque dans les relations prives internationales. De surcrot, le
risque nest pas seulement de nature financire, il est galement de nature juridique. Dans la
mesure, en effet, o le droit daccs se dcline galement selon une acception largie, cest la
philosophie du droit de la comptence internationale qui pourrait sen trouver affecte. Il
convient nanmoins de relativiser le pril pressenti, car, anticipant les effets potentiellement
dvastateurs du droit daccs au juge en matire internationale, les juges strasbourgeois ont
faonn son contenu de manire originale.

II Le dveloppement limit de la comptence internationale
57. Selon une formule rcurrente et bien connue, la Convention a pour but de protger des
droits non pas thoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs
272
. Elle marque lensemble
de la jurisprudence des organes de Strasbourg et sa ralisation emprunte diverses techniques

272
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 24 ; CEDH 15 fvrier 2005 requte
n 68416/01 Steel et Morris c/ Royaume-Uni, 59.

87

dinterprtation
273
. Leffectivit intresse tous les droits garantis par la Convention et en
particulier le droit daccs au juge vu la place minente que le droit un procs quitable
occupe dans une socit dmocratique
274
. Cest ainsi que le droit daccs possde une
porte beaucoup plus large que celle laquelle on pourrait songer de prime abord. Il ne se
rduit pas seulement la possibilit de saisir les tribunaux de toute contestation relative un
droit de caractre civil. Un accs effectif au juge se vrifie galement dans la suite de la
procdure, au-del de la seule saisine. Ainsi que la fort bien rsum le juge Rozakis dans son
opinion concordante sous larrt Brumarescu, le droit daccs couvre toutes sortes de
circonstances dans lesquelles un individu se voit dnier, par des actions ou des omissions des
pouvoirs publics, la possibilit dobtenir une dcision dfinitive dune cour de justice sur une
contestation en matire civile (). Le droit un tribunal nest () pas un simple droit
thorique ce quun juge national examine laffaire dun individu, mais il comprend encore
lespoir lgitime que les autorits internes seront tenues de respecter un jugement dfinitif qui
sera donc excut
275
. Les prolongements du droit daccs au juge, rvlateurs de son
effectivit, intressent la comptence. Affirms dans un contexte purement interne, ils
risquent davoir des incidences fcheuses sur le traitement des relations prives
internationales en incitant le juge se dclarer, de faon inopportune, internationalement
comptent. Afin de parer une telle ventualit, dont la conscration dun droit la
comptence civile universelle reprsente laboutissement logique, les organes de Strasbourg
ont livr une dfinition cisele du droit daccs au juge dans les situations prsentant un
lment dextranit. Peu rpandue au titre de la Convention, la mthode nen est que plus
remarquable
276
. Ainsi, laccroissement potentiel de la comptence internationale sous leffet
des extensions matrielles du droit daccs au juge (A) rpond une adaptation de son contenu
du fait de linternationalit (B).

273
2
me
dition, 2002, p. 32.
274
n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 67; CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince
Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prcit.
275
CEDH 28 octobre 1999 requte n 28342/95 Brumarescu c/ Roumanie, prcit.
276
Cette mthode de restriction des droits reconnus dans la Convention nest toutefois pas absente du texte
europen lorsque celui-ci dfinit le droit ou libert puis, expressment, les limitations admissibles. Les articles 2,
4 2, 5, 6 3 c) et e), 1 du Protocole n 1 et 1 du Protocole n 6 sont empreints dune telle dmarche, sans doute
plus protectrice des individus dans la mesure o il sagit dune numration limitative dinterprtation restrictive
(cf. G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p. 549).

88

A Un accroissement potentiel de la comptence internationale
58. Du point de vue de la CEDH, le contenu du droit daccs au juge dpasse trs largement
celui qui prvaut en droit interne. Partant, il est susceptible de produire des consquences
inattendues, singulirement en droit international priv. Bien que lexamen des garanties
procdurales soit sans fondement pour sassurer du respect du droit daccs (1), en revanche,
les droits matriels qui en drivent suggrent un accroissement notable de lexercice du
pouvoir juridictionnel (2).

1 Lexclusion des garanties procdurales dans lapprciation du droit daccs au
juge
59. Quelle serait leffectivit et la pertinence de laccs un tribunal dont le fonctionnement
et lorganisation ne respecteraient pas les droits de la dfense ou les garanties lmentaires
dindpendance et dimpartialit ? Sans nul doute, lobligation qui pse sur les tats Parties
dinstituer des tribunaux, puisquils adhrent au principe de la prminence du droit,
saccompagne dune exigence de qualit des organes crs. Au demeurant, avant la
conscration du droit daccs par larrt Golder en 1975, cette ide rsumait le contenu
normatif de larticle 6 1 de la Convention. Dun certain point de vue, laccs la justice
manque deffectivit et se rvle illusoire par leffet de lcoulement du temps. Selon la
conception moderne du dni de justice, une telle situation caractrise la dfaillance de ltat
dans laccomplissement de son devoir de protection juridictionnelle des individus
277
. Pour
autant, les garanties de bonne justice, quit, publicit et clrit, selon lexpression de la
Cour, peuvent-elles tre ramenes au seul droit daccs effectif au tribunal ? Pour
laffirmative, M. Franz Matscher notait dans sa communication au comit franais de droit
international priv quen consacrant le droit daccs, larticle 6 1 implique la mise
disposition dun chef de comptence internationale (gnrale) et de comptence interne
(spcial), au moins lorsquune poursuite de son droit devant un tribunal tranger est
impossible ou nest pas utile au demandeur
278
, linsuffisance des garanties procdurales

277
L. FAVOREU, Rsurgence de la notion de dni de justice et droit au juge , in Gouverner, administrer,
juger. Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 513 ; G. COHEN-JONATHAN, Le droit au juge , in
Gouverner, administrer, juger. Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 487 et s..
278
1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 218. Voir galement, pour une telle conception largie du dni de justice,
L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004, p. 189, n 190.

89

offerte par le tribunal tranger caractrisant linutilit
279
. Une telle conception serait
particulirement nfaste la coopration internationale et participerait un cloisonnement
accru des ordres juridiques. En effet, intgres au droit daccs, donc lapprciation de la
comptence internationale, cela supposerait quun juge ne se dclare pas comptent si
lorganisation dans laquelle il sinsre nest pas compatible avec les garanties procdurales
contenues dans larticle 6 1 de la Convention
280
et qu linverse il doive affirmer sa
comptence si le tribunal tranger internationalement comptent noffre pas aux individus
lassurance dun procs conforme aux impratifs des droits de lhomme
281
. Il serait galement
amen rejeter lexception de litispendance et ainsi refuser la priorit gnralement accorde
au tribunal premier saisi. Concevable sur le fondement du droit commun franais, une telle
issue perturberait notablement le jeu des rgles communautaires relatives la comptence
internationale. En effet, contrairement au droit commun
282
, larticle 27 du rglement Bruxelles
I
283
ou encore larticle 19 du rglement Bruxelles II
284
prescrivent la juridiction saisie en
second lieu de se dessaisir imprativement ds linstant o la comptence du juge premier
saisi est tablie. Une prise en compte des garanties du procs quitable permettrait de
rintroduire une marge de manuvre et une facult dapprcier lopportunit du
dessaisissement qui sont explicitement refuses. Une telle perspective aboutirait accrotre
dmesurment la comptence des tribunaux des tats Parties tant sont dveloppes les
garanties de bonne justice
285
o lapparence joue un rle central
286
. De sorte que le standard

279
F. MATSCHER, loc. cit., p. 218. Lauteur rserve le cas o le tribunal tranger relve dun tat membre en
avanant une prsomption de conformit de la procdure suivie la Convention. Il est nanmoins regrettable que
lauteur ne dveloppe pas davantage cette ide, par exemple relativement la nature et au fondement de cette
prsomption.
280
Cette hypothse implique que ce juge dpende dun tat Partie la Convention et ds lors, elle apparat
largement thorique. On nimagine pas, en effet, un juge franais dcliner sa comptence au motif que la
procdure civile franaise ne respecterait pas suffisamment les droits de la dfense ! Par ailleurs, si tel tait le
cas, il pourrait y remdier dans la mesure o la Convention est deffet direct et prime les lois internes, mme
postrieures.
281
Que ce tribunal tranger relve de lorganisation dun tat Partie ou dun tat tiers.
282
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me

dition, 2004, p. 691, n 490-9 ; P. MAYER, V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit
priv, 8
me
dition, 2004, p. 316, n 446.
283
Rglement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la
reconnaissance et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale, JOCE n L 12 du 16 janvier 2001
p. 1.
284
Rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la comptence, la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale des enfants
communs, JOCE n L 338 du 23 dcembre 2003 p. 1.
285
cet gard, et sans souci dexhaustivit, rappelons quelques principes cardinaux en cette matire :
- tout dabord le tribunal vis par larticle 6 est une notion autonome. Il doit se comprendre dans un
sens matriel. Est un tribunal, lorgane qui il appartient de trancher, sur la base de normes de
droit et lissue dune procdure organise, toute question relevant de sa comptence (CEDH 22
octobre 1984 requte n 8790/79 Sramek c/ Autriche, 36).

90

europen, sil constitue un minimum relativement aux tats Parties, peut apparatre comme un
maximum voire comme un idal impossible atteindre
287
pour les tats tiers. De la mme
manire, cela serait de nature exclure la comptence internationale des juridictions italiennes
puisque la Cour a relev dans ce pays une violation systmatique et structurelle du droit tre
jug dans un dlai raisonnable
288
. Cest au demeurant leur gard et pour cette raison que la
question dune neutralisation de lexception de litispendance prvue par larticle 21 de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 avait t pose titre prjudiciel la CJCE
par une juridiction autrichienne saisie en second
289
. Par ailleurs, en supposant un jugement a
priori sur lorganisation de la justice de ltat dont les juridictions sont internationalement
comptentes, une telle conception du droit daccs au juge serait dune mise en uvre mal
aise lgard des tats tiers. Outre la difficult de porter une apprciation crdible sur un
systme qui na pas eu loccasion de se raliser concrtement, alors que le respect des
garanties institutionnelles et procdurales contenues dans larticle 6 1 se fonde sur une
valuation concrte et globale, les juges des tats Parties pourraient tre tents de prmunir
leur tat dun recours Strasbourg et daffirmer ainsi leur comptence en se fondant sur de
simples doutes, voire des poussires de doute. Cependant, ces consquences extrmes ne

- La jurisprudence constante voit deux aspects dans la condition dimpartialit pose larticle
6 1. Il faut dabord que le tribunal soit subjectivement impartial, cest dire quaucun de ses
membres ne manifestent de parti pris ou de prjugs personnels. Limpartialit subjective se
prsume jusqu preuve du contraire. Ensuite, le tribunal doit tre objectivement impartial, cest--
dire offrir des garanties suffisantes pour exclure cet gard tout doute lgitime (CEDH 10 juin
1996 requte n 22399/93 Pullar c/ Royaume-Uni, 30).
- Pour tablir si un organe peut passer pour indpendant, il chet de prendre en compte,
notamment, le mode de dsignation et la dure du mandat de ses membres, lexistence dune
protection contre les pressions extrieures et le point de savoir sil y a ou non apparence
dindpendance (CEDH 22 juin 1989 requte n 11179/84 Langborger c/ Sude, 32).
286
Selon ladage anglo-saxon, dont la Cour use et, au got de certains, abuse, justice must not only be done, it
must also seem to be done .
287
Par manque de moyens, de culture dmocratique (sans quelle soit absente)
288
Par exemple dans laffaire Mennitto contre Italie, la Cour rappelle avoir constat plusieurs reprises
lexistence en Italie dune pratique contraire la Convention rsultant dune accumulation de manquements
lexigence du "dlai raisonnable". Dans la mesure o la Cour constate un tel manquement, cette accumulation
constitue une circonstance aggravante de la violation de larticle 6 1. Ayant examin les faits de la cause la
lumire des arguments des parties et compte tenu de sa jurisprudence en la matire, la Cour estime que la dure
de la procdure litigieuse ne rpond pas lexigence du dlai raisonnable et quil y a l encore une
manifestation de la pratique prcite (la procdure incrimine avait dur 4 ans et 5 mois) (CEDH 5 octobre
2000 requte n 33804/96 Mennitto c/ Italie, 30). En sattaquant leurs effets et non leur source loi Pinto
n 89 du 24 mars 2001 nest pas de nature rsorber les difficults italiennes illustrant ce raisonnement par
labsurde. Nanmoins, le remde quelle introduit est une voie de recours que le requrant doit en principe
puiser avant de saisir la Cour de Strasbourg (CEDH 28 avril 2005 requte n 42021/02 Ricci et autres c/ Italie ;
CEDH 8 novembre 2001 requte n 34969/97 Giacometti c/ Italie ; CEDH 6 septembre 2001 requte
n 69789/01 Brusco c/ Italie).
289
CJCE 9 dcembre 2003 aff. C-116/02 Gasser RCDIP 2004 p. 444 note H. Muir Watt, Dalloz 2004 p. 1046
note C. Bruneau, Procdures 2004 n 3 p. 13 obs. C. Nourissat.

91

risquent pas dadvenir en raison de la sparation quil convient doprer entre le droit daccs,
dune part, et les qualits du juge saisi, dautre part.

60. Pourtant, la Cour utilise parfois des formules qui contiennent une ambigut relativement
aux rapports existant entre ces deux notions. Ainsi, dans laffaire Le Compte, Van Leuven et
De Meyere contre la Belgique, aprs avoir rappel la teneur de larticle 6 1 de la Convention
et le droit daccs issu de la jurisprudence Golder, la Cour affirme qu il rsulte, entre
autres, que ce texte ne vaut pas seulement pour une procdure dj entame : peut aussi
linvoquer, quiconque, estimant illgale une ingrence dans lexercice de lun de ses droits
[de caractre civil], se plaint de navoir pas eu loccasion de soumettre pareille contestation
un tribunal rpondant aux exigences de larticle 6 1
290
. Par consquent, la lettre, le
droit daccs supposerait la saisine dun tribunal dune certaine qualit, en dautres termes un
tribunal rpondant aux exigences de larticle 6 1. Deux arrts supplmentaires permettent
dappuyer une telle interprtation. Le premier insiste sur le lien de cause effet entre la
conscration du droit daccs et les garanties de bonne justice comme conditions de son
effectivit. Aprs un rappel de larrt Golder, la Cour nonce que larticle 6 peut ainsi
291

tre invoqu par quiconque () se plaint de navoir pas eu loccasion de soumettre pareille
contestation un tribunal rpondant aux exigences de larticle 6 1
292
. Quant au second
293
,
il prcise, propos dun suppos manquement larticle 6 1 de la Convention en ce quil
prvoit le droit daccs au tribunal, quaucune violation de la Convention ne pourrait tre
constate si la socit requrante disposait dun recours lassurant de pouvoir faire statuer
sur son prtendu droit de caractre civil, par un organe judiciaire indpendant, dot de la
plnitude de juridiction et fournissant lui-mme les garanties requises par larticle 6 1 . A
contrario, un constat de violation du droit daccs devient possible ds lors que lorgane
offert lindividu ne satisfait pas aux garanties procdurales quimpose le droit au procs
quitable.

61. Nanmoins, ces arrts ne sont pas dterminants et il convient de voir dans les formulations
utilises davantage une clause de style quune volont relle de synthtiser dans le droit

290
CEDH 23 juin 1981 requte n 6878/75 Le Compte, Van Leuven et De Meyere c/ Belgique, 44 (GACEDH
n 17). Cf. galement CEDH 23 juin 1982 requtes n 7151/75 et 7152/75 Sporrong et Lnnroth c/ Sude,
80 (GACEDH n 57) ; CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, 55 ; CEDH 6 avril 2000 requte
n 27644 Athanassoglou et autres c/ Suisse, 43.
291
Cnqs.
292
CEDH 9 dcembre 1994 requtes n 13092/87 et 13984/88 Les Saints Monastre grecs c/ Grce, 80.
293
CEDH 20 novembre 1995 requte n 19589/92 British American Tobacco company Ltd c/ Pays-Bas, 78.

92

daccs effectif lensemble des droits et garanties que contient larticle 6 1 de la
Convention. Ainsi que le relve Mme Bandrac, le droit daction est celui dobtenir un
jugement, pas dobtenir justice
294
. Certes, poursuit-elle, il ne se comprend () quau
regard du statut, en particulier du statut dindpendance, qui est celui du juge lgard de
ltat, et son fondement rside assurment dans lide que ltat doit permettre ses sujets
dobtenir justice, au besoin par la force, dont il a le monopole . Cependant, elle observe
avec justesse que latteinte dun tel objectif est rechercher dans deux directions, qui pour
tre complmentaires, nen sont pas moins distinctes : lobligation pour ltat driger des
institutions judiciaires dune certaine qualit, et le droit pour les sujets de sen servir
librement . Celui-ci est le droit daccs, celle-l les garanties de bonne justice. Ils ne
sauraient tre assimils, mais ltat de droit et la prminence du droit ne se conoivent pas si
lun et lautre ne sont pas raliss. Une affaire Matos e Silva, Lda., et autres contre le
Portugal a dailleurs donn loccasion la Cour dabonder dans ce sens. La socit requrante
invoquait une violation de son droit daccs au tribunal au motif que la dure excessive de la
procdure lui confrait un caractre illusoire. Toutefois, la Cour a refus de sanctionner ce
manquement lexigence de clrit sous langle dun dfaut deffectivit du droit daccs :
daprs la Cour, on ne saurait parler dentrave laccs un tribunal lorsquun
justiciable, reprsent par un avocat, prsente devant lui ses arguments et exerce contre les
dcisions rendues les recours quil estime utiles. Comme le gouvernement le relve juste
titre, la socit Matos e Silva a fait usage des recours disponibles en droit portugais. La
circonstance que les procdures tranent ne concerne pas laccs un tribunal. Les difficults
rencontres sont donc de droulement et non daccs
295
. Le caractre de gnralit qui
sattache la dernire phrase permet de systmatiser la pense de la Cour. Le droulement de
la procdure sapprcie uniquement laune des concepts dquit, de publicit et de clrit.
Laccs au tribunal concerne des difficults dun autre ordre et il ne semble pas quun mme
problme puisse la fois intresser laccs au juge et le droulement de linstance. Donc, les
questions de comptence internationale, si elles mettent de toute vidence en cause laccs au
juge, sont indpendantes des garanties dorganisation et de fonctionnement requises dun
tribunal selon les vux de la Cour de Strasbourg. Dans lespce prcite, eu gard la
longueur de la procdure, ce raisonnement la tout naturellement conduite ne retenir quune
violation du droit tre jug dans un dlai raisonnable.

294
M. BANDRAC, Laction en justice, droit fondamental , in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs, Mlanges
Perrot, Dalloz, 1996, p. 9.
295
CEDH 16 septembre 1996 requte n 15777/89 Matos e Silva, Lda., et autres c/ Portugal, 64.

93

Et, ainsi que le suggre une dcision de la Commission EDH rendue le 6 mars 1989
296
, la
solution vaut certainement pour les relations prives internationales, que ltat dont les
juridictions sont internationalement comptentes soit partie ou tiers la CEDH. Le requrant,
de nationalit belge, stait heurt un dclinatoire de comptence des juridictions belges
pour trancher le diffrend qui lopposait son employeur zarois propos de la rupture de son
contrat de travail. Celui-ci contenait, en effet, une clause attributive de juridiction au bnfice
des tribunaux zarois. Considrant que larticle 6 1 de la Convention consacre le libre
accs, dans lgalit des armes lors du dbat contradictoire, un tribunal indpendant et
impartial , le requrant prtendait que le refus des juridictions belges de se reconnatre
comptentes en constituait une violation parce quil aboutissait le renvoyer devant la
justice dun tat tiers qui ne remplit pas les conditions propres assurer un procs quitable
et qui nest pas une justice indpendante et impartiale . Alors que le grief porte trs
clairement sur le lien entre le droit daccs au juge et les garanties de bonne justice, la
comptence internationale devant sapprcier galement au regard des secondes, la
Commission EDH fonde son argumentation sur la clause dlection du for. Elle estime que
larticle 6 1 ni aucun autre article de la Convention ninterdit expressment que de telles
clauses soient prvues. En effet, la Commission ne saurait prsumer que les tats
contractants, en acceptant les obligations qui dcoulent de larticle 6 1, aient entendu
sengager empcher les personnes places sous leur juridiction de souscrire des clauses
dlection de for . Nanmoins, largument avanc au soutien du rejet de la requte contient
implicitement une rponse la question prcisment souleve par le requrant. Il parat
inconcevable que la Commission EDH ait abdiqu son contrle en confrant une toute
puissance la volont individuelle. Mme si une clause attributive de juridiction peut
sanalyser en une renonciation, celle-ci ne saurait concerner que le droit au procs quitable
297

et non le droit daccs au juge. Le rejet de la requte, en lespce, suppose donc
implicitement, mais ncessairement que le droit daccs au juge na pas t atteint dans sa
substance mme. cet gard, si les considrations dindpendance et dimpartialit des
juridictions zaroises, unique point mis en avant par le requrant, avaient t pertinentes dans
lapprciation du respect du droit daccs, les membres de la Commission EDH les auraient
explicitement intgrs dans leur raisonnement. En dfinitive, seule la dmonstration dun

296
Commission 6 mars 1989 requte n 12603/86 Vincent Gauthier c/ Belgique.
297
En tant quil consacre lexigence dun lien suffisant entre le juge et le litige (cf. infra Partie I, Titre I, Chapitre
II, n 130 et s.).

94

refus des juridictions zaroises dexercer leur comptence aurait t de nature renverser la
conclusion de la Commission EDH. Or, bien que cela ne figure pas dans son argumentation,
elle relate dans la partie en fait de sa dcision que le requrant a pu, sans difficult
particulire, saisir les tribunaux zarois. En dautres termes, les garanties institutionnelles
rpondent des proccupations diffrentes de celles du droit daccs et elles ne servent pas
valuer son effectivit.

62. Selon une motivation diffrente, la CJCE refuse galement toute incidence des garanties
procdurales sur lapprciation de la comptence notamment lorsque le problme se pose
loccasion dun conflit de procdures
298
. Bien que la saisine htive des juridictions dun tat
connaissant des difficults structurelles pour assurer le respect du droit tre jug dans un
dlai raisonnable puisse encourager les comportements dilatoires
299
, une telle solution
procde de la logique de la Convention et aujourdhui du rglement Bruxelles I. Tant sa lettre
que son conomie et sa finalit militent en ce sens. Outre que, littralement, le texte ne
mnage aucune drogation la mise en uvre de larticle 27
300
, lobjectif du systme de
comptence obligatoire inspir par la confiance mutuelle entre les tats membres consiste
garantir la scurit juridique en permettant aux justiciables de prvoir avec suffisamment
de certitude le tribunal comptent
301
. Lexigence de prvisibilit
302
et le caractre strict du
rgime de la comptence qui laccompagne lemportent ainsi sur toute autre considration
303
.

63. Les garanties procdurales de larticle 6 1 de la Convention sont par consquent des
ramifications autonomes du droit au procs quitable, indpendantes du droit daccs. La
dduction simpose alors delle-mme : celles-ci ne sont pas susceptibles dinfluencer la

298
CJCE 9 dcembre 2003 aff. C-116/02 Gasser, prc., points 70-73.
299
Un plaideur peut en effet tre tent de saisir rapidement les juridictions dun tat membre connues pour la
lenteur des procdures qui se droulent devant elles. Le risque est alors que son adversaire simpatiente et se
sente contraint daccepter une transaction "amiable" moins favorable que ce quil aurait pu obtenir, mais
tellement tard, du juge normalement comptent (Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, P. DE VAREILLES-
me
dition, 2004, p. 697, n 490-20). Voir galement, H.
MUIR WATT, Remarques liminaires sur lespace europen en matire civile et commerciales , in A.-M.
Leroyer, E. Jeuland (dir.), Quelle cohrence pour lespace judiciaire europen ?, Dalloz, 2004, p. 3 et s..
300
Article 21 de la Convention du 27 septembre 1968.
301
CJCE 9 dcembre 2003 aff. C-116/02 Gasser, prc., point 72.
302
Cf., cet gard, le trs clairant 15 du prambule du rglement Bruxelles I aux termes duquel le
fonctionnement harmonieux de la justice commande de rduire au maximum la possibilit de procdures
concurrentes et dviter que des dcisions inconciliables ne soient rendues dans deux tats membres. Il importe
de prvoir un mcanisme clair et efficace (cnqs) pour rsoudre les cas de litispendance .
303
Ainsi encore, le juge premier saisi ne saurait puiser dans son droit national des lments de nature protger
sa comptence sans porter atteinte leffet utile du systme de comptence obligatoire. Le recours aux
injonctions anti-suit se trouve ds lors prohib (CJCE 27 avril 2004 aff. C-159/02 Turner RCDIP 2004 p. 654
note H. Muir Watt, Dalloz 2004 p. 1919 note R. Carrier, Procdures 2004 n 7 obs. C. Nourissat).

95

comptence internationale
304
. De ce point de vue, la Convention napparat pas comme un
obstacle la satisfaction des objectifs poursuivis par le droit international priv. Cependant,
cela rsulte uniquement du manque de pertinence des garanties de bonne justice lgard de
la comptence internationale. En revanche, des volutions pourraient natre dune
confrontation de la comptence internationale certains dveloppements substantiels de
larticle 6 1 dans la mesure o leur ralisation conditionne son effectivit.

2 Lintgration des garanties matrielles dans lapprciation du droit daccs au
juge
64. Prvenir le caractre thorique et illusoire du droit daccs supposait un enrichissement
matriel de larticle 6. Ainsi, les instances strasbourgeoises y ont inclus le droit dobtenir une
dcision sur le fond de la contestation et le droit lexcution des dcisions obligatoires et
dfinitives. Si, en apparence, la comptence des tribunaux demeure en dehors des prvisions
de la Convention, en ralit, les dveloppements du droit daccs sy rpercutent
indirectement et tendent son accroissement. Le droit de la comptence internationale
prsente en effet deux caractristiques majeures. Dune part, la comptence des juridictions
dun tat ne saurait tre tablie lgard de tous les litiges quelle que puisse tre leur
localisation. Dautre part, fruit de lunilatralisme de ce droit, les cas de comptence exclusive
reprsentent plutt lexception, les cas de comptence concurrente, la rgle. Parce quelle
exige une dcision sur le fond de la demande (a) et lexcution de la dcision alors rendue (b),
la recherche deffectivit du droit daccs aux tribunaux vient troubler ces deux ides
gnrales.

a Le droit une dcision sur le fond
65. Au sens de la Convention europenne des droits de lhomme, le droit daccs au tribunal
implique celui, pour toute personne, dobtenir une dcision sur le fond de sa prtention
305
. En
somme, le droit daccs issu de larticle 6 englobe deux notions distinctes et classiques de

304
Il chet de relever quen France la comptence spciale fonde sur le dni de justice na jamais intress
lhypothse dun dfaut de garanties de bonne justice ltranger parce que, en pratique comme en droit, la
saisine dun tribunal relevant dun autre juridique nest pas impossible (contra L. CORBION, Le dni de justice
en droit international priv, PUAM, 2004, p. 206 et s., n 226).
305
N. FRICERO, note sous CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, Dalloz 1998 p. 75 ;
L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I, 2000, p. 142
et s., n 125 et s..

96

procdure civile, le droit daccs et laction en justice, le droit dagir
306
. A priori, linfluence
de cette extension du droit daccs sur la comptence parat douteuse dans la mesure o tout
le mcanisme de laction suppose la comptence. Pourtant, les analyses originales menes par
les juges de Strasbourg sur les notions de procdure font place certaines interfrences entre
action et comptence, inconcevables en droit interne. Ainsi, au classicisme de lextension du
droit dagir (), rpond la singularit de son rgime ().

La conscration du droit dagir dans la jurisprudence europenne
66. La protection de laction par larticle 6 de la CEDH constitue un dveloppement rcent.
lorigine, alors que le droit daccs se trouvait officiellement consacr, la Cour avait fait
preuve de rserves en laissant la question du droit dagir en suspens
307
. Lmergence du droit
dagir, en tant que ramification du droit daccs au tribunal, rsulte dabord de manire
implicite mais ncessaire dune srie de dcisions rendue par la Cour envisageant un degr
daccs limit un tribunal. Par exemple, dans laffaire Ashingdane contre le Royaume-Uni,
la Cour constate que le requrant a eu accs la High Court puis la cour dappel, mais
seulement pour entendre dclarer ses actions irrecevables par le jeu de la loi
308
. La Cour en
dduit alors que dans cette mesure, il a pu ainsi emprunter les voies de recours quoffrait le
systme interne
309
. Si le droit daccs au tribunal se bornait la vrification dune saisine
des tribunaux en matire civile, le contrle de la Cour aurait pu se limiter ces observations.
Le requrant, de manire effective, avait eu loccasion de mettre en marche la machine
judiciaire. Or, du point de vue de la Cour, en soi, cela ne satisfait pas ncessairement aux
impratifs de larticle 6 1 : encore faut-il constater que le degr daccs procur par la
lgislation nationale suffisait pour assurer lindividu le "droit un tribunal", eu gard au
principe de la "prminence du droit" dans une socit dmocratique
310
. Ds lors, le droit
daccs ne se limite pas la saisine des tribunaux, laquelle nest dailleurs pas susceptible de
degr. Dans son acception classique, le droit daccs obit une logique binaire : ou le
requrant a pu sadresser aux tribunaux et le droit daccs est respect, les entraves

306
Cf. larticle 30 NCPC : Laction est le droit, pour lauteur dune prtention, dtre entendu sur le fond de
celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fonde .
307
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 36 : La Cour na pas
rechercher en lespce si et dans quelle mesure larticle 6 1 exige en outre une dcision sur le fond mme de la
contestation .
308
CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, prc., 56.
309
Ibid., 56.
310
Ibid., 57 ; cf. galement CEDH 4 dcembre 1995 requte n 23805/94 Bellet c/ France, 31 (RTDC 1996
p. 509 note J.-P. Margunaud, JCP 1996.II.22648 note M. Harichaux) ; CEDH 18 fvrier 1999 requte
n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 58.

97

ventuellement rencontres par la suite portant soit sur son droit daction, soit sur la rgularit
de la procdure ; ou bien le requrant na pas pu sadresser aux tribunaux, auquel cas le droit
daccs na pas t respect
311
. Par consquent, si, contrairement au droit daccs au sens
strict, le droit daccs au sens de larticle 6 est susceptible de degr, il possde ncessairement
une signification plus large. Laffaire de Geouffre de la Pradelle
312
et plus encore laffaire
Bellet
313
laissent penser que laction en justice constitue cet largissement. La Cour a
considr que le degr restreint daccs aux tribunaux rsultait des fins de non recevoir
opposes aux demandes au cours des procdures dans lordre juridique interne. Or, le propre
dune fin de non recevoir est prcisment de remettre en cause le droit daction
314
. Si la fin de
non recevoir nie le droit daction tout en restreignant le droit daccs au tribunal au sens de
larticle 6 CEDH, alors ce dernier comprend invitablement le droit dagir. Elle laisse intact le
droit daccs entendu strictement, mais elle porte atteinte au droit daccs dans son acception
large, laquelle sidentifie ncessairement au droit dagir. Cette analyse trouve dailleurs une
confirmation explicite dans une affaire o la Cour met en relation le droit daction et le droit
daccs aux tribunaux. la suite du refus des juridictions allemandes de statuer sur une
demande en restitution, la Cour estime que le requrant a de ce fait t priv de son droit
dobtenir une dcision sur le fond de sa demande
315

316
. La ngation du droit daction est

311
Hypothse des arrts Golder (CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc.) et
Airey (CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc.) o, dans lun et lautre cas, lobstacle
rencontr par les requrants se situait en amont de la saisine du tribunal (absence dautorisation du ministre pour
consulter un avocat, pralable indispensable pour un dtenu avant dintroduire une demande en dommages et
intrts contre un gardien, dans le premier cas, et refus de plusieurs sollicitors de reprsenter la requrante devant
la High Court, dans le second).
312
CEDH 16 dcembre 1992 requte n 12964/87 de Geouffre de la Pradelle c/ France.
313
CEDH 4 dcembre 1995 requte n 23805/94 Bellet c/ France, prcit.
314
L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, Litec, 4
me
dition refondue, 2004, p. 342, n 613 ;
H. MOTULSKY, tudes et notes de procdure civile, Dalloz, 1973, p. 96 ; R. PERROT, Cours de droit
judiciaire priv. Fascicule I. Notions fondamentales, comptence, procdure, 1977, p. 99.
315
Cnqs ( rapprocher de la dfinition de laction donne par larticle 30 du NCPC).
316
CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prc., 52.
Cf. galement CEDH 10 juillet 1998 requte n 20390/92 et 21322/93 Tinelly and sons Ltd et autres et Mac
Elduff et autres c/ Royaume-Uni : Le droit garanti un requrant par larticle 6 1 de la Convention de
soumettre un litige un tribunal pour obtenir une dcision sur des questions de fait et de droit (cnqs) ne saurait
tre vinc par une dcision de lexcutif ( 77) ; ou encore le trs rvlateur CEDH 1
er
mars 2002 requte
n 48778/99 Kutic c/ Croatie : La Cour rappelle que la Convention a pour but de protger des droits non pas
thoriques ou illusoires mais concrets et effectifs. cet gard, la Cour rappelle que larticle 6 1 de la
Convention garantit le droit daccs un tribunal pour la rsolution de diffrends caractre civil. La Cour
estime que ce droit daccs un tribunal comprend non seulement le droit dengager une action, mais aussi le
droit une "solution" juridictionnelle du litige. Il serait illusoire que lordre juridique interne dun tat
contractant permette quun individu engage devant un tribunal une action au civil sans veiller ce que la cause
fasse lobjet dune dcision dfinitive lissue de la procdure judiciaire. En effet, on ne comprendrait pas que
larticle 6 1 dcrive en dtail les garanties de procdure (quit, publicit et clrit) accordes aux parties et
quil nassure pas celles-ci le droit dobtenir une solution leurs litiges dordre civil ( 25) ; voir encore,
CEDH 10 juillet 2003 requte n 58112/00 Multiplex c/ Croatie, 45. Voir enfin, CEDH 4 mai 2000 requte
n 45305/99 Powell c/ Royaume-Uni, par laquelle la Cour rsume les deux significations du droit daccs

98

envisage par la Cour comme une restriction du droit daccs
317
. Si on doutait que laction ft
un droit subjectif
318
, la Cour la rige au rang de libert fondamentale
319
. Ainsi lexigeait
leffectivit du droit daccs au tribunal issu de larticle 6 1 de la Convention
320
.

67. De ce point de vue, les significations du droit daccs au sens europen et du droit
daction au sens interne se recoupent. Or, en droit interne, le problme de la comptence,
territoriale ou dattribution, interne ou internationale, est nettement distingu de celui du droit
daccs au sens strict et de celui du droit daction. Le premier est antrieur la comptence,
alors que le second la suppose pralablement tablie
321
. Seule une juridiction comptente peut
en effet rendre une dcision sur le fond dune prtention. Par ailleurs, lorsque se pose une
question de comptence, il sagit simplement de contester la rgularit de la procdure suivie
et non de sattaquer au droit daction
322
. la diffrence dune fin de non recevoir, lexception
de comptence a pour unique consquence de diffrer lissue du litige
323
, donc de diffrer et
non danantir la ralisation du droit une dcision sur le fond de la prtention. Ainsi, bien
que lexception de comptence et la fin de non recevoir aboutissent viter une dcision sur

(saisine des tribunaux qui exclut tout empchement in limine et obligation pour le juge de juger) lorsquelle
voque le droit () dobtenir une dcision sur la recevabilit et le bien-fond dune allgation dfendable .
317
Ainsi, dans la mesure o le moyen procdural propre soulever une immunit de juridiction est une fin de
non recevoir (Civ. 1
re
15 avril 1986 Picasso de Oyague RCDIP 1986 p. 723 obs. G. Couchez : Attendu quen
statuant ainsi, alors que le moyen tir de limmunit de juridiction constituait une fin de non recevoir, invocable
en tout tat de cause, (), la cour dappel a viol le texte susvis (voir galement, CA Paris 7 octobre 2003
BAD c/ M. A. Degboe RCDIP 2004 p. 409 note M. Audit) ; cette solution ntait pas sans prcdents (cf.
CA Paris 30 juin 1967 Querouil c/ Breton RCDIP 1968 p. 478 note P. Bourel)), elle peut tre analyse comme la
ngation du droit daction (cf. P. HBRAUD, note sous CA Paris 30 janvier 1963 Hallberg c/ Pombo Argaez,
RCDIP 1963 p. 801 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIERES, Droit
international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 640, n 481), donc du droit daccs au sens large. Nonobstant
cette prcision relative aux modalits pratiques de la mise en uvre de limmunit de juridiction, sa nature reste
trs controverse (cf. infra n 73).
318
H. MOTULSKY, op. cit., p. 97 ; Id., Le droit subjectif et laction en justice , in tudes et notes de
procdure civile, Dalloz, 1973, p. 85. ; Id., Principes dune ralisation mthodique du droit priv. La thorie des
lments gnrateurs des droits subjectifs, Dalloz, 1991, p. 34 et s. ; G. WIEDERKEHR, La notion daction en
justice , in Mlanges offerts P. Hbraud, Presses universitaires de Toulouse, 1981, p. 949.
319
Cf. Mme Bandrac ( Laction en justice, droit fondamental , in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs,
Mlanges Perrot, Dalloz, 1996, p. 1) qui voit ds larrt Golder laffirmation du droit dagir (p. 11 et s.). Quant
Mme M.-A. Frison-Roche, elle dduit le droit au jugement dune analyse exgtique de larticle 6 1 en
accordant une porte dcisive au verbe dcider ( Dni de justice et interprtation de la loi par le juge ,
Jurisclasseur article 4, novembre 1996, p. 4, n 11). Voir galement, R. VANDERMEEREN, Permanence et
actualit du droit au juge , AJDA 2005 p. 1103.
320
M. BANDRAC, loc. cit., p. 12. Voir galement, CEDH 1
er
mars 2002 requte n 48778/99 Kutic c/ Croatie,
25.
321
cet gard, rappelons que lexception dincomptence, comme en principe toutes les exceptions de
procdure, doivent tre souleves in limine litis, avant mme toute fin de non recevoir, sous peine
dirrecevabilit de ce moyen de dfense (Civ. 2
me
8 juillet 2004 Brassart c/ SCP Dargent et Morange, prc.).
Cette organisation montre bien que laction suppose dabord la comptence, celle-ci tant antrieure celle-l.
322
Le moyen procdural adquat est alors la fin de non recevoir.
323
L. CADIET et E. JEULAND, op. cit., p. 342, n 613 ; R. PERROT, Cours de droit judiciaire priv. Fascicule
I. Notions fondamentales, comptence, procdure, 1977, p. 95.

99

le fond, il convient de ne pas ngliger le fait que cet obstacle ne vaut qu lgard de la
juridiction devant laquelle lexception sera souleve et accueillie
324
. Ds lors que le
demandeur se sera mieux pourvu, il obtiendra une dcision sur le fond. Cependant, cette
analyse du droit interne nest pas celle que propose la Cour europenne des droits de
lhomme. De faon assez singulire, ses arrts font apparatre des interactions entre
comptence et action.

Les interactions entre le droit dagir et la comptence
68. Lexamen de la jurisprudence europenne rvle un dcloisonnement des domaines de
laction et de la comptence internationale. Selon la Cour de Strasbourg, les entraves la
ralisation du droit une dcision sur le fond de la prtention peuvent atteindre de manire
temporaire ou dfinitive le droit daccs. Une telle analyse invite reconsidrer la mesure
dans laquelle sexerce le pouvoir juridictionnel, en tant quelle se prsente comme une tape
intermdiaire entre laccs et laction, et, par voie de consquence reconsidrer lobjectif de
coordination.

69. Selon une premire perspective, la comptence internationale, ou plutt la dcision
dincomptence internationale, retentit directement sur le droit daccs en retardant
lobtention de la dcision sur le fond de la prtention. Deux cas sont alors envisageables : soit
il existe une juridiction trangre potentiellement comptente, soit il nen existe pas.

70. Cette dernire hypothse traduit alors un vritable dni de justice puisque aucune solution
judiciaire ne soffre aux plaideurs. nen pas douter, une telle situation, propre aux relations
prives internationales et corrlativement inconcevable lorsque lensemble des lments du
litige se concentre dans un seul et mme ordre juridique, constitue une violation du droit
daccs dans son acception largie. Si lindividu a accs aux institutions judiciaires dun tat,
celles-ci nassureront pas son droit daction, faute de comptence. De plus, ltranger, la
mme cause entranera le mme effet. En ce sens, la CEDH incite ltat Partie tendre la
comptence de ses tribunaux lgard de tels litiges qui, en principe, chappent la

324
En revanche, la fin de non recevoir, par la ngation du droit daction, entrane, linstar dune dfense au
fond, le rejet dfinitif et irrmdiable de la prtention adverse (L. CADIET et E. JEULAND, op. cit., p. 342,
n 613).

100

connaissance de ses juridictions
325
. Nanmoins, cette liaison du droit daccs et du droit
daction ne constitue pas une rvolution. La prohibition du dni de justice est, en effet, une
rgle classique du droit international gnral
326
, et figure tout aussi classiquement, en tant que
chef autonome de comptence parmi les rgles exceptionnelles de comptence
internationale
327
. Outre la dmonstration quaucune juridiction trangre ne se reconnatrait
comptente pour connatre du litige
328
, celui-ci doit prsenter un lien suffisant avec le
territoire national afin dasseoir la comptence exceptionnelle fonde sur le dni de justice
329
.
Cette dernire exigence se justifie par le fait que labstention des tribunaux franais
constituera un dsordre uniquement si le litige se rattache la France. De plus, elle se rvle
indispensable, si lon veut viter de voir les tribunaux nationaux devenir lobjet dun forum
shopping international
330
. Toutefois, subordonner de la sorte la comptence fonde sur le
risque de dni de justice constitue une restriction dont les justifications ne convainquent
gure
331
. Aussi nest-il pas exclu que le droit daccs, au sens large, aboutisse libraliser
cette comptence drogatoire, accroissant inopportunment la comptence des tats Parties.
Un arrt rendu le 1
er
fvrier 2005
332
est de nature alimenter une telle crainte. En lespce, un
litige stait lev entre une socit ptrolire iranienne, la NIOC, et ltat dIsral, et,
conformment une clause darbitrage, il appartenait alors chacune des parties de dsigner
un arbitre. Elle prvoyait en outre quen cas de dsaccord des deux arbitres sur le rglement

325
Dailleurs, Miaja de la Muela voyait au minimum dans larticle 6 de la CEDH un renforcement de lillicit
internationale du dni de justice ( Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale des tribunaux
internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 volume I p. 47).
326
N. FRAGISTAS, La comptence internationale en droit priv , RCADI 1961 volume III p. 170 ;
A. MIAJA DE LA MUELA, loc. cit., p. 29 et s. ; C. DE VISSCHER, Le dni de justice en droit
international , RCADI 1935 tome 52 p. 363.
327
me
dition, 1983 p. 463 n 674-
1 ; H. GAUDEMET-TALLON, Comptence internationale , Rp. pr. civ. Dalloz, 1998, p. 15, n 62 ;
P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004,
p. 205, n 288. Cf. galement Req. 29 juillet 1912 Clunet 1914 p. 207.
328
Pour plus de prcisions sur cette condition, cf., par exemple, B. AUDIT, Droit international priv,
Economica, 3
me
dition, 2000, p. 315, n 348.
329
Cette seconde condition apparat par exemple dans Req. 29 juillet 1912 (Clunet 1914 p. 207) o la Cour de
cassation admet que le domicile du dfendeur en France justifie la comptence des tribunaux franais sil nest
pas tabli quun autre tribunal que le tribunal franais pouvait connatre du litige . Cf. galement Req. 30
dcembre 1930 RCDIP 1930 p. 111 : si, en principe, les tribunaux franais sont incomptents pour statuer
entre trangers sur les litiges relatifs des questions dtat, (), ils deviennent comptents lorsque le dfendeur
tranger, domicili de fait en France, na plus de domicile dans un pays tranger o une juridiction aurait
comptence pour connatre de laction dirige contre lui ; CA Paris 29 mars 2001 Clunet 2002 p. 498 note
D. Cohen.
330
B. AUDIT, op. cit., p. 315, n 348.
331
Dans la mesure o limpossibilit de saisir une juridiction trangre ne saurait rsulter dune raison de fond
(B. AUDIT, op. cit., p. 315, n 348), le risque de forum shopping apparat trs exagr. En revanche, le risque de
ltouffement de lappareil judiciaire est plus prsent, car des raisons tant de fait que de droit permettent dtablir
labsence de comptence ltranger.
332
Civ. 1
re
1
er
fvrier 2005 tat dIsral JCP 2005 Actualits n 89, JCP 2005.IV.1523, Dalloz 2005 p. 520,
JCP 2005.I.134.4 obs. J. Bguin, JCP 2005.II.10101 G. Kessler.

101

du litige ou sur le choix dun troisime arbitre, il serait demand au Prsident de la Chambre
de commerce international de Paris de le nommer. La NIOC a saisi le Prsident du Tribunal
de grande instance de Paris afin quil contraigne Isral respecter la convention darbitrage et
que, en cas de rsistance, il procde lui-mme la dsignation du second arbitre. La Cour de
cassation, en rejetant le pourvoi form par Isral, confirme la comptence des juridictions
franaises fonde sur le dni de justice selon une motivation deux gards remarquable.
Dune part, elle relie expressment ce chef de comptence larticle 6 1 de la CEDH. Elle
affirme ainsi que limpossibilit pour une partie daccder au juge, ft-il arbitral, charg de
statuer sur sa prtention, lexclusion de toute juridiction tatique, et dexercer ainsi un droit
qui relve de lordre public international consacr par les principes de larbitrage
international et larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme, constitue
un dni de justice qui fonde la comptence internationale du Prsident du Tribunal de grande
instance de Paris, dans la mission dassistance et de coopration du juge tatique la
constitution dun tribunal arbitral, ds lors quil existe un rattachement avec la France
333
.
Or, dautre part, la Haute juridiction se contente dun lien trs lche entre la France et le litige.
Elle estime en effet que, mme sil tait tnu , il rsultait du seul choix par les parties du
Prsident de la CCI de Paris pour une dsignation ventuelle dun troisime arbitre
334
. Le
souci de garantir leffectivit dun droit fondamental nest sans doute pas tranger
laffaiblissement
335
du rattachement
336
.

71. La situation nest pas plus assure au cas o une juridiction trangre se rvlerait
comptente ltranger. Rationnellement, rien nincite la juridiction incomptente se saisir
du litige puisquen toute hypothse lindividu ralisera son droit daction devant le tribunal
relevant dun autre ordre juridique. En dautres termes, lexception de comptence nengendre
quun obstacle temporaire. Or, dans son arrt Golder, la Cour a eu loccasion de prciser
quune entrave lexercice efficace dun droit peut porter atteinte ce droit mme si elle

333
Comp. Soc. 20 janvier 2005 BAD c/ Degboe Dalloz 2005 p. 593, Dalloz 2005 p. 1540 note F. Viangalli.
334
Comp. Soc. 20 janvier 2005 BAD c/ Degboe, prc. : que, dautre part, elle [la cour dappel] a fait ressortir
que le lien avec la France tait la nationalit franaise de lintress ; que cest donc sans excder son pouvoir
que la cour dappel a dcid que la juridiction franaise tait comptente pour connatre du litige .
335
M. Bguin (obs. sous Civ. 1
re
1
er
fvrier 2005 tat dIsral JCP 2005.I.134.4) et M. Kessler (JCP
2005.II.10101) estiment cependant quil tait possible de considrer le seul sige de la CCI comme un lien
suffisant avec lordre juridique franais dans la mesure o ce rattachement est li la procdure arbitrale et
procde directement de la clause compromissoire.
336
Le dni de justice tant par ailleurs certain puisque la NIOC se trouvait face une impossibilit gnrale et
durable de saisir les tribunaux israliens ou iraniens pour nommer un arbitre la place de ltat dIsral ds
lors que celui-ci avait expressment dclar ne pas reconnatre leur comptence respective pour y procder.

102

revt un caractre temporaire
337
. Certes, les circonstances de laffaire taient un peu
particulires dans la mesure o le requrant, en sa qualit de dtenu, devait obtenir une
autorisation ministrielle avant de pouvoir consulter un avocat. Le gouvernement dfendeur
avait alors rpliqu que le requrant aurait pu sadresser sa guise aux tribunaux une fois
libr
338
. Toutefois, ainsi que le relve la Cour, la date o le requrant manifestait son
souhait de saisir les tribunaux dune action au civil, cette chance apparaissait lointaine
339
.
Nonobstant ces particularits, il ressort de cette jurisprudence, quun obstacle, ft-il
temporaire, nen reste pas moins un obstacle. Et, ce titre, il ne participe pas de la dfinition
du droit daccs, mais de sa restriction. Relevons que ces considrations ne sont pas
totalement trangres au droit international priv franais si lon songe par exemple
lurgence qui permet de fonder la comptence internationale des juridictions franaises
normalement incomptentes
340
. En principe, les dcisions alors prises auront un caractre
provisoire afin de respecter la comptence trangre. De la mme manire, si la loi trangre
applicable la cause est temporairement inconnue, lurgence autorise le juge franais lui
substituer la loi franaise en raison de sa vocation gnrale subsidiaire, la dcision ne valant
que le temps ncessaire la connaissance de la loi normalement comptente
341
.

72. Ainsi, retenir une conception rigoureuse des domaines de laction et de la comptence
nexclut pas certaines relations entre les deux notions qui, pour une large part, rsultent des
particularits des relations prives internationales. Loriginalit consiste surtout dans lanalyse
de la comptence comme un obstacle laction, alors quelle ne fait que retarder sa
ralisation. La jurisprudence fait apparatre dautres interactions beaucoup plus surprenantes.

73. Selon une seconde perspective, en effet, la dcision dincomptence perd sa nature
dobstacle temporaire pour tre envisage uniquement sous langle dune restriction pure et
simple au droit daccs entendu au sens large. Dune manire gnrale, cette analyse se vrifie
lorsque ltat dont les juridictions sont internationalement comptentes refuse de considrer
que la saisine dune juridiction trangre incomptente entrane linterruption de la

337
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, 26.
338
Ibid., 26.
339
Par ailleurs cette dcision concerne le droit daccs au sens strict, mais dans la mesure o la Cour raisonne
dune manire gnrale sur le droit daccs, il est peu probable que cette analyse ne vaille que pour un seul de
ses aspects.
340
B. AUDIT, op. cit., p. 314, n 347 ; H. GAUDEMET-TALLON, loc. cit., p. 15, n 61 ; P. MAYER et
V. HEUZ, op. cit., p. 145, n 198.
341
P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 145, n 198.

103

prescription
342
. Elle dcoule galement des arrts rendus par la Cour en matire dimmunit
de juridiction des tats trangers et des organisations internationales dans la mesure o, de
son point de vue, il faut considrer limmunit de juridiction non pas comme un
temprament un droit matriel, mais comme un obstacle procdural la comptence
343
,
pour les juridictions nationales, de statuer sur ce droit
344
. la vrit, cette proposition
rvle une ambigut et peut revtir, ce titre, deux significations.
En premier lieu, il est possible dy voir la traduction de la conception actuelle de limmunit
de juridiction, savoir quelle constitue un problme pralable la comptence dont leffet
est de rvoquer en doute non pas la mesure, mais bien lexistence du pouvoir juridictionnel
345
.
Limmunit de juridiction apparat alors comme un obstacle tout examen de la comptence.
Il devient sans objet, car, si la comptence se dfinit comme la mesure dans laquelle un
tribunal peut exercer son pouvoir de juridiction
346
, limmunit anantit ce pouvoir et il est
alors inconcevable de juger la mesure de ce qui nexiste pas. Nanmoins, pouss jusque dans
ses consquences les plus extrmes, ce raisonnement devrait conduire constater quune telle
situation chappe la juridiction des tats Parties la CEDH au sens de larticle 1 de la
Convention. Or, telle nest pas la position de la Cour lorsquune requte met en cause
limmunit de juridiction sur le fondement du droit daccs un tribunal. La Cour examine
lapplicabilit et lapplication de la clause normative dont la violation est allgue sans mme
se poser la question de lapplicabilit de la Convention dans son ensemble. Ainsi, soit la Cour
considre limmunit de juridiction comme un dfaut de pouvoir juridictionnel, mais sans en
tirer toutes les consquences, soit elle retient un autre parti. Cette dernire option est
envisageable au regard de la formulation utilise par la Cour.

342
Le droit franais est ainsi de nature conserver au droit daction son caractre temporairement diffr
puisque, projetant dans les relations prives internationales larticle 2246 du Code civil, la Cour de cassation
estime que lassignation dlivre devant un tribunal territorialement incomptent constitue, mme sil sagit
dune juridiction trangre, un acte de poursuite interruptif de la prescription (cf. Civ. 1
re
21 janvier 1975 Bull.
Civ. n 22). Afin de produire un tel effet, il importe cependant que la saisine de la juridiction incomptente soit
exclusive de toute mauvaise foi (Civ. 2
me
16 dcembre 2004 Socit Moyse Procdures 2005 n 2 p. 15 obs.
H. Croze, JCP 2005.II.10073 note E. Sander).
343
Cnqs.
344
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 26 ; CEDH 21 novembre
2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 48 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 25. Les arrts antrieurs relatifs limmunit de juridiction ne
comprenaient aucun parti pris quant sa nature (par exemple, les arrts CEDH 18 fvrier 1999 requte
n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 58 et CEDH 18 fvrier 1999 requte n 28934/95 Beer et
Regan c/ Allemagne, prc., 48 se contentent dvoquer un accs limit une question prliminaire ).
345
H. MOTULSKY, crits et notes de droit international priv, Dalloz, 1978, p. 306. Cf. Civ. 1
re
14 novembre
1995 Hintermann RCDIP 1996 p. 337 note H. Muir Watt : Et attendu que les tribunaux franais tant
dpourvus, en lespce, de pouvoir juridictionnel, le grief fond sur la comptence internationale en raison du
rattachement du litige avec la France est inoprant .
346
H. MOTULSKY, op. cit., p. 306 ; L. CADIET et E. JEULAND, op. cit., p. 83, n 135.

104

En second lieu, elle peut en effet sinterprter comme signifiant que limmunit de juridiction
quivaut pour le juge nier sa comptence. Il sagirait alors dun obstacle procdural qui agit
au sein mme du problme de la comptence et non pralablement. La solution peut paratre
contestable si lon se rfre la majorit de la doctrine franaise
347
, tant internationaliste que
processualiste. Certes, plusieurs lments accrditent lide selon laquelle limmunit de
juridiction est trangre la comptence. Linapplicabilit de la procdure de contredit et le
fait que le recours ouvert contre une dcision qui a statu au mpris dune telle immunit soit
un pourvoi pour excs de pouvoir en sont autant dillustrations. Cependant, en dpit de leur
postulat de dpart sur la nature de limmunit de juridiction, les auteurs, de rares
exceptions
348
, approuvent galement la Cour de cassation lorsquelle prcise que le moyen
tir de limmunit de juridiction constitue une fin de non recevoir, ce qui suggre davantage
linhibition du droit dagir quun dfaut de pouvoir juridictionnel. La justification avance
rside dans limportance de lintrt sauvegarder, cest--dire le respect de la souverainet
trangre. Or, seule la fin de non recevoir prsente suffisamment defficacit pour y parvenir.
Alors que lexception de procdure doit tre invoque in limine litis et ne peut tre releve
doffice par le juge mme si elle se fonde sur un texte dordre public, la fin de non recevoir
est invocable en tout tat de cause
349
et le juge est tenu de la soulever doffice notamment si
elle est dordre public
350
. Ainsi, le bnficiaire de limmunit de juridiction a toute latitude
pour en user de manire dilatoire ou pour chapper une dcision qui risque de lui tre
dfavorable, sans sexposer la condamnation dommages et intrts prvue dans de telles
circonstances par larticle 123 du Nouveau Code de procdure civile et, en toute hypothse, il
pourra se prvaloir de son immunit dexcution
351
. Peut-on rellement reprocher la Cour

347
P. BOUREL, note sous CA Paris 30 juin 1967 Querouil c/ Breton, RCDIP 1968 p. 478 ; G. COUCHEZ, note
sous Civ. 1
re
15 avril 1986 Picasso de Oyague, RCDIP 1986 p. 723 ; L. CADIET et E. JEULAND, op. cit.,
p. 84, n 135 ; H. Motulsky, op. cit., p. 306.
348
Motulsky a violemment critiqu ce moyen procdural parce que limmunit de juridiction tend, linstar de
l'exception de comptence, contester la rgularit de la procdure et non le droit daction. De sorte que le
moyen adquat pour soulever limmunit de juridiction, en tant que dfaut de pouvoir juridictionnel, serait une
exception de procdure (option tout fait ralisable dans la mesure o il semblerait que la liste des exceptions de
procdure dans le Nouveau Code de procdure civile ne soit plus limitative ; sur ce point cf. G. COUCHEZ, note
prc., p. 723, spc. p. 729).
349
La jurisprudence se refusant considrer comme une renonciation limmunit de juridiction le fait pour son
bnficiaire davoir conclu au fond.
350
Article 125 NCPC.
351
Ds lors que le bien qui fait lobjet de la saisie na pas t affect lactivit conomique ou commerciale
relevant du droit priv qui donne lieu la demande en justice (Civ. 1
re
14 mars 1984 Eurodif RCDIP 1984
p. 644 note J.-M. Bischoff, Clunet 1984 p. 598 note B. Oppetit, Rev. arb. 1985 p. 69 note G. Couchez, GAJFDIP
n 65-66). Sous rserve galement que les juridictions franaises nempruntent pas la voie ouverte par la Cour
dappel de Bruxelles qui, par un arrt remarqu (CA Bruxelles 4 mars 2003 ACP Journal des tribunaux 2003
p. 684 note E. David), a paralys le jeu de limmunit dexcution en se fondant sur le droit lexcution des
dcisions internes et dfnitives issu de larticle 6 1 de la CEDH.

105

europenne des droits de lhomme de stre dpartie de lanalyse classique de limmunit de
juridiction, au nom dun autre pragmatisme qui consiste adapter ses qualifications la
sauvegarde dun intrt, les droits fondamentaux des tres humains, tout aussi digne de
protection que le respect de la souverainet tatique ? Par ailleurs, les thses dveloppes par
une autre partie de la doctrine appuient le rapprochement de limmunit de juridiction et de la
comptence internationale
352
. Or, la diffrence dun problme classique de comptence
internationale, limmunit de juridiction noffre bien souvent celui qui elle est oppose
aucune perspective dobtenir une dcision sur le fond. De temporaire, lobstacle deviendra
dfinitif, nulle option ne soffrant lindividu pour la ralisation de son action. Plus encore,
dans cette hypothse particulire, les juridictions doivent se rsoudre laisser se consommer
un dni de justice, celui-ci ne pouvant logiquement fonder une comptence sans priver dobjet
limmunit de juridiction
353
. Mme si le prjudice qui en rsulte pour lindividu lui permet
dengager la responsabilit de ltat franais sur le fondement dune rupture dgalit devant
les charges publiques
354
, latteinte au droit daccs au juge nen subsiste pas moins, cette voie
ne saurait tre considre comme un moyen apte redresser la restriction constate
355
. Par
extension, cette orientation implique quune dcision dincomptence peut constituer une
limitation au droit que les individus reoivent de larticle 6 1 de la Convention dobtenir une
dcision sur le bien-fond de leur prtention. Le dclinatoire de comptence sanalyse en une
ingrence dont la conventionnalit devra tre dmontre.

74. En consquence, ds lors que la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme permet de voir dans une dclaration dincomptence un lment non pas indiffrent
mais attentatoire au droit dagir en tant que composante du droit daccs au tribunal, la
Convention apparat l encore comme un instrument offrant aux individus la facult de forcer
la comptence internationale des juridictions des tats membres au dtriment de ces postulats
fondamentaux du droit de la comptence internationale que sont les options de comptence et

352
J.-P. NIBOYET, Immunit de juridiction et incomptence dattribution , RCDIP 1950 p. 139 ; FREYRIA,
Les limites de limmunit de juridiction et dexcution des tats trangers , RCDIP 1951 p. 207. ; L. BOYER,
propos du domaine de larticle 169 du Code de procdure civile (litiges internationaux et litiges promis
larbitrage) , JCP 1965.I.1962, spc. n 26-32 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-
SOMMIERES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 640, n 481.
353
Parce que limmunit de juridiction procde dune conception publiciste des conflits de juridictions alors que
seule une conception privatiste permet de concevoir une comptence fonde sur le dni de justice
(L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004, p.112 et s., n 118 et s.).
354
L. CORBION, op. cit., p. 124, n 136 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien,
Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 226, n 321.
355
Voir, mutatis mutandis, CEDH 31 mars 2005 requte n 62740/00 Matheus c/ France, 58 (la Cour estime
que lindemnit perue par le requrant pour faute lourde de ltat du fait de son refus de prter concours
lexcution de la dcision litigieuse ne saurait combler la carence des autorits nationales).

106

limpossibilit dadmettre une comptence illimite. Les risques de bouleversement
saccroissent davantage si lon considre lultime prolongement matriel du droit daccs
effectif : lexcution des dcisions de justice.

b Le droit lexcution de la dcision sur le fond
75. Une fois la dcision de justice rendue, son excution apparat comme lultime phase de la
ralisation du droit revendiqu par un individu. Leffectivit du droit ne se conoit pas sans sa
concrtisation matrielle, sans une excution spontane ou, le cas chant, force de la chose
juge. En partant de ce constat, vritable leitmotiv de la jurisprudence europenne
356
, renforc
par le concept de la prminence du droit, lequel irradie lensemble des dispositions de la
Convention
357
, la Cour de Strasbourg a consacr, par voie dinterprtation tlologique, le
droit lexcution des dcisions de justice. Rattach au droit un tribunal , il apparat
comme lexact pendant, en aval, du droit daccs un tribunal, qui, lui, se situe en amont de
la procdure judiciaire
358
. En dpit de son autonomie annonce, ce prolongement de larticle 6
1 de la Convention prsente des liens trs troits avec le droit daccs un tribunal en
particulier lorsquil sagit den garantir leffectivit. Il possde ainsi une nature hybride et
concerne la fois lexcution au sens dune ralisation du contenu de la dcision et
leffectivit du droit daccs. Cest ce dernier titre que se vrifie une double incidence
contradictoire du droit lexcution sur la comptence internationale, tantt dans le sens de

356
La Convention a pour but de protger non pas des droits thoriques ou illusoires mais concrets et effectifs
(cf. CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 24).
357
J.-P. MARGUNAUD, note sous CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, RTDC 1997
p. 1009.
358
CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce Dalloz 1998 p. 75 note N. Fricero, Clunet 1998
p. 185 obs. H. Ascencio, RTDC 1997 p. 1009 note J.-P. Margunaud, JCP 1997.II.22949 note O. Dugrip et F.
Sudre, GACEDH n 28. La formulation employe par la Cour est cet gard fort rvlatrice : La Cour rappelle
sa jurisprudence constante selon laquelle larticle 6 1 garantit chacun le droit ce quun tribunal connaisse
de toute contestation relative ses droits et obligations de caractre civil ; il consacre de la sorte le "droit un
tribunal", dont le droit daccs, savoir le droit de saisir les tribunaux en matire civile, constitue un aspect.
Toutefois, ce droit serait illusoire si lordre juridique interne dun tat contractant permettait quune dcision
judiciaire dfinitive et obligatoire reste inoprante au dtriment dune partie. En effet, on ne comprendrait pas
que larticle 6 1 dcrive en dtail les garanties de procdure (quit, publicit, clrit) accordes aux parties
et quil ne protge pas la mise en uvre des dcisions judiciaires ; si cet article devait passer pour concerner
exclusivement laccs au juge et le droulement de linstance, cela risquerait de crer des situations
incompatibles avec le principe de la prminence du droit que les tats se sont engags respecter en ratifiant
la Convention. Lexcution dun jugement ou arrt, de quelque juridiction que ce soit, doit donc tre considre
comme faisant partie intgrante du procs au sens de larticle 6 ( 40). Des affaires relatives la dure des
procdures dexcution prfiguraient dj une telle orientation (cf. par exemple CEDH 28 septembre 1995
requte n 19133/91 Scollo c/ Italie). La Cour na employ lexpression droit lexcution dun jugement ou
arrt que trs rcemment et ne lutilise pas systmatiquement (cf. CEDH 6 juin 2000 requte n 42338/98
Dachar c/ France ; CEDH 11 janvier 2001 requte n 21463/93 Lunari c/ Italie, 42). Ce prolongement
substantiel de larticle 6 nen est pas moins avr (cf. par exemple, pour une application rcente, CEDH 18 juin
2002 requte n 45574/99 Stella et la Fdration nationale des familles de France c/ France).

107

son affermissement en tant que mthode de coordination, tantt dans le sens dune remise en
cause des objectifs de coordination quelle poursuit.

76. Unanime, la doctrine estime que larrt Hornsby a confr une autonomie totale
lexcution des jugements ou arrts
359
. Il convient pourtant de souligner combien, maints
gards, elle se situe dans la dpendance du droit daccs au tribunal, pour apparatre, en
dfinitive, comme lachvement de leffectivit de ce dernier. Tout dabord, la formulation
mme de larrt Hornsby nest pas dpourvue dambigut. Aprs avoir rappel que larticle 6
1 de la Convention consacre le droit un tribunal, dont le droit daccs, (), constitue un
aspect , elle ajoute que ce droit serait illusoire si lordre juridique interne dun tat
contractant permettait quune dcision judiciaire dfinitive et obligatoire reste inoprante au
dtriment dune partie
360
. Cette tournure fait planer un doute sur le droit dont la Cour relve
le caractre illusoire : fait-elle rfrence au droit un tribunal ou au droit daccs ?
Grammaticalement, il sagit dvoquer le droit daccs
361
. Nanmoins, la suite de larrt
semble claircir la situation lorsque la Cour prcise sans ambages quelle entend consacrer, au
titre de la Convention, un droit qui dborde le domaine du droit daccs. En nonant que si
larticle 6 1 devait passer pour concerner exclusivement laccs au juge et le droulement
de linstance cela risquerait de crer des situations incompatibles avec le principe de la
prminence du droit , elle signifie que lexcution des dcisions de justice ne saurait
sidentifier ni lun, ni lautre, pour tre envisage en elle-mme. Dans un souci de
cohrence, la phrase prcdemment cite renverrait donc au droit un tribunal , celui-ci
constituant alors lassise de lexcution des dcisions de justice. Pourtant, dans la
jurisprudence postrieure, la mention du droit au tribunal, dans cette fonction, cde, avec une
tonnante rgularit, sa place au droit daccs lequel apparat alors comme la vritable source
ou au minimum comme une source complmentaire du droit lexcution
362
. En outre, au-

359
Cf. notamment les observations de Mme Fricero (Dalloz 1998 p. 76) et M. Ascencio (Clunet 1998 p. 185)
formules propos de cet arrt. Voir galement, C. HUGON, Lexcution des dcisions de justice , in R.
Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 600 et
s., n 797 et s..
360
CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, prc., 40.
361
Dans son opinion spare laquelle le juge Bratza a dclar se rallier, sous larrt Al-Adsani contre le
Royaume-Uni, le juge Pellonp retenait une interprtation similaire. Il dduisait du passage cit de larrt
Hornsby quil est de jurisprudence constante que le simple accs un tribunal sans possibilit de voir excuter
les jugements ne suffit pas au regard de larticle 6 .
362
Le droit un tribunal serait illusoire si lordre juridique interne dun tat contractant permettait quune
dcision judiciaire interne dfinitive et obligatoire reste inoprante au dtriment dune partie (cf. par exemple
CEDH 14 mars 2002 requte n 47734/99 Adamogiannis c/ Grce, 20 ; CEDH 6 juin 2002 requte
n 51473/99 Katsaros c/ Grce, 33 ; CEDH 18 juin 2002 requte n 45574/99 Stella et la Fdration nationale
des familles de France c/ France). Pour autant, la Cour ne semble pas dcider abandonner la formule hrite de

108

del des formulations flottantes et incertaines sur lesquelles aucune dduction fiable ne saurait
sappuyer, ltroite relation qui unit le droit lexcution et le droit daccs nest pas moins
avre par ailleurs. MM. Dugrip et Sudre avaient dj soulign quen succdant
laffirmation du droit daccs par larrt Golder et laffermissement de son effectivit par les
arrts de Geouffre de la Pradelle et Bellet, larrt Hornsby forme le troisime mouvement
dune jurisprudence qui construit progressivement un vritable droit une justice
effective
363
. Droit daccs et droit lexcution participent ainsi dune mme logique, et,
reprenant son compte ce raisonnement, la Cour a indiqu que le droit daccs la justice
que garantit larticle 6 1 de la Convention () a pour corollaire le droit lexcution des
dcisions judiciaires dfinitives
364
. En dautres termes, lexcution de la dcision de justice
se dduit immdiatement du droit daccs ou tout le moins en rsulte invitablement. Lide
selon laquelle leffectivit du droit daccs au tribunal sapprcie en dernire analyse laune
de lexcution de la dcision obligatoire et dfinitive reoit un large cho au sein de la Cour
europenne des droits de lhomme. Ses membres lexpriment dans les arrts quils
prononcent, comme dans laffaire Stella et la Fdration nationale des familles de France
contre France o la Cour dduit de lexcution intgrale dune dcision rendue par le Conseil
dtat franais par les autorits internes labsence datteinte laccs effectif un
tribunal
365
. Ils la diffusent galement dans leurs opinions spares, telle celle du juge
Pellonp rejoint par le juge Bratza sous larrt Al-Adsani contre le Royaume-Uni dans

larrt Hornsby (cf. par exemple CEDH 10 janvier 2002 requte n 49888/99 De Azevedo Sousa Perreira c/
Portugal ; CEDH 28 mai 2002 requte n 58932/00 Pogasiy c/ Ukraine).
363
Note sous CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, JCP 1997.II.22949, p. 509.
364
CEDH 6 juin 2000 requte n 42338/98 Dachar c/ France.
365
Dans le mme sens, voir CEDH 14 mars 2003 requte n 47734/99 Adamogiannis c/ Grce, 20 : la Cour
rappelle que le droit daccs un tribunal garanti par larticle 6 1 de la Convention serait illusoire si
lordre juridique interne dun tat contractant permettait quune dcision judiciaire dfinitive et obligatoire
reste inoprante au dtriment dune partie (voir aussi CEDH 12 dcembre 2002 requte n 59021/00
Kalogeropoulou et autres c/ Grce et Allemagne ; CEDH 31 mars 2005 requte n 62740/00 Matheus c/ France,
56 : La Cour rappelle que le droit lexcution dune dcision de justice est un des aspects du droit daccs
au tribunal ). Cf. galement le curieux arrt CEDH 28 juillet 1999 requte n 22774/93 Immobiliare Safi c/
Italie (JCP 2000.I.203 obs. F. Sudre, Dalloz 2000 som p. 186 obs. N. Fricero), dans lequel la Cour utilise la
formule de larrt Hornsby qui rattache le droit lexcution au droit un tribunal ( 63) pour dduire du retard
dans lexcution dune ordonnance dexpulsion une violation du droit daccs ( 74) ! linverse, la Cour a
estim opportun de paralyser leffet du droit lexcution dune partie lorsque celui-ci aboutit supprimer
laccs au tribunal de lautre partie ; preuve supplmentaire du fait que lexcution se situe dans la dpendance
du droit daccs (cf. CEDH 14 novembre 2000 requtes n 31819/96 et 33293/96 Annoni Di Gussola et autres c/
France ; CEDH 25 septembre 2003 requte n 45840/99 Bayle c/ France. Voir galement, CEDH 25 septembre
2003 requte n 50343/99 Pages c/ France qui constate au contraire labsence de violation du droit daccs du
requrant la Cour de cassation pour ne pas avoir excut larrt rendu par la Cour dappel ; dans son opinion
dissidente, Mme le juge Franoise Tulkens remarque nanmoins que sur le plan de la proportionnalit, il est
dlicat de subordonner le droit dagir en justice au droit lexcution . Voir encore C. HUGON, loc. cit.,
p. 606 et s., n 802 et s.).

109

laquelle il crit quon ne saurait reconnatre leffectivit du droit daccs sans possibilit
dexcution de la dcision rendue.

77. La relation ainsi tablie entre laccs au juge et lexcution de sa dcision, la seconde
assurant leffectivit du premier, conduit douter de la pertinence de chefs de comptence
internationale qui dbouchent sur des dcisions dont les effets sont appels se dployer dans
un autre ordre juridique et dont, par consquent, lexcution dans le for saisi nest pas
susceptible dintervenir. cet gard, il convient sans doute doprer une distinction entre les
comptences qui intgrent une apprciation du sort de la dcision qui sera rendue et les autres.
De sorte que cette corrlation est de nature conforter certaines mthodes de coordination
366

des ordres juridiques qui reposent sur une correspondance entre la comptence
juridictionnelle et lexcution de la dcision dans le for ou ailleurs. linverse, elle risque de
remettre en cause les mthodes qui organisent la coordination des ordres juridiques en
sinspirant dautres considrations, telles la commodit des plaideurs et la bonne
administration de la justice, et qui oprent une nette sparation entre la comptence, dune
part, et lexcution, dautre part. Une telle opposition peut apparatre regrettable, car la
seconde option prsente des avantages non ngligeables et ralise souvent de manire plus
adquate une saine gestion des relations prives internationales.

78. Au regard de la jurisprudence europenne, lexcution des dcisions de justice garantie
par larticle 6 1 induit une action positive de ltat
367
. Nanmoins, cela na pas eu les
consquences gnrales et dvastatrices redoutes par la doctrine
368
. Cest ainsi que ce
prolongement du procs quitable vaut uniquement pour les dcisions dfinitives et
obligatoires
369
et implique seulement pour ltat la mise en place dun systme accessible

366
Pour un expos des diffrentes mthodes de coordination des ordres juridiques, cf. P. PICONE, Les
mthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international priv , RCADI 1999 tome 276 p. 9.
367
Dans leurs annotations sur larrt Hornsby, MM. Dugrip et Sudre affirmaient que la consquence principale
dune telle conception est que les exigences du procs quitable se dplacent, une fois le jugement au fond
rendu, du juge vers lAdministration : la ralisation effective du "droit un tribunal" commande que ltat
adopte des "mesures positives" dexcution du jugement. En lespce, cest bien sur le terrain des obligations
positives que la Cour se place (mme si elle ne sy rfre pas expressment) pour sanctionner linertie fautive de
lAdministration () (JCP 1997.II.22949 p. 510).
368
Cf. par exemple, les commentaires de M. Margunaud (RTDC 1997 p. 1010-1012) et de Mme Fricero (Dalloz
1998 p. 77-78) sur larrt Hornsby pour un aperu des graves consquences quaurait pu engendrer le droit
lexcution des dcisions de justice .
369
Cette prcision relative au domaine du droit lexcution rsulte de CEDH 18 avril 2002 requte
n 49144/99 Ouzounis c/ Grce Dalloz 2002 p. 2572 obs. N. Fricero : La Cour ne saurait admettre que
larticle 6 protge non seulement les dcisions judiciaires internes dfinitives et obligatoires, mais aussi celles
de dcisions qui peuvent tre soumises au contrle des plus hautes instances et, ventuellement, infirmes
( 21). Ainsi, leffet suspensif de lappel nentre pas en contradiction pas le droit lexcution , lequel ne

110

tous de nature assurer, au besoin, lexcution force des jugements ou arrts concerns au
titre de larticle 6 1 de la Convention
370
.

79. Selon un premier degr de comprhension, cet impratif oblige les tats ouvrir leur
ordre juridique au sens o lentendait Santi Romano. Par consquent, lindpendance et la
circularit des ordres juridiques signifient que ltat peut, mais non pas doit, tenir pour
indiffrent le phnomne juridique tranger. Or, linfluence de la CEDH offre une nouvelle
perspective en levant en violation des droits fondamentaux ce qui restait une facult. Par
consquent, un renversement des propositions sopre : sans remettre en cause le postulat
fondamental du cloisonnement des ordres juridiques, qui dcoule directement du principe tout
aussi fondamental de l'galit entre tats, ceux-ci doivent purement et simplement accorder
une place, quil reste dfinir, au phnomne juridique tranger. La mise en place dune
procdure dexequatur, applicable aux dcisions dfinitives au regard de lordre juridique
dans lequel elles ont t produites, satisfait cet gard au droit lexcution . Par ailleurs,
cette signification primaire fait apparatre, cela ne saurait surprendre, latteinte porte au droit
daccs effectif par limmunit dexcution dont bnficient les titulaires dune immunit de
juridiction
371
. Atteinte qui soulve dautant plus de difficults que la premire peut tre
oppose en tout tat de cause, mme si son bnficiaire a renonc la seconde.

80. Selon un second degr de comprhension, cet impratif met en jeu les rgles de
comptence internationale. Vu sous langle dun accs effectif au tribunal, il implique une

postule pas, par consquent, la gnralisation de lexcution immdiate (comp. N. FRICERO, Dalloz 1998
p. 77).
370
Ainsi, il doit exister un systme permettant de vaincre les rticences tant de ladministration (pour le contenu
de la garantie dans cette hypothse cf. par exemple CEDH 28 juillet 1999 requte n 22774/93 Immobiliare Safi
c/ Italie, prc., spc. 66, 69 et 74 ; ou encore CEDH 30 novembre 2000 requte n 15919/89 Edoardo
Palumbo c/ Italie, 36 et s.) que des personnes prives se conformer aux dcisions de justice qui leur sont
opposables. En ce qui concerne ces derniers, ltat na donc pas se substituer la partie dfaillante comme on
aurait pu le craindre (comp. J.-P. MARGUNAUD, RTDC 1997 p. 1012). cet gard, cf. CEDH 6 juin 2000
requte n 42338/98 Dachar c/ France : Le droit daccs la justice () a pour corollaire le droit
lexcution des dcisions judiciaires dfinitives. On ne saurait certes en dduire quen matire civile, les tats
contractants doivent tre tenus pour responsables du dfaut de paiement dune crance excutoire d
linsolvabilit dun dbiteur "priv". Il en rsulte par contre lobligation pour les tats Parties de mettre la
disposition des individus un systme leur permettant dobtenir de leurs dbiteurs rcalcitrants le paiement des
sommes alloues par les juridictions. Si un tel systme nest pas accessible certains en raison de leur
impcuniosit, une question est susceptible de se poser sur le terrain de larticle 6 ; raisonnement qui a conduit
la Cour dclarer la requte irrecevable dans la mesure o, dans lordre juridique franais, laide juridique peut
tre sollicite pour recourir lexcution force. Voir encore CEDH 27 mai 2003 requte n 50342/99 Sanglier
c/ France, 39 ; CEDH 3 fvrier 2005 requte n 2577/02 Fociac c/ Roumanie : le droit daccs un tribunal
ne peut obliger un tat faire excuter chaque jugement de caractre civil quel quil soit et quelles que soient
les circonstances ( 38).
371
Ce que la Cour vite par le biais dune internationalisation des restrictions lgitimes la Convention (cf. infra
Partie I, Titre I, Chapitre I, Section II, n 89 et s.).

111

liaison entre la comptence et lexcution de la dcision qui sera rendue. Cette conception
induit une saine gestion des relations prives internationales. En effet, subordonner la
comptence la vrification que la dcision sera reconnue ou potentiellement reconnue
ltranger contribuerait rduire de manire significative, voire radiquer, les irritantes
situations juridiques boiteuses dont lefficacit se trouve gographiquement limite. Lide
occupe une place centrale dans le commentaire de Francescakis sous larrt Scheffel
372
,
vritable plaidoyer en faveur dune spcificit fortement accuse de la comptence
internationale par rapport la comptence interne, par lequel il dnonce la rigidit instaure
par cette dcision dans la dtermination de la comptence gnrale des tribunaux franais. De
son point de vue () il ne fait pas de doute () que la comptence internationale des
tribunaux franais se dtermine exclusivement daprs les rgles franaises et ce, en principe,
quel que soit le sort que les pays trangers rserveront au jugement rendu en France, donc
mme si ce jugement est appel ne pas tre reconnu ltranger parce que rendu par une
juridiction incomptente
373
. () il est certain que lassimilation pure et simple de la
comptence internationale la comptence interne ne sert pas les intrts bien compris de la
coopration internationale. La relative souplesse que prsentent () les rgles internes ()
conduira parfois, et conduira souvent si lon prend dfinitivement le parti de lassimilation
pure et simple des deux comptences, dispenser, des gens qui nont pas dattaches avec la
France, un divorce qui ne sera pas reconnu dans leur pays. Nous voulons bien que cette
dernire proccupation soit absente du rglement positif actuel. Mais de l aller au devant
de la non-reconnaissance du jugement franais ltranger, cest, sous couleur de
libralisme individualiste, franchir un pas dlibr dans la voie du refus de coopration
internationale
374
. Dans le mme sens, Miaja de la Muela estimait, au nom du principe
deffectivit, quune impossibilit avre dexcuter une dcision devait conduire le juge
requis dcliner sa comptence internationale
375
. Quoique sduisant dans labsolu, ce
systme se heurte au respect de la souverainet tatique en vertu de laquelle la comptence
des juridictions ne saurait tre dtermine par un souverain autre que celui qui les a institues.
Nanmoins, en adhrant la Convention europenne des droits lhomme, les tats ont
librement consenti une limitation de leur souverainet. Or, dans la mesure o le systme
dcoule directement de ce texte, la pertinence de largument tir du respect de la souverainet

372
Civ. 1
re
30 octobre 1962 Scheffel RCDIP 1963 p. 387 note P. Francescakis, Dalloz 1963 note G. Holleaux.
373
P. FRANCESCAKIS, note sous Civ. 1
re
30 octobre 1962 Scheffel, RCDIP 1963 p. 390.
374
Ibid., RCDIP 1963 p. 392.
375
internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 volume I p. 85.

112

tatique dcrot singulirement. En outre, ltat, qui dispose de toute latitude ou presque en
cette matire, peut fort bien prescrire ses juridictions de dterminer leur comptence par
rfrence au systme juridique dun ou plusieurs ordres juridiques tiers. Ce faisant, leur
comptence continuerait toujours tre fixe par leur souverain puisque cest de lui qumane
le commandement de prendre en compte des rgles trangres relatives la reconnaissance
des dcisions provenant dautres ordres juridiques. Le droit international priv positif nignore
pas de telles considrations qui trouvent leur plus parfaite expression dans la mthode de la
rfrence lordre juridique tranger comptent
376
. Celle-ci nest dailleurs pas un cas unique.
Selon des modalits diffrentes, il est possible de voir une application de cette ide propos
de ltablissement de la comptence des juridictions en matire relle immobilire lorsque le
bien objet du litige se situe sur le territoire de ltat duquel elles dpendent
377
. Cest ainsi que,
en rupture avec le principe dunit qui prvaut dans lordre interne, la comptence en matire
de succession internationale est morcele ; les juridictions franaises ne sont pas comptentes,
lgard des successions ouvertes en France, pour se prononcer sur le sort des immeubles
situs ltranger
378

379
. Si la CEDH apparat alors comme un facteur propice la coopration

376
Pour un expos de cette mthode de coordination des ordres juridiques, cf. P. PICONE, La mthode de la
rfrence lordre juridique comptent en droit international priv , RCADI 1986 tome 197 p. 229 ; Id., Les
mthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international priv , RCADI 1999 tome 276 p. 9, spc.
p. 119 et s. (expos de la mthode), et p. 260 et s. (rapports entre la mthode et la comptence internationale).
377
Par exemple, M. Audit estime quune telle comptence se justifie, comme dans lordre interne, par la
proximit du tribunal ce qui facilite les mesures dinstruction, mais galement pour des motifs propres
linternationalit du litige et notamment le fait que la dcision sexcutera ncessairement dans ltat o est
situ limmeuble (B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000, p. 305, n 338).
Inversement, les juridictions ne sont pas comptentes pour statuer sur un immeuble sis ltranger mme si le
litige oppose deux franais. Cf. galement Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-
me
dition, 2004, p. 604, n 446 ; L. CADIET et E.
JEULAND, Droit judiciaire priv, Litec, 4
me
378
B. AUDIT, op. cit., p. 306, n 339 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, Tome II,
LGDJ, 7
me
dition, 1983, p. 460, n 674 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-
SOMMIRES, op. cit., p. 605, n 447. La Cour de cassation a mme exclu, dans cette hypothse, une ventuelle
comptence fonde sur le risque de dni de justice : Mais attendu que les successions immobilires sont
soumises la loi de la situation des biens et que les juridictions franaises sont incomptentes pour statuer sur
le partage des immeubles sis ltranger ; que constatant sa propre incomptence, la cour dappel navait donc
pas rechercher si la saisine du juge tranger tait possible, lors mme quaurait t allgu un dni de justice
de la part de juridictions trangres du lieu de situation des immeubles (Civ. 1
re
7 janvier 1982 Le Van Chau
RCDIP 1983 p. 87 note B. Ancel). Une telle position apparat parfaitement dfendable au regard du droit effectif
daccs au tribunal, car si un problme se pose sur ce terrain ce sera bien lincomptence des juridictions de la
situation de limmeuble, lieu o la dcision au fond aura de toute faon vocation tre excute. Encore faudra-
t-il dans cette hypothse que ltat dont relvent ces juridictions soit soumis la juridiction de la Cour de
Strasbourg. Dans le cas contraire, il en rsultera certes une mconnaissance du droit daccs, mais qui nest
susceptible daucun remde du point de vue de la CEDH ; il en dcoule une restriction la CEDH inhrente au
fonctionnement du droit international priv, quil faut se rsoudre, avec regret, accepter.
379
Au regard du droit lexcution , on peut alors douter de la pertinence de la nouvelle orientation de la
Cour de cassation vers lunit de la comptence juridictionnelle en matire de succession internationale en
affirmant que le montant de la rserve hrditaire est dtermin par la loi successorale qui, sagissant de
successions immobilires, est celle du lieu de situation des immeubles, sous rserve du renvoi ventuel opr par
la loi trangre de situation de limmeuble une autre loi et, spcialement, celle du for (Civ. 1
re
21 mars

113

internationale en limitant la comptence internationale des diffrents tats, elle risque
cependant dencourager certains chefs de comptence parfois qualifis dexorbitants,
particulirement nfastes pour lentreprise de coordination des ordres juridiques en ce quils
se fondent sur la possibilit dexcution de la dcision rendue dans le for. Il sagit, par
exemple, du forum arresti qui permet la juridiction de se dclarer comptente pour se
prononcer non seulement sur la saisie, mais galement sur les droits litigieux en raison de la
seule prsence sur le territoire dun bien ou dun dbiteur du dfendeur
380
alors pourtant
quaucune autre rgle ne lui attribue comptence ; du forum patrimonii qui justifie une
comptence ds lors que la personne poursuivie possde un bien quelconque dans le for ou
encore de la comptence quasi in rem, identique la prcdente ceci prs quelle suppose
que la valeur du bien en question soit en relation avec le montant de la crance litigieuse
381
.
Certes, de telles comptences, pour peu quelles dbouchent sur une dcision susceptible
dune excution intgrale dans le for, offrent un accs au juge et une protection judiciaire
dune parfaite effectivit. La contestation est vide, dfinitivement close, et en ce sens, bien
que ces comptences simposent peut-tre au mpris du juge qui paraissait le mieux plac
pour statuer au fond, elles semblent irrprochables. Nanmoins, il nest pas certain quelles
trouvent grce aux yeux de la Cour europenne des droits de lhomme. Elle impose certes
lexigence dun juge effectivement comptent, mais encore faut-il que celui-ci soit
quitablement comptent
382
, caractre quun chef de comptence exorbitant ne revt pas
toujours. En outre, si la dcision nest pas susceptible dune excution intgrale dans le for,
soit que la valeur du bien soit infrieure au montant de la crance, soit que la comptence ait

2000 Ballestrero Dalloz 2000 J p. 539 note F. Boulanger, RCDIP 2000 p. 399 note B. Ancel). Si une telle
orientation prsente linsigne avantage duniformiser le traitement de la succession internationale, satisfaisant en
ce sens lintrt des parties et la bonne administration de la justice, il est regrettable que la juridiction
franaise ait accept sa comptence sur le simple renvoi opr par lordre juridique italien la loi nationale du
dfunt. Si la dcision franaise ne rencontrera aucune difficult du point de vue de la comptence lgislative, rien
ne garantit lacceptation de la comptence juridictionnelle. Cette vrification aurait mrit dtre effectue dans
lintrt des parties et de la coopration internationale (cf., dans le mme ordre dide, le commentaire de
M. Ancel sous larrt Le Van Chau (RCDIP 1983 p. 87, spc. p. 96-97)).
380
B. AUDIT, op. cit., p. 311, n 343 ; H. GAUDEMET-TALLON, Comptence internationale , Rp. pr. civ.
Dalloz, 1998, p. 14, n 56 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, op. cit, p.
607, n 449-1. Consacre en France par la jurisprudence Nassibian (Civ. 1
re
6 novembre 1979 Nassibian RCDIP
1980 p. 588 note G. Couchez, JDI 1980 p. 95 rapport Ponsard, GAJFDIP n 59-60) et approuve par la doctrine,
elle a t abandonne par la Cour de cassation dans un arrt en date du 17 janvier 1995 (Civ. 1
re
17 janvier 1995
JCP 1996.II.22340 note H. Muir Watt, RCDIP 1996 p. 133 note Y. Lequette ; confirm par Civ. 1
re
11 fvrier
1997 Strojexport Bull. civ. I. n 47, GAJFDIP n 59-60). Notons, quen France, depuis la loi du 9 juillet 1991,
cette comptence ne prsente plus dintrt pratique puisque le crancier doit tre muni dun titre excutoire
constatant une crance liquide et exigible afin de poursuivre lexcution force des biens de son dbiteur (voir
nanmoins G. COUCHEZ, Les incidences de la rforme des voies dexcution sur le droit international
priv , TCFDIP anne 1996-1997, Pdone, 1999, p. 123).
381
Selon une autre variante, cest alors la comptence du juge qui se trouve limite la valeur du bien situ dans
le for.
382
Cf. infra Partie I, Titre I, Chapitre II, n 130 et s..

114

t limite cette valeur
383
, cette comptence peut difficilement tre regarde comme
satisfaisant aux impratifs dcoulant de la CEDH
384
. Dautant plus quune telle dcision a peu
de chance de franchir les frontires de ltat dans lequel elle a t rendue et donc dtre
reconnue dans un autre tat.

81. Cependant, la Commission EDH semble stre refus envisager le problme de la
comptence internationale en liaison avec les chances de reconnaissance de la dcision
ltranger en dehors des droits substantiels garantis par larticle 6 1
385
. Limmixtion des
droits de lhomme, donc de considrations matrielles dans le rglement de la comptence
internationale, ne djoue pas systmatiquement les objectifs du droit international priv. Au
contraire, elle les renforce et les amliore. Globalement, nanmoins, du fait de son affirmation
dans un contexte purement interne, le droit daccs au juge, dans ses implications
substantielles (droit une dcision sur le fond, droit lexcution de la dcision), nest pas
sans risque pour un traitement des relations prives internationales qui inclut leur irrductible
spcificit. La possibilit ouverte par la Convention de remettre en cause certains chefs de
comptence traditionnels et den imposer dautres dune opportunit douteuse nourrit une
inquitude lgitime. Le nud du problme rside dans le fait que, jusqu prsent, la
dfinition et les implications du droit daccs au tribunal dcoulent dun ensemble
jurisprudentiel lorigine duquel se trouvent des affaires dpourvues dlments dextranit.
Or, les relations prives internationales prsentent des particularits quil sagit de ne pas
ignorer, dans lintrt mme des individus. Leur intrt au sens du droit international priv ne
concide alors pas avec leur intrt au sens de la Convention europenne des droits de
lhomme. Pourtant les objectifs poursuivis par lun et lautre peuvent bnficier dun
renforcement mutuel dont lenjeu essentiel est de confrer aux intrts pris en charge par le

383
Ce qui suppose donc une nouvelle instance pour que la contestation soit dfinitivement tranche. Cest en ce
sens quil convient de parler dexcution partielle, car techniquement, la dcision rendue sera intgralement
excute, certes, mais sur la base dune comptence insuffisante de nature rendre illusoire le droit daccs au
juge.
384
La Cour a en effet prcis que, pour tre conforme larticle 6 de la Convention, lexcution dune dcision
de justice doit tre complte, parfaite et non partielle (CEDH 31 mars 2005 requte n 62740/00 Matheus c/
France, 58).
385
Commission 9 janvier 1995 requte n 20765/92 Batali c/ Suisse : en lespce, les juridictions suisses
staient reconnues comptentes pour prononcer le divorce, en vertu du droit suisse, entre deux poux togolais
maris lAmbassade du Togo en Allemagne et domicilis en Suisse. Lex-poux se plaignait dune violation
des articles 8 et 12 de la Convention, car, divorc au regard de lordre juridique suisse, son mariage et ses liens
avec ses enfants demeuraient au regard de lordre juridique togolais. Dans la mesure o la dcision suisse navait
aucune chance dtre reconnue dans ce dernier, il mettait en doute la pertinence dune affirmation de comptence
aboutissant une discontinuit dans sa vie familiale. Pour sa part, la Commission a estim qu supposer que ces
griefs soulvent un problme au regard de larticle 8 ou de larticle 12, elle napercevait aucun manque de
respect pour ces droits dans le prsent cas.

115

droit international priv une protection internationale au titre des droits de lhomme. Deux
voies complmentaires souvrent alors : adapter la dfinition et les implications du droit
daccs la matire internationale ou bien introduire les exigences de cette dernire dans les
limitations admises au droit daccs. La premire consiste circonscrire les effets
potentiellement dvastateurs du droit daccs au juge et sillustre dans le rejet catgorique de
sa consquence ultime : lexigence dune comptence civile universelle.

B Le rejet de lexigence dune comptence civile universelle
82. Dans lordre interne, une personne titulaire du droit dagir trouvera forcment un juge
pour sa ralisation. Une disposition nationale attribue le litige une juridiction dun certain
ordre, dun certain degr et dune certaine nature. Et parmi lensemble des juridictions du
mme ordre, du mme degr et de la mme nature, il sen trouvera une comptente, celle dans
le ressort de laquelle le litige se localise. Les rgles qui ont trait la comptence ont une
fonction rpartitrice, la comptence exerce par une juridiction ayant pour corollaire
lexclusion de la comptence des autres juridictions. Aussi, une dclaration dincomptence
ne se conoit-elle que relative. Si un individu sadresse une juridiction territorialement
incomptente ou laquelle le litige nest pas attribu, il est simplement incit mieux se
pourvoir. Dans cette perspective, la situation dans laquelle aucune juridiction nest
territorialement ou matriellement comptente est en soi contraire au droit daccs un
tribunal garanti par larticle 6 1
386
.
Dans lordre international, la transposition de ce schma appelle quelques adaptations parce
que, sauf convention internationale dictant des rgles de comptence directe, la comptence
judiciaire est dpourvue dune fonction rpartitrice. Chaque tat dtermine la comptence de
ses propres juridictions sans que les opinions quil peut mettre propos de la comptence
des juridictions relevant dun autre souverain dpassent les limites de son ordre juridique.

386
CEDH 28 octobre 1999 requte n 28342/95 Brumarescu c/ Roumanie, prc. : La Cour relve que larrt du
1
er
mars 1995 a t motiv par lincomptence absolue des juridictions de trancher des litiges civil comme
laction en revendication dans le cas despce. Elle estime quune telle exclusion est en soi contraire au droit
daccs un tribunal garanti par larticle 6 1 de la Convention ( 65). Cette dcision est relative la
comptence dattribution, mais il nest pas douteux que le raisonnement sur lequel elle sappuie vaut galement
pour la comptence territoriale. En effet, le motif dterminant est li au constat de lincomptence absolue des
juridictions roumaines pour trancher une contestation sur des droits et obligations de caractre civil. Or, cette
incomptence absolue peut aussi bien prendre sa source dans le dfaut dattribution du litige que dans labsence
de dtermination de la localisation de celui-ci.

116

En dpit de ces diffrences, une ide essentielle demeure : les individus ne sauraient tre
privs de laccs au prtoire. Si le phnomne de la frontire engendre une incomptence
absolue au regard dun ou plusieurs ordres juridiques, les tats veillent, en gnral, ce
quelle conserve un caractre relatif dans lordre international. En dautres termes,
lincomptence dun tribunal est relative ds lors que les individus ont la possibilit de
rpondre linvitation que leur adresse ce tribunal de saisir le juge dun autre ordre juridique.
Dans le cas contraire, le tribunal normalement incomptent se rsignera trancher lui-mme
le litige
387
. Par consquent, une analyse correcte de la nature dune dclaration
dincomptence intervenant dans une relation prive internationale suppose une prise en
compte du pluralisme des ordres juridiques et de lentreprise de leur coordination. Il serait fort
regrettable que la Cour strasbourgeoise ne considre la situation affecte dun lment
dextranit elle soumise que sous le seul angle de lordre juridique de ltat dfendeur, car,
de la sorte, elle pourrait estimer absolu le dni de comptence, donc violant en soi la
Convention, alors quil ne sagit en ralit que dune incomptence relative, la comptence
des juridictions dun ou plusieurs ordres juridiques tiers tant raisonnablement envisageable.
Ce serait assurment la ruine du droit international priv et de tous les efforts de coordination
des ordres juridiques. Les tats Parties la Convention auraient alors lobligation doffrir
systmatiquement laccs leurs tribunaux, leffectivit du droit daccs imposant une
comptence universelle. Lordre international ny gagnerait certainement pas en cohrence. Il
en rsulterait en effet une gnralisation du forum shopping et une prime la mauvaise foi, le
plaideur le plus diligent saisissant la juridiction de lordre juridique qui lui sera la plus
favorable
388
. La Convention europenne des droits de lhomme ne saurait couvrir de telles
pratiques. Il est ainsi difficile de suivre lopinion exprime par certains juges strasbourgeois
selon laquelle la Cour devrait se borner examiner la responsabilit de ltat dont les

387
Le droit franais de la comptence judiciaire internationale offre une illustration de ce schma gnral par
cette rgle spcifiquement internationale de comptence que constitue le risque de dni de justice. Lordre
juridique franais ne peut se rsoudre laisser un conflit sans solution. Ce chef particulier de comptence tend
ainsi sassurer, jusqu un certain point, quune dclaration dincomptence internationale ne scarte pas de la
logique du droit international priv, ou plutt de son idal, une coordination correcte des ordres juridiques.
388
En effet, le choix dune juridiction en matire de rapports internationaux de droit priv nest pas neutre eu
gard au fond du litige. Chaque juge appliquant ses propres rgles de conflit, il est alors possible dinfluencer
directement lissue du procs en optant pour celui qui appliquera des rgles de droit international priv dsignant
la norme substantielle la plus favorable sa cause. Comp. A. NUYTS, Forum shopping et abus du forum
shopping dans lespace judiciaire europen , in Mlanges John Kirkpatrick, Bruylant, 2004, p. 745 ; de son
point de vue, il convient de reconnatre la licit du procd sous rserve uniquement de la fraude la
comptence et de labus de droit.

117

juridictions se sont dclares incomptentes au regard de son seul ordre juridique
389
. Trois
raisons sy opposent.

Premirement, rien ne laisse prsager, textuellement, que la Cour doive statuer avec de
pareilles illres. Nulle stipulation relative aux tribunaux internes ne spcifie leur
localisation. Par exemple, larticle 6 1, en consacrant le droit de toute personne ce que sa
cause soit entendue par un tribunal, exige simplement que ce tribunal prsente certaines
garanties pour les justiciables, non quil dpende de ltat dfendeur. De faon identique,
larticle 5 1 a) prcise quun individu peut tre priv de sa libert sil est dtenu
rgulirement aprs condamnation par un tribunal comptent . L encore, lessentiel est que
le tribunal soit comptent, or il peut sagir aussi bien dune juridiction de ltat dfendeur que
celle dun autre tat
390
. Dailleurs, la Cour a profit du silence de la Convention pour
considrer que la condamnation une peine demprisonnement excute en France, mais
prononce par une juridiction andorrane, alors mme qu lpoque la principaut dAndorre
ntait pas partie la CEDH, manait du tribunal comptent dont parle larticle 5 1
a)
391
. Ainsi, elle ne manifeste aucune hostilit de principe intgrer le pluralisme des ordres
juridiques dans la mise en uvre de son contrle.

389
Le juge Rozakis a ainsi considr inadmissible la possibilit pour le requrant, de nationalit irlandaise, de
saisir les juridictions du Royaume-Uni aprs la dclaration dincomptence des tribunaux irlandais du fait de
limmunit de juridiction oppos par cet tat parce quil navait aucune obligation dallgeance et de loyaut
lgard de cette juridiction trangre . Le juge Loucaides, dans la mme affaire, estime que face une plainte
pour violation de la Convention, la Cour doit examiner la cause uniquement par rapport lordre juridique de
ltat dfendeur (opinions dissidentes sous CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/
Irlande, prc.). De mme, dans son opinion dissidente sous laffaire Waite et Kennedy (Commission 2 dcembre
1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne), M. Ress observe qu on ne peut pas considrer
que lessence de la garantie du droit daccs au tribunal, en particulier en matire de droit du travail, est de
renvoyer lindividu la possibilit dune procdure lgale ltranger ou la possibilit dune demande en
dommages et intrts alors quil demande un jugement sur le contrat de travail ou sur la relation contractuelle.
Si on devait le considrer comme lessence du droit daccs au tribunal, cela quivaudrait un droit daccs
un tribunal dans un autre tat contractant et sur une nouvelle demande juridique. Selon moi, cela constitue une
mauvaise interprtation de larticle 6 1 ( It cannot be the essence of the guarantee of access to court, in
particular in labour matters, to refer the individual of the possibility of legal procedure abroad or to the
possibility of a claim to damages when he is seeking a judgment on the employment contract or contractual
relation. If this would have to be adopted as the essence of the right to access to court that would amount to a
right to access to a court in another contracting State and on another legal claim. In my view this
misconstrues article 6 1 ).
390
Certes, cette hypothse concerne davantage la coopration pnale internationale, mais ce texte montre que les
exigences de la Convention concernent avant tout des donnes de fond. Le texte demeure silencieux sur la
localisation de la juridiction ou plus prcisment sur lordre juridique dans lequel elle sinsre.
391
CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne RTDH 1994 p. 87 note
G. Cohen-Jonathan et J.-F. Flauss, RUDH 1993 p. 6 obs. F. Sudre : linstar de la Commission, la Cour
considre en lespce le Tribunal des Corts, duquel mane la condamnation de MM. Drozd et Janousek, comme
le "tribunal comptent" dont parle larticle 5 1 a) . Voir, mutatis mutandis Commission 14 dcembre 1963
requte n 1322/62 X c/ Allemagne.

118

Deuximement, cette opinion se rvlerait fatale pour le systme de larbitrage, car si les
individus, en y recourant, renoncent la saisine de la juridiction tatique, ils ont toutefois
accs un tribunal
392
, du moins au sens europen du terme
393
. Or, les instances
strasbourgeoises en ont reconnu la lgitimit. De surcrot, ainsi que la Commission EDH la
prcis, on ne saurait prsumer que les tats contractants, en acceptant les obligations qui
dcoulent de larticle 6 1, aient entendu sengager empcher les personnes places sous
leur juridiction de confier des arbitres le rglement de certaines affaires
394
.

Troisimement, une telle apprciation nglige le fait, quen principe, une dclaration
dincomptence naffecte le droit daccs que de manire temporaire. Le juge franais,
remarque M. Rigaux, nest pas le juge de lunivers, il est sans doute un peu plus que le seul
juge naturel des franais, mais les causes que la loi lui dfend dentendre trouveront sans
doute ltranger dautres juridictions disposes couter les plaideurs
395
. Ds lors que
lindividu se sera mieux pourvu, logiquement, son droit daccs sera respect. Il importe de
contextualiser le dclinatoire de comptence et de lapprcier en fonction du pluralisme des
ordres juridiques. On peut nanmoins objecter que ce schma na rien dautomatique.
Prcisment, le contrle de la Cour permettra de vrifier la manire dont il a fonctionn dans
un cas concret et ventuellement dy apporter les remdes qui simposent. Or, cette donne
nest pas trangre la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme.
Lincomptence dune juridiction interne subsquente limmunit de juridiction oppose par
une organisation internationale nest pas en soi contraire la Convention dans la mesure o
lindividu dispose dautres voies raisonnables de recours, dont lexercice relve
ventuellement dun autre ordre juridique que celui de ltat dfendeur. Cette approche trouve
un cho lointain en matire dimmunit de juridiction des tats, du moins lorsque celui qui
sen prvaut est li par la Convention. Par-l, la Cour confirme louverture de son contrle au
pluralisme des ordres juridiques par le biais de deux techniques particulires, lune consistant
adapter le cadre des restrictions admissibles, lautre instaurer des limitations inhrentes
la CEDH
396
. Cest par le recours une troisime mthode que la Cour saisit le cas gnral de
la comptence judiciaire internationale. Lide selon laquelle lincomptence juridictionnelle

392
P. LAMBERT, Larbitrage et larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme , in
Larbitrage et la Convention europenne des droits de lhomme, Nemesis, Bruylant, coll. Droit et Justice (dir.
P. Lambert), 2001, p. 17.
393
Cf. mutatis mutandis CEDH 8 juillet 1986 requtes n 9006/80, 9262/81, 9263/91, 9265/81, 9266/81,
9313/91, 9405/81 Lithgow et autres c/ Royaume-Uni, 201.
394
Commission 5 mars 1962 requte n 1197/61 X c/ RFA.
395
396
Cf. supra Partie I, Titre I, Chapitre I, Section II, II, n 125 et s..

119

dun tat laisse intact le droit daccs au regard de lordre international passe par une
dlimitation du contenu de ce droit. Et, si leffet dun tel procd est de rduire lemprise de la
Cour sur de telles situations, il ne la supprime pas.

83. Deux affaires, sensiblement diffrentes, relative la comptence internationale ont donn
loccasion aux organes de la Convention de circonscrire les implications du droit daccs au
tribunal. Dans la premire
397
, le requrant avait saisi les juridictions britanniques afin
dobtenir une modification de la garde de sa fille. Sans invoquer une stipulation
conventionnelle particulire, il soutenait que les juridictions du Royaume-Uni avaient
indment affirm leur comptence pour connatre de la demande parce que, lui-mme et sa
fille tant de nationalit grecque, ils auraient relev exclusivement des juridictions grecques.
Dans la seconde
398
, le requrant, de nationalit turque et allemande, intentait une action contre
une banque irakienne devant les juridictions allemandes. En raison dun revirement de
jurisprudence, elles ont finalement dclar quelles navaient pas de comptence
internationale pour trancher le litige. Le requrant voyait dans ce dni un manquement son
droit daccs au tribunal. Les instances strasbourgeoises ont chaque fois considr que le
droit que les individus tirent de larticle 6 1 de la Convention nimplique pas un droit
illimit de choisir le tribunal comptent
399
. La solution nest gure surprenante, dautant que
la seconde affaire montre labsurdit quil y aurait eu inciter les juridictions allemandes se
dclarer comptentes par le biais dun constat de violation du droit daccs dans la mesure o
celles-ci avaient tabli que le requrant avait recouru des moyens frauduleux pour tablir
leur comptence
400
. La nouvelle Cour a ainsi repris son compte une jurisprudence de la
Commission EDH, mais en la fondant quelque peu diffremment. Alors que la Commission
EDH avait statu sous langle du droit gnral au procs quitable, la Cour a envisag la
question au regard du droit daccs
401
. La diffrence sexplique par le fait que la question
pose la Commission EDH tait plus large que celle soumise la Cour. La Commission

397
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni.
398
CEDH 6 juillet 2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne.
399
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni ; CEDH 6 juillet 2000 requte
n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne.
400
Par ailleurs, si le droit daccs possdait un tel prolongement, il aurait fallu le cantonner aux seuls rapports
privs internationaux, car dans lordre interne, on saurait admettre quune personne saisisse par fantaisie
nimporte quelle juridiction territorialement incomptente.
401
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni : The Commission has examined the
complaint from the point of view of article 6 and concludes that the right given by that article to a fair hearing
by an impartial tribunal, confers no right on a person to select the particular tribunal by which his case will be
heard ( La Commission a examin la requte sous langle de larticle 6 et a conclu que le droit donn par cet
article une audience quitable devant un tribunal impartial, ne confre pas le droit une personne de choisir
le tribunal particulier par lequel sa cause sera entendue ).

120

EDH pouvait en effet difficilement considrer le problme sous langle du droit daccs
puisque prcisment le requrant avait eu accs aux tribunaux anglais. Au-del, il sagissait de
dterminer la lgitimit conventionnelle des critres sur lesquels ceux-ci staient appuys
pour asseoir leur comptence, ce qui est une autre question relevant du droit gnral au procs
quitable
402
, et sauf en prciser le sens, distincte de laccs aux tribunaux.

84. En se fondant sur le droit daccs au tribunal, la Cour aurait d contrler le dni de
comptence en examinant sa lgalit, sa lgitimit et sa ncessit dans une socit
dmocratique. Dans sa dcision Bayrak, la Cour semble dailleurs adopter ce point de vue, car
aprs la mention du droit daccs, implicitement garanti par larticle 6 1, elle rappelle que ce
droit nest cependant pas absolu par rfrence aux paragraphes 36 38 de larrt Golder.
Le paragraphe 36 contient la formule de principe par laquelle la Cour a consacr son existence
dans la Convention. Quant aux paragraphes 37 et 38, ils traitent des limitations implicites qui
lassortissent ncessairement et dont larrt Ashingdane prcisera le rgime. Cest donc en
considration des ingrences auxquelles les tats procdent le cas chant que la Cour
mentionne en lespce la relativit du droit daccs. Implicitement, cela signifierait quune
absence de comptence internationale constitue une ingrence dans le droit daccs des
individus, qualification parfaitement dfendable. En effet, nonobstant la possibilit, pour la
personne qui un juge oppose une telle dcision, daccder aux juridictions relevant dun
autre ordre juridique, il est acquis qu un obstacle de fait peut enfreindre la Convention
lgal dun obstacle juridique et que lentrave lexercice efficace dun droit peut porter
atteinte ce droit mme si elle revt un caractre temporaire
403
. Cest pourtant une voie
toute diffrente que la Cour a suivi en notant simplement que ce droit nimplique pas un
droit illimit de choisir le tribunal comptent . La Cour na donc pas statu par rapport aux
restrictions admissibles au droit daccs, mais par rapport ses implications
404
. Le choix de la
juridiction est extrieur au droit daccs, si bien quune telle assertion remet en cause la nature
mme du dni de comptence internationale au regard de la Convention. Lexercice du
pouvoir tatique dans ce domaine ne relevant pas du droit daccs, ses rsultats ne sauraient
recevoir la qualification dingrence. Le droit daccs ne renferme donc pas lexigence dune
comptence civile universelle. Pour autant, ce raisonnement nentrane pas lexclusion de tout

402
Sur cette importante question, cf. infra Partie I, Titre I, Chapitre II, n 130 et s..
403
404
Cette dcision ne constitue pas un revirement par rapport aux jurisprudences Waite et Kennedy et Beer et
Regan puisque dune part ces dernires ont reu une confirmation ultrieure et que dautre part elles trouvent un
cho dans larrt Mac Elhinney postrieur laffaire Bayrak.

121

contrle de la part de la juridiction strasbourgeoise. Ce serait ngliger le fait que si le droit
daccs nimplique pas un droit illimit de choisir le tribunal comptent, a contrario il
comporte un droit limit de choisir le tribunal comptent, ce qui permet dincorporer la
comptence internationale dans le champ de la Convention
405
.

85. Le contrle de la Cour repose ici sur une dialectique singulire en ce quil met en tension
non pas un droit de lindividu au pouvoir dingrence de ltat, mais la volont de lindividu
la libert de rglementation de celle-ci par les autorits nationales. Cette opposition se trouve
domine par lide selon laquelle les rgles du droit international priv limitant le libre jeu
de lautonomie de la volont ne sont pas incompatibles avec larticle 6 1 de la
Convention
406
. Ltat dispose donc dune trs grande libert dans llaboration de ses rgles
de comptence judiciaire internationale, la Cour hsitant mme voir dans une dclaration
dincomptence une ingrence dans le droit daccs au tribunal. Elle semble leur accorder une
trs grande confiance, en prsumant que lindividu trouvera un juge pour statuer sur sa cause.
Seulement, la coordination des ordres juridiques se rvle parfois dfectueuse, et accepter une
dclaration dincomptence au seul motif que lindividu na pas le choix de son juge peut
aboutir un vritable dni de justice. Cest la raison pour laquelle un examen de la
compatibilit de la dcision dincomptence avec la Convention simpose. La dcision Bayrak
offre cet gard deux perspectives.

86. En premier lieu, la Cour reconnat implicitement que larticle 6 garantit lindividu un
droit limit au choix du tribunal comptent. Il en dcoule, tout dabord, lobligation pour les
tats daccorder un certain effet la volont des individus. Si les autorits nationales ont
lgitimement la facult de dterminer ltendue des clauses dlection du for et du recours
larbitrage, tant dans leur domaine que dans leurs effets, il parat ainsi douteux quelles
puissent en nier le principe mme. Ladmission des clauses compromissoires est par
consquent compatible avec la Convention
407
. La Cour ne saurait constater une violation de

405
Condition sine qua none lexercice par la Cour de son office.
406
407
De mme, larbitrage forc, lorsque ltat oblige les individus recourir larbitrage lexclusion des
juridictions tatiques, nest pas incompatible avec le droit daccs au tribunal. Cf. par exemple CEDH 12
dcembre 1983 requtes n 8588/79, 8589/79 Bramelid et Malstrm c/ Sude. Cependant, quant au contrle
exercer sur la procdure arbitrale, il convient de distinguer arbitrage forc et arbitrage volontaire : en principe,
il ne se pose gure de problme sur le terrain de larticle 6 lorsquil sagit dun arbitrage volontaire. En
revanche, sil sagit, (), dun arbitrage forc, en ce sens que larbitrage est impos par la loi, les parties nont
aucune possibilit de soustraire leur litige la dcision dun comit darbitres. Celui-ci doit alors offrir les
garanties prvues par larticle 6 1 (Ibid., 30).

122

larticle 6 1 si lindividu a eu accs ce systme de rglement des diffrends dfaut
davoir pu saisir une juridiction tatique. En effet, la conclusion dun compromis
darbitrage sanalyse juridiquement en une renonciation partielle lexercice des droits que
dfinit larticle 6 1 ; () rien, dans le texte de cet article ni daucun autre article de la
Convention, ninterdit expressment pareille renonciation
408
. Ltat chappe toute
responsabilit en opposant au requrant sa libert de renoncer.
Cependant, au-del de ces deux lments, prorogation volontaire de comptence et recours
larbitrage, aussi bien le domaine du droit limit de choisir le tribunal comptent que les
modalits du contrle exerc par la Cour demeurent assez flous.
En ce qui concerne la nature du contrle, dans la mesure o le dni de comptence heurte un
corollaire implicite du droit daccs au tribunal, il paratrait logique que la Cour applique les
orientations quelle a dfinies dans larrt Ashingdane au titre des limitations implicites
409
.
Une telle dmarche, impliquerait une triple vrification, lgalit, lgitimit et ncessit,
assortie des amnagements quappelle la matire.
La question du domaine de ce droit soulve davantage de difficults. De prime abord, seules
trois manifestations de volont influencent la comptence internationale : les clauses
dlection du for, les compromis darbitrage et lexercice dune option de comptence. La
possibilit dy recourir peut sappuyer sur ce droit limit de choisir la juridiction comptente.
Toutefois, les tats pourraient y apporter dimportantes restrictions sans pour autant heurter la
Convention ainsi que le laisse entendre la formule trique utilise par la Cour. Cela
permettrait de justifier au regard de la Convention les restrictions apportes lautonomie de
la volont en certaines matires. Ainsi, la Cour de cassation a considr que larticle 6 1 de
la Convention ne sopposait pas luniversalit de la faillite internationale. Et, dans la mesure
o elle postule linterdiction des poursuites individuelles et la soumission des cranciers au
plan de redressement, le juge franais de la faillite, lgitimement comptent, a la facult
denjoindre, sous astreinte, lun des cranciers de sabstenir dinitier, ltranger, la saisie

408
Commission 5 mars 1962 requte n 1197/61 X c/ RFA. Cf. galement, CEDH 27 fvrier 1980 requte
n 6903/75 Deweer c/ Belgique, 49 : () les clauses contractuelles darbitrage () [,] prsentant pour les
intresss comme pour ladministration de la justice des avantages indniables, () ne se heurte[nt] pas en
principe la Convention ; Commission 4 mars 1987 requte n 10881/84 K. R. c/ Suisse : En signant un
compromis darbitrage, le requrant a renonc la possibilit de soumettre le litige un tribunal ordinaire. Par
ailleurs, le droit daccs un tribunal tatique () nimplique pas, en matire civile, lobligation de saisir un
tribunal tatique pour rgler un diffrend de nature patrimoniale opposant des particuliers .
409
En effet, hormis le recours la thorie des limitations inhrentes, la compatibilit avec la Convention de
toutes les ingrences tatiques, dans lun quelconque des droits garantis, suppose quelles ne dpassent pas les
limites des restrictions admises explicitement ou implicitement par la Convention elle-mme.

123

dun bien appartenant au dbiteur
410
. Dans un tel contexte, linjonction anti-suit
411
,
radicalement exclue de lespace judiciaire europen
412
, napparat pas ncessairement
incompatible avec le droit daccs au juge
413
. Enfin ce droit pourrait jouer un rle non
ngligeable dans lhypothse o laccs la juridiction normalement comptente se rvle
impossible ou si aucune autre juridiction na comptence pour statuer sur laffaire. En
dautres termes, le droit limit de choisir le tribunal comptent porte en lui des ressources
permettant de remdier aux dfauts de la coordination des ordres juridiques lorsque
lincomptence idalement relative devient absolue. Le contrle potentiellement considrable
auquel la Cour peut se livrer lorsque le dfaut de comptence entre dans les limites du droit de
choisir la juridiction comptente cde sa place un contrle restreint lorsque lincomptence
sort du domaine de ce droit.

87. En second lieu, bien quun dni de comptence ne heurte pas le droit de choisir le tribunal,
la Cour procde quelques vrifications.
Trs classiquement, tout dabord, la Cour sassure que la dcision dincomptence oppose
lindividu nest pas entache darbitraire. Ici, la protection de lindividu se traduit par le
respect de garanties procdurales par ltat. Ainsi, dans laffaire Bayrak, la Cour note que
les tribunaux allemands ont conclu, aprs un examen approfondi, labsence de leur
comptence. Ils ont amplement motiv leurs dcisions . La motivation de la dcision de
justice apparat dterminante puisquelle permet de vrifier que la procdure ayant conduit
la dclaration dincomptence revt un caractre quitable exclusif du grief darbitraire
414
. Par
exemple, un individu ne saurait se plaindre de la dcision dune juridiction nationale refusant
dautoriser lexcution dune sentence arbitrale au motif que lintention des parties de
soumettre leur litige larbitrage navait pas t suffisamment dmontre. De lopinion des

410
Civ. 1
re
19 novembre 2002 Banque Worms Dalloz 2003 p. 797 note G. Khairallah, RCDIP 2003 p. 631 note
H. Muir Watt, Clunet 2003 p. 132 note P. Roussel Galle.
411
H. MUIR WATT, Le for naturel du litige : linjonction anti-suit en droit international priv franais
(rflexions au sujet de larrt Brachot de la Cour de cassation) , in Apprendre douter. Questions de droit.
Questions sur le droit. tudes offertes Claude Lombois, Pulim, 2005, p. 897 ; W. KENNETT, Les
injonctions anti-suit , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.), Lefficacit de la justice civile en Europe, Larcier,
Bruxelles, 2000, p. 133 ; H. VAN HOUTTE, propos des injonctions anti-suit et dautres torpilles pour
couler des actions trangres , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.), Lefficacit de la justice civile en Europe,
Larcier, Bruxelles, 2000, p. 147.
412
CJCE 27 avril 2004 aff. C-159/02 Turner, prcit.
413
Comp. Civ. 1
re
19 novembre 2002 Banque Worms, prc., et Civ. 1
re
30 juin 2004 Stolzenberg JCP
2004.II.10198 avis J. Sainte-Rose, Dalloz 2004 p. 2743 note N. Bouche, RCDIP 2004 p. 815 note H. Muir Watt,
RTDC 2004 p. 549 obs. P. Thry, Clunet 2005 p. 112 note G. Cuniberti, Procdures 2005 n 1 p. 15 note
C. Nourissat.
414
CEDH 6 juillet 2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne : Les motifs fournis dans les
dcisions judiciaires critiques par le requrant permettent dexclure que les juges aient tir des conclusions de
caractre arbitraire de nature porter atteinte lquit de la procdure .

124

instances strasbourgeoises, en ne dcidant pas si le requrant pourrait avoir eu sa cause
dcid par larbitrage, [elle] na commis aucune ingrence dans un droit quelconque que le
requrant tire de larticle 6 1 de la Convention
415
. Ne pas admettre le recours larbitrage
dans cette hypothse constitue une limitation de lautonomie de la volont dont lapprciation
et la mise en uvre appartient aux seules autorits nationales. Ltat dispose ainsi dune
grande latitude pour dterminer la comptence de ses juridictions. Parfois, cette libert se mue
en obligation de ne pas donner deffet la volont de lindividu. Une interprtation a
contrario dune dcision de la Commission EDH montre, par exemple, que ltat ne saurait
admettre de manire trop gnrale le recours larbitrage. Ainsi, dans la mesure o il a une
assise conventionnelle, ce systme est exclu, bien quil corresponde un droit des individus
de rgler leurs relations comme bon leur semble et quil poursuive, dans une plus large
perspective, le but lgitime dencourager le rglement para-judiciaire des diffrends et par-l
mme de dsengorger les juridictions tatiques, lorsquil apparat inappropri ou
draisonnable. Cette occurrence se vrifie lorsque lissue du litige touche un intrt
public
416
. De mme, ltat se trouve dans lobligation de ne donner aucune suite la volont
des individus lorsque la signature de la convention darbitrage est entache de contrainte
417
,
ainsi le veut un instrument international fond sur les ides de prminence du droit et de
libert
418
. Enfin, la Commission EDH a pos une question dans une dcision de 1962 qui
na toujours pas trouv de solution
419
. Outre labsence de contrainte, lon pourrait se
demander, le cas chant, si la validit initiale du consentement dont une clause
compromissoire tire sa valeur juridique, ne se trouve pas affecte aprs coup lorsque
larbitre, dans laccomplissement des fonctions quelle lui confre, se comporte de manire
incompatible avec lesprit de la Convention, et notamment de son article 6 . Une rponse
positive signifierait que ltat devrait, puisque les parties sont prsumes navoir recouru

415
Commission 6 octobre 1986 requte n 11238/84 H. C. B. c/ Pays-Bas : The Commission is of the opinion
that the Court, by not deciding whether the applicant could have has his case decided by arbitration, did not
interfere with any right of the applicant under article 6 1 of the Convention .
416
Commission 13 juillet 1990 requte n 11960/86 Jon Axelsson et autres c/ Sude : The Commission notes
that insofar as arbitration is based on agreements between the parties to the dispute, it is natural consequence to
their right to regulate their mutual relations as they see fit. From a more general perspective, arbitration
procedures can also be said to pursue the legitimate aim of encouraging non-judicial settlements and of
relieving the courts of an excessive burden of cases. The Commission finds no indication that the dispute
between the applicants and the MTEA involved any issues of public interest which would have made an
arbitration inappropriate or unreasonable .
417
Commission 5 mars 1962 requte n 1197/61 X c/ RFA ; CEDH 27 fvrier 1980 requte n 6903/75 Deweer
c/ Belgique, 49 ; Commission 4 mars 1987 requte n 10881/84 K. R. c/ Suisse.
418
CEDH 27 fvrier 1980 requte n 6903/75 Deweer c/ Belgique, 49.
419
Commission 5 mars 1962 requte n 1197/61 X c/ RFA. Cette dcision concerne larbitrage, mais
linterrogation de la Commission est susceptible de dveloppements en matire de comptence internationale des
juridictions tatiques.

125

la procdure darbitrage que pour autant quelle se droule selon les rgles dun procs
quitable
420
, ou permettre, a posteriori, aux individus de saisir les juridictions tatiques, ou
faire en sorte que la procdure arbitrale soit compatible avec larticle 6 de la Convention. En
toute hypothse, ltat doit garantir lindividu le respect de son droit au procs quitable
selon des moyens qui restent sa discrtion. Transpose au domaine de la comptence
judiciaire internationale cette solution suppose que ltat encourra une responsabilit si lune
de ses juridictions se dclare incomptente alors que la juridiction normalement comptente
ne respecte pas larticle 6 1. Pour autant, cela nimplique nullement que cet tat doive
autoriser laccs ses tribunaux. Dune part, il peut paratre excessif de conjecturer quun
juge se comportera de faon incompatible avec les exigences du droit au procs quitable
421
.
Dautre part, intgrer ces dernires dans les conditions de la rgularit internationale de la
dcision trangre suffit assurer lindividu le respect de son droit au procs quitable.

88. Finalement, en limitant le contenu du droit daccs au tribunal, la Cour accorde une ample
marge de manuvre ltat pour dterminer la comptence de ses juridictions et manifeste
ainsi une grande confiance dans leur capacit uvrer dans le sens de la coordination des
ordres juridiques. Cependant, elle ne renonce pas tout contrle. Certes, sa jurisprudence
sous-entend que les personnes impliques dans une relation prive internationale trouveront
toujours un juge pour statuer sur leur cause, mais la Cour ne cde pas pour autant
lidalisme. Elle exerce un contrle minimum qui permet nanmoins denvisager une
responsabilit tatique sil nest jamais tenu compte de la volont des individus dans le choix
de la juridiction comptente, ou si, linverse, les autorits nationales accordent des effets
trop importants la volont individuelle. De surcrot, mme lorsque les tats agissent dans le
domaine de leur libert, la dcision dincomptence ne doit pas rvler darbitraire. Ainsi, la
Convention europenne des droits de lhomme napparat pas nfaste pour une saine gestion
des relations prives internationales prmunie des perturbations que laffirmation dune
comptence civile universelle dduite du droit daccs au juge aurait engendres. Par les
adaptations que la Cour a apportes son contrle en considration des spcificits de la
matire, la CEDH contribue asseoir certaines solutions traditionnelles et mme raliser les
objectifs que le droit de la comptence judiciaire internationale se propose. Soucieux

420
P. LAMBERT, Larbitrage et larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme , in
Larbitrage et la Convention europenne des droits de lhomme, Nemesis, Bruylant, coll. Droit et Justice (dir.
P. Lambert), 2001, p. 13.
421
Dune manire gnrale sur la distinction quil convient doprer entre les garanties procdurales et laccs au
juge, cf. supra n 59 et s..

126

dembrasser la diversit des hypothses suscites par les relations prives internationales, les
juges strasbourgeois ont galement pli le systme des restrictions lgitimes aux particularits
du droit international priv. Laffermissement et le renforcement de la cohrence de lordre
international en est, une fois encore, la consquence.

Section II Linternationalisation des restrictions au droit
daccs au juge
89. Le systme de la Convention europenne des droits de lhomme chappe en grande partie
la logique binaire. Les constats de violation de la Convention ne procdent pas dun rapport
de conformit, mais de compatibilit de la pratique ou de la norme tatique incrimine avec le
texte europen. Cest ainsi une logique floue
422
qui anime les juges de Strasbourg, une logique
de gradation fonde sur des seuils de tolrance dont le fonctionnement permet tout la fois de
promouvoir un patrimoine commun de valeur et didal, dune part, et de respecter, dans la
mesure du seuil de tolrance, les particularismes de chaque ordre juridique soumis la
Convention, dautre part. Quoiquelle ralise une ingrence dans lun des droits garantis par la
Convention, une mesure ou une pratique tatique naboutit donc pas automatiquement sa
violation. Lingrence peut tre justifie si elle se rapproche suffisamment des exigences de la
Cour eu gard la disposition en cause, cest--dire si cette ingrence est prvue par la loi,
poursuit un but lgitime et apparat ncessaire dans une socit dmocratique. Au titre de ce
dernier lment, la Cour vrifie la proportionnalit de la mesure ou pratique tatique
incrimine lobjectif quelle se propose en tenant compte, notamment, de la marge
dapprciation, notion relative et contingente, dont jouit ltat. Cest en cela que le contrle
opr Strasbourg ne vise pas luniformisation, mais lharmonisation. Il laisse donc aux
tats membres une marge dapprciation, un espace de libert et dautonomie dans lequel
sexpriment leurs particularits et spcificits. En dautres termes, par ce raisonnement, la
Convention a cherch atteindre, en ce domaine jug crucial pour lintgration europenne,
lunit dans une certaine diversit
423
. Deux questions se posent alors, lune concernant le
domaine des limitations admissibles, savoir si elles affectent le droit daccs, lautre
concernant leur pertinence par rapport aux relations prives internationales.

422
M. DELMAS-MARTY, Vers une autre logique juridique : propos de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme , Dalloz 1988 chron. p. 221 ; M. DELMAS-MARTY et M.-L. IZORCHE,
Marge nationale dapprciation et internationalisation du droit, rflexion sur la validit formelle dun droit
commun pluraliste , RIDC 2000 p. 753.
423
P. T. VEGLERIS, Valeur et signification de la clause "dans une socit dmocratique" dans la Convention
europenne des droits de lhomme , Droits de lhomme 1968 p. 219.

127

90. Instrument de souplesse, les restrictions lgitimes nont pas une vocation gnrale si lon
se rfre la lettre de la Convention. Outre que certaines dispositions ne sauraient souffrir ni
attnuation, ni drogation
424
, les articles 17
425
et 18
426
de la Convention posent le principe de
linterprtation stricte des restrictions aux droits garantis. Nanmoins, la Cour considre
quau-del de celles explicitement admises par la Convention
427
, il existe des limites
implicites. Ainsi, par son arrt Golder, la Cour prend soin de prciser que le droit daccs ne
revt pas un caractre absolu
428
, car il appelle de par sa nature mme une rglementation
par ltat, rglementation qui peut varier dans le temps et dans lespace en fonction des
besoins et des ressources de la communaut et des individus. En laborant pareille
rglementation, les tats contractants jouissent dune certaine marge dapprciation
429
. Ce
droit nimplique donc ni une comptence illimite des tribunaux, ni une absence de contrle
sur lexercice des recours
430
. En dpit de cette affirmation, la Cour na circonscrit
dfinitivement les limitations implicites quen 1985
431
. Ces dernires ne sauraient
restreindre laccs ouvert lindividu dune manire ou un point tels que le droit sen
trouve atteint dans sa substance mme. En outre, elles ne se concilient avec larticle 6 1 que
si elles poursuivent un but lgitime et sil existe un rapport raisonnable de proportionnalit
entre les moyens employs et le but vis
432
. Bien que la condition de lgalit ne figure pas
dans lnonc propos par la Cour dans son arrt Ashingdane et dans sa jurisprudence

424
Cf. larticle 15 2 de la Convention qui prohibe les drogations, en cas dtat durgence, au droit la vie
(article 2, cf. galement le protocole n 6 relatif labolition de la peine de mort), sauf pour le cas de dcs
rsultant dactes licites de guerre , la prohibition de la torture (article 3), de lesclavage et de la servitude
(article 4 1), au principe nulla poena sine lege (article 7). Le protocole n 7 inclut dans cette liste le principe
non bis in idem (article 4).
425
Interdiction de labus de droit : Aucune des dispositions de la prsente Convention ne peut tre interprte
comme impliquant pour un tat, un groupement ou individu, un droit quelconque de se livrer () des
limitations plus amples de ces droits et les liberts que celles prvues ladite Convention .
426
Limitation de lusage des restrictions aux droits : Les restrictions qui, aux termes de la prsente
Convention, sont apportes auxdits droits et liberts ne peuvent tre appliques que dans le but pour lequel elles
ont t prvues .
427
Cf. notamment le paragraphe 2 des articles 8 11.
428
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 38 : Sagissant dun droit que
la Convention reconnat sans le dfinir au sens troit du mot, il y a place, en dehors des limites qui
circonscrivent le contenu mme de tout droit, pour des limitations implicitement admises . Dmonstration dont
la pertinence laisse sceptique les juges Zekia et Fitzmaurice (cf. leurs opinions dissidentes sur larrt Golder).
429
CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, 57. Du point de vue de M. Soyer et Mme de Salvia, la
formule ressources de la communaut est illustre par laide judiciaire, qui se heurte, bien videmment des
plafonds budgtaires . Quant aux besoins des individus, cela vise, par exemple, les restrictions encadrant
laccs la justice des mineurs et des alins, quil faut protger ( Article 6 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-
H. Imbert, La Convention europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 1995,
p. 259).
430
Cf. lopinion spare du juge Sir Gerald Fitzmaurice sur larrt Golder, 28, note 17.
431
Auparavant, elle prtextait quil ne lui appartenait pas dchaffauder une thorie gnrale des limitations
admissibles (CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, 39).
432
CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, 57.

128

postrieure, il ne fait aucun doute que sa vrification simpose pour rendre admissible une
restriction au droit daccs. Laversion quprouvent les organes de Strasbourg lgard de
larbitraire conduit naturellement un tel contrle. Dune manire gnrale, une mesure
lgitime dpourvue de base dans lordre interne naboutit pas moins un constat de violation
de la Convention
433
. La Cour sassure ainsi logiquement au titre du droit daccs de
lexistence dune base dans lordre interne
434
et de sa qualit
435
. Le procd se situe donc dans
le droit fil des restrictions lgitimes explicitement envisages par la lettre mme de la
Convention et vaut, a priori, pour toutes les dclinaisons du droit daccs
436
. Par consquent,
il est susceptible de faire lobjet de restrictions sans pour autant quil en dcoule un constat de
violation de la Convention. Toutefois, en soi, il nest pas certain que cette limite soit en
adquation avec les particularits du droit international priv.

91. En effet, un examen attentif de ce mcanisme fait apparatre que son objet consiste
mnager un juste quilibre entre les intrts de ltat et les droits des individus. Le contenu

433
Cf. CEDH 22 juin 1989 requte n 11373/85 Eriksson c/ Sude relatif larticle 8 de la CEDH : au 65, la
Cour saperoit que lune des mesures incrimines ne repose sur aucune loi et conclut au non respect de la
condition de lgalit et partant de larticle 8 de la Convention ; ce qui ne lempche pas au 67 daffirmer,
propos de ces mmes mesures, qu en revanche, la Cour ne doute pas quelles ont t imposes pour protger
la sant et les droits de lenfant ; reste que cette lgitimit naffecte en rien son caractre arbitraire et donc sa
contrarit la Convention.
434
Cf. par exemple CEDH 16 novembre 2000 requte n 39442/98 SA Sotiris et Nikos Koutras Attee c/
Grce, 19 ou encore CEDH 21 mai 2002 requte n 32872/96 Peltier c/ France, o la Cour constate au 37 que
ce motif de rejet, non prvu par les textes, constitue, selon le gouvernement dfendeur lui-mme, une erreur de
droit de la part de lofficier du ministre public, alors que la saisine du tribunal comptent tait de droit dans le
cas du requrant ; lment suffisant du point de vue de la Cour qui ne peut donc que constater que le droit
daccs du requrant un tribunal a t atteint dans sa substance mme, sans but lgitime et de faon
disproportionne , ces deux dernires observations tant surabondantes (en effet, il ny a eu, formellement, ni
contrle de la lgitimit, ni examen de la proportionnalit).
435
Cf. par exemple larrt de Geouffre de la Pradelle qui aboutit un constat de violation de la Convention au
motif que le systme ne prsentait pas une cohrence et une clart suffisante (CEDH 16 dcembre 1992
requte n 12964/87 de Geouffre de la Pradelle c/ France, 35) ou encore larrt Bellet qui reprend, en
substance, le mme point de vue (CEDH 4 dcembre 1995 requte n 23805/94 Bellet c/ France, prc., 37). En
dautres termes, une ingrence dans le droit daccs est admissible si et seulement si le texte qui la fonde apparat
suffisamment clair et prcis pour permettre aux individus dadopter une attitude en consquence.
436
Quil sagisse du droit daccs au sens strict (CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane) ou du droit
une dcision sur le fond, cest--dire le droit daccs au sens large (que ce soit pour la rglementation du droit
dagir, en visant les conditions de recevabilit dun recours, CEDH 30 octobre 1998 requte n 38212/97 F. E. c/
France, 44 ; CEDH 28 octobre 1998 requte n 28090/95 Perez de Rada Cavanilles c/ Espagne, 44 ;
Commission 21 mai 1997 requte n 26426/95 SBF Spa c/ Italie, 17 ; ou pour la rglementation de la
comptence, CEDH 6 juillet 2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne ; CEDH 21 novembre 2001
requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 53). En revanche, le rgime de lexcution des
dcisions de justice, en tant quelle vrifie leffectivit du droit daccs, est moins assur. Larrt Hornsby ne
mnage en effet aucune restriction admissible (cf. J.-P. MARGUNAUD, RTDC 1997 p. 1010, O. DUGRIP et
F. SUDRE, JCP 1997.II.22949, p. 511). Cependant, mme si, la diffrence de larrt Golder, la Cour na pas
pris le soin de prciser que cette obligation dexcution ntait pas absolue, on ne peut gure adopter un parti
dfinitif sur ce point. Rappelons cet gard que les limitations implicites au droit daccs nont t dfinies que
dix ans aprs larrt Golder. En outre, le caractre absolu de ce prolongement de larticle 6 1 trouve un
temprament dans le fait quil ne vise que les dcisions internes obligatoires et surtout dfinitives (CEDH 18
avril 2002 requte n 49144/99 Ouzounis c/ Grce, prc.).

129

des buts tenus pour lgitimes, la proportionnalit ou la marge nationale dapprciation, tous
dterminants dans le contrle des restrictions aux droits garantis, mettent seulement en avant
lide dune protection de lordre public ou de lintrt tatique
437
. La Cour laisse parfois
transparatre cette ide dans ses arrts. Par exemple, dans laffaire Sunday Times contre le
Royaume-Uni du 26 avril 1979, elle avait dterminer si la condition de lgalit tait
satisfaite lorsque lingrence en cause prenait sa source, non dans un texte crit, mais dans la
common law. De son point de vue, on irait manifestement lencontre de lintention des
auteurs de la Convention si lon disait quune restriction impose en vertu de la common law
nest pas "prvue par la loi" au motif quelle ne ressort daucun texte lgislatif : on priverait
un tat de common law de la protection de larticle 10 2
438

439
. La conception qui prvaut
du mcanisme des ingrences justifies le fait apparatre comme un instrument de dfense, de
protection de ltat et de lintrt gnral face lintrt individuel et goste, avec cette
nuance quil ne sagit pas dune protection absolue au nom de laquelle un droit garanti
pourrait tre supprim. En aucun cas il ne peut lgitimer une atteinte la substance dun
droit
440
; seul son exercice se trouve sujet cantonnement
441
. Or, en raison du dpassement
quil ralise de la dialectique entre ltat et lindividu, le droit international priv prsente des
particularits irrductibles. Son dveloppement harmonieux et la recherche dune
coordination satisfaisante des ordres juridiques ncessitent la prise en compte des intrts de
lordre international. Lintrt de ltat, quoique encore prsent, ne constitue pas laspect
majeur du droit international priv. Si une norme tatique poursuit la coordination des ordres
juridiques et sanalyse comme une ingrence dans lun des droits garantis par la Convention,
et plus particulirement dans le droit daccs au tribunal, il ne sagit pas pour ltat de se
protger, du moins pas exclusivement. Lintrt des particuliers, mais aussi et surtout lintrt
de lordre international commandent, le cas chant, une telle restriction. Il en rsulte une
incompatibilit de principe entre les clauses de sauvegarde autorisant certaines restrictions,

437
Cf. F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental,
7
me
dition refondue, 2005, p. 216 et s., n 153 et s. ; E. KASTANAS, Unit et diversit : notions autonomes et
marges dapprciation des tats dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant,
Bruxelles, 1996, p. 23. Voir galement P. T. VEGLERIS, loc. cit., p. 219, lorsquil affirme que la Convention
reconnat ltat la possibilit de restreindre les droits garantis des fins dintrt de la communaut
nationale (p. 220) ou encore que les restrictions lgitimes permettent de prendre en compte les
manifestations du pouvoir des tats () qui refltent la constatation dune ncessit ou dun intrt social
permanent (p. 223).
438
Cnqs.
439
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, 47 (JCEDH n 164).
440
Lhypothse serait alors celle dune drogation un droit, svrement rglemente par une clause gnrale
larticle 15 de la Convention, et non plus seulement dune restriction, prvue explicitement ou implicitement
pour chacun des droits inscrits dans la Convention.
441
F. SUDRE, op. cit., p. 208, n 149.

130

dont lobjet est la protection de ltat, et les rgles du droit international priv, dont lobjet est
avant tout la protection, la promotion et le dveloppement de lordre international. Pour
paraphraser la Cour, ne pas tenir compte de cet lment reviendrait frapper la base toute
lentreprise de coordination des ordres juridiques, et donc, le droit international priv dans son
essence
442
. Prcisment, cest en conscience de ce rapport tripartite que la Cour europenne
des droits de lhomme sest opportunment engage dans une voie permettant dintgrer ces
donnes originales, montrant par-l les ressources insouponnes que recle la Convention et
le pragmatisme dont sait faire preuve la Cour face des situations indites, pour lesquelles,
manifestement, les rdacteurs de la Convention navaient rien prvu. Signe dune grande
maturit du systme et de sa vocation la longvit, la Cour a ainsi abord de front le
problme de linternationalit du litige non seulement en adaptant les limites classiques aux
droits garantis ( I), mais galement en forgeant des limitations spcifiques aux droits garantis
( II).

I Lajustement des limitations classiques linternationalit du litige
92. Classiquement la justification dune ingrence tatique dans les droits garantis par la
Convention procde de la runion de trois conditions cumulatives : lgalit, lgitimit,
ncessit. Il suffit que lun quelconque de ces lments fasse dfaut pour que lingrence
constitue une violation de la Convention
443
. Toutefois, leur adaptation linternationalit du
litige ne se pose pas dans les mmes termes, ni dans la mme mesure. lexamen, seules la
lgitimit (B) et la ncessit (C) appellent un rel ajustement. En effet, la condition de lgalit
apparat dores et dj apte recevoir les spcificits du droit international priv (A).

A Ladquation de la lgalit
93. La lgalit constitue une notion autonome, ce qui implique quau-del des qualifications
juridiques nationales il appartient en dernier lieu la Cour de dterminer lacception du terme

442
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni : () on priverait un tat de
common law, Partie la Convention, de la protection de larticle 10-2 et lon frapperait la base son systme
juridique ( 47).
443
Il sagit dune tendance lourde selon laquelle la Cour sabstient de vrifier les conditions de lgitimit et de
ncessit puisque labsence de lgalit suffit entraner un constat de violation de la Convention (voir, par
exemple, CEDH 31 mai 2005 requte n 64330/03 Antunes Rocha c/ Portugal, 79 ; CEDH 11 janvier 2005
requte n 33695/96 Musmeci c/ Italie, 58 ; CEDH 11 janvier 2005 requte n 50774/99 Sciacca c/ Italie,
30). Il existe nanmoins quelques flottements dans la jurisprudence, la Cour prfrant ne pas trancher une
question puisque, en toute hypothse, lexamen de la condition suivante aboutit un constat de violation.

131

loi et plus gnralement les exigences qui en dcoulent. Cest donc tout naturellement,
conformment la logique de lautonomie des termes de la Convention, que la Cour a
toujours entendu le terme "loi" dans son acception "matrielle" et non "formelle"
444
. Ainsi
que le prcise la Cour, les mots "prvue par la loi", (), veulent dabord que la mesure
incrimine ait une base lgale en droit interne, mais ils ont aussi trait la qualit de la
loi
445
. Ds lors, lexamen de lexistence dune base dans lordre interne et de sa qualit ne
suppose pas lexistence dune loi au sens formel du terme, cest--dire, sommairement, lacte
vot par le Parlement dans la forme lgislative
446
.

94. Par consquent, en ce qui concerne la premire exigence, savoir lexistence dune base
dans lordre interne, la Cour y inclut la fois des textes de rang infra-lgislatif et le droit
non-crit
447
. Si un renvoi la jurisprudence peut se prvaloir de solides justifications,
exposes dans larrt Sunday Times du 26 avril 1979, lgard des pays de common law, on
aurait pu douter de sa pertinence sagissant des pays dits continentaux. Dailleurs,
loccasion de laffaire Kruslin, le dlgu de la Commission EDH avait fait observer que,
dans ces derniers, lingrence devait ncessairement trouver sa source dans un texte crit, la
jurisprudence tant certes une source de droit importante, mais secondaire
448
. Toutefois, la
Cour relvera alors avec justesse que lon aurait tort de forcer la distinction entre pays de
common law et pays "continentaux" (). La loi crite (statute law) revt aussi, bien entendu,
de limportance dans les premiers. Vice versa, la jurisprudence joue traditionnellement un
rle considrable dans les seconds, telle enseigne que des branches entires du droit positif

444
CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, 29 (Dalloz 1990 p. 357 note J. Pradel, RUDH
1990 p. 185 note G. Cohen-Jonathan, GACEDH n 5). Lide dautonomie et dunit du terme loi apparat
galement dans les arrts Silver (CEDH 25 mars 1983 requtes n 6205/73, 5947/72, 7052/75, 7061/75, 7107/75,
7113/75 et 7136/75 Silver et autres c/ Royaume-Uni, 85) et Malone (CEDH 2 aot 1984 requte n 8691/79
Malone c/ Royaume-Uni : Dans son arrt Silver et a. du 25 mars 1983, la Cour a jug quau moins pour les
entraves la correspondance des dtenus, les mots "prvue par la loi / in accordance with law", figurant au
paragraphe 2 de larticle 8, doivent sinterprter la lumire des principes gnraux qui, daprs larrt
Sunday Times du 26 avril 1979, valent pour les termes comparables, "prvue par la loi / prescripted by law",
dont se sert le paragraphe 2 de larticle 10 ( 66), car dans la mesure o les textes se chevauchent alors, ne
pas les interprter de manire identique, on risquerait daboutir de conclusions dissemblables pour une mme
ingrence (arrt Silver, 85)). Bien que ces arrts visent une hypothse particulire, la correspondance, il est
peu douteux que le terme loi , partout o la condition de lgalit intervient, ait un contenu unique (cf.
E. KASTANAS, op. cit., p. 27).
445
CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, prc., 27.
446
Pour une analyse de cette lgalit europenne et notamment les limites indirectes la conception formelle,
cf. E. KASTANAS, op. cit., p. 27 et s..
447
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc. : La Cour constate que les
mots "prvue par la loi" englobe la fois le droit crit et le droit non-crit ( 47) ; CEDH 2 aot 1984 requte
n 8691/79 Malone c/ Royaume-Uni, 66 ; CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, prc.,
29.
448

132

rsultent, dans une large mesure, des cours et tribunaux. (). la ngliger, elle ne minerait
gure moins le systme juridique des tats "continentaux" que son arrt Sunday Times du 26
avril 1979 "net frapp la base" celui du Royaume-Uni sil avait cart la common law de
la notion de loi
449
. Ds lors, la conclusion dcoule delle-mme, dans un domaine couvert
par le droit crit, la "loi" est le texte en vigueur tel que les juridictions comptentes lont
interprt
450
. Or, nonobstant limportant mouvement de codification affectant le droit
international priv, tant dans lordre interne
451
que dans lordre international
452
, il demeure
dans une trs large mesure luvre de la jurisprudence
453
. Malgr tout, cette analyse de la
jurisprudence dans les pays continentaux apparat insuffisante en ce quelle semble la
cantonner dans son rle traditionnel dinterprtation de la loi. Le principe non-crit doit alors
au minimum avoir lapparence dtre rattach une disposition crite
454
. En consquence,
lorsque la jurisprudence vise larticle 3 du Code civil pour en dduire une partie fort
substantielle de la rglementation des conflits de lois, elle satisfait la condition de
lexistence dune base en droit interne. Pourtant lartifice ne trompe personne et dissimule mal
un vritable pouvoir crateur en opposition avec larticle 5 du Code civil qui proscrit les arrts
de rglement. Plus embarrassante est lhypothse dans laquelle les juges avancent visage
dcouvert et statuent en se fondant, par exemple, sur les principes qui rgissent la
comptence juridictionnelle internationale
455
. Ainsi que la dmontr M. Patrick Morvan
dans sa thse de doctorat
456
, le principe juridique est un principe normatif purement prtorien
dont le rattachement un texte constitue seulement une clause de style
457
et dont leffet est
principalement dagir contre la loi et non de la complter. La jurisprudence europenne

449
Ibid., 29. De surcrot, en prohibant le dni de justice, la jurisprudence aurait quelques difficults respecter
larticle 4 du Code civil.
450
CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, prc., 29 ; CEDH 16 avril 2002 requte
n 37971/97 Socit Colas Est et a. c/ France, prc., 43.
451
Cf. par exemple, pour la France, le domaine du divorce, de la filiation et plus rcemment celui de ladoption.
452
Il suffit dvoquer cet gard la production communautaire ainsi que les conventions prpares par la
Confrence de droit international priv de la Haye.
453
Ainsi que le font observer MM. Ancel et Lequette, la multiplication des traits internationaux et les
tmrits renouveles du lgislateur franais nont pas suffi remettre en cause la place que la jurisprudence
franaise avait su sadjuger dans la formation de notre systme de droit international priv (Grands arrts de
la jurisprudence franaise de droit international priv, Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. VII). Lavenir pourrait
nanmoins modifier cette configuration parce que cette source vive que ni la confrence de La Haye, ni le
lgislateur franais navaient russi tarir, la (d)construction europenne pourrait bien lasscher (Ibid.,
p. VII).
454
E. KASTANAS, op. cit., p. 43.
455
Civ. 1
re
6 fvrier 1985 Simitch RCDIP 1985 p. 369, Clunet 1985 p. 460 note A. Huet, Dalloz 1985 p. 469
note J. Massip, Dalloz 1985 IR p. 497 note B. Audit, GAJFDIP n 70. Cf. galement, relativement la
comptence internationale directe, Civ. 1
re
13 janvier 1981 De Bendern RCDIP 1981 p. 331 note H. Gaudemet-
Tallon, Clunet 1981 p. 360 note A. Huet, qui voque le principe qui tend lordre international les rgles
internes de comptence .
456
P. MORVAN, Le principe de droit priv, dition Panthon-Assas, 1999.
457
Lessence du principe tant son extra-textualit.

133

semble lignorer lorsquelle admet que lingrence tait prvue par la loi seulement aprs
avoir constat que, si elle procdait de la jurisprudence, celle-ci ne heurtait pas le libell du
texte auquel elle se rattachait plus ou moins. Cependant, de faon trs inspire, la Cour a
prfr laisser aux tats membres une certaine latitude dans ce domaine, et accepte, au titre de
lexistence dune base en droit interne, le principe juridique
458
. Cette conception opportune de
la lgalit permet ainsi de prendre en compte les ingrences du fait des rgles du droit
international priv de source jurisprudentielle, mme dans les pays continentaux. Si cela
assure au droit international priv, bas sur les principes, une existence lgitimant une
ingrence ventuelle, encore faut-il que les normes ainsi produites possdent une certaine
qualit.

95. Or, de ce point de vue, il est encore permis de nourrir quelques craintes. De jurisprudence
constante, une ingrence doit tre prvue par une loi matrielle de qualit
459
, cest--dire :
accessible, le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les
circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables un cas donn
460
; prcise,
pour permettre au citoyen de rgler sa conduite ; en sentourant au besoin de conseils
clairs, il doit tre mme de prvoir, un degr raisonnable dans les circonstances de la
cause, les consquences de nature driver dun acte dtermin ; compatible avec la
prminence du droit
461
, soit, en substance, sa conformit au droit interne. Ainsi,
laccessibilit de la jurisprudence est garantie si elle fait lobjet dune publication
462
, et sa
prvisibilit si elle est constante, claire et prcise
463
. Demble, le principe juridique

458
CEDH 30 mai 2000 requte n 24638/94 Carbonara et Ventura c/ Italie : La Cour nestime pas utile de
juger in abstracto si le rle quun principe jurisprudentiel, tel que celui de lexpropriation indirecte, occupe dans
un systme de droit continental est assimilable celui occup par des dispositions lgislatives ( 64).
Cf. galement CEDH 30 mai 2000 requte n 31524/96 Belvdre Alberghiera SRL c/ Italie, 57.
459
Donne apprcie avec une certaine souplesse puisque la Cour souligne que la porte des notions de
prvisibilit et daccessibilit dpend dans une large mesure du contenu du texte en cause, du domaine quil
couvre ainsi que du nombre et de la qualit de ses destinataires (CEDH 28 mars 1990 requte n 10890/84
Groppera radio A. G. et autres c/ Suisse, 68) et que la conformit au droit interne est prsume sauf erreur de
droit manifeste, application arbitraire ou reconnaissance par ltat dfendeur de la violation du droit interne, par
la disposition source de lingrence (cf. E. KASTANAS, op. cit., p. 45 et s.).
460
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 49 ; CEDH 25 mars 1983
requtes n 6205/73, 5947/72, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 et 7136/75 Silver et autres c/ Royaume-Uni,
87 ; CEDH 2 aot 1984 requte n 8691/79 Malone c/ Royaume-Uni, 66.
461
462
CEDH 24 mai 1988 requte n 10737/84 Muller et autres c/ Suisse, 38 (GACEDH n 50) ; CEDH 30 mars
1989 requte n 10461/83 Chappel c/ Royaume-Uni 56 ; CEDH 25 mars 1993 requte n 14307/88 Kokkinakis
c/ Grce, 40 (GACEDH n 47).
463
CEDH 17 juillet 2001 requte n 39288/93 Association Ekin c/ France, 46. Cf. galement CEDH 24 mai
1988 requte n 10737/84 Muller et autres c/ Suisse, prc., qui vise une jurisprudence suivie par les
juridictions infrieures ( 38), ou encore CEDH 30 mars 1989 requte n 10461/83 Chappel c/ Royaume-Uni,
qui voque une jurisprudence abondante qui a rpt et affin les principes suivis en la matire ( 56).

134

sexpose la critique dimprvisibilit parce que, dans son essence, il est le produit dune
longue sdimentation. linstar du principe de lenrichissement sans cause, llaboration des
rgles applicables aux immunits de juridiction (notion et rgime) na pas t arrte dans une
seule dcision. Bien que lobservation prsente plus dinconvnients pour le principe en ce
quil dtermine un ensemble de rgles, elle concerne toute la jurisprudence, qui, mme
interprtative, est soumise des alas et des variations. Elle exige donc un certain laps de
temps avant dtre solidement fixe. Comme les revirements
464
, les jurisprudences novatrices
possdent un effet rtroactif et apparaissent donc, sauf exception
465
, imprvisibles
466
. En
revanche, plus spcifiquement, la compatibilit du principe avec la prminence du droit
suscite davantage dinquitude quant son avenir. En effet, loccasion de larrt Carbonara
et Ventura
467
, la Cour a jug non prvue par la loi linstitution prtorienne de lexpropriation
indirecte en raison dune combinaison de facteurs dont il est difficile de dire sils sont
cumulatifs, simplement alternatifs ou sils traduisent une mthode du faisceau dindices, car
pris isolment, chacun des lments avancs semble suffisant constater le non-respect de la
lgalit
468
. En loccurrence, la Cour sest dtermine en relevant que la jurisprudence avait
donn lieu des applications contradictoires
469
, que linstitution en cause avait pour vocation
de lgitimer loccupation illgale dun terrain
470
et que la seule protection offerte tait un droit
indemnisation affect dun dlai de prescription de cinq ans
471
ce qui la rendait en pratique

464
N. MOLFESSIS (dir.), Les revirements de jurisprudence, rapport remis le 30 novembre 2004 Monsieur le
premier prsident Guy Canivet, Litec 2005 ; P. MORVAN, Les revirements de jurisprudence pour lavenir :
humble adresse aux magistrats ayant franchi le rubicon , Dalloz 2005 p. 233 ; P. DEUMIER et R. ENCINAS
DE MUNAGORRI, Faut-il diffrer lapplication des rgles jurisprudentielles ? Interrogations partir dun
rapport , RTDC 2005 p. 83 ; V. HEUZ, propos du rapport sur les revirements de jurisprudence. Une
raction entre indignation et incrdulit , JCP 2005.I.130 ; C. RAD, De la rtroactivit des revirements de
jurisprudence , Dalloz 2005 p. 988.
465
Hypothse des revirements de jurisprudence annoncs par la Cour suprme loccasion dune srie darrts
de rejet ou comportant une motivation surabondante.
466
La Cour, nanmoins, fait preuve dune trop grande rigueur lgard des revirements de jurisprudence
inhrents la fonction de juger et auxquels elle se livre parfois ouvertement (affaire Pellegrin et Kudla). Ainsi,
elle considre qu on ne saurait voir dans les revirements de jurisprudence, qui par nature opposent des
solutions contentieuses rendues avant et aprs, une mconnaissance de linterdiction de discriminer (CEDH 16
avril 2002 requte n 36677/97 S. A. Dangeville c/ France, 65). Cependant, elle ne sest jamais prononce, en
ce domaine, sur le thme de la prvisibilit de la loi.
467
CEDH 30 mai 2000 requte n 24638/94 Carbonara et Ventura c/ Italie.
468
Ibid., 69-71.
469
Ibid., 65 : la Cour observe que la jurisprudence en matire dexpropriation indirecte a connu une
volution qui a conduit des applications contradictoires, ce qui pourrait aboutir un rsultat imprvisible ou
arbitraire et priver les intresss dune protection efficace de leurs droits, et, par consquent, serait
incompatible avec le principe de lgalit .
470
Ibid., 66 : la Cour met des rserves sur la compatibilit avec le principe de lgalit dun mcanisme qui,
de manire gnrale, permet ladministration de tirer bnfice dune situation illgale et par leffet duquel le
particulier se trouve devant le fait accompli .
471
Ibid., 67 : la Cour relve enfin que la rparation pour la privation de proprit nest pas
automatiquement verse par ladministration, mais doit tre rclame par lintress et cela dans un dlai de
cinq ans, ce qui pourrait se rvler une protection non adquate .

135

illusoire. Or, le propre du principe consiste prcisment vivre en dehors de toute lgalit
formelle et, le plus souvent, agir contre elle. En dernire analyse, toutefois, cest bien
larbitraire du principe incrimin que la Cour a voulu dnoncer
472
, de sorte que, dune manire
gnrale, lexistence mme des principes ne semble pas menace
473
.

96. En consquence, la Cour a labor une conception suffisamment souple de la condition de
lgalit pour respecter les sources originales du droit international priv parmi lesquelles les
nombreux arrts qui, au-del de quelques prcautions rituelles, nhsitent pas poser la
rgle de droit, en prononant par voie dnonciation gnrale sur les causes qui leur sont
soumises
474
. Sous rserve de quelques dispositions crites parses, la nature largement
jurisprudentielle du droit commun de la comptence juridictionnelle internationale ne soulve
donc pas de difficult particulire. Elle pourra ventuellement constituer le support,
admissible au regard de la Convention, dune ingrence dans le droit daccs au tribunal.
Quant au point de savoir si cette ingrence sera ou non justifie, encore faudra-t-il vrifier sa
lgitimit et sa ncessit.

Or, par ces deux conditions, cest la protection de lordre public et de ltat qui se trouve
traditionnellement considre. De nouveau, et cette fois spcifiquement pour les relations
prives internationales, la Cour a su faire preuve de souplesse et de pragmatisme en prenant
en compte les exigences de la coordination des ordres juridiques. En procdant
llargissement de la condition de lgitimit et lassouplissement de la condition de
ncessit, la Cour concde aux intrts de lordre international la possibilit de dterminer des
restrictions aux droits garantis par la Convention, ce qui a pour effet de leur offrir une certaine
protection.

472
Ibid., 72 : La Cour estime quune telle ingrence ne peut tre qualifie darbitraire .
473
Sans doute serait-il souhaitable qu lavenir, la Cour fasse bnficier le principe juridique de la prsomption
de conformit au droit interne linstar des rgles matrielles et de la jurisprudence rellement ou apparemment
interprtative. Une telle option aurait lavantage de la cohrence, car, ainsi que la dmontr M. Morvan, ce nest
pas la citation dun texte en sus du principe qui modifie la nature profonde de celui-ci, savoir son extra-
textualit. Toute autre solution reviendrait accorder beaucoup de poids une simple clause de style. Notons
que dans laffaire Brualla Gomez de la Torre, la Cour avait, semble-t-il, accept sans difficult, au titre de la
condition de lgalit, le principe la base dune ingrence dans le droit daccs au tribunal (CEDH 19 dcembre
1997 requte n 26737/95 Brualla Gomez de la Torre c/ Espagne, 35 : La Cour note que la solution adopte
en lespce par les juridictions espagnoles sinspire dun principe gnralement reconnu selon lequel, sauf
disposition expresse en sens contraire, les lois de procdure sappliquent immdiatement aux procdures en
cours ).
474
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. VII.

136

B Llargissement de la lgitimit
97. Dune manire gnrale, les restrictions aux droits garantis par la Convention ne sauraient
obir un quelconque motif. Seule la ralisation de certains buts autorise les tats Parties
limiter ltendue des liberts dont ils se sont engags assurer la jouissance aux individus. Le
problme est que lnumration des buts lgitimes laquelle procde la Convention sinscrit
dans la logique du systme des restrictions justifies ; puisque cette thorie a pour objet la
protection de ltat, les mesures ou pratiques tatiques incrimines par les requrants doivent
avoir t inspires dune manire ou dune autre par cette considration. Afin dviter que le
droit international priv et singulirement la comptence judiciaire internationale ne se
dissolve sous leffet dun mouvement de faveur immodr envers laccs international la
justice, amorcer llargissement des buts lgitimes se rvle imprieux. Par sa structure, le
droit daccs la justice prsente des potentialits dont la Cour a opportunment su tirer parti
pour y intgrer une dimension internationale fonde sur la coordination des ordres juridiques.

98. Ds son arrt Golder, la Cour, souscrivant la thse dveloppe tant par la Commission
EDH que par le gouvernement dfendeur, a affirm le caractre relatif du droit daccs au
tribunal. En effet, sagissant dun droit que la Convention reconnat sans le dfinir au sens
troit du mot, il y a place, en dehors des limitations qui circonscrivent le contenu mme de
tout droit, pour des limitations implicitement admises
475
. Par la reconnaissance des
limitations implicites , la Cour soffre ainsi un trs large pouvoir de dcision et
dapprciation. Bien que les juges strasbourgeois aient, dans laffaire Ashingdane, align le
mcanisme des limitations implicites sur celui des limitations explicites, ils nont fait que lui
emprunter sa dmarche formelle. Si, conformment aux prvisions de la Convention, la Cour
ne dcerne un brevet de conventionnalit une ingrence quau terme de la triple vrification
de sa base en droit interne, de sa lgitimit et de sa ncessit dans une socit dmocratique, il
lui reste loisible de dterminer le contenu, ltendue et la nature de chacun de ces lments.
Rien ne loblige transposer dans ce domaine les principes de contrle dvelopps sur le
terrain des articles dont la Convention a expressment circonscrit les bornes. Un tel
cloisonnement, du point de vue de la condition de lgitimit, simposait dailleurs en logique.
Dans le systme de la Convention, en effet, les restrictions autorises aux droits garantis ne
rsultent pas dune clause gnrale, mais de dispositions particulires suivant la dfinition

475

137

dun droit ou dune libert
476
. Or, les buts poursuivis par les mesures ou pratiques tatiques
autorisant une limitation de lexercice des droits et liberts sont diversifis, la nature de
chaque droit ayant suggr aux rdacteurs de la Convention des motifs dintervention trs
varis
477
. Si certains dentre eux sont communs plusieurs droits ou liberts, dautres, en
revanche, leur sont spcifiques
478
. Aussi, sagissant dun droit implicite tel le droit daccs, la
tche de dterminer ce que sa nature
479
implique, au titre de la condition de lgitimit,
incombait-elle la Cour. Jusqu prsent, elle a ainsi reconnu une trs grande varit de buts
lgitimes : viter, dans le contexte dune mesure de nationalisation de grande envergure,
une profusion de demandes et dinstances introduites par tel ou tel actionnaire
480
; viter
que le dfendeur ne se trouvt confront limpossibilit de recouvrer ses frais de justice si
le requrant venait succomber en appel
481
; garantir la scurit juridique en fixant un
terme aux actions, mettre les dfendeurs potentiels labri de plaintes tardives peut-tre
difficiles contrer, et empcher linjustice qui pourrait se produire si les tribunaux taient
appels se prononcer sur des vnements survenus loin dans le pass partir dlments de
preuve auxquels on ne pourrait plus ajouter foi et qui seraient incomplets en raison du temps
coul
482
; viter un encombrement excessif du rle du Tribunal suprme par des affaires
de moindre importance
483
; protger la scurit nationale et garantir le secret des donnes
sur la scurit
484
; assurer une bonne administration de la justice
485
. Cette liste qui met

476
Cf. notamment la structure trs rvlatrice des articles 8 11 de la Convention.
477
P. T. VEGLERIS, Valeur et signification de la clause "dans une socit dmocratique" dans la Convention
europenne des droits de lhomme , Droits de lhomme 1968 p. 225.
478
Par exemple, empcher la divulgation dinformations confidentielles ou garantir lautorit et limpartialit du
pouvoir judiciaire constituent deux finalits propres aux restrictions de la libert dexpression. La protection des
intrts des mineurs est de la mme manire spcifique la limitation du caractre public des procs.
479
Rappelons que larrt Ashingdane met prcisment en avant la nature du droit daccs pour voquer les
limitations dont il peut faire lobjet.
480
CEDH 8 juillet 1986 requtes n 9006/80, 9262/81, 9263/91, 9265/81, 9266/81, 9313/91, 9405/81 Lithgow et
autres c/ Royaume-Uni, 197, en ce qui concerne le systme de rglement des litiges relatifs lindemnisation.
Dans le mme ordre dide, la Cour a reconnu la lgitimit du systme grec rglementant le mode paiement de la
rmunration des ingnieurs (CEDH 27 aot 1991 requtes n 12750/87, 13780/88, 14003/88 Philis c/ Grce,
61 : la subrogation en cause offre certes des avantages : en reprsentant les ingnieurs devant les tribunaux,
la TEE leur fournit, moyennant un lger pourcentage, les services de conseils expriments ; elle assume en
outre les frais de justice et les honoraires davocat, que les ingnieurs les moins fortuns auraient parfois du
mal rgler ).
481
CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc., 61.
482
CEDH 22 octobre 1996 requtes n 22083/93 et 22095/95 Stubbings et autres c/ Royaume-Uni, 51,
relativement aux dlais de prescription.
483
CEDH 19 dcembre 1997 requte n 26737/95 Brualla Gomez de la Torre c/ Espagne, 36, relativement
lactualisation du taux de ressort.
484
CEDH 10 juillet 1998 requte n 20390/92 et 21322/93 Tinelly and sons Ltd et autres et Mac Elduff et autres
c/ Royaume-Uni, 76.
485
Ce qui concerne la renonciation, sous la forme dune clause contractuelle darbitrage au civil ou dune
amende de composition au pnal, se prvaloir de son droit un examen de sa cause par un tribunal (CEDH 27
fvrier 1980 requte n 6903/75 Deweer c/ Belgique, 49), lobligation pour le plaideur de consigner lavance
une certaine somme dargent en considration des chances de succs de son recours (Commission 14 mai 1993

138

bout bout des notions larges et trs extensibles est limage des nomenclatures figurant
expressment dans la Convention. Il sagit davantage de prvoir ce que pourraient tre les
restrictions que chaque droit appelle par sa nature et peut subir dans lintrt gnral, plutt
que de limiter le pouvoir dintervention des tats cet effet
486
. Nanmoins, toutes ces
finalits convergent dans le sens de la protection de lorganisation tatique. En ce sens, elles
demeurent un obstacle la rception des objectifs de la comptence judiciaire internationale
plus larges que cette seule protection. Du point de vue du droit daccs, ce barrage reste
implicite ; il dcoule dune mise en relation de la condition de lgitimit propre au droit
daccs et rvle de manire prtorienne avec cette mme condition dfinie par ailleurs
explicitement. En cela, il apparat tout relatif, car, si la Cour a eu toute latitude pour laborer
le contenu de la lgitimit, elle jouit dune libert identique pour dterminer lorientation et
lampleur quil convient de lui affecter. Aussi a-t-elle us de limmense marge de manuvre
quelle sest octroye pour diversifier un peu plus les buts lgitimes, dune part, tout en les
inscrivant dans une perspective internationale, dautre part. Ce sont ces deux lments qui
caractrisent llargissement de la condition de lgitimit dont la ralisation peut emprunter
deux mthodes.

99. La premire consiste confrer la lgitimit une dimension internationale sans quil soit
ncessaire de modifier son contenu. Garantir une bonne administration de la justice apparat
dans la jurisprudence europenne comme une notion absorbante. Omniprsente, la Cour ne lui
a cependant jamais consacr un dveloppement substantiel. Pourtant, nul ne saurait ngliger la
place quelle occupe. Elle sous-tend tout entier larticle 6 de la Convention
487
; protiforme,
elle justifie un accroissement des garanties de larticle 6 1
488
et, en dfinitive, lgitime seule

requtes n 15252/89, 15628/89, 17384/90 N. c/ Suisse, 96 ; CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91
Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc., 61), les dlais respecter pour former un recours (cf. CEDH 28
octobre 1998 requte n 28090/95 Perez de Rada Cavanilles c/ Espagne, 45, ou encore CEDH 26 octobre 2000
requte n 43269/98 Leoni c/ Italie, 23 ; CEDH 11 octobre 2001 requte n 47792/99 Rodriguez Valin c/
Espagne, 22) ou les formes respecter pour introduire un recours (CEDH 16 novembre 2000 requte
n 39442/98 SA Sotiris et Nikos Koutras Attee c/ Grce, 20 ; CEDH 11 octobre 2001 requte n 47792/99
Rodriguez Valin c/ Espagne, 22).
486
P. T. VEGLERIS, loc. cit., p. 227. Voir galement C. PICHERAL, Lordre public europen (droit
communautaire et droit europen des droits de lhomme), La documentation franaise, 2001, p. 49.
487
CEDH 12 octobre 1992 requte n 12927/87 Boddaert c/ Belgique, 39 : Larticle 6 prescrit la clrit des
procdures judiciaires, mais il consacre aussi le principe, plus gnral, dune bonne administration de la
justice ; CEDH 16 septembre 1996 requte n 20024/92 Sssmann c/ Allemagne, 57 : larticle 6 () met
aussi laccent sur le principe, plus gnral, dune bonne administration de la justice ; CEDH 1
er
aot 2000
requte n 36009/97 C. P. et autres c/ France, 34 : larticle 6 () consacre aussi le principe, plus gnral,
dune bonne administration de la justice .
488
CEDH 21 janvier 1999 requte n 30544/96 Garcia Ruiz c/ Espagne : la Cour rappelle que, selon sa
jurisprudence constante refltant un principe li la bonne administration de la justice, les dcisions judiciaires
doivent indiquer de manire suffisante les motifs sur lesquels elles se fondent ( 26) ; CEDH 30 janvier 2001

139

les motifs des restrictions au droit daccs
489
. Elle constitue ainsi une rfrence de base, la
mesure de ltendue tant des droits issus de larticle 6 que des limitations quil subit. Le droit
daccs participe de la bonne administration de la justice et les restrictions que les tats lui
opposent doivent galement tendre une bonne administration de la justice
490
. Cela permet de
prendre acte du point de vue franais de la comptence judiciaire internationale laquelle
procde de la transposition de la comptence territoriale interne
491
. Son examen fait apparatre
que, dune manire gnrale, la bonne administration de la justice et/ou la commodit des
parties sont au cur des rgles qui la compose
492
. Or, prcisment, comme la Cour la affirm
plusieurs reprises, larticle 6 1 de la Convention vise avant tout prserver les intrts
des parties et ceux dune bonne administration de la justice
493
. La comptence territoriale
interne et par extension la comptence judiciaire internationale tendent par consquent
raliser les objectifs que se propose le droit daccs. Une telle communaut dinspiration
conduit ne pas douter un seul instant de la lgitimit de pareilles dispositions. Le caractre
vague et indtermin de la bonne administration de la justice suffit tenir pour lgitime, au
regard de la Convention, les ventuels chefs de comptence territoriale interne ayant pour
effet de restreindre le droit daccs au tribunal issu de larticle 6 de la CEDH. Simplement,

requte n 35683/97 Vaudelle c/ France Clunet 2002 p. 248 obs. I. S. : En dfinitive, la Cour considre que
dans une affaire telle que la prsente, portant sur une accusation pnale grave, une bonne administration de la
justice et exig que les autorits nationales accomplissent des diligences supplmentaires ( 65).
489
Commission 6 octobre 1987 requte n 12423/86 M. c/ Espagne : larticle 6 1 de la Convention ne
soppose pas une rglementation de laccs des justiciables aux tribunaux ; pourvu que cette rglementation
ait pour but dassurer une bonne administration de la justice ; CEDH 14 novembre 2000 requtes n 31819/96
et 33293/96 Annoni Di Gussola et autres c/ France, 51 : En tout tat de cause, si un systme qui peut
subordonner laccs une juridiction de recours au versement dune certaine somme due au titre de larrt
dappel, pourrait soulever un problme au regard de larticle 6 1 de la Convention, toutefois, cette disposition
ne soppose pas une rglementation de laccs des justiciables une juridiction de recours, pourvu que cette
rglementation ait pour but dassurer une bonne administration de la justice (cf. galement Commission 12
octobre 1994 requte n 23862/94 Servicios E Inversiones S.A. c/ Espagne ; CEDH 25 avril 2002 requte
n 59341/00 Multigestion c/ France).
490
En somme, seules satisfont la condition de lgitimit les mesures ou pratiques tatiques qui nont pas
lapparence dune restriction parce quelles sont motives par le souci de prserver lessence mme de larticle
6 : la bonne administration de la justice (cf. par exemple CEDH 21 novembre 1995 requte n 19248/91
Acquaviva c/ France : Si les autorits de ltat se doivent dagir avec diligence en considration
particulirement des intrts et droits de la dfense, elles ne peuvent faire abstraction du contexte politique
lorsquil a, comme en lespce, des incidences sur le cours de linstruction. Pareille hypothse peut justifier un
allongement de linstance, larticle 6 1 visant avant tout prserver les intrts de la dfense et ceux dune
bonne administration de la justice ( 66)).
491
Civ. 1
re
19 octobre 1959 Pelassa Dalloz 1960 p. 37 note G. Holleaux, RCDIP 1960 p. 215 note
Y. Loussouarn ; Civ. 1
re
30 octobre 1962 Scheffel, prcit.
492
me
dition, 1983 : il faut
croire que le double souci du bon ordre sur le territoire et de la commodit des parties qui fonde les rgles de la
comptence territoriale subsiste en son principe, malgr les liens de la situation avec dautres tats (p. 455,
n 673) ; D. HOLLEAUX, Comptence du juge tranger et reconnaissance des jugements, Dalloz, 1970 :
lauteur constate que les lments de la comptence judiciaire internationale sont autant de tentatives, plus ou
moins heureuses, de satisfaire les intrts des plaideurs et la bonne administration de la justice de droit priv
(p. 346, n 378).
493
CEDH 21 novembre 1995 requte n 19248/91 Acquaviva c/ France, 66.

140

dans lordre international, ces chefs de comptence nont plus pour unique objet la protection
de lintrt public. Il sagit galement dassurer trs spcifiquement une correcte coordination
des ordres juridiques, ou tout le moins de ne pas ngliger les aspects internationaux de la
situation, dfaut de concrtiser une fonction rpartitrice. Cest dailleurs la raison pour
laquelle lutilisation de ce corpus pour les relations prives internationales ne sanalyse pas en
une extension pure et simple. Dans la mesure o la comptence gnrale se distingue de la
comptence territoriale, elle reoit certaines adaptations de nature satisfaire aux objectifs
particuliers poursuivis dans lordre international
494
. Lidentit des objectifs ne saurait masquer
leur diffrence dchelle. La bonne administration de la justice dans lordre interne na pas
systmatiquement la mme signification dans lordre international. Cependant, par manque
dindications dans le texte mme de la Convention, la jurisprudence de la Cour relative la
lgitimit des ingrences dans le droit daccs offre dores et dj la possibilit dassimiler
cette donne. Si lide de protection de lintrt public imprgne les buts lgitimes admis par
la Cour, elle peut sen affranchir. Seule importerait, en effet, de son point de vue, que
lingrence soit motive par le souci de garantir une bonne administration de la justice
495
.
Paradoxalement, cest lindiffrence de linternationalit du litige au regard de la lgitimit
qui permet sa prise en compte.

100. Cependant, il existe des chefs de comptence internationale trs spcifiques,
entirement tourns vers les objectifs du droit international et parfois trs loigns du souci
dune bonne administration de justice, si bien que limpossibilit de les rattacher cette
finalit est avre. Admettre la dimension internationale des objectifs de la comptence
interne devient alors non seulement insuffisant, mais galement inadapt. Le recours une
seconde mthode simpose. La Cour est alors appele tendre la liste des motifs autorisant
une restriction au droit daccs. Ceux-ci ne faisant et mme ne pouvant pas faire lobjet dune
numration, elle a pu ainsi profiter de cette ouverture en laborant des motifs lgitimes de

494
Par exemple, si le caractre limit de la facult de compromettre dans lordre interne se justifie par des
considrations lies la bonne administration de la justice, cest une autre conception qui a conduit la
libraliser dans lordre international. De mme, de telles considrations conduisent privilgier la comptence
du juge le plus proche des donnes matrielles du litige ; lapplication de cette ide entrane ainsi une
dformation de la comptence territoriale interne en matire de succession immobilire dans lordre
international, domaine dans lequel le juge comptent nest pas celui dans le ressort duquel la succession est
ouverte, mais celui dans le ressort duquel se situe limmeuble.
495
Larticle 6 apparat particulirement propice la rception des objectifs du droit international priv. En
revanche, les clauses normatives dont la Convention a explicitement trac les bornes suscitent davantage de
difficults parce que la Cour se trouve alors prisonnire dune numration voue lexhaustivit. De surcrot,
outre limpossibilit pour la Cour de dcouvrir dautres buts lgitimes, ceux qui sont cits se prtent mal
linternationalisation tant leur orientation vers la protection de lintrt public interne est marque.

141

restriction propres la comptence internationale. Elle a ainsi reconnu la lgitimit des
immunits de juridiction accordes tant aux tats quaux organisations internationales. En ce
qui concerne les premiers, partant de lide que limmunit est un concept qui drive du
principe par in parem non habet imperium, la Cour estime que loctroi de limmunit
souveraine un tat dans une procdure civile poursuit le but lgitime dobserver le droit
international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre tats grce au
respect de la souverainet dun autre tat
496
. Quant aux secondes, la Cour observe que
loctroi de privilges et immunits aux organisations internationales est un moyen
indispensable au bon fonctionnement de celles-ci, sans ingrence unilatrale de tel ou tel
gouvernement . En outre, le fait pour les tats daccorder gnralement limmunit de
juridiction aux organisations internationales en vertu des instruments constitutifs de celles-ci
ou accords additionnels est une pratique de longue date, destine assurer le bon
fonctionnement de ces organisations . Enfin, limportance de cette pratique se trouve
renforce par la tendance llargissement et lintensification de la coopration
internationale dans tous les domaines de la socit contemporaine
497
. Les caractres de
cette pratique montrent que la Cour navait gure dautres choix que daccepter sa lgitimit.
Elle sinscrit dans lhistoire et apparat inluctable puisque la globalisation des rapports
quelle accompagne sont eux-mmes inluctables
498
. Le dernier motif avanc est sans doute le
plus porteur pour la comptence judiciaire internationale. Au-del de la question particulire
de limmunit de juridiction, le dveloppement de la coopration internationale apparat
comme une donne importante de nature justifier nombre de restrictions au droit daccs
puisant leur source dans les rgles du droit international priv. Couple lobjectif de bonne
administration de la justice, cest alors de larges pans, pour ne pas dire la totalit de la
comptence internationale qui se trouve justifie au regard de la condition de lgitimit.

101. Une telle position nest finalement gure surprenante.

496
497
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 63 (dans son rapport la
Commission stait borne souligner lintrt dun bon fonctionnement des organisations internationales
labri des pressions de ltat daccueil ; Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/
Allemagne, 70-71) ; CEDH 18 fvrier 1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 53.
498
Si cette circonstance est de nature exclure lillgitimit et mme lincompatibilit du principe de limmunit
de juridiction avec la Convention, il convient de ne pas oublier que la lgitimit dune restriction est une chose,
sa ncessit, une autre.

142

Premirement, le caractre implicite du droit daccs offre la Cour une trs grande latitude
pour dterminer les buts lgitimes.
Deuximement, dans la mesure o ceux-ci sont troitement lis la nature du droit en cause,
il tait logique que la Cour y associe des considrations tires de lordre international. Son
organisation, cest--dire la coordination de diffrents ordres juridictionnels, rflchit
directement sur laccs aux tribunaux. Rapport aux relations prives internationales, il
appelle naturellement amnagements et limitations.
Enfin, les juges de Strasbourg font gnralement preuve dune certaine retenue lorsquils
abordent la condition de lgitimit. Laffadissement la notion, qui loin de fonctionner
comme une vritable limite aux limitations () sert ouvrir aux tats des voies de fuite du
droit conventionnel
499
, en est la consquence. Dans la plupart des cas, en effet, ils
prennent acte du motif invoqu par ltat dfendeur et, suite un raisonnement sommaire, ils
en acceptent la lgitimit
500
. Et longtemps, aucune mesure ou pratique na entran une
raction de la part de la Cour
501
; lobjectif poursuivi ntait jamais considr comme
illgitime
502
. Dans la priode rcente, cependant, la Cour a entendu accentuer son contrle en
se fondant sur larticle 18 de la Convention
503
. linstar de larticle 14, il ne peut tre
appliqu que conjointement un autre article. Sil ne jouit daucune indpendance, il a
nanmoins une porte autonome puisque sa violation est possible en labsence mme de
manquement au droit substantiel
504
. Selon son libell, les restrictions, qui aux termes de la
prsente Convention, sont apportes auxdits droits et liberts ne peuvent tre appliques que
dans le but pour lequel elles ont t prvues . Larticle 18 interdit donc le dtournement de
pouvoir et le motif avanc devrait cesser dtre lgitime sil ne correspond pas lobjectif rel
de la mesure ou pratique incrimine
505
ou sil ctoie dautres finalits que la Convention

499
E. KASTANAS, Unit et diversit : notions autonomes et marges dapprciation des tats dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 86.
500
Ibid., p. 85. Cette tendance oprer un contrle sommaire et restreint sur la condition de lgitimit trouve une
confirmation dans le refus de la Cour de considrer les notions utilises comme autonomes. Systmatiquement,
elle opre un renvoi au droit national, de sorte que sous rserve de larbitraire, le motif de la restriction est
prsum lgitime (Ibid., p. 77 et s.).
501
E. KASTANAS, op. cit., p. 82 et 85 ; P. MUZNI, La technique de proportionnalit et le juge de la
Convention europenne des droits de lhomme. Essai sur un instrument ncessaire dans une socit
dmocratique, Thse dactyl., Montpellier, 2004, p. 263, n 336 ; F. SUDRE, Droit europen et international des
droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental, 7
me
dition refondue, 2005, p. 212, n 151. Pour une
explication du phnomne, voir C. PICHERAL, op. cit., p. 54.
502
Voir cependant, malgr son ambigut, CEDH 6 avril 2000 requte n 34369/97 Thlimmenos c/ Grce JCP
2001.I.291.10 obs. F. Sudre, RTDC 2000 p. 434 obs. J.-P. Margunaud, AJDA 2000 p. 537 obs. J.-F. Flauss,
47.
503
CEDH 19 mai 2004 requte n 70276/01 Goussinski c/ Russie JCP 2004.I.161.2 obs. F. Sudre.
504
CEDH 11 mai 2000 requte n 35036/97 Oates c/ Pologne ; CEDH 19 mai 2004 requte n 70276/01
Goussinski c/ Russie, prc., 73.
505
G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p. 550.

143

nenvisage pas
506
. Ainsi, il est ncessaire que la bonne administration de la justice ou une
justification propre aux relations prives internationales aient dtermin seules la restriction
au droit daccs un tribunal. Paralllement, une partie de la doctrine sinterroge sur le sort
dun motif en soi lgitime, mais utilis de manire discriminatoire
507
. M. Cohen-Jonathan
estime que, dans cette hypothse, le mobile ne satisfait pas la condition de lgitimit.
Suivant cette conception, la lgitimit des articles 14 et 15 du Code civil
508
devient alors
incertaine. Certes, les deux textes offrent un accs aux juridictions franaises ds lors que
lune des parties au litige possde la nationalit franaise. dfaut de toujours contribuer au
dveloppement harmonieux des relations prives internationales, ils peuvent donc tre
rattachs une bonne organisation de la justice et pas seulement au principe de
souverainet
509
. Toutefois, ils demeurent un privilge de juridiction fond sur la nationalit.
Ils tablissent une diffrence de traitement entre les nationaux et les non-nationaux. Sauf
revirement de la part de la Cour, il est nanmoins peu probable quune telle distinction
entrane un constat de violation de la Convention pour manquement la condition de
lgitimit. La Cour sen tient en effet une politique librale en la matire. Quant aux
implications du motif invoqu par le gouvernement dfendeur sur le terrain de la
discrimination, le contrle de la Cour prouvera leur pertinence au titre de la proportionnalit.
En dautres termes, la diffrence de traitement sera aborde uniquement sous langle de la
justification objective et raisonnable. Telle a dailleurs t la dmarche adopte par la Cour
dans laffaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre le Royaume-Uni
510
. En lespce, les
requrantes allguaient, notamment, la contrarit larticle 14 combin avec larticle 8 de la
Convention de la lgislation britannique relative limmigration alors en vigueur. Elle
prvoyait quun mari tranger pouvait rejoindre son pouse rsidant rgulirement au
Royaume-Uni si, entre autres, elle tait citoyenne du Royaume-Uni ou des Colonies, ne elle-
mme au Royaume-Uni ou dont lun des deux parents y tait n. Pareilles conditions ntaient
pas requises dans lhypothse inverse, cest--dire lorsquune pouse trangre souhaitait

506
CEDH 19 mai 2004 requte n 70276/01 Goussinski c/ Russie, 73 et s..
507
G. COHEN-JONATHAN, op. cit., p. 550 ; E. KASTANAS, op. cit., p. 83.
508
Ltranger, mme non rsidant en France, pourra tre cit devant les tribunaux franais, pour lexcution
des obligations par lui contractes en France avec un Franais ; il pourra tre traduit devant les tribunaux de
France, pour les obligations par lui contractes en pays tranger envers des Franais (article 14). Un
Franais pourra tre traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractes en pays
tranger, mme avec un tranger (article 15).
509
. PATAUT, Principe de souverainet et conflits de juridictions (tude de droit international priv), LGDJ,
1999, p. 88 et s., n 130 et s. ; comp. L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004,
p. 132 et s., n 149 et s..
510
CEDH 28 mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81, 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/ Royaume-
Uni.

144

rejoindre son mari. Le gouvernement faisait valoir quune diffrenciation simposait afin de
protger le march national du travail dans une priode de chmage intense. Lide sous-
jacente tait que seuls ou en trs grande majorit les hommes cherchent occuper un emploi.
La Cour a reconnu la lgitimit du motif qui inspirait cette argumentation douteuse
511
. Seul le
dfaut de justification objective et raisonnable lorigine de la diffrence de traitement
instaure par la lgislation incrimine a conduit la Cour constater la violation de la
Convention pour discrimination sexuelle
512
. Une telle attitude nest gure critiquable. Dune
part, rapporter la preuve dun mobile discriminatoire demeure un exercice dlicat
513
. Dautre
part, sengager dans cette voie ferait double emploi avec le contrle dvelopp par la Cour
pour vrifier labsence de discrimination. Si un motif enferme une diffrence de traitement,
son caractre discriminatoire nen dcoule pas logiquement et ncessairement. Aprs avoir
vrifi que les deux situations distingues sont analogues, encore faut-il que cette diffrence
manque de justification objective et raisonnable. Lattention porte la condition de
lgitimit phagocyterait lexamen de la proportionnalit. Or, bien que la jurisprudence de la
Cour rvle lexistence de passerelles entre les deux conditions, lgitimit et ncessit, elle
na toutefois jamais remis en cause leur autonomie.

102. En dpit des progrs raliss, la Cour sobstine promouvoir une conception extensive
du but lgitime. Assurment, sous cet angle, le contrle quelle accomplit apparat dcevant,
car une meilleure dfinition des fins permettant une restriction amliorerait lexamen effectu
au titre de la condition de la ncessit, en raison des liens trs forts qui unissent les deux
conditions. La ncessit implique en effet quil existe un rapport de proportionnalit entre les
moyens employs et le but vis. Or, conformment lide selon laquelle les tats se trouvent
mieux placs que la Cour pour apprcier lutilit dune ingrence dans lun des droits
garantis, ils disposent dune marge dapprciation dans la dtermination de ces moyens. Afin
de ne pas rduire nant le contrle europen, elle est nanmoins soumise variation. Et
parmi les facteurs influenant son tendue figure la nature du but lgitime. Il y a ainsi un
intrt non ngligeable bien circonscrire le motif dune restriction afin dviter daccorder
trop de poids au pouvoir tatique et afin de promouvoir le caractre effectif des droits et
liberts. Sous un autre angle, cependant, cette politique prsente quelques aspects positifs. La
souplesse confre cette condition sert idalement le pragmatisme qui domine la

511
Ibid. : la Cour admet que les rgles de 1980 tendaient protger le march national du travail ( 78) ;
la Cour admet que les rgles de 1980 tendaient aussi () promouvoir la tranquillit publique ( 81).
512
Ibid., 83.
513

145

jurisprudence de la Cour. Elle trouve au travers de la lgitimit un instrument lui permettant
de sadapter toutes les circonstances. Elle a ainsi pu inclure les donnes spcifiques de la
comptence judiciaire internationale en largissant le cadre danalyse manifestement trop
troit quelle offrait. Toute autre attitude aurait ruin le droit international priv. De la sorte,
elle admet quil peut constituer la source dune ingrence dans le droit daccs. En tendant
son contrle cette matire, la Cour peut alors apprcier le bien-fond des choix arrts par
les tats qui doivent, en toute hypothse, mnager les droits bnficiant aux individus au titre
de la Convention. Toutefois, entre ces deux ples, les relations prives internationales en
ajoutent un troisime : les intrts de lordre international. En tenir compte a conduit un
largissement de la lgitimit. En tenir compte devait galement conduire un
assouplissement de la condition de ncessit.

C Lassouplissement de la ncessit
103. Aprs avoir vrifi la lgalit et la lgitimit dune mesure ou pratique restrictive de
lun des droits garantis, la Cour doit encore en prouver la ncessit dans une socit
dmocratique, la seule organisation compatible avec la Convention
514
. La Cour a indiqu ce
quil convenait dentendre par ncessit dans sa dcision de principe Handyside contre le
Royaume-Uni
515
. Il est indispensable que ltat dfendeur dmontre quun besoin social
imprieux appelait la limitation du droit en cause. Or, il dpend, au premier chef, des tats
dappliquer la Convention et dapprcier o se situe, en considration des besoins sociaux
imprieux, le juste quilibre entre la sauvegarde des droits de lindividu et celle de lintrt
gnral puisquils sont plus proches des ralits sociales et culturelles
516
. En consquence, les

514
Cf. par exemple CEDH 30 janvier 1998 requte n 19392/92 Parti Communiste unifi de Turquie et a. c/
Turquie, 45 (GACEDH n 6 et 53) : La dmocratie reprsente sans nul doute un lment fondamental de
l "ordre public europen". Ceci ressort dabord du prambule la Convention, qui tablit un lien trs clair
entre la Convention et la dmocratie (). En outre, les article 8, 9, 10 et 11 de la Convention requirent
dapprcier les ingrences dans lexercice des droits quils consacrent laune de ce qui est "ncessaire dans
une socit dmocratique". La seule forme de ncessit capable de justifier une ingrence dans lun de ces droits
est donc celle qui peut se rclamer de la "socit dmocratique". La dmocratie apparat ainsi comme lunique
modle politique envisag par la Convention et, partant, le seul qui soit compatible avec elle . En effet, trs
rapidement la doctrine stait aperue de limportance de cette rfrence la socit dmocratique. Lide de
ncessit ne sapprcie srement pas de la mme manire dans une socit thocratique ou totalitaire (cf. P. T.
VEGLERIS, Valeur et signification de la clause "dans une socit dmocratique" dans la Convention
europenne des droits de lhomme , Droits de lhomme 1968 p. 229, spc. p. 232 note 24).
515
CEDH 7 dcembre 1976 requte n 5493/72 Handyside c/ Royaume-Uni GACEDH n 7, 48 et s., confirm
par CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59.
516
CEDH 24 fvrier 1994 requte n 15450/89 Casado Coca c/ Espagne, 55 : Grce leurs contacts directs
et constants avec leurs membres, les autorits nationales, les autorits ordinales ou les cours et tribunaux du
pays se trouvent mieux placs que le juge international pour prciser o se situe, un moment donn, le juste
quilibre mnager entre les divers intrts en jeu .

146

tats jouissent dune marge nationale dapprciation
517
. Elle connat cependant des bornes
parce que sil nappartient pas la Cour de substituer sa propre apprciation des circonstances
celle des tats, il lui revient de statuer en dernier lieu sur la compatibilit la Convention de
la mesure ou pratique incrimine. Ainsi, selon lexpression de la Cour, la marge nationale
dapprciation va () de pair avec un contrle europen qui porte tant sur la loi de base que
sur la dcision lappliquant, mme quand elle mane dune juridiction indpendante
518
. Si
ltat dispose dune certaine latitude dans le choix des moyens mettre en uvre, la Cour se
rserve de les contrler au regard de la Convention, son respect sanalysant alors en une
obligation de rsultat
519
. Ce contrle, qui opre une mise en balance des moyens employs au
but lgitime quils servent, sexprime dans le principe de proportionnalit. La marge nationale
dapprciation et son encadrement par le principe de proportionnalit constituent la base de la
logique floue selon laquelle les juges de Strasbourg remplissent leur office : si le
comportement tatique se situe dans les limites de la marge dapprciation, alors il est
compatible
520
avec la Convention, la restriction se trouve justifie ; au-del de cette marge, la
Cour ne pourra que constater le dfaut de proportionnalit entre le moyen incrimin et le but
vis et partant labsence de justification de la limitation. De cette logique dcoule un lien
immdiat entre ltendue de la marge et lintensit du contrle de proportionnalit, celle-ci
saccroissant mesure que celle-l faiblit
521
. Ces lignes directrices orientent galement le

517
CEDH 7 dcembre 1976 requte n 5493/72 Handyside c/ Royaume-Uni, prc., 48 ; CEDH 26 avril 1979
requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59. Sur cette notion, cf. E. KASTANAS, op. cit.,
p. 93 et s., p. 257 et s. ; J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection
connaissance du droit, Dalloz, 2
me
dition, 2002, p. 43 ; C. PICHERAL et A. D. OLINGA, La thorie de la
marge nationale dapprciation dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , RTDH
1995 p. 567 ; F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit
Fondamental, 7
me
dition refondue, 2005, p. 216 et s., n 153 et s..
518
CEDH 7 dcembre 1976 requte n 5493/72 Handyside c/ Royaume-Uni, prc., 49 ; CEDH 26 avril 1979
requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59. Le contrle ainsi affirm nest pas de pure forme
et ne se limite pas enregistrer la mise en uvre du pouvoir tatique, car de loctroi de cette marge
dapprciation il ne sensuit pas quelle doive se borner rechercher si ltat a us de son pouvoir de bonne
foi, avec soin et de faon raisonnable. Mme un tat contractant qui agit de la sorte reste soumis au contrle de
la Cour quant la compatibilit de son comportement avec les engagements rsultant pour lui de la
Convention (CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59).
519
Il est dailleurs caractristique que mme lorsque la Cour aboutit un constat de violation de la Convention,
elle se refuse indiquer au gouvernement dfendeur le moyen qui permet le juste quilibre entre les droits
fondamentaux et lintrt gnral. Par exemple, dans laffaire Airey, bien que la Cour mentionne laide judiciaire
et la simplification de la procdure pour permettre le respect du droit daccs de la requrante la High Court,
elle prcise que quoi quil en soit, il nappartient pas la cour de dicter les mesures prendre, ni mme de les
indiquer ; la Convention se borne exiger que lindividu jouisse de son droit effectif daccs la justice selon
des modalits non contraires larticle 6 1 (CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande,
prc., 26).
520
Compatible, mais non conforme, la conformit se ralisant uniquement dans lhypothse o le pouvoir
tatique ne procde aucune ingrence dans les droits que la Convention consacre.
521
Ainsi que laffirme la Cour europenne des droits de lhomme, une libert dapprciation moins
discrtionnaire correspond donc () un contrle europen plus tendu (CEDH 26 avril 1979 requte
n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59). Cf. galement G. COHEN-JONATHAN, op. cit., p.

147

travail de la Cour lorsquelle statue sur le respect des exigences du droit daccs. Son
caractre relatif autorise les tats le rglementer suivant une marge dapprciation
522
et
ventuellement le restreindre sous la rserve quil ne sen trouve pas atteint dans sa
substance mme
523
et qu il existe un rapport raisonnable de proportionnalit entre les
moyens employs et le but vis
524
.

104. La condition de ncessit constitue donc un instrument de souplesse qui permet la
Cour, en particulier au travers de la marge nationale dapprciation, de respecter le pluralisme
et la diversit rgnant au sein du Conseil de lEurope. A priori, rien ne soppose ce que cette
souplesse accueille les spcificits du droit international priv. Cest ainsi que la Cour a
intgr linternationalit du litige dans son contrle dans le sens dune grande comprhension.
Cette adaptation, peu vidente relativement la marge nationale dapprciation (1), apparat
nanmoins de faon clatante dans la mise en uvre de la proportionnalit (2).

1 La marge nationale dapprciation
105. La premire dmarche consiste cerner lampleur de la marge nationale
dapprciation, car, rappelons-le, de cette mesure dpend lintensit du contrle de
proportionnalit. Un de ses traits majeurs rside dans sa mallabilit. De prime abord, un
examen sommaire de la jurisprudence de la Cour portant sur le droit daccs au tribunal
suggre que la marge dapprciation, en ce domaine, a t dfinitivement tablie. En effet,
selon une formule dune tonnante rgularit, les juges de Strasbourg noncent quen
encadrant le droit daccs, les tats jouissent dune certaine marge dapprciation
525
. La
pertinence de lindication laisse cependant perplexe. De laveu mme dun ancien juge la
Cour europenne des droits de lhomme, ltendue de la marge dapprciation varie dun
cas lautre, sans que les diffrentes expressions que nous rencontrons cet gard dans les
arrts de la Cour : "large marge", "ample marge", "grande latitude", "marge tendue",
"certaine marge", "marge" tout court (et dont lusage est souvent fortuit) permettent de

551. Pour une analyse fouille du fonctionnement et du rle de la marge nationale dapprciation au regard de la
logique floue, cf. M. DELMAS-MARTY et M.-L. IZORCHE, Marge nationale dapprciation et
internationalisation du droit, rflexion sur la validit formelle dun droit commun pluraliste , RIDC 2000 p. 764
et s..
522
523
Ibidem.
524
Ibidem.
525
Ibid. ; CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 34.

148

conclure quelle serait le rsultat dune rflexion approfondie
526
. Au-del des formules, la
dtermination de la latitude accorde ltat procde en ralit du concours dune pluralit de
facteurs : le but lgitime poursuivi par la mesure restrictive
527
, la nature des activits en jeu
528

et la nature du droit en cause
529
. Dans une large mesure, la prsence ou labsence dun
dnominateur commun aux systmes juridiques des tats membres peut constituer un facteur
pertinent
530
pour lapprciation de ces diffrents lments. Il ne prsente toutefois aucune
automaticit ainsi que le suggre la formule employe par la Cour
531
. En dpit de ces
diffrentes donnes, valuer lespace de libert dont dispose un tat Partie pour la ngation de
sa comptence judiciaire internationale demeure hasardeux en raison de la tension animant le
triptyque prcdemment dfini. Labsence de convergence est patente : alors que le but
poursuivi et la nature du droit en cause ouvrent la voie un contrle serr des ingrences (b),
la nature des activits en jeu peut inciter un contrle restreint (a).

a Les indices dune marge tendue
106. Sagissant de la nature des activits en jeu, la marge nationale dapprciation saccrot
la mesure de la diversit des rglementations
532
existant dans les diffrents tats membres
du Conseil de lEurope et de la technicit ou de la complexit du domaine
533
, lun et lautre

526
F. MATSCHER, Quarante ans dactivit de la Cour europenne des droits de lhomme , RCADI 1997
p. 296.
527
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59 : Le pouvoir national
dapprciation na pas une ampleur identique pour chacun des buts numrs larticle 10-2 (CEDH 29 aot
1997 requte n 22714/93 Worm c/ Autriche, 49) ; et plus gnralement, cf. CEDH 22 octobre 1981 requte
n 7525/76 Dudgeon c/ Royaume-Uni, 52 : ltendue de la marge dapprciation dpend () du but de la
restriction (cf. galement CEDH 24 novembre 1986 requte n 9063/80 Gillow c/ Royaume-Uni, 55 ; CEDH
26 octobre 1988 requte n 10581/83 Norris c/ Irlande, 46).
528
CEDH 22 octobre 1981 requte n 7525/76 Dudgeon c/ Royaume-Uni, 52 : ltendue de la marge
dapprciation dpend non seulement du but de la restriction, mais aussi de la nature des activits en jeu . Cf.
galement CEDH 28 novembre 1984 requte n 8777/79 Rasmussen c/ Danemark AFDI 1985 p. 403, 412 et 414
obs. V. Coussirat-Coustre, Clunet 1986 p. 1074 obs. P. Rolland et P. Tavernier : Ltendue de la marge
dapprciation varie selon les circonstances, les domaines et le contexte ( 40).
529
CEDH 24 novembre 1986 requte n 9063/80 Gillow c/ Royaume-Uni, 55 : ltendue de la marge
dapprciation dont jouissent les autorits nationales dpend non seulement de la finalit de la restriction, mais
encore de la nature du droit en cause .
530
CEDH 28 novembre 1984 requte n 8777/79 Rasmussen c/ Danemark, prc., 40.
531
Cf. notamment E. KASTANAS, Unit et diversit : notions autonomes et marges dapprciation des tats
dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 192 et s..
532
CEDH 24 fvrier 1994 requte n 15450/89 Casado Coca c/ Espagne, 55.
533
Ibid., 50 : Pareille marge simpose spcialement dans le domaine complexe et fluctuant de la concurrence
dloyale. Il en va de mme de la publicit commerciale . A contrario, sagissant dune rglementation des
relations homosexuelles cf. CEDH 22 octobre 1981 requte n 7525/76 Dudgeon c/ Royaume-Uni, 52 : Or,
la prsente affaire a trait un aspect des plus intimes de la vie prive. Il doit exister des raisons
particulirement graves pour rendre lgitimes () des ingrences des pouvoirs publics .

149

ntant dailleurs pas sans lien, la multiplicit des traitements dune matire rvlant parfois
sa complexit
534
.

107. En dpit de linternationalisation croissante des sources de la comptence judiciaire
internationale
535
, ses rgles varient dun tat lautre, tous nayant pas la mme conception
de lexercice de leur comptence par leurs tribunaux. Dune manire gnrale ces rgles sont
teintes dun fort particularisme. Un lien trs prononc et intime les unit aux traditions
culturelles et juridiques de lordre juridique duquel elles manent. Cette caractristique se
trouve particulirement accuse en France puisque les chefs ordinaires de comptence
rsultent dune projection au plan international des chefs de comptence territoriale interne
536
.
En outre, au-del des diffrentes mthodes de coordination quoffre le droit compar, le
domaine en cause se rvle particulirement technique et complexe. La Cour a dailleurs
reconnu sa complexit sur le terrain du respect du dlai raisonnable. Elle a en effet admis,
suivant les critres classiques relatifs au respect du droit tre jug dans un dlai raisonnable,
que la procdure dont se plaignait le requrant prsentait une certaine complexit du fait de
son lien de rattachement ltranger et des questions de droit en dcoulant, telle la
comptence territoriale des tribunaux allemands
537
. Il serait tout le moins surprenant que
cette apprciation se borne au dlai raisonnable et ne se rpercute pas dans dautres champs,
telle lvaluation de ltendue de la marge nationale dapprciation. La cohrence limpose,
car il serait difficilement comprhensible quun domaine soit suffisamment complexe pour
ventuellement justifier la longueur dune procdure, mais pas assez pour octroyer ltat
une importante marge nationale dapprciation.

108. Ainsi, ce premier lment est de nature favoriser le pouvoir discrtionnaire des
Hautes Parties contractantes. Nanmoins, cet aspect parat bien maigre au regard des deux

534
CEDH 24 fvrier 1994 requte n 15450/89 Casado Coca c/ Espagne, 55 : Ce large ventail de
rglementations et les diffrences de rythme dans les tats membres du Conseil de lEurope montrent la
complexit du problme .
535
Cf. les rglements communautaires et les conventions prpares par la Confrence de droit international priv
de La Haye.
536
Ce qui voque videmment la raison pour laquelle Bartin considrait ncessaire le caractre national des
normes de droit international priv (tudes de droit international priv, A. Chevalier-Marescq et Cie, 1899, p.
II : les rgles de conflit sont des rgles nationales, dans chaque pays, au mme titre que les institutions du
droit interne dont elles circonscrivent le domaine. Elles restent lies comme lombre au corps parce quelles ne
sont autre chose que la projection de ces institutions elles-mmes sur le plan du droit international ).
537
CEDH 20 dcembre 2001 requte n 27937/95 Bayrak c/ Allemagne, 30. Voir galement CEDH 6 mai
2004 requte n 70807/01 Monique, Oriane et Lilian Hussin c/ Belgique.

150

autres rfrents intervenant dans lvaluation de la latitude quil convient de laisser aux tats
membres.

b Les indices dune marge troite
109. Tant la nature du but lgitime () que la nature du droit en cause () militent dans le
sens dune marge nationale dapprciation rduite et par voie de consquence dun contrle
europen strict.

Le but de lingrence
110. En ce qui concerne le but lgitime, son influence sur ltendue de la marge nationale
dapprciation se mesure laune de son objectivit. En dautres termes, plus la finalit fait
lobjet dun consensus entre les diffrents tats Parties la Convention, et plus la Cour est
encline se montrer exigeante sur la pertinence des moyens employs. La confrontation des
arrts Handyside et Sunday Times est particulirement clairante sur ce concept dobjectivit.
Ainsi que la Cour lnonce au paragraphe 59 de larrt Sunday Times, laffaire Handyside
concernait la protection de la morale. Lide que les tats se font des exigences de cette
dernire () varie dans le temps et dans lespace, spcialement notre poque, et les
autorits de ltat se trouvent en principe mieux places que le juge international pour se
prononcer sur le contenu prcis de ses exigences. Il nen va pas exactement de mme de la
notion, beaucoup plus objective, "dautorit et impartialit du pouvoir judiciaire". En la
matire, une assez grande concordance de vue ressort du droit interne et de la pratique des
tats contractants. Elle se reflte dans une srie de clauses de la Convention, dont larticle 6,
qui nont pas dquivalent pour la morale . Les juges de Strasbourg affirment ainsi le rle
essentiel et dterminant du consensus europen
538
. Nanmoins, il chet de distinguer entre les
deux catgories de motifs lgitimes poursuivis par les rgles de comptence judiciaire
internationale.

111. La premire catgorie renvoie la notion gnrique de bonne administration de la
justice qui intresse aussi bien les relations internes que les relations prives internationales.

538
Cela ressort notamment de la jurisprudence Rasmussen, loccasion de laquelle la Cour a opr un
rapprochement entre le consensus europen et la notion dobjectivit. En voquant le dnominateur commun
aux systmes juridiques des tats membres , la Cour a en effet renvoy au paragraphe 59 de larrt Sunday
Times qui a prcisment trait la relation entre lobjectivit du but lgitime et la mesure de la marge nationale
dapprciation.

151

Dun ct, ce motif de restriction apparat contingent et relatif. Comme la morale, le contenu
de la bonne administration de la justice est fluctuant. Il varie dans le temps et dans lespace et,
ainsi que le soulignait la Cour dans laffaire Ashingdane, les restrictions au droit daccs au
tribunal sont tributaires des ressources de la communaut
539
. Or, lvidence, les tats se
trouvent mieux placs que le juge international pour les apprcier.
Dun autre ct, son analyse rvle une part non ngligeable dobjectivit. En effet, les
restrictions au droit au tribunal ne dpendent pas seulement des ressources de la communaut.
Les besoins des individus contribuent galement les dterminer. rebours dune situation
purement interne, le juge international est plus mme de les valuer dans les situations
affectes dun lment dextranit. Si, idalement, les rgles de comptence internationale
traduisent un souci de coordination des ordres juridiques, leur caractre unilatral et leur
dtermination profondment ancrs dans lordre juridique qui les dicte ont pour effet de
rendre lentreprise trs imparfaite. Bien souvent, cest sans gard pour les autres ordres
juridiques ou pour la situation particulire de lindividu
540
quun juge dcline sa comptence.
La nature mme des rgles de comptence gnrale constitue un obstacle la correcte
apprciation des besoins de lindividu daccder telle ou telle juridiction. Le droit daccs au
tribunal ne comportant aucune entrave de cet ordre place ainsi le juge de Strasbourg, apte
considrer le pluralisme des ordres juridiques, dans une meilleure position pour valuer les
besoins rels des individus. Par ailleurs, le souci de garantir une bonne administration de la
justice se reflte dans larticle 6 de la Convention
541
.
Enfin, le nombre considrable dinstruments internationaux relatifs la comptence judiciaire
internationale auxquels les tats Parties ont adhr ou coopr aurait plutt tendance plaider
dans le sens de lexistence dun fort consensus europen.

Finalement, il semblerait qu la diffrence des situations purement interne, llment
international contribue rduire la libert des tats de refuser leur comptence, donc

539
540
La comptence fonde sur le risque de dni de justice apporte un temprament ce constat en permettant de
remdier aux obstacles de droit et ventuellement de fait que pourrait rencontrer un individu pour saisir une
juridiction relevant dun autre ordre juridique (B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition,
2000, p. 315, n 348 ; L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004, p. 193 et s.,
n 213 et s. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv,
Masson, 1987, p. 357, n 726 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit
priv, 8
me
dition, 2004, p. 206, n 288). Cependant, dans la mesure o il prsente un caractre rsiduel et
exceptionnel (B. AUDIT, op. cit., p. 315, n 348 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-
me
dition, 2004, p. 609, n 451), la CEDH apparat alors
comme un appui prcieux pour le juge.
541
Cf. par exemple CEDH 1
er
aot 2000 requte n 36009/97 C. P. et autres c/ France, 34 : larticle 6 ()
consacre aussi le principe, plus gnral, dune bonne administration de la justice .

152

restreindre le droit daccs en application des rgles ordinaires de comptence judiciaire,
cest--dire celles empruntes au droit interne de la comptence territoriale. Cette distinction
ne saurait surprendre, car dans lordre interne, dune part, les problmes susceptibles de se
poser nont pas trait la comptence territoriale, mais le plus souvent aux dlais ou aux
formalits pour introduire un recours, lments minemment lis aux traditions et la culture
de chaque tat. Dautre part, les consquences lies au refus dune comptence en matire de
droit international priv peuvent se rvler beaucoup plus ennuyeuses pour les individus que
la ngation dune comptence territoriale dans lordre interne. Les enjeux tant diffrents,
lintensit des contrles est diffrente.

112. La seconde catgorie, quant elle, concerne les chefs de comptence spcifiques aux
relations prives internationales et qui ne sauraient tre rattachs, du moins exclusivement ou
mme principalement, la recherche dune bonne administration de la justice
542
. Jusqu
prsent, la Cour a eu connatre deux sries de dcision dincomptence, celles rsultant de
limmunit de juridiction des organisations internationales et celles dcoulant de limmunit
de juridiction des tats, les premires tant justifies par le souci dassurer le bon
fonctionnement des organisations internationales, les secondes par lobservation du droit
international et le respect de la souverainet tatique. Lobjectivit de ces motifs ne semble
pas douteuse ; il ny a pas plusieurs moyens de les satisfaire. Marquer sa dfrence envers un
tat tranger implique que lon ne puisse pas lattraire devant les tribunaux dun autre tat
543
.
Lide de respect tmoign envers la souverainet nest pas non plus trangre aux privilges
et immunits octroyes aux organisations internationales. Laccomplissement de leur travail
et leur bon fonctionnement exigent de les prserver contre les esprits chicaneurs. Ds lors, sil
nexiste quun unique moyen pour parvenir ces fins, quimporte lintensit du contrle
exerc par la Cour. Cette dtermination prsente nanmoins un intrt, car si limmunit de
juridiction, dans son principe, apparat en dfinitive comme exclusive, en revanche ses
modalits de mise en uvre sont susceptibles de plusieurs amnagements. Son caractre
absolu ou la possibilit dy renoncer, les conditions de cette renonciation, le fait quelle soit
accorde en fonction des personnes ou en fonction des actes constituent autant doptions entre
lesquelles les tats ont arrter un choix dont lincidence sur le droit daccs au tribunal est
avr. Or, une marge dapprciation restreinte saccompagne dun contrle europen plus
strict. Et en consquence, si une institution seulement convient la ralisation dun objectif

542
Sauf diluer dfinitivement une notion qui na dj pas beaucoup de consistance.
543
Du moins sans son consentement, car libre ltat tranger de renoncer son immunit.

153

lgitime, son organisation devra tre soigneusement tudie afin de mnager un juste
quilibre entre les intrts de la restriction et les intrts des individus. Lamorce dun
contrle assez strict dans le domaine particulier des immunits de juridiction peut tre
accueilli avec faveur dans la mesure o il demeure contre-courant de lvolution du droit
international priv dont les solutions sinspirent toutes de lintrt des particuliers
544
. Voil
que limmixtion des droits de lhomme va permettre dinciter une meilleure synthse des
diffrents intrts pris en charge par le droit international priv, voire de lassurer.

Il convient de relever ds prsent que le rle du consensus ne va pas au-del. En particulier,
la Cour ne tire aucune conclusion relative au respect de la Convention du seul isolement
dune norme ou dune pratique. Puisque la marge nationale dapprciation vise avant tout
prserver le pluralisme et la diversit, il apparat difficilement concevable que le seul
consensus, auquel larithmtique est trangre, suffise la Cour pour imposer une uniformit
de conduite. Son contrle est plus subtil et plus humain, il na pas la rigidit de la logique
aristotlicienne. La Cour ne saurait dclarer quune ingrence dans le droit daccs rsultant
du refus dexercer la comptence juridictionnelle gnrale ntait pas ncessaire pour la
simple raison que son nonc naurait pas t licite ou probable dans un ordre juridique
diffrent. () La Convention a pour but essentiel de fixer certaines normes internationales
respecter par les tats contractants dans leurs rapports avec les personnes places sous leur
juridiction. Cela ne veut pas dire quune uniformit absolue simpose ; comme tous les tats
contractants demeurent libres de choisir les mesures qui leur paraissent appropries, la Cour
ne peut ngliger les caractristiques de fond et de procdure de leurs droits internes
respectifs
545
. Et, dune manire gnrale, lorsque la Cour estime quune norme ou une
pratique atypique viole la Convention, le constat dcoule du contrle de proportionnalit.
Simplement, celui-ci sera plus strict.

113. Ds lors, quel que soit le but lgitime poursuivi par les rgles de comptence judiciaire
internationale, il semble revtir suffisamment dobjectivit pour conduire la Cour retenir

544
Lide est aujourdhui admise par tous quel que soit par ailleurs leur sentiment sur la nature du droit
international priv. Par exemple, M. Pascal de Vareilles-Sommires, pour qui cette branche du droit nexprime
quun conflit de comptences tatiques, soit un conflit de souverainets, considre que rien ne soppose ce quil
trouve une solution en considration dintrts privs (P. DE VAREILLES-SOMMIRES, La comptence
internationale de ltat en matire de droit priv. Droit international public et droit international priv, LGDJ,
1997, p. 35, n 32).
545
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 61 (cf. galement CEDH 29
aot 1997 requte n 22714/93 Worm c/ Autriche, 49).

154

une marge dapprciation certaine, mais limite, et corrlativement un examen troit de la
proportionnalit. Cette tendance se vrifie galement au regard de la nature du droit en cause.

La nature du droit en cause
114. En tenant compte de la nature du droit en cause, la Cour suspend lampleur de la
marge dapprciation limportance du droit objet de la restriction
546
. Quoiquelle rencontre
une certaine approbation
547
, pareille dmarche qui fait le dpart entre ce qui est important et
ce qui lest moins reste minemment contestable, car elle ne repose sur rien
548
. En effet, la
reconnaissance des droits essentiels dans une socit dmocratique ne correspond pas la
liste qui figure larticle 15 de la CEDH. Or, seul cet article introduit une hirarchie entre les
dispositions conventionnelles puisque les droits quil vise ne sont susceptibles daucune
drogation mme en cas de danger public menaant la vie de la Nation. Cette attitude
simposait dautant moins que la Cour a dgag dautres critres de variation de la marge
nationale dapprciation. Nanmoins ce paramtre intervient ; aussi convient-il den valuer
lincidence sur la marge dont dispose ltat en matire de comptence judiciaire
internationale. Une dclaration dincomptence sanalyse en une restriction au droit daccs
au tribunal. De ce point de vue, la latitude laquelle ltat peut prtendre sera des plus
rduites, vu la place minente que le droit un procs quitable occupe dans une socit
dmocratique
549
. Les juges strasbourgeois ne sauraient admettre, sans un contrle trs
attentif et trs strict, une restriction un droit si essentiel. Ainsi, de solides justifications
devront appuyer la dclaration dincomptence afin de convaincre la Cour de sa ncessit.

115. En consquence, tant la nature du droit en cause que la nature du but lgitime
poursuivi plaident en faveur dune marge troite et donc dun contrle de proportionnalit

546
CEDH 24 novembre 1986 requte n 9063/80 Gillow c/ Royaume-Uni, 55 : En outre, ltendue de la
marge dapprciation dont jouissent les autorits nationales dpend non seulement de la finalit de la
restriction, mais encore de la nature du droit en cause. En lespce, le bien tre conomique de Guernesey doit
tre mis en balance avec le droit des requrants au respect de leur "domicile", lequel relve de leur scurit et
bien tre personnels. Pour dterminer lampleur de la marge dapprciation laisse ltat, il faut garder
lesprit limportance dun tel droit pour lindividu .
547
F. SUDRE, Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : Y a-t-il des droits prminents dans la
Convention europenne des droits de lhomme ? , in Liber amicorum Eissen M.-A., Bruylant, Bruxelles, LGDJ,
1995, p. 381 ; Id., Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de l'homme ?,
Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 39.
548
F. MATSCHER, Quarante ans dactivit de la Cour europenne des droits de lhomme , RCADI 1997
p. 297.
549
n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 67 ; CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince
Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prc., 45.

155

dune grande svrit. La nature des activits en jeu ne semble pas devoir renverser ou mme
temprer cette tendance. Dailleurs, lorsque la Cour traite des restrictions dans le droit
daccs, elle rappelle souvent que ladmission des restrictions implicites ne saurait occulter le
caractre minent de larticle 6 de la Convention. En se plaant dans cette perspective, la Cour
annonce en ralit que le contrle entrepris sur les restrictions ce droit va se montrer
particulirement rigoureux. Ds lors, loctroi dune certaine marge ltat dans llaboration
de la rglementation du droit daccs ne saurait faire illusion. Au-del de la lettre, lesprit et
limportance de larticle 6 commande un examen trs attentif des limitations qui lui sont
portes, et, cet gard, la discrtion des tats se trouve rduite au strict minimum. La
jurisprudence de la Cour relative la comptence internationale ne dment pas ces lignes
directrices. Cependant, si les limitations au droit daccs impliquent un contrle strict et une
marge troite, la Cour a adopt une conception assouplie de lexamen de proportionnalit
embrassant les spcificits du droit international priv et notamment la ncessaire
coordination des ordres juridiques, si bien que le contrle potentiellement dvastateur se
rvle particulirement bien adapt.

2 Le contrle de proportionnalit
116. Expression et leitmotiv du contrle europen, le principe de proportionnalit
constitue un correctif et une limite la doctrine de la marge dapprciation
550
. En dpit
dune intensit maximale, ce contrle porte en lui suffisamment de souplesse pour permettre
un traitement de la comptence internationale compatible avec le pluralisme des ordres
juridique ce que vrifie dores et dj lapprciation des restrictions apportes au droit daccs
dans son acception largie.

117. Sous ce rapport, il implique, de faon certaine, le droit dobtenir une dcision sur le
fond et, dans une certaine mesure, lexcution de la dcision rendue. Le mcanisme du droit
dagir supposant la comptence, sa reconnaissance entrane celle dune comptence. De ce
point de vue, le droit daccs exige-t-il la comptence gnrale des juridictions du for saisi ou
plus modestement, intgrant et acceptant par-l mme la pluralit des ordres juridiques et la
recherche de leur coordination, une comptence gnrale dans un ordre juridique ? En
dautres termes, une dcision dincomptence rendue par les juridictions dune Haute Partie
contractante, assurment constitutive dune ingrence dans le droit daccs au tribunal, se

550
F. MATSCHER, loc. cit., p. 298

156

justifie-t-elle, sous certaines conditions, au titre des limitations admises ce droit ? Il ressort
de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg une rponse positive et deux moyens dy
parvenir, lun dentre eux ressortissant ladaptation du contrle classique
551
. Propos dans le
domaine des immunits de juridiction, son extension dautres domaines, voire sa
gnralisation, reste en suspens.

118. Les affaires Waite et Kennedy
552
et Beer et Regan
553
ont fourni loccasion la Cour de
se prononcer sur la compatibilit la Convention de la dcision dincomptence rendue par
les juridictions allemandes du travail pour connatre du litige opposant lASE, une
organisation internationale situe Darmstadt, aux requrants. Ces derniers, se fondant sur la
loi allemande relative au prt de main duvre, estimaient que, aprs la rupture de leur contrat
de travail avec une socit tablie Dublin, laquelle avait dcid leur mise disposition de
lASE, ils avaient acquis la qualit dagent de celle-ci. Or, elle a oppos aux demandes
diriges contre elle limmunit de juridiction dont elle jouissait. Les juges de Strasbourg ont
examin cette question selon une dmarche classique ; aprs avoir constat la lgalit puis la
lgitimit de cette ingrence dans le droit daccs au tribunal des requrants, ils mettent en
uvre le contrle de ncessit. Cependant, celui-ci subit une adaptation du fait de la
spcificit de la situation. De lavis de la Cour, compte tenu du but lgitime des immunits
de juridiction des organisations internationales, le critre de proportionnalit ne saurait
sappliquer de faon contraindre une telle organisation se dfendre devant les tribunaux
nationaux au sujet des conditions de travail nonces par le droit interne du travail.
Interprter larticle 6 de la Convention et ses garanties daccs un tribunal comme exigeant
forcment
554
que lon applique la lgislation nationale en la matire entraverait () le bon
fonctionnement des organisations internationales et irait lencontre de la tendance actuelle
llargissement et lintensification de la coopration internationale
555
. Pragmatique, la
Cour ne souhaite pas remettre en cause le systme des immunits de juridiction y compris
celles accordes aux organisations internationales. Le but lgitime poursuivi par une telle
institution pse de tout son poids dans lapprciation de la Cour au point dattnuer la rigueur
annonce du test de proportionnalit. Pour autant, cette souplesse ne signifie pas que la Cour

551
Lautre voie sinspire dune dlimitation du contenu du droit daccs dont laffaire Bayrak (CEDH 6 juillet
2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne), vue prcdemment, constitue une illustration.
552
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prcit.
553
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prcit.
554
Cnqs.
555
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 72 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 62.

157

abdique sa mission de gardienne des droits et liberts contenus dans la Convention et
singulirement du droit daccs. Limmunit de juridiction des organisations internationales
nentrane pas limmunit des tats au regard de la Convention. Certes, la Cour ne soppose
pas ce quils crent de telles organisations, leur transfrent des comptences et leur
accordent des immunits et privilges
556
, mais deux motifs justifient lencadrement de cette
latitude.
Dune part, dans la mesure o celle-ci peut affecter les droits garantis, il serait contraire
lobjet et au but de la Convention que les tats contractants soient exonrs de toute
responsabilit au regard de la Convention
557
. Lassertion est logique puisque limmunit de
juridiction ne constitue pas une cause dirresponsabilit pour les tats. Dvelopper un
raisonnement de nature tendre le contrle europen sur les immunits, et admettre la
recevabilit des requtes individuelles se rapportant ce problme, pour aboutir
lexonration des tats sur le fond naurait en effet gure de sens.
Dautre part, et de surcrot, il convient de ne jamais oublier que le but de la Convention
consiste protger des droits non pas thoriques ou illusoires, mais concrets et
effectifs
558
. La mise en balance du pouvoir daction de ltat en considration de lordre
international, dun ct, et de la sauvegarde du droit daccs, de lautre, aboutit ainsi lide
selon laquelle le principe de proportionnalit ne saurait obliger les organisations
internationales bnficiaires dune immunit se prsenter forcment devant les
juridictions de ltat dans lequel elles ont leur sige.

119. Dans cette perspective, une protection efficace des droits que les individus tirent de la
Convention implique la vrification de lexistence dautres voies raisonnables
559
mise
leur disposition. Par consquent, limmunit de juridiction reprsente une restriction
admissible au droit daccs si dautres voies soffrent aux requrants. Elles doivent quand
mme prsenter une certaine qualit : tre raisonnables, tre disponibles.

556
557
558
559

158

120. lexamen, il apparat que la Cour ne tient pour raisonnables que les voies de
droit
560
; les individus doivent bnficier dautres recours. Ainsi, dans les affaires Waite et
Kennedy et Beer et Regan, les juges relvent en premier lieu la possibilit de saisir la
Commission des recours de lASE, institue par la convention constitutive de lorganisation
internationale, dont la comptence stend aux litiges relatifs toute dcision explicite ou
implicite prise par lAgence et lopposant un membre du personnel
561
. En second lieu, la
Cour note quen qualit de travailleurs temporaires, ils pouvaient assigner en justice les
socits trangres qui les employaient et qui les ont mis la disposition dun employeur
tiers. Lexercice dune action en dommages et intrts fonde soit sur les dispositions
gnrales du droit du travail, soit plus particulirement sur la loi allemande sur le prt de main
duvre
562
aurait ainsi utilement compens le dclinatoire des juridictions allemandes.
Une telle apprciation des voies raisonnables appelle quelques observations. Tout dabord,
celles-ci ne sont pas localises. Lessentiel est quun recours existe, ce qui attnue
singulirement leffet de la dclaration dincomptence des juridictions de tel ou tel ordre
juridique. Ce point de vue soulve des objections parmi les juges strasbourgeois. De lavis du
juge Ress, les autres voies dont il est question () ne sauraient tre des voies utiliser
dans un tat tiers, mais il doit sagir de voies donnant accs aux juridictions de ltat
dfendeur
563
. Dans le mme sens, le juge Loukis Loucaides estime que face une plainte
pour violation de la Convention, la Cour doit examiner la cause uniquement par rapport
lordre juridique de ltat dfendeur . En outre, poursuit-il, je trouve inquitable autant
qutrange descompter du requrant quil sadresse un autre tat pour rsoudre son

560
561
562
563
Opinion concordante de M. le juge Ress laquelle se rallie le juge Zupancic sous larrt CEDH 12 juillet
2001 requte n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prc. ; M. Ress avait dj
dvelopp cette ide dans son opinion dissidente laquelle staient rallis MM. Busuttil, Gzbyk, Weitzel,
Soyer, Rozakis, Loucaides, Nowicki, Cabral Barreto, Conforti, Bks, Mucha, Perenic, Alkema et Nicolini, sous
le rapport de la Commission dans laffaire Waite et Kennedy (Commission 2 dcembre 1997 requte
n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne). De mme, dans laffaire Mac Elhinney contre Irlande, le juge
Rozakis met des rserves du mme ordre dans son opinion dissidente. Le requrant, de nationalit irlandaise,
souhaitait engager une action en dommages-intrts lencontre du Royaume-Uni. Excipant de son immunit de
juridiction les tribunaux irlandais ont d dcliner leur comptence. Quant la possibilit de saisir les tribunaux
anglais, le juge Rozakis faisait valoir que le requrant navait aucun lien avec la juridiction du Royaume-Uni,
si ce nest le lien accessoire que reprsente lorigine national du dfendeur, et navait aucune obligation
dallgeance et de loyaut lgard de cette juridiction trangre (CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc.).

159

problme, cest--dire labsence daccs un tribunal dans son propre pays
564
. De telles
assertions ngligent compltement le pluralisme des ordres juridiques. Si elles taient suivies,
elles marqueraient la ruine de lentreprise de coordination laquelle tend le droit international
priv. Pour cette raison, lattitude de la Cour apparat particulirement opportune puisquelle
permet de prendre en compte le fait que lincomptence affecte le droit daccs au tribunal
seulement de manire temporaire, les individus tant invits mieux se pourvoir. Or,
idalement, le droit de la comptence internationale doit aboutir ce rsultat. Le contrle de
la Cour permettra de sassurer que lobjectif est atteint. Il tait donc indispensable que cette
donne intervienne dans le contrle de la restriction dfaut dtre de nature ter
lincomptence son caractre dingrence. Ensuite, il semblerait que la nature du recours entre
en ligne de compte pour apprcier son caractre raisonnable. Parmi les options cites par la
Cour, en effet, ne figurent que des recours ports devant des organes juridictionnels. cet
gard, le fait que la Cour souligne lindpendance de la Commission des recours par rapport
lASE nest pas fortuit. Cet organe prsente certaines qualits ncessaires, car, tabli par une
norme, tranchant toute question relevant de sa comptence, il constitue, au sens matriel du
terme, un tribunal
565
. La voie raisonnable se matrialise dans un recours juridictionnel. Enfin,
il apparat quun recours ne cesse pas dtre raisonnable sil nest pas rigoureusement
identique lintention initiale des requrants. Ainsi, la saisine de la Commission des recours
naura sans doute pas la mme cause moins quelle ait la facult de se rfrer aux normes de
ltat daccueil de lorganisation dont elle dpend. Quant laction en dommages et intrts,
elle se distingue du recours premirement intent devant les juridictions allemandes soit par
son objet et la personne du dfendeur, soit par son objet, sa cause et la personne du dfendeur.
En effet, alors que le recours initial tait dirig contre lASE sur le fondement de la loi
allemande sur le prt de main duvre pour obtenir la reconnaissance du statut de membre de
son personnel, certains recours alternatifs sont dirigs contre les employeurs des requrants et
tendent leur condamnation au paiement dune indemnit ventuellement fonde sur les
dispositions gnrales du droit du travail. Malgr le point de vue exprim par la Cour, il nest

564
Cf. son opinion dissidente sous laffaire Mac Elhinney contre Irlande (CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc.).
565
CEDH 22 octobre 1984 requte n 8790/79 Sramek c/ Autriche, 36 : LAutorit rgionale sanalyse
nanmoins en un "tribunal" au sens matriel du terme : il lui appartient de trancher, sur la base de norme de
droit et lissue dune procdure organise, toute question relevant de sa comptence . Cette tendance sest
accentue dans laffaire CEDH 11 mai 2000 requte n 41387/96 A. L. c/ Italie ; la cause du requrant, en litige
avec lOTAN, avait t entendue par la Commission des recours de lorganisation. Or, avant de conclure sa
nature de voie raisonnable, la Cour a constat que les membres de cette Commission taient indpendants, que sa
procdure tait contradictoire et ses arrts motivs. En outre, le fait que les audiences se droulent huis-clos
pouvaient se justifier au regard de larticle 6 1.

160

cependant pas certain quune telle action conduise prciser la nature des relations de travail.
Si une juridiction tatique estimait que les requrants sont devenus des employs de lASE,
encore faudrait-il, pour rpondre leur attente premire, que son jugement simpose
lorganisation internationale en cause. Il ressort de ces quelques observations que le caractre
raisonnable des autres voies est trs relatif et sapprcie de manire trs souple, tout
comme leur disponibilit lgard des requrants.

121. Les juges de Strasbourg commencent en effet par souligner que les requrants auraient
pu et d
566
saisir la Commission des recours de leur diffrend avec lASE dans la mesure
o elle est comptente pour les litiges mettant aux prises lorganisation et les membres de son
personnel. Toutefois, avec raison, ce constat npuise pas en lui-mme la question de la
compatibilit de limmunit de juridiction avec la Convention, car, en lespce, la
revendication des requrants porte justement sur la reconnaissance de leur statut de membre
du personnel. Or, la juridiction de ladite Commission requiert pralablement une telle qualit.
Bien sr, cet organe est investi du pouvoir de statuer sur sa propre comptence et donc de
dcider si la notion de membre du personnel sapplique en substance aux requrants. Cette
autre voie, par consquent, prsente peu de chance daboutir, dautant moins que la demande
formule par les requrants sappuie non pas sur les dispositions internes lASE relatives
son personnel, mais sur la lgislation allemande sur le prt de main duvre
567
. Lala
affectant la disponibilit effective de cette voie de droit alternative a ainsi conduit la Cour
noncer, parmi les ressources offertes aux requrants, la possibilit dintroduire une action en
dommages et intrts. Le problme est que la Cour semble simplement prsumer quune telle
voie de droit souvre au requrant puisquelle se contente de relever que les travailleurs
temporaires ont en principe la facult de demander rparation aux socits qui les ont
employs et qui les ont mis la disposition de tiers
568
. La disponibilit dune autre voie de
droit ne signifie pas son adquation. Il est pourtant regrettable que la Cour nait pas pouss
plus avant son contrle. Dautres voies existent certes, mais la notion deffectivit qui lui est
si chre nexerce ici aucune influence. Lexistence dautres voies exclut une atteinte la
substance mme du droit daccs, mais au regard de la proportionnalit de lingrence il est

566
567
La Commission des recours a dailleurs rejet les prtentions des requrants Beer et Regan, estimant quils
navaient pas acquis la qualit de membre du personnel de lASE (cf. CEDH 15 mai 2003 requte n 70009/01
Beer et Regan c/ Allemagne et les tats membres de lASE).
568

161

indispensable que ces voies prsentent une relle effectivit. Elles invitent les individus
mieux se pourvoir, mais il faut quelles traduisent en outre lide selon laquelle une
dclaration dincomptence naffecte que temporairement laccs aux tribunaux. Or, si ces
voies ne sont pas accessibles ou du moins pas raisonnablement accessibles, car prdire la
raction dun juge demeure un exercice prilleux qui tolre une certaine marge derreur, la
restriction cesse dtre temporaire pour devenir dfinitive, rvlant ainsi sa disproportion au
regard de la Convention
569
.
En comparaison, les juridictions franaises adoptent une position plus radicale. Par leffet
dun audacieux revirement de jurisprudence
570
, elles sont dsormais plus promptes constater
le dni du justice en raison dune conception plus troite des autres voies raisonnables .
Leur contrle se limite au fonctionnement interne de lorganisation internationale. Ds lors, le
problme se ramne lalternative suivante : soit les individus ont la possibilit de porter leur
diffrend devant un organe de lorganisation et leur droit daccs au juge nest pas mconnu ;
soit ils ne disposent pas dune telle facult et ils subissent un dni de justice. Peut-tre tous les
litige ne se prtent-ils pas un large ventail d autres voies raisonnables , mais la Cour de
cassation ne semble pas accorder une grande attention la notion. Seule compte lexistence
dun tribunal comptent au sein de lorganisation internationale. dfaut, et sous rserve que
le litige prsente un rattachement avec la France, les prtoires franais doivent souvrir
lindividu.

569
Ce que confirme a contrario CEDH 15 mai 2003 requte n 70009/01 Beer et Regan c/ Allemagne et les
tats membres de lASE : les requrants prtendaient que la dcision dincomptence de la Commission des
recours entranait un manquement larticle 6 1 de la Convention. La Cour a rejet la requte en se fondant sur
leffectivit des autres voies raisonnables quelles avaient mentionnes au paragraphe 60 de son arrt rendu le 18
fvrier 1999 sur saisine des mmes individus. En effet, la Cour constate que les requrants se sont servis de
cette facult et ont conclu, le 6 septembre 1994 et le 20 juin 1995 respectivement, des rglements amiables avec
les socits en question devant le tribunal du travail de Darmstadt. En application de ceux-ci, ils ont reu, pour
la perte de leur emploi, des indemnisations dont les montants taient, de leur propre aveu, considrables. Ds
lors, de lavis de la Cour, les requrants ne peuvent passer pour avoir supporter, du fait de la dcision de la
Commission des recours rejetant leur demande, une charge disproportionne .
570
CA Paris 7 octobre 2003 BAD c/ M. A., prc., et surtout, Soc. 20 janvier 2005 BAD c/ Degboe Dalloz 2005
p. 593, prc. : mais attendu que la Banque africaine de dveloppement ne peut se prvaloir de limmunit de
juridiction dans le litige lopposant au salari quelle a licenci ds lors qu lpoque des faits elle navait pas
institu en son sein un tribunal ayant comptence pour statuer sur des litiges de cette nature, limpossibilit pour
une partie daccder au juge charg de se prononcer sur sa prtention et dexercer un droit qui relve de lordre
public international constituant un dni de justice fondant la comptence de la juridiction franaise lorsquil
existe un rattachement avec la France . Comp. Civ. 1
re
14 novembre 1995 Hintermann, prc. : la suite de la
cessation des fonctions, le requrant avait assign lUEO en paiement dindemnits. En dclinant leur
comptence par leffet de limmunit de juridiction, il estimait que les juridictions franaises avaient manqu
larticle 6 1 de la CEDH. La Cour rejeta le pourvoi, car ds lors que le secrtaire gnral de lorganisation
navait pas renonc expressment limmunit de juridiction dont bnficiait lUEO, larrt attaqu tait
lgalement justifi.

162

122. Toutefois, sous rserve de lamlioration et de lapprofondissement du contrle
europen
571
, cette jurisprudence reste remarquable. Elle permet de justifier limmunit de
juridiction des organisations internationales en se fondant sur un motif qui permet daborder
de front linternationalit dune situation. Ds lors que dautres voies de droit soffrent aux
individus, il ny a pas lieu de contraindre une organisation internationale subir une action
devant les juridictions de ltat dans lequel elle a son sige. Par ce biais, lintrt des tats,
qui peuvent ainsi dvelopper leur coopration internationale, celui des organisations
internationales, qui ont la possibilit dexercer leur travail sans redouter les pressions, et enfin
celui des individus, dont le droit daccs doit dune manire ou dune autre se raliser, sont
pris en compte par la Cour. De la sorte, lemprise de la Convention sur les dclarations
dincomptence permet aux juges de Strasbourg de vrifier que, un degr quil conviendrait
daugmenter, les individus trouvent ailleurs un juge comptent. Le projet du droit
international priv dune saine coordination des ordres juridiques tirerait ainsi un bnfice
important du potentiel du droit daccs au juge. Le passage du conditionnel au prsent de
lindicatif suppose la gnralisation de cette mthode.

123. Jusqu prsent, la Cour semble tmoigner beaucoup de rticences cet gard puisque
le critre dapprciation des autres voies raisonnables reste vou la question particulire
de limmunit de juridiction des organisations internationales. Ainsi que lexpriment nombre
de juges loccasion de la rdaction de leurs opinions spares, les solutions des arrts Waite
et Kennedy et Beer et Regan sont indfectiblement lies au contexte qui les a fait natre, cest-
-dire limpossibilit dattraire, en raison de son immunit de juridiction, une organisation
internationale devant un juge tatique, laquelle organisation dispose en outre dun organe de
recours. Par exemple, dans son opinion dissidente sous laffaire Mac Elhinney
572
, le juge
Rozakis conteste que lon puisse transposer sans nuance un principe que la Cour a
appliqu une catgorie prcise daffaires, savoir le champ dapplication limit de larticle

571
volution qui nest pas hypothtique, la dcision A. L. contre lItalie procdant dj un contrle plus srieux
des qualits de lorgane appel statuer sur une cause pour laquelle les juridictions de ltat sur le territoire
duquel lorganisation a son sige ont dclin leur comptence (CEDH 11 mai 2000 requte n 41387/96 A. L. c/
Italie). Ce tribunal au sens de la Convention doit prsenter les garanties dont lindividu tirent le bnfice de
larticle 6 1. Un tel contrle pourrait avoir des rpercussions inattendues en incitant les tats affirmer leur
comptence ds lors que la juridiction normalement comptente mconnatrait les garanties dcoulant de larticle
6 1 sous peine de voir leur responsabilit internationale engage pour violation du droit daccs au tribunal.
Ainsi, la diffrence des situations purement internes, leffectivit du droit daccs se mesurerait laune des
qualits du juge comptent. En dautres termes, labsence dindpendance dun juge suisse normalement
comptent conduirait estimer la dclaration dincomptence dun juge belge incompatible avec le droit daccs.
Cependant, sauf gnralisation de la mthode des autres voies raisonnables de telles consquences se
borneraient au domaine de limmunit de juridiction des organisations internationales.
572
CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prcit.

163

6 dans le cas o un tat Partie a transfr des comptences une organisation
internationale, toutes les affaires ayant trait une pluralit de juridictions . Dans
lhypothse dun litige avec une organisation internationale, les individus qui travaillent pour
elle ont en principe connaissance de lexistence dune procdure interne. Or, dune manire
gnrale, les personnes impliques dans une relation internationale de droit priv ne peuvent
sattendre qu la comptence gnrale de la juridiction avec laquelle ils entretiennent le plus
de liens. Toutefois, ce raisonnement opre une confusion entre deux problmes distincts. Une
chose est de savoir si une juridiction peut lgitimement dcliner sa comptence, une autre de
savoir si elle peut lgitimement affirmer sa comptence. Ces deux aspects sont intimement
lis, mais doivent nanmoins tre distingus. Le premier sapprcie au regard du droit daccs
au juge, une comptence devant exister pour admettre la proportionnalit de la restriction que
constitue une dclaration dincomptence. Le second, en revanche, svalue laune du droit
au procs quitable, la compatibilit dun chef de comptence ce dernier ncessitant des
liens certains entre le litige et lordre juridique dont dpend la juridiction comptente
573
. Du
point de vue des autres voies raisonnables , les deux lments paraissent nanmoins
difficiles dmler. Ainsi, cette mthode, nonobstant ses avantages potentiels pour une saine
coordination des ordres juridiques, nest sans doute pas la plus adquate pour rpondre de
manire globale aux problmes soulevs par la comptence internationale. Une autre mthode
simpose.

124. Celle-ci doit videmment revtir une dimension internationale et intgrer les
spcificits du droit international priv afin de contribuer lamlioration et non
lanantissement des efforts de coordination. La Cour est dj parvenue des rsultats
intressants, quoique limits dans leur domaine, en mettant en uvre un contrle ordinaire en
la forme : lgalit, lgitimit, ncessit. Toutefois, imprgn des considrations de lordre
international, le contrle volue dans le fond, la Cour procdant ainsi son adaptation
linternationalit de la situation. Contrairement aux situations purement internes, le contrle
devrait se manifester dans toute sa rigueur en raison de la marge dapprciation rduite dont
jouissent les tats. Or, lanalyse de la jurisprudence de la Cour fait apparatre un contrle plus
souple que celui quelle exerce dans les situations purement internes. Assurment, ce
paradoxe participe du pragmatisme de la Cour. Les particularits lies linternationalit
dune situation ne saurait faire obstacle son contrle. Nanmoins, elles reposent sur de trs

573
Cf. infra Partie I, Titre I, Chapitre II, n 130 et s..

164

fortes justifications que la Cour ne peut ignorer. Alors, elle aborde les problmes de front en
modulant lexamen de leur compatibilit la Convention. Pour cela, il fallait rompre avec
lide selon laquelle les restrictions admissibles ne peuvent viser que la protection des intrts
tatiques. La sauvegarde des intrts de lordre international relvent galement de la mission
de ltat, ou mieux dune communaut dtats, et ce au bnfice des individus puisque les
solutions du droit international priv sinspirent de lintrt priv. Tant llargissement de la
condition de lgitimit, qui se trouve satisfaite de motifs clairement orients vers lordre
international, que lassouplissement de la condition de ncessit, par le jeu du principe de
proportionnalit, contribuent lmergence dun contrle adapt aux ralits de la
comptence internationale. Cette entreprise rencontre cependant des limites, non pas
qualitatives, mais dans son rayonnement. Cependant, dautres moyens soffraient aux juges de
Strasbourg pour apporter leur pierre ldifice de la coordination des ordres juridiques. Cest
ainsi qu ct de ladaptation des limitations classiques linternationalit du litige la Cour a
forg des limitations spcifiques, inhrentes au droit daccs au juge.

II Ladoption de limitations inhrentes au droit daccs au juge
125. Le droit daccs au tribunal, implicitement et ncessairement garanti au titre du droit
au procs quitable, connat des limitations implicites calques sur le modle des limitations
explicites. La Cour les encadre strictement pour les cantonner aux seuls droits inhrents la
Convention, soit ceux quelle consacre sans les dfinir au sens troit du terme
574
. Si le libell
des articles 17 et 18 ne fait pas obstacle leur panouissement dans cette hypothse
575
, en
revanche, ds lors que les restrictions sont textuellement envisages, il y a lieu dappliquer la
stipulation pertinente, dans toute son tendue, mais uniquement dans la mesure de son

574
Voir cependant S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalit dans le droit de la convention
europenne des droits de lhomme. Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 97, n 117.
575
Par exemple, larticle 3 du Protocole n 1, qui consacre le droit des lections libres, implique, du point de
vue de la Cour le droit de vote et celui de se porter candidat des lections . linstar du droit daccs, ces
droits sont implicites, et, comme si un droit ne pouvait exister indpendamment des possibilits de le limiter, ils
ne sauraient tre absolus. La Cour prcise ainsi, comme larticle 3 le reconnat sans les noncer en termes
exprs ni moins encore les dfinir, il y a place pour des "limitations implicites". Dans leurs ordres juridiques
respectifs, les tats contractants entourent les droits de vote et dligibilit de conditions auxquelles larticle 3
ne met en principe pas obstacle. Ils jouissent en la matire dune large marge dapprciation, mais il appartient
la Cour de statuer en dernier ressort sur lobservation des exigences du Protocole n 1 ; il lui faut sassurer
que lesdites conditions ne rduisent pas les droits dont il sagit au point de les atteindre dans leur substance
mme et de les priver de leur effectivit, quelles poursuivent un but lgitime et que les moyens employs ne se
rvlent pas disproportionns (CEDH 2 mars 1987 requte n 9267/81 Mathieu-Mohin et Clerfayt c/
Royaume-Uni, 52 (Clunet 1988 p. 849 obs. P. Rolland, GACEDH n 55) ; CEDH 6 avril 2000 requte
n 26772/95 Labita c/ Italie, 201 ; CEDH 9 avril 2002 requte n 46726/99 Podkolzina c/ Lettonie, prc., 33 ;
CEDH 11 juin 2002 requtes n 25144/94, 26149/95, 26154/95, 27100/95, 27101/95 Selim Sadak et autres c/
Turquie, 31).

165

tendue
576
. Il en rsulte que la compatibilit avec la Convention de toute mesure ou pratique
tatique constitutive dune ingrence dans lun quelconque des droits garantis, y compris le
droit daccs, dcoule obligatoirement du constat de sa lgalit, de sa lgitimit et de sa
ncessit ; si la Convention mnage une place aux limitations implicites, elle ignore la notion
de limitations inhrentes. Il convient de distinguer les deux notions.
Les limitations implicites renvoient aux restrictions que peut subir un droit implicitement
reconnu dfaut davoir un caractre absolu, et, en ce sens, elles ne sont que le reflet des
clauses encadrant les atteintes aux droits explicitement dfinis. Ainsi, linstar des
paragraphes 2 des articles 8 11, lingrence tatique dans le droit daccs au juge ne sera
justifie qu la triple condition davoir une base lgale, de poursuivre un but lgitime et de
rpondre lexigence de proportionnalit. Les limitations inhrentes, quant elles, ont certes
un objet identique, cest--dire la reconnaissance de la compatibilit dune ingrence avec la
Convention, mais elles obissent une mthodologie qui leur est propre. Elles excluent en
effet tout contrle sur lingrence, celle-ci tant admissible simplement parce quelle est
inhrente la Convention. En aucun cas, il ne sagit pour ltat de remettre en cause la
qualification dingrence de la mesure ou pratique incrimine. Une limitation inhrente ne
participe pas de la rduction ou de la dlimitation du contenu dun droit, partant, elle
sloigne galement de la technique utilise pour certaines stipulations, tels les articles 2 ou 5,
qui aprs lexpression dun droit, dterminent les cas dans lesquels ltat peut agir sans lui
porter atteinte
577
. la vrit, elles oprent une rduction du contrle europen, celui-ci se
bornant au constat que lingrence est inhrente en raison des implications spcifiques de
certaines situations. Par exemple, la dtention constitue une ingrence dans la libert de
circulation reconnue larticle 2 1 et 2 2 du protocole n 4, mais est-il ncessaire
dexaminer sa conventionnalit au regard du paragraphe 3 ? Lide tant que, sauf risquer de

576
Cf. par exemple CEDH 28 juin 1984 requtes n 7819/77, 7878/77 Campbell et Fell c/ Royaume-Uni, 90 :
la vrit, la Cour a reconnu que dans une certaine mesure le droit daccs aux tribunaux, garanti par
larticle 6, peut donner lieu des restrictions tacitement autorises. Cette solution sexpliquait cependant par la
circonstance quil sagissait dun droit implicitement consacr par la premire phrase de larticle 6 1 mais
non dfini par elle. En outre, la diffrence de celle-ci la seconde phrase dresse dj une liste dtaille
dexceptions. Eu gard aux termes de larticle 17 et limportance du principe de publicit, la Cour ne croit pas
possible de considrer ce principe comme assorti dune limitation implicite ainsi que le soutient le
gouvernement .
577
Par exemple, larticle 2 nonce en son paragraphe 1 que le droit de toute personne la vie est protg par
la loi et dans son paragraphe 2 que la mort nest pas considre comme inflige en violation de cet article
dans les cas o elle rsulterait dun recours la force rendu absolument ncessaire pour assurer la dfense de
toute personne contre la violence illgale ; pour effectuer une arrestation rgulire ou pour empcher lvasion
dune personne rgulirement dtenue ; pour rprimer, conformment la loi, une meute ou insurrection .
Ds lors que le comportement tatique reste dans les limites ainsi circonscrites, le droit la vie ne souffre aucune
atteinte parce quil ne stend pas ces hypothses. Il ny a aucune ingrence, puisque la structure de cet article
obit un schma binaire : ou lacte de ltat viole larticle 2, ou il ne le viole pas parce quil chappe ses
prvisions.

166

remettre en cause le principe mme de la dtention, il conviendrait dviter lhypothse o,
statuant concrtement, la Cour lestime injustifie du fait de son dfaut de ncessit dans une
socit dmocratique. La dtention a pour corollaire indispensable des atteintes la libert de
circulation, ce qui serait de nature lui reconnatre un statut de limitation inhrente. La Cour
sest nanmoins montre trs ferme par rapport cette forme de limitation, et sa position
sexprime dans laffaire Golder
578
loccasion dune rponse un argument dvelopp par le
gouvernement britannique. Ce dernier faisait valoir que la dtention du requrant rejaillissait
invitablement sur les autres clauses de la Convention et en particulier sur le droit au respect
de la correspondance ; en dehors des ingrences prvues par le paragraphe 2 de larticle 8, ce
droit serait soumis des limitations implicites
579
. La Cour objecta cette thse que la
tournure restrictive dont se sert le paragraphe 2 () ne laisse pas place lide de
limitations implicites
580
. Certes, le terme employ dans larrt nest pas inhrent , mais
implicite , nanmoins le dbat portait bien sur la question de lutilit du contrle europen.
Dailleurs ce nest quen ordre subsidiaire que le gouvernement dfendeur a soutenu la
conventionnalit de lingrence au titre du paragraphe 2 de larticle 8
581
. Par consquent, il
appartient chaque tat de dmontrer la ncessit des prolongements naturels de certaines
situations
582
. Bien videmment, leurs particularits rejaillissent sur lexamen de
proportionnalit, les juges de Strasbourg modulent alors leur contrle en en tenant dment
compte
583
. Certaines spcificits du droit international priv reoivent un tel traitement, ainsi

578
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prcit.
579
Ibid., 44.
580
Ibidem.
581
Ibid., 45.
582
Cf. par exemple, Commission 3 mai 1988 requte n 11389/85 Morissens c/ Belgique : la Commission
estime quen entrant dans la fonction publique, la requrante a accept certaines restrictions lexercice de
sa libert dexpression, restrictions inhrentes sa fonction , dcoulant notamment du devoir de rserve. Pour
autant, lirrecevabilit de la requte dcoule dun examen de la proportionnalit de la sanction inflige la
requrante. Cf. galement Commission 13 mars 1989 requte n 12348/86 J. G. c/ Belgique : la Commission
estime quen entrant dans la fonction publique et plus particulirement au service du Ministre des Affaires
trangres, le requrant a accept certaines restrictions lexercice de son droit au respect de la vie prive,
restrictions inhrentes ses fonctions de reprsentation de la Belgique lextrieur . Une fois encore, le rejet
de la requte intervient aprs examen de la ncessit de la mesure incrimine. Cependant, la jurisprudence se
montre parfois plus indulgente et semble admettre, sans lnoncer clairement, lexistence de limitations
inhrentes (voir, par exemple, Commission 18 janvier 1996 requte n 27292/95 Bakhtiar c/ Suisse : Le
requrant se plaint aussi de ce que son extradition vers les tats-Unis a mconnu ses attaches familiales et
professionnelles en Suisse. cet gard, la Commission rappelle sa jurisprudence selon laquelle, dans la mesure
o une dcision dextradition affecte ncessairement la vie prive de la personne extrade, elle ne peut pas tre
considre comme une ingrence dans lexercice du droit garanti par larticle 8 de la Convention ).
583
Cf. E. KASTANAS, Unit et diversit : notions autonomes et marges dapprciation des tats dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 140 ; S. VAN
DROOGHENBROECK, op. cit., p. 55, n 53.

167

la dclaration dincomptence des juridictions tatiques
584
lorsquune organisation
internationale oppose son immunit de juridiction. Cependant, lassouplissement du contrle
classique ne semble pas dpasser cette seule hypothse. De sorte que la Cour, dautres
gards, a estim quune incomptence internationale sanalysait en une restriction inhrente
au droit daccs au tribunal. Si quelques arrts procdent de la logique
585
des limitations
inhrentes, leur utilisation na jamais trouv un cho clairement favorable en jurisprudence
586
,
ce qui accentue le caractre remarquable de leur reconnaissance dans les rapports privs
internationaux. Cette thorie, au fort potentiel liberticide, obit naturellement de strictes
conditions et na donc pas vocation embrasser un grand nombre dhypothses.
La premire condition tient aux droits susceptibles dtre affects par des restrictions
inhrentes. En prcisant que de mme que le droit daccs est inhrent la garantie dun
procs quitable consacr par cet article, de mme certaines restrictions laccs doivent
tre tenues pour lui tre inhrentes
587
, la Cour fait des limitations inhrentes le symtrique
des limitations implicites. linstar de celles-ci, celles-l ne concernent que les droits que la

584
Selon lanalyse de la Cour puisque la doctrine y voit davantage un dfaut de pouvoir juridictionnel (cf. supra
n 73).
585
Cf. CEDH 28 mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81, 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/
Royaume-Uni : les requrantes prtendaient que le Royaume-Uni avait enfreint leur droit au respect de leur vie
familiale en empchant leurs maris de les rejoindre. En sappuyant sur le fait que les tats ont le droit de
rglementer lentre et le sjour des trangers ( 67), la Cour estime que larticle 8 ne saurait sinterprter
comme comportant pour un tat lobligation gnrale de respecter le choix, par des couples maris, de leur
domicile commun et daccepter linstallation de conjoints non-nationaux dans le pays ( 68). Ds lors, le refus
oppos par ltat dfendeur ne saurait sanalyser en une ingrence dans le droit que les individus tirent de
larticle 8 ( 69). Dans leurs opinions dissidentes, les juges Thr Viljlmsson, Bernhardt, Pettiti et Gersing
contestent ce raisonnement qui assortit dune limitation implicite le paragraphe 1 de larticle 8. Si lingrence se
justifiait, cest uniquement sur le fondement du paragraphe 2. Cet arrt participe donc de la logique des
limitations inhrentes, tout comme larrt Gl (CEDH 19 fvrier 1996 requte n 23218/94 Gl c/ Suisse, 34-
43 ; l encore le juge Martens sest lev contre ce raisonnement en exprimant son dsaccord dans une opinion
dissidente). Il semble nanmoins que la Cour ait abandonn cette position. Larrt Sen examine le refus
dautoriser lentre dun tranger comme une ingrence dans larticle 8 sur le terrain des obligations positives
(CEDH 21 dcembre 2001 requte n 31465/96 Sen c/ Pays-Bas, prc., 41).
586
Il est possible de voir un tel type de limitation lorsque la Cour affirme que larticle 13 ne va pas jusqu
exiger un recours par lequel on puisse dnoncer, devant une autorit nationale, les lois dun tat contractant
comme contraires en tant que telles la Convention (CEDH 21 fvrier 1986 requte n 8793/79 James et a. c/
Royaume-Uni, 85 ; CEDH 8 juillet 1986 requtes n 9006/80, 9262/81, 9263/91, 9265/81, 9266/81, 9313/91,
9405/81 Lithgow et autres c/ Royaume-Uni, 206 ; CEDH 25 avril 2002 requte n 59341/00 Multigestion c/
France). Nanmoins, la Cour se garde bien demployer lexpression de limitation inhrente bien que la solution
sen rapproche fortement. Une telle assertion sinspire de lide de subsidiarit : les tats sont libres des moyens
employer pour atteindre le rsultat prescrit par les dispositions de la Convention. Dans cette mesure, ils sont
libres dincorporer la Convention dans leur ordre juridique interne. Quoique la Cour estime que lintention des
auteurs de la Convention se reflte le plus fidlement dans les tats qui ont insrer le texte dans leur ordre
juridique (CEDH 18 janvier 1978 requte n 5310/71 Irlande c/ Royaume-Uni, 239), sa position relativement
larticle 13 exclut lobligation dune incorporation du texte europen avec une valeur supra-lgislative (cf. E.
KASTANAS, op. cit., p. 109). Cette attitude reste contestable, car sil est vrai quen vertu de la subsidiarit du
contrle europen il appartient en premier lieu aux tats de mettre en uvre la Convention, une autre
interprtation de larticle 13 contribuerait rendre effective cette subsidiarit.
587

168

Convention reconnat sans vraiment les dfinir. Une telle limitation du champ dapplication
de la thorie sinspire dune louable intention et constitue la seule faon, en apparence, de ne
pas trop heurter le texte de la Convention qui, en son article 17, prohibe le recours par les
tats des restrictions plus amples que celles prvues ladite Convention. Or, les limitations
inhrentes ne sont rien dautres que de telles restrictions. Elles posent ainsi un problme
dinterprtation de la CEDH. Toutefois, si cette stipulation nempche pas le dveloppement
des limitations implicites face aux droits implicites, pourquoi nen irait-il pas de mme pour
les limitations inhrentes lgard de ces droits ? Ce raisonnement, pourtant, ne convainc
gure. En effet, une chose est de combler les silences de la Convention, une autre de
mconnatre son conomie gnrale. Certains droits nont pas de sens sans lappui dautres
garanties ; si ces dernires ne font lobjet daucune mention expresse, il ny a rien de
choquant les rvler. Et, dans la mesure o nul droit, voire nulle chose, nest absolu, il
convient denvisager sa limitation. Le respect de lesprit de la Convention suppose alors de
puiser en elle-mme le rgime de la limitation. Telle est la justification du couple droit
implicite/limitation implicite
588
. En revanche, prendre prtexte du caractre implicite dun
droit pour lui affecter un type de limitation totalement tranger la Convention apparat
fortement discutable. Admettre les restrictions inhrentes pour lensemble des droits
conventionnellement garantis serait au demeurant doublement contestable, dune part parce
quils sont dj affects de clauses permettant leur limitation, et dautre part, parce que cette
limitation, une fois encore, est extrieure aux mcanismes qui rgissent le fonctionnement de
la Convention. Par consquent, seules des raisons trs fortes sont de nature confrer un
semblant de lgitimit aux limitations inhrentes. La seconde condition de leur
reconnaissance y satisfait.
De lavis de la Cour, la Convention, y compris son article 6, ne saurait sinterprter dans le
vide. La Cour ne doit pas perdre de vue le caractre spcifique de trait de garantie de droits
de lhomme que revt la Convention et elle doit tenir compte des principes pertinents du droit
international . Aussi, la Convention doit autant que faire se peut sinterprter de manire
se concilier avec les autres rgles du droit international dont elle fait partie intgrante
589
.

588
R. ERGEC et J. VELU, La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990, p. 155, n 199 : En tout cas, la doctrine des
limitations implicites doit tre manie avec prudence et tre soumise aux rgles qui gouvernent les restrictions
explicites .
589
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 36. Notons ds prsent que cette dernire assertion peut avoir
des consquences considrables dans le domaine des conflits entre la Convention et les traits internationaux. La
Cour loin daffirmer la primaut du texte europen prcise que la meilleure voie est celle de la conciliation des
textes ou des rgles en prsence.

169

De ce principe dinterprtation de la CEDH, la Cour dduit qu on ne peut ds lors, de faon
gnrale, considrer comme une restriction disproportionne au droit daccs un tribunal
tel que le consacre larticle 6 1 des mesures prises par une Haute Partie Contractante qui
refltent des principes de droit international gnralement reconnus
590
. Les limitations aux
droits, et en loccurrence au droit daccs, gnralement admises par la communaut des
Nations constituent ce que la Cour nomme les limitations inhrentes, dont leffet est
dexclure le contrle de proportionnalit
591
. Le seul examen auquel se livre la juridiction
strasbourgeoise porte sur la nature de la restriction incrimine et se rsume cette seule
question : cette restriction est-elle lexpression dune norme admise par la communaut des
Nations ? Pour y rpondre, la Cour se rfre des conventions internationales
592
ou
simplement des projets de convention
593
, aux travaux de la Commission du droit
international
594
et aux dcisions rendues par des juridictions internes ou internationales
595
. De
surcrot, les tats jouissent dune marge dapprciation, si bien que la Cour nexige pas une
attitude universelle, mais simplement gnrale. Si, relativement une question, une tendance
inverse se dessine dans lordre international, la Cour ne constatera pas une violation de la
Convention
596
.

126. Ds lors, la thorie des limitations inhrentes apparat solidement justifie, en
opportunit tout au moins. La Cour ne saurait en effet considrer comme contraire la
Convention des normes ou des pratiques universellement ou quasi-universellement suivies.
Ce nest pas une raison, toutefois, pour renoncer tout contrle. La Cour sassurera au
minimum que lingrence repose sur une base lgale et quelle poursuit un but lgitime. En
outre, il est indispensable quelle ne fasse pas preuve de libralisme dans lapprciation de la
gnralit de la situation qui lui est soumise. Cette jurisprudence prsente lavantage de

590
591
Les contrles de lgalit et de lgitimit demeurent (cf. CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97
Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 34 ; CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-
Uni, prc., 54 ; CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 35).
592
593
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 20.
594
595
CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 60 et 65 ; CEDH 21
novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 17.
596
Cf. par exemple, CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 38.

170

prendre en considration lordre international, et en cela, elle a un rle jouer en droit
international priv. Toutefois, il sera forcment rduit, car rares sont les rgles du droit
international gnral concernant la comptence judiciaire internationale et encore plus rares
celles autorisant une restriction laccs aux tribunaux
597
. Et, en consacrant la prohibition du
dni de justice, il est mme douteux quune telle rgle restrictive se rencontre. Il existe
pourtant un cas et cest prcisment propos de celui-ci que la Cour a admis la thorie des
limitations inhrentes : limmunit de juridiction des tats
598
. Sans enfreindre la Convention,
les juridictions internes ont donc la possibilit de refuser de juger un litige dans lequel un tat
est impliqu au motif quil oppose son immunit de juridiction. Peu importe que lindividu
dispose dun recours ailleurs, puisque limmunit en cause exclut lexamen de
proportionnalit. Or, lexistence dune autre voie raisonnable est une donne pertinente
seulement pour la dtermination de la ncessit du refus des juridictions internes de statuer,
pas pour celle de ladmission gnrale dun tel refus par la communaut des nations
599
. Le
raisonnement se justifie srement par son pragmatisme
600
, mais il est regrettable quil
lgitime, au terme dun examen somme toute assez sommaire, une entrave aussi manifeste au
droit daccs. Ainsi que le souligne le juge Loucaides dans ses opinions dissidentes sous les
arrts Fogarty, Al-Adsani et Mac Elhinney, une immunit gnrale qui fait automatiquement
obstacle laccs un tribunal sans que celui-ci ait aucunement la latitude dexaminer des
intrts concurrents par rapport aux faits de chaque espce, y compris ceux affrents la
revendication elle-mme, ne se concilie pas avec le droit daccs un tribunal tel que le
consacre larticle 6 de la Convention . Cette jurisprudence se borne donc suivre le
consensus mondial sur la question. Tout au plus sera-t-elle susceptible de remettre en cause

597
De plus, une telle mthode nest sans doute pas la plus adquate au droit international priv, car, si elle
intgre les intrts de lordre international, elle dlaisse un peu trop les intrts des individus par lexclusion du
contrle de proportionnalit. Or, la satisfaction dune saine coordination des ordres juridiques suppose une mise
en balance effective de ces intrts.
598
Thorie qui vaut aussi pour limmunit dexcution, mais selon un raisonnement parfois curieux dans la
mesure o la Cour couple lide dune limitation inhrente avec un examen de proportionnalit (CEDH 12
dcembre 2002 requte n 59021/00 Kalogeropoulou et autres c/ Grce et Allemagne, affaire relative au refus
oppos par ltat grec de permettre aux requrants dengager une procdure dexcution force afin de recouvrer
leur crance reconnue judiciairement lencontre de ltat allemand). Comp. CEDH 3 mars 2005 requte
n 60861/00 Manoilescu et Dobrescu c/ Roumanie et Russie : limmunit dexcution des tats trangers en ce
qui concerne les biens affects aux missions consulaires ou diplomatiques sis dans ltat du for constitue une
limitation inhrente au droit daccs () un tribunal (sic !) ( 81). La motivation de la Cour ne contient
aucune rfrence la proportionnalit.
599
En effet, si la Cour y fait rfrence dans laffaire Mac Elhinney au paragraphe 39 ce nest que
surabondamment puisquelle est trangre aux lments prendre en compte dfinis au paragraphe 37 auxquels
le seul paragraphe 38 se rattache. Dailleurs, dans les affaires Fogarty et Al-Adsani, la Cour sest totalement
dsintresse de la question de savoir si les requrants disposaient dun recours effectif dans ltat contre lequel
ils agissaient.
600
Cf. lopinion concordante du juge Zupancic sous larrt Al-Adsani.

171

les immunits de juridiction accordes aux tats sur leur seule qualit dtat puisque
aujourdhui la majorit des membres de la communaut internationale oprent une distinction
entre les formes daction tatique lorigine du litige : seuls les actes jure imperii
601
relvent
de limmunit lexclusion de ceux jure gestionis
602
. Pour ces derniers, par manque de
gnralit et donc dfaut de constituer des limitations inhrentes, leur compatibilit avec
larticle 6 de la Convention dcoulera dun examen de proportionnalit, qui, selon toute
vraisemblance, suivra celui labor pour le contrle de limmunit de juridiction des
organisations internationales. Quoiquune telle extension rencontre des opposants
603
,
lallusion de la Cour lexistence dautres voies raisonnables dans laffaire Fogarty semble
tre un indice allant dans ce sens.

127. La retenue judiciaire manifeste par la Cour au regard de limmunit de juridiction des
tats inspire tout la fois confiance et dception. Confiance, car lattitude de la Cour montre
quelle cherche davantage dvelopper une jurisprudence comprhensive face llment
dextranit plutt qu ruiner les entreprises de coordination menes par les tats depuis des
sicles. Cela renforce lide selon laquelle les droits de lhomme ne vont pas bouleverser le
droit international priv et que celui-ci peut bnficier de leur apport. Ce dernier lment fait
toutefois dfaut dans le domaine de limmunit de juridiction des tats, et, en ce sens, cette
attitude se rvle dcevante. Lvolution gnrale du droit international priv est marque par
une meilleure prise en compte de lintrt des individus lequel oriente ses solutions les plus
rcentes ; en tant quinstrument de dfense des droits individuels, la Convention devrait
naturellement accompagner et renforcer cette tendance. Or, confronte au rsidu dune
conception souverainiste du conflit de juridictions, la Convention sincline devant la tradition.
Bien sr, il aurait t sans doute peu efficace de procder un contrle du type de celui exerc

601
La Cour relve dailleurs dans laffaire Mac Elhinney qu on ne peut assurment pas dire que lIrlande soit
seule estimer que limmunit sapplique en cas dactions pour dommages ainsi causs acta jure imperii ou,
quen accordant cette immunit, elle se dmarque de normes internationales actuellement admises (CEDH 21
novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 38).
602
B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000, p. 355, n 403 ; Y. LOUSSOUARN, P.
BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 637,
n 480 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition,
2004, p. 227, n 324. Voir galement, Chambre Mixte 20 juin 2003 Soliman JCP 2004.II.10010 note J.-G.
Mahinga, RCDIP 2003 p. 647 note H. Muir Watt ; en revanche, limmunit de juridiction des organisations
internationales est, hormis les cas ventuellement prciss par laccord de sige, absolue (cf. Civ. 1
re
28 octobre
2003 Union Latine RCDIP 2004 p. 773 note S. Clavel).
603
Cf. lopinion dissidente du juge Loucaides sous laffaire Fogarty : mon sens, face une plainte pour
violation de la Convention, la Cour doit examiner la cause uniquement par rapport lordre juridique de ltat
dfendeur . Peu importe que le requrant dispose dun recours au Royaume-Uni contre le ministre de la
dfense. Je trouve inquitable autant qutrange descompter du requrant quil sadresse un autre tat
pour rsoudre son problme, cest dire labsence daccs un tribunal dans son propre pays, contre lequel la
demande est dirige .

172

sur limmunit de juridiction des organisations internationales lorsque ltat qui invoque son
immunit est extrieur au Conseil de lEurope. La Cour ne possde, en effet, aucune ressource
pour lui imposer la comptence de ses juridictions. En revanche, cette mme retenue perd en
opportunit dans lhypothse o la situation se dveloppe dans les limites dun espace sur
lequel elle dispose dune matrise thorique. Manifester une certaine clmence lgard du
Kowet
604
ou des tats-Unis dAmrique
605
se comprend plus aisment qu lgard du
Royaume-Uni
606
. Que la Cour accepte, sans mme se soucier du sort de lindividu impliqu
dans le litige, quun tat ne puisse tre jug par un autre tat sil ny a pas consenti reprsente
sans doute une concession raisonnable faite lintrt tatique et celui de lordre
international. Sans doute sagit-il galement de la concession maximum du systme europen
des droits de lhomme faite un tat Partie. Ici, considrer le devenir de lindividu a un sens.
La personne qui attrait devant les juridictions franaises un tat membre du Conseil de
lEurope ne saurait se satisfaire dune indemnit pour rupture dgalit devant les charges
publiques en compensation de la restriction apporte son droit de saisir les tribunaux en
matire civile. Largent nest pas un remde, ou tout le moins nest pas le remde ultime qui
panse toutes les blessures et soigne tous les maux. Un juste quilibre entre les droits de
lindividu et lintrt gnral consiste alors sassurer que cette personne a la facult
dutiliser une autre voie de droit, donc de bnficier dun accs effectif aux juridictions de
ltat contre lequel il souhaite agir. Un tel raisonnement a trouv sa place dans laffaire Mac
Elhinney. La Cour a vrifi que lindividu pouvait saisir les juridictions britanniques. Suivant
la dmarche adopte par la Cour, il apparat que cette vrification na eu aucun poids, ou si
peu, dans sa dcision. Toutefois, elle constitue certainement un signal indiquant une volution
probable du contrle europen dans ce cas particulier. Dailleurs, nulle incise de cette nature
ne figure dans les affaires Al-Adsani et Fogarty qui mettaient en cause respectivement le
Kowet et les tats-Unis dAmrique, soit des tats tiers la Convention lgard desquels la
Cour ne pouvait tendre son office. terme, elle pourrait donc tre amene inflchir
sensiblement le rgime des limitations inhrentes. Leur altration pressentie dans laffaire
Mac Elhinney merge galement dans un contexte interne ainsi que le montre larrt Ernst
contre la Belgique
607
loccasion duquel la Cour sest prononce sur le privilge de
juridiction accord aux magistrats selon une motivation qui ne laisse pas de surprendre. En
effet, au titre des illustrations de leur mise en uvre elle cite limmunit de juridiction dune

604
Affaire Al-Adsani.
605
Affaire Fogarty.
606
Affaire Mac Elhinney.
607
CEDH 15 juillet 2003 requte n 33400/96 Ernst et autres c/ Belgique.

173

organisation internationale par rfrence laffaire Waite et Kennedy contre lAllemagne
608

qui est pourtant totalement trangre leur logique. La crainte dun revirement de
jurisprudence sous leffet dune interprtation dlibremment dvoye se dissipe
heureusement dans la suite du raisonnement la faveur dune volution affectant le
mcanisme des limitations inhrentes. La mention de laffaire Waite permet en ralit la
Cour damplifier son contrle pour y introduire la vrification de lexistence dautres voies
raisonnables
609
. En lespce, puisque les requrants navaient pas t privs de toute action en
rparation, le dclinatoire de comptence conscutif au privilge de juridiction ne constituait
pas un manquement au droit daccs au juge garanti par larticle 6 1
610
. Il reste la
juridiction strasbourgeoise de confirmer clairement sa nouvelle orientation en ce qui concerne
les situations prsentant un lment dextranit.

128. La dception prouve la lecture des arrts relatifs limmunit de juridiction des
tats ne sera peut-tre que de courte dure puisquils portent en eux deux facteurs
dvolution.
Le premier est subordonn laction des tats. La Cour va ncessairement suivre les
modifications apportes aux normes internationales lorigine desquelles le positivisme
volontariste reste prpondrant. Si bien que les immunits de juridiction accordes dans les
cas particuliers soumis la Cour nont pas vocation conserver dfinitivement leur caractre
de limitation inhrente. La restauration du contrle de proportionnalit suivra la nouvelle
position des tats sur une question donne.
Le second dpend de la tmrit de la Cour. Le rapprochement des arrts Fogarty et Al-
Adsani, dune part, et de larrt Mac Elhinney, dautre part, fait apparatre une diffrence
sensible de motivation qui laisse entrevoir un contrle deux vitesses. Il est minimum lorsque
la situation est appele voluer sur un espace lgard duquel la Cour na aucune emprise,
soit lorsque ltat qui oppose limmunit est tiers la Convention. Faute deffectivit, une
dcision de la juridiction strasbourgeoise son propos ne prsenterait en effet gure dutilit.
Il est en revanche maximum lorsque la Cour peut assurer le suivi de la situation, soit lorsque
ltat qui oppose limmunit est partie la CEDH. Contrairement lhypothse prcdente, la

608
Ibid., 52.
609
Ibid., 53 et s..
610
La volont de paralyser les effets radicaux des limitations inhrentes se manifeste galement lgard de
limmunit parlementaire (cf. CEDH 30 janvier 2003 requte n 40877/98 Cordova c/ Italie : si la Cour qualifie
limmunit parlementaire de limitation inhrente ( 60), elle suit nanmoins le raisonnement labor loccasion
des affaires Waite et Kennedy et Beer et Regan ( 61 et s.) ; en lespce, constatant que le requrant navait
aucune possibilit dobtenir rparation de son prjudice, elle conclut la violation de larticle 6 1).

174

Cour a alors la possibilit concrte de vrifier que cette institution tendant au respect de la
souverainet tatique na pas port atteinte la substance mme du droit daccs au tribunal.
En outre, la jurisprudence de la Cour doit continuer susciter le sentiment de confiance
premirement relev, cest--dire contribuer lamlioration des relations prives
internationales sans en bouleverser lconomie.

129. En toute hypothse, il importe que les individus aient accs un tribunal. Cependant,
les exigences des droits de lhomme dbordent ce seul aspect. Il ne suffit pas que le droit
daccs soit effectif, encore faut-il que la comptence internationale ainsi affirme se rvle
compatible avec le droit au procs quitable. Les critres sur lesquels se fonde la comptence
internationale sont alors susceptibles de contrle.

Chapitre II Lexigence dun juge quitablement comptent

130. Depuis un certain nombre dannes, le centre de gravit de la relation prive
internationale sest sensiblement dplac. Traditionnellement, du point de vue de Savigny et
de lharmonie internationale des solutions, le lieu du procs se caractrise par sa relative
neutralit. Lessentiel consiste assurer aux individus une solution juridictionnelle dont ils
pourront se prvaloir partout ou tout au moins au sein de tous les ordres juridiques dans
lesquels la situation est appele se dvelopper
611
. Dautres semblaient considrer la question
de la dtermination du juge internationalement comptent comme un faux problme. Ainsi,
M. Pierre Mayer estime quaucun tat nest incomptent pour prononcer un jugement sur
un litige quelconque, car de deux choses lune : ou bien ce jugement peut tre excut sur son
territoire et il est prcisment le seul pouvoir habiliter les organes de contrainte procder
de force cette excution ; ou bien le jugement ne peut tre excut sur son territoire et il
nen rsultera deffets rels pour les sujets de droit que si un tat dot du pouvoir de
contrainte dcide (ce quil a toujours la libert de faire ou de ne pas faire) de lui donner effet
sur son territoire
612
. Nanmoins, actuellement, on a limpression, souligne M. Picone, que
le centre de gravit du conflit n[est] plus dsormais constitu par la recherche de la loi
applicable, mais par celle du tribunal le plus appropri pour rgler les diffrentes catgories
de litiges entre les sujets privs
613
. En effet, le rapprochement des lgislations internes
observ dans certaines matires, auquel la CEDH nest pas trangre lgard des tats
membres du Conseil de lEurope, aboutit la constitution dune communaut de droit au sens
savignien du terme, ce qui ouvre la voie luniversalisme
614
. La loi trangre peut tre
applique plus facilement et les cas dintervention de lordre public international se rduisent.
Du fait de la similitude des principes inspirant les normes des diffrents tats, le problme du

611
Ainsi, peu importe le juge premier saisi, lobjectif tant prcisment dobtenir une solution identique quel que
soit le juge appel se prononcer. La solution au fond prime, cest--dire la rsolution du conflit de lois. Pour
autant les problmes de conflit de juridictions ne sont pas totalement dlaisss puisque dans un trs grand
nombre de systmes, le contrle de la rgularit internationale des dcisions trangres intgre, selon des
modalits fort diverses, lexamen de la comptence du juge tranger.
612
P. MAYER, Droit international public et droit international priv sous langle de la notion de comptence ,
RCDIP 1979 p. 552.
613
P. PICONE, Les mthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international priv , RCADI
1999 tome 276, p. 259. En ce sens galement, voir . JAYME, Identit culturelle et intgration : le droit
international priv post-moderne. Cours gnral de droit international priv , RCADI 1995 tome 251 p. 47.
614
Notamment dans le domaine du divorce et de la filiation ; cf. J.-M. BISCHOFF, Rapport gnral , in
Travaux de lassociation Henri Capitant. Aspects de lvolution rcente du droit de la famille (journes
turques). Tome XXXIX 1988, Economica, 1990, p. 404.

176

conflit de lois perd de son importance et de son acuit
615
. Lessentiel est donc de bien
apprcier les faits, de mesurer au mieux les intrts en prsence et de dterminer ceux qui
appellent une protection particulire. Dans cette perspective, le problme de laccs
international la justice ne se limite pas fournir aux individus un juge qui statuera sur leur
cause, mais stend la localisation de ce dernier. Il est ncessaire quil apparaisse comme un
ou le juge adquat pour exercer cet office
616
.

131. Deux principaux lments rvlent limportance de cette recherche. Dune part, ds
lors que la comptence du juge tranger figure parmi les conditions de la rgularit
internationale des dcisions quil prononce, lentreprise participe lamlioration de la
circulation des dcisions de justice. En effet, bien quil nexiste aucun lien logique entre les
problmes de comptence directe et de comptence indirecte
617
et que, du fait de
lexclusivisme et du pluralisme des ordres juridiques, chaque tat dtermine librement les
comptences trangres quil est dispos accepter, il nest pas absurde de penser quun tat
ne sopposera jamais une comptence que lon peut qualifier de raisonnable, soit celle
exerce par un juge appropri
618
. Dautre part, il sagit de prendre en compte lintrt des
plaideurs une justice commode, rapide et la moins onreuse possible. Depuis fort longtemps,
cette considration inspire la doctrine pour critiquer certains chefs de comptence. Cest ainsi
que Fragistas affirmait, propos de la comptence fonde sur la signification de lexploit
introductif dinstance la personne qui se trouve sur le territoire, que ce principe ()

615
J.-M. BISCHOFF, loc. cit., p. 405.
616
Bien souvent, la mise en uvre gnralise de la lex fori en sera la consquence. Sur cette mthode de
coordination, cf. P. PICONE, loc. cit., p. 143 et s..
617
La premire conclusion de cette tude est que lon doit dbarrasser le problme dit de la comptence
indirecte dune donne fausse : le prtendu lien logique entre le rgime de contrle de la comptence du juge
tranger et les rgles de comptence directe du pays dorigine du jugement ou du pays de reconnaissance. Un tel
lien nexiste pas. Il ne simpose ni de vrifier la comptence du juge tranger daprs la loi de celui-ci ni
dappliquer indirectement les rgles de comptence directe du pays de reconnaissance (D. HOLLEAUX,
Comptence du juge tranger et reconnaissance des jugements, Dalloz, 1970, p. 407).
618
Cest dailleurs lun des motifs autour desquels sarticule la critique des fors exorbitants (cf. par exemple,
internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 volume I p. 46, p. 80). Par
exemple, la rgle qui fonde la comptence des tribunaux dun tat pour cela seul que lune des parties au litige
possde la nationalit de cet tat a trs peu de chances dtre accepte ltranger. La suspicion sous-jacente de
partialit qui plane sur le juge tranger (cf. N. FRAGISTAS, La comptence internationale en droit priv ,
RCADI 1961 volume III p. 198) est double tranchant, car, linverse, les juges trangers adopteront leur tour
une attitude de dfiance lgard de ce type de comptence. La protection quelle est cense offrir aux nationaux
pourra ainsi tre illusoire, la dcision obtenue ne valant quau regard du for (cf. D. COHEN, La CEDH et le
droit international priv , RCDIP 1989 p. 455). Au-del, indpendamment des intrts des individus, ce chef de
comptence peut se rvler particulirement nfaste pour les relations prives internationales et une saine
coordination des ordres juridiques.
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT

177

savre en pratique, dans certains cas, inquitable ()
619
, en raison de son inaptitude
compenser les contraintes procdurales quil fait peser sur le dfendeur linstance. Except
la certitude quil induit quant la connaissance de linstance par le dfendeur, il confre un
trop grand avantage au demandeur. Or, une rgle de comptence internationale raisonnable
doit conduire instaurer un quilibre entre les intrts respectifs et souvent contradictoires
des parties linstance. En somme, dans cette recherche du juge internationalement adquat,
du point de vue de la circulation des dcisions de justice ou des parties, la rsolution du
problme de la comptence internationale tend essentiellement la satisfaction dintrts
privs et non la dfense de la souverainet tatique.

132. Le droit amricain illustre parfaitement le souci dinstaurer des rgles de comptence
internationale qui assurent un quilibre entre les parties au procs. Ainsi, en simplifiant, alors
qu lorigine
620
seules les situations soumises la puissance territoriale de ltat
621
relevaient
de la comptence des juridictions amricaines
622
, en 1945, la Cour Suprme a substitu au
concept de puissance celui dquit, livrant ainsi une nouvelle interprtation de la due process
clause contenue dans le XIV
me
Amendement de la Constitution
623
. Ds lors, la comptence
des juridictions se trouvait subordonne la double condition quil existt des liens unissant
le dfendeur au for et que lexercice de cette comptence prsentt un caractre
raisonnable
624
. Les systmes de droit civil, quant eux, ont suivi une autre voie dans le
traitement des questions de comptence internationale, ce qui sexplique essentiellement par

619
N. FRAGISTAS, loc. cit., p. 218.
620
Pennoyer v. Neff, 95 US 714 (1878) www.findlaw.com/caselaw/supreme.htlm.
621
En ce sens que la prsence dune personne ou dun bien sur le territoire dun tat suffit fonder la
comptence de ses juridictions.
622
P. SCHLOSSER, Jurisdiction in international litigation. The issue of human rights in relation to national
law and to the Brussels convention , Rivista di diritto internazionale, vol. LXXIV, 1991, p. 12. Pour une
analyse plus dtaille du droit amricain de la comptence judiciaire intertatique et internationale, cf.
A. MIRANDES, La comptence inter-tatique et internationale des tribunaux en droit des tats-Unis,
conomica, 2002, en particulier la premire partie relative lvolution des fondements des rgles de
comptence, p. 29 et s..
623
International Shoe v. Washington, 326 US 310 (1945) www.findlaw.com/caselaw/supreme.htlm. Sur cette
volution cf. C. CHALAS, Lexercice discrtionnaire de la comptence juridictionnelle en droit international
priv, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2000, n 36 et s., p. 54 et s. ; A. MIRANDES, op. cit., premire
partie, p. 29 et s. ; L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse
Paris I, 2000, p. 107 et s., n 85 et s..
624
A. MIRANDES, op. cit., p. 87, n 125. Cette nouvelle orientation na pas pour autant fait disparatre les chefs
de comptence traditionnels, et son effet bnfique, du point de vue de la justice procdurale, reste sujet
caution (cf. C. CHALAS, op. cit., n 42 et s., p. 62 et s. : il en est rsult une extension insuffisamment contenue
de la comptence des juridictions amricaines, ce qui explique en partie le dveloppement et le succs de la
doctrine du forum non conveniens en tant quinstrument de modration des comptences juges draisonnables).

178

une tradition diffrente
625
. Dune manire gnrale, ils ont privilgi llaboration de rgles de
comptence internationale gnrales et abstraites afin de raliser lobjectif dquilibre. La
transposition dans lordre international des chefs de comptence territoriale internes, les
rgles propres la comptence internationale ou encore les rgles contenues dans les
conventions internationales poursuivent un objectif procdural
626
, de sorte que cet ensemble
normatif est cens tre tabli quitablement pour les diffrents plaideurs
627
. Par consquent,
la diffrence du droit amricain, la recherche dquit nest pas affirme, mais seulement
prsume, sous-entendue. Si cette approche se vrifie globalement, elle supporte cependant de
nombreuses et importantes exceptions, en particulier en faveur des nationaux, par le biais de
chefs de comptence dits exorbitants. Or, dans la mesure o la comptence internationale est
conue de manire rigide sans que le juge quelle dsigne ait la facult de la dcliner, ce
dernier se trouve dans lobligation dentriner le dsquilibre dont elle est ventuellement
porteuse. Cest dans ce contexte que le juge peut trouver dans la Convention europenne des
droits de lhomme un instrument quivalent la due process clause lui permettant dinvalider
ce type de comptence ou tout au moins den restreindre le domaine
628
.

133. En effet, loccasion dune dcision B. A. contre le Royaume-Uni rendue en 1976, la
Commission EDH a mis en lumire linfluence que le texte europen pouvait exercer sur la
dtermination du juge internationalement comptent. Le requrant, citoyen grec, considrait
que lui-mme et sa fille, galement de nationalit grecque, avaient t privs de leur juge
naturel, soit le juge grec, du fait de laffirmation de leur comptence par les juridictions
britanniques pour statuer sur des demandes les concernant
629
. Les commissaires europens ont
alors estim qu en supposant que, dans certains cas, un problme concernant la
comptence et les critres sur lesquels elle peut tre fonde, doive tre envisag en vue de

625
Aux tats-Unis dAmrique, le rglement de la comptence internationale a t dvelopp partir du droit
international alors quen Europe il a procd dune extension des solutions admises dans lordre interne (cf.
A. MIRANDES, op. cit., p. 49, n 63).
626
D. HOLLEAUX, op. cit., p. 357, n 384. Cet objectif procdural est le fruit de lvolution du droit franais de
la comptence internationale, dlaissant une conception publiciste de la question pour en privilgier une
conception privatiste (Ibid., p. 337 et s., n 373 et s.).
627
P. SCHLOSSER, loc. cit., p. 12.
628
Les gardiens de la Convention trouveraient dans lexemple amricain une source dinspiration utile, dautant
plus, qu loccasion, ils nhsitent pas conforter leurs opinions par rfrence la jurisprudence de la Cour
Suprme (sur ce point, cf. J.-F. FLAUSS, La prsence de la jurisprudence de la Cour Suprme des tats-Unis
dAmrique dans le contentieux europen des droits de lhomme , RTDH 2005 p. 313 ; Id., Variations autour
de linfluence extra-muros de la Convention europenne des droits de lhomme , in J.-F. Flauss (dir.),
Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit des tats tiers, Nemesis, Bruylant,
Bruxelles, 2002, p. 129, spc. p. 131).
629
En loccurrence une demande forme par le requrant tendant une modification de la garde de sa fille et
laction en divorce introduite par lpouse du requrant.

179

lapplication de larticle 6 de la Convention, force est de reconnatre dans le cas prsent que
le fait que la fille du requrant vit avec sa mre au Royaume-Uni, ajout au fait que sa mre
est de nationalit britannique, constitue pour la comptence des tribunaux britanniques un
lien suffisant au regard des principes gnraux du/de
630
droit international
631
. notre
connaissance, il nexiste aucune autre dcision des organes de Strasbourg relative aux
problmes que la dtermination de la comptence internationale soulve au regard de la
Convention. Certes, cette dcision est ancienne, mais sa pertinence ne semble pas devoir tre
remise en cause pour cet unique motif. Jusqu la dcision Bayrak
632
, elle tait galement la
seule avoir affirm que larticle 6 ne comportait pas un droit illimit de choisir le tribunal
comptent. Or, la Cour europenne a repris son compte ce raisonnement en faisant une
rfrence explicite cette dcision de 1976 qui nest donc pas tombe dans loubli. Ainsi, il
nest pas exclure que, le jour o une question du mme ordre se posera devant la Cour, elle
confirme le point de vue alors exprim par la Commission EDH
633
. Bien que cette dernire ait
dclar la requte manifestement mal fonde, sa motivation est remarquable. Elle tablit un
lien a priori peu vident entre les droits fondamentaux et la dtermination du juge
internationalement comptent. Pour autant, elle na pas tir de la Convention une rgle
europenne de comptence internationale, mais davantage une norme de contrle de la
comptence internationale. Par une lecture a contrario de la dcision, il apparat que le
respect de larticle 6 de la Convention, qui consacre le droit un procs quitable, subordonne
lexercice de la comptence internationale lexistence dun lien suffisant. Les droits de
lhomme rejoignent alors la justice du droit international priv qui demande que la situation
soit soumise un tribunal ou une autorit qui ne soit pas dpourvu de liens avec elle
634
.
Lobjectif de localisation, facteur de cohrence de lordre international
635
, devient alors une
valeur matrielle. En mlant les droits fondamentaux, la comptence internationale et les
principes du/de droit international, les membres de la Commission EDH ont pos une

630
Sur lhsitation quant la traduction prcise de ce passage, cf. infra Partie I, Titre I, Chapitre II, Section I,
II, n 157 et s..
631
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni : Assuming that, in certain cases, a
problem concerning the jurisdiction and the criteria on which it may be based must be considered for the
application of Article 6 of the Convention, one must recognise in the present case that the fact that the
applicants daughter lives with her mother in the United Kingdom, added to her mothers British nationality,
constitutes for the jurisdiction of the British courts a sufficient link according to general principles of
international law .
632
633
Ce qui explique pourquoi la dcision B. A. guide entirement les dveloppements qui suivent.
634
P. LAGARDE, Le principe de proximit dans le droit international priv contemporain. Cours gnral de
droit international priv , RCADI 1986 tome 196 p. 127.
635
Potentiellement, il contribue temprer lunilatralisme des rgles de comptence. Il a en effet vocation
limiter le nombre de juridictions comptentes pour un mme litige, et par voie de consquence, prvenir le
risque dune inconciliabilit de dcisions.

180

exigence capitale au regard de la comptence internationale dont les potentialits restent
encore difficiles valuer tant ses fondements (section I) et son contenu (section II)
demeurent incertains.

Section I Les fondements de lexigence dun lien suffisant
134. Lexigence dun lien suffisant puise sa source dans deux lments complmentaires.
La Commission EDH sappuie au premier chef et naturellement sur la Convention pour
constater en ordre subsidiaire quune solution identique aurait rsult des principes gnraux
du/de droit international. Ce point de vue suscite certaines interrogations relativement
lidentification prcise des points de concordance entre le droit europen des droits de
lhomme et le droit international. cet gard, laffaire B. A. reste assez elliptique, le
requrant nayant fond son argumentation sur aucune disposition particulire de la
Convention. Face cette carence, la Commission EDH a examin la requte, sans autre
indication, sous langle de larticle 6 de la Convention alors mme quil ne contient aucune
allusion la dtermination de la comptence. Antrieure au droulement du procs et
indpendante de lorganisation structurelle de la juridiction saisie, plusieurs auteurs en ont
dduit que lapprciation des problmes de comptence internationale relevait du droit
implicite daccs au tribunal
636
. Une telle position nemporte pas la conviction. Certes, le droit
daccs suppose, pour son effectivit, quun juge se reconnaisse comptent. Cependant,
lexigence dun lien suffisant na pas pour objet principal de permettre laffirmation dune
comptence. Elle tend seulement vrifier que celle-ci ne heurte pas les garanties
conventionnelles. Dans laffaire B. A., le requrant avait eu un accs effectif aux juridictions
britanniques. Sa contestation portait davantage sur les lments qui les avaient conduites se
reconnatre comptentes. Dans la mesure o la Commission EDH na pas considr la requte
incompatible ratione materiae avec larticle 6, il en dcoule que celui-ci renferme
implicitement des lments relatifs la comptence. Ces derniers relvent ncessairement du
droit gnral au procs quitable, qui constitue tout la fois une expression synthtisant
lensemble des dispositions matrielles de larticle 6
637
et un droit autonome utilis par les

636
D. COHEN, loc. cit., p. 451 ; F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne
des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP,
annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 218 ; L. SINOPOLI, op. cit., p. 123 et s..
637
G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p. 394 ; J.-P.
MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz, 2
me

dition, 2002, p. 80.

181

organes strasbourgeois afin denrichir le contenu matriel de larticle 6 1
638
. Ce sont ainsi
les exigences relatives la comptence internationale issues du droit au procs quitable ( I)
qui se trouvent en accord avec les principes gnraux du/de droit international dont la
mention, en ltat actuel de la recherche
639
, gnre une certaine perplexit ( II).

I Le droit gnral au procs quitable
135. Lexigence dun lien suffisant permet de vrifier la compatibilit de lexercice dune
comptence internationale avec la CEDH et repose en premier lieu sur larticle 6 qui consacre
le droit un procs quitable. La disposition invoque par la Commission EDH est sans doute
adquate, les questions de comptence faisant partie intgrante du procs. En revanche,
dterminer en quoi la comptence internationale participe au droulement quitable de
laudience laisse plus sceptique, dautant que larticle 6 ne comporte explicitement aucune
exigence relative ce problme. En ce sens, laffirmation prouve trop. Ce constat nest
pourtant pas de nature clore dfinitivement le dbat. Depuis fort longtemps dj, la
jurisprudence des organes de la Convention enseigne que les droits conventionnellement
garantis ne se limitent pas la lettre des diffrents articles. Ceux-ci renferment des
prolongements implicites ncessaires leur effectivit. Lexigence dun lien suffisant au
regard de la comptence internationale constitue lun de ces prolongements ncessaires
leffectivit du droit gnral au procs quitable (A). ce titre, lquilibre entre les parties
linstance doit exister tous les stades de la procdure, y compris les plus primaires, telle la
comptence (B).

A Un prolongement du droit au procs quitable
136. premire vue, la CEDH est indiffrente aux problmes de comptence des
juridictions nationales. Aucune disposition ne sy rfre, hormis larticle 5 1 a)
640
dont les
prescriptions nintressent pas les relations prives internationales. Rattacher les questions de

638
G. COHEN-JONATHAN, op. cit., p. 431.
639
Cf. par exemple, P. DE VAREILLES-SOMMIRES, La comptence internationale de ltat en matire de
droit priv. Droit international public et droit international priv, LGDJ, 1997.
640
Article 5 1 : Nul ne peut tre priv de sa libert, sauf dans les cas suivants et selon les voies lgales : a)
sil est dtenu rgulirement aprs condamnation par un tribunal comptent . Au demeurant, les juges
europens nexercent quun contrle restreint sur cette question (par exemple Commission 11 dcembre 1990
requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, 120) qui, en outre, soulve rarement des
difficults, les requrants ne contestant jamais ou presque le fait que leur condamnation a t prononce par un
tribunal incomptent.

182

comptence internationale larticle 6 constitue donc une extension matrielle de la
Convention. En soi, le procd nest pas nouveau, la Cour et la Commission EDH ont su, au
fil de leur jurisprudence, enrichir la Convention par une lecture constructive de ses
dispositions
641
. Cest ainsi quau-del de la lettre du texte, son but et son objet ont conduit la
reconnaissance de nombre de garanties implicites, soit quelles constituaient des
amplifications naturelles des stipulations conventionnelles
642
, soit quelles apparaissaient
comme des lments ncessaires leffectivit de certains droits
643
. La Cour manifeste
nanmoins une certaine retenue dans son uvre interprtative en se refusant consacrer des
droits que les rdacteurs avaient manifestement voulu exclure du domaine de la
Convention
644
, limite sans objet en ce qui concerne la localisation du juge saisi. En
consquence, aucun obstacle majeur ne sopposait ce que la Commission EDH examine de
sa propre initiative
645
la comptence internationale et les critres sur lesquels elle peut tre
fonde du point de vue de larticle 6 de la Convention. Cette rfrence lapidaire quoique
justifie a priori, car la comptence intresse assurment le procs en gnral, laisse en
suspens la question du fondement exact de lexigence dun lien suffisant. Cette stipulation
contient en effet de nombreuses garanties dont les implications sont sensiblement diffrentes.
Ds lors, il importe didentifier le fondement adquat afin dapprcier correctement
lincidence de la Convention sur la dtermination du juge internationalement comptent. Dans
la mesure o lexigence du lien suffisant na fait lobjet que dune seule application
jurisprudentielle, elle suscite en effet de nombreuses interrogations. Faute de dcisions des
organes de Strasbourg sur lesquelles sappuyer, il convient de se rfrer aux principes
fondateurs de cette exigence pour en dduire les lments de son rgime ou ce qui en fait la

641
Cf. par exemple J.-P. MARGUNAUD, op. cit., p. 32 et s..
642
Dont certaines, nanmoins, sont loin de simposer avec la force de lvidence tels la protection du nom
(CEDH 22 fvrier 1994 requte n 16213/90 Burghartz c/ Suisse, prc. ; CEDH 16 novembre 2004 requte
n 29865/96 nal Tekeli c/ Turquie, prc.), le droit pour lindividu de nouer et de dvelopper des relations avec
ses semblables (CEDH 16 dcembre 1992 requte n 13710/88 Niemietz c/ Allemagne GACEDH n 40, 29) ou
encore le droit lautodtermination (CEDH 17 fvrier 2005 requtes n 42758/98 et 45558/99 K. A. et A. D. c/
Belgique, 83 (JCP 2005.I.159 obs. F. Sudre, RTDC 2005 p. 341 obs. J.-P. Margunaud) ; CEDH 29 avril 2002
requte n 2346/88 Pretty c/ Royaume-Uni, 61 (JCP 2002.I.153.6 obs. A. Marmisse, JCP 2002.I.157.1 et 13
obs. F. Sudre)) au titre du droit au respect de la vie prive et familiale garanti par larticle 8.
643
Cf. par exemple la notion dobligation positive ou encore la dcouverte du droit daccs au juge ou du droit
lexcution des dcisions de justice sans lesquels les garanties du droit au procs quitable seraient inutiles et la
prminence du droit potentiellement bafoue.
644
CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande, prc. : La Convention et ses
protocoles doivent sinterprter la lumire des conditions daujourdhui (), mais la Cour ne saurait en
dgager, au moyen dune interprtation volutive, un droit qui ny a pas t insr au dpart. Il en va
particulirement ainsi quand il sagit, comme ici, dune omission dlibre ( 53). Partant, les requrants ne
sauraient dduire de larticle 12 un droit de divorcer ( 54).
645
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni ; rappelons, en effet, que dans laffaire
pertinente le requrant navait bas son argumentation sur aucune disposition particulire.

183

substance. Or, un raisonnement par dfaut dsigne comme unique fondement le droit gnral
au procs quitable. Lexigence dun lien suffisant sy rattache de manire autonome (1) et en
constitue un prolongement original (2).

1 Un prolongement autonome du droit au procs quitable
137. Lexigence dun lien suffisant entre le juge qui a affirm sa comptence et le litige doit
tre envisage pour elle-mme, de faon autonome, car contrairement ce qui a parfois t
avanc en doctrine, ni le droit daccs
646
(a), ni le principe de lgalit des armes (b) ne
permettent dexpliquer le lien tabli par les juges strasbourgeois entre la Convention et la
teneur des chefs de comptence internationale.

a Lautonomie lgard du droit daccs au juge
138. M. Dany Cohen est lun des premiers auteurs stre intress la compatibilit des
critres de la comptence judiciaire internationale avec la Convention europenne des droits
de lhomme. Son tude
647
, notamment consacre aux articles 14 et 15 du Code civil
648
, aborde
la question de la conventionnalit des fors fonds sur la seule nationalit de lun des plaideurs
sous langle de larticle 6 de la CEDH et singulirement sous langle du droit daccs au
tribunal initi par larrt Golder
649
. Sil est indniable que de tels chefs de comptence
nempchent pas de saisir un tribunal de ltat qui connat cette catgorie de rgles et peuvent
mme apparatre, dans certaines circonstances, comme favorisant laccs international la
justice
650
, il nen reste pas moins que, depuis larrt Airey, leffectivit du droit daccs exige
la possibilit non seulement thorique, mais encore concrte de saisir un juge en matire
civile. Le for de la nationalit remplit sans nul doute le premier terme de leffectivit,
seulement, du point de vue de M. Dany Cohen, il ne satisfait que trs imparfaitement au
second
651
. Au motif que larticle 6 1 de la Convention protge laccs du justiciable
tranger au juge normalement comptent
652
, il en rsulterait que la contrainte
653
subie par

646
D. COHEN, La CEDH et le droit international priv , RCDIP 1989 p. 451 ; H. MUIR WATT, Droit
international et procdure civile , Rp. Proc. Civ., Dalloz, 1995, n 19 et s. ; L. SINOPOLI, Le droit au procs
quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I, 2000, p. 139, n 122 et s..
647
D. COHEN, loc. cit., p. 451.
648
Ibid., p. 454 et s..
649
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, 35-36.
650
D. COHEN, loc. cit, p. 454 ; L. SINOPOLI, op. cit., p. 146, n 129.
651
D. COHEN, loc. cit., p. 457 et s..
652
Ibid., p. 461.
653
Cest--dire lloignement, auquel sajoutera frquemment la difficult de la langue (Ibid., p. 457).

184

ltranger en plaidant devant les juridictions dun tat en raison du for de la nationalit
restreint, sans toutefois le rendre impossible, son droit daccs au juge. Cette restriction suffit
lauteur pour conclure la violation de larticle 6 1 de la Convention.
Dans sa thse de doctorat, Mme Laurence Sinopoli dveloppe une argumentation voisine
654
.
Dans la mesure o le dfendeur est attrait devant une juridiction autre que celle de sa
rsidence, la restriction que la rgle de comptence internationale apporte son droit daccs
napparat pas justifie si elle lui fait supporter lentier risque de linternationalit du litige,
cest--dire lorsque le critre fondant la comptence est de nature subjective, en ce sens que
lexercice de lactivit transfrontire est imputable au demandeur
655
.

139. Le lien ainsi tabli entre le droit daccs et lexigence dun lien suffisant est
discutable. Certes, dune manire gnrale, la question de la comptence, y compris la
comptence internationale, intresse le droit daccs au tribunal. Puisque ce dernier protge le
droit une dcision sur le fond, donc le droit dagir, et que tout le mcanisme de laction
repose sur la comptence, il en dcoule logiquement que le droit daccs au juge implique la
comptence du juge saisi. En dautres termes, la Convention europenne des droits de
lhomme offre aux individus un moyen indirect dobtenir la comptence dun juge. Ce nest
pas la comptence qui se trouve au cur du droit daccs au juge, mais la possibilit de mettre
en uvre la machine judiciaire et laction. Ainsi, lunique lien entre le droit daccs et la
comptence rside dans la ncessit de son affirmation pour la ralisation de laction. Par
consquent, en soi, le droit daccs tend seulement contraindre les tats faire bnficier les
individus dun juge comptent, car cest cette seule condition quils pourront obtenir une
dcision sur le fond de leur prtention. Aussi le droit daccs apparat-il totalement indiffrent
la teneur de la rgle de comptence pourvu cependant quelle existe. Or, lexigence dun
lien suffisant na pas pour objet de contraindre le juge se reconnatre comptent, mais de
contrler la manire dont le juge exerce cette comptence. Il sagit dencadrer cet exercice.
Pour cette premire raison, lexigence dun lien suffisant ne saurait dcouler du droit daccs.
De surcrot, mme si le droit daccs peut entrer en jeu lorsquun juge est comptent, sa
violation pour manque deffectivit ne rsultera pas des critres de comptence, mais dautres
circonstances, la Cour ayant reconnu que ce droit spuisait dans laccs au sens strict et dans
laction. En effet, rappelons que daprs la Cour, on ne saurait parler dentrave laccs
un tribunal lorsquun justiciable, reprsent par un avocat, prsente devant lui ses arguments

654
L. SINOPOLI, op. cit., p. 139, n 122 et s..
655
Ibid., p. 159, n 142 et s..

185

et exerce contre les dcisions rendues les recours quil estime utiles
656
. Une rgle de
comptence internationale, en elle-mme et quelle quen soit la teneur, ne constitue pas un
obstacle de nature empcher un justiciable tranger dtre reprsent par un avocat, de
prsenter ses arguments devant les juges ou encore dexercer des recours. Prsumer ces
inconvnients reviendrait condamner le simple fait de plaider ltranger, car on imagine
mal quils ne soient lis quaux chefs de comptence exorbitants. Dailleurs, dans ses
conclusions, M. Dany Cohen nchappe pas cet cueil lorsquil envisage lhypothse o le
juge franais se trouve saisi sur la base de larticle 14 ou de larticle 15 du Code civil
concurremment un juge tranger rejetant lexception de litispendance souleve par la partie
de nationalit franaise. Si les deux dcisions judiciaires se rvlent identiques sur le fond, il
en dduit, titre principal, que le droit daccs de la partie trangre nest pas atteint par le for
de la nationalit, moins, en ordre subsidiaire, que la contrainte procdurale issue dun tel
critre de comptence suffise elle seule pour constater une violation du droit daccs
657
. Une
inversion des arguments paratrait plus en adquation avec ce que lauteur cherche
dmontrer, cest--dire la contrarit des fors exorbitants la Convention, car la conclusion
donne titre principal vaut finalement pour tous les chefs de comptence internationaux. Son
opinion relative au cas o la dcision franaise est moins favorable que celle du juge tranger
est encore plus rvlatrice des difficults auxquelles conduit le lien entre les critres de
comptence et le droit daccs. Ce qui est critiquable alors nest pas tant la contrarit de
jugements in defavorem
658
, mais limpossibilit dans laquelle se trouve la partie trangre
dobtenir lexcution de la dcision trangre en France, soit dans ltat o la comptence du
juge procde dun for exorbitant
659
. Cependant, si cette circonstance constitue une restriction,
dont le caractre injustifi reste dmontrer, au droit daccs de la partie trangre, elle est
directement lie linconciliabilit des deux dcisions, chacune valable dans son ordre
juridique. Or, cet gard, les critres de comptence nexercent aucune influence. Quils
soient exorbitants ou raisonnables, les tares dnonces dune telle configuration demeurent.
Ils ne sont pas de nature accuser ou adoucir cette asprit, ce qui tend dmontrer quun
contrle des critres de comptence au regard du droit daccs au tribunal nest pas
concevable. Il ne sagit pas de nier la difficult que peut prsenter le fait de se rendre

656
CEDH 16 septembre 1996 requte n 15777/89 Matos e Silva, Lda., et autres c/ Portugal, 64.
657
D. COHEN, loc. cit., p. 461.
658
La Cour a dailleurs prcis dans une affaire Andronicou et Constantinou contre Chypre que larticle 6 1
ne garantit pas aux plaideurs une issue favorable ; cf. CEDH 9 octobre 1997 requte n 25052/94
Andronicou et Constantinou c/ Chypre, 201 ; dans le mme sens, CEDH 11 janvier 2005 requte n 58580/00
Blcher c/ Rpublique Tchque, 52.
659
D. COHEN, loc. cit., p. 461 et 462.

186

ltranger pour soutenir ou dfendre sa cause, mais cette difficult est inhrente
linternationalit du litige. Quoi quil en soit, lune des deux parties sy heurtera, voire les
deux. Envisage sous langle du droit daccs, la situation devient alors inextricable, la
satisfaction du droit au bnfice de lune des parties entranant une limitation injustifie de ce
mme droit au dtriment de lautre. En ralit, les obstacles proviendraient plus srement
dautres rgles procdurales telles quune exclusion des trangers du bnfice de laide
judiciaire ou encore linadquation de certains dlais aux circonstances inhrentes
linternationalit du litige ou de donnes factuelles particulires dont leffet serait de priver le
plaideur tranger dun accs effectif aux tribunaux comptents. Toutefois, l encore, de telles
donnes produiraient un rsultat similaire quelle que soit la teneur de la rgle de comptence
internationale ds lors quelle dsignerait un juge relevant dun autre tat. La contrainte subie
par le plaideur est, en effet, principalement lie lloignement de la juridiction comptente,
loignement insensible au critre qui le provoque. En dautres termes, il serait fort artificiel de
dduire du droit daccs lexigence dun lien suffisant, les ralits quils saisissent tant
diffrentes. Cest dailleurs pour cette dernire raison que lon peine souscrire lopinion de
Franz Matscher selon laquelle avant tout, larticle 6 1 garantit le droit un tribunal ; cela
implique, en prsence de liens suffisamment troits avec lordre juridique interne, la mise
disposition dun chef de comptence internationale (gnerale) et de comptence interne
(spciale)
660
, car le fait que le droit daccs implique la mise disposition dun chef de
comptence est indpendant du constat de liens suffisamment troits. Cette exigence relve
dun autre ordre et ne procde pas davantage du principe de lgalit des armes.

b Lautonomie lgard du principe de lgalit des armes
140. Il napparat pas davantage possible de sappuyer sur le principe de lgalit des
armes
661
pour expliquer lexigence dun lien suffisant. Son influence sexerce en effet sur le
droulement du procs, une fois la comptence du juge affirme. Sauf lui attribuer une

660
1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 218.
661
C. CHALAS, Lexercice discrtionnaire de la comptence juridictionnelle en droit international priv,
Presses Universitaires dAix-Marseille, 2000, p. 431, n 486 ; P. LAGARDE, Le principe de proximit dans le
droit international priv contemporain. Cours gnral de droit international priv , RCADI 1986 tome196
p. 157 ; L. SINOPOLI, op. cit., p. 150, n 133 et s. ; P. WAUTELET, Le droit au procs quitable et lgalit
des armes : le cas de la litispendance dans les conventions de Bruxelles et de Lugano , in M.-T. Caupain et G.
de Leval (dir.), Lefficacit de la justice civile en Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 103.

187

signification et un contenu quil na manifestement pas et quil naura probablement jamais, le
principe nintresse pas la comptence et moins encore les critres qui la fondent.
De jurisprudence constante, ce principe, qui vaut tant en matire pnale quen matire
civile
662
, implique lobligation doffrir chaque partie une possibilit raisonnable de
prsenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une
situation de net dsavantage par rapport son adversaire
663
. Il appartient donc au juge de
veiller ce que les parties bnficient, pendant le procs, dune galit de traitement
664
, tant
entendu que seules les ingalits de nature influencer lissue du procs constituent une
rupture du juste quilibre qui doit rgner entre les parties
665
. En supposant que certains
critres de comptence heurtent lgalit des armes cela signifierait que le plaideur tranger se
trouve plac dans une situation de net dsavantage par rapport son adversaire, lequel, par
hypothse, possde la nationalit de ltat dont le juge a t saisi
666
.

141. Or, une telle perspective confine condamner, sans distinction, la comptence dun
juge tranger par rapport lune des parties. Le raisonnement conduit, en dfinitive,

662
CEDH 27 octobre 1993 requte n 14448/88 Dombo Beheer B.V. c/ Pays-Bas : Nanmoins, certains
principes lis la notion de procs quitable dans les affaires de caractre civil se dgagent de la jurisprudence
de la Cour. Ainsi, lexigence de lgalit des armes, au sens dun juste quilibre entre les parties, vaut en
principe aussi bien au civil quau pnal ( 33) ; CEDH 23 octobre 1996 requte n 17448/91 Ankerl c/ Suisse :
lexigence de lgalit des armes () vaut aussi dans les litiges opposant des intrts privs ( 38) ; CEDH 7
septembre 2000 requte n 33275/96 Lambelet c/ Suisse.
663
CEDH 27 octobre 1993 requte n 14448/88 Dombo Beheer B.V. c/ Pays-Bas, 33 ; CEDH 22 fvrier 1996
requte n 17358/90 Bulut c/ Autriche, 47 ; CEDH 23 octobre 1996 requte n 17448/91 Ankerl c/ Suisse,
38. Trs tt, la Commission avait relev que le droit un procs quitable parai[ssait] impliquer que toute
partie une action au civil (et a fortiori en matire pnale) doit avoir une possibilit raisonnable dexposer sa
cause au tribunal dans des conditions qui ne la dsavantagent pas de manire apprciable par rapport la
partie adverse (Commission 30 juin 1959 requte 434/58 Szwabowicz c/ Sude : The right to a fair hearing
guaranteed by article 6, paragraph 1, of the Convention appears to contemplate that everyone who is a party to
a civil proceedings shall have a reasonnable opportunity of presenting his case to the court under conditions
which do not place him under a substantial disadvantge vis a vis his opponent ). Pour un aperu de la
signification de ce principe, essentiellement en matire pnale, cf. S. MARCUS-HELMONS, Quelques aspects
de la notion dgalit des armes. Un aperu de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , in
Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, actes du colloque organis Bordeaux les 29 et
30 septembre 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 67.
664
CEDH 17 janvier 1970 requte n 2689/65 Delcourt c/ Belgique, 29 ; CEDH 23 octobre 1996 requte
n 17448/91 Ankerl c/ Suisse, 38.
665
CEDH 23 octobre 1996 requte n 17448/91 Ankerl c/ Suisse : si une diffrence de traitement quant
laudition des tmoins des parties peut donc tre de nature enfreindre le principe dgalit des armes, le fait
que la requrante ne put prter serment est indiffrent dans la mesure o il nest pas tabli que le tribunal ait
accord un poids particulier au tmoignage de son adversaire en raison de son assermentation ( 38).
666
Si tel ntait pas le cas, une rupture de lgalit des armes paratrait peu probable dans la mesure o chacune
des parties rencontreraient des difficults similaires. Toutefois, aucune position dfinitive ne saurait tre arrte,
les lments prendre en compte pour juger les inconvnients supports par chacune des parties tant variables
linfini, une analyse concrte de la situation pourrait conduire constater que lune des deux parties trangres se
trouve, en ralit, dans une position plus confortable en raison de la proximit de la langue, dune certaine
familiarit avec le systme juridique mis contribution, de ses activits menes dans ltat dont relve le juge
comptent

188

considrer que la rupture de lgalit des armes provient de la seule extranit du juge
comptent, ce qui apparat excessif.
Dune part, en effet, le contrle des organes de Strasbourg au titre du principe de lgalit des
armes ne mobilise pas, contrairement ce qui est parfois soutenu
667
, les critres de lgalit,
lgitimit et ncessit. Il consiste en une analyse de la situation respective des parties
linstance afin de vrifier que chacune delle sest vue offrir des possibilits identiques de
prsenter sa cause. Si les juges strasbourgeois constatent une diffrence de traitement, ils en
dduisent une violation du principe en question sans se livrer un examen de la justification
ventuelle de lingalit
668
. Et, cet gard, sil est ncessaire que la rupture du juste quilibre
entre les parties ait eu une influence dterminante sur lissue du procs, la condition dun
net dsavantage ne sapparente en rien au contrle classique de proportionnalit
669
.
Partant, un tel raisonnement aboutit tenir lextranit du juge soit pour une cause
premptoire de violation de lgalit des armes, soit pour un fait indiffrent lgalit des
armes. Dans un cas comme dans lautre, la nature des critres fondant la comptence nexerce
aucune influence sur la conclusion tirer du rapprochement de lgalit des armes et des chefs
de comptence internationale.
Dautre part, ce rapprochement revient prsumer que lextranit du juge est pour le
plaideur tranger une source dinquit du procs. Comme tout prjug, celui-ci se rvle trs
critiquable, et ce deux points de vue. En premier lieu, le procs peut fort bien se drouler
dans le respect du principe de lgalit des armes quand bien mme le juge tranger aurait
fond sa comptence sur des critres dits exorbitants. En second lieu, ce principe concerne la
conduite du procs ; sa violation procdera donc de circonstances plus en rapport avec son
droulement que les chefs de comptence qui intressent un stade antrieur au procs tel quil

667
P. MUZNI, La technique de proportionnalit et le juge de la Convention europenne des droits de lhomme.
Essai sur un instrument ncessaire dans une socit dmocratique, Thse dactyl., Montpellier, 2004, p. 171 et s.,
n 220 et s. ; L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I,
2000, p. 157, n 140 et s..
668
CEDH 6 mai 1985 requte n 8658/79 Bnisch c/ Autriche, 32 et s. ; CEDH 27 octobre 1993 requte
n 14448/88 Dombo Beheer B.V. c/ Pays-Bas, 34-35 ; CEDH 22 fvrier 1996 requte n 17358/90 Bulut c/
Autriche, 49.
669
La logique floue propre au principe de proportionnalit tant totalement trangre au constat dun net
dsavantage qui, lui, obit une logique binaire du oui ou non. Cf. par exemple, CEDH 23 octobre 1996 requte
n 17448/91 Ankerl c/ Suisse : La Cour naperoit donc pas dans quelle mesure lassermentation de Mme
Ankerl aurait pu influencer lissue du procs. Par consquent, les circonstances de lespce, (), la conduisent
constater que la diffrence de traitement quant laudition des tmoins des parties devant le tribunal de
premire instance na pas plac le requrant dans une situation de net dsavantage par rapport son
adversaire ( 38). Au demeurant, dans la mesure o ce principe ne constitue quun aspect de la notion plus
large de procs quitable sa mconnaissance ne constitue pas automatiquement un manquement au droit au
procs quitable de mme que son observation nexclut pas un constat de violation de larticle 6 1 (cf. CEDH
26 mai 1988 requte n 10563/83 Ekbatani c/ Sude, 30 : violation du principe du contradictoire malgr le
respect du principe de lgalit des armes).

189

est envisag au regard du principe de lgalit des armes. Il sera mconnu, par exemple, si,
lors du droulement des audiences devant les juridictions trangres, lincomptence ou
labsence dun interprte est avre. Cependant, mme dans cette hypothse, ds lors que le
plaideur tranger a bnfici de lassistance dun avocat bilingue, la Cour estime quil a pu en
consquence faire valoir ses moyens de faon adquate
670
. Par consquent, ce principe, pas
plus que le droit daccs au juge, ne permettent un contrle des critres de comptence.
Lexigence dun lien suffisant se situe en amont et, en dernire analyse, drive du droit au
procs quitable.

2 Un prolongement original du droit au procs quitable
142. Lexigence dun lien suffisant ne dcoule pas des extensions du droit au procs
quitable. Son fondement est donc ailleurs. Son caractre implicite oriente tout naturellement
la recherche vers les droits gnriques contenus dans larticle 6 1 de la Convention par
lesquels les organes strasbourgeois, afin de promouvoir leffectivit relle du droit au procs
quitable, font merger des garanties supplmentaires. Ces droits gnriques sont au nombre
de deux, le droit au tribunal et le droit gnral au procs quitable. A priori, le droit au
tribunal parat le plus adquat en raison de ses liens avec le droit daccs au juge. Les
apparences ne sont pourtant pas toujours probantes, le caractre gnrique du droit au tribunal
tant en effet douteux. Tant en doctrine quen jurisprudence, il apparat davantage comme une
expression synthtisant la premire phrase de larticle 6 1 quune vritable matrice
671
. En
rappelant que larticle 6 1 garantit chacun le droit ce quun tribunal connaisse de
toute contestation portant sur ses droits et obligation de caractre civil , la Cour en dduit
que ce texte consacre le "droit un tribunal"
672
. Certes, elle prend soin de prciser que le
droit daccs au tribunal en matire civile nen constitue quun aspect, ce qui laisserait
entendre que le droit au tribunal dsigne un ensemble de garanties dont il est le sige. Au
demeurant, certains arrts suggrent que lextension de larticle 6 1 de la Convention
lexcution des dcisions de justice participe du souci dassurer leffectivit du droit au

670
CEDH 27 avril 2000 requtes n 47457/99 et 47458/99 Armin Tiemann c/ France et Allemagne.
671
Lorsque les auteurs nassimilent pas purement et simplement droit au tribunal et droit daccs au juge
(cf. J.-F. RENUCCI, Droit europen des droits de lhomme, 3
me
dition, LGDJ, 2002, p. 217, n 121). Dautres
auteurs, en revanche, soulignent que droit daccs et droit au tribunal ne sont pas des expressions
parfaitement synonymes (cf. par exemple, P. LAMBERT, Le droit daccs un tribunal dans la convention
europenne des droits de lhomme , in Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, actes du
colloque organis Bordeaux les 29 et 30 septembre 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 57).
672
CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, 55 ; CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91
Hornsby c/ Grce, prc., 40 ; CEDH 20 juin 2002 requte n 47760/99 Kosnikas c/ Grce, 27.

190

tribunal
673
. Cependant, la rfrence au droit au tribunal na jamais t dterminante en
soi. Le droit daccs, tout comme lintgration de lexcution des dcisions de justice dans le
domaine de larticle 6 1, procdent avant tout dune analyse tlologique et systmatique de
la Convention. Dans la mesure o elle tend au respect de la prminence du droit, il est
vident que la Convention manquerait son but si elle noffrait pas aux individus les deux
principaux moyens de lassurer. Ainsi, le droit daccs au juge et lexcution des dcisions
internes dfinitives et obligatoires sont inhrents au systme europen de garantie des droits
de lhomme puisquils permettent la ralisation du droit. Le droit au tribunal na donc pas
vritablement dexistence autonome, et, ce titre, ne saurait constituer le fondement de
lexigence dun lien suffisant.

143. Par consquent, lexigence dun lien suffisant ne peut rsulter que du droit gnral au
procs quitable. Au sens large, cette expression, utilise pour la premire fois par la Cour
europenne des droits de lhomme dans son arrt Golder
674
, dsigne lensemble des
garanties de bonne organisation et de bon fonctionnement de la justice qui illustrent le
"principe de la prminence du droit"
675
. Selon cette perspective, le droit au procs
quitable ne se distingue pas fondamentalement du droit au tribunal . Toutefois, la
diffrence de ce dernier, il rpond galement une acception technique. Cest une notion
gnrique
676
par le biais de laquelle les organes de Strasbourg ont dgag de la Convention
dimportantes garanties
677
, soit quelles ne se trouvaient pas expressment inscrites dans le
texte, rvlant ainsi leur existence implicite, soit quelles ne concernaient que la matire
pnale, tendant ainsi leur domaine dapplication la matire civile. Lquit dune procdure
se vrifie, de la sorte, par rapport un grand nombre de rfrents tels la langue de la

673
Cf. supra.
674
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc. : () larticle 6 1 garantit
chacun le droit ce quun tribunal connaisse de toute contestation relative ses droits et obligations de
caractre civil. Il consacre de la sorte le "droit un tribunal", dont le droit daccs () ne constitue quun
aspect. cela sajoute les garanties prescrites par larticle 6 1 quant lorganisation et la composition du
tribunal et quant au droulement de linstance. Le tout forme en bref le droit un procs quitable () ( 36).
675
2
me
dition, 2002, p. 80 (cf. galement, G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de
lhomme, Economica, 1989, p. 394).
676
Dote par ailleurs dune certaine autonomie de sorte quelle peut fonder elle seule un constat de violation
(cf. par exemple CEDH 6 mai 1985 requte n 8658/79 Bnisch c/ Autriche : Pris la lettre, lalina d) du
paragraphe 3 vise les tmoins et non les experts. Au demeurant, la Cour rappelle que les garanties du
paragraphe 3 constituent des aspects particuliers de la notion de procs quitable contenue dans le paragraphe
1. Dans les circonstances de la cause, tout en ayant aussi lesprit lesdites garanties, dont celles du paragraphe
3 d), elle croit devoir examiner les griefs du requrant sous langle de la rgle gnrale du paragraphe 1
( 29). Voir aussi CEDH 12 fvrier 1985 requte n 9024/80 Colozza c/ Italie, 26.
677
G. COHEN-JONATHAN, op. cit., p. 431 ; R. ERGEC et J. VELU, La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990,
p. 410, n 469 ; J.-F. RENUCCI, op. cit., p. 278, n 133.

191

procdure
678
, le droit de comparatre personnellement
679
, lobligation de motiver les dcisions
de justice
680
, le principe du contradictoire
681
ou encore le principe de lgalit des armes
682
.
ces divers exemples, il convient dajouter lexigence dun lien suffisant lorsquil sagit
dvaluer la conventionnalit des critres fondant la comptence internationale du juge.

144. Au demeurant, le contrle exerc sur un tel fondement ne prsente pas une grande
originalit et nest pas le fruit dune position isole. Le droit compar offre dj une
illustration du recours au droit au procs quitable pour justifier un examen des critres de
comptence internationale. La Cour suprme des tats-Unis dAmrique a ainsi dvelopp
une approche des problmes de la comptence juridictionnelle des tribunaux amricains en
terme de due process of law selon la Section I du XIVme Amendement (1869) la

678
Commission 9 dcembre 1981 requte n 9099/80 Y. c/ Autriche Recueil p. 209 ; Commission 28 fvrier
1996 requte n 20999/92 Robert Robba c/ Allemagne. Voir galement CA Aix-en-Provence 25 mars 2003 LPA
16 septembre 2004 p. 3 note C. de Lajarte ; J.-F. SAMPIERI-MARCEAU, Traduction des actes judiciaires et
extrajudiciaires dans la communaut europenne. Rglement (CE) du 29 mai 2000 et arrt de la Cour dAix du
25 mars 2003 , Dalloz 2005 p. 236.
679
Commission 2 dcembre 1990 requte n 12217/86 Muyldemans c/ Belgique : La Commission rappelle ()
quelle a dj considr que si le droit de comparatre personnellement dans une instance civile nest pas
garanti comme tel par la Convention, ce droit peut toutefois, dans des circonstances particulires, driver du
droit un procs quitable ( 62). Voir cependant P. MOCK, Le droit un procs quitable en matire
civile , RTDH 1995 p. 385 : lauteur estime quil sagit l moins dun droit des parties quun moyen de preuve
disposition du tribunal (p. 395).
680
Cf. CEDH 19 avril 1993 requte n 13942/88 Kraska c/ Suisse, 30 ; CEDH 19 avril 1994 requte
n 16034/90 Van de Hurk c/ Pays-Bas, 59 ; mais surtout CEDH 9 dcembre 1994 requte n 18064/91 Hiro
Balani c/ Espagne : La Cour rappelle que larticle 6 1 oblige les tribunaux motiver leurs dcisions, mais
quil ne peut se comprendre comme exigeant une rponse dtaille chaque argument. Ltendue de ce devoir
peut varier selon la nature de la dcision. Il faut, en outre, tenir compte notamment de la diversit de moyens
quun plaideur peut soulever en justice et des diffrences dans les tats contractants en matire de dispositions
lgales, coutumes, conceptions doctrinales, prsentation et rdaction des jugements et arrts. Cest pourquoi la
question de savoir si un tribunal a manqu son obligation de motiver dcoulant de larticle 6 de la Convention
ne peut sanalyser qu la lumire des circonstances de lespce ( 27).
681
CEDH 23 juin 1993 requte n 12952/87 Ruiz-Mateos c/ Espagne : La Cour examinera le grief la lumire
de lensemble du paragraphe 1 de larticle 6, car le principe de lgalit des armes reprsente un lment de la
notion plus large de procs quitable, qui englobe galement le droit fondamental au caractre contradictoire
de linstance ( 63). En dpit des liens trs forts qui unissent principe de lgalit des armes et principe
du contradictoire (cf. par exemple CEDH 30 mars 1989 requte n 10444/83 Lamy c/ Belgique : Faute
davoir garanti lgalit des armes, [la procdure] na pas t rellement contradictoire ), ces deux principes
doivent tre distingus (cf. CEDH 23 juin 1993 requte n 12952/87 Ruiz-Mateos c/ Espagne : () le droit
une procdure contradictoire implique, pour une partie, la facult de prendre connaissance des observations ou
pices produites par lautre, ainsi que de les discuter ( 63) ; ou encore lopposition trs nette entre les deux
principes au paragraphe 27 de larrt CEDH 6 juin 2000 requte n 34130/96 Morel c/ France), le respect de lun
ne faisant pas obstacle au constat de violation de lautre (cf. par exemple CEDH 29 mai 1986 requte n 8562/79
Feldbrugge c/ Pays-Bas, arrt dans lequel la Cour relve au paragraphe 44 que si la procdure tait conforme au
principe de lgalit des armes, en revanche, elle ne revtait pas un caractre contradictoire).
682
CEDH 24 fvrier 1994 requte n 19983/92 De Haes et Gijsels c/ Belgique : La Cour rappelle que le
principe de lgalit des armes (lun des lments de la notion plus large de procs quitable) requiert que
chaque partie se voie offrir une possibilit raisonnable de prsenter sa cause dans des conditions qui ne la
placent pas dans une situation de net dsavantage par rapport son adversaire ( 53).

192

Constitution
683
. Or, cette notion de due process se rvle, bien des gards, semblable celle
du procs quitable au sens de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de
lhomme
684
.

145. Par consquent, la seule mention de larticle 6 par la Commission EDH ne renvoie ni
au droit daccs, ni au principe de lgalit des armes. Lexigence dun lien suffisant
dcoule du droit gnral au procs quitable. Ce fondement permet de cerner dun peu plus
prs le sens de cette condition. Certes, son caractre minemment vague et flou autorise de
multiples interprtations, mais, dans la mesure o elle puise ses racines dans la notion
dquit, il devient possible doprer un choix entre ces diverses interprtations. Cette
exigence doit tre constamment mise en relation avec la recherche dun quilibre entre les
parties linstance.

B La recherche dun quilibre entre les parties
146. Lexigence dun lien suffisant, nonce par la Commission EDH dans lexercice de
son contrle de la comptence internationale, ne sinterprte pas dans le vide. Au demeurant,
isolment, cette notion ne possde pas une grande valeur explicative. Prise en elle-mme,
hormis une vague ouverture la notion de prvisibilit, en loccurrence du juge
internationalement comptent, ni son objet, ni son sens, ni son contenu napparaissent
clairement. Une rfrence son fondement permet cependant de jeter la lumire sur les
arcanes du lien suffisant . Celui-ci tend vrifier quun certain quilibre a rgn entre les
parties au litige (1), ce qui constitue, dans son essence, un contrle classique de la comptence
internationale (2).

683
Il en rsulte que la comptence exerce par le tribunal dun tat de lUnion, et par extension le procs, revt
un caractre quitable seulement sil existe des liens entre le dfendeur et le for comptent. la vrit, il sagit
l dune vue trs sommaire et schmatique de ce quest le droit de la comptence intertatique et internationale
aux tats-Unis. Celui-ci est travers par des volutions complexes dont le dtail dpasse amplement lobjet de
cette tude. Lessentiel est dobserver que la Cour suprme contrle la comptence en se fondant sur une notion
constitutionnelle qui ne laisse pas dvoquer le droit au procs quitable (pour une analyse appronfondie et
complte de la comptence intertatique et internationale aux tats-Unis, cf. A. MIRANDES, La comptence
inter-tatique et internationale des tribunaux en droit des tats-Unis, conomica, 2002).
684
Surtout depuis la dcision International Shoe v. Washington (326 US 310 (1945)
www.findlaw.com/caselaw/supreme.htlm) par laquelle la Cour suprme livre une nouvelle interprtation de cette
clause (cf. F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne des droits de
l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de J. Foyer, in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-
1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 211 ; A. MIRANDES, op. cit., p. 61, n 84 ; P. SCHLOSSER,
Jurisdiction in international litigation. The issue of human rights in relation to national law and to the Brussels
convention , Rivista di diritto internazionale, vol. LXXIV, 1991, p. 16).

193

1 Linfluence du droit au procs quitable
147. Le droit au procs quitable, dont drive lexigence du lien suffisant, voque, ainsi que
le relvent M. Soyer et Mme De Salvia, lide dquilibre
685
. Les tats doivent donc
convaincre les organes de Strasbourg que les chefs de comptence internationale ont t
tablis dans le souci dinstaurer un quilibre entre les parties afin dviter la mise en uvre de
leur responsabilit internationale pour violation de larticle 6 1 de la Convention. Cet
quilibre se vrifiera ds lors que la rgle sur laquelle le juge sest appuy pour fonder sa
comptence traduit un lien suffisant. cela on pourrait nanmoins objecter que lexercice
dune comptence apparat relativement neutre lgard du droulement du procs. Une fois
que le juge saisi a affirm sa comptence, lessentiel ne rside-t-il pas dans le respect des
garanties de bonne justice contenues dans larticle 6 1 CEDH et richement dveloppes par
les juges strasbourgeois ? Par ailleurs, les principes rgissant le contrle de leur respect au
regard du droit au procs quitable semblent exclure tout constat de violation de la
Convention du seul fait de la teneur dune rgle de comptence internationale. Selon cette
perspective, il existerait une certaine incongruit vouloir attraire la comptence
internationale dans le champ des droits fondamentaux. Se contenter daffirmer la ncessit de
cette attraction est trs insuffisant. Cest au demeurant en procdant davantage par affirmation
que par dmonstration, que certains auteurs ont adress la jurisprudence de la Cour suprme
des tats-Unis relative ce thme de svres critiques
686
. Dans le contexte europen, tout le
moins, il sagit l dun mauvais procs. Dune part, le caractre global et concret du contrle
europen au titre de larticle 6 1 nest pas de nature enlever toute pertinence lexamen
des critres de comptence. Dautre part, ces derniers peuvent fort bien tre porteurs dun
dsquilibre entre les parties apprci par la Commission EDH en termes de lien suffisant.

148. En premier lieu, bien que toute analyse mene sur larticle 6 1 de la CEDH prsente
les deux caractristiques dtre globale et concrte, la teneur dun chef de comptence
internationale est susceptible de conduire les juges europens constater une violation de la
Convention. La Cour rappelle frquemment que sa tche consiste rechercher si la
procdure envisage dans son ensemble a revtu un caractre "quitable" au sens de larticle
6 1
687
. Dans la mesure o une procdure se trouve apprcie globalement
688
, il est lgitime

685
686
A. MIRANDES, op. cit., p. 278, n 399.
687
CEDH 7 septembre 2000 requte n 33275/96 Lambelet c/ Suisse. Cf. galement CEDH 26 mai 1988 requte
n 10563/83 Ekbatani c/ Sude : La Cour doit donc rechercher si () les particularits de la procdure

194

de sinterroger sur lutilit de contrler un lment aussi neutre sur le droulement de
linstance quun chef de comptence. Lapproche globale exclut en effet tout a priori puisque,
ultrieurement, une lacune peut tre comble et un dsavantage compens
689
. Si la procdure
devant le juge tranger napparat pas autrement critiquable quau regard de sa comptence,
affirme sans lien suffisant, la pertinence dun constat de violation de la Convention dcrot
alors singulirement
690
!
Lobjection nest pourtant pas dcisive, car tel nest pas le sens attribu par les juges
europens lanalyse globale. Celle-ci ne se comprend quen relation avec la rgle de
lpuisement des voies de recours internes et son corollaire, la subsidiarit, qui rige le juge
interne en juge de droit commun de la Convention
691
. Cest la raison pour laquelle la Cour
mnage une exception cette analyse globale dans lhypothse o llment litigieux apparat
si important quil obre irrmdiablement lquit de la procdure
692
, ce qui se ralise lorsque
la mconnaissance des dispositions de la Convention un stade prcoce de la procdure ne se
trouve pas redresse une phase ultrieure. Un exemple fixera les ides : si la juridiction du
premier degr prsente un manque dindpendance ou dimpartialit, ltat duquel elle relve
nchappera pas sa responsabilit pour cela seul que la juridiction du second degr voire la
juridiction du droit se rvlent irrprochables du point de vue de lindpendance ou de
limpartialit. cela sajoute la ncessit dune rformation ou dune annulation de la
dcision rendue par les premiers juges pour dfaut dindpendance ou dimpartialit. Les
juges europens pourront alors se persuader que, globalement, lquit de la procdure a t
respecte. En ce qui concerne la comptence internationale, la violation initiale de la
Convention se trouvera donc compense seulement si les juridictions suprieures considrent
que, faute dun lien suffisant, laffaire chappe leur connaissance (dessaisissement par
leffet dune dclaration dincomptence, de la litispendance ou de la connexit). Par
consquent, lanalyse in globo ne possde pas une rigidit de nature empcher daccorder un
effet dterminant un aspect isol de la procdure. En outre, dans certaines circonstances, les

nationale, envisage en bloc, justifiaient une drogation au principe dune audience publique () ( 28) ;
CEDH 28 mars 1990 requte n 11932/86 Granger c/ Royaume-Uni : Pour dterminer si les intrts de la
justice exigeaient loctroi de laide judiciaire, on doit avoir gard lensemble de laffaire ( 46).
688
G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p. 431 ;
R. ERGEC et J. VELU, op. cit., p. 410, n 468 ; J.-F. RENUCCI, op. cit., p. 278, n 133.
689
G. COHEN-JONATHAN, op. cit., p. 431.
690
Ainsi que laffirment M. Soyer et Mme De Salvia, lquilibre voulu par larticle 6 1 de la Convention ne
peut bien sapprcier que dans une pese rcapitulative (J.-C. SOYER et M. DE SALVIA, loc. cit., p. 265).
691
me

692
CEDH 23 juin 1981 requte n 6878/75 Le Compte, Van Leuven et De Meyere c/ Belgique, 60-61 ;
CEDH 26 octobre 1984 requte n 9186/80 De Cubber c/ Belgique, 33.

195

chefs de comptence internationale entranent un dsquilibre majeur entre les parties, si bien
quils sont susceptibles de rentrer dans la catgorie de lexception faite lanalyse globale
693
.

Quant la seconde caractristique, il en rsulte quaucun jugement ne peut tre abstraitement
port sur la procdure nationale
694
. Sa conformit ou sa non-conformit au droit au procs
quitable dpend chaque fois des circonstances de la cause
695
. Cest dire ici que les organes
de Strasbourg tiennent dment compte des spcificits et particularits du contexte dans
lequel sinscrit la prtendue violation de la Convention
696
. cet gard, il est permis de penser
que la structure et lobjet de la comptence internationale ne demeureront pas sans incidence
sur lapprciation du respect de larticle 6 1 au travers de lexigence du lien suffisant.

149. Encore faut-il, en second lieu, dterminer en quoi lexercice dune comptence
internationale dpourvue de lien suffisant heurte lquilibre entre les parties linstance.
Rappelons ce titre que le dsquilibre ne saurait provenir du seul fait de plaider devant un
juge tranger
697
. Cela suppose, en outre, quune certaine catgorie de comptence
internationale rompe un quilibre prexistant. Ce dernier procde dune rgle de principe
laquelle sont apports des tempraments, puisque si une rgle ne vaut que pour les
applications quon en fait, un principe ne vaut que pour les exceptions quon lui apporte. Sa
dtermination rsulte dune dcision politique, en ce sens que soffrent deux options
galement fondes en raison entre lesquelles il faut trancher
698
. De sorte que seule la volont
permet doprer un choix entre les deux systmes : celui du forum actoris et celui domin par
la maxime actor sequitur forum rei. La faveur de lordre juridique franais, et de beaucoup
dautres, sadresse davantage au dfendeur quau demandeur, cest--dire quil rige en
principe le second systme, expression de lesprit conservateur du droit, qui, de prime

693
Sur la nature du dsquilibre, cf. infra n 151.
694
Cf. par exemple CEDH 26 mai 1988 requte n 10563/83 Ekbatani c/ Sude, 28.
695
696
Cf. par exemple CEDH 17 janvier 1970 requte n 2689/65 Delcourt c/ Belgique, 26 ; CEDH 2 mars 1987
requtes n 9562/81 et 9818/82 Monnel et Morris c/ Royaume-Uni : Les modalits dapplication du
paragraphe 1 de larticle 6 () en appel ou en cassation dpendent des particularits de la procdure dont il
sagit ( 56).
697
Cf. supra n 139.
698
Sur la difficult de trancher en faveur de lun ou lautre systme, cf. les vifs changes entre M. Bellet, Mme
Gaudemet-Tallon, M. Lagarde, M. Goldman, Me Jeantet, Me Mezger et Mme Toubiana qui ont suivi la
communication de Mme Gaudemet-Tallon, Nationalisme et comptence judiciaire : dclin ou renouveau ? , in
TCFDIP annes 1986-1987, 1987-1988, ditions du CNRS, 1989, p. 190-197.

196

abord, se montre favorable celui qui dfend le status quo et non celui qui cherche le
modifier
699
. La question peut alors tre envisage selon deux degrs.

150. Au premier, lanalyse de la teneur de la comptence internationale en termes dquit,
au sens de larticle 6 1 de la Convention, puise sa justification dans le fait quelle permet de
saisir les inconvnients pesant sur lune des parties qui ne sont toutefois pas suffisamment
importants pour rendre illusoire son droit daccs au tribunal. Ce sera, par exemple, lexercice
dune comptence par un juge trs loign des donnes matrielles du litige, ce qui entranera
des difficults notamment en matire probatoire. En somme, la bonne administration de la
justice risque objectivement de ptir dune telle situation. L encore aucune conclusion
premptoire ne saurait tre dduite dune telle hypothse, le respect de la Convention
sapprciant au regard des donnes concrtes du litige. Or, en particulier dans le domaine
probatoire, il existe nombre de conventions internationales, bilatrales ou multilatrales, qui
ont prcisment pour objet de faciliter lobtention des preuves situes dans un tat tranger
700
.
Cette premire perspective pouse les contours particuliers de chaque espce et, ainsi, rend
vain tout effort de systmatisation. Pour autant, elle ne conduit pas condamner le seul fait de
plaider devant un juge tranger. Cest ici le lieu dexpression du pragmatisme dont
tmoignent les juges strasbourgeois dans lexercice de leur tche, et, inhrent la nature
concrte de leur contrle. De fait, certaines situations, a priori conformes la Convention
vont comporter un lment spcifique engendrant une violation du texte europen, non dans
son aspect droit daccs au tribunal, mais dans son aspect droit au procs quitable vu sous
langle des critres de comptence et de lexigence dun lien suffisant.

151. Au second, lexigence dun lien suffisant apparat comme la garante de lquilibre
entre les parties linstance au stade la comptence dans la mesure o elle tend prserver
lquit procdurale. En dautres termes, lexigence dun lien suffisant rejoint les analyses de
Dominique Holleaux sur ce que doit tre le contenu dune rgle de comptence internationale,
cest--dire la dtermination de critres prenant en compte lintrt des parties une justice
commode, comme aussi des exigences dune bonne administration de la justice, et abstraction
fate de linfluence quexerce la dsignation des juges sur la solution de fond donne au

699
N. FRAGISTAS, La comptence internationale en droit priv , RCADI 1961 volume III p. 199.
700
Cf. par exemple la Convention labore par la Confrence de droit international priv de La Haye du 18 mars
1970 sur lobtention des preuves ltranger www.hcch.net.

197

litige
701
. Au demeurant, laffirmation, par la Commission EDH, dans sa dcision du 13 mai
1976, dun lien suffisant afin de justifier la comptence des juridictions britanniques dcoule
de plusieurs lments, en loccurrence la rsidence au Royaume-Uni de la fille du requrant et
de son ex-pouse et la nationalit britannique de cette dernire. La caractrisation du lien
procde dune mthode que lon pourrait nommer, au choix, mthode du groupement des
points de contacts
702
, mthode du cumul des indices
703
ou mthode du cumul des
rattachements
704
. Ainsi que le soulignent MM. Ancel et Lequette, cette mthode est une
addition. Et, comme toute addition est un compte et quun compte suppose la fongibilit de
ses lments, chacun des critres mis en avant relve dun mme ordre dvaluation. Ds lors,
poursuivent-ils, si les lments relevs () sont, sinon de mme valeur, du moins de mme
qualit, cest quils sont apprcis, abstraction faite de la nature de lobjet du litige, selon des
paramtres qui se retrouvent dans tout procs, quel quen soit lenjeu, cest dire des
paramtres dordre procdural
705
. Ces observations, formules propos de larrt Simitch
rendu par la Cour de cassation le 6 fvrier 1985
706
, conservent toute leur pertinence, dans la
mesure o les lments retenus par la Commission EDH ne font apparatre explicitement
nulle corrlation avec la matire litigieuse. Sagissant dune demande tendant la
modification de la garde de la fille du requrant, elle a, en effet, mis sur un plan identique le
lieu de vie et la nationalit
707
. La mise en uvre de lexigence dun lien suffisant renforce
ainsi lide selon laquelle son fondement rside dans le droit gnral au procs quitable et
quelle tend sauvegarder lquit procdurale. Or, la difficult des relations transfrontires
litigieuses rside dans la conciliation de cet impratif dquit procdurale et la promotion de

701
D. HOLLEAUX, Comptence du juge tranger et reconnaissance des jugements, Dalloz, 1970, p. 357,
n 384. Dans le mme ordre dide, cf. G. A. L. DROZ, Les droits de la demande dans les relations prives
internationales , TCFDIP, annes 1993-1994, 1994-1995, Pdone, 1996, p. 97, o lauteur estime que le souci
de favoriser laccs la justice conduit prendre en compte les droits du demandeur tout autant que ceux du
dfendeur (p. 97). De surcrot, et naturellement, un quilibre doit rgner entre les acteurs au procs (p. 98).
702
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 649, n 70.15. Lexpression nest sans doute pas la plus adquate dans la mesure o
elle est dj attache la doctrine amricaine de la proper law centre sur le conflit de lois et non le conflit de
juridictions (Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv,
Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 164, n 137).
703
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 649, n 70.15.
704
P. FRANCESCAKIS, Le contrle de la comptence trangre aprs larrt "Simitch" de la Cour de
cassation , RCDIP 1985 p. 263.
705
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 650, n 70.15. Pour sa part, Mme Muir Watt doute de la relle
fongibilit des indices permettant de caractriser le lien entre le litige et le for ayant affirm sa comptence. De
son point de vue, la nature de lobjet du litige exerce une certaine influence sur les indices retenus. Ainsi, en
matire de statut personnel, le domicile et la nationalit pseraient plus lourdement que nimporte quel autre
indice, tels le lieu de la clbration du mariage ou la situation des biens (cf. ses observations sous Civ. 1
re
5 mai
1998 Mailian RCDIP 1998 p. 670). MM. Ancel et Lequette expriment une rserve similaire (op. cit., p. 650,
n 70.16).
706
Civ. 1
re
6 fvrier 1985 Simitch, prcit.
707
Comp. Civ. 1
re
28 janvier 2003 RCDIP 2004 p. 398 note H. Muir Watt.

198

laccs international la justice. Parce que celle-ci est ncessaire tout point de vue, y
compris celui des droits fondamentaux
708
, et parce que les intrts du demandeur appellent
une vritable prise en considration, les tats ont t conduits insrer dans leur ordre
juridique des rgles de comptence offrant diffrentes options la disposition du demandeur.
Une telle attitude, bnfique maints gards, nest cependant pas sans danger. Aussi, le
vritable inconvnient rsultant de la dsignation dun juge tranger ne se situe pas tant dans
lloignement gographique que dans la distance qui spare les diffrents systmes
juridiques
709
et surtout la possibilit offerte un plaideur de choisir indirectement le droit qui
sera applicable la cause, parfois la surprise de son adversaire. Lexigence dun lien
suffisant et le respect de lquit procdurale quelle postule se dclinent alors selon deux
ides complmentaires.

Le respect de lquit procdurale commande ldiction de critres de comptence
indpendants du droit qui sera applicable la cause. Le droit positif rvle la constance de cet
objectif
710
. Nanmoins, il convient de ne pas luder linfluence, parfois dterminante,
quexerce le conflit de juridictions sur le conflit de lois. Dans la mesure o le juge saisi
applique, en principe, le droit international priv de ltat duquel il relve, indirectement, le
choix du juge comptent peut aboutir faire rgir le rapport de droit litigieux par une
lgislation plus favorable. Ce lien de cause effet est invitable et finalement peu
condamnable. En revanche, teint de forum shopping, il devient intolrable, puisquune partie
se trouve dans la dpendance du choix de son adversaire. Dune part, lquilibre est rompu
puisque la dsignation du juge comptent par lun des plaideurs lui permet indirectement de
peser sur lissue du litige. Dautre part, la partie qui se voit imposer le for comptent subit une
contrainte procdurale non ngligeable. Les options de comptence sont ainsi stigmatises.
Lgitimes parce quelles favorisent laccs international la justice, elles sont en porte faux
avec lexigence dquit au stade de la dtermination du juge internationalement comptent.
Fragistas, par exemple, se montrait trs critique leur gard. De son point de vue, ce choix
unilatral et a posteriori du droit applicable conduit une regrettable incertitude, qui fait
chouer la ralisation dun des buts principaux du droit international priv, savoir la

708
Les tats parties la Convention risquent en effet une condamnation par la Cour de Strasbourg sils noffrent
pas, dans certaines conditions, un accs leur juge. Sur la question de ltendue de leurs obligations en la
matire et leur responsabilit ventuelle du fait dordres juridiques tiers, relevant ou non de la Convention, cf.
infra Partie II, n 306 et s..
709
A. MIRANDES, La comptence inter-tatique et internationale des tribunaux en droit des tats-Unis,
conomica, 2002, p.123 et s., n 177 et s..
710
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, op. cit., p. 584, n 439.

199

sauvegarde de la certitude du droit dans les rapports juridiques internationaux
711
. Quant
M. Droz, sil se montre tout aussi critique, il apparat beaucoup plus mesur dans la rponse
apporter cette difficult. Certes, ces options portent atteinte lquit de la procdure, mais
le choix de la partie concerne mrite le respect. La correction qui simpose agira sur les
effets du problme et non sur sa source. En dautres termes, si un ordre juridique offre des
options, il na pas les remettre en question ultrieurement. Toutefois, il devrait permettre au
juge de soumettre ventuellement la cause une rgle de conflit autre que celle du for
712
. Ces
analyses concourent dmontrer que la comptence internationale et les critres sur lesquels
elle est fonde ne sont pas neutres et peuvent par consquent porter atteinte lquit du
procs. Si, en consquence, les options de comptence offertes aux demandeurs sont autant
de tentatives, plus ou moins heureuses, de satisfaire les intrts des plaideurs et la bonne
administration de la justice de droit priv
713
, lappel la Convention permettra de vrifier la
conformit de ces tentatives lobjectif qui leur est assign.

Au-del des inconvnients du forum shopping sur le fond, les options de comptence et plus
largement les rgles de comptence prises en elles-mme sont susceptibles dengendrer des
dsquilibres de nature directement procdurale. Lquit procdurale postule aussi la prise en
compte des intrts dune bonne administration de la justice auxquels lintrt des parties
nest dailleurs pas tranger. Il sagit alors de ne pas faire juger nimporte quoi par nimporte
qui
714
. Cest la raison pour laquelle il apparat ncessaire que le juge internationalement
comptent soit galement un juge adquatement comptent. En dautres termes, il convient,
dans la mesure du possible, dassurer sa proximit avec les donnes matrielles du litige. La
comptence dun tel juge sera satisfaisante la fois pour la bonne administration de la justice
et pour les parties, car, dans cette perspective, elle sera prvisible et dautant plus lgitime.

711
N. FRAGISTAS, loc. cit., p. 182. Voir galement, H. BATIFFOL, Le pluralisme des mthodes en droit
international priv , RCADI 1973 tome 139 p. 90 et s.
712
G. A. L. DROZ, loc. cit., p. 107. Lauteur est ainsi amen distinguer le for du jugement et le for du
raisonnement, distinction concrtise soit par la foreign court theory, cest--dire permettre au dfendeur de
contraindre le juge comptent juger comme le ferait le juge de son domicile, soit par la mise en uvre dune
mthode de coordination des ordres juridiques dveloppe par M. Picone, la recherche de lordre juridique
comptent. Lors des dbats qui ont suivi la communication, M. Loussouarn a dout de la viabilit dune telle
dissociation de la comptence judiciaire et lgislative en objectant la trop grande complexit de cette sduisante
construction.
713
D. HOLLEAUX, op. cit., p. 346, n 378.
714
R. PERROT, Cours de droit judiciaire priv. Fascicule I. Notions fondamentales, comptence, procdure,
1977, p. 166.

200

152. Par consquent, lattraction de la comptence internationale dans la sphre des droits
de lhomme ne rencontre aucun obstacle tir de la structure du contrle men au titre du droit
au procs quitable, et simpose eu gard aux atteintes que cette comptence est susceptible
de porter lquit de la procdure. Les exigences dcoulant de la Convention ne sont
pourtant pas de nature bouleverser entirement la matire. Dune part, le lien suffisant, vu
sous langle du droit au procs quitable, se nourrit trs largement des objectifs assigns
depuis fort longtemps aux rgles de comptence internationale. Il sagira alors dassurer
vritablement leur respect et dapporter ventuellement des rponses certains problmes,
rponses pas forcment novatrices et rvolutionnaires, mais qui taient en qute dun
fondement et dun titre de lgitimit juridiquement sr. Dautre part, le contrle de la
comptence internationale ainsi conu apparat finalement assez classique.

2 Un contrle classique dans son essence
153. Le contrle de la conformit de la comptence internationale larticle 6 1 de la
CEDH initi par la Commission europenne des droits de lhomme ne prsente, par sa nature,
aucune originalit. Outre quun tel encadrement de la comptence internationale se trouve
couramment pratiqu au sein, par exemple, de lordre juridique des tats-Unis dAmrique
715
,
le droit international priv, notamment franais
716
, prescrit au juge dexaminer la comptence
internationale laune dun critre qui voque fortement celui mis en uvre au titre de la
Convention, savoir lexigence dun lien suffisant
717
. De cette similitude des critres, on
pourrait dduire dune part laptitude particulire des juristes franais manier la rgle
europenne et dautre part la communaut dinspiration des deux contrles, interne et

715
Cf. A. MIRANDES, op. cit., en particulier la premire partie relative lvolution des fondements des rgles
de comptence, passim.
716
Sous rserve des bouleversements potentiellement engendrs en la matire par Civ. 1
re
17 fvrier 2004 (arrt
n 260) Clunet 2004 p. 867 note G. Cuniberti.
717
Critre utilis, semble-t-il pour la premire fois, par la Cour dappel de Paris dans un arrt rendu le 10
novembre 1971 (CA Paris 10 novembre 1971 Mack Trucks Clunet 1973 p. 239 note A. Huet) aux termes duquel
toutes les fois que la rgle franaise nattribue pas comptence exclusive aux tribunaux franais, il suffit, pour
quun tribunal tranger soit reconnu comptent, que le litige se rattache dune manire suffisante au pays dont
le juge a t saisi, cest dire que le choix de la juridiction ne soit ni arbitraire, ni artificiel, ni frauduleux .
Cette formule sera reprise en substance quelques annes plus tard par la Haute juridiction dans le clbre arrt
Simitch (Civ. 1
re
6 fvrier 1985 Simitch, prc.) : toutes les fois que les rgles franaises de solution des
conflits de juridictions nattribuent pas comptence exclusive aux tribunaux franais, le tribunal tranger doit
tre reconnu comptent si le litige se rattache de manire caractrise au pays dont le juge a t saisi et si le
choix de la juridiction na pas t frauduleux . Lvolution nest pas seulement dordre terminologique, car,
lexamen, on ne peut gure dceler de diffrence entre les adjectifs suffisant et caractris . En revanche,
alors que la Cour de Paris envisage ce lien de manire ngative et subjective, la Cour de cassation en retient une
acception positive et objective. Cest uniquement de ce point de vue quil semble raisonnable doprer une
distinction entre les termes suffisant et caractris .

201

europen. Si chacune de ces conclusions se heurte des objections, celles-ci ne sont pas
insurmontables.

154. En premier lieu, il convient de relever que la rgle nonce par la Commission EDH
concerne la comptence internationale directe alors que la rgle franaise intresse la
comptence internationale indirecte. Si, la suite de Dominique Holleaux
718
, il est bien tabli
quil nexiste aucun lien logique ncessaire entre la comptence directe et indirecte, ce qui a
pour effet de condamner la mthode qui consiste dduire des rgles de comptence
internationale directe les rgles de comptence internationale indirecte
719
, il est galement
douteux, linverse, quun tel lien se vrifie de la comptence indirecte la comptence
directe. La similitude des rgles europenne et franaise ne saurait occulter lirrductible
diffrence de leur objet, la comptence indirecte pour la seconde, la comptence directe pour
la premire. Rappelons en effet, que, dans la dcision pertinente rendue par la Commission, le
requrant, de nationalit grecque, ne cherchait pas, sur le fondement de la CEDH, remettre
en cause la comptence exerce par la juridiction britannique du point de vue de lordre
juridique grec, mais bien de contester cette comptence en elle-mme, cest--dire du point de
vue de lordre juridique britannique. En outre, la rgle franaise ne se proccupe pas de la
particulire aptitude [du juge tranger] administrer la recherche des preuves ou de la
charge financire excessive que sa comptence constituait pour lune des parties
720
, alors
quil sagirait de considrations importantes pour la mise en uvre de la rgle europenne.
Son maniement naurait donc rien dais au sein de lordre juridique franais.

Nanmoins, cette prsentation aboutit minimiser le rapprochement que lon ne peut
manquer doprer entre les deux dispositions envisages. Tout dabord, dans la mesure o

718
Cf. la dmonstration mene par D. Holleaux dans la premire partie de sa thse, Comptence du juge tranger
et reconnaissance des jugements, Dalloz, 1970, p. 5 et s.. Lauteur sattache ainsi dbarasser le problme dit
de la comptence indirecte dune donne fausse : la prtendu lien logique entre le rgime de contrle de la
comptence du juge tranger et les rgles de comptence directe du pays dorigine du jugement ou du pays de
reconnaissance. Un tel lien nexiste pas (p. 407). Ce problme nest donc pas susceptible de solution
dductive, ce qui implique la dtermination de lobjectif de ce contrle de la comptence trangre afin de lui
affecter des rgles adquates (p. 407).
719
Voir cependant la position trs ambigu de la Cour de cassation adopte dans un arrt du 17 fvrier 2004
(arrt n 260, prc.). Pour dclarer les juridictions algriennes indirectement incomptentes, la Haute juridiction
parat en effet se fonder de manire fort inopportune sur les critres franais de comptence directe. Toutefois,
alors quelle semble renouer avec la thorie de la bilatralisation, sa conclusion se rfre labsence de lien
caractris entre le litige et les juridictions algriennes. Ainsi, selon une interprtation optimiste et raisonnable
(cf. G. CUNIBERTI, note sous Civ. 1
re
17 fvrier 2004, Clunet 2004 p. 871), cette dcision ne remettrait pas en
cause la rgle issue de la jurisprudence Simitch, mais en prciserait simplement la mise en uvre (cf. P. MAYER
et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 431, n 595).
720
Presses Universitaires dAix-Marseille, 2000, p. 637, n 688.

202

elles supposent un lien entre le for comptent et le litige, les comptences directe et indirecte
se rejoignent
721
, mme si la conception de ce lien apparat spcifique chacune delles.
Ensuite et surtout, ni la rgle europenne ni la rgle franaise nont pour finalit de dterminer
la juridiction normalement comptente ou la plus adquatement comptente. Plus
modestement, elles tendent une valuation de la comptence qui a t exerce. Cest la
raison pour laquelle il nest pas possible de reprocher au juge dun tat Partie de ne pas stre
reconnu comptent alors quil existait un lien suffisant entre lordre juridique duquel il relve
et le litige. Ce problme ressortit ventuellement la question de leffectivit du droit daccs,
mais pas celle du droit gnral au procs quitable et de la comptence. La pertinence de
lexigence dun lien suffisant se limite lhypothse dans laquelle un juge interne a exerc sa
comptence, cest--dire lhypothse dans laquelle o, a priori, le droit daccs au juge a t
respect. Pour reprendre la formule de MM. Ancel et Lequette, il ne sagit pas de
rechercher le for le plus appropri, il sagit seulement de vrifier que le for tranger ntait
pas inappropri
722
. Dans les deux cas, les rgles envisages instituent un contrle effectu a
posteriori ; simplement, jusqu prsent, le juge a cantonn lutilisation de cette mthode de
contrle familire du droit franais la comptence indirecte, soit la comptence directe
trangre vue sous langle de son ordre juridique au titre de la rgularit internationale des
dcisions trangres. Sous limpulsion europenne, son extension
723
la comptence directe
du for semble simposer
724
.

155. En second lieu, il serait erron de voir dans lidentit des formules une communaut
dinspiration. Lanalyse de la rgle europenne de contrle de la comptence internationale en
relation avec son fondement, cest--dire le droit gnral au procs quitable, a fait apparatre
quelle tendait vrifier le respect, par la disposition relative la comptence et les critres
sur lesquels elle se fonde, de lquit procdurale entre les parties. Rejoignant ainsi les

721
Sur le rapprochement de la comptence indirecte et de la comptence directe envisage sous langle dun
principe de proximit cf. C. CHALAS, op. cit., p. 636 et s., n 688. Voir galement, P. MAYER et V. HEUZ,
op. cit., p. 268, n 372.
722
723
Extension qui appelerait quelques adaptations afin de tenir compte de lobjet spcifique de la rgle
europenne, savoir la comptence directe. En effet, cette dernire ne saurait tre apprcie de la mme manire
que la comptence indirecte puisque lexistence dun jugement dans un cas et non dans lautre constitue un
lment majeur de diffrenciation des deux hypothses.
724
Ce qui, de prime abord, nest pas redouter puisque, si la comptence directe et la comptence indirecte
supposent un lien entre le litige et le for comptent, il serait pour le moins paradoxal que le juge franais estime
non fonde lexercice dune comptence par un juge tranger du point de vue de lordre juridique du for alors
que ce mme ordre juridique aurait autoris, dans les mmes circonstances, le juge franais affirmer sa
comptence. Quant la question de la mise en uvre de la rgle europenne dans lordre juridique interne, trois
voies sont envisageables (cf. infra n 178 et s.).

203

analyses de Dominique Holleaux, cette rgle europenne vise instaurer un contrle
poursuivant un double objectif, un objectif de droit priv, tout dabord, et un objectif
essentiellement procdural
725
, ensuite. Sa finalit apparat relativement modeste, en ce quelle
ne vise que lvaluation et non la dtermination de la comptence internationale. Par-l, elle
est toutefois plus raliste et plus rationnelle. En effet, par sa qualit dorgane international, la
Commission EDH se trouvait dans une position qui lui aurait permis de procder une
rpartition efficace des comptences entre les diffrents ordres juridiques soumis son
contrle
726
. Elle aurait ainsi pu sengager dans une entreprise ambitieuse, mais difficile
lgitimer. Dune part, en ratifiant la Convention, il est douteux que les tats aient entendu
rglementer aussi prcisment la comptence internationale de leurs juridictions. Certes, cet
argument na pas et na jamais eu un grand poids, mais il nen reste pas moins que les
conventions internationales comportant des rgles de comptence internationale directe par
nature bilatrales sont peu frquentes, les tats partenaires prfrant organiser les modalits
de reconnaissance et dexequatur des dcisions rendues par leurs tribunaux respectifs. Dautre
part et surtout, une telle orientation dpasserait lobjet de la Convention europenne des droits
de lhomme. Il sagit dun instrument de protection des droits des individus et non de la
souverainet des tats Parties. La vocation du contrle de la comptence men sur son
fondement consiste sassurer que les critres de comptence directe ne portent pas atteinte
lquit du procs. La dimension publiciste de la comptence internationale directe nentre
pas dans les prvisions de lexigence dun lien suffisant. Mme si, par ricochet et par le fruit
du hasard, elle peut aboutir protger la souverainet juridictionnelle tatique, peu importe la
rpartition des litiges entre les tats du point de vue de la souverainet. Au demeurant,
lnonc du lien suffisant, tout comme les autres garanties procdant du droit gnral au
procs quitable, ne saccompagne daucune rserve ou restriction mnageant des intrts lis
la souverainet tatique. Ainsi, ltat dont la responsabilit internationale est recherche na
pas la possibilit de dmontrer que latteinte lexigence du lien suffisant constitue une
restriction lgitime la Convention qui se justifierait par lide dune protection de sa

725
Lhypothse dune prise en considration plus forte de certains des lments permettant dtablir lexistence
dun lien suffisant en raison de la nature de lobjet du litige nest en effet pas exclure. Cest la raison pour
laquelle, si le contrle poursuit au premier chef un objectif procdural, il convient dobserver quelque prudence
sur cette question.
726
Un tat pourrait galement dcider unilatralement de la rpartition des litiges de droit priv affects dun
lment dextranit lchelle de la plante, simplement une telle position ne vaudrait quau regard de son
ordre juridique. Lentreprise apparat donc vaine, un acte inutile par carence deffectivit selon lexpression
de Miaja de la Muela ( Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale des tribunaux internes en
matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 volume I p. 59). Seule une dmarche au
niveau international pourrait tre fconde.

204

comptence internationale, notamment par le biais de la notion de comptence exclusive
727
.
En dautres termes, les prolongements du droit gnral au procs quitable obissent une
logique juridique classique, cest--dire une logique binaire et non une logique floue pourtant
plus commune au droit europen des droits de lhomme. Devant les juges de Strasbourg, la
question se rsume celle-ci : la comptence exerce prsentait-elle, oui ou non, un lien
suffisant ? La rponse dpend uniquement de la situation des parties et de lquilibre rgnant
entre elles. Or, en prcisant que toutes les fois que la rgle franaise de solution des conflits
de juridictions nattribue pas comptence exclusive aux tribunaux franais, le tribunal
tranger doit tre reconnu comptent, si le litige se rattache de manire caractrise au pays
dont le juge a t saisi et si le choix de la juridiction na pas t frauduleux
728
, le contrle
franais de la comptence dpasse les prvisions europennes. Son inspiration est-elle
cependant diffrente ? Lanalyse de Francescakis fournit une rponse affirmative. De son
point de vue, en effet, la position adopte par la Cour de cassation dans larrt Simitch
sentend dune admission de la comptence trangre ds lors quelle sest affirme dans un
jugement sous rserve de lexistence dune comptence exclusive franaise, de labsence de
liens suffisants et dun choix frauduleux
729
. Il estime alors que la rserve de la comptence
franaise exclusive autant que lexigence dun rattachement objectif du litige un tat
donnerait plutt raison la thse dite publiciste
730
, thse selon laquelle le but du contrle
de la comptence rside dans la dfense de la souverainet franaise
731
. Cette opinion semble
trouver une justification supplmentaire dans lobjet mme de linstitution de lexequatur tel
que dfini par la Cour de cassation, cest--dire assurer la protection de lordre juridique et
des intrts franais
732
. La singularit de la rgle franaise par rapport la rgle europenne
serait patente, lune protgeant la souverainet tatique, lautre les droits des individus.
Cependant, la dmonstration de lillustre auteur ne convainc gure. Tout dabord, si
linstitution de lexequatur a pour objet mme la protection de lordre juridique et des intrts
franais, cette assertion peut galement signifier que la vrification de la comptence exerce
par le juge tranger doit procder dune rgle franaise puisque, dans cette hypothse, cest
bien lordre juridique franais et non lordre juridique tranger dont mane la dcision

727
Hypothse dans laquelle la comptence directe franaise aboutit rejeter la comptence indirecte trangre
quand bien mme le litige prsenterait un lien avec cet ordre juridique tranger.
728
Civ. 1
re
6 fvrier 1985 Simitch, prcit.
729
P. FRANCESCAKIS, Le contrle de la comptence du juge tranger aprs larrt "Simitch" de la Cour de
cassation , RCDIP 1985 p. 255.
730
Ibid., p. 271.
731
D. HOLLEAUX, op. cit., p. 342, n 375.
732
Civ. 1
re
7 janvier 1964 Munzer RCDIP 1964 p. 344 note H. Batiffol, Clunet 1964 p. 302 note B. Goldman,
GAJFDIP n 41.

205

soumise exequatur qui est en cause. Ainsi, laffirmation aboutit la condamnation de
certaines techniques de contrle de la comptence trangre se rfrant aux rgles de
comptences trangres
733
. Cest dans lordre juridique protg que doit tre recherche la
rgle pertinente pour rsoudre le problme
734
. Ensuite et surtout, linterprtation de la rgle
franaise apparat trs surprenante, lminent auteur relguant le lien suffisant au rang de
simple exception. Ainsi, la rgle franaise consacrerait, en principe, lacceptation de la
comptence trangre ds lors quelle a t exerce sauf comptence exclusive, absence de
liens suffisants et absence de fraude. Outre quune majorit dauteurs estime, au contraire, que
le principe est celui de lexigence dun lien suffisant
735
, lopinion mise par Francescakis est
en contradiction avec la structure de la rgle de droit contenu dans lattendu de la Cour de
cassation. Dune part, la rfrence la comptence exclusive franaise ne constitue pas une
exception, mais une dlimitation du champ dapplication de la rgle. Celle-ci ne vaut, par
consquent, que dans les hypothses o la rgle franaise de comptence directe est
concurrente
736
. Dautre part, elle opre une confusion entre la prsupposition de la rgle et
son effet juridique
737
. Si le tribunal tranger doit tre reconnu comptent, ce nest pas de
manire inconditionne, et si lexigence dun lien suffisant et labsence de fraude sont
rserves, ce nest pas titre dexception. Ces dernires apparaissent comme la
prsupposition de la rgle de comptence indirecte. Seule leur runion gnre le droit
subjectif la reconnaissance
738
de la comptence du juge tranger qui constitue alors leffet
juridique de la rgle de comptence indirecte. Ainsi, dans son domaine dapplication, la rgle
franaise de contrle de la comptence ne vise nullement sauvegarder la souverainet
juridictionnelle tatique. Son inspiration nest donc pas rechercher dans la doctrine

733
Soit les doctrines de lunilatralit simple (D. HOLLEAUX, op. cit., p. 10 et s. ; P. MAYER et V. HEUZ,
op. cit., p. 266, n 369) et de la double unilatralit (D. HOLLEAUX, op. cit., p. 20 et s.).
734
A. HUET, note sous Civ. 1
re
6 fvrier 1985 Simitch, Clunet 1985 p. 464.
735
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 645, n 70.8 ; A. HUET, note prc., p. 467.
736
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 646, n 70.10 ; A. HUET, note prc., p. 470. Larrt
Simitch contient ainsi deux rgles de comptence indirecte, lune applicable en prsence dune comptence
exclusive prescrivant le rejet pur et simple de la comptence trangre, lautre applicable en prsence dune
comptence concurrente prescrivant ladmission de la comptence trangre sous une double condition. cet
gard, plusieurs auteurs souhaitent une extension du domaine de cette dernire au point quil nexiste plus
quune seule rgle de comptence indirecte (cf. J. MASSIP, note sous Civ. 1
re
6 fvrier 1985 Simitch, Dalloz
1985 p. 470 ; A. HUET, note sous CA Paris 10 novembre 1971 Mack Trucks, Clunet 1973 p. 259). Cependant,
le rglement du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire civile et commerciale confirme lincidence ngative de la comptence
exclusive en matire de comptence indirecte (article 35-1).
737
Selon la terminologie employe par Motulsky et emprunte Stammler (H. MOTULSKY, Principes dune
ralisation mthodique du droit priv. La thorie des lments gnrateurs des droits subjectifs, Dalloz,
rimpression de ldition de la librairie du Recueil Sirey parue en 1948, 1991, p. 18).
738
Sur cette notion dlment gnrateur des droits subjectifs, cf. H. MOTULSKY, op. cit., p. 43 et s..

206

publiciste, mais dans la doctrine privatiste reprsente par Dominique Holleaux
739
. Par
consquent, la rgle franaise de contrle de la comptence et la rgle europenne procdent
dune communaut dinspiration, la sauvegarde des droits et intrts des individus.

156. Ainsi, lexigence dun lien suffisant subordonnant la conformit la Convention des
rgles de comptence internationale et des critres sur lesquels elles sappuient apparat
concordante avec les objectifs poursuivis par le droit international priv. De ce point de vue,
la rgle europenne de contrle de la comptence internationale ne prsente aucune
singularit. En revanche, en prcisant que celle-ci repose non seulement sur le droit au procs
quitable, mais aussi sur les principes gnraux du/de droit international, la Commission EDH
voque un corps de rgles dont le rle en droit international priv prte controverse.

II Les principes gnraux du/de droit international
157. Lexigence dun lien suffisant mise en avant par la Commission EDH loccasion de
laffaire B. A. contre le Royaume-Uni semble dautant plus justifie quelle puise sa raison
dtre dans le droit international gnral. Aprs avoir spcifi le lien autorisant les juridictions
britanniques exercer leur comptence sur le cas affect dun lment dextranit dont elles
taient saisies, les commissaires prcisent que cette solution saccorde avec, selon la version
officielle de cette dcision, les general principles of international law . La formule suscite
quelques difficults. Sil ne fait aucun doute que les principes en question ressortissent au
droit international public gnral
740
, il apparat plus difficile de dterminer si la Commission
EDH a entendu se rfrer aux principes gnraux de droit
741
, source formelle de droit
international vise larticle 38-1-c du statut de la Cour internationale de Justice, ou aux
principes gnraux du droit international, cest--dire des rgles gnrales dduites de
lesprit des coutumes et des conventions en vigueur
742
, qui, ce titre, relvent dans une

739
Mme si la solution prconise par lauteur pour satisfaire lobjectif priv et procdural ne concide pas
avec celle retenue par la Cour de cassation (D. HOLLEAUX, Comptence du juge tranger et reconnaissance
des jugements, Dalloz, 1970, p. 372 et s., spc. p. 380, n 402).
740
Pour les auteurs anglo-amricains, "droit international" (International law), veut dire plus gnralement
"droit international public" (T. H. HEALY, Thorie gnrale de lordre public , RCADI 1925 volume IV p.
418 ; cf. galement NGUYEN QUOC DINH (), P. DAILLIER, A. PELLET, Droit international public, LGDJ,
7
me
dition, 2002, p. 35, n 2.
741
NGUYEN QUOC DINH (), P. DAILLIER, A. PELLET, op. cit., p. 348 et s., n 223 et s..
742
Ibid., p. 349, n 223. Sur la distinction entre les principes gnraux de droit et les principes gnraux du droit,
cf. A. ORAISON, La Cour internationale de justice, larticle 38 de son statut et les principes gnraux (La
stratgie sectorielle de la neutralit mise en uvre par l "Organe judiciaire principal des Nations-Unies" dans le
domaine de la formulation des principes gnraux) , RRJ 2002 p. 990.

207

large mesure du droit coutumier
743
. dfaut de pouvoir rellement lever lambigut, il
conviendra denvisager les deux hypothses afin dprouver la pertinence de la mention du
droit international.

158. Que la Commission EDH fasse appel au droit international pour interprter le texte
europen et ainsi asseoir sa position ne saurait surprendre
744
. Il sagit l dune pratique
aujourdhui courante et peu contestable de la part des juges de Strasbourg
745
, la Convention
europenne des droits de lhomme devant autant que faire se peut sinterprter de manire
se concilier avec les autres rgles de droit international dont elle fait partie intgrante
746
.
En revanche, que la Commission EDH intgre dans son raisonnement des rgles du droit
international gnral pour apprcier une question relevant du droit international priv laisse
perplexe. Si la rfrence peut se comprendre (A), elle demeure discutable et surabondante (B).

A Une rfrence admissible
159. De prime abord, lappel aux rgles du droit international gnral signifierait que, du
point de vue de la Commission EDH, le droit international priv, ou tout au moins le
problme du conflit de juridictions, sanalyse en un conflit de souverainet pour la rsolution
duquel les rgles du droit des relations intertatiques sont relevantes. Une telle perspective

743
Sur la coutume, cf. NGUYEN QUOC DINH (), P. DAILLIER, A. PELLET, op. cit., p. 322 et s., n 207 et
s..
744
G. COHEN-JONATHAN, Le rle des principes gnraux dans linterprtation et lapplication de la
Convention europenne des droits de lhomme , in Mlanges en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant,
Bruxelles, 1998, p. 165 ; Id., Cour europenne des droits de lhomme et droit international gnral (1998-1999)
, AFDI 1999 p. 767 ; Id., Cour europenne des droits de lhomme et droit international gnral (2000) ,
AFDI 2000 p. 614. Au demeurant, certains articles de la Convention oprent un renvoi exprs au droit
international gnral (larticle 35 prvoit ainsi que lpuisement des voies de recours internes doit tre entendu
selon les principes de droit international gnralement reconnus ; de mme larticle 1 du Protocole n 1
subordonne la conventionnalit dune privation de proprit sa ralisation dans des conditions prvues par les
principes gnraux du droit international ).
745
Cf. par exemple, CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc. : Le principe
selon lequel une contestation doit pouvoir tre porte devant un juge compte au nombre des principes
fondamentaux de droit universellement reconnu ; il en va de mme du principe de droit international qui prohibe
le dni de justice. Larticle 6 1 doit se lire leur lumire ( 35).
746
CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prcit. Cette justification est
relativement ancienne. Outre larrt Golder, la Cour nonce dans son arrt Loizidou contre Turquie rendu le 18
dcembre 1996 (CEDH 18 dcembre 1996 requte n 15318/89 Loizidou c/ Turquie Clunet 1997 p. 273 obs.
P. Tavernier, RGDIP 1998 p. 123 note G. Cohen-Jonathan, RTDH 1998 p. 77 note J.-P. Cot) que la
Convention doit sinterprter la lumire des rgles dinterprtation nonces dans la Convention de Vienne du
23 mai 1969 sur le droit des traits, dont larticle 31-3-c prcise quentre en ligne de compte "toute rgle
pertinente de droit international applicable aux relations entre les parties" () La Cour estime que les principes
qui sous-tendent la Convention ne peuvent sinterprter dans le vide. Considrant le caractre particulier de la
Convention en tant que trait sur les droits de lhomme, elle doit aussi prendre en compte toute rgle pertinente
de droit international lorsquelle se prononce sur sa juridiction en vertu de larticle 49 de la Convention .

208

nest pas sans rappeler les thories dveloppes, notamment en France par Pillet et Bartin. Les
thses de ce dernier amnent considrer que le droit international priv opre, entre les
tats, une rpartition des comptences au sens du droit international public, et, que faute dun
lgislateur supra-national, cette tche incombe chaque tat
747
. Ces doctrines labores au
dbut du vingtime sicle ont t vivement combattues, nombre dauteurs sattachant
dmontrer lautonomie des deux matires. M. Pierre Mayer
748
, par exemple, soutient que le
terme de comptence revt une acception trs diffrente selon que lon se place du point de
vue du droit international priv ou du droit international public. En particulier, lorsquun tat
dicte une rgle de comptence internationale directe, il ne dlimite pas sa comptence
normative, mais celle de ses organes. Il sagit simplement dindiquer aux individus les cas
dans lesquels ses juridictions seront ou ne seront pas comptentes ; mais, si la rponse est
ngative, ltat na pas le pouvoir dattribuer le litige aux juridictions relevant dun autre
souverain. Or, dans la mesure o une rgle de comptence prcise toujours qui un pouvoir
se trouve confi, les rgles de comptence internationale ne revtent pas cette nature
749
.
Lanalyse vaut galement dans lhypothse o la rgle de comptence internationale est
contenue dans une convention internationale, celle-ci ne pouvant modifier la comptence que
le droit international gnral concde chaque tat
750
. Le trait, insiste Pierre Mayer, nest
en ralit quune prise de position collective quant lusage (ventuellement abusif) que
feront les tats de leur comptence, prise de position assortie de lobligation pour chaque
tat Partie vis--vis des autres, de maintenir ses tribunaux dans les limites dfinies pour lui
par le trait et de ne pas contester lusage que feront les autres du pouvoir qui leur est
reconnu
751
. En somme, la fonction technique du droit international priv est rtive toute
ide de conflit de souverainet. Ce droit ninvestit pas dune comptence, il sintresse
simplement lefficacit des normes. Existe-t-il pour autant une opposition entre les deux
termes ?
rebours de lopinion majoritaire, M. Pascal de Vareilles-Sommires a rpondu
ngativement
752
. Constatant, en particulier, que les rgles de comptence directe investissent
les juridictions franaises dun pouvoir, donc dune comptence, lauteur en dduit la

747
P. MAYER, Droit international public et droit international priv sous langle de la notion de comptence ,
RCDIP 1979 p. 4.
748
Ibid., p. 1, p. 349, p. 537.
749
Ibid., p. 13.
750
Ibid., p. 15.
751
Ibid., p. 16.
752
international public et droit international priv, LGDJ, 1997, p. 40 et s., n 38 et s..

209

corrlation entre lefficacit dune norme et la comptence
753
. Par ailleurs, une rglementation
interne de la comptence tatique est recevable tant du point de vue des rapports entre lordre
interne et lordre international que du point de vue des rapports entre les diffrents ordres
internes. Simplement, ces rgles ne valent quau regard de lordre juridique dans lequel elles
sont en vigueur.

Cependant, il nest pas certain que ces perceptions diffrentes de lobjet du droit international
priv aient pour consquence dliminer tout rapprochement entre elles. Elles se rejoignent,
en particulier dans le fait quelles admettent lune et lautre le rle du droit international en
matire de conflit de lois ou de juridictions. Quelle que soit, en effet, la perception de lobjet
du droit international priv, une quasi-unanimit se fait autour de lide selon laquelle le droit
international public a une certaine vocation intervenir en droit international priv
754
. Selon
les tenants du premier courant, droit international public et droit international priv sont deux
entits bien distinctes, certes, mais qui ont des points de contact
755
; selon les tenants du
second courant, les deux matires entretiennent des relations trs troites, si bien que la
vocation du droit international public en matire de conflit de lois ou de juridictions relve de
lvidence
756
. Par consquent, en appuyant sa solution sur les general principles of
international law , la Commission EDH adopte l un parti peu contestable. Sans entrer dans
la controverse portant sur la nature des rgles de conflit et sur le contenu exact des liens qui
unissent droit international priv et droit international public, elle fait sienne lide dune

753
Lefficacit dune norme, loi ou jugement, au sein dun ordre juridique sexpliquant par le fait que cet ordre
tient lauteur de ladite norme comme comptent pour ldicter (P. DE VAREILLES-SOMMIRES, op. cit.,
p. 40 et s., n 38 et s.).
754
Par exemple, en matire de conflit de lois, Roberto Ago ( Rgles gnrales de conflit de lois , RCADI 1936
tome 58 p. 243) soppose non seulement lide selon laquelle les rgles de conflit ont pour objet de rgler un
conflit de comptences (p. 251 et s.), mais galement toute influence du droit international gnral sur lactivit
lgislative des tats en matire de droit international priv dans la mesure o il nexiste aucune obligation la
coopration intertatique (p. 291).
755
Cf. M. AGUILAR NAVARRO, Droit international public et droit international priv , in Mlanges offerts
Jacques Maury. Tome I, Droit international priv et public, Dalloz, 1960, p. 3 ; M. BOS, Droit international
public et droit international priv : deux entits bien distinctes , in Essays in honour of Krzystof Skubiszewski.
Theory of international law at the Threshold of the 21
st
century, Kluwer Law International, The Hague, London,
Boston, 1996, p. 89 ; N.-A. DIAB, Le tribunal internationalement comptent en droit libanais et franais, LGDJ
1993, n 76, p. 40 ; F. MATSCHER, tude des rgles de comptence judiciaire internationale dans certaines
conventions internationales , RCADI 1978 volume I p. 161 ; M. Pierre Mayer (loc. cit., p. 21 et s.) reconnat
ainsi que les rgles du droit international exercent une double influence sur le contenu des rgles de droit
international priv ; une influence de nature juridique au stade de ldiction des normes et une influence de
nature rationnelle au stade de lefficacit internationale des normes ; A. MIAJA DE LA MUELA, Les
principes directeurs des rgles de comptence territoriale des tribunaux internes en matire de litiges comportant
un lment international , RCADI 1972 volume I p. 1., spc. p. 21 ; NGUYEN QUOC DINH (),
P. DAILLIER, A. PELLET, op. cit., n 4, p. 37.
756
Cf. P. DE VAREILLES-SOMMIRES, op. cit., p. 7 et s..

210

interaction entre les deux matires
757
. Pour autant, si le droit international possde quelques
titres dintervention, lexamen de son contenu rvle limpossibilit de lriger au rang dun
fondement dune rgle limitative de la comptence juridictionnelle des tats.

B Une rfrence contestable
160. Lexpression general principles of international law , utilise par les membres de la
Commission EDH pour appuyer lexigence dun lien suffisant dcoulant de la Convention,
peut sentendre de deux manires dans la mesure o il est impossible de dterminer si cette
formule renvoie aux principes gnraux de droit international ou aux principes gnraux du
droit international. Sa structure permet didentifier une allusion aux principes gnraux de
droit reconnus par les nations civilises, selon la lettre, dsute, de larticle 38-1-c du Statut
de la Cour internationale de justice ou, selon son esprit, communs aux systmes juridiques
nationaux
758
. Lemploi dune pithte, en loccurrence, international , est en effet
impropre, les ordres juridiques internes constituant lassise des principes gnraux de droit,
source formelle du droit international
759
. En outre, la formule ne comporte aucun renvoi aux
systmes nationaux. Cependant ces imperfections rdactionnelles doivent tre minores tant
sont frquentes les confusions entre les principes gnraux de droit et les principes gnraux
du droit, aussi bien dans la jurisprudence
760
que dans la doctrine
761
. Cette ambigut demeure
pourtant sans incidence, car, ni les uns, ni les autres ne renferment la rgle que la Commission
EDH a cru y dceler.

161. Selon la perspective des principes gnraux de droit
762
, lexigence dun lien suffisant
constitue un principe de droit interne, commun, sinon la totalit, du moins la plupart des
systmes juridiques nationaux, que le juge international ne fait que constater et transposer

757
Sans quil soit dailleurs possible de dterminer si cette interaction est perue comme procdant dune
autonomie relative des deux matires ou dune synonymie certaine de celles-ci.
758
Lexpression principes fondamentaux de droit universellement reconnus se rencontre parfois (cf. CEDH
21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 35).
759
NGUYEN QUOC DINH (), P. DAILLIER, A. PELLET, op. cit., n 223, p. 350.
760
Larrt Golder est assez rvlateur en voquant le principe de droit international qui prohibe le dni de
justice alors que ce dernier constitue un principe gnral du droit, cest--dire une norme coutumire (CEDH
21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 35).
761
Cf. par exemple G. COHEN-JONATHAN, Cour europenne des droits de lhomme et droit international
gnral (1998-1999) , AFDI 1999 p. 767, qui parle dun "principe gnral du droit" au sens de larticle 38 du
Statut de la CIJ (p. 782) alors que ce texte ne vise que les procds formels de cration du droit international
en gnral, notamment les principes gnraux de droit.
762
NGUYEN QUOC DINH (), P. DAILLIER, A. PELLET, op. cit., p. 348 et s., n 223 et s. ; A. ORAISON,
loc. cit., p. 1000 et s.. ; F. RIGAUX, Droit public et droit priv dans les relations internationales, Pdone, 1977,
p. 118.

211

dans lordre international, et plus prcisment ici, dans un ordre juridique rgional. Dune
manire gnrale, il est certain que, en matire civile tout au moins, nul tat noffrira un accs
ses tribunaux pour statuer sur des litiges ne prsentant aucun rattachement avec son ordre
juridique
763
. Tous les ordres juridiques nationaux subordonnent donc la comptence civile de
leurs juridictions lexistence dun lien. Dune pratique dune telle constance, M. Franois
Rigaux estime qu il est lgitime de dduire lexistence dun principe coutumier, selon
lequel la comptence exerce par les juridictions civiles dun tat lgard de faits ou de
situations localises en dehors de son territoire ou de personnes nayant pas sa
nationalit
764
nest pas illimite. Toutefois, en raison de son imprcision, cette ide ne
saurait accder la vie internationale. Si un lien entre le litige et le for se trouve requis, la
nature de ce lien, en revanche, est insaisissable. Chaque tat connat en effet des rgles de
comptence dites exorbitantes qui expriment une conception du contact minimum propre
fonder la comptence internationale de leurs juridictions. De sorte que, sil est possible de
dgager des diffrents systmes nationaux lide selon laquelle un lien entre le for et litige est
impratif, la trop grande diversit dans la spcification de ce lien est de nature rendre la
rgle ainsi observe inutilisable. Elle ne servirait qu entriner les comptences existantes en
tant quexpression du lien suffisant. Une rfrence aux principes gnraux de droit apparat en
consquence inutile, cette source ne donnant naissance qu une rgle dpourvue de contenu
et vide de sens qui concderait aux tats une marge dapprciation illimite
765
. Or, la volont
de la Commission EDH de crer un instrument de validation des rgles de comptence
tatiques sans autre contrle que lexistence dun rattachement, si minime soit-il
766
, parat
douteuse.

162. Selon la perspective des principes gnraux du droit, lexigence dun lien suffisant se
rattache la coutume internationale, tant au sens formel que matriel. L encore, outre
lexpression utilise
767
, cette analyse prte le flanc la critique. Dune part, aucune coutume

763
Si bien que, par exemple, en France, mme en cas de risque de dni de justice, le constat dune insertion
suffisante du litige dans lordre juridique franais conditionne la comptence gnrale des juridictions nationales.
Cf. F. RIGAUX, op. cit., p. 325 et s., 171.
764
Ibid., p. 327, 171.
765
Dans lhypothse o, par exemple, un tat dciderait que la seule saisine de ses juridictions serait constitutif
du lien suffisant entre son ordre juridique et le litige.
766
Pour ne pas dire sans autre contrle que lexistence de la rgle qui a fond la comptence !
767
Miaja de la Muela se montrait sceptique lgard de la formule principes gnraux du droit international
en matire de comptence en faisant observer que bien souvent les juridictions internes y avaient recours pour
lgitimer les rgles de comptence de leur tat (loc. cit., p. 38). Et, reprenant les mots dun avocat espagnol
prononcs au XIXme sicle, il ajoutait quelle constituait une dclaration incertaine, peu dfinie, quil me
semble opportun dviter (p. 39).

212

internationale, ne serait-ce quen voie de formation, ne vient limiter la comptence
juridictionnelle des tats, faute de la runion de ses lments constitutifs. En effet, ni
llment matriel, le prcdent, cest--dire laccomplissement rpt dactes
768
, ni
llment psychologique, lopinio juris, cest--dire la conviction des sujets de droit que
laccomplissement de tels actes est obligatoire parce que le droit lexige
769
, ne sont
vrifis
770
. Sil existe une tendance parmi les tats ne pas tendre dmesurment la
comptence de leurs tribunaux dans les litiges affects dun lment dextranit
771
, le
contenu de cette restriction est indtermin, si bien quil semble trs difficile den infrer une
rgle claire. Llment rptition fait donc dfaut. Par ailleurs, et surtout, le sentiment que
cette limitation simpose reste douteux. La faiblesse des protestations diplomatiques et la
raret des recours forms par les tats lencontre de ceux qui auraient, au travers de leurs
juridictions, excd leur comptence au regard du droit international constituent des indices
particulirement rvlateurs de linexistence dune rgle limitative tenue pour obligatoire.
Ainsi, M. Franz Matscher note quau regard des rgles de comptence qualifies
dexorbitantes personne na srieusement song y voir une violation du droit international
public
772
. De mme, quand M. Paul Lagarde se demande si ne serait pas en voie de
formation un principe gnral du droit international obligeant les tribunaux se dessaisir
lorsque leur comptence, le plus souvent exorbitante, est ce point contraire au principe de
proximit quelle quivaut priver le dfendeur dun procs juste et quitable , il ne se
rfre pas au droit international gnral, mais aux conventions relatives aux droits de
lhomme et notamment la CEDH
773
. linverse, sil y a une opinio juris pour condamner
certains titres de comptence, laccord manque pour connatre ces titres
774
.

163. Et, si aucune coutume internationale restrictive de comptence ne peut tre dcele,
cest que, dautre part, le droit international, en la matire, concde une trs grande latitude

768
NGUYEN QUOC DINH (), P. DAILLIER, A. PELLET, Droit international public, LGDJ, 7
me
dition,
2002, p. 323, n 207.
769
Ibidem.
770
Cf. A. MIAJA DE LA MUELA, loc. cit., p. 37.
771
Fragistas relevait que mme si le pouvoir juridictionnel drivait de la souverainet et quen consquence ses
seules limites devraient maner du droit international, en ralit, les tats ne font pas un plein usage des
possibilits qui leur sont ainsi reconnues ; ils namplifient pas ltendue de leur comptence internationale au
del de certaines limites quils jugent convenables . Cest la raison pour laquelle la comptence se trouve
subordonne lexistence dun lien entre le for et le litige ( La comptence internationale en droit priv ,
RCADI 1961 volume III p. 197).
772
773
P. LAGARDE, Le principe de proximit dans le droit international priv contemporain. Cours gnral de
droit international priv , RCADI 1986 tome 196 p. 155 et s..
774

213

aux tats. La position de la Cour Permanente Internationale de Justice puis de la Cour
Internationale de Justice cet gard na pas vari depuis laffaire du Lotus
775
dans laquelle
elle a exprim un tat du droit positif toujours dactualit : Le droit international rgit les
rapports entre des tats indpendants. Les rgles de droit liant les tats procdent donc de la
volont de ceux-ci, volont manifeste dans des conventions ou dans des usages accepts
gnralement comme consacrant des principes de droit et tablis en vue de rgler la
coexistence de ces communauts indpendantes ou en vue de la poursuite de buts communs.
Les limitations de lindpendance de ltat ne se prsument donc pas. Or, la limitation
primordiale quimpose le droit international ltat est celle dexclure (sauf lexistence
dune rgle permissive contraire) tout exercice de sa puissance sur le territoire dun autre
tat. Dans ce sens, la juridiction est certainement territoriale ; elle ne pourrait tre exerce
hors du territoire, sinon en vertu dune rgle permissive dcoulant du droit international
coutumier ou dune convention. Mais il ne sensuit pas que le droit international dfend un
tat dexercer, dans son propre territoire, sa juridiction dans toute affaire o il sagit des
faits qui se sont passs ltranger et o il ne peut sappuyer sur une rgle permissive du
droit international. Pareille thse ne saurait tre soutenue que si le droit international
dfendait, dune manire gnrale, aux tats datteindre par leurs lois et de soumettre la
juridiction de leurs tribunaux des personnes, des biens ou des actes hors du territoire, et si,
par drogation cette rgle gnrale prohibitive, il permettait aux tats de ce faire dans des
cas spcialement dtermins. Or, tel nest certainement pas ltat actuel du droit
international. Loin de dfendre aux tats dtendre leurs lois et leur juridiction des
personnes, des biens et des actes hors du territoire, il leur laisse, cet gard, une large
libert, qui nest limite que dans quelques cas par des rgles prohibitives ; pour les autres
cas, chaque tat reste libre dadopter les principes quil juge les meilleurs et les plus
convenables
776
. La Cour ajoute que dans ces conditions, tout ce quon peut demander un
tat, cest de ne pas dpasser les limites que le droit international trace sa comptence ; en
de de ces limites, le titre la juridiction quil exerce se trouve dans sa souverainet
777
.
Or, jusqu prsent, ces limites demeurent introuvables. De ce silence du droit international,
deux interprtations ont t proposes. La premire souligne la libert absolue dont jouit

775
Cette dcision ne concerne pas directement les problmes de conflit de lois ou de juridictions, mais la
gnralit des termes employs permet denglober la comptence judiciaire et lgislative, en matire pnale ou
civile (cf. P. DE VAREILLES-SOMMIRES, La comptence internationale de ltat en matire de droit priv.
Droit international public et droit international priv, LGDJ, 1997, p. 199 et s., n 310 et s.).
776
CIJ 7 septembre 1927 France c/ Turquie (affaire du Lotus) Rpertoire des documents de la Cour de La Haye.
Tome I, Droit international et droit interne, IUHEI n 39 Srie I 1922-1945, Droz, Genve, 1961, p. 62.
777
Ibidem.

214

ltat pour fixer ltendue de la comptence de ses tribunaux
778
. La carence du droit
international cet gard ouvre la voie la seule autodiscipline des tats
779
. Lautolimitation
simpose afin de favoriser un traitement harmonieux des situations affectes dun lment
dextranit
780
. Dailleurs, sil nexiste aucun lien entre le litige et ltat, quel peut tre
lintrt de ce dernier dans la reconnaissance par ses tribunaux dune comptence pour
statuer ? dfaut de prcision, il nest donc pas possible de voir dans lexigence dun lien
suffisant une rgle du droit international gnral. titre dexemple, M. Franois Rigaux note
que le maintien en vigueur de larticle 14 du Code civil franais, qui permet un franais
de citer devant les tribunaux de son pays un tranger sans rsidence en France, propos
dun litige qui na aucun lien avec ce pays, est certes une anomalie, sans quon puisse
prtendre quelle est contraire une rgle de droit international positif
781
. Pour sa part, M.
Philippe Buisson considre que le droit international gnral ne fournit aucun critre de
rattachement
782
. La seconde, avance par M. Pascal de Vareilles-Sommires, soppose la
prcdente. De son point de vue, labsence de rgle nillustre pas, par un raisonnement a
contrario, lexistence dune rgle permissive, mais labsence de rglementation directe
783
. En
dautres termes, le droit international ne renferme quune rglementation indirecte de la
comptence gnrale rvle par des dductions opres partir de principes internationaux
tablis avec certitude
784
. Or, except le principe de non-intervention do ressort linterdiction
pour un tat de rattacher systmatiquement les questions de droit priv internes dun tat
donn un autre tat
785
, il ne rgne aucune certitude, notamment en ce qui concerne la

778
Lunique limite quassigne le droit international gnral concerne le pouvoir de contrainte, cest--dire
dexcution. Celui-ci est strictement territorial.
779
Cf. N.-A. DIAB, Le tribunal internationalement comptent en droit libanais et franais, LGDJ 1993, p. 43,
n 80 ; N. FRAGISTAS, loc. cit., p. 197 et s. ; F. MATSCHER, tude des rgles de comptence judiciaire
internationale dans certaines conventions internationales , RCADI 1978 volume I p. 149 ; P. MAYER, Droit
international public et droit international priv sous langle de la notion de comptence , RCDIP 1979 p. 7,
p. 547 et s., p. 582 ; A. MIAJA DE LA MUELA, Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale
des tribunaux internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 volume I p. 72
et s..
780
dfaut dune telle limitation, ltat court le risque dune non-reconnaissance ltranger de ce qui aura t
dcid par ses tribunaux.
781
F. RIGAUX, Les situations juridiques individuelles dans un systme de relativit gnralis , RCADI 1989
p. 321. Cf. galement F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne des droits
de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP, annes
1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 218. Contra B. STERN, Quelques observations sur les
rgles internationales relatives lapplication extraterritoriale du droit , AFDI 1986 p. 34.
782
P. BUISSON, La notion de for exorbitant (tude de droit international priv), Thse Paris II, 1996, p. 174 et
s..
783
P. DE VAREILLES-SOMMIRES, op. cit. , p. 236, n 381.
784
Ibid., p. 246 et s., n 398 et s..
785
Ibid., p. 250, n 405.

215

prtendue exigence dun lien raisonnable entre le litige et ltat qui entend exercer sa
comptence
786
.

164. Par consquent, si linfluence du droit international sur le droit international priv,
spcialement dans le traitement de la question dite du conflit de juridictions, nest gure
discutable, il convient de ne pas lexagrer. Toute rfrence au droit international nest pas
forcment pertinente. Or, tel est lcueil de la position des membres de la Commission EDH.
Lexigence dun lien suffisant ne saurait sappuyer sur une norme du droit international
gnral, quelle quen soit la source
787
. Ainsi que le prcise Franz Matscher, il sagit l dune
vision idaliste apprciable et dun programme dont le lgislateur national fera bien de tenir
compte de lege ferenda, mais ce nest pas lexpression dune rgle de droit international
public positif, au moins en ce qui concerne la dlimitation de la comptence judiciaire en
matire civile
788
. Parce que lactivit juridictionnelle a trait la souverainet des tats,
ceux-ci sont rtifs se lier par des obligations internationales. Pourtant, le caractre
international de la matire rgler impose la prise en considration de certains objectifs
internationaux
789
. Ltat a srement aussi un intrt, tout comme les individus, ce que les
dcisions manant de ses juridictions soient reconnues ltranger. Le fait que certains chefs
de comptence fassent obstacle cette reconnaissance postule une limite la libert de
rglementation dont bnficie ltat. Cette limite, ou un exemple dune telle limite, se trouve
dans la Convention europenne des droits de lhomme travers le respect du droit au procs
quitable et de lexigence dun lien suffisant. Elle procde uniquement de la Convention et
plus prcisment du droit au procs quitable. La dtermination du fondement du lien
suffisant est donc sujette quelques ambiguts et incertitudes qui entourent galement le
contenu de cette exigence.

786
Ibid., p. 241 et s., n 392 et s..
787
Dans le mme sens, cf. C. CHALAS, Lexercice discrtionnaire de la comptence juridictionnelle en droit
international priv, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2000, p. 360 et s., n 391 et s.. moins que la
Convention nentrane en consquence une volution du droit international (sur cette influence, cf. G. COHEN-
JONATHAN, Cour europenne des droits de lhomme et droit international gnral (1998-1999) , AFDI 1999
p. 767 et s. ; Id., Cour europenne des droits de lhomme et droit international gnral (2000) , AFDI 2000
p. 614 et s.), fait qui est toutefois loin dtre avr.
788
F. MATSCHER, tude des rgles de comptence judiciaire internationale dans certaines conventions
internationales , RCADI 1978 volume I p. 157.
789

216

Section II Le contenu de lexigence dun lien suffisant
165. En dpit de la pauvret de la jurisprudence europenne relativement la conformit
la Convention des rgles de comptence internationale et des critres sur lesquels elles se
fondent, la seule dcision pertinente contient des enseignements trs riches quoique
sommaires. Face aux invitables lacunes et incertitudes, ils pourront, le cas chant, se nourrir
des rflexions doctrinales suscites par la rgle franaise de comptence internationale
indirecte, qui, en substance, prsente une teneur identique la norme de contrle europenne.
Subordonne lexistence de liens entre le for et le litige, la comptence internationale des
juridictions des tats Parties la Convention fait lobjet dune valuation au cas par cas
puisquil est impossible de dfinir de faon abstraite leur ralit. Lutilisation dune telle
mthode peut amener une modification profonde du traitement des conflits de juridictions
dans la plupart des ordres juridiques nationaux soumis linfluence de la CEDH. Une
valuation concrte de la comptence internationale ( I) implique en effet un
assouplissement de son exercice alors que la majorit des tats sont traditionnellement
attachs un modle rigide, peru plus favorablement du point de vue de la scurit
juridique
790
( II).

I Une apprciation concrte de la comptence judiciaire internationale
166. Prise en elle-mme, lexigence dun lien suffisant demeure sibylline. Elle renvoie
davantage une ide qu une ralit, lide selon laquelle le rattachement entre le litige et
le pays () dont la juridiction a t saisie sera jug suffisant que sil est effectif, rel et
substantiel
791
. Cette intuition appelle sans aucun doute des prcisions. Le lien suffisant
apparat alors comme une notion fonctionnelle
792
ncessitant lintervention du juge pour se
raliser. Ce lien sapprcie donc in concreto et sa dtermination varie au gr des litiges en
fonction de leurs donnes de fait particulires. Ce qui importe nest pas de fournir une
dfinition exhaustive du lien suffisant, lentreprise serait vaine et insurmontable, mais
dindiquer la manire dont lexistence de ce lien se vrifie. Les juges strasbourgeois ont ainsi

790
Cf. lintervention de Paul Lagarde la suite de la communication de Mme Hlne Gaudemet-Tallon,
Nationalisme et comptence judiciaire : dclin ou renouveau ? , in TCFDIP annes 1986-1987, 1987-1988,
ditions du CNRS, 1989, p. 190.
791
A. HUET, note sous CA Paris 10 novembre 1971 Mack Trucks, Clunet 1973 p. 249 ; Id., note sous Civ. 1
re
6
fvrier 1985 Simitch, Clunet 1985 p. 467.
792
G. VEDEL, La juridiction comptente pour prvenir, faire cesser ou rparer la voie de fait administrative ,
JCP 1950.I.851 n 4. Le passage relatif la distinction entre les notions conceptuelles et les notions
fonctionnelles se trouve galement dans la thse de Paul Lagarde, Recherches sur lordre public en droit
international priv, LGDJ, 1959, p. 175 et s., n 150.

217

recours la mthode du faisceau dindices (A). La texture ouverte du critre nonc par la
Commission EDH nouvre pas pour autant la voie larbitraire. Sa concrtisation sinspire de
lquit procdurale ce qui permet dorienter et de prciser la mthode employe, laquelle
nexclut pas une certaine prvisibilit des solutions (B).

A Les caractres de lexigence dun lien suffisant
167. La souplesse est au centre de lexigence dun lien suffisant et son contenu demeure
volontairement flou. La prudence manifeste par la dfunte Commission EDH est
comprhensible. Dduire de la Convention une rgle de comptence judiciaire internationale
et t bien audacieux et fort critiquable. Dune part, la Commission EDH aurait
outrageusement dpass son rle, lequel ne consistait pas signaler aux tats ce quils
devaient faire pour se conformer aux exigences conventionnelles, mais exprimer un avis sur
la compatibilit de leurs activits laune de ces dernires. Dautre part, choisir une rgle
unique compatible avec la Convention pour rsoudre le problme de la comptence
internationale dans son ensemble, outre son caractre irraliste, revenait prendre parti en
faveur du demandeur ou du dfendeur alors que la notion de procs quitable implique le
respect des droits de lun et de lautre
793
. La Commission EDH a donc emprunt la seule voie
envisageable, tablir une rgle relativement indtermine nentravant pas sa libert
dapprciation et mnageant de ncessaires possibilits dadaptation. Parmi les notions
suffisamment floues soffrant elle, la Commission EDH a ainsi retenu celle de lien suffisant
au dtriment de celle de juge naturel dun maniement certainement moins commode
794
.

793
Cest la raison pour laquelle la Commission EDH sest bien garde driger le for du dfendeur ou du
demandeur en principe auquel des atteintes seraient tolres en certaines circonstances. Le lien suffisant permet,
au contraire, plus de souplesse et, suivant la configuration de chaque espce, peut conduire considrer comme
compatible avec la CEDH le for du demandeur, du dfendeur ou celui le plus proche des donnes matrielles du
litige.
794
Certes, la notion de juge naturel est susceptible de plusieurs acceptions (contra T. S. RENOUX, Le droit au
juge naturel, droit fondamental , RTDC 1983 p. 33, spc. p. 39 et s., pour qui la notion de juge naturel renvoie
au principe dgalit) et peut revtir une certaine souplesse, mais elle aurait incit la Commission dterminer
quel est le juge internationalement comptent. Elle implique en effet un lien indiscutable, intangible, absolu
entre tel juge et tel litige (H. GAUDEMET-TALLON, Lintrouvable "juge naturel" , in Nonagesimo anno.
Mlanges en hommage Jean Gaudemet, PUF, 1999, p. 611). Or, outre que labsolu nest pas accessible aux
entreprises humaines (Ibid.), le respect du procs quitable suppose simplement que le juge qui a statu ntait
pas internationalement incomptent au point de porter atteinte lindispensable quilibre entre les parties
linstance. Enfin, encore faut-il savoir ce quil convient dentendre par juge naturel : le juge de la nationalit, du
domicile ? Du demandeur ou du dfendeur ? Le plus proche des donnes matrielles du litige ? (sur les
difficults de la notion, cf. H. GAUDEMET-TALLON, loc. cit., p. 591 ; Id., Nationalisme et comptence
judiciaire : dclin ou renouveau ? , in TCFDIP annes 1986-1987, 1987-1988, ditions du CNRS, 1989,
p. 172).

218

168. La mthode laquelle les membres de la Commission ont eu recours pour tablir
lexistence dun lien suffisant entre le for et le litige, et par-l mme la conventionnalit de
lexercice de sa comptence internationale par un tat au travers de ses juridictions, ressort
clairement de la dcision cl en la matire rendue le 13 mai 1976 dans laffaire B. A. contre le
Royaume- Uni
795
. Lexercice, par un juge, de sa comptence internationale sera compatible
avec la Convention uniquement sil satisfait une condition, lexistence dun lien suffisant
avec le litige, qui prsente la triple caractristique dtre binaire, positive et objective.

169. Binaire, cette condition nest soumise qu une seule alternative : sa vrification ou sa
dficience. Son nonc ne mnage aucune exception, tout comme les autres rgles drivant du
droit gnral au procs quitable. Elle ne se trouve donc pas btie sur le modle des
dispositions conventionnelles autorisant certaines ingrences tatiques et fonctionne selon une
logique formelle. Au contraire, Mme Laurence Sinopoli
796
estime que lquilibre entre les
parties au procs nimpose pas une dfinition identique des droits du demandeur et du
dfendeur. Elle pose alors en principe que lexercice de la comptence internationale est
compatible avec la Convention sil est le fait du juge de ltat dans lequel le dfendeur a sa
rsidence. Toute drogation cette rgle constitue alors une ingrence dans le droit au procs
quitable. Ltat nchappera un constat de violation que sil prouve la proportionnalit de
la limitation au but lgitime poursuivi par ces mesures, cest--dire faciliter laccs au juge
pour le demandeur. Cest ainsi que, du point de vue du dfendeur, toute entorse la maxime
actor sequitur forum rei mconnat les dispositions conventionnelles dfaut dun lien
objectif entre le litige et le for comptent, soit dans lesprit de lauteur, si ce nest pas le
dfendeur qui a pris linitiative de lactivit transfrontire. Outre certaines inexactitudes
nonces par lauteur, comme par exemple fonder la recherche de lquilibre entre les parties
sur le principe de lgalit des armes, inadquat en lespce
797
, et analyser le respect de la
Convention au regard du droit daccs au juge
798
, sa thse demeure trs critiquable et
notamment quant son point de dpart. La mthode utilise par la Commission EDH en la
matire ne laisse aucunement augurer une rgle obissant une logique floue. Si la rgle du
lien suffisant peut tre qualifie de droit flou
799
, il ne fait aucun doute quelle fonctionne selon
une logique binaire, si bien que la technique des ingrences justifies nest absolument pas

795
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni.
796
p. 149 et s., n 133 et s..
797
Cf. supra.
798
Cf. supra.
799
C. THIBIERGE, Le droit souple. Rflexions sur les textures du droit , RDTC 2003 p. 599.

219

envisageable
800
. Une mme tendance considrer que toute drogation la maxime actor
sequitur forum rei constitue une atteinte au droit au procs quitable est partage, sans plus de
justification, par Mme Carine Brire
801
. Enfin, cette doctrine mconnat la ralit
jurisprudentielle telle que lillustre la dcision Robba
802
. En lespce, le requrant, de
nationalit franaise, tait assign devant les juridictions allemandes en paiement de sommes
contractuellement dues son partenaire allemand. Il allguait une violation de son droit un
procs quitable en raison des erreurs de fait et de droit commises par les juridictions
allemandes pour affirmer leur comptence. aucun moment la Commission EDH na estim
quil y avait l une ingrence de lAllemagne dans le droit du requrant quil lui aurait fallu
justifier par le souci de garantir laccs au juge du demandeur.

170. Positive, elle implique la recherche dlments permettant dtablir non seulement le
lien entre le litige et le for qui a exerc sa comptence, mais encore un lien dune certaine
qualit, cest--dire prsentant un caractre suffisant. Lquit procdurale qui constitue le
fondement du lien suffisant permet dorienter cette qute.
En premier lieu, parmi tous les liens unissant le litige et le for, tous ne sont pas pertinents.
Seuls mriteraient de retenir lattention ceux qui tendent rvler quun quilibre a rgn
entre les parties au litige au regard de leur intrt une justice commode et bien administre.
En ce qui concerne la commodit des plaideurs, tout dabord, lloignement gographique du
tribunal saisi est prendre en considration. Il importe, en effet, de ne pas ngliger le trouble
et les dpenses importantes engendrs par le fait daller plaider sa cause ltranger. Du point
de vue de la bonne administration de la justice, ensuite, rapporte lintrt des personnes en
conflit, la question de la preuve constitue un lment central
803
, que la procdure suivie soit
civiliste ou celle des pays de common law
804
. Ainsi, il convient de vrifier la proximit du
juge avec les lments du cas, ce qui prsentera le double avantage de limiter les cots et les
alas lis lobtention des preuves ltranger
805
. Si ces donnes, dans leur ensemble,

800
Cf. article 17 de la Convention qui prohibe labus de droit.
801
C. BRIRE, Les conflits de conventions internationales en droit priv, LGDJ, 2001, p. 328 et s. , n 442 et s..
802
Commission 28 fvrier 1996 requte n 20999/92 Robert Robba c/ Allemagne.
803
Les situations de litispendance et de connexit peuvent galement tre prises en compte.
804
C. CHALAS, op. cit., p. 605, n 657.
805
Bien quil existe des conventions internationales en la matire, il nest pas acquis que toutes les commissions
rogatoires internationales reoivent une excution dans ltat requis. Par exemple, la Convention sur lobtention
des preuves en matire civile et commerciale conclue la Haye le 18 mars 1970 prvoit, certes selon une
formulation ngative et restrictive, la possibilit dopposer un tel refus (cf. article 12 : lexcution de la
commission rogatoire ne peut tre refuse que dans la mesure o : lexcution, dans ltat requis, ne rentre pas
dans les attributions du pouvoir judiciaire ; ou, ltat requis la juge de nature porter atteinte sa souverainet
ou sa scurit ; de mme, larticle 23 permet de refuser lexcution des commissions qui ont pour objet une

220

contribuent mettre en lumire le lien entre le for et le litige, il est essentiel quelles
possdent, dans le cas concret, une relle signification au regard de lobjectif poursuivi,
savoir lquilibre entre les parties linstance.
Cest la raison pour laquelle, en second lieu, la qualit des attaches napparatra quen relation
avec la nature de lobjet du litige
806
. En dautres termes, le caractre suffisant ne saurait tre
envisag indpendamment de la matire litigieuse, car procder autrement conduirait la
dsignation dun tribunal nayant quune proximit dapparence et non de fond avec la
situation
807
. En effet, les diffrents points de contacts relevants prcdemment voqus
nont quune porte trs relative. Par exemple, le fait de se rendre devant un tribunal
ltranger est, en soi, peu rvlateur puisquil apparatra consubstantiel lextranit de la
situation. En revanche, dans les matires o la comparution personnelle revt une grande
importance, en particulier les litiges relatifs aux relations familiales
808
, lloignement du
tribunal prendra un sens diffrent. Sans pour autant aboutir au constat dune mconnaissance
du principe de lgalit des armes
809
, les inconvnients soufferts par une partie en raison de la
situation du tribunal ltranger pourraient nanmoins conduire les juges de Strasbourg

procdure connue des systmes de common law sous le nom de pre-trial discovery par laquelle une partie une
instance peut, avant laudience, obtenir la communication de documents qui sont en la possession de son
adversaire, pour laider prparer le procs, et prsenter sa dfense ; sur les difficults souleves par le pre-
trial discovery au regard de la CEDH, cf. F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention
europenne des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv,
TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 224) ; comp. Rglement (CE)
n 1206/2001 relatif la coopration entre les juridictions des tats membres dans le domaine de lobtention des
preuves en matire civile et commerciale JOCE L 174 du 27 juin 2001 p. 1. En outre, les difficults engendres
par la preuve de la loi trangre ventuellement applicable pour rgir le fond du litige ne doivent pas non plus
tre ngliges (cf. C. CHALAS, op. cit., p. 622, n 672).
806
J. D. GONZALES-CAMPOS, Diversification, spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de
droit international priv , RCADI 2000 tome 287, p. 300.
807
808
Commission 30 juin 1959 requte 434/58 Szwabowicz c/ Sude : Attendu quil est clair que le droit
dassister en personne une procdure civile nest pas en tant que tel garanti par () larticle 6 1 ni par
aucune autre disposition de la Convention ; attendu que cependant, la question se pose de savoir si dans
certaines catgories de litiges ou dans certaines circonstances le droit un procs quitable garanti par
larticle 6 1 implique le droit dassister en personne laudience, et attendu que lune des catgories de litiges
dans laquelle la question semble se poser avec une force particulire est celle o le caractre personnel et la
manire de vivre de lintress contribue directement former lopinion de la juridiction sur le point quelle est
appele trancher ; et attendu que, en outre, un litige dans lequel un parent, la suite dun divorce, saisit la
Cour pour obtenir un droit de visite lgard de lenfant n du mariage est sans nul doute un litige de cette
sorte ( whereas it is clear that the right to be present in person in civil proceedings is not as such, guaranteed
by () Article 6 1, nor by any other provision of the Convention ; whereas, however, the question arises
whether in certain classes of case or in certain sets of circumstances the right to a fair hearing guaranteed by
Article 6 1 implies a right to be present in person at the hearing of the case, and whereas one class of case in
which this question appears to arise with particular force is a case where the personal character and manner of
life of the party concerned is directly relevant to the formation of the Courts opinion on the point which it is
called upon to decide ; and whereas, furthermore, a case in which a parent, following upon a divorce, makes an
application to the Court for a right of access to a child of the marriage is without doubt a case of this kind .
Voir galement, Commission 13 mai 1988 requte n 12087/86 Karting c/ Pays-Bas ; CEDH 6 novembre 2003
requte n 63343/00 Roshka c/ Russie.
809
Quoique la question demeure ouverte (cf. Commission 30 juin 1959 requte 434/58 Szwabowicz c/ Sude ).

221

considrer inopportun lexercice de la comptence du tribunal. De la mme manire, la
proximit du juge par rapport aux preuves ne peut sapprcier sans rfrence lobjet du
litige. Si le cas impose une visite des lieux, la comptence du juge dans le ressort duquel ils se
situent parat ainsi adquate. Si, au contraire, la preuve testimoniale apparat dterminante, il
serait prfrable de retenir la comptence du juge dans le ressort duquel les tmoins rsident.
Quant aux documents, sils peuvent tre aisment communiqus, leur nombre et lobligation
pour le plaideur tranger dassurer leur traduction ses frais constituent des facteurs de nature
regarder comme inapproprie la comptence le tribunal saisi. Dans laffaire B. A. rendue le
13 mai 1976, trois lments justifient, au regard de la Convention, la comptence
internationale des juridictions britanniques : le lieu de vie de lenfant, le lieu de vie de la mre
et la nationalit de celle-ci. Quoiquelles ne soulignent pas assez le lien avec la matire
litigieuse, ces indications sommaires apparaissent cependant suffisantes, puisque, une fois
encore, la tche que se sont assigns les organes strasbourgeois ne consiste pas dterminer si
le for tait le plus adquatement comptent, mais si le for ntait pas inappropri pour statuer
sur la cause dont il tait saisi. Et, en ce sens, le lien suffisant ne revt pas un caractre
exclusif.

171. Enfin, cette condition est conue de telle manire quelle conduit une valuation
objective de la comptence internationale exerce. Pour sen convaincre, il suffit de se
reporter aux lments jugs pertinents par les membres de la Commission EDH aux fins
dtablir lexistence du lien suffisant. Sa teneur ne se trouve donc pas dans la dpendance des
droits nationaux ou des qualifications nationales. Except la nationalit, qui opre
ncessairement un renvoi aux ordres juridiques nationaux, ltat ayant une comptence
exclusive pour dterminer quels sont ses nationaux
810
, seules des considrations de pur fait
interviennent. La Commission EDH prend soin, en effet, dviter une quelconque rfrence
des notions ou concepts qui pourraient lui chapper. Pour autant, les lments rfrents ne
sapparentent pas des notions autonomes, analyss du point de vue du droit interne, mais
juridiquement qualifis du point de vue de lordre juridique europen. Le lieu de vie ne saurait
tre rapproch, ni encore moins assimil une notion juridique tel le domicile. Le lieu de vie
ne rpond pas des critres prcis, seule sa ralit importe. Au demeurant, cette dmarche se
rencontre frquemment dans le droit international priv contemporain. Il se trouve en effet

810
NGUYEN QUOC DINH (), P. DAILLIER, A. PELLET, Droit international public, LGDJ, 7
me
dition,
2002, p. 494, n 323 ; CIJ 6 avril 1955 Liechtenstein c/ Guatemala (affaire Nottebhm) Recueil 1955 p. 4 : Le
droit international laisse chaque tat le soin de dterminer lattribution de sa propre nationalit (p. 23).

222

affect dun fort mouvement de flexibilisation qui consiste viter lopration de
qualification juridique, contigente, pour privilgier la saisine de la ralit sociale. En atteste
leffacement de critres comme la nationalit ou le domicile au profit de la rsidence
habituelle, ou du sige social au profit du centre des intrts principaux du dbiteur en matire
de faillite
811
. Le lien suffisant rsulte, pour lessentiel, dun constat objectif emportant une
adhsion sans contestation : one must recognize , dont lquivalent franais serait force
est de reconnatre , lexistence du lien suffisant, affirme la Commission EDH dans sa
dcision rendue le 13 mai 1976. Dans la mesure o le but du contrle entrepris ne rside pas
dans la dsignation du juge internationalement comptent, la dmarche adopte demeure
acceptable. En outre, il est logique quune entreprise de concrtisation seffectue par rfrence
des lments factuels. Il serait nanmoins souhaitable qu lavenir la Cour de Strasbourg
accentue le caractre objectif du lien en vitant la mention de notion juridique telle la
nationalit
812
.

172. En consquence, lexigence dun lien suffisant entre le litige et le for qui a exerc sa
comptence vise assurer lquilibre entre les parties au procs. Pour autant, le flou de cette
rgle naboutit pas au rgne de limprvisibilit.

B Le maintien dune prvisibilit des solutions
173. Affirmer que lexigence dun lien suffisant maintient la prvisibilit de la comptence
qui sera exerce peut surprendre. Une rgle aussi imprcise et indtermine constitue-t-elle
vraiment la meilleure voie pour servir la scurit juridique et la prvisibilit des solutions ?
Lobjection nest cependant pas dirimante. Ainsi que le remarque M. Andr Huet, une
apprciation in concreto de lexistence dun rattachement suffisant ne suscite pas forcment
plus de difficults quune dfinition abstraite ou indcise
813
. Les controverses suscites par

811
J. D. GONZALES-CAMPOS, loc. cit., p. 56 et s. et p. 241 et s..
812
Les inconvnients lis au caractre juridique de la nationalit mritent nanmoins dtre temprs, car
contrairement aux notions de domicile, dans une certaine mesure de rsidence habituelle ou de lieu dexcution
dun contrat, sa dtermination, comme appartenance dun individu un tat (A. MAKAROV, Rflexion
sur linterprtation des circonstances de rattachement dans les rgles de conflit faisant partie dune convention
internationale , in Mlanges offerts Jacques Maury. Tome I, Droit international priv et public, Dalloz 1960
p. 216), seffectue laide dune rgle de conflit admise unanimement (Ibid.). En consquence, dune
manire gnrale, linterprtation de la circonstance de rattachement de la nationalit ne prsente () aucune
difficult (Ibid.). Sur la pertinence dun tel critre dans lapprciation du lien caractris, voir les alas de la
jurisprudence franaise : comp. Civ. 1
re
15 juin 1994 RCDIP 1996 p. 127 note B. Ancel, Dalloz 1994 som.
p. 352 obs. B. Audit et Civ. 1
re
28 janvier 2003, prc., dune part, avec CA Paris 15 mars 1990 Dalloz 1990
som. p. 263 obs. B. Audit et Civ. 1
re
17 fvrier 2004 (arrt n 260), prc., dautre part.
813
A. HUET, note sous CA Paris 10 novembre 1971 Mack Trucks, Clunet 1973 p. 258.

223

des critres tels que le lieu o se situe une personne morale ou le lieu de ralisation du fait
dommageable en tmoignent. chaque fois lintervention du juge est indispensable pour
claircir la teneur et la signification de ces diffrentes notions. Le modle rigide et abstrait de
la rgle de droit nest pas une source de certitude et de prvisibilit absolues. Deux problmes
intrinsques leur nonc conduisent relativiser ces vertus
814
. Dune part, les oprateurs
juridiques ne sont jamais confronts une rgle de droit, mais son nonc linguistique. Or,
la polysmie caractrise souvent les termes utiliss
815
. Dautre part, la gnralit qui simpose
au lgislateur comporte le risque de lacunes ou de rponses impropres en ce qui concerne des
situations trs complexes
816
. chaque fois, une intervention du juge parat ncessaire. Par
consquent, le recours une notion ouverte sinsre dans une volution marque par le
dplacement du ple du systme juridique du lgislateur vers le juge. En loccurrence, les
membres de la Commission EDH assurent la prvisibilit par le biais dune objectivation
maximale du lien suffisant. Il rsulte, au premier chef, dlments purement matriels de sorte
que linternationalit du litige apparat comme inluctable. Cela suppose ncessairement la
conscience de cette internationalit de la part des plaideurs, ce qui explique que la recherche
dlments dextranit pertinents se tourne de faon privilgie vers des faits tablis, pouvant
tre connus de tous, plutt que vers des concepts juridiques dont le sens et la ralit dpendent
de lordre juridique au travers duquel ils sont apprhends. Si la notion de domicile diverge
selon les tats, le lieu de vie , proche de la rsidence habituelle, est un fait et constitue une
donne ouverte qui peut tre cerne par tous. Peu importe que linitiative de lactivit
transfrontire soit imputable au dfendeur ou au demandeur ds lors que lun et lautre ont
conscience, ou plutt connaissance, de la porte et de la dimension spatiale de cette activit.
Du point de vue de la Convention europenne des droits de lhomme, tout juge relevant des
ordres juridiques prsentant des attaches connues des parties avec cette activit ont un titre
exercer leur comptence gnrale. Cest dailleurs cette ide sous-jacente de prvisibilit qui
amne M. Peter Schlosser
817
considrer comme ventuellement contraires la Convention
pour dfaut de lien suffisant entre le for et le litige les rgles de comptence fondes
uniquement sur la nationalit du demandeur
818
, les rgles qui subordonnent la comptence
civile la comptence pnale
819
, la comptence in rem ou quasi in rem
820
ou encore la

814
J. D. GONZALES-CAMPOS, loc. cit., p. 251.
815
Ibid., p. 252.
816
Ibidem.
817
P. SCHLOSSER, Jurisdiction in international litigation. The issue of human rights in relation to national
law and to the Brussels convention , Rivista di diritto internazionale, vol. LXXIV, 1991, p. 5.
818
Ibid., p. 23 et s..
819
Ibid., p. 24 et s..

224

comptence fonde sur le lieu de lacquittement dune obligation purement pcuniaire
821
.
Mme Christelle Chalas
822
a repris, sous rserve de quelques tempraments, cette critique des
articles 5-1, 5-3 et 5-4 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968
823
.

174. Ce souci de prvisibilit pose videmment le problme du nombre dlments et de
leur consistance permettant de constater lexistence dun lien suffisant entre le for et le litige.
Dans ces termes, il renvoie au premier chef la compatibilit des fors dits exorbitants
824
, qui
reprsentent le minimum de liaison envisageable entre le for et le litige, la CEDH. Dune
manire gnrale, la doctrine se montre hostile lgard des chefs de comptence de cette
nature et leur adresse de nombreux reproches qui se nourrissent dsormais des droits et
liberts conventionnellement garantis
825
. Outre la faible probabilit dune reconnaissance
ltranger dune dcision rendue par un juge dont la comptence internationale repose sur un
chef exorbitant et le risque accru de fraude au jugement
826
, et sous rserve de la valeur
intrinsque des critres utiliss au regard de la Convention
827
, ces titres de comptence

820
Ibid., p. 25 et s..
821
Ibid., p. 31 et s..
822
Presses Universitaires dAix-Marseille, 2000, p. 432 et s., n 487 et s..
823
Articles 5-1, 5-3 et 5-4 du Rglement du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale ; larticle 5-1 a dailleurs t prcis
en raison des difficults dapplication quil avait suscites.
824
Encore faut-il dterminer ce qui est exorbitant ou impropre par rapport ce qui est normal ! (A. MIAJA DE
LA MUELA, Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale des tribunaux internes en matire
de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 volume I p. 80). La question nappelle pas
forcment de rponse tranche, car, ainsi que le fait remarquer M. Schlosser, certains chefs de comptence
peuvent se rvler exorbitants uniquement dans certaines situations particulires. En dautres termes, une rgle
de comptence dont la valeur intrinsque des rattachements ne pose aucune difficult au regard de la
Convention, peut, dans sa mise en uvre concrte, aboutir une violation du droit au procs quitable pour
insuffisance du lien entre le litige et le for comptent (loc. cit., p. 6). Cf. galement la dfinition assez complexe
du for exorbitant donne par M. Buisson (La notion de for exorbitant (tude de droit international priv), Thse
Paris II, 1996). En effet, de son point de vue, est un for exorbitant, toute rgle de rattachement juridictionnelle
internationale dicte par un tat, qui permet ce dernier dexercer abusivement son pouvoir de juridiction,
parce que le ou les rattachements retenus par la rgle juridictionnelle avec le litige, ne sont pas effectifs
(p. 169). Pourtant, par la suite, lauteur ne sattache pas circonscrire la notion deffectivit, mais introduit une
analyse tlologique de ce quil nomme les rgles de rattachement juridictionnel direct (sur les justifications de
cette terminologie, p. 89 et s.). Elles sont draisonnables lorsquon cherche en vain leur fondement rationnel au
travers des objectifs de bonne administration de la justice, de la commodit des plaideurs, de la protection du
dfendeur (actor sequitur forum rei) et de lintrt lgitime de ltat (p. 291). En somme, le for exorbitant ne
peut tre justifi par aucune de ces considrations ; au contraire, lobjectif dune telle rgle est de toujours
privilgier, indpendamment de la matire litigieuse, lintrt dun plaideur, le demandeur, au dtriment de
lautre, le dfendeur (p. 291).
825
En ce qui concerne la place rserve aux fors exorbitants dans lordre juridique communautaire lorsque le
dfendeur nest pas domicili dans la Communaut, cf., F. K. JUENGER, La Convention de Bruxelles du 27
septembre 1968 et la courtoisie internationale. Rflexions dun amricain , RCDIP 1983 p. 37.
826
P. BUISSON, opere citato.
827
H. MUIR WATT, Droit international et procdure civile , Rp. Proc. Civ., Dalloz, 1995 : relativement aux
articles 14 et 15 du Code civil, on peut penser que la "contrainte procdurale" pesant sur la seule partie
trangre est elle seule constitutive dune violation de la Convention (n 20 et 21). Voir cependant Civ. 1
re


225

encourent parfois la critique de revtir un caractre discriminatoire, tels les articles 14 et 15
du Code civil
828
. Cependant, il nest pas certain que le respect de la CEDH et du droit au
procs quitable implique une condamnation dfinitive des fors exorbitants. En ce qui
concerne, par exemple, le privilge de juridiction fond sur la nationalit, M. Patrick Courbe
constate quaucune solution tranche ne peut tre fournie. Quel serait, en effet, lintrt dun
demandeur franais de saisir un tribunal franais, en matire patrimoniale, si ltranger ne
possde aucun bien en France sur lesquels lexcution du jugement sera ralise, et, en
matire extra-patrimoniale, si ltranger na pas dintrts en France ? Lhypothse inverse
constituerait la preuve que le dfendeur a des liens avec la France, de sorte quil pouvait
sattendre ce quune juridiction franaise soit saisie
829
. Cest ainsi que lauteur expliquait
l'obstination de la Cour de cassation appliquer les articles 14 et 15 du Code civil sans
aucune allusion la Convention europenne des droits de lhomme quelle nhsite pourtant
pas invoquer en dautres occasions. Et aujourdhui, la confrontation de ces articles la
CEDH ou plus gnralement aux droits fondamentaux ne dbouche pas sur une condamnation
de principe des critres de comptence quils instituent
830
. M. Georges Droz place galement
la scurit et la prvisibilit au cur de la matire. Elles doivent tout autant bnficier au
demandeur, lessentiel tant quil sache quoi sen tenir et puisse en toute scurit
prparer sa cause, investir les sommes ncessaires la prsentation de ses arguments et
finalement tre entendu
831
. Ces diffrentes opinions ont le mrite de mettre en lumire la

30 mars 2004 JCP 2004.II.10097 note V. Egea, JCP 2004.IV.2084, Defrnois 2004 article n 38012 p. 1235 obs.
J. Massip, RCDIP 2005 p. 89 note L. Sinopoli, Clunet 2005 p. 790 note I. Barrire Brousse : la Cour de cassation
approuve les juges du fond davoir considr que lexclusivit de larticle 15 du Code civil na pas port atteinte
au droit au procs quitable du plaideur de nationalit amricaine.
828
H. BATIFFOL, Les notions dgalit et de discrimination en droit international priv franais , in Travaux
de lassociation Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise. Journe de Luxembourg, 31 mai au 4
juin 1961, Dalloz, 1965, p. 460, spc. p. 465 ; A. MIAJA DE LA MUELA, loc. cit., p. 20 ; C. KOHLER, La
CJCE et le droit international priv , TCFDIP, annes 1993-1994, 1994-1995, Pdone, 1996, p. 74.
Cf. galement F. K. JUENGER, loc. cit., p. 37, qui reproche au systme communautaire davoir injustement
tendu ces privilges de juridiction au point de crer une discrimination au dtriment des personnes rsidant
lextrieur de lEurope communautaire (cf. galement P. SCHLOSSER, loc. cit., p. 5). Au contraire, M. Patrick
Courbe doute de leur caractre discriminatoire prcisment en raison de leur consolidation communautaire ( Le
droit international priv et les difficults d'insertion de la Convention dans le systme franais , in Quelle
Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 261). Plus nuanc, M. Dany Cohen hsite
condamner le systme communautaire dans la mesure o il a pour effet de rduire le domaine de la
discrimination ( La CEDH et le droit international priv , RCDIP 1989 p. 463). Voir encore Civ. 1
re
30 mars
2004, prc. : la Haute juridiction estime que lexclusivit de larticle 15 du Code nemporte aucune
discrimination inadmissible .
829
P. COURBE, loc. cit., p. 261. Cf. galement C. CHALAS, op. cit., p. 416 et s., n 468 et s..
830
Voir Soc. 10 juillet 2001 Palmero indit titr (explicitement) et Civ. 1
re
30 mars 2004, prc. (implicitement :
bien que la Cour de cassation ne se rfre pas explicitement la CEDH, elle apprcie lexclusivit de larticle 15
du Code civil au regard du droit au procs quitable et de linterdiction des discriminations lesquels voquent
irrsistiblement les articles 6 et 14 de la Convention).
831
G. A. L. DROZ, Les droits de la demande dans les relations prives internationales , TCFDIP, annes
1993-1994, 1994-1995, Pdone, 1996, p. 104. Lauteur considre nanmoins que la meilleure faon dy parvenir

226

difficult arrter ce quest un for exorbitant. Certes, ce caractre peut sattacher
abstraitement une rgle de comptence, mais, ainsi que le montre lexemple fourni par M.
Courbe, il peut seffacer dans la mise en uvre concrte de la rgle envisage. Cest dire
encore que la notion sillustre par sa relativit
832
. Par ailleurs, la nature mme du contrle
ralis par les juges strasbourgeois sur les critres de comptence fait obstacle toute rponse
tranche. Ce nest quen scrutant la ralit des diffrents points de contact entre le for et le
litige que, le cas chant, une violation de la Convention se rvlera. Ainsi, des chefs de
comptence, a priori labri de toute critique, pourront apparatre aussi, voire plus
contraignants que dautres, traditionnellement tenus pour exorbitants
833
. Par exemple, en
matire dlictuelle, la victime a la possiblit de saisir soit le juge dans le ressort duquel
lvnement causal se situe, soit le juge dans le ressort duquel le dommage a t subi, dans
lhypothse o le fait gnrateur et le prjudice prouv ne sont pas localiss au mme
endroit
834
. Ce chef de comptence se justifie doublement parce que lordre social est
intress la rparation du dommage caus la victime et que lenqute doit tre dirige par
un tribunal sigeant proximit du lieu du dlit
835
. En application de cette rgle, lgitime,
peut-on pour autant admettre quun voyageur, victime dun prjudice caus par lexplosion
dune bouteille deau gazeuse achete dans son pays dorigine, poursuive devant les
juridictions du pays o il se situe actuellement le vendeur ou le fabricant de linstrument du
dommage ? De la mme manire, si une machine a t acquise en Espagne et que plusieurs
annes aprs elle se trouve au Puerto Rico, est-il quitable que le vendeur originel soit attrait
devant les tribunaux de ce dernier tat ? Ces exemples, emprunts M. Peter Schlosser,
illustrent les difficults rsultant du caractre fortuit, et donc imprvisible, du lieu o sest

passe par la dtermination de rgles de comptence internationale prcises et rigides. Il exclut donc toute
souplesse dans lexercice de la comptence, en particulier linstitution du forum non conveniens.
832
Cf. H. GAUDEMET-TALLON, Lintrouvable "juge naturel" , in Nonagesimo anno. Mlanges en
hommage Jean Gaudemet, PUF, 1999, p. 605.
833
P. SCHLOSSER, loc. cit., p. 6.
834
Article 46 NCPC, applicable en matire internationale en vertu de la jurisprudence Scheffel (Civ. 1
re
30
octobre 1962 Scheffel, prc.) ; article 5-3 du rglement (CE) du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la
comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale (dj en
ce sens, CJCE 30 novembre 1976 aff. 21/76 SA G. J. et la fondation Rheinwater c/ SA Mines de potasse
dAlsace RCDIP 1977 p. 563 note P. Bourel, JDI 1977 p. 728 obs. A. Huet, Dalloz 1977 p. 613 note G. A. L.
Droz) ; voir galement, K. KERAMEUS, La comptence internationale en matire dlictuelle dans la
convention de Bruxelles , TCFDIP, annes 1991-1992, 1992-1993, Pdone, 1994, p. 255.
835
Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international priv, Dalloz, 7
me
dition, 2001, n 447, p. 558. Cela
traduit un souci de bonne administration de la justice parce que la proximit du tribunal de lobjet du litige ou
des donnes de fait dont le litige est issu, est un facteur qui rend le rassemblement par le tribunal des
informations ncessaires pour trancher le litige plus facile, plus rapide et plus sr (N. FRAGISTAS, La
comptence internationale en droit priv , RCADI 1961 volume III p. 201).

227

produit lvnement dommageable
836
. La situation pourrait devenir encore plus contestable et
inquitable en matire de dlit ou quasi-dlit commis par le biais dInternet si lon admettait
la comptence du tribunal ds lors que la page web incrimine est susceptible dtre visualise
dans son ressort
837
. Cest par ce mme caractre fortuit de llment fondant la comptence
internationale que la comptence in rem peut apparatre incompatible avec la Convention.
Admettre un procs portant sur plusieurs millions deuros au seul motif que le dfendeur a
oubli un objet de faible valeur dans ltat du demandeur qui connat un tel chef de
comptence parat imprvisible et partant inquitable faute dun lien suffisamment consistant
entre le for et le litige. Cest selon une logique identique que lirruption de la comptence
fonde sur la nationalit dun plaideur prend, le cas chant, une coloration profondment
injuste. Sur la base des articles 14 et 15 du Code civil, remarque Mme Hlne Gaudemet-
Tallon, quun franais devienne cessionnaire dun contrat pass lorigine entre deux
trangers, ou quil soit subrog dans les droits dun tranger, les tribunaux franais
deviennent comptents sans qu lorigine cette comptence ait t prvisible
838
.
Inversement, des chefs de comptence reposant, de prime abord, sur un critre

836
P. SCHLOSSER, loc. cit., p. 31 et s.. Rappelons que la Cour de Justice des Communauts europennes dfinit
la notion de matire dlictuelle ou quasi dlictuelle au sens de larticle 5, point 3, de la convention comme une
notion autonome comprenant toute demande qui vise mettre en cause la responsabilit dun dfendeur et qui
ne se rattache pas la matire "contractuelle" au sens de larticle 5, point 1 (CJCE 27 septembre 1988
aff. 189/87 Kalfelis (point 18) Rec. p. 5565 ; CJCE 27 octobre 1998 aff. C-51/98 La Runion europenne SA c/
Spliethoffs Bevrachtingskantoor BV (point 22) Rec. p. 654, RCDIP 1999 p. 322 note H. Gaudemet-Tallon,
Clunet 1999 p. 625 obs. F. Leclerc ; CJCE 1
er
octore 2002 aff. C-167/00 Verein Fr Konsumenteninformation et
Henkel (point 35). Ainsi, en labsence dun lien contractuel, laction du sous-acqureur contre le fabricant en
rparation du prjudice rsultant des dfauts de la chose est de nature dlictuelle (nanmoins, certains expriment
des doutes quant lapplicabilit de larticle 5-3 dans les litiges en responsabilit du fait des produits dfectueux,
notamment M. Kerameus (loc. cit., p. 260 et s.) ; pour leur expos et leur rfutation, cf. C. CHALAS, op. cit.,
p. 450 et s., n 508 et s.).
837
C. DE HASS, Lomnipotence du juge franais de la proprit intellectuelle face linternet ou lhistoire
dune incomptence largement ignore , LPA 13 novembre 2001 n 226 p. 8 ; . JAYME, Le droit
international priv du nouveau millnaire : la protection de la personne humaine face la globalisation , RCADI
2000 tome 282 p. 25. moins de considrer que le dfendeur, en utilisant un vecteur de communication
accessible lchelle plantaire, doit sattendre tre poursuivi nimporte o (en ce sens, voir A. HUET, note
sous Civ. 1
re
9 dcembre 2003 Socit Castellblanch, Clunet 2004 p. 879). Cela apparatrait nanmoins aussi
draisonnable que de prsumer la connaissance de cette ventualit chez tous les vendeurs de biens meubles dans
la mesure o ils sont, a priori, aisment transportables. La Cour de cassation admet cependant la comptence des
juridictions franaises pour connatre dune action en contrefaon dune socit franaise en raison de
lutilisation de sa marque sur un site web tranger, ft-il passif (Civ. 1
re
9 dcembre 2003 Socit Castellblanch
JCP 2004.II.10055 note C. Chabert, Clunet 2004 p. 872 note A. Huet, Procdures 2004 n 3 p. 11 obs.
C. Nourissat ; comp. CA Orlans 6 mai 2003 SA Les jolies cramiques sans kaolin RCDIP 2004 p. 139 note
H. Gaudemet-Tallon, et, TGI Paris 11 fvrier 2003 Clunet 2004 p. 491 obs. J.-S. Berg). Que le juge ne puisse
alors connatre de la rparation que du seul prjudice prouv en France (CJCE 7 mars 1995 affaire C-68/93
Shevill Clunet 1995 p. 543 obs. A. Huet, Dalloz 1996 p. 61 note G. Parlani, RCDIP 1996 p. 487 note
P. Lagarde ; Civ. 1
re
16 juillet 1997 Clunet 1998 p. 136 obs. A. Huet) contribue attnuer la rigueur dune telle
position.
838
H. GAUDEMET-TALLON, Nationalisme et comptence judiciaire : dclin ou renouveau ? , in TCFDIP
annes 1986-1987, 1987-1988, ditions du CNRS, 1989, p. 177. La Cour de cassation rserve nanmoins
lhypothse dune fraude destine donner artificiellement comptence la juridiction franaise pour
soustraire le dbiteur ses juges naturels (cf. Civ. 1
re
14 dcembre 2004 Bull.).

228

intrinsquement incompatible avec la Convention, seront, dans le contexte particulier dune
affaire, exempts de tout reproche
839
. Ainsi, la comptence in rem cesse de revtir un caractre
inquitable lorsque le dfendeur possde de nombreux biens et dploie une activit continue
dans le for concern. Les liens entretenus avec ce dernier apparaissent suffisamment denses
pour quun ventuel procs dans cet tat soit prvisible.

175. En conclusion, ne sont pas tant condamnables tous les critres de comptence qui ne
refltent pas lide de contacts suffisants entre le for et le litige

que les situations dans
lesquelles un juge a exerc sa comptence alors que le lien entre le for et le litige ntait pas
assez consistant. Cest dire que le respect du droit au procs quitable, travers lexigence du
lien suffisant, naboutit aucune condamnation de principe des rgles de comptence
internationale. Tel est lenseignement et la ncessaire consquence dune valuation in
concreto de la comptence internationale. Lquit estompe la prvisibilit, nagure
principale composante de la justice de droit international priv
840
et objectif
traditionnellement assign aux rgles de comptence gnrale, mais participe de la bonne
administration de la justice. Se confirme ainsi lvolution de la matire, la prvisibilit
tendant seffacer derrire la recherche de la meilleure solution possible au regard des
circonstances propres chaque espce
841
. Ce contrle ne saurait rester lapanage des juges
strasbourgeois et il serait souhaitable que les juges des diffrents tats Parties, juges naturels
de la Convention
842
, sapproprient et dveloppent cette approche de la comptence
internationale. De ce point de vue, la position adopte par la Chambre sociale de la Cour de
cassation selon laquelle le droit pour une personne de nationalit franaise dattraire un
tranger devant une juridiction franaise, qui a pour contrepartie celui dun tranger de
traduire un Franais devant une juridiction franaise, ne porte pas atteinte aux dispositions
de larticle 6 1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des

839
Cf., par exemple, propos des articles 14 et 15 du Code civil, C. CHALAS, op. cit., p. 416 et s., n 468 et s..
Lauteur note cependant que les cas dans lesquels la mise en uvre des articles 14 et 15 du Code civil
napparatra pas excessive seront rares puisquils ne peuvent intervenir qu la condition que le dfendeur ne soit
pas domicili dans la Communaut (larticle 3-2 du rglement du 22 dcembre 2000 exclut en effet le jeu des
articles 14 et 15 si le dfendeur est domicili dans la Communaut) et quaucune rgle ordinaire de comptence
internationale nattribue le litige aux juridictions franaises (Civ. 1
re
19 novembre 1985 Socit Cognacs and
Brandies from France c/ Socit Orliac RCDIP 1986 p. 712 note Y. Lequette, Clunet 1986 p. 719 note
A. Huet, JCP 1987.II.20810 note P. Courbe, GAJFDIP n 68, qui consacre le caractre subsidiaire de ces textes :
Larticle 14 du Code civil () na lieu de sappliquer que lorsquaucun critre ordinaire de comptence
territoriale nest ralis en France ).
840
P. COURBE, Lordre public de proximit , in Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005,
p. 236.
841
Ibidem.
842
me


229

liberts fondamentales
843
apparat trs critiquable. Lquilibre quil convient dassurer entre
les parties en litige ne saurait en effet rsulter de la seule analyse systmique des rgles de
comptence. Son existence sapprcie au contraire dans le cas concret. Il convient ds lors de
rserver lincidence des circonstances concrtes de laffaire et dviter en consquence tout
jugement premptoire. cet gard, la dmarche entreprise par la Premire chambre civile de
la Cour de cassation relativement au problme sensiblement diffrent du caractre exclusif de
larticle 15 du Code civil parat plus satisfaisante
844
. Cest en effet en labsence de faits
prcis concrtement constats quil naffecte pas le droit au procs quitable et quil ne
constitue pas une discrimination prohibe. En dautres circonstances, il nest donc pas exclu
quelle considre que lexclusivit heurte la Convention europenne des droits de lhomme
845
.
Malgr labsence de ractions significatives dans lordre interne face ce prolongement du
droit au procs quitable, la dfense dun juste quilibre entre les personnes impliques dans
un litige affect dun lment dextranit postule un assouplissement de la comptence
internationale.

II Un assouplissement de la comptence judiciaire internationale
176. Le contrle in concreto de la comptence internationale signifie deux choses. Dune
part, la comptence sera reconnue quitable ds lors quil existe un lien suffisant entre le for
et le litige mme si les rgles de comptence directe du for dont mane la dcision ne donnent
pas comptence au juge interne concern
846
. Dautre part, la comptence revtira un caractre
inquitable si le lien suffisant fait dfaut, indpendamment, une fois encore, des rgles de
comptence directe de ltat, par hypothse Partie la Convention. La pertinence des rgles
tatiques au regard de la Convention ressort donc trs affaiblie au contact de lexigence du
lien suffisant impos pour la dfense de lquit du procs. Dans la mesure o la comptence
internationale se fonde sur la localisation dun seul lment de rattachement pralablement et
abstraitement dfini dans lordre juridique du juge saisi, isolment, elles apparaissent alors

843
Soc. 10 juillet 2001 Palmero, prcit.
844
Civ. 1
re
30 mars 2004, prcit.
845
L. SINOPOLI, note sous Civ. 1
re
30 mars 2004, RCDIP 2005 p. 101.
846
Cf. Commission 28 fvrier 1996 requte n 20999/92 Robert Robba c/ Allemagne. La Commission a estim
que le grief tait manifestement dnu de fondement, car, dune part, les juridictions ont pu examiner au fond les
arguments avancs par le requrant, et dautre part, mme si les juridictions franaises avaient t comptentes,
lissue du litige aurait t identique. Cest dire, en dautres termes, que lorsquun individu conteste la
comptence internationale dun tribunal devant les organes de Strasbourg sous langle du droit au procs
quitable, seule lexigence du lien suffisant prsente quelque pertinence. Ds lors que ce lien nest pas mis en
cause, ce qui tait le cas en lespce, le contrle du respect du droit au procs quitable ne porte plus sur la
comptence, mais uniquement sur le droulement du procs.

230

impuissantes satisfaire aux obligations dcoulant de la CEDH en la matire. Cette donne
tend renouveler la question de la comptence internationale en dterminant une approche de
celle-ci en terme de proximit
847
. Se trouvent ainsi remis en cause tant la structure des rgles
de comptence que leur hirarchie.

177. Lexigence dun lien suffisant conduit apprcier la comptence internationale avec
une certaine flexibilit. lheure actuelle, la seule sanction rside dans le refus de reconnatre
la dcision manant dun juge dont la comptence a excd une juste et raisonnable limite. Or,
elle apparat nettement insuffisante car elle corrige leffet sans sattaquer la source
848
et
ne favorise pas lharmonie internationale. Lenjeu est beaucoup plus vaste et implique de
sorienter soit vers une nouvelle dfinition des chefs de comptence internationale, soit vers
lventualit dun dessaisissement du juge internationalement comptent. Lassouplissement
de la comptence internationale que suggre le respect du droit au procs quitable impose de
recourir un systme dapplication gnrale. Tous les chefs de comptence se trouvent en
effet concerns. Si le cas des comptences dites exorbitantes ne pose gure de difficult, celui
des comptences dites ordinaires doit galement tre envisag. Bien sr, en dpit de leur
rigidit dans les systmes continentaux, ces dernires, claires et prcises, sinspirent trs
souvent dun principe de proximit
849
qui nest pas sans voquer lexigence europenne du
lien suffisant. Le for du domicile du dfendeur dans les matires mobilire et personnelle, le
for du lieu de situation de limmeuble en matire relle, le for du lieu du fait dommageable en
matire dlictuelle, le for du lieu de conclusion ou dexcution du contrat en matire
contractuelle ou encore le for du lieu douverture de la succession en matire successorale
constituent autant dexemples attestant la ralit et la vitalit de cette inspiration. Cest
dailleurs lune des raisons pour lesquelles Mme Christelle Chalas, pourtant favorable
lattribution au juge dun pouvoir modrateur dans lexercice de sa comptence, soppose
lintroduction dun mcanisme vocation gnrale
850
. Cependant, linfluence de la proximit

847
Au sens o Paul Lagarde entend ce terme, cest--dire en ce quil exprime simplement lide () du
rattachement dun litige aux tribunaux dun tat avec lequel il prsente, sinon les liens les plus troits, du moins
un lien troit ( Le principe de proximit dans le droit international priv contemporain. Cours gnral de droit
international priv , RCADI 1986 tome 196 p. 25).
848
P. LAGARDE, loc. cit., p. 156.
849
Ibid., p. 132.
850
Cf. Lexercice discrtionnaire de la comptence juridictionnelle en droit international priv, Presses
Universitaires dAix-Marseille, 2000, p. 533, n 591: En conclusion, contrairement aux pays de common law,
o la doctrine du forum non conveniens revt un domaine dapplication gnrale, laccueil dune institution
comparable en droit international priv franais ne saurait qutre limit. Ces limites sont fondes sur le respect
d un systme de comptence qui, bien des gards, a fait preuve de son efficacit et de son bien-fond. Ainsi
la correction judiciaire de la comptence internationale est-elle exclue lorsque cette dernire repose sur

231

spuise dans la dfinition de la rgle de comptence et des critres sur lesquels elle se fonde
et ne joue, par la suite, plus aucun rle
851
, quand bien mme le rsultat auquel la rgle aboutit
serait en contradiction avec lobjectif prsidant son laboration. Il nest donc pas exclu que
la mise en uvre concrte de ces rgles mconnaisse la justice procdurale ce qui justifie de
prvoir, y compris leur encontre, un moyen permettant de sassurer de lexistence dun lien
suffisant entre le litige et le for saisi. Peu importe enfin lexclusivit de la rgle de
comptence bien que la Cour de justice des communauts europennes tienne pour vident
que les juridictions auxquelles est accorde une comptence exclusive sont celles qui sont les
mieux places pour juger les litiges dont il sagit
852
. Pourtant, tel nest pas toujours le cas,
notamment au regard de lefficacit des preuves. Ainsi que le relve M. Huet, si larticle
16-1 permet de concentrer toutes les contestations devant les juridictions du lieu de
lexcution de lobligation caractristique, ces juridictions peuvent tre en ralit fort
loignes du lieu o lobligation litigieuse -telle lobligation de payer le loyer- devait
sexcuter
853
. En dautres termes, un systme dapplication gnrale simpose que les rgles
de comptence reposent sur un lien personnel
854
ou sur le pouvoir physique
855
ou quelles
incluent lide de proximit. Il sagira alors dinstaurer une proximit a priori vince dans le
premier cas et de restaurer une proximit dont la ralisation a chou
856
dans le second. Il

lautonomie de la volont, sur le souci de protger certaines catgories de plaideurs ou sur la faveur que la
rgle actor sequitur forum rei accorde au dfendeur. linverse la corrlation qui existe entre protection et
proximit en droit de la famille justifierait que loffice du juge soit conu plus souplement en ce domaine. Mais,
l encore, la structure de certaines rgles de comptence pourra parfois sopposer ce rsultat . Ces propos,
nanmoins, nempchent pas lauteur de reconnatre les failles du modle continental bti en vue de la justice
procdurale, car, dune part, outre les fors exorbitants, lapplication des fors raisonnables peut se rvler
exorbitante, et dautre part, la recherche de la justice saccomode mal dun systme rigide (p. 367 et s. ; n 402 et
s.).
851
852
CJCE 14 dcembre 1977 aff. 73/77 Theodorus Engelbertus Sanders c/ Ronald Van Der Putte, point 11.
853
A. HUET, La comptence judiciaire internationale en matire contractuelle , TCFDIP annes 1981-1982,
dition du CNRS, 1985, p. 20.
854
Tels les articles 14 et 15 du Code civil.
855
Telle la transient rule des systmes de common law.
856
Ainsi que le relve Mme Christelle Chalas, quel mal y a-t-il instaurer un pouvoir modrateur qui, en visant
le mme objectif de justice procdurale que les rgles de comptence internationale, pourrait laider se raliser
(op. cit., p. 367 et s. ; n 402 et s.). Cette vocation gnrale de la flexibilit tend galement remettre en cause la
hirarchie des comptences. Aux yeux de la Cour europenne des droits de lhomme, il importe peu que les
droits nationaux qualifient certaines comptence dimprative ou dexclusive ; seule importe la proximit entre
le for et litige. Nanmoins, mme si ces chefs de comptence sont susceptibles dtre remis en cause, les
hypothses dans lesquelles elle se produira effectivement seront quasiment nulles parce quil sera extrmement
rare quun for soit considr comme manifestement inappropri lorsque sa comptence est imprative. De mme,
le fait que les rgles de comptence trouvent leur source dans le droit supra-national et singulirement celui de
lUnion europenne ne saurait constituer un motif pertinent de droger aux stipulations de la Convention
europenne des droits de lhomme (CEDH 30 juin 2005 requte n 45036/98 Bosphorus c/ Irlande JCP A 2005
n 1311 note D. Szymczak). Par consquent, il est indispensable que les tats Parties sassurent que ces rgles
respectent le droit au procs quitable au risque de sexposer la mise en uvre de leur responsabilit
internationale. Si cela passe par un assouplissement de la comptence internationale, cet ensemble normatif doit
sy plier.

232

appartient aux ordres juridiques internes dlaborer un tel systme, car en ltat de la
jurisprudence europenne, la Convention ne fournit aucun chef de comptence positif. En
affirmant, dans la dcision B. A., que les juridictions britanniques nont pas enfreint la
Convention en exerant leur comptence du fait de lexistence dun lien suffisant, la
Commission suggre, a contrario, quun juge de lun quelconque des tats Parties la
Convention ne saurait se reconnatre comptent sans avoir pralablement constat lexistence
dun tel lien. Aux tats dassurer la traduction et lexpression de cette formule gnrale au
sein de leur ordre juridique, soit en lintgrant parmi les lments dterminant la comptence
internationale de leurs tribunaux, soit en instaurant un mcanisme permettant la modration
de leur comptence gnrale en fonction des donnes concrtes de chaque litige, ou enfin en
combinant les deux prcdentes mthodes.

178. La flexibilit peut, en premier lieu, jouer a priori, cest--dire dans llaboration mme
des rgles de comptence internationale directe et tendre riger la proximit en condition
positive de la comptence. Il sagit de lhypothse dans laquelle la rgle de droit numre
certains chefs virtuels de comptence internationale, qui ne seront retenus dans une espce
dtermine que sils sont en quelque sorte actualiss ou complts par lexistence de liens
concrets entre les parties ou le litige et ltat du for
857
. Cette mthode correspond la
doctrine du forum conveniens bien connue des systmes de common law
858
et trouve une
illustration dans lOrder XI des Rules of the Supreme Court qui permet une extension de la
comptence des juridictions britanniques lorsque le dfendeur se trouve ltranger. Pour
obtenir du tribunal lautorisation de notifier une assignation ltranger, la ralisation de lun
des chefs de comptence facultatif et complmentaire consign dans lOrder XI est ncessaire.
Le juge nacceptera de se reconnatre comptent que sil existe en outre un lien concret entre
lordre juridique britannique et le litige. Par consquent, il incombe au demandeur de
rapporter la double preuve que la situation se trouve vise par lOrder XI (point of juridiction)
et que le tribunal apparat, dans les circonstances de lespce, appropri (point of discretion),
tant entendu que le premier lment ne permet en aucun cas de prsumer du second. Cette
technique qui offre au juge la possibilit dexercer sa comptence pour des motifs lis
lexigence de proximit nest pas propre aux systmes de common law
859
. Elle se retrouve

857
858
C. CHALAS, op. cit., p. 130 et s., n 128 et s. ; P. Lagarde, loc. cit., p. 134 et s..
859
Le systme amricain se rapproche de cette hypothse, mais en constitue en quelque sorte une version
extrme puisque dans le droit de la comptence les liens concrets entretenus entre le for et le litige permettent
seuls dtablir la comptence du juge saisi sans lappui dlments pralablement dfinis. Ainsi, ct des

233

galement, de faon plus ou moins avoue et de faon plus ou moins explicite, dans certains
systmes continentaux, et singulirement la France. titre dexemple, la doctrine
860
cite
larticle 92 alina 2 du nouveau Code de procdure civile qui laisse au juge la facult de
soulever doffice son incomptence lorsque laffaire chappe la connaissance de la
juridiction franaise
861
, les fors de ncessit qui requirent une proximit pour leur mise en
uvre
862
ou encore, jusquen 1995
863
, la libert confre au juge par larrt Nassibian
864

daffirmer sa comptence sans doute en considration de la proximit entre lordre juridique
franais et le litige, complment ncessaire de la seule saisie-arrt
865
. Dans le mme ordre
dide, la Cour de Justice des Communauts europennes concde aux juges nationaux le
pouvoir dapprcier lopportunit de leur comptence pour lapplication de larticle 6-2 du
rglement du 22 dcembre 2000 concernant la comptence, la reconnaissance et lexcution
des dcisions en matire civile et commerciale qui dispose que le dfendeur domicili sur le
territoire dun tat contractant peut galement tre attrait sil sagit dune demande en
garantie ou dune demande en intervention, devant le tribunal saisi de la demande originaire,
moins quelle nait t forme que pour traduire hors de son tribunal celui qui a t
appel . Outre lextension de comptence quautorise ce texte lgard dun tiers domicili
dans un autre tat contractant quand bien mme le dfendeur laction principale nest pas
domicili dans le for saisi
866
, la Cour a prcis, dans laffaire Kongress Agentur Hagen
Gmbh
867
, que cet article ne revtait pas un caractre impratif et nobligeait donc pas la
juridiction saisie au principal consentir la demande dappel en garantie. De plus, sous
rserve de ne pas porter atteinte leffet utile de la Convention en la matire , le juge a la
possibilit de recourir aux rgles procdurales de son droit national afin de considrer la
recevabilit de la demande
868
. Le juge communautaire admet ainsi que la comptence pose

critres de comptence traditionnels (A. MIRANDES, La comptence inter-tatique et internationale des
tribunaux en droit des tats-Unis, conomica, 2002, p. 147 et s.), la comptence des tribunaux amricains est
admissible au regard des exigences dcoulant de la due process clause uniquement sil existe des contacts
minimums unissant le dfendeur au for (p. 90 et s.) et si son exercice revt un caractre raisonnable (p. 121 et s.)
apprci selon un certain nombre dintrts.
860
C. Chalas, op. cit., p. 372 et s., n 407 et s. ; P. Lagarde, loc. cit., p. 135 et s..
861
C. Chalas, op. cit., p. 372 et s., n 408 et s..
862
C. Chalas, op. cit., p. 375 et s., n 410 et s. ; P. Lagarde, loc. cit., p. 137.
863
Civ. 1
re
17 janvier 1995, prcit.
864
Civ. 1
re
6 novembre 1979 Nassibian, prcit.
865
C. Chalas, op. cit., p. 376 et s., n 412 et s. ; P. Lagarde, loc. cit., p. 136.
866
CJCE aff. 365/88 15 mai 1990 Kongress Agentur Hagen Gmbh c/ Zeehage B V Recueil 1990 p. 1845, RCDIP
1990 p. 564, Clunet 1991 p. 499 obs. A. Huet, points 11 et 12.
867
Ibidem.
868
Ibidem, point 22.

234

larticle 6-2 relve de lapprciation souveraine des tribunaux
869
, car si le lien de connexit
entre la demande au fond et la demande dappel en garantie suffit tablir la comptence du
juge saisi de la demande en garantie
870
, cette comptence demeure facultative et laisse au
juge le pouvoir de la dcliner. L encore, il est permis de penser que ces derniers nexerceront
leur comptence que sil existe des lments tablissant un lien suffisant entre le for et le
litige, la stricte condition, nanmoins, que les rgles procdurales de leur droit national leur
permettent de procder ainsi et que les lments dont il sera tenu compte ne portent pas
atteinte leffet utile de la Convention
871
.

Cette dmarche donne loccasion au juge saisi dune demande relative un litige comportant
un lment dextranit de vrifier lexistence dun lien suffisant et partant de sassurer quen
exerant sa comptence, il respectera lquit du procs.

179. Nanmoins, il nest pas certain quelle constitue le moyen le plus adquat pour
satisfaire aux exigences dcoulant de la Convention.
Dune part, confrer cette mthode une porte gnrale parat difficile, car cela impliquerait
une refonte totale du droit de la comptence internationale tant des tats de droit civil que des
tats de common law. Alors que les premiers ne la connaissent que de manire trs parcellaire
et informelle, les seconds lui rservent un champ dapplication trs limit. Une modification
dune telle ampleur nest gure envisageable, ni mme souhaitable.
Dautre part, outre que le remde se rvlera largement disproportionn par rapport au mal, le
contenu et la mise en uvre des normes portant sur la comptence internationale tant
globalement satisfaisant, la gnralisation de cette mthode introduirait un facteur dinscurit
et dimprvisibilit nuisible une saine gestion des relations prives internationales. Une
incertitude a priori sur la comptence ne manquerait pas de favoriser des dbats
systmatiques sur celle-ci et offrirait aux parties la possibilit dinvoquer ce moyen des fins
purement dilatoires. Il en rsulterait une rupture de lgalit entre les diffrents plaideurs.
Enfin, cette approche va bien au-del des exigences de la Convention en la matire. En effet,
en subordonnant la comptence internationale la condition que des rattachements concrets
compltent un point de contact abstrait prdfini, cette doctrine du forum conveniens cherche

869
P. NORTH, La libert dapprciation de la comptence (jurisdictional discretion) selon la Convention de
Bruxelles , in Nouveaux itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 376.
870
CJCE aff. 365/88 15 mai 1990 Kongress Agentur Hagen Gmbh c/ Zeehage B V, prc., point 11.
871
Par exemple, que le juge dcline sa comptence au motif que le tiers est domicili dans un tat contractant
autre que celui du juge saisi (cf. P. NORTH, loc. cit., p. 376).

235

tablir que la comptence du juge saisi apparaisse comme la plus approprie pour connatre
de la cause. Or, larticle 6 de la CEDH impose simplement quil existe un lien suffisant, soit,
en dautres termes, que la comptence du juge saisi ne soit pas inapproprie. Certes, la
Convention ne constitue quun minimum, mais eu gard aux inconvnients quengendrerait
une gnralisation de cette mthode, opter pour une autre voie parat prfrable.

180. La proximit peut, en second lieu, jouer a posteriori et influencer lexercice dune
comptence internationale certaine et tablie. Cette approche consiste permettre au juge de
dcliner une comptence pralablement affirme sil lui apparat quil nest pas le mieux plac
pour connatre du litige. Elle voque la doctrine du forum non conveniens
872
dans laquelle il
est lgitime [de] voir lexpression juridictionnelle du principe de proximit
873
. Cette
exception de procdure, en vigueur dans les systmes de common law sous diffrentes
formes
874
, sattire traditionnellement lhostilit des pays de droit civil en raison de son
inutilit et de lincertitude dont elle est porteuse
875
.
Ces objections ne sont pourtant pas dfinitives. Lapparition de cette institution dans les
systmes de common law sest impose afin de pallier les excs de la transient rule en vertu
de laquelle le juge est investi dune comptence internationale ds lors que le dfendeur se
trouve physiquement dans son ressort juridictionnel et quune assignation lui a t notifie.
Cest pourquoi un tel temprament serait inutile dans les pays de droit civil puisque les rgles
de comptence ont t tablies en considration des intrts procduraux des parties et dune
bonne administration de la justice. Or, est-il besoin de le rappeler, non seulement ces ordres
juridiques connaissent des chefs de comptence aussi incommodes que la transient rule
876
,

872
Pour une prsentation trs riche, cf. C. CHALAS, Lexercice discrtionnaire de la comptence
juridictionnelle en droit international priv, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2000, Premire partie (p. 31
et s.).
873
874
Ibid., p. 38 et s..
875
Cf. en particulier, la condamnation sans appel de cette institution par M. Droz (notamment, Les droits de la
demande dans les relations prives internationales , TCFDIP, annes 1993-1994, 1994-1995, Pdone, 1996,
p. 103 et s.). De son point de vue, il appartient aux tats doffrir ou de ne pas offrir des comptences
exorbitantes. Certes, on pourra prfrer en doctrine telle comptence telle autre, voire condamner toute
comptence exorbitante, mais si un systme juridique en offre, il doit sy tenir, et ne pas retirer dune main ce
quil avait offert de lautre et livrer les droits du demandeur larbitraire (p. 107). Afin de remdier aux
inconvnients lis aux comptences exorbitantes, lauteur propose de recourir la distinction entre le for de
jugement et le for de raisonnement, cest--dire permettre que la demande ne soit pas ncessairement juge selon
les rgles de conflit du for (p. 107). Outre la complexit dune telle dmarche (cf. lintervention de
M. Loussouarn la suite de la communication prcite de G. A. L. Droz, p. 117), elle se rvle galement
imprvisible pour les parties et inadquate restaurer lquilibre entre les parties dans lhypothse o ce sont des
avantages procduraux qui ont t recherchs et non des avantages de fond (pour une critique dtaille, cf.
C. CHALAS, op. cit., p. 423 et s., n 475 et s.).
876
Il suffit pour sen convaincre de se rfrer la liste noire dresse en annexe du rglement communautaire
relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale.

236

mais encore il nest pas exclu que des chefs de comptence de prime abord raisonnables se
rvlent inadapts dans une espce dtermine.
Quant au grief dimprvisibilit, Mme Christelle Chalas a dmontr dans sa thse quun tel
pouvoir modrateur pouvait largement y chapper, sous rserve que les conditions et le
rgime de son exercice fassent lobjet dun strict encadrement
877
.

Quune partie de la doctrine se montre plus ouverte et estime que, par son rle correctif, elle
sied particulirement aux systmes de comptence rigide na donc rien de surprenant
878
. Cette
position se trouve conforte du fait de ladoption par certains ordres juridiques continentaux
de rgles inspires, soit explicitement
879
, soit implicitement
880
, de la doctrine du forum non
conveniens. Bien que la flexibilit de la comptence internationale directe soit peu commune
aux pays de droit civil et en dpit de lhostilit rcurrente manifeste par la Cour de cassation
lgard dune modration de la comptence internationale des juridictions franaises
lorsquelle se fonde sur les articles 14 et 15 du Code civil
881
, une volution nest donc pas

Nanmoins, ces rgles retrouvent leur empire et bnficient dun largissement de leur domaine ds lors que le
dfendeur est domicili en dehors de la Communaut. Dans cette hypothse, les problmes quelles suscitent ne
reoivent donc aucune solution satisfaisante (F. K. JUENGER, La Convention de Bruxelles du 27 septembre
1968 et la courtoisie internationale. Rflexions dun amricain , RCDIP 1983 p. 37). Cf. galement laveu de la
Cour de cassation loccasion dun arrt du 30 mars 2004, prc. : lapplication de la rgle de comptence
exclusive de larticle 15 nest pas plus exorbitante que celle () tire du droit de ltat de Floride qui fonde la
comptence de la juridiction amricaine sur la rsidence temporaire du demandeur dans cet tat .
877
C. Chalas, op. cit., Seconde partie (p. 353 et s. et spcialement p. 581 et s., n 629 et s.).
878
Ainsi, Mme Mirandes estime quelle serait mieux venue dans un systme de civil law, o elle permettrait
que des considrations de bon sens reprennent le terrain laiss une justice parfois loigne des ralits
concrtes (op. cit., p. 265, n 382). De mme, Mme Chalas estime que contrairement lide rpandue selon
laquelle le pouvoir discrtionnaire est mieux adapt un systme de comptence trs large, son dveloppement
soit, en ralit, plus cohrent au sein dun dispositif de rgles plus troites, avec lesquels il entretient un lien
logique, lorsque, dans les circonstances particulires de lespce, elles manquent leur objectif (op. cit., p. 341,
n 380). Cf. galement H. MUIR WATT, Qui a peur de la comptence exorbitante ? , Justice 1995 n 2
p. 332 : lgard des privilges de juridiction rsultant des articles 14 et 15 du Code civil la solution la plus
quilibre serait de confrer au juge saisi la facult de dcliner, par une dcision motive, lexercice de sa
comptence (p. 339).
879
Cf. par exemple larticle 3135 du Code civil du Qubec issu dune loi du 18 dcembre 1991 : Bien quelle
soit comptente pour connatre dun litige, une autorit du Qubec peut, exceptionnellement et la demande
dune partie, dcliner cette comptence si elle estime que les autorits dun autre tat sont mieux mme de
trancher le litige (pour un commentaire, cf., J.-G. GASTEL, Commentaire sur certaines dispositions du Code
civil du Qubec se rapportant au droit international priv , Clunet 1992 p. 655 et s. ; E. GROFFIER, La
rforme du droit international priv qubcois , RCDIP 1992 p. 592 et s. et p. 606 et s.).
880
Telles les exceptions de litispendance et de connexit internationales (pour un tel rapprochement, cf.
C. CHALAS, op. cit., p. 379 et s., n 415 et s.).
881
Voir, par exemple Civ. 1
re
18 dcembre 1990 RCDIP 1991 p. 759 note B. Ancel ; galement Civ. 1
re
9
dcembre 2003 Bull. I n 247 p. 197 : la Haute juridiction estime que viole les articles 14 et 15 du Code civil le
tribunal de grande instance qui, pour confirmer lordonnance dincomptence territoriale rendue par le juge des
tutelles du tribunal dinstance du 16
me
arrondissement de Paris, nonce que, sagissant de la protection dun
majeur, la comptence judiciaire ne saurait dpendre de la nationalit de lintress, mais de sa rsidence, le
juge tranger tant mieux plac pour prendre les mesures de protection qui simposeraient . La solution se
justifierait eu gard au fondement des comptences tablies par les articles 14 et 15 du Code civil. Puisquelles
expriment la souverainet franaise, il serait incohrent de les soumettre un pouvoir modrateur procdant

237

exclure ; le souci de respecter la CEDH constitue une raison supplmentaire de sengager
dans cette voie. Il ne sagit pas de transposer linstitution du forum non conveniens telle
quelle existe au Royaume-Uni ou ailleurs, mais de concevoir un mcanisme acceptable pour
les ordres juridiques continentaux. cet gard, afin de prserver un maximum de scurit et
de prvisibilit, le caractre exceptionnel de la remise en cause de la comptence
internationale se rvle indispensable. En outre, il importe que le mcanisme apparaisse en
adquation avec les objectifs poursuivis par la Convention europenne des droits de lhomme
en la matire, cest--dire, titre principal, viter que la cause ne soit tranche par un juge qui
entretient un lien manifestement insuffisant avec elle.

La premire condition lexercice du pouvoir modrateur du juge supposerait donc rapporte
la preuve de linadquation de sa comptence internationale eu gard aux donnes concrtes
du litige. Ce point de dpart voque le clearly inappropriate forum test de la variante
australienne du forum non conveniens
882
. En outre, il conviendrait de doubler ce premier
lment dune condition positive consistant dmontrer quil existe, ltranger, un for plus
appropri pour connatre de laffaire. Se contenter de la premire condition engendrerait des
difficults inextricables et mnerait des impasses, ainsi que latteste lexprience
australienne. En effet, dans lhypothse dune dispersion des diffrentes composantes du litige
dans plusieurs ordres juridiques, quel serait lintrt pour le juge dont la comptence est
conteste de renoncer cette dernire au profit dun juge tranger dont la comptence
apparatrait peine plus opportune que la sienne
883
. Malgr une certaine redondance, tant il
est vrai que ltablissement du caractre plus appropri du juge tranger conduira parfois
constater labsence dun lien suffisant entre le litige et le juge devant lequel le dbat relatif
la comptence sest lev, et dun dpassement des prvisions de la Convention en ce
domaine, celle-ci nallant pas jusqu exiger la recherche du for le plus adquatement
comptent
884
, les deux conditions assureraient le cantonnement du pouvoir modrateur. Par
voie de consquence, elles contribueraient rduire de faon substantielle linscurit et

dune logique toute diffrente de proximit (cf. . PATAUT, Principe de souverainet et conflits de juridictions
(tude de droit international priv), LGDJ, 1999, p. 88 et s., n 130 et s. ; dans le mme sens, L. CORBION, Le
dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004, p. 299, n 331).
882
C. CHALAS, op. cit., p. 589 et s., n 637 et s..
883
C. CHALAS, op. cit., p. 593 et s., n 643 et s.. Par exemple, lhypothse dun dlit commis dans un tat A
par un ressortissant dun tat B lencontre dun ressortissant dun tat C rsidant dans un tat D et ayant
souffert le prjudice dans un tat E o il a t hospitalis ; ou encore lhypothse dune faillite dun
tablissement de crdit dont le sige est situ dans un tat A, qui est majoritairement dtenu par une personne
ressortissante dun tat B et qui est implant dans une soixantaine dtats.
884
Nanmoins, la seule preuve du caractre inappropri du juge, on la vu, rencontre des limites quil convient
de surmonter.

238

limprvisibilit qui lui sont inhrentes. Surtout, par cette formulation restrictive, cest la
transformation dune rgle dexception en fondement de la comptence juridictionnelle
internationale qui est vite
885
.

Une telle approche de la comptence internationale tend renouveler sensiblement le dbat
concernant les clauses attributives de juridiction lorsquelles ont pour objet la dsignation
dun for dpourvu dun lien suffisant avec le litige. Dans cette hypothse, de telles
manifestations de volont sanalysent en une renonciation lun des droits garantis par la
Convention, celui de voir sa cause entendue et tranche par un juge dont la proximit avec
cette dernire est avre
886
. Llection dun for, quel quil soit, appelle donc le respect de la
part des tats Parties la Convention et lapprciation de sa validit seffectuer laune des
critres dgags par les juges strasbourgeois en matire de renonciation aux stipulations
conventionnelles
887
. Le droit franais semble en accord avec ces consquences dans la mesure
o les clauses attributives de juridiction sont valables ds lors que le litige comporte un
lment dextranit
888
sans quil soit ncessaire quil existe un lien srieux entre le pays
dsign et la cause
889
. Le rglement de Bruxelles du 22 dcembre 2000
890
reflte les mmes
orientations
891
.

885
886
Quoique les organes strasbourgeois naient jamais explicitement qualifi les clauses dlection du for de
renonciation au droit au procs quitable envisag sous langle de lexigence dun lien suffisant, ils ne
manifestent aucune hostilit leur encontre (cf., par exemple, Commission 6 mars 1989 requte n 12603/86
Vincent Gauthier c/ Belgique : La Commission relve que le dclinatoire de comptence ne rsulte nullement
dune intiative unilatrale de ltat en cause, mais bien dune clause dlection de juridiction que lintress a
souscrit en 1965. Or, elle estime que larticle 6 1 ni aucun autre article de la Convention ninterdit
expressment que de telles clauses soient prvues ; Commission 28 fvrier 1996 requte n 20999/92 Robert
Robba c/ Allemagne).
887
Sur la renonciation, voir, par exemple, P. FRUMER, La renonciation aux droits et liberts. La convention
europenne des droits de lhomme lpreuve de la volont individuelle, Bruylant, ditions de lUniversit de
Bruxelles, Bruxelles, 2001.
888
Civ. 1
re
17 dcembre 1985 Compagnie de signaux et dentreprises lectriques GAJFDIP n 72, RCDIP 1986
p. 537 note H. Gaudemet-Tallon.
889
Com. 19 dcembre 1978 : que la socit Europa Carton et la socit Cifal avaient choisi le tribunal de
commerce de Zurich dun commun accord pour se garantir un recours la juridiction dun "pays tiers" et dans
le souci de faciliter la solution de leurs difficults communes ; voir les commentaires de H. Gaudemet-Tallon
(Clunet 1978 p. 367, spcialement p. 372 et s.) et les observations plus nuances de A. Huet (RCDIP 1979
p. 617, spcialement p. 622 et s.). Cf. Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES,
Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 613, n 454-2.
890
Article 23.
891
me
dition, 2004,
p. 250, n 351.

239

videmment, lexercice du pouvoir modrateur ne saurait engendrer une violation dune autre
disposition de la Convention, en particulier le droit daccs au juge et le droit ce que sa
cause soit entendue dans un dlai raisonnable
892
.
Le respect du premier implique non seulement que le tribunal tranger plus appropri se
reconnaisse comptent, mais galement quen vertu de son droit national, la saisine dune
juridiction incomptente, mme trangre, entrane une interruption de la prescription ou tout
au moins que laction ne se heurte pas une fin de non recevoir fonde sur ce seul motif. Bien
sr, il est toujours possible de se rfrer au droit tranger pour sen assurer. Cependant, sa
connaissance et la prvisibilit de sa mise en uvre parviendront rarement un degr de
certitude suffisamment lev pour viter tout risque dune atteinte la substance mme du
droit daccs, soit un dni de justice. Par ailleurs, lunilatralit des rgles de conflit de
juridictions et la circularit des ordres juridiques font que le juge dun tat ne peut jamais
contraindre un juge tranger se reconnatre comptent. Une autre option consisterait exiger
du dfendeur quil ne conteste la comptence de ce juge tranger ni au cours de linstance
directe, ni, le cas chant, au cours de linstance en exequatur. Toutefois, l encore,
lefficacit dune injonction manant du juge devant lequel le dbat sur la comptence sest
droul reste difficile valuer ; des problmes lis son excution se poseraient
invitablement. Certes, imposer au dfendeur quil verse auprs du tribunal prt renoncer
sa comptence une caution propre couvrir les sommes auxquelles il pourrait tre condamn
dans linstance trangre permettrait de prvenir ou de minorer les effets dune opposition
lexequatur de cette dcision dfavorable ; mais cette option prsente le dfaut de ne rgler
quune partie de la question. Aussi, afin de parer toute ventualit, et ne pas risquer un dni
de justice, il serait prfrable de jouer sur les effets du pouvoir modrateur. Son exercice
nentranerait pas le dessaisissement du juge, mais simplement un sursis statuer
893
. De la
sorte, le demandeur aurait lassurance dobtenir une dcision sur le fond de sa prtention.
Du point de vue du dlai raisonnable, et dans la mesure o la Cour europenne des droits de
lhomme ne semble pas dispose voir dans llment dextranit de la situation une
circonstance de nature influencer notablement son apprciation du respect de ce droit

892
Ces aspects sont envisags par Mme Christelle Chalas respectivement sous langle du dni de justice
(Lexercice discrtionnaire de la comptence juridictionnelle en droit international priv, Presses Universitaires
dAix-Marseille, 2000, p. 668 et s., n 716 et s.) et des manuvres dilatoires (p. 682 et s., n 733 et s.).
893
Lidal consisterait raliser un transfert de comptence, ce qui implique une trs forte volont de
coopration entre les tats et nest donc gure envisageable en ltat actuel du droit positif (cf. C. CHALAS, op.
cit., p. 680 et s., n 730 et s.).

240

fondamental
894
, il importe dinstaurer des garde-fous afin dviter que lexception ne serve de
moyen dilatoire ou ne retarde trop lissue du litige. Affectant la comptence, lexception
devrait tre souleve in limine litis dans le but dvacuer rapidement ce contentieux pralable,
les contestations empruntant la voie du contredit dans lequel la partie concerne expliquerait
en quoi le for nest manifestement pas appropri et dsignerait le ou les juges trangers les
mieux placs pour statuer. En outre, elle aurait supporter les frais de linstance relative la
comptence dans laquelle elle a succomb et sexposerait une amende civile en cas dabus.

Conu dans le respect de la scurit et de la prvisibilit de la comptence juridictionnelle
internationale et des autres dispositions de la CEDH susceptibles dtre affectes par son
exercice, le pouvoir modrateur permettrait la vrification de lexistence dun lien suffisant
entre le litige et le for et, le cas chant, le rtablissement de lquit procdurale. Son
efficacit suppose quil puisse tre mis en uvre sur linitiative des parties ou doffice par le
juge
895
, sauf constater que le silence des intresss correspond un choix dlibr, car, dans
cette hypothse, le pouvoir modrateur na plus lieu de jouer, les parties ayant prcisment
renonc cette garantie issue de larticle 6 1 de la Convention
896
.

181. La flexibilit peut encore rsulter dune combinaison des deux prcdentes mthodes
selon deux modalits. En premier lieu, il est envisageable de les faire coexister en assignant
chacune delle un domaine dapplication dtermin, cest--dire appliquer lide du forum
conveniens aux chefs de comptence exorbitante et rserver la doctrine du forum non

894
Cf. CEDH 20 dcembre 2001 requte n 27937/95 Bayrak c/ Allemagne. Dans cette affaire, loccasion de
laquelle un ressortissant turc avait assign une banque irakienne devant les juridictions allemandes qui se sont
finalement dclares incomptentes au bout de huit ans de procdure, la Cour rappelle que le caractre
raisonnable de la dure dune procdure sapprcie selon les circonstances de la cause et eu gard aux critres
consacrs par sa jurisprudence, en particulier la complexit de laffaire, le comportement du requrant et celui
des autorits comptentes ( 28). Or, si la Cour admet que la procdure prsentait une certaine complexit
du fait de son lien de rattachement ltranger et des questions de droit en dcoulant, telle la comptence
territoriale des tribunaux allemands ( 30), cela ne la pas empch de conclure au manquement de
lAllemagne larticle 6 1 de la Convention. Certes, llment dextranit ne saurait justifier tout dlai, mais
il pourrait appeler un certain assouplissement du contrle opr par la Cour. Celle-ci sy refuse et opterait mme
pour une svrit accrue lgard dune situation de ce genre, car, eu gard aux dlais prvisibles du fait que
laffaire tait rgie par le droit turc et aux consquences procdurales en dcoulant, la Cour estime quune
certaine diligence simposait ( 32). Voir galement, CEDH 6 avril 2004 requte n 75116/01 Karalyos et
Huber c/ Hongrie et Grce, 33 : Bien que le cas ait soulev de difficiles questions de droit relatives la loi
trangre, la Cour considre que la dure de la procdure ne saurait sexpliquer par ce seul fait
( Notwithstanding that the case gave rise to difficult legal issues of foreign law, the Court considers that the
length of the case cannot be explained by this fact alone ).
895
Contra, lexception de la matire grcieuse, C. CHALAS, op. cit., p. 683 et s., n 734 et s..
896
Ajoutons encore que ce pouvoir modrateur constituerait un moyen efficace de lutter contre le forum
shopping (C. CHALAS, op. cit., p. 318 et s., n 351 et s. ; N.-A. DIAB, Le tribunal internationalement
comptent en droit libanais et franais, LGDJ 1993, p. 54 et s. ; L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable
dans les rapports privs internationaux, thse Paris I, 2000, p. 161, n 145).

241

conveniens aux rgles de comptence ordinaires
897
. La difficult serait alors de distinguer
clairement les comptences exorbitantes et celles qui ne le sont pas ; pour ce faire, mme sil
est possible de se rfrer lannexe I du rglement du 22 dcembre 2000 relatif la
comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et
commerciale
898
, lexercice semble fort alatoire. En second lieu, il serait concevable doprer
une juxtaposition des deux mthodes. Cependant une telle ventualit, inspire du droit
amricain de la comptence judiciaire, doit tre rejete, car le pouvoir modrateur sur la
comptence introduirait encore plus de souplesse dans un systme qui en aurait dj
beaucoup
899
.

182. En vertu du principe de subsidiarit, il appartient aux tats Parties de choisir les
moyens les plus aptes satisfaire aux exigences de la Convention. La flexibilit des rgles de
comptence internationale nest pas lunique solution qui soffre aux Hautes Parties
contractantes. Une modification adquate des normes existantes en constitue une autre,
semble-t-il plus acceptable pour les systmes qui rigent la prvisibilit de la comptence en
valeur cardinale. Ainsi, en ce qui concerne les rgles communautaires de comptence, et
seulement dans leur relation avec les tats tiers, un pouvoir modrateur prsenterait
certainement lavantage dempcher leur application dmesure et renforcerait leur objectif,
cest--dire attribuer une comptence au tribunal le plus appropri
900
. Toutefois, il
engendrerait une incertitude en opposition avec un autre objectif poursuivi par ce corps de
rgles, la scurit juridique
901
. En outre, toujours pour raisonner sur lexprience

897
898
Ibid., p. 239, n 258.
899
Cest dailleurs lune des raisons pour laquelle le droit des tats-Unis dAmrique de la comptence fait
lobjet de svres critiques (cf. A. MIRANDES, La comptence inter-tatique et internationale des tribunaux en
droit des tats-Unis, conomica, 2002, passim).
900
H. GAUDEMET-TALLON, Le "forum non conveniens", une menace pour la convention de Bruxelles ? (
propos de trois arrts anglais rcents) , RCDIP 1991 p. 520.
901
H. GAUDEMET-TALLON, loc. cit., p. 520. Limpratif de scurit et de prvisibilit (point 38), de mme
que le caractre obligatoire du systme de comptence mis en place (point 37), ont ainsi amen la CJCE
condamner fermement le recours lexception de forum non conveniens (CJCE 1
er
mars 2005 aff. C-281/02
Owusu c/ Jackson). La juridiction dun tat contractant ne saurait donc dcliner la comptence quelle tire de
larticle 2 du Rglement de Bruxelles au motif quune juridiction dun tat non contractant serait un for plus
appropri pour connatre du litige en cause, mme si la question de la comptence dune juridiction dun autre
tat contractant ne se pose pas ou que ce litige na aucun autre lien de rattachement avec un autre tat
contractant (point 46). Nanmoins, le droit communautaire nest pas compltement hermtique au pouvoir
modrateur du juge. En atteste larticle 15 du Rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003
relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de
responsabilit parentale des enfants communs qui autorise le juge renvoyer laffaire une juridiction mieux
place pour en connatre (sur cette disposition, voir, par exemple, C. NOURISSAT, Entre en application le 1
er

mars 2005 du Rglement "Bruxelles II bis" : un instrument unique pour le contentieux communautaire de la
famille , Procdures 2005 n 3 p. 4 ; P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Larticulation du droit international

242

communautaire, un tel pouvoir modrateur, connu seulement de trois ordres juridiques, la
Grande-Bretagne, lIrlande et les Pays-Bas
902
, souffrirait dun manque dunit
903
et
introduirait un facteur dhtrognit dans la culture juridique qui se profile derrire le
systme de comptence mis en place par le Rglement "Bruxelles I"
904
; donc, soit cette
institution stend au Continent, soit elle sestompe l o elle existe
905
. Par consquent, si
cette dernire solution prvalait, les difficults trouveraient leur dnouement dans
laffinement des rgles existantes
906
. La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968
907

puis sa communautarisation par le rglement du conseil du 22 dcembre 2000
908
tmoignent
du recours ce procd. Nanmoins, il ne permet quimparfaitement de rpondre aux
exigences de la Convention qui implique une raction rapide de la part de lorgane habilit
modifier la norme dont les effets se rvlent incompatibles avec elle afin dviter une sanction
de la part de ses gardiens
909
. En effet, ainsi que lillustre laffaire Vermeire
910
, llaboration
dune rforme tendant mettre en conformit le droit national au droit europen ne dispense
pas le juge de sassurer que la dcision quil rend ne viole pas les dispositions de la

priv et de la procdure , in A.-M. Leroyer et E. Jeuland, Quelle cohrence pour lespace judiciaire europen ?,
Dalloz, 2004, p. 94).
902
Article 429-c 11 du Code de Procdure civile : The courts shall not have jurisdiction if the petition has
insufficient connection with the legal sphere of the Netherlands (cf. J. D. GONZALES-CAMPOS,
Diversification, spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de droit international priv , RCADI
2000 tome 287, p. 271, note 701).
903
H. GAUDEMET-TALLON, loc. cit., p. 521.
904
P.DE VAREILLES-SOMMIRES, loc. cit., p. 94. En effet, dans le systme mis en place par le rglement, la
comptence est un droit pour le plaideur qui sen prvaut alors que dans les systmes de common law la
comptence nest que lexpression de la souverainet.
905
Mme Gaudemet-Tallon se montre favorable la seconde solution (loc. cit., p. 521).
906
H. GAUDEMET-TALLON, loc. cit., p. 523. M. Kerameus partage galement ce souci dassurer la
prvisibilit des solutions ( La comptence internationale en matire dlictuelle dans la convention de
Bruxelles , TCFDIP, annes 1991-1992, 1992-1993, Pdone, 1994, p. 266). Une solution identique est
prconise par M. Droz ( Delendum est forum contractus ? (vingt aprs les arrts De Bloos et Tessili
interprtant larticle 5-1 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968) , Dalloz 1997 chron. p. 356).
907
Dans sa version originaire, larticle 16 (article 22-1 du rglement du 22 dcembre 2000) attribuait, en matire
de droits rels immobiliers et de baux dimmeubles, une comptence exclusive aux tribunaux de ltat dans
lequel limmeuble tait situ. Or, la mise en uvre de cette stipulation pouvait se rvler particulirement
inadquate dans lhypothse dune location de vacances de courte dure. Afin de supprimer toute difficult, une
rgle spciale a t introduite par la Convention de San Sbastien. Dsormais, larticle 16-1-b (article 22-1 al. 2
du rglement du 22 dcembre 2000) prvoit qu en matire de baux dimmeubles conclus en vue dun usage
personnel temporaire pour une dure maximale de six mois conscutifs, sont galement comptents les tribunaux
de ltat contractant dans lequel le dfendeur est domicili, condition que le propritaire et le locataire soient
des personnes physiques et quils soient domicilis dans le mme tat contractant (cf. H. GAUDEMET-
TALLON, loc. cit., p. 516).
908
Lexemple le plus notable concerne la rforme de la comptence en matire contractuelle ; le rglement
comporte une nouvelle rdaction de larticle 5-1 et comprend (article 18 et s.) des dispositions spcifiques en
matire de contrats individuels de travail (sur les inconvnients engendrs par lancienne rdaction de larticle 5-
1 et sa critique, voir, par exemple A. HUET, La comptence judiciaire internationale en matire
contractuelle , TCFDIP annes 1981-1982, dition du CNRS, 1985, p. 17, et plus encore G. A. L. DROZ, loc.
cit., p. 351).
909
Les volutions du systme communautaire ont ainsi t trs lentes se mettre en place.
910
CEDH 29 novembre 1991 requte n 12849/87 Vermeire c/ Belgique GACEDH n 63.

243

Convention
911
. En outre, dans le mme ordre dide, la pesanteur dune rforme est un
lment qui ne doit pas tre nglig, en particulier si la norme incrimine prend sa source
dans une convention internationale ou dans un texte communautaire. Dans le premier cas, la
rforme devra recueillir lassentiment de lensemble des tats Parties, dont certains se
soucieront peu sils ne sont pas soumis la juridiction de la Cour ; dans le second, la rforme
rencontrera peut-tre des rsistances, lUnion ntant pas encore Partie la CEDH
912
.

183. Aussi, puisque la flexibilisation de la comptence internationale quimplique
lexigence dun lien suffisant postule une attitude fonde sur linduction, la pondration et
le pragmatisme
913
, la solution la plus raisonnable consisterait prvoir une clause
dexception permettant au juge, dans certaines circonstances prcises, de dcliner sa
comptence. Un tel pouvoir modrateur exerc a posteriori nest pas redouter du point de
vue de la scurit juridique parce que les occasions dans lesquelles il jouera seront sans doute
peu frquentes. Les rgles de comptence directe apparaissent, en effet, globalement
positives ; labores dans un esprit dquit procdurale, dans limmense majorit des
hypothses, celui-ci se rpercutera au stade de leur mise en uvre. Lincertitude affectera
donc principalement les fors exorbitants, mais elle sera toute relative, car, en y recourant, les
plaideurs sauront quoi sen tenir. Loin de heurter les objectifs du droit international priv,
les exigences dcoulant de la CEDH les renforcent et contribuent leur pleine ralisation.
Elles absorbent les impratifs de localisation et de proximit du juge comptent et les rigent
en valeur matrielle. Ne pas faire juger nimporte quoi par nimporte qui devient une fin en

911
Les faits lorigine de laffaire Vermeire ressemblaient de trs prs ceux de laffaire Marckx loccasion de
laquelle la Cour avait retenu la responsabilit de la Belgique 12 ans auparavant. Afin dviter un nouveau constat
de violation de larticle 8 de la Convention combin larticle 14, le gouvernement belge soutenait que larrt
Marckx impliquait une rforme profonde du droit interne de la filiation et des successions qui ne sest
concrtise que dans une loi du 31 mars 1987. Or, dans un souci de scurit juridique, elle se trouvait dpourvue
deffet rtroactif, si bien que les litiges ns aprs 1979 continuaient tre rgis par des normes dont les rsultats
avaient t jugs incompatibles avec la Convention ( 23-24). Et, eu gard la complexit de la tche, aucun
manque de diligence ne peut tre imput au lgislateur belge. Largument na pas convaincu la Cour : La
libert de choix reconnu ltat quant aux moyens de sacquitter de son obligation au titre de larticle 53
(nouvel article 46) ne saurait lui permettre de suspendre lapplication de la Convention en attendant
laboutissement dune pareille rforme, au point de contraindre la Cour rejeter en 1991, pour une succession
ouverte le 22 juillet 1980, des griefs identiques ceux quelle a accueillis le 13 juin 1979 ( 27).
912
Situation qui pourrait voluer la faveur de lentre en vigueur du Protocole n 14 la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, amendant le systme de contrle de la
Convention, sign Strasbourg le 13 mai 2004. Son article 17 insre en effet un nouveau paragraphe 2 dans
larticle 59 qui prcise que lunion europenne peut adhrer la prsente convention . Voir galement
larticle I-9 2) du Trait tablissant une Constitution pour lEurope (JOUE n C-310 du 16 dcembre 2004) aux
termes duquel lUnion adhre la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des
liberts fondamentales . Sur ce point, voir, par exemple, F. BENOT-ROHMER, Valeurs et droits
fondamentaux dans la Constitution , RTDE 2005 p. 261, spc. p. 279 et s..
913
J. D. GONZALES-CAMPOS, loc. cit. p. 55.

244

soi, ce qui tend, sous limpulsion de la CEDH, affermir la cohrence de lordre
international.

CONCLUSION DU TITRE I

184. Lordre international apparat cohrent et harmonieux lorsque les individus impliqus
dans une relation prive internationale ont eu lopportunit de saisir un tribunal comptent
pour statuer sur leur cause. Toutefois, la ralisation de lobjectif de coordination assign au
droit international priv manque de constance. Les exigences des intrts tatiques gouvernent
encore de faon prpondrante plusieurs rgles et mcanismes qui troublent la cohrence et
lharmonie recherches
914
. Le rle perturbateur de la souverainet se manifeste de faon
remarquable travers les immunits de juridiction et les privilges de nationalit tels les
articles 14 et 15 du Code civil
915
. Et, bien que lvolution gnrale de la matire tende le
minorer, il conserve vigueur et actualit. Dsormais, il bute contre le rle correcteur de la
CEDH, singulirement son article 6. Le droit daccs au juge est, par souci deffectivit, si
richement dvelopp que, potentiellement, il pourrait conduire supprimer lintgralit des
obstacles empchant une saisine utile des juridictions institues par les Hautes Parties
contractantes. Tous ces obstacles, cependant, ne sont pas synonymes dincohrence ou de
disharmonie, et, nourri de considrations internationalistes, laccs au juge se conoit
diffremment selon que la situation prsente un lment dextranit ou en est dpourvue. Si
lindividu na pas le choix de la juridiction comptente, tout le moins doit-il avoir accs
une juridiction quelle quelle soit. Si lindividu se heurte une immunit de juridiction, tout
le moins doit-il ou devrait-il disposer dune autre voie raisonnable pour faire valoir ses droits.
Par-l, la CEDH renforce lillicit internationale de la plus grave des incohrences qui puisse
affecter lordre international, cest--dire le dni de justice.

185. Finalement, nulle opposition ne peut-tre releve entre la Convention et lobjectif de
coordination et, dune certaine manire, leur concordance revt une nature surprenante.
Lexigence dun lien suffisant, drive du droit au procs quitable, lillustre avec clat.
Certes, elle na pas vocation dsigner le juge le plus adquatement comptent, mais elle
constitue assurment une garantie de bonne justice, la proximit prsumant la particulire
aptitude du juge trancher le litige qui lui est soumis. Ainsi, la proximit nest plus seulement
une vague directive pour les rgles du droit international priv ; elle est, sous linfluence

914
L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004, p. 274, n 301.
915
. PATAUT, Principe de souverainet et conflits de juridictions (tude de droit international priv), LGDJ,
1999, p. 88 et s., n 130 et s..

246

europenne, une valeur matrielle. Il convient donc de linstaurer l o elle fait dfaut et de la
restaurer lorsque, dans le cas concret, elle est tenue en chec. Cette insensible modification
des fins du droit international priv, que la CEDH accompagne, consolide et affine,
notamment en influenant les rgles qui les concrtisent, se laisse galement observer du
point de vue des normes quun juge effectivement et quitablement comptent aura mettre
en uvre.

TITRE II
LA COORDINATION NORMATIVE

186. Aprs quun juge effectivement et quitablement comptent a t saisi, la Convention
europenne des droits de lhomme prolonge son influence sur les procds techniques
permettant de rsoudre la ou les questions de droit souleves par la relation prive
internationale ou de donner effet, au sens large, aux dcisions trangres qui sy rapportent.
Elle intervient donc non seulement en matire de coordination judiciaire, mais galement en
matire de coordination normative, quil sagisse de normes gnrales ou de normes
individuelles
916
. Une fois encore laffirmation peut surprendre dans la mesure o aucune
stipulation conventionnelle ne traite directement des situations affectes dun lment
dextranit. Cest en vain que lon chercherait dans le texte europen des dispositions dont la
physionomie ou la structure voquent les mthodes utilises dans ce domaine du droit
international priv. Par ailleurs, sagissant uniquement de dterminer les effets dune norme et
de choisir la rglementation qui va fournir la solution du litige, comment un procd
technique et a priori dsincarn pourrait-il tomber sous lempire de garanties substantielles ?
De ce point de vue, il semble indiffrent de recourir une mthode plutt qu une autre en ce
qui concerne le problme du conflit de lois ou de soumettre lefficacit des dcisions
trangres telle ou telle formalit. Ce qui compte, en dernire analyse, nest-ce pas la faon
dont le rapport sera rgl au fond ?
Pourtant, les diffrentes options envisageables ne sont pas labri dune contrarit aux droits
et liberts que les tats membres du Conseil de lEurope et Parties la CEDH se sont engags
reconnatre toute personne relevant de leur juridiction. Que lon songe simplement au
traitement dune situation internationale par rapport celui dune situation purement interne.
Bien quelles soient dans une large mesure analogues, la premire fait lobjet de rgles
particulires. Ny a t-il pas l une atteinte au principe de non-discrimination ? Linterrogation
peut paratre fantaisiste eu gard la spcificit des relations prives internationales et
lesprit douverture prsidant leur rglementation. Il est en effet classique dadmettre que
dune manire ou dune autre le juge met en uvre une loi trangre dont le contenu se rvle

916
Du point de vue du normativisme kelsnien, il est en effet possible de considrer les dcisions de justice
comme des normes dont la validit se trouve cependant limite au cas despce. Cf. P. DE VAREILLES-
SOMMIRES, La comptence internationale de ltat en matire de droit priv. Droit international public et
droit international priv, LGDJ, 1997, p. 63 et s., n 76 et s..

248

le cas chant sensiblement diffrent de celui de son homologue du for. Face une situation
internationale, il ne saurait tre fait systmatiquement appel la lex fori ; dautres droits
avec lesquels ces situations sont plus ou moins lies semblent pouvoir et mme devoir tre
appliqus si lon veut arriver des solutions justes et raisonnables
917
. Il est tout aussi
classique de donner effet des dcisions qui consacrent des solutions qui nauraient jamais pu
tre obtenues si le juge du for avait t saisi en premier lieu. Cependant, faute de stipulation
propre la matire, rien nassure lvidence dune rponse ngative au regard des exigences
de la CEDH, lesquelles pourraient alors constituer un frein la coordination, la suppression
de la discrimination ventuellement constate supposant de grer semblablement relations
internes et relations internationales.
De mme, consquence de la circularit des ordres juridiques, et faute de convention
internationale, ltat dcide seul si et dans quelle mesure une dcision trangre produira des
effets dans son ordre juridique. Les rapports juridiques boiteux rsultant alors de son
opposition ventuelle sont rvlateurs dun dfaut de coordination et nont jamais t
considrs que comme des accidents regrettables, certes, mais inluctables. Cependant, la
discontinuit du statut dun individu ne constitue-t-elle pas une atteinte son droit au respect
de sa vie prive ou familiale ? La rponse dpend notamment de la certitude du dfaut de
reconnaissance. En effet, sil est simplement prtendu que la dcision affectant les liens
familiaux dun individu ne sera pas reconnue dans lordre juridique de ltat dont il possde
la nationalit, la Commission a estim que la situation ne prsentait aucune incompatibilit
avec les articles 8 et 12 de la Convention
918
. En revanche, si le dfaut de reconnaissance de ce
qui a t jug ltranger est avr, un conflit avec la Convention est susceptible dapparatre,
non pas directement, mais par le biais dune extension de la protection de certains droits
garantis des domaines non expressment protgs par elle
919
, caractristique du
phnomne de la protection par ricochet. En ce sens, la CEDH se prsente comme un facteur
stimulant la coordination des ordres juridiques. Cest dire que son incidence est indirecte et,
comme telle, elle risque demporter des consquences fcheuses, soit quelle aboutisse
neutraliser lextranit des situations soumises directement au juge du for et donc effacer
leur spcificit, soit quelle conduise la reconnaissance et lexcution de dcisions
trangres qui normalement nauraient d produire aucun effet ou qui nauraient pu en

917
M. K. YASSEEN, Principes gnraux de droit international priv , RCADI 1965 volume III p. 392.
918
Commission 9 janvier 1995 requte n 20765/92 Batali c/ Suisse. Comp. CEDH 6 mai 2004 requte
n 70807/01 Monique, Oriane et Lilian Hussin c/ Belgique : la Cour reconnat que le refus daccorder
lexequatur des jugements du tribunal de district de Siegburg a reprsent une ingrence dans le droit au respect
de la vie prive et familiale des requrantes, ainsi quune atteinte leur droit au respect des biens .
919
J.-F. RENUCCI, Droit europen des droits de lhomme, 3
me
dition, LGDJ, 2002, p. 313, n 151.
LA COORDINATION NORMATIVE

249

produire qu certaines conditions. Il convient cependant de relativiser la porte de
limmixtion de la CEDH dans ce domaine. Loin des bouleversements redouts, lattitude des
juges de Strasbourg tmoigne dune grande prudence et illustre les capacits dadaptation de
la Convention aux situations les plus diverses. Elle accompagne, encadre et renforce
lvolution des rgles de droit international priv dont la diversification, la spcialisation et la
matrialisation
920
constituent les traits marquants. Linfluence de la CEDH se dcline alors
selon deux perspectives bien distinctes selon quelle intresse les situations cres dans le for
(chapitre I) ou celles constitues ltranger (chapitre II).

920
droit international priv , RCADI 2000 tome 287 ; B. AUDIT, Le droit international priv la fin du
vingtime sicle : progrs ou recul ? , RIDC 1998 p. 421.

Chapitre I Les situations cres dans le for

187. La Convention europenne des droits de lhomme constitue-t-elle un facteur de
coordination en ce qui concerne les situations cres dans le for, cest--dire dans lhypothse
o les individus impliqus dans une relation affecte dun lment dextranit ont saisi le
juge dun tat Partie ? En dautres termes, la Convention est-elle susceptible dorienter la
rglementation technique des rapports privs internationaux ? cet gard, on ne peut
manquer de relever la pauvret du texte europen sur le sujet. Il contient uniquement des
garanties substantielles ou procdurales dont il semble difficile de dduire des indications
relatives la place quil convient de rserver llment dextranit. Le droit au respect de la
vie prive et familiale ou le droit au respect des biens, par exemple, respectivement inscrits
aux articles 8 et 1 du Protocole n 1, nimposent rien de plus aux tats que dassurer leur
sauvegarde et leur promotion dans les solutions apportes aux cas concrets. Aucun deux ne
prescrit une attitude particulire pour la dtermination de la rgle applicable aux relations
prives internationales. Ils nintresseraient que la teneur du fond et non celle de la technique
qui permet de parvenir au rsultat.

188. Parmi tous les articles de la Convention, seul larticle 14 se dtache pour prendre une
rsonance singulire. En prohibant les discriminations, il conduit une nouvelle valuation de
la pertinence du traitement dissemblable des relations interne et internationale. Certes, son
rayonnement est tempr en raison de son absence dindpendance par rapport aux autres
clauses normatives de la CEDH
921
, toutefois, quatre aspects lui confrent une porte loin
dtre ngligeable. En premier lieu, comme la Cour la trs tt affirm, si cette garantie na
pas, il est vrai, dexistence indpendante en ce sens quelle vise uniquement () les "droits et
liberts reconnus dans la Convention", une mesure conforme en elle-mme aux exigences de
larticle consacrant le droit ou la libert en question peut cependant enfreindre cet article,
combin avec larticle 14, pour le motif quelle revt un caractre discriminatoire
922
. De
tels motifs rvlent que les juges de Strasbourg attribuent une porte autonome linterdiction
de la discrimination
923
. Cest dire, souligne M. Renucci, qu dfaut de pouvoir tre invoqu

921
J.-F. RENUCCI, op. cit., p. 108, n 58.
922
CEDH 23 juillet 1968 requtes n 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64 Affaire linguistique
belge, 9.
923
M. BOSSUYT, Article 14 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert (dir.), La CEDH, commentaire article
par article, Economica, 2
me
dition, 1999, p. 478 ; M.-A. EISSEN, L "autonomie" de larticle 14 de la

252

isolment, larticle 14 peut par consquent tre viol seul
924
. En second lieu, la
jurisprudence dveloppe une conception extrmement large du lien entre la discrimination et
lun des droits garantis ; ce qui tend riger ce texte, dans certaines espces, en norme
quasiment indpendante
925
. En troisime lieu, elle exploite au maximum le caractre
simplement indicatif de la liste des motifs de discrimination prohibs inscrite larticle 14.
Que llment inspirant la distinction tablie par la loi interne y figure ou ny apparaisse pas
na aucune importance
926
. Les juges strasbourgeois estiment mme inutile de rechercher sur
quoi se fonde la diffrence de traitement et se contentent de la constater
927
. Enfin, larticle 14
est parfois identifi comme un concept amplificateur de la Convention
928
. En effet, lui seul,
le principe de non-discrimination napporte rien mais quand on peut le placer sous le
parrainage dun droit dj consacr il permet dtendre la protection de la CEDH des
hypothses qui navaient pas t spcialement retenues
929
, en loccurrence le traitement des

convention europenne des droits de lhomme dans la jurisprudence de la Commission , in Manifestations
dhommage Polys Modinos, Pdone, 1968, p. 122 ; P. LAMBERT, Vers une volution de linterprtation de
larticle 14 de la Convention europenne des droits de lhomme ? , RTDH 1998 p. 497 ; F. SUDRE, J.-P.
MARGUNAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M. LEVINET, Les grands arrts de
la Cour europenne des Droits de lHomme, PUF, Thmis, 2
me
dition, 2004, p. 74 et s.. Daprs la
jurisprudence constante de la Cour, larticle 14 complte les autres clauses normatives de la Convention et des
protocoles. Il na pas dexistence indpendante puisquil vaut uniquement pour la "jouissance des droits et
liberts" mme sans manquement leurs exigences et, dans cette mesure possde une porte autonome (CEDH
28 mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81, 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/ Royaume-Uni, 71 ;
CEDH 13 fvrier 2003 requte n 42326/98 Odivre c/ France, 54, RTDC 2003 p. 375 note J.-P. Margunaud,
JCP 2003.II.10049 note A. Gouttenoire-Cornut et F. Sudre).
924
925
G. GONZALEZ, Le protocole additionnel n 12 la Convention europenne des droits de lhomme portant
interdiction gnrale de discriminer , RFDA 2002 p. 115 ; J.-F. RENUCCI, op. cit., p. 116, n 61.
M. P. Lambert (loc. cit., p. 501) cite en ce sens lvolution des expressions employes par la Cour au fil de ses
arrts : les mesures se rattachent lexercice dun droit garanti (CEDH 6 fvrier 1976 requte n 5589/72
Schmidt et Dahlstrom c/ Sude, 39) ; la matire du litige nchappe pas entirement lempire du texte qui
se combine avec larticle 14 (CEDH 23 novembre 1983 requte n 8919/80 Van Der Mussele c/ Belgique,
43) ; les mesures critiques se situent dans le domaine du droit (CEDH 28 mai 1985 requtes n 9214/80,
9473/81, 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/ Royaume-Uni, 71). Voir galement, F. SUDRE, J.-P.
MARGUNAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M. LEVINET, op. cit., p. 76 et s.,
M. Sudre relevant dans larrt Frett le point culminant de lmancipation de larticle 14 dans la mesure o les
juges de la Cour paraissent procder une application anticipe du Protocole n 12 (CEDH 26 fvrier 2002
requte n 36515/97 Frett c/ France, 32 (Dalloz 2002 p. 935, JCP 2002.10074 note A. Gouttenoire-Cornut et
F. Sudre, Dalloz 2002 p. 2569 obs. C. Courtin, JCP 2002.I.153.6 obs. A. Marmisse, JCP 2002.I.157.21 obs.
F. Sudre, Droit de la famille 2002 chron. n 19 note A. Debet)).
926
M. BOSSUYT, loc. cit., p. 477.
927
CEDH 28 novembre 1984 requte n 8777/79 Rasmussen c/ Danemark : Aux fins dapplication de larticle
14, il existait donc aux yeux de la Cour une diffrence de traitement entre M. Rasmussen et son ex-pouse quant
la possibilit de contester en justice la paternit du premier. Il ny a pas lieu de rechercher sur quoi elle se
fondait, la liste dresse larticle 14 ntant pas limitative ( 34).
928
2
me
dition, 2002, p. 32 et s..
929
J.-P. MARGUNAUD, op. cit., p. 34. Ce qui a permis aux organes de la Convention dintgrer dans son
champ dapplication principalement des questions de droit civil ou de droit social. Lannexion la Convention
des nom et prnom des individus est une illustration remarquable de ce phnomne. Dans un premier temps,
cest une combinaison de larticle 8 avec larticle 14 qui a conduit la Cour constater la violation dune mesure
LES SITUATIONS CRES DANS LE FOR

253

relations prives internationales. Par consquent, il convient de relativiser les limites
lapplicabilit de larticle 14 dautant quelles prsentent un caractre temporaire puisque le
Protocole n 12, en vigueur depuis le 1
er
avril 2005 lgard de 11 tats
930
, confre, en son
article 1
931
, une totale indpendance la prohibition des discriminations
932
. Faute dune
jurisprudence trs fournie, son incidence sur les mthodes de coordination demeure
relativement incertaine. Cependant, il comporte le risque daffecter le principe mme du
recours par les tats Parties une mthode de coordination en les obligeant notamment
traiter de manire identique situations interne et internationale. Si leur libert est alors
incontestablement rduite, elle nest pas pour autant anantie. Une rglementation spcifique
des relations prives internationales demeure possible. Et, dans la mesure o nulle stipulation
de la Convention de Rome ne sanalyse en une technique de coordination, il est tentant den
dduire que les tats ont toute latitude pour lire une mthode de coordination et organiser la
coordination. Bien que loccasion de laffirmer ne se soit jamais prsente aux organes de la
Convention, ce postulat semble nanmoins guider leur jurisprudence en la matire. Ainsi, la
marge de manuvre des tats varie selon que lon envisage la question de ladoption dune
mthode de coordination (section I) ou celle de son choix (section II).

Section I Ltendue de la libert de recourir une mthode de
coordination
189. Lassimilation radicale au national nest pas lidal du droit international priv. Ce
serait en effet supprimer toute solution de conflit de lois, consquence extrme laquelle
personne ne savisera de recourir
933
. Aussi, nul ne prtend dfendre aux tribunaux
dappliquer, suivant les cas, la loi trangre ct de la loi du for
934
. Cest admettre,
linverse, la spcificit des relations prives internationales, laquelle justifie suffisamment

tatique en matire de nom. Par la suite, cest sans le secours de larticle 14 quelle a envisag les mesures
relatives aux nom et prnom. Dsormais, ses dcisions se fondent directement et uniquement sur larticle 8.
930
LAlbanie, lArmnie, la Bosnie-Herzgovine, Chypre, la Croatie, la Finlande, la Gorgie, lex-Rpublique
yougoslave de Macdoine, les Pays-Bas, Saint-Marin et la Serbie-Montngro.
931
Article 1 Interdiction gnrale de la discrimination : La jouissance de tout droit prvu par la loi doit tre
assure, sans discrimination aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les
opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une minorit
nationale, la naissance ou toute autre situation .
932
G. GONZALEZ, loc. cit., p. 113 ; J.-P. MARGUNAUD, op. cit., p. 36 ; Rapport explicatif,
www.conventions.coe.int.
933
F. RIGAUX, Les notions dgalit et discrimination en droit international priv belge , in Travaux de
lassociation Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise. Journe de Luxembourg, 31 mai au 4
juin 1961, Dalloz, 1965, p. 452.
934
W. WENGLER, Les conflits de lois et le principe dgalit , RCDIP 1963 p. 217.

254

leur traitement singulier par rapport aux relations purement internes. Cela est si bien intgr
quil ne semble pas ncessaire de sy appesantir davantage. Lobjet caractristique des rgles
de droit international priv rside dans les faits et les rapports qui apparaissent comme lis
principalement la vie matrielle externe
935
. Elles doivent tre considres comme visant
tablir un rglement diffrent du rglement normal, pour des faits pour lesquels la rgle
gnrale qui concerne les faits de la mme catgorie ne se manifeste pas comme conforme
aux caractres particuliers des faits mmes
936
. La diffrenciation ainsi tablie est-elle de
nature heurter, dans son champ dapplication, la prohibition des discriminations inscrite
larticle 14 de la CEDH ? Instinctivement, une rponse ngative parat simposer. Selon le
mme raisonnement, si un rapport commercial appelle un rglement diffrent dun rapport
civil cest parce quil se distingue par son but commercial ou par ses sujets qui ont la qualit
de commerant
937
. Or, ni la Commission EDH, ni la Cour nont condamn une rgle de droit
commercial et plus gnralement une rgle de droit spcial par cela seul que son contenu se
diffrenciait du droit commun. Cela sexplique par lobjet et le but de larticle 14 de la
Convention. Ainsi que la Cour la prcis en maintes occasions, il protge contre toute
discrimination les individus placs dans des situations analogues
938
. En dautres termes, il
ny a diffrence de traitement que si une distinction est introduite entre des situations
analogues ou comparables
939
. Aussi, les organes de la Convention ne sauraient envisager
les rgles de droit international priv au titre de larticle 14 ds lors que des situations
diffrentes font lobjet dune rglementation diffrente. Le texte est tout simplement observ.
Sinscrivant dans cette logique, M. Bischoff se demandait mme si, linverse,
lapplication systmatique de la lex fori pourrait tre considre comme contraire
larticle 14
940
, ce quoi M. Franz Matscher avait apport une rponse positive parce que
ce serait de la discrimination lenvers et cest concevable
941
. Loin de cet optimisme, les

935
R. AGO, Rgles gnrales de conflit de lois , RCADI 1936 tome 58 p. 281. Lauteur exprime encore cette
ide en dfinissant les rgles de droit international priv comme tant des normes, qui, dans lordre juridique
de ltat, donnent naissance, au moyen dun procd indirect, une discipline juridique spciale pour une
catgorie donne de faits et de rapports (p. 313).
936
R. AGO, loc. cit., p. 281.
937
Ibid., p. 251 et s..
938
CEDH 23 novembre 1983 requte n 8919/80 Van Der Mussele c/ Belgique, 46 ; CEDH 18 fvrier 1991
requte n 12033/86 Fredin c/ Sude, 60 ; CEDH 22 octobre 1996 requtes n 22083/93 et 23095/93 Stubbings
et autres c/ Royaume-Uni, 72 ; CEDH 11 janvier 2001 requte n 24650/94 P. M. c/ Italie, 53.
939
F. SUDRE, J.-P. MARGUNAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M. LEVINET,
op. cit., p. 78.
940
Intervention la suite de la communication de M. Matscher, Le droit international priv face la
Convention europenne des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit
international priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 230.
941
F. MATSCHER, loc. cit., p. 230. Au demeurant, lobservation pourrait mme trouver un appui dans la
jurisprudence de la Cour puisquelle estime, depuis larrt Thlimmenos (CEDH 6 avril 2000 requte n 34369/97

255

juges de Strasbourg se situent dans une perspective toute diffrente qui aboutit nier la nature
profondment spcifique et jusque l acquise des relations affectes dun lment
dextranit. Leur assimilation aux relations purement internes emprunte deux voies, la
premire consistant dclarer lanalogie des deux hypothses ( I), la seconde dvelopper
une argumentation sans gard pour la complication internationale du cas examin ( II).

I Lanalogie des situations interne et internationale
190. Lanalogie entre les situations interne et les situations affectes dun lment
dextranit na jamais t explicitement affirme. Toutefois, elle rsulte ncessairement dun
certain nombre de dcisions et arrts rendus par les organes de la Convention. Elle parat donc
acquise et divers gards sexpose une critique (A) quil convient nanmoins de nuancer
puisque le phnomne dassimilation naboutit pas, en dpit des apparences, la ngation de
llment dextranit et de la spcificit quil imprime la relation de droit priv (B).

A Le caractre critiquable de laffirmation implicite de lanalogie
191. Au regard du principe de non-discrimination, la justification dune diffrence de
traitement commence par la question centrale de lanalogie ou de la comparabilit des
situations
942
; laquelle conditionne la mise en uvre du contrle de proportionnalit de la
disposition pertinente en la matire. Or, personne ne soutient srieusement la thse de la
similarit des relations prives internationales et des relations prives internes. Comme le
soulignait Batiffol, autant il parat choquant de traiter diffremment un italien et un
franais quant la jouissance des droits civils, autant il parat naturel de refuser le divorce
des poux italiens domicilis en France parce que la loi italienne prohibe le divorce
943
.
Prolongeant et gnralisant lide, M. Franz Matscher en dduit logiquement qu un
traitement diffrenci des relations juridiques comportant un lment dextranit et de celles
nen comportant pas (ce qui est inhrent au droit international priv) ne constitue donc pas
en soi une discrimination au sens de larticle 14
944
. Il parat ainsi signifier que, par nature,

Thlimmenos c/ Grce, prc.), que le droit la non discrimination est viol si ltat napplique pas une
rglementation diffrente aux personnes dont les situations sont sensiblement diffrentes ( 44).
942
op. cit., p. 78.
943
juin 1961, Dalloz, 1965, p. 464.
944

256

les situations de droit international priv se singularisent. Et, si, en elles-mmes, les rgles qui
sy rapportent ne revtent pas un caractre discriminatoire, cest bien en raison de la
particularit des situations quelles sont appeles rgir. En dpit du ton quil emploie, son
raisonnement densemble sur la question laisse apparatre quelques doutes fissurant la srnit
rassurante de son affirmation.

192. Dune part, il semble la fonder, non sur lapplicabilit, ou plutt linapplicabilit de la
proportionnalit au titre de larticle 14 de la Convention, mais sur sa mise en uvre. En effet,
la raison qui lamne adopter son point de vue rside dans le fait qu il est entendu quun
traitement diffrenci ne constitue pas une discrimination, lorsquil repose sur des motifs
objectifs
945
. Lexplication avance ouvre alors dautres perspectives. Si les rgles de droit
international priv chappent au grief de discrimination, ce ne sera qu lissue dun contrle
approfondi men jusqu son terme. Cest donc prendre le risque daboutir au constat dune
distinction injustifie et, par voie de consquence, inciter ltat traiter de manire identique
relations prives internes et internationales, ce qui constituerait alors un frein notable
lentreprise de coordination des ordres juridiques.

193. Cette crainte se nourrit dautre part non seulement de lanalyse dun travail doctrinal,
mais galement de la jurisprudence de la Commission EDH cite par M. Franz Matscher. Aux
requtes qui posaient la question de savoir si le traitement diffrent des relations de droit ne
comportant pas dlment dextranit dune part, et qui, par cela sont rgies exclusivement
par la loi nationale de ltat du for et, dautre part, des relations comportant des lments
dextranit, pour lesquelles la loi du for prvoit des rgles matrielles spcifiques ou renvoie
des lois matrielles trangres, qui, loccurrence, sont moins favorables pour lintress,
peuvent constituer une discrimination au sens de larticle 14
946
, lauteur observe que la
Commission EDH a apport une rponse ngative. premire vue, la remarque vient
conforter lide initiale dune singularit des situations prives internationales plus quelle ne
la dessert. Pourtant, la dcision dj cite de la Commission EDH du 10 mars 1981
947
tend
la remettre en cause. La requrante soutenait, notamment, que la lgislation nerlandaise en
matire dadoption internationale prsentait un caractre discriminatoire du fait quelle

945
F. MATSCHER, loc. cit., p. 215. Voir galement, H. BATIFFOL, loc. cit., p. 460, pour qui les variantes dans
le statut personnel ne sont gure critiquables parce qu il y a une relation objective entre la diffrenciation
institue et la relation de fait (p. 464).
946
947
Commission 10 mars 1981 requte n 8896/80 X c/ Pays-Bas Recueil p. 176.

257

appliquait des critres diffrents dans le cas dun enfant hollandais. Aprs avoir rappel la
comptence de la loi nationale pour rglementer lexercice du droit de fonder une famille
dcoulant de larticle 12 de la CEDH, la Commission EDH nonce qu cet gard, la
question se pose de savoir si la diffrence de traitement impose en loccurrence la
requrante et son mari peut tre considre comme rpondant un dessein objectif et
raisonnable, et non pas une mesure disproportionne par rapport au but poursuivi
948
. Les
commissaires ont de la sorte compltement lud le problme sous langle de lanalogie des
deux situations mises en balance dans la requte puisquils entreprennent directement le
contrle au fond de la mesure incrimine. Cela signifie quimplicitement la stipulation
conventionnelle en cause est oprante et donc, qu leur sens, la diffrence de traitement entre
les adoptions internes et internationales concerne des situations comparables.

194. Se trouve ainsi consomme lassimilation des deux catgories de rapport attestant une
ngation certaine, sans toutefois tre totale
949
, de la spcificit de llment dextranit. La
dmarche est critiquable notamment parce quelle est entreprise sans aucune justification.
Regrettable du point de vue du droit europen des droits de lhomme (1) en ce quelle reflte
une tendance lourde de la jurisprudence des organes de la Convention et nglige une
opration importante du contrle de la non-discrimination
950
, cette attitude demeure
incomprhensible dun point de vue internationaliste (2).

948
Commission 10 mars 1981 requte n 8896/80 X c/ Pays-Bas. Voir galement, Commission 18 dcembre
1973 requte n 5913/72 X c/ Irlande : en lespce le requrant estimait que la lgislation irlandaise alors en
vigueur relative la taxation des libralits contrevenait larticle 1 du Protocole n 1 combin larticle 14 au
motif quelle imposait des taux dimposition variables, notamment entre les enfants adopts. Seuls ceux dont
ladoption avait t prononce en vertu du droit irlandais bnficiaient du taux de 1 %. En revanche, ds lors que
ladoption dcoulait de la mise en uvre dune loi tangre, le taux slevait 10 %. Or, adopt en Angleterre en
application de la loi anglaise, le requrant relevait de la seconde catgorie. La Commission dclara cependant la
requte irrecevable pour dfaut manifeste de fondement parce que gardant lesprit les diffrences existant
dun tat lautre dans les conditions ladoption et dans les procdures dadoption ainsi que les diffrences
dans les statuts rsultant de telles adoptions , elle estima que les distinctions opres par la lgislation
incrimine taient raisonnables et objectives, et, partant, ntaient pas discriminatoires ( Bearing in mind the
differences in the conditions for adoption and in adoption procedures from one country to another and the
differences in status resulting from such adoption, the Commission finds that this test was reasonable and
objective and therefore not discriminatory ). Par consquent, elle suggre dj lide dune analogie entre les
deux situations dans la mesure o elle a d examiner la question sur le fond pour constater le respect de larticle
14 de la Convention.
949
Cf. infra n 201.
950
Pour une mise en lumire de cette importance, cf. R. HERNU, Principe dgalit et principe de non-
discrimination dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts Europennes, LGDJ, 2003, p. 295
et s., n 275 et s..

258

1 Au regard du droit europen des droits de lhomme
195. Les arrts et dcisions de la Cour et de la Commission EDH demeurent assez flous sur
la question de lanalogie des situations dont la diffrence de traitement conditionne lexamen
de la justification objective et raisonnable. Alors quils devraient poser les jalons dune
rponse deux interrogations majeures, que comparer et comment comparer
951
, M. Sudre
relve que, dune manire gnrale, lopration de qualification en situations analogues ne
semble obir ni une mthodologie ni des critres prcis
952
. Par exemple, dans laffaire
Van Der Mussele
953
, la Cour conclut labsence danalogie entre la profession davocat et les
autres professions judiciaires et parajudiciaires quant lobligation dassistance judiciaire en
sappuyant sur le fait que chacune delles se caractrise par un ensemble de droits et
dobligations dont il apparat artificiel disoler un aspect donn
954
. En matire de
prescription de laction civile, les victimes de dommages intentionnels et accidentels ne
peuvent passer pour se trouver dans une situation comparable puisque les premires se
rendront peut-tre plus facilement compte quelles ont un motif daction
955
, affirme-t-elle
dans laffaire Stubbings. La Cour mentionne encore les diffrences fondamentales qui
existent entre un propritaire et un locataire
956
pour carter le grief de discrimination entre
les diffrentes lgislations applicables. De mme, elle estime que la situation dune
personne condamne par dfaut nest pas comparable celle dune personne condamne
lissue dune procdure contradictoire, dans la mesure o il y a eu comparution du prvenu
son procs dans le premier cas mais non dans le second
957
. Ces quelques arrts rvlent
limpossibilit de systmatiser les lments pertinents aux fins dtablir lanalogie des
situations
958
. Au fond, cela rsulte dun examen assez sommaire des cas concrets et procde
dun raisonnement jug parfois dconcertant
959
sans quil sen dgage une orientation

951
R. HERNU, op. cit., p. 296, n 275.
952
op. cit., p. 79. Comp. J.-F. FLAUSS, obs. sous CEDH 27 juillet 2004 requtes n 55480/00 et 59330/00 Sidabras
et Dziautas c/ Lituanie, AJDA 2005 p. 542 : En raisonnant comme elle le fait, la Cour verse dans un
existentialisme juridique rigeant sa propre subjectivit en critre de la comparabilit des situations sujettes
une diffrence de traitement .
953
CEDH 23 novembre 1983 requte n 8919/80 Van Der Mussele c/ Belgique.
954
Ibid., 46.
955
CEDH 22 octobre 1996 requtes n 22083/93 et 23095/93 Stubbings et autres c/ Royaume-Uni, 73.
956
CEDH 11 janvier 2001 requte n 24650/94 P.M. c/ Italie, 54.
957
CEDH 16 octobre 2001 requte n 38055/97 Eliazer c/ Pays-Bas, 41 (Clunet 2002 p. 249 obs. O. B.).
958
Cf. galement, CEDH 23 octobre 1997 requtes n 21319/93, 21449/93 et 21675/93 National and Provincial
Building Society, The Leeds Permanent Building Society and the Yorkshire Building Society c/ Royaume-Uni,
89 ; CEDH 28 juin 2001 requte n 24699/94 Vgt Verein Gegen Tierfabriken c/ Suisse, 87 (diffrence quant
lobjet dune publicit).
959
S. GARCIA-JOURDAN, De la transition dmocratique en Lituanie la conscration du droit dexercer une
activit professionnelle dans le secteur priv ( propos de larrt de la Cour europenne des droits de lhomme,
Sidabras et Dziautas c/ Lituanie du 27 juillet 2004) , RTDH 2005 p. 373.

259

bien dfinie. Quoi de comparable, en effet, entre les diffrences fondamentales
dinspiration objective voques dans laffaire P. M. contre lItalie et le peut-tre
dinspiration subjective et contingente avanc dans laffaire Stubbings pour justifier labsence
danalogie. Tout au plus pourrait-on se risquer dduire de laffirmation selon laquelle les
tats contractants jouissent dune certaine marge dapprciation pour dterminer si et dans
quelle mesure les diffrences entre des situations dautres gards analogues justifient des
distinctions de traitement juridique
960
que seules des diffrences essentielles sont de nature
rompre la relative unit de deux situations. Il sagit dune ncessit sans laquelle
linterdiction de la discrimination perdrait son sens puisque, dans labsolu, il nexiste pas
deux situations identiques, chacune se singularisant dune manire ou dune autre. Si bien
qu exiger une comparaison en tout point il en rsulterait un glissement de lopration de la
recherche dune analogie la recherche dune impossible identit, chaque situation ntant
alors comparable qu elle-mme. Dans le cas des relations prives internationales, le
problme provient du fait que lanalogie avec les situations purement internes procde dune
ellipse
961
. Par consquent, il est impossible de connatre avec certitude les motifs qui ont
conduit la Commission EDH tenir pour quivalente les adoptions internes et internationales,
et sans doute plus gnralement, les rapports juridiques internes et internationaux.

196. Considre de manire implicite, la question de lanalogie semble faire lobjet dun
traitement assurment regrettable et contestable au regard du droit europen des droits de
lhomme. Labsence dune rflexion approfondie sur les points de convergence et de
divergence des situations interne et internationale est dautant plus malencontreuse si lon se
rapporte au droit international priv.

2 Au regard du droit international priv
197. Sil est vident que les matires envisages par le droit interne et le droit international
priv sont les mmes, il ne paraissait pas moins certain que les deux disciplines les abordent
sous des angles qui leur sont propres. Alors que le premier dcide en considration des

960
CEDH 28 novembre 1984 requte n 8777/79 Rasmussen c/ Danemark, 40 ; CEDH 22 octobre 1996
requtes n 22083/93 et 23095/93 Stubbings et autres c/ Royaume-Uni, 72 ; CEDH 11 octobre 2001 requte
n 30943/96 Sahin c/ Allemagne, 56 (JCP 2002.I.105.19 obs. F. Sudre).
961
Les cas dans lesquels les juges strasbourgeois prennent soin de justifier lanalogie sont au demeurant assez
rares. Cf., nanmoins : CEDH 18 fvrier 1999 requte n 29515/95 Larkos c/ Chypre, 30 ; CEDH 26 novembre
2002 requte n 36541/97 Blchen c/ Rpublique Tchque, 72 (problme du versement de lallocation de
retraite diverses catgories danciens militaires).

260

seuls intrts franais, dans lambiance du seul ordre social franais
962
, le second
considre les situations plus complexes, imprgnes de donnes trangres
963
et dcide,
sinon dans lambiance dun ordre international encore mal discern, du moins dans la
comprhension dordres sociaux sans doute divergents
964
. En prenant pour point de dpart
la logique qui sous-tend les rgles de droit international priv, la rupture entre les rapports
internes et internationaux simpose. Les deux corps de rgles sadressent deux catgories
distinctes de fait. En effet, la qualification interne ou internationale dune situation aura pour
consquence la mise en uvre de normes spcifiques obissant une philosophie nettement
spare
965
. cet gard, quelle que soit la conception de la relation prive internationale
retenue, la dcision de la Commission EDH affirmant implicitement son analogie avec la
relation interne ne saurait se justifier.

198. Selon une premire opinion, est internationale la situation dans laquelle,
subjectivement ou objectivement
966
, il est possible de relever lexistence dun ou plusieurs
lments trangers
967
. La relation internationale est subjective lorsquelle prsente
lorgane tatique qui la contemple () un lment dextranit
968
et objective lorsquelle
met en cause deux ou plusieurs pays, par ses lments intrinsques
969
. Pour que les rgles
du droit international priv sappliquent, il faut et il suffit () que la relation soit
subjectivement internationale
970
, cest--dire quun de ses lments, notamment la

962
P. LOUIS-LUCAS, Porte de la distinction entre droit priv interne et droit international priv , Clunet
1962 p. 858.
963
Ibidem.
964
Ibidem.
965
Il sagit de la conception privatiste du droit international priv qui soppose la conception classique selon
laquelle toutes les relations prives sans exception doivent tre objet des rgles de droit international priv,
toutes par consquent doivent tre soumises au premier chef au droit international priv (Q. ALFONSIN,
Contribution ltude de la relation juridique en droit international priv , in Mlanges offerts Jacques
Maury. Tome I, Droit international priv et public, Dalloz, 1960, p. 28).
966
Sur cette distinction, cf. P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit
priv, 8
me
dition, 2004, p. 3 et s., n 5.
967
Il sagit du critre thorique de linternationalit identifi par M. Alfonsin au sein de la conception privatiste
(loc. cit., p. 29).
968
P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 4, n 5. En effet, ainsi que le prcisent les auteurs, selon le point de
vue adopt, lidentit de llment dextranit change : pour un juge italien la relation de deux italiens
domicilis en France est internationale par le domicile (n 5, p. 4) alors quelle lest par la nationalit pour un
juge franais. Voir galement J.-M. JACQUET, La fonction supranationale de la rgle de conflit de lois ,
RCADI 2001 tome 292 p. 213 et s..
969
P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 4, n 5. Dans cette hypothse, le rattachement deux ou plusieurs tats
existe en soi de sorte que si un organe tatique est saisi, quel quil soit, son apprciation du caractre
international ou non, en ce sens, de la relation ne peut varier (p. 4, n 5).
970

261

nationalit, le domicile, la situation dun bien, le lieu de conclusion dun contrat ou encore de
la clbration dun mariage, soit tranger
971
.

En droit franais, il appartient aux parties
972
den faire tat. Ainsi, aux termes de la
jurisprudence franaise, si les lments de fait qui impriment la relation litigieuse son
caractre international nont pas t rvls aux juges du fond, laffaire, au plan contentieux,
sera de droit interne
973
. Or, dans laffaire prcite du 10 mars 1981
974
soumise la
Commission EDH, la relation offrait une configuration objectivement internationale par la
diversit des nationalits et des domiciles des personnes impliques
975
. Dailleurs, ltat
dfendeur avait mis en uvre des normes spcifiquement internationales. Alors que tout
conduisait au constat de la singularit de la situation, les commissaires ont raisonn sur la
base dune analogie avec un rapport dont les lments se seraient concentrs en un unique
ordre juridique. De ce point de vue la dcision apparat fort contestable et ne saurait mme pas

971
Conception de linternationalit qui rsulte par exemple dune lecture combine des articles 1-1 et 3-3 de la
Convention de Rome du 19 juin 1980 relative la loi applicable aux obligations contractuelles (cf. P. MAYER et
V. HEUZ, op. cit., p. 518, n 700).
972
Bien que cela puisse aboutir la mise lcart de la rgle de conflit du for et donc de la loi trangre
ventuellement comptente ce titre ou de toute autre rgle de droit international priv et que le juge se trouve
dans lobligation de trancher le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables (art. 12 al. 1
NCPC), il ne peut fonder sa dcision sur des faits qui ne sont pas dans le dbat (art. 7 al. 1 NCPC). Il est
tenu par les allgations des parties et na pas la possibilit den introduire mme en respectant le principe du
contradictoire (T. LE BARS, Droit judiciaire priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 2
me
dition, 2002, p.
191, n 259 ; Loc Cadiet et Emmanuel Jeuland se montrent plus nuancs, cf. Droit judiciaire priv, Litec, 4
me

dition refondue, 2004, p. 398, n 694). En somme, la matrise des parties sur le fait ne se trouve donc pas
rellement entame, mme si, indirectement, le juge peut provoquer lintroduction dun fait dans le dbat en
sollicitant des explications des parties sur la base de larticle 8 du NCPC (T. LE BARS, op. cit., p. 193,
n 260).
973
Civ. 1
re
11 juillet 1961 Bertoncini GAJFDIP n 32-34, RCDIP 1962 p. 124 note H. Batiffol, Clunet 1963
p. 132 note B. Goldman. Cette dcision ralise une application anticipe des principes directeurs du procs civil
qui intgreront le Nouveau Code de Procdure Civile en 1975 (B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrts de
la jurisprudence franaise de droit international priv, Dalloz, 4
me
dition, 2001, n 32-34, p. 297). Il
conviendrait peut-tre de nuancer lassertion la lumire de deux arrts rendus le 26 mai 1999 (Civ. 1
re
26 mai
1999 Socit Mutuelles du Mans IARD RCDIP 1999 p. 707 note H. Muir Watt, GAJFDIP n 74-78 ; Civ. 1
re
26
mai 1999 Belad RCDIP 1999 p. 707 note H. Muir Watt, JCP 1999.II.10192 note F. Mlin, Defrnois 1999
p. 1261 obs. J. Massip, GAJFDIP n 74-78). Lorsque le litige porte sur des droits dont les parties ont la libre
disposition, il semble ncessaire que la connaissance de lextranit de la situation parvienne au juge
linitiative des parties (Civ. 1
re
26 mai 1999 Socit Mutuelles du Mans IARD, prc. : la cour dappel a
lgalement justifi sa dcision sur le fondement de la loi franaise, ds lors quaucune des parties navait
invoqu la convention de La Haye du 15 juin 1955 pour revendiquer lapplication dune loi trangre (cnqs) ).
En revanche, si les droits en litige sont indisponibles, une telle connaissance parat relever de son office (Civ. 1
re

26 mai 1999 Belad, prc. : attendu quen statuant ainsi, sans rechercher, doffice, quelle suite devait tre
donne laction en application de la loi personnelle de la mre, qui, selon les lments de procdure, tait
titulaire dune carte de rsident (cnqs), la cour dappel a mconnu les exigences des textes susviss ).
Cependant, il nest pas tenu limpossible. Encore faut-il donc au minimum que les lments de procdure
suggrent lexistence dun lment dextranit dfaut de le rvler explicitement.
974
Commission 10 mars 1981 requte n 8896/80 X c/ Pays-Bas.
975
Pour mmoire, la requrante dorigine polonaise avait acquis les nationalits britannique et nerlandaise, son
poux tait un ressortissant nerlandais et lenfant quils souhaitaient adopter de nationalit polonaise. En outre,
alors que le domicile du couple se trouvait aux Pays-Bas, lenfant rsidait en Pologne.

262

se justifier au regard dune conception plus restrictive, et sans doute plus pertinente, de
linternationalit.

199. Selon une seconde opinion, en effet, se contenter de lexistence dun ou de plusieurs
lments trangers est insuffisant en raison de limprcision du critre mobilis
976
. Ainsi, M.
Pierre Louis-Lucas, analysant les contrats patrimoniaux qui ressortissent au droit international
priv, estime que le caractre international dun contrat ne peut rsulter que du fait (mais
en rsulte alors ncessairement) quun, au moins, de ses lments objectifs (origine de sa
cause, situation de son objet, localisation de son excution) possde un rattachement national
diffrent de celui qui est impliqu par ses autres donnes
977
. Gnralisant sa rflexion, il
considre alors que linternationalit de lensemble des situations juridiques procdera
uniquement de la dispersion dans lespace de leurs composantes objectives et non de la
condition ou de lattitude (nationalit, rsidence, centre dactivit) de leurs participants
978
. Sa
doctrine propose un affinement du critre de linternationalit et tend mettre en lumire de
manire certaine la nature profondment spcifique des relations relevant du droit
international priv, lesquelles ne sauraient, par consquent, tre assimiles aux relations
purement internes. Une fois encore, la dcision de la Commission EDH ne convainc pas. Loin
dinviter approfondir le sens de la distinction entre les situations interne et internationale,
elle se borne postuler leur analogie. Au regard du cas despce, il ne faisait pourtant aucun
doute que la localisation des lments constitutifs de ladoption envisage lui confraient une
dimension internationale.

976
P. LOUIS-LUCAS, loc. cit. p. 860. En outre, il nest pas toujours conforme aux donnes positives. Par
exemple, le droit international uruguayen rpute relations nationales les contrats qui se concluent et sexcutent
en Uruguay et relations internationales les contrats qui se concluent et/ou sexcutent ltranger
(Q. ALFONSIN, loc. cit., p. 29). Un tel affinement se constate aussi en France dans la mesure o
linternationalit dun contrat se dtermine non seulement en fonction dun critre juridique, mais galement en
fonction dun critre conomique (Civ. 17 mai 1927 Plissier du Besset D. P. 1928.I.25 concl. Matter, note
H. Capitant ; ainsi (cf. Civ. 1
re
11 octobre 1989 Bull. civ. n 311), il nest pas exclu quun contrat de prt conclu
en France entre deux personnes rsidant en France revte un caractre international sil doit donner lieu un
paiement international ou, tout le moins, sil est destin financer une opration du commerce international).
Dans le mme sens, M. Wengler remarque que le fait quun produit soit fabriqu dans un tat A ne suffit pas
susciter une interrogation sur le droit applicable au contrat de vente ou de location dont il ferait lobjet dans un
tat B (W. WENGLER, Lvolution du droit international priv et la prvisibilit du droit applicable , RCDIP
1990 p. 658 ; voir galement, Id., Les conflits de lois et le principe dgalit , RCDIP 1963 p. 220).
977
P. LOUIS-LUCAS, loc. cit., p. 884.
978
P. LOUIS-LUCAS, loc. cit., p. 884. Pour une conception voisine, voir, Q. ALFONSIN, loc. cit., p. 35 et s. ;
galement J.-L. ELHOUEISS, Llment dextranit pralable en droit international priv , Clunet 2003
p. 39, pour qui lextranit sidentifie ou devrait sidentifier avec le critre de rattachement dfini par la rgle de
conflit.

263

200. En dfinitive, il semble que loption retenue par la Commission EDH dassimiler
relations interne et internationale ne soit susceptible dappeler quune condamnation sans
nuance. Le cas illustre suffisamment la distance qui spare le droit europen des droits de
lhomme et le droit international priv, la logique de celui-ci nest pas celle de celui-l. Il
convient cependant de temprer les critiques parce que la ngation de la spcificit de
linternationalit du litige dans la premire tape de lapplication de larticle 14 nimplique
pas ncessairement et inluctablement le rejet complet de son incidence un stade ultrieur
du raisonnement. Cest en effet par une mise en uvre comprhensive du critre de la
justification objective et raisonnable de la distinction tablie par la loi entre les deux
catgories de faits relevant dune mme matire quils prennent en compte linternationalit
de la situation. Et, en dernire analyse, il apparatra que derrire lantinomie premirement
releve se dissimule une relle concordance entre la CEDH et le droit international priv.

B Le caractre bnfique des consquences de lanalogie
201. Le dveloppement des rgles matrielles participe du souci de forger des normes
spcifiquement adaptes aux relations prives internationales
979
qui, la diffrence des rgles
relevant de la mthode conflictuelle, ne procdent pas la dsignation dun droit tatique.
Elles constituent une rglementation directe des rapports affects dun lment dextranit et
contiennent la solution quil convient de leur apporter. Rien dautre ne les distingue alors des
rgles substantielles ordinaires que leur objet, les relations purement internes pour les
secondes, les relations prives internationales pour les premires
980
. Aussi, leur laboration et
leur application ne prsentent-elles pas de particularit notable par rapport celles des
rgles substantielles de droit commun
981
. Par consquent, leur contrle au regard des
impratifs conventionnels ne semble pas devoir subir un quelconque inflchissement. Ce nest
pas parce que ltat intervient dans la vie internationale en dictant des rgles qui lui sont
propres quil se trouve affranchi du respect des droits et liberts dcoulant de la CEDH et
quil sest engag garantir toute personne relevant de sa juridiction.

979
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 407, n 44.8 ; B. AUDIT, Le droit international priv la fin du
vingtime sicle : progrs ou recul ? , RIDC 1998 p. 444 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE
VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 67 et s., n 69 et s. ;
P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 12, n 19 ; B. OPPETIT, Le dveloppement des rgles matrielles , in
TCFDIP, journe commmorative du Cinquantenaire, problmes actuels de mthode en droit international
priv, Paris, 23 novembre 1985, ditions du CNRS, p. 121. Cette mthode de coordination rpond lobjection
adresse aux rgles de conflit de rattacher la loi dun seul tat un rapport qui en intresse plusieurs (cf.
W. WENGLER, loc. cit., p. 503).
980
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 407, n 44.8 ; P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 99, n 135.
981

264

Cependant, en se diffrenciant par leur contenu des rgles internes se rapportant la mme
question, les rgles matrielles de droit international priv expriment le seul moyen efficace
de rendre compte de la spcificit des rapports internationaux
982
. Elles postulent donc trs
clairement la singularit de la vie internationale et soulignent, dans leur champ dapplication,
le dfaut danalogie entre les situations purement internes et les situations internationales.
Pourtant, remarque Mme Gaudemet-Tallon, sil est certain quon ne peut toujours traiter
galitairement situations internes et situations internationales, il est vrai aussi quun
traitement systmatiquement ingalitaire est souvent injustifi
983
. Or, cest prcisment
loccasion dune tude de la compatibilit dune rgle matrielle hollandaise avec la
Convention que la Commission EDH a affirm la similitude des deux situations. A priori
ngatrice de la spcificit de la complication internationale du rapport, laffirmation permet en
ralit de sassurer de ladquation de la rgle matrielle cette donne en autorisant un
examen au fond au titre de la prohibition des discriminations. Le point de vue adopt est
dautant plus apprciable que le cantonnement, voqu par certains
984
, des rgles matrielles
aux seules relations internationales indpendantes des milieux nationaux nest pas avr
puisquelles se sont dveloppes dans des secteurs relevant de la mthode conflictuelle. Le
domaine de ladoption internationale o se ctoient rgles matrielles et rgles de conflit de
lois en atteste
985
. Par ailleurs, quand bien mme sagirait-il effectivement dune situation

982
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, op. cit., p. 67, n 69.
983
H. GAUDEMET-TALLON, Lutilisation de rgles de conflit caractre substantiel dans les conventions
internationales (lexemple des conventions de La Haye), in Linternationalisation du droit. Mlanges en
lhonneur de Yvon Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 190. Voir galement, H. BATIFFOL, Le pluralisme des
mthodes en droit international priv , RCADI 1973 tome 139 p. 75 : Certes il est possible de dire, et cela
lest en matire de conflits de lois, que la seule existence de points de rattachement avec diffrents pays suffit
donner la situation un caractre international. Mais, et cest ici une seconde raison de la limitation des rgles
matrielles, si la pluralit de rattachement autorise le choix dune loi, elle ne justifie pas de plein droit des
rgles matrielles spcifiques. En effet la difficult de distinguer entre les relations proprement internes et
internationales ne tient pas tant llment formel, lexistence de rattachements multiples, mais linfluence de
cette pluralit sur la nautre de la situation (p. 109).
984
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 411, n 44.12. Comp. Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE
VAREILLES-SOMMIRES, op. cit., p. 74, n 76 et B. OPPETIT, loc. cit., p. 129, pour qui les rgles
matrielles ne sont appeles prosprer que dans le domaine du commerce international.
985
Cf. article 370-3 du Code civil : alors que lalina 1 pose une rgle de conflit, lalina 2 rserve une place la
loi personnelle de ladopt selon une mthode diffrente de la prcdente que lalina troisime rejette. La
prsence de rgles matrielles se vrifiait galement dans la jurisprudence antrieure (Civ. 1
re
7 novembre 1984
Torlet RCDIP 1985 p. 533 note Simon-Depitre, Clunet 1985 p. 434 note H. Gaudemet-Tallon, Dalloz 1985
p. 459 note E. Poisson-Drocourt ; Civ. 1
re
31 janvier 1990 Pistre RCDIP 1990 p. 519 note E. Poisson-Drocourt,
JCP 1991 II.21635 note H. Muir Watt, GAJFDIP n 67-69 ; Civ. 1
re
10 mai 1995 Fanthou Defrnois 1996
article n 36272 n 6 obs. J. Massip, RCDIP 1995 p. 547 note H. Muir Watt, Clunet 1995 p. 626 note
F. Monger) lentre en vigueur de la loi du 6 fvrier 2001 relative ladoption internationale (pour un
commentaire, cf. P. LAGARDE, La loi du 6 fvrier 2001 relative ladoption internationale : une opportune
clarification , RCDIP 2001 p. 275 ; M.-C. LE BOURSICOT, Commentaire de la loi du 6 fvrier 2001 relative
ladoption internationale , RJPF 2001 n 3 p. 6 ; F. MONGER, Ladoption internationale aprs la loi du 6
fvrier 2001 , Droit de la famille juillet 2001 p. 4 ; H. MUIR WATT, La loi nationale de lenfant comme
mtaphore : le nouveau rgime lgislatif de ladoption internationale , Clunet 2001 p. 995).

265

indpendante des milieux nationaux, ce qui est douteux, et non dune situation participant la
vie sociale de plusieurs ordres internes lgard de laquelle la mthode conflictuelle
simposerait
986
, lexemple retenu suffit rvler le caractre mouvant et volutif des deux
catgories
987
ouvrant un trs vaste domaine aux rgles matrielles. Ds lors, il importe de
vrifier que la solution spcifique quelles posent sinspire des caractristiques des relations
prives internationales et non de larbitraire, justifiant ainsi leur diffrence par rapport aux
rgles internes relatives la mme question. Lefficacit du contrle europen dpend de sa
capacit intgrer les exigences de la vie internationale, ce dont tmoigne la dcision prcite
de la Commission EDH prononce le 10 mars 1981
988
.

202. En lespce, la requrante estimait avoir fait lobjet dun traitement discriminatoire
dans la mesure o le droit hollandais recourt des critres diffrents selon quil sagit dune
adoption interne ou dune adoption internationale. Les rgles matrielles incrimines
soumettaient la ralisation du projet la double condition que les enfants trangers naient pas
atteint lge scolaire en vigueur aux Pays-Bas et que la diffrence dge entre lenfant et
chacun des parents candidats ladoption ne dpasse pas 40 ans. Or, au moment de
ltablissement des relations avec le couple nerlandais, les deux enfants polonais taient gs
de plus de 6 ans. Examinant la proportionnalit de lingrence de ltat dans le droit de fonder
une famille issu de larticle 12 de la Convention, la Commission EDH considre alors que
cette condition est un critre objectif, qui se fonde sur lide que les enfants trangers
recueillis, issus dune culture et dun environnement social diffrents, doivent recevoir les
rudiments denseignement scolaire, notamment de lenseignement de la langue, lge o la
scolarit devient obligatoire pour les enfants nerlandais, de faon faciliter leur insertion
sociale aux Pays-Bas et rduire au minimum, autant quil se peut, les effets dommageables
qua pu provoquer leur dpart de leur pays dorigine
989
. Puisquelle correspond des
impratifs lgitimes et lintrt des enfants trangers recueillis
990
, en ldictant, les
autorits nerlandaises nont pas agi de manire contraire larticle 14 combin avec larticle
12 de la CEDH. Ainsi, loin de nier la spcificit de llment dextranit, laffirmation
implicite de lanalogie des situations internes et internationales permet un contrle des normes

986
987
Dailleurs, elles semblent davantage spcifier le rglement du rapport international que les situations
auxquelles il sapplique. Alors que la rgle de conflit linscrit dans la dpendance des ordres juridiques
nationaux, la rgle matrielle len affranchit.
988
989
Ibid., p. 181.
990
Ibid., p. 182.

266

matrielles de droit international priv qui intgre la singularit et les exigences de la matire.
En effet, le constat de non-violation de la Convention ne procde pas seulement dune mise en
balance de lintrt de ltat et des droits de lindividu, mais galement des intrts de lordre
international auxquels renvoie srement la mention, sans autre prcision, des impratifs
lgitimes . Les membres de la Commission EDH ont ainsi loccasion dvaluer la pertinence
et la justesse dune rgle propre aux relations prives internationales. Ds lors quelle rpond
leur singularit, sa compatibilit avec la CEDH ne pose pas de difficult, ce qui signifie que,
sous rserve de la conventionnalit de leur teneur, des rgles matrielles interne et
internationale se rapportant la mme question peuvent coexister au sein dun mme ordre
juridique
991
. En revanche, la mise lcart de la mthode conflictuelle pour promouvoir une
solution diffrente du droit interne ne se justifie plus sil devient impossible dtablir le lien
entre les exigences de la vie internationale et la rgle matrielle.

203. Dans cette hypothse, le recours une rgle matrielle de droit international priv
encourt la critique et se place en porte faux avec la prohibition des discriminations.
Louverture du contrle au fond naboutit pas entriner loption retenue par ltat
dfendeur, mais donne lieu, au contraire, un examen attentif susceptible dentraner un
constat de violation de la Convention, ce que ne manque pas de souligner la Commission
EDH dans la dcision dj cite du 10 mars 1981. voquant le point en litige, savoir si la
diffrence de traitement impose en loccurrence la requrante et son mari peut tre
considre comme rpondant un dessein objectif et raisonnable, et non pas comme une
mesure disproportionne par rapport au but poursuivi, elle prcise que cette question peut
toutefois demeurer indcise
992
. Lincertitude dont elle fait part est une allusion la seconde
condition, galement non satisfaite par le couple nerlandais, relative lcart maximum entre
lge de lenfant et celui de chacun des deux parents candidats ladoption. De 50 ans pour
les adoptions internes, il est abaiss 40 ans pour les adoptions internationales. La
Commission EDH na pas cru bon de sattarder sur la lgitimit de la distinction ainsi tablie
puisque, quoi quil en ait t, les enfants que la requrante et son mari souhaitaient adopter
avaient dpass lge scolaire, condition propre aux relations internationales et justifie par
leur singularit. Cest dire que le problme de la compatibilit de la seconde condition avec la
prohibition des discriminations reste ouvert. Or, il est permis de douter de la pertinence dun

991
Par consquent, cette conception laisse intact la valeur de la thorie italienne de la rception (R. AGO,
Rgles gnrales de conflit de lois , RCADI 1936 tome 58 p. 294 et s.) selon laquelle les rgles de conflit de
lois sont des rgles sur les sources du droit.
992

267

critre plus restrictif pour les adoptions internationales. En quoi, en effet, les exigences et les
impratifs de la vie internationale conduisent-elles requrir une diffrence dge plus faible
entre ladopt et les adoptants ? Si, en accroissant les difficults pour mener bien le projet
dune adoption internationale, le but poursuivi consiste lutter contre le trafic international
denfants, le moyen utilis est fort mal choisi et parat mme teint darbitraire. dfaut de
revtir un caractre objectif et raisonnable, le critre, prsent comme spcifique aux relations
internationales, semble inexorablement conduire un constat de violation de la Convention.
Loin de rendre compte de la particularit de la vie internationale, il constitue une entrave et
nuit au dveloppement des rapports privs internationaux. L ne sont pas les objectifs dune
rgle matrielle en particulier et du droit international priv en gnral qui trouve alors dans la
CEDH, par le biais de linterdiction des discriminations, un instrument de nature favoriser et
protger ses fins. Les solutions quelle contient doivent rpondre aux exigences de lordre
international. Cest dire que les lois dapplication immdiate, en traitant de manire identique
des situations prsumes similaires, nont satisfaire quaux impratifs matriels de la
Convention.

204. Le second aspect de lassimilation des relations prives internationales aux relations
purement internes risque, en revanche, de compromettre irrmdiablement lentreprise de
coordination des ordres juridiques en ce que la ngation de linternationalit prend une
tournure plus dfinitive.

II La ngation de linternationalit de la situation
205. Affirmer, mme implicitement, lanalogie des relations internes et internationales
conduit obligatoirement sinterroger sur le rle et lincidence de linternationalit de la
situation. Elle se trouve alors, dans une certaine mesure, prise en compte. En outre, rien
nempche de lui rserver une autre considration un stade ultrieur de lanalyse du respect
des droits des individus. En ce sens, le contrle opr prsente, en dpit des apparences,
quelque lgitimit. En revanche, le raisonnement qui sabstrait radicalement de la
complication internationale du rapport de droit priv apparat dfinitivement contestable un
double titre. Dune part, il aboutit nier purement et simplement llment dextranit.
Dautre part, il est le produit dune manuvre douteuse qui consiste, pour le juge, ne pas
rpondre la question souleve devant lui. Rvlatrice dun certain malaise quant la
justification de la diffrence de traitement entre la relation prive internationale constituer

268

dans le for et la relation du mme ordre dont tous les lments se concentrent dans ce for,
lhypothse ne se rencontre pas seulement Strasbourg. Les juridictions internes adoptent
parfois une attitude similaire.

206. Un arrt rendu le 6 juillet 2001 par la Cour constitutionnelle dItalie
993
en est une
illustration remarquable. Saisie titre prjudiciel par le Tribunal des mineurs de Catanzaro,
elle tait invite se prononcer sur la constitutionnalit de certaines dispositions de la loi du
15 janvier 1994 introduisant dans lordre juridique italien la Convention de La Haye du 25
octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfants. En lespce, un
pre italien avait soustrait lenfant commun sa mre qui exerait le droit de garde en Suisse.
Conformment au dispositif conventionnel, repris dans la lgislation interne, le juge italien
dans le ressort duquel se trouvait le lieu du sjour irrgulier a ordonn le retour immdiat de
lenfant en Suisse. Or, lenfant refusait de se prter lexcution de la dcision. En outre, son
pre avait obtenu la garde provisoire loccasion dune instance en sparation de corps quil
avait engage. Il a alors sollicit la rvocation puis la suspension de lordonnance la lumire
des circonstances postrieures. Le tribunal refusa daccder la premire demande, mais
sinterrogeait sur lventualit de faire droit la seconde en dpit de linterdiction faite au
juge qui avait pris lordonnance de retour immdiat de la rviser, que ce soit doffice ou la
requte dune partie, et bien que la possibilit dune rvision appart difficilement compatible
avec le caractre immdiatement excutoire de lordonnance. Du point de vue du Tribunal des
mineurs de Catanzaro, la constitutionnalit de linstitution aurait t incertaine, en particulier,
au regard de larticle 3 de la Constitution
994
puisquelle avait tabli une ingalit de traitement
entre les enfants relevant de la convention et les mineurs italiens lesquels auraient bnfici
dune toute autre protection et dune toute autre considration. En effet, dans une situation
similaire, mais purement interne, lorsque lordonnance de retour rencontre des difficults
dexcution, la procdure civile italienne mnage quelques possibilits de rvision que la loi
de transposition de la Convention du 25 octobre 1980 exclut dans lhypothse dune
soustraction transfrontire.

Trs clairement, les juges du fond posaient la question de la lgitimit du traitement
diffrenci des relations internes et internationales au regard du principe dgalit. Pourtant, la

993
Cour constitutionnelle dItalie 6 juillet 2001 RCDIP 2002 p. 346 note B. Ancel.
994
Tous les citoyens partagent la mme dignit sociale et sont gaux devant la loi, sans distinction de sexe, de
race, de langue, de religion, dopinions politiques () .

269

Cour constitutionnelle a rejet de faon assez lapidaire le grief fond sur larticle 3 en
labsence dune quelconque discrimination entre mineurs italiens et trangers, ds lors qu
conditions semblables la convention sapplique aux uns et aux autres selon des modalits
identiques
995
. En dautres termes, le dispositif conventionnel nest pas condamnable
puisquil ne distingue pas en fonction de la nationalit. Si son analyse ne nglige pas
llment dextranit, en revanche, elle ne rpond pas la requte qui lui tait soumise et en
cela, le raisonnement reste trs discutable. En refusant de sinterroger sur ladquation de la
rglementation spcifique issue de la loi de 1994 avec linternationalit qui la fonde, elle a
manqu de souligner sans ambigut la singularit de la situation affecte dun lment
dextranit. Assurment, le procd tonne. Annotant larrt, M. Ancel souligne que les
deux hypothses sont si nettement spares lune de lautre quune discrimination parat bien
improbable, sauf retirer toute pertinence au phnomne de la frontire
996
. Par consquent,
il estime qu il tait effectivement inutile dpiloguer
997
. Au contraire, il aurait sans doute
t utile de faire de plus amples commentaires sur le sujet, commencer par rpondre la
question qui tait pose. Le fait desquiver le problme engendre des doutes et ce nest pas le
rsoudre que daffirmer premptoirement que le phnomne de la frontire emporte certaines
consquences ncessaires
998
. Certes, la Cour constitutionnelle ne nie pas la complication
internationale de la situation, mais son raisonnement aboutit lui confrer une sorte
dimmunit en refusant de prendre en compte la pertinence du grief soulev devant elle.
Mieux vaudrait aborder le problme de front, quitte sanctionner des adaptations que ne
commande pas linternationalit du rapport. Confronte, en substance, la mme difficult, la
Cour europenne des droits de lhomme est alle encore plus loin dans cette voie et le sens de
sa jurisprudence sen trouve sensiblement modifi.

207. Dans une affaire juge le 7 novembre 2000
999
, la requrante, de mre franaise et elle-
mme de nationalit franaise, soutenait quelle avait t victime dune discrimination du fait
de lapplication de la loi allemande sa demande de reconnaissance de sa filiation lgitime
lgard dun ressortissant allemand. Pour cette raison, elle estimait avoir rencontr des
obstacles qui nauraient pas t opposs un enfant franais dans une situation purement
interne. Franaise et domicilie en France, elle naurait pu bnficier des droits attachs son

995
Cour constitutionnelle dItalie 6 juillet 2001 RCDIP 2002 p. 350.
996
B. ANCEL, note sous Cour constitutionnelle dItalie 6 juillet 2001, RCDIP 2002 p. 354.
997
Ibidem.
998
En loccurrence, linterdiction faite au juge qui a rendu lordonnance de non retour de la modifier.
999
CEDH 7 novembre 2000 requte n 47128/99 Lucette Zvoristeanu c/ France.

270

statut. En effet, alors que la loi franaise admet un temprament la nullit du mariage, la loi
allemande ne prvoyait rien dans les circonstances particulires de lespce. Aprs avoir
rappel que larticle 14 protge contre toute discrimination les individus placs dans des
situations analogues
1000
, La Cour a jug la requte manifestement mal fonde en observant
que la requrante, qui na pas de statut apparent denfant lgitime et notamment pas la
possession dtat incontestable et dnue dquivoque denfant de couple, ne se trouve pas
dans une situation analogue celle denfants qui demandent bnficier de la putativit
(conformment larticle 202 du Code civil) afin de rtablir une filiation lgitime
correspondant une situation antrieure
1001
. La Cour avait alors loccasion de se prononcer
clairement sur lanalogie des situations interne et internationale et le cas chant dapprcier
les amnagements quimplique un rapport mettant en jeu plusieurs ordres juridiques.
Cependant, linstar de la Cour constitutionnelle dItalie, elle na pas rpondu la question
pose. Bien que le dbat portt sur le bien-fond de lapplication dune norme trangre, la
Cour a dvelopp son argumentation autour de la conventionnalit du refus de faire bnficier
la requrante des dispositions de larticle 202 du Code civil franais, ce refus tant rapport
aux conditions dapplicabilit du texte en cause et non lextranit de la situation
1002
. Il est
vident, ds lors, que laffaire ne faisait apparatre aucune discrimination, comme il tait
vident que la loi italienne dincorporation de la Convention du 25 octobre 1980 ninstaurait
aucune diffrence de traitement entre les enfants italiens et les enfants trangers relevant les
uns et les autres de son champ dapplication. En dautres termes, la question de
linternationalit est reste en suspens, ce qui est susceptible de deux interprtations.
Selon la premire, la Cour a combin un raisonnement par ellipse et un raisonnement a
fortiori. Implicitement, elle aurait admis le dfaut danalogie entre la situation de la
requrante et celle dun enfant franais impliqu dans une relation purement interne.
Simplement, elle naurait pas estim ncessaire de fonder sa conclusion sur cet lment
puisque a fortiori la requrante ne se trouvait mme pas dans une situation comparable celle
dune personne bnficiant de larticle 202 du Code civil. Ainsi, la situation internationale ne
serait pas comparable son homologue interne. Pour quelle raison, cependant, la Cour aurait-
elle modifi les termes du dbat ?
Selon la seconde, les juges strasbourgeois ont ni linternationalit de laffaire en ne
considrant que la question de lapplicabilit de la loi franaise. Or, tel semble tre le sens de

1000
Ibidem.
1001
Ibidem.
1002
Prise de position fort critiquable dans la mesure o larticle 202 du Code civil na nullement t mis en
uvre dans la procdure interne.

271

cet arrt puisquil existe une contradiction entre le grief formul par la requrante, qui se
plaignait de lapplication de la loi allemande, et sa reformulation par la Cour, qui transpose la
question sur le terrain de la distinction opre par la loi franaise pour le bnfice de la
putativit entre les enfants ayant le statut apparent denfant lgitime et les autres
1003
.

Par consquent, si la requrante avait rapport la preuve des lments constitutifs de la
possession dtat denfant lgitime, la Cour aurait conclu la mconnaissance du droit de la
requrante ne pas subir de discrimination. En effet, mme si distinguer nest pas
discriminer, seule lextranit de la situation aurait pu constituer le motif propre justifier un
constat de non-violation. Or, dans la mesure o les juges ont vinc cette circonstance dans la
formulation mme de la question pose, il est peu probable quelle revienne un stade
ultrieur de leur raisonnement. Lassimilation des relations prives internationales et internes
est alors complte et la ngation de la spcificit inhrente linternationalit totale. Enlever
toute pertinence au phnomne nest srement pas la meilleure voie pour traiter les difficults
quil peut susciter, dautant quelle risque de conduire lanantissement du droit
international priv et, partant, de ruiner des sicles deffort de coordination des ordres
juridiques.

208. En assimilant les relations interne et internationale au regard de la CEDH, les organes
de Strasbourg offrent une jurisprudence qui attire des critiques plus ou moins virulentes selon
le procd employ cette fin. Deux voies sont utilises et la seconde apporte une rponse
peu adquate la difficult. Celle-ci est contourne puisque les juges optent pour la ngation

1003
Laffirmation traditionnelle selon laquelle, depuis sa rforme par la loi du 3 janvier 1972, larticle 202 du
Code civil accorde aux enfants le bnfice de la putativit de faon inconditionnelle (A. BNABENT, Droit
civil. La famille, Litec, 10
me
dition, 2001, p. 78, n 142 ; J. CARBONNIER, Droit civil. Tome II. La famille,
lenfant, le couple, PUF, Thmis, Droit priv, 21
me
dition refondue, 2002, p. 650 ; G. CORNU, Droit civil. La
famille, Domat, Droit priv, Montchrestien, 7
me
dition, 2001, p. 307, n 191 ; F. TERR et D. FENOUILLET,
Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacits, Prcis Dalloz, 6
me
dition, 1996, p. 339, n 417), mrite
en effet dtre nuance. Encore faut-il, tout dabord, rapporter la preuve du mariage. Rationnellement, en effet,
cette lgitimit par autorit de la loi (J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, La famille. Fondation et vie de la
famille, LGDJ, 2
me
dition, 1993, p. 168, n 375) ne saurait jouer lorsquil nexiste pas de mariage du tout,
mme nul (P. MALAURIE et H. FULCHIRON, La famille, Defrnois, 2004, p. 127 et s., n 273 et s. ; H. et L.
MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil. Tome I, troisime volume. La famille,
Montchrestien, 7
me
dition par L. Leveneur, 1995, p. 175, n 806-1 ; J. FOYER, Rflexions sur larticle 202
du Code civil , in Lavenir du droit. Mlanges en hommage Franois Terr, PUF, Dalloz, Jurisclasseur, 1999,
p. 469, spc. p. 472 et s.). Indpendamment de la thorie de linexistence, il sagit alors de respecter la
distinction entre le mariage et le simple concubinage. En outre, il appartiendra lenfant de prouver la lgitimit
de sa filiation selon les modes habituels dtablissement de la filiation lgitime (H. et L. MAZEAUD,
J. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., p. 175, n 806-1 ; J. FOYER, loc. cit., 1999, p. 469, spc. p. 475 et s.). Sa
situation juridique ne peut en effet tre suprieure celle de lenfant issu dun mariage valide. Or, sans titre ni
possession dtat, ce dernier na pas davantage la possibilit de dmontrer la lgitimit de sa filiation.

272

de la complication internationale du litige. Loin de prserver le traitement spcifique des
situations affectes dun lment dextranit, les solutions rendues sur cette base sont
susceptibles daboutir un bouleversement trs sensible de la matire. Quant la premire, si
elle inspire une certaine inquitude en considrant que situations interne et internationale sont
analogues et comparables, elle comporte en ralit des perspectives enrichissantes. Bien
quelle dfende de mener une intressante rflexion sur le sens de linternationalit, elle
impose, en revanche, dtudier la spcificit de cette mme internationalit en permettant, par
lanalogie, un contrle au fond des rgles de droit international priv orient par les buts qui
leur sont assigns.

209. Ainsi, les tats Parties la Convention nont pas ncessairement la libert de traiter de
faon diffrente les relations prives internationales. Encore faut-il que lextranit de la
situation lui imprime une relle spcificit pour quils puissent lui rserver une rglementation
adapte ou tout au moins distincte de la rglementation des situations purement internes.
Cependant, une fois lhypothse vrifie, ils semblent disposer dune marge de manuvre
plus tendue pour choisir la mthode de coordination quils jugent la plus convenable et
dterminer son contenu.

Section II Ltendue de la libert de choisir une mthode de
coordination
210. Longtemps la rgle de conflit de lois multilatrale dinspiration savignienne a t le
paradigme de la rsolution du problme du conflit de lois. Elle rpondait aux prmisses de la
matire selon lesquelles les relations prives internationales sont rgies par des lois internes,
dune part, et, lidentification de ces dernires sopre au moyen dune rgle de conflit
1004
,
dautre part. Peu peu, chacune delle a fait lobjet de critiques plus ou moins radicales dont
le courant doctrinal, initiant ce que lon a appel la crise du conflit de lois
1005
et connu
sous le nom de rvolution amricaine , constitue le point dorgue
1006
. Pour autant, la

1004
B. AUDIT, Flux et reflux de la crise des conflits de lois , in TCFDIP journe commmorative du
Cinquantenaire, Paris, 23 novembre 1985, ditions du CNRS, p. 59.
1005
G. KEGEL, The crisis of Conflict-of-laws , RCADI 1964 tome 112 p. 91.
1006
Pour un aperu gnral de ces critiques et de la crise du conflit de lois , cf., par exemple, B. AUDIT, loc.
cit., p. 59 et s. ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international
priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 64 et s., n 64 et s..

273

contestation na pas engendr un bouleversement complet de la matire
1007
; bien que la
mthode conflictuelle soit concurrence, elle demeure prpondrante. Le droit international
priv moderne se trouve ainsi travers par un mouvement de diversification
1008
des procds
permettant dapporter une rponse aux rapports privs internationaux. Selon des
classifications diffrentes, les auteurs relvent, outre la classique rgle de conflit
1009
, les lois
dapplication immdiate et les rgles matrielles. En somme, rsument MM. Mayer et Heuz,
soit la rgle de droit international priv dsigne une rgle substantielle
1010
, soit elle est elle-
mme une rgle substantielle
1011
. Les tats ont le choix de recourir telle ou telle technique
et, en dfinitive, chacune possde sa rationalit propre au regard de lentreprise de
coordination parce que si lon considre que la fonction gnrale du droit international
priv est dassurer une rglementation satisfaisante des situations de la vie internationale des
personnes en tenant compte des ralits sociales et des impratifs de la justice, force est
dadmettre quaucun des procds de rglementation nest en principe "suprieur" aux autres
et que son emploi par le lgislateur est conditionn aux besoins satisfaire dans chaque
cas
1012
. La CEDH nexerce pas une influence flagrante sur la diversification des rgles de
droit international priv. Les quelques arrts pertinents laissent apparatre une marge de
manuvre importante au bnfice des tats.

211. En revanche, une fois la mthode de coordination adopte, le contrle europen se
montre plus pressant. Certes, la Convention nimpose que trs rarement ldiction dune rgle
dun contenu dtermin, mais la rgle de droit international priv ne saurait viser nimporte
quelle hypothse ni poursuivre, sur le plan substantiel, nimporte quelle fin.

212. Ainsi, la libert tendue dont disposent les tats pour choisir la nature de la mthode
de coordination ( I) dcrot sensiblement lorsquil sagit de dterminer son contenu ( II).

1007
Y. LOUSSOUARN, Lvolution de la rgle de conflit de lois , in TCFDIP, journe commmorative du
Cinquantenaire, problmes actuels de mthode en droit international priv, Paris, 23 novembre 1985, ditions
du CNRS, p. 95.
1008
droit international priv , RCADI 2000 tome 287, p. 67 et s. ; B. AUDIT, Le droit international priv la fin
du vingtime sicle : progrs ou recul ? , RIDC 1998 p. 438 et s..
1009
Qui elle-mme a volu. Sur cette volution et ses rapports avec la Convention europenne des droits de
lhomme (cf. infra n 235 et s.).
1010
me
dition, 2004,
p. 82 et s., n 113 et s..
1011
P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 99 et s., n 134 et s..
1012

274

I Un contrle rduit sur la nature de la mthode de coordination
213. Saisis de situations se rattachant plusieurs ordres juridiques, les organes de la
Convention affichent avec une grande rgularit leur indiffrence quant lorigine de la
mesure incrimine. Cette attitude trouve une premire explication dans le fait que ce qui
importe, en dernire analyse, cest le respect, dans le cas concret, des droits et liberts dont
bnficient les individus au titre de la CEDH. Que cette mesure constitue un emprunt tel ou
tel ordre juridique nentre pas en ligne de compte. Au surplus, cela participerait de lide
selon laquelle seules des normes substantielles sont susceptibles de heurter les dispositions
conventionnelles. Ainsi, tant le recours aux procds indirects que le recours des rgles
spcifiques la vie internationale chapperaient au contrle europen. Si la premire
proposition comporte une part de vrit
1013
et permet dapporter un claircissement sur le
phnomne identifi, la seconde, en revanche, ne contribue en rien le comprendre puisque,
en tant que telles, les mthodes de coordination restent soumises aux exigences de la
CEDH
1014
. Seule lopportunit dadopter une mthode de coordination de prfrence une
autre ne relve pas du domaine de la Convention. La marge de manuvre dont les tats
disposent alors prend sa source dans lindiffrence tmoigne par les organes de la
Convention envers lorigine de la mesure incrimine (A), qui implique la relative neutralit du
fonctionnement de la mthode de coordination lgard de la CEDH (B).

A Une indiffrence quant lorigine de la rglementation sur le fond
214. Le texte mme de la Convention laisse augurer une indiffrence pour lorigine de la
norme applicable. Larticle 12 qui garantit le droit au mariage dispose ainsi que partir de
lge nubile, lhomme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les
lois nationales rgissant lexercice de ce droit . En dautres termes, son existence est lie au
contenu des lgislations internes sans considration de leur origine. Quil sagisse dune
norme du for ou dune norme trangre dsigne par la rgle de conflit du for est sans
incidence. La norme de droit international priv, remarque M. Franz Matscher, est, en soi,
"neutre" vis--vis de la Convention, dans la mesure quelle ne porte pas atteinte lessence

1013
Sous rserve de justifier la responsabilit de ltat Partie qui met en uvre une norme trangre. Sur ce
point, cf. infra Partie II, Titre II, Chapitre I, n 421 et s..
1014
Sur ce point, cf. infra n 222 et s..

275

du droit au mariage
1015
. Une dcision X contre les Pays-Bas
1016
illustre la mise en uvre de
cette directive.
La requrante, de nationalit hollandaise et anglaise, et son poux, de nationalit hollandaise,
tous deux dorigine polonaise, souhaitaient adopter un enfant polonais. Elle invoquait une
violation de larticle 12 du fait de lobstacle mis par les autorits nerlandaises son projet.
Les dispositions pertinentes soumettaient en effet ladoption dun enfant tranger la double
condition que lenfant nait pas atteint lge scolaire en vigueur aux Pays-Bas et que la
diffrence dge entre les adoptants et ladopt ne dpasse pas quarante ans. La requrante et
son poux ne satisfaisaient ni lune, ni lautre. Eu gard au libell de larticle 12
1017
, la
Commission EDH a considr que la dcision des autorits nerlandaises ntait pas
incompatible avec les dispositions de larticle 12, puisque les dispositions nationales
pertinentes ne permettaient pas lexercice de ce droit dans les conditions envisages par la
requrante et son mari . Spcialement destine aux relations prives internationales, la
norme de droit international priv en question constituait une rgle matrielle dorigine
nationale. Cest dire quen ce domaine, les Pays-Bas avaient choisi de recourir une certaine
mthode de coordination. Loption retenue na nullement influenc le contrle de la
Commission EDH. Indpendamment de leur fonction, la seule question rsidait dans la
compatibilit aux prescriptions de larticle 12 des rgles hollandaises propres aux rapports
privs internationaux
1018
. Pour autant, ce constat ne saurait se limiter ce texte.

215. Lexamen de la jurisprudence strasbourgeoise rvle au contraire sa gnralisation.
Plusieurs dcisions de la Commission EDH et de la Cour intervenues aussi bien en matire

1015
sance du 23 mai 1997, prsidence de Jean Foyer, in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-1996,
1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 215. Comp. M. ENRICH MAS, Article 12 , in L.-E. Pettiti, E.
Decaux, P.-H. Imbert, La Convention europenne des droits de lhomme, commentaire article par article,
Economica, 2
me
dition, 1999, p. 437, o lauteur considre que rien nempche lapplication dune loi trangre
pour la rglementation du droit au mariage, ds lors quelle ne lenfreint pas, puisque les rgles de conflit du for
constituent des lois nationales au sens de larticle 12 de la CEDH (p. 449).
1016
Commission 10 mars 1981 requte n 8896/80 X c/ Pays-Bas, prcit.
1017
Si la Commission admet quau sens de larticle 12 une famille puisse tre fonde par un couple grce
ladoption, en revanche il appartient aux lgislations nationales de dfinir si, et ventuellement quelles
conditions, lexercice de ce droit par ce moyen devait tre autoris . Elle ajoute que, comme le stipule cet
article, lexercice de ce droit est rgi par les lois nationales .
1018
Voir galement, Commission 5 octobre 1981 requte n 9057/80 R. G. c/ Suisse : en lespce, le requrant
estimait que les autorits suisses avaient manqu son droit au mariage en dterminant sa capacit matrimoniale
au regard de la loi argentine, applicable en vertu dune rgle de conflit bilatrale. En effet, le divorce quil a
obtenu dans son pays dorigine nentrane pas la dissolution du lien matrimonial, mais seulement son
relchement. La Commission a toutefois considr que la rfrence la loi trangre ne soulevait aucune
difficult au titre de larticle 12 puisque ses dispositions nimpliquent pas la reconnaissance du divorce. Une fois
encore, lorigine de la mesure querelle naffecte pas le raisonnement des gardiens de la Convention.

276

patrimoniale quextrapatrimoniale montrent que la question de la lgitimit, au regard de la
Convention, de lapplication dune rgle nationale ou trangre la situation affecte dun
lment dextranit est, en toute occurrence, non relevante. Seul importe le rsultat concret
auquel conduit la mise en uvre de la mesure tatique. La jurisprudence offre trois exemples
de cette tendance.
Le premier
1019
illustre lindiffrence de la Cour quant la lgislation applicable sur le terrain
de larticle 8 aux termes duquel chacun a droit au respect de sa vie prive et familiale. La
requrante, de nationalit franaise, souhaitait obtenir des juridictions franaises
ltablissement de sa filiation lgitime lgard de lhomme avec qui sa mre avait contract
un mariage religieux en la forme mosaque en Allemagne le 23 mars 1952. Par un arrt du 16
juillet 1998, la Cour de cassation rejeta le pourvoi de la requrante au motif quen vertu de la
rgle de conflit pertinente, la loi qui annule le mariage a comptence pour rgler les
consquences de la nullit et, notamment, le temprament de la putativit quil y a lieu de lui
apporter. Or, selon le droit allemand, le mariage clbr Hambourg sans lintervention dun
officier dtat civil tait inexistant. Il ne pouvait donc produire aucun effet, en particulier
lgard des enfants. Dans la mesure o les juges strasbourgeois nont constat rien
darbitraire ou dabusif dans cette apprciation, lobligation de la forme civile du mariage
tenant la scurit juridique et la scurit des relations familiales
1020
, ils dclarrent la
requte manifestement mal fonde. La conclusion sappuie galement sur le fait qu supposer
mme que larticle 202 du Code civil franais
1021
et t applicable, par raction de lordre
public international franais, la requrante naurait pu en bnficier puisquelle ne rapportait
pas la preuve des lments constitutifs de la possession dtat denfant lgitime, seule
susceptible de faire prsumer lexistence du lien de filiation revendiqu. ce propos, la Cour
admet que les tats ont des raisons lgitimes tenant la scurit juridique
1022
dexiger
que cette prsomption lgale revte un certain nombre de caractres pour tre invoque. La
Cour a donc examin la compatibilit avec larticle 8 de la CEDH dabord des effets de la loi
allemande puis de ceux de la loi franaise bien quelle nait pas t mise en uvre dans
lordre juridique interne. Ainsi, peu importe lorigine du droit applicable. Tout au plus la
complication internationale de la situation amne-t-elle les juges de Strasbourg lapprcier

1019
1020
Ibidem.
1021
Le mariage qui a t dclar nul produit aussi ses effets lgard des enfants, quand bien mme aucun des
poux naurait t de bonne foi .
1022

277

galement au regard du droit du for ds lors quelle a t envisage par les juridictions
nationales sous lunique angle du droit tranger.
Une affaire A. H. contre les Pays-Bas
1023
constitue le deuxime exemple. Un citoyen
nerlandais clibataire rsidant en Belgique souhaitait adopter un enfant abandonn quil avait
pris en charge. Le droit international priv belge prvoyait lapplication distributive des lois
nationales des intresss. Or, le droit hollandais ne permettait pas un clibataire dadopter.
La Commission EDH dclara la requte irrecevable en raison de son incompatibilit ratione
materiae avec les dispositions de la Convention. En effet, alors que le droit dadopter ne
figure pas en tant que tel au nombre des droits garantis, le droit de fonder une famille, au titre
de larticle 12, est subordonn lexistence dun couple. Sur ce point, on ne peut manquer de
relever la concordance entre la lgislation incrimine et les stipulations conventionnelles. En
outre, larticle 8 ne renferme aucune obligation positive la charge de ltat daccorder un
statut particulier, celui de ladoption, au requrant et la personne dont il assume la
charge . Par consquent, aucun moment, la mise en uvre de la loi hollandaise du statut
personnel du requrant na suscit de difficult. En tant que telle, son application est, pour
reprendre lexpression de M. Franz Matscher, neutre , que ce soit au regard de larticle 12
ou de larticle 8, preuve supplmentaire que la neutralit dpasse le seul droit au mariage.
Laffaire X contre le Luxembourg
1024
en est une troisime illustration. En lespce, le
requrant, de nationalit hongroise, se plaignait du refus que les autorits luxembourgeoises
auraient oppos la dclaration de reconnaissance de son fils et sa lgitimation par mariage
subsquent. Par un concours de circonstances
1025
, lenfant avait le statut dadultrin et le droit
luxembourgeois de lpoque nadmettait pas quun lien juridique ft tabli entre lui et ses
auteurs. Bien que la Commission EDH pronont lirrecevabilit de la requte pour non-
puisement des voies de recours internes, faute pour le requrant davoir saisi un tribunal
luxembourgeois, elle aborda nanmoins indirectement le fond de laffaire. En vertu du droit
international priv luxembourgeois, la loi applicable la cause tait la loi hongroise qui non
seulement ne faisait pas obstacle la reconnaissance dun enfant adultrin, mais encore lui
attribuait de plein droit la qualit denfant lgitime en cas de mariage subsquent de ses
parents. Doffice, la Commission EDH a vrifi le point de savoir si lordre public
international luxembourgeois naurait pas conduit lviction de la loi trangre normalement

1023
Commission 10 juillet 1975 requte n 6482/74 A. H. c/ Pays-Bas.
1024
Commission 10 juillet 1973 requte n 5288/71 X c/ Luxembourg.
1025
Le requrant avait fui la Hongrie pendant la Seconde Guerre mondiale et alors quil se trouvait dans un camp
de rfugis on linforma du dcs de son pouse. Il envisagea dpouser une amie de nationalit hongroise avec
qui il et un fils. Un an avant la clbration du mariage, il apprit que sa femme tait encore en vie. Cest la raison
pour laquelle lenfant naturel devint adultrin.

278

comptente. Or, lvolution de la lgislation de ltat dfendeur tait telle que les
commissaires ont estim peu probable une raction de lordre public, de sorte quil nexistait
aucune raison justifiant labstention du requrant de sen remettre la justice du for.
Lanalyse opre par la Commission EDH reflte une indiffrence quant la loi qui aurait t
applique. Laccent est uniquement mis sur la ncessit de sa compatibilit avec les
dispositions de la Convention, en loccurrence larticle 8.

216. Par consquent, quelle que soit la stipulation en cause, le contrle des juges
strasbourgeois ne concerne que les effets de la mesure tatique incrimine dans le cas concret,
sans gard sa dsignation. Au fond, cela revient reconnatre aux tats Parties la libert
dadopter une mthode de coordination, donc la matrise de la qualification interne ou
internationale des situations
1026
, et, sils dcident de sengager dans cette voie, de dterminer
la nature de la coordination
1027
. Peu importe, en effet, que ltat recourt une rgle matrielle,
de source nationale plutt quinternationale, de prfrence une rgle de conflit de lois
1028
, ou
quil soumette la constitution dune relation un mcanisme distributif plutt qu une rgle
de conflit rattachement alternatif voire unique
1029
. Ainsi que le soulignait M. Franz
Matscher lors des dbats qui ont suivi sa communication devant le comit franais de droit
international priv, le choix des rgles de conflit, comme tel, nest pas command par la
Convention
1030
. La libert des tats dans le choix dune mthode de coordination demeure
importante et la conclusion se trouve peine tempre par lappui que la Convention pourrait
apporter lautonomie de la volont.

1026
Ce qui implique dadmettre que le droit international priv constitue une branche du droit priv qui concerne
uniquement des relations particulires, en loccurrence celles affectes dun lment dextranit. Cest ce que
M. Alfonsin nommait la conception privatiste du droit international priv (Q. ALFONSIN, Contribution
ltude de la relation juridique en droit international priv , in Mlanges offerts Jacques Maury. Tome I, Droit
international priv et public, Dalloz, 1960, p. 29).
1027
M. Franz Matscher se montre un peu plus rserv et prcise que le choix des rgles de conflit, opr par la
lex fori, et la manire dont celle-ci a t interprte et applique par les tribunaux de ltat mis en cause, ne
constituent une violation de la Convention que dans des hypothses extrmes, qui ne se vrifieront
quexceptionnellement . En dautres termes, les hypothses extrmes ne signifiant pas jamais, lancien juge
la Cour europenne des droits de lhomme nexclut pas une mconnaissance de la Convention.
1028
Commission 10 mars 1981 requte n 8896/80 X c/ Pays-Bas, prcit.
1029
1030
1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 226.

279

217. Bien quelle garantisse le droit dtablir et dentretenir des rapports avec dautres
tres humains
1031
et quelle reconnaisse la notion dautonomie personnelle refltant un
principe important qui sous-tend linterprtation des garanties de larticle 8
1032
, il nest pas
certain que la question de la lgitimit des restrictions tatiques laptitude de la volont des
individus de crer linternationalit de leur rapport
1033
ou de choisir la loi applicable
1034
se
pose. Dune part, le fait que lautonomie de la volont relve de la Convention est douteux et
dautre part, si tant est que la CEDH soit susceptible dtre applicable son gard, il
conviendrait de concilier cet aspect avec la prise de position de la Cour dans laffaire Bayrak
loccasion de la dcision sur la recevabilit
1035
.

De prime abord, le droit dtablir et de dvelopper des relations avec autrui et lautonomie
personnelle, dclinaisons du droit la vie prive sociale
1036
inaugur par la jurisprudence
Niemietz
1037
, paraissent pouvoir constituer le sige de lautonomie de la volont dans le droit

1031
CEDH 29 avril 2002 requte n 2346/88 Pretty c/ Royaume-Uni, 61 (JCP 2002.I.153.6 obs. A. Marmisse,
JCP 2002.I.157.1 et 13 obs. F. Sudre). Voir galement, CEDH 16 dcembre 1992 requte n 13710/88 Niemietz
c/ Allemagne, prc., o la Cour affirme quelle ne juge ni possible ni ncessaire de chercher dfinir de
manire exhaustive la notion de "vie prive". Il serait toutefois trop restrictif de la limiter un "cercle intime"
o chacun peut mener sa vie personnelle sa guise et den carter le monde extrieur ce cercle. Le respect de
la vie prive doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour lindividu de nouer et dvelopper des
relations avec ses semblables ( 29). Voir galement CEDH 25 novembre 1994 requte n 18131/91 Stjerna
c/ Finlande, 37 ; Commission 12 avril 1996 requte n 22940/93 Fornaciari et autres c/ Suisse ; CEDH 20 mars
2001 requte n 50614/94 Taieb dite Halimi c/ France.
1032
Notion lie au droit au dveloppement personnel. Cf. CEDH 29 avril 2002 requte n 2346/02 Pretty
c/ Royaume-Uni, prc., 61 ; CEDH 11 juillet 2002 requte n 28957/95 Goodwin c/ Royaume-Uni, 90
(Dalloz 2003 p. 525 obs. C. Birsan, GACEDH n 38) ; CEDH 11 juillet 2002 requte n 25680/94 I.
c/ Royaume-Uni, 70 (Dalloz 2003 p. 525 obs. C. Birsan).
1033
D. BUREAU, Linfluence de la volont individuelle sur les conflits de lois , in Lavenir du droit,
Mlanges en lhonneur de Terr F., Dalloz, PUF, Jurisclasseur, 1999, p. 288 et s. ; P. LOUIS-LUCAS, Porte
de la distinction entre droit priv interne et droit international priv , Clunet 1962 p. 886 et s.. Reconnatre aux
parties la possibilit de tenir pour internationale leur relation revient les faire bnficier de la loi dautonomie.
Ainsi, bien que la relation, notamment contractuelle, soit purement interne parce que tous ses lments
convergent vers un seul ordre juridique, elles auraient nanmoins la possibilit de la soumettre une voire
plusieurs dispositions trangres. Cette facult est consacre par larticle 3111 du Code civil du Qubec ( lacte
juridique, quil prsente ou non un lment dextranit, est rgi par la loi dsigne expressment dans lacte ou
dont la dsignation rsulte dune faon certaine des dispositions de cet acte ; cf. J.-G. GASTEL,
Commentaire sur certaines dispositions du Code civil du Qubec se rapportant au droit international priv ,
Clunet 1992 p. 645, et lopinion plus nuance de E. GROFFIER, La rforme du droit international priv
qubcois , RCDIP 1992 p. 602).
1034
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz,
8
me
dition, 2004, p. 219 et s., n 176 et s. et p. 492 et s., n 374 et s. ; R. VANDER ELST, Libert, respect et
protection de la volont en droit international priv , in Nouveaux itinraires en droit. Hommage Franois
Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 507 ; A. E. VON OVERBECK, Lirrsistible extension de lautonomie
en droit international priv , in Nouveaux itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux, Bruylant,
Bruxelles, 1993, p. 619.
1035
1036
Les grands arrts de la Cour europenne des Droits de lHomme, PUF, Thmis, 2
me
dition, 2004, p. 373,
n 40.
1037
CEDH 16 dcembre 1992 requte n 13710/88 Niemietz c/ Allemagne, prcit.

280

europen des droits de lhomme. En outre, la conviction selon laquelle lautonomie de la
volont se rattache aux droits de lhomme trouve une expression dans le prambule de la
rsolution relative lautonomie de la volont des parties dans les contrats internationaux
entre personnes prives adopte par lInstitut du Droit International lors de sa session de
Ble en 1991
1038
. Pour sa part, M. ric Jayme considre que parmi les droits fondamentaux de
la personne humaine figure aussi lautonomie de la personne humaine de conclure des
contrats et de dterminer elle-mme la loi applicable ces contrats
1039
. Pourtant, et bien
que la question ne se soit encore jamais pose Strasbourg, M. Franz Matscher estime,
loppos, ce lien peu probable, notamment au titre de larticle 8 de la CEDH
1040
.
La jurisprudence portant sur les deux volets du droit la vie prive sociale vient dailleurs
confirmer ce qui ntait alors quune intuition. M. Margunaud, par exemple, analysant les
arrts pertinents en la matire, constate que le droit de nouer et de dvelopper des relations
avec ses semblables se trouve enferm dans des limites particulirement troites
1041

lintrieur desquelles lautonomie de la volont ne parat devoir trouver aucune place. Quant
au droit au dveloppement personnel, il concerne essentiellement lidentification personnelle
et la lutte contre les humiliations publiques
1042
. En somme, seule la notion dautonomie
personnelle, qui promet dj dautres applications dynamiques
1043
, permet de nourrir
quelque espoir sur lextension des garanties conventionnelles lautonomie de la volont. La
question demeure ouverte et chappe donc toute apprciation dfinitive, car le domaine de la
vie prive peut tre entendu de faon plus ou moins large et jusqu prsent sa spcification a
bnfici de la tendance extensive
1044
.

1038
Reconnaissant que lautonomie de la volont des parties est galement consacre comme libert
individuelle .
1039
. JAYME, Le droit international priv du nouveau millnaire : la protection de la personne humaine face
la globalisation , RCADI 2000 tome 282 p. 36. Voir galement, Id., Identit culturelle et intgration : le droit
international priv post-moderne. Cours gnral de droit international priv , RCADI 1995 tome 251 p. 54 et
p. 147 et s..
1040
1041
op. cit., p. 376, n 40.
1042
Ibid., p. 377, n 40. Cf. galement M. LEVINET, La juridicit problmatique du droit au dveloppement
de la personne humaine dans la jurisprudence rcente des organes de la Convention europenne des droits de
lhomme , in J. Y. Morin et G. Otis (dir.), Les dfis des droits fondamentaux. Actes des 2
me
journes
scientifiques du Rseau Droits Fondamentaux de lAgence Universitaire de la Francophonie, Bruylant,
Bruxelles, 2000, p. 95, pour qui le droit au dveloppement personnel revt simplement une dimension
conomique et sociale.
1043
op. cit., p. 378, n 40.
1044
me
dition, LGDJ, 2002, p. 154, n 86.

281

Cependant, quand bien mme larticle 8 stendrait-il de la sorte que la libert de ltat en
matire de coordination serait peine entame. La Cour de Strasbourg a dj eu loccasion de
prciser que les rgles du droit international priv limitant le libre jeu de lautonomie de la
volont ne sont pas incompatibles
1045
avec la Convention. Certes, la dcision en question
soulevait le problme de la dclaration dincomptence des juridictions allemandes au regard
du droit daccs issu de larticle 6 1 de la CEDH. Nanmoins, une fois indiqu que ce
droit nimplique pas un droit illimit de choisir le tribunal comptent , la Cour avait rsolu
le cas despce. Ds lors, laffirmation subsquente relative aux rapports entre les restrictions
tatiques lautonomie de la volont et la Convention se rvle surabondante et, comme telle,
elle est susceptible de se prter une gnralisation. Par consquent, sauf envisager un
revirement de jurisprudence, rien dans la CEDH noblige les tats accorder la volont
individuelle plus de place quelle nen occupe actuellement. Si tant est que la Cour de
Strasbourg soit dispose adopter en matire de conflit de lois un raisonnement similaire
celui dvelopp propos de la comptence internationale, tout au plus consacrera-t-elle un
droit limit de choisir le droit applicable la relation. Ainsi, les tats ne seraient contraints de
laisser aux parties ni le soin de qualifier leur relation dinterne ou dinternationale ni la facult
de dterminer les domaines dans lesquels lautonomie de la volont aurait vocation
spanouir.

218. Les organes de la Convention concdent donc aux Hautes Parties contractantes une
marge de manuvre considrable dans le choix dune mthode de coordination. La dcision
prcite du 10 juillet 1973, ainsi que laffaire Zvoristeanu
1046
, suggrent une accentuation de
cet aspect, la Commission EDH et la Cour paraissant manifester la mme indiffrence
lgard du fonctionnement interne de la mthode de coordination retenue, dans la mesure o
elles envisagent tant lapplication de la loi trangre que son viction et son remplacement
ventuel par la loi du for.

B Une indiffrence quant au fonctionnement de la mthode de coordination
219. Parce quil importe peu, au regard de la Convention, que la situation soit soumise
une loi trangre ou une loi du for, la rgle de droit international priv affiche une certaine
neutralit. Celle-ci sexprime encore relativement la faon dont sopre le choix de la loi

1045
1046

282

applicable. Certes, les dcisions pertinentes ne comportent que des indications sommaires,
leur examen tant limit par lirrecevabilit de la requte, mais une dcision rendue en matire
patrimoniale apporte une confirmation trs nette de cette tendance
1047
.
Le requrant, citoyen amricain, avait conclu un accord avec la socit BP afin dorganiser
lexploitation conjointe dune concession ptrolire en Libye. la suite des mesures
dexpropriation dcides par la Libye, la BP assigna le requrant devant les tribunaux anglais
en fondant sa demande en dommages et intrts sur la loi anglaise relative aux contrats
excution impossible. Le requrant soutenait devant la Commission EDH que la procdure
sur le fond de laffaire, en particulier lapplication de la loi anglaise au lieu du droit texan,
mconnaissait son droit un procs quitable. En dautres termes, il mettait en cause la
manire dont la rgle de conflit du for avait t applique et interprte. cette question
spcifique, la Commission EDH a apport une rponse trs commune. Rappelant les termes
de larticle 19 de la Convention
1048
, elle prcise quelle nest pas comptente pour examiner
une requte relative des erreurs de fait ou de droit prtendument commises par une
juridiction interne, sauf si et dans la mesure o ces erreurs lui semblent susceptibles davoir
entran une atteinte aux droits et liberts garantis par la Convention
1049
. Ainsi, mme si le
fonctionnement de la rgle de conflit se rvlait dfectueux, il ne sanalyserait quen une
simple erreur de droit exceptionnellement justiciable dun contrle europen. Or, en lespce,
constatant, notamment, que ni le requrant, ni son conseil, navaient t empchs de
prsenter une argumentation complte sur la question de lapplicabilit de la loi de 1943
rformant le droit de linexcution des contrats, la Commission EDH a considr quil ne
sagissait pas l dun grief faisant problme quant aux droits garantis par larticle 6. Ds lors,
sur ce point, la requte apparaissait incompatible ratione materiae avec les dispositions de la
Convention.

220. La mise en uvre de la coordination, en dautres termes, chappe au contrle
europen, car ce qui vaut pour larticle 6 vaut galement pour tous les autres articles. Si une
erreur de droit ou de fait affecte lapplication, par exemple, de la rgle de conflit de lois, elle
sera prise en compte par les juges strasbourgeois uniquement dans lhypothse o elle a pour
effet une atteinte lun des droits garantis. Or, en matire conflictuelle, cest la dsignation

1047
Commission 4 juillet 1983 requte n 10000/82 H. c/ Royaume-Uni Recueil p. 247.
1048
Ancien article 19 de la Convention : Afin dassurer le respect des engagements rsultant pour les Hautes
Parties Contractantes de la prsente Convention, il est institu : une Commission europenne des Droits de
lHomme () .
1049
Commission 4 juillet 1983 requte n 10000/82 H. c/ Royaume-Uni Recueil p. 266.

283

dune norme substantielle qui constituera la manifestation dune violation de la Convention.
Lexamen portera donc seulement sur les rsultats concrets engendrs par la loi nationale. Et
sur le terrain de larticle 6, il sagira simplement de savoir si, dans le respect du droit au
procs quitable, le requrant a eu la possibilit de prsenter son point de vue sur la mise en
uvre de la coordination.

221. Par consquent, il apparat que lindiffrence tmoigne par la Cour et lancienne
Commission traduit, au fond, la neutralit au regard de la CEDH des rgles de droit
international priv, et plus prcisment des mthodes de coordination, laquelle neutralit
renvoie la libert de tats dadopter la mthode de coordination quils jugent la plus
convenable. La Convention ne prescrit aucun critre de rattachement, pas mme lautonomie
de la volont. Toutefois, la latitude des tats dans ce domaine nest pas sans borne. Si la
diversification des rgles de droit international priv ne parat rencontrer aucune limite, leur
contenu, en revanche, doit saccommoder aux impratifs conventionnels.

II Un contrle modr sur le contenu de la mthode de coordination
222. Ds lors que ltat a mis en place un procd spcifique de rglementation du rapport
priv international sa marge de manuvre dcrot singulirement et il doit alors composer
avec les exigences de la Convention. Lobservation nannonce pas un bouleversement de la
matire, mais davantage une canalisation des volutions gnrales et troitement imbriques
qui la traversent. La premire concerne laffinement des rgles de droit international priv.
Soucieux de se rapprocher des ralits sociales et conomiques de la vie internationale, les
lgislateurs, au sens large, se sont engags dans la voie dune spcialisation des rgles de droit
international priv
1050
. Outre lmergence de rgles matrielles rgissant dans le dtail les
situations affectes dun lment dextranit, ce mouvement se traduit par une multiplication
des rgles de conflit de lois et corrlativement des catgories de rattachement
1051
. De ce point
de vue, seul importe que deux situations internationales analogues ne fassent pas lobjet dun

1050
droit international priv , RCADI 2000 tome 287 p. 156 et s..
1051
Par exemple, dans la codification italienne de 1942, un nombre trs limit de rgles de rattachement
couvrait tout le droit priv en se servant de catgories qui correspondaient aux divisions les plus amples du
systme de droit civil (T. BALLARINO, Personne, famille, rgimes matrimoniaux et succession dans la loi
de rforme du droit international priv italien , RCDIP 1996 p. 26). La codification de 1995 opre une rupture
en particulier par le biais dun morcellement plus prcis de la matire juridique (Ibidem).

284

traitement diffrent. La seconde a trait la matrialisation
1052
des rgles de droit international
priv. Le phnomne explique en partie le dveloppement et le renforcement dune
rglementation directe des relations prives internationales, mais il affecte galement le
classique objectif de localisation qui dsormais simprgne ouvertement de valeurs
matrielles.

223. La Convention europenne des droits de lhomme ne se situe pas lorigine de ces
volutions
1053
. Toutefois, dans la mesure o elle tend son empire sur les mthodes de
coordination, elles devront tre compatibles avec les droits de lhomme et les liberts
fondamentales garantis. Loin de contrarier les finalits du droit international priv, le contrle
exerc se rvle parfaitement adapt et tmoigne de la concordance entre la logique des droits
fondamentaux et la logique du droit international priv. La spcialisation de ses rgles se
trouve alors encadre (A) et leur matrialisation non pas modifie, mais simplement oriente
(B).

A La spcialisation des rgles du droit international priv
224. Le mouvement de spcialisation des rgles du droit international priv se heurte au
principe de non-discrimination qui, au sens de la Convention, oblige ltat, sauf justification
objective et raisonnable, traiter de manire identique les situations analogues et de manire
diffrente les situations sensiblement diffrentes. ce titre, la CEDH jalonne lentreprise de
spcialisation puisque dans le premier cas elle la contiendra (1) alors que dans le second elle
la provoquera (2).

1 Une spcialisation contenue
225. Pour lessentiel, le mouvement de spcialisation des rgles de droit international priv
rsulte dune volont dadapter la rgle aux questions concrtes poses par un domaine
particulier
1054
. Quelle que soit la mthode de coordination concerne, il soriente dans deux
directions complmentaires. Il sagit soit doprer une meilleure localisation du rapport de

1052
J. D. GONZALES-CAMPOS, loc. cit., p. 309 et s..
1053
Pour un expos des causes ayant engendr en particulier lvolution de la rgle de conflit de lois, cf.
du CNRS, p. 80 et s..
1054

285

droit litigieux, soit de parvenir un rglement satisfaisant de celui-ci
1055
et, en ce sens, on
peut parler d "affinement" des rgles du droit international priv et y voir un progrs
1056
.
Lune de ses manifestations les plus remarquables rside dans la multiplication des rgles de
conflit de lois se rapportant un mme domaine. La rpartition de lensemble de la matire
juridique se fait alors plus prcise. titre dillustration, combinant les deux aspects de la
spcialisation, le droit franais a prvu plusieurs rgles afin de rsoudre les problmes lis
ltablissement de la filiation
1057
. En principe, il est rgi par la loi nationale de la mre et
subsidiairement, lorsque cette dernire nest pas connue, par la loi nationale de lenfant. La
lgitimation et la reconnaissance volontaire font lobjet de rgles de conflit alternatives alors
que la contestation ou la nullit de la reconnaissance obissent une rgle de conflit
cumulative
1058
. Enfin, la loi rserve une place particulire la possession dtat par le biais
dune disposition unilatrale tendant transformer en lois dapplication ncessaire, les
rgles internes qui font produire des effets la possession dtat
1059
. La Convention de
Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles entre en vigueur le

1055
Ibid., p. 180.
1056
B. AUDIT, Le droit international priv la fin du vingtime sicle : progrs ou recul ? , RIDC 1998
p. 447. Lauteur nuance nanmoins son propos puisque, prcise-t-il, le mme phnomne peut tre critiqu
comme ralisant une atomisation des questions, au dtriment de la cohsion des ensembles ; en particulier, l o
jadis sappliquait un individu une loi unique pour un ensemble de matires dcrites comme constituant son
"statut personnel", on est aujourdhui susceptible de voir sappliquer une pluralit de lois selon les questions y
compris dans les rapports avec la mme personne : ainsi entre parents et enfants (p. 447). Voir galement,
H. BATIFFOL, Le pluralisme des mthodes en droit international priv , RCADI 1973 tome 139 p. 75 :
Sans aller jusqu dire que dans un ensemble tout se tient, il nest pas possible de nier un certain caractre
systmatique du droit dont le dpeage prsente toujours un risque dincohrence (p. 117). Comp. J.-M.
BISCHOFF, Rapport gnral , in Travaux de lassociation Henri Capitant. Aspects de lvolution rcente du
droit de la famille (journes turques). Tome XXXIX 1988, Economica, 1990, p. 397. Lauteur se montre assez
pessimiste en constatant que les questions rgles par des conventions internationales se trouvent retires des
catgories de rattachement internes auxquelles elles appartenaient auparavant pour constituer des catgories
autonomes, telles lobligation alimentaire ou lautorit parentale dtaches des ensembles plus vastes effets du
divorce ou effets de la filiation (p. 400). Le risque est alors den compromettre la cohrence en contribuant
au morcellement des rgles de conflit applicables dans une mme matire, ce qui nest jamais trs bon
(p. 400). Dans le mme sens, voir Y. LEQUETTE, Rapport franais , in Travaux de lassociation Henri
Capitant. Aspects de lvolution rcente du droit de la famille (journes turques). Tome XXXIX 1988,
Economica, 1990, p. 467, pour qui le morcellement, du moins dans les domaines du divorce et de la filiation, ne
traduit pas un affinement, mais une dislocation du systme puisque la fragmentation nobit aucune logique et
engendre par consquent des difficults de qualification et dadaptation ainsi que le risque dincohrence dans le
statut dune mme personne selon que la question de son tat se pose titre principal ou loccasion, par
exemple, dune demande daliments (p. 475).
1057
Article 311-14 311-18 du Code civil. Cf. par exemple, J. FOYER, Vingt ans dapplication des articles
311-14 311-18 du Code civil , in Mlanges la mmoire de Danile Huet-Weiller, Droits des personnes et de
la famille, liber amicorum, LGDJ, 1994, p. 127 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv,
Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 389 et s., n 603 et s. ; Y. LOUSSOUARN,
P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 449
et s., n 339 et s..
1058
Selon linterprtation jurisprudentielle de larticle 311-17 du Code civil. Cf. par exemple, Civ. 1
re
6 juillet
1999 Droit de la famille n 4 2000 p. 24 n 55 note H. Fulchiron, Defrnois 2000 p. 109 n 4 obs. J. Massip, LPA
n 36 2000 p. 16, ou encore, CA Paris 13 janvier 2000 Dalloz 2000 p. 898 note S. Aubert.
1059

286

1
er
avril 1991 est galement trs rvlatrice
1060
. Elle associe rgle de conflit de lois
flexible
1061
, rgle de conflit en partie rigide
1062
, rgle de conflit alternative teinte de
substantivisme
1063
et rgle matrielle imprative caractre unilatral
1064
. Tant que la
diversit constitue une rponse approprie la singularit des hypothses vises, elle apparat
peu suspecte au regard de la CEDH. En effet, son article 14 de mme que son Protocole n 12
ne sont mis en uvre que lorsquune diffrence de traitement est constate entre des situations
comparables. dfaut danalogie, la distinction opre parat aller de soi.

226. Quand bien mme les situations en question seraient tenues pour quivalentes, la
spcialisation des rgles de droit international priv nen serait pas pour autant dfinitivement
entrave. Laffaire linguistique belge, qui prend vritablement lallure dun grand arrt de
principe
1065
en matire de prohibition des discriminations, a en effet prcis que malgr le
libell trs gnral de la version franaise ("sans distinction aucune"), larticle 14 ninterdit
pas toute distinction de traitement dans lexercice des droits et liberts reconnus. Cette
version doit se lire la lumire du texte, plus restrictif, de la version anglaise ("without
discrimination"). En outre et surtout, on aboutirait des rsultats absurdes si lon donnait
larticle 14 une interprtation aussi large que celle que la version franaise semble impliquer.
On en arriverait, en effet, juger contraire la Convention chacune des nombreuses
dispositions lgales ou rglementaires qui nassurent pas tous une complte galit de
traitement dans la jouissance des droits et liberts reconnus. Or, les autorits nationales
comptentes se trouvent souvent en face de situations ou de problmes dont la diversit
appelle des solutions juridiques diffrentes
1066
. Autrement dit, seule une distinction
dpourvue de justification objective et raisonnable sera constitutive de discrimination
1067
.

1060
1061
Cf. larticle 4 relatif la loi applicable dfaut de choix renvoie la loi qui prsente les liens les plus troits
avec le contrat.
1062
Cf. larticle 5 relatif aux contrats conclus par les consommateurs.
1063
Cf. larticle 9 relatif la forme.
1064
Cf. larticle 7 relatif aux lois de police.
1065
P. LAMBERT, Vers une volution de linterprtation de larticle 14 de la Convention europenne des
droits de lhomme ? , RTDH 1998 p. 504.
1066
CEDH 23 juillet 1968 requtes n 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64 Affaire
linguistique belge, 10.
1067
Ibid. : () la Cour () retient que lgalit de traitement est viole si la distinction manque de
justification objective et raisonnable. Lexistence dune pareille justification doit sapprcier par rapport au but
et aux effets de la mesure considre, eu gard aux principes qui prvalent gnralement dans les socits
dmocratiques. Une distinction de traitement dans lexercice dun droit consacr par la Convention ne doit pas
seulement poursuivre un but lgitime : larticle 14 est galement viol lorsquil est clairement tabli quil
nexiste pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis . Voir
galement, G. M. UBERTAZZI, Rgle de non-discrimination et droit international priv , RCADI 1977 tome

287

Ainsi, supposer que les juges strasbourgeois soient saisis du problme, il y a de forte chance
pour quils estiment compatible avec la Convention la majeure partie de la spcialisation des
rgles de conflit de lois. En matire dobligations contractuelles, par exemple, les contrats
conclus par des consommateurs font lobjet de stipulations particulires
1068
. Alors que larticle
3 de la convention de Rome du 19 juin 1980 consacre la loi dautonomie pour la
dtermination des dispositions applicables au fond, les articles 5-2 et 5-3 leur assurent, dans
certaines circonstances dfinies larticle 5-2, le bnfice des dispositions impratives
contenues dans la loi du pays dans lequel ils possdent leur rsidence habituelle
1069
. Par
ailleurs, si la loi choisie par les parties est celle dun tat extrieur lUnion Europenne, que
le consommateur ou le non-professionnel rsident habituellement dans un tat membre et que
le contrat y est propos, conclu ou excut, les rgles protectrices contre les clauses abusives
ne sauraient tre ludes
1070
. La spcialisation stend enfin la forme de lacte puisque
contrairement larticle 9-1 qui ouvre une option entre la loi applicable au fond et la maxime
locus regit actum, larticle 9-5 renvoie la loi du pays dans lequel le consommateur a sa
rsidence habituelle. Le souci de protection
1071
qui anime ce rgime drogatoire constitue
assurment un but lgitime au regard de la Convention europenne des droits de lhomme. En
outre, sagissant de procder un rglement satisfaisant de la relation prive internationale en
question par llaboration dune catgorie et de critres de rattachement adquats, le moyen
employ apparat proportionn au but vis, cest--dire la protection de la partie au contrat
rpute faible.

227. linverse, les classements qui ne rpondent pas des motifs objectifs et raisonnables
ne sauraient perdurer. Ainsi, la conventionnalit dun systme instaurant des rgles de conflit
particulires en fonction de la nationalit, de la religion ou de la langue paratrait plus que
douteuse. Dans cette perspective, la Convention encadre le degr de la spcialisation. Elle
pourrait galement intervenir en amont et par consquent provoquer la spcialisation.

157, pour qui le principe de non-discrimination suppose que tout classement sappuie sur une justification
raisonnable (p. 364).
1068
Cf. par exemple, P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur
de la convention de Rome du 19 juin 1980 , RCDIP 1991 p. 287, spc. p. 313 et s..
1069
Ce qui a pour consquence, dfaut de lexclure, dapporter un temprament notable la loi dautonomie.
1070
Cette rgle de conflit de lois unilatrale rsulte de larticle L 135-1 du Code de la consommation inspir par
larticle 6-2 de la Directive du Conseil 93/13/CE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les
contrats conclus avec les consommateurs.
1071
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, op. cit., p. 487, n 367-1 et p. 506,
n 378-11 ; P. MAYER ET V. HEUZ, op. cit., p. 535, n 731.

288

2 Une spcialisation provoque
228. Dans un systme pouss un trs haut degr dabstraction, dans lequel les catgories
de rattachement sont conues en termes trs larges, la gnralit est perue comme un gage
contre larbitraire et les discriminations. Pourtant, la CEDH est encore susceptible dexercer
une influence. En effet, depuis larrt Thlimmenos
1072
, la Cour a donn une nouvelle
impulsion linterdiction des discriminations en estimant quelle ne se bornait pas prohiber
les diffrences de traitement entre des situations analogues. De son point de vue, le droit de
jouir des droits garantis par la Convention sans tre soumis discrimination est galement
transgress lorsque, sans justification objective et raisonnable, les tats nappliquent pas un
traitement diffrent des personnes dont les situations sont sensiblement diffrentes
1073
. Par
consquent, si, rationnellement, il est concevable de rattacher une catgorie de rapports une
seule loi, raisonnablement, voire imprativement, selon la porte quil convient dattribuer
la jurisprudence Thlimmenos
1074
, un morcellement est envisageable
1075
. Par exemple, il est
possible de rattacher les obligations alimentaires une loi unique, celle du crancier
daliments. linverse, une distinction fonde sur la nature des relations entre le dbiteur et le
crancier daliments peut galement se justifier et mme simposer. De la sorte, on pourrait
prvoir une rgle de conflit pour les obligations alimentaires entre mari et femme, une autre
entre parents et enfants et une dernire pour les autres membres de la famille. Une trop grande
gnralit de la rgle est donc susceptible de poser des difficults, linterdiction de la
discrimination, telle que lentend la Cour par larrt Thlimmenos, conduisant le cas chant
engager le mouvement de spcialisation, voire lapprofondir.

1072
CEDH 6 avril 2000 requte n 34369/97 Thlimmenos c/ Grce, prcit.
1073
CEDH 6 avril 2000 requte n 34369/97 Thlimmenos c/ Grce, 44 ; CEDH 18 janvier 2001 requte
n 27238/95 Chapman c/ Royaume-Uni, 129 (Clunet 2002 p. 292 obs. D. L.-D., GACEDH n 39). Dans la
jurisprudence postrieure, la formule a sensiblement volu dans sa version franaise (CEDH 29 avril 2002
requte n 2346/02 Pretty c/ Royaume-Uni, prc. : Il peut galement y avoir discrimination lorsquun tat,
sans justification objective et raisonnable, ne traite pas diffremment des personnes se trouvant dans des
situations substantiellement (cnqs) diffrentes ( 87)), mais non dans sa version anglaise (CEDH 3 mai 2001
requte n 32263/96 Harrison c/ Royaume-Uni : discrimination may arise where States without an objective
and raisonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different ; voir
galement, CEDH 22 mai 2001 requte n 28575/95 Clark et autres c/ Royaume-Uni ; CEDH 14 mai 2002
requte n 67199/01 Csepyova c/ Slovaquie).
1074
Le champ des possibles se rvle en effet trs large puisque, aprs avoir constat le dfaut danalogie entre
les hypothses vises par une mme loi, la Cour na pas men le contrle au fond son terme, le constat de
violation ne dcoulant pas de son manque de justification objective et raisonnable ainsi quelle laffirme
pourtant, mais du dfaut de but lgitime de la mesure incrimine (CEDH 6 avril 2000 requte n 34369/97
Thlimmenos c/ Grce, prc., 47). La doctrine saccorde pour y voir la reconnaissance des discriminations
positives (F. SUDRE, JCP 2001.I.291.10 ; J.-P. MARGUNAUD, RTDC 2000 p. 434 et s.). Au-del, et bien
que la jurisprudence postrieure ne permette pas encore de les apprcier, les consquences pratiques de larrt
Thlimmenos sont incalculables (J.-P. MARGUNAUD, RTDC 2000 p. 436).
1075
Cf. G. M. UBERTAZZI, loc. cit., p. 364.

289

cet gard, la compatibilit avec les exigences de la Convention des dispositions franaises
relatives ltablissement de la filiation dans les situations de conflit de lois se rvle
douteuse. Sil est acceptable de lui amnager un rgime distinct de ses effets
1076
ainsi que
disoler la question de la filiation adoptive
1077
, en revanche, la justesse dune rgle unique
pour les filiations naturelle et lgitime inspire un sentiment rserv. Certes, tant le droit
franais que le droit europen des droits de lhomme consacre lgalit des filiations,
notamment quant leur tablissement. Valeur cardinale soutenant la loi n 72-3 du 3 janvier
1972, elle se trouve affirme de manire clatante par la Cour europenne des droits de
lhomme dans larrt Marckx
1078
et depuis lors bnficie dune protection importante
1079
.
Aussi, bien que, dun ct, la Cour reconnaisse le bien-fond de la protection de la famille
traditionnelle
1080
, savoir la famille lgitime, de lautre, elle considre que seules () de
trs fortes raisons pourraient amener estimer compatible avec la Convention une distinction
fonde sur la naissance hors mariage
1081
. Eu gard ces lments, lexistence dune
catgorie de rattachement unique en matire dtablissement de la filiation ne parat pas
devoir tre remise en cause. Elle semble au contraire sinscrire dans une perspective galitaire
des filiations
1082
et plus gnralement des familles naturelle et lgitime. Cependant, galit ne
saurait signifier assimilation intgrale
1083
, laquelle supposerait de faire abstraction du mariage
qui existe dans un cas et non dans lautre. Les deux situations se rvlent sensiblement
diffrentes et dans la mesure o elles font lobjet dun traitement identique, celui-ci doit
poursuivre un but lgitime et rpondre une justification objective et raisonnable,
conformment la jurisprudence Thlimmenos. Sagissant de promouvoir lgalit des

1076
Contra M.-C. NAJM, Principes directeurs du droit international priv et conflit de civilisations (relations
entre systmes laques et systmes religieux), Dalloz, 2005, p. 303 et s., n 321.
1077
En effet, la question des adoptions internationales () constitue presque un monde en soi (J.-M.
BISCHOFF, loc. cit., p. 398).
1078
CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, prcit.
1079
Par exemple, lgalit des filiations doit aussi exister en matire successorale. Cf. CEDH 13 juin 1979
requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, 49 et s. ; CEDH 28 octobre 1987 requte n 8695/79 Inze c/ Autriche,
41 et s. ; CEDH 1
er
fvrier 2000 requte n 34406/97 Mazurek c/ France, 44 et s..
1080
Les formules ont dailleurs volu avec le temps et le glissement smantique rvle laffaiblissement de la
valeur de cette finalit. Alors que dans larrt Marckx la Cour reconnat quil est en soi lgitime, voire
mritoire de soutenir et encourager la famille traditionnelle ( 40), dans larrt Mazurek elle estime quil ne
peut tre exclu que le but invoqu par le gouvernement, savoir la protection de la famille traditionnelle, puisse
tre considr comme lgitime ( 50).
1081
CEDH 28 octobre 1987 requte n 8695/79 Inze c/ Autriche, 41 ; CEDH 1
er
fvrier 2000 requte
n 34406/97 Mazurek c/ France, 41 ; CEDH 3 octobre 2000 requte n 28369/95 Camp et Bourimi c/ Pays-
Bas, 38.
1082
La soumission de ltablissement de la filiation une rgle de conflit unique, alors quantrieurement 1972
il existait une rgle propre chaque filiation, simposerait par le souci de respecter lgalit des filiations
(Y. LEQUETTE, Le droit international priv et les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-
Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 108, n 188).
1083
J. CARBONNIER, Droit civil. Tome II. La famille, lenfant, le couple, Thmis, Droit priv, PUF, 21
me

dition refondue, 2002, p. 335 et s..

290

filiations
1084
, et bien que le lgislateur de 1972 sen soit dparti en rservant deux textes
propres la filiation naturelle
1085
, la finalit assigne larticle 311-14 du Code civil satisfait
aux exigences conventionnelles. Nanmoins, pour ce faire, le lgislateur a utilis un moyen
peu adquat. Dune part, il aboutit minimiser le rle du mariage. Dautre part, le critre de
rattachement principal, la nationalit de la mre au jour de la naissance de lenfant, attribue de
faon contestable une place privilgie lun des deux poux au dtriment de lautre
1086
et
conduit ngliger les intrts du mari ainsi que, dans une certaine mesure, les intrts de
lenfant
1087
. En outre, du strict point de vue du droit international priv, sa mise en uvre peut
aboutir des rsultats absurdes
1088
dans lhypothse o lenfant de nationalit franaise
1089
est
issu de lunion dun franais et dune trangre qui par la suite acquiert la nationalit de son
poux
1090
, et que la famille rside en France. Alors que tous les lments convergent vers
lapplication de la loi franaise, il nest pas exclu que la situation tombe sous lempire dune
loi trangre par le jeu de larticle 311-14 du Code civil. Dune manire gnrale, la solution
apparat artificielle et irraliste dans la mesure o les relations entre un pre et son enfant
seront rgies par la loi de ltat dont la mre possde la nationalit au jour de la naissance
1091
.
Si une analogie peut tre faite, et donc un traitement identique justifi, cest uniquement au

1084
En revanche, lide, parfois avance, selon laquelle la mre serait au fond le protecteur naturel de
lenfant (cf. lanalyse critique de H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Limprovisation de nouvelles rgles de
conflit de lois en matire de filiation , RCDIP 1972 p. 4) ne semble gure avoir de valeur par un manque
flagrant dobjectivit.
1085
Articles 311-16 et 311-17 du Code civil. En outre, larticle 311-15 du Code civil instaure des rattachements
diffrents pour la filiation lgitime et la filiation naturelle.
1086
Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 109, n 188. Voir galement, H. BATIFFOL et P. LAGARDE, loc. cit., p. 1 ; de
leur point de vue, le rattachement retenu tait inattendu dans la mesure o lenfant reste le principal intress et,
par suite, () le centre de gravit de la relation de filiation (p. 4). En outre, pourrait galement se poser le
problme de la conventionnalit en soi du critre de rattachement par rapport larticle 5 du Protocole n 7 la
Convention qui dispose que les poux jouissent de lgalit de droits et de responsabilits de caractre civil
entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa
dissolution . Nanmoins, Mme Lna Gannag (La hirarchie des normes et les mthodes du droit international
priv. tude de droit international priv de la famille, LGDJ, 2001, p. 84, n 125) doute de leur contrarit
dfaut de prsenter une relle antinomie ; larticle 311-14 du Code civil vise en effet ltablissement de la
filiation et non la relation entre les poux linstar de larticle 5 du Protocole n 7.
1087
En effet, sauf recourir systmatiquement lexception dordre public, il est envisageable que la seule loi
applicable refuse le lien de filiation. La prudence et lintrt de lenfant commandent donc de retenir dautres
critres de rattachement lesquels, trs rapidement, vont diffrer selon le type de filiation, en raison de la
divisibilit de la filiation naturelle dune part, de lexistence dune loi des effets du mariage propre la filiation
lgitime ou la lgitimation dautre part (J.-M. BISCHOFF, loc. cit., p. 402).
1088
Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 109, n 188. Voir galement, B. AUDIT, Droit international priv, Economica,
3
me
dition, 2000, qui emploie pour sa part le qualificatif d irraliste (p. 591, n 690).
1089
Article 18 du Code civil : Est franais lenfant, lgitime ou naturel, dont lun des parents au moins est
franais .
1090
Article 21-2 du Code civil : Ltranger ou apatride qui contracte mariage avec un conjoint de nationalit
franaise peut, aprs un dlai dun an compter du mariage, acqurir la nationalit franaise par dclaration
condition qu la date de cette dclaration la communaut de vie nait pas cess entre les poux et que le
conjoint franais ait conserv sa nationalit .
1091
H. BATIFFOL et P. LAGARDE, loc. cit., p. 6. Les auteurs se montrent galement critiques lgard de la
filiation naturelle mme si le rattachement apparat alors moins artificiel.

291

regard de ltablissement de la filiation maternelle, ladage mater semper certa est supposant
quil dcoule de la dclaration de naissance
1092
. La filiation paternelle, quant elle, ne saurait
tre envisage de manire similaire au sein de la famille lgitime et au sein de la famille
naturelle en raison du lien marital. Au demeurant, ce trait distinctif a conduit les organes de la
Convention admettre la conventionnalit de certaines diffrences de traitement entre les
unions lgitimes et naturelles
1093
, et singulirement entre ltablissement de la filiation
paternelle lgitime et naturelle
1094
. En outre, le droit international priv tant allemand
1095

quitalien
1096
, trs tt sensibilis au problme de linfluence exerc par le principe dgalit, a
maintenu deux rgles de conflit. Commentant une dcision du Tribunal de Karlsruhe
1097
,
Mme Labrusse-Riou relevait encore en ce sens que lgalit des droits des enfants lgitimes
et naturels () nimpliqu[ait] pas une rgle de conflit unique pour ltablissement des
filiations
1098
. Si des diffrences sont difficilement acceptables quant ses modalits
1099
, il
nen va pas de mme lorsquil sagit de dterminer la loi appele les rgir. Ainsi que le
souligne M. Audit, ce nest nullement introduire une ingalit entre lenfant naturel et
lenfant lgitime que de poser des rgles de conflit diffrentes pour ltablissement de leur
filiation en tenant compte (tout comme le droit interne) de la diffrence essentielle que
constitue lexistence ou labsence de mariage des parents
1100
. La Convention, par le biais du
principe de non-discrimination, a donc galement vocation encadrer le mouvement de

1092
me
dition, 2004, p. 408. Sous
rserve des progrs de la mdecine et de lvolution de lopinion lgard du systme des mres porteuses qui,
en distinguant la gnitrice de la gestatrice, rend la mre tout aussi incertaine que le pre.
1093
Cf., par exemple, CEDH 26 janvier 1999 requte n 37784/97 Saucedo Gomez c/ Espagne : la Cour estime
() que les diffrences de traitement existant en matire dattribution du logement familial entre conjoints et
concubins poursuivent un but lgitime et sappuient sur une justification objective et raisonnable, savoir la
protection de la famille traditionnelle . Voir encore CEDH 20 juin 1999 requte n 27110/95 Nylund c/
Finlande.
1094
Voir Commission 13 mai 1986 requte n 10961/84 M. et autres c/ Belgique : la Commission considre
que la dmarche formelle de la reconnaissance volontaire exige dun pre dun enfant n hors mariage ou,
dfaut dune telle reconnaissance, la constatation de la paternit constituent des exigences normales et
raisonnables. En effet, labsence de liens de mariage entre la mre clibataire et le pre prsum ncessite une
procdure formelle pour tablir la filiation . En outre, cette exigence tant la fois objective et raisonnable,
elle nest pas non plus contraire larticle 14, combin avec larticle 8 de la Convention .
1095
F. STURM, Personne, famille et succession dans la loi du 25 juillet 1986 portant rforme du droit
international priv allemand , RCDIP 1987 p. 33, spc. p. 61 et s..
1096
T. BALLARINO, Personne, famille, rgimes matrimoniaux et succession dans la loi de rforme du droit
international priv italien , RCDIP 1996 p. 21, spc. p. 30 et s..
1097
1098
Ibid., p. 26.
1099
Essentiellement en ce qui concerne la filiation maternelle, laquelle ne pose pas autant ou tout du moins pas
les mmes difficults que la filiation paternelle (cf. F. SUDRE, J.-P. MARGUNAUD,
J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M. LEVINET, op. cit., p. 408 et s.).
1100
B. AUDIT, op. cit., p. 590, n 689.

292

spcialisation dans le sens de son approfondissement. Par extension, il est donc envisageable
quelle le suscite.

229. Selon les vux de M. Ubertazzi, la relativit du classement ainsi que la relativit du
choix des lments permettant de grouper ou de distinguer plusieurs situations ne sauraient
donner dans larbitraire
1101
. La Convention permet de les exaucer dans la mesure o elle
accompagne le mouvement de spcialisation tant dans son impulsion que dans son degr, soit
quelle suppose la gnralisation de la rgle, soit quelle pousse la multiplication des rgles
et partant laffinement des catgories de rattachement. Le contrle entrepris permet dinitier
ou de restaurer une rflexion sur lopportunit, la pertinence et la justesse du morcellement de
la matire juridique. Incitant la multiplication ou la rduction des rgles en fonction des
problmes particuliers et des traits spcifiques de chaque hypothse, la Convention contribue
ainsi indirectement au perfectionnement de leur localisation et directement lamlioration de
leur rglement, qui sont prcisment les deux moteurs du mouvement de spcialisation. Par
consquent, la soumission des rgles de droit international priv aux exigences
conventionnelles ne procde pas dune volont de nier la spcificit des relations prives
internationales, mais bien de la mettre en valeur. La Convention favorise de la mme manire
un rglement satisfaisant de telles relations en orientant la substance des rgles qui sy
rapportent.

B La matrialisation des rgles du droit international priv
230. La Convention constitue un instrument dvaluation du droit positif
1102
. Elle apparat
alors dans une fonction trs classique, qui consiste dterminer si la teneur de la
rglementation des rapports privs internationaux rpond aux impratifs substantiels quelle
garantit. Double de la jurisprudence dveloppe sur son fondement, la CEDH incite le juriste
toujours repenser des points qui lui semblaient acquis
1103
. Elle enseigne tout simplement le

1101
G. M. UBERTAZZI, loc. cit., p. 364.
1102
De l faire le lien avec le droit naturel, il ny a quun pas que certains nont pas hsit franchir. Cest en
effet par les droits de lhomme que lon dnonce aujourdhui linjustice des lois positives comme hier Antigone
en appelait aux lois immuables et ternelles pour contester ldit de Cron (cf. X. DIJON, Droit naturel, tome I,
Les questions du droit, Thmis droit priv, PUF, 1998, p. 590 et s. ; B. OPPETIT, Philosophie du droit, Droit
priv, Prcis Dalloz, 1999, p. 119).
1103
Les arrts Kress (CEDH 7 juin 2001 requte n 39594/98 Kress c/ France Clunet 2002 p. 255, confirm par
CEDH 21 mars 2002 requte n 38748/97 Immeubles Groupe Kosser c/ France) et Procola (CEDH 28
septembre 1995 requte n 14570/89 Procola c/ Luxembourg) en tmoignent. Nanmoins, cet intrt nest pas
peru par tous, comme latteste ce propos rapport par M. Sudre dans son petit lexique de la pratique franaise
de la Convention europenne des droits de lhomme la lettre C : Cour europenne des droits de lhomme : "il

293

doute et lhumilit, mais nest pas une machine faire exploser le droit. Ainsi que lcrivait
Pierre Sargos
1104
, elle reprsente () la premire affirmation efficace dans notre droit
depuis deux sicles du rle minent du juge et de sa prminence dans lordre dmocratique.
ce seul titre dj, la Convention mriterait autre chose quun accueil rserv, voire,
parfois, rticent . Certes, ajoute-t-il, il ne faut () pas abuser des rgles de la Convention,
mais dans les domaines o notre droit est insuffisant ou discutable, lapplication directe des
rgles de la Convention est un instrument juridique irremplaable pour la protection des
droits de lhomme . Toutefois, pour prosprer, cette conception appelle une adaptation de la
Convention aux ralits toutes particulires de la rgle de droit international priv au risque
den proposer une mesure maladroite au regard des liberts fondamentales de lindividu. Il
ny a l rien dinsurmontable, les arrts rendus par les organes de Strasbourg offrent maints
exemples dajustement du contrle europen aux spcificits de la matire envisage, en
particulier linflchissement notable du contrle de proportionnalit. Le contrle au regard de
la CEDH est alors gnral. vident lgard de la rglementation substantielle, il nest pas
moins certain lgard des rgles de conflit.

231. Certes, dans une perspective savignienne, le rglement du conflit de lois sinsre dans
un systme neutre domin par un principe formel de localisation. Toutefois, ce schma ne
rend quimparfaitement compte du droit international priv moderne dont lun des caractres
saillants rside dans la matrialisation croissante de ses rgles
1105
. Ses manifestations sont

faut brler la CEDH", apprciation nuance porte par un Haut-fonctionnaire de ltat la suite de larrt
Procola (F. SUDRE, Petit lexique de la pratique franaise de la convention europenne des droits de
lhomme , in Territoires et libert, Mlanges en hommage au doyen Yves Madiot, Bruylant, Bruxelles, 2000,
p. 434). M. Cornu manifeste la mme rserve en prcisant que lingestion (et lindigestion) dun corps
dimportation saggrave dun risque de dgnrescence pour le systme juridique franais, les incursions du
droit europen procdent par coup et souvent coup darrt. Processus qui, jouant au dsordre plus qu la
cohrence et lexaltation dune jurisprudence incontrlable, prospre au mpris du gnie du droit franais, de
celui du droit civil en particulier (G. CORNU, Droit civil. Introduction, les personnes, les biens,
Montchrestien, 10
me
dition, 2001, p. 118, n 263). Cette thmatique se retrouve chez Carbonnier lorsquil
voque ces droits venus dailleurs (J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Cinquime
Rpublique, Flammarion, collection Forum, 1996, p. 44) parmi lesquels figure la CEDH. De son point de vue,
manifestement, la Cour de Strasbourg est sortie de son lit. Lennui est que lon ne voit pas comment ly faire
rentrer (J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Cinquime Rpublique, Flammarion, collection
Forum, 1996, p. 56). Dune manire gnrale, sur la raction de la doctrine civiliste lgard de la CEDH, voir
J.-P. MARGUNAUD, La Convention europenne des droits de lhomme et le droit franais : approches par le
droit priv , in tudes en lhonneur de J.-L. Gautron. Les dynamiques du droit europen en dbut de sicle,
Pdone, Paris, 2004, p. 155, spc. p. 157 et s..
1104
P. SARGOS, Les principaux domaines dapplication de la Convention en droit pnal et en droit civil , in
Convention europenne des droits de lhomme et droit communautaire, Actes du colloque du 18 juin 1987, La
Documentation franaise, 1988, p. 44.
1105
droit international priv , RCADI 2000 tome 287, p. 309 et s. ; B. OPPETIT, Le dveloppement des rgles

294

diverses, mais peuvent se ramener deux lments : le dveloppement de techniques directes
de rglementation, dune part, et la modification de la rgle de conflit, dautre part. Ainsi que
le souligne M. Gonzals-Campos, la matrialisation se prsente, dun ct, sous lhabillage
traditionnel, mais modifi dans sa finalit, de la rgle de conflit
1106
et, dun autre ct,
sous un habillage nouveau, les rgles dintervention, dans lesquelles se trouve aussi un
rattachement spatial
1107
. Par ce biais, les tats cherchent promouvoir, dans lordre
international, leurs propres conceptions touchant au fond du droit. Peu contestable lorsquil
sagit dlaborer une norme spcifiquement adapte aux relations prives internationales et
sous rserve de son origine internationale, le procd encourt la critique ds lors quil
sinspire de considrations purement nationalistes, difficilement compatibles avec lentreprise
de coordination. En effet, plus un ordre juridique est particulariste, et moins les situations
constitues en son sein ont de chance dtre reconnues ltranger.
Les stipulations conventionnelles ne sont pas lorigine du phnomne
1108
, mais leur
immixtion dans la matire tend donner une nouvelle orientation la matrialisation soit
quelles affectent directement les rgles de droit international priv en en commandant une
modification, soit quelles entranent une volution de la lgislation interne dont les nouvelles
valeurs vont se rpercuter sur le contenu des mthodes de coordination. Paradoxalement le
droit international priv demeure certes un instrument de valorisation du droit interne, mais
tout en tant ouvert luniversalisme. dfaut pour les droits de lhomme dtre universels,
la Convention regroupe un grand nombre dtats ce qui tend, malgr la libert des moyens
dont ils jouissent pour se conformer ses exigences, la convergence des objectifs
fondamentaux quils poursuivent au travers des normes quils dictent. Linfluence de la
CEDH ne contrarie donc pas les impratifs de la vie internationale et contribue au contraire
leur panouissement que lon envisage la rglementation substantielle applicable aux litiges
affects dun lment dextranit (1) ou les procds indirects ncessaires leur rsolution
(2).

matrielles , in TCFDIP, journe commmorative du Cinquantenaire, problmes actuels de mthode en droit
international priv, Paris, 23 novembre 1985, ditions du CNRS, p. 122.
1106
1107
Ibidem.
1108
Pour un expos des causes ayant engendr en particulier lvolution de la rgle de conflit de lois, cf.
du CNRS, p. 80 et s..

295

1 Lvaluation de la rglementation substantielle
232. Les valeurs qui inspirent la rglementation substantielle doivent naturellement se
concilier avec les droits garantis. Il serait en effet anormal que ltat chappe toute
responsabilit pour cela seul quil dploie son activit normative sur les relations prives
internationales. Le respect des liberts fondamentales simpose galement leur gard, le
critre pertinent de lapplicabilit de la Convention se rsumant ici, au sens de son article 1,
la juridiction des tats membres. Par exemple, le droit de prlvement, analys comme une
rgle substantielle perturbant le rglement du conflit de lois
1109
, parat condamn. M.
Margunaud relve en effet que le droit pour tous les cohritiers de percevoir une part sur
les biens soumis au prlvement est incontestablement un droit patrimonial au sens de
larticle 1 du Protocole n 1 ; la rgle qui les en prive est indiscutablement
discriminatoire
1110
. En ce domaine, linfluence de la Convention raliserait le souhait de la
majorit des auteurs rsolument hostile au privilge de nationalit quinstitue larticle 2 de la
loi du 14 juillet 1819
1111
.

233. Dune manire gnrale, la CEDH participe au rapprochement des lgislations. Si leur
contenu nest pas et na pas tre identique dans tous les tats membres, les valeurs qui les
inspirent sont partages. La promotion et le dveloppement des droits et liberts slaborent
au sein dun espace dot dun patrimoine commun didal et de traditions politiques. Les
divergences tant moins accentues dun systme lautre, les occasions dappliquer les lois
trangres sont de fait plus nombreuses. De ce point de vue, linfluence de la CEDH ne laisse
pas dvoquer lide de communaut de droit
1112
. Ainsi, analysant les travaux prparatoires de
la loi du 16 juillet 2004 portant Code de droit international priv
1113
en Belgique, M. Jean-
Yves Carlier estime qu travers les nombreuses rfrences la CEDH les politiques
rvlent peut-tre que la thorie savignienne construisant le droit international priv au sein

1109
me
dition, 2004,
p. 592, n 812.
1110
J.-P. MARGUNAUD, Lgalit des droits patrimoniaux de la famille , in F. Sudre (dir.), Le droit au
respect de la vie familiale au sens de la Convention europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles,
2002, p. 346.
1111
B. AUDIT, op. cit., p. 755, n 875 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE,
Droit international priv, Masson, 1987, p. 575, n 1336 ; P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 592, n 812 ;
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me

dition, 2004, p. 576, n 433 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, Tome II, LGDJ, 7
me

dition, 1983, p. 413, n 649 ; voir cependant Y. LEQUETTE, RCDIP 1985 p. 525.
1112
M.-C. NAJM, Principes directeurs du droit international priv et conflit de civilisations (relations entre
systmes laques et systmes religieux), Dalloz, 2005, p. 448, n 473.
1113
Moniteur belge 27 juillet 2004.

296

dun ius commune nest pas dpasse, les droits de lhomme pouvant tre ce nouveau ius
commune, sans mettre en pril lexistence mme du droit international priv
1114
.

234. Lvaluation conventionnelle de la rglementation substantielle des rapports de droit
priv affects dun lment dextranit ne soulve aucune difficult dans son principe. Celle
des rgles de conflit suppose, en revanche, de lever un certain nombre dobstacles qui
dcoulent des caractres traditionnellement attachs aux rgles en question et au contrle
europen.

2 Lvaluation des rgles de conflit de lois
235. Le contrle de la compatibilit des rgles de conflit de lois avec les droits
fondamentaux nest envisageable qu certaines conditions (a). Encore faudra-t-il prciser la
faon dont il va sexprimer, soit, en dautres termes, linfluence quil peut exercer (b).

a Les conditions de lvaluation
236. A priori seules les rgles substantielles et le produit concret de leur application
pourraient tre apprcies au regard des droits fondamentaux. La mise en uvre du contrle
europen se heurte alors aux caractres neutre et indirect de la rgle de conflit. Cependant, il
convient, dune part, de ne pas exagrer la neutralit des rgles de conflit () et, dautre part,
de ne pas ngliger le fait que la Cour de Strasbourg na jamais exclu dapprcier les rgles des
Hautes Parties contractantes en elles-mmes ().

Leffacement de la neutralit de la rgle de conflit
237. Traditionnellement, la rgle de conflit de lois na pas pour objet ddicter une
rglementation substantielle des relations internationales mais de dsigner lordre juridique
auquel celle-ci sera emprunte
1115
. Il en dcoule directement
1116
, et laffirmation a

1114
J.-Y. CARLIER, Le Code belge de droit international priv , RCDIP 2005 p. 21. Sur la comparaison entre
le ius commune et le droit europen des droits de lhomme, voir les propos nuancs de Mme Delmas-Marty
(M. DELMAS-MARTY, Trois dfis pour un droit mondial, Seuil-essais, 1998, p. 163).
1115
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 194, n 21.7.
1116
En effet, le droit international priv est un droit de second degr, un droit de rpartition, un droit de
classement, en ce sens que son objet nest pas de rsoudre directement le litige, mais de dsigner la loi
applicable cette fin (Y. LOUSSOUARN, La rgle de conflit est-elle une rgle neutre ? , in TCFDIP
annes 1980-1981 tome II, dition du CNRS, 1983, p. 46).

297

longtemps fait figure de postulat du droit international priv
1117
, que la rgle de conflit se
caractrise par sa neutralit
1118
. Il sagirait donc, dune part, dune norme formelle, purement
technique et totalement dsincarne, en ce sens que le procd nobirait dautres
considrations que lintensit respective des rattachements des lois en conflit avec le rapport
priv international
1119
en cause, et dautre part, dune norme abstraite, dans la mesure o la
dtermination de la loi applicable seffectue indpendamment de sa teneur
1120
. Par
consquent, lanalyse classique de la rgle de conflit exclut non seulement toute
matrialisation, mais galement lide dun contrle au regard de la CEDH, puisque les
exigences des droits fondamentaux ne concerneraient que les seules rgles matrielles
1121
. Or,
la solution de fond susceptible de heurter une disposition de la Convention rsultera de
lapplication dune loi substantielle et non de la rgle de rattachement elle-mme
1122
. Un
ventuel constat de violation affectera donc uniquement la loi dsigne et non la rgle de
conflit
1123
. En somme, le choix de tel ou tel critre de rattachement apparat totalement
indiffrent
1124
et lexamen de sa compatibilit avec les stipulations conventionnelles serait
illogique et conduirait parfois des rsultats absurdes. En effet, quel serait lintrt de
condamner, par exemple, au nom de lgalit entre poux et plus gnralement de la
prohibition des discriminations, le rattachement la loi nationale du mari si cette dernire se
rvle respectueuse des droits et liberts conventionnellement garantis
1125
? Nanmoins,
largumentaire na rien de dfinitif et, bien que les organes de Strasbourg naient jamais t
saisis de la question, deux lments laissent penser que la Cour accepterait dexercer son

1117
Y. LOUSSOUARN, loc. cit., p. 43.
1118
B. ANCEL, note sous larrt rendu par la Cour constitutionnelle dItalie le 26 fvrier 1987, RCDIP 1987
p. 571 ; B. DOCQUIR, Le droit international priv lpreuve de la convention europenne des droits de
lhomme , Annales de droit de Louvain, vol. LIX, 1999, n 4, p. 496 ; P. COURBE, Le droit international
priv et les difficults d'insertion de la Convention dans le systme franais , in Quelle Europe pour les droits
de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 253 ; C. LABRUSSE, Droit constitutionnel et droit international
priv en Allemagne fdrale ( propos de la dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 4 mai 1971) ,
RCDIP 1974 p. 17 ; Y. LOUSSOUARN, loc. cit., p. 43 ; P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 83, n 114.
1119
Y. LEQUETTE, Le droit international priv et les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-
me
dition, Dalloz, 2004, p. 112 ; Y. LOUSSOUARN, loc.
cit., p. 46.
1120
Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 106, n 183 ; Y. LOUSSOUARN, loc. cit., p. 46. Du point de vue de MM.
Mayer et Heuz, ce trait constitue lui seul la neutralit de la rgle de conflit (op. cit., p. 83, n 114).
1121
B. ANCEL, note prc., p. 571 ; P. HAMMJE, La contribution des principes gnraux du droit la formation
du droit international priv, Paris I, 1994, p. 266, n 474 ; Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 106, n 184 ; G. M.
UBERTAZZI, Rgle de non-discrimination et droit international priv , RCADI 1977 tome 157, p. 349.
1122
P. COURBE, loc. cit., p. 253.
1123
1124
C. LABRUSSE, loc. cit., RCDIP 1974 p. 17.
1125
B. ANCEL, note prc., p. 571 ; J.-M. BISCHOFF, Rapport gnral , in Travaux de lassociation Henri
Capitant. Aspects de lvolution rcente du droit de la famille (journes turques). Tome XXXIX 1988,
Economica, 1990, p. 397 ; P. HAMMJE, op. cit., p. 267, n 475 ; C. LABRUSSE, loc. cit., p. 18 ;
Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 106, n 184.

298

contrle incitant ainsi, au besoin, ltat dfendeur corriger la norme incrimine. Cest dire
que la neutralit de la rgle de conflit, si tant est quelle ait jamais exist, relve davantage du
mythe que de la ralit.

238. Le premier indicateur rside dans la matrialisation des rgles du droit international
priv dont la modification de la finalit de la rgle de conflit constitue lune des expressions.
De manire plus ou moins accuse, sa traditionnelle fonction localisatrice sest adjointe
voire sest substitue
1126
une fonction matrielle
1127
. Selon des proportions diverses, justice de
rattachement et considrations substantielles sentremlent et, en ce sens, la rgle de conflit
recherche un rsultat dtermin puisque la dsignation de la loi applicable rsulte de sa
teneur
1128
. Par ce biais, lauteur de la rgle de conflit marque soit sa prfrence pour lune des
parties au litige
1129
en lui offrant une option de lgislation
1130
ou en prescrivant lapplication
de la loi qui lui est la plus favorable
1131
, soit sa bienveillance
1132
, par des rattachements

1126
Cf. par exemple la formulation de larticle 311-17 du Code civil qui dispose que la reconnaissance
volontaire de paternit ou de maternit est valable si elle a t faite en conformit, soit de la loi personnelle de
son auteur, soit de la loi personnelle de lenfant ou encore de larticle 1 de la convention sur les conflits de lois
en matire de forme des dispositions testamentaires du 5 octobre 1961 selon lequel une disposition
testamentaire est valable quant la forme si celle-ci rpond un ventail trs large de lois internes. MM.
Mayer et Heuz les identifient des rgles matrielles internes qui prennent en considration, sans les appliquer,
les normes trangres spcifies (P. MAYER ET V. HEUZ, op. cit., p. 103, n 139).
1127
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 195, n 21.8 ; B. OPPETIT, loc. cit., p. 130 et s..
1128
Linversion du raisonnement est tel que la doctrine sest interroge sur le point de savoir si le procd
ressortissait encore la mthode conflictuelle (pour laffirmative, Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE
VAREILLES-SOMMIRES, op. cit., p. 182, n 147-1 ; comp. P. Mayer et V. Heuz (op. cit., p. 102 et s.,
n 138-1 et s.) qui classent ces rgles parmi les rgles substantielles tout en prcisant quelles ne rsolvent pas
seules la question de droit pose ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 194, n 21.7 et B. AUDIT, Le droit
international priv la fin du vingtime sicle : progrs ou recul ? , RIDC 1998 p. 427 ou encore
lhonneur de Yvon Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 181, qui voquent un procd hybride).
1129
Or, toute rgle de conflit fonde sur le souci de privilgier lune des parties cesse dtre une rgle neutre
(Y. LOUSSOUARN, loc. cit., p. 47).
1130
Cf. les articles 5-2 et 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles qui protgent respectivement le consommateur et le salari ; larticle 9 de la Convention sur la loi
applicable en matire daccidents de la circulation routire du 4 mai 1971 qui instaure des rattachements en
cascade afin de permettre aux personnes lses dagir directement contre lassureur du civilement
responsable ; les articles 4, 5 et 6 de la convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires du 2 octobre
1973 qui manifestent une faveur pour le crancier daliments.
1131
Cf. pour un exemple historique, mais trs significatif, Civ. 5 dcembre 1949 Verdier RCDIP 1950 p. 65 note
H. Motulsky, JCP 1950.II.5285 note Delaume, o la Cour de cassation nonce que dans la poursuite de
ltablissement de la filiation, lenfant peut se prvaloir des dispositions qui lui sont les plus favorables
1132
En instaurant des rattachements alternatifs ou subsidiaires, ce qui permet au juge de se prononcer dans le
sens du rsultat recherch ds lors que lautorise lune des lois figurant dans loption. Cest dire linverse que
le lgislateur tmoigne sa dfaveur pour la solution oppose qui ne saurait dcouler que de lensemble des lois
envisages.

299

alternatifs ou subsidiaires, ou son hostilit
1133
, par des rattachements cumulatifs, pour une
institution
1134
. Ce nonobstant, la solution souhaite nest thoriquement pas acquise
puisquelle demeure suspendue au contenu des diffrentes lois en prsence
1135
. En pratique,
cependant, si une rgle de conflit coloration matrielle voit le jour cest pour assurer, au
plan international, le rayonnement des options lgislatives internes. Il nest donc pas
surprenant que la loi du for figure trs souvent parmi les lois pertinentes prendre en
considration
1136
, ce qui contribue, en pratique, brouiller la frontire entre les rgles
matrielles et les rgles de conflit matrielles. De ce point de vue, la neutralit nexiste pas
1137

et par voie de consquence nul obstacle ne se dresse lexamen de la conventionnalit de la
rgle de conflit substantielle. La conclusion vaut galement pour les rgles de conflit
classiques dont la neutralit est douteuse tant du point de vue de lanalyse thorique que du
point de vue du droit positif.

239. Ce second indicateur est moins perceptible que le prcdent, car si un phnomne de
matrialisation des rgles de conflit a t observ, cela aurait signifi qu lorigine elles
affichaient une neutralit substantielle. Simplement localisatrice, elles forment un droit
indirect dont lobjet nest pas dorienter les solutions apportes au fond, mais de garantir la
certitude et la prvisibilit du droit applicable. Pourtant, il apparat lanalyse quelles ne sont
pas et nont jamais t un procd de rglementation des relations prives internationales
purement mcanique et abstrait de toute considration matrielle
1138
. voquant la doctrine

1133
En instaurant un rattachement cumulatif, ce qui signifie que le rsultat contenu dans la rgle de conflit ne
sera atteint qu la seule condition que toutes les lois envisages le prvoient. La solution oppose a donc la
faveur du lgislateur puisquelle sera obtenue si lune des branches de lalternative la prescrit.
1134
Cf. par exemple, larticle 1 de la convention sur les conflits de lois en matire de forme des dispositions
testamentaires du 5 octobre 1961, larticle 12 de la convention sur la loi applicable aux rgimes matrimoniaux du
14 mars 1978 relatif la validit du contrat de mariage quant la forme ou encore les articles 311-16 et 311-17
du Code civil qui traitent respectivement de la lgitimation dun enfant naturel par mariage subsquent et de la
reconnaissance volontaire de paternit ou de maternit.
1135
Que lon considre que la solution dcoule de la loi dsigne ou de la rgle de conflit matrielle elle-mme,
celle-ci noprant quune prise en considration des lois envisages.
1136
Parmi les nombreux reproches adresss ce procd (pour un aperu, cf. par exemple, H. GAUDEMET-
TALLON, loc. cit., p. 188 et s.), le risque dun accroissement de lapplication de la loi du for est constant
(B. AUDIT, loc. cit., p. 430 ; J.-M. BISCHOFF, loc. cit., p. 403 ; Y. LEQUETTE, Rapport franais , in
Travaux de lassociation Henri Capitant. Aspects de lvolution rcente du droit de la famille (journes
turques). Tome XXXIX 1988, Economica, 1990, p. 476 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE
VAREILLES-SOMMIRES, op. cit., p. 186, n 147-3).
1137
du CNRS, p. 93.
1138
Ainsi que le souligne M. Loussouarn, envisage sous langle de la mcanicit de la rgle de conflit () la
neutralit de la rgle nexiste pas. Le droit international priv, bien quil soit un droit de classement est
permable la pntration des valeurs sociales. Il nest nullement, et cest fort heureux, un droit dsincarn,

300

classique, M. Loussouarn relve que, dans une certaine mesure, la rgle de conflit que
conoivent dans des styles diffrents Savigny et Bartin prsente chez les deux auteurs un point
commun : elle nest pas mcanique puisquelle sinspire des valeurs sociales que les rgles
internes tendent protger
1139
. Par exemple, le fait de retenir lautonomie de la volont en
matire dactes juridiques nest pas fortuit
1140
, mais se rattache lide selon laquelle il est
plus conforme lintrt des parties, en toute matire, et du commerce international en
matire purement contractuelle, de leur laisser choisir la loi quelles estiment
approprie
1141
. De la mme manire, le rattachement du statut personnel la loi nationale
sinspire de ce que son application rpond au vu des intresss et son contenu leur
mentalit
1142
; ce qui, une fois encore, loigne de la seule ide de rpartition
1143
. Entre deux
ventualits techniquement quivalentes, en loccurrence le domicile ou la rsidence
habituelle, le droit des conflits est donc porteur de choix conscients de politique
lgislative
1144
. Que les pays dmigration aient tendance soumettre le statut personnel la
loi nationale et les pays dimmigration la loi du domicile nest pas le fruit du hasard, mais le
rsultat dune option imprgne de donnes politiques et dmographiques
1145
. Plus encore, il
est difficile de croire la neutralit du rattachement des rapports familiaux la loi nationale
du mari et la loi nationale du pre une poque marque par la puissance maritale et la
puissance paternelle. Un tel rattachement rvle surtout la projection dans lordre
international de la structure et de lesprit des institutions internes
1146
. En dautres termes, les

supposer quil lait jamais t. Et il nest pas question quil le devienne ou le redevienne ( La rgle de conflit
est-elle une rgle neutre ? , in TCFDIP annes 1980-1981 tome II, dition du CNRS, 1983, p. 60).
1139
Ibid., p. 42.
1140
B. OPPETIT, Le dveloppement des rgles matrielles , in TCFDIP, journe commmorative du
du CNRS, p. 131.
1141
B. AUDIT, loc. cit., p. 425.
1142
Ibidem.
1143
Ibidem.
1144
J.-L. VAN BOXTAEL, Constitution et conflits de lois , RBDI 1994 p. 185 ; N. WATT, Les fonctions
de lordre public international et les droits de lhomme , in Mlanges John Kirkpatrick, Bruylant, 2004,
p. 1050 ; G. M. UBERTAZZI, loc. cit. : chaque fois que la rgle de conflit implique un choix entre plusieurs
solutions galement possibles (du moins sur le plan thorique) ; chaque fois que le choix de la loi comptente ne
simpose pas comme la solution unique ou prpondrante sur le plan technique, lon est bien amen supposer
que (loin dtre ncessairement indiffrente ou neutre) cette loi serait capable de privilgier les intrts de
certains au dtriment des intrts dautrui (p. 353). Voir galement, B. DOCQUIR, loc. cit., p. 473 ; du point
de vue de lauteur, seules les rgles de conflit bilatrales pourraient prtendre la neutralit puisque la mthode
unilatrale traduit un objectif substantiel (p. 503). Pourtant, la mthode bilatrale elle-mme se nourrit, en
ralit, des objectifs substantiels que le lgislateur lui assigne, explicitement ou non (p. 503).
1145
W. WENGLER, Les conflits de lois et le principe dgalit , RCDIP 1963 p. 207 ; M. FARGE, Le statut
familial des trangers en France : de la loi nationale la loi de la rsidence, thse Grenoble, 2000.
1146
me
dition, Dalloz, 2004, p. 108, n 187. En outre, la rgle
confrait un insigne avantage au mari, car, dune part, la loi applicable lui est, en principe, plus familire, de

301

rgles de conflit, linstar des autres rgles de droit, reposent sur des considrations
dopportunit politique, sociale ou humaine
1147
et sont animes par lide du juste. Partant,
elles ont, dune manire gnrale, un contenu substantiel qui autorise leur contrle au regard
des droits fondamentaux.

240. Dailleurs, telle a t la position des Cours constitutionnelles allemande et italienne.
La premire, par une dcision du 4 mai 1971
1148
, na pas hsit examiner la conformit
larticle 6 alina 1 de la Constitution, dont lessence du droit quil protge rside dans le
droit ou la libert de contracter un mariage avec la personne de son choix , de larticle 13
EGBGB qui soumet lapprciation de la capacit matrimoniale des futurs poux leur loi
nationale
1149
. Le contrle se fonde implicitement sur le rejet de la neutralit de la rgle de
conflit, ou tout au moins de lune de ses consquences qui est de fermer la porte un contrle
au regard des droits fondamentaux, et explicitement, sur la hirarchie des normes, les rgles
de conflit dorigine lgislative ou jurisprudentielle tant, en tant que telles, soumises la
norme hirarchiquement suprieure, la Constitution
1150
. La possibilit admise en 1971 a
connu des mises en uvre positives, notamment en 1983
1151
, la Cour dclarant lillgitimit
dune rgle de conflit prvoyant lapplication de la loi nationale du mari
1152
, indpendamment
de la norme substantielle applicable au fond.
La seconde, quant elle, a tout dabord prononc linconstitutionnalit de larticle 18 des
dispositions prliminaires du Code civil italien dans sa version de 1942
1153
au motif quil
prescrivait, en matire de rapports entre poux, lapplication de leur dernire loi nationale

telle sorte quelle le place en meilleure position pour dfendre ses intrts et dautre part, sous rserve de la
fraude la loi, il dispose de la facult de modifier la loi applicable en changeant de nationalit (p. 114).
1147
C. LABRUSSE, loc. cit., p. 19.
1148
Tribunal de Karlsruhe 4 mai 1971 RCDIP 1974 p. 58.
1149
En lespce, le Tribunal de Karlsruhe a considr que la rgle de conflit distributive incrimine ntait pas
contraire au droit fondamental constitutionnellement garanti en cause.
1150
C. LABRUSSE, op. cit., p. 21.
1151
Tribunal de Karlsruhe 22 fvrier 1983 Clunet 1984 p. 648 obs. . Jayme.
1152
Elle a ainsi sanctionn larticle 15 alina 1
er
de la loi introductive du Code civil allemand qui, relativement au
rgime matrimonial, renvoyait, en raison de sa bilatralisation par la jurisprudence, la loi nationale du mari
(Tribunal de Karlsruhe 22 fvrier 1983, prc.). La mme anne, la Cour Fdrale a adopt un point de vue
similaire propos de larticle 17 alina 1
er
de la loi introductive au Code civil allemand qui rattachait le divorce
la loi nationale du mari si les poux taient de nationalit diffrente (Bundesgerichtshof 8 dcembre 1983 Clunet
1984 p. 645 obs. . Jayme). Contra, H. BATIFFOL, Principes de droit international priv , RCADI 1959
volume II p. 435 : Plusieurs auteurs sont parvenus la conclusion que la solution ne contrevenait pas au
principe dgalit des sexes. Cette discussion parat un peu vaine : que lgalit des sexes veuille un gal respect
pour la femme et pour lhomme, cela parat vident ; quelle oblige renoncer toute unit dans le mnage par
le refus de toute espce de prpondrance du mari, cest une autre question. Si les femmes tiennent conserver
une indpendance totale, le clibat lassurera beaucoup mieux ; pour les hommes aussi dailleurs. Il ne sagit
que dune question de mesure, et non de principe (p. 540).
1153
Cour constitutionnelle dItalie 26 fvrier 1987 RCDIP 1987 p. 563 note B. Ancel.

302

commune et, dfaut, de la loi nationale du mari au temps de la clbration du mariage.
cette occasion, les hauts magistrats italiens ont dclar ne pas pouvoir partager la thse qui,
sappuyant sur la prtendue neutralit des rgles de droit international priv, en vient
dnier la possibilit mme de concevoir une contrarit de celles-ci aux impratifs
constitutionnels en question (et, en dfinitive, quoi que ce soit dautre) . En effet, bien que
la rgle de conflit fasse abstraction de la teneur des diffrentes lois potentiellement
applicables, elle peut nanmoins sinspirer de principes (ou de valeurs) sous-tendant le
rgime civil interne de linstitution ou mme dautres principes (ou valeurs) . Quelle que soit
lhypothse, elle effectue un choix dordre normatif qui ne peut pas ne pas tre confront
aux options de fond prises au niveau constitutionnel et au regard desquelles revt de
limportance le principe (ou valeur) qui linspire . En outre, la Cour rejette lide selon
laquelle la loi nationale du mari pourrait, in concreto, tre favorable lpouse, en considrant
que la prpondrance reconnue la loi nationale de lun des sujets impliqus constitue
toujours une discrimination dfavorable, en raison de la moindre probabilit quil a de
connatre une loi qui nest pas la sienne et donc de sen prvaloir de la manire la plus
efficace
1154
. Ajoutons encore quun tel critre place lpouse dans une situation de
dpendance lgard de son mari qui, par un changement de nationalit, pourrait modifier
son avantage le droit applicable
1155
. Quelques mois plus tard
1156
, elle condamna larticle 20
des dispositions prliminaires du Code civil alors en vigueur aux termes duquel les rapports
entre parents et enfants sont rgis par la loi nationale du pre ou par celle de la mre si seule
est tablie la filiation maternelle ou si seule la mre a lgitim lenfant . La critique ne
portait pas sur le choix de fond en faveur de la loi nationale des parents, mais sur la prfrence
accorde la loi nationale du pre. Reprenant sa jurisprudence prcdente relative la
recevabilit dun recours constitutionnel lencontre dune rgle de conflit, la Cour a estim
que larticle 20 se rvlait contraire au principe dgalit dans la mesure o il privilgie la loi
nationale du pre, mme lorsque les deux parents sont connus.

241. Cependant que la jurisprudence constitutionnelle trangre tmoigne de la vigueur et
de la positivit du contrle des rgles de conflit de lois au regard des droits fondamentaux, M.

1154
En ce quil repose sur une prsomption dignorance, largument, mme sil ne doit pas tre nglig du fait du
domaine dapplication du texte vis, na rien de dterminant dans une matire largement prise en charge par les
professionnels du droit (cf. B. ANCEL, note sous Cour constitutionnelle dItalie 26 fvrier 1987, RCDIP 1988
p. 574).
1155
W. WENGLER, loc. cit., p. 218.
1156
Cour constitutionnelle dItalie 25 novembre 1987 RCDIP 1988 p. 710 note B. Ancel.

303

Lequette
1157
a mis un doute sur sa transposition dans le systme des droits et liberts garantis
par la CEDH. En effet, fait-il remarquer, puisque le contrle de conformit la Convention
europenne sopre in concreto
1158
, il portera non dans labstrait sur les rattachements
dfinis par la rgle de conflit, mais sur le seul rsultat, dont dpend la teneur de la loi
dsigne, quelle produira. Cest la raison pour laquelle il estime que la Convention semble
plus propice sopposer lintroduction des normes trangres dans lordre juridique interne,
dans lhypothse o leur application se rvle incompatible avec elle, qu valuer la
pertinence des critres de rattachement retenus. La jurisprudence de la Cour est nanmoins
plus nuance
1159
.

Lobjectivation du contrle europen
242. Si la Cour a commenc par affirmer trs clairement le caractre concret de son
contrle
1160
, elle na pas tard ouvrir la voie une apprciation abstraite du droit des Hautes
Parties contractantes et un dpassement des cas despce en recourant tout dabord une
interprtation librale de la notion de victime
1161
.

1157
1158
Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 107, n 187. Voir galement, D. COHEN, La CEDH et le droit international
priv , RCDIP 1989 p. 451, qui prcise quil faut se souvenir que la rgle (ou la pratique) mise en cause nest
pas juge dans labstrait, mais sur le rsultat concret quelle engendre (p. 453) ; J.-F. RENUCCI, Droit
europen des droits de lhomme, 3
me
dition, LGDJ, 2002, p. 514, n 306 ; F. SUDRE, J.-P. MARGUNAUD,
J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M. LEVINET, Les grands arrts de la Cour europenne
des Droits de lHomme, PUF, Thmis, 2
me
dition, 2004, p. 566 et s..
1159
Dune manire gnrale, voir S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalit dans le droit de la
p. 249-260, n 335-351.
1160
Cf. CEDH 27 mars 1962 requte n 214/56 De Becker c/ Belgique, 14 : la Cour nest pas appele, en
vertu des articles 19 et 25 de la Convention, statuer sur un problme abstrait touchant la compatibilit de
cette loi avec les dispositions de la Convention mais sur le cas concret de lapplication dune telle loi lgard
du requrant et dans la mesure o celui-ci se trouverait, de ce fait, ls dans lexercice de lun des droits
garantis par la Convention ; CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 39 :
La Cour na pas () statuer in abstracto sur la compatibilit des dispositions de la loi anglaise incrimine
avec la Convention. Saisie dune affaire qui tire son origine dune requte individuelle, elle ne se trouve
appele se prononcer que sur le point de savoir si lapplication de ces articles en lespce a enfreint ou non la
Convention au dtriment du requrant ; CEDH 18 dcembre 1987 requte n 11329/85 F. c/ Suisse, 31 ;
CEDH 3 juin 2003 requte n 33343/96 Pantea c/ Roumanie, 264 (Dalloz 2003 p. 2268 obs. J.-F. Renucci).
Voir encore CEDH 27 mars 2003 requte n 36813/97 Scordino et autres c/ Italie, o la Cour rappelle que
larticle 34 de la Convention exige quun requrant soit personnellement affect par la mesure quil critique et
que cette disposition ne peut tre utilise pour introduire une actio popularis devant la Cour ; motivation dj
prsente dans CEDH 13 septembre 2001 requte n 53360/99 De Savoie c/ Italie et CEDH 11 janvier 2001
requte n 39473/98 Xhavara et quinze autres c/ Italie et Albanie.
1161
Aux termes de larticle 34 (ex-article 25), la Cour ne peut tre saisie dune requte manant dun particulier
que sil peut se prtendre victime dune violation par lune des Hautes Parties Contractantes des droits reconnus
dans la Convention ou ses protocoles. La qualit de victime figure donc parmi les conditions de recevabilit des
requtes individuelles, mais non des requtes intertatiques (article 33).

304

Elle en propose une conception qui autorise les victimes simplement potentielles
1162

introduire une requte devant elle. Ainsi, dans la clbre affaire Marckx, elle nonce que
larticle 25
1163
habilite les particuliers soutenir quune loi viole leurs droits par elle-
mme, en labsence dactes individuels dexcution, sils risquent den subir directement les
effets
1164
, tout en prcisant que, par-l, elle ne se dpart pas de son refus daccueillir les
recours qui tendent la remise en cause, dans labstrait, de dispositions nationales. Selon elle,
en dnonant comme contraires la Convention plusieurs articles du Code civil belge qui
sappliquaient ou sappliquent elles automatiquement, Paula et Alexandra Marckx
ninvitent pas la Cour exercer un contrle abstrait de normes, incompatible avec larticle
25 () : elles sattaquent une situation lgale () qui les touche personnellement
1165
.
Par la suite, la Cour a dvelopp et largi considrablement la notion. cet gard, larrt
Open Door et Dublin Well Women
1166
est particulirement rvlateur. En lespce, les
juridictions irlandaises avaient interdit aux associations Open Door et Dublin Well Women de
fournir aux femmes enceintes des renseignements sur les possibilits davortement en dehors
du territoire irlandais. Elles formrent une requte devant les instances strasbourgeoises
laquelle staient jointes M
me
X et M
me
Maeve Geraghty en tant que femmes en ge de
procrer. Cette seule circonstance a amen la Cour estimer quelles pouvaient ptir des
restrictions incrimines
1167
. De son point de vue, et bien que nayant pas pris part la
procdure dans lordre interne, elles nessa[yaient] pas de discuter dans labstrait la
compatibilit du droit irlandais avec la Convention
1168
. Par une affirmation aussi
premptoire, la Cour tend brouiller la frontire entre le droit de recours individuel et lactio
popularis
1169
.

1162
Cf. F. SUDRE, J.-P. MARGUNAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE,
M. LEVINET, op. cit., p. 566 et s..
1163
Ancien article 34.
1164
CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, prc., 27 ; CEDH 18 dcembre 1986 requte
n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande, 42 ; CEDH 26 octobre 1988 requte n 10581/83 Norris c/ Irlande,
31. Voir galement, CEDH 6 mars 2003 requte n 58278/00 Zdanoka c/ Lettonie : Dans certains cas et sous
certaines conditions, un individu peut se prtendre victime dune violation entrane par la simple existence
dune disposition lgislative ou rglementaire, sans avoir besoin davancer quon la lui a rellement
applique .
1165
CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, prc., 27.
1166
CEDH 29 octobre 1992 requtes n 14234/88 et 14235/88 Open Door et Dublin Well Women c/ Irlande
RTDH 1993 p. 345 note F. Rigaux, GACEDH n 61.
1167
Ibid., 44.
1168
Ibidem. Dans le mme sens, cf. CEDH 26 octobre 1988 requte n 10581/83 Norris c/ Irlande, 30 et s..
1169
op. cit., p. 568 ; F. SUDRE, La dimension internationale et europenne des liberts et droits fondamentaux ,
in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004,
p. 46, n 81. Voir, cependant, CEDH 6 janvier 2005 requte n 65390/01 Dayras et autres c/ France (RTDC 2005
p. 343 obs. J.-P. Margunaud) : la Cour considre que les requrantes qui ntaient pas maries et qui navaient
pas denfant issu dun mariage ne pouvaient se prtendre victime des dispositions du droit franais en vertu

305

Enfin, elle a mme considr que la victime au sens de la Convention se dfinissait
indpendamment de lexistence dun prjudice. De faon rcurrente, elle rappelle en effet
que lexistence dun manquement la convention se conoit mme en labsence de
prjudice
1170
.

243. La volont rcemment affiche par la Cour de restaurer la notion traditionnelle de
victime, en particulier pour vacuer du champ conventionnel lhypothse dune actio
popularis
1171
, et la perspective dun durcissement des conditions de recevabilit des requtes
individuelles
1172
ne se sont cependant pas accompagnes par une systmatisation du contrle
concret. Par consquent, mme si elle sen dfend, elle se permet, loccasion, dexaminer in
abstracto la conventionnalit dune norme de lordre juridique interne des Hautes Parties
contractantes
1173
. Lorsquelle sy livre, son contrle sinscrit dans la dfense de lintrt
gnral. Il ne sagit pas tant dapporter un remde la situation dont souffre personnellement
un requrant que de participer la sauvegarde et au dveloppement des droits garantis par la
Convention et ses protocoles additionnels. Les cas ports devant la Cour prsentent une
dimension morale dont il faut tenir compte
1174
. Son contrle a donc galement pour but de
trancher, dans lintrt gnral, des questions qui relvent de lordre public, en levant les
normes de protection des droits de lhomme et en tendant la jurisprudence dans ce domaine
lensemble de la communaut des tats Parties la Convention
1175
. Bien quelle dclare
refuser lide dune actio popularis et lexercice dun contrle abstrait des normes des tats
Parties
1176
, la seule importance gnrale dune affaire peut dcider la Cour mener son

desquelles une femme marie se trouvait dans limpossibilit de transmettre son nom aux enfants ns aprs le
mariage.
1170
CEDH 26 septembre 1996 requte n 33933/96 Guisset c/ France, 67 ; CEDH 19 mai 2005 requte
n 58318/00 Georgi c/ Roumanie ; CEDH 19 fvrier 2004 requte n 52662/99 Jorge Nina Jorge c/ Portugal,
39.
1171
CEDH 26 octobre 2004 requte n 16471/02 Silva Monteiro Martin Ribeiro : Or larticle 34 de la
Convention ninstitue pas, au profit des particuliers, une sorte dactio popularis pour linterprtation de la
Convention ; il ne les autorise pas se plaindre in abstracto dune loi par cela seul quelle leur semble
enfreindre la Convention (cf. galement CEDH 23 mai 2002 requtes n 6422/02 et 9916/02 Segi et Gestoras
et Pro-amnistia et autres c/ Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Grce,
Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Sude).
1172
Cf. larticle 12 du Protocole n 14 qui ajoute une condition supplmentaire. Le nouvel article 35 3 b)
prvoit ainsi que la Cour dclare irrecevable toute requte individuelle introduite en application de larticle
34 lorsquelle estime () que le requrant na subi aucun prjudice important, sauf si le respect des droits de
lhomme garantis par la Convention et ses protocoles exige un examen de la requte au fond et condition de ne
rejeter pour ce motif aucune affaire qui na pas t dment examine par un tribunal interne
1173
F. LAZAUD, Lobjectivation du contentieux europen des droits de lhomme (lecture de larrt
Broniowski la lumire du protocole n 14 , RRJ 2005-2 p. 920.
1174
CEDH 24 juillet 2003 requte n 40016/98 Karner c/ Autriche, 25.
1175
Ibid., 26.
1176
Ibid., 24.

306

examen son terme, ainsi laffaire Karner
1177
. Pourtant, il nexistait plus aucune victime
puisque le requrant tait dcd en cours de procdure et quaucun hritier navait dsir
poursuivre linstance. Larrt illustre alors la lente mais profonde transformation de la
nature du contentieux europen qui en se dplaant du plan individuel au plan gnral, se fait
de moins en moins subjectif pour devenir de plus en plus objectif
1178
.
La banalisation et laccroissement du contrle abstrait au sein de la jurisprudence de la Cour
traduisent une vritable objectivation du contentieux europen des droits de lhomme
1179

quinstitutionnalise, dans une certaine mesure, le Protocole n 14 la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, amendant le systme de
contrle de la Convention ouvert la signature le 13 mai 2004
1180
. Aucun obstacle thorique
ne soppose donc au contrle des rgles de conflit de lois classiques
1181
, dautant que la Cour
na jamais exclu de constater quun texte lgislatif emportait directement violation de la
Convention
1182
.

244. Une fois la possibilit dun examen de lensemble des rgles de conflit de lois au titre
des droits et liberts garantis par la CEDH admise, il reste dterminer et apprcier la porte
de linfluence qui en rsulte. Ltude du contrle qui sexercera permettra de la rvler.

b La teneur de lvaluation
245. Dans la mesure o le contrle ne porte pas tant sur la rgle de conflit en elle-mme
que sur les critres de rattachement quelle dfinit
1183
, il invite mener une rflexion sur ce

1177
CEDH 24 juillet 2003 requte n 40016/98 Karner c/ Autriche, RTDC 2003 p. 765 obs. J.-P. Margunaud :
diffrence de traitement, en droit autrichien, lgard des homosexuels dans la transmission des baux.
1178
J.-P. MARGUNAUD, obs. sous CEDH 24 juillet 2003 requte n 40016/98 Karner c/ Autriche, RTDC
2003 p. 765. Voir galement C. PICHERAL, Lordre public europen (droit communautaire et droit europen
des droits de lhomme), La documentation franaise, 2001, p. 206 et s..
1179
J.-F. FLAUSS, Actualit de la Convention europenne des droits de lhomme (aot 2004-janvier 2005),
AJDA 2005 p. 544 ; F. LAZAUD, loc. cit., p. 913. Trois arrts sont cet gard particulirement probants :
CEDH 10 novembre 2004 requte n 56581/00 Sejdovic c/ Italie AJDA 2005 p. 544 obs. J.-F. Flauss, Clunet
2005 p. 483 obs. O. Bachelet, JCP 2005.I.103 obs. F. Sudre ; CEDH 20 dcembre 2004 requte n 50385/99
Makaratzis c/ Grce AJDA 2005 p. 545 obs. J.-F. Flauss, Clunet 2005 p. 509 obs. M. Eudes ; CEDH 22 juin
2004 requte n 31443/96 Broniowski c/ Pologne, prc., 188 et s..
1180
Cf. notamment le nouvel article 28 1 b) de la Convention et le nouvel article 36 3 par lequel le
commissaire aux droits de lhomme pourrait, terme, incarner lintrt gnral europen en matire de droits de
lhomme (F. LAZAUD, loc. cit., p. 919).
1181
P. HAMMJE, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv,
Paris I, 1994, p. 315, n 558.
1182
CEDH 6 avril 2000 requte n 34369/97 Thlimmenos c/ Grce, prc., 48.
1183
franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 258 ; B. DOCQUIR,

307

quest le, ou peut-tre plus modestement, un bon critre de rattachement. La question,
propos de laquelle M. Wengler remarquait que les considrations des juristes en la matire
nous rappelle quelque peu la recherche de la pierre philosophale par les alchimistes du
Moyen-ge
1184
, est ancienne, mais limmixtion des droits fondamentaux tend renouveler
ses donnes.
En thorie, du point de vue internationaliste, le bon critre permet la dsignation du droit qui
entretient avec la relation prive internationale les liens les plus troits
1185
. Au regard de la
CEDH, il doit en outre saccorder avec les droits et liberts quelle garantit. Sa dtermination
se complique alors, car la Convention ne comporte aucune rgle de conflit de lois et partant
nul critre de rattachement. Par ailleurs, la gnralit de ses stipulations accrot encore la
difficult en ce sens que leur examen, hormis peut-tre la prohibition des discriminations, ne
laisse pas apparatre clairement leurs exigences en la matire. Le droit au mariage, par
exemple, ne semble impliquer, a priori, aucun rattachement particulier
1186
. La mthode
dductive nest donc pas pertinente.
Par consquent, la recherche du bon critre nest pas positive, mais ngative : si la
Convention ne dfinit pas de critre de rattachement, elle en exclut certains. En somme, le
bon critre rsulte de sa compatibilit avec la CEDH. Ainsi, au-del de son apparente
neutralit, il convient de cerner au plus prs la valeur dont la rgle de conflit est le vecteur,
par sa structure ou par les rattachements quelle utilise, pour lapprcier au regard des
impratifs conventionnels.

246. Bien que le problme occupe une place marginale en France dans la mesure o la
jurisprudence a spontanment
1187
et inconsciemment
1188
fait prvaloir des solutions

Le droit international priv lpreuve de la convention europenne des droits de lhomme , Annales de droit
de Louvain, vol. LIX, 1999, n 4, p. 518.
1184
W. WENGLER, Lvolution du droit international priv et la prvisibilit du droit applicable , RCDIP
1990 p. 659.
1185
Pour un expos et une critique trs violente de cette mthode en ce quelle sacrifie lexigence de certitude du
droit applicable, cf. W. Wengler, loc. cit., p. 662 et s..
1186
1187
Cf. Y. LEQUETTE, Le droit international priv et les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A.
Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 108, n 187, lorsquil
voque la jurisprudence Rivire.
1188
Il semble que ce qui a emport la dcision dans larrt Rivire ait rsid davantage dans le souci dviter
quune loi trangre sappliqut des familles franaises puisque, encore aujourdhui (article 21-1 du Code
civil), la femme franaise qui pouse un tranger conserve sa nationalit. Linopportunit du renvoi la
nationale du mari apparat de manire flagrante dans lhypothse o le domicile du couple se situe en France
(cf. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv,
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 242, n 26.4 ; H. BATIFFOL, Principes de droit international priv , RCADI
1959 volume II p. 541).

308

compatibles avec le principe de lgalit des sexes une poque, fait notable, o le mari tait
encore le chef de famille, certaines hypothses demeurent litigieuses.
De la sorte, lavenir de larticle 311-14 du Code civil est incertain
1189
puisque, en disposant
que la filiation est rgie par la loi personnelle de la mre au jour de la naissance de
lenfant , il semble heurter le principe de non-discrimination
1190
inscrit larticle 14 de la
Convention, et, en cas de mariage, la rgle de lgalit entre poux dcoulant de larticle 5 du
Protocole n 7 la CEDH
1191
. Il constitue en effet le pendant fminin des rgles rattachant les
rapports familiaux la loi nationale du mari vivement critiques en doctrine
1192
et dclares
inconstitutionnelles en Allemagne et en Italie eu gard la force du principe dgalit. Or, les
juges strasbourgeois rappellent frquemment que la progression vers lgalit des sexes est
aujourdhui un but important des tats membres du Conseil de lEurope
1193
en consquence
de quoi seules des considrations trs fortes peuvent amener () estimer compatible avec
la Convention une distinction fonde sur le sexe
1194
. Le mme contexte devrait alors
engendrer des effets similaires, cest--dire le constat dune incompatibilit entre larticle
311-14 du Code civil et la CEDH. Cependant, le problme quil soulve appelle sans doute
une rponse plus nuance puisquil vise la fois la filiation lgitime et naturelle et que la
Cour admet certaines diffrences de traitement entre lhomme et la femme en ce qui concerne
la seconde, en particulier quant son mode dtablissement
1195
. Il convient donc de distinguer
les deux hypothses
1196
.
Dans le premier cas, le caractre matriarcal de la rgle de conflit parat trs mal se concilier
avec la prohibition des discriminations, dautant que la Cour, affinant sa jurisprudence en la

1189
Cf. P. HAMMJE, op. cit., p. 360 et s., n 629 et s..
1190
P. COURBE, loc. cit., p. 259 ; J. FOYER, Vingt ans dapplication des articles 311-14 311-18 du Code
civil , in Mlanges la mmoire de Danile Huet-Weiller, Droits des personnes et de la famille, liber
amicorum, LGDJ, 1994, p. 139 ; Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 108 et s., n 188.
1191
Larticle 14 combin larticle 8 parat devoir tre seul retenu dans cette hypothse puisque larticle 5 du
protocole n 7 ne contient aucune indication relative la filiation. Voir galement, L. GANNAG, La hirarchie
des normes et les mthodes du droit international priv. tude de droit international priv de la famille, LGDJ,
2001, p. 84, n 125.
1192
Cf., notamment, G. M. UBERTAZZI, Rgle de non-discrimination et droit international priv , RCADI
1977 tome 157 p. 370 et s..
1193
CEDH 15 fvrier 2001 requte n 42393/98 Dhalab c/ Suisse AJDA 2001 p. 482 obs. J.-F. Flauss ; CEDH 6
avril 2000 requte n 33681/96 C. S. c/ Allemagne ; CEDH 27 mars 1998 requte n 20458/92 Petrovic c/
Autriche, 37 (RTDH 1998 p. 721 note S. Priso) ; CEDH 24 juin 1993 requte n 14518/89 Schuler-Zgraggen c/
Suisse, 67.
1194
CEDH 28 mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81, 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/ Royaume-
Uni, 78. Affirmation rcurrente dont la forme varie parfois ; cf. CEDH 21 fvrier 1997 requte n 20060/92
Van Raalte c/ Pays-Bas, 39 (RTDH 1998 p. 721 note S.-J. Essawe Priso) ; CEDH 22 fvrier 1994 requte
n 16213/90 Burghartz c/ Suisse, prc., 27 ; CEDH 28 juillet 1994 requte n 13580/88 Karlheinz Schmidt c/
Allemagne, 24.
1195
Cf. Commission 13 mai 1986 requte n 10961/84 M. et autres c/ Belgique.
1196

309

matire, a prcis que seules des considrations trs fortes pourraient [l] amener ()
estimer compatible avec la Convention une distinction fonde sur () le statut marital
1197
.
Puisque, au regard de ltablissement de la filiation, rgne une stricte galit entre les parents,
rien ne justifie la prpondrance accorde lun dentre eux
1198
. Le souci de prserver
lunit de la famille ne peut compenser le dsquilibre constat. En soi, la valeur de lobjectif
nest pas suffisamment forte pour simposer en toute circonstance
1199
. Par ailleurs, sa
promotion peut emprunter diffrentes voies dont certaines seront exemptes de reproches sous
langle de linterdiction des discriminations
1200
. Ladoption dun autre critre de rattachement
apparat donc plus opportun, les tats disposant sous ce rapport dune certaine latitude
1201
.
En revanche, lgard de ltablissement de la filiation naturelle, mme si la Cour estime
que les deux parents sont placs dans des situations analogues
1202
, elle ne nglige pas pour
autant les diffrences qui peuvent exister entre le pre et la mre dans leur relation avec
lenfant sur le plan de la succession
1203
, ce qui lamne reconnatre la justification
objective et raisonnable de certaines distinctions. La prfrence dont jouit la femme peut se
revendiquer de la place centrale quelle occupe encore au sein de la famille naturelle et il
nest donc pas choquant que la rgle de conflit reflte cette prminence
1204
. Toutefois, le
fait que la rgle conduise lapplication de la loi de la mre la relation du pre et de lenfant
et quil existe dautres solutions dapparence plus galitaire
1205
suscite des doutes quant au
caractre ncessaire, objectif et raisonnable du dsquilibre.

La compatibilit avec la Convention de la valeur exprime par les critres de rattachement
simpose, notamment avec le principe de non-discrimination dont les exigences se font

1197
CEDH 4 juin 2002 requte n 34462/97 Wessels-Bergervoet c/ Pays-Bas, 49 (JCP 2002.I.157.22 obs.
F. Sudre). Comp. CEDH 28 novembre 1984 requte n 8777/79 Rasmussen c/ Danemark : la Cour considre que
la distinction instaure entre lpouse et le mari pour introduire une action judiciaire en contestation de paternit
de lenfant n pendant le mariage (ce dernier seul devant observer un certain dlai sous peine de forclusion), par
la lgislation danoise en vigueur lpoque des faits, nest pas incompatible avec larticle 14 de la Convention.
Si les juges strasbourgeois relvent, au titre de la justification objective et raisonnable, le souci de garantir la
scurit juridique et de protger lintrt de lenfant qui conciderait avec celui de la mre, le constat dune
absence de communaut de vues sur le sujet entre les tats membres du Conseil de lEurope a jou un rle
dcisif ( 41). La positivit de la jurisprudence Rasmussen nest donc pas acquise.
1198
1199
CEDH 16 novembre 2004 requte n 29865/96 nal Tekeli c/ Turquie, prc., 66. Comp. CEDH 7
dcembre 2004 requte n 71074/01 Mentzen alias Mencena c/ Lettonie.
1200
CEDH 16 novembre 2004 requte n 29865/96 nal Tekeli c/ Turquie, prc., 64.
1201
Par exemple, la loi personnelle de lenfant (loi nationale, du domicile ou de la rsidence habituelle) ou
encore la loi des effets du mariage.
1202
CEDH 6 avril 2000 requte n 33681/96 C. S. c/ Allemagne.
1203
Ibidem.
1204
1205
Par exemple la loi personnelle de lenfant.

310

particulirement pressantes, ce qui nest pas le cas de lensemble des stipulations
conventionnelles. Puisquelles ne renferment aucun critre de rattachement et que la Cour
mne lexamen de leur respect sans prendre en considration lorigine du droit applicable au
fond, des lments tels que la nationalit
1206
, le domicile, la rsidence habituelle ou le lieu de
la situation des biens ne semblent pas devoir tre remis en cause. En outre, quune rgle de
conflit de lois aboutisse la dsignation de lois diffrentes selon les cas despce ne parat
poser aucune difficult sur le terrain de la prohibition des discriminations, car, comme la Cour
la affirm dans un contexte certes un peu particulier, le point de savoir si une personne
peut ou non revendiquer un droit dcoulant de la lgislation peut () dpendre de la porte
gographique de la lgislation en question et du lieu o se trouve lintress au moment des
faits
1207
. Le rattachement la loi nationale, par exemple, ne saurait fonder un grief au regard
de larticle 14 de la CEDH dans la mesure o cette loi sappliquera tous les individus placs
dans la mme situation
1208
. En soi, une rgle de conflit de lois bilatrale nest donc pas
discriminatoire. En revanche, le procd devient suspect lorsque sa structure tend la
satisfaction des intrts dune des parties au litige en fonction de sa nationalit. M. Rigaux
1209

a ainsi identifi deux cas qui pourraient entraner un constat de violation Strasbourg. Il sagit
tout dabord des rgles de conflit strictement unilatrales
1210
, reprsentes, dans une
certaine mesure, par larrt Lizardi
1211
, dont lobjet est dintroduire une exception au
rglement normal du conflit en faveur de la loi du for si lune des parties possde la
nationalit du for. En raison de leur caractre, elles ne pourront jamais sintgrer une
rglementation internationale des conflits de lois et font ds lors obstacle au progrs du droit

1206
Sauf si la Cour devait gnraliser sa prise de position dans laffaire Magee (CEDH 6 juin 2000 requte
n 28135/95 Magee c/ Royaume-Uni). En lespce, le requrant, de nationalit irlandaise, stait vu appliquer la
lgislation pnale pertinente en vigueur en Irlande du Nord qui diffrait sur certains points de la lgislation du
Pays de Galles et de lAngleterre. Il allguait avoir fait lobjet dune discrimination fonde sur son origine
nationale. Constatant que la distinction ne sexplique pas par des caractristiques personnelles telles que
lorigine nationale ou lappartenance une minorit nationale, mais par la situation gographique du lieu o
lintress est arrt et dtenu , la Cour estime quelle ne constitue pas un traitement discriminatoire au sens
de larticle 14 de la Convention . Aussi, la lgislation peut-elle tenir compte de diffrences et de
caractristiques rgionales de nature objective et raisonnable . Il serait malencontreux que la condamnation
implicite du rattachement la nationalit stende aux rgles de conflit de lois parce quelle est intervenue dans
un contexte trs particulier qui se distingue nettement des problmes pris en charge par le droit international
priv. linverse de la lgislation pnale, il peut paratre opportun de tenir compte des caractristiques
personnelles des individus pour lapplication des lgislations civiles.
1207
CEDH 6 juin 2000 requte n 28135/95 Magee c/ Royaume-Uni.
1208
juin 1961, Dalloz, 1965, p. 464 ; B. DOCQUIR, loc. cit., p. 518.
1209
F. RIGAUX, Les notions dgalit et discrimination en droit international priv belge , in Travaux de
lassociation Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise. Journe de Luxembourg, 31 mai au 4
juin 1961, Dalloz, 1965, p. 454 et s..
1210
Ibid., p. 454.
1211
Req. 16 janvier 1861 Lizardi GAJFDIP n 5 p. 34.

311

international priv
1212
. Ce dernier ne peut donc que profiter de leur limination au contact
des droits fondamentaux. Le problme du conflit de lois personnelles offre le deuxime cas.
Sa rsolution apparat discriminatoire lorsque le conflit est tranch en faveur de
lapplication de la lex fori ds que lune des parties la relation dtat a cette
nationalit
1213
. En nonant que la franaise, marie un italien, qui demande la
conversion en divorce dune sparation de corps amiable prononce en Italie ne peut exercer
ce droit quen se conformant aux rgles dictes par la loi franaise , la jurisprudence
Ferrari
1214
illustre cette hypothse inspire de considrations purement nationalistes
1215
. En
dautres termes, la discrimination apparat lorsque la rgle de conflit rserve un traitement
certains sujets alors que dautres, pourtant placs dans des circonstances identiques, en sont
exclus. M. Ubertazzi
1216
cite encore en ce sens lancien article 18 de lEGBGB qui, par son
alina 2, soumettait la filiation lgitime la loi de la mre si celle-ci possdait la nationalit
allemande alors que lalina 1 renvoyait la loi nationale du mari. La diffrence de traitement
introduite entre les femmes allemandes et trangres est ici manifeste puisque, en toute
hypothse, la loi allemande sapplique aux premires et la loi de leur mari, quelle que soit leur
nationalit, aux secondes. Or, depuis larrt Gaygusuz
1217
, il semble que la Cour condamne, au
titre de larticle 14, toute distinction exclusivement fonde sur la nationalit
1218
. Toutefois,
hormis ces quelques cas particuliers, dont la positivit des illustrations est en grande partie
dpasse
1219
, les rgles de conflit bilatrales classiques sont relativement pargnes. Leur
porte substantielle ne se situe pas au mme plan que les valeurs contenues dans la
Convention. son gard, leur inspiration fortement localisatrice tend leur confrer une
certaine neutralit. Cependant, la remarque nexclut pas que les rattachements utiliss par la
rgle de conflit peuvent, en eux-mmes, aboutir un constat de violation de la Convention.
Au-del, la structure de la rgle de conflit, qui souvent sert lui imprimer une coloration
matrielle, se trouve galement concerne.

1212
F. Rigaux, loc. cit., p. 459.
1213
Ibid., p. 457.
1214
Civ. 6 juillet 1922 De Ferrari RCDIP 1922 p. 444 note A. Pillet, GAJFDIP n 12 p. 91.
1215
Sauf considrer quen lespce la Cour de cassation a fait application dun mcanisme distributif.
1216
Cf. G. M. UBERTAZZI, loc. cit., p. 377.
1217
CEDH 16 septembre 1996 requte n 17371/90 Gaygusuz c/ Autriche, prc. : seules des considrations
trs fortes peuvent amener la Cour estimer compatible avec la Convention une diffrence de traitement
exclusivement fonde sur la nationalit ( 42).
1218
F. RIGAUX, Droit constitutionnel et droit international priv , in Mlanges en hommage Michel
Waelbroeck, tudes de droit europen et droit international, Vol. I, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 113, note 12.
1219
Au nationalisme des arrts Lizardi et Ferrari ont en effet succd, respectivement, la thorie de lapparence
et les rattachements en cascade de larrt Rivire (Civ. 17 avril 1953 Rivire RCDIP 1953 p. 412 note
H. Batiffol, Clunet 1953 p. 860 note Plaisant).

312

247. Dans cette hypothse, la matrialit fortement accuse de la rgle de conflit rend plus
ais lidentification de la valeur quelle cherche promouvoir. Ainsi, en prcisant que la
reconnaissance volontaire de paternit ou de maternit est valable si elle a t faite en
conformit, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de lenfant ,
larticle 311-17 du Code civil tmoigne du souci de favoriser ltablissement de la filiation
naturelle. La jurisprudence contribue promouvoir cette ide en appliquant larticle 311-17
tant laction en nullit qu laction en contestation dune reconnaissance qui doivent tre
possible la fois au regard de la loi de lauteur de celui-ci et de la loi de lenfant
1220
. Assez
logiquement, le rattachement alternatif de faveur cde sa place, puisquil sagit daller
lencontre de lobjectif poursuivi, un rattachement cumulatif qui rend plus difficile la remise
en cause de la filiation.
La difficult rside dans le fait que lensemble normatif ainsi constitu est de nature
favoriser le maintien inopportun de liens de filiation errons. Ceux-ci apparatront, par
exemple, dans lhypothse o une personne procde une reconnaissance volontaire en
considration de ses avantages et souhaite par la suite la contester aprs stre aperu des
inconvnients matriels qui en dcoulent
1221
ou encore dans le cas o lauteur de la
reconnaissance constate quil nest manifestement pas le pre de lenfant
1222
. chaque fois, la
solution conduit consacrer un lien de filiation qui nest ni biologique, ni sociologique. Il est
permis de douter de sa conformit lintrt de lenfant
1223
et aux dispositions de la CEDH,
singulirement son article 8. En effet, la Cour considre que l o lexistence dun lien
familial avec un enfant se trouve tablie, ltat doit agir de faon permettre ce lien de se
dvelopper et il faut accorder une protection juridique rendant possible, ds la naissance ou
ds que ralisable par la suite, lintgration de lenfant dans sa famille
1224
. De ce point de
vue, la lettre de larticle 311-17 du Code civil rpond aux exigences conventionnelles. La
difficult provient de son interprtation par les juridictions internes propos de laction en
nullit et en contestation de la reconnaissance. Bien que la Cour nhsite pas constater une
violation du droit au respect de la vie familiale lorsque la loi interne ne permet pas de faire

1220
Civ. 1
re
6 juillet 1999, prc. ; CA Paris 13 janvier 2000, prcit.
1221
S. AUBERT, note sous CA Paris 13 janvier 2000, Dalloz 2000 p. 899.
1222
Cf. Civ. 1
re
6 juillet 1999, prcit. En lespce, le prtendu pre, de nationalit allemande, souhaitait
remettre en cause la reconnaissance dun enfant franais dont les caractristiques physiques ne laissaient que peu
de doute sur le caractre erron de la filiation ainsi tablie. Or, dans la mesure o la reconnaissance tait valable
selon la loi franaise, il ny avait pas lieu de sinterroger sur lincidence de la loi allemande. Par ailleurs, puisque
laction en contestation, ouverte sur le fondement de lune et lautre loi, tait irrecevable au regard de la loi
allemande en raison de sa tardivet, peu importait quelle pt prosprer en application de la loi franaise.
1223
S. AUBERT, note prc., p. 899.
1224
CEDH 26 mai 1994 requte n 16969/90 Keegan c/ Irlande, 50 ; CEDH 27 octobre 1994 requte
n 18535/91 Kroon c/ Pays-Bas, 32 (JCP 1995.II.3823.32 obs. F. Sudre, RTDH 1996 p.183 note P. Georgin).

313

prvaloir la vrit biologique et sociologique
1225
, elle concde volontiers que les tats ont
des raisons tenant la scurit des rapports juridiques et familiaux pour appliquer une
prsomption gnrale selon laquelle un homme mari est rput tre le pre des enfants de
son pouse
1226
faisant ainsi primer une filiation juridique
1227
et artificielle. Lobstacle
oppos, ds la structure de la rgle de conflit, la destruction du lien de filiation qui prend sa
source dans une reconnaissance volontaire saccorderait avec la CEDH. Cependant,
lexamen, llment dterminant la conventionnalit ou linconventionnalit de la cration ou
du maintien de la filiation rside dans la considration de lintrt de lenfant
1228
, qui doit seul
guider les solutions en la matire. Or, en dcidant abstraitement quil y est toujours satisfait
par le maintien de la filiation
1229
, les entraves qui dcoulent de larticle 311-17 du Code civil
laissent peu de place lventualit dune restauration de la vrit biologique voire sociale.
Dans la mesure o dautres rattachements sont concevables, la proportionnalit de lingrence
dans le droit garanti par larticle 8 ne semble pas acquise. Ds lors, il serait souhaitable
dapporter une modification de la rgle soit par le biais dune attnuation de sa matrialisation
en rattachant la contestation de la reconnaissance un critre unique et fortement localisateur
(loi de lenfant, loi qui sest applique la reconnaissance) ou en laborant un mcanisme
distributif, soit par une r-orientation de sa matrialisation en prcisant, par exemple, que la
reconnaissance volontaire est rgie, en fonction de lintrt de lenfant, ou par sa loi
personnelle, ou par la loi de son auteur
1230
.

1225
CEDH 27 octobre 1994 requte n 18535/91 Kroon c/ Pays-Bas, prc. : aux yeux de la Cour, le "respect"
de la "vie familiale" exige que la ralit biologique et sociale prvale sur une prsomption lgale heurtant de
front tant les faits tablis que les vux des personnes concernes, sans rellement profiter personne ( 40).
1226
CEDH 20 juin 1999 requte n 27110/95 Nylund c/ Finlande ; CEDH 19 octobre 1999 requte n 34308/96
Yildirim c/ Autriche.
1227
Sont compatibles avec la Convention les dispositions qui font obstacle laction en dsaveu de paternit
aprs le dlai lgal malgr la sparation du couple et la reconnaissance par la femme que son ex-mari nest pas le
pre de lenfant (dcision Yildirim) ou celles qui permettent aux membres dun couple mari de sopposer la
reconnaissance manant du pre naturel (dcision Nylund).
1228
Cf. CEDH 5 novembre 2002 requte n 33711/96 Yousef c/ Pays-Bas : la Cour raffirme que lorsque sont
en jeu les droits garantis aux parents par larticle 8 et ceux dun enfant, les cours et tribunaux doivent attacher
la plus grande importance aux droits de lenfant. Lorsquune mise en balance simpose, il y a lieu de faire
prvaloir les intrts de lenfant ( 73).
1229
Voire par son tablissement ! Ainsi, la reconnaissance effectue tardivement par un parent, simplement en
qute dun bton de vieillesse, ne parat gure satisfaire lintrt de lenfant (cf. Civ. 8 mars 1938 Fontaine c/
poux Pulteney RCDIP 1938 p. 653 note H. Batiffol ; comp. CEDH 7 novembre 2000 requte n 47128/99
Lucette Zvoristeanu c/ France).
1230
Il semble opportun de limiter le choix des lgislations applicables afin dviter les critiques dincertitude
adresses aux principes de prfrences labors par Cavers (cf. notamment Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et
P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 167 et s., n 139 et
p. 180 et s., n 147). En toute occurrence, le rsultat obtenu ne sera pas exempt dun contrle, la CEDH et
lexception dordre public ayant un rle jouer a posteriori.

314

248. chaque fois, il appartiendra au juge interne, juge de droit commun de la
Convention
1231
, de combler la lacune rsultant de la mise lcart de la rgle de conflit, quelle
que soit sa source, qui se rvlerait incompatible avec la CEDH au terme du contrle de
conventionnalit. La tche dlaborer de nouveaux critres de rattachement lui incombe
encore, mme si la norme de droit international priv en cause trouvait son origine dans la loi
puisque la Cour a estim quil ntait pas possible de suspendre lapplication de la Convention
jusqu laboutissement dune rforme lgislative
1232
. Il en rsulte une certaine imprvisibilit
des solutions venir en droit international priv
1233
, mais ce caractre nest-il pas inhrent
la matire ?
1234
. La place prpondrante du juge nest pas redouter parce que dune part,
du moins en France, le droit international priv est largement jurisprudentiel et que dautre
part, les exemples allemand et italien prouvent que les magistrats ne manquent pas de
ressources pour remplacer une rgle de conflit litigieuse du point de vue des droits
fondamentaux
1235
.

249. Le contrle des rgles de conflit, en considration de leur teneur substantielle, au
regard de la Convention, contribue attnuer leur tendance entraner un dsquilibre dans
lordre international. Lorsque leur coloration matrielle est fortement accentue, elles
encourent la critique dun excs de particularisme puisque leur auteur cherche promouvoir
les conceptions juridiques internes. Lentrave la coordination des ordres juridiques
sestompe au contact de la CEDH dans la mesure o les valeurs que doivent reflter les rgles

1231
me

1232
CEDH 29 novembre 1991 requte n 12849/87 Vermeire c/ Belgique , 26.
1233
Paris I, 1994, p. 269 et s., n 481 et s..
1234
1235
En matire de loi applicable au divorce, la Cour Fdrale allemande (Bundesgerichtshof 8 dcembre 1983,
prc.) a ainsi substitu au critre de la loi nationale du mari le rattachement la loi de la dernire nationalit
commune des poux (la loi de rforme du droit international priv allemand en date du 25 juillet 1986 a, quant
elle, adopt le systme appel chelle de Kegel , qui nest pas sans rappeler celui qui rsulte, en France, des
jurisprudences Rivire et Tarwid ; pour plus de prcisions, cf. H.-J. SONNENBERGER, Introduction gnrale
la rforme du droit international priv dans la Rpublique fdrale dAllemagne selon la loi du 25 juillet
1986 , RCDIP 1987 p. 1, spc. p. 13 ; F. STURM, Personne, famille et succession dans la loi du 25 juillet
1986 portant rforme du droit international priv allemand , RCDIP 1987 p. 33). En Italie, toujours en matire
de divorce, le Tribunal de Alessandria (Tribunal de Alessandria 1
er
fvrier 1993 Wysokinska c/ Fracchia Clunet
1998 p. 450 obs. R. Clerici) a pour sa part assur le respect de lgalit entre lhomme et la femme en faisant
application de la loi du lieu de la clbration du mariage. La solution, nanmoins, na pas survcu la loi n 218
du 31 mai 1995 portant rforme du droit international priv italien. Larticle 31 alina 1
er
dispose en effet que la
sparation personnelle et la dissolution du mariage sont rgies par la loi nationale commune des poux au
moment de la demande ou, dfaut, par la loi de ltat dans lequel la vie conjugale apparat localise de manire
prpondrante (cf. A. GIARDINA, Les caractres gnraux de la rforme , RCDIP 1996 p. 1). En ce qui
concerne la Belgique, voir, N. WATT, Les fonctions de lordre public international et les droits de
lhomme , in Mlanges John Kirkpatrick, Bruylant, 2004, p. 1052.

315

de conflit des diffrents tats Parties sont communes. Dans cette perspective, la Convention
concourt luvre de coordination et permet lpanouissement des fins poursuivies par le
droit international priv. Toutefois, moins dadmettre que les droits contenus dans la CEDH
possdent un rayonnement universel, en perdant leur aspect nationaliste dans les principes qui
les fondent, les rgles de conflit gardent ce que lon pourrait appeler un caractre
"imprialiste" : cest alors en effet un groupe dtats qui impose ses conceptions dans lordre
international
1236
. Si la CEDH rompt le lien particulariste, luniversalisme sur lequel
dbouche en ce domaine se trouve donc ncessairement limit. Mme sil demeure
apprciable, il comporte le risque favoriser un imprialisme rgional dont la supriorit sur le
nationalisme reste improbable.

250. Le contrle des mthodes de coordination du droit international priv est gnral
puisquil concerne galement les procds indirects de rglementation des relations prives
internationales. Par-l, il invite relativiser la prtendue neutralit substantielle des rgles de
conflit de lois. En aucun cas ce caractre nest de nature les soustraire lexamen de leur
compatibilit avec la Convention. cet gard, les difficults ne proviennent pas tant des
rgles de conflit bilatrales que des rgles de conflit coloration matrielle. La fonction
principalement localisatrice des premires tend les prmunir dune remise en cause au titre
des droits fondamentaux de la personne humaine, quoique lhypothse ne soit pas exclure,
notamment lorquelles recourent un critre de rattachement discriminatoire. Le fait que les
secondes cherchent lobtention dun rsultat prcis les expose plus naturellement
lventuelle sanction de la Cour, car il importe alors que les options dont elles sont
lexpression se concilient avec les valeurs contenues dans la CEDH.

251. Par consquent, la neutralit au regard de la CEDH des rgles de droit international
priv, et plus prcisment des mthodes de coordination, offre aux tats la libert dadopter la
coordination de leur choix et de dterminer ses modalits de fonctionnement. Pour ceux qui
redoutent linfluence nfaste de la Convention sur la coordination, il semble quelle ny fasse
pas obstacle.
Nanmoins, les deux aspects de la libert de ltat autorisent quelques doutes : le second
atteste en effet que la mise en uvre de la coordination nintresse pas, comme telle, les

1236
lhonneur de Yvon Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 189.

316

dispositions conventionnelles ; quant au premier, sil ne constitue pas une entrave la
coordination, il ne la favorise pas non plus, car, au nom de leur marge de manuvre, les tats
peuvent aussi bien ne pas recourir une mthode de coordination. cet gard, laffaire Janis
Khan contre le Royaume-Uni
1237
attise les inquitudes.
Le requrant, citoyen britannique de confession musulmane g de 21 ans, avait contract un
mariage islamique avec son amie ge de 16 ans, galement de confession musulmane, sans le
consentement de ses parents requis seulement jusqu lge de 12 ans par la loi musulmane,
mais impos jusqu lge de 18 ans par la loi anglaise. Appliquant cette dernire, les
autorits britanniques annulrent le mariage. Dveloppant une argumentation sans surprise, la
Commission EDH inclina pour une absence de violation de larticle 12 de la CEDH dans la
mesure o lexercice du droit au mariage est rgi par les lois nationales et quen lespce la loi
anglaise ne permettait pas sa ralisation. Indpendamment de la pertinence de la solution, il
demeure regrettable qu aucun moment la Commission EDH ne se soit interroge sur
lextranit de la situation issue du fait religieux et de son traitement. Un examen plus pouss
de la requte sous langle de larticle 9 et de la libert religieuse
1238
aurait permis dapporter
une utile clarification sur lpret du conflit entre le systme personnaliste vocation
universelle prch par le droit confessionnel et la division territoriale du pouvoir du droit
tatique. La ngation de la spcificit des rapports privs internationaux lorsquils se
manifestent directement dans le for est donc craindre. Par principe, une telle position
prsente un caractre particulirement nfaste pour lentreprise de coordination puisquelle
revient remettre en cause lopportunit dune rglementation spcifique pour des relations
qui ne seraient plus considres comme spcifiques. Or, de faon contestable, tant la Cour que
la Commission EDH ont eu prcisment tendance oprer leur assimilation aux situations
purement internes. Cependant, la ngation de llment dextranit en amont, par
laffirmation de lanalogie des situations internes et internationales, rpond sa prise en compte
en aval, par une vrification que la rgle matrielle dont, par hypothse, le contenu diffre de
son homologue interne, exprime les impratifs de la vie internationale.

252. La Convention exerce encore une influence sur le morcellement de la matire
juridique, produit dune multiplication des rgles de conflit de lois. L aussi, la prohibition
des discriminations joue un rle dcisif et offre la Cour la possibilit de vrifier que

1237
Commission 7 juillet 1986 requte n 11579/85 Janis Kahn c/ Royaume-Uni indit.
1238
En lespce, la Commission a cart le grief tir de larticle 9 au motif que la libert quil consacre ne couvre
pas tous les actes motivs ou influencs par la religion, en particulier le mariage. Larticle 12 le visant
spcifiquement, la requte ne saurait tre envisage sous langle dune autre disposition.

317

laffinement des rgles du droit international priv nest pas le fruit de larbitraire, mais du
souci dadapter au mieux les solutions aux questions poses par chaque cas identifi. En
somme, le contrle des mthodes de coordination se rvle assez prcis et en ce sens il
contraste avec le libralisme affich par les organes de la Convention face au choix de ltat
de traiter de manire particulire ou sans distinction les situations internationales cres dans
le for. En dfinitive, ladoption et le choix dune mthode de coordination ne sont pas
commands par la CEDH puisque dune part, les juges de Strasbourg tiennent pour
comparables situations interne et internationale et que, dautre part, lapplication dune
rglementation tatique extrieure lordre juridique de ltat dfendeur ne fait pas obstacle
au respect de la Convention. En dpit de quelques imperfections tenant la ngation pure et
simple de lincidence de la complication internationale du rapport, le systme mis en place
apparat assez quilibr, la prise en compte de llment dextranit ne prsentant aucun
caractre excessif. Par-l, les organes de Strasbourg nabdiquent pas leur contrle et lorsquils
lexercent, ils sinspirent la fois des exigences des droits fondamentaux et de la vie
internationale. Selon des voies diffrentes, ils parviennent des rsultats similaires en traitant
des situations internationales constitues ltranger dont le juge dune Haute Partie
contractante a connatre.

Chapitre II Les situations cres ltranger

253. Parce quelle procde linconditionnalisation, lindividualisation et la
concrtisation de la rgle hypothtique, gnrale et abstraite applicable au cas, une dcision de
justice constitue pour la ou les personnes intresses une base de prvision certaine et prcise.
Aprs lintervention de lautorit judiciaire, les droits et obligations des individus sont
clairement fixs. Un jugement dfinitif appelle donc le respect et cest la raison pour laquelle
la doctrine souligne que le jugement tranger, plus encore que la loi trangre, est un
phnomne que le juge franais ne peut ignorer
1239
. Seulement, en cette matire o la
notion de respect des droits acquis, (), prend () toute sa force
1240
, le jugement nest pas
considr en tant que tel, mais comme une uvre de lautorit publique de ltat dans
lequel il a t rendu, expression de la souverainet de cet tat dans le domaine de
ladministration de la justice
1241
. Le jugement nest pas un simple jugement, cest un
jugement tranger qui, en consquence du cloisonnement et de la circularit des ordres
juridiques, na et ne peut avoir, en principe, quune valeur et des effets territoriaux
1242
.
cet gard, M. Franois Rigaux
1243
relve quil nexiste aucune rgle de droit international
positif obligeant les tats reconnatre les situations constitues dans un milieu homogne
tranger. Si tant est quil soit possible de dceler une obligation internationale, elle se limite
au devoir fondamental dadmettre la nature juridique des ordonnancements trangers, cest-
-dire davoir un systme au moins embryonnaire de droit international priv
1244
.
Nanmoins, lexigence de coordination et le souci dassurer une constance de traitement,
travers les frontires, des relations de droit priv
1245
se rvlent plus pressants et expliquent
davantage lexistence dun rgime daccueil des dcisions trangres qui reflte la tension trs
forte entre les besoins nationaux, ceux des individus et ceux, plus incertains et plus

1239
me
me
dition, 2004, p.
259, n 359. Voir galement P. MAYER, Les mthodes de la reconnaissance en droit international priv , in
Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 552.
1240
P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 259, n 359. Voir galement, B. AUDIT, Droit international priv,
Economica, 3
me
dition, 2000, p. 385, n 441 ; H.-J. LUCAS, Lefficacit juridictionnelle des dcisions
trangres , in Mlanges offerts Pierre Hbraud, Presses universitaires de Toulouse, 1981, p. 528.
1241
. BARTIN, Principes de droit international priv selon la loi et la jurisprudence franaises, Tome I,
Domat-Montchrestien, 1930, p. 462, 182.
1242
Ibidem.
1243
F. RIGAUX, Les situations juridiques individuelles dans un systme de relativit gnralis , RCADI
1989 p. 156 et s..
1244
Ibid., p. 157.
1245
H. MUIR WATT, Effets en France des dcisions trangres, Jurisclasseur, Fasc. 584-1 (jurisclasseur droit
international), 1990, p. 4, n 2.

320

subtils , selon lexpression de Francescakis
1246
, de la socit internationale. lorigine de
linitiative unilatrale des tats se trouvent donc essentiellement des considrations
dopportunit.

254. Historiquement, lvolution sest faite dans le sens dune ouverture toujours plus large
de lordre juridique aux dcisions de justice trangres
1247
, mesure que lon insistait un peu
plus sur le terme jugement et un peu moins sur lpithte tranger , mesure que la
mfiance envers ce qui vient dailleurs cdait sa place la confiance inspire par la
prsomption de srieux qui sattache la fonction juridictionnelle.
Cest ainsi quen France, la Cour de cassation a tout dabord dni toute efficacit,
pralablement lintervention dun juge du for, aux dcisions trangres, en mme temps
quelle crait linstitution en permettant laccueil
1248
. Dlaissant quelque peu le particularisme
qui lavait alors anime et les consquences extrmes quelle avait tires de lexclusivisme
des ordres juridiques, elle a par la suite reconnu limmdiatet des effets des dcisions
trangres de divorce et plus gnralement des dcisions relatives ltat et la capacit des
personnes en sappuyant tout dabord sur une notion dforme, largie et contestable
1249
de
force probante puis, de manire tout aussi contestable, sur la rgle de conflit de lois
1250
avant
de fonder la solution directement sur lefficacit substantielle du jugement tranger
1251
. Par
consquent, ds son prononc, les individus concerns ont la possibilit de sen prvaloir en
France. Louverture de lordre juridique sest poursuivie et la discontinuit radicale des ordres
juridiques sest corrlativement rduite par lextension des effets de plein droit des dcisions
trangres leur autorit de chose juge
1252
. Dsormais, seule la force excutoire des

1246
P. FRANCESCAKIS, Effets en France des jugements trangers indpendamment de lexequatur ,
TCFDIP annes 1946-1948, Dalloz, 1951, p. 151.
1247
G. HOLLEAUX, Remarques sur lvolution de la jurisprudence en matire de reconnaissance des
dcisions trangres dtat et de capacit , TCFDIP annes 1948-1952, Dalloz, 1953, p. 179 ; cf. galement les
Travaux de lAssociation Henri Capitant, Leffectivit des dcisions de justice, tome XXXVI, Economica, 1985,
p. 359 et s..
1248
Civ. 19 avril 1819 Holker c/ Parker GAJFDIP n 2, p. 10 ; G. HOLLEAUX, loc. cit., p. 183.
1249
Le jugement tranger ne faisait plus seulement la preuve des lments extrinsques quil relatait, mais
galement celle de sa propre opration constitutive. Voir, Civ. 28 fvrier 1860 Bulkley c/ Defresne GAJFDIP
n 4, p. 26 ; G. HOLLEAUX, loc. cit., p. 187 et s. ; H.-J. LUCAS, loc. cit., p. 537 et s..
1250
Civ. 9 mai 1900 Prince de Wrde Clunet 1900 p. 613, GAJFDIP n 10, p. 70 ; G. HOLLEAUX, loc. cit.,
p. 200.
1251
Req. 11 novembre 1908 Le Goaster D.P. 1914.1.118 rapport Denis, S. 1909.I.572, RCDIP 1909 p. 227,
Clunet 1909 p. 573 ; Req. 3 mars 1930 Hainard Sirey 1930 I p. 377 note J.-P. Niboyet : Attendu que les
jugements rendus par un tribunal tranger, relativement ltat et la capacit des personnes, produisent leurs
effets en France indpendamment de toute dclaration dexequatur .
1252
Voir, pour une affirmation dpourvue dambigut, Civ. 11 avril et 1
er
mai 1945 Sirey 1945.I.121 note
H. Batiffol, JCP 1945 II n 2895 note R. Savatier : Attendu que si lordre public franais ne permet pas
dintenter devant les tribunaux franais laction en recherche de paternit prvue par larticle 340 du Code
civil, alors mme que laction en recherche est rgie par la loi nationale trangre de lenfant demandeur, ledit
LES SITUATIONS CRES LTRANGER

321

dcisions trangres reste subordonne lexequatur
1253
. Le droit positif tend donc
gnraliser la distinction entre reconnaissance et excution des jugements trangers
1254
.

Elle demeure cependant imparfaite, car cette distinction fonde sur les effets que les
individus cherchent faire produire la dcision trangre, le droit positif franais en
superpose une autre, unanimement critique par la doctrine
1255
, assise sur la nature de la
dcision. Lefficacit substantielle immdiate et lautorit de la chose juge ne bnficient
quaux dcisions constitutives ou extra-patrimoniales, et, en dpit de quelques pas dans la
voie de la libralisation
1256
, la jurisprudence maintient les jugements dclaratifs patrimoniaux
dans un rgime de dfaveur
1257
.

255. Leffort de coordination et de cohrence que traduit lvolution du droit de laccueil
des dcisions trangres est certes remarquable mais, nonobstant les progrs raliss, il nen
reste pas moins quun jugement tranger ne produit des effets en France que parce que
lordre juridique franais accepte quil en produise
1258
dans une mesure quil lui appartient
de dfinir souverainement. Le mouvement de libralisation pourrait ainsi samplifier et

ordre public ne met pas obstacle ce quune dclaration judiciaire de paternit naturelle simple, rsultant
rgulirement dune dcision trangre qui condamne le pre de lenfant, en cette qualit, lui servir une
pension alimentaire, jouisse en France de lautorit de chose juge et obtienne lexequatur dun tribunal
franais .
1253
Req. 3 mars 1930 Hainard, prc. : Attendu que les jugements rendus par un tribunal tranger, relativement
ltat et la capacit des personnes, produisent leurs effets en France indpendamment de toute dclaration
dexequatur, sauf les cas o ces jugements doivent donner lieu des actes dexcution matrielle sur les biens ou
de coercition sur les personnes .
1254
Telle tait dj loptique retenue par la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative la
comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions de justice en matire civile et commerciale reprise
dans le rglement du Conseil du 22 dcembre 2000 et tendue aux dcisions rendues en matire matrimoniale et
en matire de responsabilit parentale des enfants communs (Rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27
novembre 2003 relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale
et en matire de responsabilit parentale des enfants communs, JOCE n L 338 du 23 dcembre 2003 p. 1).
1255
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 89, n 10.9 ; B. AUDIT, op. cit., p. 410 et s., n 473 ; P. MAYER et V. HEUZ,
op. cit., p. 291, n 401 ; H. MUIR WATT, op. cit., p. 9 et s., n 27 et s. et p. 15, n 60.
1256
En particulier Civ. 1
re
9 dcembre 1974 RCDIP 1975 p. 504 note Mezger, Clunet 1975 p. 534 note Ponsard,
la Cour de cassation admettant, sans exequatur, lautorit dun jugement tranger prononant la nullit dun
contrat. En outre, le fait que la jurisprudence accueille lexception de litispendance en matire patrimoniale
milite fortement en faveur de la reconnaissance de plano des jugements dclaratifs patrimoniaux trangers (la
prudence manifeste par Mme Hlne Proz dans linterprtation de cette circonstance (La rception des
jugements trangers dans lordre juridique franais, thse dactyl. Caen, 1997, p. 132 et s., n 159 et s.) contraste
avec loptimisme affiche par Mme Horatia Muir Watt (op. cit., p. 8 n 48), M. Pierre Mayer et M. Vincent
Heuz (op. cit., p. 292, n 401)). Enfin, le droit communautaire gnralise la distinction entre la reconnaissance
et lexcution sans faire rfrence la nature de la dcision.
1257
En ce sens que le jugement franais dexequatur est constitutif tant de leur efficacit substantielle que de leur
autorit de chose juge. Cf. H. PROZ, op. cit., p. 132 et s., n 159 et s. (en ce qui concerne lefficacit
substantielle), p. 175 et s., n 219 et s. (en ce qui concerne lautorit de chose juge).
1258
H. PROZ, op. cit., p. 11, n VI.

322

saffermir davantage au contact de la CEDH, tant les finalits poursuivies ici par le droit
international priv recoupent les proccupations des droits fondamentaux.
On ne peut manquer de rapprocher la justification de lefficacit immdiate avance dans
laffaire de Wrde selon laquelle ltat des personnes ne peut demeurer incertain, sans quil
en rsulte un trouble profond pour les familles et une atteinte grave lordre social
1259
, et
larticle 8 de la Convention qui garantit le droit au respect de la vie prive et familiale. Lunit
de ltat nest-elle pas galement ncessaire du point de vue du respect de la Convention ?
Dune manire gnrale, la situation juridique cristallise
1260
ltranger, notamment dans
une dcision de justice, ne saurait varier au gr des frontires sans heurter les droits et liberts
fondamentaux des personnes. Il nest pas davantage concevable quau regard dune mme
obligation un individu soit la fois crancier et dbiteur selon le pays dans lequel il se trouve.
Le droit au respect des biens contenu dans larticle 1 du Protocole n 1 plaide tout autant en
faveur de lunit du statut patrimonial.
Sous un autre angle, la CEDH offre de nombreuses garanties procdurales de nature assurer
aux plaideurs une bonne justice. Le juge de lexequatur ne devrait-il pas accorder pleine foi et
crdit la dcision issue de linstance directe selon une procdure conforme aux prescriptions
de larticle 6 1 de la Convention ? Encore conviendrait-il doprer alors une distinction
entre les jugements en provenance des tats Parties la CEDH et ceux manant dtats tiers
puisque seuls les premiers se sont engags reconnatre les droits et liberts contenus dans la
Convention aux individus relevant de leur juridiction.

Souvrent alors de grandes perspectives, plus ou moins tendues selon que linfluence de la
CEDH procde des droits substantiels ou de larticle 6 1, la Convention ne se contentant pas
de renouveler les sources et les fondements du droit de la reconnaissance des dcisions
trangres, mais agissant directement dans le sens dune rduction de la discontinuit des
ordres juridiques et par consquent des irritantes situations boiteuses.
Le problme de lexcution des dcisions trangres est galement concern par les droits
fondamentaux. Il est en effet peu probable que le droit lexcution des dcisions de justice,
consacr par larrt Hornsby
1261
, consolid par larrt Lunari
1262
et prcis par les arrts

1259
Civ. 9 mai 1900 Prince de Wrde, prcit.
1260
Au sens o lentend M. Pierre Mayer ( Les mthodes de la reconnaissance en droit international priv , in
Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 562 et s.).
1261
CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, prcit.
1262
CEDH 11 janvier 2001 requte n 21463/93 Lunari c/ Italie.

323

Ouzounis
1263
et Matheus
1264
, ninfluence pas, dans une mesure quil reste dterminer, le sort
des dcisions trangres. La Convention deviendrait alors un puissant instrument de
promotion de la libre circulation des dcisions de justice qui bnficieraient dune
reconnaissance (section I) et dune force excutoire (section II) de plano.

Section I La promotion de la reconnaissance de plano des
dcisions trangres
256. La reconnaissance des dcisions trangres se dfinit comme une opration qui
consiste insrer la norme, tout en en assurant son incontestabilit devant ses propres
tribunaux, dans lordre juridique de ltat requis
1265
. Son domaine recouvre donc
lefficacit substantielle et lautorit de la chose juge de la dcision trangre et apparat en
cela discutable puisquelle runit les effets du jugement, cest--dire la modification de la
situation juridique de la ou des personnes intresses par la dcision
1266
, qui procdent de la
volont du juge et qui caractrisent seuls son activit, et un attribut du jugement, en
loccurrence lincontestabilit de la vrification juridictionnelle, qui est le fait du lgislateur et
dont lautomaticit et lextriorit ne relvent pas du travail du juge
1267
. Logiquement, ils
devraient tre soigneusement distingus
1268
, lexistence des premiers ntant pas subordonne
la prsence du second. Pour autant, il ne faudrait pas ngliger les liens entre les deux
notions. Parce quelle sattache essentiellement au prsuppos de la rgle de droit dont les
lments conditionnent le dclenchement de leffet de la rgle de droit, lautorit de la chose
juge conforte leffet normatif du jugement, soit son efficacit substantielle. Rationnellement,
lun ne se conoit gure sans lautre, de mme que la force excutoire de la dcision, qui
permet la ralisation effective de son contenu, apparat comme un complment indispensable
de luvre judiciaire. Son tude spare se justifie nanmoins dans la mesure o la CEDH
contient des dveloppements propres lexcution des dcisions de justice.

1263
CEDH 18 avril 2002 requte n 49144/99 Ouzounis c/ Grce, prcit.
1264
CEDH 31 mars 2005 requte n 62740/00 Matheus c/ France, prcit.
1265
H. MUIR WATT, op. cit., p. 2 n 1. Voir galement, B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me

dition, 2000, p. 490 n 572.
1266
L. CADIET et E. JEULAND, op. cit., p. 527, n 928 ; T. LE BARS, Droit judiciaire priv, Montchrestien,
Domat Droit priv, 2
me
dition, 2002, p. 242, n 325 ; H. PROZ, op. cit., p. 26, n 12.
1267
T. LE BARS, op. cit., p. 247, n 329 ; H. PROZ, op. cit., p. 16 et s., n 1 et s..
1268
T. LE BARS, op. cit., p. 249, n 331 ; H. PROZ, op. cit., p. 16 et s., n 1 et s..

324

257. En matire de reconnaissance des dcisions trangres, la jurisprudence europenne
est relativement peu fournie et ne semble pas avoir explor tout le potentiel de la Convention,
bien que celle-ci ne contienne, en tant que telle, aucune disposition intressant de manire
vidente cette question. Lorsquelle laborde, la Cour, comme avant-elle la Commission
EDH, pche sans doute par excs de prudence en ne participant quimparfaitement une
ralisation concrte et effective des droits et liberts conventionnellement garantis, attitude
qui tranche singulirement avec laudace dont elle est coutumire. Tout au plus est-il
raisonnablement possible de dceler, pour le quart dheure, une importante marge de
manuvre concde aux tats qui disposent de la facult dintroduire dans leur ordre
juridique les dcisions de justice trangres ( I). Cependant, rien nest fig ; la Convention
est un instrument vivant quil convient dinterprter de manire volutive. Or, une lecture
constructive et utile de certaines de ses garanties nourrit lespoir dune obligation de
reconnaissance de plano des jugements trangers la charge des tats ( II).

I La conscration dune facult de reconnaissance de plano
258. Du cloisonnement et de la circularit des ordres juridiques dcoulent pour les tats la
libert dintroduire en leur sein les normes juridiques individuelles que constituent les
dcisions de justice trangres et de dterminer les procdures que ces dernires devront
emprunter pour dployer leurs effets. Un tat nest donc jamais tenu de confrer une
quelconque valeur au phnomne juridictionnel tranger. Par exemple, si le droit franais
accorde une efficacit immdiate aux dcisions trangres constitutives et extra-
patrimoniales, il la dnie toujours aux dcisions dclaratives patrimoniales.
La jurisprudence europenne pertinente concerne pour lessentiel laspect ngatif du
contentieux de la reconnaissance, cest--dire les hypothses dans lesquelles les individus
reprochent ltat de ne pas avoir laiss la dcision trangre modifiant leur situation
juridique dvelopper pleinement ses effets dans son ordre juridique. Avec une constance
remarquable, les juges strasbourgeois ont profit des diverses occasions qui leur taient
prsentes pour constater, selon des motivations plus ou moins diffrentes et plus ou moins
convaincantes, labsence de violation de la Convention. En dautres termes, le fait de ne pas
attribuer une efficacit immdiate aux dcisions trangres ne traduit pas une mconnaissance
des droits et liberts conventionnellement garantis.
Dans la mesure o le dfaut dautorit de plein droit dun jugement tranger sanalyse en une
rupture du statut des individus sans pour autant rvler une atteinte la CEDH, lattitude

325

inverse, qui consiste promouvoir la continuit de la vie juridique des personnes, devrait,
plus forte raison, tre juge compatible avec les exigences europennes. Pourtant, bien quelle
contribue au respect des droits des personnes, elle aboutit reconnatre la juridicit dune
norme, obligatoire entre les parties et opposable aux tiers, qui peut demeurer, le cas chant,
inaccessible lors dune instance directe. Ds lors que la situation juridique contenue dans le
jugement tranger procde dune rgle ignore de ltat requis, soit quil ne connaisse pas
linstitution quelle organise, soit quil consacre une rgle de mme nature, mais sensiblement
diffrente, ou quil applique la rgle contraire, la reconnaissance de ses effets fait apparatre le
risque dun traitement discriminatoire. Si tel tait le cas, la reconnaissance de plano ne
poserait aucune difficult du point de vue de la CEDH uniquement lorsque la dcision
trangre aurait pu tre prononce par un juge de ltat requis sil avait t saisi directement
de la question.
Ainsi, en admettant laspect ngatif de la facult de reconnaissance et une partie seulement de
son aspect positif, la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales constituerait un instrument particulirement nfaste pour la coordination des
ordres juridiques, ltat tant toujours libre de refuser la reconnaissance et parfois contraint de
ne pas laccepter afin de respecter ses engagements conventionnels. Cependant, une fois
encore, dveloppant une jurisprudence raliste et ouverte aux caractristiques et aux enjeux
des relations prives internationales, les juges de Strasbourg ont su viter cet cueil. Une
vritable facult de reconnaissance se dessine, tant dans son aspect ngatif que dans son
aspect positif, car sil est ncessaire que les tats interviennent pour quun jugement tranger
produise ses effets (A), la Cour a cart le grief de discrimination lorsquils consentent la
reconnaissance (B).

A La ncessaire intervention de lordre juridique requis
259. En droit franais, tout au moins, ce nest jamais le jugement tranger en tant que tel
qui produit des effets juridiques en France. Il fait lobjet dune rception qui traduit
lacceptation par lordre juridique franais des effets, en son sein, de la dcision rendue au
nom dun souverain tranger. En dautres termes, lorsque le juge franais consacre la norme
contenue dans une dcision trangre, loin de se soumettre lautorit trangre de laquelle
mane cette norme, il ne fait que se conformer au commandement du souverain dont il

326

dpend
1269
. Lintervention de lordre juridique requis est donc indispensable
1270
, et cest
cette conception que la Commission europenne des droits de lhomme sest rallie deux
reprises. Entre les dcisions, la motivation a volu et sest gnralise, mais, finalement, elle
nchappe pas la critique.

260. La ncessit dune intervention de lordre juridique requis procde en premier lieu de
larticle 12 de la Convention dont la structure contraint prendre parti sur ce point. En
prcisant qu partir de lge nubile, lhomme et la femme ont le droit de se marier et de
fonder une famille selon les lois nationales rgissant lexercice de ce droit , les membres de
la Commission avaient dterminer les lois nationales auxquelles il convenait de se
rfrer. Lexercice du droit au mariage drive-t-il de la dcision de justice trangre ou du
droit de ltat requis, cest--dire lintgration du jugement tranger en tant que norme
individuelle dans son ordonnancement juridique ? chaque fois, ils ont retenu la seconde
branche de lalternative. Le choix se rvle trs significatif, car rien nimpose la vrit que
les lois nationales voques dans larticle 12 de la Convention soient celles dun tat
Partie ainsi que latteste la jurisprudence europenne relative aux situations constitues dans
le for
1271
.

Dans la premire affaire
1272
, le bureau de limmigration avait refus lentre sur le territoire
du Royaume-Uni du second requrant, de nationalit indienne, neveu du premier requrant et
adopt par celui-ci, au motif que ladoption prononce en Inde en vertu du droit indien ne
saurait faire lobjet dune reconnaissance. Le droit anglais pertinent prvoyait que seules les
adoptions trangres quivalentes aux adoptions anglaises taient reconnues. Dans le cas
contraire, la reconnaissance tait subordonne plusieurs conditions pralables. En
particulier, le transfert total des responsabilits parentales devait se fonder sur linaptitude des
parents naturels soccuper de lenfant et ladoption ne devait pas avoir pour seul but de

1269
B. AUDIT, op. cit., p. 414, n 479 (lauteur exprime sur ce point une position nuance voire ambigu) ;
me
dition, 2004,
p. 290, n 399 ; H. PROZ, op. cit., p. 94, n 101 et s..
1270
Sur lensemble de la question, cf. H. PROZ, op. cit., p. 87 et s., n 91 et s.. En ce qui concerne les dcisions
trangres qui bnficient de lefficacit de plano, lintervention de lordre juridique franais se matrialise par
lexistence de conditions la rgularit internationale des dcisions trangres. labores par la jurisprudence
franaise (pour lessentiel par les clbres arrt Munzer, Bachir et Simitch), elles sanalysent comme les
conditions du prsuppos dune norme habilitante franaise dont leffet juridique est la rception du jugement
tranger dans lordre juridique franais, cest dire lattribution de sa valeur normative en France (Ibid.,
p. 105, n 118).
1271
Cf. supra.
1272
Commission 15 dcembre 1977 requte n 7229/75 B. S. H. et G. S. H. c/ Royaume-Uni.

327

faciliter lentre au Royaume-Uni. Ladoption acquise en Inde relevait du second rgime et,
du point de vue des autorits britanniques, elle ne satisfaisait ni lune, ni lautre condition.
Par consquent, le second requrant na pas eu la possibilit de rejoindre ses parents, adoptifs
selon le droit indien, simplement collatraux selon le droit anglais dfaut de reconnaissance
de la dcision indienne en Angleterre. Le premier requrant estimait ainsi que laction des
autorits britanniques avait engendr une violation de son droit de fonder une famille avec son
pouse. Si la Commission EDH concde, contrairement lopinion mise par ltat
dfendeur, que ladoption dun enfant par un couple et son insertion dans le foyer peuvent, au
moins dans certaines circonstances, tre considres comme constituant la fondation dune
famille, elle souligne nanmoins immdiatement que larticle 12, en tant que tel, ne garantit
pas le droit dadopter ni celui dintgrer dans une famille un enfant qui nest pas lenfant
naturel du couple concern
1273
. Ds lors, il appartient la loi nationale de dterminer si, et
dans quelle mesure, lexercice de ce droit par ce moyen doit tre autoris. La Commission
EDH a estim que, en lespce, le droit national pertinent ne permettait pas la reconnaissance
de ladoption qui avait eu lieu en Inde
1274
. Sagissant des effets dune dcision de justice
trangre, cest dire, en dautres termes, que leur apprciation ne dpend que du seul droit de
ltat requis. La coordination des ordres juridiques et la continuit des situations juridiques
individuelles, au regard de larticle 12 de la Convention, relve uniquement du droit de ltat
dans lequel la dcision est appele dployer ses effets.

Dans la seconde affaire
1275
, la requrante, de nationalit turque et rsidant aux Pays-Bas, avait
adopt, avec son mari, le fils de sa nice et fille adoptive, en Turquie en vertu du droit turc.
Sur la foi de la dcision des tribunaux turcs, la requrante sollicita auprs de ladministration
nerlandaise loctroi dune allocation pour subvenir aux besoins de son fils adoptif. Bien qu
la suite de la dcision turque le nom de famille de lenfant ft modifi, en particulier sur les
registres dtat civil hollandais, les autorits comptentes ont rejet la demande de la
requrante au motif quau sens de la loi pertinente, lenfant ne pouvait pas tre considr
comme son propre enfant ou comme son enfant adoptif. Seuls, en effet, les enfants lgitimes

1273
Sur ce point, la jurisprudence strasbourgeoise est constante ; cf. Commission 8 avril 1991 requte
n 15296/89 Pitzalis c/ Italie ; Commission 10 juillet 1997 requte n 31924/96 Di Lazzaro c/ Italie ; CEDH 12
juin 2001 requte n 36515/97 Frett c/ France.
1274
In the present case, the relevant national law does not allow for recognition of the adoption which took
place in India . En outre, la Commission constate que la loi sur limmigration et les rgles qui en drivent ne
confrent pas au second requrant un droit dentrer dans le dessein de vivre ladoption au Royaume-Uni ou
dtre intgr dans la famille du premier requrant et de son pouse. labsence de reconnaissance de plano de
la dcision trangre sajoutent donc des considrations tires du droit de limmigration.
1275
Commission 1
er
juillet 1998 requte n 34986/97 Akin c/ Pays-Bas.

328

ou adopts en vertu du droit hollandais sont viss par le texte. cet gard, une adoption
trangre sera prise en compte, en tant que telle, uniquement si ses conditions et ses effets
sapparentent ceux dune adoption hollandaise. Or, tel nest pas le cas dune adoption turque
puisque, dune part, sa rvocation peut intervenir tout moment, et dautre part, lenfant
demeure hritier de ses parents naturels. En outre, selon la jurisprudence constante, si lenfant
peut nanmoins tre considr comme lenfant adoptif de la personne qui demande loctroi
dune allocation ds lors quelle lui apporte les soins quelle dispenserait son propre enfant,
cest la condition quil existe entre eux des liens financiers et affectifs trs forts en tant
quils revtent un caractre dexclusivit. Or, en lespce, constatant les nombreux contacts
entre lenfant et ses parents naturels ainsi que laide financire consentie par ces derniers
lenfant, les autorits comptentes ne pouvaient que conclure labsence de qualit denfant
adoptif. Ainsi, louverture dune procdure formelle de reconnaissance simposait afin que
leffet substantiel de la dcision trangre pntre lordre juridique hollandais. Parmi les
nombreux griefs formuls par la requrante, lun deux sarticulait autour de larticle 12 de la
Convention. De son point de vue, le dfaut de reconnaissance du jugement turc aboutissait
refuser quune famille ft constitue par elle-mme, son mari et lenfant. L encore, la
Commission EDH considra la requte comme manifestement mal fonde, mais selon une
motivation sensiblement diffrente de celle utilise dans la premire dcision cite. En
loccurrence, les commissaires se sont contents de relever quen dpit de la rsidence
permanente de la requrante et de lenfant en Hollande, elle na jamais cherch obtenir une
reconnaissance formelle de ladoption turque en vertu du droit hollandais et que le recours
une telle adoption procdait dun choix explicite de la requrante eu gard ses effets
spcifiques par rapport une adoption hollandaise
1276
. Bien que lidentification des lois
nationales rgissant lexercice du droit de se marier et de fonder une famille, pourtant cruciale
au regard du libell de larticle 12 CEDH, napparaisse pas de faon expresse au soutien de la
conclusion de la Commission EDH, les arguments avancs ne rvlent pas moins une
continuit dans sa conception des effets dune dcision trangre dans lordre juridique
requis. En effet, labsence datteinte la substance mme de la disposition conventionnelle
invoque rsulte implicitement, et au demeurant ncessairement au risque de modifier
radicalement sa teneur, de limpossibilit dexercer les droits qui en dcoulent selon les lois
nationales pertinentes. Celles-ci ne correspondent pas au droit turc, mais au droit hollandais,

1276
The Commission notes that the applicant and Bahtiyar both permanently reside in the Netherlands, but
that the applicant has sought to obtain a formal recognition under Dutch law of Bahtiyars adoption in Turkey.
Moreover it appears that it was an explicit choice of the applicant to adopt him under Turkish law rather than
Dutch law given the differences in the legal effects of adoption under both legal system .

329

lequel suspend les effets de ladoption trangre en question lintervention dune autorit
judiciaire statuant au nom du souverain hollandais. Cest ainsi que lexamen entrepris par la
Commission EDH se focalise sur lattitude du bnficiaire du jugement tranger face aux
rgles de lordre juridique au sein duquel il souhaite profiter pleinement de son titre. Peu
importe, en dfinitive, que ltat requis assure une fluidit parfaite des situations juridiques
individuelles affectes dun lment dextranit puisque les exigences conventionnelles se
bornent enregistrer, sans les remettre en cause, les dispositions qui sy rapportent.

261. Cest dailleurs la raison pour laquelle les solutions retenues dans lune et lautre
dcision tonnent. Alors que les requrants mettent laccent sur linadquation de la
lgislation de ltat requis pour jouir dune dcision, certes trangre mais qui leur a permis
dexercer un droit contenu dans la Convention, les motivations de la Commission EDH
semblent emprunter une voie sinueuse puisque ce qui devrait tre lobjet de son examen,
savoir le refus de reconnaissance dfaut dune procdure engage en ce sens, devient un
lment pertinent, essentiel et quasiment exclusif de la mise en uvre de son contrle.
Lincomprhension saccrot au regard de la seconde dcision, car si le jugement turc est
insuffisant pour lapplication de la lgislation sur les allocations, nulle procdure judiciaire
hollandaise na t impose pour tirer les consquences de son effet substantiel relativement
au nom de famille de lenfant. Un minimum de cohrence devrait tre observ, car de deux
choses lune : ou bien le jugement tranger ne produit aucun effet avant sa rception dans
lordre juridique du for par le biais dune procdure judiciaire, ou bien il bnficie dune
efficacit immdiate. Il peut en effet paratre singulier que les autorits hollandaises
considrent lenfant comme le fils adoptif de la requrante en matire de nom et simplement
comme son petit-fils en matire sociale. Si la Convention ne permet pas dassurer lharmonie
internationale des solutions, tout au moins devrait-elle sanctionner leur dfaut dharmonie
interne
1277
! Limpression qui se dgage de la position adopte au regard de larticle 12 de la
Convention trouve cependant une confirmation dpourvue dambigut lorsque le grief porte
sur dautres articles de la Convention qui noprent aucun renvoi exprs au droit national,
singulirement les articles 8 et 1 du Protocole n 1.

1277
Hypothse qui nest dailleurs gure envisageable, car, moins quelles naient pour effet dengendrer une
atteinte lun des droits garantis, les erreurs de droit ou de fait commises par les autorits de ltat dfendeur
chappent la connaissance des gardiens de la Convention.

330

262. Garantissant le droit au respect de la vie prive et familiale, larticle 8 de la
Convention se distingue de larticle 12 en ce sens quil nopre aucun renvoi la loi interne
afin de dterminer si et quelles conditions les individus ont la possibilit de revendiquer son
exercice. Les organes de la Convention vrifient simplement, au titre de la vie familiale,
lexistence et leffectivit
1278
dune vie familiale, les deux termes recevant, selon une
jurisprudence constante, une acception gnreuse
1279
. Contre toute attente, les deux dcisions
tudies ne sinscrivent pas dans le mouvement dextension de la protection offerte par
larticle 8 CEDH, mais reprennent, en la gnralisant, lide qui soutenait en filigrane le peu
de considration accorde prcdemment la dcision trangre.

Dans la premire dcision
1280
, les requrants faisaient valoir que lattitude des autorits
britanniques sanalysait galement en un manquement leur droit au respect de leur vie
familiale en dpit de son dfaut deffectivit qui dcoulait directement du refus de laisser
ladopt entrer au Royaume-Uni. Or, sappuyant, notamment, sur la ncessit dune vie
familiale prexistante pour entreprendre un contrle au regard de larticle 8 de la Convention,
la Commission EDH a jug le grief manifestement mal fond. De son point de vue, en effet,
nulle relation pouvant sapparenter une vie familiale au sens de larticle 8 nexistait entre
eux, nonobstant leur lien par le sang, leur lien juridique cr en vertu du droit indien et laide
financire apporte par les adoptants ladopt. Outre la circonstance que celui-ci a continu
vivre avec ses parents naturels en Inde, la Commission EDH a accord une importance
particulire au fait que la dcision indienne ntait ni reconnue, ni susceptible de ltre selon
le droit anglais
1281
. Cest dire que les commissaires ont envisag le lien de parent dont faisait
tat les requrants uniquement sous langle du droit de ltat requis pour constater
linexistence de la vie familiale
1282
alors que le droit europen des droits de lhomme

1278
1279
Sur ce point, cf. J.-F. RENUCCI, Droit europen des droits de lhomme, 3
me
dition, LGDJ, 2002, p. 160 et
s., n 88 ; F. SUDRE, J.-P. MARGUNAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M.
LEVINET, Les grands arrts de la Cour europenne des Droits de lHomme, PUF, Thmis, 2
me
dition, 2004,
p. 389 et s..
1280
Commission 15 dcembre 1977 requte n 7229/75 B. S. H. et G. S. H. c/ Royaume-Uni.
1281
This adoption is neither recognised nor eligible for recognition in English law .
1282
Il nest mme pas certain que la notion de vie familiale projete utilise dans laffaire Abdulaziz, Cabals et
Balkandali (CEDH 28 mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81, 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/
Royaume-Uni) et raffirme dans laffaire Pini et Bertani (CEDH 22 juin 2004 requte n 78028/01 Pini et
Bertani c/ Roumanie, 143 (Dalloz 2004 p. 3026 note J.-F. Renucci et I. Berro-Lefvre, Clunet 2005 p. 519 obs.
C. Renaut)) eut t dun quelconque secours puisquelle nintervient que pour pallier labsence deffectivit
dune vie familiale existante. Or, en lespce, le problme nest pas tant li lexistence de la vie familiale qu
son effectivit. Le cas se distingue donc de la situation de madame Cabals parce que la reconnaissance par le
Royaume-Uni de son mariage contract sous lempire du droit philippin rsultait de laccomplissement dune
formalit soumise au droit anglais.

331

dveloppe une conception trs large de la vie familiale embrassant la famille lgitime,
naturelle
1283
et adoptive
1284
. Ainsi, une nouvelle fois, la Commission EDH intgre dans son
raisonnement la position de lordre juridique dans lequel un individu souhaite se prvaloir de
la situation constitue ltranger afin dapprcier si elle peut, et dans quelle mesure,
bnficier dune protection conventionnelle. Et, une nouvelle fois, la dmarche apparat
minemment contestable en ce que lobjet du contrle intervient pour dclencher sa mise en
uvre. La vrification du respect des droits et liberts contenus dans la Convention est de la
sorte biaise puisque les juges europens confrent ltat la possibilit de restreindre la
porte de la CEDH. Autant cette approche, sans tre pleinement approuve, peut se
comprendre au titre de larticle 12 de la Convention, puisque lexercice du droit de se marier
et de fonder une famille dpend des droits nationaux, autant elle devient incomprhensible
lorsque la disposition en cause reoit classiquement une interprtation autonome. La prise en
compte de lextranit de la situation pour la spcification de la vie familiale napparat pas
opportune et cest indpendamment du droit de ltat requis que devrait sapprcier
lexistence et leffectivit dune vie familiale puisquil sagit prcisment de dterminer sil
na pas pour effet de lentraver dune manire disproportionne.

La seconde dcision offre une motivation diffrente et rpond en partie aux critiques suscites
prcdemment. Au grief de la requrante selon lequel le refus par les autorits nerlandaises
de reconnatre ladoption aux fins doctroi dune allocation emportait violation de son droit au
respect des biens, la Commission EDH rpond, par une formule gnrale, quen supposant
mme que les allocations en jeu puissent tre regardes comme un droit pcuniaire au sens
de larticle 1 du Protocole n 1, la Commission considre que ni cette disposition, ni aucune
autre ne garantit, en tant que telle, le droit ce que des dcisions dune autorit judiciaire
trangre obtiennent un effet juridique immdiat dans un ordre juridique donn sans aucune
forme de reconnaissance judiciaire dans cet ordre juridique
1285
. Le dbat se dplace alors
sensiblement de lincidence de labsence de reconnaissance de la dcision trangre sur le

1283
1284
Commission 10 juillet 1975 requte n 6482/74 A. H. c/ Pays-Bas ; la Commission affirme cette occasion
que les relations entre un adoptant et un adopt sont de mme nature que les relations familiales protges par
larticle 8 de la Convention (voir galement CEDH 22 juin 2004 requte n 78028/01 Pini et Bertani c/
Roumanie, prc., 140).
1285
Commission 1
er
juillet 1998 requte n 34986/97 Akin c/ Pays-Bas : even assuming that the benefits at
issue can be regarded as a pecuniary right for the purposes of Article 1 of Protocol n 1, the Commission
considers that neither this provision nor any other provision of the Convention guarantees, as such, a right that
decisions by a foreign judicial authority obtain immediat legal effect in a given domestic jurisdiction without any
form of judicial recognition in the latter legal order .

332

respect de lun des droits garantis par la Convention lventuelle conscration dun droit la
reconnaissance immdiate driv des stipulations conventionnelles. Le caractre douteux de la
recevabilit de la requte tant du point de vue de lpuisement des voies de recours internes
que du point de vue de lapplicabilit de larticle 1 du Protocole n 1 souligne limportance et
la force dune affirmation dont la Commission EDH aurait pu faire lconomie. Certes, le
droit de ltat requis perd dsormais son rle de dlimitation des notions conditionnant le
contrle des organes europens, mais il nen demeure pas moins incontestable au regard de la
CEDH. Peu importe leffet substantiel de la dcision trangre puisque lordre juridique
requis dfinit librement la rsonance de ses implications en son sein. Au demeurant, il ne
semble mme pas ncessaire pour le respect de la Convention que ltat en cause offre la
possibilit dune reconnaissance ds lors quil existe une autre voie permettant lexercice des
droits et liberts quelle consacre. Cest ainsi que la Commission EDH na pas manqu de
relever que, en lespce, la loi hollandaise accordait galement le bnfice de lallocation aux
personnes qui staient entirement substitues aux parents naturels pour lentretien et
lducation de lenfant concern. Lapprciation du comportement des tats Parties seffectue
indpendamment de la situation cre ltranger, celle-ci ne devenant pertinente qu partir
du moment o elle aura t reue dans lordre juridique de ltat dfendeur. La discontinuit
des situations juridiques individuelles nest donc pas justiciable de la Convention, aucune de
ses stipulations ne garantissant, en tant que telle, un droit la reconnaissance des dcisions
trangres.

263. La ncessit dune intervention de lordre juridique requis se trouve par consquent
consacre. En soi, la solution ne sexpose pas la critique du fait de limpossibilit logique
ce quune norme manant dun souverain donn contraigne les organes dun autre
souverain
1286
. En revanche, mme rduite ce seul lment, et parce quelle procde dune
vision trique de la question, elle demeure contestable. En effet, du point de vue de la
Commission EDH, la normativit du jugement tranger doit emprunter la voie judiciaire. La
prcision ne simposait pas et semble interdire aux juges strasbourgeois toute prise en compte
du phnomne juridictionnel tranger indpendamment dune procdure judiciaire introduite
dans ltat requis. Si une telle interprtation se confirmait, les individus nauraient mme pas
lopportunit de se prvaloir dune dcision bnficiant dune autorit immdiate devant les

1286
H. PROZ, La rception des jugements trangers dans lordre juridique franais, thse dactyl. Caen, 1997,
p. 87 et s., n 91 et s..

333

organes de la Convention. Outre lincohrence qui en rsulterait, une discontinuit radicale
des ordres juridique serait ainsi consomme.

264. En subordonnant la pertinence de leffet substantiel de la dcision trangre sa
reconnaissance par ltat requis, la Commission EDH concde aux tats Parties la facult
dignorer ce qui a t dcid ltranger. Pour regrettable quelle soit dans sa motivation, la
solution nempche cependant pas les tats de reconnatre leffet substantiel des jugements
trangers. cet gard, une prcision complmentaire simpose, car la facult de
reconnaissance nest pas contenue dans celle de ne pas reconnatre.

B La singularit de la situation cre ltranger
265. Les effets dun jugement tranger dans lordre juridique franais ne dpendent pas de
la valeur intrinsque du jugement, mais du seul tat requis. Leur normativit, cest--dire leur
aptitude modifier lordonnancement juridique par leur obligatorit entre les parties et leur
opposabilit aux tiers, requiert la rception de la dcision trangre dans lordre juridique
dans lequel elle est invoque. En France, cette rception rsulte de la rgularit internationale
de la dcision trangre dont les conditions correspondent celles du prsuppos dune
rgle de droit franais dont la normativit en France du jugement tranger est leffet
juridique
1287
. La dcision trangre puise sa normativit immdiate dans lexistence de cette
rgle gnrale, hypothtique et abstraite
1288
. Par-l, lordre juridique requis reconnat en son
sein une norme individuelle qui, dans son contenu, peut se rvler fort loigne de celle que
ses tribunaux auraient consacre sils avaient t directement saisis de la question
1289
. Ainsi,
des individus nauront pas la possibilit de se prvaloir dune norme, que le for applique
pourtant par ailleurs, pour cette seule raison que leur situation na pas t constitue
ltranger. Nest-ce pas l le rvlateur dune discrimination prohibe par la Convention ds
lors que ltat admet dans certaines hypothses ce quil refuse dans dautres ? Le trouble
saccrot puisquen dehors des cas de fraude, la diffrence de traitement a vocation
concerner des nationaux du for.

1287
Ibid., p. 109, n 123.
1288
Le souci dassurer la continuit des situations juridiques individuelles en dpit des frontires rencontre
nanmoins des limites puisque les dcisions dclaratives patrimoniales sont dpourvues de normativit
indpendamment de lexequatur.
1289
En dpit de la condition relative la loi applique au fond par le juge tranger qui tend rduire ces
hypothses on ne peut ngliger les consquences de leffet attnu de lordre public.

334

Cependant, soucieuse de ne pas entraver les efforts de coordination des ordres juridiques et de
permettre le plus large accueil possible des dcisions trangres, la Cour a dsamorc la
critique en affirmant, dans laffaire Johnston contre lIrlande
1290
, le dfaut danalogie entre
les relations purement internes et les relations prives internationales constitues ltranger.

266. En lespce, les requrants navaient pas la possibilit de se marier puisque lun deux
tait encore li par une prcdente union. En effet, lpoque, la Constitution irlandaise
interdisait le divorce de manire absolue, peu important les circonstances particulires dans
lesquelles se trouvaient les requrants
1291
. Ils sestimaient donc victimes dune discrimination
prohibe puisque dautres personnes rsidant en Irlande et disposant des fonds ncessaires
pouvaient obtenir un divorce ltranger reconnu de facto ou de jure en Irlande. Par
consquent, linterdiction du divorce naffecte pas les irlandais domicilis ltranger au
moment de lintroduction de la procdure. Dans son opinion spare, le juge de Meyer
remarque que cet tat de choses contredit fcheusement la validit absolue du principe de
lindissolubilit du mariage en ce quainsi ce principe ne parat digne dtre observ quen
Irlande mme et pas ailleurs . Poursuivant son raisonnement, il conclut alors que la
distinction ainsi faite entre les irlandais selon quils sont domicilis en Irlande mme ou
ailleurs () parat manquer de justification objective et raisonnable . Lanalyse, qui tend
restreindre la latitude des tats en matire de rception des dcisions trangres et
corrlativement promouvoir le cloisonnement des ordres juridiques, embarrasse par sa
pertinence. Comment, en effet, justifier une telle diffrence de traitement dans la mesure o
elle peut concerner les nationaux ? Faudrait-il alors distinguer les rapports entre nationaux,
dune part, et ceux entre trangers, dautre part ? Que dire alors des rapports mixtes ? Afin
dviter de trop subtiles distinctions, la majorit de la Cour a opt pour une solution plus
rassurante du point de vue des objectifs du droit international priv. Rappelant que selon les
principes gnraux du droit international priv irlandais, les divorces prononcs ltranger
ne sont reconnus en Irlande que si les ont obtenus des personnes "domicilies"
ltranger
1292
et constatant quil nest pas tabli quil en aille autrement en pratique
1293
,
la Cour estime qu on ne saurait considrer comme analogues la situation de telles

1290
CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande.
1291
Les concubins avaient eu une fille et Monsieur Johnston avait conclu plusieurs accords avec son pouse par
lesquels ils organisaient leur sparation.
1292
CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande, 60.
1293
Ibidem.

335

personnes et celle des deux premiers requrants
1294
. En dautres termes, les relations
purement internes
1295
et les relations prives internationales constitues ltranger ne sont
pas comparables et par voie de consquence les diffrences dans leur traitement ne relvent
pas des stipulations conventionnelles. La distinction ainsi opre nest pas une discrimination.

267. La Cour reconnat donc la spcificit des situations sur lesquelles un juge tranger
sest dj prononc. Pour autant, et une nouvelle fois, elle ne donne gure dexplication sur ce
qui spare radicalement les deux catgories de situations. Si la Cour prend soin de mentionner
que lIrlande ne reconnat pas tous les divorces prononcs ltranger, mais seulement ceux
obtenus par des personnes domicilies ltranger, elle semble implicitement lever le
domicile au rang des critres pertinents de distinction entre les situations purement internes et
celles constitues ltranger. Nanmoins, la mention du domicile na pas de valeur
dogmatique et apparat davantage comme une simple rfrence au droit de ltat dfendeur.
Ainsi, la Cour semble laisser aux tats une grande latitude pour dterminer ces situations qui
peuvent faire lobjet dun traitement diffrent eu gard leur spcificit. Ceux qui tiennent
des droits dune dcision trangre, rgulire du point de vue de lordre juridique du for, ne
sont pas dans une situation analogue ceux qui ne peuvent obtenir ces mmes droits dun
juge du for.

268. La Cour vite alors de saventurer dans un contrle de proportionnalit qui, le cas
chant, se rvlerait particulirement gnant pour la continuit des situations prives
internationales. Les tats ne sont donc pas enferms dans le choix de la rupture. Sils ont la
possibilit de refuser des effets immdiats aux dcisions de justice trangres, ils ont
galement la possibilit de les accepter sans encourir le grief de discrimination. Par-l, ils
jouissent dune facult de reconnaissance du fait juridictionnel tranger. Cependant, les
dispositions de la CEDH se trouvent peut-tre sous-exploites en la matire et apparaissent
dans une certaine mesure en retrait par rapport aux volutions du droit international priv.
Une lecture constructive de la Convention, qui commence poindre dans la jurisprudence de
la Cour
1296
, permettrait de franchir un pallier supplmentaire en nourrissant lespoir dune
obligation et non plus dune simple facult de reconnaissance de plano des jugements
trangers.

1294
Ibidem.
1295
Et, par extension, les relations prives internationales constitues dans le for puisque les juges strasbourgeois
les assimilent aux relations purement internes au titre de larticle 14 de la Convention (cf. supra n 190 et s.).
1296
CEDH 6 mai 2004 requte n 70807/01 Monique, Oriane et Lilian Hussin c/ Belgique.

336

II Lesquisse dune obligation de reconnaissance de plano
269. Selon des motivations diffrentes, le libralisme caractrise lvolution des rgles
relatives la reconnaissance des jugements trangers. Les rglements communautaires les
plus rcents consacrent la reconnaissance de plein droit des dcisions rendues par un juge
dun tat membre de lUnion en matire civile et commerciale
1297
, en matire matrimoniale et
de responsabilit parentale des enfants communs
1298
ou encore en matire dinsolvabilit
1299
.
Lamlioration de la circulation des jugements dans lespace communautaire qui en rsulte
illustre une tendance lourde du droit international priv contemporain
1300
. Le droit franais,
par exemple, admet galement lautorit de plein droit des dcisions trangres au bnfice
des dcisions constitutives, dtat et de capacit. Seules les dcisions dclaratives
patrimoniales demeurent en dehors du mouvement de libralisation.
Pour lessentiel, deux considrations soutiennent la promotion de la reconnaissance de plano :
dune part, favoriser le traitement uniforme des relations prives internationales et dautre
part, concrtiser la confiance mutuelle que se doivent les tats dans le domaine de la justice,
lune et lautre favorisant la cohrence et lharmonie de lordre international. Nanmoins,
parce quelles ont davantage une valeur explicative quune valeur dductive elles ne
permettent pas llaboration de rgles prcises. Ainsi, lexigence dun traitement uniforme des
relations prives internationales reste insuffisante vaincre la rsistance de la Cour de
cassation lgard des dcisions dclaratives patrimoniales. De la mme manire, si
imprieuse et ncessaire quelle soit au sein dun espace aussi intgr que la communaut
europenne, la confiance mutuelle que se doivent les tats dans le domaine de la justice
nempche pas les tensions, si bien que leur droit commun et ses ventuelles imperfections du
point de vue de la coordination ont vocation rgir un grand nombre de domaines et de
questions dlibrment exclues des diffrents textes communautaires pertinents
1301
. Afin de
tirer toutes les consquences utiles des deux dterminants de la reconnaissance de plein droit,

1297
Telle que dfinie par le rglement du Conseil n 44/2001 du 22 dcembre 2000 concernant la comptence
judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale.
1298
Au sens du rglement du Conseil n 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif la comptence, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale des
enfants communs.
1299
Au sens du rglement du Conseil n 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit.
1300
Voir encore lvolution en cours la Confrence de droit international de La Haye travers la Convention
concernant la comptence, la loi applicable, la reconnaissance, lexcution et la coopration en matire de
responsabilit parentale et de mesures de protection des enfants du 19 octobre 1996 (article 23-1).
1301
Dune manire gnrale, voir A.-M. LEROYER, E. JEULAND (dir.), Quelle cohrence pour lespace
judiciaire europen ?, Dalloz, 2004.

337

il est indispensable quils trouvent leur expression dans une norme. Or, bien quil nexiste
aucune jurisprudence trs explicite en ce sens, il semble que la Convention europenne des
droits de lhomme puisse constituer cette norme. Lobligation de reconnatre de plein droit les
jugements trangers pourrait soit se rattacher lexigence dune coopration juridique entre
les tats Parties dans les matires couvertes par la Convention (A), soit driver, par ricochet,
des dispositions substantielles de la Convention (B). Le contrle de la rgularit internationale
des dcisions trangres ninterviendrait plus qu a posteriori.

A Lhypothse dun droit direct la reconnaissance de plano
270. En tant que telle, lexistence dune dcision de justice plaide pour sa reconnaissance
de plein droit. Son origine officielle et son caractre individuel constituent pour les personnes
une base de prvision sur laquelle elles ont rgl leur comportement
1302
. Admettre son
efficacit de plano et renoncer tout contrle a priori cest videmment prendre le risque
dintroduire dans un ordre juridique donn une norme refltant les injustices potentielles, de
fond ou procdurales, du systme tranger do elle mane.
La suspicion envers ltranger est nanmoins une attitude dpasse
1303
. Ds 1897, le comte de
Vareilles-Sommires
1304
soulignait avec justesse que la crainte que les tribunaux trangers
soient dpourvus de savoir et dquit est chimrique, et injuste pour les magistrats de toutes
les Nations
1305
. cet gard, lintroduction dune distinction entre les tats suivant leur
degr de dveloppement apparat comme une solution dune opportunit douteuse et
politiquement impossible
1306
. Lefficacit immdiate des jugements trangers associe la
possibilit douvrir une instance, y compris titre principal, aux fins de vrifier leur rgularit
internationale ralisent ds lors un quilibre trs satisfaisant entre le souci de promouvoir la

1302
B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000, p. 385, n 441 ; P. MAYER et
V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 264, n 365 ;
H. MUIR WATT, Effets en France des dcisions trangres, Jurisclasseur, 1990, Fasc. 584-1 (jurisclasseur droit
international), p. 4, n 2.
1303
P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 264, n 365. Au demeurant, il y a quelque chose dillogique brandir
le risque dune injustice en acceptant les effets de plein droit des jugements trangers alors que lordre juridique
franais tolre en son sein le mal jug puisque lautorit de chose juge est acquise indpendamment de la
rgularit de la dcision !
1304
DE VAREILLES-SOMMIRES, La synthse du droit international priv, Cujas, 1972 (rdition de
ldition de 1897).
1305
DE VAREILLES-SOMMIRES, op. cit., p. 22, n 681 (tome II). Voir, au contraire, lopinion dveloppe
par Bartin dans ses Principes de droit international priv o lminent auteur se refuse accepter lefficacit
internationale des dcisions de justice hormis lhypothse, troitement circonscrite au demeurant, mise en
lumire par larrt Bulkley (. Bartin, Principes de droit international priv selon la loi et la jurisprudence
franaises, Tome I, Domat-Montchrestien, 1930, p. 502 et s., 193).
1306

338

coordination des ordres juridiques et la ncessit de refouler les solutions par trop iniques. Les
dcisions de justice trangres bnficient donc de lautorit de chose juge et dploient leurs
effets substantiels ds leur prononc, lexception des jugements dclaratifs patrimoniaux
pour lesquels une procdure judiciaire pralable simpose encore. Lide sous-jacente est que
leur autorit ne prsente aucun intrt en soi. Le plus souvent, les individus en requirent
uniquement lexcution, force le cas chant. Or, pour lobtenir, lexequatur pralable est
ncessaire. Plusieurs objections sont de nature affaiblir cet expos. Dune part, il parat
erron de soutenir que les parties ne poursuivent que lexcution force de telles dcisions. De
nombreuses hypothses identifies par la doctrine
1307
mettent en relief lutilit qui
sattacherait la reconnaissance immdiate de leur effet substantiel et de lautorit de la chose
juge. Dautre part, les contours de la catgorie des jugements dclaratifs sont mal assurs, si
bien que certains relativisent fortement sa spcificit, car toute dcision de justice possde,
des degrs divers, un effet constitutif
1308
. Enfin, en dpit de leur nature, elles demeurent des
dcisions de justice et devraient ds lors appeler davantage de respect, dautant plus que la
Convention europenne des droits de lhomme apparat comme la meilleure garantie de
luvre judiciaire et de la prsomption de srieux qui sy rattache.

271. Ainsi, en reprenant les rflexions de M. Franz Matscher relatives ce thme
1309
, il est
permis de se demander si larticle 6 de la CEDH ne pourrait pas fonder un droit la
reconnaissance au profit des particuliers ou plus exactement, puisquil est tabli que
lintervention de lordre juridique requis est une ncessit, une obligation pour les tats
Parties daccepter immdiatement les effets substantiels des jugements trangers. Pour cela,
deux voies sont envisageables.

272. La premire consiste, selon une dmarche classique depuis larrt Golder contre le
Royaume-Uni
1310
, tendre les garanties substantielles de larticle 6 1 de la Convention lu
dans son contexte et la lumire de lobjet et du but du trait. clair par le prambule,
singulirement son alina 5
1311
qui fait rfrence la prminence du droit et la garantie

1307
Voir, par exemple, P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 292, n 401.
1308
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 90, n 10.10.
1309
1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 222.
1310
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni.
1311
Rsolus, en tant que gouvernements dtats europens anims dun mme esprit et possdant un
patrimoine commun didal et de traditions politiques, de respect de la libert et de prminence du droit,

339

collective
1312
, le droit au procs quitable engloberait lobligation pour les tats Parties
daccepter les effets des jugements trangers. Pour paraphraser la Cour, on ne comprendrait
pas, en effet, que larticle 6 consacre le droit daccs un juge, dcrive en dtail les garanties
de procdure accordes aux parties une action civile en cours, assure le droit dobtenir une
dcision sur le fond et quil ne protge pas ce qui seul permet finalement den bnficier : la
reconnaissance par lautorit publique de la modification de la situation juridique des
plaideurs contenue dans le jugement. dfaut, larticle 6 ne prsenterait gure dintrt et
pourrait rester lettre morte. Une vision concrte et effective du droit au procs quitable
appuie une telle interprtation
1313
, car il apparatrait illusoire si un tat avait la possibilit
dignorer, mme temporairement
1314
, ce qui a t jug, y compris ltranger. Pour lheure, la
Cour ne semble pas dispose se prononcer sur cette ventualit ainsi que latteste la dcision
Hussin contre la Belgique
1315
.
En lespce, les requrantes estimaient que leurs demandes dexequatur navaient pas t
entendues quitablement ni dans un dlai raisonnable par les tribunaux belges. En outre, elles
considraient que le refus dexequatur des dcisions obtenues en Allemagne avait constitu,
en tant que tel, une violation des droits garantis par larticle 6 de la Convention, et notamment
du droit un procs quitable. Alors quelles invitaient clairement la Cour statuer sur trois
problmes distincts, la juridiction strasbourgeoise a lud le dernier en profitant de son
apparente proximit avec le premier. Elle sest en effet contente de relever que les
requrantes avaient bnfici dune procdure contradictoire au cours de laquelle elles avaient
pu prsenter tous les arguments quelles avaient jugs utiles la dfense de leur cause pour
conclure au caractre quitable de la procdure, prise dans son ensemble. Dune telle
motivation, il parat difficile dinfrer une quelconque prise de position de la Cour quant
lenrichissement matriel de larticle 6.

prendre les premires mesures propres assurer la garantie collective de certains droits noncs dans la
Dclaration universelle .
1312
Dont M. Matscher estime quelle nonce une obligation de coopration juridique entre les tats dans les
matires couvertes par la Convention (loc. cit., p. 222). Sur ce point, la position de lancien juge apparat pour
le moins isole (cf. F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit
Fondamental, 7
me
dition refondue, 2005, p. 63 et s., n 44 et T. VAN BOVEN, Convention de sauvegarde des
droits de lhomme et des liberts fondamentales , in Pettiti L.-E., Decaux E., Imbert P.-H., La Convention
europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 2
me
dition, 1999, p. 131 et s.,
qui relient la notion de garantie collective la nature de la Convention et au systme de contrle mis en place).
1313
Cf. F. MATSCHER, loc. cit., p. 222 : Mme dfaut dune jurisprudence expresse en la matire, le
minimum quon puisse dire dune telle argumentation est quelle nest pas indfendable .
1314
En effet, la mconnaissance de la dcision trangre ou de ses effets substantiels ne saurait tre que
temporaire puisque, en toute hypothse, ltat offre une procdure permettant leur rception dans son ordre
juridique. Nanmoins, ainsi que la Cour la nonc dans son arrt Golder, une entrave lexercice dun droit
peut porter atteinte ce droit mme si elle revt un caractre temporaire (CEDH 21 fvrier 1975 requte
n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 26).
1315

340

273. La seconde participe dune mme logique et sattache donner tout son effet utile la
jurisprudence Hornsby
1316
aux termes de laquelle lexcution dun jugement ou arrt, de
quelque juridiction que ce soit, doit () tre considre comme faisant partie intgrante du
procs quitable au sens de larticle 6
1317
. Si, lvidence, laffirmation laisse prsager une
influence importante sur le terrain des voies dexcution, il serait regrettable de la cantonner
au seul domaine de lexcution force. Au-del de lexcution au sens strict, cest bien
leffectivit de toutes les dcisions de justice que la Cour europenne des droits de lhomme a
entendu garantir. Or, nombre dentre elles renferment des obligations insusceptibles
dexcution force dans la mesure o leur effet se ralise indpendamment de la volont des
plaideurs. La modification de la situation juridique quelles contiennent sopre in rem sans
quil soit ncessaire de vaincre la rsistance de la partie succombante. Ainsi, lorsquun juge
prononce un divorce, la dissolution du lien matrimonial simpose quelle que soit la conviction
des plaideurs cet gard. Voil une dcision insusceptible dexcution force, mais dont
leffectivit nen est pas moins capitale. Doit-elle pour cela seul demeurer en dehors des
prvisions de larticle 6 tel quinterprt par la Cour de Strasbourg ? Assurment non, et cest
la raison pour laquelle il convient de ne pas avoir une lecture trop trique de la jurisprudence
Hornsby.
La Cour europenne des droits de lhomme abonde dailleurs en ce sens en affirmant que ce
nest que lorsque le droit revendiqu trouve sa ralisation effective quil y a dtermination
dun droit de caractre civil au sens de larticle 35 1 de la Convention pour en dduire
que la procdure en cause a donc pris fin par lexcution du jugement, savoir la
transcription de la dcision au service de ltat civil ()
1318
. Or, prciser que la
transcription dun jugement en marge des actes de ltat civil sapparente son excution
participe bien dune conception largie de lexcution, car proprement parler lofficier dtat
civil ne fait quenregistrer la modification de lordonnancement juridique ralise par le
jugement
1319
, obligatoire entre les parties et opposable aux tiers. En dautres termes, il ne

1316
CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, prcit.
1317
Ibid., 40.
1318
CEDH 15 juillet 2003 requte n 50344/99 E. R. c/ France, 23 ; voir galement, CEDH 17 dcembre 2002
requte n 44963/98 Adouch c/ France.
1319
H. MUIR WATT, op. cit., p. 17, n 69. La Cour de cassation, au demeurant, nexige pas un exequatur
pralable dans cette hypothse (Civ. 1
re
23 septembre 1989 de Talanc c/ Conlon RCDIP 1990 p. 352 obs.
P. Mayer) alors quelle limpose si le jugement doit donner lieu des actes dexcution matrielle sur les biens
ou de coercition sur les personnes (Req. 3 mars 1930 Hainard, prc.). La force excutoire ne prsenterait
dailleurs gure dintrt, lofficier dtat civil nayant pas la qualit de partie (J.-P. NIBOYET, Trait de droit
international priv. Tome VI. Le conflit des autorits. Le conflit des juridictions, Sirey, 1949, p. 35, n 1918).
Seule une action en injonction permet de vaincre son ventuelle rsistance.

341

sagit pas de procder son excution, mais de tirer les consquences de son effet substantiel,
et, du point de vue de la CEDH, le droit lexcution des jugements ou arrt, de quelque
juridiction que ce soit, protge lun comme lautre. Dune manire gnrale, le droit au procs
quitable obligerait les tats Parties reconnatre lefficacit substantielle des dcisions de
justice, y compris, une fois encore, trangres, et en tirer toutes les consquences, cest--
dire accepter une modification de son ordonnancement juridique et, le cas chant, prter son
concours leur ralisation effective ou tout le moins prvoir des rgles le permettant. Bien
que la Cour ait rserv la question dans laffaire Sylvester
1320
, dans la mesure o elle ntait
pas spcifiquement appele dcider si la jurisprudence Hornsby stendait la
reconnaissance dune dcision de justice trangre, elle na manifest aucune hostilit envers
une telle ventualit. dfaut dune prise de position expresse, elle na en effet pas manqu
de rappeler que larticle 6 a t galement considr comme applicable dans une procdure
tendant dclarer excutoire un jugement dune Cour ecclsiastique relatif lannulation
dun mariage
1321
.

274. Pour chacune des deux hypothses, la prsomption de srieux de la fonction judiciaire
et la confiance mutuelle que doit inspirer la justice est sous-jacente la reconnaissance de
plein droit. Les garanties dquit, de publicit et de clrit constituent un gage de bonne
justice et il nexiste pas de raisons vraiment convaincantes pour redouter linaptitude de la
justice trangre les observer. Par ailleurs, les incidences de larticle 6 de la Convention en
matire de comptence internationale attnuent fortement le risque que la dcision dont la
reconnaissance est sollicite mane dun juge incomptent. Ainsi, en vitant les abus de
comptence et en encadrant le droulement de la procdure dans linstance directe
1322
, la
CEDH appuie une prsomption de rgularit internationale
1323
des dcisions trangres qui
justifierait la reconnaissance de plano davantage quelle nen dcoulerait. Par consquent,

1320
CEDH 9 octobre 2003 requte n 54640/00 Sylvester c/ Autriche.
1321
CEDH 9 octobre 2003 requte n 54640/00 Sylvester c/ Autriche : However, it reiterates that Article 6 was
also considered to be applicable in proceedings to have a judgment of the ecclesiastical courts, concerning the
annulment of a marriage, declared enforceable. The Court sees no reason to reach a different conclusion in the
present case .
1322
Rgularit que lon pouvait dj lgitimement prsumer, car, pour raisonner sur lexemple franais, la fraude
ne se prsume pas et la thorie de lquivalence relativise la concidence fortuite du respect par la dcision
trangre de la rgle de conflit franaise (H. MUIR WATT, op. cit., p. 18 et s., n 107). Contra, voir lopinion de
MM. Mayer et Heuz qui estiment quune telle prsomption ne saurait exister dans la mesure o les conditions
de rgularit sont le fait du for et donc que leur respect par les dcisions trangres ne peut tre que fortuit
(P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004,
p. 309, n 433).
1323
Sur les incidences procdurales dune prsomption de rgularit, notamment quant loffice du juge de
lexequatur, cf. H. MUIR WATT, Remarques sur les effets en France des jugements trangers
indpendamment de lexequatur , in Mlanges ddis Dominique Holleaux, Litec, 1990, p. 308 et s..

342

larticle 6 de la Convention, que la reconnaissance de plein droit procde dune garantie
expresse ou dune conception comprhensive de la notion dexcution, vincerait tout
contrle a priori. De ce point de vue, lobjet de linstance en exequatur, quelle que soit sa
finalit, se limiterait la contestation de la rgularit internationale de lensemble des
dcisions trangres, y compris dclaratives patrimoniales.

275. Cependant, deux obstacles se dressent lencontre dune telle interprtation.
Eu gard son substrat, dune part, seules les justices soumises linfluence de la CEDH sont
susceptibles dinspirer une confiance sereine. Les tats tiers au Conseil de lEurope ne se sont
nullement engags garantir aux personnes relevant de leur juridiction les droits et liberts
inscrits dans la Convention, si bien que le risque de reconnatre de plein droit un jugement
imparfait est plus lev non seulement du point de vue du droit au procs quitable, mais
galement sur le fond, puisquils sont trangers au patrimoine didal et de valeur commun
aux tats Parties. Ainsi, contrairement lopinion mise par M. Franz Matscher
1324
cet
gard, lobligation de reconnatre les jugements trangers de plano parat simposer avec
moins de force lorsquils manent dtats non parties la Convention europenne des droits
de lhomme. Cette fragilit pourrait, mme si cela semble bien improbable, amener une
discrimination entre les jugements selon le pays do ils proviennent provoquant alors une
grave rgression dans la coordination des ordres juridiques.
Dautre part et surtout, linterprtation propose se heurte lactuelle lecture de la Convention
en cette matire fixe par la Commission EDH dans sa dcision Akin
1325
. Prcisant en effet
cette occasion quaucune disposition de la Convention ne garantit, en tant que telle, le droit
ce que des dcisions dune autorit judiciaire trangre obtiennent un effet juridique
immdiat dans un ordre juridique donn sans aucune forme de reconnaissance judiciaire

1324
De son point de vue ( Le droit international priv face la Convention europenne des droits de l'homme ,
1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 211), pour pouvoir donner une rponse affirmative cette question, on
devrait lire larticle 6 alina 1 de la Convention dans le sens quil ne se limiterait pas garantir le droit daccs
aux tribunaux des tats membres et une procdure conforme cette disposition mais quil obligerait aussi les
tats contractants accepter les effets dun jugement tranger obtenu dans une procdure conforme la
Convention dans un autre tat (contractant ou non) (p. 222).
1325
Commission 1
er
juillet 1998 requte n 34986/97 Akin c/ Pays-Bas ; en attendant le dnouement de laffaire
Singh qui pose la Cour la question de la valeur des jugements trangers au regard de la Convention (pour
linstant, la Cour na rendu quune dcision de recevabilit, CEDH 3 septembre 2002 requte n 60148/00
Pavittar Singh et autres c/ Royaume-Uni). Notons que la Cour a dj manqu loccasion de se prononcer sur ce
problme galement soulev dans laffaire Wallon ; curieusement, il nen est fait aucunement mention dans
larrt (CEDH 31 mars 2005 requte n 61517/00 Wallon c/ France) alors quil tait clairement formul dans la
dcision partielle sur la recevabilit (CEDH 24 septembre 2002 requte n 61517/00 Wallon c/ France).

343

dans cet ordre juridique
1326
, elle ne laisse gure subsister despoir quant au recours au droit
un procs quitable. En revanche, sa position nexclut pas une conscration incidente et
ponctuelle dune obligation de reconnaissance immdiate des effets substantiels dune
dcision trangre sans gard, cette fois, pour son origine.

B Lmergence dun droit indirect la reconnaissance de plano
276. dfaut de pouvoir identifier au sein de la Convention une stipulation propre
fonder un droit pour les individus la reconnaissance des dcisions trangres se rapportant
leur situation, il semblerait que ltat requis nencourt aucune responsabilit. Cependant, le
refoulement des mthodes et de la logique du droit international priv nest pas redouter. La
CEDH, sous limpulsion de la Cour, exerce en effet une influence indirecte, plus ou moins
marque, au soutien du respect par les tats Parties de ce qui a t dcid ltranger. Les
apports de la Convention restent lheure actuelle discrets quoique certains. Ils pourraient
lavenir se rvler plus radicaux par le biais du mcanisme de la protection par ricochet.

277. Lappui de la CEDH au droit international priv brille tout particulirement dans le
contentieux des dplacements transfrontires denfants effectus au mpris du jugement ayant
fix les droits et les devoirs des parents relativement la garde
1327
. La Cour envisage de telles
affaires sous langle de larticle 8 et des obligations positives qui lui sont inhrentes dont elle
affirme trs classiquement quils impliquent le droit dun parent des mesures propres le
runir son enfant et lobligation pour les autorits nationales de les prendre
1328
. Lorsque
la situation prsente un lment dextranit, la juridiction strasbourgeoise met en uvre un
contrle identique et ne manque pas de ladapter aux caractristiques propres
linternationalit du cas. Elle intgre en effet dans son raisonnement les fruits de la
coopration intertatique et considre en consquence que les obligations positives que
larticle 8 de la Convention fait peser sur les tats contractants en matire de runion dun

1326
Commission 1
er
juillet 1998 requte n 34986/97 Akin c/ Pays-Bas : any () provision of the Convention
guarantees, as such, a right that decisions by a foreign judicial authority obtain immediat legal effect in a given
domestic jurisdiction without any form of judicial recognition in the latter legal order .
1327
Le terme doit tre entendu au sens de la Convention du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de
lenlvement international denfants (article 5-a : le "droit de garde" comprend le droit portant sur les soins de
la personne de lenfant et en particulier celui de dcider de son lieu de rsidence ; article 5-b : le "droit de
visite" comprend le droit demmener lenfant pour une priode limite dans un lieu autre que celui de sa
rsidence habituelle ).
1328
CEDH 23 septembre 2003 requte n 36141/97 Sophia Gudrun Hansen c/ Turquie, 97 ; CEDH 23
septembre 1994 requte n 19823/94 Hokkanen c/ Finlande, 55 ; CEDH 22 juin 1989 requte n 11373/85
Eriksson c/ Sude, 71.

344

parent son enfant doivent sinterprter la lumire de la Convention de La Haye du 25
octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international des enfants () dont
larticle 7 dresse une liste de mesures prendre par les tats pour assurer le retour immdiat
des enfants
1329
. La rfrence aux travaux de la Confrence de La Haye de droit international
priv apparat dautant plus remarquable quelle semble simposer mme si ltat dfendeur
nest pas Partie la Convention sollicite, la circonstance inverse ne constituant aux yeux de
la Cour quun argument a fortiori de rang subsidiaire
1330
. Lorientation actuelle de la Cour est
encore plus significative dans la mesure o lappel la Convention de La Haye se justifie au
motif que la Convention doit sappliquer en accord avec les principes du droit
international
1331
. Ds lors, que la Convention du 25 octobre 1980 soit opposable ltat
dfendeur devient simplement indicatif
1332
.

278. Cest dans ce contexte que, de manire incidente, la Cour a prcis, loccasion de
laffaire Ignaccolo-Zenide contre la Roumanie
1333
, quun tat ne pouvait impunment
mconnatre les prescriptions dune dcision trangre.
Conscutivement leur divorce, la Cour dappel de Metz, par un arrt du 28 mai 1991, avait
confi aux parents lautorit parentale conjointe sur leurs deux filles, fix leur rsidence chez
la requrante et attribu un droit de visite et dhbergement au pre. Ce dernier ne se
conforma pas la dcision et emmena les enfants aux tats-Unis dAmrique. Saisies par la
mre, les juridictions amricaines accordrent lexequatur la dcision franaise et exigrent
le retour immdiat des enfants en France. Son ex-poux se droba une nouvelle fois aux
ordres de la justice et sinstalla en Roumanie. Le 14 dcembre 1994, le Tribunal de premire
instance de Bucarest rendit une ordonnance en rfr prescrivant le retour sans dlai des
enfants auprs de leur mre en se fondant directement sur les dcisions franaise et

1329
CEDH 26 juin 2003 requte n 48206/99 Maire c/ Portugal, 72 ; CEDH 29 avril 2003 requte n 56673/00
Iglesias Gil et A.U.I. c/ Espagne, 51 ; CEDH 30 janvier 2001 requte n 54429/00 Couderc c/ Rpublique
Tchque ; CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie, 95.
1330
Tant la structure du raisonnement utilis que la formule employe par la Cour sont particulirement
clairantes cet gard. Elle affirme en premier lieu que larticle 8 de la Convention doit, en cette matire, tre lu
la lumire de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 pour noncer seulement en second lieu qu il en
va dautant plus ainsi () que ltat dfendeur est galement partie cet instrument (CEDH 30 janvier 2001
requte n 54429/00 Couderc c/ Rpublique Tchque ; CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-
Zenide c/ Roumanie, 95).
1331
CEDH 26 juin 2003 requte n 48206/99 Maire c/ Portugal, 72 ; CEDH 15 mai 2003 requte n 4783/03
Paradis et autres c/ Allemagne ; CEDH 29 avril 2003 requte n 56673/00 Iglesias Gil et A.U.I. c/ Espagne, 51.
1332
Iglesias Gil et A.U.I. c/ Espagne, 56.
1333
CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie.

345

amricaine
1334
. Cependant, lexcution de lordonnance neut jamais lieu. Par la suite, la Cour
dappel de Bucarest attribua lautorit parentale exclusive au pre par une dcision
irrvocable du 28 mai 1998 mconnaissant ainsi ouvertement le contenu de la dcision
franaise.

Afin de dterminer si les autorits roumaines avaient pris toutes les mesures que lon pouvait
raisonnablement exiger delles pour assurer le respect du droit la vie familiale de la
requrante, le gouvernement dfendeur soutenait que son obligation tait ne de la rception
de la dcision franaise et avait pris fin avec larrt de la Cour dappel de Bucarest rendu le 28
mai 1998. La Cour de Strasbourg ne sest toutefois pas rallie ce point de vue, car, bien
que larticle 8 ne renferme aucune condition explicite de procdure, il faut que le processus
dcisionnel dbouchant sur des mesures dingrence soit quitable et respecte comme il se
doit les intrts protgs par larticle 8
1335
. Or, dune part, ni la requrante ni un
reprsentant de celle-ci nassistrent au prononc de larrt de la Cour dappel de Bucarest du
28 mai 1998, lequel ne lui fut dailleurs pas notifi, et, dautre part la requrante na comparu
aucune des audiences organises dans le cadre de la procdure qui a abouti la dcision en
cause. Partant, cette dernire ne mritait nulle considration et ne pouvait avoir eu pour effet
de mettre un terme aux obligations positives incombant au gouvernement en vertu de larticle
8 de la CEDH. Au demeurant, au titre de son article 16, la Convention du 25 octobre 1980
noffrait pas aux juridictions roumaines la facult de statuer sur le fond du droit de garde.
Pour cela, il aurait fallu tablir que les conditions pour un retour de lenfant ntaient pas
runies ou quil stait coul une priode raisonnable sans quune demande en application de
la Convention ait t faite
1336
. Certes, la juridiction strasbourgeoise ne convoque pas
explicitement la raison et les mcanismes du droit international priv au soutien de sa
conclusion, montrant ainsi une sobrit et une frilosit regrettables, mais elle parvient un
rsultat similaire, soit lobligation pour ltat de respecter lefficacit substantielle dune
dcision de justice trangre. Par cette voie dtourne, elle ouvre une brche dans le
raisonnement tenu nagure par la Commission EDH loccasion dune dcision S. contre le
Royaume de Sude
1337
, laquelle avait formellement exclu dexercer un contrle dans cette

1334
Ainsi que le permet larticle 14 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de
lenlvement international denfants.
1335
CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie, 99.
1336
Dailleurs, saisi linitiative du pre dune demande dattribution exclusive de lautorit parentale, le
Tribunal de Metz a refus de reconnatre le jugement roumain ayant accd une telle demande en tant
qumanant dun juge internationalement incomptent.
1337
Commission 20 dcembre 1957 requte n 172/56 S. c/ Sude.

346

hypothse. En lespce, en admettant la dcision de divorce tout en rejetant les lments
relatifs la garde de lenfant, la Cour suprme de Stockholm avait reconnu une partie
seulement du jugement polonais dont le requrant souhaitait se prvaloir. Du point de vue de
ce dernier, elle aurait ainsi procd une mauvaise application du droit international priv
sudois et commis, par consquent, une erreur de droit. De faon assez lapidaire, la
Commission EDH a rejet la requte pour dfaut manifeste de fondement en rappelant
simplement que, aux termes de lancien article 19 de la Convention, elle ntait pas
comptente pour connatre des erreurs de fait ou de droit commises par les juridictions des
tats Parties moins que de telles erreurs naient entran une atteinte lun des droits et
liberts conventionnellement garantis. Sans autre justification, elle a donc considr que la
mconnaissance dune partie des effets substantiels du jugement tranger ne sanalysait pas en
une violation de la CEDH. Sans remettre en cause expressment cette conclusion, la Cour
russit la neutraliser, mme si la manire apparat bien peu satisfaisante. La logique ne
commandait peut-tre pas la retenue manifeste par les organes de la Convention, car
certaines de ses mthodes dinterprtation leur permettaient de lui faire produire des effets
plus sensibles dans le domaine de la reconnaissance, bien que, faut-il le rappeler, elle ne
garantisse pas, en tant que telle, un droit la reconnaissance immdiate des effets dun
jugement manant dun autre ordre juridique.

279. La Cour affirme en effet de faon trs nette quelle ne saurait, sous couvert dune
interprtation volutive, dgager de la Convention et de ses protocoles un droit qui ny a pas
t insr au dpart
1338
, particulirement quand il sagit dune omission dlibre
1339
.
Pourtant, nombreux sont les exemples o elle a nanmoins tendu la protection de certaines
dispositions des domaines non expressment protgs par elles. Par une voie dtourne, la
Cour a exerc son contrle dans des matires a priori trangres la Convention. Par
exemple, la CEDH ne consacre pas en soi un droit ne pas tre extrad, mais cette issue peut
tre obtenue sil apparat que la dcision dextradition porte atteinte, par ses consquences,

1338
La pratique jurisprudentielle se rvle cependant beaucoup plus nuance et larrt Kudla contre la Pologne
(CEDH 26 octobre 2000 requte n 30210/96 Kudla c/ Pologne RTDC 2001 p. 442 obs. J.-P. Margunaud, JCP
2001.I.291.6 obs. F. Sudre, RTDH 2002 p. 169 note J.-F. Flauss, Clunet 2001 p. 191 obs. P. Tavernier, GACEDH
n 12 et 34) est cet gard particulirement rvlateur. La Cour considre que larticle 3 de la Convention
impose ltat une nouvelle obligation, celle dobserver au profit des prisonniers le droit des conditions de
dtention conformes la dignit humaine ( 94). Auparavant, seul le mcanisme de la protection par ricochet
permettait la Cour dexaminer la compatibilit des conditions de dtention aux prescriptions de larticle 3.
1339
CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande, 53.

347

lexercice dun droit garanti
1340
, singulirement larticle 3 ou larticle 8. De la mme
manire, le texte europen ne garantit, en tant que tel, ni le droit pour les couples maris de
choisir leur rsidence commune, ni le droit au regroupement familial
1341
. Pourtant, cela na
pas empch la Cour de constater, quen certaines circonstances, le refus de laisser un
individu rejoindre sa famille dans un tat donn pouvait enfreindre larticle 8 de la
Convention
1342
. Donc, si la CEDH ne contient, en tant que telle, aucune obligation de
reconnaissance de plein droit des dcisions trangres la charge des tats Parties, il nest
nullement exclu quun dfaut de reconnaissance porte malgr tout atteinte lune de ses
dispositions. Cest en sollicitant le mcanisme de la protection par ricochet que la CEDH peut
alors apparatre comme un instrument de promotion de la coordination des ordres juridiques
garant de la continuit des situations juridiques individuelles relevant de son domaine
matriel.

280. Est-ce, en effet, tmoigner un grand respect pour la vie prive et familiale des
personnes que de nier leur mariage, leur divorce, leur filiation ou leur incapacit
1343
? Au
soutien de la conscration de la reconnaissance de plano des jugements trangers, la Cour de
cassation soulignait avec une extrme justesse que ltat des personnes ne peut demeurer
incertain, sans quil en rsulte un trouble profond dans les familles et une atteinte grave
lordre social
1344
. Il en va particulirement ainsi lorsque les intresss ont adapt leur
comportement sur la foi dun jugement tranger. Lunit du statut personnel et le respect de
lattente lgitime des plaideurs appuient lefficacit immdiate des dcisions de justice
trangres
1345
. Pour raisonner sur lexemple de larticle 8 de la Convention
1346
et

1340
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, 85, JCP 1990 n 3452 note
H. Labayle, RTDH 1990 p. 5 note W. J. Ganschof Van Der Meersch, RGDIP 1990 p. 103 note F. Sudre,
GACEDH n 13.
1341
CEDH 19 fvrier 1996 requte n 23218/94 Gl c/ Suisse, 38.
1342
CEDH 21 dcembre 2001 requte n 31465/96 Sen c/ Pays-Bas, prc., 33 et s..
1343
Mutatis mutandis voir L. GANNAG, La hirarchie des normes et les mthodes du droit international priv.
tude de droit international priv de la famille, LGDJ, 2001 : On ne voit pas comment une dcision qui
refuserait de reconnatre un mariage ou un divorce rgulirement prononc ltranger ne porterait pas
atteinte la vie familiale des intresss, alors mme quelle vise par essence nier lexistence ou la dissolution
du lien conjugal (p. 243, n 333).
1344
Civ. 9 mai 1900 Prince de Wrde c/ Dame Maldaner, prcit.
1345
Pour illustrer limprieuse ncessit de lefficacit immdiate des jugements trangers dtat, voir la
savoureuse discussion qui a eu lieu, en particulier entre MM. Batiffol et Mazeaud, aprs une communication de
Georges Holleaux devant le comit de droit international priv (G. HOLLEAUX, Remarques sur lvolution de
la jurisprudence en matire de reconnaissance des dcisions trangres dtat et de capacit , TCFDIP annes
1948-1952, Dalloz, 1953, p. 179, spc. p. 207 et s.).
1346
Larticle 12 de la Convention pourrait galement inciter ltat reconnatre immdiatement la dissolution de
lunion matrimoniale acquise ltranger dans la mesure o la Cour prcise quil garantit au divorc le droit
de se remarier sans subir en la matire de restrictions draisonnables (CEDH 18 dcembre 1987 requte
n 11329/85 F. c/ Suisse, 38).

348

singulirement le droit au respect de la vie familiale, la Cour estime que sa protection
implique, au premier chef, ltablissement des relations familiales. En tant qulment
ncessaire au dveloppement dune vie familiale normale, leur reconnaissance juridique et
leur maintien simposent
1347
. Ltat se trouve donc dans lobligation dadopter une lgislation
rpondant cet impratif, et, cet gard, dnier lefficacit immdiate, tout en ouvrant une
instance en reconnaissance, apparat trs insuffisant. En raison du jugement tranger, en effet,
ce nest pas tant la reconnaissance juridique des relations familiales que leur maintien qui
importe. La discontinuit affectant ces relations constituerait une ingrence injustifie dans
larticle 8 de la Convention, condition cependant que la dcision trangre soit
internationalement rgulire, notamment quelle mane dune juridiction comptente
1348
, et
bien videmment que la situation relve de son domaine
1349
. Prvoir un contrle a priori
rpondrait de faon disproportionne au problme de la rgularit internationale. Seulement,
une vie familiale prexistante est indispensable et par consquent la Cour se doit de renouer
avec davantage dorthodoxie dans ses raisonnements et cesser de river la vie familiale sa
ralit juridique dans ltat requis
1350
. Ainsi que le relve M. Bucher
1351
, lorsquun lien de
famille est protg au titre des droits de lhomme, il doit ltre dans tous les tats protgeant
ces mmes valeurs . En consquence, poursuit-il, la protection juridique mise en place
dans un tat doit produire ses effets dans ces autres tats, ou tout au moins, des effets
quivalents . Sa conclusion est radicale puisquil estime alors quun tat dont les rgles de
droit international priv ne rpondent pas cet impratif viole larticle 8 de la CEDH . Bien
que la Cour conclut lirrecevabilit de la requte dans laffaire Hussin, elle est nanmoins
prte consacrer ce point de vue puisquelle reconnat que le refus oppos par la Belgique

1347
Voir par exemple, CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, prc., 31.
1348
1349
Ainsi, il nest pas certain quen ltat actuel des choses, larticle 8 permette la reconnaissance de la famille
homosexuelle et la diffusion du mariage homosexuel en Europe (cf. H. FULCHIRON, Le mariage homosexuel
et le droit franais ( propos des lois hollandaises du 21 dcembre 2000) , Dalloz 2001 p. 1628 ; Id., La
reconnaissance de la famille homosexuelle aux Pays-Bas , JCP 2001 n 21-22 Aperu rapide p. 1033). La Cour
rappelle en effet que le droit de se marier vise le mariage traditionnel entre un homme et une femme (CEDH 11
juillet 2002 requte n 28957/95 Goodwin c/ Royaume-Uni, prc., 97 ; CEDH 27 septembre 1990 requte n
10843/84 Cossey c/ Royaume-Uni, 43 ; CEDH 17 octobre 1986 requte n 9532/81 Rees c/ Royaume-Uni,
49). Cependant, toute volution nest pas exclue, dautant plus depuis que la Cour place le droit de se marier des
transsexuels sous la protection de larticle 12 (CEDH 11 juillet 2002 requte n 28957/95 Goodwin c/ Royaume-
Uni, prc., 100 ; CEDH 11 juillet 2002 requte n 25680/94 I. c/ Royaume-Uni, prc., 80 ; voir galement,
M. LEVINET, La libert matrimoniale au sens de la Convention europenne des droits de lhomme , RTDH
2004 n 60 p. 889, spc. p. 898 et s.) ; comp. P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv,
me
dition, 2004 : de leur point de vue, cependant, il est douteux que la
conception franaise de lordre public international soppose lefficacit du mariage de deux hollandais de
mme sexe rgulirement acquis en Hollande (p. 401, n 551).
1350
En tant quil se fonde sur les dispositions substantielles de la Convention, le raisonnement vaut, dun point
de vue structurel, lensemble des situations constitues et cristallises ltranger.
1351
A. BUCHER, La famille en droit international priv , RCADI 2000 tome 283 p. 101.

349

daccorder lexequatur des dcisions allemandes octroyant des pensions alimentaires a
reprsent une ingrence dans le droit au respect de la vie prive et familiale des
requrantes
1352
.

Une analyse similaire vaut pour les dcisions dclaratives patrimoniales qui requirent encore
un exequatur pralable pour dployer leur effet substantiel dans lordre juridique franais
1353
.
Il est en effet fcheux que par rapport une mme obligation une personne soit, suivant
lordre juridique, la fois dbitrice et crancire ou encore que le bnficiaire dun jugement
constatant une crance ne puisse le faire valoir pour faire chec une action en rptition de
lindu. Lincertitude affectant la proprit dun immeuble ou le rgime matrimonial
engendrent des inconvnients aussi graves quen matire de statut personnel. Le dfaut de
reconnaissance de plein droit peut ainsi, dans certaines circonstances, heurter larticle 1 du
Protocole n 1 la Convention qui garantit le droit au respect des biens. L encore, lexigence
dune procdure judiciaire pour assurer la rception dun tel jugement est source dune grande
complexit dont un contrle de la rgularit par voie incidente, voire principale, ferait
lconomie. Encore faut-il que le texte soit applicable, et indpendamment de la prise en
compte de la position de lordre juridique requis, la question primordiale concerne la notion
de biens au sens de la Convention. Selon la jurisprudence, elle a une porte autonome
qui ne se limite certainement pas la proprit de biens corporels : certains autres droits ou
intrts constituant des actifs peuvent aussi passer pour des "droits de proprit" et donc
pour des "biens" aux fins de cette disposition
1354
. En outre, le droit de proprit protg par
la Convention ne vaut que pour les biens actuels
1355
. Ainsi, une crance peut constituer un
bien la condition quelle fasse partie du patrimoine de lindividu. Ds lors, si une
dcision de condamnation une rparation pcuniaire est un bien
1356
, le seul fait
dintroduire une action cette fin apparat insuffisant
1357
. Une telle conception ne laisse gure
de doute sur la possibilit dun individu muni dune dcision de justice trangre dont le bien-

1352
1353
Sous rserve quelle ne relve pas du rglement du Conseil n 44/2001 du 22 dcembre 2000 concernant la
comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale.
1354
CEDH 25 mars 1999 requte n 31307/96 Iatridis c/ Grce, 54 ; CEDH 12 dcembre 2002 requte
n 37290/97 Wittek c/ Allemagne, 42 ; CEDH 20 fvrier 2003 requte n 47316/99 Forrer-Niedenthal c/
Allemagne, 32, Dalloz 2003 p. 2276 obs. C. Birsan.
1355
Commission 4 juillet 1994 requte n 17849/91 SA Pressos Compania naviera et autres c/ Belgique, 59.
1356
Ibid., 62.
1357
Ibid., 61.

350

fond est labri de toute critique
1358
de se prvaloir de la Convention afin dobtenir sa
reconnaissance immdiate
1359
.

281. Le mcanisme de la protection par ricochet raliserait donc, dans les matires
couvertes par la Convention, une avance remarquable dans la coordination des ordres
juridiques en obligeant indirectement les tats Parties admettre lefficacit substantielle des
jugements trangers et plus gnralement les situations cristallises ltranger. Toutefois,
hormis une volution du statut des dcisions dclaratives patrimoniales, limmixtion de la
Convention en ce domaine tend, pour lessentiel, renouveler les sources du droit de la
reconnaissance.
Aucun bouleversement spectaculaire nest donc attendre ou redouter, car, une fois encore,
la CEDH ne saurait servir la reconnaissance de dcisions irrgulires
1360
. Bien que M. Bucher
estime que, au titre de ses obligations positives, ltat doit protger la famille, ce qui
implique, en droit international priv, un amnagement des conditions defficacit
internationale des dcisions et actes de droit familial afin de permettre la vie familiale de se
dvelopper travers les frontires nationales
1361
, la Cour ne soppose pas par principe aux
conditions de rgularit internationale des dcisions trangres. Elle parat mme concder
aux tats une ample marge de manuvre. Tout en confirmant lincidence des garanties
substantielles de la Convention sur la question de la reconnaissance, elle a prcis quils
pouvaient lgitimement refuser les effets dune dcision trangre si, selon les critres de
ltat requis, elle mane dun juge internationalement incomptent. Le raisonnement tel quil
rsulte de laffaire Hussin
1362
nest cependant pas labri de toute critique, notamment parce
que la conclusion ne procde pas dun classique examen de proportionnalit nourri des
impratifs du droit international priv, mais dun argument dont la faiblesse justificatrice est
patente. Selon la Cour, en effet, les requrants ne pouvaient faire grief aux autorits belges
davoir ainsi refus lexequatur aux dcisions allemandes parce qu en rgle, nul ne saurait
se plaindre dune situation quil a lui-mme pu contribuer crer . En dautres termes, la
qualit de victime disparat par leffet de la saisine dune juridiction internationalement

1358
En toute hypothse, en effet, si ltat requis a la facult de restreindre leffet substantiel de la dcision
trangre, il ne peut en aucun cas le supprimer.
1359
Comp. CEDH 6 mai 2004 requte n 70807/01 Monique, Oriane et Lilian Hussin c/ Belgique : la Cour
considre que le refus daccorder lexequatur par les juridictions belges des dcisions allemandes reconnaissant
des pensions alimentaires aux requrantes a reprsent une atteinte leur droit au respect de leurs biens .
1360
Elle dresse au contraire un obstacle supplmentaire aux jugements dont llaboration ou le contenu
mconnatrait ses stipulations. Cf. infra n 306 et s..
1361
A. BUCHER, loc. cit., p. 101.
1362

351

incomptente du point de vue de lordre juridique belge ! La solution parat bien rigoureuse et
le motif qui la soutient bien fragile. Qui ne contribue en rien la situation dans laquelle il se
trouve ? Tout condamn, en commettant linfraction, y participe assurment. Pour autant, la
Cour na jamais eu laudace de lui opposer cette circonstance pour ne pas examiner le
caractre quitable de son procs ou les conditions de sa dtention. Ainsi, la conclusion de la
Cour selon laquelle la requte tait manifestement mal fonde apparat trs contestable.
En revanche, le droit lexcution des dcisions de justice contenu dans larticle 6 1 ne
parat pas devoir se limiter renouveler les sources du droit positif pertinent. moins que la
Cour ne restreigne expressment son champ dapplication aux rapports purement internes, ses
rpercussions sur lexcution des dcisions de justice trangres sannoncent, lexamen,
considrables.

Section II Lacclration de lexcution des dcisions trangres
282. De la souverainet territoriale et de lgalit souveraine des tats dcoule le monopole
de la contrainte de ltat sur son propre territoire
1363
. La force excutoire attribue par un
souverain ne vaut qu lgard des actes et dcisions qui relvent de sa propre autorit. Par
eux-mmes, les jugements trangers sont ainsi dpourvus de toute force excutoire
1364
.
Puisquelle constitue lun des prsupposs de la rgle qui a pour effet la mise excution des
jugements
1365
, ils ne sont donc pas susceptibles dexcution force. cette fin, lintervention
pralable de lordre juridique requis simpose
1366
. De celle-ci manera, le cas chant, un
commandement de mise excution, symbolis en France par la formule excutoire, sur la
seule foi duquel les organes de contrainte se mettront, sil y a lieu, en mouvement. Ds lors
quun jugement tranger implique des actes dexcution matrielle sur les biens ou de
coercition sur les personnes, celui qui souhaite sen prvaloir en France doit solliciter les
tribunaux franais par le biais dune instance en exequatur.

1363
J.-P. NIBOYET, Trait de droit international priv. Tome VI. Le conflit des autorits. Le conflit des
juridictions, Sirey, 1949, p. 61, n 1928.
1364
H.-J. LUCAS, Lefficacit juridictionnelle des dcisions trangres , in Mlanges offerts Pierre
Hbraud, Presses universitaires de Toulouse, 1981, p. 534 ; H. PROZ, La rception des jugements trangers
dans lordre juridique franais, thse dactyl. Caen, 1997, p. 200, n 256 ; DE VAREILLES-SOMMIRES, La
synthse du droit international priv. Tome II, Cujas, 1972 (rdition de ldition de 1897), p. 12, n 670.
1365
me
T. LE BARS, Droit judiciaire priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 2
me
dition, 2002, p. 368, n 493, note
133.
1366
Ainsi que le prcise M. Jarosson ( Rflexions sur limperium , in tudes offertes Pierre Bellet, Litec,
1990, p. 245), ltat ne peut confrer la force excutoire quaux actes et dcisions qui relvent de sa propre
autorit, sans cela il se soumettrait une autorit trangre. Cette considration constitue le fondement de la
procdure dexequatur (p. 249).

352

283. La ralisation effective des droits procdant dun jugement se heurte alors au
cloisonnement des ordres juridiques. Bien que lentrave constate repose sur de solides
justifications, il nest pas exclu quelle subisse, tout au moins dans sa mise en uvre,
linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme
1367
. Aprs avoir affirm que
son article 6 stendait lexcution des jugements ou arrts de quelque juridiction que ce
soit
1368
, la Cour a prcis que cette excution constituait un vritable droit au profit des
particuliers relevant de la juridiction des tats membres
1369
. En consquence, elle laisse
entrevoir, dans limmdiat, la perspective dune libralisation accrue de loctroi de la force
excutoire ( I) dont lattribution pourrait tre, terme, automatique ( II).

I La perspective dune libralisation accrue de loctroi de la force
excutoire
284. lexamen, la jurisprudence strasbourgeoise rvle le dfaut dune application
expresse du droit lexcution des jugements ou arrts au domaine des relations prives
internationales. Le dynamisme qui la caractrise empche cependant dattribuer ce constat la
valeur dune vrit immuable (B), dautant plus que, dans le domaine particulier de
lenlvement international denfants, la Cour a dores et dj forg, sans recourir larticle 6
de la Convention, lobligation pour les tats de cooprer afin de permettre lexcution
effective de leurs dcisions de justice respectives (A).

A Linfluence de la superstructure procdurale des droits substantiels
285. En sappuyant titre principal sur les obligations positives inhrentes certaines
garanties substantielles de la CEDH
1370
, la Cour sanctionne les atteintes qui leur sont portes

1367
A. MARMISSE, La libre circulation des dcisions de justice en Europe, PULIM, 2000, p. 341, n 683.
Annotant larrt Hornsby, Mme Fricero crivait dailleurs que larrt du 19 mars 1997 ouvre certainement la
voie dautres modifications du droit franais afin que le procs quitable devienne une ralit (Dalloz 1998
p. 78).
1368
CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, prc., 40.
1369
CEDH 11 janvier 2001 requte n 21463/93 Lunari c/ Italie, 42 ; CEDH 27 mai 2003 requte n 51442/99
Coudrier c/ France. Le glissement smantique est cependant sujet fluctuation, certains arrts recourant encore
la terminologie employe dans larrt Hornsby (cf. par exemple CEDH 17 juin 2003 requte n 34647/97 Ruianu
c/ Roumanie, 65, Dalloz 2003 p. 2270 obs. F. Haumont ; CEDH 17 juin 2003 requte n 61173/00 Lechoisne
c/ France, 11).
1370
CEDH 26 juin 2003 requte n 48206/99 Maire c/ Portugal, 69-71 ; CEDH 29 avril 2003 requte
n 56673/00 Iglesias Gil et A.U.I c/ Espagne, 48-50 ; CEDH 30 janvier 2001 requte n 54429/00 Couderc c/
Rpublique Tchque ; CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie, 94.

353

sur le terrain de leur superstructure procdurale. Cette mthode danalyse, initie par larrt
Airey
1371
, est parfois conteste par les membres mme de la Cour parce que, dans la mesure
o la violation ne se manifeste pas sur le fond, elle devrait logiquement tre couverte et
absorbe par larticle 6 1
1372
. Elle intresse pourtant de faon incontestable le droit
international priv et renforce son objectif de coordination. Ainsi, la dimension procdurale
des droits matriels, interprte la lumire de traits relatifs aux relations prives
internationales
1373
, constitue le sige dun devoir de coopration intertatique trs large. Par
ce biais, en effet, la Cour souligne lexistence dune responsabilit double puisque lexcution
ltranger des dcisions de justice incombe non seulement ltat requis (2), mais
galement, de faon plus surprenante, ltat dorigine (1).

1 Les obligations de ltat dorigine de la dcision
286. Le pouvoir de contrainte appartient exclusivement ltat dans les limites de son
ordre juridique
1374
. La ralisation dune dcision de justice relve donc uniquement de ltat
sur le territoire duquel elle est appele intervenir. Si tant est quelle mane dun juge
tranger, ltat dorigine ne saurait tre tenu pour responsable de son inexcution puisquil lui
est interdit de faire usage de son pouvoir de contrainte et de dfinir les conditions de son
exercice au-del de son ordre juridique. Ds lors, il parat fort improbable quun individu ait
la facult dengager la responsabilit internationale de cet tat en raison de linexcution,
ltranger, dun jugement rendu par les tribunaux quil a institus. La Cour de Strasbourg a
ainsi logiquement estim loccasion dune affaire Dumitrascu
1375
que linexcution en
Turquie dune dcision judiciaire dfinitive roumaine ntait pas imputable aux autorits
roumaines. La requte apparaissait alors naturellement incompatible ratione personae avec
les dispositions de la Convention. Toutefois, pour parvenir une telle conclusion, la

1371
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prcit.
1372
Cf. lopinion dissidente du juge Evrigenis accompagnant larrt Airey contre lIrlande (CEDH 9 octobre
1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc.) ou encore lopinion en partie dissidente du juge Maruste sous
larrt Ignacollo-Zenide contre la Roumanie (CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/
Roumanie : Jestime que les dfauts et dlais qui ont entach la procdure relvent plutt de larticle 6 de la
Convention que de larticle 8 ).
1373
Il sagit en loccurrence de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de
lenlvement international denfants. Cf. CEDH 26 juin 2003 requte n 48206/99 Maire c/ Portugal, 72 ;
CEDH 29 avril 2003 requte n 56673/00 Iglesias Gil et A.U.I c/ Espagne, 51 ; CEDH 30 janvier 2001 requte
n 54429/00 Couderc c/ Rpublique Tchque ; CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/
Roumanie, 95.
1374
8
me
dition, 2004, p. 740, n 501 ; NGUYEN QUOC DINH (), P. DAILLIER, A. PELLET, Droit international
public, LGDJ, 7
me
dition, 2002, p. 479, n 308.
1375
CEDH 9 juin 2005 requte n 43007/02 Dumitrascu c/ Roumanie et Turquie.

354

motivation de la Cour nest pas dnue dambigut. Loin de mobiliser largument
premptoire tir du droit international public, elle contextualise sa dcision dirrecevabilit en
prenant soin de relever que les autorits roumaines navaient aucune obligation ni mme la
possibilit dintervenir dans lexcution de larrt en Turquie. Une lecture a contrario invite
relativiser la porte de sa dcision dautant quelle na pas manqu de vrifier, au surplus,
que les autorits roumaines avaient satisfait lensemble des obligations que leur imposait la
convention dassistance judiciaire en matire civile et pnale conclue avec la Turquie.

287. Par consquent, la prsence de conventions instituant une coopration judiciaire entre
deux ou plusieurs tats permet denvisager une extension du contrle europen que concrtise
laffaire Iglesias Gil et A.U.I.
1376
. Celle-ci constitue en effet une illustration des obligations
auxquelles peut tre tenu ltat do mane une dcision dans la perspective de son excution
ltranger. En lespce, la requrante, laquelle les juridictions internes avaient accord le
droit de garde et lautorit parentale exclusive, reprochait aux autorits espagnoles de ne pas
avoir dploy des efforts adquats et suffisants pour faire respecter son droit au retour de son
enfant et le droit de celui-ci la rejoindre conscutivement son dplacement illicite
1377
aux
tats-Unis dAmrique. Le grief ne portait pas sur le refus de ltat requis de prter son
concours la ralisation dun jugement tranger, mais bien sur la carence de ltat dorigine
dans linitiative dune coopration internationale propice une telle fin. La dcision de la
Cour nest donc pas circonstancie ni motive par le souci de contourner lventuelle
incompatibilit rationae personae de la requte avec la Convention si elle avait t dirige
contre les tats-Unis dAmrique dont le comportement nest dailleurs nullement mis en
cause. Le constat de violation de larticle 8 de la CEDH repose notamment sur deux motifs
qui soulignent la charge dassurer le respect de luvre judiciaire y compris au-del des
frontires.
En premier lieu, la Cour relve que, en ce domaine, larticle 7 de la Convention de La Haye
du 25 octobre 1980 dresse une liste de mesures prendre qui sont directement pertinentes
pour mesurer ltendue des obligations positives auxquelles les tats sont assujettis au titre de
larticle 8 de la CEDH. Or, les autorits de ltat dfendeur nont recouru aucune dentre
elles
1378
.

1376
CEDH 29 avril 2003 requte n 56673/00 Iglesias Gil et A.U.I c/ Espagne.
1377
Au sens de larticle 3 de la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement
international denfants.
1378
CEDH 29 avril 2003 requte n 56673/00 Iglesias Gil et A.U.I c/ Espagne, 59.

355

Linaction ainsi observe apparat dautant plus blmable que la Cour note, en second lieu,
quelles pouvaient tre mises en uvre doffice
1379
. Par consquent, il appartient aux tats de
susciter la coopration intertatique lorsque les effets des dcisions rendues par leurs
juridictions sont appels se dvelopper ltranger mme si leur bnficiaire na pas
formul une demande en ce sens. Sils produisent cet gard des efforts, selon lexpression
de la Cour, adquats et suffisants , une responsabilit peut encore natre dans le chef de
ltat requis sil omet lui-mme darrter des mesures adquates et suffisantes pour faciliter
lexcution des jugements trangers
1380
.

2 Les obligations de ltat requis
288. Les obligations de ltat requis en ce qui concerne lexcution des dcisions
trangres sexpriment avec une particulire nettet dans laffaire Maire contre le Portugal
1381

qui, sur ce point, contraste avec laffaire Ignacollo-Zenide
1382
.
loccasion de celle-ci, la Cour estimait en effet que le point dcisif consiste savoir ()
si les autorits nationales ont pris, (), toutes les mesures que lon pouvait raisonnablement
exiger delles
1383
pour faciliter lexcution de lordonnance du 14 dcembre 1994, cest--
dire la dcision roumaine ordonnant, sur la foi dun arrt franais, la retour immdiat des
enfants auprs de leur mre. Dans laffaire Maire, la juridiction strasbourgeoise se montre
plus radicale dans la mesure o elle omet dvoquer lintervention de lordre juridique requis.
Le point dcisif consiste alors dterminer si les autorits de ltat dfendeur ont pris, pour
faciliter lexcution de la dcision rendue par les juridictions franaises
1384
accordant au
requrant le droit de garde et lautorit parentale exclusive sur son enfant, toutes les mesures

1379
Ibid., 58.
1380
Comp., sur le fondement de larticle 6, CEDH 20 juillet 2004 requte n 38805/97 W. K. c/ Italie : la
dcision illustre une nouvelle fois la volont de la Cour dapprcier le respect de la Convention par les Hautes
Parties contractantes en fonction des engagements internationaux quelles ont accepts dassumer. En lespce,
la responsabilit de lItalie pour manquement au droit tre jug dans un dlai raisonnable sinspire directement
de la Convention onusienne sur le recouvrement des aliments signe New-York le 20 juin 1956. Aux termes de
son article 6, en effet, ses organes ont une comptence exclusive pour recouvrer, au nom du crancier, les
aliments qui lui ont t reconnus par un jugement tranger. Une ventuelle responsabilit de ltat expditeur est
tout autant concevable puisque larticle 4 prvoit que, sauf exception, il lui appartient, la demande du crancier,
de transmettre la dcision ltat sur le territoire duquel se trouve le dbiteur. Le manquement de ltat
dorigine son obligation dinitier une coopration internationale pourrait ainsi tre sanctionn sur le terrain de
la CEDH.
1381
CEDH 26 juin 2003 requte n 48206/99 Maire c/ Portugal.
1382
CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie.
1383
Ibid., 96.
1384
Cnqs.

356

que lon pouvait raisonnablement exiger delles
1385
. Lobjet du contrle se dplace trs
sensiblement et sinscrit ouvertement dans une perspective internationale. Le problme nest
pas limit lexcution de la dcision interne consacrant, le cas chant, les solutions
acquises ltranger. Il vise plus directement lexcution de la dcision trangre. Partant, le
respect de larticle 8 de la Convention contraint ltat requis cooprer dans le sens dune
ralisation concrte des droits en dcoulant. La tche qui lui incombe sanalyse, dfaut de
prsenter un caractre absolu
1386
, en une simple obligation de moyens.

289. De ce point de vue, il doit faire preuve de clrit, la Cour prcisant que, dans de telles
circonstances, ladquation dune mesure se juge la rapidit de sa mise en uvre
1387
.
Cette exigence ncessite une excution sans retard de la dcision trangre et en imprgne
ainsi tout le processus. Indirectement, elle exerce donc une influence sur le mcanisme
permettant la rception de la dcision trangre et sa mise en uvre subsquente. Un octroi
simplifi et acclr de la force excutoire rpondrait alors de la faon la plus approprie aux
impratifs conventionnels.

290. La diligence requise des autorits nationales se double dune vrification de
lefficacit de leur action. Elles ont convaincre la Cour de la ralit de leur coopration et de
leur volont participer concrtement leffectivit du jugement tranger. Le cas chant, le
recours la coercition simpose lgard du parent qui a soustrait lenfant
1388
lorsque son
comportement se rvle manifestement illgal. Sous ce rapport, les autorits de ltat requis
doivent se montrer entreprenantes et nont pas la possibilit dchapper leurs obligations en
prtextant que leur dfaillance trouve essentiellement leur source dans lincurie du requrant.
Par consquent, ltat dfendeur ne peut pas lui reprocher de ne pas avoir dpos une plainte
pnale ds lors que le parquet exerce son activit sous lautorit du ministre de la Justice,
lequel a le pouvoir de donner des instructions aux procureurs
1389
ni de ne pas avoir

1385
CEDH 26 juin 2003 requte n 48206/99 Maire c/ Portugal, 73.
1386
Iglesias Gil et A.U.I c/ Espagne, 50 ; CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/
Roumanie, 94.
1387
CEDH 26 juin 2003 requte n 48206/99 Maire c/ Portugal, 74 ; CEDH 25 janvier 2000 requte
n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie, 102.
1388
CEDH 26 juin 2003 requte n 48206/99 Maire c/ Portugal, 76 ; CEDH 25 janvier 2000 requte
n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie, 106.
1389
CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie, 110.

357

introduit une action en fixation dune astreinte puisque, en tant que dpositaire de la force
publique, la responsabilit dexcuter une dcision de justice lui incombe titre principal
1390
.

291. La plus grande difficult gnre par de telles affaires est lie lcoulement du
temps. Il peut avoir pour effet de modifier les circonstances de sorte que le retour de lenfant,
tout dabord souhaitable, apparat par la suite contraire son intrt
1391
. La Cour le concde
certes volontiers, mais si le manquement de ltat aux exigences de clrit et defficacit est
avr, il ne saurait se prvaloir de lintrt de lenfant pour chapper sa responsabilit
1392
.

292. Ainsi, la dimension procdurale des droits substantiels oblige les tats la coopration
internationale. La mconnaissance des dcisions de justice trangres les expose un constat
de violation de la Convention et, au-del, ils se doivent dapporter leur concours la
ralisation concrte des droits quelles tablissent. Larticle 8 de la CEDH ne constitue pas la
seule disposition qui possde de telles implications. La Cour juge galement que linexcution
ou lexcution avec retard dune dcision de justice ordonnant lexpulsion dun locataire peut
sanalyser en un manquement larticle 1 du Protocole n 1. Elle estime alors que la
restriction subie par la requrante lusage de son appartement () lui a impos une charge
spciale et excessive et a ds lors rompu lquilibre mnager entre la protection du droit de
lindividu au respect de ses biens et les exigences de lintrt gnral
1393
. Bien que ce
dernier exemple concerne une situation purement interne, la mthode na-t-elle pas vocation
la gnralit ? Il est cependant permis de douter dune telle ventualit eu gard au contexte

1390
CEDH 24 mars 2003 requtes n 36812/97 et n 40104/98 Sylvester c/ Autriche, 71 ; CEDH 25 janvier
2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie, 111.
1391
La Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfants
prvoit dailleurs des exceptions au retour de lenfant illicitement dplac en considration de la donne
temporelle. Par exemple, larticle 12 alina 2 nonce en ce sens que lautorit judiciaire ou administrative ()
doit aussi ordonner le retour de lenfant, moins quil ne soit tabli que lenfant sest intgr dans son nouveau
milieu .
1392
CEDH 24 mars 2003 requtes n 36812/97 et n 40104/98 Sylvester c/ Autriche : La Cour admet quun
changement dans les faits pertinents peut exceptionnellement justifier linexcution dune injonction dfinitive de
retour. Cependant, eu gard aux obligations positives dcoulant pour les tats Parties de larticle 8 et
lexigence gnrale de respect pour la prminence du droit, la Cour doit tre convaincue que le changement
dans les faits pertinents na pas t provoqu par le manquement de ltat son obligation de prendre toutes les
mesures que lon pouvait raisonnablement exiger de lui afin de faciliter lexcution de linjonction de retour
( 63) ( The Court accepts that a change in the relevant facts may exceptionnaly justify the non-enforcement of
a final return order. However, having regard to the States positive obligation under Article 8 and the general
requirement of respect for the rule of law, the Court must be satisfied that the change of relevant facts was not
brought about by the States failure to take all mesures that could reasonably be expected to facilitate execution
of the return order ). CEDH 26 juin 2003 requte n 48206/99 Maire c/ Portugal, 77. Comp. CEDH 30
janvier 2001 requte n 54429/00 Couderc c/ Rpublique Tchque.
1393
CEDH 11 janvier 2001 requte 24650/94 P. M. c/ Italie, 44. Voir galement, CEDH 19 dcembre 2002
requte n 35550/97 Auditore c/ Italie, 20 ; CEDH 11 dcembre 2003 requte n 37511/97 Di Matteo c/ Italie,
28.

358

trs particulier loccasion duquel la juridiction strasbourgeoise a sanctionn les
dysfonctionnements de la coopration internationale. La Convention de La Haye du 25
octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfants occupe une place
de choix dans le raisonnement de la Cour. Certes, elle nexplique pas elle seule les
orientations de la jurisprudence en la matire, lesquelles semblent reposer davantage sur le
concept dobligations positives. Et, bien des gards, la Convention de La Haye ne sert qu
les spcifier. Toutefois, son rle ne saurait tre minimis. Les diffrents arrts pertinents sy
rfrent de nombreuses reprises et on peut se demander si les solutions auraient t les
mmes dfaut dun tel instrument. Sil conforte laudace et la tmrit des juges, ceux-ci ne
se contentent-ils pas finalement de relayer une collaboration intertatique prexistante en lui
donnant une vigueur supplmentaire ? Selon cette perspective pessimiste, linfluence de la
CEDH se trouverait subordonne aux avances consenties par les tats dont elle assurerait la
pleine ralisation ds lors que le domaine envisag relverait de son champ dapplication.
Pourtant, il ne semble pas que lincidence de la Convention doive se rsumer enregistrer les
amliorations de la coopration internationale en y apportant ponctuellement son soutien. Le
recours un droit substantiel tel que le droit au respect de la vie familiale ou le droit au
respect des biens ne prsente aucun caractre dexclusivit afin dobliger ltat excuter les
dcisions de justice. Lun des prolongements matriels de larticle 6 1 de la CEDH constitue
une voie pertinente et, du point de vue de certains, plus approprie
1394
, pour parvenir cette
fin. La jurisprudence relative aux enlvements internationaux denfants ne laissent dailleurs
pas dtonner en ne le mentionnant pas ou en ngligeant son examen
1395
, dautant plus que,
dans les affaires prcites se rapportant larticle 1 du Protocole n 1, la Cour ne manque
jamais de relever une violation concomitante de larticle 6 1
1396
.

1394
Cf. les critiques prcdemment mentionnes relatives au constat de violation dun article de la Convention
lorsque le manquement affecte, non le fond du droit, mais sa superstructure procdurale.
1395
CEDH 24 mars 2003 requtes n 36812/97 et n 40104/98 Sylvester c/ Autriche : en lespce, la Cour estime
que, eu gard au constat de violation de larticle 8, il napparat pas ncessaire dexaminer les faits sous langle
de larticle 6.
1396
CEDH 11 janvier 2001 requte 24650/94 P. M. c/ Italie, 50 : La Cour estime quun tel retard dans
lexcution dune dcision de justice dfinitive a priv les dispositions de larticle 6 1 de la Convention de tout
effet utile . Voir galement, CEDH 19 dcembre 2002 requte n 35550/97 Auditore c/ Italie, 20 ; CEDH 11
dcembre 2003 requte n 37511/97 Di Matteo c/ Italie, 28 : La Cour a dj trait maintes reprises des
affaires soulevant des questions semblables celles du cas despce et a constat la violation des articles 1 du
Protocole n 1 et 6 1 de la Convention .

359

B Linfluence du droit lexcution des dcisions de justice
293. Le droit lexcution des jugements ou arrts contribueraient ainsi susciter plus
efficacement la coopration internationale. Le fait quun tel fondement nait aucune positivit
en ce qui concerne les relations affectes dun lment dextranit ne prjuge pas lavenir,
car, dores et dj, la Cour europenne ne manifeste aucune rticence pour apprcier, sous
langle de larticle 6, si ltat requis met en uvre, dans un dlai raisonnable, les dcisions de
justice trangres dont un individu souhaite bnficier au sein de son ordre juridique. Le grief
adress ltat se concentre sur la procdure tendant dclarer excutoire la dcision
trangre dont la dure apparat excessive. Il est alors ncessaire, pralablement, de justifier
lapplicabilit, parfois conteste, de larticle 6 linstance en question.

294. Lune des limites assigne lempire des garanties issues du droit au procs quitable
conduit un certain nombre dauteurs
1397
considrer que lexequatur lui chappe.
Lapplicabilit de larticle 6 suppose en effet une procdure ayant pour objet une contestation
dont lissue est dterminante pour des droits et obligations de caractre civil. Or, faute dun
pouvoir de rvision
1398
au bnfice du juge requis, lexequatur ne rpondrait pas lide de
contestation qui voque un procs sur le fond
1399
. Cest le jugement dorigine qui fixe les
droits et obligations de caractre civil des parties et non la dcision dexequatur, qui par voie
de consquence, entretiendrait un lien trop tnu avec leur dtermination
1400
. Les diffrents
arguments dvelopps au soutien de lexclusion de lexequatur du domaine du droit au procs
quitable nemportent cependant pas la conviction. Pralable ncessaire la mise excution
du jugement, la force excutoire assure leffectivit de lefficacit du jugement
1401
. Or,
relativement un ordre juridique donn, un jugement tranger ne possde aucune force
excutoire. Dans ce contexte, la procdure dexequatur revt une importance capitale pour les
parties puisquelle va permettre la ralisation effective de ce qui a t dcid par un juge.
Ainsi, il suffit que le litige sur lequel le juge tranger a statu relve matriellement de
larticle 6 1 de la Convention europenne pour que la reconnaissance en relve galement,

1397
R. ERGEC et J. VELU, La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990, p. 371, n 416 ; A. MARMISSE, La libre
circulation des dcisions de justice en Europe, PULIM, 2000, p. 205, n 397.
1398
Exclu tant en droit commun franais que dans les diffrents rglements communautaires relatifs la
reconnaissance et lexcution des dcisions de justice trangres.
1399
A. MARMISSE, op. cit., p. 205, n 397.
1400
1401
p. 182, n 228.

360

car la reconnaissance consacre les effets de la dcision trangre
1402
. La Cour europenne
des droits de lhomme adopte dailleurs ce point de vue pragmatique et utilitariste en
prcisant, dans une dcision W. K. contre lItalie
1403
, que linstance introduite dans lordre
juridique requis est essentielle pour la dtermination finale du droit civil en cause
1404
. Partant,
lobservation du standard europen du procs quitable simpose. Concomitamment, la Cour
vince un autre argument exclusif de lapplicabilit de larticle 6 dvelopp par les autorits
autrichiennes dans une affaire Sylvester
1405
, lesquelles estimaient que la procdure de
reconnaissance portait sur un droit procdural de caractre public parce quelle refltait la
souverainet de ltat qui est libre de dterminer les conditions auxquelles une dcision
trangre peut produire ses effets. Cependant, ds lors que la Cour entend privilgier une
approche fonctionnelle de linstance en question, une rfrence sa nature ne peut avoir
aucune incidence sur le domaine de larticle 6
1406
. Ce qui importe nest pas de savoir ce
quelle reflte, mais ce quelle apporte !

295. Sapparentant larrt Scollo
1407
par lequel la Cour a tendu lexigence du dlai
raisonnable la phase dexcution du jugement avant daffirmer, par larrt Hornsby, le
rattachement de lexcution des jugements ou arrts larticle 6 de la Convention, la dcision
W. K. voque le premier temps dune dmarche prudente prparant lavnement du droit
lexcution des jugements ou arrts trangers.

1402
p. 303, n 290.
1403
CEDH 25 juin 2002 requte n 38805/97 W. K. c/ Italie.
1404
There was a dispute between the applicant and Mr P. and the enforcement by the Italian courts of the
judgment given in her favour by the Polish courts was essential for the final determination of her civil right to
maintenance . Voir galement, CEDH 9 octobre 2003 requte n 54640/00 Sylvester c/ Autriche : En
lespce, il nest pas discut que, en vertu de la section 24 1 du quatrime rglement dexcution de la loi sur
le mariage, le requrant a un droit la reconnaissance de la dcision de la Cour du circuit de Oakland rendue
le 16 avril 1996 pourvu que certaines conditions soient runies. La procdure de reconnaissance pose la
question de savoir si, oui ou non, des effets doivent tre donns la dcision en cause dans lordre juridique
autrichien, et ainsi dterminer le statut marital et les droits parentaux du requrant. Il en dcoule que lissue de
la procdure est directement dterminante pour les droits de caractre civil du requrant ( In the present
case, it is not in dispute that the applicant had a right under Section 24 1 of the Fourth Implementing
Regulation to the Marriage Act to have the Oakland Circuit Courts decision of 16 of april 1996 recognized
provided that certain requirements were met. The recognition proceedings concerned the question whether or
not the decision at issue was to be given effect in the Austrian legal order, thus determining the applicants
marital status and his parental rights. It follows that the outcome of the proceedings was directly decisive for the
applicants civil rights ) ; voir galement, CEDH 3 fvrier 2005 requte n 54640/00 Sylvester c/ Autriche,
32.
1405
CEDH 9 octobre 2003 requte n 54640/00 Sylvester c/ Autriche.
1406
Mme Sinopoli estime galement que la nature du contentieux de lexequatur importe peu afin de savoir si
larticle 6 1 de la Convention lui est applicable (op. cit., p. 304, n 290).
1407
CEDH 28 septembre 1995 requte n 19133/91 Scollo c/ Italie.

361

296. Si le principe dune influence de la Convention est admis, il reste dterminer son
sens que seule permettra de cerner lidentification de ses conditions et de ses effets.

En vertu dune jurisprudence constante, seuls les jugements et arrts prsentant deux
caractres cumulatifs peuvent tre placs sous le parrainage de la Convention. Le droit
lexcution ne bnficie quaux dcisions obligatoires et dfinitives. Lobligatorit dun
jugement ne suscite pas beaucoup de difficult. Elle est lie sa normativit, laquelle est
acquise, ou devrait ltre, ds son prononc. Son effet substantiel simpose alors aux parties.
En revanche, le caractre dfinitif dune dcision peut se prter diverses apprciations.
Suffit-il que la dcision soit revtue de lautorit de la chose juge et soit excutoire ou faut-il
quelle soit passe en force de chose juge ? Envisag sous langle du droit international
priv, un jugement tranger est-il dfinitif alors mme que sa rgularit internationale
demeure sujette contestation ? Un arrt rendu par la Cour le 18 avril 2002
1408
fournit cet
gard dutiles indications. Les juges de Strasbourg noncent quils ne sauraient admettre
que larticle 6 protge non seulement la mise en uvre des dcisions judiciaires dfinitives et
obligatoires, mais aussi celle de dcisions qui peuvent tre soumises au contrle des plus
hautes instances et, ventuellement, infirmes
1409
. Le droit au procs quitable ne concerne
donc que les dcisions qui nencourent plus la remise en cause de leur bien-fond
1410
. Or, sauf
admettre un pouvoir de rvision au fond surann et contre-courant de lvolution
historique, le juge de lexequatur se prononce uniquement sur la rgularit internationale du
jugement et non sur son bien-fond. Ds lors que le contenu de la dcision accde au statut de
vrit juridique, il appartient ltat den assurer leffectivit.

297. Par consquent, il nexiste aucun obstacle linfluence du droit lexcution des
dcisions de justice dans les relations prives internationales. La gnralit de la formule
utilise par la Cour plaide dailleurs en ce sens. Lacception de la notion d excution est
ainsi conue en termes trs larges puisque, outre les mesures dexcution proprement dites,
elle vise les consquences de la dcision de justice de mme que lensemble des paramtres
permettant sa mise excution au besoin par la contrainte, car, bien que lexequatur ne

1408
CEDH 18 avril 2002 requte n 49144/99 Ouzounis c/ Grce.
1409
Ibid., 21.
1410
Ainsi que le prcise la Cour dans laffaire Ouzounis, le droit lexcution des dcisions de justice sapprcie
indpendamment du droit interne de ltat dfendeur et, cet gard, peu importe que la voie de recours exerce
par les requrants avait un effet suspensif ou en tait dpourvue (CEDH 18 avril 2002 requte n 49144/99
Ouzounis c/ Grce, 21). Cest dire encore que mme si le jugement de premire instance frapp dappel peut
tre mis excution, un ventuel obstacle ne saurait tre surmont en sappuyant sur la Convention et
singulirement sur le droit lexcution des dcisions.

362

corresponde pas une mesure dexcution, elle en constitue un pralable indispensable
1411
.
De plus, le droit lexcution concerne les jugements ou arrts manant de quelque
juridiction que ce soit, cest--dire tout organe appel trancher, sur les bases de normes de
droit, lissue dune procdure organise, toute question relevant de sa comptence
1412
.
cet gard, peu importe la souverainet dont il relve ds lors quil rpond la dfinition
europenne du tribunal. Au demeurant, pour quelle raison le droit lexcution devrait-il se
limiter la frontire de ltat dans lequel le jugement a t rendu ? Mme si larrt Estima
Jorge
1413
suggre que le droit lexcution vise uniquement les titres excutoires
1414
, il serait
regrettable que le droit de ltat requis constitue lun des paramtres du raisonnement de la
Cour lincitant considrer que le jugement tranger ne saurait bnficier du droit
lexcution faute de prsenter un caractre excutoire
1415
. Son manque deffectivit au sein de
lordre juridique de ltat requis ne donnerait pas moins naissance une situation
incompatible avec la prminence du droit
1416
, valeur trop importante pour que lon puisse
tolrer sa restriction par le phnomne de la frontire.

298. Au sens de la Convention, le respect de larticle 6 impose alors que lexcution dune
dcision judiciaire ne puisse tre empche, invalide ou retarde de manire excessive
1417
.
Lessentiel ne consiste pas savoir si ltat est apte garantir lexcution de la dcision, mais
plus modestement sil sest dot dun arsenal juridique adquat et suffisant pour assurer le

1411
D. FOUSSARD, Entre exequatur et excution force (De quelques difficults thoriques et pratiques
relatives lexcution des jugements trangers) , TCFDIP anne 1996-1997, Pdone, 1999, p. 175 ;
me
dition, 2004, p.
298, n 411 ; H. MUIR WATT, Effets en France des dcisions trangres, Jurisclasseur, 1990, Fasc. 584-7
(jurisclasseur droit international), p. 4, n 10 ; . PATAUT, Lexcution des jugements nationaux et la
convention de Bruxelles , in Les effets des jugements nationaux dans les autres tats membres de lUnion
europenne, Bruylant, 2001, p. 32.
1412
CEDH 22 octobre 1984 requte n 8790/79 Sramek c/ Autriche, 36.
1413
CEDH 21 avril 1998 requte n 24550/94 Estima Jorge c/ Portugal RTDC 1998 p. 593 note J.-P.
Margunaud.
1414
En loccurrence un acte notari garantissant une crance dtermine (CEDH 21 avril 1998 requte
n 24550/94 Estima Jorge c/ Portugal, prc., 35).
1415
En ce sens, pourtant, N. FRICERO, La libre excution des jugements dans lespace judiciaire europen : un
principe mergent ? , in Justice et droits fondamentaux. tudes offertes Jacques Normand, Litec, 2003,
p. 173 : lauteur relve que par larrt Hornsby, la Cour a donc consacr ce que lon pourrait nommer un droit
lexcution nationale (), mais qui ne concerne que les jugements rendus dans un tat dtermin et
excutoires dans cet tat ( p. 175).
1416
Ainsi que le relve Mme Marmisse, le droit une excution effective et plus largement le droit une
justice effective ne saurait tre restreint par le jeu de frontires tatiques (op. cit., p. 342, n 688).
1417
CEDH 28 juillet 1999 requte n 22774/93 Immobiliare Safi c/ Italie, prc., 74 ; CEDH 13 juin 2002
requte n 67917/01 Federici c/ Italie ; CEDH 17 juin 2003 requte n 34647/97 Ruianu c/ Roumanie, 65.

363

respect des obligations positives qui lui incombent
1418
au titre du droit lexcution des
dcisions obligatoires et dfinitives.
Transposes au domaine des relations prives internationales, les exigences conventionnelles
placent la clrit au cur de lexcution du jugement tranger obligatoire et dfinitif. Elle
doit intervenir dans un dlai raisonnable. La priode prise en considration dbute le jour o
le bnficiaire du jugement saisit les autorits de ltat requis de sa demande fonde sur la
dcision trangre
1419
pour prendre fin avec la ralisation effective du droit dont il est
titulaire
1420
. Dans lhypothse o la partie succombante soppose la mise en uvre de la
dcision et quil importe de recourir des mesures dexcution matrielle sur les biens ou de
coercition sur les personnes, il convient de runir au plus tt et le plus rapidement possible les
prsupposs de lexcution force parmi lesquels figure la force excutoire. Par consquent, le
droit lexcution se prsente comme un moyen de renforcer la perspective dune libre
circulation des jugements et donc () dune excution des dcisions trangres toujours
simplifie et acclre
1421
. De la sorte, il accompagne et dans une certaine mesure justifie le
souci defficacit et de rapidit quillustre de faon particulirement saillante le rglement du
conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire civile et commerciale. Dans un premier temps, loctroi de
la force excutoire rsulte dune procdure qui nest ni contradictoire
1422
ni ncessairement
judiciaire
1423
. En outre, les vrifications auxquelles lautorit requise procde sont purement
formelles et la partie contre laquelle lexcution est sollicite na pas la possibilit de
prsenter dobservations
1424
. Un vritable dbat entre les parties ne sinstaure que dans un
second temps, si lune delle exerce un recours contre la dcision relative la demande de
dclaration constatant la force excutoire
1425
. A priori, la conventionnalit dun tel systme est
peu douteuse. En effet, le respect du droit au procs quitable sapprcie in globo. Or, dans le

1418
CEDH 17 juin 2003 requte n 34647/97 Ruianu c/ Roumanie, 66.
1419
Cf. mutatis mutandis CEDH 25 juin 2002 requte n 38805/97 W. K. c/ Italie et CEDH 20 juillet 2004
requte n 38805/97 W. K. c/ Italie, 35, o la Cour considre que la priode de rfrence dbute la date
laquelle la juridiction polonaise a transmis au ministre italien des affaires intrieures la demande de la
requrante. Voir galement CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie, 97-
100 ; CEDH 6 mai 2004 requte n 70807/01 Monique, Oriane et Lilian Hussin c/ Belgique.
1420
Ou, le cas chant, avec le rejet dfinitif de la demande (CEDH 6 mai 2004 requte n 70807/01 Monique,
Oriane et Lilian Hussin c/ Belgique).
1421
A. Marmisse, op. cit., p. 344, n 690. Dans le mme sens, voir J.-P. MARGUNAUD, La cohrence des
sources communautaires et europenne (CEDH) , in A.-M. Leroyer et E. Jeuland (dir.), Quelle cohrence pour
lespace judiciaire europen ?, Dalloz, 2004, p. 55.
1422
Article 38-1 : Les dcisions rendues dans un tat membre et qui y sont excutoires sont mises excution
dans un autre tat membre aprs y avoir t dclares excutoires sur requte de toute partie intresse .
1423
Article 39-1.
1424
Article 41.
1425
Article 43-1.

364

meilleur des cas, la contestation aura dj fait lobjet de plusieurs examens devant les
juridictions de ltat dorigine avant que sa rgularit internationale ne soit dbattue
contradictoirement, quoique de faon diffre, devant les juridictions de ltat requis.

299. La CEDH, par le biais du droit lexcution des dcisions obligatoires et dfinitives
et, le cas chant, de la superstructure procdurale des autres garanties substantielles
1426
,
incite les tats organiser une procdure de rception des jugements trangers rpondant un
impratif de clrit sans pour autant sacrifier les exigences dquit. Bien sr, les progrs les
plus notables se rencontrent au sein despaces intgrs et relativement homognes comme
lUnion europenne. Nanmoins, les efforts doivent tre poursuivis et amplifis, car, du point
de vue de la partie gagnante, lobligation dintroduire une nouvelle instance dans ltat o
elle souhaite profiter des droits quelle tire dun jugement constitue une contrainte source de
ralentissements potentiellement prjudiciables
1427
et de frais supplmentaires. Pour pallier ces
inconvnients, la Cour, inspire et conforte par certaines expriences
1428

rvolutionnaires
1429
, pourrait tre conduite considrer que le droit lexcution implique
la suppression de toute procdure pralable et corrlativement ladmission dune force
excutoire de plano au bnfice des jugements trangers dfinitifs.

II Vers une force excutoire de plano
300. Les articles 2123 alina 2 du Code civil et 509 du Nouveau Code de procdure civile
suggrent que lattribution de la force excutoire aux jugements trangers rsulte
ncessairement dune intervention des tribunaux franais. Laction en exequatur constitue un
instrument essentiel et pralable pour la mise en uvre concrte des dcisions trangres.

1426
Le constat de violation de lun nexclut pas, en effet, celui de lautre, car, ainsi que le souligne la Cour, la
diffrence entre lobjectif vis par leurs garanties respectives peut, selon les circonstances, justifier lexamen
dune mme srie de faits sous langle de chacune delles (cf. CEDH 24 mars 2003 requtes n 36812/97 et
n 40104/98 Sylvester c/ Autriche, 76 ; CEDH 24 fvrier 1995 requte n 16424/90 Mac Michael c/ Royaume-
Uni, 91 (Dalloz 1995 p. 449 note M. Huyette)).
1427
Particulirement en matire internationale o le temps ncessaire la mise excution du jugement tranger
ne doit pas permettre la partie succombante de dplacer ses avoirs dans un autre tat contraignant alors son
adversaire introduire une nouvelle instance dans un nouvel tat. Cette considration contribue expliquer
pourquoi le rglement communautaire du 22 dcembre 2000 organise une procdure sur requte et non par voie
dassignation.
1428
Cf. Rglement (CE) n 805/2004 du Parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 portant cration dun
titre excutoire europen pour les crances inconstestes, JOCE n L 143/15 du 30 avril 2004 ; articles 41 et 42
du rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la comptence, la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale, JOCE n L 338 du
23 dcembre 2003 p. 1.
1429
8
me
dition, 2004, p. 780, n 512 ; P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 340, n 477-1.

365

cet argument textuel sajoute un argument qualifi par Francescakis
1430
de rationnel
justifiant le traitement particulier des jugements trangers par rapport aux jugements franais.
Du point de vue de lminent auteur, en effet, il nest pas concevable que le souverain
national puisse tel point renoncer ses prrogatives essentielles quil permette aux
autorits dun pays tranger de donner directement des ordres sa force publique pour
lexcution de leur sentence
1431
. Pourtant, lexamen, le caractre indispensable de
lexequatur se rvle douteux. Loctroi de la force excutoire suppose imprativement la
runion de deux conditions. Lobligation doit tre susceptible dexcution force
1432
, dune
part, et contenue dans un acte pris par une autorit publique dsigne par la loi
1433
, dautre
part. Lapposition de la formule excutoire, la notification du jugement la partie contre
laquelle lexcution est requise et le caractre excutoire de la dcision trangre sanalysent
alors comme procdant davantage de considrations pratiques que juridiques
1434
. Par
consquent, rebours de lopinion mise par Francescakis, rationnellement, loctroi de la
force excutoire aux jugements trangers nimplique pas le recours pralable une autorit du
for.

301. Renoncer linstance en exequatur nquivaudrait cependant pas, pour le souverain,
abdiquer ses prrogatives au profit dun souverain tranger, car lattribution de la force
excutoire de plano ne saurait tre assimile la suppression de toute intervention de lordre
juridique requis. Elle simpose non seulement titre de rception de la force excutoire
acquise ltranger, mais aussi pour vrifier la rgularit internationale du jugement
tranger
1435
. Ainsi, par lnonc des conditions de rgularit internationale sous la forme
dune norme gnrale, abstraite et inconditionnelle reprsentant lintervention de lordre
juridique requis et dont leffet juridique serait la reconnaissance de la force excutoire de la
dcision trangre
1436
, les autorits charges de lexcution ne feraient que se conformer
lordre de leur souverain. Son pouvoir de commandement ne sexprimerait plus par le

1430
P. FRANCESCAKIS, Effets en France des jugements trangers indpendamment de lexequatur ,
TCFDIP annes 1946-1948, Dalloz, 1951, p. 136.
1431
Ibid., p. 131.
1432
p. 185 et s., n 233 et s..
1433
Ibid., p. 195 et s., n 235 et s..
1434
Ibid., p. 195 et s., n 245 et s. et p. 324 et s., n 438 et s..
1435
Parce que pas plus la force excutoire que leffet substantiel et lautorit de la chose juge ne sauraient tre
admis au bnfice dune dcision internationalement irrgulire.
1436
Peu importe cet gard que la force excutoire ne constitue pas un effet, mais un attribut du jugement, car le
droit positif a dores et dj ouvert la voie la reconnaissance immdiate de lautorit de la chose juge qui, elle
aussi, est un attribut du jugement.

366

truchement de la formule excutoire, mais par leffet dune rgle juridique gnrale.
Lexigence de clrit procdant du droit lexcution issu de larticle 6 de la CEDH
encourage et appuie la disparition dune procdure coteuse, retardant leffectivit de leffet
substantiel du jugement et dont la ncessit apparat finalement douteuse.

302. En se fondant sur la Convention europenne des droits de lhomme, seul le caractre
obligatoire, dfinitif et excutoire du jugement tranger dans lordre juridique dorigine
conditionnerait la reconnaissance automatique de sa force excutoire dans lordre juridique
requis. Certains amnagements devraient accompagner lavnement dune telle solution afin,
dune part, dassurer la sauvegarde des droits de la partie contre laquelle lexcution est
demande et, dautre part, dencadrer, dans la mesure du possible, la remise en cause de la
dcision excute. En effet, puisque, lheure actuelle, laction en contestation de la
rgularit internationale dun jugement tranger nest enferme dans aucun dlai particulier,
la perspective de la remise en cause de ce qui a t excut, nimporte quel moment, ne
parat pas raisonnablement envisageable
1437
. Prvoir une information du dbiteur ouvrant un
dlai de forclusion, plus ou moins long selon que son domicile se situe dans ltat requis ou
ltranger, pour lui permettre dintroduire une action en inopposabilit du jugement tranger
concilierait quit et clrit.

303. LUnion europenne manifeste dores et dj le souci daccrotre lefficacit des
dcisions rendues dans les tats membres. Si le rglement du conseil du 22 dcembre 2000
concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire
civile et commerciale maintient lexigence dune intervention pralable dune autorit du for
requis pour loctroi de la force excutoire, le rglement relatif la cration dun titre
excutoire europen
1438
franchit un palier supplmentaire dans la voie de la libralisation.
Considrant que toute mesure intermdiaire constitue une restriction la libre circulation des
jugements, il prvoit la suppression pure et simple de lexequatur
1439
dans le domaine des

1437
H. PROZ, op. cit., p. 337, n 454.
1438
Rglement (CE) n 805/2004 du Parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 portant cration dun
titre excutoire europen pour les crances inconstestes, JOCE n L 143/15 du 30 avril 2004 ; H. PROZ, Le
rglement CE n 805/2004 du 21 avril 2004 portant cration dun titre excutoire pour les crances
incontestes , Clunet 2005 p. 637. Sur ses racines, voir, par exemple J.-P. CORREA DELCASSO, Le titre
excutoire europen et linversion de contentieux , RIDC 2001 p. 61.
1439
Article 5 ; Voir lopinion nuance de MM. Mayer et Heuz (op. cit., p. 341, n 477-1). Dans le mme sens,
cf. les articles 41 et 42 du rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la
comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de
responsabilit parentale.

367

crances civiles et commerciales incontestes tant dans leur nature que dans leur montant.
Inspir par la confiance mutuelle entre les systmes judiciaires des tats membres et
dveloppant une logique libertaire jusque dans ses consquences les plus extrmes, le
rglement dessaisit ltat membre dexcution de la question de la rgularit internationale de
la dcision
1440
. La responsabilit de la certification en tant que titre excutoire europen
incombe uniquement la juridiction dorigine. Lexclusion de tout recours contre le
certificat
1441
conduit une inversion du contentieux
1442
et impose par consquent au
dfendeur de contester, le cas chant, la dcision dans ltat dorigine.

1440
Larticle 6 impose, pour lessentiel, la runion de trois conditions : la dcision doit tre excutoire dans ltat
dorigine ; la comptence du juge doit respecter les rgles du rglement 44/2001 du 22 dcembre 2000 relatives
aux comptences exclusives et la comptence en matire dassurance ; linformation du dbiteur doit tre
assure.
1441
Article 10-4.
1442
J.-P. CORREA DELCASSO, loc. cit. p. 61 ; G. DE LEVAL, Les ressources de linversion de
contentieux , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.), Lefficacit de la justice civile en Europe, Larcier,

CONCLUSION DU TITRE II

304. Sur le plan normatif, la cohrence et lharmonie supposent louverture et la
permabilit des ordres juridiques. Cest cette seule condition quune permanence des
situations, en dpit du phnomne de la frontire, est envisageable. Une fois encore, les droits
fondamentaux permettent de conforter et au besoin de raliser cet objectif du droit
international priv. cet gard, M. Rigaux soutient que leur respect implique, pour les tats,
dlaborer un systme au moins embryonnaire de droit international priv autorisant
lapplication dune norme trangre ou la reconnaissance de ses effets
1443
. Cependant, pour
prosprer, une telle analyse impose dadmettre la singularit des relations prives
internationales par rapport aux relations purement internes, car, alors, leur traitement sera
simplement distinctif sans encourir le reproche dtre discriminatoire. Si la concordance de la
CEDH et du droit international priv se confirme alors largement en ce qui concerne les
situations constitues ltranger, en revanche, elle semble compromise en ce qui concerne
les situations cres dans le for. Parce que le juge europen dclare lanalogie de ces dernires
et des situations internes, on ne peut affirmer sans nuance que la coordination normative est
une valeur matrielle protge par la CEDH. Il serait pourtant excessif de lexclure. Elle
apparat tout dabord travers le contrle exerc par la Cour dont lobjet est de vrifier que
llment dextranit imprime la situation un caractre suffisamment original pour justifier
une solution spcifique. Elle se manifeste ensuite par le rapprochement des rgles de fond et
de conflit des Hautes Parties contractantes induit par la CEDH en ce quil oriente le droit
international priv dans un sens universaliste.

1443
F. RIGAUX, Droit public et droit priv dans les relations internationales, Pdone, 1977, p. 330 et s..

CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE

305. Sous linfluence de la CEDH, lordre international gagne en cohrence et en harmonie.
Un tel rsultat nest pas naturel et ncessite certaines adaptations, car lapplication
systmatique des droits et liberts conventionnellement garantis tels quils ont t dfinis
lgard des relations purement internes saccorderait mal avec la spcificit plus ou moins
marque des relations prives internationales. En effet, promouvoir une libert dagir ou ne
pas tolrer la mise en uvre, au sens large, dune norme trangre sous prtexte dune
discrimination irait manifestement lencontre de lobjectif de coordination. Le pluralisme
des ordres juridiques commande au contraire de contextualiser le dclinatoire de comptence
et dadmettre la pertinence du phnomne juridique tranger. Le programme dradication des
situations boiteuses est certes sduisant, mais il nest gure raliste ni mme vritablement
souhaitable. Son pouvoir dattraction svanouit ds lors quil incite accepter
linacceptable
1444
ou dcliner lindclinable
1445
. Cest ainsi, quoutre lharmonie
internationale, le droit international priv poursuit galement un objectif de protection de
lordre juridique. Daucuns suggrent
1446
que cet objectif doit prvaloir en toute hypothse
lorsquil entre en conflit avec le prcdent. Pour lessentiel, un tel arbitrage repose sur
largument historique de lantriorit de lordre interne sur lordre international
1447
. En ce
sens, la cohsion du premier importe davantage que celle du second, laquelle est au
demeurant inacheve. Le fait que la CEDH stimule et appuie la ralisation de lobjectif
dharmonie ninvite-t-il pas cependant envisager une inversion de la hirarchie ainsi
propose ? La rponse est assurment ngative, non parce que la Convention conforte une
telle prsentation, mais parce quelle supprime les termes initiaux de la difficult. Elle nest
pas indiffrente la protection de lordre juridique. Par exemple, il ne saurait tre question de
revendiquer son bnfice afin de justifier la reconnaissance dune dcision trangre dont les

1444
Lorsque la mise en uvre de la norme trangre porte atteinte aux valeurs essentielles du for.
1445
Lorsque la mise en uvre de la norme trangre produit des rsultats compatibles avec les valeurs
essentielles du for.
1446
H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz, 1956, p. 323, n 145 ;
L. GANNAG, La hirarchie des normes et les mthodes du droit international priv. tude de droit
international priv de la famille, LGDJ, 2001, p. 260 et s., n 357 et s.. Comp. M-C. NAJM, Principes directeurs
du droit international priv et conflit de civilisations (relations entre systmes laques et systmes religieux),
Dalloz, 2005 : de son point de vue, en effet, la hirarchie quil convient inluctablement dtablir simpose
seulement si les principes internes sont vritablement menacs et si aucune conciliation ne peut tre opre avec
les impratifs internationaux.
1447
Voir, par exemple, M.-C. NAJM, op. cit., p. 105, n 112 et p. 110 et s., n 118 et s. ; M. VIRALLY, Sur un
pont aux nes : les rapports en droit interne et en droit international , in Mlanges offerts H. Rolin, Problme
du droit des gens, Pdone, 1964, p. 495.

372

effets seraient incompatibles avec les droits et liberts quelle garantit. En somme, elle
contribue au rejet des normes indsirables. Partant, les objectifs de coordination et de
protection se situent sur un mme plan. Aucun nest a priori suprieur lautre. Aussi,
lobjectif de protection doit-il se concilier avec lobjectif de coordination.

SECONDE PARTIE
LA CEDH, FACTEUR DE PROTECTION DES
ORDRES JURIDIQUES

306. Lengouement pour lharmonie internationale des solutions et la fluidit des situations
juridiques individuelles dans lordre international ne saurait sombrer dans langlisme. Les
normes gnrales ou individuelles trangres nont pas toutes vocation dployer leurs effets
dans lordre juridique requis, car, raison de leur mise en uvre concrte ou, pour les
secondes, de leur laboration, elles risqueraient de heurter gravement ses valeurs
fondamentales. Les mcanismes normaux du droit international priv seffacent alors au profit
de mcanismes exceptionnels de sauvegarde des principes essentiels du for.
Dans la mesure o la CEDH se prsente comme lexpression dun patrimoine commun
didal, elle constitue pour les juges des diffrents tats Parties et notamment franais une
rfrence pertinente afin de dterminer le niveau de protection du for
1448
. Elle nourrit ainsi
naturellement tant lordre public international substantiel que lordre public procdural dont
elle conforte
1449
, provoque
1450
voire empche
1451
la raction. En dautres termes, dans ce
domaine, le recours la CEDH nest pas toujours une simple facult, mais parfois une
obligation. Lattitude du juge requis dappliquer une loi trangre ou de donner effet une
dcision de justice trangre peut, en effet, engager la responsabilit internationale de ltat
duquel il dpend puisque les juges de Strasbourg nont jamais admis que la mise en uvre
dune norme trangre sapparentt une cause dexonration. Ds lors, la protection de
lordre juridique requis chappe pour partie aux juges nationaux
1452
. Le contrle exerc par la
Cour europenne et avant elle par les anciennes Cour et Commission EDH contribue dfinir
les cas dans lesquels il convient daccueillir ou au contraire de rejeter la norme trangre.
Puisquil nexiste pas de rgle dordre public international, mais seulement des normes

1448
lhomme , Annales de droit de Louvain, vol. LIX, 1999, n 4, p. 512 ; F. MATSCHER, Le droit international
priv face la Convention europenne des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J.,
in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 217.
1449
Dans lhypothse o la valeur dfendue trouve une justification supplmentaire dans la Convention.
1450
Dans lhypothse o la valeur dfendue na dautre assise que conventionnelle.
1451
Dans lhypothse o la valeur que le for souhaite dfendre se rvle contraire la Convention alors que la
norme trangre lui apparat corrlativement conforme.
1452
D. COHEN, La CEDH et le droit international priv , RCDIP 1989, p. 482.

374

trangres contraires lordre public international
1453
, il fournit ainsi des indications, dfaut
de la spcifier explicitement, sur la manire dont il sied dopposer la Convention la norme
manant dun tat tiers. Un dilemme apparat alors pour le juge : sil accepte dappliquer
une norme trangre qui lui est contraire, il viole la Convention, mais sil refuse, il risque
douvrir la voie un cloisonnement des ordres juridiques
1454
.

307. L se situe certainement le point dachoppement le plus aigu entre la Convention
europenne des droits de lhomme et le droit international priv, car lviction de la loi
normalement comptente, selon la clbre expression de Maury
1455
, et le refus des effets
dune dcision trangre quil permet ne sinspirent pas uniquement de considrations
nationales. Ils oprent galement en contemplation des intrts de lordre international.
Lordre public du droit international priv est ainsi un remde ultime qui consiste raliser un
juste quilibre entre lapplication illimite de la loi trangre et la sauvegarde des intrts
lgitimes du for. Le dveloppement des relations internationales et la logique du systme
rclament la limitation dun tel remde
1456
. Par voie de consquence, lexception dordre
public nest pas la transposition pure et simple de lordre public interne. Certaines valeurs,
rigoureusement impratives dans lordre interne, nont pas la mme force dans un contexte
international
1457
. En outre, lordre public international lui-mme est empreint de nuances.
Certaines circonstances altrent son intervention et il se manifeste alors dans son effet
attnu
1458
. La protection du for nest pas absolue. Elle souvre au maximum laltrit et
lordre public international, par lintensit variable de sa raction
1459
, illustre le souci de

1453
. BARTIN, tudes de droit international priv, A. Chevalier-Marescq et Cie, 1899, p. 244 ; P. LAGARDE,
Recherches sur lordre public en droit international priv, LGDJ, 1959, p. 188, n 161, note 26 ; S. SAROLA,
L'ordre public international et la Convention europenne des droits de lhomme en matire de filiation ,
RTDF 1996 p. 147.
1454
1455
J. MAURY, Lviction de la loi normalement comptente : lordre public et la fraude la loi, Valladolid,
1952.
1456
P. LAGARDE, op. cit., p. 123, n 108.
1457
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 177, n 19.10 ; M.-N. JOBARD-BACHELIER et G. DE GEOUFFRE DE LA
PRADELLE, Ordre public international. Conditions dintervention de lordre public. Affirmations de valeurs
intangibles du for , Jurisclasseur Droit international, vol. 8, fasc. 534-2, mai 1992, p. 3 et s., n 5 et s. ;
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me

dition, 2004, p. 335, n 249 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit
priv, 8
me
dition, 2004, p. 149, n 205.
1458
Civ. 17 avril 1953 Rivire, prc. : La raction lencontre dune disposition contraire lordre public
nest pas la mme suivant quelle met obstacle lacquisition dun droit en France ou suivant quil sagit de
laisser se produire en France les effets dun droit acquis, sans fraude, ltranger et en conformit de la loi
ayant comptence en vertu du droit international priv franais .
1459
Constat qui sappliquerait davantage lordre public de proximit qu leffet attnu de lordre public. Voir,
R. LIBCHABER, L'exception d'ordre public en droit international priv , Colloque d'Avignon, l'ordre public
LA CEDH, FACTEUR DE PROTECTION DES ORDRES JURIDIQUES

375

respecter, autant que possible, la diversit culturelle et le pluralisme idologique. Lquilibre
quil ralise sinscrit dans les finalits du droit international priv et son maintien simpose.
Or, de nombreux auteurs
1460
craignent que limmixtion de la CEDH dans ce domaine ne le
rompe et par consquent brise les efforts tendant linstauration dune communaut
internationale. Ds lors, afin dviter que les droits et liberts garantis par la Convention ne
favorisent lmergence dun isolationnisme juridique, il importe dattnuer ou plutt de
moduler le contrle de leur respect. En dautres termes, la protection du for quils ne
manquent pas dinfluencer doit demeurer quilibre. Aussi, dterminer sil est possible de
faire produire la CEDH des effets adapts aux spcificits du droit international priv et
selon quelle mthode est-il dcisif.

308. Le premier point appelle certainement une rponse positive. Lorsquils examinent les
relations prives internationales, les juges de Strasbourg ajustent leur raisonnement en
considration de loriginalit apporte par llment dextranit
1461
. Il serait paradoxal et
pour le moins curieux quils la ngligent dans lhypothse particulire dun contrle de la
compatibilit de la norme trangre avec la Convention.

Si un inflchissement des exigences europennes peut se concevoir, la conceptualisation de sa
manifestation se rvle plus dlicate raliser. Convient-il doprer une slection au sein des
dispositions conventionnelles entre celles qui sont essentielles et celles qui le sont moins pour
nopposer que les premires aux normes trangres ? Introduire une distinction selon que la
norme trangre mane dun tat Partie ou dun tat tiers prsente-t-il une utilit ? Doit-on,
au contraire, opter pour une pleine applicabilit des droits et liberts garantis tout en rservant
les adaptations ncessaires dans leur mise en uvre ? Le choix peut tre indcis parce que les
prolongements, dans lordre interne, de chacune des possibilits envisages sont

au 20
me
sicle, 7 octobre 1994, Dalloz, 1996, p. 65 : Cette prtendue variabilit de lordre public dans
lespace est critiquable par son manque de nuances : nulle gradation l-dedans, mais un passage du tout au
rien, une vritable hsitation entre lviction complte et la pleine validit (p. 72). De son point de vue, seul
lordre public de proximit offre une variation effective (p. 73 et s.).
1460
Voir, par exemple, P. COURBE, Le droit international priv et les difficults d'insertion de la Convention
dans le systme franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 256 ;
travers lexemple des droits fondamentaux , RIDC 2000 p. 802 ; J. FOYER, Droits internationaux des droits
de lhomme et ordre public international , in Du droit interne au droit international, le facteur religieux et
lexigence des droits de lhomme, Mlanges Raymond Goy, Publications de lUniversit de Rouen, 1998, p. 333 ;
Y. LEQUETTE, Le droit international priv et les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche,
T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 112 et s., n 192 et s. ; P. MAYER,
Droit un procs quitable et conflits de juridictions , in Les nouveaux dveloppements du procs quitable
au sens de la CEDH, Bruylant, Nemesis, Bruxelles, 1996, p. 134.
1461
Cf. supra Partie I.

376

substantiellement diffrents. Cet aspect du problme est certes important, car il est vident
qu son tour le for doit assurer la protection de la CEDH, mais il apparat davantage comme
la consquence dune option plus fondamentale relative lexpression du pluralisme des
ordres juridiques et des intrts de lordre international dans le contrle europen.

309. En ce qui concerne le second point, la prise en compte des spcificits nationales
seffectue classiquement dans lapplication de la Convention
1462
par le truchement du principe
de proportionnalit et de la marge nationale dapprciation. Ils devraient logiquement
permettre, mme sils sont vous principalement la prservation de la diversit et de la
richesse des traditions des tats Parties, daccueillir les particularits du traitement des
relations prives internationales. Pourtant, en cette matire, les juges de Strasbourg ont
emprunt une autre voie, surprenante et minemment contestable
1463
. Cest, en effet, dans le
premier temps de leur contrle quils ont insuffl la souplesse tendant tablir une protection
du for contre les normes trangres sans sacrifier totalement les impratifs de la vie
internationale. Leur dmarche a ainsi donn naissance un mcanisme curieux et indit
qualifi par la doctrine
1464
deffet attnu de lordre public europen dont le fonctionnement
se caractrise, de faon certaine, par une applicabilit slective des droits et liberts
conventionnels couple, quoique les arrts manquent de clart cet gard, leur application
sans nuance. En outre, la Cour, au fil de sa jurisprudence, a tabli de subtiles distinctions dont
la pertinence laisse perplexe. Aussi conviendrait-il de ne pas rserver le mme sort aux
normes trangres selon quelles manent dun tat Partie la Convention ou dun tat

1462
G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme et les systmes nationaux des
tats contractants , in Mlanges Nicolas Valticos Droit et justice , Pdone, 1999, p. 385, spc. p. 391 et s. ;
M. DELMAS-MARTY, Pluralisme et traditions nationales (revendication des droits individuels) , in Quelle
Europe pour les droits de l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 81 ; M. DELMAS-MARTY et M.-L.
IZORCHE, Marge nationale dapprciation et internationalisation du droit, rflexion sur la validit formelle
dun droit commun pluraliste , RIDC 2000 p. 753 ; C. PICHERAL, Lordre public europen (droit
communautaire et droit europen des droits de lhomme), La documentation franaise, 2001, p. 70 et s..
1463
Bien que les deux arrts fondateurs (CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni,
prc. ; CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, prc.) se rapportent la
coopration pnale internationale, le paralllisme avec la matire civile semble vident (F. MATSCHER, loc.
cit., p. 223).
1464
Voir, par exemple, C. BRIRE, Les conflits de conventions internationales en droit priv, LGDJ, 2001,
p. 339, n 454 ; G. COHEN-JONATHAN, La place de la CEDH dans l'ordre juridique franais , in F. Sudre
(dir.), Le droit franais et la CEDH, 1974-1992, NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 45 ; J.-F.
FLAUSS, Lexequatur des jugements trangers devant la Cour europenne des droits de lhomme , in
Mlanges en lhonneur de Bernard Dutoit, Droz, Genve, 2002, p. 73 ; F. MATSCHER, opinion concordante
sous CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, prc. ; S. SAROLA,
loc. cit., p. 162 ; F. SUDRE, Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de
l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 77.
LA CEDH, FACTEUR DE PROTECTION DES ORDRES JURIDIQUES

377

tiers
1465
et selon quelles soulvent une difficult dordre substantiel ou dordre procdural
1466
.
Solide dans ses fondements, louable dans ses finalits, mais fragile dans son architecture, il
serait souhaitable que cette construction atypique sefface au profit dune autre dessence plus
classique. Dans une telle perspective, que la Cour europenne a sembl retenir le temps dun
arrt
1467
, le relativisme qui imprgne dores et dj la Convention sadapterait au relativisme
qui rgne en droit international priv afin de prserver la ncessaire tolrance et
lindispensable comprhension des valeurs portes par les normes trangres, sans pour autant
sacrifier les droits fondamentaux. Il en rsulterait alors une dfinition quilibre de lobjectif
de protection de lordre juridique du for par la CEDH (Titre I) et il appartiendrait aux Hautes
Parties contractantes de traduire les exigences europennes ainsi circonscrites en assurant leur
respect lencontre de lensemble des normes trangres (Titre II).

1465
CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie RTDH 2002 p. 463 note J.-P. Costa, JCP
2002.I.105.7 obs. F. Sudre, RTDC 2001 p. 987 obs. J.-P. Margunaud, AJDA 2001 p. 1062 obs. J.-F. Flauss,
RCDIP 2004 p. 106 note L.-L. Christians, RDIDC 2004 p. 231 obs. P. Marchal.
1466
CEDH 15 janvier 2004 requte n 48198/99 Odd F. Lindberg c/ Sude.
1467
Cf. CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, prc., avant que la Cour ne prcise, de
manire incidente, le vritable sens de la jurisprudence Pellegrini par sa dcision Lindberg (CEDH 15 janvier
2004 requte n 48198/99 Odd F. Lindberg c/ Sude) que seule Mme Sinopoli ( Droit au procs quitable et
exequatur : Strasbourg sonne les cloches Rome ( propos de larrt Pellegrini c/ Italie du 20 juillet 2001) ,
Gazette du Palais, 21-23 juillet 2002, p. 2) avait, semble-t-il, peru (cf. infra n 347).

TITRE I
LA DFINITION EUROPENNE DE LA PROTECTION

310. Le rglement des relations prives internationales conduit mettre en contact un ordre
juridique de rfrence avec les institutions, les rgles et au-del les murs et la mentalit
dordres juridiques tiers
1468
. Savigny
1469
et Bartin
1470
prtendaient que le systme
conflictualiste ne se concevait quau sein dune communaut de droit. Ce qui constituait alors
le paradigme de la matire apparat aujourdhui anachronique ou tout le moins rducteur. Le
fonctionnement du droit international priv dpasse les limites de la ou des communauts de
droit. Le dfaut de communaut juridique, relve M. Elgeddawi, est contrebalanc par lide
dune communaut internationale qui lie les systmes juridiques nonobstant leur
rattachement telle ou telle civilisation. Des points daccord et de rapprochement existent et
peuvent se dvelopper entre les systmes divergents en vue de leur coordination sur le plan
international
1471
.
Par voie de consquence, les institutions ou les rgles auxquelles lordre juridique de
rfrence se trouve confront ne procdent plus seulement dun fond de culture commune,
mme si, loccasion, elles pouvaient apparatre fort singulires. Leur degr dexotisme est
dsormais susceptible datteindre un niveau si lev quelles susciteront naturellement
mfiance, incomprhension et finalement un sentiment de rejet. Le droit international priv
devient alors le thtre de conflits que daucuns ont qualifi de civilisation
1472
. Lobservateur
occidental, enclin considrer le produit de sa culture comme un phnomne universel
1473
et

1468
Ainsi que le relevait M. Mercier, on peut dire que les lois sont un reflet des civilisations et quadmettre
dans un tat une loi trangre revient consacrer la solution quelle prvoit et par-l mme reconnatre la
part de civilisation quelle reprsente (Conflit de civilisations et droit international priv. Polygamie et
rpudiation, Droz, Genve, 1972, p. 1).
1469
F. K. VON SAVIGNY, Trait du droit romain. Tome VIII, Librairie de Firmin Didot Frres, fils et Cie, 2
me

dition, Paris, 1860 ; J.-L. HALPERIN, Entre nationalisme juridique et communaut de droit, PUF, collection
Les voies de droit, 1999, p. 52 et s..
1470
. BARTIN, tudes de droit international priv, A. Chevalier-Marescq et Cie, 1899, p. 217 et s. ; Id.,
Principes de droit international priv selon la loi et la jurisprudence franaises, Tome I, Domat-Montchrestien,
1930, p. 58, 69, 157 et s..
1471
A. K. ELGEDDAWI, Relations entre systme confessionnel et laque en droit international priv, Dalloz,
1971, p. 127, n 168.
1472
J. DPREZ, Droit international priv et conflit de civilisations. Aspects mthodologiques. Les relations
entre systme dEurope occidentale et systme islamique en matire de statut personnel , RCADI 1988 tome
211 ; A. K. ELGEDDAWI, op. cit., p. 127, n 167 ; P. MERCIER, opere citato.
1473
Cf. par exemple J. CARBONNIER, Essai sur les lois, Rpertoire du notariat Defrnois, 2
me
dition, 1995 :
premire lecture, les rformes franaises du droit de la famille paraissent rejoindre un courant universel
(p. 182). Or, afin dappuyer son affirmation, lillustre auteur renvoie aux volutions identiques qui ont eu lieu au
Royaume-Uni, en Italie, aux USA, en Suisse et en Allemagne, soit uniquement des tats occidentaux.

380

la ligne dhorizon de la modernit, demeure dubitatif face aux institutions ou rgles qui
portent la marque de la religion, en particulier lIslam
1474
. La polygamie, la rpudiation,
lingalit successorale ou les empchements mariage frappant spcifiquement les femmes
ou encore le refus de ladoption et de ltablissement de la filiation naturelle sont, sous ce
rapport, trs rvlateurs
1475
. Pour autant, la diffrence, si grande soit-elle, naboutit pas
inluctablement lviction. Le souci dassurer une plus grande fluidit des situations
juridiques individuelles et les apports du droit compar ont permis, de faon plus ou moins
gnreuse selon les poques, une ouverture de lordre juridique laltrit. Aussi, lordre
juridique franais a-t-il ponctuellement accueilli les effets dune union polygamique
1476
ou
dune rpudiation
1477
prononce ltranger rprimant par-l une lgitime sensation de
rpulsion puisque, comme le relevait John Stuart Mill, les rgles qui ont cours dans les
diffrents pays sont si videntes pour leurs habitants quelles semblent naturelles. Cette
illusion universelle est un exemple de linfluence magique de lhabitude qui, comme le dit le
proverbe, devient non seulement une seconde nature, mais se confond constamment avec la
premire
1478
. Pour lessentiel, le souci de prserver lentreprise de coordination des ordres
juridiques et de surmonter les conflits de civilisations sexprime par le biais de leffet attnu
de lordre public international, dune mise en uvre circonspecte de son plein effet
1479
et
dune approche rsolument internationale du problme du conflit de qualifications
1480
.

1474
Lhostilit est rciproque dans la mesure o lIslam se veut galement universel (J. DPREZ, loc. cit.,
p. 156-157, n 74 ; A. K. ELGEDDAWI, op. cit., p. 118, n 155 ; P. HERMANN, Lexistence dune conception
des droits de lhomme propre aux tats musulmans, mmoire Montpellier I, 1999, p. 9). Au demeurant, la
prtention universaliste semble commune chaque grande civilisation (cf. S. P. HUNTINGTON, Le choc des
civilisations, Odile Jacob, 2000, p. 467 : Dans un monde travers par les conflits ethniques et les chocs entre
civilisations, la croyance occidentale dans la vocation universelle de sa culture a trois dfauts majeurs : elle est
fausse, elle est immorale et elle est dangereuse , notamment parce que les civilisations asiatique et musulmane
prtendent aussi luniversalit). En ce qui concerne la civilisation chinoise, cf. X. LI, Les droits de lhomme
en Chine. Ralit et polmique , Droit et cultures 1998-I n 35 p. 125.
1475
Pour un aperu du droit musulman, voir S. A. ALDEEB ABU-SAHLIEH, La dfinition internationale des
droits de lhomme et lislam , RGDIP 1985 p. 625 ; I. AL MAFREGY, Essai sur les caractristiques
essentielles du droit musulman et sa conception des droits de lhomme, thse Montpellier, 1974, p. 313 et s. ; F.-
P. BLANC, Le droit musulman, Dalloz, collection connaissance du droit, 1995.
1476
Civ. 26 janvier 1958 Chemouni JCP 1958.II.10488 note P. Louis-Lucas, RCDIP 1958 p. 110 note Jambu-
Merlin, Clunet 1958 p. 776 note A. Ponsard, Dalloz 1958 p. 265 note Lenoan.
1477
Civ. 1
re
3 novembre 1983 Rohbi RCDIP 1984 p. 325 note I. Fadlallah, Clunet 1984 p. 322 note P. Kahn,
JCP 1984.II.20131 conclusions Gulphe, GAJFDIP n 63-64 ; Civ. 1
re
3 juillet 2001 Douibi Clunet 2002 p. 181
note P. Khan,, JCP 2002.II.10039 note T. Vignal, Dalloz 2001 p. 3378 note M.-L. Niboyet, RCDIP 2001 p. 704
note L. Gannag, RJPF 2001 n 11 p. 16 note M.-C. Meyzeaud-Garaud.
1478
J. S. MILL, De la libert, Gallimard, Folio essai, trad. L. Lenglet, 1990, p. 68.
1479
mesure de sa tolrance ou de son intolrance, autrement dit de sa souplesse ou de sa rigidit, les
chances de cette coordination paratront grandes ou faibles (A. K. ELGEDDAWI, op. cit., p. 215, n 277).
Voir galement, P. FRANCESCAKIS, Droit naturel et droit international priv , in Mlanges offerts
Jacques Maury, tome I Droit international priv et droit international public, Dalloz, 1960, p. 121 et s..
1480
Lide est de regarder les institutions trangres comme des rponses diffrentes des problmes que
nous rsolvons autrement . La structure importe moins que la fonction, ce qui permet, par exemple, dintgrer
lunion polygamique dans la catgorie mariage (H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit

381

311. De prime abord, le droit europen des droits de lhomme naffiche pas de concessions
similaires. deux reprises
1481
, par exemple, la Cour a nettement soulign lincompatibilit
de la charia avec les principes fondamentaux de la dmocratie, tels quils rsultent de la
Convention . Si la doctrine a parfois regrett une apprciation si gnrale de la loi
islamique
1482
, son contenu, en revanche, correspond lopinion la plus rpandue
1483
. Ainsi,
nul ne conteste laffirmation de la Cour selon laquelle la Turquie, comme toute autre Partie
contractante, peut lgitimement empcher que les rgles de droit priv dinspiration
religieuse portant atteinte lordre public et aux valeurs de la dmocratie au sens de la
Convention (par exemple les rgles permettant la discrimination fonde sur le sexe des
intresss telles que la polygamie, les privilges pour le sexe masculin dans le divorce et la
succession) trouvent application sous sa juridiction
1484
. Face des questions aussi
pineuses que la rception des effets dune rpudiation
1485
, la Cour fournit une rponse
simple. A priori et in abstracto, elle juge quil convient de rejeter une telle institution en
raison de son incompatibilit avec les valeurs dmocratiques dont elle est la gardienne et
linterprte. Demble, le second terme nest pas sans soulever quelques difficults. Une
interprtation se nourrit consciemment ou inconsciemment de subjectivit et glisse parfois

international priv, Dalloz, 1956, p. 43, n 19) et la rpudiation dans la catgorie divorce . Voir galement,
P. FRANCESCAKIS, loc. cit., p. 121 et s..
1481
CEDH 31 juillet 2001 requtes n 41340/98, 41342/98, 41343/98, 41344/98 Refah Partisi c/ Turquie, 72
(Clunet 2002 p. 308 obs. R. A., JCP 2002.I.105.7 obs. F. Sudre, RTDC 2001 p. 979 obs. J.-P. Margunaud) ;
CEDH 13 fvrier 2003 requtes n 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98 Refah Partisi c/ Turquie, 123
(Clunet 2004 p. 712 obs. E. Decaux).
1482
J.-P. MARGUNAUD, obs. sous CEDH 31 juillet 2001 requtes n 41340/98, 41342/98, 41343/98,
41344/98 Refah Partisi c/ Turquie, RTDC 2001 p. 982.
1483
Dune manire gnrale, relve M. Diop, lIslam est peru comme contraire aux droits de lhomme en raison
du statut quil accorde la femme et des rgles quil prvoit en matire pnale ( Islam et droits de lhomme.
Une problmatique actuelle. Un impact certain , in G. Conac et A. Amor (dir.), Islam et droits de lhomme,
Economica, 1994, p. 75 et s.).
1484
CEDH 13 fvrier 2003 requtes n 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98 Refah Partisi c/ Turquie,
prc., 128. Voir cependant lopinion concordante du juge Kovler jointe CEDH 13 fvrier 2003 requtes
n 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98 Refah Partisi c/ Turquie, prcit. Quoiquil ait vot avec la
majorit, il exprime de vives inquitudes par rapport au manque de nuances dont souffrent certaines affirmations
de la Cour. De son point de vue, par exemple, la description de lunion polygamique est caricaturale.
1485
Qui a donn lieu de grandes controverses doctrinales (voir, entre autres, I. FADLALLAH, Vers une
reconnaissance des rpudiations musulmanes par le juge franais , RCDIP 1981 p. 17 ; F. MONGER, Vers
la fin de la reconnaissance des rpudiations musulmanes par le juge franais , Clunet 1994 p. 361 ; R. EL-
HUSSEINI, Le droit international priv franais et la rpudiation islamique , RCDIP 1999 p. 427) et une
jurisprudence chaotique (pour un aperu des principales tapes, cf. Civ. 1
re
3 novembre 1983 Rohbi, prc. ;
Civ. 1
re
6 juillet 1988 Boujlifa c/ Dyane RCDIP 1989 p. 733 note M.-L. Niboyet-Hoegy ; Civ. 1
re
6 juin 1990
Akla RCDIP 1991 p. 593 note P. Courbe, Dalloz 1990 som. p. 263 obs. B. Audit ; Civ. 1
re
1
er
juin 1994 El
Madani RCDIP 1995 p. 103 note J. Dprez, Dalloz 1995 p. 263 note J. Massip, Defrnois 1995 p. 310 obs.
J. Massip, Bull. civ. n 192, GAJFDIP n 63-64 ; Civ. 1
re
3 juillet 2001 Douibi, prc. ; Civ. 1
re
17 fvrier 2004
(arrts n 256 et 258) Dalloz 2004 p. 606, Dalloz 2004 p. 824 concl. F. Cavarroc, RCDIP 2004 p. 423 note
P. Hammje, JCP 2004.II.10126 note H. Fulchiron, Clunet 2004 p. 1200 note L. Gannag, RTDC 2004 p. 365
obs. J.-P. Margunaud).

382

vers la cration. Au demeurant, la Cour ne cherche pas dissimuler le manque dobjectivit
des valeurs dmocratiques puisquelles sont clairement contextualises ( au sens de la
Convention ). En dpit des circonstances particulires de laffaire
1486
, on peut redouter que
lincise ait une trs large porte. Certes, la mise en uvre dune loi trangre ou la rception
des effets dun jugement tranger ne sauraient tre assimiles la volont de refouler la lacit
et dinstaurer un rgime politique fond sur la charia ou des rgles qui en sont le reflet. La
Cour ne vise cependant pas une hypothse aussi radicale. De son point de vue, certaines
normes sont injustifiables en elles-mmes. Par consquent, les tats peuvent (doivent ?)
lgitimement sopposer leur application lgard de situations qui se dveloppent sous
lempire de leur juridiction. Et, ds linstant o elles seront rgies par une norme trangre,
quelle quelle soit, une telle prise de position est susceptible daffecter le traitement des
relations prives internationales. Plus prcisment, elle aboutit riger une cloison rigide
entre, dune part, les ordres juridiques influencs par la Convention europenne des droits de
lhomme et, dautre part, ceux imprgns de religion
1487
. Alors, la remarque formule par le
Tribunal de Karlsruhe dans sa dcision du 4 mai 1971 selon laquelle la crainte de voir le droit
international priv compltement boulevers par une confrontation normale du droit tranger
aux droits fondamentaux ne serait fonde que si lon voulait traiter lapplication du droit
tranger dans chaque cas de la mme manire que lapplication dune rgle allemande
ordinaire une affaire purement interne
1488
prend tout son sens. Le droit international priv
sera sauv de la ruine uniquement si la Cour accepte de traiter diffremment les Hautes
Parties contractantes selon quelles appliquent leur propre droit ou un droit tranger, selon, en
dautres termes, quelles structurent leur socit ou uvrent la coordination des ordres
juridiques. La poursuite dun tel objectif, tout en ne renonant pas au patrimoine commun de
valeurs qui unit les tats membres du Conseil de lEurope, implique alors lamnagement de
la responsabilit tatique
1489
. Selon les vux de M. Mayer, il y a lieu dinterprter la porte de
lobligation dont ltat est dbiteur lgard des situations internationales
1490
; et, comme le

1486
Dissolution dun parti politique turc dont le but inavou aurait t de mettre en place un rgime fond sur la
Charia.
1487
Ce qui concerne notamment, des degrs divers en fonction de ltatisation de leur droit, les pays
musulmans (A. MEZGHANI, Le juge franais et les institutions du droit musulman , Clunet 2003
p. 726 et s.).
1488
Tribunal de Karlsruhe 4 mai 1971, prcit.
1489
Bien que, selon une approche radicale et militante, la rception dune institution trangre mconnaissant les
droits de lhomme quivaille ncessairement un reniement de soi (A. MEZGHANI, loc. cit. p. 761).
1490
P. MAYER, La CEDH et l'application des normes trangres , RCDIP 1991 p. 661.

383

prcisait le Tribunal de Karlsruhe, une juste interprtation des droits fondamentaux admet
quil faille tenir compte du particularisme de la matire
1491
.

312. Lobjectif est souhaitable et sa ralisation peut tre raisonnablement envisage. Le
contrle europen prsente une structure particulirement adapte cette fin. La souplesse qui
caractrise la mise en uvre de la Convention permet de concevoir la modulation du contrle
exerc par la Cour de Strasbourg et la variation de son intensit. Insuffisamment exploites
dans la jurisprudence de la Cour, les relations prives internationales pourraient tre
loccasion de redonner du sens des distinctions dont lexistence est pourtant certaine. Elle
invite circonscrire ce quil importe de sauvegarder. Et, cet gard, toute diffrenciation
entre les tats suivant quils sont tiers ou Parties la Convention nest pas exclure. Sil nest
en effet gure concevable de rduire le domaine dapplication de la Convention, remarque M.
Bucher
1492
, en revanche, la dfinition des droits de lhomme par la Convention porte en
elle-mme la perspective dune application diffrencie selon lorigine tatique, sociale et
culturelle des personnes . En particulier, poursuit-il, la marge nationale dapprciation
permet de relativiser la gravit de certaines restrictions aux liberts fondamentales qui
auraient pour origine le droit dun tat non-contractant (Chapitre II). De faon trs
contestable, la Cour ne semble pourtant pas hostile une rduction du domaine matriel de la
Convention en sappuyant sur une distinction qui sarticule autour de la nature de la norme
trangre qui soulve une difficult au regard de la Convention (Chapitre I).

1491
1492
A. BUCHER, La famille en droit international priv , RCADI 2000 tome 283 p. 85 note 257.

Chapitre I Approche critique de lapplicabilit restreinte de
la CEDH

313. Si les gardiens de la Convention estiment que, face une norme trangre, ltat est
susceptible dengager sa responsabilit raison dun acte qui lui est imputable, alors,
lextranisation des effets de la CEDH voque par M. Flauss
1493
ne devrait pas, logiquement,
se manifester au regard de lapplicabilit du texte europen. Dans la mesure o il sapplique
directement, rien, a priori, ne permet de restreindre, ratione materiae, ltendue des
obligations tatiques. Il resterait seulement dterminer si tel ou tel contentieux relve de la
matire civile ou sil se rattache la vie prive et familiale et plus largement sil intresse,
matriellement, lun quelconque des droits conventionnellement protgs. Pourtant, la
juridiction strasbourgeoise, soucieuse de ne pas entraver excessivement le dveloppement des
relations prives internationales et leur traitement harmonieux, sest engage dans une autre
voie tout empreinte de nuance, mais mal matrise. Sans aucun appui textuel, elle a entrepris
de redfinir, suivant les hypothses, la teneur des droits quil importe de sauvegarder lorsque
le juge dune Haute Partie contractante se trouve requis de mettre en uvre une loi trangre
ou de donner effet un jugement tranger. cette fin, elle a tabli plusieurs distinctions, en
dfinitive assez peu convaincantes, qui se fondent sur la nature de la norme trangre en
cause, le problme quelle soulve et ltat do elle mane
1494
.

314. En vertu de ce que certains nhsitent alors pas nommer lordre public europen
1495
,
elle envisage lapplicabilit de la CEDH diffremment selon quelle se trouve en prsence
dune norme gnrale ou dune norme individuelle. Par-l, elle voque une autre distinction

1493
J.-F. FLAUSS, Lexequatur des jugements trangers devant la Cour europenne des droits de lhomme ,
in Mlanges en lhonneur de Bernard Dutoit, Droz, Genve, 2002, p. 70 ; Id., Lexequatur des jugements
trangers et lordre public procdural : le point de vue de Strasbourg , LPA 18 avril 2002 n 78 p. 11. Voir,
toutefois, Id., Variations autour de linfluence extra-muros de la Convention europenne des droits de
lhomme , in J.-F. Flauss (dir.), Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit des
tats tiers, Nemesis, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 129.
1494
1495
J. BASEDOW, Recherches sur la formation de lordre public europen dans la jurisprudence , in
Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 55, spc. p. 67 et s. ; G. COHEN-JONATHAN, La
place de la CEDH dans l'ordre juridique franais , in F. Sudre (dir.), Le droit franais et la CEDH, 1974-1992,
NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 45 ; C. PICHERAL, Lordre public europen (droit
communautaire et droit europen des droits de lhomme), La documentation franaise, 2001 ; F. SUDRE,
Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de l'homme ?, Bruylant, Bruxelles,
1996, p. 70 et s. ; Id., Lordre public europen , in M.-J. Redor (dir.) Lordre public : Ordre public ou ordres
publics. Ordre public et droits fondamentaux, Actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, Nemesis,
Bruylant, 2001, p. 125 et s..

386

familire du droit international priv franais clairement affirme par la Cour de cassation
dans son clbre arrt Rivire
1496
.
Dans le premier cas, en effet, malgr labsence dune position ferme et expresse, il semble
que la dcision du juge requis sapprcie laune de lensemble de la CEDH
1497
.
Dans le second, bien que la Cour ait refus de rgler la question dune manire gnrale,
plusieurs de ses dcisions et arrts refltent une volont trs marque dattnuer les
obligations pesant sur les tats membres. cet gard, seule lobservation de certaines
dispositions simpose. Ainsi, le contrle auquel le juge requis doit se livrer sur la procdure
qui sest droule ltranger na pas pour base lintgralit de larticle 6 de la Convention,
mais une partie seulement des garanties quil consacre, runies sous la dnomination de
dni de justice . Pareillement, lobligation de respecter la CEDH semble moindre lors de la
rception de leffet substantiel du jugement tranger. Aussi, est-il tentant dvoquer un effet
plein de lordre public europen qui sopposerait son effet attnu
1498
, lequel ne jouerait
quen cas de transgression des exigences essentielles de la Convention
1499
.
La systmatisation des limitations ainsi introduites se rvle cependant plus dlicate raliser
parce que, outre leur variabilit en fonction de ltat dorigine, une jurisprudence abondante
et suffisamment prcise fait dfaut. Par consquent, le rapprochement entre ce schma et le
mcanisme franais ne peut gure tre approfondi, car le dgrad que propose la
jurisprudence europenne se spare radicalement des variations dintensit de lexception
dordre public
1500
. La terminologie employe est donc source de confusion. Cest pourquoi la
locution applicabilit restreinte parat plus propice rendre compte de la mesure dans
laquelle la CEDH intervient en prsence dune dcision de justice trangre.

315. De la sorte, la Cour conoit lextranisation des effets de la Convention dabord par
son applicabilit. Un examen critique de sa rduction face aux jugements trangers rvle

1496
Civ. 17 avril 1953 Rivire RCDIP 1953, prcit.
1497
Dans laffaire Gil et Malone (Commission 11 avril 1996 requte n 24001/94 Gill et Malone c/ Pays-Bas et
le Royaume-Uni), par exemple, la Commission, avant de prononcer lirrecevabilit de la requte pour non-
puisement des voies de recours internes, a rappel sans nuance les exigences dcoulant de larticle 8 de la
Convention en matire de filiation. Les circonstances internationales du litige ne lui ont sembl appeler aucune
adaptation (voir galement, Commission 10 juillet 1975 requte n 6482/74 A. H. c/ Pays-Bas). Une attitude
similaire est perceptible lencontre des lois manant dun tat tiers au systme europen de garantie des droits
de lhomme (voir Commission 10 juillet 1973 requte n 5288/71 X c/ Luxembourg). Contra F. SUDRE,
Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de l'homme ?, Bruylant, Bruxelles,
1996, p. 72 et s. : lauteur estime que, dans cette hypothse, seuls les droits relevant de lordre public europen,
cest--dire les garanties essentielles de la Convention, permettent dvincer les lois trangres.
1498
F. SUDRE, loc. cit., p. 72 et s..
1499
G. COHEN-JONATHAN, loc. cit., p. 45. Voir galement C. BRIRE, Les conflits de conventions
internationales en droit priv, LGDJ, 2001, p. 389 et s., n 454.
1500
Voir galement, selon un point de vue sensiblement diffrent, C. PICHERAL, op. cit., p. 320.
APPROCHE CRITIQUE DE LAPPLICABILIT RESTREINTE DE LA CEDH

387

lchec de la tentative, approuve nanmoins par certains
1501
, et renforce le souhait du recours
une mthode plus orthodoxe et plus classique, dores et dj adopte propos des lois
trangres. En effet, si la souplesse insuffle la CEDH repose sur de solides justifications
(section I), sa manifestation apparat cependant bien peu satisfaisante (section II).

Section I Opportunit des fondements de lapplicabilit restreinte
316. Lintervention de la Convention face aux normes trangres ne saurait conduire leur
viction systmatique. Or, la mise en uvre sans nuance du texte europen risque daboutir
un tel rsultat, en particulier lgard des normes provenant des tats non Parties dont la
culture et lapproche des droits de lhomme peuvent se rvler sensiblement voire
radicalement diffrentes de celles qui imprgnent laire soumise linfluence de la
Convention. Pour viter lavnement dun isolationnisme juridique, les organes de la
Convention ont song identifier les droits essentiels quil convenait de sauvegarder. Faute
de dispositions sur lesquelles ils auraient pu justifier leur position, ils ont mis en avant des
considrations de pure opportunit. Le souci de prserver la scurit et la prvisibilit des
situations acquises plaide en faveur dune attnuation de la rigueur de la CEDH en prsence
dune dcision de justice trangre. Ainsi, dans des affaires qui intressent de prs ou de loin
les relations prives internationales, la Cour na pas manqu de souligner, dune part,
linfluence majeure de llment dextranit dans la mise en uvre de son contrle ( I) et,
dautre part, que lassouplissement qui laccompagne rpond avant tout au souci de ne pas
nuire au dveloppement de la coopration intertatique ( II).

I La spcificit du fait gnrateur de la responsabilit tatique
317. premire vue, lextranit de la situation ne devrait entraner aucune attnuation du
contrle europen envisag sous langle de la norme de rfrence, car, dans lexercice de sa
juridiction, ltat rpond du respect de lensemble des droits et liberts garantis. La dcision
des organes de Strasbourg porte en effet sur un acte dune Haute Partie contractante, qui se
ralise certes dans des circonstances particulires, mais propos desquelles la Convention ne
mnage pas dexception. Le fait gnrateur de la responsabilit ne rside pas dans la
procdure trangre, mais dans son contrle par ltat requis ; il ne se situe pas davantage

1501
F. SUDRE, loc. cit., p. 72 : On conoit mal que toute disposition de la Convention puisse carter la norme
trangre .

388

dans le contenu du jugement tranger, mais dans la rception de ses effets substantiels ; enfin,
il ne sidentifie pas la loi trangre, mais sa mise en uvre par le juge du for. Lextranit
est alors indiffrente puisque, une fois encore, il ne sagit pas dtablir la responsabilit de
ltat dorigine. La Cour lexprime fermement et clairement dans larrt Pellegrini lorsquelle
affirme que sa tche consiste ds lors non pas examiner si la procdure stant droule
devant les juridictions ecclsiastiques tait conforme larticle 6 de la Convention, mais si
les juridictions italiennes, avant de donner lexequatur ladite dclaration de nullit, ont
dment vrifi que la procdure y relative remplissait les garanties de larticle 6
1502
.
Cependant, le raisonnement nest peut-tre pas si net. Comment, en effet, apprcier
leffectivit du contrle opr par le for requis sans sintresser au droulement de la
procdure trangre ? Par ailleurs, en tant que telles, la rception dun jugement tranger ou la
mise en uvre dune loi trangre sont relativement neutres. Dterminer si, en elles-mmes,
elles violent la Convention conduit invitablement vrifier, directement ou indirectement, la
compatibilit de leur objet, cest--dire le jugement ou la loi trangers, au regard de la CEDH.
Par consquent, les frontires du fait gnrateur de la responsabilit tendent sobscurcir. Au
demeurant, la Cour na pas toujours fait preuve de la tmrit affiche dans laffaire
Pellegrini. De faon trs raliste et pragmatique, elle a concd, loccasion de laffaire
Soering, que, pour tablir la responsabilit du Royaume-Uni raison de lextradition du
requrant vers les tats-Unis, on ne pouvait viter dapprcier la situation dans le pays de
destination laune des exigences de larticle 3
1503
. Faire abstraction de llment
dextranit se rvle ainsi impossible puisque, dfaut dinfluencer le principe mme de la
responsabilit, il contribue en faonner le fait gnrateur. Bien que certains auteurs
1504

semblent considrer que seul lexamen dune dcision trangre implique une attnuation de
la Convention, leur position ne mrite pas dtre entirement approuve. Si M. Sudre
considre que leffet attnu na pas lieu de jouer lorsque la situation nest pas ne
ltranger, il prcise nanmoins que, dans ce cas, ce nest pas la Convention qui produit son
plein effet, mais lordre public europen, soit les droits essentiels de la Convention. Or, dans
la mesure o ils ne sidentifient pas lensemble des droits garantis, il admet implicitement

1502
CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, prc., 40.
1503
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, prc., 91.
1504
Voir, en particulier, G. COHEN-JONATHAN, loc. cit., p. 45 ; B. DOCQUIR, Le droit international priv
lpreuve de la convention europenne des droits de lhomme , Annales de droit de Louvain, vol. LIX, 1999,
n 4, p. 516-517 ; F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne des droits de
l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-
1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 223 ; F. SUDRE, loc. cit., p. 39 ; Id., Lordre public
europen , in M.-J. Redor (dir.) Lordre public : Ordre public ou ordres publics. Ordre public et droits
fondamentaux, Actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, Nemesis, Bruylant, 2001, p. 127.

389

une attnuation de la Convention toutes les fois o la situation prsente un lment
dextranit
1505
. M. Cohen-Jonathan semble dvelopper une ide similaire, car sil vise
spcifiquement le cas o le droit ou la situation juridique a t acquise ltranger
1506
, ce
nest qu titre dexemple. Par consquent, il ne parat pas hostile un largissement du
domaine de leffet attnu de la Convention. La prise en compte de lextranit de la norme
simpose donc, que la difficult provienne de la rception dune dcision trangre (A) ou de
la mise en uvre dune loi trangre (B).

A La dcision trangre
318. Ltude de linfluence de llment dextranit sur le fait gnrateur de la
responsabilit doit, en ce qui concerne les dcisions de justice trangre, se ddoubler selon
quelles soulvent une difficult raison de la procdure qui les a prcdes (1) ou raison de
leurs effets substantiels (2).

1 La procdure trangre
319. Le juge doit en premier lieu sassurer que la procdure qui a prcd le jugement
tranger nest pas incompatible avec la Convention. Le rle de la Cour, prcis dans larrt
Pellegrini, consiste alors vrifier leffectivit du contrle men par la juridiction requise.
Sous ce rapport, les juges strasbourgeois ont le choix entre deux attitudes, lune timore,
lautre audacieuse.

320. Selon une premire perspective, ils peuvent se contenter dun examen purement
formel de la dcision dexequatur ou de reconnaissance, en ce sens quils se borneront
constater quun contrle a eu lieu ce dont attestera, notamment, une motivation dnue
darbitraire.
Cest ainsi que, dans larrt Drozd et Janousek, ils nont relev aucun manquement la
CEDH, sur la seule foi des affirmations du Gouvernement dfendeur ! Ils noncent alors que
la Cour prend acte de la dclaration du Gouvernement selon laquelle la France pourrait
refuser et refuserait sa collaboration coutumire sil sagissait dexcuter sur son sol une

1505
Cf. en particulier F. SUDRE, Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de
l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 73, note 205 : La question du contenu de lexception dordre public
europen se pose, nous semble-t-il, de manire identique dans lhypothse dun conflit avec une loi trangre .
1506
G. COHEN-JONATHAN, loc. cit., 1993, p. 45.

390

sentence andorrane manifestement contraire aux prescriptions de larticle 6 ou aux principes
quil consacre
1507
. Pour sen convaincre, la Cour cite deux arrts par lesquels les juridictions
franaises ont refus lextradition en raison de ses consquences prvisibles dans ltat de
destination (impossibilit pour la personne condamne par contumace den obtenir la purge en
ce qui concerne le premier ; risque dexcution capitale pour le second).
Relevons toutefois quil peut paratre curieux de corroborer une affirmation par des exemples
qui ne sy rapportent que de faon trs lointaine voire pas du tout ! En effet, laffaire Drozd et
Janousek ne portait pas sur lextradition des requrants, mais sur leur transfrement. En outre,
aucun des deux arrts cits par la Cour ne concernait la Principaut dAndorre. Pourtant, elle
sen est contente pour se persuader que, si la procdure andorrane avait prsent une
incompatibilit avec la CEDH, alors les juridictions franaises lauraient releve et par
consquent empch lexcution sur le sol franais de la condamnation trangre.

321. loppos dun comportement pour le moins laxiste, les juges europens ont la
possibilit, selon une seconde perspective, de mener un examen beaucoup plus approfondi qui
ne traduira aucune dmission de leur part. Ils doivent alors dterminer par eux-mmes et
indpendamment des allgations de ltat si le recours offert par le for requis prsente un
caractre srieux. Une telle option les oblige vrifier leur tour que la procdure trangre
apparat compatible avec le droit au procs quitable. Si tel nest pas le cas et que le for requis
a reconnu ou accord lexequatur la dcision trangre qui en est laboutissement, ils en
dduiront un manquement aux obligations dcoulant de la Convention en la matire.
Ainsi, loccasion de laffaire Pellegrini, bien que la Cour se dfende dexaminer si la
procdure stant droule devant les juridictions ecclsiastiques tait conforme larticle
6 de la Convention
1508
, elle y consacre les paragraphes 42, 44, 45 et 46 de son arrt pour
parvenir la conclusion que la rgle du contradictoire navait pas t respecte
1509
. Parce
quelles en ont dcid autrement, la Cour estimera que les motifs avancs par les instances
italiennes ntaient pas suffisants.
En adoptant ce point de vue, remarque le juge Costa, la Cour de Strasbourg ne se comporte
pas comme une juridiction de cinquime instance, mais on nen est pas loin : elle substitue en

1507
CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, prc., 110.
1508
1509
La Cour adopte ainsi le raisonnement quelle avait suivi dans laffaire Soering. Elle avait alors clairement
affirm la ncessit de se rfrer au droit tranger afin dapprcier la responsabilit de ltat Partie et il nest
donc pas tonnant que de nombreux paragraphes de larrt soient consacrs lanalyse du droit de ltat de
Virginie vers lequel le requrant devait tre extrad.

391

effet son apprciation celle, juge par elle dfaillante, des tribunaux italiens
1510
. Par
consquent, la responsabilit laquelle sexposent les Hautes Parties contractantes prend sa
source dans un acte qui certes leur est imputable, le contrle de la procdure trangre, mais
qui, en ralit, est indissociable de ce qui sest pass ltranger. Dans laffaire Pellegrini, ce
sont bien, en dernire analyse, les imperfections au regard de larticle 6 de la procdure
suivie devant les tribunaux canoniques qui rendent la Rpublique italienne coupable de
violation
1511
de la Convention. Un tel lien constitue un puissant incitatif la mesure et la
pondration, sinon les tats membres du Conseil de lEurope devraient apprcier la procdure
trangre selon la mme rigueur que leur impose la Cour europenne des droits de
lhomme
1512
.

322. Lextranit de la situation joue un rle tout aussi fort lorsque, en second lieu, des
individus souhaitent se prvaloir des effets substantiels dun jugement tranger au sein de
lordre juridique dune Haute Partie contractante.

2 Les effets substantiels
323. Saisi de la question de la rgularit internationale dune dcision trangre qui pose
une difficult en raison de son contenu, le juge, faute dun pouvoir de rvision, na dautre
alternative que daccepter ou refuser ses effets substantiels. Sil retient le premier parti, sa
dcision ne doit pas, en elle-mme, raliser une violation de la Convention. Or, pour atteindre
ce rsultat, il est ncessaire que les effets substantiels du jugement tranger ne soient pas, eux-
mmes, incompatibles avec la CEDH. cet gard, faut-il le rappeler, une dcision de justice,
quelle quelle soit, constitue pour les parties une base de prvision sur laquelle elles auront
fond des espoirs et rgl leur conduite. Exclure sa reconnaissance est ainsi une chose grave
qui ne saurait intervenir sans de srieuses justifications. Cest pourquoi, au demeurant, la
Cour de cassation franaise affirme avec force que la raction de lordre public international

1510
J.-P. COSTA, note sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, RTDH 2002 p. 474.
1511
J.-P. COSTA, note prc., p. 474. Dans le mme sens, voir J.-F. FLAUSS, Lexequatur des jugements
trangers devant la Cour europenne des droits de lhomme , in Mlanges en lhonneur de Bernard Dutoit,
Droz, Genve, 2002, p. 76 ; Id., Lexequatur des jugements trangers et lordre public procdural : le point de
vue de Strasbourg , LPA 18 avril 2002 n 78 p. 14.
1512
Cf. les motifs trs clairants de la Commission dans laffaire Drozd et Janousek (Commission 11 dcembre
1990 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne) : () il parat vident que dans beaucoup
de cas de ce genre il nest gure possible de procder une vrification relle et complte de la manire dont la
juridiction trangre a fait application des principes inhrents larticle 6 de la Convention. Lexigence dune
telle vrification constituerait en ralit un obstacle srieux au dveloppement international dans ce domaine
( 148).

392

sapprcie diffremment suivant que le droit litigieux a t acquis ltranger ou a vocation
prendre naissance dans le for
1513
.
Dans le premier cas, il ne produit plus quun effet attnu ce qui revient tolrer dans lordre
juridique franais des situations quun juge franais, saisi directement dun litige de mme
nature pourvu ou dpourvu dun lment dextranit, aurait t dans limpossibilit de
consacrer.
Par consquent, un assouplissement des exigences europennes apparat souhaitable puisque,
l encore, le fait gnrateur de la responsabilit demeure intimement li des lments qui
chappent la juridiction de ltat membre requis.

324. Une conclusion similaire concerne galement lhypothse o, en dernier lieu, le juge
doit mettre en uvre une loi trangre, laquelle exerce, la lumire des rcentes volutions de
la jurisprudence franaise, une emprise croissante sur le systme juridique national.

B La loi trangre
325. Affirmer lemprise de la loi trangre sur le systme juridique national prsente
quelque incongruit puisque la Cour de cassation considre, avec une constance remarquable,
que son interprtation relve du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond et,
partant, chappe son contrle
1514
. Le seuil de son intervention, soulignent MM. Ancel et
Lequette, se situe au-del de la vrification de la conformit de la solution atteinte la
vrit du droit tranger, au-del du contrle de lexactitude de fait de la mise en uvre de
celui-ci
1515
. Ainsi, elle parat laisser une substantielle marge de manuvre aux cours et
tribunaux pour dterminer la signification de la norme quils sont requis dappliquer ; si leur
dcision mconnat une disposition de la Convention, linfluence de lordre juridique
comptent, sans tre nulle, pourrait alors tre tenue pour ngligeable.

1513
Civ. 17 avril 1953 Rivire, prc. : la raction lencontre dune disposition contraire lordre public
nest pas la mme suivant quelle met obstacle lacquisition dun droit en France ou suivant quil sagit de
laisser produire en France les effets dun droit acquis, sans fraude, ltranger et en conformit de la loi ayant
comptence en vertu du droit international priv franais .
1514
Civ. 1
re
16 mars 1999 Moureau RCDIP 1999 p. 713 note H. Muir Watt : Mais attendu que lapplication
que fait le juge du droit tranger, quelle quen soit la source, lgale ou jurisprudentielle, chappe (sauf
dnaturation non invoque en lespce) au contrle de la Cour de cassation (dans le mme sens, Soc. 26
fvrier 2002 indit titr) ; Civ. 1
re
9 mars 1999 indit : Mais attendu que linterprtation de la loi trangre
relve du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond (voir galement, Civ. 1
re
27 mai 1995 indit
titr ; Civ. 1
re
4 fvrier 1992 Bull. civ. I n 39, Dalloz 1993 p. 13 note G. Lgier). Voir, cependant, Crim. 17 mai
1989 RCDIP 1989 p. 511 note B. Ancel.
1515
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 749, n 82-83.19.

393

326. Cependant, la libert concde par la Haute juridiction nest pas, et na jamais t,
sans limites. Elle fait lobjet dun encadrement de plus en plus strict qui sinscrit dans un
vaste mouvement tendant lamlioration de la condition de la loi trangre devant le juge
franais
1516
.

Le changement de perspective na dailleurs rien dtonnant, car, en dpit dune confusion
terminologique, la tche dinterprtation qui incombe au juge se conoit diffremment selon
lorigine nationale ou trangre de la loi en cause. Dans le second cas, il na pas tablir le
sens de la loi trangre, mais le dcouvrir en se rfrant au droit tranger dans sa totalit,
solutions coutumires et jurisprudentielles comprises
1517
. En effet, relvent MM. Mayer et
Heuz
1518
, tant extrieure au systme, peu lui importe la source formelle de la rgle
juridique, pourvu quelle soit effectivement en vigueur dans ltat do elle mane . Aussi,
ne saurait-il tre question de lui confier un vritable pouvoir dinterprtation, lui permettant
de dgager lui-mme la rgle partir du texte de loi. Il doit se contenter de constater la
teneur de la rgle telle quelle rsulte de lensemble des sources du droit tranger, et
notamment de la jurisprudence . Lobjectif assign au juge est donc clair : traiter la question
de droit pose de la manire quelle le serait dans lordre juridique dsign
1519
. Son office
apparat clairement dans la jurisprudence rcente de la Haute juridiction dans la mesure o
elle prcise qu il incombe au juge franais qui reconnat applicable un droit tranger ()

1516
Sy rattachent, en particulier, les questions de lautorit de la rgle de conflit (Civ. 1
re
26 mai 1999 Belad,
prc. : En accueillant une action en recherche de paternit sur le fondement de larticle 340 du Code civil
franais sans rechercher, doffice, quelle suite devait tre donne laction en application de la loi
personnelle de la mre, qui, selon les lments de procdure, tait titulaire dune carte de rsident, la cour
dappel a mconnu les exigences des articles 311-14 et 3 du Code civil ; voir, cependant, Civ. 1
re
26 mai 1999
Socit Mutuelles du Mans IARD, prc. : Sagissant des droits dont les parties ont la libre disposition, une
cour dappel a lgalement justifi sa dcision sur le fondement de la loi franaise, ds lors quaucune des
parties navait invoqu la convention de La Haye du 15 juin 1955 pour revendiquer lapplication dun droit
tranger ), de la nature de la loi trangre (cf. Civ. 1
re
13 janvier 1993 Coucke RCDIP 1994 p. 78 note
B. Ancel : Attendu que, sous couvert de griefs non fonds ou irrecevables de violation de larticle 3 du Code
civil et de dnaturation de certificats de coutume, le moyen ne tend qu remettre en cause lapplication et
linterprtation souveraines par les juges du fond de la loi trangre laquelle, malgr labsence de contrle par
la Cour de cassation, est une rgle de droit (cnqs) qui ne relve pas des prescriptions de larticle 7 du nouveau
Code de procdure civile ) et de la preuve de sa teneur dont le rgime actuel (cf. infra n 326, notes 1522 et
1523) en favorise une recherche soutenue.
1517
me
dition, 2004,
p. 140, n 191. Voir galement, J. LEMONTEY et J.-P. REMERY, La loi trangre dans la jurisprudence
actuelle de la Cour de cassation , in Rapport de la Cour de cassation 1993, La documentation franaise, 1994,
p. 92.
1518
1519
B. ANCEL, Lobjet de la qualification , Clunet 1980 p. 258 ; B. ANCEL, note sous Civ. 1
re
24 novembre
1998 Lavazza, RCDIP 1999 p. 91 ; H. MUIR WATT, note sous Civ. 1
re
16 mars 1999 Moureau, RCDIP 1999
p. 717.

394

de donner la question litigieuse une solution conforme au droit positif tranger
1520
. Au
service de lobservation de cette directive, la Cour de cassation a dvelopp deux contrles
dont lintensit na cess de crotre au fil de ses arrts. Leur conjugaison permet de vrifier
que le juge du fond applique correctement le droit tranger
1521
.

Le premier porte sur la motivation retenue par les juges du fond et sexerce indpendamment
des rgles relatives la preuve de la loi trangre. Que laccomplissement de cette charge
relve du juge
1522
ou des parties
1523
importe peu. Lessentiel est que le sens quattribuera le
juge lensemble des matriaux ainsi runis reflte un respect rigoureux de lintgrit de
lordre juridique comptent
1524
. Pour sen convaincre, la Cour de cassation, qui, en toute
hypothse, ne recherchera pas la vrit du droit tranger, impose une double obligation. En
premier lieu, la disposition trangre sur laquelle se fonde le juge doit figurer formellement
dans sa dcision
1525
.
En second lieu, il appartient au juge dadopter des motifs expliquant pourquoi il a retenu telle
interprtation du droit tranger
1526
et justifiant lapplication lespce de la loi trangre ainsi

1520
Civ. 1
re
28 juin 2005 Franois X c/ Henry Y et autre Dalloz 2005 p. 1882 ; Com. 28 juin 2005 Dalloz 2005
p. 1883.
1521
B. FAUVARQUE-COSSON, Le juge franais et le droit tranger , Dalloz 2000 p. 132.
1522
Sil applique doffice la rgle de conflit de lois dans les matires o les parties nont pas la libre disposition
de leurs droits (Civ. 1
re
1 juillet 1997 Driss Abdou RCDIP 1998 p. 60 note P. Mayer, Defrnois 1998 p. 711
note J. Massip : lapplication de la loi trangre dsigne pour rgir les droits dont les parties nont pas la
libre disposition impose au juge franais de rechercher la teneur de cette loi ) ou, en toute hypothse, sil en
prend linitiative, directement (Civ. 1
re
27 janvier 1998 Abadou JCP 1998.II.10098 note H. Muir Watt : il
appartient au juge qui dclare applicable une loi trangre de procder sa mise en uvre et, spcialement,
den rechercher la teneur ) ou indirectement (Civ. 1
re
19 octobre 1999 Dalloz 2000 p. 904 note P. Gouband,
Clunet 2000 p. 751 note H. Proz, JCP 2000.II.10243 note H. Muir Watt : il appartient au juge qui doit faire
une application mme indirecte dune loi trangre, den rechercher la teneur ).
1523
Com. 16 novembre 1993 Amerford RCDIP 1994 p. 332 note P. Lagarde, Clunet 1994 p. 98 note J.-B.
Donnier : dans les matires o les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe la partie qui
prtend que la mise en uvre du droit tranger, dsign par la rgle de conflit de lois, conduirait un rsultat
diffrent de celui obtenu par lapplication du droit franais, de dmontrer lexistence de cette diffrence par la
preuve du contenu de la loi trangre quelle invoque, dfaut de quoi le droit franais sapplique en raison de
sa vocation subsidiaire . Comp. avec la position adopte par la Premire Chambre civile (Civ. 1
re
28 juin 2005
Franois X c/ Henry Y et autre, prc.) et laquelle sest rallie la Chambre commerciale (Com. 28 juin 2005,
prc.) : il incombe au juge franais qui reconnat applicable un droit tranger, den rechercher, soit doffice,
soit la demande dune partie qui linvoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement sil y a
lieu . Elle constitue ainsi laboutissement dune volution jurisprudentielle lissue de laquelle le juge a
lobligation de rechercher la teneur du droit tranger ds lors quil le reconnat applicable.
1524
H. MUIR WATT, note sous Civ. 1
re
16 mars 1999 Moureau, RCDIP 1999 p. 717.
1525
Civ. 19 mai 1958 RCDIP 1958 p. 700 note H. Batiffol ; Civ. 1
re
22 fvrier 2000 RCDIP 2000 p. 778 note
H. Muir Watt et B. Ancel, Clunet 2001 p. 107 note M. Raimon ; Civ. 1
re
6 mars 2001 Clunet 2002 p. 171 note
M. Raimon.
1526
Civ. 1
re
10 octobre 1978 Saccone RCDIP 1979 p. 775 note P. Courbe.

395

interprte
1527
. cette fin, il est ncessaire, notamment, quil rponde aux conclusions des
parties sur les modalits dapplication et dinterprtation de ce droit
1528
.
Leur respect contribue assurment une application satisfaisante de la loi trangre, mme si,
isolment, il ne garantit pas quelle serait celle que ferait un juriste du systme tranger
1529
.

Cest lune des raisons pour lesquelles la Cour de cassation exige, en outre, que les juges du
fond ne dnaturent pas la loi trangre. Obissant, lorigine, des conditions assez
strictes
1530
, le contrle de la dnaturation sest alourdi mesure quil acqurait son
autonomie
1531
. Dsormais, il na plus pour objet de sanctionner la mconnaissance du sens
clair et prcis de la loi trangre tel quil rsulte des documents prsents au juge, mais plus
largement de censurer une erreur manifeste de comprhension, notamment par lomission ou
laddition dlments normatifs. En dautres termes, le juge ne peut se contenter dune simple
rfrence la loi trangre. Il lui incombe de la replacer dans son contexte, de lclairer la
lumire dautres sources de droit positif. En particulier, il lui faut prendre en compte la
jurisprudence trangre qui sy rapporte
1532
. prsent, en effet, cest aussi dnaturer la loi
trangre que de ne pas retenir linterprtation qui en est donne ltranger
1533
. En
dfinitive, la mise en uvre de la loi trangre relvera du pouvoir souverain dapprciation

1527
Ce qui permet le contrle de la rectitude du syllogisme par la Haute juridiction (P. COURBE, note sous
Civ. 1
re
10 octobre 1978, RCDIP 1979 p. 778).
1528
Civ. 1
re
6 fvrier 1996 RCDIP 1996 p. 460 note D. Bureau.
1529
H. MUIR WATT, note prc., p. 719.
1530
Cf. Civ. 21 novembre 1961 Montefiore RCDIP 1962 p. 329 note P. Lagarde, Clunet 1962 p. 686 note
B. Goldman, JCP 1962.II.12521 note P. Louis-Lucas, Dalloz 1963 p. 37 note P. Francescakis, GAJFDIP n 36 :
la Cour de cassation nonce que doit tre cass larrt qui mconnat le sens clair et prcis dun document
lgislatif tranger, en loccurrence belge, vers aux dbats. Par-l, le contrle de la dnaturation de la loi
trangre porte les stigmates de ses origines, soit le contrle de la dnaturation en matire contractuelle (Civ. 15
avril 1872 Foucauld et Coulombe GAJC n 160 p. 111). Cest dire qu dfaut dun document clair et prcis, les
juges du fond tablissaient souverainement le sens de la loi trangre.
1531
Llment le plus significatif rside sans doute dans la modification du fondement du contrle de la
dnaturation de la loi trangre. Dcoulant nagure de larticle 1134 du Code civil, il rsulte aujourdhui de
larticle 3 de ce mme Code (cf. Civ. 1
re
1
er
juillet 1997 Africatours JCP 1998.II.10170 note B. Billon-
Dufouleur, Clunet 1998 p. 98 note I. Barrire-Brousse, Dalloz 1998 p. 104 note M. Menjucq). Cf.
D. THARAUD, Le contrle de dnaturation en droit international priv, mmoire DEA Limoges, 2001, passim.
1532
Civ. 1
re
24 novembre 1998 Lavazza RCDIP 1999 p. 88 note B. Ancel : Vu larticle 3 du Code civil ;
attendu quil incombe au juge qui applique une loi trangre de rechercher la solution donne la question
litigieuse par le droit positif en vigueur dans ltat concern ; Civ. 1
re
1
er
juillet 1997 Africatours, prc. : Vu
larticle 3 du Code civil ; attendu quen se dterminant ainsi, alors que la loi sngalaise prcise que les
administrateurs et le prsident du conseil dadmnistration sont "responsables des fautes commises dans leur
fonction", et en mconnaissant ainsi le sens littral de cette loi au profit de linterprtation donne en droit
interne la loi franaise, dont les termes ntaient dailleurs pas identiques, sans faire tat daucune autre
source de droit positif sngalais donnant la disposition litigieuse le sens quelle lui attribue, la cour dappel a
dnatur la loi trangre ; Civ. 1
re
2 fvrier 1982 Olivier RCDIP 1982 p. 706 note P. Mayer, Clunet 1982
p. 690 note H. Muir Watt : do il suit que les motifs critiqus, qui ne font tat daucune autre source du droit
positif allemand donnant la disposition allemande le sens quils lui attribuent, dnaturent les termes clairs et
prcis du texte lgislatif tranger .
1533
B. BILLON-DUFOULEUR, note sous Civ. 1
re
1
er
juillet 1997 Africatours, JCP 1998.II.10170 p. 1969.

396

des juges du fond uniquement dans le cas o ltat du droit tranger demeurerait incertain par
leffet dun langage lgislatif obscur ou de solutions jurisprudentielles contradictoires quil
serait impossible de dpartager grce des considrations objectives tires de leur date ou de
lautorit dont elles manent
1534
. Cependant, mme dans une telle hypothse, le souci de
respecter lintgrit du droit tranger pourrait conduire une conclusion diffrente. Ainsi,
MM. Mayer et Heuz estiment que le juge devrait alors raisonner comme le ferait le juge
tranger, en particulier () obir aux maximes dinterprtation que celui-ci observerait
1535
.
Tout rel pouvoir dinterprtation serait donc exclu puisque face une trop grande obscurit
du droit tranger, la prudence commanderait de tenir son sens pour insuffisamment tabli et
dappliquer la loi franaise
1536
.

327. Par consquent, limplication de ltat du for dans la mise en uvre de la loi trangre
dsigne par sa rgle de conflit doit tre nuance. En thorie et de plus en plus en pratique, le
juge requis ne dispose que dune marge de manuvre rduite, dautant que de nombreux
moyens soffrent lui afin de dcouvrir, dans un dlai raisonnable, la vrit du droit
tranger
1537
.
Au demeurant, la Cour de Strasbourg ne soppose pas la recherche, mme obstine, du droit
tranger, mais il est ncessaire quelle nentrane pas une prolongation excessive de
linstance. Bien quelle constate, dans laffaire Karalyos et Huber
1538
un manquement de la
Hongrie au droit tre jug dans un dlai raisonnable, aucun moment, cependant, elle
nindique quune solution satisfaisante aurait rsid dans la mise en uvre de la loi du for au
dtriment de la loi grecque normalement comptente. Au contraire, elle dplore que les
tribunaux hongrois aient attendu aussi longtemps
1539
les renseignements sollicits auprs des
autorits grecques alors quils avaient la possibilit, en vertu de la section 5 1 du Dcret-Loi
de 1979 sur le droit international priv, de dsigner un expert comptent en la matire
1540
. En
outre, elle relve que les autorits hongroises nont pas t suffisamment diligentes dans

1534
re
16 mars 1999 Moureau, RCDIP 1999 p. 720.
1535
1536
Ibidem.
1537
Mesures dinstruction, expertise, certificats de coutume, user des possibilits offertes par la convention
europenne dans le domaine de linformation sur le droit tranger signe Londres le 7 juin 1968
(http://convention.coe.int) ratifie par 42 tats dont 3 ne sont pas membres du Conseil de lEurope
1538
CEDH 6 avril 2004 requte n 75116/01 Karalyos et Huber c/ Hongrie et Grce.
1539
Plus de 9 ans et laffaire tait toujours pendante lorsque la Cour a rendu son arrt.
1540
CEDH 6 avril 2004 requte n 75116/01 Karalyos et Huber c/ Hongrie et Grce, 35. En vertu du 3, ils
pouvaient galement considrer que le contenu de la loi trangre normalement comptente navait pu tre tabli
et en consquence faire application de la loi hongroise. Cependant, la Cour ne fait pas mention dune telle
possibilit.

397

lapplication du trait dassistance judiciaire greco-hongrois. Dune part, certains documents
ne figuraient pas dans leur premire demande de renseignement de sorte quelles ont d le
complter et le rexpdier. Or, en raison dune erreur administrative, au lieu dtre transmis
au Ministre de la justice grec, le nouvel envoi fut adress au dfendeur linstance
1541
.
Dautre part, en dpit des retards accumuls, il aura fallu 5 ans avant quelles ne dlaissent la
correspondance traditionnelle au profit des notes verbales et du tlphone afin dobtenir des
rponses plus rapides
1542
. Ds lors, rien ne fait obstacle la recherche de la solution trangre
et son application la question de droit souleve devant le juge du for. Dans ces
circonstances, peut-on apprcier la dcision qui sera prononce sur le fondement de la loi
trangre avec la mme rigueur que celle qui aurait t commande par les dispositions
substantielles de la loi du for ? Dans ce dernier cas, en effet, et la diffrence du premier, le
lgislateur ou le juge qui laborent une rgle conduisant la violation de la CEDH ne
sauraient aucunement tre excuss. Lesprit de tolrance et douverture qui anime le droit
international priv incite manifester une certaine rserve envers des conceptions certes
exotiques, mais que, parfois, nous partagions peu de temps auparavant. Cest pourquoi le juge
peut consacrer une situation qui aurait t radicalement exclue si le litige navait pas t
affect dun lment dextranit. Lordre public international ne concide pas avec lordre
public interne.

328. Si lextranit de la norme ne constitue pas une cause exclusive de responsabilit, du
moins imprime-t-elle son fait gnrateur une configuration particulire. Lapprciation du
seul comportement des autorits de ltat requis ne permet pas de dterminer si la Convention
a t respecte ou au contraire mconnue ; ce qui oblige la Cour de Strasbourg, quoiquelle
sen dfende loccasion, examiner la norme trangre en elle-mme ou, dans lhypothse
dune dcision de justice, la procdure qui la prcde. Lextranisation des effets de la
CEDH a donc un sens. Elle sexprime dans la nuance, faute de quoi, le relativisme du droit
international priv chancellerait. Lattnuation des exigences europennes se nourrit ainsi
dune considration de pure opportunit. Nanmoins, par-l, la juridiction europenne ne
souhaite pas offrir aux tats un espace au sein duquel ils pourraient se soustraire leurs
obligations. En effet, un exercice plus souple du contrle europen obit au dessein de
satisfaire aux aspirations lgitimes des individus, les principaux destinataires de la CEDH.

1541
CEDH 6 avril 2004 requte n 75116/01 Karalyos et Huber c/ Hongrie et Grce, 36.
1542
Ibid., 37.

398

Lun des moyens pour y parvenir consiste ne pas entraver irrmdiablement le
dveloppement des lments contribuant au progrs du droit international priv.

II La prservation du dveloppement de la coopration intertatique
329. Comment une restriction au domaine de la Convention pourrait-elle entraner
lapprobation ? Mme si elle apparat opportune au regard des spcificits du fait gnrateur
de la responsabilit encourue, elle nen heurte pas moins la lettre de larticle 17 de la CEDH
qui prohibe, en termes semble-t-il absolus, labus de droit
1543
. Cest sans doute la raison pour
laquelle la Cour multiplie les arguments en faveur dune applicabilit restreinte de la CEDH
qui ne simpose pas en logique. Aussi fait-elle valoir les inconvnients, rels ou supposs, qui
sattacheraient une apprciation classique de la dcision du for accueillant une norme
trangre au sein de son ordre juridique. Certes, les arrts pertinents intressent la coopration
intertatique en matire pnale
1544
, mais la Cour elle-mme sy rfre afin de justifier la
singularit du traitement quelle rserve aux relations prives internationales
1545
.
Ainsi, dans un premier temps, il tait indispensable que lobjet de la coopration
internationale poursuive un objectif bnfique. La Cour se voulait rassurante en signifiant que
lattnuation de son contrle prsentait un caractre exceptionnel. Elle paraissait limiter les
possibilits du raisonnement analogique pour sattacher dcouvrir, au cas par cas, si la
rationalit propre de chaque institution devait conduire lamnagement des obligations
tatiques au titre de la Convention. Par la suite, elle imprimera la justification un caractre
trs gnral. Elle ne porte plus son attention sur linstitution dont le fonctionnement est
critiqu, mais sur le contexte dans lequel elle sinscrit. Contestable en raison de lenjeu de la
question, la dmarche de la Cour se rvle cependant plus adquate puisque lassouplissement
de ses exigences sexplique alors, de faon assez paradoxale, par les bnfices que peuvent
esprer en retirer les individus. En dfinitive, que linstauration dune coopration
intertatique rponde lintrt gnral (A) ou aux intrts des individus (B), elle permet
toujours de conforter la rduction du contrle europen.

1543
Aucune des dispositions de la prsente Convention ne peut tre interprte comme impliquant pour un
tat, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer une activit ou daccomplir un acte
visant la destruction des droits ou liberts reconnus dans la prsente Convention ou des limitations plus
amples de ces droits et liberts que celles prvues ladite Convention . Cf. J.-F. FLAUSS, Labus de droit
dans le cadre de la Convention europenne des droits de lhomme , RUDH 1992 p. 461 ; A. SPIELMANN,
La convention europenne des droits de l'homme et l'abus de droit , in Mlanges en hommage Louis
Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 673.
1544
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, prc. ; CEDH 26 juin 1992 requte
n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, prcit.
1545
Cf. en particulier CEDH 15 janvier 2004 requte n 48198/99 Odd F. Lindberg c/ Sude.

399

A La coopration intertatique inspire par lintrt gnral
330. La Cour a fait prvaloir le point de vue analytique dans laffaire Soering. Si elle a
dni au Royaume-Uni la possibilit dchapper toute responsabilit par la remise du
requrant aux autorits de ltat de Virginie pour quelles le jugent, elle a nanmoins eu
conscience des effets potentiellement dvastateurs dune attitude rigoureuse sur lentraide
internationale en matire pnale.
Elle a donc aussitt prcis que larticle 1 de la CEDH ne saurait sinterprter comme
consacrant un principe gnral selon lequel un tat contractant, nonobstant ses obligations
en matire dextradition, ne peut livrer un individu sans se convaincre que les conditions
escomptes dans le pays de destination cadrent pleinement avec chacune des garanties de la
Convention
1546
. En dautres termes, seul un manquement certaines dispositions de la
Convention, que lon suppose particulirement importantes, sopposerait la satisfaction de la
demande de ltat requrant. La ncessit dapprcier le droit de ce dernier au regard dun
texte auquel il nest pas partie explique en grande partie la prudence manifeste par la
juridiction strasbourgeoise. Pourtant, elle passera sous silence cette considration et prfrera
justifier sa position en reprenant son compte un argument dvelopp par ltat dfendeur.
En ralit, affirme-t-elle, le gouvernement britannique le souligne avec raison, en
dterminant le champ dapplication de la Convention, et spcialement de larticle 3, on ne
saurait oublier lobjectif bnfique de lextradition : empcher les dlinquants en fuite de se
soustraire la justice
1547
. Lutter contre linternationalisation de la criminalit et limpunit
des dlinquants implique une troite collaboration entre les tats et, ainsi que la Cour le
relve, les voyages de par le monde devenant plus faciles et la criminalit prenant une plus
grande ampleur internationale, toutes les nations ont un intrt croissant voir traduire en
justice les dlinquants prsums qui fuient ltranger
1548
. Voil pourquoi,
fondamentalement, il importe que la Convention ne gne pas lextradition en lassortissant de
conditions que les tats contractants auraient de grande difficult satisfaire, dautant plus
que leur observation ne dpendrait pas uniquement de leur comportement, mais de ltat
requrant, le cas chant, tiers la CEDH. Or, poursuit la Cour, mme si les droits de la

1546
1547
Ibid. (cf. galement 110 : la Cour ne saurait oublier ni latrocit des meurtres reprochs M. Soering, ni
le rle louable et salutaire des accords dextradition dans la lutte contre le crime ).
1548
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, prc., 89 ; CEDH 12 mai 2005 requte
n 46221/99 calan c/ Turquie, 88 (JCP 2005.I.159 obs. F. Sudre).

400

personne objet de lextradition mritent un haut niveau de protection, il ne saurait en rsulter
un blocage de la coopration internationale. En effet, la cration de havres de scurit pour
fugitifs ne comporterait pas seulement des dangers pour ltat tenu dabriter la personne
protge : elle tendrait galement saper les fondements de lextradition
1549
. Sous ce
rapport, la Cour ne souhaite pas que lespace du Conseil de lEurope devienne un refuge pour
les criminels.

331. Lapplicabilit restreinte de la Convention se fonde la fois sur lutilit de
lextradition et sur les inconvnients qui dcouleraient de son entrave. Lanalyse dtaille de
ses finalits tmoigne de la retenue dont font preuve les juges de Strasbourg avant de
sengager dans une voie aussi inquitante que celle de lamputation des garanties dont la
personne extrade pourrait revendiquer le bnfice. Cependant, aussi argumente soit-elle, la
dmonstration laisse perplexe. Rien dans le texte mme de la CEDH ne permet de la
corroborer et elle aboutit privilgier les intrts tatiques au dtriment des droits
fondamentaux de lindividu
1550
. Par ailleurs, sa transposition aux relations prives
internationales parat dlicate raliser, la rception dune dcision de justice ou la mise en
uvre dune loi trangre pouvant difficilement tre places sous le parrainage dun intrt
tatique. Quand bien mme le droit international priv serait-il compris comme un conflit de
souverainets, la rsolution de ce dernier seffectue en considration dintrts privs
1551
. Il
serait ds lors indispensable que lobjectif poursuivi par le mcanisme en cause et provoquant
la bienveillance des juges europens puise galement sa lgitimit la source des intrts
individuels. La Cour adoptera cette nouvelle orientation trois ans aprs laffaire Soering.

B La coopration intertatique inspire par les intrts individuels
332. Laffaire Drozd et Janousek
1552
a offert la Cour lopportunit de se prononcer une
fois encore sur les motifs conduisant la restriction de son contrle. Statuant sur les
obligations de la France relativement lexcution sur son sol dune dcision de justice

1549
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, prc., 89 ; CEDH 12 mai 2005 requte
n 46221/99 calan c/ Turquie, prc., 88.
1550
Cf. les rticences exprimes par le juge De Meyer dans son opinion pourtant concordante sous larrt
Soering : je ne puis souscrire ni au premier alina du 86, ni au 89, car ces parties des motifs de larrt
laissent trop de place des atteintes inacceptables aux droits fondamentaux des personnes dont lextradition est
demande .
1551
international public et droit international priv, LGDJ, 1997, p. 35 et s., n 32 et s..
1552
CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, prcit.

401

andorrane, la Cour nonce quil nincombait pas ltat dfendeur de rechercher si la
procdure qui dboucha sur cette condamnation remplissait chacune des conditions de
larticle 6
1553
. linverse, en effet, outre les difficults lies llment dextranit qui
affecte le fait gnrateur de la responsabilit, exiger un tel contrle de la manire dont une
juridiction non lie par la Convention applique les principes se dgageant de ce texte
contrecarrait aussi la tendance actuelle au renforcement de lentraide internationale dans le
domaine judiciaire, tendance normalement favorable aux intresss
1554
. Elle promeut alors
une conception complmentaire de lobjectif lgitime, prsent fonde sur lindividu. La
gnralit de la formule employe tranche galement avec laffaire Soering. Ici, la Cour
envisage la situation incrimine dans sa globalit. Lapproche analytique cde alors sa place
lapproche synthtique. aucun moment elle ne cherche tablir lutilit du transfrement et
les inconvnients, pourtant voqus par le gouvernement dfendeur
1555
, que ne manqueraient
pas de susciter le fait de soumettre sa ralisation au respect de telles conditions
supplmentaires. Elle dtache sa rflexion de lanalyse concrte du problme soulev par le
cas pour dterminer ce quoi participe le transfrement, en loccurrence, la tendance ()
au renforcement de lentraide internationale dans le domaine judiciaire .
Le changement de perspective nest pas anodin, car, la vrit, rien ne limposait afin
dintroduire la considration des intrts individuels. Ainsi que le soulignaient les
reprsentants de ltat devant la Commission EDH, le transfrement des dtenus poursuit
un but humanitaire afin de permettre aux ressortissants franais condamns ltranger de
bnficier du rgime franais dexcution des peines
1556
. Cest donc sciemment que la Cour
a abstrait son raisonnement de la matire pnale. En dautres termes, la rduction de son
contrle se justifie dune manire gnrale par le souci de ne pas porter atteinte aux intrts
des individus
1557
.
Or, ceux-ci seraient tout autant affects si la Convention entravait ou limitait sans mesure la
circulation des dcisions de justice civiles et commerciales ou la possibilit de mettre en

1553
Ibid., 110.
1554
Ibidem.
1555
Ibid., 109.
1556
Commission 11 dcembre 1990 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, 143.
1557
Au demeurant, le point de vue nest pas compltement extrieur laffaire Soering. En effet, la violation de
larticle 3 de la CEDH quelle a alors constat ralise, certains gards, une conciliation entre lutilit de
lextradition et la ncessaire protection de la personne. En lespce, la Cour avait considr que la possibilit
dextrader le requrant vers lAllemagne tait une circonstance pertinente pour apprcier la situation au regard de
la Convention, car lenvoi du requrant dans sa propre patrie aux fins de jugement supprimerait la fois le
danger de voir un criminel en fuite demeurer impuni et le risque de souffrances profondes et prolonges dans le
"couloir de la mort" (CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, prc., 110). Ctait
ainsi souligner, quutiliser bon escient, lextradition pouvait galement satisfaire les intrts de lindividu.

402

uvre une loi trangre. Dans lun et lautre cas, les individus auront rgl leur conduite en
fonction dune norme qui nest pas ncessairement celle du juge saisi. Peut-on alors accepter
que limmixtion de la CEDH aboutisse djouer systmatiquement leurs prvisions ?

333. Lattnuation des exigences europennes procde donc de la conjugaison de deux
lments. Outre son extranit originelle, la situation doit sinscrire dans un mouvement de
coopration internationale lgitime, cest--dire poursuivant un but dintrt gnral ou la
satisfaction des intrts des individus tels que lentraide judiciaire internationale, la
reconnaissance et lexcution des dcisions judiciaires ou encore lamnagement de la garde
des enfants
1558
. Quant au point de savoir si toutes les cooprations internationales lgitimes
sont pertinentes, lhsitation est permise. On ne peut manquer de relever que les affaires
Soering et Drozd et Janousek ont en commun daborder les problmes soulevs par la mise en
uvre dune collaboration entre un tat Partie, dune part, et un tat tiers la Convention,
dautre part. Ainsi, fait-on valoir
1559
que nulle rduction du contrle europen na lieu dtre
opre lorsque la situation met en cause deux Hautes Parties contractantes, soit lorsque la
norme trangre mane dun tat membre du Conseil de lEurope. La rception de ses
dcisions de justice ou lapplication de son droit nen sont pas moins lgitimes et bnfiques,
mais, dans cette hypothse, ltat dorigine et ltat requis ont accept dassumer des
engagements substantiellement identiques. Ds lors, pour quelle raison la Cour devrait-elle
faire preuve de clmence ? Sa jurisprudence, nanmoins, nest pas si nette. Quelle tablisse
une distinction selon que la norme trangre provient dun tat Partie ou dun tat tiers
semble acquis. En revanche, quelle concrtise cette distinction par lalternative dun contrle
entier ou dun contrle restreint ne simpose pas clairement
1560
.

334. Par consquent, tant du point de vue de ltat que du point de vue des individus, la
rduction du contrle europen peut se comprendre. En ce qui concerne le premier, il convient
de ne pas le soumettre des obligations trop lourdes puisque la responsabilit quil encourt
dpend, en dernire analyse, dlments qui chappent pour partie sa juridiction. En ce qui

1558
Cf. G. COHEN-JONATHAN, La place de la CEDH dans l'ordre juridique franais , in F. Sudre (dir.), Le
droit franais et la CEDH, 1974-1992, NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 45).
1559
trangers et lordre public procdural : le point de vue de Strasbourg , LPA 18 avril 2002 n 78 p. 13. Comp.
G. COHEN-JONATHAN, loc. cit., p. 42.
1560
Il sagirait chaque fois dun contrle restreint, mais dont lintensit serait sensiblement voire
substantiellement plus leve en prsence dune norme manant dune Haute Partie contractante (cf. infra
n 378 et s.).

403

concerne les seconds, lenjeu rside dans la continuit du traitement de leur situation en dpit
du phnomne de la frontire. Cependant, le choix opr par la Cour de Strasbourg afin de
traduire ces divers impratifs dans son raisonnement apparat beaucoup moins convaincant.
Sous un double rapport, sa jurisprudence manque de consquence. Dune part, elle semble
cantonner les attnuations de son contrle lhypothse o un tat membre rceptionne une
dcision de justice trangre alors que leur fondement intresse galement lapplication dune
loi trangre par le juge du for
1561
. Dautre part, le procd mis en place, tendant
slectionner au sein de la Convention les droits et liberts qui appellent une protection, est
teint darbitraire et se rvle dune grande complexit.

Section II Inopportunit des manifestations de lapplicabilit
restreinte
335. Lextranisation des effets de la CEDH est une cration atypique purement
prtorienne. Quelle ne trouve aucun appui textuel et ne relve pas des mthodes usuelles
dinterprtation de la Convention nest alors gure surprenant. Entirement btie autour dune
dialectique tat/individu, la Convention nintgre pas, en tant que telle, les intrts de lordre
international. Cependant, ds lors que le cas prsente un lment dextranit, leur prise en
compte est imprative. Cest donc de faon pragmatique et raliste que les organes de la
Convention ont labor une technique de contrle voue rpondre aux spcificits de
lintroduction dune norme trangre dans lordre juridique dun tat membre. Pour ne pas
nuire au dveloppement de la coopration internationale et la continuit des situations
juridiques individuelles, ils ont considr quune attnuation des exigences europennes
simposait. cet gard, ils ont entrepris de slectionner au sein de la Convention les seuls
droits et liberts dont ltat requis doit assurer la protection, soit les garanties juges
primordiales. Afin de les identifier, la Cour a mis en place un double filtre qui rsulte, par
analogie, dun rapprochement des affaires Soering
1562
et Drozd et Janousek
1563
.
Par la premire, elle affirme que ltat na pas se convaincre que la norme trangre cadre
pleinement avec chacune des garanties de la Convention
1564

1565
. Ainsi, le contrle auquel
doit se livrer le juge requis nintresse pas lensemble des stipulations conventionnelles.

1561
Cf. supra.
1562
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, prcit.
1563
1564
Cnqs.
1565

404

Seules certaines dentre elles, les plus essentielles, ont vocation vincer les normes
trangres.
Par la seconde, elle indique que, parmi les dispositions dclares applicables, il convient
encore de distinguer entre celles qui le seront entirement et celles qui le seront partiellement.
Aprs avoir nonc qu il nincombait pas la France de rechercher si la procdure qui
dboucha sur cette condamnation remplissait chacune des conditions de larticle 6
1566

1567
,
elle prcise en effet que les tats doivent toutefois se garder dapporter leur concours sil
apparat que la condamnation rsulte dun dni de justice flagrant
1568
. En dautres termes,
la responsabilit encourue par ltat au titre du droit au procs quitable ne sapprcie pas par
rapport lintgralit de ses prolongements ; elle est rduite au dni de justice flagrant
1569
.
Dune manire gnrale, la porte des droits appartenant la seconde catgorie serait limite
leur noyau dur dsign par un vocable distinct de lintitul du droit auquel il se rapporte, afin
de bien marquer sa spcificit
1570
.

336. Une rduction de la norme de rfrence opposable aux lois et dcisions de justice
trangres reues par un juge dune Haute Partie contractante raliserait alors un juste
quilibre entre les droits des individus, les intrts des tats et ceux de lordre international.
Simple dans sa formulation, le mcanisme de la double slection apparat complexe et
incertain tant en ce qui concerne la slection primaire ( I), soit la spcification des droits
applicables, pleinement ou partiellement, quen ce qui concerne la slection secondaire ( II),
soit la dtermination des garanties opposables aux normes trangres lorsque le droit en cause
est applicable seulement en partie.

1566
Cnqs.
1567
Voir galement, dans des circonstances similaires laffaire Drozd et Janousek, CEDH 24 octobre 1995
requte n 16462/90 Iribarne Prez c/ France : La Cour ne se trouve pas appele rechercher si la procdure
pnale qui fut suivie en Andorre contre le requrant et qui dboucha sur la condamnation de ce dernier par le
tribunal des Corts remplissait chacune des conditions de larticle 6 ( 29).
1568
1569
La Cour avait dj voqu la notion loccasion de laffaire Soering. Une fois encore, la configuration
particulire du fait gnrateur de la responsabilit et lobjectif lgitime poursuivi par lextradition justifiaient
que, sur le terrain de larticle 6, les obligations du Royaume-Uni se limitassent au dni de justice flagrant (CEDH
7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, prc., 113).
1570
Mme si, en ltat de la jurisprudence, il sagit l dune pure conjecture puisque le seul exemple concerne le
droit au procs quitable dont la restriction sintitule dni de justice flagrant .

405

I Lincertitude de la slection primaire
337. La premire difficult consiste dterminer les droits concerns par lapplicabilit
restreinte ainsi que leur porte. Lide de faire le dpart entre ce qui est essentiel et ce qui lest
moins nest pas contestable dans son principe puisque la Convention elle-mme instaure, sur
la base de leur rgime juridique, une hirarchie entre les droits et liberts quelle consacre. Ses
articles 15 2 et 3 du Protocole n 6 isolent ainsi cinq droits particulirement importants qui
ne sont susceptibles daucune restriction ou drogation mme en cas de danger public
menaant la vie de la Nation.
Nanmoins, linstar de ses fondements, le procd mis en place se singularise et illustre une
nouvelle fois que lextranisation des effets de la Convention se situe la marge, voire en
dehors du texte europen. Face aux normes trangres, la Cour de Strasbourg ne se rfre pas
la catgorie formelle des droits intangibles. Selon une dmarche a priori opportune
1571
, elle
sest dtache du classement de la CEDH pour tablir une hirarchie parallle
1572
,
principalement matrielle, adapte aux relations prives internationales et aux problmes que
lapplication dune norme trangre est susceptible de soulever. Les garanties alors lues
constituent la base ce que certains auteurs nomment lordre public europen
1573
, notion aux
contours trs vagues que la Cour
1574
et la Commission EDH
1575
nont fait quvoquer dans
leurs dcisions et arrts.

1571
La catgorie des droits intangibles comprend en effet le droit la vie (article 2), linterdiction de la torture
(article 3), linterdiction de lesclavage et de la servitude (article 4 1), le principe de lgalit (article 7) et
labolition de la peine de mort (article 1 du Protocole n 6), soit des droits dont lincidence sur les relations
prives parat peu vidente. Par consquent, rduire le contrle europen aux droits indrogeables naurait gure
prsent dutilit.
1572
Dun autre point de vue, cependant, il ne sagirait pas dinstaurer une hirarchie, mais de souligner
limportance de certains droits qui appelent en consquence un contrle plus rigoureux (L.-E. PETTITI,
Rflexion sur les mcanismes de la Convention (De lidal de 1950 lhumble ralit daujourdhui) , in L.-
E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention europenne des droits de lhomme, commentaire article par
article, Economica, 2
me
dition, 1999, p. 32).
1573
Cf. notamment, C. PICHERAL, Lordre public europen (droit communautaire et droit europen des droits
de lhomme), La documentation franaise, 2001, spc. p. 316 et s. ; F. SUDRE, Droits intangibles et/ou droits
fondamentaux : Y a-t-il des droits prminents dans la Convention europenne des droits de lhomme ? , in
Liber amicorum Eissen M.-A., Bruylant, Bruxelles, LGDJ, 1995, p. 383 ; Id., Existe-t-il un ordre public
europen ? , in Quelle Europe pour les droits de l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 39 ; Id., Lordre
public europen , in M.-J. Redor (dir.) Lordre public : Ordre public ou ordres publics. Ordre public et droits
fondamentaux, Actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, Nemesis, Bruylant, 2001, p. 109.
1574
CEDH 23 mars 1995 requte n 15318/89 Loizidou c/ Turquie RUDH 1995 p. 130, GACEDH n 1 : la
Convention est qualifie dinstrument constitutionnel de lordre public europen ( 75). Voir galement,
entre autres, CEDH 17 fvrier 2004 requte n 44158/98 Gorzelik c/ Pologne, 89 (Clunet 2005 p. 538 obs.
P. Tavernier) ; CEDH 13 fvrier 2003 requtes n 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98 Refah Partisi c/
Turquie, prc., 86 ; CEDH 10 mai 2001 requte n 25781/94 Chypre c/ Turquie, 78.
1575
Commission 11 avril 1961 requte n 788/60 Autriche c/ Italie : Considrant quil () rsulte [du
prambule] quen concluant la Convention, les tats contractants nont pas voulu se concder des droits et
obligations rciproques utiles la poursuite de leurs intrts nationaux respectifs, mais raliser les objectifs et
idaux du Conseil de lEurope, tels que les nonce le Statut, et instaurer un ordre public communautaire des

406

338. Une comparaison des deux arrts pertinents permet cependant de fournir quelques
indications sur la slection primaire puisque le premier retient une applicabilit entire de
larticle 3 alors que le second ne propose de larticle 6 quune version abrge. Il importe
donc de rechercher ce qui les distingue et ce qui les rapproche, tche peu aise, car, si la Cour
prend soin de prciser la nature du premier, en revanche, elle reste muette sur les
caractristiques du second.
Larticle 3, souligne la Cour loccasion de laffaire Soering, ne mnage aucune exception
et larticle 15 ne permet pas dy droger en temps de guerre ou autre danger national
1576
.
De ce constat, elle dduit que larticle 3 consacre lune des valeurs fondamentales des
socits dmocratiques qui forment le Conseil de lEurope
1577
. Ainsi, ce nest pas tant le
rgime juridique de linterdiction de la torture que ce quil rvle de sa nature qui la
conduirait lopposer dans toute son tendue. A contrario, cela signifierait que le droit au
procs quitable ne constitue pas une valeur fondamentale des socits dmocratiques, cette
qualit paraissant intimement lie au caractre absolu et indrogeable du droit en cause.
Larrt Drozd et Janousek ne permettant pas de vrifier lhypothse, il faut se rfrer
lensemble de la jurisprudence. Son examen rvle en effet que larticle 6 de la Convention
reoit une qualification sensiblement diffrente qui, aprs quelques hsitations
1578
, est
dsormais bien ancre. Du point de vue de la Cour, le droit un procs quitable occupe une
place minente dans une socit dmocratique
1579
. Celle-ci joue donc un rle capital dans
la slection primaire. Sa rcurrence atteste quelle constitue, par-del leurs diffrences, le
point commun entre les articles 3 et 6.
Par consquent, le principe et ltendue de lapplicabilit des droits semblent dpendre de la
relation quils entretiennent avec la socit dmocratique telle que lentend la Cour de

libres dmocraties dEurope afin de sauvegarder leur patrimoine commun de traditions politiques, didaux, de
libert et de prminence du droit . Voir galement Commission 10 janvier 1978 requte n 8007/77 Chypre c/
Turquie Recueil p. 85.
1576
1577
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, prc., 88. Voir galement, CEDH 1
er

avril 2004 requte n 59584/00 Rivas c/ France, 36 ; CEDH 6 avril 2000 requte n 26772/95 Labita c/ Italie,
119.
1578
CEDH 27 fvrier 1980 requte n 6903/75 Deweer c/ Belgique : la Cour prcise que le droit au tribunal revt
une grande importance dans une socit dmocratique ( 49).
1579
Voir, par exemple, CEDH 18 mai 2004 requte n 67972/01 Somogyi c/ Italie, 72 ; CEDH 28 octobre 1998
requte n 22924/93 At-Mouhoub c/ France, prc., 52 ; CEDH 25 aot 1993 requte n 13308/87 Chorherr c/
Autriche, 31.

407

Strasbourg, cest--dire une socit o rgnent pluralisme, tolrance et esprit
douverture
1580
.
Ds lors, seuls les droits consubstantiels la dmocratie appelleraient une observation
rigoureuse, y compris lorsque la situation prsente un lment dextranit. Outre larticle 3,
seraient concerns le droit la vie
1581
, linterdiction de lesclavage et du travail forc
1582
, la
libert dexpression
1583
et la libert de pense, de conscience et de religion
1584
.
En revanche, ne seront que partiellement applicables les droits qui, sans tre fondateurs de la
socit dmocratique, y revtent nanmoins une grande importance. Hormis le droit au procs
quitable, il en serait ainsi du droit la libert et la sret
1585
, du droit des lections
libres
1586
et du droit des parents dassurer lducation de leurs enfants conformment leurs
convictions religieuses et philosophiques
1587
.

1580
CEDH 7 dcembre 1976 requte n 5493/72 Handyside c/ Royaume-Uni, 49 ; CEDH 13 aot 1981
requtes n 7601/76 et 7806/77 Young, James et Webster c/ Royaume-Uni, 63 ; CEDH 29 avril 1999 requtes
n 25088/94, 28331/95 et 28443/95 Chassagnou et autres c/ France, 112 (Clunet 2000 p. 105 obs. Ph. G.,
GACEDH n 59) ; CEDH 17 fvrier 2004 requte n 44158/98 Gorzelik c/ Pologne, 90.
1581
CEDH 12 mai 2005 requte n 46221/99 calan c/ Turquie, prc. : larticle 2, qui garantit le droit la vie,
se place parmi les articles primordiaux de la Convention (lun de ceux auxquels aucune drogation ne saurait
tre autorise en temps de paix en vertu de larticle 15) et consacre lune des valeurs fondamentales des socits
qui forment le Conseil de lEurope ( 166) ; CEDH 8 avril 2004 requte n 26307/95 Tahsin Acar c/ Turquie,
209 (Clunet 2005 p. 497 obs. P. Tavernier) ; CEDH 4 mai 2001 requte 28883/95 Mac Kerr c/ Royaume-Uni,
108. Voir encore CEDH 22 mars 2001 requtes n 34044/96, 35532/97 et 44801/98 Streletz, Kessler et Krenz
c/ Allemagne Clunet 2002 p. 278 obs. Ed. D. : le droit la vie constitue un attribut indniable de la personne
humaine et () forme la valeur suprme dans lchelle des droits de lhomme ( 94).
1582
CEDH 26 juillet 2005 requte n 73316/01 Siliadin c/ France : larticle 4 de la Convention consacre lune
des valeurs fondamentales des socits dmocratiques qui forment le Conseil de lEurope ( 82 et 112).
1583
CEDH 7 dcembre 1976 requte n 5493/72 Handyside c/ Royaume-Uni : Son rle de surveillance
commande la Cour de prter une extrme attention aux principes propres une "socit dmocratique". La
libert dexpression constitue lun des fondements essentiels de pareille socit, lune des conditions
primordiales de son progrs et de lpanouissement de chacun ( 49) ; CEDH 18 mai 2004 requte
n 58148/00 Socit Plon c/ France, 42 (Clunet 2005 p. 531 obs. A. Guedj) ; CEDH 29 fvrier 2000 requte
n 39293/98 Fuents Bobo c/ Espagne, 43.
1584
CEDH 25 mai 1993 requte n 14307/88 Kokkinakis c/ Grce : la libert de pense, de conscience et de
religion reprsente lune des assises dune "socit dmocratique" au sens de la Convention ( 31) ; CEDH 10
juillet 2001 requte n 41754/98 Johannische Kirche et Peters c/ Allemagne ; CEDH 26 octobre 2000 requte
n 30985/96 Hassan et Tchaouch c/ Bulgarie, 60.
1585
CEDH 18 juin 1971 requtes n 2832/66, 2835/66 et 2899/66 De Wilde, Ooms et Versyp c/ Belgique
GACEDH n 16 : le droit la libert et la sret revt une () grande importance dans une socit
dmocratique ( 65) ; CEDH 24 octobre 1979 requte n 6301/73 Winterwerp c/ Pays-Bas, 37 (GACEDH
n 14) ; CEDH 30 janvier 2001 requte n 35683/97 Vaudelle c/ France, prc., 61.
1586
CEDH 2 mars 1987 requte n 9267/81 Mathieu-Mohin et Clerfayt c/ Royaume-Uni, prc. : Selon le
prambule de la Convention, le maintien des liberts fondamentales "repose essentiellement sur un rgime
politique vritablement dmocratique". Consacrant un principe caractristique de pareil rgime, larticle 3
Protocole n 1 revt dans le systme de la Convention une importance capitale ( 47) ; CEDH 18 fvrier 1999
requte n 24833/94 Matthews c/ Royaume-Uni, 42 (RUDH 1999 p. 253 note G. Cohen-Jonathan et J.-F.
Flauss, RTDH 1999 p. 873 note A. Potteau, Europe janvier 2000 p. 4 note G. Gori et F. Kauff-Gazin, RTDC
1999 p. 918 obs. J.-P. Margunaud, Clunet 2000 p. 97 obs. P. T., GACEDH n 60) ; CEDH 11 juin 2002
requtes n 25144/94, 26149/95, 26154/95, 27100/95, 27101/95 Selim Sadak et autres c/ Turquie, 32.
1587
CEDH 7 dcembre 1976 requtes n 5095/71, 5920/72 et 5926/72 Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen c/
Danemark GACEDH n 48 : La seconde phrase de larticle 2 [Protocole n 1] vise en somme sauvegarder le

408

Pour ce qui est des autres clauses normatives de la Convention, leurs liens avec la socit
dmocratique ne seraient pas suffisamment forts pour justifier leur applicabilit lhypothse
envisage. Le droit au respect de la vie prive, par exemple, se dfinit indpendamment de la
notion de socit dmocratique mme sil constitue aux yeux de la Cour une valeur
suprieure garantie par la Convention
1588
.

Selon M. Sudre, une telle analyse smantique de la jurisprudence de la Cour circonscrit le
contenu de lordre public europen
1589
, cest--dire un ensemble de rgles perues comme
fondamentales pour la socit europenne et simposant ses membres
1590
. Son affirmation,
en effet, implique, ncessairement, la distinction entre ce qui relve de lordre public et ce
qui nen relve pas, entre ce qui est "fondamental" et ce qui ne lest pas
1591
et la Cour
prcise de manire significative que la dmocratie reprsente sans nul doute un lment
fondamental de "lordre public europen"
1592
. Elle met ainsi en relation la dmocratie, et
par extension les droits caractristiques de la socit dmocratique, en tant que contenu, et
lordre public europen, en tant que contenant. Lviction des normes trangres compterait
parmi ses fonctions
1593
.

339. Tel quil semble rsulter de la jurisprudence europenne et de la lecture quen propose
la doctrine, notamment M. Sudre, le triptyque adopt par la Cour europenne appelle trois
observations critiques.

pluralisme ducatif, essentiel la prservation de la "socit dmocratique" telle que la conoit la Cour
( 50).
1588
CEDH 13 fvrier 2003 requte n 42326/98 Odivre c/ France, prc., 45.
1589
Cf. F. SUDRE, Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : Y a-t-il des droits prminents dans la
1995, p. 386-390 ; Id., Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de l'homme ?,
Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 54-57. Pour une approche sensiblement diffrente des principes propres une
"socit dmocratique", voir V. FABRE-ALIBERT, La notion de "socit dmocratique" dans la jurisprudence
de la Cour europenne des droits de lhomme , RTDH 1998 p. 468 et s..
1590
F. SUDRE, Lordre public europen , in M.-J. Redor (dir.) Lordre public : Ordre public ou ordres
publics. Ordre public et droits fondamentaux, Actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, Nemesis,
Bruylant, 2001, p. 111.
1591
Id., Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : Y a-t-il des droits prminents dans la Convention
europenne des droits de lhomme ? , in Liber amicorum Eissen M.-A., Bruylant, Bruxelles, LGDJ, 1995,
p. 383.
1592
CEDH 17 fvrier 2004 requte n 44158/98 Gorzelik c/ Pologne, 89 ; CEDH 13 fvrier 2003 requtes
n 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98 Refah Partisi c/ Turquie, prc., 86 ; CEDH 2 septembre 1998
requte n 22954/93 Ahmed et autres c/ Royaume-Uni, 52.
1593
C. Picheral, op. cit., p. 316 et s. ; F. SUDRE, Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe
pour les droits de l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 70 et s. ; Id., Lordre public europen , in M.-J.
Redor (dir.) Lordre public : Ordre public ou ordres publics. Ordre public et droits fondamentaux, Actes du
colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, Nemesis, Bruylant, 2001, p. 126 et s..

409

340. Dune part, le critre retenu, fond sur la notion de socit dmocratique, est purement
formel et empreint darbitraire. Les droits et liberts conventionnellement garantis relvent de
telle ou telle catgorie uniquement parce que la Cour le dcide. La rpartition quelle opre
procde davantage du sentiment que de la raison puisque nul lment objectif ne permet de
corroborer les qualifications quelle attribue. Par exemple, les droits bnficiant dune pleine
applicabilit manquent dhomognit. Bien que, sous langle de larticle 15, les articles 2 et
3 obissent un rgime juridique en grande partie similaire, seul le second ne souffre aucune
exception. En outre, les articles 9 et 10 consacrent des droits qui demeurent relatifs et en cela
rien ne les distingue des articles 8, 6 ou 1 du Protocole n 1. La diffrenciation apparat de la
sorte bien fragile et byzantine
1594
. De la mme manire, certaines prises de position de la Cour
europenne ne laissent pas dtonner. Bien que le contenu de lordre public soit
ncessairement flou et volutif
1595
, il est pour le moins surprenant que larticle
3 Protocole n 1 ne jouisse pas ds prsent dune meilleure considration. Si la dmocratie
se dfinit traditionnellement comme le gouvernement du peuple, par le peuple et pour le
peuple, alors le droit des lections libres ny occupe pas simplement une place importante :
il lui est inhrent.

341. Dautre part, lanalyse du procd slectif en termes dordre public europen, et plus
prcisment dexception dordre public europen
1596
, est contestable un double titre.

En ce qui concerne son contenu, tout dabord, lide selon laquelle il renfermerait uniquement
les droits les plus importants de la Convention nest gure probante. Outre la doctrine
1597
, qui
emploie plus volontiers lexpression pour dsigner lensemble du systme conventionnel, la
Cour elle-mme tablit un lien trs net entre la CEDH et la notion. Laffaire Loizidou,
loccasion de laquelle elle mentionne lordre public europen pour la premire fois, est cet
gard particulirement rvlatrice puisque la Cour cherche, prcise-t-elle, prserver
lefficacit de la Convention en tant quinstrument constitutionnel de lordre public

1594
Par exemple, quelle est la rationalit de la distinction entre une valeur fondamentale qui justifierait
lentire applicabilit de larticle 3 et une valeur suprieure qui excluerait celle de larticle 8.
1595
CEDH 17 fvrier 2004 requte n 44158/98 Gorzelik c/ Pologne : la Convention est destine
sauvegarder et promouvoir (cnqs) les idaux et valeurs dune socit dmocratique ( 89).
1596
F. SUDRE, Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de l'homme ?,
Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 70.
1597
Cf. notamment J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, Llaboration progressive dun ordre public europen des
droits de lhomme , CDE 1997 n 5-6 p. 655 ; Id., Splendeurs et misres de lordre public europen. Les trois
dernires annes de lancienne Cour europenne des droits de lhomme (1996-1997-1998) , CDE 2000 n 5-6
p. 657.

410

europen
1598
. Mme sil reste que ladjectif "constitutionnel" nest pas synonyme de
"constitutif", et quun instrument nest pas une source
1599
, elle parat bien viser lintgralit
de la CEDH. Cest elle qui possde une nature dordre public et non quelques droits et liberts
choisis plus ou moins heureusement
1600
. M. Sudre soppose une interprtation aussi
extensive parce que, remarque-t-il, la notion deviendrait alors une simple figure de
rhtorique et perd[rait] toute signification juridique
1601
. Lobjection, cependant, ne
convainc pas. Affirmer que la Convention est dordre public nimplique pas la dilution et
linutilit de la notion. Au contraire, elle lgitime et conforte certaines interprtations de la
CEDH et les consquences qui en dcoulent, lesquelles seraient autrement critiquables au
regard du droit international gnral. Par exemple, dans laffaire Loizidou, si linvalidation de
la rserve tendant restreindre territorialement le droit de recours individuel pouvait se
justifier sans faire appel la notion dordre public
1602
, en revanche, la dcision de dissocier
les rserves invalides de la dclaration dacceptation et de les considrer comme non avenues
tout en dcidant que le consentement de la Turquie la Convention reste tabli, est
clairement contraire au droit international gnral
1603
. Pour asseoir une telle restriction
lautonomie de la volont, la notion dordre public se rvle indispensable
1604
. Par
consquent, mme tendu lensemble de la Convention, lordre public europen prsente un
intrt et conserve une signification juridique.

1598
CEDH 23 mars 1995 requte n 15318/89 Loizidou c/ Turquie, prc., 75. Elle prcise encore que pour les
besoins de son examen de laffaire, il convient de tenir compte de la nature particulire de la Convention,
qualifie d instrument de lordre public europen pour la protection des tres humains ( 93). Voir
galement, CEDH 12 dcembre 2001 requte n 52207/99 Bankovic et autres c/ 17 tats membres, 80 (RTDH
2002 p. 1055 note G. Cohen-Jonathan, JCP 2002 n 105.1 obs. F. Sudre, Dalloz 2002 p. 2567 obs. J.-F. Renucci)
: Lobligation de la Cour cet gard consiste tenir compte de la nature particulire de la Convention,
instrument constitutionnel dun ordre public europen pour la protection des tres humains () .
1599
C. PICHERAL, Lordre public europen (droit communautaire et droit europen des droits de lhomme), La
documentation franaise, 2001, p. 222.
1600
Voir cependant C. PICHERAL, op. cit., p. 251 et s. : Lhypothse est plutt que, conformment
linstrumentalisation voque par larrt Loizidou, il peut se manifester concrtement travers telle ou telle de
ses dispositions, selon les ncessits de lespce, sans quon doive le dlimiter au pralable (p. 252).
1601
F. SUDRE, Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : Y a-t-il des droits prminents dans la
1995, p. 383.
1602
Voir cependant C. PICHERAL, op. cit., p. 298 et s..
1603
J.-P. COT, note sous CEDH 18 dcembre 1996 requte n 15318/89 Loizidou c/ Turquie, RTDH 1998
p. 105.
1604
C. PICHERAL, op. cit., p. 300 et s.. Encore faut-il cependant adhrer lexistence dun instrument
constitutionnel de lordre public europen (pour une critique de la notion cf. J.-P. COT, note prc., p. 107 et
s.), car, de prime abord, seul le jus cogens restreint la volont des tats souverains. Or, il parat fort improbable
que la Convention tout entire en relve.

411

En ce qui concerne ses fonctions, ensuite, elles ne paraissent pas aussi diversifies que M.
Sudre
1605
le laisse entendre. Pour lheure, elles tendent prciser et renforcer le systme de
garantie collective institu par la CEDH et la comptence des organes de contrle.
Ainsi le recours lordre public europen a conduit les organes de la Convention carter
toute rciprocit entre les tats Parties
1606
, apprcier la validit des rserves
1607
et les
consquences qui drivent de leur ventuelle invalidation
1608
et spcifier le domaine
rationae loci de la Convention
1609
. En revanche, la notion, tout comme celle dexception
dordre public europen , ne figure dans aucun des arrts ou dcisions se rapportant la
conventionnalit dune loi ou dun jugement trangers. Lomission est fcheuse
1610
et
alimente les doutes relatifs la vocation de lordre public europen, du moins tel que le
conoit la Cour, vincer les normes trangres.

342. Enfin, et surtout, le produit de lapplicabilit slective, mme envisag dans sa
premire opration, ne parat pas vraiment adapt aux problmes soulevs par les relations
prives internationales et singulirement par les normes trangres qui les rgissent. Les
difficults les plus vives naissent en effet du droit des personnes et de la famille, soit un
domaine relevant plutt des articles 8, 12 et 5 Protocole n 7 de la Convention que la Cour ne
semble pas incorporer logiquement
1611
dans son contrle. En outre, seuls les articles 1 du
Protocole n 1, 14 et, par extension, 1 du Protocole n 12 seraient galement susceptibles
dintresser les relations prives internationales
1612
. Mme Estelle Fohrer exclut cependant
linfluence de larticle 1 du Protocole n 1 en raison de la trop grande gnralit et

1605
Cf. notamment F. SUDRE, Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de
l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 58 et s..
1606
Commission 11 avril 1961 requte n 788/60 Autriche c/ Italie.
1607
CEDH 23 mars 1995 requte n 15318/89 Loizidou c/ Turquie, prc., 75.
1608
Ibid., 93.
1609
CEDH 12 dcembre 2001 requte n 52207/99 Bankovic et autres c/ 17 tats membres, prc. : Aussi peut-
on difficilement prtendre quune dcision refusant dadmettre la juridiction extraterritoriale des tats
dfendeurs mconnatrait lobjectif dordre public de la Convention, lequel souligne lui-mme la vocation
essentiellement rgionale du systme de la Convention () ( 80).
1610
Mme si elle nest pas dterminante, car on peut nanmoins supposer que la jurisprudence relative aux
radiations du rle sen inspire. En effet, si la Cour ne sappuie pas expressment sur la notion, en revanche
lemploi de formules telles que labsence de tout motif dordre public pouvant justifier la poursuite de
linstance (CEDH 3 juin 1985 requte n 9621/81 Vallon c/ Italie) ou aucun motif particulier touchant au
respect des droits de lhomme garantis par la Convention nexige la poursuite de lexamen de la requte en
vertu de larticle 37 1 in fine lvoquent probablement (F. SUDRE, loc. cit., p. 67 et s.).
1611
La Cour et la Commission nont en effet jamais hsit contrler la loi trangre laune des prescriptions
de larticle 8, mais seulement en raison du manque de cohrence de leur jurisprudence (cf. supra n 316 et s.).
1612
Cf. P. COURBE, Le droit international priv et les difficults d'insertion de la Convention dans le systme
franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 257 ; B. DOCQUIR,
de Louvain, vol. LIX, 1999, n 4, p. 508 ; B. FAUVARQUE-COSSON, Droit compar et droit international
priv : la confrontation de deux logiques travers lexemple des droits fondamentaux , RIDC 2000 p. 802.

412

imprcision de son libell
1613
. Les diffrents arrts et dcisions des organes de la Convention
permettent pourtant de lever bien des ambiguts ! Tout aussi surprenante est lide selon
laquelle larticle 12 de la Convention ne permettrait pas dvincer une loi trangre dans la
mesure o il renvoie aux droits nationaux
1614
. En dfinitive, hormis larticle 6, le contenu de
lordre public europen ne prsenterait aucune utilit. Bien quil ne faille exclure aucune
hypothse
1615
, la retenue judiciaire apparat beaucoup trop intense pour convaincre
pleinement.
Fort heureusement, les juridictions internes, notamment franaises, dveloppent une
jurisprudence beaucoup plus satisfaisante qui va bien au-del des exigences europennes ainsi
comprises. Nombreuses sont les dcisions, manant tant de la Cour de cassation que des
juridictions infrieures, qui ne trahissent aucune hsitation relativement lapplicabilit des
articles sans nul doute les plus pertinents en la matire tels que les articles 6
1616
, 8
1617
et 5 du
Protocole n 7
1618
. Leur attitude est dautant plus remarquable quelles utilisent des
dispositions propos desquelles la jurisprudence europenne est quasiment inexistante
1619
ou
dont on aurait difficilement souponn linfluence sur les relations prives internationales, tel
larticle 2 du Protocole n 4 qui consacre la libert de circulation
1620
. Celle-ci permet, en
particulier, au juge saisi dapprcier sil peut, sans mconnatre la Convention, prendre en
compte un jugement tranger relatif au droit de garde en ce quil enjoint son titulaire
dlever les enfants dans une zone gographique limite (en loccurrence lAngleterre ou le
Pays de Galles alors que la mre souhaitait tablir son domicile et celui de ses enfants en

1613
E. FOHRER, Lincidence de la Convention europenne des droits de lhomme sur lordre public
international franais, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 8, n 9.
1614
M.-L. NIBOYET-HOEGY, La mise en oeuvre du droit international priv conventionnel , in Nouveaux
juges, nouveaux pouvoirs, Mlanges Perrot, Dalloz, 1996, p. 325.
1615
Par exemple, laffaire Lindberg (CEDH 15 janvier 2004 requte n 48198/99 Odd F. Lindberg c/ Sude)
illustre de faon assez inattendue lutilit de larticle 10 pour apprcier la conventionnalit de la rception des
effets substantiels dune dcision de justice trangre (en loccurrence, une condamnation dommages et intrts
en raison de propos diffamatoires).
1616
Civ. 1
re
16 mars 1999 Porda, prc. ; Civ. 1
re
16 mars 1999 Mailliez Juridisque Lamy Cour de Cassation
arrt n 529 ; Civ. 1
re
30 juin 2004 Stolzenberg, prcit.
1617
Civ. 1
re
31 janvier 1990 Pistre, prc. ; CA Paris 14 juin 1994, prc. ; Civ. 1
re
19 octobre 1999 El Karroumi
Dalloz 1999 IR p. 257, Defrnois 2000 p. 699 note M. Revillard, Defrnois 2000 p. 660 obs. J. Massip, Clunet
2000 p. 737 note F. Monger.
1618
Cf. par exemple Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron Dalloz 1999 p. 309 note J. Thierry, RCDIP 1998
p. 637 note G. A. L. Droz, Dalloz 1999 som. p. 290 note B. Audit, Clunet 1998 p. 732 note E. Kerckhove, JCP
1998.II.10175 note T. Vignal, RTDC 1998 p. 458 obs. B. Vareille, Defrnois 1999 p. 1173 obs. R. Crne. ;
Civ. 1
re
5 janvier 1999 Droit de la famille n 4 2000.22.54 note H. Fulchiron, JCP N 1999 p. 634, JCP
2001.I.293.4 obs. M. Farge, Dalloz 1999 p. 671 note E. Agostini.
1619
Ce qui est le cas de larticle 5 du Protocole n 7 qui consacre lgalit entre poux (en attendant cependant
larrt dans laffaire D. D. ; pour linstant, la Cour a dclar la requte recevable CEDH 3 mai 2005 requte
n 3/02 D. D. c/ France).
1620
TGI Prigueux 17 mars 1992 RCDIP 1993 p. 650 note B. Ancel, JCP 1993.II.22104 note Clay, JCP
1993.I.3688 note H. Fulchiron, Gaz. Pal. 1992 II p. 678 note G. C., Dalloz 1992 p. 315 note G. C..

413

France). Indpendamment de la justesse de la solution apporte la difficult, la dmarche
entreprise, cependant trs critique
1621
, devrait susciter une entire approbation dans la mesure
o la Cour de Strasbourg considre quune telle modalit du droit de garde est susceptible de
soulever un problme au regard de la Convention
1622
. Ainsi, les juridictions internes ne
paraissent pas hostiles prouver la compatibilit de la rception de lensemble des normes
trangres la totalit des droits et liberts conventionnellement garantis.

343. Le premier temps de lapplicabilit slective semble par consquent manquer son but.
Lattnuation des exigences europennes est certes indispensable, mais la mthode utilise
cette fin est dcevante. Outre l'irritante indtermination des droits et liberts opposables aux
normes trangres en raison de la faiblesse du critre utilis, les quelques indications dduites
de ltude de la jurisprudence des organes de la Convention rvlent leur inadquation. La
rationalit du procd slectif chappe donc toute justification satisfaisante y compris par
lappel la notion dordre public europen dont la pertinence en la matire est plus que
douteuse. Cest sans doute lune des raisons pour lesquelles les juridictions internes ne se
hasardent pas rduire la norme de rfrence et prfrent examiner les lois et les jugements
trangers qui se prsentent elles laune de lensemble de la Convention. La Cour de
Strasbourg serait ainsi bien inspire dabandonner le procd slectif, ce que confirme
lanalyse de la restriction qui affecte certains des droits lus dont lincertitude est tout aussi
critiquable.

II Lincertitude de la slection secondaire
344. Le second temps de lapplicabilit slective, cest--dire la dtermination des garanties
dont lobservation simpose relativement aux droits partiellement applicables
1623
, suscite
galement de nombreuses difficults. Son analyse se prte mal la systmatisation et aux
conclusions inbranlables dans la mesure o les dcisions et arrts relevants se rapportent

1621
Voir, notamment, H. GAUDEMET-TALLON, note sous TGI Prigueux 17 mars 1992, Clunet 1993 p. 943 :
() il ne faut pas pour autant invoquer de faon systmatique la Convention europenne des droits de
lhomme et lui faire dire ce quelle ne dit pas : la Convention de 1950 ne permet certainement pas quune
personne, au nom de la libert de circulation, chappe des obligations pesant normalement sur elle ;
E. FOHRER, Lincidence de la Convention europenne des droits de lhomme sur lordre public international
franais, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 49, n 66 ; L. GANNAG, Le droit international priv lpreuve de la
hirarchie des normes (lexemple du droit de la famille) , RCDIP 2001 p. 38.
1622
CEDH 26 octobre 2000 requte n 40655/98 Rosa Maria Roldan Texeira et autres c/ Italie.
1623
Ce que M. Sudre analyse en termes deffet attnu de lordre public europen (par exemple, Existe-t-il
un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 77
et s.).

414

exclusivement larticle 6 de la Convention. De surcrot, lorsque la question se pose, la Cour
europenne prfre lesquiver ds lors quune rponse ne serait pas strictement indispensable
la rsolution du cas dont elle se trouve saisie. Ainsi, dans lune des rares affaires o elle
avait loccasion de clarifier sa position, en loccurrence laffaire Lindberg
1624
, elle nonce
quelle nestime pas ncessaire pour les besoins de son examen de la prsente affaire de
dcider de la question de caractre gnral concernant les critres qui devraient tre
appliqus lorsque tant ltat sur le territoire duquel lexcution est requise que ltat dont les
tribunaux ont rendu la dcision conteste sont Parties la Convention et que la matire est
relative un droit substantiel (cest--dire, ici, la libert dexpression) plutt qu un droit
procdural
1625
. Faute de plus amples indications, lhypothse ne pourra tre envisage dans
sa gnralit que succinctement (B). Aussi lattention se portera-t-elle essentiellement sur le
droit au procs quitable et son curieux diminutif que constitue le dni de justice
1626
. Son
tude permet de circonscrire les lments de la procdure trangre que le juge requis doit
vrifier afin que la reconnaissance du jugement tranger respectent la Convention (A).

A La rduction du droit au procs quitable
345. Mentionn pour la premire fois loccasion laffaire Soering
1627
, aucun constat de
violation de la CEDH ne sest explicitement fond sur le dni de justice flagrant. Ce
nonobstant, il existe quelques dcisions et arrts qui en esquissent les contours.
Sur ce point, larrt Iribarne Prez contre la France
1628
revt une importance capitale en
raison de la richesse des dtails quil fournit. Si, en lespce, linstar de la Commission
EDH, la Cour naperoit aucun dni de justice flagrant, elle note en particulier que [le
requrant] nallgue pas une mconnaissance des droits essentiels de la dfense : il a
bnfici de lassistance dun avocat et dune audience publique et a reu notification du
jugement
1629
. En outre, elle constate quil ne met pas en cause limpartialit de la juridiction

1624
1625
the Court does not seem necessary for the purposes of its examination of the present case to determine the
general issue concerning what standard should apply where the enforcing State as well as the State whose court
gave the contested decision is a Contracting Party to the Convention and where the subject-matter is one of
substance (i.e., here, the freedom of expression) rather than procedure .
1626
Lexpression exacte est dni de justice flagrant , mais dans la mesure o le qualificatif flagrant
participe de la dfinition de lintensit du contrle entrepris et non de la dtermination des garanties protges,
les dveloppements qui suivent ne se rfrent quau dni de justice tel quil est entendu par la Cour dans les
affaires comportant un lment dextranit.
1627
1628
CEDH 24 octobre 1995 requte n 16462/90 Iribarne Prez c/ France.
1629
Ibid., 32.

415

trangre
1630
. Ainsi, lexpression ne renvoie fort heureusement pas lacception commune du
dni de justice, cest--dire le refus du juge de rendre sa dcision
1631
. Son utilit aurait t en
effet improbable parce quon imagine mal un plaideur demander bnficier des effets dune
dcision de justice qui naurait en rien rpondu ses prtentions, et que subordonner le
manquement la Convention au caractre flagrant, cest--dire vident, incontestable, visible
au point de ne pas tre ni, du refus de juger parat excessif et irraliste. Le dni de justice
tel quil apparat dans la jurisprudence europenne relative aux situations prsentant un
lment dextranit participe dune autre logique. La description quen fait la Cour dans
larrt Iribarne Prez confirme lide selon laquelle lapplicabilit de la CEDH procde dune
hirarchie matrielle. Parmi lensemble des exigences dcoulant du droit au procs quitable,
seule la mconnaissance des droits essentiels de la dfense , prcise la Cour, pourrait
conduire vincer le jugement tranger au risque, pour le juge requis, dengager la
responsabilit internationale de ltat au nom duquel il rend la justice. Nanmoins, nulle
dduction fiable ne saurait soprer sur la base dune directive aussi gnrale. Afin de pallier
lincertitude en dcoulant, la Cour dresse une liste de garanties, sans indiquer, cependant, si,
ce faisant, elle prtendait lexhaustivit ou se contentait dtre simplement indicative.
En faveur de la premire branche de lalternative, on ne peut manquer de relever que la
locution adverbiale en particulier ne semble pas se rapporter droits essentiels . Elle
aurait alors simplement pour fonction de souligner le silence du requrant propos de leur
ventuelle violation. La ponctuation utilise, savoir le deux-points, est galement trs
significative. Ce signe a un pouvoir logique trs fort
1632
, il annonce une cause ou une
consquence. Ainsi, lnumration subsquente spcifierait les droits essentiels de la dfense
qui seraient au nombre de quatre : lassistance dun avocat, le bnfice dune audience
publique, la notification du jugement et limpartialit du tribunal. De ce point de vue, le
dni de justice constituerait un strict minimum, au demeurant assez singulier puisquil
comporterait une garantie que la Cour na jamais formellement consacre, la notification du
jugement
1633
, tout en excluant des lments aussi importants que le principe du contradictoire,
lgalit des armes ou lindpendance des magistrats.

1630
Ibidem.
1631
R. CABRILLAC (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique, Litec, 2002, p. 130 ; G. CORNU, Droit civil.
Introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 10
me
dition, 2001, p. 76, n 174 ; M.-A. FRISON-
ROCHE, Dni de justice et interprtation de la loi par le juge , Jurisclasseur article 4, novembre 1996, p. 4,
n 15.
1632
A. PAGS ET PAGS-PINDON, Le franais, dition Nathan, 1992, p.185.
1633
Dune manire gnrale, elle ne sy rfre que pour apprcier la recevabilit des requtes sous langle du
dlai de 6 mois (cf., entre autres, CEDH 23 mars 2004 requte n 55092/00 Iordache c/ Roumanie ; CEDH 9
octobre 2003 requte n 45585/99 Ayhan c/ Turquie).

416

Toutefois, si en particulier a valeur de notamment , alors lnonc est simplement
indicatif. La pertinence du reproche relatif au contenu de la notion dcrot puisque rien
nempchera les gardiens de la Convention de complter la liste des droits essentiels de la
dfense. Or, tel semble tre le cas dans la mesure o plusieurs dcisions sont venues enrichir
la notion de dni de justice . Ainsi, le reprsentant du requrant doit avoir eu la possibilit
de faire valoir ses arguments devant les juridictions trangres et il ne saurait tre priv, tort,
du bnfice de lassistance judiciaire sil la sollicite
1634
. La notion inclut galement le droit
pour le requrant ou son reprsentant dassister laudience ce qui implique que le requrant
ait dispos du temps ncessaire pour prparer utilement sa dfense comme lillustre la
dcision Sogn Koutsofotinos contre la Norvge et la Grce
1635
. En lespce, la requrante
estimait que les juridictions norvgiennes avaient enfreint la Convention en accordant
lexequatur un jugement grec attribuant la garde provisoire de ses enfants leur pre. La
dcision trangre aurait constitu un dni de justice flagrant dans la mesure o elle ntait ni
prsente, ni reprsente laudience. Cependant, la Commission EDH note que la requrante
navait pas dmontr quelle tait dans limpossibilit de prparer utilement sa dfense, car,
bien quelle ft avertie de la date de laudience par un simple tlgramme, les commissaires
ont considr quelle avait dispos dun dlai suffisant. Seul cet lment importait puisquil
nentrait pas dans leurs attributions de se prononcer sur la conformit de son assignation
laudience avec les instruments internationaux gouvernant la signification ou la notification
ltranger des documents judiciaires.

346. Conformment aux principes gnraux dinterprtation de la Convention et son
objectif avou de sauvegarde et de dveloppement des droits et liberts fondamentaux, le
dni de justice est donc une notion volutive, ce quillustre parfaitement la dcision sur la
recevabilit Einhorn contre la France
1636
. La Cour avait dcid dexaminer la procdure
trangre sous langle de deux garanties
1637
dont lune avait t prcdemment carte par la
Commission EDH du champ de son contrle
1638
.

1634
Commission 18 janvier 1996 requte n 27292/95 Bakhtiar c/ Suisse. La Commission rappelle galement
que le requrant tait reprsent par un avocat.
1635
Commission 10 septembre 1997 requte n 27095/95 Sogn Koutsofotinos c/ Norvge et Grce.
1636
CEDH 16 octobre 2001 requte n 71555/01 Einhorn c/ France.
1637
Ibid. : il nest pas douteux quun dni de justice est constitu lorsquun individu condamn in abstentia ne
peut obtenir ultrieurement quune juridiction statue nouveau, aprs lavoir entendu, sur le bien-fond de
laccusation en fait comme en droit, alors quil nest pas tabli de manire non quivoque quil a renonc son
droit de comparatre et de se dfendre ( 33). En dautres termes, il convient que le systme tranger protge
le droit pour tout accus dobtenir la purge de la contumace.
1638
Ibid. : le requrant produit plusieurs coupures de presse ainsi que la retranscription dune mission
tlvise dont il ressort clairement que son cas fait lobjet, en Pennsylvanie, dun battage mdiatique

417

La dmarche mrite sans doute dtre approuve, notamment au regard des lacunes
intolrables que comportait la liste dresse par la Cour dans laffaire Iribarne Prez.
Toutefois, ce que la notion a gagn en amplitude, elle la perdu en certitude. Ds lors, la
moindre modification dans la rdaction des dcisions et arrts peut parfois donner lillusion
dune volution du contenu du dni de justice dont la confirmation est rarissime voire
inexistante. Deux exemples sont, cet gard, trs rvlateurs.

347. Le premier concerne, mutatis mutandis, ltendue des vrifications oprer lorsque le
jugement tranger mane dun tat non Partie la CEDH. Dans laffaire Zapata Salazar et
autres contre la Sude
1639
, le requrant soutenait que la dcision des autorits sudoises de le
renvoyer au Prou mconnaissait larticle 6 de la Convention. Si la Commission EDH
rappelle opportunment que son contrle se limite alors au dni de justice , elle prtend
cependant lexercer au regard des paragraphes 1, 2 et 3 de larticle 6, soit lintgralit du droit
au procs quitable. Isolment, elle ralise ainsi une extension considrable de la notion qui
sera nanmoins dmentie par la jurisprudence postrieure
1640
. Dans le mme ordre dides,
loccasion de larrt Pellegrini, la Cour a constat un manquement de lItalie ses obligations
conventionnelles parce que ses tribunaux avaient accord lexequatur une dcision de
justice rendue par une juridiction du Vatican lissue dune procdure mene en violation du
principe du contradictoire. Les commentateurs de larrt nont pas manqu de relever que la
Cour ne se rfre aucun moment au dni de justice flagrant. De cette omission, le juge
Costa
1641
, MM. Marchal
1642
, Margunaud
1643
, Sudre
1644
, Flauss
1645
et Christians
1646
ont dduit

extrmement virulent. Selon lui, les jurs appels "rejuger" ne pourront avoir chapp une telle influence, de
sorte que son procs ne se droulerait pas dans des conditions conformes larticle 6 de la Convention. La
Cour nexclut pas que le fait dtre jug dans de telles circonstances puisse tre susceptible de poser une
question sous langle de larticle 6 1 de la Convention ( 34). Or, en lespce, le requrant ne dmontrait pas
le caractre flagrant du dni de justice allgu. Comp. les termes beaucoup plus dfinitifs de la Commission dans
laffaire Aylor-Davis (Commission 21 janvier 1994 requte n 22742/93 Aylor-Davis c/ France) : Or le grief
de la requrante tir de limpact virtuel que la mdiatisation de son affaire pourrait avoir sur la formation de
lopinion du jury de la cour dassises texane nest aucunement de nature exposer la requrante pareil dni
de justice flagrant .
1639
Commission 7 mars 1996 requte n 28987/95 Zapata Salazar et autres c/ Sude.
1640
Voir, par exemple, CEDH 16 octobre 2001 requte n 71555/01 Einhorn c/ France.
1641
J.-P. COSTA, note sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, RTDH 2002 p. 472.
Lauteur constate que, rendu en matire civile, larrt Pelligrini va plus loin que les exigences dcoulant des
arrts Soering et Drozd, relatifs la matire pnale, car on ne parle plus () de dni de justice flagrant : il faut
un "entier" contrle des conditions poses larticle 6, faute de quoi (par ricochet en somme) ltat Partie viole
cet article, raison des vices entachant la procdure dans ltat tranger (p. 472).
1642
P. MARCHAL, obs. sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, RDIDC 2004
p. 238.
1643
J.-P. MARGUNAUD, obs. sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, RTDC 2001
p. 987.
1644
F. SUDRE, obs. sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, JCP 2002.I.105.7.

418

la volont dinnover de la part des juges strasbourgeois : dsormais, le juge requis devra
sassurer du respect de lensemble du droit au procs quitable. Le changement dorientation
serait dautant plus significatif que, en lespce, limperfection de la procdure trangre tait
patente. Cependant, et prcisment pour cette raison, Mme Laurence Sinopoli
1647
a fortement
mis en question labandon du seuil de gravit. tait-il en effet ncessaire pour la Cour de le
rappeler alors que la violation du contradictoire tait aussi grave que flagrante
1648
? La
dcision Lindberg confirmera son point de vue. Certes, le grief du requrant sarticule autour
de la compatibilit avec la Convention de la rception des effets substantiels dun jugement
tranger, mais la Cour prcise quelle a dj examin des questions comparables dans
lhypothse o le problme portait sur la procdure suivie ltranger. Elle avait alors attach
un poids dcisif, ajoute-t-elle, la question de savoir si le jugement contest tait le produit
dun dni de justice . Afin dillustrer son propos, elle cite naturellement le paragraphe 110
de larrt Drozd et Janousek et le paragraphe 31 de larrt Iribarne Prez, mais encore, de
faon trs surprenante, larrt Pellegrini, mme si, concde-t-elle, il na t fait aucune
mention expresse dudit critre dans cet arrt
1649
. Bien que, selon sa conviction premire, la
rectification ou lclaircissement du sens de la jurisprudence Pellegrini provienne dune
simple incidente, il montre quel point la Cour est, en toute matire, attache la rduction
de son contrle en prsence dun lment dextranit, en particulier lorsquil trouve sa source
dans un ordre juridique tiers au Conseil de lEurope. Larrt Pellegrini nest donc pas larrt
rvolutionnaire
1650
quil paraissait tre. Il apporte simplement un nouvel lment au
dni de justice , le principe du contradictoire.

348. Le second exemple se rapporte au cas o le jugement tranger est issu dun autre tat
Partie. Dans de telles circonstances, lexigence dun respect intgral du droit au procs
quitable apparat dans deux dcisions de la Commission EDH. Les requrants estimaient que
la dcision des autorits autrichiennes (premire espce)
1651
et italiennes (seconde espce)
1652

1645
trangers et lordre public procdural : le point de vue de Strasbourg , LPA 18 avril 2002 n 78 p. 14.
1646
L.-L. CHRISTIANS, note sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, RCDIP 2004
p. 116.
1647
L. SINOPOLI, Droit au procs quitable et exequatur : Strasbourg sonne les cloches Rome ( propos de
larrt Pellegrini c/ Italie du 20 juillet 2001) , Gazette du Palais, 21-23 juillet 2002, p. 2.
1648
Ibid., p. 6.
1649
See also Pellegrini v. Italy (), even though no express mention was made of the said criterion in that
judgment .
1650
J.-F. FLAUSS, obs. sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, AJDA 2001 p. 1064.
1651
Commission 5 juillet 1994 requte n 24132/94 HPL c/ Autriche.

419

de les extrader vers lAllemagne emportait violation de la Convention. Si la Commission
EDH rappelle classiquement que seul le constat dun dni de justice expose les tats
requis la mise en uvre de leur responsabilit, en revanche sa conclusion est assez atypique.
deux reprises, en effet, le rejet de la requte repose sur le fait que rien nindique que le
requrant ne bnficiera pas dun procs quitable en Allemagne . Elle semble alors
signifier que, lorsque lordre juridique tiers est celui dune Haute Partie contractante, le dni
de justice sidentifie au droit au procs quitable. En soi, la solution parat lgitime. Elle
peut se fonder, en premier lieu, sur une lecture a contrario du paragraphe 86 de larrt
Soering. Puisque la Convention rgit les actes des tats membres, ne doit-on pas considrer,
linstar de MM. Cohen-Jonathan et Flauss
1653
, quelle prtend exiger des tats requis quils
imposent ses normes pareils tats ? Bien que les ncessits de la coopration internationale
demeurent tout aussi imprieuses, on ne saurait ngliger, en second lieu, que les deux tats en
cause ont accept dassumer les mmes obligations. Ainsi, les conditions la mise en uvre
de la responsabilit nont pas se diffrencier, dautant quun recours contre ltat dorigine a
pu se heurter des obstacles de nature procdurale tels le non-puisement des voies de
recours internes ou le dpassement du dlai de six mois
1654
. Largumentation, pourtant, ne
convainc gure.
Dune part, la Cour a signal
1655
, en des termes trs fermes, que le recours exerc lencontre
de ltat requis ne pouvait en aucun cas tre assimil celui qui aurait pu tre dirig contre
ltat requrant. Au nom de la cohrence du systme de la garantie collective des droits et
liberts fondamentaux, le requrant na pas la possibilit de revenir sur des lments
dfinitivement clos. La prcision est au demeurant fort logique, car les responsabilits ne
sapprcient pas laune des mmes obligations. Dans lhypothse envisage, en effet, si
ltat dorigine doit respecter le droit au procs quitable, en revanche, ltat requis est
astreint un devoir de contrle
1656
.
La dtermination de son contenu, dautre part, est galement soumise linfluence des
donnes qui engendrent le contrle restreint. Lextranit de la situation nimporte pas tant
que la configuration particulire quelle imprime au fait gnrateur de la responsabilit ; et,
cet gard, que la norme trangre provienne dun autre tat Partie ou dun tat tiers est

1652
Commission 17 janvier 1996 requte n 25336/94 Sommer c/ Italie.
1653
Janousek c/ France et Espagne, RTDH 1994 p. 105 note 15.
1654
1655
1656

420

indiffrent. Les organes de la Convention promeuvent une telle analyse puisque leurs
dcisions les plus rcentes limitent ltendue des obligations de ltat requis au dni de justice
flagrant
1657
. Tout au plus la dcision Lindberg autorise-t-elle, mutatis mutandis, penser que
dans lhypothse o la norme trangre mane dune Haute Partie contractante, la Cour
retiendrait une acception plus gnreuse du dni de justice sans toutefois quelle concide
avec le droit au procs quitable
1658
.

349. Par consquent, le dni de justice se nourrit des droits essentiels de la dfense et
comprend, pour lheure, huit garanties valant indiffremment pour la matire civile et la
matire pnale
1659
et deux garanties spcifiques la matire pnale
1660
. En dpit de quelques
flottements perceptibles dans la jurisprudence europenne, une telle mesure des obligations
pesant sur le juge requis de reconnatre ou daccorder lexequatur une dcision de justice
trangre se maintient et tranche, une fois encore, avec lattitude des juridictions internes,
notamment franaises.
Mme lorsquelles fondent leurs dcisions spcifiquement sur larticle 6 de la Convention,
elles nenvisagent nullement sa restriction. Les arrts pertinents
1661
ne contiennent ainsi
aucune rfrence la notion de dni de justice . En outre, et sans doute de faon plus
significative, en apprciant les jugements trangers au regard du droit de chacun daccder
effectivement au juge charg de statuer sur sa prtention, la Cour de cassation recourt des
lments qui dpassent le standard dfini par la Cour de Strasbourg. Formellement et
matriellement, il sagit clairement dassurer le respect de lintgralit du droit au procs
quitable. Une prilleuse slection des garanties procdurales opposables aux normes
trangres est donc vite cependant que les juges europens semblent manifester leur
intention de confirmer lutilisation du procd lgard des autres clauses normatives de la
Convention intresses par le second temps de lapplicabilit restreinte.

1657
Commission 10 septembre 1997 requte n 27095/95 Sogn Koutsofotinos c/ Norvge et Grce. Voir
galement, mutatis mutandis, CEDH 15 janvier 2004 requte n 48198/99 Odd F. Lindberg c/ Sude.
1658
1659
Par ordre chronologique : le droit lassistance dun avocat, le droit une audience publique, le droit la
notification du jugement, limpartialit du tribunal, la possibilit de faire valoir ses arguments devant la
juridiction trangre, le droit lassistance judiciaire sauf refus justifi, le droit dassister laudience et donc
dtre averti temps de sa tenue, et le principe du contradictoire.
1660
Le droit dobtenir la purge de la contumace et le droit limpartialit du jury dans lhypothse o laffaire
fait lobjet dune intense mdiatisation.
1661
Voir, par exemple, Civ. 1
re
re
16 mars 1999 Mailliez, prcit.

421

B La rduction des autres clauses normatives
350. En ce qui concerne le cas gnral des droits applicables seulement en partie, seule la
dcision Lindberg apporte quelques indications. Deux enseignements principaux en
dcoulent.

351. En premier lieu, comme en atteste la terminologie employe, la Cour raffirme la
rduction de son contrle, y compris lorsque lenjeu du litige concerne un droit substantiel.
Elle considre en effet que le problme soulev par laffaire Lindberg est similaire celui
quelle a trait par ailleurs au moyen du dni de justice dont elle prcise quil est un
critre ( criterion dans le texte). Or, en lespce, elle dclare ne pas vouloir dterminer
les critres ( standard
1662
dans le texte) qui doivent tre mis en uvre, et non se prononcer
sur lapplicabilit de larticle 10 de la Convention en tant que tel. Ce rapprochement signifie
certainement que les garanties applicables seront les droits essentiels drivant de larticle en
cause. Toutefois, dans laffaire Lindberg, la solution rvle une aporie eu gard la place de
libert dexpression dans une socit dmocratique et des consquences que la Cour semble y
attacher
1663
.

352. En second lieu, elle souligne quelle entend srier les difficults et, partant, dterminer
les garanties applicables en fonction de paramtres prcis. Aprs avoir rappel sa
jurisprudence relative au dni de justice , elle indique quelle nestime pas ncessaire de
rsoudre la question de caractre gnral pose par laffaire. Nanmoins, quoique gnrale,
les juges strasbourgeois la circonscrivent assez troitement. Ils relvent, en effet, que le cas
concerne deux tats contractants et un droit substantiel. Par-l, sans doute suggrent-ils que
lapplicabilit restreinte se concevrait diffremment si laffaire mettait en cause deux tats
contractants et un droit procdural ou un tat contractant et un tat tiers et un droit substantiel
ou un tat contractant et un tat tiers et un droit procdural. dfaut de dcisions ou arrts
complmentaires, il parat malheureusement difficile dapprofondir ces diverses distinctions.

353. Logiquement, des rgles similaires devraient galement intresser lapplication du
droit tranger par un juge dune Haute Partie contractante. Cependant, bien que les organes de

1662
La traduction peut tre hsitante, car le terme, selon une certaine acception, parat dsigner indiffremment le
modle, le type, la norme et le critre (cf. Harraps compact. Dictionnaire anglais-franais, franais-anglais,
Harrap Ltd, 1990). Cependant, le contexte dans lequel la Cour lemploie incite retenir la dernire possibilit.
1663
En tant quil consacre un droit inhrent la socit dmocratique, larticle 10 de la Convention devrait
logiquement, dans la perspective de lordre public europen, tre pleinement applicable (cf. supra n 338).

422

la Convention ne se soient jamais prononcs explicitement sur le problme, ils semblent
considrer que, dans cette hypothse, lapplicabilit de la Convention soit indivisible. Ni les
anciennes Cour et Commission EDH ni la nouvelle Cour nont envisag une quelconque
rduction de leur contrle. Lapplicabilit de larticle 8 de la CEDH ne fait ainsi jamais lobjet
dune discussion comme en tmoignent les affaires Zvoristeanu
1664
, Gill et Malone
1665
ou
encore A. H. contre les Pays-Bas
1666
. Ltendue des obligations tatiques est alors identique
celle qui vaut pour les situations soumises au droit du for. La solution manque peut-tre de
souplesse, mais elle a linsigne avantage de la simplicit et de la cohrence. En outre, elle
nexclut pas dfinitivement la prise en compte des enjeux lis la rception dune norme
trangre, car la pleine applicabilit de la Convention rpond son application nuance. Eu
gard aux alas et aux incertitudes inhrents au procd de la double slection, la Cour serait
bien inspire de gnraliser cette mthode.

354. En conclusion, alors que la logique de la jurisprudence europenne commanderait une
analyse droit par droit, lapplicabilit de la CEDH varie, de faon assez surprenante, en
fonction de la nature de la norme trangre. Face une dcision de justice, la Cour dveloppe
un contrle restreint qui sarticule autour dune double slection. Dune part, seuls certains
droits sont susceptibles de conduire lviction du jugement. Dautre part, parmi eux, il
convient de distinguer ceux qui simposent dans leur intgralit et ceux dont ltendue est
rduite. Le procd se rvle lexamen trs critiquable. Des dcisions et arrts qui sy
rapportent, il ne se dgage aucun critre objectif. La jurisprudence apparat en consquence
peu cohrente. Cependant, lorsque le juge dune Haute Partie contractante met en uvre le
droit tranger, les organes de la Convention sont parvenus contourner toutes les difficults
lies au procd slectif en adoptant une solution radicale, mais simple : lentire applicabilit
de la Convention. Pour autant, son chec ne saurait occulter les puissantes considrations de
pure opportunit et de ralisme qui ont men la Cour de Strasbourg dans la voie dune
rduction de ses exigences. Elles demeurent des arguments de poids justifiant lintroduction
dune certaine souplesse dans lapplication du droit europen des droits de lhomme.

1664
1665
Commission 11 avril 1996 requte n 24001/94 Gill et Malone c/ Pays-Bas et le Royaume-Uni.
1666

Chapitre II Recherche dune variation dans lapplication de
la CEDH

355. Retenir le parti dune pleine applicabilit de la CEDH nimplique pas le rejet de tout
relativisme et de toute norme trangre. Ainsi que le relevait le Tribunal de Karlsruhe dans
son importante dcision du 4 mai 1971, la crainte de voir le droit international priv
compltement boulevers par une confrontation normale du droit tranger aux droits
fondamentaux ne serait fonde que si lon voulait traiter lapplication du droit tranger
dans chaque cas de la mme manire que lapplication dune rgle allemande ordinaire une
affaire purement interne. Une juste interprtation des droits fondamentaux admet quil faille
tenir compte du particularisme de la matire
1667
. Eu gard sa jurisprudence relative
lapplicabilit des droits garantis par la Convention face aux normes trangres, certes
contestable mais combien rvlatrice, le souci de la Cour de Strasbourg de prendre en
considration les objectifs du droit international priv est lgal des proccupations
formules nagure par le Tribunal constitutionnel allemand. Imposer aux tats Parties
lobservation de la Convention en toute hypothse
1668
nest donc pas en soi trs inquitant ds
lors que ses effets se rvlent adapts la singularit des relations prives internationales et de
leur traitement
1669
. La logique proportionnaliste luvre dans la jurisprudence de la Cour
europenne rend en effet beaucoup moins cruciale la question de la dlimitation des droits
puisque leur applicabilit potentiellement infinie demeure concrtement inoffensive
1670
.

356. Lunilatralisme qui caractrise lopposabilit de la Convention europenne des droits
de lhomme aux normes trangres, critiqu par certains
1671
en ce quil mconnatrait
ncessairement le domaine dapplication du droit tranger, commande de se rfrer aux droits

1667
1668
Commission 11 avril 1996 requte n 24001/94 Gill et Malone c/ Pays-Bas et le Royaume-Uni ; CEDH 7
novembre 2000 requte n 47128/99 Lucette Zvoristeanu c/ France.
1669
Comp. P. HAMMJE, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international
priv, Paris I, 1994, p. 480, n 832. De son point de vue, au contraire, le critre de la juridiction ne permet
aucune variation.
1670
Cf. cet gard le trs clairant arrt Niemietz (CEDH 16 dcembre 1992 requte n 13710/88 Niemietz c/
Allemagne) : Plus gnralement, interprter les mots "vie prive" et "domicile" comme incluant certains
locaux ou activits professionnels ou commerciaux rpondrait lobjectif et au but essentiels de larticle 8 :
prmunir lindividu contre des ingrences arbitraires des pouvoirs publics. Les tats contractants ne sen
trouveraient pas indment brids car ils conserveraient, dans la mesure autorise par le 2 de larticle 8, leur
droit d"ingrence" et celui-ci pourrait fort bien aller plus loin pour les locaux ou activits professionnels ou
commerciaux que dans dautres cas ( 31).
1671
Voir notamment P. HAMMJE, op. cit., p. 480, n 832.

424

et liberts eux-mmes afin den dduire la mesure de leurs exigences. Il appartient
naturellement la Cour europenne de dterminer ou tout au moins de poser les jalons dune
juste application de la CEDH lhypothse envisage. Selon une telle perspective, les
distinctions entre les normes suivant leur nature et leur degr dextranit retrouvent une
certaine utilit. Leur expression devrait aboutir une modulation du contrle europen par le
biais de mcanismes telles la proportionnalit ou la marge nationale dapprciation qui
assurent la Convention souplesse et flexibilit.

357. cet gard, recourir un seuil de tolrance permet doprer une conciliation entre
laccueil sans rserves des normes trangres et la sauvegarde des valeurs cardinales des tats
membres du Conseil de lEurope incarnes par la CEDH. Il aboutit, par consquent, limiter
lviction de la norme trangre. Les impratifs du droit international priv incitent en effet
ne prononcer son rejet uniquement lorsquelle portera gravement atteinte la Convention.
Cependant, dterminer ce quest une violation intolrable des droits et liberts
conventionnellement garantis apparat trs dlicat. Toute mconnaissance des droits de ltre
humain nest-elle pas en soi une chose suffisamment grave frappant du sceau de linfamie la
personne qui en est lauteur ? Peut-on raisonnablement envisager doprer un tri entre les
petites et les grandes atteintes la Convention ? En matire de droits de lhomme, lide de
variation suscite demble une raction de mfiance. Pourtant, elle nest pas radicalement
extrieure au droit europen des droits de lhomme, et, sous ce rapport, la jurisprudence des
organes de Strasbourg offre deux points dentre.
Le premier prend principalement sa source dans lanalyse de chacun des droits garantis. Ils
comportent, selon des affirmations rcurrentes, des lments sacrs, irrductibles et
inviolables. Nul acte ne pourrait ainsi affecter leur substance. Dans toute situation, elle devrait
tre prserve. Du point de vue des relations prives internationales, elle pourrait alors
constituer la limite infranchissable des normes trangres, tout au moins de celles provenant
dordres juridiques tiers au Conseil de lEurope. Quoiquelle ne possde aucune positivit,
lide tendant dfinir ce quil importe de sauvegarder ne manque pas de partisans et, dune
certaine manire, a dj t conceptualise par Paul Lerebours-Pigeonnire
1672
.
Le second, qui, contrairement au prcdent, semble essentiellement li aux situations
affectes dun lment dextranit, intresse la teneur et ltendue du contrle europen. Son

1672
P. LEREBOURS-PIGEONNIRE, La dclaration universelle des droits de l'homme et le droit
international priv franais , in Le droit priv franais au milieu du 20
me
Ripert. Tome I : tudes gnrales, droit de la famille, LGDJ, 1950, p. 255.
RECHERCHE DUNE VARIATION DANS LAPPLICATION DE LA CEDH

425

intensit serait moindre lgard des normes trangres en raison de puissantes considrations
dopportunit dcoulant du souci de ne pas entraver le dveloppement des relations prives
internationales et de ne pas nuire leur traitement harmonieux. Certaines dcisions et arrts
relayent lintuition, mais leur nombre peu lev, lambigut de leur rdaction et le fait que
tous les aspects du problme naient pas t abords constituent un srieux obstacle une
tentative de systmatisation. En outre, les quelques lments quils fournissent ne paraissent
gure encourageants. Toutefois, les impasses et les insuffisances auxquelles mne lanalyse
fonde sur les droits garantis (section I) conduisent privilgier celle qui repose sur lorigine
de la norme trangre (section II). Sous rserve dtre repense et affine, notamment parce
que lintolrable ne saurait se mesurer de la mme manire selon que la norme mane dun
tat partie ou dun tat tiers, elle offre en effet des perspectives plus sduisantes.

Section I Le rejet dune variation fonde sur la substance des droits
358. Telle quclaire par la jurisprudence de la Cour, la CEDH constitue, en ltat, une
limite trs efficace lapplication immodre des normes trangres, si bien quelle nourrit la
crainte de leur viction immodre. Les cueils quelle dresse en la matire invitent donc la
mesure et envisager lamnagement de sa mise en uvre. Une premire voie consiste ainsi
sinterroger sur ce quil importe de sauvegarder dans lordre international. Recentrer lanalyse
prsenterait lavantage de promouvoir des solutions potentiellement universelles et par
consquent de favoriser lharmonie internationale des solutions. En ce sens, lessentiel nest-il
pas que les individus ne soient pas privs des droits et liberts qunumre la Convention ? En
dautres termes, ne conviendrait-il pas que, au minimum, les normes trangres en
rglementent lexercice ? Les impratifs du droit international priv commanderaient alors
la Cour de ne retenir la responsabilit internationale de ltat que dans lhypothse o la
rception de la norme trangre aura pour effet la ngation mme des droits et liberts
conventionnellement garantis. Lobligation de la mettre en chec natra du fait quelle ne les
reconnat pas ou quelle subordonne leur ralisation des conditions telles que leur
conscration apparatra illusoire. dfaut dune quelconque positivit, une telle conception,
qui trouve sous la plume de Paul Lerebours-Pigeonnire
1673
de lointaines racines, ne manque
pas dactualit dans la doctrine contemporaine. Cependant, si le recours la notion de

1673
P. LEREBOURS-PIGEONNIRE, loc. cit., p. 255. Sur la critique de la distinction tablie par lminent
auteur, voir A. CHAPELLE, Les fonctions de lordre public en droit international priv, thse Paris II, 1979,
p. 578, n 549.

426

substance des droits est thoriquement envisageable, les nombreuses lacunes quelle accuse,
du point de vue de sa conceptualisation dans la jurisprudence europenne et des effets quelle
aurait sur les normes trangres, ne permettent pas de lui confrer un caractre opratoire (
I). Surtout, elle impliquerait danalyser la norme trangre de faon abstraite, conformment
la logique de linjustifiable en soi dont elle est porteuse
1674
, alors que le maintien dun
contrle concret se rvle indispensable ( II).

I Les lacunes de la notion de substance
359. Lerebours-Pigeonnire estimait que le rejet des normes trangres simposait ds lors
quelles rompaient la communaut de droit laquelle tait, depuis Savigny, subordonn le
rglement normal des conflits de lois. Or, bien que la notion de communaut de droit nait
jamais recueilli une dfinition univoque, il considrait que toute loi trangre en opposition
absolue avec la DUDH, en tant quelle tablit un ordre universel, ne pouvait recevoir
application. De son point de vue, larticle 29 alina 2
1675
de la Dclaration de 1948 instaure
une distinction trs nette entre la jouissance des droits, que toute personne a le droit de
revendiquer en tous pays
1676
, et leurs modalits dexercice, qui relvent des lois
nationales
1677
. Ds lors, la nature de lhomme comporte la jouissance de certains droits
dont une loi trangre ne peut, sans heurter lordre public, sabstenir de rglementer
lexercice
1678
. Lminent auteur pensait dceler linfluence dune telle summa divisio dans
les motifs lacunaires et diversement interprts
1679
de la jurisprudence Fontaine
1680
.
La Cour de cassation a considr que, nonobstant les dispositions de la loi trangre, dont la
comptence normale na nullement t remise en cause, une mre avait le droit
imprescriptible de reconnatre son enfant. Par cette qualification, la Haute juridiction aurait
implicitement jug que le droit de la mre ne naissait pas ex lege, mais lui tait inhrent en

1674
La proportionnalit induit en effet une perspective tlologique, le constat de violation intervient in casu, en
fonction des finalits poursuivies par lacte. Lintangibilit de la substance pose au contraire la problmatique de
linjustifiable en soi ; lacte est condamnable quelle que soit la finalit quil sert (cf. S. VAN
DROOGHENBROECK, La proportionnalit dans le droit de la convention europenne des droits de lhomme.
Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 352 et s., n 479 et s.).
1675
Dans lexercice de ses droits et dans la jouissance de ses liberts, chacun nest soumis quaux limitations
tablies par la loi exclusivement en vue dassurer la reconnaissance et le respect des droits et liberts dautrui et
afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de lordre public et du bien-tre gnral dans une socit
dmocratique .
1676
P. LEREBOURS-PIGEONNIRE, loc. cit., p. 267.
1677
Ibidem.
1678
Ibid., p. 265.
1679
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 156 et s., n 17 ; P. LEREBOURS-PIGEONNIRE, loc. cit., p. 264 et s..
1680
Civ. 8 mars 1938 Fontaine c/ poux Pulteney, prcit.

427

raison de sa seule qualit dtre humain. En ne rglementant pas son exercice, la loi anglaise
sinscrivait ainsi en opposition absolue avec lidal de civilisation universelle exprim par la
DUDH
1681
.
Par consquent, dans tous les cas o les droits et liberts ont une existence indpendante de la
loi qui rgit leur exercice
1682
, la norme trangre doit en garantir la jouissance, cest--dire, au
minimum, tablir les conditions requises pour sen prvaloir. dfaut, il appartiendra au juge
du for de procder son viction.
Le rapprochement de deux arrts plus rcents permet dillustrer un tel amnagement des droits
et liberts conventionnellement garantis. Bien quils ne se rfrent pas expressment la
CEDH, ils se fondent sur une prrogative dcoulant clairement du droit au respect de la vie
prive tel quinterprt par la Cour, notamment par son arrt Kroon
1683
. Le premier, rendu par
la cour dappel de Paris le 5 dcembre 1991
1684
nonce de faon subsidiaire et surabondante
que la loi yougoslave doit tre carte comme heurtant la conception franaise de lordre
public international en ce que cette lgislation dicte un principe dirrvocabilit de la
reconnaissance denfant naturel, disposition qui a pour effet dinterdire le rtablissement de
la filiation vritable . Le second, prononc par la Cour de cassation le 6 juillet 1999
1685
,
prcise que la loi allemande qui admet, comme la loi franaise la contestation de
reconnaissance, mais en dlimite plus strictement les conditions dexercice, nest pas
contraire la conception franaise de lordre public international . Au-del de la
jurisprudence Fontaine, il existerait donc une tendance distinguer selon que les lois
trangres rglementent lexercice des droits considrs fondamentaux ou ignorent leur
existence. dfaut dassurer leur jouissance, donc dorganiser la possibilit de sen prvaloir
utilement, leur viction dcoulerait naturellement de la mconnaissance de lidal universel
des droits humains.

360. Aujourdhui encore, les partisans dune prise en compte des droits de lhomme,
singulirement ceux que consacre la CEDH, dans le traitement des situations soumises des
normes trangres, souhaitent quelle seffectue en suivant sinon les principes gnraux du

1681
Lerebours-Pigeonnire laisse nanmoins en suspens lhypothse dune rglementation selon des modalits
restrictives que, dans lespce, la mre neut pas respectes.
1682
Question qui, comme le relve Lerebours-Pigeonnire, soulvera parfois des difficults (loc. cit., p. 267
et s.).
1683
CEDH 27 octobre 1994 requte n 18535/91 Kroon c/ Pays-Bas, prc., 36 et s..
1684
CA Paris 5 dcembre 1991 Dalloz 1992 p. 290 note F. Boulanger.
1685
Civ. 1
re
6 juillet 1999, prcit.

428

moins lesprit du droit international priv
1686
. Ainsi, ils esprent que la Cour de Strasbourg
imprime aux droits garantis un effet relativement "attnu"
1687
quils conoivent en des
termes proches des rflexions de Paul Lerebours-Pigeonnire.
De leur point de vue, en effet, lessentiel rsiderait dans la prservation de la substance des
droits, toute atteinte celle-ci entranant ncessairement lviction de la norme trangre
1688
.
Or, lapproche de la notion de substance par la jurisprudence europenne, constate M.
Sbastien Van Drooghenbroeck, voque davantage la distinction civiliste entre la jouissance
et lexercice quun tri opr, sur la base de leur importance respective, entre les
prrogatives matrielles garanties
1689
par chacun des droits et liberts dont la pertinence, au
demeurant, suscite les plus vives rserves
1690
. Dune manire gnrale, en effet, la Cour
analyse lingrence tatique en une atteinte la substance des droits lorsque les individus
nont plus la possibilit de sen prvaloir
1691
. Toute restriction perptuelle et dfinitive est
ainsi bannie. Elle ne saurait se justifier au service dautres buts. Elle est injustifiable en soi.
Ce raisonnement, par consquent, ne mnage aucune place au principe de proportionnalit. La
logique de lespce, dont la Cour affirme pourtant quelle sous-tend lensemble de la
Convention, cde sa place une logique du tout ou rien.

1686
Voir, par exemple, G. COHEN-JONATHAN, Les droits de lhomme et lvolution du droit international ,
in Cls pour le sicle, Paris II, Dalloz, 2000, p. 614.
1687
Ibid., p. 637.
1688
P. HAMMJE, op. cit. : chaque droit comporte nanmoins des lments essentiels auxquels il ne peut
jamais tre port atteinte. Ce sont ceux-l quil convient de sauvegarder lgard dun droit tranger (p. 482,
n 833 note 6).
1689
S. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., p. 470, n 649. Voir galement J. RAYNAUD, Les atteintes aux
droits fondamentaux dans les actes juridiques privs, PUAM, 2003, p. 155 et s., n 127 et s. et p. 282 et s.,
n 273 et s..
1690
Cf. supra.
1691
CEDH 11 juillet 2002 requte n 25680/94 I. c/ Royaume-Uni, prc. : En lespce, la requrante mne une
vie de femme, entretient une relation avec un homme et souhaite uniquement pouser un homme. Or, elle nen a
pas la possibilit ( 81). La Cour estime quune telle restriction porte atteinte la substance mme de larticle
12. Voir galement, CEDH 18 fvrier 1999 requte n 24833/94 Matthews c/ Royaume-Uni, prc. : Dans le
cas prsent () la requrante, en sa qualit de rsidente de Gibraltar, sest vue priver de toute possibilit
dexprimer son opinion sur le choix des membres du Parlement europen ( 64) ; dans ces conditions, il a
t port atteinte lessence mme du droit de vote tel que garanti la requrante par larticle 3 du Protocole
n 1 ( 65) ; Commisson 8 janvier 1960 requte n 214/56 De Becker c/ Belgique : ils ne se justifient pas en
ce que la privation de la libert dexpression quils prvoient en des matires autres que politiques est inflige
rigidement et perptuit, sans quil soit envisag de lassouplir si, avec le temps, le moral de la nation et
lordre public sont restaurs et le maintien en vigueur de cette incapacit particulire cesse dtre une "mesure
ncessaire dans une socit dmocratique" au sens de larticle 10 2 de la Convention . Voir encore, a
contrario, CEDH 2 septembre 1998 requte n 22954/93 Ahmed et autres c/ Royaume-Uni : dun autre ct,
on ne peut soutenir que les restrictions litigieuses portent atteinte la substance mme des droits garantis aux
intresss par ladite clause puisquelles ne sappliquent quaussi longtemps quils occupent des postes soumis
des restrictions sur le plan politique ; de surcrot, chacun des requrants, sil est dsireux de se faire lire dans
une assemble, a la facult de dmissionner de son poste ( 75) ; Commission 21 mai 1997 requte
n 30401/96 Van Der Auwera c/ Belgique : la Commission relve demble que linterdiction driger une
antenne pour exercer une activit de radio-amateur ne touche pas la substance mme du droit de recevoir et
de communiquer des informations, que le requrant peut se procurer par dautres moyens .

429

Certes, les juges strasbourgeois paraissent admettre travers larrt F. contre la Suisse
1692

quune restriction limite dans le temps puisse galement constituer une atteinte la
substance dun droit, mais il convient de relativiser la porte dune telle assertion. Sils
jugent, en effet, que linterdiction temporaire de remariage affecte la substance mme du droit
au mariage
1693
, ils soulignent aussi que la mesure querelle se rvle non proportionne au
but lgitime poursuivi
1694
. En outre, bien quils prtendent examiner uniquement le point de
savoir si les limitations introduites par la lgislation suisse ne restreignent pas le droit en
cause dune manire ou un degr qui latteindraient dans sa substance mme
1695
, ils
inscrivent cependant leur raisonnement dans une logique proportionnaliste
1696
. Or, les deux
raisonnements peuvent difficilement coexister parce quils sont exclusifs lun de lautre
1697
.
La rfrence constante la disproportion de la mesure obscurcit donc singulirement les
conclusions se rapportant la substance de larticle 12. Laffaire F. contre Suisse tmoigne
ainsi davantage des hsitations de la Cour introduire au sein de la Convention la logique de
linjustifiable en soi
1698
que dune relle prise de position relative la signification et aux
implications de lessence des droits garantis.

361. La prservation de la substance des droits, notion voque pour la premire fois dans
laffaire linguistique belge
1699
, pourrait alors exprimer l extranisation des effets de la
Convention selon la formule de M. Flauss.
premire lecture, larrt Beneficio Cappella Paolini contre Saint-Marin
1700
tablit un
certain lien entre la substance et la question de lapplication ou de la rception des effets des
normes trangres dans le for. cette occasion, la Cour relve que la situation dans laquelle
se trouvait la requrante, une institution ecclsiastique, sanalysait en un dni de justice qui
a port atteinte la substance mme du droit un tribunal garanti par larticle 6 1 de la

1692
CEDH 18 dcembre 1987 requte n 11329/85 F. c/ Suisse.
1693
Ibid., 40.
1694
Ibidem.
1695
Ibid., 32.
1696
Cest--dire lexamen de la lgalit, de la lgitimit et de la ncessit de la mesure (CEDH 18 dcembre
1987 requte n 11329/85 F. c/ Suisse, 33 et s.).
1697
S. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., p. 353, n 483. Contra J.-P. MARGUNAUD, La Cour
europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz, 1
re
dition, 1997, p. 50 ( noter
que, dans la seconde dition, lauteur ne prend plus parti sur ce point : cf. J.-P. MARGUNAUD, La Cour
europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz, 2
me
dition, 2002, p. 46).
1698
Laquelle permettrait dasseoir leffet prcdentiel des arrts de la Cour cependant que cette dernire
manifeste beaucoup de rticences se lier dans le temps (S. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., p. 480 et s.,
n 664 et s.).
1699
CEDH 23 juillet 1968 requtes n 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64 Affaire
linguistique belge, prc., 5.
1700
CEDH 13 juillet 2004 requte n 40786/98 Beneficio Cappella Paolini c/ Saint-Marin.

430

Convention
1701
. Si elle avait eu accs aux juridictions civile et administrative aucune navait
en effet rpondu sur le fond aux prtentions quelle avait mises. Auparavant, dans des
circonstances similaires, la Cour se contentait de constater une atteinte la substance du droit
au tribunal sans prendre le soin de qualifier la situation de dni de justice
1702
. Lvolution
terminologique pourrait ainsi manifester la volont de la Cour de relier la substance des droits
la notion de dni de justice , laquelle voque irrsistiblement le dni de justice
flagrant , spcifiquement utilis pour apprcier la responsabilit des Hautes Parties
contractantes induite par la rception des normes trangres. En dautres termes, la
Convention obligerait les tats ne pas accorder deffets une dcision de justice trangre
refltant un dni de justice flagrant parce que, par ce biais, elle porterait atteinte la
substance du droit un procs quitable. Et, par extension, lviction dune norme trangre
simposerait la seule condition quelle restreigne un droit un degr tel quelle en affecte
lessence.
Toutefois, la parent lexicale ne saurait abuser et conduire des conclusions somme toute
prmatures. Le dni de justice auquel la Cour de Strasbourg se rfre dans larrt Beneficio
nest pas lquivalent du dni de justice mentionn les affaires Soering, Drozd, Iribarne
Prez et Lindberg. Alors que le second renvoie un ensemble de garanties juges
particulirement importantes, le premier, selon une acception classique, vise les cas dans
lesquels un juge refuse de rpondre aux prtentions dun plaideur
1703
. Leur seule homonymie
ne permet donc pas de fonder une application utile de la notion de substance face aux normes
trangres. Au demeurant, une telle perspective ne parat ni possible ni vritablement
souhaitable.

362. En premier lieu, la notion de substance des droits et la logique de linjustifiable en soi
qui laccompagne ne sont gure ancres dans la jurisprudence europenne. Bien que les
principes dhomostasie et deffet utile impliquent la ncessit thorique de leur existence au

1701
Ibid., 29.
1702
Voir, par exemple, CEDH 12 novembre 2002 requte n 47273/99 Bls et autres c/ Rpublique Tchque.
1703
Dans laffaire Beneficio, la requrante avait saisi le juge civil de premire instance afin de recouvrer la
possession des biens expropris et non utiliss par ltat, puis introduit, en appel, une action ptitoire pour
rcuprer la proprit desdits biens. Cependant, le juge dappel estima que la comptence pour connatre du
bien-fond de la procdure dexpropriation appartenait aux juges administratifs alors que la juridiction suprme,
confirmant larrt du juge administratif dappel, affirma que la loi confrait un vritable droit de saisine du juge
civil afin dobtenir la premption de lexpropriation. La Cour considra quelle navait pas pour tche
dexaminer si les juridictions civile et administrative pouvaient ou non trancher le litige sur le fond ( 29).
Simplement, si la requrante avait eu accs ces juridictions, aucune na rpondu la question de savoir si
elle avait droit ou non la restitution des terrains expropris en excs ( 29). La situation rvle un refus de
statuer, donc un dni de justice.

431

sein du systme conventionnel
1704
, ltude des dcisions et arrts des organes de la
Convention se rvle trs dcevante. Leur reconnaissance est en effet parcellaire.

En ce qui concerne les droits dont les restrictions sont organises par le texte mme de la
CEDH, plutt que laffirmation dun injustifiable en soi, il semble merger de la
jurisprudence un tout justifiable sous condition de proportionnalit
1705
. Ainsi, la substance
des articles 10, 8, 11, tant dans ses aspects positifs que dans ses aspects ngatifs, et 1 du
Protocole n 1 est introuvable
1706
.
En revanche, la substance des droits dont les restrictions sont organises de faon prtorienne
est rappele avec une constance remarquable. Toutefois, la pratique jurisprudentielle ternit
sensiblement une affirmation thorique rcurrente. En particulier, la Cour omet souvent de se
prononcer sur la substance, logiquement premire sur le plan dcisionnel
1707
, avant de recourir
la contextualisation inhrente au principe de proportionnalit.

Selon M. Sbastien Van Drooghenbroeck, la dualit peut sexpliquer de deux faons.
Dune part, les droits relevant de la premire catgorie se prteraient mal une reprsentation
du tout ou rien que suggre lide dinjustifiable en soi
1708
. Dun point de vue conceptuel, une
ngation totale nest pas envisageable parce que leur manifestation ne spuise pas dans un
acte unique. Sauf infliger la mort, nul ne pourrait tre dfinitivement priv du droit au
respect de sa vie prive. Cependant, lobservation ne convainc pas, car la Cour pourrait tout
aussi bien se prononcer sur la substance de chacun des droits dcoulant, par exemple, de
larticle 8. Au demeurant, une atteinte la substance du droit au procs quitable dans son
ensemble ne parat gure probable ; pourtant la Cour veille la prservation de la substance
du droit daccs
1709
ou du principe dgalit des armes
1710
. Aussi, pourrait-elle galement

1704
S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalit dans le droit de la convention europenne des droits
de lhomme. Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 377 et s., n 518 et s. ; contra
(ngation virulente de lexistence dune substance des droits) P. MUZNI, La technique de proportionnalit et le
juge de la Convention europenne des droits de lhomme. Essai sur un instrument ncessaire dans une socit
dmocratique, Thse dactyl., Montpellier, 2004, p. 293 et s., n 386 et s..
1705
S. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., p. 408, n 557.
1706
Ibid., p. 408, n 558 et s..
1707
Ibid., p. 356, n 488. Contra J. RAYNAUD, op. cit., p. 279 et s., n 267 et s..
1708
1709
CEDH 13 juillet 2004 requte n 40786/98 Beneficio Cappella Paolini c/ Saint-Marin.
1710
CEDH 27 avril 2004 requte n 62543/00 Gorraiz Lizzaraga et autres c/ Espagne.

432

assurer lintangibilit de la substance du droit de faire tablir sa filiation
1711
, de connatre ses
origines
1712
, de vivre dans un environnement sain
1713
ou encore du droit au nom
1714
.
Dautre part, selon une perspective historico-fabuleuse
1715
, la dualit serait le reflet de
laudace limite de la Cour. Lorsquelle est amene consacrer un droit qui ne figure pas
expressment dans la Convention, elle doit concilier leffet utile du droit nouvellement cr et
linvitable rticence des tats face lalourdissement de leurs engagements. Ainsi, dans un
premier temps, elle limiterait son contrle la substance du droit. Puis, une fois lacquis
consolid, elle observerait un rgime plus strict fond sur la proportionnalit
1716
. Une telle
prudence naurait en effet aucun sens lgard des droits explicitement garantis dans la
mesure o les ingrences doivent dj rpondre la triple condition de lgalit, de lgitimit
et de ncessit. Ds lors, la substance des droits se prsente davantage comme un instrument
politique que comme une exigence relle du droit europen des droits lhomme
1717
. Sa
rsurrection conceptuelle sur le terrain du droit international priv relve certes du possible,
mais semble pour le moins improbable. Au demeurant, elle nest peut-tre pas souhaitable.

363. En second lieu, en effet, la logique de linjustifiable en soi qui sous-tend la notion de
substance ne parat gure approprie lvaluation du respect de la CEDH face aux normes
trangres. Elle requiert au contraire un examen souple et contextualis que seul peut lui
assurer le principe de proportionnalit. Par ailleurs, supposer mme que la protection de la
substance nimplique pas une apprciation abstraite et rigide de la situation soumise une
norme trangre, son caractre opratoire se heurte deux obstacles.
Dune part, la distinction entre la substance du droit et son exercice nest jamais aise mettre
en uvre, car, in casu, ne pas pouvoir exercer son droit se confondra souvent avec la
privation pure et simple du droit
1718
. Il conviendra alors de dterminer si la rigidit des

1711
CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, prc., 45 et s..
1712
CEDH 7 juillet 1989 requte n 10454/89 Gaskin c/ Royaume-Uni, 37 (GACEDH n 36).
1713
CEDH 9 dcembre 1994 requte n 16798/90 Lopez Ostra c/ Espagne, 51 (GACEDH n 3).
1714
CEDH 22 fvrier 1994 requte n 16213/90 Burghartz c/ Suisse, prc., 24.
1715
S. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., p. 474 et s., n 657.
1716
Voir, par exemple, lvolution des formules relatives aux limitations implicites affectant le droit daccs au
juge en matire civile entre les arrts Golder (CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-
Uni, prc., 38) et Ashingdane (CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane c/ Royaume-Uni, 57).
1717
La Cour adopterait ainsi une conception relativiste pragmatique, au sens de la doctrine germaniste, de la
substance des droits et de son articulation avec le principe de proportionnalit. Les deux logiques sont certes
distinctes, mais, fonctionnellement, elles se recoupent en partie. Le fait que toute mesure portant atteinte la
substance est galement disproportionne parat alors expliquer lomniprsence de la logique proportionnaliste
au sein du contrle europen (S. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., p. 477 et s., n 662 et s.).
1718
Voir, mutatis mutandis, P. FRUMER, La renonciation aux droits et liberts. La convention europenne des
droits de lhomme lpreuve de la volont individuelle, Bruylant, ditions de lUniversit de Bruxelles,
Bruxelles, 2001, p. 577 et s., n 801 et s.. Contra J. RAYNAUD, op. cit. : contrairement M. Frumer, lauteur

433

conditions de mise en uvre du droit est simplement disproportionne ou plus radicalement
injustifiable en soi.
Dautre part, la seule prservation de la substance des droits conduira plus srement une
protection trop forte ou trop lche, selon lide qui en sera retenue, qu une protection
quilibre de lordre juridique du for mnageant respect des droits fondamentaux et impratifs
du droit international priv. Si la substance sidentifie prcisment la jouissance des droits et
soppose en consquence aux interdictions perptuelles et irrvocables, les cas dviction des
normes trangres sur le fondement de la CEDH demeureront extrmement rares parce que
les divergences se manifestent davantage dans la conception des droits et de leur exercice que
sur le principe mme de leur reconnaissance
1719
. En revanche, si elle fait lobjet dun contrle
approfondi, incluant notamment la prohibition des discriminations
1720
, elle constituera un
puissant filtre lencontre des normes trangres.

364. En dfinitive, la notion de substance ne constitue pas une rponse adquate au
problme de la confrontation des normes trangres la Convention europenne des droits de
lhomme. Dun ct, selon une perspective gnrale, elle manque dassises suffisamment
solides au sein du systme conventionnel. De lautre, du point de vue particulier des relations
prives internationales, elle ne permet pas dapprocher un juste quilibre dans la protection de
lordre juridique du for. Les insuffisances et les excs ainsi relevs dmontrent une fois
encore les limites dune recherche fonde sur une dfinition a priori de ce quil importe de
sauvegarder dans lordre international. De surcrot, elle se heurte la ncessit de maintenir
un contrle concret des normes trangres.

II Lindispensable maintien dun contrle concret
365. La nature du contrle europen prsente une certaine ambigut. Traditionnellement, la
Cour affirme quil ne lui appartient pas de se prononcer, dans labstrait, sur la lgislation des
tats membres, mais sur le cas concret dont elle se trouve saisie
1721
. Elle parat si bien
observer la rgle quelle sexpose au reproche de rendre des dcisions hypercontextualises et

estime quune distinction reste possible et que, en consquence, il convient de limiter la renonciation lexercice
des droits lexclusion de leur substance (p. 159, n 131).
1719
1720
La Constitution du Canton de Berne du 6 juin 1993 par ses articles 27-4 et 10 alina 1 prcise ainsi que
linterdiction de la discrimination participe de lessence des droits fondamentaux et que, ce titre, elle est
intangible.
1721
Voir, entre autres, CEDH 31 juillet 2000 requte n 35765/97 ADT c/ Royaume-Uni, 36.

434

par consquent de promouvoir linscurit juridique et limprvisibilit des solutions
1722
.
loccasion, cependant, elle nhsite pas, quoiquelle sen dfende, mener un examen in
abstracto. Daucuns prtendent quelle serait bien inspire de procder de la sorte afin que le
droit europen des droits de lhomme remplisse pleinement sa fonction pdagogique
1723
,
notamment en acceptant dintgrer dans son contrle la logique de linjustifiable en soi. Une
telle rigueur simposerait notamment lgard des institutions estimes les plus attentatoires
aux droits et liberts des tres humains. Elle permettrait, par exemple, de montrer que le
modle de la rpudiation nest pas dans son principe mme acceptable
1724
et que la
polygamie atteint la dignit de la femme de manire intolrable
1725
. Par extension, lviction
de lensemble ou de la plupart des rgles dinspiration musulmane du droit de la famille,
terrain dlection des conflits de civilisation
1726
, devrait en rsulter.
Nanmoins, eu gard aux inconvnients quil engendre, un tel raisonnement ne saurait
prosprer. Cest au contraire face aux normes trangres que le maintien dun contrle concret
apparat capital. dfaut, ni le contenu du droit tranger ni les circonstances concrtes du
litiges ne seraient pris en considration alors quils vitent de rompre trop facilement la
continuit des situations juridiques individuelles dans lordre international
1727
. Le premier
ouvre la voie la ncessaire comprhension de linstitution dont un individu souhaite se
prvaloir dans le for (A) et le second est seul mme denvisager correctement ce quexige
une juste dfense des droits fondamentaux dans lordre international et ce que les parties ont
rellement voulu (B).

A La prise en compte du droit tranger
366. Une approche abstraite, quelle concerne le contenu du droit tranger ou celui du droit
ou de la libert dont le for entend assurer le respect, ne conduit jamais qu des rsultats
dcevants, car, en dfinitive, il sagit moins dune question de principe que de rechercher la

1722
de lhomme. Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 297 et s., n 411 et s..
1723
A. MEZGHANI, Le juge franais et les institutions du droit musulman , Clunet 2003 p. 750. Comp.
S. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., p. 552 et s., n 770 et s..
1724
A. MEZGHANI, loc. cit., p. 750.
1725
Ibid., p. 756.
1726
P. MERCIER, Conflit de civilisations et droit international priv. Polygamie et rpudiation, Droz, Genve,
1972, p. 100.
1727
lhomme , Annales de droit de Louvain, vol. LIX, 1999, n 4, p. 516. Comp. P. LAGARDE, Recherches sur
lordre public en droit international priv, LGDJ, 1959, p. 117 et s., n 103 et s. ; Id., Ordre public ,
Encyclopdie Dalloz International, vol. III, 1998, p. 2, n 8.

435

satisfaction la plus grande des intrts individuels
1728
. La remarque vaut sans doute dautant
plus lorsque lviction de la norme trangre prtend sappuyer sur la Convention europenne
des droits de lhomme parce que si elle sert la protection de lordre juridique requis, ses
principaux destinataires demeurent cependant les individus. Et, ce titre, il ne paratrait pas
draisonnable de penser quils puissent lgitimement sopposer au paternalisme tatique
1729
.

367. La question de la rception des deux institutions qui cristallisent toutes les hostilits, la
polygamie et la rpudiation, en atteste. Une politique dviction systmatique entranerait des
consquences gnantes, en particulier si les situations ont t constitues ltranger et que le
for se trouve simplement requis de les reconnatre. Une intervention nergique du principe
monogamique coupl au principe dgalit constituerait certainement une affirmation
clatante des valeurs occidentales, mais quelle rtablisse galement la femme dans sa dignit
manque nanmoins de constance. En certaines occasions, en effet, le rejet de la polygamie lui
tera la qualit dpouse lgitime. Elle aura alors les plus grandes difficults faire valoir ses
droits successoraux ou obtenir la sanction de lobligation dentretien du polygame son
gard
1730
. Les ventuels enfants, par consquent naturels, se heurteront des obstacles
similaires
1731
. Cest ainsi qu loppos de la position tranche adopte par certains juges du
fond
1732
, la Cour de cassation a opt pour la nuance. En ce sens, elle nexclut pas la

1728
Cest au contraire sur le terrain des principes que sest fixe, dans son dernier tat, la jurisprudence de la
Cour de cassation relative la rpudiation (Civ. 1
re
17 fvrier 2004 (arrt n 256), prc. : que la cour dappel
en a exactement dduit que, mme si elle rsultait dune procdure loyale et contradictoire, cette dcision
constatant une rpudiation unilatrale du mari sans donner deffet juridique lventuelle opposition de la
femme et en privant lautorit comptente de tout pouvoir autre que celui damnager les consquences
financires de cette rupture du lien matrimonial, tait contraire au principe dgalit des poux lors de la
dissolution du mariage ; dj en ce sens, CA Paris 22 mars 2001 Dalloz 2001 p. 1361). Comp. la position du
Tribunal fdral suisse selon laquelle il importe de considrer les choses in concreto et (de ne) pas rejeter
linstitution de la rpudiation de faon gnrale et abstraite (Tribunal fdral 4 juillet 2000 Clunet 2005 p. 849
obs. B. Dutoit et M. Scherer). En particulier, la rpudiation ne viole pas lordre public matriel suisse lorsquelle
est intervenue ltranger entre des ressortissants du pays concern et que la validit du divorce ne se pose
qu titre pralable, par exemple propos dune question successorale .
1729
Quoique la Cour ny soit pas toujours hostile (cf. CEDH 19 fvrier 1997 requtes n 21627/93, 21826/93 et
21974/93 Laskey, Jaggard et Brown c/ Royaume-Uni Clunet 1998 p. 171 obs. D. L.-D.).
1730
B. BOURDELOIS, Mariage polygamique et droit positif franais, GLN Joly, 1993, p. 12, n 13 ;
N. GUIMEZANES, Lapproche dun comparatiste , in Le droit de la famille lpreuve des migrations
transnationales, actes des journes dtudes des 3 et 4 dcembre 1992 organises par le Laboratoire dtudes et
de recherches appliques au droit priv de lUniversit de Lille II, LGDJ, 1993, p. 31 ; P. MERCIER, op. cit.,
p. 93. Contra B. ANCEL, Le statut de la femme polygame , in Le droit de la famille lpreuve des
migrations transnationales, actes des journes dtudes des 3 et 4 dcembre 1992 organises par le Laboratoire
dtudes et de recherches appliques au droit priv de lUniversit de Lille II, LGDJ, 1993, p. 105 : lauteur
estime que le principe dgalit peut justifier tout la fois le rejet de principe de la polygamie et loctroi de droits
alimentaires, successoraux voire sociaux au profit de la seconde pouse (p. 117).
1731
A. BUCHER, La famille en droit international priv , RCADI 2000 tome 283 p. 129.
1732
Voir, par exemple, TGI Orlans 17 mai 1984 RCDIP 1984 p. 307 note F. Monger : ltat actuel des
murs et la conception franaise de lordre public international sont manifestement incompatibles avec la
reconnaissance de la polygamie .

436

reconnaissance de lunion polygamique en tant que telle et accepte quelle produise certains
de ses effets
1733
.
Le rejet systmatique de la rpudiation mne un constat identique. Le maintien du lien
conjugal qui en rsulte au regard de lordre juridique du for ne parat gure opportun. Comme
le relve Mme Roula El-Husseini, indpendamment de la sauvegarde des grands principes,
il nest pas certain en effet que lintrt de lpouse rpudie rside dans le prolongement
dune union dont son conjoint a manifest par son acte le peu de cas quil faisait
1734
. Elle se
trouve alors enferme dans un statut dpouse et potentiellement dmunie. Pour peu que son
poux ait dsert le territoire franais pour tablir son domicile dans son pays dorigine, les
ventuelles condamnations pcuniaires quelle pourrait obtenir du juge franais au titre, par
exemple, des contributions aux charges du mariage, nauront aucune chance dy recevoir
lexequatur. En outre, elle sera prive de la facult de contracter une nouvelle union sauf
entamer une procdure de divorce lvidence moins rapide et plus onreuse que la
reconnaissance immdiate de son nouvel tat, ce qui reviendrait ajouter une seconde
injustice celle qui rsulte dj pour elle de la rpudiation
1735
. Aussi la Cour de cassation a-t-
elle paru sinspirer de telles considrations au cours des fluctuations de sa jurisprudence en
matire de rpudiation musulmane en considrant notamment, au moins dans les limites de la
convention franco-marocaine du 10 aot 1981
1736
, que les rpudiations intervenues au

1733
Ceux qui ne rvlent aucune contrarit avec la conception franaise de lordre public international, cest--
dire, moins les effets personnels que patrimoniaux. Voir, notamment, Civ. 26 janvier 1958 Chemouni, prc. ;
Civ. 19 fvrier 1963 Chemouni RCDIP 1963 p. 559 note G. H., Clunet 1963 p. 986 note A. Ponsard ; Civ. 1
re
6
juillet 1988 Baaziz RCDIP 1989 p. 71 note Y. Lequette : lordre public international soppose ce que le
mariage polygamique contract ltranger par celui qui est encore lpoux dune franaise produise ses effets
lencontre de celle-ci ; ou encore Civ. 1
re
24 septembre 2002 Bull. 2002 n 214 p. 165, Defrnois 2002
p. 1467 note J. Massip : la Cour estime que larticle 147 du Code civil constitue un empchement au mariage
bilatral et absolu. Pour une tude plus dtaille de cette question, voir B. BOURDELOIS, op. cit., p. 223 et s.,
n 439 et s..
1734
R. EL-HUSSEINI, Le droit international priv franais et la rpudiation islamique , RCDIP 1999 p. 449.
Voir galement, I. FADLALLAH, Vers la reconnaissance de la rpudiation musulmane par le juge franais ,
RCDIP 1981 p. 25 ; T. VIGNAL, note sous Civ. 1
re
3 juillet 2001 Douibi, JCP 2002.II.10039 : il est probable
que, dans la trs grande majorit des cas, la femme rpudie ne souhaite pas forcer son mari rintgrer le
domicile conjugal, ni mme ncessairement demeurer dans les liens du mariage ; son vritable intrt rside
dans le maintien de sa situation matrielle, notamment sous la forme dun devoir de secours, ce qui rapproche la
rpudiation dun divorce pour rupture de la vie commune, et, de fait, on a souvent compar ce cas de divorce
une rpudiation .
1735
R. BENATTAR, L'ordre public et la reconnaissance des divorces privs , in Multido legum ius unum,
Mlanges en l'honneur de Wilhelm Wengler, Zu Seinem 65. Geburtstag, Band II, Kollisionrecht und
Rechtsvergleichung, 1973, p. 179. La situation sera tout aussi pineuse si le refus de reconnaissance de la
rpudiation intervient aprs le remariage de la femme et la constitution dune nouvelle famille (cf. P. MAYER,
Droit un procs quitable et conflits de juridictions , in Les nouveaux dveloppements du procs quitable
au sens de la CEDH, Bruylant, Nemesis, Bruxelles, 1996, p. 132).
1736
Sur laquelle, voir, P. DECROUX, La convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des
personnes et de la famille et la coopration judiciaire , Clunet 1985 p. 49 ; F. MONGER, La convention
franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et de la famille et la coopration judiciaire ,
RCDIP 1984 p. 29, p. 267.

437

Maroc doivent tre reconnues sans quelles puissent, en tant que telles, tre dclares
contraires lordre public au sens du droit international priv franais
1737
. Participent de la
mme logique les arrts qui acceptent de reconnatre la dissolution du lien matrimonial obtenu
ltranger sous rserve quelle saccompagne de garanties procdurales et financires en
faveur de la femme
1738
.

368. Ainsi, le refus de reconnatre ces institutions dans les tats de culture juridique
occidentale aboutit souvent des rsultats difficilement admissibles, contraires en tout cas
une conception gnrale de la justice
1739
. Cest la raison pour laquelle, M. Fulchiron
prconise une application pragmatique des droits fondamentaux, en des termes cependant
quelque peu singuliers, car ce quil rcuse et ce quoi il prtend adhrer ne sont en ralit
quune seule et mme chose. De son point de vue, en effet, il nest pas question, par ce biais,
de transposer le principe selon lequel ce serait moins la loi trangre dans sa lettre et dans
son esprit, que le rsultat concret de son application concrte dans la situation soumise au
juge qui doit tre prise en compte
1740
. Lexplication est tout entire contenu dans
limportance des droits qui sont en jeu ; leur caractre fondamental sopposerait ce quun
juge prte la main une loi injuste mme si son application en lespce conduit ou a conduit
un rsultat juste. Lapplication pragmatique des droits fondamentaux sapparenterait
davantage au modus judicandi de la Cour europenne des droits de lhomme. Or, prcisment,
sexprimant relativement la porte du contrle concret entrepris par la Cour, le juge Martens
considrait que lorsque la situation incrimine est tous gards conforme une ou plusieurs
dispositions, la logique comme le souci de vrit commandent que, lorsquon examine si
lapplication de cette loi constitue une violation de la Convention, on commence par
examiner si ladite loi est conforme la Convention. Si cette dernire question appelle une

1737
Civ. 1
re
6 juillet 1988 Boujlifa c/ Mme Dyane, prcit.
1738
Civ. 1
re
3 novembre 1983 Rohbi, prc. ; CA Versailles 1
er
octobre 1998 BICC 1
er
juin 1999 p. 33 n 695 ;
CA Dijon 15 septembre 1999 Clunet 2000 p. 997 note P. Khan. Encore rcemment, Civ. 1
re
3 juillet 2001
Douibi, prc. : la Haute juridiction approuve les juges du fond davoir considr que la conception franaise de
lordre public international ne sopposait pas la reconnaissance dun divorce tranger par rpudiation
unilatrale par le mari ds lors que le choix du tribunal navait pas t frauduleux, que la rpudiation avait
ouvert une procdure la faveur de laquelle chaque partie avait fait valoir ses prtentions et ses dfenses et que
le jugement algrien, pass en force de chose juge et susceptible dexcution, avait garanti des avantages
financiers lpouse en condamnant le mari lui payer des dommages-intrts pour divorce abusif, une pension
de retraite lgale et une pension alimentaire dabandon .
1739
1972, p. 99.
1740
H. FULCHIRON, Droits fondamentaux et rgles de droit international priv : conflits de droits, conflits de
logiques ? Lexemple de lgalit des droits et responsabilits des poux au regard du mariage, durant le mariage
et lors de sa dissolution , in F. Sudre (dir.), Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention
europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 380.

438

rponse affirmative, la premire en appellera presque toujours une ngative. Mais si la loi
interne est juge incompatible avec la Convention il reste possible que son application in
concreto nenfreigne pas la Convention
1741
. Lexercice du contrle europen nexclut donc
pas lattribution dun brevet de conventionnalit lapplication concrte dune norme in
abstracto conventionnelle ou inconventionnelle. En toute hypothse, il convient dexaminer
linstitution trangre incrimine dans sa ralit afin que la logique, et non les prjugs, guide
le raisonnement.

On ne saurait, par consquent, souscrire lapprciation gnrale des rgles dtermines par
la Charia formule par la Cour loccasion de laffaire Refah Partisi
1742
. Alors quelle ntait
pas directement saisie de la question, elle affirme implicitement lincompatibilit de la
polygamie, de la rpudiation et des ingalits successorales avec la Convention. Dans son
opinion concordante, le juge Kovler na pas manqu dexprimer quelques reproches
lencontre dune telle assertion. Comme nimporte quel autre systme complexe, remarque-t-
il, la Charia a ses acquis et ses excs. En tout cas, lanalyse juridique ne devrait pas
caricaturer la polygamie (forme dorganisation familiale qui existe ailleurs que chez les
peuples islamiss) en la rduisant "une discrimination fonde sur le sexe des intresss" .
Lexamen du droit tranger importe donc et ne doit pas tre contourn par le raccourci
commode des ides reues. Certains mots, tels que privilge marital, privilge masculin,
polygamie, rpudiation, suscitent immanquablement la rpulsion. Doit-elle pour autant
conduire ngliger leur traduction dans les diffrentes lgislations positives ? On peut en
douter.

La rpudiation, par exemple, est indissociable de la formule efficace de M. Ibrahim Fadlallah.
Elle semble dfinitivement cumuler les caractres unilatral, discrtionnaire, marital et
extra-judiciaire
1743
. Nanmoins, sils synthtisent la rpudiation coranique, ils ne dcrivent
pas la rpudiation dans sa ralit positive.

1741
S. K. MARTENS, opinion dissidente sous CEDH 29 novembre 1988 requtes n 11209/84, 11234/84,
11266/84 et 11386/85 Brogan et autres c/ Royaume-Uni. Voir galement, par exemple, CEDH 21 fvrier 1990
requte n 11855/85 Hakansson et Sturesson c/ Sude : la Cour na pas pour tche de contrler dans labstrait
le systme de la loi de 1979, mais de rechercher si la manire dont il a t appliqu aux requrants ou les a
touchs a enfreint la Convention ( 46).
1742
CEDH 13 fvrier 2003 requtes n 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98 Refah Partisi c/ Turquie,
prc., 128.
1743
I. FADLALLAH, note sous Civ. 1
re
3 novembre 1983 Rohbi, RCDIP 1984 p. 333.

439

La version algrienne sen carte sensiblement puisquelle est judiciaire
1744
et nest pas
purement discrtionnaire. En effet, bien que le juge ne puisse sopposer la dissolution du
mariage, il conserve la possibilit de rechercher et didentifier les motifs animant le mari. Et
sil constate que lpoux a abusivement us de sa facult de divorce, il accorde lpouse le
droit aux dommages et intrts pour le prjudice quelle a subi
1745
.
Le droit marocain, tel quil rsulte de la loi n 70/03 du 5 fvrier 2004
1746
, prsente des
caractres similaires. La rpudiation est judiciaire, son prononc ouvre de nombreux droits
dordre financier lpouse
1747
, sa rvocation ne peut plus lui tre impose et les deux
hypothses dans lesquelles la femme avait la possibilit dy recourir ont t renforces
1748
.
Le modle tunisien issu de la loi n 81-7 du 18 fvrier 1981, quant lui, sen loigne
radicalement. La rpudiation est ouverte lhomme comme la femme
1749
et ne peut
intervenir que par la voie judiciaire
1750
. Loctroi dune indemnit en rparation des prjudices
matriel et moral dcoulant dune telle rupture du lien conjugal est galement de nature en
temprer le caractre discrtionnaire.
Lanalyse approfondie du droit tranger permet ainsi de dpasser les apparences et ouvre la
voie une approche renouvele du problme de la rception de certaines institutions telle la
rpudiation
1751
.

Cette dmarche sinscrit clairement dans la logique du contrle europen en la matire. Elle
est la seule qui permette de concilier limputation de la responsabilit ltat requis de

1744
Art. 49 du Code de la famille : Le divorce ne peut tre tabli que par jugement () . Voir cependant
R. EL-HUSSEINI, loc. cit, p. 427 : il semblerait que le terme tabli soit employ dans le sens de prouv
(p. 440).
1745
Art. 52 du Code de la famille.
1746
Sur laquelle, voir, par exemple, F. SAREHANE, Le nouveau code marocain de la famille , Gaz. Pal. 3-4
septembre 2004 p. 2792.
1747
Ibid., p. 2801.
1748
Voir galement la rforme du statut personnel gyptien par la loi n 1 du 29 janvier 2000 (cf. N. BERNARD-
MAUGIRON, Quelques dveloppements rcents dans le droit du statut personnel en Egypte , RIDC 2004
p. 355).
1749
Art. 31 du Code du statut personnel.
1750
Art. 32 du Code du statut personnel.
1751
Voir notamment R. EL-HUSSEINI, loc. cit., p. 427 : analysant la vritable nature de linstitution, lauteur est
conduit proposer une distinction entre le principe mme de la rupture et ses consquences patrimoniales (p. 434
et s.). Les conditions de leur rception dans lordre juridique franais devraient ainsi obir un rgime adapt
leur nature propre (en particulier, en ce qui concerne le principe mme de la rupture, la vrification de la
comptence interne de lautorit trangre (p. 452 et s.) ; dj en ce sens, C. BERNARD, Les problmes poss
par les demandes dexequatur de dcisions dautorits religieuses trangres en matire de divorce et de
sparation de corps , in TCFDIP annes 1977-1979, ditions du CNRS, 1980, p. 72 et s.). Lobjectif de la
dmarche est de raliser un assouplissement du contrle de la rgularit du prononc de la rpudiation et un
durcissement corrlatif de ses effets (p. 453). Voir galement, C. BERNARD, loc. cit., p. 64 et s..

440

rceptionner une norme trangre
1752
et la particularit du fait gnrateur de cette mme
responsabilit lie prcisment lextranit de la norme. Le droit tranger apparat parfois
dans la partie en fait
1753
et la Cour sintresse en premier lieu au produit de son
application. Dans laffaire Zvoristeanu, par exemple, elle constate que le refus dtablir un
lien de filiation lgitime au profit de la requrante se fondait titre principal sur les
dispositions de la loi allemande. Parce quil avait t contract sans la prsence dun officier
dtat civil, elles frappaient dinexistence le mariage de son auteur. Il ne gnrait ds lors
aucun effet, notamment lgard des enfants. Lexamen du droit tranger contribue donc
apprcier le respect de la Convention. Et, sa manifestation la plus clatante apparat dans
lhypothse o le problme soulev intresse la procdure trangre prcdant la dcision
dont la reconnaissance est sollicite. Dans la mesure o la Cour exige que le for offre aux
individus un recours effectif, elle est ncessairement amene, pour sen convaincre, vrifier
la procdure telle quelle se prsente et telle quelle sest droule. En attestent les
paragraphes 44 46 de larrt Pellegrini
1754
.

369. Au-del des textes envisags dans leur ralit, le souci de favoriser la coordination des
ordres juridiques et une protection satisfaisante de lordre juridique du for impose encore un
examen de leur application concrte.

B La prise en compte des circonstances concrtes du litige
370. Lapprciation dune norme trangre ne saurait tre ralise indpendamment de son
contexte et du produit de sa mise en uvre. Si la Cour estime que la France ne devait pas
prter son concours lexcution dune dcision de justice andorrane dans laffaire Drozd et
Janousek, cest uniquement par rfrence aux circonstances de la cause
1755
. La prise en
compte des circonstances concrtes du litige simpose aux fins dassurer une juste dfense des
droits et liberts de lhomme et sa ncessit se manifeste tout particulirement dans un arrt
rendu par la Cour de cassation le 3 dcembre 1996
1756
.

1752
1753
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, prc. (analyse du systme virginien) ;
Commission 10 juillet 1975 requte n 6482/74 A. H. c/ Pays-Bas (rappel des articles du Code civil nerlandais
alors que la Commission a considr, ex officio, que la requte visait la Belgique).
1754
CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, prcit.
1755
1756
Civ. 1
re
3 dcembre 1996 RCDIP 1997 p. 328 note H. Muir Watt, JCP 1996 IV n 985.

441

En lespce, la contrarit lordre public international sinspire du principe dimpartialit et,
bien quil ne soit pas fait mention de la CEDH, la dmarche adopte tmoigne nanmoins de
linfluence que peut exercer le souci de respecter les droits fondamentaux sur le contrle de la
dcision trangre. Pour la premire fois, semble-t-il, la Cour de cassation admet en effet que
lirrgularit du jugement tranger puisse rsulter dlments de preuve extrinsques
1757
, alors
que, auparavant, une telle possibilit se heurtait la prohibition de la rvision au fond issue de
la jurisprudence Munzer. En loccurrence, la partialit de lun des magistrats trangers
napparaissait pas dans la dcision soumise exequatur. Son tablissement provenait dune
dcision de dessaisissement pour suspicion lgitime rendue postrieurement par la Cour
suprme du Gabon, dcision qui, de faon trs caractristique, nest pas invoque pour son
effet normatif et ses consquences sur le jugement soumis exequatur, mais titre probatoire.
Par-l, la Haute juridiction a accompli un pas considrable dans la construction dun
rgime la fois cohrent et clair en matire deffets des jugements trangers
1758
et ce
nest peut-tre pas un hasard si la dfense dun droit fondamental en a t loccasion.

371. Par ailleurs, la dfense des valeurs fondamentales du for nest plus en cause sil
apparat que la situation prsente au juge ne les bafoue pas. Il est alors prfrable quil fonde
sa dcision sur la norme trangre, car elle aura plus de chances dtre reconnue
ltranger
1759
. La rpudiation en constitue une nouvelle illustration.
Ainsi, avant les arrts rendus en 2004, la jurisprudence franaise navait jamais montr une
hostilit farouche la rception de ses effets ds lors quelle avait t acquise dans des
conditions telles quelle sapparentait un divorce par consentement mutuel
1760
, soit que la

1757
re
3 dcembre 1996, RCDIP 1997 p. 331 et s..
1758
Ibid., p. 332.
17591759
P. LAGARDE, Ordre public , Encyclopdie Dalloz International, vol. III, 1998, p. 4, n 23.
1760
Pour un exemple minemment caractristique puisquil concerne la rpudiation dune franaise, Trib. Civ.
Seine 23 mai 1960 Dalloz 1960 p. 715 note P. Malaurie ; voir galement TGI Paris 26 fvrier 1992 RCDIP 1993
p. 58 note D. Alexandre. La Cour de cassation a sembl implicitement maintenir la solution alors mme que le
rejet de la rpudiation se fondait sur larticle 5 du Protocole n 7 (Civ. 1
re
11 mars 1997 Dalloz 1997 p. 400 note
M.-L. Niboyet, JCP 1998.I.101 note H. Fulchiron, Clunet 1998 p. 110 note P. Kahn, RCDIP 1997 p. 585 note
H. Gaudemet-Tallon). Sa prennit est aujourdhui mise en doute par la condamnation de principe de ce mode de
dissolution du mariage (Civ. 1
re
17 fvrier 2004 (arrts n 256 et 258), prc. ; voir, cependant, larrt n 259).
Voir galement la rpudiation du droit rabbinique : linitiative appartient toujours au mari, lequel remet le gueth
son pouse ; cependant, elle demeure libre de laccepter ou de le refuser, si bien que la rpudiation ne produit
ses effets sur le lien matrimonial que si elle est accepte (pour une assimilation au divorce par consentement
mutuel, cf. Trib. Civ. Seine 26 octobre 1959 Mme Spira c/ Reichenfeld RCDIP 1960 p. 354 note Y. Loussouarn,
Clunet 1960 p. 814 obs. J.-B. Sialleli).
La doctrine est partage sur lopportunit dune telle solution. Si certains lapprouvent (par exemple,
C. BERNARD, loc. cit., p. 77), dautres, en revanche, prfreraient une rponse tranche eu gard au caractre
trop souvent formel du consentement de lpouse (par exemple, B. GOLDMAN, intervention sous la
communication de C. Bernard, Les problmes poss par les demandes dexequatur de dcisions dautorits
religieuses trangres en matire de divorce et de sparation de corps , in TCFDIP annes 1977-1979, ditions

442

femme lait sollicite de son mari
1761
, soit quelle lait accepte. La convention franco-
marocaine rserve mme expressment lhypothse dans son article 13 alina 2, la rpudiation
prononce lencontre dune franaise produisant ses effets uniquement sa demande. Il
nest donc pas exclu que la mise en uvre concrte de linstitution compense son ingalit
structurelle ou conduise la ngliger. Ainsi que le soulignent MM. Loussouarn, Bourel et de
Vareilles-Sommires, lanalyse des lgislations trangres et des circonstances dans
lesquelles interviennent les rpudiations conduisent rejeter en cette matire tout a priori et
adopter une attitude prudente
1762
.
Au demeurant, labandon dun contrle concret et attentif lencontre dinstitutions moins
polmiques na jamais t soutenu. Par exemple, la Cour de cassation na pas suivi largument
de M. Maillez selon lequel une dcision anglaise se rvlait incompatible avec larticle 6 de la
CEDH parce que les frais de procdure taxs taient tels que, virtuellement, laccs la
justice anglaise lui tait interdit
1763
. Ds lors quelle a constat que le requrant y avait eu
effectivement accs , le rejet du pourvoi tait invitable. linverse, loccasion de
laffaire Porda
1764
, les circonstances ont conduit une conclusion oppose, puisque
limportance des frais mis la charge du requrant, dont la demande navait mme pas t
examine, avait t de nature faire objectivement obstacle son libre accs la justice .
Linstitution de la caution judicatum solvi nest en effet pas condamnable en soi et reprsente
un moyen efficace de lutter contre les abus de procdure. Supprime du droit franais, elle
rvle un foss culturel profond au sein mme de lespace judiciaire europen concernant
la teneur de la justice procdurale, tant sous le rapport de lquilibre des droits de la dfense
et de la demande, que de celui des conditions dexercice du pouvoir judiciaire lorsquil sagit
prcisment dassurer la sauvegarde de cet quilibre
1765
. Cependant, mme les auteurs
1766

qui lui sont le plus hostiles concdent que, en certaines circonstances, elle possde quelque
lgitimit et par voie de consquence, peut ne pas apparatre choquante
1767
.

du CNRS, 1980, p. 88 ; P. MALAURIE, note sous Trib. Civ. Seine 23 mai 1960 Defeins c/ Taboun Dalloz 1960
p. 715).
1761
Trib. Civ. Seine 23 mai 1960 Defeins c/ Taboun, prcit.
1762
8
me
dition, 2004, p. 439, n 329-1. Voir galement, A. BUCHER, La famille en droit international priv ,
RCADI 2000 tome 283 p. 128 ; P. HAMMJE, Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997 p. 24.
1763
Civ. 1
re
1764
Civ. 1
re
16 mars 1999 Porda, prcit.
1765
re
16 mars 1999 Porda, RGP 1999 p. 747.
1766
Cf. G. A. L. DROZ, Variations Porda ( propos de larrt de la Cour de cassation ; 1
re
Chambre civile,
du 16 mars 1999), RCDIP 2000 p. 193 ; H. MUIR WATT, note prc., p. 753 et s..
1767
En particulier, lorsquil est tabli que lventuelle condamnation du demandeur aux frais na aucune chance
de recevoir lexequatur dans le pays o se trouve le centre de ses intrts pcuniaires.

443

372. Enfin, lanalyse concrte permet de renforcer le crdit des dcisions, notamment du
point de vue du droit quil importe de sauvegarder. Larrt Vialaron
1768
, dans la mesure o la
Cour de cassation na pas port un examen attentif aux circonstances entourant lapplication
de la loi trangre, sexpose ainsi la critique.
En lespce, la femme, de nationalit franaise, avait prsent, loccasion de son divorce,
une demande en partage et en attribution prfrentielle dun immeuble acquis indivisment
avec son poux, de nationalit suisse, au cours du mariage. La cour dappel de Chambry la
dbouta en vertu des dispositions de lancien rgime lgal suisse de lunion des biens. Elles
prvoyaient en effet que le mari tait propritaire de tous les biens matrimoniaux,
lexception des apports de la femme, des biens rservs de celle-ci et des biens acquis en
remploi dapports ou de biens rservs. En tant quacqut, limmeuble litigieux tait par
consquent la proprit du mari. En outre, elles indiquaient que le bnfice de lunion
conjugale devait tre rparti concurrence de deux tiers pour le mari et dun tiers pour
lpouse. De lavis des juges du fond, cette dernire rgle ne heurtait pas lordre public
international ds lors que la loi franaise autorise les poux droger au partage gal. La
Haute juridiction estima au contraire quen instaurant une discrimination lgard de la seule
pouse son viction au nom de larticle 5 du Protocole n 7 se justifiait. Elle balaye ainsi le
raisonnement des juges dappel qui ne manquait pourtant pas de pertinence. Le droit franais
admet les stipulations de parts ingales, mais la mise lcart du droit suisse a suscit de
lgitimes craintes lgard de sa compatibilit avec le principe dgalit. Aussi, la plupart des
commentateurs de larrt se sont-ils vertus tablir les diffrences objectives entre la loi
franaise et la loi suisse. Tout dabord, elle peut concerner lhomme comme la femme
1769
.
Ensuite, la stipulation de parts ingales peut simplement avoir pour objet de compenser des
apports ingaux
1770
. Enfin et surtout, elle procde de la volont expresse des poux
1771
.
Cependant, si les diffrents arguments avancs suffisent dmontrer que le droit franais est
respectueux de la CEDH, ils devraient galement valoir en faveur du droit suisse. Dune part,
la Haute juridiction aurait d vrifier si, concrtement, loctroi dune part suprieure au mari
naboutissait pas rpondre des apports ingaux des poux. La recherche de leur
consistance au jour de lunion naurait pas t superflue. Si une cassation simposait, elle
aurait d tre prononce pour dfaut de base lgale et non pour violation de la loi. Dautre

1768
Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron, prcit.
1769
R. CRNE, obs. sous Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron, Defrnois 1999 p. 1177.
1770
J. THIERRY, note sous Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron, Dalloz 1999 p. 310.
1771
R. CRNE, obs. prc., p. 1177 ; J. THIERRY, note prc., p. 310 ; T. VIGNAL, note sous Civ. 1
re
24 fvrier
1998 Csts Vialaron, JCP 1998.II.10175.

444

part, lanalyse volontariste cense gommer le caractre discriminatoire du partage ingal
1772

vaut tout autant lgard du rgime matrimonial lgal. Directement ou indirectement,
explicitement ou implicitement, celui-ci procde toujours dun choix des poux
1773
. Que la
Cour de cassation nen ait pas tenu compte apparat regrettable. De mme quelle tolre
1774
les
effets dune rpudiation accepte par lpouse, la volont des poux de se soumettre un
rgime discriminatoire mrite, dans un souci de cohrence, considration. Certes, remarque
M. Droz, le rgime matrimonial nest plus une affaire de famille mais il reste une affaire
dpoux et trop vouloir les protger on risque de nuire gravement leur libert
1775
.
Fonde sur larticle 5 du Protocole n 7, la dcision dcarter les dispositions de la loi suisse
uniquement au motif quelles infligeaient une discrimination lencontre de la seule pouse
est ainsi discutable. Dautant plus quelles contiennent un aspect beaucoup plus choquant que
lingalit dans la liquidation des droits des poux. En lespce, en effet, elles oprent une
vritable privation de proprit au dtriment de lpouse
1776
. Bien que limmeuble ft acquis
en indivision, le mari en devenait le seul propritaire par leffet de la loi suisse. La femme ne
pouvait prtendre qu une crance en valeur dans le bnfice de lunion conjugale. Ds le
prononc du divorce, elle tait selon toute vraisemblance titulaire dun bien au sens de
larticle 1 du Protocole n 1 tel quinterprt par la Cour
1777
. Associ larticle 14,
lincompatibilit de la situation litigieuse avec la Convention apparat alors clairement.
linstar de M. Inze, priv de la possibilit de solliciter lattribution de la ferme familiale en
raison de sa seule qualit denfant naturel, Mme Vialaron ne pouvait obtenir la proprit de
limmeuble lissue des oprations de liquidation au seul motif de son appartenance au sexe
fminin. Or, aux termes dune jurisprudence fermement tablie, seules des raisons trs
fortes pourraient amener la Cour estimer compatible avec la Convention une distinction

1772
Ce qui, au demeurant, ne sera pas toujours vrifi. Ainsi que le remarque M. Droz (note sous Civ. 1
re
24
fvrier 1998 Csts Vialaron, RCDIP 1998 p. 637), il arrive bien souvent quun poux accepte un contrat de
sparation de biens ou de partage ingal car il est en position dinfriorit et quil prfre ne pas discuter de ces
questions plutt que de rater son mariage (p. 643) ; si bien que seuls les contrats conclus en cours de mariage
auraient quelque force.
1773
B. AUDIT, note sous Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron, Dalloz 1999 som. p. 291 ; G. A. L. DROZ, note
prc., p. 643.
1774
Ou tolrait, suivant la porte exacte quil convient dattribuer aux arrts du 17 fvrier 2004. Il semblerait
que, implicitement et a contrario, larrt n 259 prserve la possibilit dun exequatur si telle est la volont de
lpouse rpudie.
1775
G. A. L. DROZ, note prc., p. 644.
1776
Ibid., p. 643.
1777
Cf. mutatis mutandis, propos de la masse successorale, CEDH 28 octobre 1987 requte n 8695/79 Inze c/
Autriche : Le patrimoine tait donc la proprit conjointe du requrant et de ses cohritiers mme si aucun
deux navait de droits immdiats sur un bien dtermin ( 38).

445

fonde sur le sexe et le statut marital
1778
. cet gard, la lgislation suisse tendait la
protection de lpouse et rtablir une certaine galit puisque le mari supportait lintgralit
du dficit ventuellement accus par la communaut. Si, au sein du Conseil de lEurope, elle
pouvait encore passer pour raisonnable dans le contexte des annes 1960, une telle
justification est, laube du XXI
me
sicle, intolrable. Ce nest donc pas du point de vue de la
rpartition ingale du bnfice de lunion conjugale et de lgalit des droits et responsabilits
quil convenait dexaminer laffaire Vialaron, mais du point de vue de latteinte au droit de
proprit coupl lexigence de non-discrimination.

Le souci de promouvoir la coordination des ordres juridiques et dassurer une juste dfense
des droits et liberts garantis par la Convention implique donc lexamen des circonstances
concrtes du litige, mme si, in abstracto, la norme trangre suscite les plus vives mfiances.
Symtriquement, sa compatibilit apparente avec la CEDH ne saurait constituer un obstacle
une analyse approfondie. Si les ordres juridiques se revendiquent de valeurs communes, les
mots nont pas ncessairement un sens universel. La notion dintrt de lenfant est une
illustration particulirement rvlatrice dune telle relativit. Elle guide le juge, par exemple,
pour dterminer, conscutivement un divorce, qui va soccuper des enfants et selon quelles
modalits. Seulement, la mthode dvaluation de lintrt de lenfant diverge selon les ordres
juridiques. Et, par un arrt du 30 janvier 1979
1779
la Cour de cassation a paru condamner tout
pluralisme. Elle a en effet considr quun jugement tunisien de divorce ne rpondait pas aux
exigences de lordre public international, mme attnu, pour avoir confi la garde des enfants
au pre en se fondant sur le caractre musulman de lducation quil tait susceptible de leur
dispenser et sur la ncessit de le mettre en position dexercer ses droits leur gard. En
dautres termes, pour recevoir lexequatur, il importe que la dcision trangre se rfre non
pas des critres de principe, mais la prdominance de lintrt effectif des enfants. Ainsi,
laccent est mis moins sur le caractre choquant de la dcision trangre que sur le conflit
de mthode
1780
, ce qui tait dautant moins ncessaire que les circonstances du litige
dmontraient suffisamment le caractre inadmissible de lattribution de la garde au pre au
dtriment de la mre
1781
. Lviction de la norme trangre sabstrait des circonstances

1778
CEDH 4 juin 2002 requte n 34462/97 Wessels-Bergervoet c/ Pays-Bas, 49. Voir galement, CEDH 28
mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81, 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/ Royaume-Uni, 78 ;
Commission 14 janvier 1993 requte n 13580/88 Karlheinz Schmidt c/ Allemagne, 44.
1779
Civ. 1
re
30 janvier 1979 Bayar c/ Dame Nemeth RCDIP 1979 p. 629 obs. Y. Lequette.
1780
Y. LEQUETTE, obs. sous Civ. 1
re
30 janvier 1979 Bayar c/ Dame Nemeth, RCDIP 1979 p. 634.
1781
Les deux filles du couple vivaient en effet avec leur mre en France depuis dix ans et rien ntablissait
quelle avait failli son devoir de les lever.

446

concrtes du litige et une telle dmarche aboutit faire de notre rgle interne () une rgle
de porte mondiale, de sorte que lexequatur devrait tre refuse toutes les dcisions
trangres qui appliquent des principes diffrents
1782
, y compris si leur mise en uvre
concide avec lintrt effectif des enfants. Une telle rigidit ne simpose assurment pas et,
par un arrt du 6 janvier 1987
1783
, la Cour de cassation est revenue plus dorthodoxie
1784
.

373. En dernier lieu, lexamen des circonstances concrtes du litige se rvle indispensable
parce quil constitue la seule faon de prendre en compte le phnomne de la renonciation
sous le double aspect de lattnuation, lorsque ltat oppose lventuel manquement la
Convention la libert de lindividu de renoncer au droit dont il invoque prsent le respect, et
du ddoublement de la responsabilit tatique, lorsque lindividu reproche ltat de ne pas
avoir respect son droit de renoncer au droit ou la libert dont le juge lui a impos le
respect
1785
.
Fonde sur la CEDH, lviction de la norme trangre nest plus seulement le produit de la
protection des valeurs de lordre juridique du for. Sy adjoint, peut-tre principalement, la
sauvegarde des droits et liberts des tres humains
1786
. Et parce quelle rpond parfois leurs
intrts, les organes de la Convention ont admis assez tt le principe mme de la
renonciation
1787
. Il est aujourdhui dfinitivement acquis et, en dpit des formules ambigus
parfois utilises par la Cour
1788
, possde un domaine trs tendu. Ni la rfrence lordre

1782
J. MASSIP, note sous Civ. 1
re
6 janvier 1987, Defrnois 1987 p. 1076.
1783
Civ. 1
re
6 janvier 1987 Bull. civ. n 3, Defrnois 1987 p. 1073 note J. Massip.
1784
En lespce, comme en 1979, la dtermination du titulaire de la garde procdait de principes abstraits. La
Haute juridiction a cependant estim que la cour dappel, en relevant quil nest nullement dmontr en
lespce que lintrt effectif des enfants serait dtre levs par le pre et que le droit reconnu la mre ne soit
pas conforme lintrt des mineurs (), a caractris labsence de contrarit de la dcision algrienne la
conception franaise de lordre public international . Au demeurant, il est permis de se demander si une
nouvelle apprciation de lintrt de lenfant ne dpasse pas loffice du juge de lexequatur. En ce sens, voir Civ.
1
re
27 octobre 1993 Bull. civ. n 298 : mais attendu que loffice du juge franais, saisi dune action tendant
faire cesser la reconnaissance de plein droit, en France, du jugement tranger dadoption, est limit au contrle
de la rgularit de ce jugement, lexclusion de toute nouvelle apprciation de lintrt des enfants .
1785
Au regard de la seule jurisprudence de la Cour, il semblerait cependant que cette facette de la renonciation
nexiste pas de manire gnrale, mais seulement dans lhypothse particulire o lindividu revendique le
bnfice dun droit dont lexercice a pour consquence la renonciation un autre droit (O. DE SCHUTTER,
Droits fondamentaux et conomie de march, cours de DEA, Limoges, 2000).
1786
Au demeurant, laffaire Iribarne Prez montre que la Cour ne souhaite pas toujours pallier le mutisme du
requrant. Le constat dun dfaut de dni de justice flagrant dcoule galement du fait que le requrant ne
met pas en cause limpartialit de la juridiction trangre (CEDH 24 octobre 1995 requte n 16462/90 Iribarne
Prez c/ France, 32).
1787
Commission 5 mars 1962 requte n 1197/61 X c/ RFA.
1788
Cf. par exemple, CEDH 25 fvrier 1992 requte n 10802/84 Pfeifer et Plankl c/ Autriche, 37 : la
renonciation un droit garanti par la Convention, pour autant quelle soit licite ; CEDH 19 juin 2003 requte
n 28490/95 Hulki Gunes c/ Turquie, 95. Voir encore, CEDH 10 fvrier 1983 requtes n 7299/75 et 7496/76
Albert et Le Compte : sans doute la nature de certains droits garantis par la Convention exclut-elle un
abandon de la facult de les exercer, mais il nen va pas de mme de certains autres ( 35) ; CEDH 30

447

public europen, ni les tentatives de hirarchisation au sein des droits garantis, pas davantage
que les critres nimpliquant pas de prminence, observe M. Philippe Frumer, ne
permettent de soutenir que certains droits sont, par nature, non susceptibles de renonciation.
Sans doute peroit-on intuitivement que certains droits sy prtent moins que dautres : tel
semble tre le cas pour les droits destins protger lintgrit physique des individus. Mais
il convient de noter que cette intuition ne fait pas lunanimit en doctrine
1789
. Hormis
quelques hypothses particulires
1790
, la renonciation concerne donc aussi bien les garanties
procdurales
1791
que les droits substantiels
1792
. Les individus ont ainsi la possibilit de
recourir aux procds juridiques traduisant leur volont expresse ou tacite de se dpouiller
dune prrogative, de labandonner ou de labdiquer, alors quils pourraient encore la faire
valoir
1793
, ce en quoi la renonciation se distingue de lexercice ngatif dun droit
1794
.
Pour tre recevable, la renonciation est, du point de vue du renonant, assortie de quatre
conditions
1795
. Elle doit tout dabord tre certaine. cet gard, si la Cour prend en compte
une volont tant expresse que tacite, il est nanmoins indispensable quelle soit dpourvue
dquivoque
1796
. En ce sens, le comportement de lindividu ne doit laisser aucun doute et ne
pas sexpliquer autrement que par une volont de renoncer
1797
. Elle doit ensuite tre le fruit

novembre 1987 requte n 8950/80 H. c/ Belgique, 54. M. Frumer observe cet gard lhsitation de la Cour,
car loin dune affirmation catgorique, son assertion nest quune hypothse ainsi que latteste la locution
adverbiale sans doute (La renonciation aux droits et liberts. La convention europenne des droits de
lhomme lpreuve de la volont individuelle, Bruylant, ditions de lUniversit de Bruxelles, Bruxelles, 2001,
p. 422).
1789
P. FRUMER, op. cit., p. 543, n 748. Contra C. PICHERAL, Lordre public europen (droit communautaire
et droit europen des droits de lhomme), La documentation franaise, 2001, p. 268.
1790
Voir, par exemple, CEDH 18 juin 1971 requtes n 2832/66, 2835/66 et 2899/66 De Wilde, Ooms et Versyp
c/ Belgique : le droit la libert revt une trop grande importance dans une "socit dmocratique", au sens
de la Convention, pour quune personne perde le bnfice de la protection de celle-ci du seul fait quelle se
constitue prisonnire. Une dtention pourrait enfreindre larticle 5 quand bien mme lindividu dont il sagit
laurait accepte .
1791
CEDH 10 fvrier 1983 requtes n 7299/75 et 7496/76 Albert et Le Compte, 35 ; CEDH 30 novembre
1987 requte n 8950/80 H. c/ Belgique, 54 ; CEDH 25 fvrier 1992 requte n 10802/84 Pfeifer et Plankl c/
Autriche, 37.
1792
CEDH 27 aot 1997 requte n 20837/92 M. S. c/ Sude : en lespce, la Cour conclut lapplicabilit de
larticle 8 dans la mesure o la divulgation du dossier mdical de la requrante dpendait non seulement de la
prsentation dune demande dindemnisation la Caisse de scurit sociale, mais galement dune srie
dlments dont la matrise chappait lintress. Ds lors, on ne saurait infrer de sa demande que, (), elle
et renonc de manire non quivoque au droit au respect de sa vie prive ( 32).
1793
P. FRUMER, op. cit., p. 13, n 22.
1794
Le droit dassociation ngatif, par exemple, nest pas une renonciation la libert dassociation, mais
lexercice dun droit autonome. Symtriquement, la renonciation au caractre public de laudience ne donne pas
naissance un droit tre jug huis-clos.
1795
P. FRUMER, op. cit., p. 549 et s..
1796
CEDH 10 fvrier 1983 requtes n 7299/75 et 7496/76 Albert et Le Compte, 35 ; CEDH 28 aot 1991
requte n 12151/86 FCB c/ Italie, 33 ; Commission 25 mai 1998 requte n 36106/97 Mihaies c/ France ;
CEDH 26 avril 2001 requte n 32911/96 Meftah c/ France, 41 ; CEDH 12 mai 2005 requte n 46221/99
calan c/ Turquie, prc., 136.
1797

448

dun consentement libre, cest--dire exempt de toute contrainte
1798
, et clair, car il apparat
capital que le renonant soit en mesure de connatre avec prcision la porte juridique et les
consquences de lacte abdicatif quil sapprte poser
1799
. Enfin, la renonciation ne
semble pouvoir revtir quun caractre spcial et circonstanci
1800
. Alors, sous la seule rserve
quelle ne heurte aucun intrt public important
1801
, lequel dpend davantage de lobjet du
litige et de la question juridique pose que de limportance relle ou suppose du droit
1802
, la
renonciation produira ses effets.
Laccueil des institutions trangres peut emprunter cette voie. Aussi, la pertinence des arrts
qui prennent en considration la volont des individus pour dterminer sil convient
daccepter les effets de normes trangres autrement contestables doit-elle tre prouve au
regard de la jurisprudence europenne relative la renonciation. Mme rendues sur le
fondement de larticle 5 du Protocole n 7, les dcisions de la Cour de cassation en matire de
rpudiation musulmane ont en effet toujours rserv lventuel acquiescement de lpouse
1803
.
Ds lors, tout en affirmant lincompatibilit de la rpudiation avec la conception franaise de
lordre public international au titre duquel figure lgalit des droits et responsabilits entre
poux durant le mariage et lors de sa dissolution, la Haute juridiction a pris soin de prciser
que le fait, pour lpouse, davoir accept les pensions accordes par le juge marocain ne
constituait pas un acquiescement la rpudiation
1804
, de mme que que le fait ()
davoir sollicit la majoration des pensions accordes pour chacun des enfants issus du
mariage
1805
ou pour elle-mme
1806
. Lapproche des juges franais se veut donc prudente. Ils
se refusent opportunment dduire des consquences trop radicales de la seule saisine du
juge tranger. Ainsi que la Cour de Strasbourg lavait relev, dans un contexte certes

1798
CEDH 27 fvrier 1980 requte n 6903/75 Deweer c/ Belgique, 49. Larrt est particulirement intressant
puisquil montre que la contrainte ne provient pas ncessairement de la rduction des choix offerts lintress,
mais de leur augmentation.
1799
1800
CEDH 13 fvrier 2003 requtes n 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98 Refah Partisi c/ Turquie, prc.
: ltat a lobligation dassurer toute personne dpendant de sa juridiction de bnficier pleinement, et sans
pouvoir y renoncer lavance, des droits et liberts garantis par la Convention .
1801
CEDH 21 fvrier 1990 requte n 11855/85 Hakansson et Sturesson c/ Sude, 67.
1802
1803
Comp. avec la dmarche de la Cour dans laffaire Einhorn (CEDH 16 octobre 2001 requte n 71555/01
Einhorn c/ France, 33 : il nest pas douteux quun dni de justice est constitu lorsquun individu condamn
in abstentia ne peut obtenir ultrieurement quune juridiction statue nouveau, aprs lavoir entendu, sur le
bien-fond de laccusation en fait comme en droit, alors quil nest pas tabli de manire non quivoque quil a
renonc son droit de comparatre et de se dfendre ).
1804
Civ. 1
re
11 mars 1997, prc. ; Civ. 1
re
27 janvier 1998 Sfiani Juridisque Lamy Cour de Cassation arrt
n 178.
1805
Civ. 1
re
31 janvier 1995 Kari RCDIP 1995 p. 569 note J. Deprez, Clunet 1995 p. 343 note P. Khan ; Civ. 1
re

17 fvrier 2004 (arrt n 259), prcit.
1806
Civ. 1
re
17 fvrier 2004 (arrt n 259), prcit.

449

diffrent, le fait daccepter quune juridiction a "comptence" pour conduire une instance
nimplique pas ncessairement, voire pas du tout, une reconnaissance de lindpendance et
de limpartialit de cette juridiction
1807
. En dautres termes et dune manire gnrale, on ne
saurait reprocher un individu de vouloir se dfendre. Cependant, il est probable que ltat
chappe sa responsabilit en accordant lexequatur une dcision trangre sil apparat que
lintress sest abstenu, alors quil en avait la facult effective
1808
, de rcuser le magistrat
1809

dont il pouvait craindre objectivement le dfaut dimpartialit
1810
. Une fois encore, lanalyse
des circonstances accompagnant le dfaut dexercice de la rcusation est indispensable
puisque, en tant que tel, il nest quun lment, parmi dautres, tablissant avec certitude une
renonciation
1811
.

374. Comme le soulignait M. Dprez, la rfrence au concret dans lapprciation de
lopportunit de lapplication du droit tranger introduit dans la thorie de lordre public
cette part de ralisme qui seule peut donner aux techniques du droit la dimension humaine,
sociale, sans laquelle elles risquent dintervenir contresens
1812
. La condamnation de
principe des institutions trangres, quinduirait ncessairement un contrle fond sur la
prservation de la substance des droits garantis, ne peut donc prosprer. Le caractre
fondamental des droits et limportance des valeurs en jeu nest pas de nature inflchir une
telle conclusion. Au demeurant, les organes de la Convention dtachent rarement leurs
apprciations de la situation concrte dont ils ont connatre. Le contrle in concreto favorise
la continuit des situations juridiques individuelles et la rduction corrlative des statuts
boiteux. Il implique certes de difficiles recherches juridiques, mais il encourage la
comprhension des systmes et des socits parfois trs loigns des modles europens. Pour
reprendre les termes de M. Luchaire, cest l certainement son aspect le plus pre, mais

1807
CEDH 12 mars 2003 requte n 46221/99 calan c/ Turquie, 116 (Dalloz 2003 p. 2267 obs. J.-F. Renucci).
Bien que ltat dfendeur ait maintenu son argumentation relative la renonciation du requrant ( 111), la
Grande Chambre ny consacre aucun dveloppement.
1808
En ce sens que la demande de rcusation aurait eu quelque chance daboutir. Cf. CEDH 8 fvrier 2000
requte n 62435/00 Mac Gonnel c/ Royaume-Uni, 45.
1809
CEDH 22 fvrier 1996 requte n 17358/90 Bulut c/ Autriche : Au demeurant, le requrant ne saurait
prtendre avoir eu des motifs lgitimes de douter de limpartialit du tribunal qui la jug alors quil pouvait en
rcuser la composition mais sen est abstenu ( 34). Du point de vue de lordre juridique franais, cf. AP 24
novembre 2000 Delpech Dalloz 2001 IR p. 42, Dalloz 2001 p. 2427 note B. Beignier et C. Blry, Dalloz 2001
p. 1067 obs. N. Fricero ; CA Toulouse 9 mars 2001 Dalloz 2002 p. 359 obs. B. Beignier ; Civ. 2
me
12 juillet
2001 Dalloz 2001 p. 2640 ; CA Toulouse 25 octobre 2001 Dalloz 2002 p. 359 obs. B. Beignier.
1810
Ce qui ne saurait se prsumer. Voir CEDH 17 juin 2003 requte n 62435/00 Pescador Valero c/ Espagne,
26.
1811
CEDH 23 mai 1991 requte n 11662/85 Oberschlick c/ Autriche, 51.
1812
J. DPREZ, Droit international priv et conflit de civilisations. Aspects mthodologiques. Les relations
entre systme dEurope occidentale et systme islamique en matire de statut personnel , RCADI 1988
tome 211, p. 253, n 123.

450

aussi le plus exaltant
1813
. Cependant, lui seul, il demeure insuffisant amnager
lapplication des droits et liberts afin dassurer leur juste dfense dans les relations prives
internationales, car, en dfinitive, lviction dune norme trangre ne se justifie que si le
produit concret de sa mise en uvre constitue une atteinte intolrable la CEDH. Et, comme
elle ne saurait sapprcier de manire identique selon que la norme provient dun tat Partie
ou dun tat tiers, il sagit de dvelopper une variation dintensit du contrle europen
sexprimant de faon adapte lorigine de la norme trangre.

Section II Lapprondissement dune variation fonde sur lorigine de
la norme trangre
375. La jurisprudence europenne relative au dclenchement de la responsabilit de ltat
dont un juge est requis de mettre en uvre ou daccepter les effets dune norme trangre
gnrale ou individuelle nest pas trs fournie. Dun point de vue qualitatif, elle noffre que
quelques lments pars qui requirent un substantiel effort dinterprtation afin de
dterminer leur apport au dbat. Une rponse densemble reste construire. De lanalyse des
rares arrts et dcisions pertinents semble merger lide dune attnuation du contrle
europen au sens o ltat requis manquera ses engagements conventionnels uniquement si
la loi trangre ou le jugement tranger, par son contenu ou la procdure qui la prcd,
constitue une violation manifeste de lun quelconque des droits et liberts garantis
1814
. En
effet, aux termes de larrt Drozd et Janousek, la Cour subordonne le devoir des Hautes
Parties contractantes de sabstenir de prter leur concours aux effets substantiels dun
jugement tranger la condition que ceux-ci ne procdent pas dun dni de justice
flagrant
1815
. Selon lacception usuelle du terme, lviction de la norme trangre ne
simposera que si la mconnaissance des stipulations de la Convention est vidente, patente,
indniable
1816
. Une telle indication peut paratre de prime abord absconse, mais elle nen
tmoigne pas moins dune spcificit du contrle europen en la matire puisquen ce qui
concerne lexamen dune situation soumise au droit interne dun tat Partie une violation
simple suffit engendrer une responsabilit.

1813
F. LUCHAIRE, note sous Trib. Civ. Seine 26 mars 1956, Dalloz 1956 p. 659.
1814
Logiquement et ncessairement applicable sans distinction en dpit dune jurisprudence persistante de la
Cour en sens contraire (cf. supra n 313 et s.).
1815
Cnqs.
1816
Dictionnaire de lAcadmie franaise, 9
me
dition, 1986.

451

Quoique les motifs de la dcision Lindberg soient de nature obscurcir la question
1817
, les
exigences de la Cour semblent alors intresser de la mme manire les jugements provenant
dun tat Partie
1818
ou dun tat tiers
1819
. La dcision Zvoristeanu
1820
illustre galement, par
un procd similaire, lattnuation du contrle europen lgard, cette fois, dune loi
trangre.

376. Les quelques dcisions et arrts cits sont sans doute loin dtre ngligeables,
notamment parce que, dun certain point de vue, ils prsentent un trait commun. Toutefois, un
leading case fait vritablement dfaut en la matire. Et, au regard de la dcision Lindberg, la
Cour ne semble pas dispose, pour lheure, llaborer
1821
. La vrification de lhypothse
dun contrle attnu se heurte donc un srieux obstacle, faute de constantes suffisamment
gnrales. Il reste en effet deux cas sur lesquels les juges strasbourgeois ne se sont jamais
prononcs. Il nexiste ainsi aucune indication relative aux exigences de la Convention face
un jugement manant dun tat tiers qui soulve une difficult raison de son contenu et face
une loi trangre issue de lordre juridique dun tat tiers. La lacune engendre une difficult
bien relle parce que, comme le suggre la dcision Lindberg, potentiellement, chacune de ces
questions pourrait appeler une rponse spcifique
1822
. Au demeurant, elle ne manquerait pas
de justifications sous rserve de procder de lorigine de la norme.

377. Distinguer selon que la norme mane des tats Parties ou des tats tiers simpose en
effet logiquement
1823
. Sans nanmoins exclure toute ide damnagement, le contrle peut

1817
En prcisant quelle nestime pas ncessaire pour les besoins de son examen de la prsente affaire de
dcider de la question de caractre gnral concernant les critres qui devraient tre appliqus lorsque tant
ltat sur le territoire duquel lexcution est requise que ltat dont les tribunaux ont rendu la dcision
conteste sont Parties la Convention et que la matire est relative un droit substantiel (cest--dire, ici, la
libert dexpression) plutt qu un droit procdural (CEDH 15 janvier 2004 requte n 48198/99 Odd F.
Lindberg c/ Sude), la Cour semble en effet suggrer que son contrle peut varier selon que le jugement tranger
dont la procdure est en cause mane dun tat Partie ou dun tat tiers.
1818
Mutatis mutandis CEDH 5 dcembre 2000 requte n 35685/97 Mills c/ Royaume-Uni et Allemagne.
1819
CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, prc. ; CEDH 24 octobre
1995 requte n 16462/90 Iribarne Prez c/ France ; CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/
Italie, prc. (tel quclair par CEDH 15 janvier 2004 requte n 48198/99 Odd F. Lindberg c/ Sude).
1820
1821
Sur les rticences manifestes par la Cour pour se prononcer, dune manire gnrale, sur le problme, cf.
1822
Cf. supra.
1823
Contra F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne des droits de
l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-
1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 222 ; P. MAYER, Droit un procs quitable et conflits de
juridictions , in Les nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant, Nemesis,
Bruxelles, 1996, p. 134 note 10.

452

tre plus rigoureux lgard des premiers
1824
, car lviction de leurs normes nengendrera pas
les mmes inconvnients que le rejet des normes provenant des seconds. Parce quils se sont
galement engags reconnatre toute personne relevant de leur juridiction les droits et
liberts dfinis dans la Convention, celle-ci donne naissance une sorte de communaut de
droit domine par un organe rgulateur, la Cour europenne des droits de lhomme. Aussi,
lviction dune norme dune Haute Partie contractante produira-t-elle des effets
bilatraux , au sens o lentend M. Raoul Benattar
1825
, parce que la solution sera admise, par
rflexe
1826
, dans tous les tats membres, et, par obligation de respecter immdiatement
1827
la
CEDH, dans ltat dorigine. Lviction de la norme trangre pourrait alors jouer un rle de
coordination bien plus nergique que dans la conception dfendue par M. Lagarde dans sa
thse de doctorat
1828
. Quune telle perspective soit radicalement ferme ou tout le moins
fortement hypothtique en ce qui concerne les tats tiers incite par consquent adopter
lencontre de leurs normes un contrle vritablement restreint, tel quil peut apparatre
explicitement dans certains motifs des dcisions Zvoristeanu et Mills
1829
, mme si elles
suscitent la rserve ds lors quelles intressent les normes manant dtats Parties. La
variation du contrle europen simpose donc de manire gnrale, mais elle ne se conoit pas
dans les mmes termes selon que la norme trangre mane dun tat Partie ( I) ou dun tat
tiers ( II).

I Les normes des tats Parties
378. lgard des normes manant dautres Hautes Parties contractantes, le contrle
europen peut se montrer relativement ferme sans toutefois prsenter la mme intensit que
sil stait exerc lgard dune situation rgie par une norme de ltat requis. Bien que la

1824
Contra, au nom dune sibylline prsomption de conformit de leurs normes la Convention,
1825
R. BENATTAR, L'ordre public et la reconnaissance des divorces privs , in Multido legum ius unum,
Mlanges en l'honneur de Wilhelm Wengler, Zu Seinem 65. Geburtstag, Band II, Kollisionrecht und
Rechtsvergleichung, 1973, p. 177.
1826
limage de leffet rflexe de lexception dordre public (Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE
me
dition, 2004, p. 360 et s., n 262 et s.).
1827
Cf. CEDH 29 novembre 1991 requte n 12849/87 Vermeire c/ Belgique, 26.
1828
P. LAGARDE, Recherches sur lordre public en droit international priv, LGDJ, 1959, p. 174 et s., n 149
et s.. Comp. R. BENATTAR, loc. cit., p. 177 : il semble que lentre en jeu de lordre public doive tre
conditionne par le souci dune application effective de la rgle de lunit du statut du divorce. Sans pour autant
en carter lintervention en rgle gnrale, il serait plus quitable et peut-tre mme plus juridique de ne
laccepter que dans la mesure o vritablement il est susceptible de produire des effets "bilatraux". Ainsi
lordre public pourrait-il jouer, sur le plan rel et humain dune justice concrte, un rle de coordination
destin assurer efficacement et quitablement lgalit de traitement de la condition des poux divorcs
(p. 190).
1829
CEDH 5 dcembre 2000 requte n 35685/97 Mills c/ Royaume-Uni et Allemagne.

453

Convention exprime un patrimoine commun didal, de traditions politiques, de respect de la
libert et de prminence du droit, elle ninstaure quun standard de protection minimale en
matire de droit de lhomme et noblige pas les tats le traduire dune faon identique dans
leur ordre juridique. Ds lors, une norme diffrente de celle en vigueur dans ltat requis peut
se rvler tout autant conforme la Convention. Ainsi se rvle lunit dans la diversit
laquelle tend le droit europen des droits de lhomme. Le respect du pluralisme europen
permet donc de fonder et de justifier lattnuation du contrle europen (A) dans une mesure
quil conviendra de dterminer (B).

A La prservation du pluralisme
379. Le contrle exerc par les organes de la Convention ne tend pas luniformisation
mais lharmonisation. Plus modestement, il recherche, pour reprendre lexpression de M.
Kastanas
1830
, lunit dans la diversit. Son analyse met en lumire le potentiel dadaptation
des droits et liberts garantis aux diffrents contextes nationaux dans lesquels ils sont appels
se dvelopper. Ainsi, la Cour nhsite pas moduler ses exigences en fonction des
spcificits locales, condition toutefois quelles ne rduisent pas nant ou rendent
illusoires les droits concerns (1). De plus, par son article 56
1831
, la Convention organise elle-
mme son assouplissement lorsquelle a vocation sappliquer sur des territoires qui, quoique
rattachs la juridiction des tats membres, se situent la priphrie du Conseil de lEurope
(2).

1 Le respect des particularits nationales
380. Llaboration dun droit commun pluraliste ou dun ius commune
1832
introduit une
certaine dose de relativit. Selon une certaine lecture du droit europen des droits de
lhomme, la marge nationale dapprciation constitue la cl de vote de la diversit au sein du

1830
E. KASTANAS, Unit et diversit : notions autonomes et marges dapprciation des tats dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 1996.
1831
Application territoriale : 1) Tout tat peut, au moment de la ratification ou tout autre moment par la
suite, dclarer () que la prsente Convention sappliquera () tous les territoires ou lun quelconque des
territoires dont il assure les relations internationales ; () ; 3) Dans lesdits territoires les dispositions de la
prsente Convention seront appliques en tenant compte des ncessits locales .
1832
M. DE SALVIA, Llaboration dun "ius commune" des droits de lhomme et des liberts fondamentales
dans la perspective de lunit europenne : luvre accomplie par la Commission et la Cour europenne des
Droits de lhomme , in Protection des droits de lhomme : la dimension europenne, Mlanges en lhonneur de
Grard J. Wiarda, Carl Heymanns Varlag KG, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1988, p. 555.

454

Conseil de lEurope et linstrument privilgi de son expression
1833
. Il nest pas rare que la
Cour value la responsabilit des tats membres avec beaucoup de comprhension en tenant
un compte gnreux des spcificits nationales. Cest que lobjectif dharmonisation qui guide
le droit de la CEDH saccommode du pluralisme, cest--dire dune multiplicit de lois
galement compatibles avec la Convention alors quelles se rapportent la mme
stipulation
1834
. Laffaire Podkolzina contre la Lettonie
1835
est cet gard particulirement
clairante.
En lespce, la requrante estimait que sa radiation de la liste des candidats pour les lections
du Parlement du 3 octobre 1998, en raison de sa connaissance insuffisante de langue lettone,
entranait une violation du droit des lections libres consacr par larticle 3 du Protocole n
1. Mme si elle constate un manquement de la Lettonie la Convention, la Cour relve
nanmoins que les tats disposent dune grande latitude pour tablir () des rgles
relatives au statut de parlementaire, dont les critres dinligibilit
1836
. Or, bien que ces
derniers procdent du souci commun dassurer lindpendance des lus, mais aussi la libert
des lecteurs, ils varient en fonction des facteurs historiques et politiques propres chaque
tat ; la multitude de situations prvues dans les constitutions et les lgislations lectorales
de nombreux tats membres du Conseil de lEurope dmontre la diversit des choix possibles
en la matire. Aux fins dapplication de larticle 3, toute loi lectorale doit toujours
sapprcier la lumire de lvolution politique du pays, de sorte que des dtails
inacceptables dans le cadre dun systme dtermin peuvent se justifier dans celui dun
autre
1837

1838
. La Cour consacre ainsi, selon ses propres termes, le principe de respect des

1833
G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme et les systmes nationaux des
tats contractants , in Mlanges Nicolas Valticos Droit et justice , Pdone, 1999, p. 391 et s. ; M. DELMAS-
MARTY, Pluralisme et traditions nationales (revendication des droits individuels) , in Quelle Europe pour les
droits de l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 81 ; Id., Les forces imaginantes du droit. Le relatif et
luniversel, Seuil, 2004, p. 64 et s. ; E. KASTANAS, op. cit., 1996, p. 198 ; P. MUZNI, La technique de
proportionnalit et le juge de la Convention europenne des droits de lhomme. Essai sur un instrument
ncessaire dans une socit dmocratique, Thse dactyl., Montpellier, 2004, p. 427 et s., n 555 et s.. Comp.
S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalit dans le droit de la convention europenne des droits de
lhomme. Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 493 et s., n 683 et s. : de son point de
vue, la marge nationale dapprciation est un invariant structurel de la fonction du contrle juridictionnel de
droit public (p. 493, n 683). En ce qui concerne le respect de la souverainet ou le souci de mnager la
diversit culturelle, non seulement ils ne constituent pas un fondement ncessaire de pareille marge, mais encore
la Cour ne les a jamais mis en avant pour la justifier. Voir galement, M. DELMAS-MARTY et M.-L.
IZORCHE, Marge nationale dapprciation et internationalisation du droit, rflexion sur la validit formelle
dun droit commun pluraliste , RIDC 2000 p. 760 et s..
1834
Sur les diffrentes acceptions du pluralisme, voir, par exemple, E. RALSER, Pluralisme juridique et droit
international priv , RRJ 2003 p. 2547.
1835
CEDH 9 avril 2002 requte n 46726/99 Podkolzina c/ Lettonie, prcit.
1836
Ibid., 33.
1837
Cnqs.
1838
CEDH 9 avril 2002 requte n 46726/99 Podkolzina c/ Lettonie, 33.

455

particularits nationales
1839
. Portes ce degr dabstraction, il serait tonnant que les
considrations prcdentes ne concernent que le droit des lections libres. Au contraire, en
tant que rgle dinterprtation de la Convention, elles semblent destines influencer
lensemble des droits et liberts garantis
1840
.

Nombreux sont les domaines dans lesquels une diversit de solutions est possible et dont la
teneur dpendra directement des murs, de la culture et de lvolution historique de ltat
considr. Certes, remarque Mme Delmas-Marty
1841
, certaines dispositions de la
Convention europenne comme larticle 3 (interdiction de la torture et des peines ou
traitements inhumains ou dgradants), larticle 4 (interdiction de lesclavage et du travail
forc), ou encore le Protocole n 6 portant abolition de la peine de mort, semblent exclure
lide mme de pluralisme, tant ils expriment une conception commune du respect de la
personne humaine dans sa dignit mme .
Toutefois, poursuit-elle, dautres dispositions, comme larticle 5 sur la libert et la sret,
larticle 6 sur le procs quitable ou larticle 7 sur la non-rtroactivit du droit pnal, nont
pas supprim tous les particularismes nationaux, quil sagisse de procdure ou de rgles de
fond . Larticle 6 de la Convention constitue en effet un exemple particulirement intressant
de la recherche de lunit dans la diversit. Le droit au procs quitable ne tend pas
luniformisation des procdures au sein du Conseil de lEurope. Les tats bnficient dune
certaine autonomie et nont jamais eu, et nauront sans doute jamais lobligation de renoncer
aux traits caractristiques de leur procdure, car linvariant universel quil comporte et qui
recueille ladhsion des Hautes Parties contractantes ctoie des variables culturelles. Peu
importe alors quun tat adopte un modle accusatoire ou inquisitoire ds lors que, dans son
ensemble, la procs aura t quitable et contradictoire. De la mme faon, larticle 6
nindique pas la partie qui doit prendre la parole en dernier ou le rle que sont appels jouer

1839
Ibid., 34.
1840
Voir, dans une certaine mesure, pour une extension larticle 8 de la Convention, CEDH 7 dcembre 2004
requte n 71557/01 Kuharec alias Kuhareca c/ Lettonie : Or, lattribution, la reconnaissance et lusage des
noms et des prnoms constituent un secteur o les particularits nationales sont les plus fortes et o il ny a
pratiquement pas de points de convergence entre les systmes internes des tats contractants. (). Par
consquent, la marge dapprciation dont jouissent en la matire les autorits tatiques est particulirement
large (voir, dans le mme sens CEDH 7 dcembre 2004 requte n 71074/01 Mentzen alias Mencena c/
Lettonie)
1841
M. DELMAS-MARTY, Pluralisme et traditions nationales (revendication des droits individuels) , in
Quelle Europe pour les droits de l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 83.

456

les tmoins
1842
. Lessentiel rside dans le respect du standard minimal tabli par la Cour de
Strasbourg. Pour le reste, chaque tat conserve la plus grande libert.
Enfin et surtout, les articles 8 11, sans doute parce quils se trouvent lintersection de
lespace juridique et de lespace culturel, rservent au pluralisme une place importante et
parfois prpondrante
1843
. Peut-tre faudrait-il nuancer le propos, car si la Cour ne favorise
aucun modle familial et reconnat les mrites de la protection de la famille traditionnelle
1844
,
elle naccepte plus gure que les lgislations nationales scartent des principes dorganisation
interne de la famille quelle promeut
1845
. Quelles que soient les opinions de la population
intresse ou des autorits, deux caractres simposent au droit de la famille. Il ne doit
comporter aucune discrimination et accorder une place importante lintrt de lenfant
1846
.
La rigueur dont peut faire preuve la Cour dans un domaine aussi sensible nest cependant pas
trs tonnante puisque les principes dont elle assure le dveloppement et la protection ne sont
pas diffrents de ceux proclams par les Hautes Parties contractantes dans leur ordre
interne
1847
. En somme, cest parce quil nexiste pas en la matire que le pluralisme napparat
pas, ou si peu, dans la jurisprudence de la Cour. Celle-ci ne fait que contraindre les tats se
conformer aux valeurs dont ils se rclament et en tirer toutes les consquences. En
particulier, substituer lgalit des filiations la prminence de la famille lgitime opre un
vritable choix de civilisation quil convient dassumer.

381. La plupart du temps, la diversit, lhtrognit, le manque dunit, soit le dfaut de
consensus sur la solution apporter une question donne, convient donc la Cour la

1842
P. MAYER, loc. cit., p. 125 : Quel juriste franais, apprenant que dans les pays de common law le
demandeur prend la parole en dernier, nen est pas instinctivement choqu ? Or on ne saurait dnier aux anglo-
saxons un sens particulirement dvelopp de la mission de rendre la justice. Inversement tout juriste anglais
considre comme contraire la natural justice quen France les tmoins ne soient pas (ou si rarement !)
entendus, et que la cross-examination ny soit pas connue (p. 133).
1843
M. DELMAS-MARTY, loc. cit., p. 83.
1844
De moins en moins cependant si lon compare les formulations des arrts Marckx (CEDH 13 juin 1979
requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, prc.) et Mazurek (CEDH 1
er
fvrier 2000 requte n 34406/97 Mazurek
c/ France, prc.). Alors quen 1979 la Cour reconnat quil est en soi lgitime, voire mritoire de soutenir et
encourager la famille traditionnelle ( 40), en 2000, en revanche, elle nexclut pas que (), la protection de
la famille traditionnelle, puisse tre considr[e] comme lgitime ( 50).
1845
Voir M.-T. MEULDERS-KLEIN, Quelle unit pour le droit de la famille en Europe ? , Revue du March
commun et de lUnion europenne 2000 n 438 p. 328.
1846
Un droit pdocentrique selon les termes de Mme Dekeuwer-Dfossez ( Conclusions , in F. Sudre
(dir.), Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention europenne des droits de lhomme,
Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 398).
1847
F. DEKEUWER-DFOSSEZ, loc. cit., p. 390. Comp. M.-T. MEULDERS-KLEIN, Internationalisation des
droits de l'homme et volution du droit de la famille : un voyage sans destination , in Les droits de l'homme et
la famille, Actes du colloque de Lille, 15 et 16 dcembre 1994, LGDJ, 1996, p. 177.

457

prudence
1848
. linverse, cependant, lexistence dun large consensus nentrane pas
systmatiquement et ncessairement une condamnation de la lgislation isole. Laffaire F. c/
Suisse
1849
tmoigne de cet autre aspect du respect des spcificits nationales. Certes, la Cour a
conclu au manquement de ltat dfendeur au droit protg par larticle 12 de la Convention,
mais, et le fait mrite dtre soulign, le constat de violation ne sappuie en aucune faon sur
la singularit voire lanachronisme
1850
du droit suisse. Ainsi quelle laffirme, le fait quun
pays occupe, lissue dune volution graduelle, une situation isole quant un aspect de sa
lgislation nimplique pas forcment que pareil aspect se heurte la Convention, surtout
dans un domaine (le mariage) aussi troitement li aux traditions culturelles et historiques de
chaque socit et aux conceptions profondes de celle-ci sur la cellule familiale
1851
. La Cour
ne sinscrit donc pas dans une mcanique consensuelle/volutive. Encore faut-il que la
lgislation querelle porte atteinte la substance mme du droit en cause ou rompe le juste
quilibre mnager entre les intrts de lindividu et ceux de la communaut. Lattitude de la
juridiction strasbourgeoise se justifie pleinement parce quun juge qui se contente de
comparer des textes lgislatifs risque de perdre de vue le substrat de la norme, les valeurs, les
croyances, les ides et les idologies qui instituent le droit
1852
. Ainsi, la solution ne se
ramne pas la primaut constante du code culturel majoritaire. Les opinions et conceptions
minoritaires ont galement la possibilit de subsister. Le droit commun pluraliste europen
apparat alors conforme sa propre dfinition de la dmocratie
1853
.

1848
F. SUDRE, propos du dynamisme interprtatif de la Cour europenne des droits de lhomme , JCP
2001.I.335 : si linterprtation consensuelle-volutive est principalement utilise pour contrler la lgitimit, au
regard de la Convention, des ingrences dans les droits garantis, dune manire gnrale, cependant, elle sert
plutt rfrner une volution du droit et est lalibi commode dun attentisme prudent, permettant au juge
europen de refuser de mettre la charge de ltat une obligation positive qui aurait pour effet dtendre le
contenu du droit protg . Pour un exemple rcent, voir CEDH 8 juillet 2004 requte n 53924/00 Vo c/ France
(JCP 2005.I110.4 obs. M. Nadaud, RTDC 2004 p. 799 obs. J.-P. Margunaud, Dalloz 2004 p. 2436 note
J. Pradel, JCP 2004.II.10158 note M. Levinet, Clunet 2005 p. 501 obs. I. Moulier) : eu gard la diversit des
conceptions, des cultures juridiques et des standards de protection nationaux, la Cour considre que la
dtermination du point de dpart de la vie, aux fins dapplicabilit de larticle 2 de la Convention, relve de la
marge nationale dapprciation des tats ( 82).
1849
1850
lpoque des faits, aucun autre tat membre ne prvoyait en effet linterdiction temporaire de remariage
impose la personne juge responsable de lchec du prcdent mariage.
1851
CEDH 18 dcembre 1987 requte n 11329/85 F. c/ Suisse, 33. Voir encore, en ce qui concerne la
spcificit du systme letton de transcription des noms trangers, CEDH 7 dcembre 2004 requte n 71074/01
Mentzen alias Mencena c/ Lettonie.
1852
1853
Bien quil faille parfois subordonner les intrts dindividus ceux dun groupe, la dmocratie ne se
ramne pas la suprmatie constante de lopinion dune majorit (CEDH 17 fvrier 2004 requte n 44158/98
Gorzelik c/ Pologne, 90 ; CEDH 18 dcembre 1996 requte n 21787/93 Valsamis c/ Grce, 27 ; CEDH 13
aot 1981 requtes n 7601/76 et 7806/77 Young, James et Webster c/ Royaume-Uni, 63).

458

382. Dune manire plus gnrale encore, lorsquelle rend un arrt constatant la violation
dun droit ou dune libert, la Cour estime quil ne lui incombe pas de dicter ltat
dfendeur les mesures adopter afin quil respecte ses obligations internationales. Ses
dcisions ont en effet un caractre dclaratoire pour lessentiel et il appartient au premier
chef ltat en cause, sous le contrle du Comit des Ministres, de choisir les moyens
utiliser dans son ordre juridique pour sacquitter de son obligation au regard de larticle 46
de la Convention
1854
. Dun certain point de vue regrettable parce quil laisse les tats Parties
de la Convention dans lincertitude et quil engendre une forme dinscurit juridique
1855
, un
tel refus permet nanmoins chacun de rpondre lincitation de la Cour avec les moyens qui
lui sont propres et quil juge les plus appropris. Par-l, les juges europens appuient lide
selon laquelle, conformment la subsidiarit du mcanisme de la CEDH, les autorits
nationales sont les mieux places pour apprcier la situation.

383. Bien videmment, le respect des cultures et de la diversit nationale nest pas un
impratif catgorique et ne figure pas parmi les buts lgitimes numrs, notamment, par les
paragraphes 2 des articles 8 11
1856
. En tant que tel, il demeure impuissant justifier une
ingrence tatique dans lun quelconque des droits et liberts conventionnellement garantis.
Ni la conviction de la population rurale autrichienne qui ntait que le reflet des conceptions
traditionnelles, ni la conception dominante de la morale sexuelle en Irlande du Nord nont

1854
CEDH 12 mai 2005 requte n 46221/99 calan c/ Turquie, prc., 210 ; CEDH 8 avril 2004 requte
n 71503/01 Assanidz c/ Georgie, 202.
1855
M. Margunaud (La CEDH, collection connaissance du droit, Dalloz, 2
me
dition, 2002) juge cette attitude
assez malsaine (p. 115) et dplore le jeu de colin-maillard juridique (p. 116) quelle engendre. M. Van
Drooghenbroeck regrette galement ces diagnostics sans thrapie qui ngligent la fonction pdagogique
attache aux dcisions de la Cour (La proportionnalit dans le droit de la convention europenne des droits de
lhomme. Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 608 et s., n 846 et s.). loccasion,
cependant, elle dispense quelques conseils sur la faon de respecter la Convention (cf., par exemple, CEDH 9
octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 26 ; CEDH 17 janvier 2002 requte n 32967/96
Ciglio c/ Italie, 51 ; CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, prc., 32 et s.). Et, titre
exceptionnel, elle cherche indiquer le type de mesure prendre pour mettre un terme la violation structurelle
quelle constate. Mme dans ce contexte, toutefois, elle peut formuler plusieurs options dont le choix et
laccomplissement restent la discrtion de ltat concern (cf. CEDH 10 novembre 2004 requte n 56581/00
Sejdovic c/ Italie, prc., 44 et s. : la Cour prcise la teneur des dispositions dordre gnral que ltat
dfendeur est invit prendre afin de se conformer aux exigences de larticle 6 de la Convention ; voir encore,
CEDH 22 juin 2004 requte n 31443/96 Broniowski c/ Pologne, prc., 188 et s.). Seules certaines hypothses
rduisent considrablement la marge de manuvre de ltat. La nature mme de la violation constate conduit
alors la Cour mentionner une mesure exclusivement (CEDH 8 avril 2004 requte n 71503/01 Assanidz c/
Georgie, 202 ; CEDH 12 mai 2005 requte n 46221/99 calan c/ Turquie, prc., 210).
1856
Cf., par exemple, CEDH 10 juillet 1998 requte n 26695/95 Sidiropoulos et autres c/ Grce : en lespce, le
gouvernement prtendait que le refus des tribunaux denregistrer une association souponne de porter atteinte
lintgrit territoriale du pays poursuivait le but lgitime de la dfense des traditions culturelles et symboles
historiques et culturels grecs ( 37). Rappelant cependant que les exceptions la libert dassociation
appellent une interprtation troite de telle sorte que leur numration est strictement limitative et leur
dfinition ncessairement restrictive ( 38), la Cour a prcis ne pas tre convaincue par la thse de ltat
dfendeur.

459

empch la Cour de condamner, respectivement, une loi provinciale prvoyant lattribution
des exploitations agricoles hrditaires aux enfants lgitimes de prfrence aux enfants
naturels ou adultrins
1857
et une lgislation rprimant les relations homosexuelles entre adultes
mles consentants
1858
.
Lensemble nen est pas moins rvlateur. Bien quil nexiste pas un droit la diffrence trs
marqu
1859
, la Cour ne se dtermine pas sans avoir pris en considration les spcificits
nationales. Ainsi, au sein mme du Conseil de lEurope, le contrle europen ne cherche pas
laminer tout particularisme. Une telle tendance, qui participe du self-judicial restreint, parat
recevoir une accentuation de la part de la Convention elle-mme par le biais dune attnuation
de ses exigences lorsque la situation est le produit de ncessits locales.

2 Le respect des ncessits locales
384. Larticle 56 (ex-63) de la Convention prvoit que son application dans les territoires
dont les Hautes Parties contractantes assurent les relations internationales seffectuera en
tenant compte des ncessits locales
1860
. Ainsi que le rappelait la Cour dans son arrt
Tyrer contre le Royaume-Uni
1861
, le systme instaur par larticle 56 tendait pour lessentiel
rpondre au fait quau moment o lon a rdig la Convention il tait encore des territoires
coloniaux dont le niveau de civilisation ne permettait pas, pensait-on, la pleine application de
cet instrument
1862
. Elles autorisent donc un amnagement des droits et liberts garantis au
contexte socioculturel des territoires non-mtropolitains concerns
1863
. En ce sens, elles sont
susceptibles de justifier une restriction que la Cour jugerait normalement disproportionne
1864
.

1857
CEDH 28 octobre 1987 requte n 8695/79 Inze c/ Autriche, 44 et s..
1858
CEDH 22 octobre 1981 requte n 7525/76 Dudgeon c/ Royaume-Uni, 56 et s..
1859
M. DELMAS-MARTY, R-inventer le droit commun , Dalloz 1995 chron. p. 1 : La jurisprudence des
cours europennes reconnat chaque tat une "marge nationale dapprciation", cest--dire en quelque sorte
un droit la diffrence. Mais il ne sagit que dune marge au-del de laquelle des limites maintiennent la
compatibilit de chaque systme national avec les normes europennes (p. 3) ; E. KASTANAS, Unit et
diversit : notions autonomes et marges dapprciation des tats dans la jurisprudence de la Cour europenne
des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 199.
1860
Les protocoles additionnels la Convention reconnaissant de nouveaux droits et liberts contiennent,
quoique implicitement, une disposition en substance identique (cf. les articles 4 alina 1 du Protocole n 1, 5 1
du Protocole n 4, 6 1 du Protocole n 7). chappe logiquement un tel relativisme le Protocole n 6
concernant labolition de la peine de mort. Aujourdhui, les tats semblent de moins en moins disposs
laccepter comme en tmoigne le Protocole n 13. Son article 2 prvoit seulement lextension de son domaine
territorial. Un tat na donc plus la facult, au moment de la signature ou de la ratification, de prciser dans
quelle mesure il sengage assurer lapplication des dispositions du protocole.
1861
CEDH 25 avril 1978 requte n 5856/72 Tyrer c/ Royaume-Uni.
1862
Ibid., 38.
1863
Dans lhypothse o ltat Partie qui assure les relations internationales dun tel territoire aura procd la
dclaration dextension territoriale de la Convention prvue par son article 56 1.
1864
CEDH 11 janvier 2005 requte n 66289/01 Py c/ France JCP 2005.I.159 obs. F. Sudre.

460

385. Quoiquil nexiste aucune prcision relative leur domaine
1865
, M. Karagiannis relve
que leur influence sera particulirement ressentie dans la protection des droits portant sur
le statut personnel et la famille, cest--dire, en gros, sur les droits garantis par les articles 8
12 de la Convention ainsi que sur larticle 5 du Protocole n 7
1866
. La dclaration
franaise sous cette dernire disposition abonde en ce sens. Elle nonce en effet que
lobligation dassurer lgalit de droits et de responsabilits entre poux ne saurait faire
obstacle lapplication des rgles de droit local dans la collectivit territoriale de Mayotte
1867

et les territoires de Nouvelle-Caldonie et des les Wallis et Futuna. Plus clairement, elle
rserve le jeu de larticle 75 de la Constitution
1868
et par consquent lhypothse dune
application de normes coutumires, a priori incompatibles avec la CEDH
1869
, et du droit
musulman.

1865
Selon Michael Wood ( Article 63 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention europenne
des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 2
me
dition, 1999, p. 915), textuellement,
rien ne fait obstacle lapplication de la clause des ncessits locales lensemble des droits et liberts garantis.
Nanmoins, la jurisprudence de la Cour semble soustraire son influence les droits indrogeables. En atteste
laffaire Tyrer. Bien quil concdait son caractre dgradant, le gouvernement dfendeur estimait que le
chtiment corporel incrimin nenfreignait pas la Convention. Or, outre que la juridiction strasbourgeoise
nadmet pas lexistence de ncessits locales influenant la mise en uvre de larticle 3, elle prcise que, enfin
et surtout ( 38), mme sil constituait le seul moyen de maintenir lordre dans lle de Man, un problme au
regard de la Convention demeurerait dans la mesure o le droit en cause nonce une prohibition absolue.
1866
S. KARAGIANNIS, Lamnagement des droits de lhomme outre-mer : la clause des "ncessits locales"
de la Convention europenne , RBDI 1995 p. 269.
1867
En ce qui concerne Mayotte, la dclaration na plus gure de sens depuis la loi n 2003-660 du 21 juillet
2003 modifiant la loi 2001-616 du 11 juillet 2001 relative Mayotte. Dsormais, larticle 52-1 alina 2 de cette
dernire prvoit que lexercice des droits, individuels ou collectifs, affrant au statut civil de droit local ne
peut, en aucun cas, contrarier ou limiter les droits et liberts attachs la qualit de citoyen franais . En ce
sens, son article 52 prcise que la collectivit dpartementale et ltat mettent en uvre conjointement les
actions destines assurer, Mayotte, lgalit des femmes et des hommes . En outre, pour les personnes ayant
accd lge requis pour se marier au 1
er
janvier 2005, la loi prohibe la polygamie (art. 52-2), la rpudiation
(art. 52-3) et les discriminations successorales (art. 52-4). Le Conseil constitutionnel a dclar la conformit de
la loi de 2003 larticle 75 de la Constitution dans la mesure o le lgislateur na pas remis en cause lexistence
mme du statut civil de droit local (DC 2003-474 17 juillet 2003 Loi de programmation pour loutre-mer Dalloz
2004 p. 1272 obs. O. Le Bot). Pourtant, dans la mesure o il renvoyait au droit musulman, il semble vid de
toute substance (contra O. LE BOT, obs. sous C.C. DC 2003-474 17 juillet 2003 Loi de programmation pour
loutre-mer, Dalloz 2004 p. 1273).
1868
Les citoyens de la Rpublique qui nont pas le statut civil de droit commun () conservent leur statut
personnel tant quils ny ont pas renonc . Voir galement, art. 2 de la loi n 61-814 du 29 juillet 1961
confrant aux les de Wallis et Futuna le statut de territoire doutre-mer ; art. 7 de la loi organique n 99-209 du
13 mars 1999 relative la Nouvelle-Caldonie. Cf. O. GUILLAUMONT, Statuts personnels et Constitution.
Contribution ltude des articles 75 et 77 de la Constitution du 4 octobre 1958 , RRJ 2001-3 p. 1453 et RRJ
2001-4 (vol. 1) p. 1559 ; R. LAFARGUE, Les contraintes poses par larticle 75 de la Constitution : entre
clause coloniale et facteur dmancipation , Droit et cultures 2003-II n 46 p. 29.
1869
En ce qui concerne la coutume mlansienne, cf. G. ORFILA, Lapplication du droit priv franais en
Nouvelle-Caldonie , Droit et cultures 1996-II n 32 p. 118 et s..

461

Un arrt de la Cour de cassation en date du 25 fvrier 1997
1870
est particulirement rvlateur
de la tolrance culturelle dont peut faire preuve lordre juridique franais lgard
dinstitutions trs loignes de ses valeurs fondamentales
1871
. Laffaire avait trait la
succession dun individu dorigine comorienne dcd Mayotte en 1975. Plusieurs enfants,
dont la filiation tait incertaine, prtendaient avoir t exclus tort de la succession du dfunt.
Faute dune renonciation dment tablie leur statut personnel, il convenait dcarter les
dispositions du Code civil franais relatives la possession dtat denfant lgitime au
bnfice du droit musulman. Or, dans la mesure o il ne connat que la filiation lgitime, le
tribunal suprieur dappel ne pouvait leur attribuer les mmes droits successoraux quaux
autres hritiers sans avoir pralablement vrifi quils taient ns des mariages rguliers de
leur pre. La censure prononce par la Haute juridiction quivaut tolrer la polygamie,
admettre que des citoyens franais soient privs du droit de faire tablir leur filiation hors
mariage et, par consquent, accepter les discriminations successorales entre les enfants
naturels et lgitimes. Justifie au regard des textes, la plupart des commentateurs
1872
de la
dcision ont nanmoins critiqu, deux points de vue, la position adopte par la Cour de
cassation.
Dune part, rapporte aux solutions du droit international priv, elle se singulariserait
curieusement. En application de larticle 311-15 du Code civil, on aboutit ce paradoxe quun
enfant tranger, n ltranger de parents trangers, pourrait tablir sa filiation hors mariage
alors quun enfant franais, n en France de parents franais ne le pourrait pas
1873
. En outre,
elle saccorde difficilement avec lviction, au nom de la conception franaise de lordre
public international, des lois trangres qui ont pour effet de priver un enfant franais ou
rsidant habituellement en France, du droit dtablir sa filiation
1874
. Certes, les deux
situations sont sensiblement diffrentes, mais la dualit de leur traitement nen serait pas
moins curieuse. Comment justifier quune loi marocaine ou algrienne heurte lordre public
alors que le juge applique par ailleurs une rgle similaire un franais Mayotte
1875
?

1870
Civ. 1
re
25 fvrier 1997 RCDIP 1998 p. 605 note G. A. L. Droz, Droit de la famille mai 1997 n 70 note
P. Murat, Dalloz 1997 p. 453 note H. Fulchiron, JCP 1997.II.22968 note L.-A. Barrire et T. Gar. Voir
galement Trib. Civ. Seine 26 mars 1956 Dalloz 1956 p. 654 note F. Luchaire (affaire relative au statut de droit
local algrien).
1871
Dans la mesure o il concerne le droit local applicable Mayotte, la solution adopte en lespce a vocation
appartenir au pass.
1872
P. MURAT, Droit de la famille mai 1997 n 70 ; H. FULCHIRON, Dalloz 1997 p. 453 ; L.-A. BARRIRE
et T. GAR, JCP 1997.II.22968.
1873
P. MURAT, Droit de la famille mai 1997 n 70 p. 13 ; H. FULCHIRON, Dalloz 1997 p. 454.
1874
Civ. 1
re
10 fvrier 1993 RCDIP 1993 p. 620 note J. Foyer, Clunet 1994 p. 124 note I. Barrire-Brousse,
Dalloz 1994 som. p. 32 obs. E. Kerckhove ; CA Lyon 12 dcembre 2000 Clunet 2002 p. 475 note F. Monger.
1875
H. FULCHIRON, Dalloz 1997 p. 454.

462

Dautre part, rapporte au droit europen des droits de lhomme, elle apparatrait incompatible
avec larticle 8 de la CEDH
1876
dont la Cour a prcis quil implique lexistence en droit
national dune protection juridique rendant possible ds la naissance lintgration de lenfant
dans sa famille
1877
. Afin dviter dtre expos une condamnation, mieux vaudrait alors ne
pas appliquer les statuts de droit local ou tout le moins sengager les rformer
1878
.

Les deux rprobations ne manquent pas de pertinence, mais paraissent ngliger un aspect du
problme, savoir lloignement gographique et culturel de la situation. Ainsi que le
souligne M. Droz, elle relie des individus ns et domicilis Mayotte, immergs dans le
statut local musulman et o il aurait t jug fort choquant que lon puisse, par exemple,
intenter une action judiciaire en recherche de paternit
1879
. Leur nationalit franaise ne
modifie en rien les choses. Au demeurant, les solutions du droit international priv cites
lappui de la premire objection valent uniquement si la relation prsente une suffisante
proximit avec lordre juridique franais. Pour entrer en jeu, larticle 311-15 du Code civil
suppose que lenfant lgitime et ses pre et mre ou lenfant naturel et lun de ses pre et mre
aient en France leur rsidence habituelle, commune ou spare. Quant lexception dordre
public, elle ritre la condition de proximit puisque la Cour de cassation affirme galement
que les lois trangres qui prohibent ltablissement de la filiation naturelle ne sont, en
principe, pas contraires la conception franaise de lordre public international
1880
. La
rgle en question parat choquante, mais elle nest rien dautre quun amnagement particulier
dans un cadre socio-juridique donn
1881
. Sa sanction ne saurait intervenir sans que la situation
quelle rgit prsente des liens suffisamment troits avec le territoire du for, et peut-tre plus
prcisment, avec le contexte socioculturel du for. Une ide similaire traverse le droit de la
CEDH par le biais de larticle 56 3 au sens o lentend la juridiction strasbourgeoise, ce qui,
par voie de consquence, affaiblit la porte de la seconde objection
1882
.

1876
P. MURAT, Droit de la famille mai 1997 n 70 p. 13 ; H. FULCHIRON, Dalloz 1997 p. 454 ; L.-A.
BARRIRE et T. GAR, JCP 1997.II.22968.
1877
CEDH 5 novembre 2002 requte n 33711/96 Yousef c/ Pays-Bas, 52 ; CEDH 27 octobre 1994 requte n
18535/91 Kroon c/ Pays-Bas, prc., 32 ; CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, prc.,
31.
1878
L.-A. BARRIRE et T. GAR, JCP 1997.II.22968.
1879
G. A. L. DROZ, note sous Civ. 1
re
25 fvrier 1997, RCDIP 1998 p. 606.
1880
Civ. 1
re
10 fvrier 1993, prc. ; Civ. 1
re
3 novembre 1988 RCDIP 1989 p. 495 note J. Foyer, Clunet 1989
p. 703 note F. Monger, Rpertoire Defrnois 1989 p. 313 note J. Massip.
1881
re
25 fvrier 1997, RCDIP 1998 p. 606.
1882
Outre, dans le cas particulier de la France, la dclaration qui accompagne larticle 5 du Protocole n 7.

463

386. Faute dune jurisprudence trs abondante, les contours de la notion de ncessits
locales demeurent trs flous. Que la Cour laborde de manire stricte, voire restrictive
constitue la seule certitude. Elle subordonne en effet la mise en uvre de larticle 56 la
preuve manifeste et dcisive dune ncessit
1883
ce que ne fournissent ni les convictions et
lopinion publique locale
1884
ni le statut juridique particulier dun territoire sauf si les
ncessits revtent un caractre imprieux
1885
. Elle en privilgie donc une approche objective
plutt que subjective
1886
, mais, en dernire analyse, nul ne peut vraiment dire ce que sont les
ncessits locales . Elle na admis leur existence que trs rcemment
1887
et prtend les
distinguer de notions voisines telles que les circonstances ou les situations locales
1888
! M.
Karagiannis estime quelles se diffrencient galement des coutumes locales
1889
.
Il semblerait que la notion nait pas de vritable contenu et que la Cour lui ait attribu une
autre nature. La lecture de larrt Tyrer, notamment, tend dmontrer que la clause des
ncessits locales joue moins comme une disposition substantielle qu la manire dune
clause de proximit gographique, historique et culturelle. On ne peut manquer de relever que
lun des motifs dcisifs de larrt insiste sur la situation europenne de lle de Man. Celle-ci,
souligne la juridiction strasbourgeoise, ne possde pas seulement des traditions politiques,
sociales et culturelles tablies de longue date et hautement dveloppes : elle constitue une
socit moderne
1890
. Par ailleurs, historiquement, gographiquement et culturellement,
elle a toujours figur dans la famille des nations europennes et on doit la considrer comme
titulaire part entire du "patrimoine commun didal et de traditions politiques, de respect
de la libert et de prminence du droit" auquel se rfre le prambule de la

1883
CEDH 11 janvier 2005 requte n 66289/01 Py c/ France, 60 ; CEDH 18 fvrier 1999 requte n 24833/94
Matthews c/ Royaume-Uni, prc., 59 ; CEDH 25 avril 1978 requte n 5856/72 Tyrer c/ Royaume-Uni, 38.
1884
CEDH 25 avril 1978 requte n 5856/72 Tyrer c/ Royaume-Uni, 38.
1885
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 24833/94 Matthews c/ Royaume-Uni, prc., 59. Comp. CEDH 11 janvier
2005 requte n 66289/01 Py c/ France.
1886
S. KARAGIANNIS, loc. cit., p. 262.
1887
CEDH 11 janvier 2005 requte n 66289/01 Py c/ France : la Cour considre que lhistoire et le statut de la
Nouvelle-Caldonie caractrisent les "ncessits locales" de nature permettre les restrictions apportes au
droit de vote des requrants ( 64).
1888
CEDH 27 avril 1995 requtes n 15773/87 et 15774/89 Piermont c/ France, 59 ; CEDH 25 avril 1978
requte n 5856/72 Tyrer c/ Royaume-Uni, 38. Voir galement, S. KARAGIANNIS, loc. cit., p. 224 : du point
de vue de lauteur, il y aurait entre toutes ces notions une diffrence essentiellement qualitative. En effet,
prcise-t-il, les notions de "circonstances" et de "conditions" ou encore de "situations" locales revtent un
caractre relativement neutre et statique . Les ncessits , en revanche, impliquent quelque chose de
pressant, voire durgent et revtent un caractre dynamique en sorientant vers la recherche dune solution un
problme donn (p. 261).
1889
1890

464

Convention
1891
. Il est tout aussi caractristique que la Cour ait constamment compar la
situation dans lle de Man celle prvalant dans les tats membres du Conseil de lEurope
pour conclure que lordre pouvait tre maintenu dune autre faon quen recourant aux
chtiments corporels. Si le territoire en cause navait pas t un pays europen
1892
, le
raisonnement aurait en effet conduit supprimer tout ce qui ne se fait pas usuellement dans
les tats membres. En outre, il aurait induit un contrle plus svre lgard des territoires
dont une Haute Partie contractante assure les relations internationales et naurait gure laiss
de place la diffrence, notamment en matire familiale. La polygamie, par exemple, est
certainement trangre au patrimoine commun didal de la civilisation europenne, mais
nest rien dautre quune rponse possible au problme de lunion des sexes dans la socit
civile, au mme titre que la monogamie
1893
. Et, ce qui vaut pour lunion vaut aussi pour la
dsunion
1894
. Les proccupations sont universelles, mais les ractions quelles suscitent
demeurent culturellement marques. Linfluence matrielle des ncessits locales se situe
certainement entre la ngation et lapplication stricte des droits et liberts
1895
et ce pour
permettre lexpression dautres civilisations que celles de lEurope occidentale
1896
, celles
qui ne partagent pas le patrimoine commun didal vis par la Cour
1897
. Pour reprendre les
termes de M. Karagiannis, le jacobinisme europen de la civilisation europenne une et
indivisible cde nanmoins le pas dans le cas des possessions extra-europennes, sans doute
parce quil sy sent moins concern et, par consquent, moins menac
1898
. Il serait ds lors
paradoxal quil ne puisse tre tenu aucun compte des spcificits des normes trangres
1899
.
Dans un cas comme dans lautre, les situations relvent de la juridiction des tats membres, et
quune norme formellement rattache un tat membre bnficie dune plus grande tolrance
quune norme qui lui est extrieure parat difficile justifier et expliquer.

387. Le rejet dune norme trangre au nom de la CEDH, et peut-tre plus gnralement au
nom des Droits de lHomme, nest pas un acte de Civilisation. Il exprime simplement

1891
CEDH 25 avril 1978 requte n 5856/72 Tyrer c/ Royaume-Uni, 38. Voir, a contrario CEDH 11 janvier
2005 requte n 66289/01 Py c/ France : pour lexercice de son contrle, la Cour admet lexistence de ncessits
locales en sappuyant, titre principal, sur lhistoire particulire de la Nouvelle-Caldonie.
1892
1893
1894
Ici la rpudiation, l le divorce pour faute.
1895
1896
Ibid., p. 271.
1897
ventualit qui nest pas exclure (cf. infra n 397 et s.).
1898
1899
re
25 fvrier 1997, RCDIP 1998 p. 608 ; P. MAYER, La CEDH et
l'application des normes trangres , RCDIP 1991 p. 661 note 11.

465

lincompatibilit de la loi ou du jugement tranger avec des valeurs, certes communes, mais
qui, de nombreux gards, demeurent particulires un groupe dtat appartenant la
civilisation occidentale. Cependant, il ne fait aucun doute que leur responsabilit
internationale se maintient. Pour cette raison, il importe que ses conditions de dclenchement
rpondent de manire adquate aux spcificits et aux impratifs du droit international priv.
Le droit europen des droits de lhomme offre dores et dj des exemples de relativisme. Le
souci de respecter le pluralisme au sein mme de la civilisation europenne par le biais,
notamment, de la marge nationale dapprciation, et la diversit extra-europenne travers
larticle 56 de la Convention en atteste. Pour lessentiel, ces lments mettent en lumire un
potentiel et une ambiance favorable lmergence dun amnagement des droits et liberts
plutt que dindiquer une vritable solution et la voie suivre. Une extension de larticle 56,
par exemple, nest gure envisageable. Le regain dintrt que la Cour lui a rcemment offert
dans laffaire Py
1900
contraste fortement avec le dclin qui, dune manire gnrale, laffecte.
Le protocole n 12 en constitue une manifestation clatante puisquil ne comporte aucune
clause autorisant une certaine souplesse dans son application par rapport certains territoires.
En outre, son utilisation lgard des relations prives internationales parat peu probable, y
compris sous couvert dune lecture volutive et actuelle, tant elle heurterait sa lettre et son
esprit. La clause des ncessits locales prvue son paragraphe 3 ne saurait tre isole et
comprise en dehors de son contexte. Elle demeure nanmoins, parmi dautres, un puissant
facteur dadaptation de la Convention quil convient de concrtiser par des procds idoines
tapis au creux du contrle europen et inscrits dans la logique de son fonctionnement.

B Lattnuation du contrle europen
388. Ltude de la jurisprudence europenne rvle que la Cour de Strasbourg nexclut pas
lide dune attnuation de son contrle y compris lorsquil concerne une norme manant
dune autre Haute Partie contractante. Les considrations prcdentes tmoignent de la
justesse de sa position bien quune autre solution eut t concevable dans la mesure o la
norme en cause est cense reflter le patrimoine commun de valeurs quexprime la
Convention. Toutefois, si ce dernier lment nest pas de nature renverser le principe mme
de lattnuation du contrle (1), il contribue en faonner les modialits (2).

1900
CEDH 11 janvier 2005 requte n 66289/01 Py c/ France. Jusqualors, en effet, larticle 56 de la Convention
navait plus gure dactualit si ce nest que celle de sa suppression.

466

1 Le principe de lattnuation
389. Si les dcisions de la Cour de Strasbourg sont peu nombreuses, il en est au moins une
qui intresse directement le contrle de lapplication par un juge dune Haute Partie
contractante dune loi trangre emprunte lordre juridique dune autre Haute Partie
contractante
1901
. Et, cette occasion, mme si les motifs manquent de clart, la Cour sest
engage dans la voie dune analyse comprhensive de la responsabilit de ltat requis. En
lespce, les juridictions franaises avaient considr que la requrante ne pouvait prtendre
une filiation lgitime au motif quil rsultait de lapplication de la loi allemande que le
mariage de sa mre avec son pre naturel tait inexistant, faute davoir t contract en
prsence dun officier dtat civil. Elle ne pouvait donc en tirer aucune consquence. La Cour
a procd au rappel des principes applicables au cas qui lui tait soumis en les prsentant
selon la formule canonique issue de larrt Marckx. Rien ne laissait donc prsager une
quelconque attnuation de son contrle. Alors quelle aurait pu et peut-tre mme d exercer
un test classique de proportionnalit, la Cour sest borne relever quelle ne constatait rien
darbitraire ou dabusif dans cette apprciation, lobligation de la forme civile du mariage
tenant la scurit juridique et la scurit des relations familiales . Quant au refus des
juridictions franaises de temprer la rigueur de loi allemande par le jeu de larticle 202 du
Code civil au motif que la requrante navait ni titre ni possession dtat denfant lgitime, la
Cour observa simplement que les tats ont des raisons lgitimes tenant la scurit
juridique de considrer que la possession dtat est une prsomption lgale qui doit prsenter
un certain nombre de caractres savoir quelle doit tre continue, paisible et non
quivoque, sans quoi elle ne peut tre invoque .

390. Toutefois, la dcision ne reflte pas de faon si limpide les intentions de la juridiction
strasbourgeoise, si bien quil faut se garder de lui accorder une porte plus grande quelle na
en ralit. La Cour sappuie en effet sur un troisime lment, indpendant de lextranit de
la norme et auquel elle accorde, semble-t-il, une importance dcisive, pour arrter le caractre
manifestement mal fond du grief. Enfin et surtout, prcise-t-elle, ce nest pas tant lexamen
de la confrontation des intrts respectifs de la requrante et de son pre putatif qui forge sa
conclusion selon laquelle les faits de la cause ne rvlent pas un manque de respect pour la
vie prive ou familiale de la requrante, mais bien labsence dexercice dactions judiciaires
appropries, et de manifestation dintrt filial, tant sur le fond que dans le temps, qui

1901

467

lamne cette conclusion . La prudence simpose dautant plus que les dcisions sur la
recevabilit comportent trs souvent des motifs succincts de sorte quil est difficile de savoir
si laffaire Zvoristeanu sinscrit dans cette habitude ou si elle prsente malgr tout une
originalit lie lobjet du contrle. La lecture de la dcision Lindberg ne saurait laisser dans
lombre un tel constat cependant que, une fois encore, la Cour exclut la responsabilit de la
Sude pour avoir accord lexequatur un jugement norvgien au terme dun contrle sinon
formel du moins anormalement restreint. Le contrle du respect de larticle 10 de la
Convention en raison dune condamnation pour diffamation, justifiant les dommages et
intrts dus par le requrant, reprend certes les conditions classiques de lgalit, de lgitimit
et de ncessit, mais leur apprciation se singularise. Notant que laffaire se distinguait dune
espce similaire o elle avait constat une violation de la libert dexpression par ltat
norvgien, la Cour considre de manire trs concise que la dcision sudoise dexequatur
tait clairement "ncessaire"
1902
au sens du second paragraphe de larticle 10. A contrario,
le manquement la Convention ne relevait pas de lvidence, du patent, de lindniable. La
dcision de ltat dfendeur ntait donc ni arbitraire, ni abusive.

391. Lattnuation du contrle europen se trouve donc admise dans son principe, mais ne
saurait demeurer indiffrente la circonstance que la norme trangre provient dun tat qui
assume les mmes obligations que ltat requis.

2 Les modalits de lattnuation
392. Bien que le contrle de normes manant dun autre tat Partie appelle un certain
assouplissement, il peut nanmoins revtir une plus grande rigueur que lorsquil sexerce
lencontre dune norme provenant dun tat tiers au systme europen de garantis des droits
de lhomme. Dans cette hypothse, en effet, lviction peut navoir que des consquences
limites sur lharmonie internationale des solutions et la continuit du traitement des
situations juridiques individuelles. Potentiellement, elle ne produira pas tant une rupture entre
les ordres juridiques que leur coordination. Ses effets bilatraux, voire multilatraux,
lgitiment alors un contrle europen plus serr et guident la mesure de son amnagement. Ils
postulent que la mise lcart de la norme trangre constitue une solution acceptable sur
lensemble du territoire que forme les tats membres du Conseil de lEurope. En dautres
termes, par ses consquences concrtes ou par la procdure qui la prcde, la norme

1902
Clearly "necessary" dans le texte.

468

trangre doit heurter le patrimoine commun de valeurs et didal qui les unit, raliser une
rupture de la communaut de droit quinstitue la Convention europenne des droits de
lhomme.

393. Ds lors, il serait souhaitable que la Cour apprcie la responsabilit de ltat requis, la
seule envisageable, de la mme manire quelle jugerait le comportement de ltat dorigine.
Si la situation se justifie au sein de son systme, la singularit du fait gnrateur de la
responsabilit invite ne pas aboutir une autre conclusion relativement ltat requis, alors
mme que, soumise son droit interne, un constat de violation eut t certain. En effet, la
divergence dapprciation nest pas exclure puisque la juridiction strasbourgeoise exerce son
contrle la lumire du principe de respect des particularits nationales
1903
. La norme
trangre porte en elle les particularits nationales
1904
. Or, diverses considrations
dopportunit lies aux impratifs du droit international priv permettent dtayer lide selon
laquelle leurs vertus justificatives devraient galement laccompagner. Dune certaine faon,
le raisonnement suivi par la Cour dans laffaire Lindberg sen rapproche.
Afin de dmontrer que la dcision sudoise daccorder lexequatur au jugement norvgien
portait atteinte son droit la libert dexpression, et faute davoir pu saisir la Cour dune
requte dirige contre la Norvge, le requrant avait fond son argumentation sur larrt
Bladet Tromso, lequel se rapportait un problme similaire. Le prcdent invoqu constatait
en effet une violation de larticle 10 de la Convention imputable la Norvge en raison dune
condamnation pour diffamation de journalistes qui avaient repris certaines affirmations
contenues dans le rapport officiel rdig par M. Lindberg. Cependant, les juges strasbourgeois
ont estim que la conclusion de laffaire Bladet Tromso sexpliquait essentiellement en raison
de la qualit des requrants et ne saurait par consquent sappliquer au cas de M. Lindberg.
Implicitement, ils concdent que, sils en avaient eu lopportunit, ils nauraient pas, selon
toute vraisemblance, retenu la responsabilit de ltat norvgien. Et, dans la mesure o ce
seul motif a dtermin le caractre manifestement mal fond du grief soulev par M.
Lindberg, ils paraissent raisonner lgard de la Sude comme ils lauraient fait lgard de
la Norvge. Pour autant, et en rponse aux craintes exprimes par la Cour dans sa dcision
Lindberg, un tel contrle noffre pas aux individus la possibilit indue de revenir sur des

1903
CEDH 9 avril 2002 requte n 46726/99 Podkolzina c/ Lettonie, prc., 34.
1904
1972, p. 1 : on peut dire que les lois sont un reflet des civilisations et quadmettre dans un tat une loi
trangre revient consacrer la solution quelle prvoit et par-l mme reconnatre la part de civilisation
quelle reprsente .

469

lments dfinitivement clos puisque seul ltat requis encourt alors une responsabilit dont
le fondement, au demeurant, se distingue de celui dont dcoule la responsabilit de ltat
dorigine
1905
.

394. En outre, dans un souci de promouvoir la confiance mutuelle entre les tats et de
rduire les cas dviction des normes trangres, il nappartiendrait mme pas ltat requis
danticiper les prises de position de la Cour. Il pourrait, sans risque, accepter une norme
trangre soulevant une difficult indite ou sur laquelle les organes de la Convention nont
rendu aucune dcision relevante. Lattitude du for sapprcie au regard du patrimoine
commun didal actuel.
La dcision Mills
1906
illustre la manire dont pourrait se prsenter une telle contribution
linstauration de conditions favorables lpanouissement des effets plurilatraux de la
dcision dviction. En lespce, le requrant reprochait aux autorits allemandes davoir
renonc exercer leur comptence au profit dune cour martiale britannique pour statuer sur
les faits qui lui taient imputs. De son point de vue, leur attitude constituait un manquement
la Convention puisque la Commission EDH avait estim, dans son rapport Findlay du 5
septembre 1995
1907
, que le systme britannique de la cour martiale ne rpondait pas aux
exigences dimpartialit et dindpendance du tribunal, conclusion partage par la Cour
1908
et
maintes fois raffirme par la suite
1909
. Cependant, la Cour observa quil ntait pas
clairement dmontr que la dcision des autorits allemandes fut arrte avant la publication
du rapport dont se prvalait le requrant. Ds lors, elle a jug quil ny avait aucune raison
que les autorits allemandes considrent que le procs du requrant devant la cour martiale
britannique constituerait un "dni de justice flagrant" au sens de larrt Drozd et
Janousek
1910
. Laffaire est dautant plus rvlatrice que les diffrents constats de violation
ne sappuient pas de manire dterminante sur des circonstances concrtes malheureuses,
mais sur le fonctionnement gnral de la cour martiale britannique. Le systme conventionnel
contient donc dores et dj les premiers lments propres assortir lobligation dvincer la
norme trangre deffets bilatraux. Il assure ainsi une protection des droits et liberts la fois

1905
1906
CEDH 5 dcembre 2000 requte n 35685/97 Mills c/ Royaume-Uni et Allemagne.
1907
Commission 5 septembre 1995 requte n 22107/93 Findlay c/ Royaume-Uni.
1908
CEDH 25 fvrier 1997 requte n 22107/93 Findlay c/ Royaume-Uni.
1909
CEDH 24 septembre 1997 requte n 25942/94 Coyne c/ Royaume-Uni ; CEDH 18 fvrier 1999 requte
n 24436/94 () Cable et autres c/ Royaume-Uni.
1910
() there was no reason for the German authorities to consider whether the applicants trial by British
court-martial could constitute a "flagrant denial of justice" within the meaning of the Drozd and Janousek v.
France and Spain judgment .

470

quilibre, du point de vue de lordre juridique, et satisfaisante, du point de vue des
personnes.

395. Un mme esprit anime le contrle des normes manant des tats tiers la CEDH. Son
attnuation pourrait nanmoins tre plus accuse en raison, notamment, de ses justifications
profondes.

II Les normes des tats tiers
396. Lviction de la norme manant des tats non partie la Convention risque de se
produire plus frquemment que dans lhypothse o la norme provient des autres Hautes
Parties contractantes. Contrairement ces dernires, en effet, ils ne se sont pas engags
garantir les droits que contiennent la CEDH, laquelle exprime un patrimoine de valeurs qui
peut leur tre totalement tranger. Le constat ne saurait pour autant conduire une
discontinuit radicale des ordres juridiques. Les tats soumis au contrle europen doivent
pouvoir accueillir les normes trangres sinspirant de valeurs diffrentes de celles que traduit
la CEDH. La relativit des droits de lhomme incite promouvoir une attnuation du contrle
europen conciliant utilement louverture des ordres juridiques et le respect des valeurs
essentielles partages par les tats membres du Conseil de lEurope (A). Si, en elle-mme,
elle ne permet de dfinir la mesure de cette attnuation, du moins en justifie-t-elle le principe
et la recherche de ses modalits (B).

A La relativit des droits de lhomme
397. Suivant M. Mezghani, lorsque la norme trangre provient dun tat musulman, et
peut-tre plus gnralement lorsque la norme trangre porte la marque de la religion, le
problme se ramne () la rception dinstitutions qui violent les droits
fondamentaux
1911
. Fond sur les droits de lhomme, leur rejet serait non seulement lgitime,
compte tenu de luniversalit des valeurs dont ils sont porteurs, mais encore ncessaire afin de
ne pas isoler du reste du monde, au nom de la spcificit culturelle, les socits do
proviennent ces institutions
1912
. Ds 1950, dans une tude demeure clbre, Paul Lerebours-

1911
A. MEZGHANI, Le juge franais et les institutions du droit musulman , Clunet 2003 p. 759. Une
numration des institutions les plus choquantes ou tout au moins les plus loignes du systme occidental
prcde cette affirmation bien premptoire.
1912
A. MEZGHANI, loc. cit., p. 760 et s..

471

Pigeonnire estimait que, en rfrence la Charte des Nations-Unies et la Dclaration
Universelle des Droits de lHomme, chaque tat devrait refuser de recevoir chez lui une loi
trangre qui contredit lidal de la civilisation universelle, ou qui refuse de reconnatre lun
des droits de lHomme dtermin par la Dclaration
1913
.
Si la Convention europenne des droits de lhomme participe de luniversalisme,
lassouplissement de sa mise en uvre en prsence dune norme trangre ne trouverait alors
nulle justification srieuse. Au demeurant, lide de variabilit est radicalement contraire au
concept de Droit de lHomme, car ce serait rduire de la sorte la dignit humaine qui en est
le fondement, une simple valeur fluctuante, au gr de la conjecture
1914
. Ces Droits
prexistent et ne sont attribus par aucune autorit. Ils appartiennent chaque tre humain en
raison de sa seule qualit dtre humain
1915
. Ils procdent de la nature humaine, une et
indivisible. Elle est constante, invariable et chappe toute contingence. Cest une donne
labri de toute influence exerce par le construit et la culture. Cependant, mme en concdant
lexistence dune nature humaine, luniversalisme des droits de lHomme est trop souvent
auto-proclam et affirm pour convaincre
1916
, et, dune manire gnrale, il convient de se
garder dune invocation trop abrupte des droits "fondamentaux", car ce caractre mme est
de nature couper court la discussion l o il y aurait eu place pour elle
1917
. Il importe,
conformment aux enseignements du culturalisme
1918
, de ne pas ngliger la spcificit et
lincidence des cultures. Lhumanisme classique qui postule une nature humaine universelle
sefface au profit dun humanisme progressiste qui consiste dcaper sans cesse la nature,
ses "lois" et ses "limites" pour y dcouvrir lHistoire et poser enfin la Nature comme elle-

1913
me
1914
J.-B. MARIE, De luniversalit des principes luniversalisation des pratiques des droits de lhomme , in
Avances et confins actuels des droits de lhomme aux niveaux international, europen et national. Mlanges
offerts Silvio Marcus Helmons, Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 220.
1915
P.-H. IMBERT, Lapparente simplicit des droits de lhomme. Rflexions sur les diffrents aspects de
luniversalit des droits de lhomme , RUDH 1989 p. 19 ; F. SUDRE, La dimension internationale et
europenne des liberts et droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et
Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 33, n 59 ; A. SUSTERHENN, Lide des droits de
lhomme et sa mise en uvre , in Mlanges offerts H. Rolin, Problme du droit des gens, Pdone, 1964,
p. 398.
1916
Certains semblant prconiser le recours la mthode Cou (G. COHEN-JONATHAN, Universalit et
singularit des droits de lhomme , RTDH 2003 p. 10 : Sur le principe, il faut se convaincre que
luniversalisme des droits de lhomme ne correspond aucunement un imprialisme culturel ).
1917
B. AUDIT, obs. sous Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron, Dalloz 1999 som. p. 291.
1918
Pour une prsentation sommaire de cette cole de pense, plus connue sous le nom de culture et personnalit,
et des thses de ses principaux reprsentants (Ruth Benedict, Ralph Linton, Abram Kardiner et Margaret Mead),
voir, par exemple, S. CLAPIER VALLADON, Panorama du culturalisme, EPI, 1976. Sur le relativisme
culturel, cf. p. 206 et s..

472

mme historique
1919
. Le relativisme des droits de lhomme peut alors apparatre selon deux
perspectives parce que, dune part, tous les peuples ne livrent pas une lecture identique de la
nature humaine (1) et que, dautre part, tous ne partagent pas la mme vision de lhomme au
sein de la socit (2).

1 La contingence de la conception des droits de lhomme
398. De prime abord, un discours relativiste peut surprendre tant luniversalit des droits de
lhomme semble incontestable. Outre la ncessit thique et logique
1920
dun tel caractre,
il est soutenu par une dmarche volontaire de la Communaut internationale. Elle y est
fermement attache et, sous ce rapport, la Dclaration et le programme daction de Vienne du
25 juin 1993 adopts lissue de la Confrence mondiale sur les droits de lhomme en sont un
tmoignage particulirement probant
1921
. Proclams pour la premire fois lors de la
Confrence de Thran
1922
, luniversalit et lindivisibilit des droits de lhomme reoivent
Vienne une vigoureuse confirmation. La Dclaration de Vienne nignore pas les
particularismes locaux et la diversit culturelle, mais elle prcise quils ne sauraient entraver
la promotion et le dveloppement des droits et liberts fondamentaux
1923
. Ladhsion massive
des tats la Charte internationale des Droits de lHomme
1924
et aux diffrentes conventions
onusiennes
1925
ainsi que lamlioration de leur mcanisme de contrle
1926
tendraient

1919
R. BARTHES, La grande famille des hommes , in Mythologies, ditions du Seuil, Points essais, 1957,
p. 163.
1920
J.-B. MARIE, loc. cit., p. 219.
1921
R.-J. DUPUY, Lordre public en droit international , in Lordre public sous la direction de Raymond
Polin, PUF, Politique daujourdhui, 1996, p. 110 ; P. TAVERNIER, L'ONU et l'affirmation de l'universalit
des droits de l'homme , RTDH 1997 p. 379.
1922
Cf. la proclamation de Thran du 13 mai 1968, spcialement les points 1 (universalit) et 13 (indivisibilit).
1923
I.5 : Tous les droits de lhomme sont universels, indissociables, interdpendants et intimement lis. La
Communaut internationale doit traiter des droits de lhomme globalement, de manire quitable et quilibre,
sur un pied dgalit et en leur accordant la mme importance. Sil convient de ne pas perdre de vue
limportance des particularismes nationaux et rgionaux et la diversit historique, culturelle et religieuse, il est
du devoir des tats, quel quen soit le systme politique, conomique et culturel, de promouvoir et protger tous
les droits de lhomme et toutes les liberts fondamentales . Une telle position est susceptible de deux
interprtations : soit elle est le fruit dun compromis entre les tats attachs luniversalisme et ceux se
prvalant du relativisme, soit elle propose une nouvelle mthode de comprhension des Droits de lHomme
universels (cf. N. ROULAND, propos des Droits de lhomme : un regard anthropologique , Droits
fondamentaux, n 3, janvier-dcembre 2003, p. 129 [www.droits-fondamentaux.org]).
1924
Outre la Dclaration Universelle des Droits de lHomme (DUDH), elle comporte le Pacte International relatif
aux Droits Civils et Politiques (PIDCP) et le Pacte International relatif au droits conomiques, Sociaux et
Culturels (PIDESC) qui comptent, au 10 janvier 2003, respectivement 149 et 146 tats Parties.
1925
Au 10 janvier 2003, par exemple, la Convention sur llimination de toutes les formes de discrimination
lgard des femmes (CEDEF) du 18 dcembre 1979 (voir par exemple, R. LETTERON, Les droits des femmes
entre lgalit et lapartheid juridique , Mlanges offerts Hubert Thierry, Lvolution du droit international,
Pdone, 1998, p. 282 et s.), entre en vigueur le 3 septembre 1981, runissait 170 tats Parties et la Convention
relative aux droits de lenfant (CIDE), 191.

473

dmontrer que le ralliement luniversalit procde dun rel consensus
1927
et non dune
amicale pression exerce par les tats occidentaux sur le reste du monde. Le contexte gnral
ne parat donc pas propice une attnuation substantielle des exigences de la CEDH.
Lviction dune norme trangre en raison de son incompatibilit avec les droits de lhomme
prsente au contraire une lgitimit accrue puisquelle concourt la sauvegarde de lidal
universel ou tout au moins ardemment souhait comme tel. lexamen, cependant,
luniversalit des droits de lhomme en gnral et de la CEDH en particulier repose, deux
points de vue, sur des assises bien fragiles. La thse relativiste se nourrit la fois du
rgionalisme des droits de lhomme (a) et de lillusion de leur proclamation universelle (b).

a Le rgionalisme
399. Le rgionalisme sexprime de deux faons. Il se manifeste, dune part, par la
multiplication des conventions relatives au droit de lhomme propres un groupe dtat ()
et, dautre part, se prolonge et saccentue par une interprtation particulariste des droits que
ces conventions proclament ().

Laffirmation rgionale des droits de lhomme
400. Le rgionalisme constitue une premire remise en cause assez apprciable de
luniversalit des droits de lhomme
1928
. Pour ne retenir que quelques exemples, la Charte
africaine des droits de lhomme et des peuples
1929
, la Charte arabe des droits de lhomme
adopte le 15 septembre 1994
1930
et les diverses dclarations et prises de position asiatiques,

1926
Bien que les protocoles instituant les organes de contrle soient facultatifs et par consquent ne lient pas
automatiquement tous les tats parties aux diffrentes conventions auxquelles ils se rapportent, et que lefficacit
du contrle puisse parfois tre mise en doute. Voir, par exemple, en ce qui concerne le Comit pour llimination
des discriminations lgard des femmes, S. BOUET-DEVRIRE, La protection universelle des droits de la
femme : vers une efficacit accrue du droit positif international ? , RTDH 2000 p. 453 : En reconnaissant
tout individu le droit de saisir le Comit pour constater toute violation de la CEDEF par un tat Partie, ce texte
illustre une fois encore la tendance luniversalisation du droit international du droit de la femme (p. 475).
1927
J.-B. MARIE, loc. cit., p. 227.
1928
M. DELMAS-MARTY, Trois dfis pour un droit mondial, Seuil-essais, 1998, p. 25 et s. ; Id., De la juste
dnomination des droits de lhomme , Droit et cultures 1998-I n 35 p. 105 ; P. TAVERNIER, loc. cit., p. 383
et s..
1929
J. FIERENS, La Charte africaine des droits de lhomme et des peuples , RTDH 1990 p. 235 ; E. KODJO,
La Charte africaine des droits de lhomme et des peuples , RUDH 1989 p. 29 ; F. OUGERGOUZ, La Charte
africaine des droits de lhomme et des peuples, une approche juridique entre tradition et modernit,
PUF/IUHEI, Paris/Genve, 1993.
1930
Texte in RUDH 1995 p. 212 ; P. HERMANN, Lexistence dune conception des droits de lhomme propre
aux tats musulmans, mmoire Montpellier I, 1999, p. 42 et s. ; A. MAHIOU, La charte arabe des droits de
lhomme , in Mlanges offerts Hubert Thierry, Lvolution du droit international, Pdone, 1998, p. 305.

474

singulirement chinoises
1931
, dveloppent, de faon plus ou moins prononce, leur propre
conception des droits de lhomme
1932
.

Certes, toutes se rclament de la Dclaration Universelle et toutes lui rendent hommage
1933
,
mais lallgeance na pas empch laffirmation des particularits.
La Charte africaine insiste, ds son prambule, sur la ncessaire prise en compte des
spcificits des tats africains
1934
, des vertus de leurs traditions historiques et des valeurs
de civilisation africaine qui doivent inspirer et caractriser leurs rflexions sur la conception
des droits de lhomme et des peuples
1935
. Son contenu prsente ainsi des aspects dune
grande originalit tels que lnonc de devoirs
1936
, au travers duquel transparat une
conception holistique de lindividu, limportance donne la famille
1937
ou encore la
protection des personnes ges
1938
.
Le ralliement des tats arabes la DUDH et aux Pactes de New-York ne sest pas opr sans
rticences
1939
et la Charte arabe des droits de lhomme en porte les stigmates. Par le dernier
alina de son Prambule, les tats Parties raffirment en effet leur attachement la
Dclaration du Caire sur les droits de lhomme adopte le 5 aot 1990. Or, ses articles 24 et
25 stipulent que la Charia non seulement dtermine les limites dans lesquelles sexercent les
droits quelle nonce, mais encore constitue la source unique de leur interprtation. Le rappel
nest pas anodin, car en dpit dune formulation somme toute classique des droits et liberts
contenus dans la Charte, elle demeure suffisamment floue pour permettre lapplication de la
Charia ou des lgislations qui sen inspirent
1940
.

1931
A. KOUVI, Les dclarations non occidentales des droits de lhomme , RRJ 1995 vol. 2 p. 631 ; X. LI,
Les droits de lhomme en Chine. Ralit et polmique , Droit et cultures 1998-I n 35 p. 107 ;
N. ROULAND, La doctrine juridique chinoise et les droits de lhomme , RUDH 1998 p. 1.
1932
Voir, plus nuanc, A. CASSESE, Les droits de lhomme sont-ils vritablement universels ? , RUDH 1989
p. 18.
1933
Cf. alina 7 du Prambule de la Charte arabe des droits de lhomme ; alina 3 du Prambule de la Charte
africaine des droits de lhomme et des peuples. En ce qui concerne lAsie, cf. N. ROULAND, loc. cit., p. 10.
1934
E. KODJO, loc. cit., p. 49 ; NGUYEN QUOC DINH (), P. DAILLIER, A. PELLET, Droit international
public, LGDJ, 7
me
dition, 2002, p. 665, n 425 ; A.-D. OLINGA, La famille en droit international africain des
droits de lhomme , in J. Y. Morin et G. Otis (dir.), Les dfis des droits fondamentaux. Actes des 2
me
journes
scientifiques du Rseau Droits Fondamentaux de lAgence Universitaire de la Francophonie, Bruylant,
1935
Alina 4.
1936
Articles 27-29.
1937
Articles 18-1 et 18-2.
1938
Article 18-4.
1939
P. TAVERNIER, Les tats arabes, lONU et les droits de lhomme. Dclaration Universelle des Droits de
lHomme et les Pactes de 1966 , in G. Conac et A. Amor (dir.), Islam et droits de lhomme, Economica, 1994,
p. 57, spc. p. 63 et s. ; Id., L'ONU et l'affirmation de l'universalit des droits de l'homme , RTDH 1997
p. 385.
1940
A. MAHIOU, loc. cit., p. 314.

475

Enfin, en ce qui concerne lAsie, singulirement la Chine, M. Norbert Rouland a mis en
lumire la constance des singularits de la pense juridique relative aux droits de lhomme
1941
.

401. La Convention europenne des droits de lhomme, en revanche, revendique clairement
et assume pleinement sa filiation lgard de la DUDH. Son prambule sy rfre trois
reprises et le dernier alina souligne que son adoption correspond une volont des tats
membres du Conseil de lEurope de lui confrer une relle effectivit. cette fin, ils se
dclarent rsolus prendre les premires mesures propres assurer la garantie collective
de certains des droits noncs dans la Dclaration universelle et par consquent
promouvoir une commune conception des droits de lhomme. Par-l, ils affirment vouloir
viter toute incompatibilit entre le texte europen et le texte universel
1942
.
La Convention Amricaine relative aux droits de lhomme signe San Jos de Costa Rica le
22 novembre 1969 et entre en vigueur le 18 juillet 1978 sinscrit dans une perspective
identique
1943
. En dpit de quelques particularits, lorigine desquelles se situent
essentiellement les organes qui ladministrent et les procdures de contrle
1944
, il nexiste
aucune contradiction manifeste avec la Charte internationale des droits de lhomme.

402. Lapproche rgionaliste laisse par consquent apparatre un clivage trs net entre les
dclarations de droits occidentales et non-occidentales bien que, dun certain point de vue,
leur seule existence montre surtout quil ny a pas dexception culturelle dans ce domaine et
quil ne peut y avoir de contestation convaincante de luniversalit des droits de lhomme
fondamentaux
1945
. Laptitude de la CEDH relayer un idal universel de civilisation
rencontre nanmoins une deuxime limite, corollaire de la prcdente, lie lexistence dun

1941
N. ROULAND, La doctrine juridique chinoise et les droits de lhomme , RUDH 1998 p. 10 et s. ;
N. ROULAND, Commentaire sur larticle de Xiaoping Li : Les droits de lhomme en Chine. Ralit et
polmique , Droit et cultures 1998-I n 35 p. 127. Voir galement, X. LI, loc. cit., p. 107.
1942
P. TAVERNIER, L'ONU et l'affirmation de l'universalit des droits de l'homme , RTDH 1997 p. 383.
1943
Cf. les alinas 2 et 3 du Prambule de la Convention : Reconnaissant que les droits fondamentaux de
lhomme ne dcoulent pas de son appartenance un tat donn, mais reposent sur les attributs de la personne
humaine, ce qui leur justifie une protection internationale, dordre conventionnel, secondant ou compltant celle
que procure le droit interne des tats amricains ; Considrant que ces principes ont t consacrs dans la ()
Dclaration universelle des Droits de lHomme .
1944
P. NIKKEN, Le systme interamricain des droits de lhomme , RUDH 1990 p. 97.
1945
A. MAHIOU, loc. cit., p. 320. Voir galement, P.-H. IMBERT, Lapparente simplicit des droits de
lhomme. Rflexions sur les diffrents aspects de luniversalit des droits de lhomme , RUDH 1989 p. 24 ;
P. TAVERNIER, loc. cit., p. 379 : Laffirmation de la ncessit dinstruments rgionaux de protection des
droits de lhomme ne met pas en cause fondamentalement luniversalit des droits de lhomme. Elle permet de
tenir compte des spcificits rgionales tout en respectant limpratif duniversalit (p. 386). Voir cependant
C. BOTOKO-CLAEYSEN, Engagements universels et identit europenne des droits de lhomme , RTDH
2001 p. 947 (lauteur relve le manque de cohrence des tats europens dans leur attitude lchelle universelle
par rapport celle quils adoptent lchelle rgionale).

476

organe de contrle et la manire dont il assure la promotion et le dveloppement des droits
et liberts garantis.

Linterprtation rgionale des droits de lhomme
403. Mme si ses rdacteurs ont pris soin de masquer les origines de la CEDH dans sa
dnomination officielle
1946
, lillusion universaliste ainsi cre sest depuis longtemps
vanouie.

404. En pratique, tout dabord, rares sont les auteurs qui la dsignent sans utiliser ladjectif
europen, comme sil tait naturel de rappeler constamment le contexte de son laboration.
Elle sadresse peut-tre lHomme en gnral ( toute personne ), mais une telle
spcification rapporte inexorablement les droits quelle garantit un homme situ (la
juridiction des Hautes Parties contractantes).

405. Ensuite et surtout, les dcisions, rapports et arrts des diffrentes instances
strasbourgeoises ont contribu et contribuent encore inscrire les droits et liberts dans le
particularisme. Le droit au respect de la vie prive et familiale au sens de la Convention ne
peut gure prtendre traduire une conception universelle. Si nombre dapplications comblent
des lacunes ou omissions regrettables
1947
, dautres, en revanche, expriment une
irrductible (?)
1948
spcificit europenne, voire occidentale. Que lon songe simplement au
traitement des difficults lies la question du transsexualisme. La Cour impose ltat la
reconnaissance officielle de la conversion sexuelle et lacceptation de toutes les consquences
qui en dcoulent. En vertu de larticle 12, par exemple, il ne doit plus sopposer au mariage
dun transsexuel avec une personne du mme sexe biologique
1949
. Lviction de la loi
argentine dcide par la Cour dappel de Paris dans un arrt du 14 juin 1994
1950
au motif

1946
Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales. Phnomne dautant plus
remarquable quen gnral, sinon dans la totalit des cas, lintitul des dclarations rgionales de droit indique
leur sphre gographique dinfluence (par exemple, la Dclaration amricaine des droits et des devoirs de
lhomme, la Convention amricaine relative aux droits de lhomme, la Charte africaine des droits de lhomme et
des peuples, la Charte arabe des droits de lhomme, la Dclaration universelle des droits de lhomme en islam, le
Manifeste chinois des Droits de lHomme, la Dclaration chinoise des Droits de lHomme).
1947
Comme, par exemple, le droit au nom (CEDH 22 fvrier 1994 requte n 16213/90 Burghartz c/ Suisse,
prc. ; CEDH 16 novembre 2004 requte n 29865/96 nal Tekeli c/ Turquie, prc.). Comp. article 18 de la
CADH.
1948
Selon que lon adhre lvolutionnisme ou au culturalisme.
1949
CEDH 11 juillet 2002 requte n 28957/95 Goodwin c/ Royaume-Uni, prc., 97-104.
1950
CA Paris 14 juin 1994, prcit.

477

quelle ignorait le syndrome du transsexualisme sest ainsi attire les plus vives critiques
1951
.
M. Lequette, notamment, constate avec amertume qu en rigeant en valeur suprme
simposant tous les droits de lhomme " la franaise" ou mme " leuropenne", les
magistrats franais mettent en place un systme qui est de nature creuser entre les ordres
juridiques une discontinuit radicale. Limprialisme, quil se couvre du manteau des droits
de lhomme ou dautres oripeaux, conduit toujours au mme rsultat
1952
. Tous les tats ne
sont pas prts riger la mutilation volontaire en droit de lhomme (sic !)
1953
. Le droit la
rectification de la mention du sexe ltat civil du transsexuel est dautant plus rvlateur
quil navait accd que trs rcemment au statut de valeur fondamentale du for. En 1990
1954
,
lavocat gnral Flipo lanait un avertissement contre une telle ventualit et invitait la
prudence lgard de cette question redoutable, car une rponse affirmative est de nature
faire vaciller les bases sur lesquelles reposent une socit . Deux ans plus tard
1955
, la suite
du constat de violation rendu par la Cour de Strasbourg dans laffaire B.
1956
, la rponse
affirmative livre par la Cour de cassation cette mme question sera considre au contraire
comme une entreprise humaniste
1957
. En 1994, en dpit des hsitations et des oppositions,
il justifiait le rejet dune norme trangre manant dun ordre juridique tiers au Conseil de
lEurope.

1951
Voir nanmoins, P. HAMMJE, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit
international priv, Paris I, 1994, p. 518 et s., n 883 et s., en ce sens que lauteur rejette toute ide de gradation
dans la violation dun droit afin de dterminer sil convient dvincer la norme trangre.
1952
Y. LEQUETTE, note sous CA Paris 14 juin 1994, RCDIP 1995 p. 318. Dans le mme ordre dide, voir
X. DIJON, Droit naturel. Tome I. Les questions du droit, Thmis droit priv, PUF, 1998 : lauteur met en doute
luniversalisme de la CEDH dans la mesure o les droits libraux quelle consacre effraient certaines rgions du
Monde qui ne voient l que la couverture dun imprialisme (p. 526 et s.) ; M. BEDJAOUI, La difficile
avance des droits de l'homme vers l'universalit , RUDH 1989 p. 5 : le message national ou rgional
dominant a la naturelle propension se vouloir universel et surtout exclusif de tout autre. En matire de droit de
lhomme, il rige en absolu ce qui nest que particulier (p. 11) ; G. A. L. DROZ, note sous Civ. 1
re
25 fvrier
1997, RCDIP 1998 p. 605 : il faut prendre garde ne pas trop surestimer nos valeurs et vouloir les imposer au
reste du monde (p. 607) ; P. MAYER, Droit un procs quitable et conflits de juridictions , in Les
nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant, Nemesis, Bruxelles, 1996, p. 125 :
il existe incontestablement un danger que la conscration de certaines rgles au niveau international
nentretienne lillusion quelles prsentent toutes un caractre sacro-saint, dune part, universel, dautre part
(p. 133) ; M.-T. MEULDERS-KLEIN, Internationalisation des droits de l'homme et volution du droit de la
famille : un voyage sans destination , in Les droits de l'homme et la famille, Actes du colloque de Lille, 15 et 16
dcembre 1994, LGDJ, 1996, p. 177 : la conception occidentale des droits de lhomme se veut extensive,
universelle et transcendante. Sa vocation est missionnaire et militante. Linternationalisation des droits de
lhomme en est linstrument, et la Convention europenne lexpression la plus acheve (p. 209).
1953
Y. LEQUETTE, note prc., p. 318.
1954
Civ. 1
re
21 mai 1990 JCP 1990.II.21588 concl. F. Flipo, RTDC 1991 p. 289 obs. J. Hauser.
1955
AP 11 dcembre 1992 JCP 1993.II.21991 concl. M. Jol, RTDC 1993 p. 325 obs. J. Hauser.
1956
CEDH 25 mars 1992 requte n 13343/87 B. c/ France, prcit.
1957
Conclusions de lavocat gnral Jol sous AP 11 dcembre 1992, JCP 1993.II.21991.

478

Ainsi, bien que larticle 17 de la Charte arabe des droits de lhomme consacre le droit au
respect de la vie prive dans des termes voisins de ceux utiliss par larticle 8 la Convention
europenne, il est cependant douteux quil contienne les mmes prolongements. En ralit,
remarque M. Nicolas Valticos, sil est possible dentrevoir une tendance incontestable
luniversalit des droits de lhomme, celle-ci se situe au niveau de la formulation (et mme de
la formulation gnrale), mais () elle ne se retrouve pas (ou () elle se retrouve bien moins
nettement) lorsquil sagit de lapprciation des cas concrets
1958
. Lexistence dun organe
de contrle creuse les disparits et il ne saurait gure en tre autrement eu gard la ncessit
de prciser le sens des dispositions sur lobservation desquelles il veille. Il fournit donc un
travail interprtatif qui laisse place la subjectivit
1959
. Certes, les mthodes mobilises par
tous les organes de contrle obissent au mme modle sous-jacent, savoir la protection de
lindividu dans un tat de droit de caractre dmocratique
1960
. Cependant, les progrs de
luniversalit que refltent cette identit jointe au dveloppement de lintertextualit des
droits de lhomme
1961
se heurtent certaines limites. La Cour europenne des droits
lhomme peut estimer devoir apporter sa propre solution
1962
.
Quelle puisse se dterminer en fonction dun consensus europen est, sous ce rapport,
symptomatique
1963
et souligne que laffirmation de luniversalit en tant que vrit spatiale et

1958
N. VALTICOS, Universalit et relativit des droits de l'homme , in Mlanges en hommage Louis
Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 744. Dans le mme sens, R. BADINTER, L'universalit des
droits de l'homme dans un monde pluraliste , RUDH 1989 p. 2 ; E. KODJO, loc. cit., p. 33 ; F. RIGAUX, La loi
des juges, Odile Jacob, 1999, p. 25 ; J. MOURGEON, Luniversalit des droits de lhomme entre foi et droit ,
in Libert, justice, tolrance. Mlanges en lhonneur du Doyen Grard Cohen-Jonathan. Volume II, Bruylant,
1959
M. DELMAS-MARTY, Trois dfis pour un droit mondial, Seuil-essais, 1998, p. 88.
1960
P. WASCHMANN, Les mthodes dinterprtation des conventions relatives la protection des droits de
lhomme , in La protection des droits de lhomme et lvolution du droit international, Actes du colloque de la
socit franaise pour le droit international (Strasbourg 29-31 mai 1997), Pdone, 1998, p. 171 et s..
1961
G. COHEN-JONATHAN, Les droits de lhomme et lvolution du droit international , in Cls pour le
sicle, Paris II, Dalloz, 2000, p. 619. Voir galement, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, Une force qui va ?
Tendances gnrales de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme en 2003 , CDE 2004
p. 419 et s. ; E. DECAUX, Les droits fondamentaux en droit international , AJDA 1998 p. 73 ;
P. WASCHMANN, loc. cit., p. 170.
1962
G. COHEN-JONATHAN, loc. cit., p. 619. linstar, au demeurant, dautres organes rgionaux de
protection des droits de lhomme ; voir, par exemple A.-D. OLINGA, loc. cit., p. 153 : en ce qui concerne la
notion de famille, lauteur relve que si la Charte africaine permet de sinspirer des dfinitions que livrent les
instruments onusiens, une certaine mesure simpose cependant. En effet, cette importation doit tre canalise
en gnral, de manire plus serre pour les droits mettant en jeu les bases mmes de lquilibre social comme le
droit au respect de la vie prive. Il faut concilier une double inspiration : linspiration dautres inspirations ;
linspiration des traditions culturelles africaines. Larticle 60 de la Charte de 1981, combine avec larticle 61
et les indications du prambule du mme instrument, voque une dmarche douverture contrle et slective,
une logique dinterprtation syncrtique de la Charte, avec une variable directrice, lafricanit, et une variable
correctrice, luniversalit (p. 158).
1963
Une tude globale du travail de la Cour conduit cependant nuancer laffirmation dun lien entre
linterprtation volutive et lexistence dun consensus europen (cf. F. SUDRE, propos du dynamisme
interprtatif de la Cour europenne des droits de lhomme , JCP 2001.I.335).

479

temporelle absolue doit se conjuguer avec le fait que chaque dclaration est destine un
groupe dtre humains ayant, a priori des aspirations communes
1964
. La Cour, en effet,
prend en compte la lgislation des tats membres, en ce quelle exprime lopinion de la
population sur telle ou telle question. cet gard, M. Jean-Claude Bonichot a trs justement
relev que les solutions de la juridiction europenne sont guides par le droit gnralement
applicable pour ne pas aller accidentellement lencontre de ce qui pourrait apparatre de
commun et au contraire tirer des droits nationaux ce qui apparat le plus protecteur
1965
.
Certaines interprtations sont en consquence clairement situes, adaptes au contexte
europen
1966
. Lide a, par exemple, profondment marqu lvolution du droit de la filiation.
En 1979
1967
, la Cour a constat une violation de larticle 8 par la Belgique au motif que sa
lgislation nassurait pas une pleine galit entre les enfants naturels et lgitimes. Pour
parvenir cette conclusion, elle a pris soin de noter qu assurment, distinguer en ce
domaine entre "famille naturelle" et "famille lgitime" passait pour licite et normal dans
beaucoup de pays europens lpoque o fut rdige la Convention
1968
. Cependant, elle
ajoute qu elle ne peut pas ne pas tre frappe par un phnomne : le droit interne de la trs
grande majorit des tats membres du Conseil de lEurope a volu et continue dvoluer,
corrlativement avec les instruments internationaux pertinents
1969
. Plus rcemment, sur la
base dun raisonnement identique, la Cour a fait apparatre la contradiction entre la loi
franaise, qui accordait des droits successoraux moindres aux enfants adultrins lorsquils
taient en concours avec un enfant lgitime, et larticle 1 du Protocole n 1 combin larticle
14
1970
. En lespce, elle a tenu compte la fois des conventions internationales qui avaient
trait la question et auxquelles les tats membres avaient adhr, de lopinion de la
population franaise et enfin du droit des autres tats membres
1971
. Nombre des volutions

1964
A. KOUVI, loc. cit., p. 633.
1965
J.-C. BONICHOT, La CJCE, la CEDH et lintgration de lEurope , in Quelle Europe pour les droits de
l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 97. Dans le mme sens, J. CALLEWAERT, La Convention
europenne des droits de lhomme entre effectivit et prvisibilit , in Les droits de lhomme au seuil du
troisime millnaire, Mlanges en hommage Pierre Lambert, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 103.
1966
M. Callewaert (loc. cit., p. 101) souligne ainsi quil importe la Cour de donner la Convention un
contenu qui soit universel lchelle du continent (!). Voir galement P. MAYER, loc. cit., p. 134 : il faut
admettre que le consensus atteint Strasbourg ne reflte pas ncessairement une vrit accepte dans un
cadre largi lunivers .
1967
CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, prcit.
1968
Ibid., 40.
1969
Ibidem.
1970
CEDH 1
er
fvrier 2000 requte n 34406/97 Mazurek c/ France, prcit.
1971
Ibid. : La Cour ne saurait ngliger une telle volution dans son interprtation ncessairement dynamique
des dispositions litigieuses de la Convention ( 52).

480

que la Cour amorce propos de la Convention sont ainsi le plus souvent lies un consensus
sur la question, non pas mondial, mais europen
1972
.
Il nest ds lors gure surprenant que certains partisans la fois de luniversalit des droits de
lhomme et de lviction sans nuance des normes trangres qui leur sont contraires, cest--
dire, pour lessentiel, les normes inspires ou dictes par la religion, souhaitent minorer le rle
de la CEDH. M. Mezghani, notamment, rcuse le travail interprtatif de la Cour de
Strasbourg. De son point de vue, cest () seulement en sattachant aux principes et non
aux dispositions que doit sapprcier une loi trangre () et que luniversalit prend un
sens
1973
. Le propos, indpendamment de sa pertinence
1974
, incite une application mesure
de la CEDH. Son universalisme nest pas mis en doute, condition toutefois denvisager ses
dispositions en elles-mmes, abstraites de tout ce qui serait susceptible de les particulariser.
En dautres termes, sil parat lgitime dopposer la CEDH aux normes trangres cest
uniquement parce quelle exprime des valeurs universelles ; or, ce caractre disparat, et avec
lui la lgitimit de lintervention de la Convention, ds linstant o lon envisage les droits et
liberts tels quinterprts par la Cour
1975
.

406. Ainsi, mme approfondi par lexistence dun organe de contrle, le rgionalisme
gratigne luniversalisme des droits de lhomme sans toutefois le remettre en cause, car, en
toute hypothse, son expression perdure par un accord sur la formulation gnrale des droits
et liberts. Le relativisme (interprtation des droits et liberts) et luniversalisme (formulation
gnrale des droits et liberts) peuvent alors coexister si le premier se limite aux relations
intra-culturelles ou intra-civilisationnelles et si le second sapplique aux relations inter-
culturelles ou inter-civilisationnelles. Cependant, luniversalisme se heurte une dernire
limite, beaucoup plus importante en ce quelle invite ne pas exagrer le ralliement aux

1972
A. GOUTTENOIRE-CORNUT et F. SUDRE, note sous CEDH 1
er
fvrier 2000 requte n 34406/97
Mazurek c/ France, JCP 2000.II.10286.
1973
A. MEZGHANI, Le juge franais et les institutions du droit musulman , Clunet 2003 p. 763.
1974
Comment, en effet, les tats pourraient-ils faire fi du travail interprtatif de la Cour en prsence dune norme
trangre alors que, a priori, ltendue de leur responsabilit ne varie pas ?
1975
En ce sens, A. MEZGHANI, loc. cit., p. 721 : La rfrence aux droits de lhomme dans le cadre de
lexception de lordre public international prsente lavantage de permettre lordre du for de se prvaloir de
leur universalit. Un tel rsultat ne peut tre atteint par lapplication directe dune convention qui est seulement
europenne (p. 765). Voir encore les rflexions de M. Jayme propos de lapplication de la Loi Fondamentale
allemande lencontre des normes trangres, . JAYME, Identit culturelle et intgration : le droit
international priv post-moderne. Cours gnral de droit international priv , RCADI 1995 tome 251 p. 50 : la
difficult rside essentiellement dans le fait paradoxal quun texte de cette nature vise dicter des valeurs
universelles, mais qui, parce quelles proviennent de la constitution dun tat donn, ne peuvent prtendre
sappliquer universellement .

481

instruments onusiens de protection des droits de lhomme et par consquent ladhsion
massive aux droits de lhomme, mme sous la forme dune proposition vague et indtermine.

b Laltration de luniversalisme
407. Nombre de ratifications saccompagnent de rserves dont lexamen met trs
clairement en lumire les profondes divergences existant entre les tats relevant de
civilisations diffrentes. Les souhaits exprims par la Communaut internationale dans la
Dclaration de Vienne propos des rserves (II.5)
1976
et la ratification des conventions
relatives aux droits fondamentaux ne sauraient faire illusion.
Laffirmation de lgalit entre lhomme et la femme, singulirement en qualit dpoux, est
topique. Dun ct, son inscription dans la Charte arabe des droits de lhomme
1977
autorise un
certain optimisme. Cest presque comme si, remarque M. Cassese, en dpit de la conscience
de lcart qui existe entre ce qui est et ce qui devrait tre, il y avait un dsir de raffirmer une
foi dans une valeur internationale importante, applicable au niveau "rgional"
1978
. De
lautre, le fait que ladite Charte se borne un nonc trs abstrait suscite invitablement un
certain scepticisme
1979
. Un sentiment que la lecture des rserves formules lgard des
conventions onusiennes alimente et amplifie. Si les rserves affectant larticle 23 du
PIDCP
1980
sont significatives par leur contenu mais pas par leur ampleur
1981
, en revanche
celles qui touchent larticle 16 de la CEDEF
1982
rvlent une vritable rupture. Plusieurs

1976
Elle invite les tats, dune part, rduire le nombre de rserves accompagnant la signature ou la ratification
des conventions relatives aux droits de lhomme et, dautre part, procder un examen rgulier des rserves
formules afin denvisager leur retrait.
1977
Article 2.
1978
A. CASSESE, Les droits de lhomme sont-ils vritablement universels ? , RUDH 1989 p. 18.
1979
A. MAHIOU, La charte arabe des droits de lhomme , in Mlanges offerts Hubert Thierry, Lvolution
du droit international, Pdone, 1998, p. 314.
1980
1 : La famille est llment naturel et fondamental de la socit et a droit la protection de la socit et de
ltat ; 2 : le droit de se marier et de fonder une famille est reconnu lhomme et la femme partir de lge
nubile ; 3 : nul mariage ne peut tre conclu sans le libre et plein consentement des futurs poux ; 4 : les tats
parties au prsent Pacte prendront les mesures appropries pour assurer lgalit de droits et de responsabilits
des poux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution () .
1981
Le Kowet et, bien quen des termes moins nets, lAlgrie rservent ainsi lapplication de la Charia ou des
rgles qui sen inspirent (en ce qui concerne lAlgrie, cf. P. TAVERNIER, Les tats arabes, lONU et les
droits de lhomme. Dclaration Universelle des Droits de lHomme et les Pactes de 1966 , in G. Conac et A.
Amor (dir.), Islam et droits de lhomme, Economica, 1994, p. 68). Voir galement la rserve dIsral ( Les
questions relatives ltat des personnes sont rgies en Isral par les lois religieuses des parties en cause. Dans
la mesure o ces lois sont incompatibles avec ses obligations au titre du Pacte, Isral se rserve le droit
dappliquer lesdites lois ).
1982
Les tats Parties prennent toutes les mesures appropries pour liminer la discrimination lgard des
femmes dans toutes les questions dcoulant du mariage et dans les rapports familiaux () .

482

tats
1983
dclarent ainsi ne vouloir prendre les mesures quil prescrit que dans les limites
dfinies par la Charia ou plus radicalement ne pas tre lis par cette disposition en raison de
sa contrarit la Charia fonde sur le Saint Coran et la Sunna
1984
. Un observateur
occidental conclura naturellement linvalidit de telles rserves soit en raison de leur
caractre gnral, soit parce quelles contredisent manifestement lobjet et le but de la
convention en question. Les objections manant des tats occidentaux sont dailleurs
abondantes. En outre, il est fort probable que le Comit pour llimination de la
discrimination lgard des femmes imite les autres organes de protection des droits de
lhomme et se reconnaisse comptent pour se prononcer sur la validit desdites rserves
1985
et
invite les tats concerns les retirer. Bien que ses recommandations soient dpourvues de
valeur obligatoire, se posera alors invitablement la question du devenir du consentement la
convention. Le Comit pourrait certes ritrer laudace dont a fait preuve la Cour de
Strasbourg loccasion de laffaire Loizidou
1986
, mais lissue dune telle attitude de dfiance
sera des plus incertaines. Du point de vue des tats concerns, il ne sagit pas tant de
prserver une lgislation quils savent discriminatoire que de mettre en valeur leur propre
conception de lgalit entre poux. Les rserves de lEgypte et du Maroc, vritables
manifestes et guides pdagogiques ladresse de lOccident, en attestent avec une particulire
nettet. Les stipulations de larticle 16 de la CEDEF, en effet, ne doivent pas aller
lencontre des dispositions de la Charia garantissant lpouse des droits quivalents ceux
de son conjoint afin dassurer un juste quilibre entre eux, compte tenu de la valeur sacre
des liens du mariage et des relations familiales () qui trouve sa source dans de profondes
convictions religieuses quon ne saurait transgresser et du fait que ces liens sont
essentiellement fonds sur lgalit des droits et des devoirs et sur la complmentarit qui
ralise la vritable galit entre les conjoints
1987
. Les dispositions de la Charia font
notamment obligation lpoux de fournir son pouse une dot approprie, de subvenir
totalement ses besoins et de lui verser une allocation en cas de divorce, tandis quelle
conserve la totalit de ses droits sur ses biens sans avoir les utiliser pour subvenir ses
besoins. Cest pour cette raison que la Charia naccorde le divorce la femme que sur

1983
Parmi lesquels lAlgrie, le Bangladesh, lEgypte, lIrak, la Libye, la Jordanie, le Kowet, le Liban, la
Malaisie, les Maldives, le Maroc, la Tunisie.
1984
Selon la formule utilise par le Bangladesh.
1985
Le Comit des droits de lenfant se prononce ainsi sur les rserves loccasion de lexamen des rapports
tatiques.
1986
Cest--dire considrer que linvalidit de la rserve demeure sans effet sur le consentement de ltat
rservataire la convention.
1987
Cnqs. Sur une telle conception, voir I. AL MAFREGY, Essai sur les caractristiques essentielles du droit
musulman et sa conception des droits de lhomme, thse Montpellier, 1974, p. 307 et s..

483

dcision du tribunal tandis quelle nimpose pas cette condition son poux
1988
. La
diffrence entre les tats musulmans et les tats occidentaux dans la perception concrte du
principe dgalit est si accuse quelle vide de sens ou du moins relativise grandement
lunanimit que recueille sa formulation abstraite.
Tous les tats saccordent galement sur la ncessit dvaluer toute situation laune de
lintrt suprieur de lenfant. En son nom, cependant, toute solution est susceptible de se
justifier sincrement. La Cour de cassation a ainsi approuv une cour dappel de ne pas avoir
accord lexequatur une dcision de justice tunisienne qui avait attribu la garde de deux
enfants leur pre de nationalit tunisienne au dtriment de leur mre de nationalit
franaise
1989
. De son point de vue, la cour dappel a estim bon droit quune dcision, qui
en matire de garde denfants aprs divorce, se rfre des critres de principe, et non la
prdominance de lintrt effectif des enfants, en fonction de donnes concrtes, ne rpondait
pas aux exigences de lordre public franais, mme attnu . La solution retenue par la
juridiction tunisienne sinspirait pourtant de lintrt suprieur de lenfant ! Simplement, elle
lui avait donn corps selon une sensibilit ce point particulire quelle heurtait les
conceptions fondamentales, peut-tre tout aussi particulires, dun tat tiers, en loccurrence,
la France. Lopposition est dautant plus remarquable quelle se manifeste au sein de
lentreprise duniversalisation des valeurs dont lincarnation au sein des diffrentes cultures
semble irrmdiablement conduire des divergences. La Convention relative aux droits de
lenfant nchappe donc pas au phnomne
1990
. Les tats y ont massivement adhr sans
hsiter livrer, comme peut le suggrer son prambule
1991
, leur propre lecture des droits
garantis. Les rserves et les dclarations ritrent le conflit de civilisation
1992
constat
propos de la CEDEF et illustrent lattachement des tats leur propre culture
1993
, parfois
jusqu lextrme
1994
.

1988
Texte de la rserve gyptienne (la rserve marocaine est, en substance, identique).
1989
Civ. 1
re
30 janvier 1979 Bayar c/ Dame Nemeth, prcit.
1990
La considration de lintrt suprieur de lenfant a tout la fois conduit le Comit des droits de lenfant
juger incompatibles avec la CIDE les lgislations organisant le secret des origines loccasion dune procration
mdicalement assiste ou dun accouchement sous x et fourni aux tats mis en cause le substrat de la
justification de leur attitude.
1991
Alina 11 : Tenant dment compte de limportance des traditions et valeurs culturelles de chaque peuple
dans la protection et le dveloppement harmonieux de lenfant .
1992
Cf. les rserves mises par lArabie Saoudite, Brunei Darussalam, lEgypte, les mirats arabes unis, lIran, la
Jordanie (qui ne se considre pas lie par les articles 14, 20 et 21 qui contreviennent la tolrante loi
islamique ), le Kowet, la Malaisie, les Maldives, la Mauritanie, Oman, le Qatar, la Syrie.
1993
Cf. les rserves formules par Djibouti (qui ne se considre pas li par les dispositions ou articles
incompatibles avec sa religion et ses valeurs traditionnelles ), Kiribati ( la Rpublique de Kiribati considre
que les droits de lenfant tels quils sont dfinis dans la Convention, notamment aux articles 12 16, doivent
tre exercs dans le respect de lautorit parentale, conformment aux coutumes et traditions kiribatiennes
concernant la place de lenfant au sein de la famille et en dehors de celle-ci ), Singapour (qui estime que les

484

408. La volont rcurrente des tats prserver leurs diffrences et les expliquer ouvre la
voie un relativisme beaucoup plus marqu
1995
. Il ne serait pas simplement relatif, mais
absolu ou radical
1996
au sens o les droits de lhomme, fonds sur la nature humaine, ne sont
pas ncessairement synonymes de modernit et ne se situeront jamais, que ce soit court,
moyen ou long terme, la base de toutes les socits humaines.

2 La contingence de la conception de lhomme dans la socit
409. Quest-ce en effet que cette nature humaine dont on prtend infrer des droits
1997

lorsque le culturalisme enseigne que les traits de caractre que nous qualifions de
masculins ou de fminins sont pour un grand nombre dentre eux, sinon en totalit,
dtermins par le sexe dune faon aussi superficielle que le sont les vtements, les manires
ou la coiffure quune poque assigne lun ou lautre sexe
1998
. Elle est ainsi le produit
dune dfinition volontariste et dpend de la dcouverte que fait lhomme de sa propre
humanit, par un cheminement historique
1999
. Se dresse alors un obstacle majeur

articles 12 17 doivent sexercer, la lumire des articles 3 et 5, dans le respect de lautorit des parents, des
enseignants et des autres personnes qui est confie la garde de lenfant, et dans lintrt de ce dernier ainsi
que conformment aux coutumes, valeurs et religion de la socit pluriraciale et plurireligieuse de Singapour en
ce qui concerne la place de lenfant au sein de la famille et hors de celle-ci ).
1994
Singapour dclare ainsi que les articles 19 et 37 ninterdisent pas limposition judicieuse de chtiments
corporels dans lintrt de lenfant . Voir galement la dclaration de lIndonsie qui affirme simplement
quelle garantit dj les droits de lenfant et quen consquence elle nappliquera certaines dispositions de la
CIDE que conformment sa Constitution.
1995
La confrence mondiale sur les droits de lhomme tenue en 1993 est ainsi diversement apprcie.
Lenthousiasme manifest par M. Tavernier ( L'ONU et l'affirmation de l'universalit des droits de l'homme ,
RTDH 1997 p. 388 et s.) tranche avec le ralisme affich par M. Samuel Huntington dans son ouvrage Le choc
des civilisations. Parmi les vnements qui ont eu lieu durant le premier semestre de lanne 1993 et qui attestent
la pertinence du paradigme civilisationnel au regard du monde nouveau qui nat (p. 39), Huntington cite en
effet la confrontation, la confrence de Vienne sur les droits de lhomme, entre lOuest, men par le
Secrtaire dtat amricain Warren Christopher, qui dnonait le "relativisme culturel", et une coalition de
pays musulmans et confucens qui rejetait "luniversalisme occidental" (p. 40). Et, de son point de vue, cette
confrence sest solde par un chec de lOccident et corrlativement une victoire de la coalition islamo-
asiatique (p. 285 et s.).
1996
P. TAVERNIER, loc. cit., p. 385 et s..
1997
Tel est, en effet, dans une perspective occidentale, le fondement traditionnel des droits de lHomme (cf.
A. CASSESE, loc. cit., p. 13 ; G. COHEN-JONATHAN, Universalit et singularit des droits de lhomme ,
RTDH 2003 p. 11 ; N. ROULAND, La doctrine juridique chinoise et les droits de lhomme , RUDH 1998
p. 18). Voir galement, J. MOURGEON, Les droits de ltre humain, destructeurs de sa libert , in Territoires
et libert, Mlanges en hommage au doyen Yves Madiot, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 391 : Si la nature
humaine au sens premier, physiologique, se compose dorganes et de leurs fonctions, elle ne contient pas de
droits et ses pulsions telles que le caprice ou le dsir ne peuvent en tenir lieu (p. 396).
1998
M. MEAD, Murs et sexualit en Ocanie, Plon, coll. Terre humaine, 1969, p. 252.
1999
N. ROULAND, loc. cit., p. 18. Voir galement, P.-H. IMBERT, Lapparente simplicit des droits de
lhomme. Rflexions sur les diffrents aspects de luniversalit des droits de lhomme , RUDH 1989 p. 24 ;
R. M. K. KOUDE, Peut-on, bon droit, parler dune conception africaine des droits de lhomme ? , RTDH
2005 p. 544.

485

luniversalisme et accrdite la thse relativiste et culturaliste dont il serait erron de penser
quelle postule limmutabilit des cultures. Simplement, elle insinue quelles ne convergent
pas toutes vers un point unique et en cela soppose lvolutionnisme culturel qui considre
chaque type de civilisation comme un tat fig dune ample volution de lhumanit guide
par le progrs vers un sommet commun
2000
que lon nomme civilisation, l, et universalisme
des droits de lhomme, ici
2001
.

410. La conception de lhomme, de sa place au sein de la socit et de ses droits est, dans
une large mesure, lie la culture, aux murs et aux traditions. Fondamentalement, la
conception musulmane se caractrise par une rfrence constante la volont divine. Les
seuls droits dont lhomme est titulaire ne drivent pas de sa nature. Ils lui sont attribus une
fois pour toute par le Crateur
2002
. La pense hindouiste se singularise tout autant. Elle
dveloppe lide selon laquelle lhumanit ne possde pas une nature qui la rendrait
spcifiquement diffrente des autres formes de vie. Elle est simplement plus volue
2003
. En
outre, elle incline, linstar des conceptions bouddhistes et animistes, soumettre lindividu
lautorit du chef
2004
. Lhomme est peru davantage comme un tre de devoirs que de droits.

2000
S. CLAPIER VALLADON, Panorama du culturalisme, EPI, 1976, p. 18. Dans le mme sens, S. P.
Huntington rcuse lide, propre lOccident, dune civilisation universelle (op. cit., p. 69 et s.) qui repose sur
les prsupposs suivants : la chute de lURSS marquerait la fin de lHistoire par la victoire du monde libre et de
la dmocratie (or, la diversit des rgimes politiques sest maintenue et la dmocratie politique apparat de plus
en plus comme un choix de civilisation) ; les interactions (commerce, tourisme, investissements,
communications lectroniques) engendreraient une culture mondiale commune comme laboutissement de la
modernisation (cependant, la modernisation dune socit donne ne saccompagne pas ncessairement de son
occidentalisation et, fondamentalement, le monde est en train de devenir plus moderne et moins occidental
(p. 92)).
2001
Lensemble de la littrature se rapportant la question de luniversalit des droits de lhomme traduit une
adhsion cette ide. Le vocabulaire employ est trs caractristique et, dune manire gnrale, si les auteurs
concdent lexistence de divergences, elles ne constituent jamais un obstacle fondamental luniversalisme, car,
en toute hypothse, il ne sagit que de clivages temporaires maillant une volution, sinon linaire, du moins
dont le point darrive nest gure mis en doute. En ce sens, voir Y. MADIOT, Universalisme des droits
fondamentaux et progrs du droit , LPA 1992 n 130 p. 6 et n 131 p. 5.
2002
Sous ce rapport, cf. le trs rvlateur prambule de la Dclaration islamique universelle des droits de
lhomme : Forts de notre conviction que lintelligence humaine est incapable dlaborer la voie la meilleure
en vue dassurer le service de la vie, sans que Dieu ne la guide et ne lui en assure rvlation ; Nous, les
Musulmans, nous proclamons cette Dclaration des droits de lhomme tels quon peut les dduire du trs
noble Coran et de la trs pure tradition prophtique (Sunna). ce titre, ces droits se prsentent comme des
droits ternels qui ne sauraient supporter suppression ou rectification, abrogation ou invalidation. Ce sont des
droits qui ont t dfinis par le Crateur ( lui la louange) et aucune crature humaine, quelle quelle soit, na le
droit de les invalider ou de sy attaquer . Adde P. HERMANN, Lexistence dune conception des droits de
lhomme propre aux tats musulmans, mmoire Montpellier I, 1999, p. 19 ; S. LAGHMANI, Islam et droits de
lhomme , in G. Conac et A. Amor (dir.), Islam et droits de lhomme, Economica, 1994, p. 42.
2003
N. ROULAND, loc. cit., p. 20.
2004
A. CASSESE, Les droits de lhomme sont-ils vritablement universels ? , RUDH 1989 p. 15 ;
J. MOURGEON, Luniversalit des droits de lhomme entre foi et droit , in Libert, justice, tolrance.
Mlanges en lhonneur du Doyen Grard Cohen-Jonathan. Volume II, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 1266. Voir
galement R. M. K. KOUDE, loc. cit., p. 545 et s..

486

Il nexiste pas une seule vision du monde ni une seule voie pour mener la modernit. La
rpudiation en constitue un exemple. Ainsi, remarque Mme Roula El Husseini
2005
, elle fait
lobjet de diverses dclinaisons dans les lgislations positives qui oprent une conciliation
entre le message de lIslam et les impratifs dune socit police o ltat des personnes
intresse lautorit publique. Par consquent, la rencontre entre le droit franais et la
rpudiation islamique nest pas un choc entre un droit moderne et une institution plus que
millnaire mais bien celui de deux droits qui ont des conceptions diffrentes de la
modernit
2006
. Les tats uvrent tous pour la modernit, mais, pour autant, ils nestiment
pas ncessaire de cder au kmalisme. Or, la dmocratie politique et les droits de lhomme
tels quils rsultent de lONU paraissent indfectiblement lis lOccident.

411. Lobjet de ces dveloppements nest pas de contester les droits de lhomme en tant
quidal de civilisation
2007
, mais seulement en tant quidal universel
2008
lorsquil se rapporte
aux relations de droit priv. dire vrai, remarque M. Ren-Jean Dupuy
2009
, lEurope elle-
mme avait donn cette contestation ses meilleurs arguments. Anthropologues et
ethnologues y avaient dmontr le relativisme des cultures et, par voie de consquence, leur
galit de principe. Ctait faire tomber lEurope de son pidestal culturel sur lequel elle
stait tablie et do elle professait, pour le reste du monde, des valeurs prsentes comme
des vidences. Si tous les systmes se valent, on ne voit plus de centre. Les valeurs ne sont que
des vrits systmiques mergeant dun milieu social et mental particulier. Ds lors les
valeurs europennes ne peuvent plus prtendre lvidence. Elles deviennent, comme les

2005
R. EL HUSSEINI, Le droit international priv franais et la rpudiation islamique , RCDIP 1999 p. 427.
2006
Ibid., p. 433.
2007
Pour un aperu difiant dune telle contestation, J. PARAIN-VIAL, La critique des droits de lhomme chez
Michel Villey, Simone Weil et Gabriel Marcel , Droit et culture. Revue semestrielle danthropologie et
dhistoire, LHarmattan, 1991, n 22, p. 157 ; J. FOYER, Droits internationaux des droits de lhomme et ordre
public international , in Du droit interne au droit international, le facteur religieux et lexigence des droits de
lhomme, Mlanges Raymond Goy, Publications de lUniversit de Rouen, 1998, p. 344 et s., Y. LEQUETTE,
note sous CA Paris 14 juin 1994 Osmar B., RCDIP 1995 p. 308 : Et de fait, nombre de rgles aujourdhui
couvertes par ltiquette des droits de lhomme sont des crations totalement artificielles, commandes non pas
la nature de lhomme mais par le "prt penser" ambiant (p. 316). Plus, au reste, la notion de droit de
lhomme stendra, plus elle ira en saffadissant et se banalisant et moins elle appellera le respect. Ici comme
ailleurs, linflation aura pour corollaire la dvaluation (p. 317). Voir galement, G. COURTOIS, Le procs
des droits de lhomme , Droit et culture. Revue semestrielle danthropologie et dhistoire, LHarmattan, 1991,
n 22, p. 153.
2008
Sans ngliger le poids de lHistoire et des cultures, M. Rouland estime que luniversalit demeure
envisageable la double condition que les diffrentes cultures puissent se nourrir les unes des autres et que
chacun affiche une volont de dpasser certaines spcificits pour mettre en avant les points daccord plutt
que de discorde ( propos des Droits de lhomme : un regard anthropologique , Droits fondamentaux, n 3,
janvier-dcembre 2003, p. 150 [www.droits-fondamentaux.org]).
2009
R.-J. DUPUY, Les ambiguts de luniversalisme , in Le droit international au service de la paix, de la
justice et du dveloppement, Mlanges Michel Virally, Pdone, 1991, p. 275.

487

autres, valeurs de rfrence, propres une rgion dtermine . Lviction dune norme
trangre au nom de la CEDH ne rpond donc nullement laccomplissement dune mission
sacre ou dun d la modernit
2010
. Elle nest que la manifestation dune incompatibilit
dune norme avec des valeurs particulires. Elles sont certes communes un groupe dtat,
mais par cela seul, elles nacquirent pas une lgitimit plus grande que lintervention dune
exception dordre public nationale. Les juges franais, par exemple, conscients de telles
limites, nont jamais prtendu agir au nom de lhumanit. Si larrt Lautour
2011
intgre dans
lordre public international les principes de justice universelle , cest la condition quils
soient considrs dans lopinion franaise comme dous de valeur internationale absolue .
La jurisprudence ntablit donc aucune distinction entre les valeurs qui demeureraient
purement nationales et celles qui accderaient une certaine universalit. Selon Lerebours-
Pigeonnire
2012
,

elle montre, par-l, quelle a conscience quil existe des divergences mme
au sujet des notions lmentaires de morale et de justice et quelle entend se proccuper de la
conception nationale sans rechercher quelle peut tre sa valeur internationale, toujours
contestable par un tat tranger. Lenseignement de Pascal nest point oubli
2013

2014
. Le
rejet dune norme trangre sopre donc uniquement en fonction des rfrents de lordre
juridique daccueil
2015
. Cest la raison pour laquelle un assouplissement des droits et liberts

2010
Contra A. MEZGHANI, Le juge franais et les institutions du droit musulman , Clunet 2003 p. 721, spc.
p. 731 et s.. Lauteur considre que laccueil des institutions musulmanes traditionnelles au nom du respect des
cultures mconnat la structure duale des socits concernes. Tirailles entre la Tradition et la Modernit, une
telle ouverture des ordres juridiques europens rduit les perspectives dvolution. De son point de vue, en effet,
elle donne du crdit la tendance traditionaliste et la renforce lintrieur en la reconnaissant lextrieur .
Il estime quune responsabilit incombe aux tats europens. chaque occasion, ils doivent rejeter ces normes
incompatibles avec les droits de lhomme, conus comme un idal universel. Une attitude contraire amputerait le
droit de sa fonction pdagogique et constituerait un reniement de soi et de ses valeurs. Comp. J. S. MILL, De la
libert, Gallimard, Folio essai, trad. L. Lenglet, 1990, p. 205 : Un crivain moderne, de grand mrite,
certains gards, proposait rcemment (pour reprendre ses termes) non pas une croisade, mais une civilisade
contre cette communaut polygame, et cela pour mettre fin ce qui lui semblait tre un pas en arrire dans la
marche de la civilisation. Je vois la chose de mme ; mais je ne sache pas quaucune communaut ait le droit
den forcer une autre tre civilise. Tant que les victimes de la mauvaise loi ne demandent pas laide des
autres communauts, je ne puis admettre que des personnes sans rapport aucun avec elle puissent intervenir et
exiger la cessation dun tat de choses qui semble satisfaire toutes les parties intresses, sous prtexte que cest
un scandale pour des gens vivant quelques milliers de miles de l, et qui ny ont aucune part et aucun intrt .
2011
Civ. 1
re
25 mai 1948 Lautour, prcit.
2012
me
2013
Plaisante justice quune rivire borne ; vrit en de des Pyrnes, erreur au-del .
2014
Lminent auteur estime cependant que lordre public international perd son caractre national pour revtir
un caractre universel lorsquil se fonde, notamment, sur la DUDH (P. LEREBOURS-PIGEONNIRE, loc. cit.,
p. 262).
2015
Il est par consquent difficile dadhrer lopinion mise par Mme Simon-Depitre en ce qui concerne la
valeur du droit de grve (note sous Soc. 16 juin 1983 RCDIP 1985 p. 85). Elle doute en effet de sa place au sein
de lordre public international au motif quil manque singulirement duniversalit (p. 88-89). La question, dans
la perspective de larrt Lautour, est la vrit sans pertinence. Peu importe son universalit ou sa relativit dans

488

conventionnellement garantis serait souhaitable afin que le relativisme et la comprhension
qui traversent les mcanismes du droit international priv se refltent galement dans le droit
europen des droits de lhomme. Le fait que la Convention saccommode dores et dj du
pluralisme juridique et, dans une certaine mesure, de la diversit des rgles au sein du Conseil
de lEurope renforce lespoir dune attnuation des droits et liberts adapte aux exigences de
la coordination des ordres juridiques et de lharmonie internationale des solutions.

B Lattnuation du contrle europen
412. Lorsque la norme trangre mane dun tat Partie, son viction peut navoir quune
incidence faible ou nulle sur la coordination des ordres juridiques en raison des effets
potentiellement bilatraux que produit dans ce cas la CEDH. En revanche, en ce qui concerne
les normes, gnrales ou individuelles, manant dtats tiers, un tel rsultat ne pourra tre
obtenu que par le biais de la promotion dun contrle restreint. La Cour devra alors faire
preuve de circonspection dans l'valuation du respect par les Hautes Parties contractantes des
deux principales obligations qui leur incombent, cest--dire, en reprenant la terminologie
europenne, se convaincre, doffice ou linitiative des individus, que la procdure suivie
ltranger na pas mconnu larticle 6 de la Convention de faon flagrante
2016
, dune part,
et viter que les apprciations de leurs juges, fondes sur les effets substantiels du jugement
tranger ou sur la mise en uvre de la loi trangre, se rvlent arbitraires ou
abusives , dautre part. Les deux temps de lattnuation appellent quelques observations.

413. La Cour a pu tout dabord donner limpression quelle retenait de ladjectif
flagrant une dfinition troite et extrmement rigoureuse. Ainsi, dans laffaire Drozd et
Janousek, elle absout la France davoir accueilli les effets dun jugement andorran parce que
la procdure qui stait droule ltranger ne manquait pas de manire flagrante aux
exigences du procs quitable. Acquise une trs faible majorit de douze voix contre onze,
la solution participe sans doute dune conception beaucoup trop lche du contrle europen.

la mesure o il sagit de dterminer la raction dun ordre juridique prcis face un lment qui lui est extrieur.
Seule compte la valeur que lui accorde lordre juridique de rfrence !
2016
Voir le point de vue trs critique de Mme Muir Watt sur une ventuelle attnuation du contrle du respect
des garanties procdurales ( Contre une gomtrie variable des droits fondamentaux , Justices 1996 p. 338 :
les diffrences au fond sont admissibles ds lors quelles ne dpassent pas les bornes dune sphre raisonnable
de comptence internationale et que leur jugement est rendu au terme dun dbat qui prsente pour le justiciable
des garanties analogues celles quil aurait trouves dans le for requis. De sorte que lquivalence des
garanties procdurales reprsente en quelque sorte la matrice des autres conditions de rgularit. Elle est la
seule qui ne sache se passer de vrification par le juge de la reconnaissance () et ne puisse par ailleurs tolrer
aucune relativit dans sa mise en uvre ).

489

Si, dans son principe, lattnuation se comprend et se justifie, il est cependant ncessaire
quelle ne restreigne pas outrance les droits et liberts garantis
2017
. Or, en lespce, sigeait
au sein du Tribunal des Corts lun des deux chefs de la police, dot par ailleurs dun pouvoir
rglementaire. Ds lors, la dcision de la Cour surprend
2018
, car, juge scandaleuse par
certains
2019
, la prsence dune telle personne dans la juridiction trangre entachait
manifestement lindpendance et limpartialit de celle-ci
2020
. Elle surprend dautant plus,
sous langle mthodologique, que la juridiction strasbourgeoise dlgue ltat le soin
dapprcier le caractre flagrant de latteinte la Convention sans sassurer vritablement
quil sest acquitt de sa tche avec pertinence et srieux. Face lattitude incomprhensible
du juge europen, MM. Cohen-Jonathan et Flauss estiment que mieux vaut supposer quil
ait interprt de manire trop souple les exigences de la Convention, et quil ait tort refus
de statuer, plutt que de penser quil nait pas considr () quil y avait bel et bien un dni
de justice flagrant
2021
. Larrt Pellegrini
2022
souligne la justesse du sentiment ainsi exprim.
Il constitue une seconde tape loccasion de laquelle la Cour assume enfin en la matire son
rle de gardien ultime des droits et liberts inscrits dans la Convention. Dans la mesure o il
ne lui appartient pas dexaminer directement la procdure trangre, son contrle tend
uniquement vrifier leffectivit dun devoir qui incombe ltat requis au titre de larticle
13
2023
. En dautres termes, les motifs des juridictions requises doivent revtir suffisamment
dampleur afin de dceler une ventuelle violation manifeste de la Convention
2024
. Or, en
lespce, la cour dappel de Florence puis la Cour de cassation italienne se sont bornes, pour
lessentiel, affirmer que la requrante avait bnfici dune procdure contradictoire alors
quelle tablissait dune part, quelle navait pas eu connaissance des lments apports par

2017
Janousek c/ France et Espagne, RTDH 1994 p. 107. Voir galement lopinion dissidente commune aux juges Mc
Donald, Bernhardt, Pekkanen et Wildhaber sous CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/
France et Espagne.
2018
F. SUDRE, obs. sous CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne,
RUDH 1993 p. 7.
2019
Opinion partiellement dissidente du juge Cremona sous CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et
Janousek c/ France et Espagne.
2020
Ibidem.
2021
G. COHEN-JONATHAN et J.-F. FLAUSS, note prc., p. 113.
2022
Puisque la dcision Lindberg prcise que, mme si elle ne le mentionne pas, la Cour a raisonn en termes de
dni de justice flagrant .
2023
Cf. infra n 463 et s.. Comp. avec lhypothse o lindividu redoute de subir un dni de justice flagrant
ltranger, CEDH 16 octobre 2001 requte n 71555/01 Einhorn c/ France : lapprciation du caractre flagrant
se confond avec celle de lexistence de motifs srieux et avrs de croire que la procdure trangre
mconnatra les prescriptions de larticle 6 de la Convention ( 33 et s.).
2024
Comp. L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I,
2000 : selon lauteur, ladjectif flagrant ne renverrait pas la gravit de latteinte, mais au degr de
contrle que doit accomplir ltat requis (p. 386, n 380).

490

son ex-mari et les tmoins, dautre part, quelle navait pas dispos dun dlai suffisamment
long pour prparer utilement sa dfense, enfin, quelle navait pas t assiste par un avocat.
Ces quelques lments dmontraient que la violation des droits de la dfense tait aussi
grave que flagrante
2025
de sorte que la Cour a naturellement jug que les motifs avancs par
les juridictions italiennes ntaient pas suffisants
2026
.

Une mme conception du contrle restreint est perceptible dans la dcision Manubat Holding
SARL
2027
, quoiquelle se rapporte, sans doute tort
2028
, lventuelle responsabilit de la
France du fait de la rception des effets dun jugement italien, soit aux relations entre deux
tats Parties. cette occasion, la Commission note que la Cour de cassation dclare quant
au moyen prcit soulev devant elle : "les juges du second degr ont estim bon droit, que
ne constituait pas une violation des droits de la dfense le fait pour le juge tranger de puiser
des lments de dcision dans une expertise dont les rsultats taient contradictoirement
dbattus devant lui" et den conclure "la cour dappel de Paris a pu en dduire que
lexcution de larrt de la cour de Milan ntait pas contraire lordre public de ltat
requis" . Loctroi de lexequatur ne sinscrivait donc pas en opposition avec la CEDH. Le
grief se rvle manifestement mal fond ds lors que le contrle de la dcision trangre
entrepris par les juridictions requises prsentait suffisamment de consistance. Que lexpertise
nait pas t mene contradictoirement est dune certaine manire compens par la discussion
contradictoire de ses rsultats et, en consquence, ne ralise pas une violation manifeste de la
Convention. Le point de vue adopt par la Commission EDH tmoigne assurment dun
assouplissement des exigences du texte europen parce que tant la doctrine
2029
que la
jurisprudence strasbourgeoise
2030
ont volontiers tendance considrer quune telle hypothse
mconnat les garanties du procs quitable.

2025
Id., Droit au procs quitable et exequatur : Strasbourg sonne les cloches Rome ( propos de larrt
Pellegrini c/ Italie du 20 juillet 2001) , Gazette du Palais, 21-23 juillet 2002, p. 6.
2026
2027
Commission 3 dcembre 1990 requte n 13478/87 Manubat Holding SARL c/ France.
2028
Cf. supra.
2029
F. FERRAND, Le principe contradictoire et lexpertise en droit compar europen , RIDC 2-2000 p. 345 :
en effet, remarque lauteur, un rapport dexpertise constitue une preuve la force et au poids considrables :
le juge ordonne une expertise lorsquil est dpass par les donnes techniques du dossier ; pourquoi, alors quil
sestime insuffisamment comptent sur les points techniques quil demande lexpert dexaminer, ne suivrait-il
pas ds lors de faon (presque) aveugle les conclusions de lexpert qui est un homme de lart ? Cest pourquoi le
droulement de lexpertise doit tre strictement encadr dans le respect de la contradiction entre les parties afin
que chacune delles soit en mesure de dbattre des lments et documents sur lesquels se fonde lexpert et
bnficie ainsi la fois dune galit des armes et dun vritable procs quitable (p. 368). Dans le mme
sens, J.-P. MARGUNAUD, Le droit "lexpertise quitable" , Dalloz 2000 p. 111.
2030
Du moins ne lexclut-elle pas. Cf. CEDH 18 mars 1997 requte n 21497/93 Mantovanelli c/ France, 33
et s. ; comp. Civ. 3
me
23 mars 2005 : ne tire pas les consquences lgales de ses constatations la cour dappel

491

414. En ce qui concerne les caractres arbitraire et abusif lis lapprciation de la
responsabilit de ltat requis de mettre en uvre une loi trangre ou dassurer la rception
des effets substantiels dun jugement tranger, la jurisprudence europenne ne comporte gure
dindications. Seuls certains motifs de laffaire Zvoristeanu prsentent quelque pertinence,
malgr son ambigut
2031
et bien quelle intresse inopportunment une norme manant dun
autre tat Partie
2032
. leur lumire, il semblerait que lattnuation du contrle europen se
traduise par un effacement du rigoureux test de proportionnalit au profit dun test plus souple
de lgitimit au travers duquel la notion de scurit juridique occupe une place centrale. La
Cour lvoque en effet trois reprises, mais il convient certainement dobserver la plus
grande prudence parce que, dune part, la mthode ne connat aucune autre application
positive, et que, dautre part, les lments dbattus devant la Cour se prtaient
particulirement bien une analyse en termes de scurit juridique et de scurit des relations
familiales.

415. Par consquent, afin de mnager la sauvegarde des droits fondamentaux et les
impratifs du droit international priv, lattnuation du contrle europen se rvle
indispensable. Cependant, toutes les normes trangres ne sauraient faire lobjet de la mme
apprciation. La CEDH se trouve la base dune communaut de droit et elle a vocation
remdier ses discontinuits. En ce sens, seules les atteintes au patrimoine commun actuel
des Hautes Parties contractantes justifiera pleinement lviction de leur norme. Ainsi, elle
participera non seulement la protection de lordre juridique du for, mais galement la
coordination des ordres juridiques des tats membres du Conseil de lEurope. En revanche,
lgard des normes issues dordres juridiques tiers, la possibilit que lviction produise des
effets bilatraux ou multilatraux parat hautement improbable, si bien que lamnagement du
contrle europen doit suivre une autre voie. En ce sens, seules les violations manifestes des
droits et liberts entraneront une raction de la Convention. Afin dviter la mise en uvre de
sa responsabilit internationale, ltat requis aura alors lobligation dvincer la norme
trangre. Un tel systme comporte une part dombre et manque peut-tre de prvisibilit en
raison de limprcision de mots tels que flagrant , arbitraire ou abusif . Nanmoins,

qui retient quun rapport dexpertise tabli non contradictoirement la demande dune partie ne saurait tre
oppos la partie adverse et que son examen critique est superflu, alors quelle avait relev que ce rapport
avait t rgulirement communiqu .
2031
Parce que ce qui importe ici nest pas tant le sens de la dcision Zvoristeanu que les mthodes de solution
utilises par la Cour.
2032

492

il procde de lanalyse du raisonnement de la Cour de Strasbourg et fait donc rfrence des
lments qui lui sont familiers. En outre, il parat beaucoup plus oprationnel quun systme
fond sur la protection de la substance des droits, une autre notion inhrente la CEDH, mais
dont le caractre opratoire apparat, lexamen, plus quincertain.

416. Les tats disposent ainsi dune marge de manuvre. Le rejet de la norme trangre de
mme que son acceptation ne simposent pas systmatiquement. Il serait alors souhaitable
quils profitent pleinement de lattnuation du contrle de la Cour dans la mesure o il permet
de mnager les impratifs du droit international priv sans sacrifier les droits fondamentaux.
En dautres termes, il appartient aux juges des diffrents tats Parties de promouvoir une
lecture europenne plutt que nationale des droits garantis. Un arrt de la Chambre des Lords
du 22 juillet 2004
2033
sinscrit clairement dans cette dmarche. La dfenderesse sopposait la
reconnaissance et lexcution dune dcision amricaine de confiscation appliquant la
fugitive disentitlement doctrine. Sanctionnant un comportement de fuite devant la justice en
privant lappelant de son droit de recours, cette doctrine lui paraissait imprimer la procdure
suivie ltranger un caractre inquitable. Or, au regard de la jurisprudence Pellegrini, le
Royaume-Uni ne saurait permettre lexcution dune telle dcision sans engager sa
responsabilit internationale. Ce raisonnement, qui repose sur limpermabilit du contrle
europen la localisation de la violation de la Convention, na pas recueilli ladhsion des
lords judiciaires. Ils ont au contraire soulign la variabilit du contrle europen selon que la
procdure incrimine stait droule dans ltat requis Partie la CEDH ou dans un tat
tiers. De leur point de vue, larticle 6 de la Convention nest de nature empcher la
reconnaissance et lexcution dun jugement tranger que dans des circonstances
exceptionnelles, en cas de violation fondamentale des droits de la dfense par la procdure
originelle . Dans labsolu, la fugitive disentitlement doctrine est peut-tre incompatible avec
le droit au procs quitable. Toutefois, dans la mesure o elle se prsente comme une rponse
un comportement procdural abusif consistant se soustraire lautorit de la cour et non
comme une privation arbitraire du droit de faire appel, elle ne sanalyse pas en une violation
fondamentale de larticle 6. Le Royaume-Uni nengagerait donc pas sa responsabilit en
octroyant la force excutoire la dcision amricaine prononant la dchance du droit de
recours.

2033
Chambre des Lords 22 juillet 2004 Gouvernement des Etats-Unis c/ Barnette RCDIP 2005 p. 315 note
H. Muir Watt.

493

Cependant, les tats ne sont pas tenus dexploiter les ressources de lattnuation du contrle
europen. En vertu de larticle 53 de la CEDH
2034
, ils conservent en effet la possibilit daller
au-del du standard minimum dfini par la Convention. Elle ne saurait donc constituer une
entrave la promotion dune dfense plus rigoureuse des droits et liberts telle que lillustre,
par exemple, la jurisprudence franaise relative larticle 5 du Protocole n 7. Mme en
labsence dune prise de position claire des organes de la Convention, son interprtation
pourrait tout le moins sinspirer de la souplesse qui caractrise la mise en uvre de la
prohibition des discriminations au titre de larticle 14. Pourtant, except lphmre
restauration de la jurisprudence Rohbi par larrt Douibi du 3 juillet 2001, la tendance des
juridictions franaises, de plus en plus ferme depuis 1997
2035
, consiste en dduire des
consquences radicales. Elles conoivent en effet lgalit des droits et responsabilits des
poux durant le mariage et lors de sa dissolution essentiellement en termes didentit, si bien
que, remarque M. Fulchiron, dune ingalit de droits, on glisse insensiblement vers une
simple diffrence de rgles
2036
. Larrt El Madani rendu par la Premire Chambre civile de
la Cour de cassation le 1
er
juin 1994
2037
renouvelle en effet le traitement du problme de
laccueil des rpudiations acquises ltranger. Aprs stre nourrie de divers fondements
plus ou moins efficaces et convaincants
2038
, la volont de lutter contre le pouvoir marital de
mettre fin lunion conjugale se place dsormais sur le terrain des droits de lhomme.
Toutefois, la teneur de leur participation lviction des effets des rpudiations trangres est
longtemps demeure mystrieuse
2039
ou trs ambigu
2040
, hormis dans lesprit de quelques

2034
Sauvegarde des droits de lhomme reconnus : aucune disposition de la prsente Convention ne sera
interprte comme limitant ou portant atteinte aux droits de lhomme et aux liberts fondamentales qui
pourraient tre reconnus conformment aux lois de toute Partie contractante ou toute autre Convention
laquelle cette Partie contractante est partie .
2035
Cf. Civ. 1
re
11 mars 1997, prc., notamment lu la lumire de CA Bordeaux 20 octobre 1998 (RTDC 1999
p. 70 note J. Hauser, RJPF 1999 n 5 p.14 note M.-C. Meyzeaud-Garaud).
2036
2037
Civ. 1
re
1
er
juin 1994 El Madani, prcit.
2038
Le dsir de tirer profit des effets dune rpudiation dans lordre juridique franais sest ainsi heurt la
fraude, tant la comptence des juridictions franaises quaux consquences dun jugement franais (Civ. 1
re
1
er

mars 1988 Senoussi Dalloz 1988 p. 486 note J. Massip, RCDIP 1989 p. 721 note A. Sinay-Cytermann ; Civ. 1
re

6 juin 1990 Akla, prc. ; Civ. 1
re
4 mai 1994 RCDIP 1995 p. 103 note J. Dprez), et au respect des droits de la
dfense (Civ. 1
re
6 juin 1990 Akla, prc.). Sur les limites de tels procds, voir, par exemple, M.-C.
MEYZEAUD-GARAUD, Un principe de la CEDH pour neutraliser les rpudiations marocaines : lgalit
entre poux , Droit de la famille septembre 1998 p. 8 et s..
2039
Si les diffrents arrts pertinents mentionnent avec une constance remarquable larticle 5 du Protocole n 7,
la raction de lordre public international nest pas motive par une atteinte lgalit entre les poux, mais par
une mconnaissance des droits de la dfense : rpudiation intervenue au Maroc hors la prsence de lpouse non
appele la procdure (Civ. 1
re
1
er
juin 1994 El Madani, prc. ; Civ. 1
re
5 janvier 1999, prc.) ; acte de
rpudiation rendu non contradictoirement (Civ. 1
re
31 janvier 1995 Kari, prc. ; Civ. 1
re
19 dcembre 1995

494

auteurs
2041
et de certains juges du fond
2042
, les uns et les autres se montrant au demeurant
assez dfinitifs. Deux arrts du 17 fvrier 2004
2043
ont enfin dissip les incertitudes et
confirm ce que beaucoup pressentait dj. Les circonstances qui justifiaient nagure une
certaine tolrance nont nullement pes sur le raisonnement de la Haute juridiction. Ds lors,
peu importe que la rpudiation rsulte dune procdure loyale et contradictoire (arrt n 256)
ou que lpouse ait bnfici de garanties financires (arrt n 258). Parce que le droit de
dissoudre unilatralement le mariage appartient au seul mari, la rpudiation est
intrinsquement contraire lgalit des poux inscrite dans la CEDH et telle quinterprte
par la Cour de cassation franaise. Le dveloppement dune conception abstraite de lgalit a
dploy ses effets au-del de la rpudiation. Outre son invocation lencontre de lancien
rgime matrimonial suisse de lunion des biens
2044
, elle permet au juge de sopposer
lapplication de la loi qui rserverait la seule pouse le droit de demander le divorce. Ainsi,
la cour dappel de Bordeaux a considr que, dans la mesure o elle plaait le mari
uniquement en position de dfendeur sans action reconventionnelle, la loi marocaine
apparaissait manifestement incompatible avec lordre public international franais
2045
. La loi,

Fazouane Bull. civ. n 469, JCP IV n 365, Dalloz 1996 IR p. 31 ; Civ. 1
re
3 mai 2000 juridisque Lamy arrt
n 793) ; absence de preuve de la convocation effective de lpouse devant le juge marocain (Civ. 1
re
27 janvier
1998 Sfiani, prc.). Cela quivaudrait considrer que lexistence de garanties procdurales et financires
permettait datteindre une certaine galit de rsultat, irrmdiablement absente lors du dclenchement de la
procdure (P. HAMMJE, Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997 p. 24).
2040
Civ. 1
re
11 mars 1997, prc. : en lespce, les juges du fond avaient considr que la rpudiation dont se
prvalait le mari ntait pas contraire la conception franaise de lordre public international. Ritrant les
enseignements de ses prcdents arrts, la Cour de cassation rappelle, au visa des conventions franco-marocaines
du 10 aot 1981 et du 5 octobre 1957 et de la CEDH, que la reconnaissance dun acte constatant la dissolution
du lien conjugal est subordonne la runion de plusieurs conditions, notamment, le respect des droits de la
dfense et de lgalit des droits et des responsabilits entre poux. Or, dans la mesure o les juges du fond
navaient pas recherch si la procdure de rpudiation rpondait aux exigences des textes susviss, la cour
dappel navait donn de base lgale sa dcision . En ce sens, la Cour de cassation semble indiquer quun
contrle autonome de la rpudiation au regard de la CEDH aurait d tre entrepris par la cour dappel. Ainsi,
larticle 5 du Protocole n 7 aurait vritablement un rle jouer ce dont pouvaient faire douter les arrts
antrieurs. Cependant, la Haute juridiction reste prudente et parat vouloir viter une telle confrontation sur le
fond puisquelle ne vise pas lacte de rpudiation en lui-mme, mais sa procdure. Larrt du 11 mars 1997 ne
fait donc gure progresser lanalyse et illustre une nouvelle fois lindcision de la Cour face une pineuse
question. Une prise de position claire ninterviendra quen 2004.
2041
Voir, par exemple, M.-L. NIBOYET, note sous Civ. 1
re
11 mars 1997, Dalloz 1997 p. 401 : On
approuvera donc la Cour de cassation davoir refus de reconnatre une rpudiation sur le seul fondement de la
violation du principe dgalit des poux ; H. FULCHIRON, note sous Civ. 1
re
11 mars 1997, JCP
1998.I.101 : larrt rendu le 11 mars 1997 () marque un tournant dans lattitude de la jurisprudence
franaise lgard des rpudiations musulmanes : est dsormais clairement affirme leur contrarit
intrinsque avec lordre public franais en matire internationale .
2042
CA Bordeaux 20 octobre 1998, prc. : Attendu quil a dj t jug au plus haut degr que la procdure de
rpudiation contredisait cette exigence dgalit, tait manifestement contraire lordre public .
2043
Civ. 1
re
17 fvrier 2004 (arrts n 256 et 258), prcit.
2044
Civ. 1
re
2045
CA Bordeaux 20 octobre 1998, prcit. Comp. CA Toulouse 6 fvrier 2001 www.legifrance.gouv.fr : Les
articles 53, 56 et 57 de la loi marocaine dont il est demand application prvoient la possibilit pour le juge de

495

notamment marocaine, est par consquent destine tre systmatiquement vince
puisquelle organise la possibilit dobtenir la dissolution du lien matrimonial selon des voies
propres chacun des poux. La rpudiation mconnat le principe dgalit parce quelle est
une prrogative maritale de mme que le divorce lui porte atteinte parce quil est une
prrogative matriarcale
2046
. M. Hauser se demande, ds lors, sil nest pas concevable de
dchiffrer un quilibre travers un tel systme
2047
. dfaut, la perception abstraite du
principe dgalit aura pour rsultat la mise lcart de toutes les rgles fondes sur lide
que lhomme et la femme ont des rles diffrents et complmentaires dans la famille, ce qui se
traduit juridiquement par des droits et responsabilits propres : soit tout le droit des relations
conjugales ainsi que tout le droit de lautorit parentale de la plupart des pays
musulmans
2048
. Peut-on alors vraiment se rjouir de la progression du principe dgalit
dans le droit international priv franais et senorgueillir du message quil adresse aux
convictions partages par un milliard dtre humains
2049
? Pourtant, rcemment saisie du
problme de la compatibilit de la rception des effets dune rpudiation dans lordre
juridique franais avec larticle 5 du Protocole n 7
2050
, il est hautement probable que la Cour
de Strasbourg confirmera la position rigoureuse adopte par la Cour de cassation dans le
dernier tat de sa jurisprudence. Faut-il pour autant clore le dbat ? Nous ne le croyons pas.
La difficult demeure parce que, nonobstant larticle 53 de la CEDH, la conventionnalit de la
promotion dun standard aussi lev de protection nest pas assure. Dans la mesure o elle
affecte une situation relevant du domaine matriel de la Convention
2051
, lviction sapparente

prononcer le divorce des poux la demande de la femme et au regard des torts reprochs au mari selon des
conditions qui ne sont pas incompatibles avec la conception franaise de lordre public international .
2046
Voir CA Douai 30 avril 2003 www.legifrance.gouv.fr : sur la demande reconventionnelle du mari ; dans la
mesure o la loi marocaine ne permet pas au mari de demander le divorce pour faute de lpouse mais lui ouvre
uniquement la voie de la rpudiation alors que lpouse peut solliciter le divorce dans de nombreuses
hypothses en application des articles 53 58 de la Moudawana, il convient dappliquer la loi franaise la
demande de dissolution du mariage prsente par le mari en cartant la loi marocaine en ce quelle ne respecte
pas le principe dgalit des poux dans la dissolution du lien matrimonial, incompatibilit manifeste avec
lordre public raison dune ingalit de droits par distinction opre suivant le sexe des poux, discrimination
contraire lordre public franais . Assez curieusement cependant, la cour dappel a accueilli la demande en
divorce de la femme fonde sur la loi marocaine.
2047
J. HAUSER, note sous CA Bordeaux 20 octobre 1998, RTDC 1999 p. 70.
2048
2049
. AGOSTINI, note sous Civ. 1
re
5 janvier 1999, Dalloz 1999 p. 673.
2050
CEDH 3 mai 2005 requte n 3/02 D. D. c/ France.
2051
Ce qui exclut notamment la possibilit de se prvaloir de la CEDH pour contracter une union polygamique
puisque son article 12 vise le mariage traditionnel (CEDH 17 octobre 1986 requte n 9532/81 Rees c/
Royaume-Uni, 49 ; CEDH 27 septembre 1990 requte n 10843/84 Cossey c/ Royaume-Uni, 43 ; CEDH 30
juillet 1998 requtes n 22985/93 et 23390/94 Sheffield et Horsham c/ Royaume-Uni, 66 ; voir galement, M.
Levinet, La libert matrimoniale au sens de la Convention europenne des droits de lhomme , RTDH 2004

496

une limitation systmique, cest--dire la limitation dun droit conventionnel motive par
la dfense dun autre droit conventionnel
2052
, dont la rsolution manque encore de
nettet
2053
. Certes, en ce qui concerne les normes imprgnes de religion, leur rejet ne
soulvera aucun problme du point de vue de larticle 9 de la Convention
2054
, mais, dune
manire gnrale, labsence de reconnaissance dune situation relative au statut personnel
rgulirement acquise ltranger constituera une ingrence dans le droit au respect de la vie
prive et/ou familiale dun ou plusieurs individus
2055
. Quid de lpoux dcidant une
rpudiation ou de lpouse obtenant le divorce qui ont reconstruit une famille et qui on
oppose lirrgularit internationale de la dissolution de leur prcdent mariage ? Quid des
enfants et des conjoints si le principe dgalit soppose en toute hypothse la polygynie et
la polyandrie ? Quid du rglement de la succession dune personne dans laquelle une femme
pourrait lgitimement avoir des droits si le for refuse de reconnatre systmatiquement la
rpudiation ? Que ltat se prvale du seul article 53 de la Convention ne lui permettra pas de
se soustraire une ventuelle responsabilit. Bien que larrt Chassagnou
2056
, considr
comme larrt de rfrence en matire de conflit de droits
2057
, lui accorde une substantielle
marge de manuvre
2058
, il lui faudra quand mme justifier pourquoi tel droit la emport sur

n 60 p. 893), et, en ce sens, le principe monogamique soppose lgitimement ce quune personne puisse
contracter une nouvelle union avant que la prcdente ne soit dissoute (CEDH 18 dcembre 1986 requte
n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande, 52). De mme, nul ne saurait se prvaloir de la Convention pour
contester le refus du juge du for de mettre en uvre une loi trangre autorisant la rpudiation puisquelle ne
consacre pas un droit la dissolution du mariage (CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82 Johnston et
autres c/ Irlande, 51 et s. ; CEDH 18 dcembre 1987 requte n 11329/85 F. c/ Suisse, 38).
2052
de lhomme. Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 109, n 132.
2053
Voir, sur cette question, les observations trs fines de M. Sbastien Van Drooghenbroeck (op. cit., p. 111
et s., n 134 et s.). Voir galement les propositions formules par Mme Lna Gannag in La hirarchie des
normes et les mthodes du droit international priv. tude de droit international priv de la famille, LGDJ,
2001, p. 241 et s., n 333 et s..
2054
D. COHEN, La CEDH et le droit international priv , RCDIP 1989 p. 479, note 51. Dune part, en effet,
la Cour rappelle frquemment que larticle 9 ne protge pas nimporte quel acte motiv ou inspir par une
religion ou une conviction (CEDH 26 octobre 2000 requte n 30985/96 Hassan et Tchaouch c/ Bulgarie,
60 ; CEDH 24 fvrier 1998 requtes n 23372/94, 26377/94 et 26378/94 Larissis et autres c/ Grce, 45 ;
Commission 11 avril 1996 requte n 24095/94 Efstratiou c/ Grce, 49). Dautre part, mme si la religion
imprgne la norme trangre, il convient de distinguer le commandement divin du droit positif. Sa ralisation
peut difficilement tre assimile laccomplissement dun rite ou la manifestation dune croyance puisquil
rgit la vie de tous, indpendamment de leur conviction profonde, et quil ne traduira pas ncessairement le
message divin dans toute sa puret (cf. Commission 6 dcembre 1983 D. c/ France).
2055
Cf. supra n 269 et s. ; voir galement, L. GANNAG, op. cit., p. 241, n 233. Voir encore les interrogations
de M. Courbe in Le droit international priv et les difficults d'insertion de la Convention dans le systme
franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 251.
2056
CEDH 29 avril 1999 requtes n 25088/94, 28331/95 et 28443/95 Chassagnou et autres c/ France.
2057
2058
CEDH 29 avril 1999 requtes n 25088/94, 28331/95 et 28443/95 Chassagnou et autres c/ France : En
lespce, le seul but invoqu par le gouvernement pour justifier lingrence incrimine est celui de la "protection
des droits et liberts dautrui". Si ces "droits et liberts" figurent eux-mmes parmi ceux garantis par la
Convention et ses Protocoles, il faut admettre que la ncessit de les protger puisse conduire les tat

497

tel autre
2059
. Il nest donc pas exclu que le refus de mettre en uvre une norme trangre ou
den reconnatre les effets motiv par la CEDH ralise un manquement cette mme
convention. Ainsi, la libert de ltat nest pas infinie, ni dans un sens ni dans lautre.

restreindre dautres droits et liberts galement consacrs par la Convention : cest prcisment cette constante
recherche dun quilibre entre les droits fondamentaux de chacun qui constitue le fondement dune "socit
dmocratique". La mise en balance des intrts ventuellement contradictoires des uns et des autres est alors
difficile faire, et les tats doivent disposer cet gard dune marge dapprciation importante, les autorits
nationales tant en principe mieux places que le juge europen pour valuer lexistence ou non dun "besoin
social imprieux" susceptible de justifier une ingrence dans lun des droits garantis par la Convention
( 113).
2059
L. GANNAG, op. cit., p. 241 et s., n 233 et s. ; L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les
rapports privs internationaux, thse Paris I, 2000, p. 354, n 344. Contra C. BRIRE, Les conflits de
conventions internationales en droit priv, LGDJ, 2001, p. 310 et s., n 422 et s. : lauteur conteste la ralit dun
conflit de droits dans une telle hypothse ou tout au moins insiste sur sa raret. Cependant, la faible frquence du
phnomne, mme si elle tait tablie, ne constitue pas argument suffisant pour nier la difficult.

CONCLUSION DU TITRE I

417. Pour tre logique et techniquement juste, la pleine applicabilit de la CEDH
lencontre de lensemble des normes trangres napparat pas dans tous les cas opportune.
Lorsquelles manent dtats tiers, il est hautement probable quelles ne rpondent pas
parfaitement un patrimoine de valeurs qui, au reste, ne leur est pas familier. Et, lorsquelles
proviennent dune Haute Partie contractante, il nest pas certain quelles traduisent ce
patrimoine de la mme faon que ltat requis. Dans un cas comme dans lautre, leur viction
systmatique engendrerait une discontinuit radicale des ordres juridiques. Certes,
classiquement, le droit international priv nexclut pas une telle ventualit. Cependant, bien
que lobjectif de lharmonie internationale des solutions ne constitue quun idal, lensemble
des mcanismes de la matire tendent sen rapprocher plutt qu sen loigner, y compris
ceux dont le rle est prcisment dy faire chec. La protection de lordre juridique quils
instituent est le fruit dun quilibre quil peut tre propos de rvaluer, mais srement pas de
rompre. Or, les tats ne disposent que dune marge de manuvre limite parce que, en
dernier lieu, il appartient la Cour de Strasbourg de se prononcer sur le respect de la
Convention. Aussi le risque dune responsabilit internationale incite-t-elle les tats
observer les derniers dveloppements des droits et liberts conventionnellement garantis.
Cest la raison pour laquelle il convient que la rationalit propre du droit international priv
opre dabord au sein de la jurisprudence de la Cour europenne. Ensuite seulement, il sera
possible de dterminer la technique, le cas chant indite, qui permettra de rpondre au
mieux la sauvegarde des droits fondamentaux. La rciprocit dinfluence parat alors
inluctable. En somme, relve M. Fulchiron, si le droit international priv doit sadapter au
dveloppement actuel des droits fondamentaux, il importe galement que les droits
fondamentaux prennent en considration les exigences particulires du droit international
priv
2060
.

418. cette fin, elles agissent sur lintensit de la violation de la CEDH. Lextranit de la
norme tout comme le renforcement de la coopration internationale, tendance normalement
favorable aux individus, invitent porter sur les normes trangres un jugement empreint de
mansutude. Au demeurant, la mise en uvre de la CEDH saccommode dores et dj du
pluralisme. lgard des Hautes Parties contractantes, il est inhrent la logique

2060
H. FULCHIRON, loc. cit., p. 386.

500

proportionnaliste. Pourquoi devrait-il seffacer lgard des tats tiers ? La variabilit du
standard de protection nest pas sans soulever des difficults, mais elle est inscrite dans la
Convention et rien nempche son adquation aux particularits de la matire. Ds lors, la
mconnaissance de la CEDH ne peut tre envisage de la mme faon selon lorigine de la
norme trangre qui a vocation dployer ses effets dans lordre juridique dun tat partie. Si
elle relve du patrimoine commun de valeurs dont la Cour de Strasbourg assure la dfense et
la promotion, mais quelle sen carte, son viction simpose si elle ne se justifie dans aucun
contexte, notamment dans lambiance de lordre juridique dorigine. Il sagit l dune
anomalie quil convient de corriger. En revanche, si elle lui est extrieure, faut-il faire
prvaloir un degr lev dexigences qui na t atteint quen scrutant les volutions et les
aspirations communes des tats qui forment le Conseil de lEurope ? Si lide dune certaine
relativit des droits de lhomme nest gure opratoire
2061
, elle constitue cependant une
donne quil serait regrettable docculter. Une fois encore, quelle se ralise au nom de
conceptions purement nationales ou sur le fondement des droits contenus dans la CEDH tels
quinterprts par la Cour de Strasbourg, lviction dune norme trangre demeure une
raction particulariste. Elle ne correspond nullement un acte de Civilisation. Cela ne signifie
pas pour autant que ses consquences sur la coordination des ordres juridiques naient aucune
importance. Le respect des prvisions lgitimes des individus et la continuit de leur statut,
qui, dans une certaine mesure, participent de la promotion des droits fondamentaux
2062
,
appellent une application modre de la Convention comme ils ont contribu llaboration
de leffet attnu de lordre public. Ainsi, seules les atteintes manifestes qui lui sont
concrtement infliges ne sauraient tre tolres. Et, cet gard, il y a lieu de faire un usage
circonspect et comprhensif de lgalit des droits et responsabilits des poux. En effet,
certains amnagements des relations prives, abstraitement condamnables, peuvent se rvler,
concrtement et/ou dans une perspective globale, plus acceptables et non dnus de lgitimit.

2061
L. GANNAG, note sous Civ. 1
re
17 fvrier 2004, Clunet 2004 p. 1200.
2062

TITRE II
LA RALISATION INTERNE DE LA PROTECTION

419. Du point de vue de Strasbourg, lextranit de la norme ne constitue pas une cause
exclusive de responsabilit. Lobservation de la CEDH simpose donc lorsque le juge dun
tat Partie est requis de sen remettre une loi trangre ou de faire produire des effets une
dcision de justice trangre. En dpit de quelques hsitations, lexemple franais tmoigne
des vellits des tribunaux internes assurer le respect de la CEDH face toutes les normes, y
compris celles manant dun ordre juridique tiers la Convention. Une telle attitude ne peut
quentraner lapprobation, car, dans cette hypothse, ce nest pas tant ltat dorigine qui est
en cause que ltat requis. En effet, en raison du cloisonnement et de la circularit des ordres
juridiques, ltat requis dtermine seul les conditions auxquelles les normes trangres
doivent imprativement satisfaire afin que les individus puissent en bnficier en son sein. Le
pouvoir et la matrise quil dtient ont pour corollaire naturel la responsabilit. Ds lors
quelles sont susceptibles dentraner une violation de la Convention, il lui appartient
dvincer les lois trangres normalement comptentes et de dclarer internationalement
irrgulires les dcisions de justice dont souhaitent se prvaloir les plaideurs.

420. Parce quil stigmatise avant tout lattitude de ltat requis, par hypothse Partie la
CEDH, un tel raisonnement ninstitue en aucun cas une responsabilit du fait dautrui,
laquelle consisterait attribuer un tat les faits dun autre sujet de droit
2063
.
Nanmoins, mme sils ninterviennent qu larrire plan, ni la configuration internationale
de la situation, ni ses enjeux spcifiques ne sont ngligs. Lapprciation dune ventuelle
responsabilit implique par consquent de prendre en considration le droit tranger. Lenjeu
est dimportance, car astreints dune manire ou dune autre vrifier la conventionnalit de
la norme trangre quils sont requis de mettre en uvre, les tats ne sauraient, sans engager
leur responsabilit internationale, confrer aux droits et liberts conventionnellement garantis
une relativit dont ils seraient dpourvus. En revanche, ouverts aux impratifs du droit
international priv, les tats retrouvent la libert de traduire leurs exigences dans leur ordre
juridique. La mise en uvre de la CEDH se prsente alors sous la forme dune alternative
entre le recours aux techniques du droit international priv, le cas chant modifies, et le

2063
L. SINOPOLI, op. cit., p. 219, n 202.

502

recours leffet direct de la Convention. La seconde voie parat de prime abord prfrable
parce quelle permet une meilleure apprciation des droits des individus en vitant le prisme
ventuellement dformant dun mcanisme de droit interne.

421. Par consquent, la permanence de la responsabilit tatique, lorsque la situation relve
dune norme trangre, constitue le fondement de lobligation pour les Hautes Parties
contractantes dassurer la protection de leur ordre juridique selon le modle propos par la
Cour de Strasbourg (chapitre I). Le respect des exigences europennes, mme dfinies en
considration de llment dextranit, implique alors lamnagement des techniques
permettant la ralisation de cet objectif du droit international priv (chapitre II).

Chapitre I Permanence de la responsabilit tatique face
aux normes trangres

422. Le produit de la mthode conflictuelle ou la rception dune dcision de justice
trangre exposent-ils dans tous les cas ltat un ventuel constat de violation de la CEDH ?
Il nest gure contest, ni contestable, quil demeure responsable lorsque la loi du for
sapplique la relation prive internationale. En revanche, des doutes slvent cet gard
dans lhypothse o la rgle de conflit dsigne une loi trangre, quelle mane dun autre
tat partie la Convention ou dun tat tiers au systme europen de garantie des droits et
liberts fondamentaux. Les arguments varient suivant les cas, mais reposent pour lessentiel
sur lide selon laquelle les rgles de conflit contribuent dlimiter le domaine personnel et
spatial de la Convention. Des hsitations du mme ordre concernent la reconnaissance et
lexcution des jugements trangers. Si leur contenu contrarie la CEDH ou si leur laboration
rsulte dune procdure heurtant les exigences du droit au procs quitable, on ne saurait
occulter que ces imperfections se sont ralises dans ltat dorigine et non dans ltat requis.
Certes, ce dernier a toujours la facult de sopposer aux effets dune norme trangre dans son
ordre juridique en sappuyant, le cas chant, sur les stipulations conventionnelles.
Nanmoins, il ne sagirait que dune simple possibilit, sexerant au soutien des mcanismes
existants et en toute occurrence exclusive dune responsabilit internationale.

423. De telles objections ne laissent pas dvoquer celles formules nagure par une partie
de la doctrine allemande
2064
lencontre dune confrontation de la loi trangre aux droits
fondamentaux contenus dans la Constitution fdrale et balayes par une importante dcision
du Tribunal de Karlsruhe du 4 mai 1971
2065
. Rappelant la primaut de la Constitution et le
rle prdominant des droits fondamentaux, il a soulign que mme en droit international
priv il faut partir de la norme directrice de larticle 1 alina 3 GG, qui oblige tous les
pouvoirs publics au respect des droits fondamentaux
2066
. Or, ainsi que le relve fort
justement lun des commentateurs de la dcision, quand bien mme les autorits publiques
allemandes font application dune loi trangre, leurs dcisions ne cessent pas pour autant

2064
Cf. P. HAMMJE, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international
priv, Paris I, 1994, p. 411 et s., n 712 et s..
2065
2066
Ibidem.

504

dtre des actes publics internes justiciables dun contrle de leur constitutionnalit
2067
.
Par-l est mis en lumire le point dcisif du problme et corrlativement le caractre non
fond des rticences opposer les droits fondamentaux aux normes trangres. La question
tant de dterminer si le texte qui les proclame est applicable, il chet de ne se rfrer qu
lui
2068
; et ce qui vaut alors pour la Loi Fondamentale, vaut galement pour la Convention
europenne des droits de lhomme
2069
.

424. Soutenir, en effet, quil existe la charge des Hautes Parties contractantes une
obligation dassurer le respect de la Convention mme si elles appliquent une loi trangre ou
rceptionnent un jugement tranger, suppose que la Cour de Strasbourg dclarerait recevable
une requte portant sur son ventuel manquement. Or, pour tablir sa comptence, la CEDH
constitue la seule rfrence pertinente. En raison de sa primaut et de son caractre
obligatoire, le point de dpart de tout raisonnement relatif son applicabilit se situe donc
dans ses stipulations. Leurs gardiens rappellent ainsi avec une constance remarquable que
larticle 1 dlimite, avec les articles 14, 2 13 et 63
2070
le domaine de la Convention ratione
personae, materiae et loci
2071
. Au regard de ces rgles, faisant ainsi produire la Convention
un effet qualifi au gr des auteurs dextraterritorial
2072
ou dindirect
2073
, les juges
strasbourgeois nont jamais considr que lextranit de la norme querelle restreignait leur

2067
dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 4 mai 1971) , RCDIP 1974 p. 29 note 1.
2068
Ibid., p. 38.
2069
2070
Actuel article 56.
2071
CEDH 18 janvier 1978 requte n 5310/71 Irlande c/ Royaume-Uni, 238. Voir galement, CEDH 12 juillet
2001 requte n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prc., 46 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 24833/94 Matthews c/ Royaume-Uni, prc., 29 ; CEDH 30 janvier 1998 requte n 19392/92
Parti Communiste unifi de Turquie et a. c/ Turquie, 29.
2072
international franais, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 32 et s., n 45 et s. ; Y. LEQUETTE, Le droit international
priv et les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits
fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 110, n 190 ; P. MAYER, Droit un procs quitable et conflits
de juridictions , in Les nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant, Nemesis,
Bruxelles, 1996, p. 128 ; M.-C. MEYZEAUD-GARAUD, Un principe de la CEDH pour neutraliser les
rpudiations marocaines : lgalit entre poux , Droit de la famille septembre 1998 p. 8 ; G. ROUHETTE, La
procdure civile et la CEDH , in Le NCPC : vingt ans aprs, La Documentation franaise, 1998, p. 311.
2073
En ce sens que le manquement la CEDH se ralise dans ltat dorigine de la loi ou du jugement, le cas
chant non partie la Convention. Par consquent, ratione personae, la Convention nest pas applicable son
gard. En revanche, si elle oblige ltat requis ce ne peut tre directement puisque le mcanisme nengendre pas
une responsabilit du fait dautrui. Ce qui lui est imputable nest pas la violation primaire des droits
conventionnellement garantis, mais leur violation secondaire, distincte de la prcdente. Linfluence de la
Convention est alors indirecte (voir, par exemple, B. DOCQUIR, loc. cit., p. 481 ; F. MATSCHER, opinion
concordante sous CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne ;
L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I, 2000, p. 220,
n 202).
PERMANENCE DE LA RESPONSABILIT TATIQUE FACE AUX NORMES TRANGRES

505

contrle. Selon des motivations et des fondements sensiblement diffrents, ils imposent ainsi
aux tats un devoir de protection des droits des individus tant lgard des lois (section I) que
des jugements (section II) trangers.

Section I Une responsabilit face lensemble des lois trangres
425. Les rares dcisions des organes de Strasbourg se rapportant au problme de la
responsabilit dun tat membre dont un juge a fait application dune loi trangre demeurent
assez elliptiques. La dmonstration et lexplication cdent leur place laffirmation
2074
ou la
suggestion
2075
. Que la norme mane dun tat Partie ou dun tat tiers, sa mise en uvre est
susceptible de conduire un constat de violation de la Convention imputable ltat requis
alors quil na aucunement particip son laboration
2076
. En outre, selon ltat dorigine de
la norme dont les effets sont incrimins, deux objections semblent a priori affaiblir le
raisonnement tenu par la Cour et nagure par la Commission. Dune part, si elle provient dun
tat Partie, le requrant ne devrait-il pas diriger sa requte contre ce dernier ? Dautre part, si
elle est issue dun ordre juridique tiers la Convention, le contrle europen ne revient-il pas
obliger ltat requis lui imposer, en mconnaissance de cette rgle lmentaire du droit
international public quest leffet relatif des traits, la sauvegarde de droits et de liberts quil
ne sest nullement engag assumer
2077
?

426. Lexamen de larrt Soering
2078
rvle cependant que ces critiques sont sans
fondement. Certes, laffaire ne concerne pas directement les relations prives internationales,
mais il contient des lments de rponse et repose sur une analyse qui leur sont transposables.
cette occasion, le Royaume-Uni avait dcid lextradition aux fins de jugement dun
individu accus dassassinat vers les tats-Unis dAmrique. Lauteur de la requte estimait
quen procdant ainsi, les autorits britanniques mconnaissaient la Convention parce que sa
condamnation ventuelle la peine capitale dans ltat requrant lexposait subir un
traitement inhumain et dgradant, en loccurrence le syndrome du couloir de la mort.
Interprtant le domaine personnel, matriel et territorial de la CEDH, les juges ont considr

2074
2075
2076
R. ERGEC et J. VELU, La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990, p. 67, n 76.
2077
Paris I, 1994, p. 466, n 806 ; Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 110, n 190 ; P. MAYER, La CEDH et l'application
des normes trangres , RCDIP 1991 p. 653.
2078
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, prcit.

506

que la dcision de soumettre une personne un droit tranger ne relevait pas les Hautes
Parties contractantes des obligations auxquelles elles avaient librement souscrit. Que la
violation de la Convention se ralise par le jeu de la loi trangre et le cas chant ltranger
importe moins que la source de cette violation. Or, elle peut rsider dans la volont
dextrader, ce qui lgitime, par consquent, lexercice du contrle europen.
Par analogie, lorsque le juge interne est requis dappliquer une loi trangre contraire la
CEDH, la solution contenue dans la jurisprudence Soering linvite se demander si le
jugement () rendu en application de cette loi constituerait lui-mme la violation dun droit
de lhomme
2079
. dfaut, la sauvegarde des droits fondamentaux seffectuera par le biais du
droit de recours individuel qui palliera alors la dfaillance de la protection de lordre juridique
du for. La recevabilit de la requte ratione personae se justifie en raison du pouvoir dont
dispose ltat requis, lequel nest jamais oblig de donner effet aux normes trangres. Ainsi,
la relation prive internationale nchappe pas sa juridiction au sens de larticle 1
er
de la
CEDH uniquement parce quun juge se rfre une loi trangre. Les premires dcisions
relatives la question apparaissent contestables, car elles ne reposent pas ou du moins pas de
manire satisfaisante sur la notion de juridiction. Or, elle seule permet dexpliquer de faon
convaincante lexercice du contrle europen et corrlativement lobligation pour ltat
dassurer la protection de la Convention lencontre de lensemble des lois trangres
applicables la relation prive internationale ( I). Dans cette hypothse, la notion de
juridiction joue en effet un rle dterminant dans lapplicabilit de la Convention ( II).

I Les faiblesses originelles du fondement de la protection du for
427. Ds quelle fut saisie de la question, la dfunte Commission EDH na pas hsit un
instant sur la rponse quil convenait de lui apporter. La responsabilit de ltat ne disparat
pas par cela seul que ses tribunaux se trouvent requis dappliquer une loi trangre. Et, cet
gard, peu importe que la norme gnrale en cause provienne dun autre tat contractant
2080

ou dun tat tiers
2081
au systme europen de garantie des droits fondamentaux. Quelles que
soient la justesse et la pertinence de la solution, les diffrentes justifications avances son
soutien apparaissent pour le moins fragiles. Des tares identiques affectent galement certaines

2079
P. MAYER, loc. cit., p. 654 ; S. SAROLA, L'ordre public international et la Convention europenne des
droits de lhomme en matire de filiation , RTDF 1996 p. 156.
2080
Commission 10 juillet 1975 requte n 6482/74 A. H. c/ Pays-Bas (en loccurrence la loi hollandaise) ;
Commission 11 avril 1996 requte n 24001/94 Gill et Malone c/ Pays-Bas et le Royaume-Uni (en loccurrence
la loi britannique).
2081
Commission 10 juillet 1973 requte n 5288/71 X c/ Luxembourg (en loccurrence la loi hongroise).

507

dcisions adoptes par la Cour de cassation franaise
2082
. En effet, soit elles omettent de
vrifier lensemble des lments conditionnant lapplicabilit de la CEDH tels que dfinis par
la Cour europenne dans laffaire Irlande contre le Royaume-Uni
2083
(A), soit elles sappuient
sur des donnes dont la sollicitation est manifestement errone (B).

A Les lacunes de la primaut et de leffet direct
428. Aux termes de larticle 1 de la CEDH, qui consacre lobligation de respecter les droits
de lhomme, les Hautes Parties contractantes reconnaissent toute personne relevant de
leur juridiction les droits et liberts dfinis au titre I de la prsente Convention . Par-l, il
fixe lessentiel du domaine dapplication de la Convention. Ratione personae, il dtermine le
dbiteur, les Hautes Parties contractantes , et le crancier des droits quelle tablit en
sinscrivant rsolument dans une perspective universaliste
2084
ainsi que latteste la formule,
commune lensemble de la CEDH
2085
, toute personne . La vrification de chacun de ses
lments simpose afin de justifier lapplication de la CEDH. Or, rapports au libell de
larticle 1, la dcision sur la recevabilit rendue le 10 juillet 1973 par la Commission EDH
dans laffaire X contre le Luxembourg
2086
et un arrt de la Cour de cassation en date du 24
fvrier 1998
2087
sexposent la critique. Leur motivation apparat en effet insuffisante et
partant peu convaincante.

Cest ainsi que la Commission EDH a justifi lapplicabilit de la Convention dans une
situation o les tribunaux internes auraient mis en uvre une loi trangre sils avaient t
saisis. En lespce, le requrant, de nationalit hongroise, avait fui la Hongrie lors des
vnements de 1956. Quelques temps aprs, il apprit que son pouse avait disparu et quelle
devait tre tenue pour morte. Il sinstalla au Luxembourg en compagnie de lune de ses
compatriotes. Avant la clbration de leur mariage et la naissance de leur enfant, on linforma
que sa femme tait toujours vivante. Il demanda et obtint le divorce en Hongrie, mais les
autorits luxembourgeoises refusrent sa dclaration de reconnaissance de lenfant, parce que
le droit luxembourgeois alors en vigueur prohibait tant la reconnaissance que la lgitimation

2082
Civ. 1
re
31 janvier 1990 Pistre, prc. ; Civ. 1
re
2083
CEDH 18 janvier 1978 requte n 5310/71 Irlande c/ Royaume-Uni, 238.
2084
2085
Si lon excepte les restrictions lactivit politique des trangers prvues larticle 16, qui affectent les
articles 10, 11 et 14, ainsi que les articles 3 du Protocole n 1 et 1 du Protocole n 7 dont le bnfice est rserv
aux nationaux pour le premier et aux trangers pour le second.
2086
2087
Civ. 1
re

508

par mariage subsquent des enfants ns dun commerce adultrin. Il estimait quen agissant de
cette manire, elles avaient mconnu, sans autre prcision, la Convention. Pour sa part, le
gouvernement dfendeur considrait, notamment, que lobjet de la requte nentrait pas dans
la comptence de la Commission EDH au motif que la loi luxembourgeoise ntait pas
applicable puisque lenfant et ses pre et mre taient de nationalit hongroise. Or, en vertu
des rgles de conflit luxembourgeoises, il convenait de rsoudre le litige en se rfrant la loi
hongroise, laquelle, au demeurant, non seulement ne faisait pas obstacle la reconnaissance
dun enfant adultrin, mais encore accordait de plein droit celui-ci la qualit denfant
lgitime en cas de mariage de ses pre et mre. La Commission EDH na pas souscrit une
telle argumentation. Elle a examin doffice laffaire sous langle de larticle 8 de la
Convention en soulignant quil garantit toute personne le droit au respect de sa vie prive
et familiale . De ce seul nonc, elle dduit que, ds lors, la requte rentre dans la
comptence de la Commission et, cet gard, lobjection du gouvernement, tire du fait que,
selon le droit international priv luxembourgeois, la loi luxembourgeoise ne serait pas
applicable la reconnaissance et la lgitimation de lenfant, est sans pertinence . Sur ce
point, la recevabilit du recours dcoule trs clairement de la formulation universelle des
droits et liberts conventionnellement garantis qui constitue lunique cause de la
responsabilit tatique. Mme en application dune loi trangre, les Hautes Parties
contractantes ont lobligation de respecter la CEDH parce que tous les individus, sans
distinction, sont admis sen prvaloir.

429. Lattitude de la Commission EDH est louable en ce sens quelle tend assurer la
protection la plus tendue des droits fondamentaux de ltre humain. Cependant, son
raisonnement ne convainc gure au regard de larticle 1
er
. Certes, il affirme galement que
tous les individus sont les destinataires des droits et liberts dfinis au Titre I de la
Convention
2088
. Nanmoins, il tempre cette gnrosit, car, ratione loci
2089
, et
indpendamment des incidences de larticle 56, il importe malgr tout que la victime relve de
la juridiction des tats membres. Il mentionne donc une condition supplmentaire
lapplicabilit de la Convention propos de laquelle la Commission EDH est reste muette.

2088
Commission 11 avril 1961 requte n 788/60 Autriche c/ Italie : les obligations souscrites par les tats
contractants dans la Convention ont essentiellement un caractre objectif, du fait quelles visent protger les
droits fondamentaux des particuliers contre les empitements des tats Contractants plutt qu crer des droits
subjectifs et rciproques entre ces derniers .
2089
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni : larticle 1, (), fixe une limite,
notamment territoriale, au domaine de la Convention. En particulier, lengagement des tats se borne
"reconnatre" () aux personnes relevant de leur "juridiction" les droits et liberts numrs ( 86).

509

Sa motivation apparat donc incomplte et partant peu satisfaisante. Encore aurait-il fallu
tablir que lventuel manquement la Convention tait imputable ltat dont les tribunaux
avaient ou auraient fait application dune loi trangre. En dautres termes, elle manque
dvoquer un point pourtant crucial, cest--dire dterminer si les individus impliqus dans
une telle situation relvent encore de la juridiction de ltat membre en cause. Une mme
carence affecte parfois les dcisions des organes judiciaires internes.

430. Larrt Pistre
2090
, loccasion duquel la Cour de cassation na fourni aucune
explication sur les raisons qui lont conduite entreprendre lexamen de la loi brsilienne par
rapport larticle 8 de la Convention, comporte une lacune quun arrt Vialaron
2091
a
comble. En lespce, aprs le prononc de son divorce, une femme, de nationalit franaise,
avait form une demande en attribution prfrentielle dun immeuble acquis en cours de
mariage avec son compagnon de nationalit suisse. La cour dappel rejeta sa prtention au
motif quen vertu du droit suisse dsign par la rgle de conflit franaise, le mari tait
propritaire de limmeuble litigieux et que le bnfice de lunion conjugale devait tre rparti
concurrence de deux tiers pour le mari et dun tiers pour lpouse. De son point de vue, une
telle rgle ne contrevenait pas la conception franaise de lordre public international ds lors
que la loi franaise autorisait les poux droger au partage gal. La Haute juridiction annula
cette dcision au visa de la CEDH parce qu en statuant ainsi, par application des
dispositions de la loi suisse alors applicable, en ce quelles imposaient une discrimination
lencontre de la seule pouse dans le partage et la liquidation de lunion conjugale, la cour
dappel a viol le texte susvis qui simpose directement
2092
au juge . Lobligation qui
incombe au juge de rtablir lgalit des droits entre les poux procde trs clairement de la
primaut du texte europen combine son effet direct. De la sorte, la Cour de cassation
dveloppe un raisonnement fond sur la hirarchie des normes qui constitue un cho lointain
la dcision prcite rendue par le Tribunal constitutionnel fdral le 4 mai 1971
2093
. Les juges
allemands avaient alors considr que la primaut de la Constitution et le rle prdominant
des droits fondamentaux exigeaient que leur respect ne se limitt pas lapplication du droit
matriel du for la relation prive internationale. Il est en effet impossible de prvoir quel
sera le contenu de la norme applicable ni leffet quelle produira dans un cas particulier
puisque la rgle de conflit peut dsigner nimporte quel droit tranger. Ds lors, remarquent-

2090
Civ. 1
re
31 janvier 1990 Pistre, prcit.
2091
Civ. 1
re
2092
Cnqs.
2093

510

ils, il ne peut tre question, lors de ce "saut dans linconnu", dcarter le contrle de
constitutionnalit et dabandonner les intresss au rsultat incertain du droit tranger
dsign par la rgle de conflit sans leur accorder la protection des droits fondamentaux .
Pour autant, il convient de ne pas accorder lide une porte trop large. elle seule, elle
demeure impuissante justifier lapplicabilit de la Loi Fondamentale. Elle ne constitue que
la prmisse de largument dcisif, cest--dire que mme en droit international priv il faut
partir de la norme directrice de larticle 3 alina 1 GG, qui oblige tous les pouvoirs publics
au respect des droits fondamentaux . En dautres termes, la primaut de la norme en cause
implique seulement de ne se rfrer qu elle pour dterminer son domaine dapplication. En
effet, si haut place soit-elle au sein de la pyramide, une norme simpose uniquement si la
situation tombe dans le champ de prvision de ses dispositions, condition pralable
indispensable au constat dune ventuelle antinomie entre la norme suprieure et la norme
infrieure que lanalyse kelsnienne commande de rsoudre au profit de la premire. Or, au
regard de la CEDH, il importe de dmontrer que la relation prive internationale rgie par une
loi trangre relve ou ne cesse pas de relever de la juridiction de ltat requis, par hypothse
partie la Convention. Par consquent, la motivation utilise dans laffaire Vialaron ne parat
pas pleinement satisfaisante.

431. Les deux dcisions tudies apparaissent donc, des titres diffrents, incompltes, et
par voie de consquence, discutables. Les motivations ont certes volu, mais, en ce qui
concerne lancienne Commission EDH, le rsultat laisse perplexe. Saisie une seconde fois du
problme de la responsabilit dun tat requis de mettre en uvre une loi trangre, elle sest
en effet curieusement appuye sur le droit interne pour justifier sa solution.

B Une sollicitation errone du droit interne
432. En thorie, la dlimitation du domaine de la CEDH ne dpend pas titre principal des
droits internes des Hautes Parties contractantes. La Commission EDH est pourtant parvenue
cette curieuse solution dans une affaire A. H. contre les Pays-Bas du 10 juillet 1975
2094
. Le
requrant, citoyen nerlandais rsidant en Belgique, souhaitait adopter un enfant abandonn,
de nationalit belge, quil avait pris en charge. Il saisit un juge de paix belge qui rejeta sa
demande. En effet, le droit international priv belge soumettait les conditions dune adoption
lapplication distributive des lois nationales en prsence. Or, la loi nerlandaise ne

2094

511

permettait pas au requrant daccomplir son projet du fait de son statut de clibataire. Il
sestimait victime dune violation de la Convention et imputait cette situation la lgislation
hollandaise. De faon lapidaire, la Commission EDH nona que, en vertu des principes de
droit international priv rappels ci-dessus, la requte doit nanmoins tre considre ex
officio comme tant dirige contre la Belgique . Mme si la loi trangre mane dun tat
Partie, lobligation de respecter les droits garantis incombe ltat dont les tribunaux en ont
fait application. Si la formule brille par sa clart, les motifs de la Commission EDH, en
revanche, restent obscurs. Que luniversalisme des droits de lhomme mentionn deux ans
auparavant disparaisse au profit des principes de droit international priv constitue la seule
certitude. La rfrence nen demeure pas moins doublement contestable au regard de larticle
1
er
de la Convention.
Dune part, il nest pas prcis si la personne relevait de la juridiction de la Belgique. Ce qui
pourrait sanalyser en un simple oubli est, en ralit, la manifestation dun raisonnement
biais.
Dautre part, en effet, la Commission EDH semble faire dpendre lapplicabilit de la CEDH
non pas de ses propres dispositions, mais dun corps de rgles nationales. La recevabilit de la
requte ratione personae, rsultant de la modification, opre doffice, de la personne du
dfendeur, dcoule en effet des principes de droit international priv mentionns dans la
partie en fait de la dcision, soit les rgles de conflit belge dsignant la loi hollandaise. Il
peut paratre pour le moins singulier de river le domaine de la Convention aux prescriptions
du droit interne. La primaut de la Convention et le libell de son article 1
er
, lequel ne
comporte aucun renvoi aux droits nationaux pour dfinir la juridiction des tats membres, sy
opposent.

433. Une autre lecture de cette dcision nest toutefois pas exclue. La rfrence au droit
interne, premire vue malheureuse, souligne galement que lapplication de la loi do
procderait la violation de la Convention, nest pas le fait de ltat dorigine de la norme,
mais de ltat requis. Lventuelle responsabilit pse sur ltat belge parce que cest par le
biais dun acte qui lui est imputable, la dsignation opre par sa rgle de conflit, que la loi
trangre est mise en uvre. Tout au long du processus, les Pays-bas ne sont nullement
intervenus. Au fond, le contrle de la Commission EDH ne porte pas tant sur la loi trangre
que sur la dcision qui lapplique. Cest dire, en dautres termes, que la situation en cause
relevait de la juridiction de la Belgique et non des Pays-Bas, lgitimant ainsi lapplicabilit de

512

la Convention conformment son article 1
er
. Cependant, le raisonnement tenu par la
Commission EDH demeure trop elliptique pour entraner une approbation sans rserve.

434. Ainsi se manifestent les faiblesses originelles des dcisions envisageant la
responsabilit de ltat dont les tribunaux ont recouru une norme gnrale trangre. Or,
lapplicabilit de la Convention ne saurait rsulter des droits internes, mais de ses propres
dispositions. Par ailleurs, les mentionner ne suffit pas. Encore faut-il sassurer que les
conditions quelles posent sont respectes. Dans laffirmative, ltat se trouve oblig de
respecter les droits et liberts conventionnellement garantis et lexcution de son engagement
peut alors le conduire vincer la norme trangre normalement comptente. Sous ce rapport,
la notion de juridiction revt une importance capitale, car, en dernire analyse, cest elle qui
justifie que lordre juridique du for soit tenu de relayer la protection de la Convention
europenne des droits de lhomme lencontre des lois trangres.

II Une protection fonde sur le lien de juridiction
435. Les organes de la Convention nont jamais directement et explicitement justifi
lventuelle responsabilit de ltat requis et par extension son obligation dopposer la CEDH
aux normes trangres. Pourtant, la solution parat dsormais si bien ancre quelle ne soulve
plus la moindre objection de la part des gouvernements mis en cause Strasbourg. La
dcision sur la recevabilit de la Cour europenne dans laffaire Zvoristeanu en tmoigne
2095
.
La requrante, ne pouvant faire tablir sa filiation lgard de son pre devant les tribunaux
franais par application de la loi allemande, a dirig sa requte contre la France dont les
reprsentants nont avanc aucun argument tendant tablir que la situation ne relevait pas de
sa juridiction. Toutefois, le mutisme de la Cour nquivaut pas une absence dexplication
satisfaisante. Celle-ci rside dans la notion de juridiction
2096
ainsi que lillustre de manire
dtaille larrt Soering dont la motivation dpasse largement le cas despce. Lanalyse de la
notion permet dexpliquer la responsabilit encourue par ltat dont les tribunaux ont mis en
uvre une loi trangre (A) et corrlativement lirrecevabilit dune requte qui serait dirige
contre ltat dorigine partie la Convention (B).

2095
2096
J.-P. COSTA, Qui relve de la juridiction de quel(s) tat(s) au sens de larticle 1
er
de la Convention
europenne des droits de lhomme ? , in Libert, justice, tolrance. Mlanges en lhonneur du Doyen Grard
Cohen-Jonathan. Volume I, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 483.

513

A La justification du principe de la responsabilit de ltat requis
436. La jurisprudence rcente, singulirement depuis laffaire Bankovic
2097
, est domine
par la volont de la Cour de marquer la primaut de la territorialisation du champ
dapplication de la Convention et de son mcanisme de contrle
2098
. Il en dcoule que la
seule prsence des personnes concernes par lacte incrimin sur le territoire de ltat qui la
accompli tablit manifestement le lien de juridiction au sens de larticle 1 de la CEDH
2099
. La
Cour estime en effet quun pareil cas ne peut caractriser lexercice actuel par un tat de sa
comptence ou juridiction ltranger
2100
mme si les effets de lacte en question sont
appels se dployer dans un autre ordre juridique. Aussi ne fait-il aucun doute que les
individus relvent de la juridiction dun tat Partie ds lors que ses tribunaux connaissent de
leur situation
2101
.

437. Par consquent, tout concourt dmontrer que, loccasion de linstance directe, la
relation prive internationale satisfait aux conditions poses larticle 1
er
. La solution ne varie
pas mme si son traitement implique la mise en uvre dune loi trangre, car cette
disposition, prcise la Cour
2102
, ne fait aucune distinction quant au type de normes ou de
mesures en cause et ne soustrait aucune partie de la "juridiction" des tats membres
lempire de la Convention . Cest donc, poursuit-elle, par lensemble de leur "juridiction"
que les tats rpondent de leur respect de la Convention . Ainsi, elle na jamais admis que la
responsabilit de ltat dispart sil avait transfr certaines de ses comptences une
organisation internationale. La Convention nexclut pas pareil transfert, mais il appartient

2097
CEDH 12 dcembre 2001 requte n 52207/99 Bankovic, Stojadinovic, Stoimenovski, Joksimovic et
Sukovic c/ Belgique, Rpublique tchque, Danemark, France, Allemagne, Grce, Hongrie, Islande, Italie,
Luxembourg, Pays-Bas, Norvge, Pologne, Portugal, Espagne, Turquie et Royaume-Uni, prcit.
2098
G. COHEN-JONATHAN, note sous laffaire Bankovic, RTDH 2002 p. 1070.
2099
CEDH 12 dcembre 2001 requte n 52207/99 Bankovic c/ 17 tats membres, prc. : la Cour note
toutefois que dans les cas prcits, les tats dfendeurs avaient engag leur responsabilit par des actes
concernant des personnes qui avaient t accomplis alors que celles-ci se trouvaient sur leur territoire et
quelles relevaient ds lors manifestement de leur juridiction ( 68).
2100
CEDH 12 dcembre 2001 requte n 52207/99 Bankovic c/ 17 tats membres, prc., 68.
2101
CEDH 12 dcembre 2002 requte n 59021/00 Kalogeropoulou et autres c/ Grce et Allemagne ; Voir, a
contrario, CEDH 25 novembre 1999 requte n 50887/99 Yonghong c/ Portugal. Voir galement, P. MAYER,
La CEDH et l'application des normes trangres , RCDIP 1991 p. 659 ; A. MEZGHANI, Le juge franais et
les institutions du droit musulman , Clunet 2003 p. 762 ; S. SAROLA, L'ordre public international et la
Convention europenne des droits de lhomme en matire de filiation , RTDF 1996 p. 160.
2102
CEDH 30 janvier 1998 requte n 19392/92 Parti Communiste unifi de Turquie et a. c/ Turquie, 29. Voir
galement, CEDH 30 juin 2005 requte n 45036/98 Bosphorus c/ Irlande, prc., 153 ; CEDH 12 juillet 2001
requte n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prc., 46 ; CEDH 18 fvrier 1999
requte n 24833/94 Matthews c/ Royaume-Uni, prc., 29.

514

ltat de veiller ce que les droits quelle nonce continuent dtre garantis
2103
. Il sen dduit
galement que les tats membres demeurent responsables mme lorsque postrieurement
lentre en vigueur de la Convention leur gard, ils ont assum des engagements dcoulant
de traits
2104
. L encore, ltat doit viter de se lier un texte dont les effets sont
susceptibles dentraner une violation de la CEDH
2105
. Il serait alors curieux et peu cohrent
que lextranit de la norme autorise ltat agir, sur son propre territoire, dune manire
incompatible avec la Convention
2106
, dautant plus quil a toujours la possibilit de lcarter
par le jeu de lexception dordre public
2107
. suivre la Cour telle quelle sexprime dans son
arrt Soering
2108
, seule la responsabilit de ltat contractant dont les tribunaux mettent en
uvre une loi trangre se trouve ou peut se trouver engage. Leur dcision a en effet pour
rsultat direct dexposer quelquun une mconnaissance de ses droits et liberts. Quelle que
soit la norme trangre, loi, loi dapplication immdiate
2109
ou rgle de conflit dans
lhypothse du renvoi
2110
, le manquement la CEDH quelle engendre, travers la dcision
qui lapplique, est imputable ltat au nom duquel le juge a statu
2111
. Le contrle des juges
europens porte donc uniquement sur le comportement de ltat contractant.

2103
CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prc., 48 ;
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 24833/94 Matthews c/ Royaume-Uni, prc., 32 ; Commission 9 fvrier 1990
requte n 13258/87 M. et Co. c/ Allemagne RUDH 1991 p. 134.
2104
CEDH 30 juin 2005 requte n 45036/98 Bosphorus c/ Irlande, prc., 154 ; CEDH 12 juillet 2001 requte
n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, 47. Mutatis mutandis Commission 9 fvrier
1990 requte n 13258/87 M. et Co. c/ Allemagne, prcit.
2105
G. COHEN-JONATHAN, La place de la CEDH dans l'ordre juridique franais , in F. Sudre (dir.), Le
droit franais et la CEDH, 1974-1992, NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 38 et s. ; B. DOCQUIR,
de Louvain, vol. LIX, 1999, n 4, p. 498.
2106
G. COHEN-JONATHAN, lo. cit., p. 45.
2107
En effet, mme si la rserve dordre public ne figure pas expressment dans une convention internationale,
elle doit nanmoins y tre systmatiquement sous-entendue (Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE
me
dition, 2004, p. 343, n 254). Cf. Civ. 1
re
6
juillet 1988 Baaziz, prc. : sauf dispositions contraires, les conventions internationales rservent la contrarit
la conception franaise de lordre public international .
2108
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, 91.
2109
La possibilit pour le juge franais dappliquer ou de prendre en compte les lois de police trangres nest en
effet gure douteux (cf. Civ. 1
re
25 janvier 1966 Royal Dutch Dalloz 1966 p. 390 note Y. Loussouarn, Clunet
1966 p. 631 note Bredin, RCDIP 1966 p. 238 note P. Francescakis ; article 7 de la Convention de Rome du 19
juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles).
2110
Sur cette question, voir, D. COHEN, La CEDH et le droit international priv , RCDIP 1989 p. 481 ;
P. HAMMJE, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, Paris
I, 1994, p. 454 et s., n 782 et s. ; M.-L. NIBOYET-HOEGY, La mise en oeuvre du droit international priv
conventionnel , in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs, Mlanges Perrot, Dalloz, 1996, p. 325. Comp. avec la
solution allemande consacre par larticle 4 alina 1 phrase 1 de lEGBGB qui exclut le renvoi pour autant quil
irait lencontre du sens de la rgle de conflit allemande. En effet, remarque M. Siehr ( Droit international
priv , in M. Fromont, A. Rieg, Introduction au droit allemand, Tome III, Cujas, 1991, p. 591), quoi
serviraient les efforts allemands doprer les rattachements de manire galitaire, si cet objectif pouvait tre mis
nant par un renvoi au premier degr .
2111
P. MAYER, loc. cit., p. 656. Cf. CA Paris 14 juin 1994, prc. : lapplication de la loi nationale de
lappelant, qui parat ignorer le syndrome du transsexualisme, conduirait une dcision constituant en elle-

515

La Commission EDH a suivi scrupuleusement ce raisonnement dans sa dcision Gill et
Malone
2112
. Les requrants, respectivement de nationalit anglaise et irlandaise, rsidaient au
Pays-Bas au moment o leur fille naturelle est ne. Son pre rencontra de nombreuses
difficults pour faire tablir le lien de filiation et pour quelle porte son nom en raison de la
teneur du droit anglais applicable leur condition familiale en vertu du droit international
priv nerlandais. En tant quelle tait dirige contre le Royaume-Uni, la requte a t
dclare incompatible ratione personae avec la Convention. En effet, souligne la Commission
EDH, il est important de relever que, (), ce sont les autorits nerlandaises qui ont pris
les dcisions appropries concernant la reconnaissance de la paternit du premier requrant
et quil tait de leur responsabilit, sans tenir compte du contenu du droit anglais, de veiller
ce que les obligations dcoulant de la Convention fussent respectes
2113
. Par consquent, la
Convention nengendre, directement, aucune responsabilit pour le Royaume-Uni. Sa position
se justifie dautant plus lgard des tats tiers puisque la Convention ne rgit pas leurs
actes
2114
. La Cour de Strasbourg ne dispose daucune comptence leur gard et ne pourrait
donc pas rendre un constat de violation de la CEDH leur encontre.

438. Ds lors quune personne, quelle que soit sa nationalit ou son tat, relve de la
juridiction dun tat membre, ce dernier se trouve dans lobligation de lui reconnatre
lensemble des droits et liberts dfinis au titre I de la CEDH
2115
. Les juges strasbourgeois ne
tolrent cet gard aucune distinction. Ainsi que les membres de la dfunte Commission
EDH lavaient prcis, ltat doit accorder le bnfice de la Convention non seulement ses
propres nationaux et ceux des autres tats contractants, mais aussi aux ressortissants des
tats non parties la Convention et aux apatrides
2116
. La conclusion participe de la
conjugaison de luniversalisme et du ralisme prsents dans le libell de larticle 1
er
de la
Convention. Le second exige un certain lien entre la victime et ltat, mais une fois quil est
tabli, le premier implique que toute personne ait la possibilit de se prvaloir des garanties

mme la violation dun droit de lhomme protg tant par la Convention que par le droit positif interne dans son
tat le plus rcent . Voir galement, J.-P. NIBOYET, Cours de droit international priv lusage des tudiants
de licence et de doctorat, Librairie du recueil Sirey, 1946 : Une chose est de crer un droit, et autre chose de
sen prvaloir. Lautorit franaise en crant un droit en est lauteur, le complice (p. 458, n 466).
2112
2113
It is important to note, (), that it was the Dutch authorities that took the relevant decisions regarding the
recognition of the first applicant paternity and it was their responsibility, irrespective of the contents of British
law, to see it that the obligations under the Convention were respected .
2114
2115
M. CLIQUENNOIS (dir.), La Convention Europenne des Droits de lHomme et le juge franais,
LHarmattan, 1997, p. 10.
2116
Commission 11 avril 1961 requte n 788/60 Autriche c/ Italie.

516

conventionnelles. La juridiction des tats membres, notion essentiellement territoriale, revt
par consquent une importance capitale. Et, dans la mesure o les Hautes Parties contractantes
sexposent un recours individuel, il convient que leurs tribunaux partagent avec la Cour
europenne une mme conception du champ dapplication de la Convention.

439. De ce point de vue, la jurisprudence franaise tmoigne dun profond respect envers
les enseignements strasbourgeois. La Cour de cassation a ainsi considr sans grande
difficult quil lui appartenait de confronter la norme trangre applicable en vertu du droit
international priv franais aux dispositions de la CEDH afin dviter que sa dcision ne
constitue elle-mme un manquement la Convention. Et, peu lui a import alors que la loi
trangre mant dun tat Partie, comme dans laffaire Vialaron
2117
, ou dun tat tiers,
comme dans laffaire Pistre
2118
. Toutefois, les deux dcisions cites nindiquent pas
clairement les raisons de la dmarche entreprise par la Haute juridiction. Dautres, en
revanche, se fondent explicitement sur larticle 1
er
de la Convention et la notion de
juridiction
2119
. Cependant, envisages sous langle de linterprtation quelles en retiennent,
elles apparaissent parfois discutables.

440. Larrt rendu par la Cour dappel de Paris le 14 juin 1994 dans laffaire Osmar B.
2120

en est une remarquable illustration en ce quil propose une motivation trs conteste et
maints gards trs contestable. Sils rappellent fort justement que aux termes combins des
articles 1
er
et 14 de la Convention, les tats contractants reconnaissent toute personne
relevant de leur juridiction les droits et liberts, (), sans aucune discrimination fonde,
notamment, sur lorigine nationale , les magistrats parisiens omettent nanmoins de tirer de
laffirmation toutes les consquences qui devraient en dcouler. Ils admettent certes que la
protection de la Convention doit tre assure tant lgard des nationaux qu lgard des
ressortissants des tats non parties, mais en ce qui concerne ces derniers, seulement sils
sont domicilis sur le territoire national
2121
. Une telle restriction au domaine de la

2117
Civ. 1
re
2118
Civ. 1
re
31 janvier 1990 Pistre, prcit. Voir galement Civ. 1
re
19 octobre 1999 El Karroumi, prcit.
2119
Voir, par exemple, CA Bordeaux 20 octobre 1998, prcit. En lespce, les magistrats bordelais ont
confront la loi marocaine relative au divorce pour svices la Convention europenne des droits de lhomme
qui exige lgalit des droits et responsabilits des poux lors de la dissolution du mariage, droit que la
France sest engage garantir toute personne relevant de sa juridiction .
2120
2121
Cette position nest pas isole puisque, dans le domaine de la reconnaissance des dcisions trangres, la
Cour de cassation elle-mme fait rfrence cette condition de domicile (cf. Civ. 1
re
17 fvrier 2004 (5 arrts),
prc. : () la convention europenne des droits de lhomme, que la France sest engage garantir toute
personne relevant de sa juridiction, (), ds lors que, comme en lespce, les deux poux taient domicilis sur

517

Convention est absolument sans fondement. Le domicile auquel se rfre la Cour dappel de
Paris ne participe pas de la dfinition de la juridiction de ltat, car, si elle est essentiellement
territoriale, sa porte dpasse le seul domicile. Ainsi que la Cour de Strasbourg le souligne
dans sa dcision Bankovic, les travaux prparatoires de la Convention () rvlent que si
le comit dexperts intergouvernemental remplaa les termes "rsidant sur leur territoire"
par les mots "relevant de leur juridiction", ctait afin dtendre lapplication de la
Convention aux personnes qui, sans rsider, au sens juridique du terme, sur le territoire dun
tat se trouvent nanmoins sur le territoire de cet tat
2122
. Cette constatation porte une
condamnation trs ferme de lanalyse de la notion de juridiction mene par les magistrats
parisiens, car un lien juridique stable entre la prtendue victime et ltat nest pas ncessaire.

441. Il importe donc de distinguer soigneusement la loi de la dcision qui lapplique. Seule
cette dernire intresse le contrle europen et elle seule constitue le sige dune ventuelle
responsabilit internationale, car si elle ralise, en tant que telle, une violation de la
Convention, alors, lviction de la norme trangre simpose. Cest la raison pour laquelle la
relation prive internationale, indpendamment de lextranit de la norme qui la rgit, relve
toujours de la juridiction de ltat requis. La Convention alimente de la sorte la protection des
ordres juridiques soumis son influence et permet la sauvegarde des droits des individus face
aux normes trangres. Ds lors, seule la responsabilit de ltat requis est envisageable.

B La justification de lexclusivit de la responsabilit de ltat requis
442. Ainsi analyse et justifie, la responsabilit encourue par ltat en dpit du rle de
lextranit dans le manquement la Convention ne revient pas imposer un tat le respect
dun trait auquel il nest pas partie et par consquent malmener le principe de leffet relatif
des conventions
2123
. Mme si la considration du droit tranger mis en uvre est invitable
pour apprcier lventuelle violation de la Convention, il ne sagit pas pour autant de
constater ou prouver la responsabilit de ltat dorigine en droit international gnral, en
vertu de la Convention ou autrement
2124
. Une telle solution na pas davantage pour objet

le territoire franais ). Cf. P. COURBE, Le droit international priv et les difficults d'insertion de la
Convention dans le systme franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles,
1996, p. 264.
2122
CEDH 12 dcembre 2001 requte n 52207/99 Bankovic c/ 17 tats membres, 63.
2123
me
dition, Dalloz, 2004, p. 110, n 190.
2124

518

dinciter les tats Parties ragir lillicit internationale des actes trangers, et ainsi riger
en obligation ce qui, dune manire gnrale, semble encore demeurer une simple facult
2125
.
Ce que leur commande le respect de la CEDH consiste simplement sassurer que les
dcisions de leurs tribunaux ne ralisent pas concrtement la violation dun droit de lhomme.

443. La mme cause entranant les mmes consquences, la responsabilit de ltat requis
est susceptible de natre de lapplication dune norme gnrale emprunte un ordre juridique
soumis linfluence de la Convention et son mcanisme de contrle bien que, dans cette
hypothse, une autre solution ft de prime abord concevable. La soumission de ltat
dorigine la Convention pourrait en effet conduire estimer quil appartient au requrant
dagir contre lui
2126
. En outre, si un tat considre quune autre Haute Partie contractante
mconnat la Convention, celle-ci lui offre la possibilit dagir
2127
. Ainsi, les droits de recours
individuel et intertatique devraient prserver ltat requis de toute responsabilit. L encore,
ce serait se mprendre sur la signification du contrle opr par les juges strasbourgeois. Il ne
sagit pas dimputer ltat requis les imperfections dune norme extrieure son ordre
juridique, mais de vrifier quil sest abstenu de rendre une dcision contraire la
Convention. Ainsi, dans labsolu, remarque M. Mayer
2128
, si la loi trangre viole par elle-
mme la Convention, mais que la dcision qui lapplique nengendre aucun manquement, seul
ltat dorigine encourt une responsabilit. Du point de vue de ltat requis, le problme
ressortit alors uniquement larticle 33 de la Convention.

444. Par ailleurs, lhypothse dune responsabilit conjointe nest pas envisageable bien
que le domaine de la Convention ne se rduise pas la souverainet territoriale
2129
et que la
Cour admette, titre exceptionnel, que les actes des tats contractants accomplis ou
produisant des effets en dehors de leur territoire peuvent sanalyser en lexercice par eux de

2125
P. WEIL, Le contrle par les tribunaux nationaux de la licit internationale des actes trangers , AFDI
1977 p. 43 et s..
2126
Article 34.
2127
Article 33.
2128
2129
G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p. 94 ;
R. ERGEC et J. VELU, La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990, p. 828, n 950 ; J.-F. RENUCCI, Droit europen
des droits de lhomme, 3
me
dition, LGDJ, 2002, p. 504, n 295. Voir, par exemple, CEDH 26 juin 1992 requte
n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne : le terme "juridiction" ne se limite pas au territoire
national des Hautes Parties contractantes ; leur responsabilit peut entrer en jeu raison dactes manant de
leurs organes et dployant leurs effets en dehors dudit territoire ( 91) ; CEDH 16 novembre 2004 requte
n 31821/96 Issa et autres c/ Turquie, 69-71 (AJDA 2005 p. 545 obs. J.-F. Flauss, Clunet 2005 p. 477 obs.
P. Tavernier).

519

leur juridiction au sens de larticle 1
2130
. Aussi, lextraterritorialit qui nimbe la Convention
se manifeste-t-elle uniquement dans des circonstances particulires, lorsque ltat
dfendeur, au travers du contrle effectif exerc par lui sur un territoire extrieur ses
frontires et sur ses habitants par suite dune occupation militaire ou en vertu du
consentement, de linvitation ou de lacquiescement du gouvernement local, assumait
lensemble ou certains des pouvoirs publics relevant normalement des prrogatives de celui-
ci
2131
. En somme, les Hautes Parties contractantes sont responsables au titre de la
Convention ds lors que les prtendues victimes taient soumises leur autorit. Il serait en
effet artificiel dimputer ltat une mconnaissance des droits et liberts
conventionnellement garantis quil naurait en aucun cas pu viter. Or, de ce point de vue,
ltat do mane la norme applique la relation prive internationale na aucune prise sur la
situation et nexerce pas les prrogatives qui incombent normalement ltat requis. Dune
part, la mconnaissance de la Convention peut tre exclusivement le fruit de sa mise en uvre
dans ltat requis. Dautre part, les juges de ce dernier ont pu lappliquer sans gard pour son
interprtation dans lordre juridique dorigine. Enfin, supposer mme que la loi trangre
viole, en tant que telle et in abstracto, la Convention, la Cour de Strasbourg ne saurait
prjuger la manire dont auraient ragi les tribunaux de ltat dorigine. Le mcanisme de
garantie collective des droits de lhomme repose en effet sur la subsidiarit qui justifie la rgle
de lpuisement des voies de recours interne. En outre, la primaut de la CEDH et lobligation
de la mettre en uvre immdiatement les obligent statuer conformment ses prescriptions,
le cas chant en cartant la loi nationale qui lui serait contraire.

445. En conclusion, ltat dont les tribunaux mettent en uvre une norme gnrale
trangre, quelle quelle soit, a lobligation dassurer la sauvegarde des droits et liberts
garantis par la CEDH. Son applicabilit ne rencontre aucune objection puisquelle naboutit ni
faire peser sur ltat tranger un engagement auquel il na pas souscrit, ni contraindre les
juges sanctionner lillicit internationale des normes trangres concernes. En effet, dans
la mesure o les personnes impliques dans la relation prive internationale relvent de la
juridiction de ltat requis, le contrle europen tend seulement viter quun acte de ce
dernier, cest--dire lutilisation dune norme trangre en tant que majeure du syllogisme
judiciaire, ne cre une situation contraire la Convention. Et, comme ltat rpond de son

2130
CEDH 12 dcembre 2001 requte n 52207/99 Bankovic c/ 17 tats membres, 67.
2131
CEDH 12 dcembre 2002 requte n 59021/00 Kalogeropoulou et autres c/ Grce et Allemagne ; CEDH 12
dcembre 2001 requte n 52207/99 Bankovic c/ 17 tats membres, 71.

520

obligation par lensemble de sa juridiction, la CEDH constitue ainsi une source inluctable de
la protection du for. Lobstacle quelle contribue dresser contre lensemble des lois
trangres se manifeste galement lgard de lensemble des dcisions trangres.

Section II Une responsabilit face lensemble des dcisions
trangres
446. lgard des dcisions trangres, la jurisprudence europenne offre limage dune
mosaque dont lagencement chapperait toute logique. Chaque arrt ou dcision apporte un
nouvel lment de rponse tout en sinscrivant dans une perspective sensiblement diffrente.
Ainsi, la Cour opre de subtiles distinctions, sur des plans divers, selon que le jugement
tranger traduit une mconnaissance des droits et liberts conventionnellement proclams
raison de son contenu ou raison de la procdure dont il est issu et selon quil mane dun
tat tiers au systme europen de garantie des droits fondamentaux ou dun autre tat Partie.
Les paramtres sont donc variables et ltendue de la responsabilit encourue par ltat requis
dpend directement de leur analyse et de leur combinaison.

447. La contrarit dune dcision de justice trangre la CEDH peut, en premier lieu, se
manifester cause de son contenu, de la teneur de son efficacit substantielle, parce quelle
cre une situation incompatible avec tel ou tel droit substantiel conventionnellement garanti.
De ce point de vue, la question de sa rception dans lordre juridique interne dune Haute
Partie contractante ne se distingue pas fondamentalement de lhypothse prcdemment
tudie. Certes, ltat requis nen est pas lauteur
2132
, mais il prend la responsabilit de donner
effet la solution quelle consacre dans son ordre juridique
2133
. Puisque les individus relvent
alors manifestement de sa juridiction et quil rpond de ses engagements par lensemble de
celle-ci, il na pas la possibilit de sexonrer en se prvalant de lextranit de la norme quil
rceptionne. Son obligation de respecter la CEDH demeure et ses tribunaux doivent sabstenir
de reconnatre une dcision heurtant la Convention, sinon ils rendraient une dcision elle-

2132
J.-P. NIBOYET, Cours de droit international priv lusage des tudiants de licence et de doctorat,
Librairie du recueil Sirey, 1946 : () quand le droit a t constat ltranger, il sagit de constater un fait
dont les consquences se produisent dans dautres pays, dans tous les autres pays. Ce nest pas nous qui
participons sa cration (p. 458, n 466).
2133
Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 111, n 191 ; P. MAYER, loc. cit., p. 655 ; Id., Droit un procs quitable et
conflits de juridictions , in Les nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant,
Nemesis, Bruxelles, 1996, p. 128.

521

mme contraire la Convention et imputable au souverain au nom duquel ils statuent. cet
gard, peu importe que la norme mane dun tat Partie ou dun tat tiers.

448. La dcision de justice trangre peut, en second lieu, heurter la Convention sil
apparat quelle est laboutissement dune procdure incompatible avec les exigences du
procs quitable. Exclusive de toute autre imperfection du point de vue de la CEDH, sa
reconnaissance peut-elle nanmoins constituer une source de responsabilit lgard de ltat
requis alors mme que la violation de la Convention est dfinitivement consomme et quil ne
disposait daucune ressource pour lviter ? En effet, bien que les intresss relvent de la
juridiction de ltat requis loccasion de linstance indirecte, il y aurait quelque incongruit
admettre que la rception du jugement en question ritre linquit procdurale et quelle
ralise en elle-mme un manquement aux principes procduraux contenus dans la
Convention. Cependant, mme dans une telle hypothse, la Cour de Strasbourg n'exclut pas la
possibilit dengager la responsabilit internationale de ltat requis. Sil nest pas redevable
du respect, ltranger, des exigences du droit au procs quitable, en revanche, il est tenu
dexercer un contrle sur la procdure qui sest droule ltranger en la confrontant
larticle 6 1 de la CEDH. Sil ne met pas en uvre cette vrification, ltat requis manquera
aux obligations qui dcoulent de la Convention.

449. En somme, dans cette matire, il est astreint observer deux lments : en amont,
offrir aux individus un recours effectif permettant de sassurer que la dcision de justice
trangre, tant par son contenu que par la procdure qui la prcde, na pas mconnu les
droits et liberts quils tiennent de la CEDH ( I) ; en aval, sabstenir de rendre une dcision
qui constituerait elle-mme une violation de la Convention ( II).

I Lobligation de contrler le respect de la CEDH ltranger
450. La maturation dune obligation, pesant sur ltat requis, dinstaurer un contrle du
respect de la CEDH ltranger, sest chelonne sur une priode de quatorze annes
marque par trois dcisions
2134
et deux arrts
2135
. Sa conceptualisation constitue une rponse

2134
Commission 3 dcembre 1990 requte n 13478/87 Manubat Holding SARL c/ France ; Commission 14
octobre 1991 requte n 12883/87 Leila Kirchner c/ Autriche ; CEDH 15 janvier 2004 requte n 48198/99 Odd
F. Lindberg c/ Sude.
2135
CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, prc. ; CEDH 20 juillet
2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, prcit.

522

aux divers arguments tendant dmontrer que ltat requis ne saurait engager sa
responsabilit raison du caractre inquitable de la procdure suivie ltranger (A).
Surmonter lobstacle ncessitait denvisager le problme sous un angle sensiblement
diffrent. Le devoir pour ltat requis de sassurer, avant de donner lexequatur un jugement
tranger, que les individus ont bnfici dun procs quitable en est le produit (B).

A Les obstacles la mise en uvre de la responsabilit
451. Lobligation pour ltat requis dopposer la CEDH un jugement tranger dont la
procdure ne prsente pas un caractre quitable et dont la mconnaissance engage sa
responsabilit internationale semble se heurter deux objections.

452. En premier lieu, dans la mesure o le respect du droit au procs quitable sapprcie
globalement, la conformit de linstance en exequatur larticle 6 1 de la Convention
nentrane-t-elle pas une purge du vice affectant la procdure trangre loccasion de
linstance directe ? Sauf commettre une mprise sur le sens du contrle in globo, la rponse
est assurment ngative. La lacune ou le dsavantage initial ne sont ni combls ni compenss.
En raison des pouvoirs restreints du juge de lexequatur, lissue du procs prsente un
caractre dfinitif. Or, lapproche globale, corollaire de lpuisement des voies de recours
internes et consubstantielle la subsidiarit du mcanisme de sauvegarde des droits garantis, a
simplement pour objet de constater quune phase ultrieure de la procdure a permis de
redresser la mconnaissance de la Convention. cet gard, le seul constat de la
conventionnalit de la procdure suivie dans ltat requis est insuffisant
2136
.

453. En second lieu, dans la mesure o la prtendue violation de la Convention sest
ralise ltranger, alors que les intresss ne relevaient pas de la juridiction de ltat
prsent requis, nest-il pas artificiel de lui imputer linquit de la procdure suivie sil
reconnat ou excute un jugement qui ne serait pas autrement contestable ? Si ses tribunaux
observent les prescriptions du droit au procs quitable, par quelle curieuse alchimie leur
dcision constituerait-elle, en elle-mme, un manquement larticle 6 1 de la CEDH et
comment le souverain au nom duquel ils statuent pourrait-il se voir reprocher, par exemple,
un dfaut dimpartialit ou une rupture de lgalit des armes ? Les instances directe et

2136
p. 320 et s., n 307 et s.

523

indirecte sont indubitablement distinctes de sorte quune requte individuelle serait
irrecevable. Lirrecevabilit serait prononce soit pour dfaut manifeste de fondement parce
que, manifestement, linquit de la procdure trangre ne sincorpore pas la dcision de
reconnaissance dont, par hypothse, le caractre quitable nest pas douteux, soit pour
incompatibilit ratione personae avec la Convention parce que la violation de la Convention
prend sa source dans linstance directe, donc, dans des circonstances o les intresss ne
relevaient pas de la juridiction de ltat requis. Les Hautes Parties contractantes ne sauraient
en effet rpondre du respect de la CEDH travers le monde entier ! Dailleurs, la Convention
ne rgit pas les actes des tats tiers
2137
et, en consquence, noblige pas les Parties
contractantes imposer ses rgles aux tats et territoires tiers
2138
. Lide a fortement inspir
les premires dcisions ayant abord le problme. La Commission EDH
2139
a ainsi tout
dabord estim quelle ne pouvait pas tenir les tats membres responsables, dans chaque
cas particulier, avant de donner lexequatur un arrt (), de lexamen du point de savoir si
larticle 6 de la Convention a t respect dans la procdure en question . Certes, la solution
ne constitue pas un prcdent tout fait probant
2140
eu gard au contexte trs spcifique de
laffaire, laquelle concernait la rception dun arrt de la Cour de Justice des Communauts
europennes par les juridictions allemandes. Elle avait donc trait lexequatur dune dcision
manant dun ordre juridique tiers, mais non dun tat tiers. Aussi est-elle essentiellement
analyse de ce point de vue et cite en exemple dune exclusion dun contrle gnralis des
actes nationaux dexcution du droit communautaire
2141
. De manire plus dcisive, en
revanche, la Cour de cassation
2142
franaise a galement cart la possibilit dun examen
dune dcision trangre sous langle du droit au procs quitable. Considrant que la
Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales ne cre
dobligations qu lgard des tats qui y sont parties, ce qui nest pas le cas de la
Rpublique du Gabon , elle en dduit que, ds lors, le juge de lexequatur ntait pas tenu
de rpondre des conclusions inoprantes, invoquant la violation ltranger de larticle 6

2137
CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, 86 ; CEDH 20 juillet 2001 requte
n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, 40.
2138
CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, 110 ; CEDH 7 juillet
1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, 86.
2139
Commission 9 fvrier 1990 requte n 13258/87 M. et Co. c/ Allemagne.
2140
trangers et lordre public procdural : le point de vue de Strasbourg , LPA 18 avril 2002 n 78 p. 13 ;
P. MARCHAL, obs. sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, RDIDC 2004 p. 237.
2141
La solution inverse prvaut dsormais tant en ce qui concerne le droit communautaire originaire (CEDH 18
fvrier 1999 requte n 24833/94 Matthews c/ Royaume-Uni, prc.) quen ce qui concerne le droit
communautaire driv (CEDH 30 juin 2005 requte n 45036/98 Bosphorus c/ Irlande, prc.).
2142
Civ. 1
re
10 juillet 1990 RCDIP 1991 p. 757, Dalloz 1990 IR p. 200.

524

de cette convention . Par-l, elle souligne quun tat tiers na pas respecter la Convention
et que, par consquent, elle ne saurait entreprendre un contrle de la procdure suivie au
regard de larticle 6 1 de la CEDH. Si regrettable quelle soit, la mconnaissance des droits
et liberts garantis sest produite ltranger et pour cette raison ltat requis nencourt
aucune responsabilit.
Un raisonnement identique vaut galement, et mme a fortiori, pour les jugements trangers
prononcs dans un autre tat Partie. Une fois encore, ltat requis ne peut se voir imputer ce
qui sest droul en dehors de sa juridiction. Lexclusion de sa responsabilit se justifierait
dautant plus que les circonstances ne privent pas les individus dun recours tendant assurer
la sauvegarde de leurs droits
2143
. En effet, contrairement lhypothse prcdente, la
prtendue mconnaissance de la Convention est le fait dun tat Partie qui, en cette qualit,
sera tenu de rpondre de ses engagements Strasbourg.

454. Pour autant, que la norme mane dun tat Partie ou dun tat tiers, ces diffrentes
objections naffaiblissent pas le principe de la responsabilit de ltat requis de donner effet
une dcision trangre dont la procdure parat manifestement inquitable.

B La justification de la mise en uvre de la responsabilit
455. Longtemps, le fondement et par consquent la justification thorique de lobligation
pour ltat requis de contrler le respect de la CEDH ltranger sont demeurs incertains.
Cependant, dans le dernier tat de sa jurisprudence, la Cour parat les avoir clairement et
pertinemment identifis. Ils reposent sur larticle 13 de la Convention (2), dont la gnralit
des termes permet de dpasser la seule question de lquit procdurale, et non sur son article
6 (1). Lexamen de la dcision trangre simpose, en effet, quel que soit le grief formul par
les individus.

2143
Voir, par exemple, J.-P. BERAUDO, Le rglement (CE) du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la
comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale , Clunet
2001 p. 1075 et s.. Et, dune manire gnrale, on ne pourrait pas constater une violation de la Convention,
lorsque lintress navait pas fait usage des moyens de recours que la lex fori de ltat tranger lui offrait pour
combattre des irrgularits ventuelles de la procdure suivie dans les tribunaux de cet tat (F. MATSCHER,
Le droit international priv face la Convention europenne des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997,
prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998,
Pdone, 2000, p. 223).

525

1 Rejet dune justification fonde sur larticle 6 de la CEDH
456. Deux justifications de lobligation qui pse sur ltat requis drivent de larticle 6 de
la Convention. La premire considre que laccueil de la norme trangre dont la procdure a
mconnu les garanties du droit au procs quitable quivaut pour ltat requis ritrer cette
violation (a). La seconde estime au contraire que ltat requis manque alors une obligation
autonome qui procde du droit au procs quitable (b). Cependant, ni lune ni lautre ne sont
pleinement convaincantes.

a Rejet dune participation de ltat requis la violation de larticle 6 CEDH
457. Nonobstant les arguments dvelopps en sens contraire, M. Mayer
2144
estime, par un
raisonnement qui a sduit la majorit de la doctrine
2145
, que ltat requis nchappe pas sa
responsabilit. De son point de vue, le droit au procs quitable ne constitue pas une fin en
soi. Il convient de lenvisager selon sa finalit, laquelle consiste prvenir le prononc dun
jugement entach dinjustice au fond. Ds lors, en reconnaissant une dcision rendue en
violation des principes fondamentaux de procdure, le juge prend le risque de consacrer le
rsultat que la Convention a cherch viter
2146
. Sa conception, de son propre aveu
extensive
2147
, trouverait un appui dans larrt Soering. Bien que lextradition dcide par
le Royaume-Uni nquivalt pas soumettre le requrant un traitement prohib par larticle
3 de la CEDH, elle le permettait. Ltat dfendeur avait donc prt la main
2148
la mesure
incrimine. Or, il doit sabstenir non seulement de rendre possible une mconnaissance de la
Convention lorsquil intervient en amont de celle-ci, mais galement, de faon symtrique,
den prolonger les effets lorsquil intervient en aval. Une telle dcision, en effet, comporte
une implication personnelle au moins aussi forte
2149
.

2144
P. MAYER, La CEDH et l'application des normes trangres , RCDIP 1991 p. 658 ; Id., Droit un
procs quitable et conflits de juridictions , in Les nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la
CEDH, Bruylant, Nemesis, Bruxelles, 1996, p. 130.
2145
trangers et lordre public procdural : le point de vue de Strasbourg , LPA 18 avril 2002 n 78 p. 16 ;
E. FOHRER, Lincidence de la Convention europenne des droits de lhomme sur lordre public international
franais, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 20 et s., n 29 et s. ; Y. LEQUETTE, Le droit international priv et les
droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me

dition, Dalloz, 2004, p. 111, n 191 ; H. MUIR WATT, Contre une gomtrie variable des droits
fondamentaux , Justices 1996 p. 333.
2146
2147
Ibidem.
2148
Ibidem.
2149
Ibidem.

526

458. Cependant, lexplication nest pas labri de toute critique. Tout dabord, le
rapprochement opr entre le respect des garanties procdurales et la justesse de la solution
sur le fond prsente un inconvnient majeur parce quil suggre que, a contrario, labsence
dinjustice sur le fond nentrane aucune consquence pour ltat requis
2150
. Or, outre la trs
grande difficult identifier les dcisions entaches dinjustice au fond, la Cour a trs
clairement soulign lindpendance des deux lments. Que lissue du litige repose sur un
motif objectif et non contest ne dispense pas de lobservation des rgles du droit au procs
quitable
2151
. De son point de vue, il y va notamment de la confiance des justiciables dans le
fonctionnement de la justice , laquelle se fonde, entre autres, sur lassurance davoir pu
sexprimer sur toute pice au dossier
2152
. En dautres termes, les garanties
juridictionnelles et procdurales nont pas simplement pour finalit de permettre la
ralisation dune dcision juste dans sa substance mais galement de faire participer les
parties au processus de cration dune norme individuelle qui va simposer elles
2153
.
Par ailleurs, le parallle tabli entre laffaire Soering et la reconnaissance du jugement
tranger emporte difficilement la conviction. Il suppose, en effet, que les imperfections
procdurales du jugement tranger contaminent, par capillarit, la dcision de reconnaissance.
Or, sous cet angle, M. Mayer minore une diffrence pourtant essentielle entre les deux
hypothses. Laffaire Soering stigmatise un acte, lextradition, qui fait partie intgrante du
processus conduisant la violation de lun des droits garantis par la Convention, en
loccurrence, larticle 3. Il y joue au demeurant un rle capital puisquil conditionne tout le
raisonnement de la Cour. Son caractre pralable lui te toute neutralit au regard de la
CEDH, car, ds lors quil a pour consquence dexposer un individu un risque srieux et
avr de subir, ltranger, un traitement prohib par larticle 3, il ralise une violation de
cette mme disposition. Une telle analyse nest gure transposable la reconnaissance dun
jugement tranger puisquelle intervient postrieurement au manquement la Convention.
Bien que la Cour considre que, dans un tel cas, les tats contractants doivent toutefois se
garder dapporter leur concours sil apparat
2154
que le jugement tranger rsulte dun

2150
L. SINOPOLI, op. cit., p. 312, n 299.
2151
Larrt Pellegrini est cet gard trs significatif puisque la Cour envisage la responsabilit de ltat requis
du fait de la rception dune dcision trangre issue dune procdure ne prsentant pas un caractre
contradictoire dans une hypothse o, sur le fond, nulle injustice ne pouvait tre constate.
2152
CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, 45. Voir galement, CEDH 21 fvrier 2002
requte n 33499/96 Ziegler c/ Suisse, 38 ; CEDH 18 fvrier 1997 requte n 18990/91 Niderst-Huber c/
Suisse, 29.
2153
2154
CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, 110.

527

dni de justice flagrant , la reconnaissance ne participe pas latteinte porte au droit au
procs quitable et ne la prolonge pas davantage. Sinon, cela signifierait que la responsabilit
de ltat requis procde, linstar de laffaire Soering, dun manquement au droit mconnu
ltranger. Or, tel nest pas le cas. Si lexamen de la procdure qui sest droule ltranger
rvle linobservation du droit un tribunal impartial, la reconnaissance du jugement qui en
est issu ne donnera pas lieu un constat de violation de ce mme droit par ltat requis. En
atteste, par exemple, la dcision Manubat Holding SARL contre la France
2155
. En lespce, la
socit requrante considrait que les juridictions italiennes avaient mconnu les droits de la
dfense en condamnant, au paiement de diverses sommes dargent, une socit aux droits de
laquelle elle se trouvait, car elles staient appuyes sur des expertises qui nauraient pas t
tablies contradictoirement. En accordant lexequatur la dcision en cause, elle estimait que
les juridictions franaises avaient, leur tour, viol les droits de la dfense. Or, si la
Commission EDH parvient la conclusion que le grief tir de larticle 6 1 est
manifestement mal fond, cest uniquement aprs avoir examin la procdure judiciaire
interne . Cest dire que les deux procdures doivent tre soigneusement distingues et que
les ventuelles imperfections de lune ne se transmettent pas lautre par le biais de la
reconnaissance ou de lexequatur. Les exigences des gardiens de la Convention sont autres et
ne sauraient tre quautres. Une fois encore, ils nobligent pas les tats imposer le respect de
la Convention ltranger, mais, de faon plus subtile, plus modeste et plus raliste, vrifier
si la procdure suivie ltranger a respect larticle 6. Cest cette obligation de contrle qui
engendre une ventuelle responsabilit
2156
. Ainsi, le contournement dune impossible
incorporation de linquit procdurale la dcision de reconnaissance ne sexprime pas par
une improbable prolongation de la premire par la seconde, mais par la naissance dune
obligation autonome et distincte qui driverait, dun certain point de vue, de larticle 6 de la
Convention.

2155
2156
La Cour de cassation a dailleurs modifi sa jurisprudence initiale et les juridictions franaises acceptent
dsormais de contrler les dcisions trangres, do quelles proviennent, au regard du droit au procs
quitable. Un arrt en date du 3 dcembre 1996 (Civ. 1
re
3 dcembre 1996, prc.) est souvent cit comme
marquant le point de dpart du changement de perspective bien quil ne contienne aucune rfrence la
Convention (cf. C. BRIRE, Les conflits de conventions internationales en droit priv, LGDJ, 2001, p. 289,
n 398 ; J. FOYER, Droits internationaux des droits de lhomme et ordre public international , in Du droit
interne au droit international, le facteur religieux et lexigence des droits de lhomme, Mlanges Raymond Goy,
Publications de lUniversit de Rouen, 1998, p. 333 ; H. MUIR WATT, note sous Civ. 1
re
3 dcembre 1996
RCDIP 1997 p. 330 ; G. ROUHETTE, La procdure civile et la CEDH , in Le NCPC : vingt ans aprs, La
Documentation franaise, 1998, p. 311). cette occasion, la Haute juridiction a annul une ordonnance
accordant lexequatur un jugement gabonais parce que postrieurement son prononc, il tait apparu quil
avait t rendu par un magistrat manquant dimpartialit. La jurisprudence qui a suivi participe de la mme
logique et nhsite pas citer la Convention (voir, entre autres, Civ. 1
re
re
16
mars 1999 Mailliez, prc.).

528

b Rejet dune obligation de contrle drive de larticle 6 CEDH
459. Selon Mme Laurence Sinopoli, il convient danalyser la reconnaissance dune dcision
trangre en une abstention de ltat requis de mettre en uvre lui-mme les garanties de
larticle 6 1 de la Convention
2157
parce que leffet de la procdure trangre est le refus du
for de statuer directement sur le litige
2158
. Or, ce refus nest conforme larticle 6 1 que
si lui est substitu un contrle de la procdure trangre
2159
. La dmonstration permet
certes de confrer quelque lgitimit lobligation qui pse sur ltat requis, mais elle
demeure trs elliptique relativement sa source. Sa mise en uvre correspond-elle une
extension matrielle du droit au procs quitable ou a-t-elle vocation empcher un constat
de violation, par ltat requis, de la mme imperfection procdurale ralise ltranger ?
Pour les raisons prcdemment exposes, la seconde branche de lalternative ne saurait tre
retenue. La premire, quant elle, semble plus convaincante et ne manque pas dappui dans la
jurisprudence europenne.

460. lorigine, pourtant, les dcisions pertinentes ne brillaient gure par leur clart.
Lexigence de mener un contrle sur la procdure trangre est peine esquisse. Dans
laffaire Manubat Holding SARL
2160
, par exemple, la Commission EDH souligne que les
juridictions franaises, pralablement loctroi de lexequatur, avaient examin la dcision
trangre au regard du respect des droits de la dfense. Nanmoins, elle ne fournit aucune
indication sur linfluence quune telle constatation a exerc sur la solution. La dcision
Kirchner
2161
accrot encore la dception. La requrante avait formul plusieurs griefs
lencontre de lAutriche, en particulier, une violation de larticle 6 1 du fait de la
reconnaissance dun jugement de divorce prononc par une juridiction canadienne la suite
dune procdure maints gards irrgulire et au cours de laquelle elle navait pas t
entendue. La Commission EDH na consacr aucun dveloppement particulier cette
question. Elle sest contente dune rponse lapidaire, valant pour tout un ensemble de griefs,
aux termes de laquelle aucun deux navait lapparence dune violation de la Convention.

2157
p. 324 et s., n 312 et s. ; Id., Droit au procs quitable et exequatur : Strasbourg sonne les cloches Rome (
propos de larrt Pellegrini c/ Italie du 20 juillet 2001) , Gazette du Palais, 21-23 juillet 2002, p. 5.
2158
2159
Ibidem.
2160
2161
Commission 14 octobre 1991 requte n 12883/87 Leila Kirchner c/ Autriche.

529

Toutefois, lexigence dun contrle nest pas compltement extrieure la solution retenue
parce que la partie en fait relate que, pralablement la reconnaissance, lautorit requise
avait vrifi la comptence du juge tranger et de la loi applique ainsi que la conformit du
jugement la conception autrichienne de lordre public international.

461. Laffaire Drozd et Janousek
2162
, mme si elle nintresse pas directement les relations
prives internationales, a donn lieu au premier arrt vritablement dcisif. En lespce, les
requrants avaient t pnalement condamns par une juridiction andorrane et, conformment
une coutume internationale, ils avaient choisi de purger leur peine dans les prisons
franaises. Ils estimaient ne pas avoir bnfici dun procs quitable et cherchaient, en
consquence, engager la responsabilit internationale de la France un double titre. Sur le
fondement de larticle 6, dune part, elle devait assumer linquit procdurale ralise en
Andorre en raison des relations trs particulires quelle entretenait avec la principaut. Sur le
fondement de larticle 5 1, dautre part, le jugement tranger naurait jamais d recevoir
excution, car les vices qui laffectaient entranaient lirrgularit de leur dtention. Si elle a
constat lincompatibilit ratione loci
2163
et ratione personae
2164
du premier grief, en
revanche, au titre du second, la Cour a envisag, en des termes exempts de toute ambigut,
une responsabilit tatique du fait de lexcution du jugement tranger. Dj dans son
rapport
2165
, la Commission EDH avait prcis que sagissant de lexcution sur le sol
franais dune condamnation pnale prononce par une juridiction non franaise, il se pose
encore la question de savoir si larticle 5 1 a) ne doit pas tre interprt comme exigeant le
contrle de la conformit dune telle dcision lordre public franais, et par voie de
consquence aux prescriptions de larticle 6 de la Convention
2166
. Ainsi se trouve trs
clairement soulign lindpendance des deux procdures. La responsabilit susceptible de
natre de lexcution du jugement tranger nest pas directement lie au caractre inquitable
de la procdure dont il est issu, mais limperfection de la procdure dans le for requis. Sa
conventionnalit suppose quelle comporte un examen de la procdure suivie ltranger
2167
.

2162
2163
En effet, lpoque, la principaut dAndorre navait pas ratifi la Convention ( 84 et s.).
2164
Malgr les spcificits du statut de la principaut, la Cour a considr que ni la France, ni lEspagne
nexeraient leur juridiction en Andorre ( 91 et s.).
2165
Commission 11 dcembre 1990 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne.
2166
Ibid., 138 (voir galement 146).
2167
Cf. lopinion dissidente de J. A. FROWEIN laquelle se rallient J.-C. SOYER, H. VANDENBERGHE et
L. ROZAKIS sous Commission 11 dcembre 1990 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et
Espagne : ce qui est beaucoup plus important, cest quune conformit larticle 5 1 a) de la Convention
prsuppose un certain contrle minimum de la rgularit de la condamnation . Voir galement lopinion
dissidente commune aux juges MAC DONALD, BERNHARDT, PEKKANEN et WILDHABER sous CEDH 26

530

Lintitul retenu par la Cour, dans son arrt, est cet gard trs explicite : sur la ncessit
dun contrle de la condamnation litigieuse par les juridictions franaises
2168
. Et, en
dernire analyse, ce nest pas tant le manquement de la procdure trangre la Convention
qui importe que lampleur du contrle exerc par le for requis
2169
. Au demeurant, lanalyse
propose est la seule concevable. La France a lobligation de garantir les droits et liberts
dfinis dans la CEDH uniquement si les personnes relvent de sa juridiction. Or, en lespce,
elles ne pouvaient revendiquer, lencontre de la France, que le bnfice de larticle 5 1 a)
de la Convention. Si larticle 6 entre en jeu, ce nest quindirectement, au titre de lexigence
de rgularit mentionne larticle 5. Ainsi, contrairement lopinion mise par M. Franz
Matscher
2170
le problme relevait bel et bien de larticle 5 et non de larticle 6 de la
Convention.

462. Transpos aux relations prives internationales, un tel raisonnement conduit
invitablement soit carter tout contrle du jugement tranger, soit constater une extension
matrielle de la Convention. En effet, larrt Drozd et Janousek ne sexplique queu gard
son contexte spcifique. Or, en matire civile, il nexiste aucune disposition quivalente
larticle 5 de la Convention qui permettrait de servir dappui au contrle du respect dun droit,
le droit au procs quitable, en toute occurrence inapplicable. Faute dune disposition dans la
dpendance de laquelle se poserait la question du caractre quitable de la procdure
trangre, nul contrle ne pourrait tre exig de ltat. En limposant nanmoins dans laffaire
Pellegrini
2171
, la Cour procde, implicitement mais ncessairement, un enrichissement de
larticle 6 de la Convention. En lespce, la dclaration de nullit du mariage de la requrante
pour cause de consanguinit avait t mise par les juridictions du Vatican puis rendue
excutoire dans lordre juridique italien par un arrt de la Cour dappel de Florence du 8
novembre 1991. Constatant dune part que le Vatican navait pas ratifi la Convention et

juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne : Non que la France (ou lEspagne) ne
puisse excuter des peines demprisonnement prononces par les tribunaux de pays ou entits tiers, ou quelles
puissent le faire dans le seul cas o ils ont agi de manire entirement conforme aux clauses de la Convention,
qui ne les lie pas. Il doit cependant exister un certain contrle effectif du respect, par la juridiction trangre,
des garanties considrer comme fondamentales sous langle de la Convention .
2168
CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, 108 et s..
2169
Dailleurs dans son arrt, la Cour semble avoir accord un poids dterminant la dclaration du
Gouvernement franais selon laquelle la France refuserait sa collaboration coutumire sil sagissait
dexcuter sur son sol une sentence andorrane manifestement contraire aux prescriptions de larticle 6 ou aux
principes quil consacre (CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne,
110).
2170
F. MATSCHER, opinion concordante sous CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/
France et Espagne.
2171

531

dautre part que la requte tait dirige contre lItalie, la Cour de Strasbourg a considr que
sa tche consiste ds lors non pas examiner si la procdure stant droule devant les
juridictions ecclsiastiques tait conforme larticle 6 de la Convention, mais si les
juridictions italiennes, avant de donner lexequatur ladite dclaration de nullit, ont dment
vrifi que la procdure y relative remplissait les garanties de larticle 6
2172
. Une fois
encore, la Cour souligne lindpendance des deux procdures et les consquences qui en
dcoulent. La responsabilit encourue par ltat requis dans lhypothse de la reconnaissance
dun jugement tranger ne rsulte pas dune prolongation de linquit procdurale survenue
ltranger, mais dune obligation autonome de contrle de la procdure trangre drive de
larticle 6
2173
. La conclusion de larrt Pellegrini est elle-mme trs rvlatrice puisque le
constat de violation de larticle 6 1 de la Convention se fonde sur le manquement des
juridictions italiennes leur devoir de sassurer, avant de donner lexequatur larrt de la
Rote Romaine, que dans le cadre de la procdure ecclsiastique la requrante avait bnfici
dun procs quitable
2174
.

463. La seule faiblesse du raisonnement rside dans la justification de lextension de
larticle 6 1 de la CEDH et peut, ce titre, apparatre rdhibitoire. En effet, lalourdissement
des engagements des Hautes Parties contractantes ne saurait se satisfaire dune simple
affirmation. Nanmoins, si la Cour na pas convoqu les traditionnels mcanismes
amplificateurs de la Convention afin dasseoir sa solution, elle a dvelopp une argumentation
innovante. Sa position dcoule de la conjugaison de deux lments indits noncs au
paragraphe 40 de larrt Pellegrini. Dune part, le contrle simpose dans la mesure o la
dcision dont on demande lexequatur mane des juridictions dun pays qui napplique pas la
Convention . Dautre part, il apparat dautant plus ncessaire lorsque lenjeu de
lexequatur est capital pour les parties . Le souci de la dmonstration est louable, mais son
contenu nest pas de nature clore dfinitivement le dbat relatif la pertinence du
rattachement de lobligation de contrle larticle 6 de la Convention.
En ce qui concerne le premier point, il participe de lide, en soi fort lgitime, selon laquelle
une personne relevant de la juridiction dun tat Partie ne devrait jamais tre prive de la

2172
Ibid., 40.
2173
En ce sens, notamment, L.-L. CHRISTIANS, note sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini
c/ Italie, RCDIP 2004 p. 119.
2174
CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, 47. Le juge Costa souligne dailleurs dans
son commentaire, que la Cour europenne des droits de lhomme impute ce pays, non des violations directes
de la rgle de droit (larticle 6), mais un dfaut de vigilance (ou une insuffisance de motivation) lgard de
juridictions radicalement trangres son systme juridique (RTDH 2002 p. 474).

532

protection que lui assure la CEDH. Son expression, toutefois, nest pas exempte de tout
reproche, essentiellement en raison de ses consquences. Une lecture a contrario restreint en
effet de faon surprenante ltendue de la responsabilit de ltat requis en fonction de
lorigine du jugement tranger
2175
. Sil mane dun autre tat partie ou dun tat tiers qui
appliquerait nanmoins, dune quelconque faon, la Convention, il ny aurait aucun devoir de
vigilance internationalement sanctionn. Elle conforterait ainsi lopinion de certains qui
prnent lamnagement dun rgime particulier au profit des jugements provenant dun autre
tat Partie quils aurolent dune sibylline prsomption de rgularit
2176
. Le point de vue
pche par un excs de confiance dans le systme juridique des tats membres et dans
lattitude de leurs autorits, car appliquer la Convention ne signifie pas ncessairement la
respecter
2177
. la vrit, le contrle simpose en toutes circonstances et, cet gard, le
premier argument napporte rien.
Quant au second, son aptitude justifier, lui seul, lextension matrielle de larticle 6 de la
Convention semble lexamen bien fragile. La notion d enjeu nest pas inconnue de la
jurisprudence de la Cour. Elle figure parmi les lments permettant dapprcier le caractre
raisonnable de la dure dune procdure
2178
et, dune manire gnrale, elle conduit les juges
de Strasbourg tenir un compte plus rigoureux de lincidence des violations allgues sur
les moyens dexistence du requrant
2179
. Alors que, classiquement, l enjeu influence
lintensit du contrle europen, larrt Pellegrini semble lui imprimer une dimension
supplmentaire. De la sorte, il deviendrait un nouveau concept oprationnel de la
jurisprudence strasbourgeoise tendant lenrichissement des droits et liberts garantis.

2175
L.-L. CHRISTIANS, note prc., p. 119 ; L. SINOPOLI, Droit au procs quitable et exequatur : Strasbourg
sonne les cloches Rome ( propos de larrt Pellegrini c/ Italie du 20 juillet 2001) , Gazette du Palais, 21-23
juillet 2002, p. 8. Contra J.-P. COSTA, Le Tribunal de la Rote et larticle 6 de la Convention europenne des
droits de lhomme , RTDH 2002 p. 475 : si lon en revient la formulation trs gnrale de larrt, on voit
quaux yeux de la Cour il suffit que lexequatur de nimporte quel jugement tranger ait une importance cruciale
pour la personne en cause .
2176
1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 222 ; L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs
internationaux, thse Paris I, 2000, p. 327, n 315.
2177
2178
E. KRINGS, Le dlai raisonnable la lumire de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Vers un droit
substantiel lexcution des dcisions de justice , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.), Lefficacit de la
justice civile en Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 235 ; CEDH 6 avril 2000 requte n 34369/97 Thlimmenos
c/ Grce, 60 ; CEDH 3 octobre 2000 requte n 35589/97 Kanoun c/ France, 51 ; CEDH 14 novembre 2000
requte n 38437/97 Delgado c/ France, 50 ; CEDH 19 fvrier 2004 requte n 52662/99 Jorge Niva Jorge c/
Portugal, 33.
2179
J.-P. MARGUNAUD, note sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, RTDC 2001
p. 988.

533

supposer mme que cette volution se confirme, l enjeu du litige demeure un argument
trs circonstanci. Dans laffaire Pellegrini, ce nest pas tant lexequatur du jugement
dclarant la nullit du mariage qui est prise en compte que son incidence sur la rente
dentretien verse par le mari de la requrante. Ainsi, lobligation de vrifier, pralablement
lexequatur, que llaboration du jugement tranger na pas mconnu le droit au procs
quitable serait dans la dpendance de lintrt que prsente le litige pour les plaideurs. Une
fois encore, le lien tabli entre la ncessit dun contrle et l enjeu de la procdure se
comprend, mais il engendre une variation du contrle europen dont la pertinence est
douteuse. Pour quelle obscure raison le respect de la Convention simposerait-il avec moins
de force dans lhypothse o la dcision trangre na aucune rpercussion patrimoniale ?
Lanalyse propose par Mme Laurence Sinopoli sous langle de larticle 6 apparat ds lors
trs affaiblie. Pour autant, il ne sagit pas de remettre en cause la justesse de la position de la
Cour. Simplement, il reste dterminer le fondement conventionnel exact de lobligation de
contrle et la justification de son existence.

2 Un contrle impos par larticle 13 CEDH
464. Le fondement de lobligation de contrle ne rside pas dans les dispositions du droit
au procs quitable. Il est ailleurs et sa recherche a pour point de dpart deux postulats. En
premier lieu, il est constant que lindividu ne peut reprocher ltat requis la
mconnaissance, ltranger, du droit au procs quitable. Cependant, et, en second lieu, ds
lors quil se trouve sur son territoire, il relve de sa juridiction. Or, en vertu de larticle 13 de
la Convention, toute personne dont les droits et liberts reconnus dans la prsente
Convention ont t viols, a droit loctroi dun recours effectif devant une instance
nationale .

Dans cette perspective, lessentiel est que lindividu dispose dun grief dfendable fond sur
la Convention
2180
, cest--dire ne manquant pas totalement de fondement et posant
premire vue un problme au regard de la Convention
2181
. En dautres termes, l
"effectivit" dun "recours" au sens de larticle 13 ne dpend pas de la certitude dune issue

2180
CEDH 10 fvrier 2004 requte n 42023/98 Gennadiy Naumenko c/ Ukraine, 134 ; CEDH 26 octobre 2000
requte n 30210/96 Kudla c/ Pologne, 157 ; CEDH 27 avril 1988 requtes n 9659/82 et 9658/82 Boyle et
Rice c/ Royaume-Uni, 52.
2181
CEDH 30 janvier 2001 requte n 39277/98 Vermeersh c/ France.

534

favorable pour le requrant
2182
. Le bnfice de cette disposition nest donc pas suspendu
la constatation pralable dun manquement lun quelconque des droits et liberts
garantis. Certes, une telle interprtation contredit la lettre de larticle 13, mais la Cour a
rapidement mis en lumire linconsquence dune lecture littrale. En effet, sil a pour objet
doffrir lindividu laccs une instance nationale afin dtablir un manquement la
Convention, encore faut-il que lindividu soit mme de saisir une telle instance
2183
!

465. La gnralit des termes figurant larticle 13 permet, a priori, de ngliger
lextranit de la violation
2184
. Toutefois, mme si la Cour na pas livr une dfinition
abstraite du grief dfendable et privilgie cet gard une dmarche pragmatique
2185
,
certains de ses arrts et dcisions semblent fragiliser la pertinence du recours larticle 13
lorsque la violation allgue est survenue ltranger par le fait dun tat tiers. En particulier,
elle estime que le requrant ne satisfait pas la condition du grief dfendable lorsque le
problme quil soulve ne ressortit pas au domaine de la Convention
2186
. Or, prcisment,
dans lhypothse envisage, la CEDH est, au regard de ltat requis et sous langle du
manquement au droit au procs quitable lors de linstance directe, inapplicable. Au
demeurant, la trs importante dcision sur la recevabilit rendue le 15 janvier 2004 dans
laffaire Lindberg
2187
trahit les hsitations de la Cour. En lespce, les juridictions sudoises
avaient ordonn au requrant, de nationalit norvgienne et rsidant en Sude, le paiement de
certaines sommes dargent conscutivement la reconnaissance dun jugement norvgien le
condamnant pour diffamation en raison de dclarations contenues dans un rapport
dinspection quil avait tabli. Il estimait que la dcision norvgienne bafouait son droit la
libert dexpression et reprochait alors la Sude de ne pas lui avoir offert, pralablement sa

2182
CEDH 10 avril 2003 requte n 53401/99 Konti-Arvaniti c/ Grce, 28 ; CEDH 6 fvrier 2001 requte
n 44599/98 Bensad c/ Royaume-Uni, 56 ; CEDH 26 octobre 2000 requte n 30210/96 Kudla c/ Pologne,
157.
2183
CEDH 6 septembre 1978 requte n 5029/71 Klass c/ Allemagne, 64.
2184
Voir, cependant, CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni : Dans larrt
Aksoy c. Turquie, elle a conclu que larticle 13 combin avec larticle 3 impose aux tats de mener une enqute
approfondie et effective au sujet des cas de torture et, dans larrt Assenov et autres c. Bulgarie, elle a considr
que, lorsquun individu affirme de manire dfendable avoir subi, aux mains de la police ou dautres services
comparables de ltat, de graves svices illicites et contraires larticle 3, cette disposition, combine avec le
devoir gnral impos ltat par larticle 1 de la Convention (), requiert, par implication, quil y ait une
enqute officielle effective. Cette obligation ne vaut toutefois que pour les mauvais traitements dont il est
prtendu quils ont t commis dans la juridiction de ltat ( 38).
2185
me
dition, 2004, p. 325.
2186
CEDH 27 mars 2001 requte n 35585/97 Kervoelen c/ France. En loccurrence, le grief du requrant portait
sur limpossibilit dintroduire un recours la suite dune prtendue violation de larticle 6 alors que la situation
ne relevait ni de la matire pnale, ni des droits et obligations de caractre civil.
2187

535

rception dfinitive, cest--dire sous une forme inconditionnelle, concrte et individuelle,
dans lordre juridique sudois, un recours permettant de la contrler sous langle de larticle
10 de la Convention. Dans cette perspective, la Cour a soulign que lexistence dun grief
dfendable ne saurait directement se dduire de linstance directe. Sa recherche doit se borner
linstance en exequatur, car une approche contraire donnerait au requrant la possibilit
indue dobtenir la r-ouverture daffaires dfinitivement juges, au risque de contrarier la
cohrence de la rpartition des tches entre les autorits nationales et la Cour europenne,
qui forme le systme de garantie collective de la Convention
2188
. Aussi considre-t-elle que
le requrant aurait t mieux inspir de diriger son recours contre la Norvge
2189
. La remarque
nest certainement pas anodine, mais les incertitudes affectant lexistence dun grief
dfendable ne rsultent pas explicitement de cette considration.
En effet, pour tayer sa position, le requrant invoquait larrt Bladet Tromso rendu par la
Cour dans des circonstances similaires et loccasion duquel elle avait constat un
manquement larticle 10 de la CEDH
2190
. Un journal et son diteur avaient galement t
condamns pour diffamation parce quils avaient repris certains passages du rapport officiel
labor par M. Lindberg. Au-del, les juges strasbourgeois relvent des diffrences capitales
entre les deux affaires. Dune part, lune delle se rapporte la libert de la presse de
communiquer des informations alors que lautre concerne la propre libert dexpression du
requrant en tant que fonctionnaire. Dautre part, la question pose dans laffaire Bladet
Tromso consistait uniquement dterminer si la presse pouvait raisonnablement sappuyer sur
un rapport officiel dinspection sans avoir diligenter ses propres recherches afin de vrifier
lexactitude des faits qui y sont mentionns. La bonne foi des journalistes avait alors motiv le
constat de violation de larticle 10 de la Convention. Par consquent, la Cour estime que le
requrant ne saurait se prvaloir de laffaire Bladet Tromso. En dautres termes, si elle
prouve du scepticisme quant lexistence dun grief dfendable ce nest pas tant en raison de
lauteur et de la localisation de la prtendue violation, propos desquels larticle 13 est muet,
que du caractre trs improbable de ladite violation
2191
.

2188
Ibid. : A contrary approach would give an applicant the indu possibility of having reopened matters
already finally settled, at the risk of upsetting the coherence of the division of roles between national review
bodies and the European Court, making up the system of collective enforcement under the Convention .
2189
Ce quil a fait, mais lancienne Commission EDH a dclar sa requte irrecevable pour dpassement du dlai
de 6 mois prvu larticle 35 1 de la CEDH.
2190
CEDH 20 mai 1999 requte n 21980/93 Bladet Tromso et Stensaas c/ Norvge.
2191
Cette interprtation trouve un appui supplmentaire dans la conclusion de la Cour relativement la prtendue
violation de larticle 10 de la Convention que raliserait, en elle-mme, la dcision sudoise de reconnaissance.
cet gard, les juges strasbourgeois doivent invitablement examiner le contenu du jugement norvgien et, par
consquent, sils estiment que la reconnaissance ne constitue pas un manquement la Convention, ils admettent
quil en va de mme pour la dcision trangre. Certes, lapplicabilit de larticle 13 ne ncessite pas la certitude

536

466. Ainsi, toute personne allguant, de manire dfendable, avoir subi une atteinte lun
des droits conventionnellement garantis par le biais dun jugement tranger, pourrait, sur le
fondement de larticle 13, exiger de ltat requis quil le contrle au regard de la CEDH. Et,
ds lors que cette obligation se trouve dsolidarise de larticle 6 1, elle intresse aussi bien
le contenu de la dcision trangre que la procdure qui la prcde. Cependant, le
changement de perspective nentrane aucune modification radicale. Aux termes de la
jurisprudence europenne, en effet, le recours doit habiliter lautorit nationale comptente
connatre du contenu du grief et offrir le redressement appropri, mme si les tats
contractants jouissent dune certaine marge dapprciation quant la manire de se conformer
aux obligations que leur fait cette disposition
2192
. Plus prcisment, il doit sagir dun
recours aussi effectif quil peut ltre eu gard sa porte limite, inhrente au
contexte
2193
. Cest dire encore que, si leffectivit du recours impose, le cas chant, de
refuser la reconnaissance ou lexcution dune dcision trangre au motif quelle contrevient
la CEDH, elle ne peut se comprendre comme astreignant ltat se saisir lui-mme de
laffaire ou substituer lexamen de la rgularit internationale une rvision au fond. La
perception de leffectivit ne varie pas en fonction de lorigine de la norme bien quil ft
concevable que la Cour hausse le niveau de ses exigences face un jugement tranger
manant dune autre Haute Partie contractante. En effet, a contrario, larrt Drozd et
Janousek signifie que la Convention rgit les actes des tats Parties et oblige en consquence
leurs partenaires contractuels leur imposer ses rgles. Ltat requis se trouverait alors dans
lobligation de sanctionner lui-mme les atteintes la CEDH et ainsi rformer le jugement
tranger. Une telle contrainte aurait le mrite de redonner un peu de vigueur au systme de
garantie collective de la Convention puisque le recours intertatique, conu lorigine comme
la pierre angulaire du systme, est quasiment abandonn dans les faits
2194
. Cependant, le droit
international tant priv que public soppose une telle issue. Ils forment au demeurant le

dune issue favorable, mais, en lespce, la Cour souligne lvidence du caractre manifestement mal fond du
grief puisque seules quelques lignes lui ont suffi pour considrer que la reconnaissance tait clairement
ncessaire au sens du second paragraphe de larticle 10 ( the Court finds that the interference resulting from
the decision to enforce the judgment was clearly "necessary" within the meaning of the second paragraph of
Article 10 ).
2192
CEDH 10 fvrier 2004 requte n 42023/98 Gennadiy Naumenko c/ Ukraine, 134
2193
CEDH 26 octobre 2000 requte n 30210/96 Kudla c/ Pologne, 151 ; CEDH 15 novembre 1996 requte
n 22414/93 Chahal c/ Royaume-Uni, 150 ; CEDH 6 septembre 1978 requte n 5029/71 Klass c/ Allemagne,
69.
2194
L.-E. PETTITI, Rflexion sur les mcanismes de la Convention (De lidal de 1950 lhumble ralit
daujourdhui) , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention europenne des droits de lhomme,
commentaire article par article, Economica, 2
me
dition, 1999, p. 27.

537

contexte au regard duquel sapprcie leffectivit du recours que ltat doit offrir au titre de
larticle 13 de la Convention. Ce qui importe, en dfinitive, est non seulement la teneur du
contrle exerc qui, dune faon ou dune autre, doit intgrer les dispositions de la
Convention, mais galement sa ralisation concrte
2195
que lon ne saurait prsumer
2196
.

467. Une telle analyse est bien videmment de nature influencer la dtermination des
lments auxquels la rgularit internationale dun jugement tranger est subordonne. Dans
la mesure o il dcoule de la Convention un certain nombre dexigences relativement la
comptence gnrale
2197
, il nest pas exclu que les restrictions affectant sa vrification
apparaissent en contradiction avec larticle 13 de la CEDH. En rduisant les possibilits de
contrle de la comptence
2198
, certains rglements communautaires sont susceptibles de
soulever une relle difficult, moins que la spcificit de lordre juridique communautaire
nexerce ici quelque influence
2199
. Cependant, si elle permet de constater le caractre objectif
et raisonnable du traitement prfrentiel des ressortissants communautaires, elle na pas
vocation tout justifier et en particulier un affaiblissement du droit au procs quitable.
Les conditions de cration dun titre excutoire europen soulve des interrogations
similaires. Inconcevable autrement que dans un espace aussi intgr que lUnion, un tel
mcanisme risque de ne pas trouver grce aux yeux de la Cour de Strasbourg. Sil renforce la
libre circulation des jugements et apparat en cela comme une manifestation du droit leur
excution, limmunit confre au titre excutoire couple lirresponsabilit de ltat requis
est en porte faux avec la CEDH. En effet, elle nagit pas seulement dans le sens dune

2195
M. SINKONDO, Le fabuleux destin de larticle 13 de la C.E.D.H. et ses suites heureuses pour les garanties
individuelles , RRJ 2005-1 p. 260.
2196
Voir cet gard les craintes exprimes par J. Liddy dans son opinion partiellement dissidente sous
Commission 11 dcembre 1990 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne.
2197
Cf. supra.
2198
Article 35-3 du Rglement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence
judiciaire, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale ( sans prjudice des
dispositions du paragraphe 1, il ne peut tre procd au contrle de la comptence des juridictions de ltat
membre dorigine. Le critre de lordre public vis larticle 34, point 1, ne peut tre appliqu aux rgles de
comptence ) auquel renvoie larticle 25-1 du Rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif
aux procdures dinsolvabilit ; voir galement larticle 24 du Rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27
novembre 2003 relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale
et en matire de responsabilit parentale des enfants communs : Interdiction du contrle de la comptence de
la juridiction : Il ne peut tre procd au contrle de la comptence de la juridiction de ltat membre dorigine.
Le critre de lordre public vis larticle 22, point a), et larticle 23, point, a), ne peut tre appliqu aux
rgles de comptence vises aux articles 3 14 .
2199
CEDH 18 fvrier 1991 requte n 12313/86 Moustaquim c/ Belgique, 49 ; CEDH 7 aot 1996 requte
n 21794/93 C. c/ Belgique, 38 : les tats membres de lunion europenne forment un ordre juridique
spcifique . Voir galement CEDH 30 juin 2005 requte n 45036/98 Bosphorus c/ Irlande, prc., qui, dun
autre point de vue, souligne la spcificit de lUnion europenne et son influence sur lexercice du contrle
europen.

538

coordination toujours plus grande des ordres juridiques et dune continuit toujours plus
fluide des situations individuelles. Le mouvement douverture quelle initie rencontre des
limites, guides aussi bien par la protection de lordre juridique du for que par la sauvegarde
des droits des individus. Elles imposent alors que ltat ne sassocie pas aveuglment
luvre normative trangre et, ce titre, larticle 13 de la Convention loblige offrir aux
individus relevant de sa juridiction un recours adquat et disponible. La Cour de Strasbourg
pourrait ainsi perturber le fonctionnement du mcanisme moins quelle nadapte son
raisonnement la logique du titre excutoire europen. Actuellement, la responsabilit de
ltat requis se justifie parce quil assume de manire autonome lexcution de la dcision
trangre
2200
. Sous ce rapport, la Cour parat accorder une grande importance ses
engagements internationaux. Par exemple, la Convention des Nations-Unies du 20 juin 1956
sur le recouvrement des aliments ltranger prvoit en son article 6 quil appartient ltat
sur le territoire duquel rside le dbiteur de prendre, au nom du crancier, toutes les mesures
propres assurer le recouvrement des aliments. Il dispose cet gard dune certaine libert
puisque, aux termes de larticle 5, il peut introduire cette fin soit une procdure dexequatur
ou denregistrement, soit une nouvelle action fonde sur la dcision trangre qui lui a t
transmise. Ltat dorigine ou ltat expditeur nont ainsi aucun rle jouer dans la
ralisation concrte des droits du crancier. Cest ainsi que la Cour a considr dans laffaire
W. K.
2201
que lItalie tait seule responsable du retard dans lexcution des effets substantiels
du jugement polonais relatif aux aliments. Ltat Polonais ne supervisait pas la procdure
introduite dans ltat requis et navait donc pas la possibilit de redresser la violation
allgue. Une requte dirige contre lui naurait eu aucun sens. linverse, si la Cour
constate que la situation chappe totalement ltat requis en vertu dun rglement
communautaire, alors, elle pourrait estimer que seul ltat dorigine encourt une
responsabilit. Le paralllisme, cependant, ne convainc gure. Le raisonnement a contrario se
heurte en effet la notion de juridiction. Mme si ltat requis na aucun pouvoir, la situation
nen relve pas moins de sa juridiction, notion essentiellement territoriale. ce titre, il
sengage respecter les droits dfinis par la Convention
2202
. La situation parat ainsi des plus
incertaine.

2200
Cf. CEDH 20 juillet 2004 requte n 38805/97 W. K. c/ Italie, 21.
2201
Ibidem.
2202
Cf. supra.

539

468. Larticle 13 de la CEDH permet de promouvoir une conception unitaire des
obligations des Hautes Parties contractantes en matire de rception des dcisions trangres.
Sur son fondement, il ny a pas lieu de distinguer entre le fond et la forme ou selon que le
litige revt une importance capitale pour les parties. Il nest pas davantage ncessaire de
prvoir un rgime particulier pour les jugements provenant dun autre tat membre. La
rfrence larticle 13 prive en effet la Cour de la marge de manuvre dont elle pouvait
disposer dans la construction dune obligation indite drive de larticle 6. Seule la notion de
grief dfendable , sur laquelle les donnes gographiques nont pas dinfluence, dlimite
son champ dapplication.

469. Au fil de leur jurisprudence, les organes de la Convention ont donc patiemment
labor une obligation gnrale la charge de ltat requis de vrifier, pralablement sa
reconnaissance ou son excution, que le jugement tranger ne mconnaissait pas les droits et
liberts garantis. Une vigilance inexistante ou inconsistante entrane alors un manquement, de
la part de ltat requis, la Convention et plus prcisment son article 13. Certes, la
rception de la dcision trangre qui bafoue la CEDH raison de son contenu ou de la
procdure qui la prcd nefface pas lextranit de la violation, mais ds lors que les
intresss se trouvent sur le territoire dune Haute Partie contractante, celle-ci doit leur assurer
le bnfice des droits dfinis au titre I de la Convention. Si elle ne peut revenir sur ce qui sest
produit ltranger, il nen reste pas moins que lindividu a pu subir une violation de ses
droits. Et, lorsque cette dernire prsente les caractres dun grief dfendable, ltat requis a
alors lobligation, sous leffet conjugu des articles 1 et 13 de la CEDH, dinstaurer un
mcanisme de contrle du jugement tranger dont leffectivit sapprciera, en dernire
analyse, au regard de sa capacit vincer les normes individuelles indsirables. En effet,
ltat requis nest pas seulement astreint prvoir un contrle lors de la rception du
jugement tranger. Il doit galement sabstenir de rendre une dcision qui constituerait elle-
mme une violation de la Convention.

II Lobligation de respecter la CEDH dans le for requis
470. Lobligation de contrle du jugement tranger se double naturellement de celle de
respecter, dans le for requis, les autres dispositions de la Convention. En atteste laffaire
Lindberg puisque, aprs avoir vrifi que les autorits sudoises offraient un recours
permettant de vrifier que le jugement tranger ne mconnaissait pas la Convention, la Cour

540

sest assure que sa reconnaissance ne constituait pas, en elle-mme, une violation du droit
la libert dexpression du requrant. Lobservation des stipulations conventionnelles se
dcline alors selon deux perspectives.

471. Dune part, il convient que ltat requis organise la procdure tendant la rception de
la dcision trangre conformment au droit au procs quitable. Rappelons que, dans la
mesure o la Cour en privilgie une approche finaliste, ses aspects objectifs ne sont pas de
nature exclure lapplication de larticle 6 1
2203
.

472. Dautre part, il importe que la reconnaissance ne ralise pas un manquement aux
exigences de la CEDH. En dautres termes, lorsque la dcision trangre apparat
incompatible avec la Convention raison de son contenu, son viction simpose. Que ltat
requis nen soit pas lauteur est indiffrent, car il prend la responsabilit de consacrer au sein
de son ordre juridique une solution contrevenant aux droits et liberts garantis
2204
. La situation
nest alors gure diffrente de celle dans laquelle un juge dune Haute Partie contractante met
en uvre une loi trangre. Bien que la seule dcision
2205
de la Cour de Strasbourg se
rapportant la contrarit des effets substantiels dun jugement tranger avec la CEDH ne soit
pas trs explicite, lobligation qui pse sur ltat requis dopposer la Convention repose sur
larticle 1
er
. loccasion de linstance en exequatur, en effet, les individus relvent clairement
de sa juridiction, et en consquence il doit assurer la sauvegarde de leurs droits.

Au demeurant, les juridictions franaises nhsitent pas convoquer la CEDH au soutien de
leurs jugements ou arrts abordant, dans les circonstances les plus diverses
2206
, le problme de
la reconnaissance des dcisions trangres. Pour justifier lintervention de la CEDH dans ce
domaine, elles sappuient frquemment sur son article premier et rappellent, par ce biais, que
la dcision quelles prononceront sera imputable au souverain au nom duquel elles statuent.

2203
Cf. supra.
2204
me
dition, Dalloz, 2004, p. 110 et s., n 190 et s. ;
P. MAYER, La CEDH et l'application des normes trangres , RCDIP 1991 p. 657 ; Id., Droit un procs
quitable et conflits de juridictions , in Les nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la CEDH,
Bruylant, Nemesis, Bruxelles, 1996, p. 129.
2205
2206
Comme le refus dordonner le retour immdiat de lenfant au motif que les modalits du droit de garde fixes
dans une dcision anglaise mconnaissaient la libert de circulation consacre larticle 2 du Protocole
additionnel n 4 (TGI Prigueux 17 mars 1992, prc.), ou encore le refus de reconnatre les effets dune
rpudiation (voir, par exemple, Civ. 1
re
1
er
juin 1994, prc. ; Civ. 1
re
re
5
janvier 1999, prc.).

541

Par exemple, lorsque lune des parties se prvaut dune rpudiation, la Cour de cassation
prcise que lapprciation de cette dernire seffectuera au regard, notamment, de lgalit
des droits et responsabilit entre poux lors de la dissolution du mariage reconnue par
larticle 5 du protocole du 22 novembre 1984, n 7, la Convention europenne des droits de
lhomme () que la France sest engage garantir toute personne relevant, (), de sa
juridiction
2207
. Cependant quune telle motivation illustre une heureuse concordance entre
les conceptions interne et europenne de la notion de juridiction, la Cour de cassation a
rcemment manifest sa volont de restreindre le domaine des engagements de la France. Par
deux arrts du 17 fvrier 2004
2208
, elle a certes admis le contrle des effets dune dcision
trangre laune des exigences de la Convention, mais uniquement parce que, dans la
premire espce, les deux poux taient domicilis sur le territoire franais
2209
et que,
dans la seconde, la femme, sinon mme les deux poux, taient domicilis sur le territoire
franais
2210
. Ils apparaissent de la sorte fort discutables en ce quils dveloppent une
interprtation nationaliste du champ dapplication de la CEDH dont les limites et les
faiblesses ont t prcdemment mises en lumire
2211
. Il serait souhaitable que les incidentes
ne soient que des maladresses rdactionnelles et que la Cour de cassation, et dune manire
gnrale lensemble des juridictions internes, tirent toutes les consquences de la dcision
Bankovic.

473. Parce que les individus relvent de la juridiction des tats Parties loccasion de
linstance en exequatur, leurs tribunaux ont lobligation de leur reconnatre les droits et
liberts conventionnellement garantis. De ce point de vue, la CEDH contribue protger le
for contre lensemble des jugements trangers qui mconnatraient la Convention raison de
leur contenu.

474. En dfinitive, lorsque des individus saisissent un juge statuant au nom dune Haute
Partie contractante, ils relvent de la juridiction de cette dernire. ce titre, elle doit sassurer
quils bnficieront de lensemble des droits et liberts contenus dans la CEDH. Peu importe
alors que le cas ncessite la mise en uvre dune loi trangre ou intresse la rception dun
jugement tranger, car, pour chacune de ces hypothses, ltat requis encourt une

2207
Civ. 1
re
19 dcembre 1995 Fazouane, prc. ; Civ. 1
re
11 mars 1997, prc. ; Civ. 1
re
27 janvier 1998 Sfiani,
prc..
2208
Civ. 1
re
17 fvrier 2004 (n 256 et 258), prcit.
2209
N 256.
2210
N 258.
2211
Cf. supra.

542

responsabilit qui trouve directement sa source dans un acte qui lui est imputable. Ds lors, il
parat peu appropri de qualifier le phnomne deffet extraterritorial de la CEDH , car,
mme entendu dans son acception la plus gnrale
2212
, et bien que tout examen de la norme
trangre ne soit pas exclu, le processus dapplication de la Convention se limite au territoire
du for requis
2213
. En outre, lopposabilit de la Convention aux normes trangres ne
correspond en aucune faon la conception de lextraterritorialit dveloppe par la Cour,
notamment dans sa dcision Bankovic, qui concerne, de faon trs spcifique, les cas dans
lesquels un tat agit en dehors de son territoire tout en restant dans les limites de sa
juridiction
2214
. La formule application indirecte de la CEDH , qui vise leffet de la
Convention lencontre des normes individuelles dont la procdure dlaboration ne prsente
pas un caractre quitable, nest gure plus adquate. Employe pour la premire fois par M.
Franz Matscher propos du raisonnement tenu par la Cour dans laffaire Drozd et Janousek,
elle a t considrablement enrichie par Mme Laurence Sinopoli. De son point de vue, cette
forme dapplication consiste apprcier le caractre licite des faits attribuables ltat du
for en prenant en considration le comportement des juridictions trangres, ou pour le dire
autrement, en considrant les faits attribuables ltat du for comme une raction la
procdure trangre
2215
. Lanalyse propose, cependant, nest pas pleinement convaincante.
Lorsquelle confronte la procdure trangre au droit au procs quitable, la Cour ne sappuie
pas sur une applicabilit indirecte de larticle 6, mais sur les obligations de ltat requis qui
dcoulent directement de la Convention. Tant larrt Pellegrini que la dcision Lindberg le
confirment, chacun deux illustrant, sur des fondements diffrents, larticle 6 pour le premier,
larticle 13 pour la seconde, le devoir incombant ltat requis de vrifier lquit de la
procdure qui a prcd le jugement tranger dont un plaideur souhaite la reconnaissance.
Aussi les conditions de lapplicabilit directe sont-elles runies puisque le reproche

2212
Il y a extraterritorialit de lapplication dune norme, si tout ou partie du processus dapplication se
droule en dehors du territoire qui la mise (B. STERN, Lextraterritorialit revisite , AFDI 1992 p. 242 ;
voir galement, Id., Quelques observations sur les rgles internationales relatives lapplication
extraterritoriale du droit , AFDI 1986 p. 9). Comp. E. FOHRER, Lincidence de la Convention europenne des
droits de lhomme sur lordre public international franais, Bruylant, Bruxelles, 1999 : leffet extraterritorial
dune norme peut tre prsent comme constituant une application large dune norme issue dun ordre juridique
() des situations qui se sont dveloppes au-del des frontires du for (p. 33, n 45).
2213
J.-P. COSTA, note sous CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie, RTDH 2002 p. 474 ;
J.-F. FLAUSS, Lexequatur des jugements trangers devant la Cour europenne des droits de lhomme , in
Mlanges en lhonneur de Bernard Dutoit, Droz, Genve, 2002, p. 69-70 ; Id., Lexequatur des jugements
2214
Pour un expos des diffrentes formes que lextraterritorialit peut emprunter, voir, notamment, J.-F.
FLAUSS, Variations autour de linfluence extra-muros de la Convention europenne des droits de lhomme ,
in J.-F. Flauss (dir.), Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit des tats tiers,
Nemesis, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 132 et s..
2215
p. 218, n 198.

543

susceptible dtre adress ltat requis se distingue de celui que le comportement de ltat
dorigine peut susciter. Cest dire encore que, sous rserve dtre li par la Convention, ce
dernier encourt une responsabilit raison des violations qui lui sont imputables
2216
. Si donc
cette responsabilit nouvelle nest ni extraterritoriale, ni indirecte, le juge Costa remarque
quelle ressemble une sorte "daction oblique quasi-dlictuelle" (ou si lon prfre une
action en garantie contre ltat dfendeur) : le requrant ne peut attaquer ltat A, mais il
attaque ltat B pour avoir donn le caractre excutoire sur le territoire de B un jugement
de A contraire la Convention !
2217
. Lexplication est certes sduisante, mais ne concerne
quune hypothse particulire et demeure ainsi impuissante embrasser lensemble du
phnomne. la vrit, la responsabilit encourue par ltat est somme toute trs classique.
La Convention contient un certain nombre de droits que ltat sest engag reconnatre
toute personne relevant de sa juridiction et la spcificit des situations vises nexerce aucune
influence sur le principe mme de la responsabilit. Que lacte tatique alors incrimin
comporte un lment dextranit plus ou moins marqu constitue la seule originalit. Afin de
la retranscrire dans une formule, M. Flauss note quil serait tentant dvoquer une
"extranisation" des effets de la Convention
2218
. Ainsi, expos au risque dune
condamnation par la Cour de Strasbourg, ltat requis se trouve dans lobligation dprouver,
au regard de la CEDH, la pertinence de mettre en uvre une loi trangre ou de reconnatre
une dcision trangre.

2216
Cf. Commission 3 dcembre 1990 requte n 13478/87 Manubat Holding SARL c/ France : la dcision
illustre la possibilit pour le requrant dengager concomitamment la responsabilit de ltat dorigine, en
loccurrence lItalie, pour violation du droit au procs quitable et celle de ltat requis, la France, pour avoir
accord lexequatur la dcision italienne. Cependant, pour prosprer, le requrant doit, lencontre de chaque
tat, observer les conditions de recevabilit nonces larticle 35 de la CEDH, en particulier le dlai de six
mois. En lespce, la dcision italienne dfinitive avait t rendue plus de six mois avant lintroduction du
recours ; cette partie de la requte tait donc tardive et la Commission la fort logiquement rejete (voir
galement, CEDH 15 janvier 2004 requte n 48198/99 Odd F. Lindberg c/ Sude : l encore, la partie de la
requte dirige contre la Norvge tait tardive). Comp. en matire dextradition, Commission 5 juillet 1994
requte n 24132/94 HPL c/ Autriche : dans la mesure o le requrant semble se plaindre de ce quil ne
bnficiera pas dun procs quitable aprs son extradition aux autorits allemandes, la Commission estime
que, sagissant de larticle 6 de la Convention, le Gouvernement de lAllemagne est le seul responsable, au
regard de la Convention, du procs du requrant sur son territoire et que lextradition ne saurait engager la
responsabilit du Gouvernement de lAutriche quau cas o il risquerait de subir un dni de justice flagrant
(voir galement Commission 17 janvier 1996 requte n 25336/94 Sommer c/ Italie).
2217
J.-P. COSTA, note prc., p. 475.
2218
trangers et lordre public procdural : le point de vue de Strasbourg , LPA 18 avril 2002 n 78 p. 11. Voir,
toutefois, J.-F. FLAUSS, Variations autour de linfluence extra-muros de la Convention europenne des droits
de lhomme , in J.-F. Flauss (dir.), Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit
des tats tiers, Nemesis, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 129 : lauteur voque la notion dextraterritorialit dans
lhypothse o la Convention europenne des droits de lhomme est applique des actes ou des situations
constitues sous lemprise du droit dun tat tiers, mais qui reoivent excution, ou qui entendent obtenir
excution, dans lordre juridique dun tat Partie (p. 134).

Chapitre II Ajustement ncessaire des mcanismes du droit
international priv interne aux exigences europennes

475. Pour la rsolution dun litige prsentant un lment dextranit, la Commission EDH
avait prcis dans sa dcision Gill et Malone
2219
quil est de la responsabilit des Hautes
Parties contractantes de veiller la sauvegarde des droits et liberts garantis sans tenir compte
du contenu du droit tranger ventuellement applicable. Si lobjectif assign aux tats en la
matire apparat clairement, les gardiens de la Convention sont en revanche demeurs plus
discrets sur la mthode quil conviendrait dadopter afin dagir en conformit de leurs
exigences. Ils indiquent seulement le point darrive sans manifester aucune prfrence quant
au point de dpart et au chemin suivre. Leur rserve nest gure surprenante, car,
conformment une jurisprudence constante
2220
et parfois critique
2221
, il incombe aux tats
de choisir les moyens utiliser dans leur ordre juridique interne pour sacquitter des
obligations dcoulant de la Convention. Et, puisquil leur appartient, le cas chant, de ne pas
tenir compte du contenu du droit
2222
tranger, soffrent alors plusieurs solutions dont la
plupart avaient t envisages par le Tribunal constitutionnel fdral dAllemagne dans son
importante dcision du 4 mai 1971
2223
. Pour lessentiel, il existe deux issues au problme
gnral du respect de la Convention face au droit tranger. La premire consiste viter toute
confrontation. Ainsi, lgard de lensemble des situations susceptibles de soulever une
difficult au regard de la CEDH, il y aurait lieu dcarter a priori la consultation voire le
principe mme de lapplication dune norme trangre. La seconde a pour ambition
dinstaurer un quilibre entre le ncessaire accueil du droit tranger et lindispensable
prservation des droits et liberts contenus dans la Convention. Il peut en effet sembler
excessif de supposer quune norme trangre leur portera fatalement atteinte et que les normes

2219
Commission 11 avril 1996 requte n 24001/94 Gill et Malone c/ Pays-Bas et le Royaume-Uni : it is
important to note () that it was the Dutch authorities that took the relevant decisions regarding the recognition
of the first applicants paternity and it was their responsibility, irrespective of the contents of British law, to see
it that the obligations under the Convention were respected .
2220
CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, 58 ; CEDH 4 dcembre 2003 requte
n 39272/98 M. C. c/ Bulgarie, 150 ; CEDH 22 dcembre 2004 requte n 68864/01 Merger et Cros c/ France,
47 (Clunet 2005 p. 541 obs. C. Renaut, RTDC 2005 p. 335 obs. J.-P. Margunaud).
2221
J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit,
Dalloz, 2
me
dition, 2002, p. 116 ; S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalit dans le droit de la
p. 608 et s., n 846 et s..
2222
2223
Tribunal de Karlsruhe 4 mai 1971 RCDIP 1974 p. 58, spc. p. 71.

546

du for garantiront bien mieux leur effectivit. Lviction de la norme trangre est certes
envisageable, mais elle rsultera seulement dune analyse circonstancie de sa teneur et de ses
implications. Aucune de ces options ne se conoit de manire unique et aucune na une
vocation vidente lexclusivit. Elles prsentent cependant un point commun. Toutes deux
se rapportent en effet une mme question plus gnrale qui consiste dterminer si
lobjectif de protection du for par la CEDH doit emprunter les mcanismes classiques du droit
international priv ou au contraire sen abstraire pour sexprimer de faon autonome ? Si les
orientations du droit franais manquent de nettet, il apparat toutefois que les limites, les
impasses et les difficults auxquelles mne la premire branche de lalternative (section I)
incitent privilgier la seconde (section II).

Section I Lapplication de la CEDH par les mcanismes classiques
du droit international priv
476. Assurer le respect de la CEDH face aux normes trangres ne saurait dboucher sur
une remise en cause radicale des solutions du droit international priv et des objectifs
gnraux quil poursuit. En particulier, il serait fcheux que la protection de lordre juridique
du for quil institue enfle dmesurment au contact des droits fondamentaux. Un minimum de
souplesse parat indispensable pour viter une "dferlante" de la Convention sur toute
norme trangre, qui mconnatrait les finalits propres du droit international priv
2224
.
Certains auteurs
2225
prconisent ds lors que linfluence de la CEDH ne sexerce que dans
un champ dapplication et selon des modalits dfinies par le droit international priv
2226
.
Lentreprise connat cependant des limites quil semble difficile dignorer. Si, a priori, rien
ninterdit lexpression des exigences europennes au sein de mcanismes de droit interne, il
importe que ces derniers ne conduisent pas rduire leur porte
2227
. Par-l, en effet, la
Convention ne doit pas perdre sa nature formelle de trait et trait institutionnel et
notamment son rang hirarchique et le fait que sa violation est susceptible de donner lieu

2224
2225
Voir notamment P. COURBE, Le droit international priv et les difficults d'insertion de la Convention
dans le systme franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 249.
2226
P. COURBE, loc. cit., p. 257.
2227
L. GANNAG, note sous Civ. 1
re
17 fvrier 2004, Clunet 2004 p. 1209 ; P. HAMMJE, La contribution des
principes gnraux du droit la formation du droit international priv, Paris I, 1994, p. 477, n 826 ;
AJUSTEMENT NCESSAIRE DES MCANISMES DU DROIT INTERNATIONAL PRIV INTERNE AUX
EXIGENCES EUROPENNES

547

un recours individuel
2228
. Lappel aux mcanismes du droit international priv ne peut
saffranchir dune telle donne. Leur pertinence sapprciera donc au regard de leur aptitude
promouvoir pleinement les droits et liberts conventionnellement garantis, au besoin en
cartant les normes trangres ventuellement applicables. Souvrent alors trois possibilits.
La premire consiste modifier la rgle de droit international priv afin de limiter, voire
dcarter, lincidence du droit tranger relativement aux situations quelle vise. La promotion
des rgles matrielles en sera linstrument, soit quelles prescriront une solution implicitement
ou explicitement conforme aux exigences europennes, soit quelles sinspireront de
considrations matrielles en permettant la prise en compte du droit tranger dans la seule
hypothse o son application dbouche sur une solution compatible avec les droits
fondamentaux. Bien que la mthode ait dj t mise en uvre
2229
, elle manque
singulirement de souplesse et se rvle incapable de fournir une rponse densemble
cohrente aux rapports entre la CEDH et les normes trangres, contrairement aux deux autres
voies. Cest pourquoi nous ne la dvelopperons pas davantage.
La deuxime entend garantir la primaut de la Convention a priori, avant toute consultation
de la norme trangre.
Quant la troisime, elle nexclut pas lapplication du droit tranger et se prsente, de prime
abord, plus conforme aux objectifs du droit international priv.
Cependant, ces deux dernires possibilits suscitent de relles difficults. La perspective
prventive apparat en effet, selon lexpression de Mme Petra Hammje
2230
, inadapte une
juste dfense des droits fondamentaux ( I). Quant la perspective curative, elle requiert une
altration des techniques classiques du droit international priv dont la teneur demeure
discute et lefficacit incertaine ( II).

I Linadaptation de la mthode des lois dapplication immdiate
477. Une premire lecture de la dcision Gill et Malone semble dsigner un mcanisme
particulirement nergique afin dassurer le rayonnement des droits fondamentaux dans les

2228
droit franais et la CEDH, 1974-1992, NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 45.
2229
Cf. la raction du lgislateur allemand conscutivement la dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 4
mai 1971 en ce qui concerne la dtermination de la loi comptente pour apprcier la capacit matrimoniale des
futurs conjoints (sur ce point, voir J.-L. VAN BOXTAEL, Constitution et conflits de lois , RBDI 1994
p. 189). Voir galement, en France, les propositions tendant modifier la rgle de conflit de lois pour restreindre
laccueil de la polygamie et de la rpudiation (pour leur expos, voir, P. LAGARDE, La thorie de l'ordre
public international face la polygamie et la rpudiation , in Mlanges Rigaux, 1993, p. 275 et s.).
2230
P. HAMMJE, Droits fondamentaux et ordre public RCDIP 1997 p. 7.

548

relations prives internationales. Une mthode de rglementation fonde sur la technique des
lois dapplication immdiate
2231
paratrait ainsi la plus adquate puisque le juge dterminera
lissue du litige sans tenir compte dune quelconque norme trangre. Bien quelle ait
loccasion inspir la jurisprudence
2232
, la diffusion de la CEDH par la technique des lois de
police se heurte de srieuses objections, tant du point de vue pratique (A) que du point de
vue thorique (B), qui soulignent son inadaptation rpondre lobjectif dune protection
quilibre de lordre juridique du for.

A Les obstacles pratiques
478. Dune manire gnrale, le rapprochement entre la CEDH et la mthode des lois de
police se nourrit de deux lments. Dune part, seule lapplication immdiate permettrait de
rpondre la supriorit formelle et matrielle des droits que la Convention de Rome
proclame
2233
. Eu gard leur nature, leur mise en uvre ne saurait dpendre de la mdiation
dune quelconque rgle interne, en particulier une rgle de conflit. Dautre part, la Convention
et les lois de police se caractrisent par leur unilatralisme. Larticle 1
er
de la CEDH dfinit
ainsi les situations tombant sous lempire de la protection conventionnelle par le critre
essentiellement territorial de la juridiction des tats membres.
Cependant, parce quelle suppose de fournir la solution directement applicable au litige, la
technique des lois de police, envisage purement et simplement, ne convient pas la structure
de la Convention. Ses dispositions substantielles prsentent en effet un caractre vague et
indtermin qui empche de leur confrer la fonction dcisoire concrte revenant en principe

2231
B. AUDIT, Le droit international priv la fin du vingtime sicle : progrs ou recul ? , RIDC 1998
p. 421 ; H. BATIFFOL, Le pluralisme des mthodes en droit international priv , RCADI 1973 tome 139
p. 136 et s. ; P. FRANCESCAKIS, Quelques prcisions sur les LAI et leurs rapports avec les rgles de conflit
de lois , RCDIP 1966 p. 1 ; Id., Y a-t-il du nouveau en matire dordre public ? , sance du 19 janvier 1968,
prsidence de M. Lepaulle, in TCFDIP, anne 1966-69, Dalloz, 1971, p. 149 ; P. GRAULICH, Rgles de
conflit et rgles dapplication immdiate , in Mlanges en lhonneur de Jean Dabin, tome II Droit positif,
p. 629.
2232
travers lexemple des droits fondamentaux , RIDC 2000 p. 811 ; M.-C. NAJM, Principes directeurs du droit
international priv et conflit de civilisations (relations entre systmes laques et systmes religieux), Dalloz,
2005, p. 512 et s., n 543 et s. ; CA Paris 14 juin 1994, prc. ; dun certain point de vue, Civ. 1
re
24 fvrier 1998
Csts Vialaron, prc., dans la mesure o la Haute juridiction prcise que, mme en prsence dune relation prive
internationale, la CEDH simpose directement au juge franais (pour une autre interprtation de cette
jurisprudence, cf. infra n 512).
2233
Paris I, 1994, p. 476 et s., n 825 et s. ; Id., Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997 p. 8 ;
S. SAROLA, L'ordre public international et la Convention europenne des droits de lhomme en matire de
filiation , RTDF 1996 p. 154.

549

au droit matriel
2234
. Lobjection est dcisive en dpit du travail interprtatif ralis par la
Cour
2235
, car sil permet de circonscrire ce quil faut entendre par respect de la vie prive et
familiale , droit au mariage ou protection de la proprit , il nengendre aucune rgle
prcise
2236
. La protection des droits fondamentaux linstar des rgles de conflit de lois
constitue en effet un droit sur le droit (...) indiquant au juge, des titres divers, les rgles
quil peut appliquer ou lui procurant un critre de leur validit
2237
. Larticle 12, par
exemple, se contente dattribuer le droit de se marier aux hommes et aux femmes qui ont
atteint lge nubile. Or, dans sa premire acception, la nubilit ne dsigne que ltat dune
personne en ge de se marier. Un juge tatique ne peut donc pas se rfrer au seul article 12
afin dtablir de manire dtaille la capacit matrimoniale dune personne. Il est certes
possible dapprcier si lge requis pour se marier est compatible avec ce texte, mais il ne fixe
lui-mme aucun seuil. Un relais exprimant concrtement ses exigences simpose, le problme
tant que les exigences des droits conventionnellement garantis spuisent dans leur respect.
Par consquent, puisque des rgles diffrentes peuvent prsenter un degr de compatibilit
identique, il ne saurait en rsulter une rgle unique valable pour lensemble des Hautes Parties
contractantes. Lapplication immdiate de la CEDH aux relations prives internationales sera
ncessairement nationale et fortuitement commune plusieurs tats. Elle quivaut, en
dautres termes, lapplication immdiate des dispositions du for qui participent la
promotion et la sauvegarde des droits et liberts garantis par la Convention. Cest dire
encore que, sous rserve de quelques adaptations, la mthode nest pas radicalement
inconcevable.

479. Cest ainsi quun arrt de la Cour dappel de Paris du 14 juin 1994
2238
a assign la loi
franaise un domaine exorbitant du droit commun
2239
en se fondant titre principal sur la
CEDH et son imprativit internationale suppose. En lespce, une personne de nationalit
argentine avait introduit une action devant les juridictions franaises tendant, pour lessentiel,

2234
C. BRIRE, Les conflits de conventions internationales en droit priv, LGDJ, 2001, p. 317, n 431 ;
E. KERCKHOVE, note sous Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron, Clunet 1998 p. 733 ; L. GANNAG, La
hirarchie des normes et les mthodes du droit international priv. tude de droit international priv de la
famille, LGDJ, 2001, p. 233, n 328 ; P. HAMMJE, Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997 p. 9 ;
P. MAYER, La CEDH et l'application des normes trangres , RCDIP 1991 p. 663 ; S. SAROLA, loc. cit.,
p. 154.
2235
M.-C. MEYZEAUD-GARAUD, Un principe de la CEDH pour neutraliser les rpudiations marocaines :
lgalit entre poux , Droit de la famille septembre 1998 p. 11.
2236
Mme la suppression dune discrimination offre au minimum le choix entre lautorisation pour tous et la
prohibition pour tous, sous rserve que cette dernire ne constitue pas en soi un manquement la Convention.
2237
2238
2239
Que reprsenterait la mthode conflictuelle.

550

lobtention dun titre, dans lordre juridique franais, dclarant son changement de sexe.
Elle prtendait en effet souffrir du syndrome du transsexualisme et souhaitait chapper la
prohibition dicte par sa loi nationale qui nautorisait en pareil cas ni la rectification de lacte
de naissance, ni le changement de prnom. La dmarche adopte par les magistrats parisiens
reflte la mise lcart du procd conflictuel classique au profit de la mthode
exceptionnelle des lois de police. Au lieu danalyser la situation et de rechercher le droit
applicable, ils ont tout dabord examin la teneur du droit franais relatif la question du
transsexualisme pour sinterroger ensuite sur son champ dapplication dans lespace. Ils
rappellent alors la rgle nouvelle pose par lAssemble plnire de la Cour de cassation dans
un arrt du 11 dcembre 1992
2240
conscutivement au constat de violation de larticle 8 rendu
par la Cour de Strasbourg le 25 mars 1992
2241
. Afin dviter lavenir que les transsexuels se
trouvent quotidiennement placs dans une situation incompatible avec le respect d leur vie
prive
2242
, la formation la plus solennelle de la Haute juridiction avait prcis que, au visa des
articles 8 de la CEDH, 9 et 57 du Code civil, lorsque, la suite dun traitement mdico-
chirurgical, subi dans un but thrapeutique, une personne prsentant le syndrome du
transsexualisme ne possde plus tous les caractres de son sexe dorigine et a pris une
apparence physique la rapprochant de lautre sexe, auquel correspond son comportement
social, le principe du respect d la vie prive justifie que son tat civil indique dsormais le
sexe dont elle a lappartenance . Directement inspire des exigences europennes, la rgle
relve clairement de la matire des droits de lhomme quelle concrtise et dont la Cour
dappel de Paris souligne le caractre dordre public. Et, dans la mesure o la protection des
droits dcoulant de la Convention europenne des droits de lhomme bnficie toute
personne relevant de la juridiction des tats contractants, indpendamment de son origine
nationale, elle estime que laction intente par le requrant doit tre dclare recevable,
sans considration du statut personnel de lintress . La formule voque irrsistiblement
celle quemploiera la Commission EDH deux ans plus tard dans sa dcision Gill et Malone.
Le dtour par lordre public permet la juridiction franaise de confrer une imprativit
internationale larticle 8 de la Convention et la rgle du for qui en procde. Lordre public,
remarque M. Lequette
2243
, intervient alors dans une fonction non pas dviction mais de

2240
AP 11 dcembre 1992, prcit.
2241
CEDH 25 mars 1992 requte n 13343/87 B. c/ France, prcit.
2242
Ibid., 63.
2243
Y. LEQUETTE, note sous CA Paris 14 juin 1994 RCDIP 1995, p. 315 ; Id., Le droit international priv et
les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux,
10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 113, n 193.

551

rattachement
2244
qui nest pas sans rappeler la mthode laquelle la Cour de cassation avait eu
recours dans laffaire Domino
2245
. La dmarche nen demeure pas moins atypique et
critiquable plus dun titre.

480. Tout dabord, par lattribution dun caractre dordre public, sans autre prcision, aux
droits de lhomme envisags de manire synthtique, le raisonnement opre une confusion
entre imprativit interne et imprativit internationale
2246
. De lune lautre, cependant, il
nexiste aucune automaticit. Si la parent entre les deux notions ne saurait tre occulte, on
ne peut gure faire lconomie dune rflexion sur leur domaine respectif. En toute hypothse,
une qualification analytique et t plus convaincante. En ltat, elle ne correspond pas
lanalyse des droits fondamentaux tant dans lordre interne que dans la jurisprudence de la
Cour de Strasbourg. Il parat en effet inexact de suggrer quils chappent lemprise de la
volont individuelle et, notamment, quils ne sont pas susceptibles de renonciation. Ainsi,
imprcise au plan interne, une telle qualification parat excessive au plan international.
Ensuite, elle prsente incontestablement le risque de rduire les hypothses de mise en uvre
dune norme trangre la portion congrue. Malgr linsistance des magistrats parisiens
identifier les origines de la rgle du for intressant le litige dont ils taient saisis, il ne semble
pas ncessaire dtablir un lien formel entre sa teneur et la CEDH. Linfluence de la
Convention est en effet beaucoup plus large et nimprgne pas toujours explicitement le droit
interne. Lessentiel rside dans son caractre dordre public quelle transmet ses
prolongements internes. La seule vrification de son applicabilit suffit donc provoquer la
soumission de la situation la loi du for
2247
. Or, ainsi que le relve M. Lequette, tout tant
potentiellement droits de lhomme et ceux-ci sappliquant directement aux trangers
domicilis en France, les lois trangres nauront plus lieu de sappliquer que de manire

2244
A. CHAPELLE, Les fonctions de lordre public en droit international priv, thse Paris II, 1979, p. 120 et s.,
n 117 et s. et p. 298 et s., n 278 et s.. Mthode fermement condamne par MM. Lagarde (Recherches sur
lordre public en droit international priv, LGDJ, 1959, p. 117 et s., n 103 et s.), Loussouarn, Bourel et de
Vareilles-Sommires (Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 143 et s., n 129).
2245
Civ. 1
re
3 juin 1966 Domino RCDIP 1968 p. 64 note J. Derrupp, Clunet 1967 p. 614 note P. Malaurie :
Mais attendu quen vertu de larticle 335 du Code civil, la reconnaissance dun enfant adultrin souscrite en
France est nulle dune nullit dordre public, quelle que soit la nationalit de son auteur ou celle de lenfant .
2246
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, op. cit., p. 337 et s., n 251.
2247
Du point de vue de M. Bischoff, lapplication systmatique de la lex fori soulverait un problme au regard
du principe de non-discrimination. Dans la mesure o il impose de traiter diffremment des situations
diffrentes, les rgles applicables aux relations prives internationales et aux relations purement internes ne
devraient pas tre identiques (intervention la suite de la communication de Franz Matscher, Le droit
international priv face la Convention europenne des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence
de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000,
p. 230).

552

rsiduelle pour combler les rares interstices non encore investis par les juges europens
2248
.
Un cloisonnement rigide des ordres juridiques en rsulterait compromettant alors gravement
lobjectif de continuit des situations juridiques individuelles en dpit du phnomne de la
frontire. Ce qui ntait alors quun procd de rglementation exorbitant du droit commun et
exceptionnel accderait au rang de principe.
Par ailleurs, la mthode ainsi comprise manque singulirement de souplesse puisquelle ne
permet pas de prendre en compte le seul amnagement des droits et liberts
conventionnellement garantis que devrait susciter les impratifs du droit international priv.
Une fois tablie la comptence de la loi du for, son application ne subira aucune adaptation
lie linternationalit du litige. Initialement conue pour les relations internes, elle rgira de
la mme manire les relations affectes dun lment dextranit. Le respect de la
Convention nimplique pourtant pas lviction systmatique ou quasi-systmatique de la
norme trangre. Sil parat difficile de nuancer ou de restreindre son applicabilit
2249
, en
revanche la mise en uvre de ses dispositions autorise une certaine retenue par le biais de
laquelle pourront se dvelopper certaines particularits des normes trangres. Une telle
attnuation ne saurait cependant prosprer dans lordre juridique interne si elle ne joue aucun
rle dans la dtermination de lefficacit spatiale de la loi du for.
Enfin, lassociation des lois de police et de la CEDH ne prsente pas un degr de gnralit
suffisant. Elle laisse en effet sans rponse la question du respect de la Convention face aux
jugements trangers. Dans cette hypothse, il est en effet impossible de ne pas tenir compte de
la norme trangre. Le contraire raliserait mme un manquement la CEDH
2250
.

481. Inopportune par ses consquences, notamment en raison de laccroissement
considrable des cas de comptence de la loi du for quelle engendrerait, lapplication
immdiate de la Convention se rvle encore inadquate dans ses fondements.

B Les obstacles thoriques
482. La logique qui gouverne la protection des droits fondamentaux ne correspond pas la
raison dtre des lois de police en droit international priv. Elles nentrent pas en concurrence

2248
Y. LEQUETTE, note prc., p. 316. Plusieurs auteurs partagent les craintes ainsi exprimes (voir
B. DOCQUIR, loc. cit., p. 515 ; J. FOYER, Droits internationaux des droits de lhomme et ordre public
international , in Du droit interne au droit international, le facteur religieux et lexigence des droits de
lhomme, Mlanges Raymond Goy, Publications de lUniversit de Rouen, 1998, p. 345).
2249
Cf. supra.
2250
Cf. supra.

553

avec une quelconque loi trangre parce quelles manqueraient leur but si toutes les situations
quelles visent ne relevaient pas de leurs dispositions. Leur imprativit est certes dans la
dpendance directe de leur teneur, mais la place quoccupe cette dernire dans la hirarchie
des normes ou la question de savoir si elle revt un caractre fondamental ou non fondamental
ne sont pas immdiatement dterminantes. Leur observation simpose pour la sauvegarde
de lorganisation politique, sociale et conomique
2251
du pays qui ldicte. Ces lois de droit
priv se distinguent donc par la notion dorganisation et poursuivent la satisfaction des seuls
intrts de lordre juridique du for
2252
. Elles en assurent la fois la cohrence et lefficacit au
dtriment, le cas chant, de celles de lordre international
2253
. Pour reprendre les termes de
Francescakis, elles ne sappliquent pas parce quelles sont les meilleures, mais parce
quelles sont les seules devoir tre appliques
2254
. Or, lensemble des rgles dun ordre
juridique donn qui rgissent des situations relevant du domaine de la Convention ne saurait
prtendre lexclusivit. Dune part, il nest pas exclu que la norme du for se rvle
incompatible avec la CEDH. Il serait alors paradoxal que lapplicabilit de la CEDH une
relation prive internationale justifie la fois la mise en uvre dune rgle qui lui est
contraire et la mise lcart prventive de celle qui, le cas chant, lui serait conforme. Telle
tait dailleurs lhypothse rencontre par la Commission EDH dans une dcision X contre le
Luxembourg du 10 juillet 1973
2255
. La loi hongroise normalement comptente permettait,
contrairement la loi luxembourgeoise, la reconnaissance dun enfant adultrin et sa
lgitimation par le mariage subsquent de ses parents. Bien que la Commission EDH nait pas
statu sur le fond, sa motivation laisse entendre que la mise en uvre de la loi du for aurait
constitu un manquement larticle 8 de la Convention. Dautre part, mme si la loi du for ne
soulve aucune difficult au regard de la Convention, il parat excessif den dduire que la
norme trangre ne mrite aucune considration. Le respect de la CEDH nimplique pas

2251
P. FRANCESCAKIS, Y a-t-il du nouveau en matire dordre public ? , sance du 19 janvier 1968,
prsidence de M. Lepaulle, in TCFDIP, anne 1966-69, Dalloz, 1971, p. 165.
2252
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 510, n 53.9 ; P. GRAULICH, Rgles de conflit et rgles dapplication
immdiate , in Mlanges en lhonneur de Jean Dabin, tome II Droit positif, p. 633. Voir encore CJCE 23
novembre 1999 affaire C-369/96 RCDIP 2000 p. 716 note M. Fallon : il convient dentendre lexpression lois de
police et de sret comme visant des dispositions nationales dont lobservation a t juge cruciale pour la
sauvegarde de lorganisation politique, sociale ou conomique de ltat membre concern, au point den
imposer le respect toute personne se trouvant sur le territoire national de cet tat membre ou tout rapport
juridique localis dans celui-ci (point 30).
2253
La prfrence alors accorde lordre interne se justifie traditionnellement par son antriorit par rapport
lordre international (B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 510, n 53.9 ; M. VIRALLY, Sur un pont aux
nes : les rapports en droit interne et en droit international , in Mlanges offerts H. Rolin, Problme du droit
des gens, Pdone, 1964, p. 495).
2254
P. FRANCESCAKIS, loc. cit., p. 165.
2255

554

ladoption dune rgle dtermine si bien quune norme trangre, quoique distincte de son
homologue du for, peut se rvler nanmoins compatible avec la Convention. Ds lors, pour
quelle obscure raison conviendrait-il de lvincer a priori ? Ainsi que le relve Mme Petra
Hammje, son examen demeure indispensable pour viter que lon impose systmatiquement
nos conceptions fondamentales des ordres juridiques ayant fait des choix diffrents, mais
nanmoins acceptables
2256
.

483. La CEDH nest pas, linstar des lois dapplication immdiate, principalement lie au
dveloppement harmonieux de lordre juridique interne. De fait, si une norme trangre ne
peut que fortuitement satisfaire aux intrts du for, ce qui explique son viction a priori en
prsence dune loi dapplication immdiate, elle peut en revanche tout autant et parfois mieux
que la norme du for assurer la sauvegarde et la promotion de la Convention. De sorte que son
examen parat simposer naturellement afin de dterminer sil convient rellement de
lcarter. Le risque dune application imprialiste de la CEDH en sera considrablement
rduit. Cest pourquoi, souligne M. Jean-Louis Van Boxtael
2257
, lapplication directe de
celle-ci, il convient de prfrer lintgration de ses exigences, comme au demeurant de celles
des instruments internationaux de protection des droits de lhomme, parmi les impratifs de
lordre public international au regard duquel sont apprcis les effets que produit dans notre
pays la loi trangre dsigne par la rgle de conflit .

II Le recours lordre public international
484. Selon une seconde lecture, la dcision Gill et Malone nimpose pas aux tats de traiter
les relations prives internationales sans tenir aucun compte du droit tranger, mais de veiller
au respect de la Convention quoique leur droit interne prescrive lapplication dune norme
trangre. Son viction nest plus envisage comme une fin en soi. Elle nest que le moyen
dassurer la protection de la Convention. Dans cette perspective, le bnfice des droits et
liberts conventionnellement garantis ne condamne pas laccueil de normes trangres par un
ordre juridique donn. Cependant, il lui appartient de prvoir une technique permettant de les
carter si leur mise en uvre expose ltat manquer ses obligations
2258
. Lexception
dordre public constituerait alors le "point de pntration" des droits fondamentaux en droit

2256
2257
J.-L. VAN BOXTAEL, Constitution et conflits de lois , RBDI 1994 p. 190.
2258
J.-P. MARGUNAUD, La cohrence des sources communautaires et europenne (CEDH) , in A.-M.
Leroyer et E. Jeuland (dir.), Quelle cohrence pour lespace judiciaire europen ?, Dalloz, 2004, p. 57.

555

international priv
2259
. Au demeurant, le lien entre les deux lments parat relever de
lvidence dans la mesure o lexception se prsente classiquement comme un instrument de
dfense des valeurs essentielles du for contre les atteintes que pourraient leur porter les
normes trangres (A). Diffrentes modalits permettent alors denvisager lintgration de la
CEDH au sein de lexception dordre public (B).

A Le rapprochement de la CEDH et de lordre public international
485. Larrt Lautour
2260
loccasion duquel la Cour de cassation a prcis que lexception
dordre public intgrait les principes de justice universelle considrs dans lopinion
franaise comme dous de valeur internationale absolue souligne de faon clatante le lien
naturel entre les droits fondamentaux et lordre public international. Certes, sous ce rapport, il
apparat fortement imprgn des particularismes nationaux
2261
. Toutefois, la formule utilise,
juge prmonitoire
2262
, permet dinclure les droits fondamentaux quelle que soit leur source,
notamment ceux que la CEDH consacre. Ainsi, selon M. Benjamin Docquir, il est certain que
ladhsion dun tat la Convention europenne des droits de lhomme manifeste un
attachement profond des valeurs fondamentales que lon doit retrouver assez naturellement
dans lexception dordre public
2263
. Traditionnellement riv aux conceptions qui prvalent
dans le for
2264
, son contenu est donc appel sinternationaliser. Ds lors, la CEDH

2259
Selon lexpression utilise par le Tribunal constitutionnel fdral allemand (cf. Tribunal de Karlsruhe 4 mai
1971, prc., p. 72).
2260
Civ. 1
re
25 mai 1948 Lautour, prcit.
2261
travers lexemple des droits fondamentaux , RIDC 2000 p. 813 ; J. FOYER, loc. cit., p. 337 ; M.-N.
JOBARD-BACHELIER et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Ordre public international. Conditions
dintervention de lordre public. Affirmations de valeurs intangibles du for , Jurisclasseur Droit international,
vol. 8, fasc. 534-2, mai 1992, p. 7, n 24.
2262
2263
lhomme , Annales de droit de Louvain, vol. LIX, 1999, n 4, p. 512. Voir galement P. COURBE, Le droit
international priv et les difficults d'insertion de la Convention dans le systme franais , in Quelle Europe
pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 263 ; P. HAMMJE, La contribution des principes
gnraux du droit la formation du droit international priv, Paris I, 1994 : considres en effet sous langle
dexigences imprieuses sauvegarder, les normes fondamentales rpondent a priori au rle naturel de
lexception dordre public (p. 486, n 839) ; C. LABRUSSE, Droit constitutionnel et droit international priv
en Allemagne fdrale ( propos de la dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 4 mai 1971) , RCDIP
1974 p. 29 ; Y. LEQUETTE, Le droit international priv et les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A.
me
dition, Dalloz, 2004, p. 109, n 189 ;
F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne des droits de l'homme , sance
du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-1997,
1997-1998, Pdone, 2000, p. 217.
2264
Outre larrt Lautour ( considrs dans lopinion franaise ), voir, par exemple, Civ. 22 mars 1944 Dalloz
1944 p. 145 rapport P. Lerebours-Pigeonnire, note P. Lerebours-Pigeonnire, Sirey 1945.I.77 note J.-P.

556

contribuerait lmergence dun ordre public rellement international, cest--dire propre
la socit internationale et suprieur aux ordres publics nationaux
2265
, que la jurisprudence
franaise hsite reconnatre dans son principe
2266
, mais auquel tend le droit
communautaire
2267
. La CJCE prcise en effet que si les tats contractants restent, en
principe, libres de dterminer, en vertu de la rserve inscrite larticle 27 point 1 [article 34
point 1 du rglement] de la Convention, conformment leurs conceptions nationales, les
exigences de leur ordre public, les limites de cette notion relvent de linterprtation de la
convention
2268
. Ds lors, sil nappartient pas la Cour de dfinir le contenu de lordre
public dun tat contractant, il lui incombe nanmoins de contrler les limites dans le cadre
desquelles le juge dun tat contractant peut avoir recours cette notion pour ne pas
reconnatre une dcision manant dune juridiction dun autre tat contractant
2269
. Dans
lexercice du pouvoir quelle se reconnat, la Cour estime alors que le juge national dun
tat contractant est en droit de considrer que le refus dentendre la dfense dun accus
absent des dbats constitue une violation manifeste dun droit fondamental
2270
. En
revanche, elle dcide qu une erreur ventuelle de droit nautorise pas le juge saisi
refuser lexequatur parce que, de son point de vue, cela ne constitue pas une violation
manifeste dun rgle de droit essentielle dans lordre juridique de ltat requis
2271
. Ainsi
que le relve M. Cyril Nourissat, sil ne sagit dune dfinition europenne du contenu de
lordre public international, cela y ressemble tout de mme beaucoup
2272
.

Niboyet, RCDIP 1946 p. 107 note J.-P. Niboyet : la dfinition de lordre public international dpendant dans
une large mesure de lopinion qui prvaut chaque moment en France .
2265
Sur cette notion, cf. A. CHAPELLE, Les fonctions de lordre public en droit international priv, thse Paris
II, 1979, p. 479, n 447. Elle ne fait cependant pas lunanimit ; cf. les critiques de P. HAMMJE, op. cit., p. 491
et s., n 846 et s..
2266
Voir les deux arrts Banque ottomane rendus par la Cour dappel de Paris vingt ans dintervalle. En 1965
(CA Paris 19 mars 1965 Banque ottomane Clunet 1966 p. 117 note B. Goldman, RCDIP 1967 p. 85 note
P. Lagarde), elle semble exclure dfinitivement lide en voquant les principes dun prtendu ordre public
international suprieur toutes les lois internes, dont lexistence nest reconnue par aucun droit positif, et
particulirement par le droit franais . En 1984 (CA Paris 3 octobre 1984 Banque ottomane RCDIP 1985
p. 526 note H. Synvet), en revanche, elle concde que sans doute la scurit des relations commerciales et
financires internationales postule la reconnaissance dun ordre public, sinon universel, du moins commun aux
divers ordres juridiques qui protgent les intrts des personnes associes la vie des socits de capitaux .
2267
Voir notamment C. Nourissat, note sous CJCE 28 mars 2000 affaire C-7/98 Dieter Krombach c/ Andr
Bamberski (Gaz. Pal. 2000 n 275 p. 21 obs. M.-L. Niboyet, RCDIP 2000 p. 481 note H. Muir Watt, Clunet
2001 p. 690, JCP 2001.I.342 obs. F. Sudre, JCP 2001.II.10608 note C. Nourissat, RTDC 2000 p. 944 obs.
J. Raynard) et CJCE 11 mai 2000 affaire C-38/98 SA Rgie Renault c/ Maxicar Spa et Orazio Formento (RCDIP
2000 p. 497 note H. Gaudemet-Tallon, Clunet 2001 p. 696 obs. A. Huet, JCP 2001.II.10608 note C. Nourissat).
2268
Arrt Krombach, point 22 ; arrt Rgie Renault, point 27.
2269
Arrt Krombach, point 23 ; arrt Rgie Renault, point 28.
2270
Arrt Krombach, point 40.
2271
Arrt Rgie Renault, point 34.
2272
C. NOURISSAT, note sous CJCE 28 mars 2000 affaire C-7/98 Dieter Krombach c/ Andr Bamberski et
CJCE 11 mai 2000 affaire C-38/98 SA Rgie Renault c/ Maxicar Spa et Orazio Formento, JCP 2001.II.10608
n 8 et s..

557

486. Cependant, nul bouleversement de grande ampleur nen rsulterait de ce point de vue.
Le droit franais est en grande partie conforme aux exigences europennes, si bien que la
Convention entranerait davantage un renouvellement des sources de lordre public
international quun largissement de son contenu
2273
. Nombreux sont en effet les jugements et
arrts qui opposent aux normes trangres des principes inscrits dans la Convention sans
toutefois la mentionner expressment. Par exemple, le principe dgalit entre lhomme et la
femme est, avant son affirmation par larticle 5 du Protocole n 7, un principe
constitutionnel
2274
. Sa dfense par le canal de lordre public a pu conduire lviction de la
loi marocaine dans la mesure o elle ne paraissait pas admettre que la polygamie constitut
2275

une injure grave autorisant la premire pouse solliciter le divorce. lappui de leurs
dcisions, les juridictions franaises citent galement, sans autre prcision, la libert
matrimoniale. Invoque au titre de lexception dordre public, elle soppose aux obstacles de
nature religieuse quune loi trangre tablit, telle la loi marocaine qui interdit le mariage
dune Marocaine musulmane avec un non-musulman
2276
, ou encore aux effets dun
jugement de divorce tranger rendu en application de la loi suisse qui interdisait lex-poux
de se remarier pendant un dlai de deux annes
2277
. Un rapprochement avec la
Convention ne peut manquer dtre opr non seulement du point de vue textuel, son article
12 consacrant en effet la libert matrimoniale, mais galement jurisprudentiel puisque, dans
un arrt F. contre la Suisse
2278
, la Cour de Strasbourg avait considr que linterdiction
temporaire de remariage de trois ans impose au requrant entamait la substance de son droit
de se marier. La CEDH fait donc partie de lordre public international et ce qui ntait

2273
D. COHEN, La CEDH et le droit international priv , RCDIP 1989 p. 478 ; P. COURBE, loc. cit., p. 263 ;
R. LIBCHABER, L'exception d'ordre public en droit international priv , Colloque d'Avignon, l'ordre public
au 20
me
sicle, 7 octobre 1994, Dalloz, 1996, p. 65 : Plutt que la reconnaissance dun "ordre public
rellement international", on dirait volontiers quil y a un largissement du cadre de rfrence dans lequel se
reflte ce que peut accepter le droit franais. Il est en effet frappant de constater que les valeurs nouvelles au
contact desquelles lviction se produit sont toujours des valeurs reconnues par le for, ce que traduit ladhsion
linstrument international qui les nonce, et non des valeurs qui seraient nes de, et dans, la sphre
internationale (p. 81).
2274
Alina 3 du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : La loi garantit la femme, dans tous les
domaines, des droits gaux ceux de lhomme ; TGI Orlans 17 mai 1984 : lgalit entre les femmes et les
hommes est un principe constitutionnel qui fait partie de lordre public franais (sur la perplexit que peut
susciter une telle assertion, voir F. MONGER, RCDIP 1984 p. 312).
2275
TGI Orlans 17 mai 1984, prcit.
2276
CA Paris 9 juin 1995 Dalloz 1996 som. p. 171 obs. B. Audit.
2277
TGI Paris 4 mars 1988 RCDIP 1988 p. 588 note P.-Y. Gautier.
2278

558

quimplicite dans les dcisions prcites
2279
se manifeste de manire clatante dans certains
arrts prononcs par la Cour de cassation.
Rappelant que lapplication de toute norme trangre est suspendue son absence de
contrarit lordre public international, elle nonce quau titre de cette dernire condition
figure () la Convention europenne des droits de lhomme
2280
. cet gard, M. Audit
estime que lon peut mme parler en la matire dun ordre public "vritablement
international"
2281
. Laffirmation ne parat gure contestable. Dote dun corps de rgles
communes, les dispositions substantielles de la Convention, dun organe juridictionnel, la
Cour de Strasbourg, et dun mcanisme permettant lexcution des dcisions rendues sur son
fondement, la CEDH, telle quinterprte par la Cour, constitue en effet un ordre juridique
europen
2282
auquel sont subordonns les ordres juridiques des tats Parties. Il nest donc pas
incongru que leurs juges assurent sa cohsion et son efficacit lesquelles, au demeurant,
concident avec celles de leur propre ordre juridique puisquil sagit de promouvoir des
valeurs auxquelles ils adhrent. Pour autant, dans quelle mesure lexception dordre public
rellement internationale, du fait de linsertion en son sein de la Convention, se distingue-t-
elle ou pourrait-elle se distinguer de lexception dordre public classique, cest--dire
nationale ? Rpondre linterrogation revient envisager selon quelles modalits sopre
lintgration de la CEDH au sein de lexception dordre public.

B Les modalits de lintgration de la CEDH au sein de lordre public international
487. Pour laccomplissement de son devoir de garantir la CEDH lencontre de lensemble
des normes trangres, ltat peut tout dabord recourir au mcanisme classique de
lexception dordre public (1). Cette option prsente cependant certaines faiblesses. Une

2279
Voir encore Civ. 1
re
3 dcembre 1996, prc. : la Haute juridiction vise le principe dimpartialit que la
CEDH proclame naturellement au titre du droit au procs quitable (article 6 1).
2280
Civ. 1
re
19 dcembre 1995 Fazouane, prc. (article 5 Protocole n 7). Voir galement, selon des
formulations en substance identiques, Civ. 1
re
11 mars 1997, prc. (article 5 Protocole n 7) ; Civ. 1
re
27 janvier
1998 Sfiani, prc. (article 5 Protocole n 7) ; Civ. 1
re
16 mars 1999 Porda, prc. (article 6 1) ; Civ. 1
re
30
juin 2004 Stolzenberg, prc. (article 6 1).
2281
B. AUDIT, obs. sous CA Paris 9 juin 1995, Dalloz 1996 som. p. 171. Voir galement B. GOLDMAN, La
protection internationale des droits de lhomme et lordre public international dans le fonctionnement de la rgle
de conflit , in Mlanges Ren Cassin, vol. I, 1969, p. 464 ; . JAYME, Identit culturelle et intgration : le
droit international priv post-moderne. Cours gnral de droit international priv , RCADI 1995 tome 251
p. 231 ; N. WATT, Les fonctions de lordre public international et les droits de lhomme , in Mlanges John
Kirkpatrick, Bruylant, 2004, p. 1068.
2282
J.-P. COSTA, La Cour europenne des droits de lhomme : vers un ordre juridique europen ? , in
Mlanges en hommage Louis-Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 197. Voir galement, A. KISS,
La Convention europenne des droits de lhomme a-t-elle cr un ordre juridique autonome ? , in Mlanges
en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 493.

559

dfense juste et entire de la Convention ncessite alors denvisager ladaptation des
conditions de dclenchement de lordre public international (2).

1 Le recours au mcanisme classique de lordre public international
488. Les inconvnients de recourir au mcanisme classique de lordre public international
nont pas la mme ampleur selon que lon envisage le mcanisme de sauvegarde dans sa
dimension substantielle (a) ou procdurale (b).

a Lordre public substantiel
489. Selon lanalyse classique, lexception dordre public se dfinit indpendamment de
son contenu. Sans doute acquiert-elle au contact de la CEDH un surcrot de stabilit
2283
, la
dfinition de ses contours chappant pour partie
2284
aux juges nationaux, mais, au-del, elle ne
semble pas devoir logiquement se singulariser davantage. Il sagit en effet dune notion
fonctionnelle
2285
dont les conditions de dclenchement sont adaptes sa finalit, savoir
lviction de la loi normalement comptente, et non pas limportance de la valeur dfendue.
Pour reprendre les termes de Paul Lagarde, on arrive cette conclusion que le contenu de la
notion dordre public ne fait pas partie de la dfinition juridique de celle-ci
2286
.

490. Aussi, ordinairement, la Cour de cassation nattache-t-elle aucune consquence au
contenu de lexception pour dterminer sa raction. M. Mayer illustre le propos par un arrt
de la Chambre Sociale du 16 juin 1983
2287
. En lespce, un employ de la Socit Spie
Batignolles avait, avant son envoi sur un chantier en Afrique du Sud, conclu un avenant par
lequel il sengageait respecter les lois sud-africaines et ne pas remettre en cause les
conditions convenues avec son employeur, le moindre manquement recevant la qualification
de faute grave. Il participa nanmoins une grve, prohibe en Afrique du Sud, afin dobtenir
des avantages supplmentaires ce qui, du point de vue de son employeur, justifiait son
licenciement pour faute grave. Le problme de fond consiste alors dterminer si le juge
franais peut accepter que des salaris franais dune entreprise franaise, parce quils

2283
D. COHEN, loc. cit., p. 479 ; B. DOCQUIR, loc. cit., p. 513 ; B. GOLDMAN, loc. cit., p. 465.
2284
Dans la mesure o la Convention telle quinterprte par la Cour ntablit quun standard minimum de
protection des droits de lhomme.
2285
P. LAGARDE, Recherches sur lordre public en droit international priv, LGDJ, 1959, p. 174 et s.,
n 149 et s..
2286
Ibid., p. 8, n 6.
2287
Soc. 16 juin 1983 Clunet 1984 p. 332 note P. Rodire, RCDIP 1985 p. 85 note M. Simon-Depitre.

560

travaillent ltranger, voient leur contrat de travail rompu sans indemnit du seul fait quils
ont fait grve
2288
. Or, en dpit du caractre fondamental et constitutionnel du droit de grve,
la Haute juridiction ne lui a assur aucune protection spcifique et a fait prvaloir les
dispositions contractuelles. Pourquoi devrait-il en tre autrement des droits fondamentaux
issus dinstruments qui, formellement, occupent une place infrieure la Constitution dans la
hirarchie des normes
2289
? L sexprime toute la nuance de la protection dun ordre juridique
donn. Lviction dune norme trangre heurtant ses conceptions fondamentales nest pas
systmatique. Elle doit composer avec le respect des prvisions lgitimes des individus et
sapprcier eu gard aux liens quentretient la situation avec le for
2290
. En 1971, le Tribunal
Constitutionnel Fdral soulignait dj quune juste interprtation des droits fondamentaux
admet quil faille tenir compte du particularisme de la matire . Il en dduisait quun droit
fondamental peut supposer de faon essentielle au sein du domaine dapplication de la
Constitution, un certain lien avec lordre social, de sorte quune application illimite de ces
droits toutes les situations intressant ltranger manquerait son but . Lessentiel, prcise
M. Mayer, est que chaque tat respecte les droits de lhomme dans toutes les situations qui
lui sont essentiellement internes
2291
. Or, en France, le lien auquel il est fait rfrence
sexprime travers un critre spatio-temporel qui dtermine la distinction, nettement tablie
depuis larrt Rivire
2292
, entre leffet plein et leffet attnu de lordre public. Selon ses
termes, la raction lencontre dune disposition contraire lordre public nest pas la
mme suivant quelle met obstacle lacquisition dun droit en France ou suivant quil sagit
de laisser se produire en France les effets dun droit acquis, sans fraude, ltranger et en
conformit de la loi ayant comptence en vertu du droit international priv franais .
Lorsque le for est simplement invit prendre acte et tirer les consquences dune situation
dj existante, ne ltranger, le juge doit observer une certaine retenue. Seules de trs fortes
considrations pourraient lamener mconnatre ce qui est et sur la foi de quoi des individus
ont adapt leur conduite et nourri des espoirs. Lhypothse nest donc pas exclure
2293
bien

2288
P. RODIRE, note sous Soc. 16 juin 1983, Clunet 1984 p. 337.
2289
C. BRIRE, Les conflits de conventions internationales en droit priv, LGDJ, 2001, p. 325, n 440 ;
Y. LEQUETTE, Le droit international priv et les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche,
T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 115, n 197.
2290
travers lexemple des droits fondamentaux , RIDC 2000 p. 811 ; P. MAYER, La CEDH et l'application des
normes trangres , RCDIP 1991 p. 660.
2291
2292
Civ. 17 avril 1953 Rivire, prc. (comp. Civ. 28 fvrier 1860 Bulkley c/ Defresne, prc. ; Civ. 11 avril et 1
er

mai 1945, prc.).
2293
Voir par exemple, Civ. 5 mars 1928 La Ropit RCDIP 1929 p. 288 note Niboyet J.-P., GAJFDIP n 13 p. 97 :
en lespce, ltat russe se prtendait propritaire des navires et autres biens de la socit de navigation La Ropit

561

quaucune directive gnrale clairement dfinie ne permette de saisir les limites du domaine
de leffet attnu de lordre public
2294
. Quoi quil en soit, remarque Mme Petra Hammje,
lintrt de cette approche est dinsister sur la ncessit de conserver la souplesse et la
flexibilit indispensables une juste application des droits fondamentaux : en effet, seule leur
prise en compte dans le cadre de lordre public international le permet, dans la mesure o
sont maintenues consultation du droit tranger et apprciation in concreto
2295
. Ainsi,
lventuelle violation matrielle de la Convention ne conduirait pas ncessairement
lviction de la norme trangre. Lextranit de la situation son origine impliquerait de ne
considrer que les mconnaissances flagrantes des droits de lhomme.

491. Toutefois, il nest pas certain que la conception classique de lordre public
international assure une dfense adquate des droits issus de la CEDH. Les principales
difficults se concentrent sur la thorie leffet attnu. Elle suscite des critiques tant en elle-
mme
2296
que rapporte la sauvegarde des droits de lhomme. Tout dabord, remarquent
MM. Ancel et Lequette, la corrlation espace-temps sur laquelle elle repose a perdu une
bonne part de sa pertinence en raison de la facilit actuelle des dplacements et de la quasi-
ubiquit quelle confre aux individus
2297
. Une fois la situation constitue, sa reconnaissance
dans le for bnficiera, sous rserve de la fraude
2298
, dune immunit quasi absolue
2299
lie

situs en France en sappuyant sur le dcret du 26 janvier 1918 par lequel il avait prononc la nationalisation de
la flotte marchande russe. La Cour rappelle cet gard que si, en principe, les tribunaux dun tat, lorsquils
sont appels apprcier une situation juridique ne sous lempire dune lgislation trangre, doivent le faire
en appliquant la loi trangre, cette rgle ne les oblige que dans la mesure o lapplication de la loi trangre
ou le respect des droits acquis en vertu de cette loi ne porte pas atteinte des principes ou des dispositions de
leur loi nationale considrs comme essentiels pour lordre public . Or, constatant que la nationalisation en
cause ne prvoyait pas dattribuer aux propritaires dpossds une juste indemnit, elle en dduit que ce dcret
instituait un mode dacquisition de la proprit que les tribunaux franais ne pouvaient reconnatre sans
troubler profondment lordre tabli sur le territoire de la Rpublique . Voir encore, Civ. 1
re
30 janvier 1979
Bayar c/ Dame Nemeth, prc. : une dcision, qui en matire de garde denfants aprs divorce, se rfre des
critres de principe, et non la prdominance de lintrt effectif des enfants, en fonction de donnes concrtes,
ne rpondait pas aux exigences de lordre public franais, mme attnu .
2294
8
me
dition, 2004, p. 358, n 260. Comp. P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien,
Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 151, n 207 : de leur point de vue, la reconnaissance des effets dune
situation rgulirement cre ltranger se rvle impossible lorsquils portent la trace visible de ce qui rend
la situation contraire lordre public ; se droulant en France, ils risquent donc de choquer lopinion .
2295
2296
Voir cet gard, les observations pntrantes, quoique dmenties par le droit positif, de Paul Lagarde
(Recherches sur lordre public en droit international priv, LGDJ, 1959, p. 32 et s., n 28 et s.).
2297
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 250, n 26.13. Voir galement H. GAUDEMET-TALLON, note sous CA Paris 15
juin 1990, Clunet 1990 p. 993 ; P. LAGARDE, La thorie de l'ordre public international face la polygamie et
la rpudiation , in Mlanges Rigaux, 1993, p. 270.
2298
Hypothse peu frquente du fait du libralisme qui innerve lapprciation de la comptence juridictionnelle
indirecte et de la comptence lgislative.

562

leffet attnu. Un simple voyage ltranger offre ainsi la possibilit dchapper la
raction de lordre public international dans son plein effet. Mme si lon a pu parler cet
gard dune fraude lintensit de lexception dordre public
2300
, la manuvre nencourt
aucune sanction. Le respect des droits fondamentaux ne saurait saccommoder dun systme
soumis de telles contingences. Le seul fait de se rendre ltranger pour y obtenir un droit
nautorise pas mconnatre les dispositions de la Convention dautant plus lorsque
lextranit de la situation, dfaut dtre frauduleuse, est acquise de faon plus ou moins
artificielle
2301
. En toute hypothse, ltat nest pas dispens de son obligation gnrale
dassurer la sauvegarde et la promotion des droits fondamentaux. Quoique constitue
ltranger, ds lors quelle est porte la connaissance du juge dune Haute Partie
contractante, la situation relve, au sens de larticle 1 de la Convention, de la juridiction dun
tat membre. Leffet attnu ne permettrait donc pas ltat dviter la mise en uvre de sa
responsabilit internationale. Il pourrait nanmoins tre object cette critique du mcanisme
traditionnel dexagrer les consquences qui dcoulent de la cration dun droit en dehors du
for. Certes, aux termes mmes de larrt Rivire, le for ne sera confront qu ses effets qui,
isols de leur source, apparatront bien souvent inoffensifs. En elle-mme, une demande
daliments ne prsente rien dintolrable. Cette ventualit ne concerne que le rapport do
drive lobligation alimentaire. Cependant, laffirmation selon laquelle leffet attnu
correspond une absence totale de raction de lordre public international est partiellement
exacte. Bien quil semble trs difficile voire impossible de les synthtiser et de les ramener
la mise en uvre dun critre clairement dfini, il existe des cas o lordre public intervient
malgr lextranit de la situation son origine. La dfense des droits contenus dans la CEDH
pourrait alors figurer au nombre de ces hypothses. Mme Petra Hammje prcise dailleurs
cet gard que la moindre force des liens de la situation avec le for ne doit pas en effet avoir
dincidence sur le dclenchement de lordre public, seule la volont dapplication du droit
fondamental compte
2302
. Il nen reste pas moins quil en rsulterait une volution ou un
affinement de la thorie classique puisque lune de ses zones dombre sclaircirait. Leffet
attnu cderait sa place leffet plein toutes les fois o la norme trangre mettrait en cause

2299
P. LAGARDE, Ordre public , Encyclopdie Dalloz International, vol. III, 1998, p. 6, n 38. Voir
galement R. LIBCHABER, L'exception d'ordre public en droit international priv , Colloque d'Avignon,
l'ordre public au 20
me
sicle, 7 octobre 1994, Dalloz, 1996, p. 72.
2300
I. FADLALLAH, note sous Civ. 1
re
3 novembre 1983 Rohbi, RCDIP 1984 p. 336.
2301
Dans lhypothse o la rsidence des personnes intresses se situe dans le for.
2302
Paris I, 1994, p. 613, n 1008.

563

un droit conventionnellement garanti. En dautres termes, lexamen de la conventionnalit de
sa mise uvre ne serait pas exclu a priori.

492. Linsertion de la CEDH au sein du mcanisme traditionnel parat en revanche ne plus
soulever de difficults lorsque lordre public international intervient non pas dans sa
dimension substantielle, mais procdurale.

b Lordre public procdural
493. Depuis les arrts Munzer
2303
et Bachir
2304
, la rception des effets dune dcision
trangre est clairement subordonne, notamment, la conformit aux droits de la dfense de
la procdure qui la prcde. Le droit au procs quitable consacr par larticle 6 1 de la
CEDH contribue naturellement en dessiner les contours
2305
et renforcer la vigilance des
tribunaux
2306
. Cest par ce biais, quun temps, la Cour de cassation a refus laccueil des
rpudiations musulmanes au sein de lordre juridique franais. La procdure suivie devant les
autorits trangres devait imprativement permettre chaque partie de faire valoir ses
prtentions ou ses dfenses
2307
, ce qui suppose la prsence de lpouse ou, au minimum,
quelle ait t lgalement cite ou reprsente. La doctrine se montre pour le moins rserve
lgard dune telle exigence. Dune part, elle apparatrait illusoire
2308
, absurde
2309
et
inutile dans la mesure o, en toute hypothse, lpouse na pas la possibilit de sopposer au
principe mme de la rupture du lien matrimonial. Le mari, en raison du caractre
discrtionnaire de linstitution, pourra toujours imposer sa volont tant sa femme quau
juge. Ds lors, analys par Mme Roula El Husseini
2310
comme un acte quasi-public rceptif
constitutif, il conviendrait dadapter les conditions de laccueil du prononc de la rpudiation
sa nature non-contentieuse. En particulier, elle propose la suppression pure et simple, faute

2303
Civ. 1
re
7 janvier 1964 Munzer RCDIP 1964 p. 344 note H. Batiffol, Clunet 1964 p. 302 note B. Goldman.
2304
Civ. 1
re
4 octobre 1967 Bachir RCDIP 1968 p. 98 note P. Lagarde, Clunet 1969 p. 102 note B. Goldman.
2305
Civ. 1
re
16 mars 1999 Porda, prcit.
2306
2307
Cf., sans citer cependant la CEDH, Civ. 1
re
6 juin 1990 Akla, prcit. Voir galement, Civ. 1
re
1
er
juin 1994
El Madani, prc. ; Civ. 1
re
re
19 dcembre 1995 Fazouane, prc. ; Civ. 1
re
27
janvier 1998 Sfiani, prc. ; Civ. 1
re
5 janvier 1999, prc. ; Civ. 1
re
3 mai 2000, prcit. Bien que ces diffrentes
dcisions mentionnent larticle 5 du Protocole n 7, leur solution se fonde sur les imperfections de la procdure
suivie ltranger. Et, sous ce rapport, nulle allusion nest faite au droit au procs quitable garanti par larticle
6 1 de la CEDH.
2308
P. COURBE, note sous Civ. 1
re
6 juin 1990 Akla, RCDIP 1991 p. 602.
2309
J.-Y. CARLIER, La reconnaissance des rpudiations, RTDF 1996 p. 133.
2310
R. EL-HUSSEINI, Le droit international priv franais et la rpudiation islamique , RCDIP 1999
p. 446 et s..

564

dobjet, du contrle de la procdure suivie au regard des droits de la dfense
2311
. Dautre part,
son efficacit serait introuvable ds lors que les pays connaissant ce mode de dissolution du
mariage interdisent son prononc hors la prsence de la femme. Par exemple, larticle 32 du
Code du statut personnel tunisien, larticle 49 du Code de la famille algrien et larticle 81 du
Code du statut personnel marocain
2312
imposent la signification de la procdure pour assurer
la comparution personnelle de lpouse. En outre, la rpudiation sera ncessairement prcde
dune tentative de conciliation. Par consquent, lordre public procdural ne constituerait pas
une arme efficace pour lutter contre les rpudiations.

494. Cependant, si tant est quil convienne de rejeter lensemble des rpudiations, la
position adopte par la Cour de cassation ne peut gure tre conteste. Elle satisfait en effet
aux impratifs europens qui, en la matire, postulent lexistence, en droit interne, dun
contrle suffisamment ample et consistant pour permettre de sanctionner la mconnaissance
des dispositions de larticle 6 1 de la CEDH. cet gard, peu importe la nature non-
contentieuse de la procdure en question ou limpossibilit pour lun des poux dinfluencer
le sens de la dcision relative la dissolution du lien matrimonial. Mme dans ces diffrentes
hypothses, lobservation des garanties dcoulant du droit au procs quitable se maintient.
En premier lieu, quelles ne concernent textuellement que les contestations sur les droits et
obligations de caractre civil ne signifie pas pour autant lexclusion certaine et dfinitive de
la matire gracieuse
2313
de leur empire. Les organes de Strasbourg se refusent en effet
assimiler et rduire la contestation au contentieux. Se prvalant de lautonomie de
termes de la Convention, ils entendent imprimer la notion une dimension europenne,
beaucoup plus large que celle reue en droit interne. Ainsi, son acception matrielle
saccommode de la simple existence dun diffrend
2314
, cest--dire dune simple
opposition de volont relativement un objet donn. Or, cette opposition est soit patente, ce
qui donne naissance un litige, une vritable contestation entre les diffrentes parties, soit
latente
2315
. Elle peut alors ne jamais sexprimer, mais lombre des tiers et du ministre

2311
Ibid., p. 454.
2312
En outre, larticle 79 attribue dsormais comptence au tribunal dans le ressort duquel la femme a son
domicile effectif ou, sil demeure inconnu, dans le ressort duquel lacte de mariage a t tabli.
2313
Matire qui se caractrise par labsence de litige. Dune manire gnrale, voir L. CADIET et E. JEULAND,
Droit judiciaire priv, Litec, 4
me
dition refondue, 2004, p. 488 et s., n 846 et s. ; P. JULIEN, N. FRICERO,
Droit judiciaire priv, LGDJ, 2
me
dition, 2003, p. 181 et s., n 352 et s. ; T. LE BARS, Droit judiciaire priv,
me
dition, 2002, p. 228 et s., n 301 et s..
2314
Commission 10 octobre 1994 requte n 22500/93 Lassauzet et Guillot c/ France.
2315
L. CADIET, Droit judiciaire priv, Litec, 3
me
dition, 2000, p. 3, n 6.

565

public, parties virtuelles, fait toujours peser la menace dun contentieux
2316
. Par consquent,
larticle 6 de la Convention nexige pas seulement des dispositions encadrant llvation du
contentieux afin de parvenir une procdure quitable
2317
. Certaines procdures gracieuses
requirent galement un minimum dquit
2318
. En second lieu, le bnfice du droit au procs
quitable est indpendant de lissue de la procdure, et plus prcisment de la facult pour un
individu de sopposer au prononc dune dcision dans un certain sens. Laffaire
Pellegrini
2319
en atteste. En lespce, le gouvernement dfendeur objectait la prtendue
violation des droits de la dfense de la requrante que lannulation du mariage dcide par les
juridictions vaticanes se fondait sur un lment objectif, la consanguinit, non contest et
rsultant clairement des documents verss au dossier. Ds lors, la requrante naurait souffert
aucun prjudice du fait quelle navait pas t prvenue de la raison de sa citation
comparatre devant le Tribunal ecclsiastique rgional du Latium et quelle ntait pas assiste
par un avocat. Largumentation na pas emport la conviction de la Cour. Elle considre au
contraire quil appartient aux seules parties un litige de juger si un lment apport par
lopposant ou par des tmoins appelle des commentaires. Il y va notamment de la confiance
des justiciables dans le fonctionnement de la justice : elle se fonde, entre autres, sur
lassurance davoir pu sexprimer sur toute pice au dossier
2320
.

495. Lexigence gnrale de respect de lordre public international procdural prsente
ainsi une lgitimit incontestable. Sa concordance avec les impratifs europens est
remarquable puisquil permet de tenir compte des nuances affectant lapplication des
garanties du procs quitable lgard des dcisions de justice trangres tout en respectant le
domaine naturel de la Convention. Son intervention est en effet possible ds lors que le juge
du for est requis dapprcier la rgularit internationale dun jugement tranger, soit, en
dautres termes, ds lors que la situation relve de la juridiction de ltat au nom duquel il
rend la justice. La thorie de leffet attnu nexerce ici aucune influence
2321
. Dune part, elle

2316
Ibidem.
2317
Mutatis mutandis Commission 29 juin 1992 requte n 19075/91 Vermeulen c/ Belgique.
2318
CEDH 5 octobre 2000 requte n 32367/96 Apeh ldztteinek szvetsge et autres c/ Hongrie, 32 et s. ;
CEDH 28 novembre 2000 requte n 36350/97 Siegel c/ France, 33 et s. ; CEDH 31 janvier 2002 requte
n 44482/98 Hutt-Clauss c/ France.
2319
2320
Ibid., 45.
2321
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 420, n 45.8 ; M.-N. JOBARD-BACHELIER et G. DE
GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Ordre public international. Conditions dintervention de lordre public. La
confrontation des rgles trangres et des valeurs du for , Jurisclasseur Droit international, vol.8, fasc. 534-3,
mai 1992, p. 10, n 47 ; L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux,
thse Paris I, 2000, p. 357 et s., n 348 et s..

566

ne se conoit quen rapport avec un effet plein. Or, en matire procdurale, la question de
lordre public se pose uniquement loccasion dune instance en exequatur au sens large.
Lorsque le juge est directement saisi, il applique ncessairement la lex fori, et, son encontre,
la raction de lordre public spcifique au droit international priv est radicalement
inconcevable. Dautre part, elle dpasserait les limites que lui assigne la jurisprudence depuis
larrt Rivire
2322
parce que lordre public procdural na pas pour objet dapprcier
ladmissibilit en France des effets dun droit acquis sans fraude ltranger , mais la
rgularit de lacquisition de ce droit. Et, si elle se rvle irrgulire, il ne mrite aucune
protection
2323
.

496. La thorie classique manifeste ainsi ses limites pour assurer la protection de la
Convention dans les relations prives internationales soumises une norme trangre. Certes,
dans sa dimension procdurale, lordre public international parat beaucoup moins critiquable
que dans sa dimension substantielle lgard de laquelle, au demeurant, les objections
formules pourrait tre dpasses. Cependant, la jurisprudence ne sy est jamais cantonne.
Son examen tmoigne au contraire dune incidence trs nette des droits fondamentaux et
singulirement de la CEDH dans le sens dune volution des conditions de dclenchement de
lordre public international et du domaine de son intervention.

2 Les tentatives dadaptation de lordre public international
497. Ainsi que le relevait M. Jacques Foyer, il est vident que la Convention europenne,
au fond, propose une nouvelle notion de lordre public
2324
. Lexamen de la jurisprudence,
franaise notamment, permet de vrifier la justesse de lassertion. Au contact de la
Convention, lordre public international volue non seulement dans son aspect substantiel (a)
mais galement procdural (b).

2322
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 420, n 45.8 ; M.-N. JOBARD-BACHELIER et G. DE
GEOUFFRE DE LA PRADELLE, loc. cit., p. 10, n 47 ; H. MUIR WATT, Contre une gomtrie variable des
droits fondamentaux , Justices 1996 p. 337.
2323
2324
J. FOYER, intervention la suite de la communication de Franz Matscher, Le droit international priv face
la Convention europenne des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit
international priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 232 ; H. MUIR
WATT, note sous CJCE 28 mars 2000 affaire C-7/98 Dieter Krombach c/ Andr Bamberski, RCDIP 2000
p. 481 : En mme temps quil contribue indiscutablement alimenter le contenu de lordre public national,
lavnement des droits fondamentaux tend modifier les modes dintervention de lexception dans les divers
droits nationaux (p. 495).

567

a Lordre public substantiel
498. Du point de vue substantiel, tout dabord, certains auteurs se demandent si
lmergence de lordre public de proximit, inspir de la doctrine allemande de
linlandsbeziehung
2325
, ne correspond pas une volont de la Cour de cassation de rserver un
sort particulier aux droits fondamentaux. M. Jacques Foyer, par exemple, relve une
concidence entre la monte en puissance des droits de lhomme et lclosion de lordre
public de proximit
2326
. De mme, selon Mme Petra Hammje, dfaut dtre explicite,
lune des explications de lintroduction dun nouveau facteur de variation, par un
renouveau de lapprciation des exigences de proximit qui conduit au dclenchement de
lordre public dans des cas o il ne jouerait pas si le lien avec la France tait inexistant,
pourrait tre une volont de renforcer lexigence de lordre public international lorsque sont
en cause des droits fondamentaux
2327
. Initi par larrt De Pedro
2328
en ce qui concerne la
facult de divorcer, lordre public de proximit intresse dsormais les effets de la
polygamie
2329
, ltablissement de la filiation naturelle
2330
, la rpudiation
2331
et fut utilis en
matire dadoption
2332
. Il dborde le domaine du statut personnel
2333
puisque le contentieux de

2325
Cf. P. LAGARDE, Recherches sur lordre public en droit international priv, LGDJ, 1959, p. 55 et s.,
n 48 et s. ; R. LIBCHABER, L'exception d'ordre public en droit international priv , Colloque d'Avignon,
l'ordre public au 20
me
sicle, 7 octobre 1994, Dalloz, 1996, p. 73.
2326
J. FOYER, Droits internationaux des droits de lhomme et ordre public international , in Du droit interne
au droit international, le facteur religieux et lexigence des droits de lhomme, Mlanges Raymond Goy,
Publications de lUniversit de Rouen, 1998, p. 345. Voir galement P. HAMMJE, La contribution des principes
gnraux du droit la formation du droit international priv, Paris I, 1994, p. 499, n 857.
2327
P. HAMMJE, Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997 p. 14. Voir galement, P. COURBE,
Lordre public de proximit , in Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 238.
2328
Civ. 1
re
1
er
avril 1981 De Pedro Clunet 1981 p. 812 note D. Alexandre : la Cour de cassation a rejet le
pourvoi au motif que la loi interne espagnole prohibant le divorce tait contraire la conception franaise
actuelle de lordre public international qui impose la facult pour un franais, domicili en France, de
demander le divorce .
2329
Civ. 1
re
6 juillet 1988 Baaziz, prc. : la Cour de cassation annule larrt qui lui tait dfr au motif que
lordre public international franais soppose ce que le mariage polygamique contract ltranger par celui
qui est encore lpoux dune franaise produise ses effets lencontre de celle-ci
2330
Civ. 1
re
10 fvrier 1993, prc. : la Cour de cassation prcise que si les lois trangres qui prohibent
ltablissement de la filiation naturelle ne sont, en principe, pas contraires la conception franaise de lordre
public international, il en est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant franais ou rsidant
habituellement en France, du droit dtablir sa filiation .
2331
Civ. 1
re
17 fvrier 2004, prc. : la Haute juridiction approuve les juges du fond davoir considr quune
dcision constatant une rpudiation unilatrale du mari sans donner deffet juridique lopposition ventuelle de
la femme et en privant lautorit comptente de tout pouvoir autre que celui damnager les consquences
financires de cette rupture du lien matrimonial, est contraire larticle 5 du Protocole n 7 et lordre public
international ds lors que, comme en lespce, la femme, sinon mme les deux poux, taient domicilis sur le
territoire franais (arrt n 258).
2332
TGI Paris 5 fvrier 1992 RCDIP 1993 p. 251 note E. Poisson-Drocourt : si la prohibition par la loi
marocaine de ladoption, dans sa forme plnire, inspire par le souci de ne pas couper lenfant de ses racines
napparat pas choquante (), ladite loi est (), en lespce, contraire la conception franaise de lordre
public international en ce quelle prohibe aussi ladoption simple dans la mesure en effet o [lenfant] ne de
parents inconnus, vit en France, y est leve par un couple dont lun des poux est franais, et a ainsi avec la

568

la reconnaissance des nationalisations trangres peut galement tre observ sous son
angle
2334
. En 1969, la Cour de cassation avait considr quaucun effet de droit ne [pouvait]
tre reconnu en France une dpossession opre par un tat tranger sans quune
indemnit quitable soit pralablement fixe
2335
. Ce nonobstant, elle a estim, quelque dix
ans plus tard, quune dcision de nationalisation ne prsentait aucune contrarit avec la
conception franaise de lordre public international ds lors quelle avait prvu une
indemnisation conscutive au transfert de la proprit des biens, droits et actions de la
socit nationalise
2336
. Laffaiblissement de lexigence dune juste et pralable indemnit
en sa simple perspective sexplique moins par le principe dactualit de lordre public que par
les circonstances concrtes du litige
2337
. Dans le second cas, en effet, elles rvlaient un
loignement du litige avec le for, si bien que la reconnaissance de la situation naffectait pas
vritablement lordre juridique franais. Selon une dmarche caractristique de lordre public
de proximit, la Cour de cassation a ainsi modul la raction de lordre public en fonction des
liens concrets unissant le litige au for. Dans cette mesure, elle corrige certaines imperfections
de la thorie de leffet attnu
2338
. La situation nchappera pas lemprise de lordre public
international par cela seul quelle a t constitue ltranger ds lors qu dautres gards
elle est en relation troite avec lordre juridique du for.

499. Pour autant, lordre public de proximit demeure insuffisant au regard des exigences
qui dcoulent de la Convention europenne des droits de lhomme. Outre lindtermination
absolue des points de rattachement qui seront jugs pertinents pour une espce donne
2339
, la

France des liens de rattachement concrets et forts . Comp. larticle 370-3 alina 2 du Code civil issu de la loi
du 6 fvrier 2001 relative ladoption internationale.
2333
Contra P. COURBE, loc. cit., p. 231.
2334
Et dans la mesure o il ne se fonde pas exclusivement ni mme titre principal sur la nationalit on ne peut
gure parler son gard dun ordre public du statut personnel des Franais (P. MAYER et V. HEUZ,
Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 153, n 209-1). La formule
apparat en effet trop rductrice pour saisir le phnomne dans toute son ampleur et dans toutes ses
manifestations.
2335
Civ. 1
re
23 avril 1969 Clunet 1969 p. 912 note P. Chardenon.
2336
Civ. 1
re
1
er
juillet 1981 Total Afrique RCDIP 1986 p. 332 note P. Lagarde, Clunet 1982 p. 148 note
P. Bourel, Revue sociale 1982 p. 878 note J.-L. Bismuth.
2337
P. LAGARDE, note sous Civ. 1
re
1
er
juillet 1981 Total Afrique, RCDIP 1986 p. 341-342.
2338
P. COURBE, loc. cit., p. 236 ; M. FARGE, Les rpudiations musulmanes. Le glas de lordre public fond
sur lgalit des sexes , Droit de la famille chron. 17 p. 13.
2339
P. LAGARDE, Recherches sur lordre public en droit international priv, LGDJ, 1959, p. 66, n 61. Des
clauses spciales dordre public permettraient cependant de pallier lincertitude lie la notion de proximit.
Elles prcisent non seulement la teneur des exigences du for, mais galement le lien requis avec le for pour
provoquer lviction de la loi trangre (cf. Id., La thorie de l'ordre public international face la polygamie et
la rpudiation , in Mlanges Rigaux, 1993, p. 279 et s. ; Id., Ordre public , Encyclopdie Dalloz
International, vol. III, 1998, p. 4 et s., n 27 et s.). Lintervention de lordre public gagne certes en prcision et
demeure exceptionnelle, mais sa flexibilit et sa variabilit en sont considrablement rduites (J.-Y. CARLIER,

569

principale difficult se rapporte leur valeur. Dune part, en eux-mmes, ils ne sont pas
toujours significatifs
2340
. Dautre part, les solutions quils dterminent ne sont pas toujours
compatibles avec la Convention. La nationalit est, sous ce rapport, symptomatique.
Lorsquelle joue comme critre de lintensit de lordre public international
2341
, elle transporte
le problme du plan des conflits de lois (exception la solution normale) au plan de la
condition des trangers (jouissance des droits). Ainsi comprise, la thorie du lien avec le for
devient un instrument dingalit dans ladministration de la justice
2342
. Elle institue une
discrimination qui se concilie difficilement avec les articles 14 et 1 du Protocole n 12. Le
bnfice des droits garantis sapprciera en effet diffremment en fonction de la seule
nationalit des individus. Pourtant placs dans les mmes circonstances, la rgle applicable
leur situation ne sera pas identique. Plus prcisment, un mme manquement la Convention
nentranera pas ncessairement lviction de la norme trangre qui le provoque. Or, peine
de violer la rgle dgalit, souligne M. Benjamin Docquir, le juge ne pourrait estimer que
lordre public du for est insuffisamment atteint parce que la personne dont les droits
fondamentaux sont en jeu, na pas la nationalit du for
2343
. Et, dans la mesure o la Cour
nonce de faon rcurrente que seules de trs fortes considrations peuvent lamener
estimer compatible avec la Convention une diffrence de traitement exclusivement fonde sur
la nationalit
2344
, il est peu probable quune telle variation des exigences de lordre public
trouve grce ses yeux faute de reposer sur une justification objective et raisonnable. Quil
tende la protection de lordre juridique du for et non celle des nationaux
2345
ne fait gure
illusion. Si la polygamie heurte le principe dgalit entre lhomme et la femme, la raction de
lordre public devrait simposer, du moins pour sauvegarder les intrts de la premire
pouse, sans considration de nationalit. La possibilit pour un enfant naturel dtablir sa
filiation devrait de la mme manire lui tre accorde indpendamment de sa nationalit.

Le Code belge de droit international priv , RCDIP 2005 p. 35 ; P. HAMMJE, La contribution des principes
gnraux du droit la formation du droit international priv, Paris I, 1994, p. 451 et s., n 775 et s. ; Id.,
Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997 p. 16). Ds lors, elles suscitent un certain scepticisme
quant leur aptitude garantir efficacement la CEDH dont lune des caractristiques majeures est, aux termes de
la jurisprudence de la Cour, dtre un instrument vivant interprter la lumire des conditions de vie
actuelles (CEDH 4 fvrier 2005 requtes n 46827/99 et 46951/99 Mamatkulov et Askarov c/ Turquie, 121 ;
CEDH 27 novembre 2003 requte n 65436/01 Hnaf c/ France, 55 ; CEDH 23 mars 1995 requte n 15318/89
Loizidou c/ Turquie, 71).
2340
Cf. E. POISSON-DROCOURT, note sous TGI Paris 5 fvrier 1992, RCDIP 1993 p. 258.
2341
Voir Civ. 1
re
1
er
avril 1981 De Pedro, prc. ; Civ. 1
re
10 fvrier 1993, prcit.
2342
P. LAGARDE, Recherches sur lordre public en droit international priv, LGDJ, 1959, p. 69, n 63.
2343
2344
CEDH 30 septembre 2003 requte n 40892/98 Koua Poirrez c/ France, 46 ; CEDH 16 septembre 1996
requte n 17371/90 Gaygusuz c/ Autriche, 42.
2345
R. LIBCHABER, loc. cit., p. 77.

570

Enfin, mme si les lments concourant tablir la proximit de la situation avec le for, tels le
domicile ou la rsidence
2346
, paraissent moins suspects au regard de la Convention, ils ne
permettent pas de la garantir dans tous les cas o elle se voudrait applicable. La notion de
juridiction constitue une fois encore le critre principal et simpose comme la seule rfrence
admissible en matire de proximit
2347
. Or, jamais la Cour de cassation ne sest contente de
la seule saisine du juge pour conclure la suffisante troitesse des liens entre la situation et le
for et ainsi justifier une raction de lordre public international.

b Lordre public procdural
500. Du point de vue procdural, ensuite, lordre public international nest pas rest
insensible aux valeurs quil prenait en charge. Son volution se manifeste moins lgard de
ses conditions de mise en uvre
2348
, qui, au demeurant, satisfont aux exigences
europennes
2349
, qu lgard de son domaine. La ncessit de sassurer de lquit de la
procdure qui sest droule ltranger a conduit la Cour de cassation restaurer, dans toute
son ampleur, un contrle que lon souhaitait pourtant restreindre au nom du dveloppement
des relations internationales, plus prcisment de lespace judiciaire europen, et de la
confiance rciproque qui doit rgner entre les tats membres de lUnion europenne. La
Haute juridiction a ainsi contourn les limitations inscrites larticle 27-2 de la Convention de
Bruxelles du 27 septembre 1968 relative la comptence judiciaire, la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire civile et commerciale
2350
en sappuyant sur la rserve
gnrale de lordre public figurant larticle 27-1
2351
. Aux termes du premier de ces textes, en
effet, le refus de reconnaissance dune dcision trangre ne peut se fonder que sur la
dloyaut de lacte introductif dinstance
2352
. Lobjet du contrle quil dfinit se trouvait alors

2346
Civ. 1
re
1
er
avril 1981 De Pedro, prc. ; TGI Paris 5 fvrier 1992, prc. ; Civ. 1
re
10 fvrier 1993, prc. ;
Civ. 1
re
17 fvrier 2004, prcit.
2347
international franais, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 97, n 140 ; H. FULCHIRON, note sous Civ. 1
re
17 fvrier
2004, JCP 2004.II.10128 p. 1486 ; J.-P. MARGUNAUD, obs. sous Civ. 1
re
17 fvrier 2004, RTDC 2004
p. 365.
2348
Voir nanmoins, Civ. 1
re
3 dcembre 1996, prc. (cf. supra n 370).
2349
2350
Article 34-2 du Rglement (CE) du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale.
2351
Article 34-1 du Rglement (CE) du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale.
2352
Sur lensemble de la question, voir H. GAUDEMET-TALLON, Comptence et excution des jugements en
Europe, LGDJ, 3
me
dition, 2002, p. 330 et s., n 409 et s..

571

troitement circonscrit de sorte que sa compatibilit avec larticle 6 1 de la Convention
apparaissait fortement compromise
2353
.

501. Dans un premier temps, pourtant, la Cour de cassation considrait que la Convention
de Bruxelles numrait spcifiquement et limitativement les motifs de non-reconnaissance.
Ainsi, au titre de larticle 27-2, un refus dexequatur, la condition que le dfendeur soit
dfaillant, ne pouvait rsulter que de lirrgularit de la signification de lacte introductif
dinstance
2354
. Toute autre mconnaissance des droits de la dfense demeurait indiffrente.
Leur prise en compte, sous couvert de contrarit lordre public, tait exclue, larticle 27-1
intressant lordre public substantiel et non lordre public procdural. Certains arrts
tmoignaient cependant dune relative permabilit de la frontire entre les articles 27-1 et 27-
2. Par exemple, la Haute juridiction considrait qu est contraire la conception franaise
de lordre public international la reconnaissance dune dcision trangre non motive
lorsque ne sont pas produits les documents de nature servir dquivalent la motivation
dfaillante
2355
. Critique
2356
et peut-tre critiquable dun point de vue technique, la solution
ne manque pourtant pas de justifications dun point de vue matriel. Certes, lordre public
substantiel nest pas lordre public procdural, et cest rcrire le texte que de sanctionner sur
le fondement du premier ce qui est dlibrment exclu du domaine du second. En outre, il est
certain que le dfaut de motivation du jugement natteint en aucune manire lordre public de
fond. Seul son dispositif est alors pertinent
2357
. Nanmoins, la motivation dune dcision de
justice participe de lquit du procs
2358
et lexiger au titre des conditions de sa rgularit
internationale puise ainsi sa lgitimit dans le souci de respecter la Convention europenne
des droits de lhomme
2359
.

2353
Sur cette question, voir, entre autres, C. BRIRE, Les conflits de conventions internationales en droit priv,
LGDJ, 2001, p. 331 et s., n 445 et s. ; J. FOYER, Droits internationaux des droits de lhomme et ordre public
international , in Du droit interne au droit international, le facteur religieux et lexigence des droits de
lhomme, Mlanges Raymond Goy, Publications de lUniversit de Rouen, 1998, p. 347.
2354
Civ. 1
re
6 mars 1996 Epx Guitienne JCP 1996.IV.985, Clunet 1997 p. 176 obs. A. Huet.
2355
Civ. 1
re
9 octobre 1991 RCDIP 1992 p. 516 note C. Kessedjian. Voir galement, H. MUIR WATT, Contre
une gomtrie variable des droits fondamentaux , Justices 1996 p. 331.
2356
C. KESSEDJIAN, note sous Civ. 1
re
9 octobre 1991, RCDIP 1992 p. 519.
2357
Ibid., p. 522.
2358
De faon rcurrente, la Cour prcise que mme sil ne peut se comprendre comme exigeant une rponse
dtaille chaque argument, larticle 6 1 oblige les tribunaux motiver leurs dcisions (CEDH 27 mai
2004 requte n 65545/01 Rizos et Daskas c/ Grce, 27 ; CEDH 19 fvrier 1998 Higgins c/ France, 42
(Revue gnrale des procdures 1998 p. 240 obs. J.-F. Flauss, RTDC 1998 p. 516 obs. J.-P. Margunaud, RTDH
1998 p. 835 note O. Kuty) ; CEDH 9 dcembre 1994 requte n 18064/91 Hiro Balani c/ Espagne, 27).
2359
Dautant que la mise en uvre du droit communautaire ne soustrait pas les tats leur obligation de
respecter la CEDH. Sur ce point, voir notamment, CEDH 18 fvrier 1999 requte n 24833/94 Matthews c/
Royaume-Uni, prc. ; O. DE SCHUTTER et O. LHOEST, La Cour europenne des droits de lhomme juge du
droit communautaire : Gibraltar, lUnion Europenne et la CEDH , CDE n 1-2 2000 p. 141.

572

502. Par deux arrts du 16 mars 1999
2360
, la Haute juridiction a confirm et amplifi
llargissement de son contrle sur la procdure trangre par le biais de larticle 27-1 en se
rfrant explicitement la CEDH. Elle considre dsormais que le droit au procs quitable
consacr par le second de ces textes, relve de lordre public international, au sens du
premier
2361
. Lincidence des droits fondamentaux en ce domaine est dautant plus
remarquable que la Cour de justice des communauts europennes sest rallie cette
interprtation juste, mais contraire la lettre du texte et lintention de ses rdacteurs
2362
.
Certes le systme issu de la Convention de Bruxelles, repris pour lessentiel dans le rglement
du Conseil du 22 dcembre 2000
2363
, ne nglige pas limportance des droits de la dfense.
Larrt Debaecker
2364
est, de ce point de vue, trs significatif. cette occasion la Cour a
prcis que mme si le but de la Convention est, ainsi quil ressort du prambule de celle-ci,
d "assurer la simplification des formalits auxquelles sont subordonnes la reconnaissance
et lexcution rciproques des dcisions judiciaires", cet objectif ne saurait toutefois tre
atteint, comme il ressort de la jurisprudence constante de la Cour, en affaiblissant, de
quelque manire que ce soit, les droits de la dfense
2365
. Dans le mme temps, cependant,
elle soulignait le caractre exceptionnel
2366
de larticle 27-1 qui, en toute hypothse, ne peut
entrer en jeu si une autre disposition de la Convention permet dapporter une rponse la
question souleve
2367
. En dautres termes, les problmes dordre procdural lui chappent ds
lors que larticle 27-2 prcise la mesure dans laquelle ils justifient un refus dexequatur. Et,
puisquil contrarie lun des objectifs fondamentaux de la Convention qui vise faciliter, dans
la mesure du possible, la libre circulation des jugements en prvoyant une procdure

2360
Civ. 1
re
re
2361
Voir galement Civ. 1
re
2362
franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 249 : lauteur note que,
sur un plan juridique, la CJCE naurait pas sincliner devant une dcision de la Cour europenne des droits
de lhomme condamnant une violation concrte des droits de la dfense que la Convention de Bruxelles ne
permettrait pas, prise la lettre, de sanctionner (p. 264).
2363
J.-P. BERAUDO, Le rglement (CE) du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence
judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale , Clunet 2001
p. 1033 ; G. A. L. DROZ et H. GAUDEMET-TALLON, La transformation de la convention de Bruxelles du
27 septembre 1968 en Rglement du Conseil concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire civile et commerciale , RCDIP 2001 p. 601.
2364
CJCE 11 juin 1985 aff. C-49/84 Debaecker Clunet 1986 p. 461 obs. J.-M. Bischoff.
2365
CJCE 11 juin 1985 aff. 49/84 Debaecker, point 10 ; CJCE 3 juillet 1990 aff. 305/88 Isabelle Lancray S.A.,
point 21.
2366
CJCE 4 fvrier 1988 aff. 145/86 Hoffman, point 21 (RCDIP 1988 p. 598 note H. Gaudemet-Tallon) ; CJCE
10 octobre 1996 affaire C-78/95, point 23 (RCDIP 1997 p. 555 note G. A. L. Droz).
2367
CJCE 4 fvrier 1988 aff. 145/86 Hoffman, point 21 ; CJCE 10 octobre 1996 affaire C-78/95, point 23.

573

dexequatur simple et rapide, son interprtation est ncessairement stricte
2368
. Bien que le
contexte apparaisse peu favorable louverture de lordre public aux droits de la dfense,
singulirement ceux issus de la CEDH, la Cour de Justice a, par un arrt remarqu
2369
,
emprunt la voie suivie par la Cour de cassation. Saisie titre prjudiciel sur linterprtation
de larticle 27-1, elle tait invite dterminer si une juridiction allemande pouvait
lgitimement sopposer la reconnaissance dune dcision franaise. La juridiction rpressive
de ltat dorigine avait en effet rejet la dfense du dbiteur par un avocat pour laction
civile au motif que le dfendeur tait poursuivi pour une infraction intentionnelle et quil
navait pas comparu personnellement. Tout en rappelant les caractres quelle attribue
classiquement la rserve de lordre public
2370
, la Cour de Luxembourg prcise que son
utilisation nest concevable que dans lhypothse o la reconnaissance ou lexcution de la
dcision rendue dans un autre tat contractant heurterait de manire inacceptable lordre
juridique de ltat requis, en tant quelle porterait atteinte un principe fondamental
2371
.
Afin de respecter la prohibition de la rvision au fond, ajoute-t-elle, latteinte devrait
constituer une violation manifeste dune rgle de droit considre comme essentielle dans
lordre juridique de ltat requis ou dun droit reconnu comme fondamental dans cet ordre
juridique
2372
. Or, de son point de vue, le droit tre dfendu, auquel fait rfrence la
question prjudicielle relve incontestablement de la seconde catgorie. Son analyse se fonde
notamment sur la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme
2373
. De faon
rcurrente, celle-ci considre en effet que le droit de tout accus tre effectivement dfendu
par un avocat, au besoin commis doffice, figure parmi les lments fondamentaux du droit au
procs quitable et quun accus ne perd pas le bnfice dun tel droit du seul fait de son
absence aux dbats. Si elle admet que le lgislateur doit pouvoir dcourager les abstentions
injustifies, elle refuse cependant quil puisse les sanctionner en drogeant au droit
lassistance dun dfenseur
2374
. Laffaire Krombach illustre ainsi une heureuse concordance

2368
CJCE 2 juin 1994 affaire C-414/92, point 20, Clunet 1995 p. 466 obs. A. Huet.
2369
CJCE 28 mars 2000 affaire C-7/98 Dieter Krombach c/ Andr, prcit.
2370
CJCE 28 mars 2000 affaire C-7/98 Dieter Krombach c/ Andr Bamberski, point 21 ; CJCE 11 mai 2000
affaire C-38/98 SA Rgie Renault c/ Maxicar Spa et Orazio Formento, point 26.
2371
2372
2373
CJCE 28 mars 2000 affaire C-7/98 Dieter Krombach c/ Andr Bamberski, point 39.
2374
CEDH 23 novembre 1993 requte n 14032/88 Poitrimol c/ France, 35 ; CEDH 22 septembre 1994 requte
n 16737/90 Pelladoah c/ Pays-Bas, 40 ; CEDH 21 janvier 1999 requte n 26103/95 Geyseghem c/ Belgique,
34. Voir encore rcemment CEDH 20 mars 2001 requte n 34989/97 Goedhart c/ Belgique, 26 ; CEDH 27
avril 2004 requte n 39001/97 Maat c/ France, 49.

574

entre les deux juridictions europennes
2375
puisque, appele se prononcer sur les mmes
circonstances, la Cour de Strasbourg a conclu au manquement de la France larticle 6 3 c)
de la Convention
2376
.

503. Ainsi, ds lors que lexamen de la procdure suivie ltranger rvle une
mconnaissance des droits fondamentaux, le juge requis ne saurait reconnatre la dcision qui
en est issue. La rserve de lordre public contenue larticle 27-1 intgre en effet leur
protection sans quil y ait lieu de distinguer entre les droits procduraux et les droits
substantiels. De la sorte, la CJCE livre, sous linfluence de la CEDH, une lecture largie de
larticle 27-1 et de lexception dordre public
2377
. Il serait surprenant quelle ne concerne pas
galement larticle 34-1 du rglement du 22 dcembre 2000, bien quil ne retranscrive pas,
loin sen faut, les derniers dveloppements jurisprudentiels relatifs lordre public
international et en particulier ses liens avec les droits fondamentaux
2378
.

2375
Que ladoption de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, la lumire de son article 53
( Aucune disposition de la prsente Charte ne doit tre interprte comme limitant ou portant atteinte aux
Droits de lhomme et liberts fondamentales reconnus, dans leur champ dapplication respectif, par () les
conventions internationales auxquelles sont parties lUnion, la Communaut ou tous les tats membres, et
notamment la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales
() ), ne semble pas devoir remettre en cause (F. BENOT-ROHMER, La charte des droits fondamentaux de
lUnion europenne , Dalloz 2001 p. 1483, spc. p. 1491 ; J. RAYNARD, La Charte des droits fondamentaux
de lUnion europenne : vers une dualit europenne du concept de droit de lhomme que lon croyait pourtant
universel , RTDC 2000 p. 950).
2376
CEDH 13 fvrier 2001 requte n 29731/96 Krombach c/ France, 82 et s. (Clunet 2002 p. 249 obs. O. B.,
Dalloz 2001 IR p. 746). Aprs quelques rticences, la Cour de cassation sest soumise aux exigences
europennes. Par un arrt Dentico du 2 mars 2001 (Dalloz 2001 p. 1899 note J. Pradel), lAssemble plnire a
estim que le droit au procs quitable et le droit de tout accus lassistance dun dfenseur sopposent ce
que la juridiction juge un prvenu non comparant et non excus sans entendre lavocat prsent laudience
pour assurer sa dfense .
2377
Selon Petra Hammje ( Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997, p. 1) elle aurait galement pu
procder une lecture extensive de larticle 34-2, car sil ne vise que lintroduction de linstance, cette tape
apparat comme llment central des droits de la dfense auquel se rattachent les autres tapes de la
procdure (p. 29). Cependant, larticle 34-2 lui offrait une marge de manuvre plus rduite puisque ses
exigences se limitent lhypothse o le dfendeur est dfaillant. Linterprtation de larticle 34-1 permettait
dasseoir une solution plus gnrale.
2378
G. A. L. DROZ et H. GAUDEMET-TALLON, loc. cit., p. 646 ; voir cependant J.-P. BERAUDO, loc. cit.,
p. 1033 : si, de son point de vue, rien ne permet daffirmer que les ngociateurs aient voulu remettre en cause
les jurisprudences Porda ou Krombach , il souligne nanmoins que le nouveau texte pourrait avoir cet
effet (p. 1075). Daucuns regrettent que le texte ne rserve pas expressment la mconnaissance de la
Convention (cf. J.-P. MARGUNAUD, La cohrence des sources communautaires et europenne (CEDH) ,
in A.-M. Leroyer et E. Jeuland (dir.), Quelle cohrence pour lespace judiciaire europen ?, Dalloz, 2004,
p. 57). Comp. avec le rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procdures
dinsolvabilit : Tout tat membre peut refuser de reconnatre une procdure dinsolvabilit ouverte dans un
autre tat membre ou dexcuter une dcision prise dans le cadre dune telle procdure, lorsque cette
reconnaissance ou cette excution produirait des effets manifestement contraires son ordre public, en
particulier ses principes fondamentaux et aux liberts individuelles garantis par sa Constitution (cnqs) (article
26). Voir encore le rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la comptence, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale des
enfants communs. Mme si, conformment au souhait exprim dans son prambule (point 21), les motifs de non-
reconnaissance sont, au nom du principe de confiance mutuelle, rduits au minimum ncessaire , le respect

575

504. Par consquent, contrairement la conception traditionnelle, ses conditions de
dclenchement nafficheraient plus une totale indiffrence limportance des valeurs en
jeu
2379
. Lorsquil voquait la possibilit de recourir lordre public international afin
dassurer la protection des droits fondamentaux lencontre des normes trangres, le
Tribunal Constitutionnel Fdral navait pas manqu de souligner les adaptations
quimpliquait une telle option. Il avait en effet prcis quil faudrait renoncer de toutes
faons la distinction tablie entre les violations des droits fondamentaux tolrables et
intolrables . En consquence, toute atteinte porte ces droits par lapplication du droit
tranger dclar comptent en vertu dune rgle de conflit dclencherait lintervention de
lordre public allemand . Le problme central consiste donc davantage dterminer dans
quelle mesure stablit la mconnaissance dun droit fondamental par une norme trangre
que les conditions dans lesquelles lexception dordre public est appele intervenir. En ce
sens, Mme Petra Hammje propose un affinement de lordre public international du for
2380
.
Son adaptation aux valeurs quil dfend simpose. cette fin, tant lintensit de la violation
que lexigence du lien de la situation avec le for en seront affectes
2381
. En ce qui concerne la
premire, nulle autre gradation que celle qui rsulte de la jurisprudence strasbourgeoise ne
saurait tre tolre
2382
. Quant la seconde, en tant quelle se prsente, non comme un effet,
mais comme une condition de dclenchement de lexception, sa teneur dpend directement du
champ dapplication du droit en cause. Par consquent, du point de vue de la CEDH, elle
sidentifie au critre de la juridiction des tats membres. Il ne sagit donc pas dun simple
affaiblissement du lien de proximit, mais de la promotion dune nouvelle acception de ce
lien, europenne et non plus seulement nationale. cet gard, le lien avec lordre juridique
europen, envisag sous langle de la CEDH, ne rsulte pas des diffrents points de contact

des droits fondamentaux nest pas pour autant nglig. Il est certes indispensable que la reconnaissance soit
manifestement contraire lordre public de ltat membre requis (articles 22-a et 23-a), mais en ce qui
concerne les dcisions rendues en matire de responsabilit parentale, il y a lieu de tenir compte des intrts
suprieurs de lenfant (article 23-a). Et, en toute hypothse, y compris lgard des dcisions rendues en
matire de divorce, de sparation de corps ou dannulation du mariage, la rserve de lordre public ne peut pas ne
pas tre lue et comprise la lumire du point 33 du prambule qui prcise que le rglement reconnat les droits
fondamentaux et observe les principes consacrs par la Charte des droits fondamentaux de lUnion
europenne .
2379
international franais, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 56, n 79 ; P. HAMMJE, La contribution des principes
gnraux du droit la formation du droit international priv, Paris I, 1994, p. 501, n 861.
2380
Paris I, 1994, p. 500 et s., n 859 et s. ; Id., Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997 p. 14 et s..
2381
Paris I, 1994, p. 501, n 862.
2382
Ibid., p. 502, n 863.

576

entre la situation et lensemble des tats membres de la Convention
2383
, mais du critre de la
juridiction.
Or, les diffrentes volutions prcdemment voques sont animes par le souci de cantonner
les hypothses dviction de la norme trangre. cette fin, il est constamment rappel que,
mme en envisageant les droits contenus dans la CEDH, seule leur violation manifeste est
susceptible dentraner une raction de lordre public international
2384
. ce titre, ces
volutions prsentent une certaine ambigut qui nourrit des doutes quant leur aptitude
garantir pleinement la CEDH. En effet, lorsque la spcification de latteinte entranant la
raction de lordre public se rapporte aux relations entre des tats Parties la Convention
europenne des droits de lhomme
2385
, elle semble de prime abord se situer en dessous de
lattnuation envisageable des droits garantis. Leur respect implique alors de considrer que,
dans cette hypothse, toute violation des droits fondamentaux, apprcie laune de la
jurisprudence de la Cour de Strasbourg, justifie lviction de la norme trangre. Or, de faon
assez contestable, la Haute juridiction entreprend un contrle rduit la lgitimit de la norme
trangre. Ainsi, propos de linjonction mareva, elle considre que cette interdiction faite
la personne du dbiteur de disposer en tout lieu de ses biens, dans la mesure o il sagit de
prserver les droits lgitimes du crancier, ne saurait porter atteinte un droit fondamental
du dbiteur
2386
. Que la restriction quelle apporte au droit au respect des biens poursuive un
but lgitime nest certes gure contestable. Cependant, il est regrettable que la Cour de
cassation nait pas galement vrifi la proportionnalit dune telle mesure.
En revanche, lorsquelle concerne lvaluation de normes manant dordres juridiques tiers
la CEDH, la prcision relative lintensit de latteinte lordre public international parat
mieux convenir lextranisation ncessaire des effets de la Convention. Dans ce cas, en
effet, seules les solutions teintes darbitraire ou dabus engendrent une mconnaissance de la
CEDH.

505. Sous rserve dune adaptation, lexception dordre public peut ainsi constituer une
solution pour la sauvegarde de la CEDH face aux normes trangres. Lordre public
international renouvel demeure cependant dune matrise difficile dans la mesure o il

2383
Ibid., p. 504 et s., n 866.
2384
CJCE 28 mars 2000 affaire C-7/98 Dieter Krombach c/ Andr Bamberski, point 37 ; Civ. 1
re
30 juin 2004
Stolzenberg, prcit.
2385
Cf. en particulier la conception de lordre public international qui prvaut au sein de lespace judiciaire
europen (article 34-2 du rglement du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale : une dcision nest pas reconnue
si la reconnaissance est manifestement (cnqs) contraire lordre public de ltat membre requis ).
2386
Civ. 1
re

577

semble compliqu de limiter linfluence des droits fondamentaux la Convention europenne
des droits de lhomme. Elle perd une partie de sa spcificit dcrite par M. Cohen-Jonathan
puisquelle opre davantage comme un instrument international exprimant des droits jugs
particulirement importants. Lexercice du droit de recours individuel est ainsi minor. Au
demeurant, lorsque Mme Petra Hammje voque laffinement de lordre public international,
elle vise llaboration dun mcanisme dapplication gnrale valant pour tous les droits
fondamentaux quelle que soit leur source, nationale ou internationale. Les directives gnrales
demeurent, mais leur concrtisation se calque sur le droit en cause. Les difficults
apparaissent ds lors quun mme droit reoit une conscration dans plusieurs textes
concernant un nombre variable dtats. Il semble dlicat de cantonner ladaptation dun
mcanisme interne des valeurs dont la CEDH nest pas la source exclusive. Un ordre public
deux vitesses est-il rellement concevable ? Peut-on distinguer selon quil tend la
protection dune valeur purement interne ou selon quil assure la dfense dune valeur
contenue dans la CEDH ? Est-il possible de considrer que le droit dtablir sa filiation relve
du premier et le droit au respect de la vie prive et familiale du second ? La Cour de
Strasbourg ne ferait, quant elle, aucune distinction. De son point de vue, les deux cas
intressent larticle 8 de la Convention. Certes, lexception dordre public offre souplesse et
flexibilit, mais la simplicit recommanderait dappliquer directement la Convention, parce
quen toute occurrence, cest elle quil sagit de dfendre titre principal et non lordre
juridique du for.

Section II Lapplication directe de la CEDH par un mcanisme
autonome
506. Ds lors quils mconnaissent lun quelconque des droits garantis par la CEDH, dans
la mesure dfinie par la Cour de Strasbourg, le juge dune Haute Partie contractante a
lobligation dvincer la loi trangre normalement comptente ou de refuser la
reconnaissance du jugement. Depuis une dcision du 4 mai 1971, le juge allemand est tenu
dune obligation similaire lgard des droits fondamentaux constitutionnels. Du point de vue
du Tribunal Constitutionnel Fdral, leur observation nimpliquait pas ncessairement le
recours lordre public international. Il convenait alors de considrer que les droits
fondamentaux constituent une barrire qui limite directement lapplication du droit dsign

578

par la rgle de conflit
2387
. Le Tribunal de Karlsruhe propose ainsi une voie originale,
lapplication directe, offrant une souplesse et une flexibilit comparables celles qui
sattachent lexception dordre public
2388
et qui pourrait tout autant convenir la mise en
uvre de la CEDH. Il convient cet gard de prciser le sens de lapplicabilit directe ( I)
dont le droit positif recle quelques traces ( II).

I Signification de lapplication directe de la CEDH
507. Les termes application directe ne sont pas dpourvus dambigut et ils font natre
quelques doutes quant leur porte. Ainsi, sinterroge Mme Labrusse, nest-ce pas
considrer que le mcanisme mme des conflits de lois au sens classique peut tre cart, que
les droits fondamentaux de la Constitution peuvent dvelopper leurs effets internationaux
indpendamment des rgles de conflit de lois et que par consquent lapplication directe des
rgles constitutionnelles dans des situations de droit priv prsentant des lments
dextranit, quivaut considrer ces normes comme des lois de police ou dapplication
immdiate ?
2389
. Il semble nanmoins quune rponse ngative puisse tre formule parce
quil importe de bien distinguer application immdiate et application directe. En outre, mme
si lapplication directe opre en marge des mcanismes traditionnels du droit international
priv, cela ne signifie pas pour autant quelle en mconnat la logique. En effet, elle se conoit
uniquement comme une limite la mise en uvre dune norme trangre. Cela suppose, en
premier lieu, son identification et donc sa dsignation pralable. Cest dire encore que
lapplication directe ne constitue pas une mthode prventive, mais une mthode curative,
jouant a posteriori lencontre de toute norme, loi ou jugement. En ce sens, elle se
diffrencie radicalement des lois de police, lesquelles ne se contentent pas seulement de
dresser une barrire lapplication du droit tranger dsign par la rgle de conflit. Elles
sopposent en toute hypothse lapplication de ce droit
2390
, ds linstant, du moins, que la
situation tombe sous lempire de leurs dispositions. En second lieu, lapplication directe
implique un examen des effets de la norme trangre. Son exclusion nest pas automatique.

2387
Tribunal de Karlsruhe 4 mai 1971, prc., p. 71.
2388
Ds lors quil cherche promouvoir une lecture des droits fondamentaux adapte lextranit des
situations. Or, la Cour de Strasbourg manifeste un souci identique (cf. supra n 388 et s., n 412 et s. ; voir
galement, L. GANNAG, La hirarchie des normes et les mthodes du droit international priv. tude de droit
international priv de la famille, LGDJ, 2001, p. 235 et s., n 329 et s.).
2389
Voir C. LABRUSSE, Droit constitutionnel et droit international priv en Allemagne fdrale ( propos de
la dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 4 mai 1971) , RCDIP 1974 p. 36. Voir galement,
N. WATT, Les fonctions de lordre public international et les droits de lhomme , in Mlanges John
Kirkpatrick, Bruylant, 2004, p. 1052 et s..
2390
B. AUDIT, note sous Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron, Dalloz 1999 som. p. 290.

579

Elle nintervient que si la norme trangre porte atteinte aux droits de lhomme ou aux
liberts fondamentales conventionnellement garantis. Afin de lapprcier, il suffit de se rfrer
la jurisprudence labore par la Cour de Strasbourg relativement lextranisation des effets
de la Convention. cette fin, il nest pas ncessaire de mobiliser un quelconque mcanisme,
potentiellement dformant, de droit interne. Au demeurant, le Tribunal de Karlsruhe na pas
raisonn autrement lgard des droits fondamentaux constitutionnels. Ce nest quau regard
des consquences de la dcision allemande rendue en application du droit espagnol quil est
parvenu la conclusion que la libert matrimoniale des futurs poux subissait une entrave
disproportionne. Seul le respect du droit fondamental a guid la solution, sans faire appel
lordre public international
2391
.

II Manifestations de lapplication directe de la CEDH
508. Lapplication directe de la Convention face aux normes trangre nest pas
compltement ignore du droit positif, soit que lon distingue le respect de la Convention de
la conformit de la norme trangre la conception franaise de lordre public (A), soit que
lon se rfre la seule Convention sans aucune autre prcision (B).

A Distinction de la CEDH et de lordre public international
509. Lapplication directe de la CEDH se manifeste en premier lieu lorsque aucun lien nest
tabli entre la CEDH et lordre public international, en particulier un lien de contenu
contenant, lorsque, en dautres termes, ils sont envisags distinctement. Larrt Pistre
2392

illustre une telle tendance. En lespce, un couple franais souhaitait adopter un enfant
brsilien en la forme plnire alors que le consentement donn par lautorit brsilienne
comptente visait spcialement une adoption simple. Il soutenait nanmoins que la ralisation
de son projet ne devait tre value quau regard de la loi franaise lexclusion de la loi
brsilienne. Dans la mesure o elle prohibait ladoption plnire lorsquelle tait demande

2391
Qui, eu gard ses conditions traditionnelles de dclenchement, tait inadapt la dfense de la libert en
question.
2392
Civ. 1
re
31 janvier 1990 Pistre, prcit. Voir galement, Civ. 1
re
19 octobre 1999 El Karroumi, prc. : la
cour dappel, aprs avoir relev que les requrants et lenfant tant de nationalit marocaine, il y avait lieu de
faire application de larticle 83 du Code marocain du statut personnel et des successions prohibant ladoption, a
exactement dcid, sans violer les textes viss au moyen, que ce texte ntait pas contraire la conception
franaise de lordre public international . L encore, la Haute juridiction analyse distinctement le respect des
conceptions franaises de lordre public international et dautres textes, parmi lesquels figurait larticle 8 1 de
la CEDH.

580

par un adoptant tranger ne rsidant pas au Brsil, un juge franais ne pouvait lappliquer sans
mconnatre la conception franaise de lordre public international ni violer les dispositions
des articles 8 1, 12 et 14 de la Convention europenne des droits de lhomme. La Cour de
cassation rejeta cependant le pourvoi au motif que les dispositions de loi brsilienne qui
prohibent ladoption dun enfant, en la forme plnire, par un tranger, lorsque cet tranger
ne rside pas au Brsil et qui reposent sur le souci de ne pas couper compltement lenfant de
ses racines, ne sont contraires ni la conception franaise de lordre public international, ni
aux dispositions de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales . Ainsi, la Haute juridiction ne place pas ncessairement lexception
dordre public dans la dpendance du respect de la Convention. Elle envisage les deux aspects
sparment et ntablit formellement aucun lien logique entre eux. Replace dans la
perspective de sa jurisprudence ultrieure, la dmarche nen est que plus caractristique, car,
sitt quelle attribue lexception le rle de contenant et la CEDH celui de contenu, elle
instaure un rapport de cause consquence qui fait ici dfaut
2393
. Elle imprime lapplication
de la CEDH une certaine
2394
autonomie et examine de faon singulire la compatibilit de la
norme trangre avec ses stipulations. Dune part, la Cour de cassation aurait pu facilement
carter largumentation dveloppe dans le pourvoi en sappuyant sur linapplicabilit de la
Convention puisque, selon une formule rcurrente, la Cour de Strasbourg considre que le
droit dadopter ne figure pas en tant que tel au nombre des droits quelle garantit
2395
. Dautre
part, si tant est quelle ait souhait dpasser le standard minimum de protection, il lui
incombait de contrler la proportionnalit de lingrence dans les articles 8 et 12. Elle dlaisse

2393
La violation de la seconde entranant la raction de la premire ; voir, par exemple, Civ. 1
re
17 fvrier 2004,
prc. : la cour dappel en a exactement dduit que () cette dcision constatant une rpudiation unilatrale du
mari () tait contraire au principe dgalit des poux lors de la dissolution du mariage reconnu par larticle
5 du protocole du 22 novembre 1984, n 7, additionnel la convention europenne des droits de lhomme () et
donc (cnqs) lordre public international () (arrt n 256). La rdaction demeure cependant hsitante
puisque dans un arrt du mme jour rendu sur des circonstances similaires, la Cour de cassation prcise que la
dcision constatant une rpudiation unilatrale du mari () est contraire au principe dgalit des poux lors
de la dissolution du mariage, reconnu par larticle 5 du protocole du 22 novembre 1984, n 7, additionnel la
convention europenne des droits de lhomme () et (cnqs) lordre public international () (arrt n 258).
Mme si la formule suggre deux motifs distincts, plusieurs auteurs estiment nanmoins quelle ne constitue rien
dautre quune confirmation de lintgration de la CEDH au sein de lordre public international (P. COURBE,
Le rejet des rpudiations musulmanes , Dalloz 2004 p. 817 ; P. HAMMJE, note sous Civ. 1
re
17 fvrier 2004,
RCDIP 2004 p. 429 note 17 ; voir nanmoins linterrogation de H. FULCHIRON, JCP 2004.II.10126 p. 1486).
Voir galement Civ. 1
re
30 juin 2004 Stolzenberg, prc. : linjonction mareva prononce par un juge anglais ne
saurait porter atteinte un droit fondamental du dbiteur et nest donc (cnqs) pas contraire lordre public
international .
2394
Parce que, en dfinitive, cest un seul et mme argument qui justifie tout la fois labsence de contrarit de
la loi brsilienne la conception franaise de lordre public international et la CEDH.
2395
CEDH 26 fvrier 2002 requte n 36515/97 Frett c/ France, 32. La Commission avait galement prcis
que larticle 12 de la Convention ne confre aucun droit dadopter ou dintgrer dans sa famille une personne
qui nest pas lenfant par le sang (Commission 10 juillet 1997 requte n 31924/96 Di Lazzaro c/ Italie).

581

pourtant le classique test de proportionnalit pour entreprendre un simple test de lgitimit
quelle exerce en contemplation des intrts de lordre international et dans une certaine
mesure des intrts de lenfant ( ne pas couper compltement lenfant de ses racines ). Elle
favorise ainsi lharmonie internationale des solutions et accrdite lide selon laquelle
limmixtion de la CEDH dans les relations prives internationales nengendre pas
inluctablement des situations boiteuses. Isol de la rserve de lordre public international, le
respect de la Convention fait alors lobjet dune attention particulire.

510. Au demeurant, une telle proccupation ne traverse pas seulement la jurisprudence
franaise. Le rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procdures
dinsolvabilit
2396
en atteste. Bien que les motifs de non-reconnaissance devraient tre
rduits au minimum ncessaire , conformment lobjectif inscrit dans son prambule
2397
,
raffirmant que la reconnaissance des dcisions rendues par les juridictions des tats
membres devrait reposer sur le principe de la confiance mutuelle , les droits fondamentaux
sy greffent de manire privilgie. Outre la classique limite de lexception dordre public
2398
,
larticle 25-3 mnage un motif particulier de non-reconnaissance qui sen distingue
formellement. Les tats membres ont en effet la possibilit de refuser la reconnaissance ou
lexcution dune dcision relative au droulement ou la clture dune procdure qui
aurait pour effet de limiter la libert individuelle ou le secret postal . De manire autonome,
ces deux lments sont donc de nature limiter directement la libre circulation des dcisions
de justice au sein de lespace judiciaire europen. Or, leur teneur ne laisse pas dvoquer la
jurisprudence dveloppe par la Cour de Strasbourg en matire de faillite
2399
. Elle admet en
effet que linterdiction faite au failli dadministrer ses biens et den disposer, la mise en place
dun systme de contrle de sa correspondance et la limitation de sa libert de circulation ne
sont pas critiquables en elles-mmes puisquelles tendent faciliter le droulement de la

2396
Sur lequel, par exemple, D. BUREAU, La fin dun ilt de rsistance. Le rglement du conseil relatif aux
procdures dinsolvabilit , RCDIP 2002 p. 613.
2397
Point 22.
2398
Article 26 : Tout tat membre peut refuser de reconnatre une procdure dinsolvabilit ouverte dans un
autre tat membre ou dexcuter une dcision prise dans le cadre dune telle procdure, lorsque cette
reconnaissance ou cette excution produirait des effets manifestement contraires son ordre public () .
Larticle 25 oppose une limite identique lgard des autres dcisions, notamment celles relative au droulement
et la clture dune procdure dinsolvabilit, en renvoyant sur ce point larticle 34 du rglement (CE)
n 44/2001 du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et
l'excution des dcisions en matire civile et commerciale.
2399
R. PIERRE, Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit des procdures
collectives, Mmoire DEA Limoges, 2004, p. 53 et s..

582

procdure
2400
. Cependant, la Cour nexclut pas que ces mesures produisent une atteinte
disproportionne aux droits garantis par la Convention, en loccurrence, aux articles 1 du
Protocole n 1, 8 et 2 du Protocole n 4. La dure de la procdure revt ici une importance
capitale puisque la Cour estime que la ncessit des diffrentes mesures envisages
samenuise avec le temps au point de rompre le juste quilibre devant rgner entre lintrt
gnral et lintrt de lindividu
2401
. Il importe ainsi dactualiser constamment leur lgitimit.
Quun rglement communautaire contienne une disposition qui se rapporte spcifiquement
lventualit dun manquement la CEDH loccasion de la reconnaissance ou de
lexcution dune dcision trangre mrite dtre soulign. La dmarche est dautant plus
remarquable que ce mme rglement prvoit, dans son article 26, le respect des droits
fondamentaux travers la clause dordre public. Le contraste est saisissant et lexistence
dune jurisprudence de la Cour de Strasbourg sur la question
2402
est sans doute lun des
facteurs dexplication de cette dualit. Elle renforce galement le sentiment quil a t port
la CEDH une attention particulire et quil convenait alors de lui rserver une place
spcifique.

511. Lhypothse dune application directe et autonome de la CEDH se manifeste dautant
plus clairement lorsquelle ne saccompagne daucune rfrence lordre public international.

B Rfrence autonome et exclusive la CEDH
512. Une rfrence autonome et exclusive la CEDH apparat de manire particulirement
saillante dans les arrts Osmar B.
2403
et Vialaron
2404
. Le premier contient un motif
surabondant dans lequel les magistrats parisiens relvent quen lespce lapplication de la
loi nationale de lappelant, qui parat ignorer le syndrome du transsexualisme, conduirait
une dcision constituant en elle-mme la violation dun droit de lhomme protg tant par la
Convention que par le droit positif interne dans son tat le plus rcent . Lviction de la loi

2400
CEDH 11 dcembre 2003 requte n 47778/99 Bassani c/ Italie, 24 ; CEDH 22 avril 2004 requte
n 7503/02 Neroni c/ Italie, 27 ; CEDH 17 juillet 2003 requte n 32190/96 Luordo c/ Italie, respectivement
70, 78 et 96. Ces arrts ne font que confirmer le raisonnement qui tait en germe dans CEDH 15 novembre
1996 requtes n 22461/93 et 22465/93 Ceteroni c/ Italie, 25-27. Voir galement, N. FRICERO, Les
procdures collectives lpreuve du procs quitable , in Procdures collectives et droit des affaires.
Morceaux choisis. Mlanges en lhonneur dAdrienne Honorat, Frison-Roche, 2000, p. 17 ; J.-L. VALLENS,
Droit de la faillite et droits de lhomme. La loi sur le redressement judiciaire et la Convention europenne des
droits de lhomme , RTDCom 1997 p. 567.
2401
CEDH 17 juillet 2003 requte n 32190/96 Luordo c/ Italie, respectivement 70, 78 et 96.
2402
Du moins tait-elle en gestation lorsque le Conseil a adopt le rglement.
2403
CA Paris 14 juin 1994 RCDIP 1995, prcit.
2404
Civ. 1
re

583

argentine puise sa justification directement dans sa contrarit avec la Convention. La
solution demeure nanmoins critiquable parce quelle se fonde en dfinitive sur une analyse
abstraite de la loi argentine, si bien quil nest pas certain, au regard des circonstances
concrtes du litige, dont lexamen minutieux simpose, que sa mise en uvre mconnaisse
larticle 8 de la CEDH. Les magistrats parisiens ont en effet estim que les documents verss
au dbat ne permettaient dtablir ni la ralit du syndrome transsexuel ni le fait que le
traitement mdico-chirurgical avait t subi dans un but thrapeutique. tait-il ds lors
ncessaire dvincer intgralement la loi trangre dont le rsultat concret tait
potentiellement identique celui qui aurait t obtenu en application de la loi du for ? Seul
lobstacle quelle dressait la recevabilit de la demande tendant la rectification des
documents officiels aurait d, en ltat, tre lev. La motivation du second, moins contestable,
apparat encore plus rvlatrice, la Haute juridiction affirmant que la CEDH simpose
directement au juge franais . Elle semble, par ailleurs, limiter lviction de la loi suisse aux
dispositions qui contredisent larticle 5 du Protocole n 7. Parce quil appartient au juge de
rtablir lgalit des droits entre les poux
2405
, seuls ses lments discriminatoires devaient
tre gomms. Lune et lautre dcision refltent un raisonnement proche de lexception
dordre public, sans cependant le mentionner
2406
. Plus quune conomie de raisonnement, il
sagit dune dmarche volontaire de la part de la Cour de cassation. La mise en uvre de la
Convention doit sabstraire des limites inhrentes aux mcanismes classiques quoffre le droit
international priv
2407
, mais il convient de ne pas mconnatre ses objectifs et, en particulier,
rduire plus quil ne faut, le domaine du droit tranger. Son application directe y satisfait
pleinement puisquelle permet de prendre en considration la fois son applicabilit tendue
et la modulation de son application aux relations prives internationales rgies par des normes
trangres.

513. Entre lordre public international et lapplication directe, cependant, aucune
exclusivit ne semble devoir simposer. Sans doute ny a-t-il pas de solution idale parce que,
de faon trs pragmatique, le canal de lordre public international prsente une trs grande

2405
Sur lambigut dune telle affirmation et les craintes quelle peut susciter, voir G. A. L. DROZ, note sous
Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron, RCDIP 1998 p. 641 et s. ; R. CRNE, obs. sous Civ. 1
re
24 fvrier 1998
Csts Vialaron, Defrnois 1999 p. 1178.
2406
E. KERCKHOVE, note sous Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron, Clunet 1998 p. 734 ; J. FOYER,
Remarques sur lvolution de lexception dordre public international depuis la thse de Paul Lagarde , in
Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 292.
2407
Voir, par exemple, lexclusion de la comptence internationale de la rserve de lordre public ; seule
lapplication directe de la CEDH permettrait alors de prendre en compte ses exigences en la matire (cf. supra
n 506 et s.).

584

utilit pour dsamorcer ou rsoudre les conflits de conventions internationales
2408
opposant la
CEDH, dune part, et les conventions bilatrales ou multilatrales intressant les relations
prives internationales, dautre part. Le problme ne se pose pas dans les mmes termes la
Cour de Strasbourg et aux juridictions nationales. Alors que la premire a toute latitude pour
affirmer la supriorit, dans son ordre juridique, de linstrument dont elle assume la dfense,
les secondes, en revanche, sont confrontes des textes qui, formellement, occupent une place
identique dans la hirarchie des normes
2409
. Au demeurant, la jurisprudence de la Cour
manque de nettet sur ce point. Dun ct, elle rappelle que la Convention doit se lire la
lumire de la convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traits. ce titre, il lui
appartient de tenir compte de toute rgle de droit international applicable aux relations
entre les Parties
2410
. Ainsi, la Convention ne saurait sinterprter dans le vide. La Cour
ne doit pas perdre de vue le caractre spcifique de trait de garantie collective des droits de
lhomme que revt la Convention et elle doit tenir compte des principes pertinents du droit
international. La Convention doit autant que faire se peut sinterprter de manire se
concilier avec les autres rgles du droit international, dont elle fait partie intgrante
2411
.

2408
Cest--dire, dune manire gnrale, lorsquil est impossible pour un tat li par ces deux textes
conventionnels de respecter lun sans violer les obligations qui rsultent de lautre (C. BRIRE, Les conflits
de conventions internationales en droit priv, LGDJ, 2001, p. 15, n 13).
2409
Contra F. GUERCHOUN, La primaut constitutionnelle de la Convention europenne des droits de
lhomme sur les conventions bilatrales donnant effet aux rpudiations musulmanes , Clunet 2005 p. 715 et s. :
lauteur dveloppe lide dune supriorit de la CEDH et singulirement de larticle 5 du Protocole n 7 sur les
conventions bilatrales donnant effet aux rpudiations musulmanes en se fondant sur le principe hirarchique
par emprunt . Le principe dgalit, en effet, pouse le contenu de normes constitutionnelles dont il acquiert
mcaniquement le rang . Or, depuis les arrts Sarran et Levacher et Fraisse, il est acquis que dans lordre
juridique franais, une norme constitutionnelle prime une norme conventionnelle contraire (p. 720). Ainsi, la
CEDH prvaut sur les conventions en question parce quelles contrarient une norme constitutionnelle dont le
Protocole n 7 se fait lecho. La dmonstration, pare dune logique mathmatique infaillible (cf. p. 721), repose
cependant sur des assises bien fragiles et, partant, emporte difficilement la conviction. Le postulat dune identit
matrielle entre la CEDH et les normes constitutionnelles se rvle particulirement critiquable. Dune part, cest
forcer leurs termes que de tenir pour quivalent larticle 5 du Protocole n 7, larticle 1 de la Dclaration des
droits de lhomme et du citoyen et lalina 3 du Prambule de la Constitution de 1946. Dautre part, le
raisonnement mconnat la jurisprudence de la Cour de Strasbourg (cf. CEDH 28 octobre 1999 requte
n 24846/94 et 34165/96 34173/96 Zielinski, Pradal et Gonzalez et autres c/ France RTDC 2000 p. 436 obs. J.-
P. Margunaud, JCP 2000.I.203.11 obs. F. Sudre, GACEDH n 24) en prsumant quune convention
internationale juge compatible avec la Constitution ne saurait tre incompatible avec la CEDH. Si lune et
lautre garantissent les mmes droits, encore faut-il que leur interprte respectif en propose une lecture similaire.
2410
Article 31-3-c (cf. CEDH 4 fvrier 2005 requtes n 46827/99 et 46951/99 Mamatkulov et Askarov c/
Turquie, 111 ; CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, 55 ; CEDH 21
novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, 35 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, 36).
2411
CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, 55 ; CEDH 21 novembre 2001
requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, 35 ; CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac
Elhinney c/ Irlande, 36. Comp. CEDH 4 fvrier 2005 requtes n 46827/99 et 46951/99 Mamatkulov et
Askarov c/ Turquie, 111 : Aussi la Convention doit-elle sinterprter, dans toute la mesure du possible, en
harmonie avec les autres principes du droit international, dont elle fait partie ; la conciliation cde sa place
lharmonie, mais la diffrence des affaires prcdemment mentionnes, il sagissait pour la Cour daffirmer

585

Sous ce rapport, elle ne parat jouir daucune primaut de principe sur les autres normes
internationales. Elles peuvent alors conduire restreindre ou tout au moins limiter lempire
des droits garantis. Cependant, la conciliation et la coordination, quoique privilgies
2412
,
nont lieu dtre recherches que dans la mesure du possible. Et, cest trs logiquement que,
dun autre ct, la Cour indique que, quoiquil en soit, () un trait ne saurait servir de
base valable pour lui retirer son pouvoir de vrifier sil y a eu ingrence dans lexercice, par
un requrant, des droits et liberts dcoulant de la Convention et, dans laffirmative, si cette
ingrence est justifie
2413
. En particulier, dfaut davoir formul une rserve expresse au
titre de larticle 57, un tat ne peut conjecturer la compatibilit dun accord international
auquel il est partie avec la Convention. Ds sa ratification, en effet, il a lobligation de la
garantir toute personne relevant de sa juridiction
2414
et, si elle entre en conflit avec dautres
obligations internationales, ltat sera amen faire prvaloir la premire sur les secondes
2415
.
Certes, la solution ne prsente aucune originalit puisquelle quivaut confrer la priorit
la lex posterior, mais le rle de la Convention en tant "quinstrument constitutionnel de
lordre public europen" dans le domaine des droits de lhomme
2416
pourrait tendre sa
primaut lencontre dun trait postrieur ds lors quaucune conciliation nest envisageable.
Du point de vue des juridictions internes, la rsolution du conflit de convention suscite
dautres difficults
2417
. Parce quelles ne concernent que les accords dont la force
obligatoire est subordonne une condition de rciprocit
2418
, les rgles issues de la
Convention de Vienne en matire de conflit de conventions ne seraient pas adaptes au
problme
2419
. Or, les conventions de droit priv, tout comme la CEDH, prsentent un

pour la premire fois le caractre contraignant des mesures provisoires dont linobservation constitue dsormais
un manquement de ltat larticle 34 de la CEDH.
2412
droit franais et la CEDH, 1974-1992, NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 38 et s..
2413
CEDH 9 octobre 2003 requte n 48321/99 Slivenko c/ Lettonie, 120.
2414
CEDH 23 janvier 2002 requte n 48321/99 Slivenko c/ Lettonie, 58.
2415
Voir, par exemple, CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni, 111, dans la
mesure o le gouvernement britannique a sursis lextradition du requrant, malgr les stipulations du trait le
liant aux tats-Unis dAmrique, afin de se conformer une mesure provisoire ordonne par la Cour.
2416
CEDH 30 juin 2005 requte n 45036/98 Bosphorus c/ Irlande, prc., 156.
2417
F. CAPOTORTI, Interfrences dans lordre juridique interne entre la convention et dautres accords
internationaux , in Les droits de lhomme en droit interne et international, 2
me
colloque international sur la
convention europenne des droits de lhomme (Vienne, 18 et 20 octobre 1965), Grands colloques europens,
Presses universitaires de Bruxelles, 1968, p. 123.
2418
C. BRIRE, op. cit, p. 221, n 309.
2419
Au demeurant, les rgles quelle contient ne donnent gure dissue satisfaisante au conflit (J. FOYER,
Droits internationaux des droits de lhomme et ordre public international , in Du droit interne au droit
international, le facteur religieux et lexigence des droits de lhomme, Mlanges Raymond Goy, Publications de
lUniversit de Rouen, 1998, p. 347 ; L. GANNAG, La hirarchie des normes et les mthodes du droit
international priv. tude de droit international priv de la famille, LGDJ, 2001, p. 254 et s., n 348 et s. ;
F. GUERCHOUN, loc. cit. p. 703 et s. ; F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention

586

caractre universel. Leur spcificit serait alors suffisamment marque pour considrer que
leur conflit constitue un phnomne autonome des oppositions entre traits observes en droit
international public
2420
. En labsence de directives prcises, la Haute juridiction a recherch la
voie de la conciliation
2421
en identifiant, dans les conventions relatives aux relations prives
internationales, une clause permettant la sauvegarde de la CEDH
2422
. Cest ainsi que, de faon
astucieuse, elle rappelle, dans les cas dont elle a eu connaissance, que les diffrentes
conventions en cause ne lobligeaient pas admettre certaines de leurs consquences puisque
toutes rservaient le jeu de lordre public international du for. Il restait considrer que la
Convention europenne des droits de lhomme constituait un instrument pertinent pour
apprcier sa teneur
2423
. Une interprtation adquate de la convention dont les effets peuvent

europenne des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv,
TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 223 ; M.-L. NIBOYET, note sous Civ.
1
re
11 mars 1997, Dalloz 1997 p. 402 ; M.-L. NIBOYET-HOEGY, La mise en oeuvre du droit international
priv conventionnel , in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs, Mlanges Perrot, Dalloz, 1996, p. 328).
2420
C. BRIRE, op. cit., p. 221, n 309.
2421
Ou de l articulation selon M. Fulchiron (note sous Civ. 1
re
11 mars 1997, JCP 1998.I.101.3). Contra
C. BRIRE, op. cit., p. 277 et s., n 381 et s. : de son point de vue, la solution ne procde pas dune tentative de
conciliation, mais sinspire de la hirarchie des normes. La CEDH bnficierait ainsi dune autorit suprieure
parce que, matriellement, elle se place au-dessus de toute autre norme. Cependant, si la jurisprudence relative
aux conflits de convention aboutit au mme rsultat, une affirmation tranche de la primaut de la CEDH fait
dfaut. Voir galement lanalyse mene par Mme Lna Gannag en termes de principes gnraux du droit
utiliss dans leur fonction de rationalisation du systme juridique. Il conviendrait alors didentifier le principe
gnral qui a guid llaboration de chacune des rgles en conflit et faire prvaloir le plus fondamental. Le
principe de lordre public international supplante ainsi celui de lharmonie internationale des solutions. La
CEDH, ramene au premier, lemporte donc sur la convention franco-marocaine qui se rattacherait au second
(op. cit., p. 260 et s., n 357 et s.).
2422
H. MUIR WATT, Contre une gomtrie variable des droits fondamentaux , Justices 1996 p. 335 et s..
Dautres considrent quen tant quelle constitue un instrument de lordre public europen, la CEDH devrait
bnficier dune primaut sur toutes les autres normes internationales (L. FRANOIS, La Convention
europenne des droits de lhomme est-elle suprieure aux conventions bilatrales reconnaissant les rpudiations
musulmanes ? , Dalloz 2002 p. 2958, spc. p. 2961 et s. ; C. PICHERAL, Lordre public europen (droit
communautaire et droit europen des droits de lhomme), La documentation franaise, 2001, p. 309 et s.).
Celles-ci seraient mme frappes de nullit du point de vue du juge franais ds lors que leurs stipulations
mconnaissent les droits de lhomme et liberts fondamentales (M.-L. NIBOYET, note sous Civ. 1
re
11 mars
1997, Dalloz 1997 p. 402 ; M.-L. NIBOYET-HOEGY, La mise en oeuvre du droit international priv
conventionnel , in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs, Mlanges Perrot, Dalloz, 1996, p. 329).
2423
Voir, par exemple, Civ. 1
re
19 dcembre 1995 Fazouane : selon larticle 13, alina 1
er
, de la Convention
franco-marocaine du 10 aot 1981, les actes constatant la dissolution du lien conjugal entre conjoints
marocains, homologus dans les formes prvues par la loi marocaine, produisent effet en France dans les
mmes conditions que les jugements de divorce prononcs ltranger ; que, daprs larticle 16 de la
Convention franco-marocaine du 5 octobre 1957 laquelle il est ainsi renvoy, ces conditions exigent,
notamment, que la dcision trangre ait respect les droits de la dfense et que sa reconnaissance ne soit pas
contraire lordre public international franais ; quau titre de cette dernire condition figure lgalit des
droits et responsabilits des poux lors de la dissolution du mariage reconnue par larticle 5 du Protocole du 22
novembre 1984, n 7, la Convention europenne des droits de lhomme . Voir encore, Civ. 1
re
17 fvrier
2004 (arrts n 256 et 258 : la Haute juridiction sappuie sur la CEDH tout en rappelant la contrarit de la
rpudiation lordre public international rserv par larticle 1
er
d) de la Convention franco-algrienne du 27
aot 1964 .

587

apparatre contraires aux droits fondamentaux
2424
permet ainsi daccorder les deux
instruments en prsence. Conformment lide dfendue par M. Lagarde, il en dcoule un
moindre sacrifice des obligations internationales de ltat dont les tribunaux sont
saisis
2425
puisque, en apparence, sinon techniquement, le respect de chacune des
conventions est assur. Certes, on pourrait se demander si la conciliation ainsi opre
demeure dans les limites traces par la convention de Vienne sur le droit des traits qui
indique que les conventions doivent tre excutes
2426
et interprtes
2427
de bonne foi.
Opposer aux effets de la convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des
personnes et de la famille et la coopration judiciaire lgalit des droits et des
responsabilits des poux durant le mariage et lors de sa dissolution alors quelle a t
inspire par la ncessit de conserver aux personnes les principes fondamentaux de leur
identit nationale
2428
ne parat pas saccorder pleinement avec lexigence gnrale de bonne
foi
2429
. Dautant plus que ses dispositions tendent limiter au maximum les interventions de
lexception dordre public
2430
. Cependant, la promotion dune application de la CEDH
adapte linternationalit de la situation serait de nature restaurer un certain quilibre
2431
.
Quoi quil en soit, lillusion dharmonie qui en rsulte prsente linsigne avantage de
contourner les inextricables difficults nes des commandements contradictoires de deux
textes formellement quivalent du point de vue de la hirarchie des normes
2432
. Chaque

2424
Par exemple, considrer que la rpudiation est un divorce au sens de la Convention franco-marocaine du 10
aot 1981 pour entraner lapplicabilit de la Convention franco-marocaine du 5 octobre 1957 et par-l intgrer
les exigences dcoulant de la Convention europenne des droits de lhomme (trs nettement en ce sens, Civ. 1
re

1
er
juin 1994 El Madani ; Civ. 1
re
31 janvier 1995 Kari ; Civ. 1
re
19 dcembre 1995 Fazouane ; Civ. 1
re
11 mars
1997 ; Civ. 1
re
27 janvier 1998 Sfiani), ou encore que larticle 27-1 de la Convention de Bruxelles du 27
septembre 1968 ne se limite pas lordre public substantiel (Civ. 1
re
16 mars 1999 Porda ; Civ. 1
re
16 mars
1999 Mailliez).
2425
P. LAGARDE, Compte-rendu sur louvrage de Ferenc Majoros sur les conflits de conventions , RCDIP
1982 p. 233.
2426
Article 26.
2427
Article 31-1.
2428
Alina 1 du prambule.
2429
M.-L. NIBOYET-HOEGY, La mise en oeuvre du droit international priv conventionnel , in Nouveaux
juges, nouveaux pouvoirs, Mlanges Perrot, Dalloz, 1996, p. 331. En outre, que larticle 13 de la Convention de
1981 renvoie aux formes prvues par la loi marocaine rend peu convaincante la prtendue rfrence
implicite la Convention de 1957, dont lobjet est plus gnral (P. MAYER, Droit un procs quitable et
conflits de juridictions , in Les nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant,
Nemesis, Bruxelles, 1996, p. 135).
2430
Cf., notamment, son article 4 : La loi de lun des deux tats dsigns par la prsente convention ne peut
tre carte par les juridictions de lautre tat que si elle est manifestement (cnqs) incompatible avec lordre
public .
2431
Nuances qui ne simposent pas avec la mme force lgard, par exemple, des textes de droit
communautaire parce que les tats concerns sont galement parties la CEDH et que lUnion europenne
attache une grande importance au respect des droits fondamentaux.
2432
En revanche, le dtour par lordre public ne se comprendrait plus sil tait utilis lencontre de rgles
matrielles dorigine conventionnelle (voir par exemple Civ. 1
re
6 juillet 1988 Baaziz, prc. ; voir galement la
motivation ambigu de TGI Orlans 17 mai 1984, prc., le tribunal estimant que, en vertu du principe dgalit

588

mthode aurait ainsi un domaine particulier. Il est dailleurs frappant que le lien entre la
CEDH et lordre public international nait t nonc expressment que lorsque la situation
donnait lieu un conflit de conventions. linverse, si une convention internationale ne
rserve pas lordre public international, alors lapplication directe de la CEDH simpose parce
que aucune conciliation nest possible. Dvidence, elle simpose galement lorsque les droits
fondamentaux figurent parmi les hypothses dans lesquelles les effets de la convention
peuvent tre tenus en chec.

entre poux, il convenait dcarter non pas la loi trangre dsigne par la rgle de conflit conventionnelle, mais
la convention elle-mme). Ce serait alors forcer le mcanisme (M.-L. NIBOYET-HOEGY, loc. cit., p. 326 ;
L. GANNAG, Le droit international priv lpreuve de la hirarchie des normes (lexemple du droit de la
famille) , RCDIP 2001 p. 32). Si larticulation des conventions nest plus envisageable, lartifice de lordre
public ne se justifie plus. Une confrontation directe doit tre mene par le juge tout en gardant lesprit que si la
CEDH doit se concilier, dans la mesure du possible, avec les normes du droit international dont elle fait partie
intgrante, une solution fonde sur un trait ne dlie pas ltat au nom duquel il statue de son obligation de
reconnatre toute personne qui relve de sa juridiction les droits et liberts conventionnellement garantis.

CONCLUSION DU TITRE II

514. La cohsion de lordre juridique du for impose parfois dcarter lapplication, au sens
large, de toute norme trangre. Les intrts tatiques dominent alors, sans nanmoins les
sacrifier, ceux des individus et de lordre international. La prise en compte de ces derniers a
en effet conduit llaboration dun certain nombre de mcanismes qui traduisent de manire
quilibre lobjectif de protection de lordre juridique. Sa dfinition par la Cour de Strasbourg
exprime galement la nuance quil convient dobserver en la matire. Lanalogie ne saurait
cependant abuser. La tolrance dont peut faire preuve la juridiction europenne ne correspond
pas toujours celle manifeste par les juridictions franaises. Et, puisque leur dcision de se
rfrer une norme trangre est en toute hypothse source de responsabilit internationale,
les ventuelles divergences relatives au degr de protection du for se rsoudront la lumire
des exigences des droits et liberts conventionnellement garantis. Les mcanismes
traditionnels ralisant cette protection sont en consquence appels voluer, voire seffacer
au profit dun mcanisme original lorsquils manquent de sopposer aux normes trangres
incompatibles avec la Convention. Son application directe est ainsi prconise. Cette solution,
remarque Mme Lna Gannag, na pas lieu dtre redoute par les internationalistes
2433
.
En effet, assure dune flexibilit identique celle de lordre public, [la CEDH] permet de
respecter les exigences de lordre international, et bnficie, ce titre, dune lgitimit
suprieure pour contrer lapplication des conventions bilatrales . Pour autant, elle ne
justifie pas une attitude combative et militante de la part du juge interne. Il a certes la facult
de promouvoir dans les relations prives internationales un standard de protection plus lev
que le minimum arrt par le juge europen
2434
. Sa libert denchrir, cependant, est
susceptible dentrer en conflit avec la Convention en contrariant lobjectif de coordination,
qui lui aussi se nourrit des droits de lhomme et des liberts fondamentales.

2433
L. GANNAG, La hirarchie des normes et les mthodes du droit international priv. tude de droit
international priv de la famille, LGDJ, 2001, p. 252, n 345.
2434
Cf. article 53 CEDH.

CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE

515. Concordance et prminence caractrisent la confrontation de lobjectif de protection
de lordre juridique au systme europen de garantie des droits fondamentaux.

La concordance se manifeste dune manire particulirement clatante travers le relativisme
et lattnuation qui imprgnent les obligations pesant sur ltat appel mettre en uvre ou
reconnatre les effets dune norme trangre. Les intrts de lordre international, notamment,
ont ainsi conduit la Cour de Strasbourg adopter, implicitement mais ncessairement, lide
selon laquelle il tait indispensable de ne pas traiter lidentique les normes du for et les
normes trangres. La jurisprudence concrtisant cette directive gnrale inspire un sentiment
mitig. Fort contestable lorsquelle se fonde sur une applicabilit restreinte de la Convention,
elle apparat beaucoup plus satisfaisante ds lors que la Cour rserve la responsabilit de
ltat aux hypothses de violation manifeste des droits et liberts conventionnellement
garantis. La modulation du contrle europen se comprend et se justifie en effet davantage en
procdant de lorigine de la norme trangre plutt que de la nature du droit mis en cause,
critre premier, mais en loccurrence inopportun, de lordre public europen
2435
.

Les rapprochements avec lobjectif de protection rencontrent cependant des limites. Il parat
ainsi excessif daffirmer que les droits fondamentaux doivent suivre la notion dordre public,
en sy intgrant et en y subissant les attnuations quautorise, formellement, le contexte
dans lequel le juge est saisi, et que commande, sur le fond, linternationalit de la situation
qui lui est soumise
2436
. La soumission de la CEDH un mcanisme de droit interne achoppe
sur le droit de recours individuel. Celui-ci, de lavis mme de la Cour de Strasbourg, a
acquis au fil des ans une grande importance et figure parmi les clefs de vote du mcanisme
de sauvegarde des droits et liberts noncs dans la Convention
2437
. Toute personne qui
relve de la juridiction des tats membres dispose en consquence dun vritable droit
daction pour faire valoir les droits et liberts quil tient directement de la Convention
2438
.
En dautres termes, la recherche dune heureuse concordance ne saurait altrer la prminence

2435
C. PICHERAL, op. cit., p. 322.
2436
2437
CEDH 4 fvrier 2005 requtes n 46827/99 et 46951/99 Mamatkulov et Askarov c/ Turquie, 122.
2438
Ibidem.

592

de la CEDH. Cest la raison pour laquelle il importe que le juge interne ajuste la ralisation de
lobjectif de protection du for sa dfinition par la juridiction europenne.

CONCLUSION

516. La Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales
constitue lobservatoire privilgi de llaboration dun ordre rgional fond sur le respect des
droits de lhomme et la prminence du droit. Relaye par la jurisprudence constructive de la
Cour de Strasbourg et, avant elle, des anciennes Cour et Commission EDH, elle contribue
fortement au renouvellement et lvolution du droit des tats membres du Conseil de
lEurope. Parce qu il nest pas possible de se rsigner, avec Pascal, ce que la justice ne
soit que ce qui est tabli
2439
, son apport est, ce seul titre, inestimable. Cependant, la justice
matrielle que propose datteindre le droit europen des droits de lhomme ninspire pas
ncessairement toute rgle et toute branche du droit. Outre que certaines matires sont
susceptibles den promouvoir une conception diffrente des canons europens, elles
rpondent galement, voire principalement, des proccupations qui leur sont propres. Si le
contrle europen ne parvient pas les intgrer ou ne reconnat pas leur lgitimit, il risque
daffecter en profondeur la cohrence et la logique de la matire considre
2440
. La mise en
lumire dune justice spcifique au droit international priv suscite alors les plus vives
inquitudes puisque rien ne le soustrait lempire de la CEDH et que ni ses rgles ni ses
mthodes nont t conues en contemplation des droits fondamentaux. De ce point de vue, la
mfiance des internationalistes lencontre du texte europen est comprhensible parce quil
menace directement lessence mme de la discipline, cest--dire le tiraillement entre
louverture et le repli, luniversel et le spcifique, lharmonisation et le protectionnisme, la
confiance et la dfiance
2441
. Plus prcisment, limmixtion de la CEDH engendrerait un
dsquilibre en neutralisant les finalits internationales du droit international priv au profit
de ses finalits internes. Certes, ces dernires bnficient traditionnellement de la prsance,
mais elles ne sauraient devenir envahissantes en dbordant le domaine qui leur est assign.
Alors que le droit international priv recherche la coordination des ordres juridiques, la
propagation de la CEDH favoriserait et ne pourrait que favoriser leur cloisonnement.

2439
J. MARTIN DE LA MOUTTE, La rforme des juridictions civiles du 22 dcembre 1958 , in Mlanges
offerts Jacques Maury. Tome I. Droit international priv et public, Dalloz, 1960, p. 260.
2440
me
dition, LGDJ, 2002, p. 64, n 36.
2441
M.-C. NAJM, Principes directeurs du droit international priv et conflit de civilisations (relations entre
systmes laques et systmes religieux), Dalloz, 2005, p. 623, n 641.

594

517. Toutefois, les antagonismes et les oppositions entre la CEDH et le droit international
priv ne sont peut-tre pas aussi prononcs parce que, en dfinitive, le respect de la
personne humaine est la source du droit international priv
2442
. Ils possderaient donc une
racine commune qui laisse entrevoir des rapprochements fconds. Le conflit de logique et le
conflit de justice ne sont pas le fruit dune illusion, mais ils procdent dune analyse quil
convient dapprofondir. Dune part, elle naccorde sans doute pas suffisamment de poids la
souplesse du contrle europen. Dautre part et surtout, elle nglige le rle de la CEDH sur la
coordination des ordre juridiques
2443
. Or, affirmer que la Convention compromet fatalement
les finalits internationales du droit international priv est certainement excessif. La
cohrence et lharmonie de lordre international ne lui sont pas indiffrents. Le conflit de
juridictions est cet gard particulirement clairant. Pour raliser lidal de justice dans
les relations prives internationales , crivait Fragistas, il faut que pour tout litige il y ait
un juge comptent et que ce juge soit accessible aux parties
2444
. Limpratif ainsi exprim
se heurte cependant lunilatralisme des rgles de comptence gnrale qui provoque
lacunes
2445
, cumuls
2446
et abus
2447
. Or, chacune de ces imperfections contrarie leffectivit du
droit au procs quitable. Interprt la lumire des exigences de la vie internationale, il
permet dinstaurer et mme de restaurer lun des idaux auquel tend le droit international
priv. La CEDH renforce encore la continuit des situations juridiques individuelles. Les
droits substantiels quelle garantit deviennent, replacs dans la perspective des relations
prives internationales, le droit de jouir de son statut personnel, familial ou patrimonial au-
del des frontires et le droit lexcution des dcisions de justice celui dobtenir le concours
des autorits de ltat requis pour lexcution de la dcision trangre. La Convention
participe donc au dcloisonnement des ordres juridiques, ce que vrifie galement ltude des
conflits de lois.

518. Cette convergence est remarquable, mais nvince pas du champ dinfluence de la
CEDH le souci de cohsion et de protection de lordre juridique du for. Par exemple, bien que
le bnfice du droit lexcution des dcisions de justice ne dpende ni du contenu ni des
effets de la dcision, instinctivement, simpose lide selon laquelle larticle 6 ne saurait

2442
R. VANDER ELST, Libert, respect et protection de la volont en droit international priv , in Nouveaux
itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 507.
2443
Voir, en particulier, M.-C. NAJM, op. cit., p. 527, n 556 et 557.
2444
N. FRAGISTAS, La comptence internationale en droit priv , RCADI 1961 volume III p. 172 note 14.
2445
Lorsque aucun juge ne se reconnat comptent.
2446
Lorsque plusieurs juges se reconnaissent comptents, ce qui peut donner lieu des dcisions inconciliables.
2447
Lorsque la comptence du juge apparat exorbitante.
CONCLUSION

595

justifier lexcution dune dcision judiciaire qui, dans son application, viole les droits
fondamentaux dautrui
2448
. Or, mme sil met en uvre une norme trangre, ltat
demeure responsable au titre de la CEDH ; linternationalit de la situation et lextranit de
la norme ne sont pas de nature le relever de ses obligations conventionnelles. Il doit donc
sabstenir de donner effet une norme trangre qui mconnatrait les droits et liberts
conventionnellement garantis.

519. En stimulant la fois les finalits internationales et les finalits internes du droit
international priv, la CEDH invite reconsidrer leur tension et leur quilibre. Puisque la
coordination des ordre juridiques est une valeur protge par la Convention, il nest plus
possible de dclarer premptoirement que les principes de cohrence et de cohsion
lemportent sur les principes de continuit, de prvisibilit et deffectivit. Dans ce contexte,
les deux grands objectifs du droit international priv ne sinscrivent pas dans un rapport
hirarchique. Leur conciliation est ncessaire, mais comment doit-elle soprer et quelle voie
doit-elle emprunter ?

Lquilibre entre les aspirations contraires du droit international priv se manifeste en premier
lieu par le biais de ses mcanismes et de ses mthodes. Daucuns prtendent alors que la
ralisation des droits fondamentaux dans les situations internationales est dabord
subordonne aux rgles du droit international priv, et non aux impratifs poursuivis par le
Conseil de lEurope
2449
. Le droit de recours individuel constitue la limite dune telle
proposition. Les rgles du droit international priv ne sont pas soustraites lempire de la
CEDH et doivent en consquence permettre la sauvegarde des droits quelle proclame. De
plus, lorsquil est confront une norme trangre, ltat encourt une responsabilit raison
dun acte qui lui imputable parce que la situation en question relve de sa juridiction. La
ralisation des droits fondamentaux dans une telle hypothse intresse assurment les
impratifs du Conseil de lEurope.

Faut-il alors se rsigner constater quen ce domaine la CEDH donne naissance des
commandements contradictoires ? Ainsi, lobligation de reconnatre les situations constitues
ltranger se heurterait lobligation de ne pas permettre la diffusion de dcisions en tat de

2448
Opinion dissidente de Madame la juge Thomassen, laquelle se rallie M. le juge Jungwiert sous CEDH 22
juin 2004 requte n 78028/01 Pini et Bertani c/ Roumanie.
2449
M.-C. NAJM, op. cit., p. 517, n 549.

596

pch conventionnel. La solution des conflits de droit de lhomme est cependant fort alatoire
et incertaine. Des bases aussi fragiles ne sauraient dterminer elles seules le choix
omniprsent entre la coordination et la protection.

Cest la raison pour laquelle nous avons t conduit envisager titre principal une troisime
issue reposant sur une approche rsolument internationale des droits et liberts garantis par la
Convention. La souplesse du contrle europen et la logique floue qui ordonne son exercice
en est le moyen, le souci de ne pas entraver le dveloppement et la cohrence de lordre
international, la raison. Lattnuation des exigences europennes, rationnellement conue en
des termes diffrents selon que la norme provient dun tat Partie ou dun tat tiers, permet
ainsi de rduire les hypothses de conflit et dviter de creuser la discontinuit des ordres
juridiques. La protection de lordre juridique du for ne se manifestera que dans les hypothses
de violation manifeste des droits de lhomme. Ici comme ailleurs, la primaut des principes
europens ne doit pas tre un dogme mme si elle doit correspondre une ralit : une
approche pragmatique et non pas dogmatique du droit europen des droits de lhomme
simpose
2450
.

Le droit international priv oscille entre louverture et le repli comme les droits de lhomme
sont traverss par la tension entre le relatif et luniversel
2451
. De leur rencontre nat un
paradoxe : la prtention des droits de lhomme luniversalit ne conduit pas asseoir
luniversalisme du droit international priv mais sopposer au relativisme culturel,
refuser toute concession la diversit
2452
; cest au contraire en entretenant leur relativit
quils initieront un mouvement douverture, aux autres systmes, aux autres cultures, une
autre modernit.

2450
2451
M. DELMAS-MARTY, Les forces imaginantes du droit. Le relatif et luniversel, Seuil, 2004, p. 25.
2452
G. CANIVET, La convergence des systmes juridiques du point de vue du droit priv franais et
tranger , RIDC 2003 p. 20.

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES GNRAUX

ANCEL B. et LEQUETTE Y.
- Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv, Dalloz, 4
me

dition, 2001

AUDIT B.
- Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000

BARTIN .
- tudes de droit international priv, A. Chevalier-Marescq et Cie, 1899
- Principes de droit international priv selon la loi et la jurisprudence franaises, Tome
I, Domat-Montchrestien, 1930

BATIFFOL H. et LAGARDE P.
- Droit international priv, Tome II, LGDJ, 7
me
dition, 1983

BNABENT A.
- Droit civil. La famille, Litec, 10
me
dition, 2001

BERGER V.
- Jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Sirey, 8
me
dition, 2002

CABRILLAC R. (Dir.)
- Dictionnaire du vocabulaire juridique, Litec, 2
me
dition, 2004

CADIET L. et JEULAND E.
- Droit judiciaire priv, Litec, 4
me
dition refondue, 2004

CARBONNIER J.
- Droit civil. Tome II. La famille, lenfant, le couple, Thmis, Droit priv, PUF, 21
me


COHEN-JONATHAN G.
- La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989

CORNU G.
- Droit civil. Introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 11
me
dition, 2003
- Droit civil. La famille, Domat, Droit priv, Montchrestien, 7
me
dition, 2001

COURBE P.
- Droit international priv, Armand Colin, 2
me
dition, 2003

DUPUY P.-M.
- Droit international public, Prcis Dalloz, 7
me
dition, 2004

598

ERGEC R. et VELU J.
- La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990

HAUSER J. ET HUET-WEILLER D.
- La famille. Fondation et vie de la famille, LGDJ, 2
me
dition, 1993

HOLLEAUX D., FOYER J. et GEOUFFRE DE LA PRADELLE (DE) G.
- Droit international priv, Masson, 1987

JULIEN P. et FRICERO N.
- Droit judiciaire priv, LGDJ, 2
me
dition, 2003

LE BARS T.
- Droit judiciaire priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 2
me
dition, 2002

LOUSSOUARN Y., BOUREL P. et VAREILLES-SOMMIRES (DE) P.
- Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004

MALAURIE P. et FULCHIRON H.
- La famille, Defrnois, 2004

MARGUNAUD J.-P.
- La Cour europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz,
2
me
dition, 2002

MAYER P. et HEUZ V.
- Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004

MAZEAUD H. et L., MAZEAUD J. et CHABAS F.
- Leons de droit civil. Tome I, troisime volume. La famille, Montchrestien, 7
me

dition par L. Leveneur, 1995

NGUYEN QUOC DINH (), DAILLIER P., PELLET A.
- Droit international public, LGDJ, 7
me
dition, 2002

NIBOYET J.-P.
- Trait de droit international priv, Sirey, 1949

RENUCCI J.-F.
- Droit europen des droits de lhomme, 3
me
dition, LGDJ, 2002

SAVIGNY (von) F. K.
- Trait du droit romain. Tome VIII, Librairie de Firmin Didot Frres, fils et Cie, 2
me

dition, Paris, 1860

SUDRE F.
- Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit
Fondamental, 7
me

BIBLIOGRAPHIE

599

SUDRE F., MARGUNAUD J.-P., ANDRIANTSIMBAZOVINA J., GOUTTENOIRE
A., LEVINET M.
- Les grands arrts de la Cour europenne des Droits de lHomme, PUF, Thmis, 2
me

dition, 2004

TERR F. et FENOUILLET D.
- Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacits, Prcis Dalloz, 6
me
dition,
1996

VAREILLES-SOMMIRES (DE)
- La synthse du droit international priv, Cujas, 1972 (rdition de ldition de 1897)


600

OUVRAGES SPCIAUX, THSES, MONOGRAPHIES, COURS, TRAVAUX
COLLECTIFS

AGO R.
- Rgles gnrales de conflit de lois , RCADI 1936 tome 58 p. 243

AL MAFREGY I.
- Essai sur les caractristiques essentielles du droit musulman et sa conception des
droits de lhomme, thse Montpellier, 1974

BARTHES R.
- Mythologies, ditions du Seuil, Points essais, 1957

BATIFFOL H.
- Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz, 1956
- Principes de droit international priv , RCADI 1959 volume II p. 435
- Le pluralisme des mthodes en droit international priv , RCADI 1973 tome 139 p.
75

BLANC F.-P.
- Le droit musulman, Dalloz, collection connaissance du droit, 1995

BOURDELOIS B.
- Mariage polygamique et droit positif franais, GLN Joly, 1993

BRIRE C.
- Les conflits de conventions internationales en droit priv, LGDJ, 2001

BUCHER A.
- La famille en droit international priv , RCADI 2000 tome 283 p. 9

BUISSON P.
- La notion de for exorbitant (tude de droit international priv), Thse Paris II, 1996

CARBONNIER J.
- Essai sur les lois, Rpertoire du notariat Defrnois, 2
me
dition, 1995
- Droit et passion du droit sous la Cinquime Rpublique, Flammarion, collection
Forum, 1996

CHALAS C.
- Lexercice discrtionnaire de la comptence juridictionnelle en droit international
priv, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2000

CHAPELLE A.
- Les fonctions de lordre public en droit international priv, thse Paris II, 1979

CLAPIER VALLADON S.
- Panorama du culturalisme, EPI, 1976

BIBLIOGRAPHIE

601

CLIQUENNOIS M. (dir.)
- La Convention Europenne des Droits de lHomme et le juge franais, LHarmattan,
1997

COHEN-JONATHAN G.
- Les nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant,
Bruxelles, 1996

CONAC G. et AMOR A. (dir.)
- Islam et droits de lhomme, Economica, 1994

CORBION L.
- Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004

DELMAS-MARTY M.
- Trois dfis pour un droit mondial, Seuil-essais, 1998
- Les forces imaginantes du droit. Le relatif et luniversel, Seuil, 2004

DEPREZ J.
- Droit international priv et conflit de civilisations. Aspects mthodologiques. Les
relations entre systme dEurope occidentale et systme islamique en matire de statut
personnel , RCADI 1988 tome 211

DIAB N.-A.
- Le tribunal internationalement comptent en droit libanais et franais, LGDJ 1993

DIJON X.
- Droit naturel, tome I, Les questions du droit, Thmis droit priv, PUF, 1998

ELGEDDAWI A. K.
- Relations entre systme confessionnel et laque en droit international priv, Dalloz,
1971

FARGE M.
- Le statut familial des trangers en France : de la loi nationale la loi de la rsidence,
thse Grenoble, 2000

FOHRER E.
- Lincidence de la Convention europenne des droits de lhomme sur lordre public
international franais, Bruylant, Bruxelles, 1999

FRAGISTAS N.
- La comptence internationale en droit priv , RCADI 1961 volume III p. 159

FROMONT M. et RIEG A.
- Introduction au droit allemand, Tome III, Cujas, 1991


602

FRUMER P.
- La renonciation aux droits et liberts. La convention europenne des droits de
lhomme lpreuve de la volont individuelle, Bruylant, ditions de lUniversit de
Bruxelles, Bruxelles, 2001

GANNAG L.
- La hirarchie des normes et les mthodes du droit international priv. tude de droit
international priv de la famille, LGDJ, 2001

GAUDEMET-TALLON H.
- Comptence et excution des jugements en Europe, LGDJ, 3
me
dition, 2002

GONZALES-CAMPOS J. D.
- Diversification, spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de droit
international priv , RCADI 2000 tome 287

HALPERIN J.-L.
- Entre nationalisme juridique et communaut de droit, PUF, collection Les voies de
droit, 1999

HAMMJE P.
- La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international
priv, Paris I, 1994

HEALY T. H.
- Thorie gnrale de lordre public , RCADI 1925 volume IV p. 407

HERMANN P.
- Lexistence dune conception des droits de lhomme propre aux tats musulmans,
mmoire Montpellier I, 1999

HERNU R.
- Principe dgalit et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour
de Justice des Communauts Europennes, LGDJ, 2003

HOLLEAUX D.
- Comptence du juge tranger et reconnaissance des jugements, Dalloz, 1970

HUNTINGTON S. P.
- Le choc des civilisations, Odile Jacob, 2000

JACQUET J.-M.
- La fonction supranationale de la rgle de conflit de lois , RCADI 2001 tome 292 p.
147

JAYME .
- Identit culturelle et intgration : le droit international priv post-moderne. Cours
gnral de droit international priv , RCADI 1995 tome 251 p. 9
- Le droit international priv du nouveau millnaire : la protection de la personne
humaine face la globalisation , RCADI 2000 tome 282 p. 9
BIBLIOGRAPHIE

603

KASTANAS E.
- Unit et diversit : notions autonomes et marges dapprciation des tats dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles,
1996

KEGEL G.
- The crisis of Conflict-of-laws , RCADI 1964 tome 112 p. 91

LAGARDE P.
- Recherches sur lordre public en droit international priv, LGDJ, 1959
- Le principe de proximit dans le droit international priv contemporain. Cours
gnral de droit international priv , RCADI 1986 tome196 p. 9

MARMISSE A.
- La libre circulation des dcisions de justice en Europe, PULIM, 2000

MATSCHER F.
- tude des rgles de comptence judiciaire internationale dans certaines conventions
internationales , RCADI 1978 volume I p. 139
- Quarante ans dactivit de la Cour europenne des droits de lhomme , RCADI
1997 tome 270 p. 237

MAURY J.
- Lviction de la loi normalement comptente : lordre public et la fraude la loi,
Valladolid 1952

MEAD M.
- Murs et sexualit en Ocanie, Plon, coll. Terre humaine, 1969

MERCIER P.
- Conflit de civilisations et droit international priv. Polygamie et rpudiation, Droz,
Genve, 1972

MIAJA DE LA MUELA A.
- Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale des tribunaux internes
en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 volume I p.
1

MILL J. S.
- De la libert, Gallimard, Folio essai, trad. L. Lenglet, 1990

MIRANDES A.
- La comptence inter-tatique et internationale des tribunaux en droit des tats-Unis,
conomica, 2002

MOLFESSIS N. (dir.)
- Les revirements de jurisprudence, rapport remis le 30 novembre 2004 Monsieur le
premier prsident Guy Canivet, Litec 2005


604

MORVAN P.
- Le principe de droit priv, dition Panthon-Assas, 1999

MOTULSKY H.
- Principes dune ralisation mthodique du droit priv. La thorie des lments
gnrateurs des droits subjectifs, Dalloz, rimpression de ldition de la librairie du
Recueil Sirey parue en 1948, 1991
- tudes et notes de procdure civile, Dalloz, 1973
- tudes et notes de droit international priv, Dalloz, 1978

MUIR-WATT H.
- Effets en France des dcisions trangres, Jurisclasseur, 1990

MUZNI P.
- La technique de proportionnalit et le juge de la Convention europenne des droits de
lhomme. Essai sur un instrument ncessaire dans une socit dmocratique, Thse
dactyl., Montpellier, 2004

NAJM M.-C.
- Principes directeurs du droit international priv et conflit de civilisations (relations
entre systmes laques et systmes religieux), Dalloz, 2005

NIBOYET J.-P.
- Cours de droit international priv lusage des tudiants de licence et de doctorat,
Librairie du recueil Sirey, 1946

OPPETIT B.
- Philosophie du droit, Droit priv, Prcis Dalloz, 2005

OUGERGOUZ F.
- La Charte africaine des droits de lhomme et des peuples, une approche juridique
entre tradition et modernit, PUF/IUHEI, Paris/Genve, 1993

PATAUT .
- Principe de souverainet et conflits de juridictions (tude de droit international priv),
LGDJ, 1999

PETTITI L.-E., DECAUX E., IMBERT P.-H.
- La Convention europenne des droits de lhomme, commentaire article par article,
Economica, 2
me
dition, 1999

PROZ H.
- La rception des jugements trangers dans lordre juridique franais, thse dactyl.
Caen, 1997

PERROT R.
- Cours de droit judiciaire priv. Fascicule I. Notions fondamentales, comptence,
procdure, 1977

BIBLIOGRAPHIE

605

PICHERAL C.
- Lordre public europen (droit communautaire et droit europen des droits de
lhomme), La documentation franaise, 2001

PICONE P.
- La mthode de la rfrence lordre juridique comptent en droit international
priv , RCADI 1986 tome 197 p. 229
- Les mthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international priv ,
RCADI 1999 tome 276 p. 9

PIERRE R.
- Linfluence de la convention europenne des droits de lhomme sur le droit des
procdures collectives, mmoire DEA Limoges, 2004

RAYNAUD J.
- Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privs, PUAM, 2003

RIGAUX F.
- Droit public et droit priv dans les relations internationales, Pdone, 1977
- La loi des juges, Odile Jacob, 1999
- Les situations juridiques individuelles dans un systme de relativit gnralis ,
RCADI 1989 p. 9

ROMANO S.
- Lordre juridique, Dalloz, collection philosophie du droit, 1975

SCHUTTER (DE) O.
- Droits fondamentaux et conomie de march, cours de DEA, Limoges, 2000

SINOPOLI L.
- Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I,
2000

THARAUD D.
- Le contrle de dnaturation en droit international priv, mmoire DEA Limoges,
2001

UBERTAZZI G. M.
- Rgle de non-discrimination et droit international priv , RCADI 1977 tome 157, p.
341

VAN DROOGHENBROECK S.
- La proportionnalit dans le droit de la convention europenne des droits de lhomme.
Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001

VAREILLES-SOMMIRES (DE) P.
- La comptence internationale de ltat en matire de droit priv. Droit international
public et droit international priv, LGDJ, 1997


606

VISSCHER (DE) C.
- Le dni de justice en droit international , RCADI 1935 tome 52 p. 363

YASSEEN M. K.
- Principes gnraux de droit international priv , RCADI 1965 volume III p. 383
BIBLIOGRAPHIE

607

ARTICLES, COMMUNICATIONS, CHRONIQUES

AGUILAR NAVARRO M.
- Droit international public et droit international priv , in Mlanges offerts
Jacques Maury. Tome I, Droit international priv et public, Dalloz, 1960, p. 3

ALDEEB ABU-SAHLIEH S. A.
- La dfinition internationale des droits de lhomme et lislam , RGDIP 1985 p. 625

ALFONSIN Q.
- Contribution ltude de la relation juridique en droit international priv , in
Mlanges offerts Jacques Maury. Tome I, Droit international priv et public, Dalloz,
1960, p. 27

ANCEL B.
- Lobjet de la qualification , Clunet 1980 p. 227
- Le statut de la femme polygame , in Le droit de la famille lpreuve des
migrations transnationales, actes des journes dtudes des 3 et 4 dcembre 1992
organises par le Laboratoire dtudes et de recherches appliques au droit priv de
lUniversit de Lille II, LGDJ, 1993, p. 105

ANDRIANTSIMBAZOVINA J.
- Llaboration progressive dun ordre public europen des droits de lhomme , CDE
1997 n 5-6 p. 655
- Splendeurs et misres de lordre public europen. Les trois dernires annes de
lancienne Cour europenne des droits de lhomme (1996-1997-1998) , CDE 2000 n
5-6 p. 657
- Une force qui va ? Tendances gnrales de la jurisprudence de la Cour europenne
des droits de lhomme en 2003 , CDE 2004 p. 405

ANGULO RODRIGUEZ (DE) M.
- Du moment auquel il faut se placer pour apprcier lordre public international ,
RCDIP 1972 p. 369

AUDIT B.
- Flux et reflux de la crise des conflits de lois , in TCFDIP, journe commmorative
du Cinquantenaire, problmes actuels de mthode en droit international priv, Paris,
23 novembre 1985, ditions du CNRS, p. 59
- Le droit international priv la fin du vingtime sicle : progrs ou recul ? , RIDC
1998 p. 421

BADINTER R.
- L'universalit des droits de l'homme dans un monde pluraliste , RUDH 1989 p. 1

BALLARINO T.
- Personne, famille, rgimes matrimoniaux et succession dans la loi de rforme du
droit international priv italien , RCDIP 1996 p. 21


608

BANDRAC M.
- Laction en justice, droit fondamental , in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs,
Mlanges Perrot, Dalloz, 1996, p. 1

BASEDOW J.
- Recherches sur la formation de lordre public europen dans la jurisprudence , in
Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 55

BATIFFOL H.
- Les notions dgalit et de discrimination en droit international priv franais , in
Travaux de lassociation Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise.
Journe de Luxembourg, 31 mai au 4 juin 1961, Dalloz, 1965, p. 460
- Rflexion sur la coordination des systmes nationaux , in Choix darticles
rassembls par ses amis, LITEC, 1976, p. 199
- Circonstances et modalits de lapplication du droit international par le juge
national , in Mlanges offerts P. Hbraud, Presses universitaires de Toulouse,
1981, p. 29

BATIFFOL H. et LAGARDE P.
- Limprovisation de nouvelles rgles de conflit de lois en matire de filiation ,
RCDIP 1972 p. 6

BEDJAOUI M.
- La difficile avance des droits de l'homme vers l'universalit , RUDH 1989 p. 5

BEIGNIER B. et MOUTON S.
- La Constitution et la Convention europenne des droits de lhomme, rang et
fonction , Dalloz 2001 p. 1636

BENATTAR R.
- L'ordre public et la reconnaissance des divorces privs , in Multido legum ius
unum, Mlanges en l'honneur de Wilhelm Wengler, Zu Seinem 65. Geburtstag, Band
II, Kollisionrecht und Rechtsvergleichung, 1973, p. 177

BENOT-ROHMER F.
- La charte des droits fondamentaux de lUnion europenne , Dalloz 2001 p. 1483
- Valeurs et droits fondamentaux dans la Constitution , RTDE 2005 p. 261

BERAUDO J.-P.
- Le rglement (CE) du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence
judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et
commerciale , Clunet 2001 p. 1033

BERNARD C.
- Les problmes poss par les demandes dexequatur de dcisions dautorits
religieuses trangres en matire de divorce et de sparation de corps , in TCFDIP
annes 1977-1979, ditions du CNRS, 1980, p. 59

BIBLIOGRAPHIE

609

BERNARD-MAUGIRON N.
- Quelques dveloppements rcents dans le droit du statut personnel en Egypte ,
RIDC 2004 p. 355

BISCHOFF J.-M.
- Rapport gnral , in Travaux de lassociation Henri Capitant. Aspects de
lvolution rcente du droit de la famille (journes turques). Tome XXXIX 1988,
Economica, 1990, p. 397

BONICHOT J.-C.
- La CJCE, la CEDH et lintgration de lEurope , in Quelle Europe pour les droits
de l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 93

BOS M.
- Droit international public et droit international priv : deux entits bien distinctes ,
in Essays in honour of Krzystof Skubiszewski. Theory of international law at the
Threshold of the 21
st
century, Kluwer Law International, The Hague, London, Boston,
1996, p. 89

BOSSUYT M.
- Article 14 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert (dir.), La CEDH, commentaire
article par article, Economica, 2
me
dition, 1999, p. 475

BOTOKO-CLAEYSEN C.
- Engagements universels et identit europenne des droits de lhomme , RTDH
2001 p. 947

BOUET-DEVRIERE S.
- La protection universelle des droits de la femme : vers une efficacit accrue du droit
positif international ? , RTDH 2000 p. 453

BOYER L.
- propos du domaine de larticle 169 du Code de procdure civile (litiges
internationaux et litiges promis larbitrage) , JCP 1965.I.1962

BUREAU D.
- Linfluence de la volont individuelle sur les conflits de lois , in Lavenir du droit,
Mlanges en lhonneur de Terr F., Dalloz, PUF, Jurisclasseur, 1999, p. 285
- La fin dun ilt de rsistance. Le rglement du conseil relatif aux procdures
dinsolvabilit , RCDIP 2002 p. 613

CALLEWAERT J.
- La Convention europenne des droits de lhomme entre effectivit et prvisibilit ,
in Les droits de lhomme au seuil du troisime millnaire, Mlanges en hommage
Pierre Lambert, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 93

CANIVET G.
- La convergence des systmes juridiques du point de vue du droit priv franais et
tranger , RIDC 2003 p. 7


610

CAPOTORTI F.
- Interfrences dans lordre juridique interne entre la convention et dautres accords
internationaux , in Les droits de lhomme en droit interne et international, 2
me

colloque international sur la convention europenne des droits de lhomme (Vienne,
18 et 20 octobre 1965), Grands colloques europens, Presses universitaires de
Bruxelles, 1968, p. 123

CARLIER J.-Y.
- La reconnaissance des rpudiations, RTDF 1996 p. 131
- Le Code belge de droit international priv , RCDIP 2005 p. 11

CASSESE A.
- Les droits de lhomme sont-ils vritablement universels ? , RUDH 1989 p. 13

CHAMPEIL-DESPLATS V.
- La notion de droit "fondamental" et le droit constitutionnel franais , Dalloz 1995
chron. p. 323

COHEN D.
- La CEDH et le droit international priv , RCDIP 1989 p. 451

COHEN-JONATHAN G.
- La place de la CEDH dans l'ordre juridique franais , in F. Sudre (dir.), Le droit
franais et la CEDH, 1974-1992, NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 1
- Le rle des principes gnraux dans linterprtation et lapplication de la Convention
europenne des droits de lhomme , in Mlanges en hommage Louis Edmond
Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 165
- Cour europenne des droits de lhomme et droit international gnral (1998-1999) ,
AFDI 1999 p. 767
- La Convention europenne des droits de lhomme et les systmes nationaux des
tats contractants , in Mlanges Nicolas Valticos Droit et justice , Pdone, 1999,
p. 385
- Cour europenne des droits de lhomme et droit international gnral (2000) ,
AFDI 2000 p. 614
- Les droits de lhomme et lvolution du droit international , in Cls pour le sicle,
Paris II, Dalloz, 2000, p. 611
- Le droit au juge , in Gouverner, administrer, juger. Liber amicorum Jean Waline,
Dalloz, 2002, p. 471
- Universalit et singularit des droits de lhomme , RTDH 2003 p. 3

CORREA DELCASSO J.-P.
- Le titre excutoire europen et linversion de contentieux , RIDC 2001 p. 61

COSTA J.-P.
- La Cour europenne des droits de lhomme : vers un ordre juridique europen ? , in
Mlanges en hommage Louis-Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 197
- Qui relve de la juridiction de quel(s) tat(s) au sens de larticle 1
er
de la Convention
europenne des droits de lhomme ? , in Libert, justice, tolrance. Mlanges en
lhonneur du Doyen Grard Cohen-Jonathan. Volume I, Bruylant, Bruxelles, 2004, p.
483
BIBLIOGRAPHIE

611

COUCHEZ G.
- Les incidences de la rforme des voies dexcution sur le droit international priv ,
TCFDIP anne 1996-1997, Pdone, 1999, p. 123

COURBE P.
- Le droit international priv et les difficults d'insertion de la Convention dans le
systme franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant,
- Le rejet des rpudiations musulmanes , Dalloz 2004 p. 815
- Lordre public de proximit , in Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz,
2005, p. 227

COURTOIS G.
- Le procs des droits de lhomme , Droit et culture. Revue semestrielle
danthropologie et dhistoire, LHarmattan, 1991, n 22, p. 153

DECAUX E.
- Les droits fondamentaux en droit international , AJDA 1998 p. 73

DECROUX P.
- La convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et
de la famille et la coopration judiciaire , Clunet 1985 p. 49

DEKEUWER-DFOSSEZ F.
- Conclusions , in F. Sudre (dir.), Le droit au respect de la vie familiale au sens de la
Convention europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 387

DELMAS-MARTY M.
- Vers une autre logique juridique : propos de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme , Dalloz 1988 chron p. 221
- De la juste dnomination des droits de lhomme , Droit et cultures 1998-I n 35 p.
101
- R-inventer le droit commun , Dalloz 1995 chron. p. 1
- Pluralisme et traditions nationales (revendication des droits individuels) , in Quelle
Europe pour les droits de l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 81

DELMAS-MARTY M. et IZORCHE M.-L.
- Marge nationale dapprciation et internationalisation du droit, rflexion sur la
validit formelle dun droit commun pluraliste , RIDC 2000 p. 753

DEUMIER P. et ENCINAS de MUNAGORRI R.
- Faut-il diffrer lapplication des rgles jurisprudentielles ? Interrogations partir
dun rapport , RTDC 2005 p. 83 ;

DIOP S.
- Islam et droits de lhomme. Une problmatique actuelle. Un impact certain , in G.
Conac et A. Amor (dir.), Islam et droits de lhomme, Economica, 1994, p. 73


612

DOCQUIR B.
- Le droit international priv lpreuve de la convention europenne des droits de
lhomme , Annales de droit de Louvain, vol. LIX, 1999, n 4, p. 473

DROZ G. A. L.
- Les droits de la demande dans les relations prives internationales , TCFDIP,
annes 1993-1994, 1994-1995, Pdone, 1996, p. 97
- Delendum est forum contractus ? (vingt aprs les arrts De Bloos et Tessili
interprtant larticle 5-1 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968) ,
Dalloz 1997 chron. p. 356
- Variations Porda ( propos de larrt de la Cour de cassation ; 1
re
Chambre civile,
du 16 mars 1999), RCDIP 2000 p. 181

DROZ G. A. L. et GAUDEMET-TALLON H.
- La transformation de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en
Rglement du Conseil concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire civile et commerciale , RCDIP 2001 p. 601

DUPUY R.-J.
- Les ambiguts de luniversalisme , in Le droit international au service de la paix,
de la justice et du dveloppement, Mlanges Michel Virally, Pdone, 1991, p. 273
- Lordre public en droit international , in Raymond Polin (dir.), Lordre public,
PUF, Politique daujourdhui, 1996, p. 103

EISSEN M.-A.
- L "autonomie" de larticle 14 de la convention europenne des droits de lhomme
dans la jurisprudence de la Commission , in Manifestations dhommage Polys
Modinos, Pdone, 1968, p. 122

ELHOUEISS J.-L.
- Llment dextranit pralable en droit international priv , Clunet 2003 p. 39

EL-HUSSEINI R.
- Le droit international priv franais et la rpudiation islamique , RCDIP 1999 p.
427

ENRICH MAS M.
- Article 12 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention europenne
me
dition,
1999, p. 437

ESPOSITO V.
- La libert des tats dans le choix des moyens de mise en uvre des arrts de la Cour
europenne des droits de lhomme , RTDH 2003 p. 823

FABRE-ALIBERT V.
- La notion de "socit dmocratique" dans la jurisprudence de la Cour europenne
des droits de lhomme , RTDH 1998 p. 465

BIBLIOGRAPHIE

613

FADLALLAH I.
- Vers une reconnaissance des rpudiations musulmanes par le juge franais , RCDIP
1981 p. 17

FARGE M.
- Les rpudiations musulmanes. Le glas de lordre public fond sur lgalit des
sexes , Droit de la famille chron. 17

FAUVARQUE-COSSON B.
- Droit compar et droit international priv : la confrontation de deux logiques
travers lexemple des droits fondamentaux , RIDC 2000 p. 797
- Le juge franais et le droit tranger , Dalloz 2000 p. 125

FAVOREU L.
- Rsurgence de la notion de dni de justice et droit au juge , in Gouverner,
administrer, juger. Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 513

FERRAND F.
- Le principe contradictoire et lexpertise en droit compar europen , RIDC 2-2000
p. 345

FIERENS J.
- La Charte africaine des droits de lhomme et des peuples , RTDH 1990 p. 235

FLAUSS J.-F.
- Labus de droit dans le cadre de la Convention europenne des droits de lhomme ,
RUDH 1992 p. 461
- Lexequatur des jugements trangers devant la Cour europenne des droits de
lhomme , in Mlanges en lhonneur de Bernard Dutoit, Droz, Genve, 2002, p. 69
- Lexequatur des jugements trangers et lordre public procdural : le point de vue de
Strasbourg , LPA 18 avril 2002 n 78 p. 11
- Variations autour de linfluence extra-muros de la Convention europenne des droits
de lhomme , in J.-F. Flauss (dir.), Linfluence de la Convention europenne des
droits de lhomme sur le droit des tats tiers, Nemesis, Bruylant, Bruxelles, 2002, p.
129
- Actualit de la Convention europenne des droits de lhomme (septembre 2003-
janvier 2004), AJDA 2004 p. 534
- Actualit de la Convention europenne des droits de lhomme (fvrier-juillet 2004),
AJDA 2005 p. 544
- Actualit de la Convention europenne des droits de lhomme (aot 2004-janvier
2005), AJDA 2005 p. 541
- La prsence de la jurisprudence de la Cour Suprme des tats-Unis dAmrique
dans le contentieux europen des droits de lhomme , RTDH 2005 p. 313

FOUSSARD D.
- Entre exequatur et excution force (De quelques difficults thoriques et pratiques
relatives lexcution des jugements trangers) , TCFDIP anne 1996-1997, Pdone,
1999, p. 175


614

FOYER J.
- Vingt ans dapplication des articles 311-14 311-18 du Code civil , in Mlanges
la mmoire de Danile Huet-Weiller, Droits des personnes et de la famille, liber
amicorum, LGDJ, 1994, p. 127
- Droits internationaux des droits de lhomme et ordre public international , in Du
droit interne au droit international, le facteur religieux et lexigence des droits de
lhomme, Mlanges Raymond Goy, Publications de lUniversit de Rouen, 1998, p.
333
- Rflexions sur larticle 202 du Code civil , in Lavenir du droit. Mlanges en
hommage Franois Terr, PUF, Dalloz, Jurisclasseur, 1999, p. 469
- Remarques sur lvolution de lexception dordre public international depuis la thse
de Paul Lagarde , in Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 285

FRANCESCAKIS P.
- Effets en France des jugements trangers indpendamment de lexequatur ,
TCFDIP annes 1946-1948, Dalloz, 1951, p. 129
- Philosophie du droit et droit international priv , Archives de philosophie du droit
1957 p. 205
- Droit naturel et droit international priv , in Mlanges offerts Jacques Maury,
tome I Droit international priv et droit international public, Dalloz, 1960, p. 113
- Quelques prcisions sur les LAI et leurs rapports avec les rgles de conflit de lois ,
RCDIP 1966 p. 1
- Y a-t-il du nouveau en matire dordre public ? , sance du 19 janvier 1968,
prsidence de M. Lepaulle, in TCFDIP, anne 1966-69, Dalloz, 1971, p. 149
- Le contrle de la comptence trangre aprs larrt "Simitch" de la Cour de
cassation , RCDIP 1985 p. 243

FRANOIS L.
- La Convention europenne des droits de lhomme est-elle suprieure aux
conventions bilatrales reconnaissant les rpudiations musulmanes ? , Dalloz 2002 p.
2958

FREYRIA
- Les limites de limmunit de juridiction et dexcution des tats trangers , RCDIP
1951 p. 207

FRICERO N.
- Les procdures collectives lpreuve du procs quitable , in Procdures
collectives et droit des affaires. Morceaux choisis. Mlanges en lhonneur dAdrienne
Honorat, Frison-Roche, 2000, p. 17
- La libre excution des jugements dans lespace judiciaire europen : un principe
mergent ? , in Justice et droits fondamentaux. tudes offertes Jacques Normand,
Litec, 2003, p. 173

FRISON-ROCHE M.-A.
- Dni de justice et interprtation de la loi par le juge , Jurisclasseur article 4,
novembre 1996

BIBLIOGRAPHIE

615

FULCHIRON H.
- Le mariage homosexuel et le droit franais ( propos des lois hollandaises du 21
dcembre 2000) , Dalloz 2001 p. 1628
- La reconnaissance de la famille homosexuelle aux Pays-Bas , JCP 2001 n 21-22
Aperu rapide p. 1033
- Droits fondamentaux et rgles de droit international priv : conflits de droits, conflits
de logiques ? Lexemple de lgalit des droits et responsabilits des poux au regard
du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution , in F. Sudre (dir.), Le droit au
respect de la vie familiale au sens de la Convention europenne des droits de
lhomme, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 353

GANNAG L.
- Le droit international priv lpreuve de la hirarchie des normes (lexemple du
droit de la famille) , RCDIP 2001 p. 1

GARCIA-JOURDAN S.
- De la transition dmocratique en Lituanie la conscration du droit dexercer une
activit professionnelle dans le secteur priv ( propos de larrt de la Cour
europenne des droits de lhomme, Sidabras et Dziautas c/ Lituanie du 27 juillet
2004) , RTDH 2005 p. 363

GASTEL J.-G.
- Commentaire sur certaines dispositions du Code civil du Qubec se rapportant au
droit international priv , Clunet 1992 p. 625

GAUDEMET-TALLON H.
- Nationalisme et comptence judiciaire : dclin ou renouveau ? , in TCFDIP annes
1986-1987, 1987-1988, ditions du CNRS, 1989, p. 171
- Le "forum non conveniens", une menace pour la convention de Bruxelles ? (
propos de trois arrts anglais rcents) , RCDIP 1991 p. 491
- Lutilisation de rgles de conflit caractre substantiel dans les conventions
internationales (lexemple des conventions de La Haye), in Linternationalisation du
droit. Mlanges en lhonneur de Yvon Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 181
- Comptence internationale , Rp. pr. civ. Dalloz, 1998
- Lintrouvable "juge naturel" , in Nonagesimo anno. Mlanges en hommage Jean
Gaudemet, PUF, 1999, p. 591

GIARDINA A.
- Les caractres gnraux de la rforme , RCDIP 1996 p. 1

GOLDMAN B.
- La protection internationale des droits de lhomme et lordre public international
dans le fonctionnement de la rgle de conflit , in Mlanges Ren Cassin, vol. I, 1969,
p. 449

GOLDSCHMIDT W.
- Systme et philosophie du droit international priv , RCDIP 1955 p. 639 et RCDIP
1956 p. 21 et p. 223

616

- Jacques Maury et les aspects philosophiques du droit international priv , in
Mlanges offerts Jacques Maury, tome I, Droit international priv et droit
international public, Dalloz, 1960, p. 153

GONZALEZ G.
- Le protocole additionnel n 12 la Convention europenne des droits de lhomme
portant interdiction gnrale de discriminer , RFDA 2002 p. 113

GRAULICH P.
- Rgles de conflit et rgles dapplication immdiate , in Mlanges en lhonneur de
Jean Dabin, tome II Droit positif, p. 629

GROFFIER E.
- La rforme du droit international priv qubcois , RCDIP 1992 p. 584

GUERCHOUN F.
- La primaut constitutionnelle de la Convention europenne des droits de lhomme
sur les conventions bilatrales donnant effet aux rpudiations musulmanes , Clunet
2005 p. 695

GUILLAUMONT O.
- Statuts personnels et Constitution. Contribution ltude des articles 75 et 77 de la
Constitution du 4 octobre 1958 , RRJ 2001-3 p. 1453 et RRJ 2001-4 (vol. 1) p. 1559

GUIMEZANES N.
- Lapproche dun comparatiste , in Le droit de la famille lpreuve des migrations
transnationales, Actes des journes dtudes des 3 et 4 dcembre 1992 organises par
le Laboratoire dtudes et de recherches appliques au droit priv de lUniversit de
Lille II, LGDJ, 1993, p. 31

GUINCHARD S.
- Le procs quitable : garantie formelle ou droit substantiel , in Mlanges Farjat,
Credeco, Nice, 1999, p. 139
- Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme et de la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme sur la procdure civile ,
LPA 1999 n 72 p. 4

HAM V.
- Faut-il supprimer la Cour europenne des droits de lhomme ? , Dalloz 2001 p.
2988

HAMMJE P.
- Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997 p. 1

HASS (DE) C.
- Lomnipotence du juge franais de la proprit intellectuelle face linternet ou
lhistoire dune incomptence largement ignore , LPA 13 novembre 2001 n 226 p.
4

BIBLIOGRAPHIE

617

HEUZ V.
- propos du rapport sur les revirements de jurisprudence. Une raction entre
indignation et incrdulit , JCP 2005.I.130

HOLLEAUX G.
- Remarques sur lvolution de la jurisprudence en matire de reconnaissance des
dcisions trangres dtat et de capacit , TCFDIP annes 1948-1952, Dalloz, 1953,
p. 179

HUET A.
- La comptence judiciaire internationale en matire contractuelle , TCFDIP annes
1981-1982, dition du CNRS, 1985, p. 17

HUGON C.
- Lexcution des dcisions de justice , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T.
Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 599

IMBERT P.-H.
- Lapparente simplicit des droits de lhomme. Rflexions sur les diffrents aspects
de luniversalit des droits de lhomme , RUDH 1989 p. 19

JAROSSON C.
- Rflexions sur limperium , in tudes offertes Pierre Bellet, Litec, 1990, p. 245

JOBARD-BACHELIER M.-N. et DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE G.
- Ordre public international. Conditions dintervention de lordre public. Affirmations
de valeurs intangibles du for , Jurisclasseur Droit international, vol. 8, fasc. 534-2,
mai 1992
- Ordre public international. Conditions dintervention de lordre public. La
confrontation des rgles trangres et des valeurs du for , Jurisclasseur Droit
international, vol.8, fasc. 534-3, mai 1992

JUENGER F. K.
- La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et la courtoisie internationale.
Rflexions dun amricain , RCDIP 1983 p. 37

KARAGIANNIS S.
- Lamnagement des droits de lhomme outre-mer : la clause des "ncessits locales"
de la Convention europenne , RBDI 1995 p. 224

KENNETT W.
- Les injonctions anti-suit , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.), Lefficacit de la
justice civile en Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 133

KERAMEUS K.
- La comptence internationale en matire dlictuelle dans la convention de
Bruxelles , TCFDIP, annes 1991-1992, 1992-1993, Pdone, 1994, p. 255


618

KISS A.
- La Convention europenne des droits de lhomme a-t-elle cr un ordre juridique
autonome ? , in Mlanges en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles,
1998, p. 493

KODJO E.
- La Charte africaine des droits de lhomme et des peuples , RUDH 1989 p. 29

KOHLER C.
- La CJCE et le droit international priv , TCFDIP, annes 1993-1994, 1994-1995,
Pdone, 1996, p. 71

KOUDE R. M. K.
- Peut-on, bon droit, parler dune conception africaine des droits de lhomme ? ,
RTDH 2005 p. 539

KOUVI A.
- Les dclarations non occidentales des droits de lhomme , RRJ 1995 vol. 2 p. 629

KRINGS E.
- Le dlai raisonnable la lumire de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Vers
un droit substantiel lexcution des dcisions de justice , in M.-T. Caupain et G. de
Leval (dir.), Lefficacit de la justice civile en Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 221

LABRUSSE C.
- Droit constitutionnel et droit international priv en Allemagne fdrale ( propos de
la dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 4 mai 1971) , RCDIP 1974 p. 1

LAFARGUE R.
- Les contraintes poses par larticle 75 de la Constitution : entre clause coloniale et
facteur dmancipation , Droit et cultures 2003-II n 46 p. 29

LAGARDE P.
- Compte-rendu sur louvrage de Ferenc Majoros sur les conflits de conventions ,
RCDIP 1982 p. 231
- Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la
convention de Rome du 19 juin 1980 , RCDIP 1991 p. 287
- La thorie de l'ordre public international face la polygamie et la rpudiation , in
Mlanges Rigaux, 1993, p. 263
- Ordre public , Encyclopdie Dalloz International, vol. III, 1998
- La loi du 6 fvrier 2001 relative ladoption internationale : une opportune
clarification , RCDIP 2001 p. 275

LAGHMANI S.
- Islam et droits de lhomme , in G. Conac et A. Amor (dir.), Islam et droits de
lhomme, Economica, 1994, p. 42

LAMBERT P.
- Vers une volution de linterprtation de larticle 14 de la Convention europenne
des droits de lhomme ? , RTDH 1998 p. 497
BIBLIOGRAPHIE

619

- Le droit daccs un tribunal dans la convention europenne des droits de
lhomme , in Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, actes du
colloque organis Bordeaux les 29 et 30 septembre 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001,
p. 57
- Larbitrage et larticle 6-1 de la Convention europenne des droits de lhomme , in
Larbitrage et la Convention europenne des droits de lhomme, Nemesis, Bruylant,
coll. Droit et Justice (dir. P. Lambert), 2001, p. 9

LAMBERT-ABDELGAWAD E.
- La Cour europenne au secours du Comit des ministres pour une meilleure
excution des arrts "pilote" , RTDH 2005 p. 203

LAZAUD F.
- Lobjectivation du contentieux europen des droits de lhomme (lecture de larrt
Broniowski la lumire du protocole n 14 , RRJ 2005-2 p. 913

LE BOURSICOT M.-C.
- Commentaire de la loi du 6 fvrier 2001 relative ladoption internationale , RJPF
2001 n 3 p. 6

LEMMENS P.
- Les effets de la CEDH dans certains domaines du droit civil , RUDH 1992 p. 447

LEMONTEY J. et REMERY J.-P.
- La loi trangre dans la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation , in Rapport
de la Cour de cassation 1993, La documentation franaise, 1994, p. 81

LEQUETTE Y.
- Rapport franais , in Travaux de lassociation Henri Capitant. Aspects de
lvolution rcente du droit de la famille (journes turques). Tome XXXIX 1988,
Economica, 1990, p. 467
- Le droit international priv et les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A.
me
dition, Dalloz, 2004,
p. 97

LEREBOURS-PIGEONNIRE P.
- La dclaration universelle des droits de l'homme et le droit international priv
franais , in Le droit priv franais au milieu du 20
me
sicle : tudes offertes
Georges Ripert. Tome I : tudes gnrales, droit de la famille, LGDJ, 1950, p. 255

LETTERON R.
- Les droits des femmes entre lgalit et lapartheid juridique , Mlanges offerts
Hubert Thierry, Lvolution du droit international, Pdone, 1998, p. 281

LEVAL (DE) G.
- Les ressources de linversion de contentieux , in M.-T. Caupain et G. de Leval
(dir.), Lefficacit de la justice civile en Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 83


620

LEVINET M.
- La juridicit problmatique du droit au dveloppement de la personne humaine dans
la jurisprudence rcente des organes de la Convention europenne des droit de
lhomme , in J. Y. Morin et G. Otis (dir.), Les dfis des droits fondamentaux. Actes
des 2
me
journes scientifiques du Rseau Droits Fondamentaux de lAgence
Universitaire de la Francophonie, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 95
- La libert matrimoniale au sens de la Convention europenne des droits de
lhomme , RTDH 2004 n 60 p. 889

LI X.
- Les droits de lhomme en Chine. Ralit et polmique , Droit et cultures 1998-I n
35 p. 107

LIBCHABER R.
- L'exception d'ordre public en droit international priv , Colloque d'Avignon, l'ordre
public au 20
me
sicle, 7 octobre 1994, Dalloz, 1996, p. 65

LOUIS-LUCAS P.
- Porte de la distinction entre droit priv interne et droit international priv , Clunet
1962 p. 858

LOUSSOUARN Y.
- La rgle de conflit est-elle une rgle neutre ? , in TCFDIP annes 1980-1981 tome
II, dition du CNRS, 1983, p. 43
- Lvolution de la rgle de conflit de lois , in TCFDIP, journe commmorative du
Cinquantenaire, problmes actuels de mthode en droit international priv, Paris, 23
novembre 1985, ditions du CNRS, p. 79

LUCAS H.-J.
- Lefficacit juridictionnelle des dcisions trangres , in Mlanges offerts Pierre
Hbraud, Presses universitaires de Toulouse, 1981, p. 527

MADIOT Y.
- Universalisme des droits fondamentaux et progrs du droit , LPA 1992 n 130 p. 6
et n 131 p. 5

MAHIOU A.
- La charte arabe des droits de lhomme , in Mlanges offerts Hubert Thierry,
Lvolution du droit international, Pdone, 1998, p. 305

MAKAROV A.
- Rflexion sur linterprtation des circonstances de rattachement dans les rgles de
conflit faisant partie dune convention internationale , in Mlanges offerts Jacques
Maury. Tome I, Droit international priv et public, Dalloz 1960 p. 207

MARCUS-HELMONS S.
- Quelques aspects de la notion dgalit des armes. Un aperu de jurisprudence de la
Cour europenne des droits de lhomme , in Le procs quitable et la protection
juridictionnelle du citoyen, actes du colloque organis Bordeaux les 29 et 30
septembre 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 67
BIBLIOGRAPHIE

621

MARGUNAUD J.-P.
- Sources europennes , RTDC 1996 p. 505, 1019
- Sources internationales , RTDC 2000 p. 429, 930
- Le droit "lexpertise quitable" , Dalloz 2000 p. 111
- Leffectivit des arrts de la cour europenne des droits de lhomme , in Le procs
quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, actes du colloque organis
Bordeaux les 29 et 30 septembre 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 137
- Lgalit des droits patrimoniaux de la famille , in F. Sudre (dir.), Le droit au
respect de la vie familiale au sens de la Convention europenne des droits de
lhomme, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 335
- La cohrence des sources communautaires et europenne (CEDH) , in A.-M.
Leroyer et E. Jeuland (dir.), Quelle cohrence pour lespace judiciaire europen ?,
Dalloz, 2004, p. 53
- La Convention europenne des droits de lhomme et le droit franais : approches par
le droit priv , in tudes en lhonneur de J.-L. Gautron. Les dynamiques du droit
europen en dbut de sicle, Pdone, Paris, 2004, p. 155
- Sources internationales , RTDC 2005 p. 335

MARIE J.-B.
- De luniversalit des principes luniversalisation des pratiques des droits de
lhomme , in Avances et confins actuels des droits de lhomme aux niveaux
international, europen et national. Mlanges offerts Silvio Marcus Helmons,
Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 219

MARTIN DE LA MOUTTE J.
- La rforme des juridictions civiles du 22 dcembre 1958 , in Mlanges offerts
Jacques Maury. Tome I. Droit international priv et public, Dalloz, 1960, p. 243

MATSCHER F.
- Le droit international priv face la Convention europenne des droits de
l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international
priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 211
(recension, RCDIP 1998 p. 184)
- Dans quelle mesure une violation du droit national entrane-t-elle une violation de la
Convention ? , in Mlanges en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant,

MAYER P.
- Droit international public et droit international priv sous langle de la notion de
comptence , RCDIP 1979 p. 1, p. 349, p. 537
- La CEDH et l'application des normes trangres , RCDIP 1991 p. 651

622

- L'applicabilit directe des conventions internationales relatives aux droits de
l'homme , in Delmas-Marty M. et Claude Lucas de Leyssac (dir.) Liberts et droits
fondamentaux, Points seuil, 1996, p. 250
- Droit un procs quitable et conflits de juridictions , in Les nouveaux
dveloppements du procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant, Nemesis,
- Les mthodes de la reconnaissance en droit international priv , in Mlanges en
lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 547

MEULDERS-KLEIN M.-T.
- Internationalisation des droits de l'homme et volution du droit de la famille : un
voyage sans destination , in Les droits de l'homme et la famille, Actes du colloque de
Lille, 15 et 16 dcembre 1994, LGDJ, 1996, p. 177
- Quelle unit pour le droit de la famille en Europe ? , Revue du March commun et
de lUnion europenne 2000 n 438 p. 328

MEYZEAUD-GARAUD M.-C.
- Un principe de la CEDH pour neutraliser les rpudiations marocaines : lgalit
entre poux , Droit de la famille septembre 1998 p. 8

MEZGHANI A.
- Le juge franais et les institutions du droit musulman , Clunet 2003 p. 721

MOCK P.
- Le droit un procs quitable en matire civile , RTDH 1995 p. 385

MONGER F.
- La convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et
de la famille et la coopration judiciaire , RCDIP 1984 p. 29, p. 267
- Vers la fin de la reconnaissance des rpudiations musulmanes par le juge franais ,
Clunet 1994 p. 361
- Ladoption internationale aprs la loi du 6 fvrier 2001 , Droit de la famille juillet
2001 p. 4

MORVAN P.
- Les revirements de jurisprudence pour lavenir : humble adresse aux magistrats
ayant franchi le rubicon , Dalloz 2005 p. 233

MOULY J. et MARGUNAUD J.-P.
- Lalcool et la drogue dans les prouvettes de la CEDH : vie prive du salari et
principe de proportionnalit , Dalloz 2005 p. 36

MOURGEON J.
- Les droits de ltre humain, destructeurs de sa libert , in Territoires et libert,
Mlanges en hommage au doyen Yves Madiot, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 391
- Luniversalit des droits de lhomme entre foi et droit , in Libert, justice,
tolrance. Mlanges en lhonneur du Doyen Grard Cohen-Jonathan. Volume II,

BIBLIOGRAPHIE

623

MUIR WATT H.
- Remarques sur les effets en France des jugements trangers indpendamment de
lexequatur , in Mlanges ddis Dominique Holleaux, Litec, 1990, p. 301
- Qui a peur de la comptence exorbitante ? , Justice 1995 n 2 p. 332
- Droit international et procdure civile , Rp. Proc. Civ., Dalloz, 1995
- Contre une gomtrie variable des droits fondamentaux , Justices 1996 p. 329
- La loi nationale de lenfant comme mtaphore : le nouveau rgime lgislatif de
ladoption internationale , Clunet 2001 p. 995
- Remarques liminaires sur lespace europen en matire civile et commerciales , in
A.-M. Leroyer, E. Jeuland (dir.), Quelle cohrence pour lespace judiciaire
europen ?, Dalloz, 2004, p. 1
- Le for naturel du litige : linjonction anti-suit en droit international priv franais
(rflexions au sujet de larrt Brachot de la Cour de cassation) , in Apprendre
douter. Questions de droit. Questions sur le droit. tudes offertes Claude Lombois,
Pulim, 2005, p. 897

NIBOYET J.-P.
- Immunit de juridiction et incomptence dattribution , RCDIP 1950 p. 139

NIBOYET-HOEGY M.-L.
- La mise en oeuvre du droit international priv conventionnel , in Nouveaux juges,
nouveaux pouvoirs, Mlanges Perrot, Dalloz, 1996, p. 318

NIKKEN P.
- Le systme interamricain des droits de lhomme , RUDH 1990 p. 97

NORTH P.
- La libert dapprciation de la comptence (jurisdictional discretion) selon la
Convention de Bruxelles , in Nouveaux itinraires en droit. Hommage Franois
Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 373

NOURISSAT C.
- Entre en application le 1
er
mars 2005 du Rglement "Bruxelles II bis" : un
instrument unique pour le contentieux communautaire de la famille , Procdures
2005 n 3 p. 4

NUYTS A.
- Forum shopping et abus du forum shopping dans lespace judiciaire europen , in
Mlanges John Kirkpatrick, Bruylant, 2004, p. 745

OLINGA A.-D.
- La famille en droit international africain des droits de lhomme , in J. Y. Morin et
G. Otis (dir.), Les dfis des droits fondamentaux. Actes des 2
me
journes scientifiques
du Rseau Droits Fondamentaux de lAgence Universitaire de la Francophonie,

OPPETIT B.
- Le dveloppement des rgles matrielles , in TCFDIP, journe commmorative du
Cinquantenaire, problmes actuels de mthode en droit international priv, Paris, 23
novembre 1985, ditions du CNRS, p. 121

624

ORAISON A.
- La Cour internationale de justice, larticle 38 de son statut et les principes gnraux
(La stratgie sectorielle de la neutralit mise en uvre par l "Organe judiciaire
principal des Nations-Unies" dans le domaine de la formulation des principes
gnraux) , RJJ 2002 p. 988

ORFILA G.
- Lapplication du droit priv franais en Nouvelle-Caldonie , Droit et cultures
1996-II n 32 p. 107

OVERBECK (VON) A. E.
- Lirrsistible extension de lautonomie en droit international priv , in Nouveaux
itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 619

PARAIN-VIAL J.
- La critique des droits de lhomme chez Michel Villey, Simone Weil et Gabriel
Marcel , Droit et culture. Revue semestrielle danthropologie et dhistoire,
LHarmattan, 1991, n 22, p. 157

PATAUT .
- Lexcution des jugements nationaux et la convention de Bruxelles , in Les effets
des jugements nationaux dans les autres tats membres de lUnion europenne,
Bruylant, 2001, p. 31

PROZ H.
- Le rglement CE n 805/2004 du 21 avril 2004 portant cration dun titre excutoire
pour les crances incontestes , Clunet 2005 p. 637

PETTITI L.-E.
- Rflexion sur les mcanismes de la Convention (De lidal de 1950 lhumble
ralit daujourdhui) , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention
europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 2
me

dition, 1999, p. 27

PICHERAL C. et OLINGA A. D.
- La thorie de la marge nationale dapprciation dans la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme , RTDH 1995 p. 567

PUCHAVY M.
- Laide juridictionnelle et la Convention europenne des droits de lhomme , in
Mlanges en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 621

RAD C.
- De la rtroactivit des revirements de jurisprudence , Dalloz 2005 p. 988

RALSER E.
- Pluralisme juridique et droit international priv , RRJ 2003 p. 2547

BIBLIOGRAPHIE

625

RAYNARD J.
- La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne : vers une dualit
europenne du concept de droit de lhomme que lon croyait pourtant universel ,
RTDC 2000 p. 947

RENOUX T. S.
- Le droit au juge naturel, droit fondamental , RTDC 1983 p. 33

RIGAUX F.
- Les notions dgalit et discrimination en droit international priv belge , in
Travaux de lassociation Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise.
Journe de Luxembourg, 31 mai au 4 juin 1961, Dalloz, 1965, p. 440
- Droit constitutionnel et droit international priv , in Mlanges en hommage
Michel Waelbroeck, tudes de droit europen et droit international, Vol. I, Bruylant,

ROUHETTE G.
- La procdure civile et la CEDH , in Le NCPC : vingt ans aprs, La Documentation
franaise, 1998

ROULAND N.
- La doctrine juridique chinoise et les droits de lhomme , RUDH 1998 p. 1
- Commentaire sur larticle de Xiaoping Li : Les droits de lhomme en Chine. Ralit
et polmique , Droit et cultures 1998-I n 35 p. 127
- propos des Droits de lhomme : un regard anthropologique , Droits
fondamentaux, n 3, janvier-dcembre 2003, p. 129 [www.droits-fondamentaux.org]

SALVIA (DE) M.
- Llaboration dun "ius commune" des droits de lhomme et des liberts
fondamentales dans la perspective de lunit europenne : luvre accomplie par la
Commission et la Cour europenne des Droits de lhomme , in Protection des droits
de lhomme : la dimension europenne, Mlanges en lhonneur de Grard J. Wiarda,
Carl Heymanns Varlag KG, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1988, p. 555

SAMPIERI-MARCEAU J.-F.
- Traduction des actes judiciaires et extrajudiciaires dans la communaut europenne.
Rglement (CE) du 29 mai 2000 et arrt de la Cour dAix du 25 mars 2003 , Dalloz
2005 p. 236

SAREHANE F.
- Le nouveau code marocain de la famille , Gaz. Pal. 3-4 septembre 2004 p. 2792

SARGOS P.
- Les principaux domaines dapplication de la Convention en droit pnal et en droit
civil , in Convention europenne des droits de lhomme et droit communautaire,
Actes du colloque du 18 juin 1987, La Documentation franaise, 1988, p. 31

SAROLA S.
- L'ordre public international et la Convention europenne des droits de lhomme en
matire de filiation , RTDF 1996 p. 141

626

SCHLOSSER P.
- Jurisdiction in international litigation. The issue of human rights in relation to
national law and to the Brussels convention , Rivista di diritto internazionale, vol.
LXXIV, 1991, p. 5

SCHUTTER (DE) O. ET LHOEST O.
- La Cour europenne des droits de lhomme juge du droit communautaire : Gibraltar,
lUnion Europenne et la CEDH , CDE n 1-2 2000 p. 141

SIEHR K.
- Droit international priv , in M. Fromont, A. Rieg, Introduction au droit allemand,
Tome III, Cujas, 1991, p. 584

SINKONDO M.
- Le fabuleux destin de larticle 13 de la C.E.D.H. et ses suites heureuses pour les
garanties individuelles , RRJ 2005-1 p. 260

SINOPOLI L.
- Droit au procs quitable et exequatur : Strasbourg sonne les cloches Rome (
propos de larrt Pellegrini c/ Italie du 20 juillet 2001) , Gazette du Palais, 21-23
juillet 2002, p. 2

SONNENBERGER H.-J.
- Introduction gnrale la rforme du droit international priv dans la Rpublique
fdrale dAllemagne selon la loi du 25 juillet 1986 , RCDIP 1987 p. 1

SOYER J.-C. et DE SALVIA M.
- Article 6 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention europenne des
droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 1995, p. 239

SPIELMANN A.
- La convention europenne des droits de l'homme et l'abus de droit , in Mlanges en
hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 673

SPIELMANN D.
- Obligations positives et effet horizontal des dispositions de la Convention , in F.
Sudre (dir.), Linterprtation de la Convention europenne des droits de lhomme,
Nemesis, Bruylant, 1998, p. 133

STARCK C.
- La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale concernant les droits
fondamentaux , RDP 1988 p. 1263

STERN B.
- Quelques observations sur les rgles internationales relatives lapplication
extraterritoriale du droit , AFDI 1986 p. 7

STURM F.
- Personne, famille et succession dans la loi du 25 juillet 1986 portant rforme du
droit international priv allemand , RCDIP 1987 p. 33
BIBLIOGRAPHIE

627

SUDRE F.
- Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : Y a-t-il des droits prminents dans la
Convention europenne des droits de lhomme ? , in Liber amicorum Eissen M.-A.,
Bruylant, Bruxelles, LGDJ, 1995, p. 381
- Les "obligations positives" dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits
de lhomme , RTDH 1995 p. 363
- Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de
l'homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 39
- Petit lexique de la pratique franaise de la convention europenne des droits de
lhomme , in Territoires et libert, Mlanges en hommage au doyen Yves Madiot,
- Lordre public europen , in M.-J. Redor (dir.) Lordre public : Ordre public ou
ordres publics. Ordre public et droits fondamentaux, Actes du colloque de Caen des
11 et 12 mai 2000, Nemesis, Bruylant, 2001, p. 109
- propos du dynamisme interprtatif de la Cour europenne des droits de
lhomme , JCP 2001.I.335
- La dimension internationale et europenne des liberts et droits fondamentaux , in
R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me

dition, Dalloz, 2004, p. 33

SUSTERHENN A.
- Lide des droits de lhomme et sa mise en uvre , in Mlanges offerts H. Rolin,
Problme du droit des gens, Pdone, 1964, p. 398

TAVERNIER P., GREWE C. et RUIZ-FABRI H.
- Convention europenne des droits de lhomme. Interprtation et application par les
organes de Strasbourg et par les organes nationaux , Jurisclasseur Droit
international, vol. 2, fasc. 155-E, 1993

TAVERNIER P.
- Les tats arabes, lONU et les droits de lhomme. Dclaration Universelle des
Droits de lHomme et les Pactes de 1966 , in G. Conac et A. Amor (dir.), Islam et
droits de lhomme, Economica, 1994, p. 57
- L'ONU et l'affirmation de l'universalit des droits de l'homme , RTDH 1997 p. 379

THIBIERGE C.
- Le droit souple. Rflexions sur les textures du droit , RDTC 2003 p. 599

TIGROUDJA H.
- La Cour europenne des droits de lhomme et les immunits juridictionnelles des
tats. Observations sous les arrts McElhinney, Fogarty et Al-Adsani du 21 novembre
2001 , RDBI 2001 p. 526

VALLENS J.-L.
- Droit de la faillite et droits de lhomme. La loi sur le redressement judiciaire et la
Convention europenne des droits de lhomme , RTDCom 1997 p. 567

VALTICOS N.
- Universalit et relativit des droits de l'homme , in Mlanges en hommage Louis
Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 737

628

VAN BOVEN T.
- Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales , in
Pettiti L.-E., Decaux E., Imbert P.-H., La Convention europenne des droits de
lhomme, commentaire article par article, Economica, 2
me
dition, 1999, p. 125

VAN BOXTAEL J.-L.
- Constitution et conflits de lois , RBDI 1994 p. 184

VAN COMPERNOLLE J.
- Vers une nouvelle dfinition de la fonction de juger : du syllogisme la pondration
des intrts , in Nouveaux itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux,

VANDER ELST R.
- Libert, respect et protection de la volont en droit international priv , in
Nouveaux itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux, Bruylant, Bruxelles,
1993, p. 507

VANDERMEEREN R.
- Permanence et actualit du droit au juge , AJDA 2005 p. 1102

VAN HOUTTE H.
- propos des injonctions anti-suit et dautres torpilles pour couler des actions
trangres , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.), Lefficacit de la justice civile en
Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 147

VAREILLES-SOMMIRES P.
- Larticulation du droit international priv et de la procdure , in A.-M. Leroyer et
E. Jeuland, Quelle cohrence pour lespace judiciaire europen ?, Dalloz, 2004, p. 91

VEDEL G.
- La juridiction comptente pour prvenir, faire cesser ou rparer la voie de fait
administrative , JCP 1950.I.851

VEGLERIS P. T.
- Valeur et signification de la clause "dans une socit dmocratique" dans la
Convention europenne des droits de lhomme , Droits de lhomme 1968 p. 219

VIRALLY M.
- Sur un pont aux nes : les rapports en droit interne et en droit international , in
Mlanges offerts H. Rolin, Problme du droit des gens, Pdone, 1964, p. 488

WASCHMANN P.
- Les mthodes dinterprtation des conventions relatives la protection des droits de
lhomme , in La protection des droits de lhomme et lvolution du droit
international, Actes du colloque de la socit franaise pour le droit international
(Strasbourg 29-31 mai 1997), Pdone, 1998, p. 157

BIBLIOGRAPHIE

629

WATT N.
- Les fonctions de lordre public international et les droits de lhomme , in Mlanges
John Kirkpatrick, Bruylant, 2004, p. 1047

WAUTELET P.
- Le droit au procs quitable et lgalit des armes : le cas de la litispendance dans
les conventions de Bruxelles et de Lugano , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.),
Lefficacit de la justice civile en Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 101

WEIL P.
- Le contrle par les tribunaux nationaux de la licit internationale des actes
trangers , AFDI 1977 p. 9

WENGLER W.
- Les conflits de lois et le principe dgalit , RCDIP 1963 p. 203, p. 503
- Lvolution du droit international priv et la prvisibilit du droit applicable ,
RCDIP 1990 p. 657

WIEDERKEHR G.
- La notion daction en justice , in Mlanges offerts P. Hbraud, Presses
universitaires de Toulouse, 1981, p. 949

WOOD M.
- Article 63 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention europenne
me
dition,
1999, p. 915

YNTEMA H. E.
- Les objectifs du droit international priv , RCDIP 1959 p. 2


630

JURISPRUDENCE

- Jurisprudence franaise

o TGI
Trib. Civ. Seine 26 mars 1956 Dalloz 1956 p. 654 note Luchaire F.

Trib. Civ. Seine 26 octobre 1959 Mme Spira c/ Reichenfeld RCDIP 1960 p. 354 note Y.
Loussouarn, Clunet 1960 p. 814 obs. J.-B. Sialleli

Trib. Civ. Seine 23 mai 1960 Defeins c/ Taboun Dalloz 1960 p. 715 note Malaurie P., Clunet
1961 note Bredin J. D.

TGI Orlans 17 mai 1984 RCDIP 1984 p. 307 note Monger F.

TGI Paris 4 mars 1988 RCDIP 1988 p. 588 note Gautier P.-Y.

TGI Paris 5 fvrier 1992 RCDIP 1993 p. 251 note Poisson-Drocourt E.

TGI Paris 26 fvrier 1992 RCDIP 1993 p. 58 note Alexandre D.

TGI Prigueux 17 mars 1992 RCDIP 1993 p. 650 note Ancel B., JCP 1993.II.22104 note
Clay, JCP 1993.I.3688 note Fulchiron H., Gaz. Pal. 1992 II p. 678 note G. C., Clunet 1993 p.
938 note Gaudemet-Tallon H., Dalloz 1992 p. 315 note G. C.

TGI Paris 11 fvrier 2003 Clunet 2004 p. 491 obs. Berg J.-S.

o Cour dappel
CA Paris 30 janvier 1963 Hallberg c/ Pombo Argaez RCDIP 1963 p. 801 note Hbraud P.

CA Paris 19 mars 1965 Banque ottomane Clunet 1966 p. 117 note Goldman B., RCDIP 1967
p. 85 note Lagarde P.

CA Paris 30 juin 1967 Querouil c/ Breton RCDIP 1968 p. 478 note Bourel P.

CA Paris 10 novembre 1971 Mack Trucks Clunet 1973 p. 239 note A. Huet

CA Paris 3 octobre 1984 Banque ottomane RCDIP 1985 p. 526 note Synvet H.

CA Paris 15 mars 1990 Dalloz 1990 som. p. 263 obs. Audit B.

CA Paris 15 juin 1990 Clunet 1990 p. 982 note Gaudemet-Tallon H., Dalloz 1990 p. 540 note
Boulanger F.

CA Paris 30 novembre 1990 RCDIP 1992 p. 681 note Lagarde P.

CA Paris 5 dcembre 1991 Dalloz 1992 p. 290 note Boulanger F.
BIBLIOGRAPHIE

631

CA Paris 14 juin 1994 RCDIP 1995 p. 308 note Lequette Y., Dalloz IR p. 208

CA Paris 9 juin 1995 Dalloz 1996 som. p. 171 obs. Audit B.

CA Versailles 1
er
octobre 1998 BICC 1
er
juin 1999 p. 33 n 695

CA Bordeaux 20 octobre 1998 RTDC 1999 p. 70 note Hauser J., RJPF 1999 n 5 p.14 note
Meyzeaud-Garaud M.-C.

CA Dijon 15 septembre 1999 Clunet 2000 p. 997 note Khan P.

CA Paris 13 janvier 2000 Dalloz 2000 p. 898 note Aubert S.

CA Lyon 12 dcembre 2000 Clunet 2002 p. 475 note Monger F.

CA Toulouse 6 fvrier 2001

CA Toulouse 9 mars 2001 Dalloz 2002 p. 359 obs. Beignier B.

CA Paris 22 mars 2001 Dalloz 2001 p. 1361

CA Paris 29 mars 2001 Clunet 2002 p. 498 note Cohen D.

CA Toulouse 25 octobre 2001 Dalloz 2002 p. 359 obs. Beignier B.

CA Aix-en-Provence 25 mars 2003 LPA 16 septembre 2004 p. 3 note Lajarte (de) C.

CA Douai 30 avril 2003

CA Orlans 6 mai 2003 RCDIP 2004 p. 139 note Gaudemet-Tallon H.

CA Paris 7 octobre 2003 BAD c/ M. A. Degboe RCDIP 2004 p. 409 note Audit M.

o Cour de cassation
Civ. 19 avril 1819 Holker c/ Parker GAJFDIP n 2

Civ. 28 fvrier 1860 Bulkley c/ Defresne GAJFDIP n 4

Req. 16 janvier 1861 Lizardi GAJFDIP n 5

Civ. 9 mai 1900 Prince de Wrde c/ Dame Maldaner Clunet 1900 p. 613, GAJFDIP n 10, p.
70

Req. 11 novembre 1908 Le Goaster D.P. 1914.1.118 rapport Denis, S. 1909.I.572, RCDIP
1909 p. 227, Clunet 1909 p. 573

Req. 29 juillet 1912 Clunet 1914 p. 207


632

Civ. 6 juillet 1922 De Ferrari RCDIP 1922 p. 444 note Pillet A., GAJFDIP n 12

Civ. 17 mai 1927 Plissier du Besset D. P. 1928.I.25 concl. Matter, note H. Capitant

Civ. 5 mars 1928 La Ropit RCDIP 1929 p. 288 note Niboyet J.-P., GAJFDIP n 13

Req. 3 mars 1930 Hainard Sirey 1930 I p. 377 note J.-P. Niboyet

Req. 30 dcembre 1930 RCDIP 1930 p. 111

Civ. 8 mars 1938 Fontaine c/ poux Pulteney RCDIP 1938 p. 653 note Batiffol H.

Civ. 22 mars 1944 Dalloz 1944 p. 145 rapport Lerebours-Pigeonnire P., note Lerebours-
Pigeonnire P., Sirey 1945.I.77, note Niboyet J.-P., RCDIP 1946 p. 107 note Niboyet J.-P.

Civ. 11 avril 1945 Sirey 1945.I.121 note Batiffol H., JCP 1945 II n 2895 note Savatier R.

Civ. 1
er
mai 1945 Sirey 1945.I.121 note Batiffol H., JCP 1945 II n 2895 note Savatier R.

Civ. 25 mai 1948 Lautour RCDIP 1949 p. 89 note Batiffol H., Dalloz 1948 p. 357 note
Lerebours-Pigeonnire P.

Civ. 21 juin 1948 Patino JCP 1948.II. 4422 note Lerebours-Pigeonnire P., Sirey 1949 I p.
121 note Niboyet J.-P. ; RCDIP 1949.557 note Francescakis P.

Civ. 5 dcembre 1949 Verdier RCDIP 1950 p. 65 note Motulsky H., JCP 1950.II.5285 note
Delaume

Civ. 17 avril 1953 Rivire RCDIP 1953 p. 412 note Batiffol H., Clunet 1953 p. 860 note
Plaisant

Civ. 26 janvier 1958 Chemouni JCP 1958.II.10488 note Louis-Lucas P., RCDIP 1958 p. 110
note Jambu-Merlin, Clunet 1958 p. 776 note Ponsard A., Dalloz 1958 p. 265 note Lenoan

Civ. 19 mai 1958 RCDIP 1958 p. 700 note Batiffol H.

Civ. 1
re
19 octobre 1959 Pelassa Dalloz 1960.37 note Holleaux G., RCDIP 1960.215 note
Loussouarn Y.

Civ. 1
re
11 juillet 1961 Bertoncini GAJFDIP n 32-34, RCDIP 1962 p. 124 note H. Batiffol,
Clunet 1963 p. 132 note B. Goldman

Civ. 21 novembre 1961 Montefiore RCDIP 1962 p. 329 note Lagarde P., Clunet 1962 p. 686
note Goldman B., JCP 1962.II.12521 note Louis-Lucas P., Dalloz 1963 p. 37 note
Francescakis P., GAJFDIP n 36

Civ. 1
re
30 octobre 1962 Scheffel RCDIP 1963 p. 387 note Francescakis P., Dalloz 1963 p.
109 note Holleaux G.

BIBLIOGRAPHIE

633

Civ. 19 fvrier 1963 Chemouni RCDIP 1963 p. 559 note G. H., Clunet 1963 p. 986 note A.
Ponsard

Com. 4 mars 1963 Hocke Clunet 1964 p. 806 note Goldman B.

Civ. 1
re
7 janvier 1964 Munzer RCDIP 1964 p. 344 note Batiffol H., Clunet 1964 p. 302 note
Goldman B., GAJFDIP n 41

Civ 1
re
25 janvier 1966 Royal Dutch Dalloz 1966 p. 390 note Loussouarn Y., Clunet 1966 p.
631 note Bredin, RCDIP 1966 p. 238 note Francescakis P.

Civ. 1
re
3 juin 1966 Domino RCDIP 1968 p. 64 note Derrupp J., Clunet 1967 p. 614 note
Malaurie P.

Civ. 1
re
4 octobre 1967 Bachir RCDIP 1968 p. 98 note Lagarde P., Clunet 1969 p. 102 note
Goldman B., GAJFDIP n 45

Civ. 1
re
23 avril 1969 Clunet 1969 p. 912 note Chardenon P.

Civ. 1
re
9 dcembre 1974 RCDIP 1975 p. 504 note Mezger, Clunet 1975 p. 534 note Ponsard

Civ. 1
re
21 janvier 1975 Bull. Civ. n 22

Chambre Mixte 24 mai 1975 Socit des cafs Jacques Vabre Dalloz 1975 p. 497 concl.
Touffait, JCP 1975 II n 18180 bis concl. Touffait, AJDA 1975 p. 567 note Boulouis J.,
RCDIP 1976 p. 347 note Foyer J. et Holleaux D.

Crim. 3 juin 1975 Respino Bull. p. 382, n 141

Crim. 30 juin 1976 Dalloz 1977 J p. 1 note Coste-Floret P.

Civ. 1
re
10 octobre 1978 Saccone RCDIP 1979 p. 775 note Courbe P.

Com. 19 dcembre 1978 Clunet 1978 p. 367 note Gaudemet-Tallon H. ; RCDIP 1979 p. 617
note Huet A.

Civ. 1
re
30 janvier 1979 Bayar c/ Dame Nemeth RCDIP 1979 p. 629 obs. Lequette Y.

Civ. 1
re
6 novembre 1979 Nassibian RCDIP 1980 p. 588 note Couchez G., JDI 1980 p. 95
rapport Ponsard, GAJFDIP n 59-60

Civ. 1
re
13 janvier 1981 De Bendern RCDIP 1981 p. 331 note Gaudemet-Tallon H., Clunet
1981 p. 360 note Huet A.

Civ. 1
re
1
er
avril 1981 De Pedro Clunet 1981 p. 812 note Alexandre D.

Civ. 1
re
1
er
juillet 1981 Total Afrique RCDIP 1986 p. 332 note Lagarde P., Clunet 1982 p.
148 note Bourel P., Revue sociale 1982 p. 878 note Bismuth J.-L.

Civ. 1
re
7 janvier 1982 Le Van Chau RCDIP 1983 p. 87 note B. Ancel

634

Civ. 1
re
2 fvrier 1982 Olivier RCDIP 1982 p. 706 note Mayer P., Clunet 1982 p. 690 note
Muir-Watt H.

Soc. 16 juin 1983 Clunet 1984 p. 332 note Rodire P., RCDIP 1985 p. 85 note Simon-Depitre
M.

Civ. 1
re
3 novembre 1983 Rohbi RCDIP 1984 p. 325 note Fadlallah I., Clunet 1984 p. 322
note Kahn P., JCP 1984.II.20131 conclusions Gulphe, GAJFDIP n 63-64

Civ. 1
re
14 mars 1984 Eurodif RCDIP 1984 p. 644 note J.-M. Bischoff, Clunet 1984 p. 598
note B. Oppetit, Rev. arb. 1985 p. 69 note G. Couchez, GAJFDIP n 65-66

Civ. 1
re
7 novembre 1984 Torlet RCDIP 1985 p. 533 note Simon-Depitre, Clunet 1985 p. 434
note Gaudemet-Tallon H., Dalloz 1985 p. 459 note Poisson-Drocourt E.

Civ. 1
re
6 fvrier 1985 Simitch RCDIP 1985 p. 369, Clunet 1985 p. 460 note Huet A., Dalloz
1985 p. 469 note Massip J., Dalloz 1985 IR p. 497 note Audit B., GAJFDIP n 70

Civ. 1
re
19 novembre 1985 Socit Cognacs and Brandies from France c/ Socit Orliac
RCDIP 1986 p. 712 note Y. Lequette, Clunet 1986 p. 719 note A. Huet, JCP 1987.II.20810
note P. Courbe, GAJFDIP n 68

Civ. 1
re
17 dcembre 1985 Compagnie de signaux et dentreprises lectriques GAJFDIP n
72 ; RCDIP 1986 p. 537 note Gaudemet-Tallon H.

Civ. 1
re
15 avril 1986 Picasso de Oyague RCDIP 1986 p. 723 obs. Couchez G.

Civ. 1
re
6 janvier 1987 Bull. civ. n 3, Defrnois 1987 p. 1073 note Massip J.

Civ. 1
re
1
er
mars 1988 Senoussi Dalloz 1988 p. 486 note Massip J., RCDIP 1989 p. 721 note
Sinay-Cytermann A.

Civ. 1
re
6 juillet 1988 Baaziz RCDIP 1989 p. 71 note Lequette Y.

Civ. 1
re
6 juillet 1988 Boujlifa c/ Mme Dyane RCDIP 1989 p. 733 note Niboyet-Hoegy M.-L.

Civ. 1
re
3 novembre 1988 RCDIP 1989 p. 495 note Foyer J., Clunet 1989 p. 703 note
Monger F., Rpertoire Defrnois 1989 p. 313 note Massip J.

Crim. 17 mai 1989 RCDIP 1989 p. 511 note Ancel B.

Civ. 1
re
23 septembre 1989 de Talanc c/ Conlon RCDIP 1990 p. 352 obs. P. Mayer

Civ. 1
re
11 octobre 1989 Bull. civ. n 311

Civ. 1
re
31 janvier 1990 Pistre RCDIP 1990 p. 519 note Poisson-Drocourt E., JCP
1991.II.21635 note Muir-Watt H., GAJFDIP n 67-69

Civ. 1
re
21 mai 1990 JCP 1990.II.21588 concl. Flipo F., RTDC 1991 p. 289 obs. Hauser J.

BIBLIOGRAPHIE

635

Civ. 1
re
6 juin 1990 Akla RCDIP 1991 p. 593 note Courbe P., Dalloz 1990 som. p. 263 obs.
Audit B.

Civ. 1
re
10 juillet 1990 RCDIP 1991 p. 757, Dalloz 1990 IR p. 200

Civ. 1
re
18 dcembre 1990 RCDIP 1991 p. 759 note Ancel B.

Civ. 1
re
9 octobre 1991 RCDIP 1992 p. 516 note Kessedjian C.

Civ. 1
re
4 fvrier 1992 Bull. civ. I n 39, Dalloz 1993 p. 13 note Lgier G.

AP 11 dcembre 1992 JCP 1993.II.21991 concl. Jol M., RTDC 1993 p. 325 obs. Hauser J.

Civ. 1
re
13 janvier 1993 Coucke RCDIP 1994 p. 78 note Ancel B.

Civ 1
re
10 fvrier 1993 RCDIP 1993 p. 620 note Foyer J., Clunet 1994 p. 124 note Barrire-
Brousse I., Dalloz 1994 som. p. 32 obs. Kerckhove E.

Civ. 1
re
27 octobre 1993 Bull. civ. n 298

Com. 16 novembre 1993 Amerford RCDIP 1994 p. 332 note Lagarde P., Clunet 1994 p. 98
note Donnier J.-B.

Civ. 1
re
4 mai 1994 RCDIP 1995 p. 103 note Dprez J.

Civ. 1
re
1
er
juin 1994 El Madani RCDIP 1995 p. 103 note Deprez J., Dalloz 1995 p. 263 note
Massip J., Defrnois 1995 p. 310 obs. Massip J., Bull. civ. n 192, GAJFDIP n 63-64

Civ. 1
re
15 juin 1994 RCDIP 1996 p. 127 note Ancel B., Dalloz 1994 som. p. 352 obs. Audit
B.

Civ. 1
re
17 janvier 1995 JCP 1996.II.22340 note Muir-Watt H., RCDIP 1996 p. 133 note
Lequette Y.

Civ. 1
re
31 janvier 1995 Kari RCDIP 1995 p. 569 note Deprez J., Clunet 1995 p. 343 note
Khan P., RTDC 1996 p. 514 obs. Margunaud J.-P.

Civ. 1
re
10 mai 1995 Fanthou Defrnois 1996 article n 36272 n 6 obs. Massip J., RCDIP
1995 p. 547 note Muir-Watt H., Clunet 1995 p. 626 note Moneger F.

Civ. 1
re
27 mai 1995 indit titr

Civ. 1
re
14 novembre 1995 Hintermann RCDIP 1996 p. 337 note H. Muir-Watt

Civ. 1
re
19 dcembre 1995 Fazouane Bull. civ. n 469, JCP IV n 365, Dalloz 1996 IR p. 31

Civ. 1
re
6 fvrier 1996 RCDIP 1996 p. 460 note Bureau D.

Civ. 1
re
6 mars 1996 Epx. Guitienne JCP 1996.IV.985, Clunet 1997 p. 176 obs. Huet A.


636

Civ. 1
re
3 dcembre 1996 RCDIP 1997 p. 328 note Muir-Watt H., JCP 1996 IV n 985

Civ. 1
re
11 fvrier 1997 Strojexport Bull. civ.I.47, GAJFDIP n 59-60

Civ 1
re
25 fvrier 1997 RCDIP 1998 p. 605 note Droz G. A. L., Droit de la famille mai 1997
n 70 note Murat P., Dalloz 1997 p. 453 note Fulchiron H., JCP 1997.II.22968 note Barrire
L.-A. et Gar T.

Civ. 1
re
11 mars 1997 Dalloz 1997 p. 400 note Niboyet M.-L., JCP 1998.I.101 note
Fulchiron H., Clunet 1998 p. 110 note Kahn P., RCDIP 1997 p. 585 note Gaudemet-Tallon H.

Civ. 1
re
juillet 1997 Africatours JCP 1998.II.10170 note Billon-Dufouleur B., Clunet 1998 p.
98 note Barrire-Brousse I., Dalloz 1998 p. 104 note Menjucq M.

Civ. 1
re
juillet 1997 Driss Abdou RCDIP 1998 p. 60 note Mayer P., Defrnois 1998 p. 711
note Massip J.

Civ. 1
re
16 juillet 1997 Clunet 1998 p. 136 obs. Huet A.

Civ. 1
re
27 janvier 1998 Sfiani Juridisque Lamy Cour de Cassation arrt n 178

Civ. 1
re
27 janvier 1998 Abadou JCP 1998.II.10098 note Muir-Watt H.

Civ. 1
re
24 fvrier 1998 Csts Vialaron Dalloz 1999 p. 309 note Thierry J., RCDIP 1998 p.
637 note Droz G. A. L., Dalloz 1999 som. p. 290 note Audit B., Clunet 1998 p. 732 note
Kerckhove E., JCP 1998.II.10175 note Vignal T., RTDC 1998 p. 458 obs. Vareille B.,
Defrnois 1999 p. 1173 obs. Crne R.

Civ. 1
re
5 mai 1998 Mailian RCDIP 1998 p. 662 note Muir-Watt H.

Civ. 1
re
24 novembre 1998 Lavazza RCDIP 1999 p. 88 note Ancel B.

Civ. 1
re
5 janvier 1999 Droit de la famille n 4 2000.22.54 note Fulchiron H., JCP N 1999 p.
634, JCP 2001.I.293.4 obs. Farge M., Dalloz 1999 p. 671 note Agostini E.

Civ. 1
re
9 mars 1999 indit

Civ. 1
re
16 mars 1999 Porda Clunet 1999 p. 773 note Huet A., RCDIP 2000 p. 223, Dalloz
affaires 1999 p. 799 obs. V. A.-R., Gaz. Pal. 1
er
et 2 mars 2000 p. 37 note Niboyet-Hoegy M.-
L., RTDC 1999 p. 470 note Perrot R., RGP 1999 p. 747 note Muir-Watt H.

Civ. 1
re
16 mars 1999 Mailliez Juridisque Lamy Cour de Cassation arrt n 529

Civ. 1
re
16 mars 1999 Moureau RCDIP 1999 p. 713 note Muir-Watt H.

Civ. 1
re
26 mai 1999 Socit Mutuelles du Mans IARD RCDIP 1999 p. 707 note Muir-Watt
H., GAJFDIP n 74-78

Civ. 1
re
26 mai 1999 Belad RCDIP 1999 p. 707 note Muir-Watt H., JCP 1999.II.10192 note
Mlin F., Defrnois 1999 p. 1261 obs. Massip J., GAJFDIP n 74-78
BIBLIOGRAPHIE

637

Civ. 1
re
6 juillet 1999 Droit de la famille n 4 2000 p. 24 n 55 note Fulchiron H., Defrnois
2000 p. 109 n 4 obs. Massip J., LPA n 36 2000 p. 16

Civ. 1
re
19 octobre 1999 Dalloz 2000 p. 904 note Gouband P., Clunet 2000 p. 751 note Proz
H., JCP 2000.II.10243 note Muir-Watt H.

Civ. 1
re
19 octobre 1999 El Karroumi Dalloz 1999 IR p. 257, Defrnois 2000 p. 699 note
Revillard M., Defrnois 2000 p. 660 obs. Massip J., Clunet 2000 p. 737 note Monger F.

Crim 16 novembre 1999 Dalloz 2001 p. 665 note Bor L. et Salve de Bruneton (de) J.

Civ. 1
re
22 fvrier 2000 RCDIP 2000 p. 778 note Muir-Watt H. et Ancel B., Clunet 2001 p.
107 note Raimon M.

Civ. 1
re
21 mars 2000 Ballestrero Dalloz 2000.J.539 note F. Boulanger ; RCDIP 2000.399
note B. Ancel

Civ. 1
re
3 mai 2000 juridisque Lamy arrt n 793

AP 2 juin 2000 Melle Fraisse Gaz. Pal. 2000 n 359-363 p. 7 note Flauss J.-F., Dalloz
2000.J.865 note Matthieu B. et Verpeaux M., GAJFDIP n 85-86

AP 24 novembre 2000 Dalloz 2001 IR p. 42, Dalloz 2001 p. 2427 note Beignier B. et
Blry C., Dalloz 2001 p. 1067 obs. Fricero N.

AP 2 mars 2001 Dentico Dalloz 2001 p. 1899 note Pradel J.

Civ. 1
re
6 mars 2001 Clunet 2002.171 note Raimon M.

Civ. 1
re
3 juillet 2001 Douibi Clunet 2002 p. 181 note Khan P., JCP 2002.II.10039 note
Vignal T., Dalloz 2001 p. 3378 note Niboyet M.-L., RCDIP 2001 p. 704 note Gannag L.,
RJPF 2001 n 11 p. 16 note Meyzeaud-Garaud M.-C.

Soc. 10 juillet 2001 Palmero indit titr

Civ. 2
me
12 juillet 2001 Dalloz 2001 p. 2640

Soc. 26 fvrier 2002 indit titr

Civ. 1
re
24 septembre 2002 Bull. 2002 n 214 p. 165, Defrnois 2002 p. 1467 note Massip J.

Civ. 1
re
19 novembre 2002 Banque Worms Dalloz 2003 p. 797 note Khairallah G., RCDIP
2003 p. 631 note Muir Watt H., Clunet 2003 p. 132 note Roussel Galle P.

Civ. 1
re
28 janvier 2003 RCDIP 2004 p. 398 note Muir-Watt H.

Chambre Mixte 20 juin 2003 Soliman JCP 2004.II.10010 note Mahinga J.-G., RCDIP 2003 p.
647 note Muir-Watt H.


638

Com. 8 juillet 2003 JCP 2004.II.10111 note Kenfack H. et Lamy (de) B., Dalloz 2004 p. 692
obs. Khairallah G.

Civ. 1
re
28 octobre 2003 Union Latine RCDIP 2004 p. 773 note S. Clavel

Civ. 1
re
9 dcembre 2003 Socit Castellblanch JCP 2004.II.10055 note C. Chabert, Clunet
2004 p. 872 note A. Huet, Procdures 2004 n 3 p. 11 obs. C. Nourissat

Civ. 1
re
9 dcembre 2003 Bull. I n 247 p. 197

Civ. 1
re
17 fvrier 2004 (5 arrts) Dalloz 2004 p. 606, Dalloz 2004 p. 824 concl. Cavarroc F.,
RCDIP 2004 p. 423 note Hammje P., JCP 2004.II.10126 note Fulchiron H., Clunet 2004 p.
1200 note Gannag L., RTDC 2004 p. 365 obs. Margunaud J.-P.

Civ. 1
re
17 fvrier 2004 (arrt n 260) Clunet 2004 p. 867 note Cuniberti G.

Civ. 1
re
30 mars 2004 JCP 2004.II.10097 note V. Egea, JCP 2004.IV.2084, Defrnois 2004
article n 38012 p. 1235 obs. J. Massip, RCDIP 2005 p. 89 note L. Sinopoli, Clunet 2005 p.
790 note I. Barrire Brousse

Civ. 1
re
30 juin 2004 Stolzenberg JCP 2004.II.10198 avis Sainte-Rose J., Dalloz 2004 p.
2743 note Bouche N., RCDIP 2004 p. 815 note Muir-Watt H., RTDC 2004 p. 549 obs.
Thry P., Clunet 2005 p. 112 note Cuniberti G., Procdures 2005 n 1 p. 15 note C. Nourissat

Civ. 2
me
8 juillet 2004 Brassart c/ SCP Dargent et Morange Procdures 2004 n 10 p. 13 obs.
Perrot R.

Civ. 1
re
14 dcembre 2004 Bull.

Civ. 2
me
16 dcembre 2004 Socit Moyse Procdures 2005 n 2 p. 15 obs. H. Croze, JCP
2005.II.10073 note Sander E.

Soc. 20 janvier 2005 BAD c/ Degboe Dalloz 2005 p. 593, Dalloz 2005 p. 1540
noteViangalli F.

Civ. 1
re
1
er
fvrier 2005 tat dIsral JCP 2005 Actualits n 89, JCP 2005.IV.1523, Dalloz
2005 p. 520, JCP 2005.I.134.4 obs. J. Bguin, JCP 2005.II.10101 G. Kessler

Civ. 3
me
23 mars 2005

Civ. 1
re
28 juin 2005 Franois X c/ Henry Y et autre Dalloz 2005 IR p. 1882

Com. 28 juin 2005 Dalloz 2005 p. 1883

o Conseil dtat
CE 20 octobre 1989 RFDA 1989 p. 813 concl. Frydman P., Clunet 1990 p. 105, RCDIP 1990
p. 125 concl. Frydman P., note Lagarde P.

CE 7 juin 1995 RCDIP 1996 p. 83 note Lagarde P.
BIBLIOGRAPHIE

639

CE ass. 30 octobre 1998 Sarran, Levacher et autres Dalloz 2000 J p. 152 note Aubin

o Conseil constitutionnel
C.C. DC 2003-474 17 juillet 2003 Loi de programmation pour loutre-mer Dalloz 2004 p.
1272 obs. Le Bot O.

- Jurisprudence trangre :
Pennoyer v. Neff, 95 US 714 (1878) www.findlaw.com/caselaw/supreme.htlm

International Shoe v. Washington, 326 US 310 (1945)
www.findlaw.com/caselaw/supreme.htlm

Tribunal de Karlsruhe 4 mai 1971 RCDIP 1974 p. 58

Tribunal de Karlsruhe 22 fvrier 1983 Clunet 1984 p. 648 obs. Jayme .

Bundesgerichtshof 8 dcembre 1983 Clunet 1984 p. 645 obs. Jayme .

Cour constitutionnelle dItalie 26 fvrier 1987 RCDIP 1987 p. 563 note Ancel B.

Cour constitutionnelle dItalie 25 novembre 1987 RCDIP 1988 p. 710 note Ancel B.

Tribunal de Alessandria (Italie) 1
er
fvrier 1993 Wysokinska c/ Fracchia Clunet 1998 p. 450
obs. Clerici R.

Tribunal fdral suisse 4 juillet 2000 Clunet 2005 p. 849 obs. B. Dutoit et M. Scherer

Cour constitutionnelle dItalie 6 juillet 2001 RCDIP 2002 p. 346 note Ancel B.

CA Bruxelles 4 mars 2003 ACP Journal des tribunaux 2003 p. 684 note E. David

Chambre des Lords 22 juillet 2004 Gouvernement des Etats-Unis c/ Barnette RCDIP 2005 p.
315 note H. Muir Watt

- Jurisprudence europenne
2453

o Commission EDH

Dcisions
Commission 20 dcembre 1957 requte n 172/56 S. c/ Sude

2453
Lensemble des dcisions, rapports et arrts des Commission et Cour europenne des droits de lhomme peut
tre consult sur le site Internet de la Cour EDH [www.echr.coe.int]. Lensemble des arrts de la Cour de Justice
des Communauts europennes peut tre consult sur le site Internet de la CJCE [www.curia.eu.int].

640

Commission 30 juin 1959 requte 434/58 Szwabowicz c/ Sude

Commission 11 avril 1961 requte n 788/60 Autriche c/ Italie

Commission 5 mars 1962 requte n 1197/61 X c/ RFA

Commission 14 dcembre 1963 requte n 1322/62 X c/ RFA

Commission 10 juillet 1973 requte n 5288/71 X c/ Luxembourg

Commission 18 dcembre 1973 requte n 5913/72 X c/ Irlande

Commission 10 juillet 1975 requte n 6482/74 A. H. c/ Pays-Bas

Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni

Commission 15 dcembre 1977 requte n 7229/75 B. S. H. et G. S. H. c/ Royaume-Uni

Commission 10 janvier 1978 requte n 8007/77 Chypre c/ Turquie Recueil p. 85

Commission 10 mars 1981 requte n 8896/80 X c/ Pays-Bas Recueil p. 176

Commission 5 octobre 1981 requte n 9057/80 R. G. c/ Suisse

Commission 9 dcembre 1981 requte n 9099/80 Y. c/ Autriche Recueil p. 209

Commission 4 juillet 1983 requte n 10000/82 H. c/ Royaume-Uni Recueil p. 247

Commission 6 dcembre 1983 France c/ Turquie

Commission 13 mai 1986 requte n 10961/84 M. et autres c/ Belgique

Commission 7 juillet 1986 requte n 11579/85 Janis Kahn c/ Royaume-Uni indit

Commission 10 juillet 1986 requte n 10871/84 W. c/ Royaume-Uni

Commission 6 octobre 1986 requte n 11238/84 H.C. B. c/ Pays-Bas

Commission 4 mars 1987 requte n 10881/84 K. R. c/ Suisse

Commission 6 octobre 1987 requte n 12423/86 M. c/ Espagne

Commission 3 mai 1988 requte n 11389/85 Morissens c/ Belgique

Commission 13 mai 1988 requte n 12087/86 Karting c/ Pays-Bas

Commission 12 dcembre 1988 requte n 12516/86 Ary Spaans c/ Pays-Bas

Commission 6 mars 1989 requte n 12603/86 Vincent Gauthier c/ Belgique

BIBLIOGRAPHIE

641

Commission 13 mars 1989 requte n 12348/86 J. G. c/ Belgique

Commission 9 mai 1989 requte n 12152/86 F c/ Suisse

Commission 6 juillet 1989 requte n 13901/88 Aziz Nesin c/ Turquie

Commission 9 fvrier 1990 requte n 13258/87 M. et Co. c/ Allemagne RUDH 1991 p. 134

Commission 13 juillet 1990 requte n 11960/86 Jon Axelsson et autres c/ Sude

Commission 3 dcembre 1990 requte n 13478/87 Manubat Holding SARL c/ France

Commission 14 octobre 1991 requte n 12883/87 Leila Kirchner c/ Autriche

Commission 29 juin 1992 requte n 19075/91 Vermeulen c/ Belgique

Commission 21 janvier 1994 requte n 22742/93 Aylor-Davis c/ France

Commission 5 juillet 1994 requte n 24132/94 HPL c/ Autriche

Commission 10 octobre 1994 requte n 22500/93 Lassauzet et Guillot c/ France

Commission 12 octobre 1994 requte n 23862/94 Promotora de Obras, Servicios E
Inversiones, S.A. c/ Espagne

Commission 9 janvier 1995 requte n 20765/92 Batali c/ Suisse

Commission 28 juin 1995 requte n 23109/93 Massey c/ Suisse

Commission 17 janvier 1996 requte n 25336/94 Sommer c/ Italie

Commission 18 janvier 1996 requte n 27292/95 Bakhtiar c/ Suisse

Commission 28 fvrier 1996 requte n 20999/92 Robert Robba c/ Allemagne

Commission 7 mars 1996 requte n 28987/95 Zapata Salazar et autres c/ Sude

Commission 11 avril 1996 requte n 24001/94 Gill et Malone c/ Pays-Bas et le Royaume-
Uni

Commission 21 mai 1997 requte n 30401/96 Van Der Auwera c/ Belgique

Commission 10 septembre 1997 requte n 27095/95 Sogn Koutsofotinos c/ Norvge et Grce

Commission 22 octobre 1997 requte n 27413/95 Cazs c/ France

Commission 25 mai 1998 requte n 36106/97 Mihaies c/ France

Commission 1
er
juillet 1998 requte n 34986/97 Akin c/ Pays-Bas


642

Commission 9 septembre 1998 requte n 25146/94 Edistudio SA c/ Suisse

Rapports
Commission 14 dcembre 1963 requte n 1322/62 X c/ RFA

Commission 2 dcembre 1990 requte n 12217/86 Muyldemans c/ Belgique

Commission 11 dcembre 1990 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne

Commission 8 avril 1991 requte n 15296/89 Pitzalis c/ Italie

Commission 14 janvier 1993 requte n 13580/88 Karlheinz Schmidt c/ Allemagne

Commission 14 mai 1993 requtes n 15252/89, 15628/89, 17384/90 N. c/ Suisse

Commission 4 juillet 1994 requte n 17849/91 SA Pressos Compania naviera et autres c/
Belgique

Commission 5 septembre 1995 requte n 22107/93 Findlay c/ Royaume-Uni

Commission 28 fvrier 1996 Robert Robba c/ RFA

Commission 11 avril 1996 requte n 24095/94 Efstratiou c/ Grce

Commission 12 avril 1996 requte n 22940/93 Fornaciari et autres c/ Suisse

Commission 21 mai 1997 requte n 26426/95 SBF Spa c/ Italie

Commission 10 juillet 1997 requte n 31924/96 Di Lazzaro c/ Italie

Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne

Commission 2 dcembre 1997 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne

o Cour europenne des droits de lhomme

Dcisions
CEDH 26 janvier 1999 requte n 37784/97 Saucedo Gomez c/ Espagne

CEDH 20 juin 1999 requte n 27110/95 Nylund c/ Finlande

CEDH 19 octobre 1999 requte n 34308/96 Yildirim c/ Autriche

CEDH 25 novembre 1999 requte n 50887/99 Yonghong c/ Portugal

BIBLIOGRAPHIE

643

CEDH 25 janvier 2000 requte n 42175/95 Dagorn c/ France

CEDH 9 fvrier 2000 requte n 31253/96 McElhinney c/ Irlande

CEDH 6 avril 2000 requte n 33681/96 C. S. c/ Allemagne

CEDH 6 avril 2000 requte n 27644/95 Athanassoglou et autres c/ Suisse

CEDH 4 mai 2000 requte n 45305/99 Powell c/ Royaume-Uni

CEDH 11 mai 2000 requte n 41387/96 A.L. c/ Italie

CEDH 11 mai 2000 requte n 35036/97 Oates c/ Pologne

CEDH 6 juin 2000 requte n 42338/98 Dachar c/ France

CEDH 6 juin 2000 requte n 28135/95 Magee c/ Royaume-Uni

CEDH 6 juillet 2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne

CEDH 7 septembre 2000 requte n 33275/96 Lambelet c/ Suisse

CEDH 26 octobre 2000 requte n 40655/98 Rosa Maria Roldan Texeira et autres c/ Italie

CEDH 7 novembre 2000 requte n 47128/99 Lucette Zvoristeanu c/ France

CEDH 5 dcembre 2000 requte n 35685/97 Mills c/ Royaume-Uni et Allemagne

CEDH 11 janvier 2001 requte n 39473/98 Xhavara et quinze autres c/ Italie et Albanie .

CEDH 30 janvier 2001 requte n 54429/00 Couderc c/ Rpublique Tchque

CEDH 30 janvier 2001 requte n 39277/98 Vermeersh c/ France

CEDH 15 fvrier 2001 requte n 42393/98 Dhalab c/ Suisse AJDA 2001 p. 482 obs. J.-F.
Flauss

CEDH 27 mars 2001 requte n 35585/97 Kervoelen c/ France

CEDH 3 mai 2001 requte n 32263/96 Harrison c/ Royaume-Uni

CEDH 22 mai 2001 requte n 28575/95 Clark et autres c/ Royaume-Uni

CEDH 12 juin 2001 requte n 36515/97 Frett c/ France

CEDH 10 juillet 2001 requte n 41754/98 Johannische Kirche et Peters c/ Allemagne

CEDH 6 septembre 2001 requte n 69789/01 Brusco c/ Italie

CEDH 13 septembre 2001 requte n 53360/99 De Savoie c/ Italie

644

CEDH 16 octobre 2001 requte n 71555/01 Einhorn c/ France

CEDH 8 novembre 2001 requte n 34969/97 Giacometti c/ Italie

CEDH 12 dcembre 2001 requte n 52207/99 Bankovic, Stojadinovic, Stoimenovski,
Joksimovic et Sukovic c/ Belgique, Rpublique tchque, Danemark, France, Allemagne,
Grce, Hongrie, Islande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Norvge, Pologne, Portugal, Espagne,
Turquie et Royaume-Uni RTDH 2002 p. 1055 note Cohen-Jonathan G., JCP 2002 n 105.1
obs. Sudre F., Dalloz 2002 p. 2567 obs. Renucci J.-F.

CEDH 10 janvier 2002 requte n 49888/99 De Azevedo Sousa Perreira c/ Portugal

CEDH 10 janvier 2002 requte n 57032/00 Pereira Texeira de Arago c/ Portugal

CEDH 23 janvier 2002 requte n 48321/99 Slivenko c/ Lettonie

CEDH 31 janvier 2002 requte n 44482/98 Hutt-Clauss c/ France

CEDH 25 avril 2002 requte n 59341/00 Multigestion c/ France

CEDH 14 mai 2002 requte n 38621/97 Zehnalova et Zehnal c/ Rpublique Tchque

CEDH 14 mai 2002 requte n 67199/01 Csepyova c/ Slovaquie

CEDH 23 mai 2002 requtes n 6422/02 et 9916/02 Segi et Gestoras et Pro-amnistia et autres
c/ Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Grce, Irlande,
Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Sude Dalloz 2003 p. 523 obs. J.-F.
Renucci

CEDH 28 mai 2002 requte n 58932/00 Pogasiy c/ Ukraine

CEDH 13 juin 2002 requte n 67917/01 Federici c/ Italie

CEDH 18 juin 2002 requte n 45574/99 Stella et la Fdration nationales des familles de
France c/ France

CEDH 25 juin 2002 requte n 38805/97 W. K. c/ Italie

CEDH 3 septembre 2002 requte n 60148/00 Pavittar Singh et autres c/ Royaume-Uni

CEDH 24 septembre 2002 requte n 61517/00 Wallon c/ France

CEDH 12 dcembre 2002 requte n 59021/00 Kalogeropoulou et autres c/ Grce et
Allemagne

CEDH 17 dcembre 2002 requte n 44963/98 Adouch c/ France

CEDH 6 mars 2003 requte n 58278/00 Zdanoka c/ Lettonie

CEDH 27 mars 2003 requte n 36813/97 Scordino et autres c/ Italie
BIBLIOGRAPHIE

645

CEDH 15 mai 2003 requte n 70009/01 Beer et Regan c/ Allemagne et les tats membres de
lAgence spatiale europenne

CEDH 15 mai 2003 requte n 4783/03 Paradis et autres c/ Allemagne

CEDH 27 mai 2003 requte n 51442/99 Coudrier c/ France

CEDH 9 octobre 2003 requte n 54640/00 Sylvester c/ Autriche

CEDH 9 octobre 2003 requte n 45585/99 Ayhan c/ Turquie

CEDH 6 novembre 2003 requte n 63343/00 Roshka c/ Russie

CEDH 15 janvier 2004 requte n 48198/99 Odd F. Lindberg c/ Sude

CEDH 29 janvier 2004 requte n 52980/99 Stornaiuolo et autres c/ Italie

CEDH 23 mars 2004 requte n 55092/00 Iordache c/ Roumanie

CEDH 6 mai 2004 requte n 70807/01 Monique, Oriane et Lilian Hussin c/ Belgique

CEDH 26 octobre 2004 requte n 16471/02 Silva Monteiro Martin Ribeiro

CEDH 7 dcembre 2004 requte n 71074/01 Mentzen alias Mencena c/ Lettonie

CEDH 7 dcembre 2004 requte n 71557/01 Kuharec alias Kuhareca c/ Lettonie

CEDH 6 janvier 2005 requte n 65390/01 Dayras et autres c/ France, RTDC p. 343 obs.
Margunaud J.-P.

CEDH 3 mars 2005 requte n 60861/00 Manoilescu et Dobrescu c/ Roumanie et Russie

CEDH 28 avril 2005 requte n 42021/02 Ricci et autres c/ Italie

CEDH 3 mai 2005 requte n 3/02 D. D. c/ France

CEDH 19 mai 2005 requte n 58318/00 Georgi c/ Roumanie

CEDH 9 juin 2005 requte n 43007/02 Dumitrascu c/ Roumanie et Turquie

Arrts
CEDH 27 mars 1962 requte n 214/56 De Becker c/ Belgique

CEDH 23 juillet 1968 requtes n 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64
Affaire linguistique belge GACEDH n 8

CEDH 17 janvier 1970 requte n 2689/65 Delcourt c/ Belgique


646

CEDH 18 juin 1971 requtes n 2832/66, 2835/66 et 2899/66 De Wilde, Ooms et Versyp c/
Belgique GACEDH n 16

CEDH 16 juillet 1971 requte n 2614/65 Ringeisen c/ Autriche

CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni GACEDH n 23

CEDH 6 fvrier 1976 requte n 5589/72 Schmidt et Dahlstrom c/ Sude

CEDH 7 dcembre 1976 requte n 5493/72 Handyside c/ Royaume-Uni GACEDH n 7

CEDH 7 dcembre 1976 requtes n 5095/71, 5920/72 et 5926/72 Kjeldsen, Busk Madsen et
Pedersen c/ Danemark GACEDH n 48

CEDH 18 janvier 1978 requte n 5310/71 Irlande c/ Royaume-Uni

CEDH 25 avril 1978 requte n 5856/72 Tyrer c/ Royaume-Uni

CEDH 28 juin 1978 requte n 6232/73 Knig c/ RFA GACEDH n 4

CEDH 6 septembre 1978 requte n 5029/71 Klass c/ Allemagne

CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni JCEDH n 164

CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique AFDI 1980 p. 317 obs. Pelloux,
Clunet 1982 p. 183 obs. Rolland P., GACEDH n 42

CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande GACEDH n 2

CEDH 24 octobre 1979 requte n 6301/73 Winterwerp c/ Pays-Bas GACEDH n 14

CEDH 27 fvrier 1980 requte n 6903/75 Deweer c/ Belgique

CEDH 13 mai 1980 requte n 6694/74 Artico c/ Italie

CEDH 23 juin 1981 requte n 6878/75 Le Compte, Van Leuven et De Meyere c/ Belgique
GACEDH n 17

CEDH 13 aot 1981 requtes n 7601/76 et 7806/77 Young, James et Webster c/ Royaume-
Uni

CEDH 22 octobre 1981 requte n 7525/76 Dudgeon c/ Royaume-Uni GACEDH n 37

CEDH 23 juin 1982 requtes n 7151/75 et 7152/75 Sporrong et Lnnroth c/ Sude GACEDH
n 57

CEDH 10 fvrier 1983 requtes n 7299/75 et 7496/76 Albert et Le Compte

CEDH 25 mars 1983 requtes n 6205/73, 5947/72, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 et
7136/75 Silver et autres c/ Royaume-Uni
BIBLIOGRAPHIE

647

CEDH 23 novembre 1983 requte n 8919/80 Van Der Mussele c/ Belgique

CEDH 12 dcembre 1983 requtes n 8588/79, 8589/79 Bramelid et Malstrm c/ Sude

CEDH 28 juin 1984 requtes n 7819/77 et 7878/77 Campbell et Fell c/ Royaume-Uni

CEDH 2 aot 1984 requte n 8691/79 Malone c/ Royaume-Uni

CEDH 22 octobre 1984 requte n 8790/79 Sramek c/ Autriche

CEDH 26 octobre 1984 requte n 9186/80 De Cubber c/ Belgique

CEDH 28 novembre 1984 requte n 8777/79 Rasmussen c/ Danemark AFDI 1985 p.403, 412
et 414 obs. Coussirat-Coustre V., Clunet 1986 p.1074 obs. Rolland P. et Tavernier P.

CEDH 12 fvrier 1985 requte n 9024/80 Colozza c/ Italie

CEDH 6 mai 1985 requte n 8658/79 Bnisch c/ Autriche

CEDH 28 mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81, 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali
c/ Royaume-Uni

CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane

CEDH 3 juin 1985 requte n 9621/81 Vallon c/ Italie

CEDH 23 octobre 1985 requte n 8848/80 Benthem c/ Royaume-Uni

CEDH 21 fvrier 1986 requte n 8793/79 James et a. c/ Royaume-Uni GACEDH n 58

CEDH 29 mai 1986 requte n 8562/79 Feldbrugge c/ Pays-Bas

CEDH 8 juillet 1986 requtes n 9006/80, 9262/81, 9263/91, 9265/81, 9266/81, 9313/91,
9405/81 Lithgow et autres c/ Royaume-Uni

CEDH 17 octobre 1986 requte n 9532/81 Rees c/ Royaume-Uni

CEDH 24 novembre 1986 requte n 9063/80 Gillow c/ Royaume-Uni

CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande GACEDH n 41

CEDH 2 mars 1987 requte n 9267/81 Mathieu-Mohin et Clerfayt c/ Royaume-Uni Clunet
1988 p. 849 obs. P. Rolland, GACEDH n 55

CEDH 2 mars 1987 requtes n 9562/81 et 9818/82 Monnel et Morris c/ Royaume-Uni

CEDH 27 octobre 1987 requte n 10426/83 Pudas c/ Sude

CEDH 28 octobre 1987 requte n 8695/79 Inze c/ Autriche


648

CEDH 30 novembre 1987 requte n 8950/80 H. c/ Belgique

CEDH 18 dcembre 1987 requte n 11329/85 F. c/ Suisse

CEDH 27 avril 1988 requtes n 9659/82 et 9658/82 Boyle et Rice c/ Royaume-Uni

CEDH 24 mai 1988 requte n 10737/84 Muller et autres c/ Suisse GACEDH n 50

CEDH 26 mai 1988 requte n 10563/83 Ekbatani c/ Sude

CEDH 26 octobre 1988 requte n 10581/83 Norris c/ Irlande

CEDH 29 novembre 1988 requtes n 11209/84, 11234/84, 11266/84 et 11386/85 Brogan et
autres c/ Royaume-Uni GACEDH n 15

CEDH 30 mars 1989 requte n 10461/83 Chappel c/ Royaume-Uni

CEDH 30 mars 1989 requte n 10444/83 Lamy c/ Belgique

CEDH 22 juin 1989 requte n 11373/85 Eriksson c/ Sude

CEDH 22 juin 1989 requte n 11179/84 Langborger c/ Sude

CEDH 7 juillet 1989 requte n 14038/88 Soering c/ Royaume-Uni JCP 1990 n 3452 note
Labayle H., RTDH 1990 p. 5 note Ganschof Van Der Meersch W. J., RGDIP 1990 p. 103 note
Sudre F., GACEDH n 13

CEDH 7 juillet 1989 requte n 10454/89 Gaskin c/ Royaume-Uni GACEDH n 36

CEDH 21 fvrier 1990 requte n 11855/85 Hakansson et Sturesson c/ Sude

CEDH 28 mars 1990 requte n 10890/84 Groppera radio A. G. et autres c/ Suisse

CEDH 28 mars 1990 requte n 11932/86 Granger c/ Royaume-Uni

CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France Dalloz 1990 p. 357 note J. Pradel,
RUDH 1990 p. 185 note G. Cohen-Jonathan, GACEDH n 5

CEDH 28 juin 1990 requte n 11761/85 Obermeier c/ Autriche

CEDH 27 septembre 1990 requte n 10843/84 Cossey c/ Royaume-Uni

CEDH 18 fvrier 1991 requte n 12313/86 Moustaquim c/ Belgique

CEDH 18 fvrier 1991 requte n 12033/86 Fredin c/ Sude

CEDH 23 mai 1991 requte n 11662/85 Oberschlick c/ Autriche

CEDH 27 aot 1991 requtes n 12750/87, 13780/88, 14003/88 Philis c/ Grce

BIBLIOGRAPHIE

649

CEDH 28 aot 1991 requte n 12151/86 FCB c/ Italie

CEDH 28 aot 1991 requte n 11296/84 Moreira de Azevedo

CEDH 29 novembre 1991 requte n 12849/87 Vermeire c/ Belgique GACEDH n 63

CEDH 25 fvrier 1992 requte n 10802/84 Pfeifer et Plankl c/ Autriche

CEDH 25 mars 1992 requte n 13343/87 B. c/ France RUDH 1992 p. 316, JCP
1992.II.21955 note Gar T., Dalloz 1993 p. 101 note Margunaud J.-P., AFDI 1991 p. 629
note Coussirat-Coustre V., JDI 1993 p. 720 note Decaux E. et Tavernier P., RTDC 1992 p.
540 obs. Hauser J.

CEDH 26 mars 1992 requte n 11760/85 Priscope c/ France

CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne RTDH 1994
p. 87 note Cohen-Jonathan G. et Flauss J.-F., RUDH 1993 p. 6 obs. Sudre F.

CEDH 12 octobre 1992 requte n 11955/86 Salerno c/ Italie

CEDH 12 octobre 1992 requte n 12927/87 Boddaert c/ Belgique

CEDH 29 octobre 1992 requtes n 14234/88 et 14235/88 Open Door et Dublin Well Women
c/ Irlande RTDH 1993 p. 345 note Rigaux F., GACEDH n 61

CEDH 16 dcembre 1992 requte n 13710/88 Niemietz c/ Allemagne GACEDH n 40

CEDH 16 dcembre 1992 requte n 12964/87 de Geouffre de la Pradelle c/ France

CEDH 25 mars 1993 requte n 14307/88 Kokkinakis c/ Grce GACEDH n 47

CEDH 19 avril 1993 requte n 13942/88 Kraska c/ Suisse

CEDH 22 avril 1993 requte n 15070/89 Modinos c/ Chypre

CEDH 25 mai 1993 requte n 14307/88 Kokkinakis c/ Grce

CEDH 23 juin 1993 requte n 12952/87 Ruiz-Mateos c/ Espagne

CEDH 24 juin 1993 requte n 14518/89 Schuler-Zgraggen c/ Suisse

CEDH 25 aot 1993 requte n 13308/87 Chorherr c/ Autriche

CEDH 27 octobre 1993 requte n 14448/88 Dombo Beheer B.V. c/ Pays-Bas

CEDH 23 novembre 1993 requte n 14032/88 Poitrimol c/ France GACEDH n 31

CEDH 25 novembre 1993 requte n 14282/88 Zander c/ Sude


650

CEDH 22 fvrier 1994 requte n 16213/90 Burghartz c/ Suisse Dalloz 1995 p. 5 note
Margunaud J.-P.

CEDH 24 fvrier 1994 requte n 19983/92 De Haes et Gijsels c/ Belgique

CEDH 24 fvrier 1994 requte n 12547/86 Bendenoun c/ France

CEDH 24 fvrier 1994 requte n 15450/89 Casado Coca c/ Espagne

CEDH 19 avril 1994 requte n 16034/90 Van de Hurk c/ Pays-Bas

CEDH 26 mai 1994 requte n 16969/90 Keegan c/ Irlande

CEDH 28 juillet 1994 requte n 13580/88 Karlheinz Schmidt c/ Allemagne

CEDH 22 septembre 1994 requte n 16737/90 Pelladoah c/ Pays-Bas

CEDH 23 septembre 1994 requte n 19823/94 Hokkanen c/ Finlande

CEDH 27 octobre 1994 requte n 18535/91 Kroon c/ Pays-Bas JCP 1995.II.3823.32 obs. F.
Sudre, RTDH 1996 p.183 note P. Georgin

CEDH 25 novembre 1994 requte n 18131/91 Stjerna c/ Finlande

CEDH 9 dcembre 1994 requte n 18064/91 Hiro Balani c/ Espagne

CEDH 9 dcembre 1994 requte n 16798/90 Lopez Ostra c/ Espagne GACEDH n 3

CEDH 9 dcembre 1994 requtes n 13092/87 et 13984/88 Les Saints Monastre grecs c/
Grce

CEDH 24 fvrier 1995 requte n 16424/90 Mac Michael c/ Royaume-Uni Dalloz 1995 p.
449 note Huyette M.

CEDH 23 mars 1995 requte n 15318/89 Loizidou c/ Turquie RUDH 1995 p. 130, GACEDH
n 1

CEDH 27 avril 1995 requtes n 15773/87 et 15774/89 Piermont c/ France

CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni Clunet
1996.228 obs. Decaux E., Justices 1996.232 obs. Cohen-Jonathan G. et Flauss J.-F.

CEDH 19 juillet 1995 requte n 17506/90 Kerojarvi c/ Finlande

CEDH 28 septembre 1995 requte n 14570/89 Procola c/ Luxembourg

CEDH 28 septembre 1995 requte n 15346/89 et 15379/89 Masson et Van Zon c/ Pays-Bas

CEDH 28 septembre 1995 requte n 19133/91 Scollo c/ Italie

BIBLIOGRAPHIE

651

CEDH 24 octobre 1995 requte n 16462/90 Iribarne Prez c/ France

CEDH 20 novembre 1995 requte n 19589/92 British American Tobacco company Ltd c/
Pays-Bas

CEDH 21 novembre 1995 requte n 19248/91 Acquaviva c/ France

CEDH 4 dcembre 1995 requte n 23805/94 Bellet c/ France RTDC 1996.509 note
Margunaud J.-P., JCP 1996.II.22648 note Harichaux M.

CEDH 8 fvrier 1996 requte n 20826/92 A. et a. c/ Danemark

CEDH 19 fvrier 1996 requte n 23218/94 Gl c/ Suisse

CEDH 22 fvrier 1996 requte n 17358/90 Bulut c/ Autriche

CEDH 10 juin 1996 requte n 22399/93 Pullar c/ Royaume-Uni , 30

CEDH 7 aot 1996 requte n 21794/93 C. c/ Belgique

CEDH 16 septembre 1996 requte n 17371/90 Gaygusuz c/ Autriche Dalloz 1998 J p. 438
note Margunaud J.-P. et Mouly J.

CEDH 16 septembre 1996 requte n 15777/89 Matos E Silva, Lda., et autres c/ Portugal

CEDH 16 septembre 1996 requte n 20024/92 Sssmann c/ Allemagne

CEDH 26 septembre 1996 requte n 33933/96 Guisset c/ France

CEDH 22 octobre 1996 requtes n 22083/93 et 23095/93 Stubbings et autres c/ Royaume-
Uni

CEDH 23 octobre 1996 requte n 17448/91 Ankerl c/ Suisse

CEDH 15 novembre 1996 requtes n 22461/93 et 22465/93 Ceteroni c/ Italie

CEDH 15 novembre 1996 requte n 22414/93 Chahal c/ Royaume-Uni

CEDH 18 dcembre 1996 requte n 15318/89 Loizidou c/ Turquie Clunet 1997 p. 273 obs.
Tavernier, RGDIP 1998 p. 123 note Cohen-Jonathan G., RTDH 1998 p. 77 note Cot J.-P.

CEDH 18 dcembre 1996 requte n 21787/93 Valsamis c/ Grce

CEDH 18 fvrier 1997 requte n 18990/91 Niderst-Huber c/ Suisse

CEDH 19 fvrier 1997 requtes n 21627/93, 21826/93 et 21974/93 Laskey, Jaggard et
Brown c/ Royaume-Uni Clunet 1998 p. 171 obs. D. L.-D.

CEDH 21 fvrier 1997 requte n 20060/92 Van Raalte c/ Pays-Bas RTDH 1998 p. 721 note
Essawe Priso S.-J.

652

CEDH 25 fvrier 1997 requte n 22107/93 Findlay c/ Royaume-Uni

CEDH 18 mars 1997 requte n 21497/93 Mantovanelli c/ France Clunet 1998 p. 184 obs. E.
T.

CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce Dalloz 1998 p. 75 note Fricero
N., Clunet 1998 p. 185 obs. Ascencio H., RTDC 1997 p. 1009 note Margunaud J.-P., JCP
1997.II.22949 note Dugrip O. et Sudre F., GACEDH n 28

CEDH 27 aot 1997 requte n 20837/92 M. S. c/ Sude

CEDH 29 aot 1997 requte n 22714/93 Worm c/ Autriche

CEDH 24 septembre 1997 requte n 25942/94 Coyne c/ Royaume-Uni

CEDH 9 octobre 1997 requte n 25052/94 Andronicou et Constantinou c/ Chypre

CEDH 23 octobre 1997 requtes n 21319/93, 21449/93 et 21675/93 National and Provincial
Building Society, The Leeds Permanent Building Society and the Yorkshire Building Society
c/ Royaume-Uni

CEDH 19 dcembre 1997 requte n 26737/95 Brualla Gomez de la Torre c/ Espagne

CEDH 30 janvier 1998 requte n 19392/92 Parti Communiste unifi de Turquie et a. c/
Turquie GACEDH n 6 et 53

CEDH 19 fvrier 1998 Higgins c/ France Revue gnrale des procdures 1998 p. 240 obs.
Flauss J.-F., RTDC 1998 p. 516 obs. Margunaud J.-P., RTDH 1998 p. 835 note Kuty O.

CEDH 19 fvrier 1998 requte n 26637/95 Huber c/ France

CEDH 24 fvrier 1998 requtes n 23372/94, 26377/94 et 26378/94 Larissis et autres c/ Grce

CEDH 27 mars 1998 requte n 20458/92 Petrovic c/ Autriche RTDH 1998 p. 721 note Priso
S.

CEDH 21 avril 1998 requte n 24550/94 Estima Jorge c/ Portugal RTDC 1998 p. 593 note
Margunaud J.-P.

CEDH 21 avril 1998 requte n 22600/93 Daud c/ Portugal

CEDH 10 juillet 1998 requte n 20390/92 et 21322/93 Tinelly and sons Ltd et autres et Mac
Elduff et autres c/ Royaume-Uni

CEDH 10 juillet 1998 requte n 26695/95 Sidiropoulos et autres c/ Grce

CEDH 30 juillet 1998 requtes n 22985/93 et 23390/94 Sheffield et Horsham c/ Royaume-
Uni

CEDH 30 juillet 1998 requte n 25357/94 Aerts c/ Belgique
BIBLIOGRAPHIE

653

CEDH 24 aot 1998 requte n 26106/95 Benkessiouer c/ France

CEDH 2 septembre 1998 requte n 22954/93 Ahmed et autres c/ Royaume-Uni

CEDH 28 octobre 1998 requte n 22924/93 At-Mouhoub c/ France Clunet 1999 p. 271 obs.
Bachelet O.

CEDH 28 octobre 1998 requte n 28090/95 Perez de Rada Cavanilles c/ Espagne

CEDH 30 octobre 1998 requte n 38212/97 F. E. c/ France

CEDH 21 janvier 1999 requte n 26103/95 Geyseghem c/ Belgique

CEDH 21 janvier 1999 requte n 30544/96 Garcia Ruiz c/ Espagne

CEDH 18 fvrier 1999 requte n 29515/95 Larkos c/ Chypre

CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne Clunet 2000 p.
102 obs. Tavernier P.

CEDH 18 fvrier 1999 requte n 24436/94 () Cable et autres c/ Royaume-Uni

CEDH 18 fvrier 1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne Clunet 2000 p. 102
obs. Tavernier P.

CEDH 18 fvrier 1999 requte n 24833/94 Matthews c/ Royaume-Uni RUDH 1999 p. 253
note Cohen-Jonathan G. et Flauss J.-F., RTDH 1999 p. 873 note Potteau A., Europe janvier
2000 p. 4 note Gori G. et Kauff-Gazin F., RTDC 1999 p. 918 obs. Margunaud J.-P., Clunet
2000 p. 97 obs. P. T., GACEDH n 60

CEDH 25 mars 1999 requte n 31307/96 Iatridis c/ Grce

CEDH 29 avril 1999 requtes n 25088/94, 28331/95 et 28443/95 Chassagnou et autres c/
France Clunet 2000 p. 105 obs. Ph. G., GACEDH n 59

CEDH 20 mai 1999 requte n 21980/93 Bladet Tromso et Stensaas c/ Norvge

CEDH 28 juillet 1999 requte n 22774/93 Immobiliare Safi c/ Italie JCP 2000.I.203 obs.
Sudre F., Dalloz 2000.som.186 obs. Fricero N.

CEDH 28 octobre 1999 requte n 28342/95 Brumarescu c/ Roumanie Clunet 2000 p. 127
obs. S. R.

CEDH 28 octobre 1999 requte n 24846/94 et 34165/96 34173/96 Zielinski, Pradal et
Gonzalez et autres c/ France RTDC 2000 p. 436 obs. J.-P. Margunaud, JCP 2000.I.203.11
obs. F. Sudre, GACEDH n 24

CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France Clunet 2000 p. 139 obs.
Tavernier P., Dalloz 2000 som. com. P.180 obs. Renucci J.-F., JCP 2000.I.203 n 5 obs.
Sudre F., GACEDH n 19

654

CEDH 25 janvier 2000 requte n 31679/96 Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie

CEDH 1
er
fvrier 2000 requte n 34406/97 Mazurek c/ France Gaz. Pal. 19-21 novembre
2000 p. 19 note Bollon N. et Portefaix M., JCP 2001 I.293.1 obs. Rubellin-Devichi J., Clunet
2001 p. 229 obs. P. Tavernier, GACEDH n 44

CEDH 8 fvrier 2000 requte n 62435/00 Mac Gonnel c/ Royaume-Uni

CEDH 29 fvrier 2000 requte n 39293/98 Fuents Bobo c/ Espagne

CEDH 6 avril 2000 requte n 27644 Athanassoglou et autres c/ Suisse

CEDH 6 avril 2000 requte n 26772/95 Labita c/ Italie

CEDH 6 avril 2000 requte n 34369/97 Thlimmenos c/ Grce JCP 2001.I.291.10 obs. Sudre
F., RTDC 2000 p. 434 obs. Margunaud J.-P., AJDA 2000 p. 537 obs. Flauss J.-F.

CEDH 27 avril 2000 requtes n 47457/99 et 47458/99 Armin Tiemann c/ France et
Allemagne

CEDH 30 mai 2000 requte n 24638/94 Carbonara et Ventura c/ Italie

CEDH 30 mai 2000 requte n 31524/96 Belvdre Alberghiera SRL c/ Italie

CEDH 6 juin 2000 requte n 34130/96 Morel c/ France

CEDH 31 juillet 2000 requte n 35765/97 ADT c/ Royaume-Uni

CEDH 1
er
aot 2000 requte n 36009/97 C. P. et autres c/ France

CEDH 19 septembre 2000 requte n 40031/98 Gnahor c/ la France RTDH 2001 p. 1063
note Puchavy M.

CEDH 26 septembre 2000 requte n 33170/96 Biba c/ Grce

CEDH 3 octobre 2000 requte n 28369/95 Camp et Bourimi c/ Pays-Bas

CEDH 3 octobre 2000 requte n 35589/97 Kanoun c/ France

CEDH 5 octobre 2000 requte n 33804/96 Mennitto c/ Italie

CEDH 5 octobre 2000 requte n 32367/96 Apeh ldztteinek szvetsge et autres c/
Hongrie

CEDH 26 octobre 2000 requte n 30210/96 Kudla c/ Pologne RTDC 2001 p. 442 obs. J.-P.
Margunaud, JCP 2001.I.291.6 obs. F. Sudre, RTDH 2002 p. 169 note J.-F. Flauss, Clunet
2001 p. 191 obs. P. Tavernier, GACEDH n 12 et 34

CEDH 26 octobre 2000 requte n 43269/98 Leoni c/ Italie

BIBLIOGRAPHIE

655

CEDH 26 octobre 2000 requte n 30985/96 Hassan et Tchaouch c/ Bulgarie

CEDH 14 novembre 2000 requtes n 31819/96 et 33293/96 Annoni Di Gussola et autres c/
France

CEDH 14 novembre 2000 requte n 38437/97 Delgado c/ France

CEDH 16 novembre 2000 requte n 39442/98 SA Sotiris et Nikos Koutras Attee c/ Grce

CEDH 28 novembre 2000 requte n 36350/97 Siegel c/ France

CEDH 30 novembre 2000 requte n 15919/89 Edoardo Palumbo c/ Italie

CEDH 11 janvier 2001 requte n 21463/93 Lunari c/ Italie

CEDH 11 janvier 2001 requte n 24650/94 P. M. c/ Italie

CEDH 18 janvier 2001 requte n 27238/95 Chapman c/ Royaume-Uni Clunet 2002 p. 292
obs. D. L.-D., GACEDH n 39

CEDH 30 janvier 2001 requte n 54429/00 Xavier Couderc c/ Rpublique Tchque

CEDH 30 janvier 2001 requte n 35683/97 Vaudelle c/ France Clunet 2002 p. 248 obs. I. S.

CEDH 6 fvrier 2001 requte n 44599/98 Bensad c/ Royaume-Uni

CEDH 13 fvrier 2001 requte n 29731/96 Krombach c/ France Dalloz 2001 IR p. 746,
Clunet 2002 p. 249 obs. O. B.

CEDH 20 mars 2001 requte n 34989/97 Goedhart c/ Belgique Clunet 2002 p. 249 obs. O. B.

CEDH 20 mars 2001 requte n 50614/94 Taieb dite Halimi c/ France

CEDH 22 mars 2001 requtes n 34044/96, 35532/97 et 44801/98 Streletz, Kessler et Krenz
c/ Allemagne Clunet 2002 p. 278 obs. Ed. D.

CEDH 26 avril 2001 requte n 32911/96 Meftah c/ France

CEDH 4 mai 2001 requte 28883/95 Mac Kerr c/ Royaume-Uni

CEDH 10 mai 2001 requte n 25781/94 Chypre c/ Turquie

CEDH 10 mai 2001 requte n 29392/95 Z. et autres c/ Royaume-Uni

CEDH 10 mai 2001 requte n 28945/95 T. P. et K. M. c/ Royaume-Uni

CEDH 7 juin 2001 requte n 39594/98 Kress c/ France Clunet 2002 p. 255

CEDH 19 juin 2001 requte n 28249/95 Kreuz c/ Pologne JCP 2001.I.342 obs. Sudre F.,
JCP 2001.I.291 obs. Sudre F.

656

CEDH 28 juin 2001 requte n 24699/94 Vgt Verein Gegen Tierfabriken c/ Suisse

CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/
Allemagne Clunet 2002 p. 266 obs. P. T., AJDA 2001 p. 1064 obs. Flauss J.-F.

CEDH 12 juillet 2001 requte n 44759/98 Ferrazzini c/ Italie Clunet 2002 p. 261 obs. P. T.,
JCP 2002.I.105.6 obs. Sudre F.

CEDH 17 juillet 2001 requte n 39288/93 Association Ekin c/ France

CEDH 20 juillet 2001 requte n 30882/96 Pellegrini c/ Italie RTDH 2002 p. 463 note Costa
J.-P., JCP 2002.I.105.7 obs. Sudre F., RTDC 2001 p. 987 obs. Margunaud J.-P., AJDA 2001
p. 1062 obs. Flauss J.-F., RCDIP 2004 p. 106 note Christians L.-L., RDIDC 2004 p. 231 obs.
P. Marchal

CEDH 31 juillet 2001 requtes n 41340/98, 41342/98, 41343/98, 41344/98 Refah Partisi c/
Turquie Clunet 2002 p. 308 obs. R. A., JCP 2002.I.105.16 obs. Sudre F., RTDC 2001 p. 979
obs. Margunaud J.-P.

CEDH 11 octobre 2001 requte n 47792/99 Rodriguez Valin c/ Espagne

CEDH 11 octobre 2001 requte n 30943/96 Sahin c/ Allemagne JCP 2002.I.105.19 obs.
Sudre F.

CEDH 16 octobre 2001 requte n 38055/97 Eliazer c/ Pays-Bas Clunet 2002 p. 249 obs. O.
B.

CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni Clunet 2002 p.
273 obs. O. de F., JCP 2002.I.105 n 8 obs. Sudre F., RTDH 2003 p. 139 note Flauss J.-F.,
Dalloz 2003 p. 1246 note Flauss J.-F.

CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni Clunet 2002 p. 273
obs. O. de F., JCP 2002.I.105 n 8 obs. Sudre F.

CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande Clunet 2002 p. 273
obs. O. de F., JCP 2002.I.105 n 8 obs. Sudre F.

CEDH 20 dcembre 2001 requte n 27937/95 Bayrak c/ Allemagne

CEDH 21 dcembre 2001 requte n 31465/96 Sen c/ Pays-Bas Clunet 2002 p. 316 obs. J. B.-
H., JCP 2002.I.105.12 obs. Sudre F.

CEDH 17 janvier 2002 requte n 32967/96 Ciglio c/ Italie

CEDH 21 fvrier 2002 requte n 33499/96 Ziegler c/ Suisse

CEDH 26 fvrier 2002 requte n 45644/99 Kutzner c/ Allemagne

BIBLIOGRAPHIE

657

CEDH 26 fvrier 2002 requte n 36515/97 Frett c/ France Dalloz 2002 p. 935, JCP
2002.10074 note Gouttenoire-Cornut A. et Sudre F., Dalloz 2002 p. 2569 obs. Courtin C.,
JCP 2002.I.153.6 obs. Marmisse A. ; JCP 2002.I.157.21 obs. Sudre F., Droit de la famille
2002 chron. n 19 note Debet A.

CEDH 26 fvrier 2002 requte n 49384/99 Essaadi c/ France

CEDH 1
er
mars 2002 requte n 48778/99 Kutic c/ Croatie

CEDH 14 mars 2002 requte n 47734/99 Adamogiannis c/ Grce

CEDH 21 mars 2002 requte n 38748/97 Immeubles Groupe Kosser c/ France

CEDH 9 avril 2002 requte n 46726/99 Podkolzina c/ Lettonie Clunet 2003 p. 572 obs. E.
Decaux

CEDH 16 avril 2002 requte n 37971/97 Socit Colas Est et a. c/ France JCP 2002.I.153.11
obs. Besrour B., JCP 2002.I.157.15 obs. Sudre F., Dalloz 2003 p. 527 obs. Birsan C.

CEDH 16 avril 2002 requte n 36677/97 S. A. Dangeville c/ France

CEDH 18 avril 2002 requte n 49144/99 Ouzounis c/ Grce Dalloz 2002 p. 2572 obs.
Fricero N.

CEDH 7 mai 2002 requte n 46311/99 Mc Vicar c/ Royaume-Uni

CEDH 29 avril 2002 requte n 2346/88 Pretty c/ Royaume-Uni JCP 2002.I.153.6 obs.
Marmisse A. ; JCP 2002.I.157.1 et 13 obs. Sudre F.

CEDH 21 mai 2002 requte n 32872/96 Peltier c/ France

CEDH 4 juin 2002 requte n 34462/97 Wessels-Bergervoet c/ Pays-Bas JCP 2002.I.157.22
obs. Sudre F.

CEDH 6 juin 2002 requte n 51473/99 Katsaros c/ Grce

CEDH 11 juin 2002 requtes n 25144/94, 26149/95, 26154/95, 27100/95, 27101/95 Selim
Sadak et autres c/ Turquie

CEDH 20 juin 2002 requte n 47760/99 Kosnikas c/ Grce

CEDH 11 juillet 2002 requte n 28957/95 Goodwin c/ Royaume-Uni Dalloz 2003 p. 525
obs. Birsan C., GACEDH n 38

CEDH 11 juillet 2002 requte n 25680/94 I. c/ Royaume-Uni Dalloz 2003 p. 525 obs. Birsan
C.

CEDH 5 novembre 2002 requte n 33711/96 Yousef c/ Pays-Bas

CEDH 12 novembre 2002 requte n 47273/99 Bls et autres c/ Rpublique Tchque

658

CEDH 26 novembre 2002 requte n 36541/97 Buchen c/ Rpublique Tchque

CEDH 12 dcembre 2002 requte n 37290/97 Wittek c/ Allemagne

CEDH 19 dcembre 2002 requte n 35550/97 Auditore c/ Italie

CEDH 30 janvier 2003 requte n 40877/98 Cordova c/ Italie,

CEDH 13 fvrier 2003 requte n 42326/98 Odivre c/ France RTDC 2003 p. 375 note
Margunaud J.-P., JCP 2003.II.10049 note Gouttenoire-Cornut A. et Sudre F.

CEDH 13 fvrier 2003 requtes n 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98 Refah Partisi
c/ Turquie Clunet 2004 p. 712 obs. E. Decaux

CEDH 20 fvrier 2003 requte n 47316/99 Forrer-Niedenthal c/ Allemagne Dalloz 2003 p.
2276 obs. C. Birsan

CEDH 12 mars 2003 requte n 46221/99 calan c/ Turquie Dalloz 2003 p. 2267 obs.
Renucci J.-F.

CEDH 24 mars 2003 requtes n 36812/97 et n 40104/98 Sylvester c/ Autriche

CEDH 10 avril 2003 requte n 53401/99 Konti-Arvaniti c/ Grce

CEDH 29 avril 2003 requte n 56673/00 Iglesias Gil et A.U.I c/ Espagne

CEDH 27 mai 2003 requte n 50342/99 Sanglier c/ France

CEDH 3 juin 2003 requte n 33343/96 Pantea c/ Roumanie Dalloz 2003 p. 2268 obs.
Renucci J.-F.

CEDH 17 juin 2003 requte n 34647/97 Ruianu c/ Roumanie Dalloz 2003 p. 2270 obs.
Haumont F.

CEDH 17 juin 2003 requte n 61173/00 Lechoisne c/ France

CEDH 17 juin 2003 requte n 62435/00 Pescador Valero c/ Espagne

CEDH 19 juin 2003 requte n 28490/95 Hulki Gunes c/ Turquie

CEDH 26 juin 2003 requte n 48206/99 Maire c/ Portugal

CEDH 10 juillet 2003 requte n 58112/00 Multiplex c/ Croatie

CEDH 15 juillet 2003 requte n 33400/96 Ernst et autres c/ Belgique

CEDH 15 juillet 2003 requte n 50344/99 E. R. c/ France

CEDH 17 juillet 2003 requte n 32190/96 Luordo c/ Italie

BIBLIOGRAPHIE

659

CEDH 24 juillet 2003 requte n 40016/98 Karner c/ Autriche RTDC 2003 p. 765 obs. J.-P.
Margunaud

CEDH 23 septembre 2003 requte n 36141/97 Sophia Gudrun Hansen c/ Turquie

CEDH 25 septembre 2003 requte n 45840/99 Bayle c/ France

CEDH 25 septembre 2003 requte n 50343/99 Pages c/ France

CEDH 30 septembre 2003 requte n 40892/98 Koua Poirrez

CEDH 9 octobre 2003 requte n 48321/99 Slivenko c/ Lettonie

CEDH 27 novembre 2003 requte n 65436/01 Hnaf c/ France

CEDH 4 dcembre 2003 requte n 39272/98 M. C. c/ Bulgarie

CEDH 11 dcembre 2003 requte n 37511/97 Di Matteo c/ Italie

CEDH 11 dcembre 2003 requte n 47778/99 Bassani c/ Italie

CEDH 10 fvrier 2004 requte n 42023/98 Gennadiy Naumenko c/ Ukraine

CEDH 17 fvrier 2004 requte n 44158/98 Gorzelik c/ Pologne Clunet 2005 p. 538 obs. P.
Tavernier

CEDH 19 fvrier 2004 requte n 52662/99 Jorge Niva Jorge c/ Portugal

CEDH 1
er
avril 2004 requte n 59584/00 Rivas c/ France

CEDH 6 avril 2004 requte n 75116/01 Karalyos et Huber c/ Hongrie et Grce

CEDH 8 avril 2004 requte n 26307/95 Tahsin Acar c/ Turquie Clunet 2005 p. 497 obs. P.
Tavernier

CEDH 8 avril 2004 requte n 71503/01 Assanidz c/ Georgie

CEDH 22 avril 2004 requte n 7503/02 Neroni c/ Italie

CEDH 27 avril 2004 requte n 62543/00 Gorraiz Lizzaraga et autres c/ Espagne .

CEDH 27 avril 2004 requte n 39001/97 Maat c/ France

CEDH 18 mai 2004 requte n 67972/01 Somogyi c/ Italie

CEDH 18 mai 2004 requte n 58148/00 Socit Plon c/ France Clunet 2005 p. 531 obs. A.
Guedj

CEDH 19 mai 2004 requte n 70276/01 Goussinski c/ Russie JCP 2004.I.161.2 obs. F. Sudre


660

CEDH 27 mai 2004 requte n 65545/01 Rizos et Daskas c/ Grce

CEDH 22 juin 2004 requte n 78028/01 Pini et Bertani c/ Roumanie Dalloz 2004 p. 3026
note J.-F. Renucci et I. Berro-Lefvre, Clunet 2005 p. 519 obs. C. Renaut

CEDH 22 juin 2004 requte n 31443/96 Broniowski c/ Pologne RTDH 2005 p. 203 note E.
Lambert-Abdelgawad, Clunet 2005 p. 544 obs. P. Tavernier, RRJ 2005-2 p. 914 note F.
Lazaud

CEDH 8 juillet 2004 requte n 53924/00 Vo c/ France JCP 2005.I110.4 obs. M. Nadaud,
RTDC 2004 p. 799 obs. J.-P. Margunaud, Dalloz 2004 p. 2436 note J. Pradel, JCP 2004.
II.10158 note M. Levinet, Clunet 2005 p. 501 obs. I. Moulier

CEDH 13 juillet 2004 requte n 40786/98 Beneficio Cappella Paolini c/ Saint-Marin

CEDH 20 juillet 2004 requte n 38805/97 W. K. c/ Italie

CEDH 27 juillet 2004 requtes n 55480/00 et 59330/00 Sidabras et Dziautas c/ Lituanie
AJDA 2005 p. 542 obs. J.-F. Flauss, Clunet 2005 p. 524 obs. C. de la Hougue, RTDH 2005 p.
363 note S. Garcia-Jourdan

CEDH 10 novembre 2004 requte n 56581/00 Sejdovic c/ Italie AJDA 2005 p. 544 obs. J.-F.
Flauss, Clunet 2005 p. 483 obs. O. Bachelet, JCP 2005.I.103 obs. F. Sudre

CEDH 16 novembre 2004 requte n 29865/96 nal Tekeli c/ Turquie AJDA 2005 p. 546 obs.
Flauss J.-F., Clunet 2005 p. 527 obs. Eudes M., RTDC 2005 p. 343 obs. Margunaud J.-P.,
RJPF 2005 n 2 p. 14 note Meyzeaud-Garaud M.-C.

CEDH 16 novembre 2004 requte n 31821/96 Issa et autres c/ Turquie AJDA 2005 p. 545
obs. J.-F. Flauss ; Clunet 2005 p. 477 obs. P. Tavernier

CEDH 20 dcembre 2004 requte n 50385/99 Makaratzis c/ Grce AJDA 2005 p. 545 obs. J.-
F. Flauss, Clunet 2005 p. 509 obs. M. Eudes

CEDH 22 dcembre 2004 requte n 68864/01 Merger et Cros c/ France Clunet 2005 p. 541
obs. Renaut C., RTDC 2005 p. 335 obs. Margunaud J.-P.

CEDH 11 janvier 2005 requte n 33695/96 Musmeci c/ Italie

CEDH 11 janvier 2005 requte n 50774/99 Sciacca c/ Italie

CEDH 11 janvier 2005 requte n 58580/00 Blcher c/ Rpublique Tchque

CEDH 11 janvier 2005 requte n 66289/01 Py c/ France JCP 2005.I.159 obs. Sudre F.

CEDH 3 fvrier 2005 requte n 54640/00 Sylvester c/ Autriche

CEDH 3 fvrier 2005 requte n 2577/02 Fociac c/ Roumanie

CEDH 4 fvrier 2005 requtes n 46827/99 et 46951/99 Mamatkulov et Askarov c/ Turquie
BIBLIOGRAPHIE

661

CEDH 15 fvrier 2005 requte n 68416/01 Steel et Morris c/ Royaume-Uni JCP 2005.I.159
obs. Sudre F.

CEDH 17 fvrier 2005 requtes n 42758/98 et 45558/99 K. A. et A. D. c/ Belgique JCP
2005.I.159 obs. Sudre F., RTDC 2005 p. 341 obs. Margunaud J.-P.

CEDH 31 mars 2005 requte n 61517/00 Wallon c/ France

CEDH 31 mars 2005 requte n 62740/00 Matheus c/ France JCP 2005.I.159 obs. F. Sudre

CEDH 12 mai 2005 requte n 46221/99 calan c/ Turquie JCP 2005.I.159 obs. F. Sudre

CEDH 31 mai 2005 requte n 64330/03 Antunes Rocha c/ Portugal

CEDH 26 juillet 2005 requte n 73316/01 Siliadin c/ France

CEDH 30 juin 2005 requte n 45036/98 Bosphorus c/ Irlande JCP A 2005 n 1311 note
Szymczak D.

o Cour de justice des communauts europennes
CJCE 30 novembre 1976 aff. 21/76 SA G. J. et la fondation Rheinwater c/ SA Mines de
potasse dAlsace RCDIP 1977 p. 563 note Bourel P., JDI 1977 p. 728 obs. Huet A., Dalloz
1977 p. 613 note Droz G. A. L.

CJCE 14 dcembre 1977 aff. 73/77 Theodorus Engelbertus Sanders c/ Ronald Van Der Putte

CJCE 11 juin 1985 aff. 49/84 Debaecker Clunet 1986 p. 461 obs. Bischoff

CJCE 4 fvrier 1988 aff. 145/86 Hoffman RCDIP 1988 p. 598 note Gaudemet-Tallon H.

CJCE 27 septembre 1988 aff. 189/87 Kalfelis Recueil p. 5565

CJCE aff. 365/88 15 mai 1990 Kongress Agentur Hagen Gmbh c/ Zeehage B V Recueil 1990
p. 1845 ; RCDIP 1990 p. 564 ; Clunet 1991 p. 499 obs. A. Huet

CJCE 3 juillet 1990 aff. 305/88 Isabelle Lancray S.A. RCDIP 1991 p. 161 note Droz G. A. L.

CJCE 2 juin 1994 affaire C-414/92 Clunet 1995 p. 466 obs. A. H.

CJCE 7 mars 1995 affaire C-68/93 Shevill Clunet 1995 p. 543 obs. Huet A., Dalloz 1996 p.
61 note Parlani G., RCDIP 1996 p. 487 note Lagarde P.

CJCE 10 octobre 1996 affaire C-78/95 RCDIP 1997 p. 555 note Droz G. A. L.

CJCE 27 octobre 1998 aff. C-51/98 La Runion europenne SA c/ Spliethoffs
Bevrachtingskantoor BV Rec. p. 654, RCDIP 1999 p. 322 note H. Gaudemet-Tallon, Clunet
1999 p. 625 obs. F. Leclerc

CJCE 23 novembre 1999 affaire C-369/96 RCDIP 2000 p. 716 note Fallon M.

662

CJCE 28 mars 2000 affaire C-7/98 Dieter Krombach c/ Andr Bamberski Gaz. Pal. 2000 n
275 p. 21 obs. Niboyet M.-L., RCDIP 2000 p. 481 note Muir-Watt H., Clunet 2001 p. 690,
JCP 2001.I.342 obs. Sudre F., JCP 2001.II.10608 note Nourissat C., RTDC 2000 p. 944 obs.
Raynard J.

CJCE 11 mai 2000 affaire C-38/98 SA Rgie Renault c/ Maxicar Spa et Orazio Formento
RCDIP 2000 p. 497 note Gaudemet-Tallon H., Clunet 2001 p. 696 obs. Huet A., JCP
2001.II.10608 note Nourissat C.

CJCE 1
er
octore 2002 aff. C-167/00 Verein Fr Konsumenteninformation et Henkel

CJCE 9 dcembre 2003 aff. C 116/02 Gasser RCDIP 2004 p. 444 note H. Muir-Watt, Dalloz
2004 p. 1046 note C. Bruneau, Procdures 2004 n 3 p. 13 obs. C. Nourissat.

CJCE 27 avril 2004 aff. C-159/02 Turner RCDIP 2004 p. 654 note H. Muir-Watt, Dalloz
2004 p. 1919 note R. Carrier, Procdures 2004 n 7 obs. C. Nourissat

CJCE 1
er
mars 2005 aff. C-281/02 Owusu c/ Jackson

- Jurisprudence internationale
CIJ 7 septembre 1927 France c/ Turquie (affaire du Lotus) Rpertoire des documents de la
Cour de La Haye. Tome I, Droit international et droit interne, IUHEI n 39 Srie I 1922-
1945, Droz, Genve, 1961

CIJ 6 avril 1955 Liechtenstein c/ Guatemala (affaire Nottebhm) Recueil 1955 p. 4

BIBLIOGRAPHIE

663

TEXTES

Dclaration universelle des droits de lhomme du 10 dcembre 1948 www.un.org

Convention du 5 octobre 1957 daide mutuelle judiciaire, dexequatur des jugements et
dextradition entre la France et le Maroc www.doc.diplomatie.gouv.fr

Convention du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matire de forme des dispositions
testamentaires www.hcch.net

Convention du 27 aot 1964 entre le Gouvernement de la Rpublique franaise et le
Gouvernement de la Rpublique algrienne dmocratique et populaire relative lexequatur
et lextradition www.doc.diplomatie.gouv.fr

Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 dcembre 1966 www.unhchr.ch

Proclamation de Thran du 13 mai 1968 www.unhchr.ch

Convention europenne du 7 juin 1968 dans le domaine de linformation sur le droit tranger
http://convention.coe.int

Convention de Vienne sur le droit des traits du 23 mai 1969

Convention amricaine relative aux droits de lhomme du 22 novembre 1969 O.A.S. Treaty
Series n 36, 1144 U.N.T.S. 123

Convention du 18 mars 1970 sur lobtention des preuves ltranger www.hcch.net

Convention du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matire daccidents de la circulation
routire www.hcch.net

Convention du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires www.hcch.net

Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux rgimes matrimoniaux www.hcch.net

Convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes du
18 dcembre 1979 www.unhchr.ch

Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles,
JOCE n L 266 du 9 octobre 1980 p. 1

Convention du 25 octobre 1980 tendant faciliter laccs internationale la justice
www.hcch.net

Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement
international denfants www.hcch.net

Charte africaine des droits de lhomme et des peuples du 26 juin 1981 www.unhchr.ch


664

Convention du 13 aot 1981 entre la Rpublique franaise et le royaume du Maroc relative au
statut des personnes et de la famille et la coopration judiciaire www.doc.diplomatie.gouv.fr

Convention relative aux droits de lenfant du 20 novembre 1989 www.unhchr.ch

Charte arabe des droits de lhomme du 15 septembre 1994 RUDH 1995 p. 212

Convention du 19 octobre 1996 concernant la comptence, la loi applicable, la
reconnaissance, lexcution et la coopration en matire de responsabilit parentale et de
mesures de protection des enfants www.hcch.net

Rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procdures
dinsolvabilit, JOCE n L 160 du 30 juin 2000 p. 1

Rglement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence
judiciaire, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale,
JOCE n L 12 du 16 janvier 2001 p. 1

Rglement (CE) n 1206/2001 du 28 mai 2001 relatif la coopration entre les juridictions
des tats membres dans le domaine de lobtention des preuves en matire civile et
commerciale JOCE L 174 du 27 juin 2001 p. 1

Directive 2003/8/CE du Conseil du 27 janvier 2003 visant amliorer laccs la justice dans
les affaires transfrontalires en matire civile et commerciale, Procdures 2003 n 8/9 p. 3
obs. C. Nourissat

Rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la comptence, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de
responsabilit parentale des enfants communs, JOCE n L 338 du 23 dcembre 2003 p. 1

Rglement (CE) n 805/2004 du Parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 portant
cration dun titre excutoire europen pour les crances inconstestes, JOCE n L 143/15 du
30 avril 2004

Protocole n 14 du 13 mai 2004 la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales, amendant le systme de contrle de la Convention www.coe.int

INDEX

(les numros renvoient aux paragraphes ; les numros en gras renvoient une srie de
paragraphes)

A

Action en justice : 31, 65, 66

Aide judiciaire : 52, 345

Airey : 138, 285

Akin : 260, 262, 275

Al Adsani : 126, 127

Arbitrage : 82, 86, 87

Arrts de la Cour EDH :
- autorit de chose juge : 3
- autorit interprtative : 3
- caractre obligatoire : 3

Articles de la CEDH :
- Article 1 : 73, 232, 330, 426, 428,
429, 432, 433, 436, 437, 438, 440,
472, 478, 491
- Article 2 : 125, 338, 340
- Article 3 : 279, 330, 338, 340, 380,
457
- Article 4 : 338, 380
- Article 5 : 125, 338, 380, 461
- Article 6 : 15, 219, 220, 256, 271,
274, 281, 285, 292, 293, 298, 301,
315, 317, 321, 332, 336, 338, 340,
342, 344, 347, 349, 361, 371, 380,
416, 448, 452, 453, 456, 493, 494,
500
- Article 7 : 380
- Article 8 : 3, 101, 125, 186, 187,
215, 217, 247, 255, 261, 262, 277,
278, 279, 280, 287, 288, 292, 338,
340, 342, 353, 259, 362, 385, 405,
429, 430,479, 482, 505, 509, 510,
512
- Article 9 : 251, 338, 340, 416
- Article 10 : 338, 340, 351, 362,
390, 393, 465
- Article 11 : 362
- Article 12 : 186, 193, 202, 214,
215, 245, 251, 260, 262, 342, 360,
381, 405, 478, 486, 509
- Article 13 : 413, 464
- Article 14 : 54, 101, 188, 189, 194,
246, 509
- Article 15 : 114, 337, 340
- Article 17 : 90, 125, 329
- Article 18 : 90, 101, 125
- Article 19 : 219, 278
- Article 33 : 443
- Article 34 : 242
- Article 56 : 379, 384, 428
- Article 57 : 513
- Article 1 Protocole 1 : 187, 232,
255, 261, 262, 280, 292, 340, 342,
362, 372, 405, 510
- Article 2 Protocole 1 : 338
380
510
- Article 3 Protocole 6 : 337
- Article 5 Protocole n 7 : 6, 246,
342, 372, 373, 416, 472, 486, 512
342, 499
- Protocole n 14 : 243

Ashingdane : 66, 84, 86, 90, 98, 111


666

B

B. A. : 133, 134, 157, 168, 170, 178

Bartin : 14, 310

Batiffol : 4, 191

Bayrak : 84, 85, 87, 133, 217

C

Caution judicatum solvi : 45, 48, 371

CEDH
- action oblique quasi-dlictuelle :
474
- applicabilit restreinte : 313
- application directe : 506
- effectivit : 1, 57
- effet direct : 3
- effet extraterritorial : 424, 444, 474
- effet indirect : 424, 474
- effets bilatraux : 377, 392, 394,
412, 415
- extranisation des effets : 313, 315,
328, 335, 337, 361, 474, 504, 507
- hirarchie des droits : 114, 337
- limitations implicites : 90
- limitations inhrentes : 125
- limitation systmique : 416
- mthodes dinterprtation : 1, 136,
158, 257, 277, 279, 403
- notions autonomes : 21, 93
- obligations positives : 277, 281,
285, 287, 292, 298
- particularits nationales : 380, 393
- primaut : 3
- proportionnalit : 116
- protection par ricochet : 279, 281
- renonciation : 61, 83, 86, 180, 373,
480
- subsidiarit : 382, 444, 452
- superstructure procdurale des
droits substantiels : 285

Charia : 311, 368, 400

Clause dlection du for : 61, 86, 180

Comptence internationale : 130
- actor sequitur forum rei : 149, 169
- article 14 du Code civil : 101, 138,
139, 163, 174, 180
- article 15 du Code civil : 101, 138,
139, 174, 175, 180
- comptence quasi in rem : 80, 174
- comptence civile universelle
- comptence exclusive : 155, 175,
177
- et pouvoir juridictionnel : 23, 73
- exigence dun lien suffisant : 133
- flexibilisation : 177
- for exorbitant : 132, 139, 141, 161,
162, 174, 177, 181
- forum actoris : 149
- forum arresti : 80
- forum patrimonii : 80
- forum rei : 80
- incomptence dans les litiges entre
trangers : 18, 45
- option de comptence : 151
- transient rule : 180
- unilatralisme : 17, 101, 180
- urgence : 71

Conflit :
- de civilisations : 310, 365, 407
- de conventions internationales :
513
- de droits de lhomme : 416
- de qualifications : 310

Connexit : 15

Contrle europen :
- attnuation
o lgard des normes des
tats Parties : 388
o lgard des normes des
tats tiers : 412
- caractre concret : 365
- objectivation : 242, 365

Convention de La Haye du 25 octobre
1980 sur les aspects civils de lenlvement
international denfants : 206, 207, 277,
278, 287, 288, 292
INDEX

667

Convention de Rome du 19 juin 1980 sur
la loi applicable aux obligations
contractuelles : 225, 226

Convention du 25 octobre 1980 tendant
faciliter laccs internationale la justice :
54

Convention internationale :
- effet relatif : 425, 442
- rserves : 407

Culturalisme : 409

D

Dni de justice : 59, 70, 73, 121, 126, 280
- rattachement avec le for : 70

Dni de justice flagrant : 314, 336, 344,
345, 361, 375, 412

Discrimination : 225, 245, 265
- analogie des situations : 54, 189,
190, 228, 266
- et ordre public de proximit :
499
- fonde sur la nationalit : 54,
101, 246, 499
- fonde sur le sexe : 101, 246,
372
- porte autonome : 188
- situation interne et situation
internationale : 190, 266

Divorce : 266, 267, 273

Droit lexcution des dcisions de
justice :
- et accs au juge : 75
- et force excutoire des
jugements trangers : 282
- et reconnaissance des jugements
trangers : 273

Droit daccs au juge :
- dfinition : 19, 44
- conditions dapplication : 21
o droit reconnu dans lordre
interne : 27
o droits et obligations de
caractre civil : 34
- et droit une dcision sur le
fond : 64, 117, 139
- et excution des dcisions de
justice : 75, 117
- et exigence dun lien suffisant :
138
- et garanties procdurales : 59,
120
- limitations implicites : 90

Droit de prlvement : 232

Droit international priv :
- coordination : 4
- et droit international public : 14,
159
- matrialisation : 230
- spcialisation : 224

Droit international public :
- et droit international priv : 14,
159
- principes gnraux de : 157,
160, 161
- principes gnraux du : 157,
160, 162

Droits de lhomme :
- relativit : 397

Droz et Janousek : 320, 332, 333, 335,
338, 345, 347, 361, 370, 375, 413, 461,
462, 466, 474

DUDH : 2, 359, 397, 400, 401

Due process clause : 132, 144

E

volutionnisme : 409

Exigence dun lien suffisant : 133
- quit procdurale : 151, 170
- et droit au procs quitable : 142

668

- et droit daccs au juge : 138,
180
- et droit international public :
157
- et galit des armes : 140
- prvisibilit : 182

F

Filiation : 225, 228, 246, 247, 359
- adoptive : 193, 195, 199, 201, 202,
203, 214, 215, 160, 162, 509
- lgitimation : 215
- lgitime : 207, 215

Fin de non recevoir : 31, 66, 67, 73, 180

Fogarty : 38, 42, 126, 127

Forum conveniens : 178, 179, 181

Forum non conveniens : 180, 181

Forum shopping : 151

G

Gill et Malone : 437, 475, 477, 479, 484

Golder : 59, 60, 71, 84, 90, 98, 125, 138,
143, 272

Grief dfendable : 464, 465

H

Harmonie internationale des solutions : 13,
358

Hornsby : 76, 255, 273, 295

Hussin : 272, 280, 281

I

Ignacollo-Zenide : 278, 288

Iglesias Gil : 287

Immunit de juridiction : 23, 31, 73, 82,
95, 100, 112, 118, 122, 123, 125, 126, 127

Immunit dexcution : 73, 79

Injonction anti-suit : 86

Injonction mareva : 504

Intrt de lenfant : 247, 291, 372, 407,
509

J

Juge naturel : 167

Jugement tranger
- droit lexcution : 273
- efficacit substantielle : 254, 255,
256, 258, 262, 263, 264, 265, 269,
270, 280, 296
- et droit au procs quitable :
272, 319
- force excutoire : 254, 256, 282
- prsomption de rgularit : 274,
463
- procdure : 450
- rvision : 296, 323, 370, 466

L

lex rei sitae : 4

Limitation des droits :
- but lgitime : 97
- lgalit : 93
o existence de la loi : 94
o qualit de la loi : 95
- limitations implicites : 90, 125
- limitations inhrentes : 125
- limitation systmique : 416
- ncessit : 103

Lindberg : 344, 347, 348, 350, 351, 361,
375, 376, 390, 393, 465, 470, 474
INDEX

669

Litispendance : 15, 59,139

Loi dapplication immdiate : 4, 9, 203,
210, 225, 477
- et application directe de la
CEDH : 507

Loi dautonomie :
- et CEDH : 217

Loi trangre :
- dnaturation : 326
- interprtation : 325
- preuve : 326

Loi Fondamentale allemande : 7, 240, 423,
507

M

Mac Elhinney : 123, 126, 127

Maire : 288

Marge nationale dapprciation : 9, 105,
312, 380

Mariage : 251
- putativit : 207, 215

N

Ncessits locales : 384

O

Ordre juridique europen : 486

Ordre public europen : 314, 337, 338,
341, 342, 343, 515
- conflit de conventions : 513
- effet attnu : 314, 317
- effet plein : 314, 317
- fonction 341
- renonciation : 373
Ordre public international : 2, 4, 9, 215,
359, 367, 370, 372, 374, 385, 407, 411,
416, 430, 484
- affinement : 491, 504, 505
- et application directe de la
CEDH : 513
- de proximit : 498
- de rattachement : 479
- effet attnu : 310, 323, 490, 491,
495
- effet plein : 310, 323, 490, 491
- procdural : 493, 500
- rellement international : 485,
486

P

Pellegrini : 317, 319, 321, 347, 368, 413,
416, 462, 463, 474, 494

Pistre : 430, 439, 509

Polygamie : 310, 365, 367, 385, 386

Porda : 50, 371

Procs quitable : 143, 147
- apprciation in concreto : 59, 148
- apprciation in globo : 49, 59, 148,
298, 452
- galit des armes : 140
- exequatur : 294
- exigence dun lien suffisant : 133,
142
- expertise : 413

R

Rgle de conflit de lois :214, 222, 225
- coloration matrielle : 238, 247
- bilatrale : 210, 246
- et CEDH : 235
- neutralit : 237
- strictement unilatrale : 246

Rgle matrielle : 201, 210, 214, 222


670

Rglement (CE) n 44/2001 du Conseil du
22 dcembre 2000 concernant la
comptence judiciaire, la reconnaissance et
l'excution des dcisions en matire civile
et commerciale : 50, 59, 62, 173, 178, 180,
181, 182, 269, 298, 303, 485, 500

Rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil
du 27 novembre 2003 relatif la
comptence, la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire
matrimoniale et en matire de
responsabilit parentale des enfants
communs : 59, 269

Rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil
du 29 mai 2000 relatif aux procdures
dinsolvabilit : 269, 510

Rpudiation : 6, 310, 365, 367, 371, 373,
410, 416, 472

S

Simitch : 151

Soering : 317, 330, 331, 333, 335, 338,
345, 348, 361, 436, 435, 437, 457, 458

Substance des droits de la CEDH : 358

Sylvester : 273, 294

T

Titre excutoire europen : 303, 467

U

Urgence :
- comptence : 71

V

Vialaron : 372, 430, 439, 512

Voies raisonnables : 119, 126, 127
- caractre disponible : 121
- caractre raisonnable : 120
- domaine : 123

W

Waite et Kennedy : 23, 38, 41, 118, 120,
123, 127

W . K. : 294, 295

Z

Zvoristeanu : 207, 215, 218, 353, 368, 375,
377, 390, 414, 435

TABLES DES MATIRES

PRINCIPALES ABRVIATIONS............................................................................................ 9

SOMMAIRE ............................................................................................................................ 13

INTRODUCTION.................................................................................................................... 17

PREMIRE PARTIE LA CEDH, FACTEUR DE COORDINATION DES ORDRES
JURIDIQUES........................................................................................................................... 41

TITRE I LA COORDINATION JURIDICTIONNELLE.................................................... 47

Chapitre I Lexigence dun juge effectivement comptent .............................................. 51

Section I Linternationalisation du contenu du droit daccs au juge.......................... 52
I Le plein panouissement de laccs international la justice............................. 53
A Lapplicabilit extensive du droit daccs au juge ........................................... 53
1 Le contournement des limites inhrentes linternationalit du litige ......... 55
a Une analyse europenne des techniques du droit international priv........ 55
b Une analyse internationaliste des termes de la Convention ...................... 58
La plasticit de la notion de droit reconnu dans lordre interne............ 59
Lextension de la notion de droits et obligations de caractre civil aux
rapports privs internationaux.................................................................. 64
2 Le contournement des limites classiques par linternationalit du litige ...... 69
B Le contrle des obstacles laccs international la justice............................ 73
1 Le contrle de la caution judicatum solvi...................................................... 76
2 Le contrle des conditions doctroi de laide judiciaire................................ 81
II Le dveloppement limit de la comptence internationale ............................... 86
A Un accroissement potentiel de la comptence internationale........................... 88
1 Lexclusion des garanties procdurales dans lapprciation du droit daccs
au juge .............................................................................................................. 88
2 Lintgration des garanties matrielles dans lapprciation du droit daccs
au juge .............................................................................................................. 95
a Le droit une dcision sur le fond ............................................................ 95
La conscration du droit dagir dans la jurisprudence europenne....... 96
Les interactions entre le droit dagir et la comptence.......................... 99
b Le droit lexcution de la dcision sur le fond ..................................... 106
B Le rejet de lexigence dune comptence civile universelle........................... 115

Section II Linternationalisation des restrictions au droit daccs au juge ................ 126
I Lajustement des limitations classiques linternationalit du litige ............... 130
A Ladquation de la lgalit ............................................................................. 130
B Llargissement de la lgitimit ..................................................................... 136
C Lassouplissement de la ncessit .................................................................. 145
1 La marge nationale dapprciation.............................................................. 147

672

a Les indices dune marge tendue ............................................................ 148
b Les indices dune marge troite .............................................................. 150
Le but de lingrence........................................................................... 150
La nature du droit en cause ................................................................. 154
2 Le contrle de proportionnalit................................................................... 155
II Ladoption de limitations inhrentes au droit daccs au juge ........................ 164

Chapitre II Lexigence dun juge quitablement comptent .......................................... 175

Section I Les fondements de lexigence dun lien suffisant....................................... 180
I Le droit gnral au procs quitable ................................................................. 181
A Un prolongement du droit au procs quitable .............................................. 181
1 Un prolongement autonome du droit au procs quitable........................... 183
a Lautonomie lgard du droit daccs au juge ...................................... 183
b Lautonomie lgard du principe de lgalit des armes ...................... 186
2 Un prolongement original du droit au procs quitable.............................. 189
B La recherche dun quilibre entre les parties.................................................. 192
1 Linfluence du droit au procs quitable..................................................... 193
2 Un contrle classique dans son essence ...................................................... 200
II Les principes gnraux du/de droit international ............................................ 206
A Une rfrence admissible ............................................................................... 207
B Une rfrence contestable............................................................................... 210

Section II Le contenu de lexigence dun lien suffisant............................................. 216
I Une apprciation concrte de la comptence judiciaire internationale............. 216
A Les caractres de lexigence dun lien suffisant............................................. 217
B Le maintien dune prvisibilit des solutions................................................. 222
II Un assouplissement de la comptence judiciaire internationale ..................... 229

CONCLUSION DU TITRE I......................................................................................... 245

TITRE II LA COORDINATION NORMATIVE.............................................................. 247

Chapitre I Les situations cres dans le for.................................................................... 251

Section I Ltendue de la libert de recourir une mthode de coordination............ 253
I Lanalogie des situations interne et internationale............................................ 255
A Le caractre critiquable de laffirmation implicite de lanalogie ................... 255
1 Au regard du droit europen des droits de lhomme................................... 258
2 Au regard du droit international priv......................................................... 259
B Le caractre bnfique des consquences de lanalogie................................. 263
II La ngation de linternationalit de la situation .............................................. 267

Section II Ltendue de la libert de choisir une mthode de coordination............... 272
I Un contrle rduit sur la nature de la mthode de coordination....................... 274
A Une indiffrence quant lorigine de la rglementation sur le fond.............. 274
B Une indiffrence quant au fonctionnement de la mthode de coordination... 281
II Un contrle modr sur le contenu de la mthode de coordination ................ 283
TABLE DES MATIRES

673

A La spcialisation des rgles du droit international priv ................................ 284
1 Une spcialisation contenue........................................................................ 284
2 Une spcialisation provoque...................................................................... 288
B La matrialisation des rgles du droit international priv .............................. 292
1 Lvaluation de la rglementation substantielle.......................................... 295
2 Lvaluation des rgles de conflit de lois.................................................... 296
a Les conditions de lvaluation................................................................. 296
Leffacement de la neutralit de la rgle de conflit............................. 296
Lobjectivation du contrle europen ................................................. 303
b La teneur de lvaluation......................................................................... 306

Chapitre II Les situations cres ltranger ................................................................. 319

Section I La promotion de la reconnaissance de plano des dcisions trangres ...... 323
I La conscration dune facult de reconnaissance de plano .............................. 324
A La ncessaire intervention de lordre juridique requis ................................... 325
B La singularit de la situation cre ltranger .............................................. 333
II Lesquisse dune obligation de reconnaissance de plano................................ 336
A Lhypothse dun droit direct la reconnaissance de plano .......................... 337
B Lmergence dun droit indirect la reconnaissance de plano ...................... 343

Section II Lacclration de lexcution des dcisions trangres............................. 351
I La perspective dune libralisation accrue de loctroi de la force excutoire... 352
A Linfluence de la superstructure procdurale des droits substantiels ............. 352
1 Les obligations de ltat dorigine de la dcision....................................... 353
2 Les obligations de ltat requis................................................................... 355
B Linfluence du droit lexcution des dcisions de justice............................ 359
II Vers une force excutoire de plano ................................................................. 364

CONCLUSION DU TITRE II ....................................................................................... 369

CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE.............................................................. 371

SECONDE PARTIE LA CEDH, FACTEUR DE PROTECTION DES ORDRES
JURIDIQUES......................................................................................................................... 373

TITRE I LA DFINITION EUROPENNE DE LA PROTECTION .............................. 379

Chapitre I Approche critique de lapplicabilit restreinte de la CEDH ......................... 385

Section I Opportunit des fondements de lapplicabilit restreinte ........................... 387
I La spcificit du fait gnrateur de la responsabilit tatique .......................... 387
A La dcision trangre...................................................................................... 389
1 La procdure trangre................................................................................ 389
2 Les effets substantiels.................................................................................. 391
B La loi trangre............................................................................................... 392
II La prservation du dveloppement de la coopration intertatique ................ 398
A La coopration intertatique inspire par lintrt gnral............................. 399

674

B La coopration intertatique inspire par les intrts individuels .................. 400

Section II Inopportunit des manifestations de lapplicabilit restreinte................... 403
I Lincertitude de la slection primaire ............................................................... 405
II Lincertitude de la slection secondaire .......................................................... 413
A La rduction du droit au procs quitable ...................................................... 414
B La rduction des autres clauses normatives.................................................... 421

Chapitre II Recherche dune variation dans lapplication de la CEDH......................... 423

Section I Le rejet dune variation fonde sur la substance des droits ........................ 425
I Les lacunes de la notion de substance............................................................... 426
II Lindispensable maintien dun contrle concret ............................................. 433
A La prise en compte du droit tranger.............................................................. 434
B La prise en compte des circonstances concrtes du litige .............................. 440

Section II Lapprondissement dune variation fonde sur lorigine de la norme
trangre..................................................................................................................... 450
I Les normes des tats Parties............................................................................. 452
A La prservation du pluralisme ........................................................................ 453
1 Le respect des particularits nationales....................................................... 453
2 Le respect des ncessits locales................................................................. 459
B Lattnuation du contrle europen................................................................ 465
1 Le principe de lattnuation......................................................................... 466
2 Les modalits de lattnuation..................................................................... 467
II Les normes des tats tiers ............................................................................... 470
A La relativit des droits de lhomme................................................................ 470
1 La contingence de la conception des droits de lhomme ............................ 472
a Le rgionalisme ....................................................................................... 473
Laffirmation rgionale des droits de lhomme .................................. 473
Linterprtation rgionale des droits de lhomme............................... 476
b Laltration de luniversalisme................................................................ 481
2 La contingence de la conception de lhomme dans la socit..................... 484
B Lattnuation du contrle europen................................................................ 488

CONCLUSION DU TITRE I......................................................................................... 499

TITRE II LA RALISATION INTERNE DE LA PROTECTION ................................. 501

Chapitre I Permanence de la responsabilit tatique face aux normes trangres ......... 503

Section I Une responsabilit face lensemble des lois trangres ........................... 505
I Les faiblesses originelles du fondement de la protection du for....................... 506
A Les lacunes de la primaut et de leffet direct................................................ 507
B Une sollicitation errone du droit interne....................................................... 510
II Une protection fonde sur le lien de juridiction .............................................. 512
A La justification du principe de la responsabilit de ltat requis ................... 513
B La justification de lexclusivit de la responsabilit de ltat requis ............. 517
TABLE DES MATIRES

675

Section II Une responsabilit face lensemble des dcisions trangres................. 520
I Lobligation de contrler le respect de la CEDH ltranger .......................... 521
A Les obstacles la mise en uvre de la responsabilit.................................... 522
B La justification de la mise en uvre de la responsabilit............................... 524
1 Rejet dune justification fonde sur larticle 6 de la CEDH ....................... 525
a Rejet dune participation de ltat requis la violation de larticle 6 CEDH
.................................................................................................................... 525
b Rejet dune obligation de contrle drive de larticle 6 CEDH ............ 528
2 Un contrle impos par larticle 13 CEDH................................................. 533
II Lobligation de respecter la CEDH dans le for requis..................................... 539

Chapitre II Ajustement ncessaire des mcanismes du droit international priv interne
aux exigences europennes ............................................................................................ 545

Section I Lapplication de la CEDH par les mcanismes classiques du droit
international priv ...................................................................................................... 546
I Linadaptation de la mthode des lois dapplication immdiate ...................... 547
A Les obstacles pratiques................................................................................... 548
B Les obstacles thoriques ................................................................................. 552
II Le recours lordre public international ......................................................... 554
A Le rapprochement de la CEDH et de lordre public international ................. 555
B Les modalits de lintgration de la CEDH au sein de lordre public
international........................................................................................................ 558
1 Le recours au mcanisme classique de lordre public international............ 559
a Lordre public substantiel........................................................................ 559
b Lordre public procdural........................................................................ 563
2 Les tentatives dadaptation de lordre public international ......................... 566
a Lordre public substantiel........................................................................ 567
b Lordre public procdural........................................................................ 570

Section II Lapplication directe de la CEDH par un mcanisme autonome .............. 577
I Signification de lapplication directe de la CEDH ........................................... 578
II Manifestations de lapplication directe de la CEDH....................................... 579
A Distinction de la CEDH et de lordre public international ............................. 579
B Rfrence autonome et exclusive la CEDH................................................. 582

CONCLUSION DU TITRE II ....................................................................................... 589

CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE............................................................... 591

CONCLUSION...................................................................................................................... 593

BIBLIOGRAPHIE................................................................................................................. 597

INDEX ................................................................................................................................... 665

TABLES DES MATIRES ................................................................................................... 671

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