II.

ACCION DE AMPARO

2.1. DEFINICION.-

La Accin de Amparo es una accin de garanta constitucional que procede
contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza cualquier derecho reconocido por la
Constitucin (Art. 200 inc. 2); que no sea la libertad individual - protegido por la
accin de Habeas Corpus; la misma que se ejerce con la finalidad de reponer
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de derecho.
(Ley 23506, Art. 1).

En el fondo el Amparo es un mecanismo ms rpido en la obtencin de
la justicia, y los mecanismos ordinarios son la manera de obtener la
seguridad jurdica.

Esto es, que la interposicin de la accin se haya producido dentro de los 60
das hbiles desde el momento en que se produce la afectacin, an cuando la
orden respectiva haya sido dictada con anterioridad, y siempre que, el
interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer
la accin. Si se demuestra que no se hallaba en dicho supuesto, el plazo se
computar desde el momento de la remocin del impedimento.

Legitimacin procesal activa
Pueden interponer la demanda de amparo:

- El afectado, quien puede comparecer por medio de representante.
- Cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin del medio
ambiente u otros derechos difusos (aunque pensamos que en este caso se
trata tambin en esencia de un afectado por el acto lesivo).
- Las entidades sin fines de lucro, tambin para la proteccin del medio
ambiente u otros derechos difusos frente a violaciones o amenazas de estos
derechos, siempre que dichas entidades hayan sido creadas con el objeto de
defender esta clase de derechos.
- La Defensora del Pueblo.

Legitimacin procesal pasiva
El legitimado pasivo para contestar la demanda es el autor del agravio al
derecho, quien puede ser una autoridad, funcionario pblico o persona. En este
ltimo caso se hallan comprendidas las personas jurdicas de derecho privado
o las empresas estatales con personera jurdica de derecho privado.
La expresin "autoridad" .o "funcionario pblico" comprende tambin a los
jueces o a cualquier rgano pblico que ejerciendo funciones formal o
materialmente jurisdiccionales, afecta los derechos constitucionales de la
persona

La procuracin oficiosa
Frente a situaciones especiales o extraordinarias, el Cdigo permite la
procuracin oficiosa, que consiste en que cualquier persona puede comparecer
en nombre de quien no tiene representacin procesal, cuando sta se
encuentra imposibilitada para interponer la demanda por s misma, sea por
atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado
temor o por cualquier otra causa anloga.
Cuando el afectado se halle en posibilidades de interponer la demanda tiene
que ratificar la presentada por el procurador oficioso y toda la actividad
procesal que nev a cabo. Si no la convalida el proceso se extingue de pleno
derecho.

rgano competente
El juez competente para conocer el amparo es el juez civil o mixto, siempre que
el proceso no se interponga contra resolucin judicial, pues en este caso la
demanda ser de conocimiento de la Sala Civil de Turno de la Corte Superior
de Justicia que corresponda.
En ambos casos, debe tenerse en cuenta que el afectado puede elegir el lugar
donde interpondr la demanda, segn las siguientes reglas: a) donde se afect
su derecho; y, b) donde tiene su domicilio principal. No est permitida la
prrroga de la competencia territorial.


2.2. OBJETO Y PRESUPUESTOS ESPECFICOS.

Se deduce que la proteccin es el rasgo fundamental de la Accin de Amparo y
que conduce a tipificarlo al interior de la Teora General del Proceso, como un
gran proceso cautelar de Derechos Constitucionales.

La funcin o finalidad de la accin de Amparo es la proteccin de los derechos
constitucionales, quiere decir que, para que su manto protector se extienda
sobre ellos, es menester se cumpla la condicin fundamental de su existencia
previa al acto u omisin cuyos efectos queremos anular. En otras palabras, se
requiere que el justiciable haya estado, previamente, gozando y ejerciendo en
forma efectiva dichos derechos, o hayan estado en la actitud de hacerlo con
dicho carcter.

No es suficiente que al interior de un proceso de Amparo, ante la exposicin del
justiciable de ser el titular de un derecho o encontrarse en una situacin que le
permita ejercer un determinado derecho constitucional, el juzgador deba
limitarse en forma nica y exclusiva a verificar si el demandado ha obrado por
accin u omisin para impedir el ejercicio del supuesto derecho; si no que es
necesario e imprescindible -lo invoque o no el demandado- analice la real y
legal existencia de la aptitud o derecho que el demandante invoca se proteja.
Un accionar negativo del Juzgador con relacin a esto, generara situaciones
paradjicas y efectos contraproducentes e inconciliables con el marco
legislativo en general, dando as la apariencia de una contradiccin al interior
de un nico Estado, en el que su poder Legislativo establece una cosa y es
el Poder Judicial quien se pronuncia de manera diferente con relacin al mismo
asunto.

En este sentido, es indispensable que sea in limine o al momento de
sentenciarse un conflicto de intereses intersubjetivos, va accin de Amparo,
que el Juzgador analice si se cumple en forma conjuntiva, a parte de los
presupuestos generales, con los presupuestos especficos siguientes:

a. Certidumbre del derecho que se busca proteger (que resulta crucial para
el tema planteado).

b. Actualidad de la conducta lesiva.

c. Carcter manifiesto de la antijurdica o arbitrariedad de esa conducta.

El anlisis efectivo de estos presupuestos por parte del Juzgador, le permitir
tener una visin completa y no sesgada como en la realidad la ha tenido, segn
se desprende de algunas resoluciones judiciales expedidas en estos ltimos
aos por los llamados a administrar justicia en nuestro medio. Y es que lo
fundamental en materia de Amparo, es utilizarlo para casos excepcionales y no
en su generalidad como efectivamente viene sucediendo, lo cual no hace sino
conducir hacia la desnaturalizacin de la institucin al tornarla en un proceso
ordinario ms.

2.3. DERECHOS PROTEGIDOS O DERECHOS TUTELADOS.

La Accin de Amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

De la inviolabilidad de domicilio
De no ser discriminado en ninguna forma, por razn de sexo,
raza, religin, opinin o idioma,
Del ejercicio pblico de cualquier confesin religiosa, siempre que no
ofenda la moral y buenas costumbres,
De la libertad de prensa, informacin, comunicacin y opinin,
circulacin o propalacin por cualquier medio de comunicacin,
De la libertad de contratacin,
De la libertad de creacin artstica, intelectual y cientfica,
De la inviolabilidad y secreto de los papeles privados y de
las comunicaciones,
De reunin,
De asociacin,
De libertad de trabajo,
De sindicacin,
De propiedad y herencia,
De peticin ante la autoridad competente,
De participacin individual o colectiva en la vida poltica del pas,
De nacionalidad,
De jurisdiccin y proceso en los trminos sealados en la letra "l", inciso
20, artculo 2 de la Constitucin,
De escoger el tipo y centro de educacin,
De impartir educacin dentro de los principios constitucionales,
A exoneraciones tributarias en favor de las universidades, centros
educativos y culturales.
De la libertad de ctedra,
De acceso a los medios de comunicacin social en los trminos del
artculo 70 de la Constitucin, y
A los dems derechos fundamentales que consagra la Constitucin.

2.4. DERECHOS NO PROTEGIDOS POR EL PROCESO DE AMPARO

En idea congruente con el aserto anterior, los derechos no protegidos por el
proceso de amparo han sido precisados por el artculo 38 de la norma
infraconstitucional sobre dos rubros definidos:

Aquellos derechos que no gozan de sustento constitucional directo;
Aquellos derechos que no estn referidos a los aspectos
constitucionalmente protegidos del derecho fundamental.

Dicho aspecto constitucionalmente protegido debe ser asimilado en directa
referencia al contenido constitucionalmente protegido, en tanto ste es
precisamente el objeto del proceso de amparo. Vale decir, habremos de
referirnos a que el cuestionamiento verse sobre el contenido esencial del
derecho y no sobre los contenidos no esencial y adicional del derecho, casos
estos ltimos en los cuales, conforme sealamos supra, ya no es propia la
tutela del amparo.

Metodolgicamente puede ser til la idea de que si la cuestin de la pretensin
versa sobre el contenido no esencial del derecho fundamental, la demanda
deber ser declarada infundada., pues las pruebas no han alcanzado a ser
suficientes. A su turno, si la referencia de la controversia se refiere al contenido
adicional, la pretensin ser declarada improcedente, es decir, corresponde a
otra va esclarecer los trminos de la demanda.

Naturalmente, hoy la referencia del Cdigo Procesal Constitucional a solo un
contenido constitucionalmente protegido, facilita una mejor comprensin del
problema de las controversias constitucionales. Sin perjuicio de ello, las
referencias a los contenidos esencial, no esencial y adicional, resultan
grficamente tiles para una comprensin inicial del problema.
Esta accin de garanta constituye el medio adecuado e idneo para
la proteccin efectiva ante la amenaza o violacin de un derecho constitucional,
ya sea por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, incluso
cuando exista incompatibilidad entre una norma legal y la Constitucin, es
recurrible por esta va de proteccin, declarndose en tal caso la inaplicabilidad
de la norma en cuestin al caso concreto.


2.5. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LA ACCIN DE AMPARO.

El Juez declara su improcedencia si la omisin o defecto es de un requisito de
fondo.

1. Causales previstas por el artculo 427 del Cdigo Procesal Civil:

Demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar.
Demandante carezca manifiestamente de inters para obrar.
Advierta la caducidad del derecho.
El Juez carezca de competencia.
No exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio.
El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible.
Contenga una indebida acumulacin de pretensiones.

2. Causales previstas por el artculo 6 de la Ley N 23506.

Cese e irreparabilidad de la lesin.
Procedimiento regular.
Opcin por va paralela.
Actos regulares de Poderes del Estado y rganos Constitucionales.

2.6. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE AMPARO.

Como derecho humano y a su vez como accin y proceso (garanta
constitucional), el amparo se caracteriza por ser:

Inalienable: no puede transmitirse a terceros.
Irrenunciable: por tratarse de un derecho humano no puede celebrarse
un acto jurdico unilateral o bilateral, por medio del cual se renuncie a la
accin especfica del amparo.
Universal: todo ser humano tiene derecho de amparo, sin importar
su nacionalidad, sexo, edad, raza, ideologa, orientacin sexual,
capacidad civil, ni cualquier otra circunstancia.
Inviolable: no se suspende ni se restringe por ningn motivo, ni siquiera
bajo los estados de excepcin.
Eficaz: es un recurso idneo, en el sentido que debe ser capaz de
proteger los derechos constitucionales de modo efectivo. No basta un
proceso con el nombre de amparo para cumplir con la obligacin de su
reconocimiento como derecho humano fundamental, sino que tiene que
ser un recurso que cumpla con su finalidad en todos los casos de
violacin o amenaza de los derechos que forman parte de su mbito de
proteccin.
Jurisdiccional: es un proceso que se tramita y se decide por rganos
jurisdiccionales.


2.7. CLASES DE AMPARO

Segn quien sea el autor del acto lesivo, por comisin u omisin, en el Per
encontramos las siguientes clases de Amparo:

Amparo contra resoluciones judiciales: procede contra resoluciones
judiciales firmes son dictadas con manifiesto agravio de la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia, el debido
proceso y su actuacin adecuada y temporalmente oportuna.
Amparo contra particulares: se interpone cuando la lesin del derecho
constitucional proviene de persona natural o jurdica de derecho privado.
Tambin si el autor del agravio es una empresa estatal con personera
jurdica de derecho privado.
Amparo contra leyes: la Constitucin establece que no procede el
amparo contra normas legales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional,
siguiendo en este punto a la doctrina tanto nacional como extranjera, ha
extendido la cobertura del amparo contra las leyes de naturaleza
autoaplicativa. Es decir frente a aquella clase de normas que por su sola
expedicin lesionan un derecho constitucional sin necesidad de un acto
de ejecucin por la autoridad, funcionario o persona.

2.8. AUSENCIA DE ETAPA PROBATORIA

Igualmente destaca la figura de ausencia de etapa probatoria[23], institucin
que encuentra su expresin justificatoria en la exigencia de que la causa
constitucional de amparo no sea sometida al amplio debate probatorio de las
causas ante la jurisdiccin ordinaria, en atencin a la condicin de tutela
urgente que este tipo de proceso exige, condicin de urgencia que s encuentra
una justificacin en el sistema interamericano.

En efecto, extender el debate de la causa constitucional o permitir la actuacin
de testimoniales o exhibiciones de documentos, restan ausencia y efectividad
al proceso de amparo. Sin perjuicio de ello, en forma extraordinaria y bajo
condiciones excepcionales, los jueces constitucionales estn habilitados para
solicitar la presentacin de un documento determinado, a efectos de mejor
resolver el caso puesto en su conocimiento

Importante ha de ser que la construccin de la figura de la tutela urgente no
implique excesos o que en la orilla opuesta, la propia urgencia autorice,
indebidamente, la tergiversacin del debido proceso.
Aspectos de relevancia vinculados, por ejemplo, a que las excepciones o
medios de defensa previa que planteen las partes emplazadas en el proceso
de amparo, sean resueltas en el denominado auto de saneamiento procesal en
forma previa a la emisin de la sentencia que pone fin a la instancia, a efectos
de que sea respetado el derecho de las partes a poder impugnar en lo que a su
derecho concierna, es, a juicio nuestro, de suma importancia respecto al debido
proceso.

Si el juez resuelve la excepcin en la sentencia, habiendo obviado el trmite de
hacerlo en forma previa, creemos que el proceso se desnaturaliza en grado
sustantivo. Ms an, si el juez A-quo no se pronuncia sobre la excepcin en el
previo auto de saneamiento, el rgano superior revisor habr de declarar nula
la sentencia para que se respete el debido proceso.
Si bien creemos que la funcin saneadora del rgano de segunda instancia
debe evitar las decisiones de nulidad[25], a juicio nuestro, esta situacin debe
ser de suma excepcionalidad en un proceso constitucional, pues contradice los
fines de la tutela urgente. Los jueces constitucionales, al desarrollar funcin
revisora, solo deben confirmar o revocar una decisin previa. Ello optimiza los
procesos constitucionales de la libertad.

2.9. LAZOS PARA LA INTERPOSICIN DE LOS PROCESOS DE
AMPARO

Los plazos para la interposicin de los procesos de amparo son de suma
importancia pues se trata de causales de prescripcin y no de caducidad,
conforme ha determinado nuestra jurisprudencia constitucional.
Los procesos de amparo contra resolucin judicial exigen un plazo menor 30
das- en consideracin a la exigencia de que realmente la cosa juzgada, en
sentido formal, quede afianzada, dados los efectos de seguridad jurdica que
implican las decisiones jurisdiccionales que resulten consentidas o
ejecutoriadas.

Ahora bien, si bien es cierto que la cosa juzgada, o res iudicata, resulta una
institucin que exige un sentido material fuerte, a su vez ha sido desarrollada
por el supremo intrprete de la Constitucin, la figura de la cosa juzgada
constitucional, que en concreto implica que no hay cosa juzgada en el sentido
tradicional si una sentencia del Poder Judicial desconoce un precedente
vinculante. En dicho caso, no es procedente aplicar plazo alguno para la
interposicin de una demanda que invoque la cosa juzgada constitucional,
propuesta que en su momento fue criticada severamente por el Poder Judicial
por los mrgenes de inseguridad jurdica que representaban procesos cuyo
trmino de impugnacin, ya se haba vencido en exceso.

La exigencia procedimental a este respecto es que se trate de una afectacin
proveniente de un acto de particulares en sentido amplio, o en su defecto, que
proceda respecto al agotamiento de la va administrativa en cuanto sta
concluy o que una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa,
sea ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida, o que
por el agotamiento de la va previa, la agresin pudiera convertirse en
irreparable, conforme al artculo 46 de la norma adjetiva constitucional, la cual
prev un conjunto de causales de excepcin al agotamiento de la va previa.

2.10. FINALIDAD.

EVITA QUE EL ACTO LESIVO SE CONSUME.
No se debe tener en cuenta el artculo 27 de la Ley N23506, referente al
agotamiento de las vas previas para que proceda la Accin de Amparo, en
razn que la finalidad que persigue es, precisamente, evitar que el acto lesivo
se consume con el pago efectivo previsto en una orden de pago.

REPONER LAS COSAS AL ESTADO ANTERIOR.
Como seala el Art. 1 y 2 de la Ley N23506, la finalidad es tambin, reponer
las cosas al estado anterior de ocurrido la violacin o la amenaza de violacin
de un derecho constitucional consagrado.
Estas acciones proceden incluso si la violacin o amenaza se basa en una
norma que sea incompatible con la Constitucin, en cuyo caso, "la inaplicacin
de la norma se apreciar en el mismo procedimiento"
La finalidad ltima del amparo es el restablecimiento de la situacin lesionada o
infringida, notas que caracterizan a las acciones cautelares.

BUSCA LA TUTELA JURISDICCIONAL DE UNA PRETENSION
MATERIAL DE MANERA EFICAZ.
La accin de Amparo persigue la tutela jurisdiccional de una pretensin
material mediante un proceso eficaz, es decir, sumario y expeditivo; y son
ajenos a l hechos que exigen probanza material o cuestiones jurdicas
opinables, cuya dilucidacin resulte incompatible con la sumariedad del
procedimiento.
El fin del Amparo es hacer posible que el hombre tenga un acceso inmediato
que le garantiza su condicin de titular de derecho pblico subjetivo otorgado
por la Constitucin.

MANTIENE EL EQUILIBRIO ENTRE EL PODER DE LA AUTORIDAD Y
EL DERECHO CONSTITUCIONAL QUE LE ASISTE AL CIUDADANO.
Esta accin de garanta tiene por finalidad resguardar y mantener el equilibrio
entre el poder de la autoridad y el derecho constitucional que le asiste al
ciudadano, a fin de mantenerse la seguridad jurdica entre el gobernante y
la sociedad.

2.11. VIAS PREVIAS.

Segn el artculo 27 de la Ley N23506, slo procede la accin de Amparo
cuando se hayan agotado las vas previas, excepto cuando dicho agotamiento
convertir en irreparable la agresin.

No se debe tener en cuenta el artculo 27 de la Ley N23506, referente al
agotamiento de las vas previas para que proceda la Accin de Amparo, en
razn que la finalidad que persigue es, precisamente, evitar que el acto lesivo
se consume con el pago efectivo previsto en una orden de pago.

Un presupuesto fundamental de procedibilidad en toda Accin de Amparo lo
constituye el agotamiento de la va previa, en este caso, la va administrativa.
Esta va Administrativa tiene por objeto posibilitar a la Administracin Pblica,
cuando esta es demandada, de enmendar sus decisiones al resolver sobre
intereses, obligaciones o derechos de las entidades administrativas o de los
particulares respecto de ellas, conforme lo establece el artculo 113 de la Ley
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, salvo que el actor
acredite estar en cualquiera de los supuestos de inexigibilidad sealado en el
artculo 28 de la Ley N 23506.




















III. EL HBEAS DATA

3.1. DEFINICION

Si nos atenemos a su denominacin, el Hbeas Data conjuga una curiosa
mixtura: de un lado, el vocablo hbeas, que evoca al clsico Hbeas Corpus;
y, de otro lado, la expresin data, con su significado de informacin o datos,
que refiere al vertiginoso desarrollo tecnolgico reciente. El Hbeas Data
parece surgir pues como intento de actualizar o extender el elenco de procesos
constitucionales, para responder a las nuevas situaciones y realidades. Es
decir que, en su traduccin literal, el Hbeas Data supondra algo as como
traer la informacin o conservar los datos.

Buscando definir sus alcances y contenido ms completos, el Hbeas Data
debe brindar a la persona afectada proteccin y mecanismos para obtener:

a) Acceso a informacin de su inters o a conocer datos sobre su
persona que se encuentran en archivos o registros.
b) Actualizacin de informaciones o datos personales contenidos en
archivos o registros.
e) Rectificacin de informaciones o datos inexactos.
d) Exclusin o supresin de datos sensibles que, por su carcter
personal o privado, no deben ser objeto de almacenamiento o registro
a fin de salvaguardar la intimidad personal o la eventual no
discriminacin.
e) Rectificacin de informaciones o datos inexactos.
d) Exclusin o supresin de datos sensibles que, por su carcter
personal o privado, no deben ser objeto de almacenamiento o registro
a fin de salvaguardar la intimidad personal o la eventual no
discriminacin.
e) Confidencialidad de informaciones o datos personales que, por su
carcter reservado, no debe permitirse su difusin a terceros (secreto
tributario, bancario o mdico).

Atendiendo a las consideraciones expuestas, cabe sealar que la regulacin
constitucional del Hbeas Data en el Per mereci -casi desde un principio-
severas crticas de autorizadas voces de la doctrina nacional.

As, Garca Belaunde considera una desnaturalizacin del Hbeas Data su
extensin al derecho de rectificacin, a la par de una peligrosa proclividad
hacia la eventual censura de los medios de comunicacin.

Debe destacarse que similar preocupacin fue asumida por los principales
rganos de informacin y por entidades representativas del quehacer
periodstico, generando una clara presin que llev al propio oficialismo
parlamentario a realizar una reforma constitucional que condujo a la supresin
del Hbeas Data en dicho mbito.

A su vez, Abad Yupanqui considera que -en ltima instancia- la inclusin de
este proceso constitucional especializado puede resultar innecesaria, pues
similar proteccin ya era factible a travs del Amparo; igualmente cuestiona el
carcter tan amplio que se confiere a este instituto, al hacerlo extensivo a la
rectificacin de informaciones y a afectaciones de ciertos derechos personales
a travs de medios de comunicacin social.

3.2. EL HBEAS DATA EN LA CONSTITUCIN PERUANA DE 1993

Entre las novedades que introdujo la vigente constitucin peruana de 1993, se
encuentra la recepcin del instituto del Hbeas Data como garanta
constitucional. As, en el inciso 3 del Art. 200 se establece: <<La accin de
Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el artculo 2, incisos 5, 6, y 7 de la Constitucin. Independientemente
de la discusin sobre la necesidad o conveniencia de establecer al Hbeas
Data como una garanta constitucional especfica, pues en verdad es una
suerte de Amparo especializado>> para la proteccin de ciertos derechos,
sobre todo ante los riesgos de excesos provenientes del poder informtico,
considero que su regulacin constitucional en el Per ha incurrido en serias
deficiencias.

En unos casos, el error o defecto ha provenido, presumiblemente, de
confusiones conceptuales, que han llevado a desnaturalizar los alcances y el
mbito de accin propios del Hbeas Data, al darle una extensin amplia y,
ciertamente, excesiva, involucrando dentro de su cobertura la proteccin
genrica ante cualquier afectacin de los derechos al honor y la buena
reputacin, a la intimidad personal y familiar, como a la voz e imagen propias:
igualmente su aplicacin al derecho de rectificacin a informaciones inexactas
o agraviantes difundidas a travs de medios de comunicacin social (inciso 7).

En otros casos, paradjicamente, la deficiencia consiste en la regulacin
restrictiva o diminuta de las posibilidades de proteccin frente a posibles
excesos en el registro y difusin de datos por parte de servicios informticos,
que puedan afectar la intimidad personal o familiar (inciso 6). Ante ello, la
utilizacin del Hbeas Data, precisamente en el terreno que le es ms propio,
resulta seriamente limitada.

Siendo que el Hbeas Data ha sido establecido por nuestra Constitucin como
un remedio procesal destinado a proteger determinados derechos, estimo que
la mejor manera de apreciar las referidas deficiencias en que ha incurrido su
regulacin es analizando el tratamiento y alcances dados por la Carta a estos
derechos.

a) Solicitud de informacin de entidades pblicas. El inciso 5 del
artculo 2 de la Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho:

A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El
secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del
Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo
a ley y siempre que se refieran al caso investigado .

Se trata de un derecho general de acceso a informacin (a solicitarla y a
recibirla) exigible a entidades pblicas; debemos entender que se refiere a
informaciones que tienen carcter pblico, por lo que se justifica la exclusin de
aqulla que pueda afectar la intimidad personal o la seguridad nacional, al
margen de lo imprecisa que pueda resultar la determinacin de los aspectos
incursos en esta ltima restriccin. Tambin parece razonable dejar a la ley la
posibilidad de incluir algunos otros mbitos excluidos del acceso pblico, como
pueden ser ciertos secretos comerciales o industriales, o historias clnicas, por
ejemplo.

Naturalmente, la incorporacin de este derecho constitucional de acceso a la
informacin disponible en entidades pblicas resulta muy positiva y destacable;
sobre todo porque permite a los ciudadanos mayores niveles de participacin y
reafirma la tesis de que en materia de informaciones vinculadas a entidades
estatales, la regla debe ser la publicidad y el acceso pblico a stas, con el
consiguiente libre acceso y conocimiento por parte de los interesados, sin
necesidad de expresar la causa que motiva el requerimiento y con la sola
obligacin de solventar el costo que demande la reproduccin y entrega de
dicha informacin.

Es correcto que para asegurar el ejercicio efectivo de este derecho de acceso a
informacin pblica se establezca su proteccin a travs de un proceso
constitucional, a utilizar si la autoridad o entidad involucrada incumple con la
obligacin de proporcionar la informacin solicitada o si se resiste a hacerlo
alegando que se trata de aspectos sujetos a reserva y excluidos del acceso
pblico. En cualquiera de ambos supuestos, la accin constitucional de
garanta permitir que el interesado acuda a los tribunales, ya sea para que
stos obliguen al emplazado a atender el requerimiento o determinen si la
razn alegada para justificar su negativa tiene suficiente fundamento.

Lo que s cabra preguntarse es si la aplicacin del Hbeas Data para la
proteccin de este derecho general de acceso a la informacin pblica, resulta
compatible con la naturaleza y alcances habituales propios de este instituto.

En rigor, creo que la constitucin peruana introduce una novedad algo peculiar
en este campo, pues -como hemos tenido ocasin de apreciar- en la
experiencia comparada predominante el Hbeas Data es estatuido para
proteger la intimidad personal y ciertos datos sensibles que pueden verse
afectados por su registro o difusin a travs de servicios informticos o bancos
de datos de acceso o consulta pblica.

El precepto constitucional bajo comentario se vincula a un derecho genrico de
acceso a datos o informaciones, lo que no resulta del todo extrao a la
naturaleza del Hbeas Data. La diferencia o novedad radica, en este caso, en
que se trata de informacin en general a cargo de entidades pblicas, sin
establecer ninguna conexin o condicin que la refiera a informacin existente
en bancos de datos o servicios informticos; tambin en que el inters
principal protegido no es el resguardo de la intimidad personal o de la
privacidad.

En realidad, el derecho cautelado en esta norma corresponde a la libertad de
acceso y conocimiento de la informacin pblica, destinado a favorecer la
mayor y mejor participacin e informacin general de los ciudadanos, as como
la transparencia de la actuacin y gestin de las entidades gubernamentales.

En todo caso, si bien esta extensin del Hbeas Data a la proteccin del
derecho referido se aparta de los cnones ms ortodoxos y difundidos del
instituto (por lo que podra ser objetado por cierta falta de coherencia o
pureza>> conceptual) es verdad tambin que ello no ofrece mayores
problemas o perjuicios que ameriten un severo cuestionamiento

b) Suministro de informacin por servicios informticos.

El inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin establece que toda persona tiene
derecho:

A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

Aqu si nos encontramos en el mbito ms propio y aceptado de aplicacin del
Hbeas Data, resultando muy positivo que la Constitucin haya incorporado
este derecho, buscando as otra forma de preservar y resguardar la intimidad
personal y familiar.

Una primera atingencia importante es que, en este caso, el sujeto obligado o
quien aparece con legitimidad pasiva para ser emplazado en el Hbeas Data,
es un servicio informtico, pblico o privado, es decir una entidad cuyo objeto
est referido al archivo, sistematizacin y difusin de datos, con la finalidad de
brindar un servicio informativo, de registro o de consulta destinado al pblico o
a terceros.

En esta lnea, quedaran excluidas de los alcances de esta norma las
informaciones almacenadas o elaboradas por personas particulares (tales
como periodistas o investigadores) que para realizar su trabajo requieren
disponer de ciertos datos, pero cuyo objeto o finalidad es el uso privado.
Igualmente considero que podran quedar excluidos los bancos de datos de
entidades privadas cuya informacin no est destinada al acceso pblico ni a
ser comunicados o difundidos a terceros.

En todo caso, considero que la utilizacin del trmino servicios informticos,
resulta inconveniente y se presta a equvocos. Y es que no debemos entender
que se refiere nicamente a las instituciones pblicas o empresas privadas que
prestan o venden servicios informticos a terceros, pues con tal criterio, los
registros, archivos o bancos de datos de ciertas dependencias pblicas que
sirven de apoyo al accionar de su institucin (Ministerio del Interior, Direccin
de Migraciones, Polica) y cuya finalidad no es ofrecer el servicio de suministro
de datos, podran pretender quedar fuera del alcance de la norma
constitucional, lo que -ciertamente- burlara y desnaturalizara tanto su
propsito como su eficacia.

En suma, por encima del contenido literal del trmino, debemos interpretar que
servicios informticos se refiere e involucra a los bancos de datos, archivos o
registros que almacenan y suministran informacin. Otro aspecto
particularmente grave, es que el texto de este precepto constitucional se
restrinja nicamente a prohibir que los servicios informticos suministren datos
o informaciones que puedan afectar la intimidad personal o familiar, dejando
aparentemente fuera de la norma todos los otros aspectos que son tpicos de
este derecho a la autodeterminacin informativa y a la proteccin del Hbeas
Data.

Una revisin (e interpretacin) literal de la norma no incluye el derecho de la
persona a acceder (conocer y recibir) a la informacin o datos que le
conciernen y que se hayan registrados en el banco de datos; y sin ello, mal
pueden ejercitarse los otros aspectos que suele involucrar este derecho y su
proteccin mediante el Hbeas Data. Tampoco se podra solicitar y exigir la
rectificacin o actualizacin de datos inexactos o falsos, ni -mucho menos- la
supresin de datos sensibles que afectan la intimidad personal o familiar.

En sntesis, esta norma constitucional se limitara, si nos atenemos a su tenor
literal, a proteger a la persona evitando que los servicios informticos
suministren datos o informaciones que afectan la intimidad personal,
desatendiendo aparentemente todas las otras posibilidades de cobertura de
este derecho. Incluso podra pretenderse dejar fuera de la prohibicin la
difusin de datos que, sin vulnerar la intimidad personal o familiar, pueden
conllevar formas de discriminacin o contribuir a sta.

Considero pues muy lamentable el tratamiento dado por nuestra Constitucin a
este punto, que es el ms propio y tpico del mbito de proteccin del Hbeas
Data. Los riesgos de interpretaciones y aplicaciones restrictivas de esta norma
pueden ser grandes, siendo de esperar que tal criterio no sea adoptado ni
propiciado por la legislacin de desarrollo constitucional ni por la jurisprudencia.
Por mi parte creo que una adecuada comprensin de la norma, en aras de
efectuar la integracin de este derecho y el resguardo de su contenido
esencial, exigira aceptar tambin la procedencia del Hbeas Data para
conseguir conocer, actualizar, rectificar o suprimir datos personales
almacenados en servicios informticos. Y es que si la Constitucin prohibe el
suministro de ciertos datos o informaciones, con mayor razn cabra extender
los alcances del derecho y del Hbeas Data a los otros supuestos
complementarios, pues se trata de componentes bsicos y mnimos del
derecho a la autodeterminacin informativa, que incluso comportan exigencias
menos severas.

A mayor abundancia, no sera razonable que el Hbeas Data pueda utilizarse
para impedir el suministro o difusin de datos personales sensibles, y -a la vez-
excluirlo de eficacia para conocer el contenido de la informacin que sobre la
propia persona obra en el banco de datos, mxime si la Carta (en otra norma)
concede un derecho genrico de acceso a informacin pblica. O impedir que
por esta va se actualice o rectifique datos personales inexactos o falsos,
cuando la Constitucin reconoce un derecho de rectificacin a ejercitar ante los
medios de comunicacin que difundan informaciones inexactas. O que se
inhabilite al Hbeas Data para lograr la supresin de datos sensibles o
informaciones indebidamente registradas, cuando su sola tenencia en el banco
de datos del servicio informtico conlleva ya una perturbacin o injerencia no
consentidas en la intimidad personal y la privacidad; o si la continuidad del dato
en el registro puede ocasionar alguna forma de discriminacin contra la
persona concernida.

c) Derechos al honor, buena reputacin, intimidad personal y
familiar, voz e imagen propias, y derecho de rectificacin

El inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin establece que toda persona tiene
derecho:

<<Al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, as como a
la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho
a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.

Como ya adelantamos, la extensin del Hbeas Data a la proteccin de los
derechos al honor y la buena reputacin, la intimidad personal y familiar, la voz
y la imagen propias, y al derecho de rectificacin en los medios de
comunicacin social, configur un gravsimo exceso del constituyente del 93.
Siendo que conceptualmente el Hbeas Data busca proteger la intimidad
personal y la privacidad frente a posibles abusos del poder informtico,
mediante el registro y difusin de datos sensibles, la aplicacin genrica de
este remedio procesal constitucional a cualquier clase de afectacin de la
intimidad y, lo ms serio, la inclusin de otro conjunto de derechos que podran
verse afectados a travs de los medios de comunicacin, revela una muy
acusada falta de conocimiento y de idoneidad tcnica.

Si la extensin, anmala y desnaturalizada, del Hbeas Data a los derechos
antes referidos no fue producto de una confusin, sino que obedeci a una
decisin explcita, el asunto puede resultar incluso ms delicado. Y es que la
intencin sera impedir la difusin de datos o informaciones obtenidos a travs
de la investigacin periodstica, alegando la afectacin de la buena reputacin
o intimidad de ciertos personajes pblicos.

En cualquier caso, fueron tan unnimes y persistentes las crticas que los
representantes de los medios de comunicacin, del gremio periodstico como
de la comunidad acadmica formularon a esta peligrosa desnaturalizacin del
Hbeas Data, que la mayora oficialista en el Congreso tuvo que hacerse eco
de las mismas. Y as se apur una reforma del texto constitucional, aprobado
mediante Ley No 26470 (del 12 de junio de 1995) que excluy al inciso 7 del
Art. 2 de la Carta de la aplicacin del Hbeas Data, quedando tales derechos
bajo la tutela de la accin de Amparo. Esta atinada correccin, nos releva de
mayores comentarios al respecto.

3.3. EL FUNCIONAMIENTO DEL HBEAS DATA

El procedimiento:

La novedosa, aunque imprecisa, incorporacin constitucional de la accin de
Hbeas Data y la ausencia de una norma procesal que regule su aplicacin,
sumada a la falta de remisin al procedimiento que deba seguir su tramitacin,
generaron algunas dudas y confusiones en este campo.

Dicha ley dispone que es competente para conocer del Hbeas Data el juez de
primera instancia en lo Civil de turno, del domicilio del demandante o del
demandado; si la afectacin del derecho se origina en archivos judiciales, sean
stos jurisdiccionales, funcionales o administrativos, la accin se presentar
ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior respectiva, la que designar a
un juez de primera instancia en lo Civil para efectos del trmite, pero
correspondiendo el fallo a la Sala.

En realidad, se trata de una solucin similar a la que rige en el proceso de
Amparo; por lo dems, la comentada ley hace una remisin expresa a la
aplicacin procesal supletoria al Hbeas Data de las normas que regulan al
referido proceso. La ley contiene tambin disposiciones relativas a la
tramitacin del Hbeas Data cuando se trate del ejercicio del derecho de
rectificacin o de acciones contra medios de comunicacin social, que
obviamente han quedado derogadas por la ulterior reforma constitucional que
excluye a tales supuestos de la proteccin de dicha garanta.

Quizs el punto ms cuestionable de la Ley No 26301, al margen de los vacos
producto de su carcter coyuntural y transitorio, est referido al tema de las
vas previas. El Art. 5, Inc. a) dispone que, adems de las reglas y
excepciones que rigen el agotamiento de las vas previas en el Amparo (Ley No
23506, artculos 27 y 28) para el ejercicio del Hbeas Data en los casos de
solicitud de informacin pblica o de oposicin al suministro de informacin por
servicios informticos (incisos 5 y 6 del Art. 2 de la Constitucin) el afectado
debe previamente haber formulado un requerimiento, por conducto notarial, con
una antelacin no menor de quince das calendario.

Considero conceptualmente inapropiada esta equiparacin del requerimiento
notarial previo a la figura de la va previa y su agotamiento, coincidiendo en
este punto con las objeciones que tambin plantean Abad Yupanqui10 y Borea
Odra. Si bien el requerimiento antelado por conducto notarial tiene por
finalidad dar la oportunidad al presunto agresor de corregir su conducta,
evitndose as el recurso ulterior al Hbeas Data, ello dista mucho de
asemejarse a la nocin de va previa en el Amparo, que supone la existencia
de un tpico procedimiento reglado, normalmente ante autoridad administrativa,
lo que explica la exigencia de su agotamiento previo y tambin que se
contemplen taxativamente excepciones a dicha regla.













CONCLUCIONES

ACCION DE AMPARO

Solo hemos graficado, a muy grandes rasgos, caracteres bsicos del proceso
de amparo, cuya experiencia en el ordenamiento constitucional peruano ha
seguido una ruta in crescendo a lo largo de estos aos de importante
jurisprudencia constitucional tanto por parte del Tribunal Constitucional como
de los jueces del Poder Judicial.
De la misma forma, nos interrogamos cul habr de ser, de otro lado, la
extensin de los precedentes vinculantes en tanto los mismos, al tiempo que
son necesarios para conferir mayor predictibilidad al ordenamiento
constitucional, an generan controversia en cuanto su no acatamiento, an
existiendo apartamiento motivado, implica responsabilidad funcional y
disciplinaria de los jueces.
Finalmente, la autonoma procesal del Tribunal Constitucional representa otro
tem de escenarios complejos, en tanto es el cambio de las formas procesales
una herramienta procedimental que justifica la concesin de tutela de urgencia
y sin embargo, la cuestin en discusin es, del mismo modo, cul debera ser
el lmite de esa autonoma procesal. En nuestra opinin, adquiere aqu
importancia de rango que una permanente construccin de estndares
jurisprudenciales se vaya acercando, progresivamente, a un derecho ms
predecible, ms confiable y ms igualitario.
Ha de continuar la dicotoma sine die entre el derecho de peticin y su
sucedneo, el derecho de accin, de un lado, y del otro, el efecto de necesaria
racionalizacin de las causas constitucionales por parte de los jueces de los
derechos fundamentales. Esta situacin se refleja en que no ms de un
estimado de 16%[43] de procesos constitucionales, merece decisin
estimatoria. Ello implica 2 atingencias: que no existe un uso adecuado de la va
de los derechos fundamentales, y que se produce unproblema de
congestin respecto de aquellos procesos que en forma justificada s exigen
tutela de urgencia.
Finalmente, observamos una justicia constitucional ms predecible respecto de
los procesos de amparo y a ello contribuye una jurisprudencia slida, con
fortaleza argumentativa, y avalada por magistrados constitucionales idneos.
He ah un reto sin par.
HABEAS DATA

Al margen de lo novedoso que ha resultado la incorporacin constitucional del
Hbeas Data, considero que su existencia como garanta o proceso
constitucional carece de suficiente justificacin, pues no pasa de ser una suerte
de Amparo especializado>> para la defensa de ciertos derechos.

No resulta casual que en pases como Brasil, Colombia o Argentina, el ejercicio
del Hbeas Data se remita al procedimiento del Amparo (o su equivalente
nacional) y que en el Per la incipiente legislacin de la materia no ofrezca
ninguna peculiaridad sustancial que amerite la existencia de un proceso
constitucional autnomo o diferente del Amparo.

Ello nos convence de la conveniencia de efectuar la supresin del Hbeas Data
del elenco de las garantas constitucionales. Muy distinto es el caso si es que
tendemos a entender la institucin del Hbeas Data no como una garanta sino
-ms bien- como la denominacin particular de un derecho especfico, o de un
conjunto de stos, vinculados ya sea a la autodeterminacin informativa (Art.
2, In c. 6) o al acceso a informacin de entidades pblicas (Art. 2, In c. 5). Por
ello encontramos muy positiva la presencia en el texto de la Carta de 1993 de
dichos derechos.

Lo cuestionable es que, en el caso del inciso 6, se haya regulado con
inexcusable insuficiencia los alcances de dicho derecho y, consiguientemente,
las posibilidades claras de utilizacin del Hbeas Data para lograr conocer,
actualizar o rectificar datos almacenados en servicios informticos, as como
para suprimir del registro datos personales sensibles. Es de esperar que la ley
o la jurisprudencia puedan suplir esta deficiencia y as asegurar el respeto al
contenido esencial de este derecho y la eficacia del Hbeas Data.

Tambin fue justificadamente cuestionada la extensin del Hbeas Data a la
proteccin de los derechos al honor y buena reputacin, intimidad personal y
familiar, imagen y voz propias, y de rectificacin en los medios de
comunicacin (inciso 7 del Art. 2 de la Carta, pues desnaturalizaba seriamente
este proceso. Es muy positivo que este error se haya corregido y superado,
para lo cual fue necesario realizar una reforma del texto constitucional,
excluyendo a dichos derechos de la tutela del Hbeas Data y devolvindolos a
la proteccin del Amparo.

Habr que esperar tambin que una futura ley orgnica integral de desarrollo y
regulacin de las garantas constitucionales, brinde un completo y adecuado
tratamiento al Hbeas Data, superando as los vacos y limitaciones de la
norma transitoria actualmente vigente. En todo caso, resulta muy poco
consistente que al establecerse el requerimiento previo, por conducto notarial,
como condicin de procedencia para el ulterior ejercicio del Hbeas Data, se
haya pretendido equiparar este paso con la existencia de una Va previa>> y
la exigencia de su agotamiento, que rige en materia de Amparo.
Slo resta aguardar que la utilizacin del Hbeas Data se incremente cada da
y, lo ms importante, que la jurisprudencia vaya plasmando criterios que
garanticen su eficacia y completen los alcances de los derechos
constitucionales involucrados. Ello ser fundamental, y decisivo, para el futuro
de este proceso constitucional, pues no debe olvidarse que su ejercicio supone
-en no pocos casos- intentar afianzar la transparencia en la gesnon e
informacin de instituciones pblicas, cuyo accionar ha gustado de privilegiar el
secreto y la exclusin de acceso informativo al ciudadano. Asimismo, porque
estar tambin de por medio frecuentes casos de enfrentamiento con
poderosos intereses polticos y econmicos, tanto de entidades
gubernamentales como de grupos privados.