DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL

Derecho Penal como tal Recin en el siglo XVIII.

1. Periodo de la venganza o justicia privada (poca primitiva): El derecho
penal es un asunto privado de reaccin frente a los hechos de sangre y otras
agresiones.
Parte entre clanes, con matanzas y posteriores actos vengativos.
Venganza Como derecho y deber.
Esta poca termina con: alguna forma de indemnizacin, para renunciar a la
venganza (composicin) y la represin pblica.
2. Periodo de la venganza o justicia pblica (periodo pena pblica): Ley de
Talin Retribucin con algo igual al mal causado.
Fue progreso, en cuanto en vez de una venganza de sangre sin lmites,
se constituye con esta ley una limitacin, donde la vctima hace
justicia. Adems, se impone como DEBER.
Justicia Pblica La autoridad toma en sus manos la organizacin de la
represin y la vctima aparece relegada a un 2do plano.
3. Periodo humanitario (Siglo XVIII): Movimiento que quiebra el desarrollo que
se llevaba en el derecho penal, o ms bien, funda el mismo.
Expositores: Montesquieu, Voltaire, Beccaria
Inspirador de la Escuela Clsica del Derecho Penal, seala: Solo las leyes
pueden fijar las penas por los delitos y esa autoridad debe recaer en el
legislador.
Critica el rigor de las penas y el empleo de la lectura, combate la pena de
muerte y subraya que la prevencin se realiza de manera idnea por la
certidumbre de una pena moderada a la que no es posible escapar, que por una
espantable y aleatoria.
Penas:
Deben ser: para que no se incurra de nuevo en pecado.
No deben ser: porque se ha pecado
Las penas deben ser:
Pblicas
Prontas
Necesarias
Proporcionales
Dictadas por las leyes
Las menores posibles
Genera un poderoso movimiento de opinin e influencia, en varios pases.
Junto a l, se desarrolla John Howard, altruista que decide luchar por
mejorar las desastrosas condiciones de las prisiones.
Este propone como base de la reforma carcelaria:
Buen rgimen higinico y alimenticio
Disciplina diferente para procesados y condenados
Educacin moral, religiosa y profesional
Trabajo obligatorio, separado por sexo y edad
Rgimen celular
Acortamiento de las condenas
Otorgamiento de certificados de conducta a reos que abandonasen la
prisin
Sus ideas fueron acogidas con simpata, pero no fueron llevadas a cabo hasta
la influencia de Benjamin Franklin en EEUU.
4. La evolucin posterior del derecho penal hasta nuestros das.
A. La codificacin liberal: El xito de las ideas liberales y el triunfo de
la Revolucin Francesa significaron, en materias penales, que durante el
siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los pases recientemente
independizados de la Amrica Espaola, los primeros cdigos liberales.
Entre ellos el Cdigo Penas Chileno de 1874, cuyos cimientos an se
mantienen. Las principales caractersticas de estos son:
Humanizacin de las penas, suprimiendo las corporales, mitigando la
ejecucin de la de muerte mediante la eliminacin de los suplicios
que la acompaaban y, sobre todo, reduciendo los casos en que se
aplicaba.
El surgimiento de la pena privativa de libertad como medida comn
del castigo penal.
La imposicin de penas proporcionadas a los delitos, facilitada
por la numerosa cantidad de otras penas, privativas de libertad y
pecuniarias.
El establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de
las penas.
El sistema propuesto por los ilustrados, pregonaba como nica labor
judicial: el silogismo perfecto, que en palabras de Beccaria, se
reduca a la siguiente: Pngase como [premisa] mayor la ley general, por
menor la accin o no con ley, de que se trate como consecuencia la
libertad o la pena, donde la pena se encontrara perfectamente
determinada con una escala en que se graduasen desde la mayor hasta la
menos dura, la cual correspondiese en niveles de gravedad a las
infinitas y oscuras combinaciones de la accin humana. La consecuencia
de estas ideas fue la introduccin del sistema de escalas penales u de
determinacin temporal precisa de las penas de prisin, mediante la
fijacin de un mnimo y un mximo de su duracin, conocido como sistema
de determinacin relativa.
En Chile, se aade as, las Tablas demostrativas que se intercalan
donde se fija tambin taxativamente la pena correspondiente al delito
atendiendo sus distintos grados de consumacin, a la participacin del
culpable en l y, en cierto grado aun a las circunstancias atenuantes o
agravantes que concurren.
Al declararse la independencia en Chile y todava algunos aos despus,
sigui vigente la legislacin espaola, propia del periodo de venganza
pblica.
El 17 de enero de 1870, se constituye por decreto supremo la nueva
comisin redactora del Cdigo Penal. Esta Comisin, propuso un proyecto,
que lleg a ser, con pocas modificaciones, el actual Cdigo Penal.
El proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un mensaje del
Presidente Errzuriz y su Ministro de Justicia, Jos Mara Barcel. Con
escasas modificaciones introducidas en la discusin, el texto fue
promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar a regir el 1 de marzo
de 1875.
B. La exgesis liberal como doctrina dominante en el siglo XIX: Al triunfo
de las ideas liberales y la consolidacin de la codificacin penal, le
sucedi en Francia la llamada Escuela de la Exgesis legal, que atribua
a los nuevos cdigos la capacidad de reflejar positivamente el
pensamiento de la razn ilustrada. Su principal caracterstica es el
apego a los textos legales y su interpretacin conforme al canon Von
Savigny, reflejada en la interpretacin de la ley (artculo 19 del Cdigo
Civil). En cuanto al fondo del problema pena, prevaleciente en esa etapa
fue el eclectismo francs, como se formular en el Trait de Droit Penal
de Rossi (1829), que procuraba reconciliar la moralidad y la utilidad,
consagrando un considerable espacio a la retribucin como respuesta al
reproche por el acto cometido.
C. El surgimiento del positivismo penal a fines del siglo XIX y principios
del siglo XX y la llamada lucha de las escuelas italianas: En Italia
surgi a partir de la obra de Beccaria, la llamada Escuela Clsica, cuyo
ms notable representante es Francesco Carrara, a quien se debe el
Programa di Diritto Criminate (1859), que constituye la ms importante
obra del Derecho Penal de la poca. Inspirado en el derecho natural, es
este libro no solo una elaboracin de todo el sistema penal, de acuerdo
con la doctrina retribucionista, imperante en todo su tiempo, sino que
contiene a su vez el primer estudio verdaderamente cientfico de los
delitos en particular. Para este autor y los representantes de esta
doctrina, el derecho de castigar procede de las reglas de la razn y no
es un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible
construir la ciencia penal con la mera exgesis de los textos cambiantes
de los Cdigos), ni una simple necesidad poltica o utilitaria. Su
finalidad es la justicia. Carrara considera el delito no como un ente de
hecho, sino como un ente jurdico, resultante de la contradiccin entre
la conducta y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o
fuerza interna, que coinciden, respectivamente, con las modernas nociones
de injusto y culpabilidad. La responsabilidad criminal se funda en el
libre albedro, esto es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y,
por ende, de elegir entre el bien y el mal. De ah que si, por razones de
edad o de salud psquica, no acta libre e inteligentemente, es
inimputable y no responde su accin.
Ya a fines del siglo XIX, comienza a popularizarse la doctrina del
positivismo cientfico de Augusto Compte, cuya concepcin filosfica
sita el saber hasta el lmite de aquello que puede ser percibido por los
sentidos, el nfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino
en la experiencia emprica. De all surge la Escuela Positiva en el
mbito penal, cuyo iniciador fue el mdico Cesare Lombroso, el cual
sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente
por caractersticas especiales somticas y psquicas (teora del
delincuente nato). A partir de ese concepto central, el jurista Rafael
Garofalo y el socilogo Enrique Ferri, desarrollaron los principios de la
nueva escuela que, negando la responsabilidad individual, sostuvieron una
transformacin fundamental del sistema penal. Formando un Derecho de
Medidas de Seguridad. Sostuvieron la inutilidad del castigo, postulando
segregar al delincuente de la sociedad, impidindole que pueda causar
dao y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Para esta Escuela,
es solo la prevencin especial el fundamento del derecho penal, y la
peligrosidad el criterio para la actuacin del sistema penal. La Escuela
Positiva rechaza todo el reproche moral al delincuente. Las providencias
que deben adoptarse a su respecto no deben medirse con arreglo a la
gravedad del delito, sino fijarse segn la peligrosidad del sujeto
(sancin indeterminada).
Otra tendencia muy cercana a la Squola Positiva era en Italia la llamada
Escuela de la Defensa Social, representada por el genovs Filippo
Gramatica, quien sostena que la idea de culpabilidad deba reemplazarse
por el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad), que no solo resulta
del hecho (accin u omisin) cometido, sino de la personalidad del
hechor, de donde resultara la abolicin del derecho penal, tal como lo
conocemos.
No obstante, sus seguridades se apartaron del radicalismo de su fundador
y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional de Defensa
Social, triunfaron las posiciones de Marc Ancel, de la Corte de Casacin
en Francia, quien postulaba una transformacin y no una abolicin del
derecho penal. Segn Ancel, la nueva defensa social no deba preocuparse
nicamente de proteger a la sociedad, las medidas que su corriente
preconizaba debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es
objeto de ellas, liberndolo del riesgo de caer o reincidir en la
delincuencia y asegurando su mejor adaptacin al medio en que debe vivir.
La mejor proteccin de la sociedad y la ms humana consistira en
realizar su adaptacin por los medios ms adecuados al sujeto. De ah que
Ancel califique su propia doctrina de Movimiento de poltica criminal
humanista. Para esta escuela la organizacin racional de la lucha
contra el crimen est situada exactamente entre la criminologa y la
ciencia del derecho penal.
D. Escuela Clsica de la dogmtica penal alemana y la llamada Escuela de
Poltica Criminal o Nueva Escuela de Von Liszt: Con las aportaciones de
Von Liszt y Beling, fue producindose en Alemania una nueva metodologa
de aproximacin al derecho penal, centrada en la investigacin de los
caracteres comunes a todos los delitos, entendiendo la ley penal como
dogmas indiscutibles sobre los que fundar estas investigaciones. Sobre
esta metodologa, que es la que actualemente sirve de base al estudio del
derecho penal, se construy el Sistema Clsico del Derecho Penal Alemn,
basado fundamentalmente en una sistemtica reconstruccin de los
caracteres comunes a todos los delitos, sobre la idea de que estos
constituirn siempre lesiones de bienes jurdicos (la antijuricidad como
daosidad social) y en la culpabilidad proceso puramente sicolgico. Esta
sistematizacin concibe el delito como accin u omisin tpica,
antijurdica y culpable.
Adems, Franz Von Liszt, influenciado tambin por las corrientes
positivas de su poca, deja un lugar para estas en lo que l llama
Poltica Criminal, reservando para el derecho o dogmtica peal los
fundamentos liberales de la codificacin. A su juicio, el delito
participa de las caractersticas de los hechos naturales y de los hechos
jurdicos. Pero la sociologa criminal, a que corresponde la
consideracin del delito como hecho natural, es una ciencia distinta del
derecho penal, a que incumbe el tratamiento del delito como fenmeno
jurdico, y de ah su rechazo de la tentativa de suprimir o reemplazar al
derecho penal. El Cdigo Penal es el lmite infranqueable de la Poltica
Criminal.
E. El derecho Penal de los totalitarismos del siglo XX: El carcter
marcadamente poltico de los totalitarismos del siglo XX introdujo en
todos los Cdigos Penales y en leyes especiales el Castigo con severas
penas, incluyendo, la muerte, el exilio y el confinamiento en campos de
concentracin de todos quienes podan aparecer ante los ojos de los
detentadores del poder como potenciales enemigos del pueblo. Muchas
veces, dichas atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho
penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo,
quisieron dar un viso de legalidad a sus actos, recurrieron a los
viejos cdigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus
propsitos, particularmente las limitaciones que ofreca el principio de
legalidad en la formulacin de Beccaria y Feuerbach.
Para Von Liszt, el derecho penal construa el concepto de delitos sobre
la base de una nocin objetiva de injusto, entendido como violacin de
bienes jurdicos.
F. El desarrollo de la doctrina penal chilena sobre la base del derecho
comparado en la segunda posguerra: Fue sobre todo la doctrina alemana, la
que condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena, en los
aos 60 y comienzos de los 70. A travs de las traducciones de los
tratados de Von Liszt, Merkel, Beling y Mezger, entre otros; cuando los
especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de la tradicin
jurdica-penal en Alemania. Ello se tradujo en un crecimiento
cuantitativo y cualitativo de las publicaciones de autores chilenos.
La recepcin entusiasta de las teoras de raz autoritaria, que
trasladaban el nfasis desde la daosidad social (lesin de bienes
jurdicos) hacia el injusto personal, pueden explicarse por la elegancia
y armona del sistema y sus pretensiones ontolgicas. Una consideracin
escasa se dio al hecho de que una doctrina que apunta sobre todo hacia el
aseguramiento de una actitud positiva de los ciudadanos frente al orden
estatal es difcilmente conciliable con una sociedad que se quiere
pluralista. En el contexto antes referido, y por iniciativa del Instituto
de Ciencias Penales de Chile, se constituy en Santiago, en 1936, una
comisin compuesta por profesores de diversos pases latinoamericanos con
la misin de ofrecer a sus gobiernos un Cdigo Penal Tipo, compuesto de
una Parte General y una Parte Especial, con la mira de unificar las
legislaciones penales de esos pases con una concepcin tcnica y una
visin de poltica criminal modernas.
La manera como se organizaron los trabajos, podra difcilmente conducir
a un resultado satisfactorio, con escasa preocupacin por la realidad
social de los respectivos pases, condujo a pesar de las buenas
intenciones- a un exuberante y escasamente utilizable despliegue de la
erudicin.
G. El reduccionismo y la crisis del Derecho Penal en la segunda posguerra.
Descriminalizacin, despenalizacin y mitigacin: Los excesos de
totalitarismos, la profundizacin de la defensa de las libertades
pblicas, sumados al fracaso emprico de las instituciones
rehabilitadoras y en una crtica del sistema penal inserta en alguna
medida en las luchas ideolgicas de la 2da mitad del siglo XX a travs de
la criminologa crtica, condujeron a un importante movimiento espiritual
que, en las ltimas dcadas de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y
con inquietud de crisis del derecho penal, permitiendo que se abrieran
camino a tendencias hacia la descriminalizacin, la despenalizacin y la
mitigacin del sistema penal.
As, en el informe sobre descriminalizacin del Consejo de Europa, se
justifica proceder a derogar una sancin criminal para conducta que hasta
entonces era punible, si se entiende tal conducta como legtima, o existe
una opinin distinta sobre el papel del Estado y/o los DDHH que conduce a
que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de
conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer nada
(cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reconozca la
admisibilidad de la intervencin del Estado. Tambin se sugiere que dicha
descriminalizacin es posible si otra manera de reaccionar (no represiva)
aparece mejor que la penal, lo que es coincidente con la opinin de
autores que suelen hablar tambin de una reorganizacin social, de
relaciones que, disciplinadas de otra manera, podran evitar la actuacin
del sistema represivo penal.
En este sentido, tambin se sugiere una despenalizacin, por la cual se
entiende el reemplazo de la sancin penal, por una sancin de otro
rgimen legal, o si ello no es posible, una mitigacin penal, esto es, el
reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas, o la
calificacin como falta de un hecho previsto, hasta entonces como delito.
Los abolicionistas sostienen que las situaciones problemas, a las que el
derecho penal da el nombre comn de delitos, deben recobrar a cada una su
propio carcter. La aplicacin de lo que Hulsman denomina la persona
como estilo de control social, concebida como una suerte de panacea,
desconoce el carcter propio de cada conflicto. El derecho penal utiliza
los conceptos de culpabilidad y castigo, que pertenecen al mundo de la
vida cotidiana y donde hay relaciones cara a cara.
H. La recodificacin de fines del siglo XX y la situacin actual del derecho
penal: a partir de la ltima dcada del siglo pasado es evidente en buena
parte de los pases de nuestra rbita cultural, el preocupante fenmeno
de la huida al derecho penal, fundada en los temores de la comunidad
resumidos en la doctrina de seguridad ciudadana, que ha hecho de la
lucha contra el delito su bandera y justificacin. As parece haberse
producido una sobrevalorizacin de los riesgos provenientes de ciertos
hechos, que ha llevado a un progresivo aumento de los hechos incriminados
y las penas disponibles para esa clase de delitos.