SALA DE CASACIN CIVIL

Exp. 2007-000907

Magistrado Ponente: Lus Antoni o Ort z Hernndez


En el juicio por ACCIN MERO DECLARATIVA y RESOLUCIN DE
CONTRATO y subsidiariamente de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentado
ante el Juzgado Dcimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas por la Sociedad Mercantil
denominada CONSORCIO BARR S.A., representada por su presidente ciudadano Carlos
Lus Barrera Bermejo, patrocinada judicialmente por los profesionales del derecho
lvaro Badell Madrid, Rafael Badell Madrid, Nicols Badell Bentez, Carmelo De Grazia
Surez, David Quiroz Rendn y Roland Pettersson Stolk, contra la Sociedad Mercantil
denominada FOUR SEASONS CARACAS C.A., representada por su presidente
ciudadano Guillermo De La Rosa Stolk, patrocinada judicialmente por los profesionales
del derecho Mara Del Carmen Lpez Linares, Rosemary Thomas R., Adriana Prez
Camero, Carol Cristina Nunes Lpez, Militza Alejandra Santana Prez, Rosa Amalia Pez-
Pumar de Pardo, Carlos Ignacio Pez-Pumar, Justo Oswaldo Pez-Pumar, Julio Ignacio
Pez-Pumar, Arminio Borjas, Arminio Borjas H, Jos Manuel Lander Capriles, Esteban
Palacios Lozada, Valentina Valero, Jos Antonio Goncalves Barreto, Alfonso Graterol
Jatar, Juan A. Ramrez Torres, Enrique Lagrange, Manuel Acedo Sucre, y Carlos Eduardo
Acedo Sucre; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal
Superior de Reenvo, en fecha 28 de septiembre de 2007, dict sentencia definitiva
mediante la cual declar sin lugar el recurso procesal de apelacin incoado por la parte
demandada, en contra de los autos del 13 de octubre de 2004, sin lugar el recurso procesal
de apelacin incoado por la parte demandada contra la sentencia definitiva de primera
instancia dictada el 9 de noviembre de 2004, la cual declara confirmada, con lugar la
pretensin de resolucin del contrato de operacin comercial del hotel, con efectos a partir
del fallo de primera instancia, el cual declara ratificado, sin lugar la pretensin de
resolucin del contrato de prstamo con garanta hipotecaria, orden el reintegro a la
demandante de la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos
cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolvares (Bs.3.592.553.739,00), ms la
indexacin de dicho monto y los intereses, ordena la devolucin a la demandante de unos
discos duros de computadora, y no hizo pronunciamiento en torno a la condena en costas.

Contra la ant es descrit a sent enci a, l a part e demandada anunci
recurso extraordinario de casacin, el cual le fue admitido, si endo
oportunament e formalizado. Hubo impugnacin, rpli ca y cont rarrpli ca.

Concluida l a sust anci acin del recurso y cumpli das l as dems
formalidades de l ey, pasa l a Sal a a dict ar sent enci a baj o l a ponenci a del
Magi strado que con t al carct er la suscribe, en los si gui ent es t rminos:

FORMALIZACIN CONTRA LO RESUELTO EN LA SENTENCIA
DEFINITIVA, EN TORNO A LOS AUTOS DE FECHA 13 DE OCTUBRE
DE 2004.
RECURSO POR INFRACCIN DE LEY
-NICA-

Con fundament o en el ordi nal 2 del artculo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , en concordanci a con el art culo 320 eiusdem, se
denunci a la i nfracci n en l a recurrida de l os art cul os 40 y 41 del Cdi go de
Comercio y art cul o 398 del Cdi go de Procedimi ent o Civil, por falt a
apli cacin.

Por va de argumentacin se sosti ene:
. . . II
FORMALIZACIN RESPECTO DE LA INTERLOCUTORIA

Casaci n previ sta en el numeral 2 del artcul o 313 del
Cdigo de Procedi miento Civil , en concordancia con el
art culo 320 ejusdem, por haber infri ngido la recurrida el
art culo 398 de ese mismo Cdigo y los art cul os 40 y 41 del
Cdigo de Comercio.

Con fundament o sobre l o previsto en el art culo 320 del Cdi go
de Procedimi ent o Civil, soli citamos de est a Sala desci enda a
conocer de la prueba de experti cia que promovi l a parte
actora, por haber sido denunciada l a infracci n de los art cul os
40 y 41 del Cdi go de Comercio que contienen regl as para la
promocin de di cha prueba en materi a cont abl e, l as cual es
limitan el campo probatorio en esa mat eri a; y asimismo, por
haber si do denunci ada l a infraccin del artcul o 398 del Cdi go
de Procedimi ento Civil, que contiene una regl a para el
est abl ecimi ent o de l as pruebas en general .

Los artculos 40, 41 y 42 del Cdi go de Comerci o limit an la
revisi n de los li bros de comercio, en los si gui ent es trmi nos:
(. . . )

Segn lo previ sto en esas normas, esta prohi bido el examen
general de los libros de comercio, salvo las excepci ones all
previstas, y solamente est permi tido a l os jueces el examen y
compulsa de l os libros de comercio cuando se desi gne el obj eto
de ese examen de manera previ a y det all adament e. La
contravencin de esa regla revela una manifi esta ilegalidad
de la prueba.

En ese senti do, el art culo 398 del Cdi go de Procedimiento
Civil dispone que el juez debe admitir l as pruebas que no sean
mani fi est ament e il egal es o imperti nentes. Por consi gui ent e, el
juzgador debe desechar del proceso l as pruebas que sean
mani fi est ament e il egal es o mani fi est amente imperti nent es.

Ahora bien, en el Capt ulo IV de su escri to de promocin de
pruebas, Consorcio Barr promovi una experti cia cont abl e
para que t res (3) expertos dict ami nen sobre los si gui ent es
parti cul ares;

1. 1. - Se haga una revisin mi nuciosa de los asientos cont abl es
por l a empresa Four Seasons Caracas durant e la operacin de
EL HOTEL en su carct er de oper adora, parti cul armente sean
revisados los libros de cont abili dad; fact uras, rdenes de
compra, rdenes de pago, li bros de compras y vent as al mayor y
det al, depsitos en moneda naci onal, en moneda extranj era
tant o en instituci ones nacional es como fuera del pa s;
incl uyendo l os bal ances y l a revisi n de la cont abil idad en
general de di cha empresa a parti r del 19 de enero de 2001 fecha
en l a que se i nici operaci n comerci al EL HOTEL (SIC) hasta
el 30 de juni o de 2003.

1. 2. - En t al sentido, sol icit amos que di cha actividad peri ci al
incl uya, sin est ar limitado a ello, l a revisin del cumpli miento
de los deberes formal es de carct er t ributario, pudiendo para
ello examinar los expertos desi gnados todos l os li bros y
archivos contabl es rel ati vos al cumpli mient o del Impuest o
Sobre l as Vent as; Impuesto Sobre l a Rent a; Pat ent e de Industria
y Comercio; Libros de Cont abili dad; Registros cont abl es de
todas las compras y pagos efect uados con ocasi n a LA
OPERACIN de EL HOTEL; libro de i nvent arios en general. . .

De l a manera tan general como fue promovi da l a prueba de
experti ci a, es evidente que l a promovent e pretendi de l os
expertos que inqui eran o pesquisen t odos l os li bros de
comerci o llevados por Four Seasons, en su condi cin de
operadora del Hot el , para efectuar un examen general, l o cual
prohben los art cul os 40 y 41 del Cdi go de Comerci o.

Ahora bi en, al pronunciarse sobre l a mani fi est a il egalidad
que nuest ra represent ada atri buy a la referi da experti cia
promovi da por la parte actora, l a recurri da decl ar observar que
la misma se ref iere a registros y document os que ll evaba Four
Seasons Caracas en su condici n de Operadora del Hot el . . . , y
que no se t rat aba de un examen general de l os li bros de
contabilidad, ni de una pesquisa.

Sin embargo, de acuer do con el cont eni do del escrito de
promocin de pruebas de l a part e actora ant es t ranscrit o, es
evi dente y mani fi esto que Consorcio Barr, s pretendi, con
ell a, un examen general y una pesquisa que cont rara
abi ertamente las reglas contenidas en l as refer idas normas del
Cdi go de Comercio, y que si endo mani fiest a l a il egali dad de
esa prueba, l a recurri da debi inadmiti rla, al conocer de la
apel aci n de l a i nterlocut oria ant es referi da. En efecto,
insistimos en que en su escrit o de promoci n de pruebas, la
part e actora pi di un examen general de l ibros de comerci o que
llevaba Four Seasons en su condicin de operadora del Hot el,
examen general que est prohibi do por l as referidas normas del
Cdi go de Comerci o. Por consi guient e, al no disponer l a
inadmisin de di cha prueba, l a recurrida infringi, por falt a de
apli cacin, t anto el art culo 40 del Cdi go de Comercio, que
prohbe la pesquisa sobre los libros de comerci o, e i nfringi ,
por falt a de apli caci n, el art culo 41 del mismo Cdi go, que
prohbe el examen general de los libros de comerci o, salvo en
los casos all previstos, los cual es no se corresponden con el
liti gio que nos ocupa.

Asimismo, al haber valorado esa experti cia, a pesar de su
mani fi est a il egali dad, l a recurri da infringi, por falt a de
apli cacin, el artcul o 398 del Cdi go de Procedimi ento Ci vil ,
el cual ordena desechar l as pruebas mani fiest ament e il egal es.

Las i nfracci ones denunciadas no fueron reparadas por la
sent enci a defi nitiva de fondo, pues all se val or la referi da
prueba de experti cia; de all su importancia para el dispositivo.

De haber apli cado esas normas, en vez de i nfringi rlas, l a
recurrida hubi era desechado del proceso, dada su mani fi esta
ilegali dad, a la referida prueba de experti cia, t al y como l o
ordena el art culo 398 del Cdi go de Procedimi ent o Civil.
(Dest acados del recurrent e)

La Sala para decidir observa:

De la denuncia antes citada se observa que el formalizante, imputa a la recurrida la
infraccin de los artculos 40 y 41 del Cdi go de Comercio y el artcul o 398 del
Cdi go de Procedimi ent o Civil , por falt a apli cacin, al considerar que el Juez de
alzada no debi apreciar la prueba de experticia, dada su manifiesta ilegalidad en su
establecimiento.

Ahora bien en el presente caso, del fallo recurrido se desprende lo siguiente:

...SEGUNDO: Seguidamente se pasa a considerar los alegatos de la parte
demandada, en relacin a los autos del a quo de fecha 13 de Octubre de
2003, mediante los cuales desech la oposicin planteada por la demandada
a la admisin de las pruebas presentadas por la actora y admiti las pruebas
presentadas por la misma. Tales apelaciones fueron odas en fecha 22 de
octubre de 2003, pero no fue sino hasta el 14 de octubre de 2004, que la
demandada seal las copias a ser remitidas al tribunal superior para el
conocimiento de dichas apelaciones.

Alega la demandada con relacin a estos autos, lo siguiente:
Sobre el mrito favorable, indicaron que:

la reproduccin de mrito favorable, la actora solo menciona algunos
documentos suscritos entre las partes, sin que pueda desprenderse objeto de
prueba alguno de los mismos, por lo que tal actividad es inocua dentro de la
actividad procesal de carcter probatorio.

Con relacin a las documentales, indicaron que:

los documentos y papeles producidos por Consorcio Barr se hicieron bajo
la denominacin DOCUMENTALES como medios probatorios de hechos
afirmados por la demanda (sic) y respecto de los cuales debe precisarse con
exactitud cual es el objeto de su incorporacin al proceso. Ntese entonces
que los abogados de la parte actora omitieron la indicacin clara y muy
determinada de lo que pretendan demostrar con cada documental que
llevaron a los autos por lo que las pruebas promovidas (omissis)
carecen de validez por la equivocacin de Consorcio Barr al promoverla.
Alegaron tambin, en relacin con las documentales 4 y 5, lo siguiente: En
cuanto a las supuestas documentales 4 y 5: Al producir dichos documentos,
que contienen supuestas afirmaciones de determinadas personas realizadas
frente a un notario pblico, los abogados de Consorcio Barr creen
erradamente que dicho funcionario le otorga el carcter de documento
pblico a las afirmaciones de que se trate. Ello no es cierto, esos
documentos, de serlos, son documentos privados sujetos a ratificacin
(omissis).

Con relacin a la experticia promovida por la parte actora, sealaron:

Consorcio Barr, en el Captulo IV de su escrito de promocin de pruebas,
pretendi promover una experticia contable, sin embargo, dicha experticia
es manifiestamente ilegal por las razones que a continuacin exponemos: El
artculo 451 de Cdigo de Procedimiento Civil dispone que (omissis)
Segn el artculo antes citado, la experticia tiene por propsito obtener de
los expertos que al efecto se designen, una opinin u (sic) apreciacin, a la
luz de los conocimientos especiales que poseen, sobre los puntos de hecho
sometidos a su examen, es decir, con la experticia no se puede pretender
verificar un hecho controvertido, sino obtener una apreciacin u opinin de
hechos cuya ocurrencia no se discute. Mediante la experticia promovida por
Consorcio Barr, se pretende que haga una revisin minuciosa de los
asientos contables por la empresa Four Seasons Caracas durante la
operacin de El Hotel en su carcter de operadora particularmente (sic) sean
revisados los libros de contabilidad, facturas, rdenes de compra(omissis)
Lo anterior viola expresas disposiciones de nuestro Cdigo de
Comercio, en particular el artculo 40 (omissis) y el artculo 41
(omissis) Efectivamente, no puede pretender Consorcio Barr que por va
de la promocin de una experticia, e pretenda un examen general de los
libros de contabilidad de Four Seasons Caracas, pues tal examen est
expresamente prohibido por la ley.

Referente a la prueba de informes, indic la demandada lo siguiente:

El captulo V del escrito de promocin de pruebas de Consorcio Barr
contiene un pedimento probatorio para supuestamente comprobar lo
afirmado por la demandante es la prueba de informes, (sic) dirigida a un
conjunto de instituciones bancarias(omissis) La imprecisin y vaguedad
que caracteriza al escrito de promocin de pruebas de la parte actora volvi
a manifestarse en lo relativo a la prueba de informes (omissis) por ello
debe hacerse abstraccin de las pruebas(omissis) las cuales con
inadmisibles para la presente causa.

Sobre la base de los anteriores alegatos, la demandada solicita que se
declare con lugar la oposicin formulada por Four Seasons Caracas a las
pruebas promovidas por Consorcio Barr, y, en consecuencia, revoque el
auto de fecha 13 de octubre del 2003 (omissis) y revoque el auto de
admisin de pruebas dictado en la misma fecha 13 de octubre de 2003,
mediante el cual el Juez a-quo admiti las pruebas ilegales promovidas por
Consorcio Barr, y en consecuencia, las declare inadmisibles.

Al respecto, esta Alzada observa que las referidas apelaciones a los autos
del 13 de octubre de 2003 fueron odas por el tribunal a quo en fecha 22 de
octubre de 2003, pero no fue sino hasta el 14 de octubre de 2004, cuando la
demandada seal las copias a ser remitidas al tribunal superior para el
conocimiento de dichas apelaciones. Este hecho no puede pasar
desapercibido para esta superioridad, por cuanto evidencia una falta de
inters por la demandada en que efectivamente se decidiera sobre tales
alegatos, no obstante al hacerlas valer con la apelacin de la sentencia
definitiva, debe emitirse pronunciamiento, al no estar prevista una sancin
expresa para ello y en aplicacin del principio de tutela judicial efectiva,
todo lo cual se har seguidamente.

En relacin a la falta de especificidad que la demandada atribuye al escrito
de promocin de pruebas, en criterio de este Tribunal tales alegaciones son
irrelevantes en este caso, ya que la actora si seal el propsito de cada
prueba, an cuando presuntamente no lo hizo con el grado de claridad y
determinacin que a juicio de la demandada debi tener. Impedir la
presentacin de pruebas por meros formalismos como el denunciado
conduciran a un mal mucho mayor, que sera impedir a las partes actuantes
en un proceso el ejercicio de sus derechos y defensas, ms an cuando el
propio artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil indica: el Juez
providenciar los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y
procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o
impertinentes. Ninguna de las documentales u otras pruebas cuya admisin
la demandada cuestiona, han sido probadas de ser manifiestamente ilegales
o impertinentes. Por lo tanto, se declaran improcedentes los referidos
argumentos, As se decide.

En relacin a la manifiesta ilegalidad que la demandada atribuye a la
experticia contable, observa esta Alzada lo siguiente: La experticia contable
solicitada se refiere a los registros y documentos que llevaba Four Seasons
Caracas en su condicin de Operadora del Hotel. Al respecto solicit la
parte actora:

Se haga una revisin minuciosa de los asientos contables efectuados por la
empresa Four Seasons Caracas durante la operacin de EL HOTEL en su
carcter de operadora, particularmente sean revisados los libros de
contabilidad; facturas, rdenes de compra; rdenes de pago; libros de
compras y ventas al mayor y al detal; depsitos en moneda nacional ()

No se trata entonces, como lo alega la demandada, de practicar un examen
general de los libros de contabilidad de Four Seasons Caracas, ni una
pesquisa en todos los libros de comercio de Four Seasons Caracas sino de
revisar los registros y procesos contables que esta empresa, en su condicin
de Operadora del Hotel propiedad de la actora, estaba obligada a llevar por
cuenta de aquella. Al respecto, el Contrato de Gerencia que rige las
relaciones entre ambas empresas indica lo siguiente:

Clusula 7.01: En el cumplimiento de sus deberes como operadora y gerente
del Hotel, la Operadora proceder solamente como agente de la
Propietaria (omissis) Todas las deudas y pasivos con terceras Personas
que se requiera o se permita a la Operadora incurrir de conformidad con el
presente Convenio en el curso de su operacin y gerencia del Hotel sern
deudas y pasivos solamente de la Propietaria y la Operadora no tendr
responsabilidad por ninguna de dichas obligaciones en razn de operacin y
gerencia del Hotel en representacin de la Propietaria (omissis)

Clusula 11.01: La Operadora, por cuenta de la Propietaria, llevar los libros
contables as como los dems registros de forma completa y adecuada (en
conjunto, las Cuentas) (omissis)

Clusula 11.02: Salvo por la porcin de cuentas que puedan ser guardadas
en una ubicacin adecuada conforme a un sistema centralizado de
facturacin, las cuentas y dems registros que se relacionen o reflejen la
operacin del Hotel sern guardados en el Hotel (omissis) Las Cuentas
del Hotel sern en todo momento propiedad de la Propietaria y la Operadora
no retirar las que deban ser guardadas en el hotel sin el consentimiento
previo de la Propietaria

Adicionalmente, la Sala Constitucional de nuestro Mximo Tribunal, al
desechar la solicitud de Four Seasons de anular el mandamiento de amparo
emitido a favor de la actora por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil,
Mercantil y del Trnsito del rea Metropolitana de Caracas en fecha 25 de
Marzo de 2002, asever lo siguiente:

Estima la Sala que, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, el fallo
impugnado en modo alguno, contraria la doctrina de esta Sala, toda vez que
tanto de la motivacin como del dispositivo, se desprende que no ha
otorgado a CONSORCIO BARR, S.A. un acceso ilimitado, esto es, sobre la
informacin que FOUR SEASONS manifiesta que es informacin
confidencial del resto de los hoteles pertenecientes a la cadena Four
Seasons, sino que conforme al derecho constitucional contenido en el
artculo 28 de la Constitucin, acord a favor de CONSORCIO BARR, S.A.
como propietaria, el ...acceso a la informacin que sobre la operacin y
gestin del hotel de su propiedad, (...), se encuentra contenido en los
registros llevados por ...(FOUR SEASONS)....
(omissis)
Este derecho de acceso reconocido por la sentencia recurrida permite a
CONSORCIO BARR, S.A., a travs del auditor por ella designado (Jos
Luis Garca Montalvo) o de cualquier otro personal tcnico, informarse
acerca del contenido de un registro cuya existencia conoce por formar parte
de su relacin contractual, y eso lo ha hecho constar al proponer su solicitud
de amparo.
(Sentencia de la SC del TSJ de fecha 4 de Julio de 2002, donde se ratifica en
forma expresa el derecho de acceder a la informacin sobre las operaciones
del Hotel en manos de Four Seasons Caracas C.A.)

Siendo los registros a revisar propiedad de la actora, no resulta procedente el
argumento de la demandada en relacin a la supuesta ilegalidad de la prueba
planteada sobre la base de la presunta violacin de los artculos 40 y 41 del
Cdigo de Comercio, motivo por el cual resultan improcedentes las
apelaciones ejercidas contra los autos de fecha 13 de octubre de 2004
precedentemente analizados, y as se har en forma expresa en el dispositivo
de este fallo, As se decide.

La demandada, para el caso que se declarara improcedente la apelacin de
los referidos autos de fecha 13 de octubre de 2004, aleg que la experticia
contable no poda ser apreciada ni valorada en la sentencia definitiva por
las siguientes razones:

En primer trmino, dicho medio probatorio aunque fue promovido
tempestivamente y (sic) su evacuacin tuvo lugar en forma extempornea ya
que inclusive desde su inicio (Art. 466 del Cdigo de Procedimiento Civil),
la misma comenz a realizarse luego de concluido el lapso de 30 das de
despacho que prev nuestro cdigo adjetivo para su evacuacin (omissis).
En segundo lugar, la experticia no tiene ningn valor, con base sobre lo que
prev el artculo 1.425 del Cdigo Civil, aplicable por remisin expresa del
artculo 467 del Cdigo de Procedimiento Civil (omissis) (el cual)
expresa que El dictamen de la mayora de los expertos se extender en un
solo acto que suscribirn todos, y debe ser motivado, circunstancia sin la
cual no tendr ningn valor(omissis) Ahora bien, si los expertos
contables no disponan de la informacin necesaria y la que haba no estaba
organizada para cumplir con la experticia, Cmo se atrevieron a practicarla
y a emitir opinin?. La respuesta es muy simple: presentaron un dictamen
sin motivacin alguna.

Para decidir, esta Alzada observa que con relacin a la extemporaneidad
alegada, la parte demandada no suministr suficientes medios probatorios de
sus afirmaciones (tales como clculo de das de despacho aplicables al caso
particular, fechas de juramentacin de expertos, solicitud y otorgamiento de
prrrogas etc.) que permita a esta superioridad corroborar si efectivamente
hubo o no tal situacin de extemporaneidad. Por ende, tal argumento debe
ser rechazado, As se decide.

En cuanto a la alegada falta de motivacin que la demandada atribuye a la
experticia en anlisis, esta superioridad observa que en determinados puntos
del informe los expertos no han emitido opinin alegando precisamente
carecer de informacin suficiente para ello, mientras que en otros puntos la
han emitido sealando la informacin de soporte de la cual se han servido
con tal propsito. Por lo tanto, el alegato de la demandada sobre una general
carencia de motivacin que haga invlida la experticia en cuanto a todos y
cada uno de los aspectos contemplados en ella debe ser desechado. No
obstante, a lo largo de este fallo, se evaluar cada caso particular que tenga
relevancia e incidencia en el resultado de esta sentencia, a los fines de
determinar su adecuada motivacin, As se decide.

Las normas sealadas como infringidas por falt a aplicacin, establecen lo
siguiente:

Artculo 40 del Cdi go de Comercio.
No se podr hacer pesquisa de oficio por Tribunal ni autoridad alguna, para
inquirir si los comerciantes llevan o no libros, o si stos estn o no
arreglados a las prescripciones de este Cdigo.

Artculo 41 del Cdi go de Comercio.
Tampoco podr acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestacin
y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesin
universal, comunidad de bienes, liquidacin de sociedades legales o
convencionales y quiebra o atraso.

Art cul o 398 del Cdi go de Procedi mient o Ci vil.
Dentro de los tres das siguientes al vencimiento del trmino fijado en el
artculo anterior, el Juez providenciar los escritos de pruebas, admitiendo las
que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente
ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenar que se omita toda
declaracin o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente
convenidas las partes.

Al respecto de la prueba de examen general de los libros de comercio, la Sala
Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N 185 del 16 de
febrero de 2006, expediente N 2005-1914, en la accin de amparo constitucional
interpuesta por U21 CASA DE BOLSA C.A. contra el auto dictado el 6 de junio de 2005,
ratificado el 28 de junio del mismo ao, por el Juzgado Dcimo de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de
Caracas, que ratifica el criterio sostenido en decisin de la misma Sala N 94 del 15 de
marzo de 2000, caso: Paul Hariton, estableci lo siguiente:
...Ahora bien, observa esta Sala que en el caso bajo examen el tribunal de la
causa en un juicio por cobro de bolvares admiti la prueba de inspeccin
judicial sobre los registros contables de una sociedad mercantil que no es parte
en el juicio a los fines de demostrar que el acreedor prendario no ejecut la
prenda dada en garanta del prstamo recibido por el deudor. Al respecto los
artculos 41 y 42 del Cdigo de Comercio prevn lo siguiente:

Artculo 41.- Tampoco podr acordarse de oficio ni a instancia de parte, la
manifestacin y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de
sucesin universal, comunidades de bienes, liquidacin de sociedades legales o
convencionales y quiebra o atraso.

Artculo 42.- En el curso de una causa podr el Juez ordenar, an de oficio,
la presentacin de los libros de comercio, slo para el examen y compulsa de
lo que tenga relacin en la cuestin que se ventila, lo cual deber designarse
previa y determinadamente; pero no podr obligarse a un comerciante a
trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el
examen o compulsa a un Juez del lugar donde se llevaren los libros.

En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley mercantil prohbe que
pueda admitirse la manifestacin y examen general de los libros de comercio,
salvo los casos de sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin de
sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso.

El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspeccin
judicial, sino a un medio de prueba tpico del derecho mercantil, nico para
consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el
artculo 42 de dicho Cdigo; quedando prohibida la posibilidad de que tal
examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.

Pero el artculo 41 citado, no impide que la contabilidad de personas extraas a
una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma,
ya que en casos de sucesin universal o comunidad de bienes, muchos de los
haberes partibles podran estar en posesin de terceros, o ser el resultado de
negocios con terceros y la nica forma que tendran las partes del juicio
sucesoral o de particin, para que sean reconocidas sus acreencias, podra ser
acudir a la contabilidad general de esos terceros. Una situacin similar surge
cuando se liquidan sociedades legales (como la conyugal o la concubinaria) o
convencionales, ya que los bienes a partir pueden estar en poder de terceros, o
ser el resultado de operaciones globales o continuadas realizadas con terceros, a
veces difcil de ubicar (ver sentencia de la Sala N 94 del 15 de marzo de 2000,
caso: Paul Hariton).

Con mucha ms razn en un caso de quiebra o atraso, las operaciones del
fallido con terceros que sea necesario probarlas, para recuperar bienes, podran
ser obtenidas del examen general de la contabilidad del tercero.

Se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios,
donde toda una contabilidad incluso de un tercero ya que la norma no
distingue- puede ser examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o
una pgina, sino al examen general que acepte la ciencia contable. Ello se hace
previa manifestacin: exhibicin que hace de sus libros el sujeto objeto de la
prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general
est legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de
los terceros.

La previsin del artculo 42 del Cdigo de Comercio, se refiere a la parte que
est interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en
algn libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisin,
sealando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia
de litigio. En estos casos el Juez debe trasladarse para hacer el examen y
compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren. Despus del
examen se proceder a la compulsa de los asientos que se pretenden llevar al
proceso, lo que corresponde al Secretario del Tribunal.

Este examen y compulsa no es idntico a una inspeccin judicial u ocular,
razn por la cual el artculo 42 eiusdem no se refiere a ese medio de prueba, ya
que el examen incluye la constatacin de que los libros a examinar cumplen con
los requisitos de validez de los mismos (artculos 36 y 37 del Cdigo de
Comercio), o con los requisitos exigidos para las contabilidades electrnicas, ya
que si los requisitos no se llenan, los libros no hacen prueba (artculo 38 del
Cdigo de Comercio).

Una vez que el juez hace estas constataciones, se procede a compulsar (copia
certificada) lo que tenga relacin con la causa que se design previa y
determinadamente por el juez conforme a lo promovido. Esta compulsa, como
copia certificada que es, corresponde realizarla al Secretario, quien es el
funcionario judicial capaz de certificar (artculo 72 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial).

El artculo 42 del Cdigo de Comercio prev el preciso examen y compulsa en
el curso de una causa sin restringir el mismo a las partes del proceso donde se
somete, sean partes o terceros.

Acota la Sala, que el artculo 1.104 del Cdigo de Comercio, prev la
comparecencia de testigos (terceros) y de seguidas: la presentacin de libros y
documentos, por lo que debe interpretarse que son libros y documentos de
terceros, ya que la iniciativa probatoria que en este sentido se otorga al juez,
est en el mismo plano que la orden de comparecencia a los testigos.

Por otra parte, la exhibicin de documentos (y los libros lo son) puede ser
solicitada a terceros (artculo 437 del Cdigo de Procedimiento Civil), por lo
que dentro de un proceso se puede pedir como prueba el examen y compulsa de
determinado asiento de los libros de contabilidad de un tercero, siempre que se
designe previa y determinadamente qu se ha de compulsar y ello sea
pertinente.

El proceso moderno est dominado por el principio de la obtencin judicial
coactiva de los medios de prueba, y de l no escapan los terceros que posean
material probatorio.

En consecuencia, y sin necesidad que se demuestre la existencia de una unidad
econmica, el tercero tena la obligacin de colaborar con la justicia y proveer
el material probatorio que se le sealare; bastando la orden del Tribunal en ese
sentido para que no exista violacin del artculo 47 constitucional.

La Sala quiere, adems, resaltar que la prueba admitida por el juez, fue la
inspeccin judicial de documentos contables. Se trata de una confrontacin de
los soportes de una contabilidad, la cual necesariamente tiene que cotejarse con
los asientos, y tal confrontacin, que es una operacin que puede involucrar
expertos, tampoco es una inspeccin judicial, por lo tanto considera la Sala que
tal prueba de inspeccin ocular o judicial era como tal violatoria del artculo 49
constitucional, ya que el debido proceso fue infringido al realizarse en una
materia protegida por la confidencialidad (artculo 60 constitucional) un medio
de prueba (la inspeccin judicial) que contrariaba la probanza especial
destinada a compulsar los asientos contables, o la pericia (auditora total o
parcial) que necesita cotejar los asientos con sus comprobantes para tener
eficacia probatoria, tal como lo exige el artculo 201 de la Ley General de
Bancos y otras Instituciones Financieras.

Expuesto lo anterior, la Sala seala que no es la inspeccin judicial el medio de
prueba conducente para probar los hechos contenidos en la contabilidad
especfica del comerciante, ya que la Ley prev un medio de prueba concreto
para probar hechos que interesen a las partes, mediante la exhibicin, examen y
compulsa de los libros, as que no es posible decretar y practicar una inspeccin
judicial, en casos como ste.

En el caso bajo anlisis la accionante, sobre cuyos libros de comercio recay la
admisin y evacuacin de la prueba de inspeccin judicial, en un proceso donde
no es parte, se le amenaza con violarle el principio del secreto de los libros del
comerciante, mediante un medio de prueba, que en el supuesto analizado resulta
ilegal, ante tal infraccin cometida por el Tribunal de la causa, que le cercena el
derecho a la defensa, la accin de amparo es la va ms idnea para restablecer
su situacin jurdica, de manera tal que la presente accin de amparo
constitucional deba ser admitida tal como lo hizo el a quo, y as se declara.

Por otra parte, considera esta Sala que el a quo errneamente declar
parcialmente con lugar la accin de amparo interpuesta, ya que luego del
anlisis, al considerar que los autos impugnados eran violatorios al derecho a la
defensa, al debido proceso y a la inviolabilidad del domicilio, seal que no
eran violatorios del derecho a la libre empresa y los declar nulos, cuando en
realidad dicha accin de amparo luego del anlisis realizado debi ser declarada
con lugar.

En consecuencia, esta Sala, por las razones anteriormente expuestas, al
constatar la inconstitucionalidad del auto dictado el 6 de junio de 2005,
ratificado el 28 de junio del mismo ao, por el Juzgado Dcimo de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del
rea Metropolitana de Caracas, declara sin lugar la apelacin interpuesta,
modifica el fallo apelado y declara con lugar la accin de amparo interpuesta y,
en virtud de dicho pronunciamiento, declara nulos los autos referidos. As se
decide.

De donde se desprende, que en la prueba de examen general de los libros de
comercio, conforme a lo estatuido en los artculos 40 y 41 del Cdigo de Comercio, la Ley
mercantil prohbe que pueda admitirse la manifestacin y examen general de los libros de
comercio, salvo los casos de sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin de
sociedades legales o convencionales, quiebra y atraso.
Que se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios,
donde la contabilidad incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser
examinada.
Que es un medio de prueba tpico del derecho mercantil, nico para consultar libros
de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artculo 42 de dicho Cdigo;
quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de
un comerciante.
Pero que, el artculo 41 antes citado, no impide que la contabilidad de personas
extraas a una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma,
ya que en casos de sucesin universal o comunidad de bienes, muchos de los haberes
partibles podran estar en posesin de terceros, o ser el resultado de negocios con terceros y
la nica forma que tendran las partes del juicio sucesoral o de particin, para que sean
reconocidas sus acreencias, podra ser acudir a la contabilidad general de esos terceros.
Una situacin similar surge cuando se liquidan sociedades legales (como la conyugal o la
concubinaria) o convencionales, ya que los bienes a partir pueden estar en poder de
terceros, o ser el resultado de operaciones globales o continuadas realizadas con terceros, a
veces difcil de ubicar.
Pues se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios,
donde toda una contabilidad incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser
examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o una pgina, sino al examen
general que acepte la ciencia contable. Ello se hace previa manifestacin: exhibicin que
hace de sus libros el sujeto objeto de la prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o
mercantil, el examen general est legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las
partes, como la de los terceros.
Ahora bien, el supuesto de falta de aplicacin de norma vigente, se patentiza
cuando el juez deja, efectivamente de aplicar una norma que puede resolver el asunto
planteado.

Al respecto la doctrina nacional seala:

. . . el deber del j uez de moti var su deci sin se exti ende a t odas
las cuestiones de derecho resuelt as. . .
(. . . Omi ssis. . . )
. . . Se da con ms frecuencia el caso que el juez no di ga nada de
una regl a l egal que debi tomar en cuenta al elaborar l a premisa
mayor judici al . En t al supuesto, sin ent rar en l a imposibl e l abor
de det erminar l a causa del error, debe concl uirse en que exist e
fal ta de apli cacin de una norma j urdi ca.

En cambio, si el juez examina la regl a l egal y considera que no
es apli cabl e, se puede det erminar l a causa del error y ent ender,
como se expli c ant es, que se t rat a de un error de int erpret acin
de la norma jur dica; o por el cont rario, que se incurri en error
en cuanto a l a apli cacin t emporal de l a l ey. . . .
(Fal lo de esta Sala N 3 del 23-01-07 Expedi ent e No 2006-434)

En el sub iudi ce, como se evi denci a de l a t rascri pci n perti nent e de la
recurrida, el ad quem s hizo aplicacin de l as normas impugnadas, para
det erminar que siendo los regist ros a revisar propiedad de l a demandant e,
no resul ta procedente el argument o de la demandada en rel acin a l a
supuest a il egali dad de l a prueba, sobre l a base de l a presunt a vi olaci n de
los art culos 40 y 41 del Cdi go de Comerci o, lo que conll eva a determi nar
que efecti vament e el jurisdi cent e del segundo grado apli c, para resolver l a
controversia, l as normas denunci adas.
Por tanto, si lo que pretendi el formalizante era atacar un posible error de
interpretacin o falsa aplicacin de los artculos en referencia por parte del ad quem, debi
fundamentar su delacin en ese sentido, y no pretender demostrar la falta de aplicacin de
una norma, que del texto mismo de la recurrida se evidencia que fue aplicado, sin poder
entrar a consi derar l a Sal a a t ravs de l a present e denunci a si su apl icacin,
fue correct a o no.
En cuanto a la infraccin del art culo 398 del Cdi go de Procedimi ent o
Civil, por falt a de apli cacin, se observa que el mismo se refiere a l a
obli gacin del j uez de i nst anci a de pronunciarse sobre la admisin o no de
las pruebas, dentro de los tres das siguientes al vencimiento del trmino fijado para su
promocin, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan
manifiestamente ilegales o impertinentes.
Y en el presente caso el juez de instancia admiti la prueba de examen general de
los libros de comercio, conforme a lo estatuido en los artculos 40 y 41 del Cdigo de
Comercio, al considerar que l os regist ros a revi sar son propi edad de l a
demandante, y por ende no infringi el juez de la recurrida el artculo 398 del
Cdi go de Procedimient o Civil, por fal ta apli caci n, pues considero que la
prueba es pertinent e y en consecuencia l a admiti , razn sufi cient e para dar
por cumpli da su obli gacin como juez conforme a l o previsto en la norma.
Con base a las anteriores consideraciones, se declara improcedente la presente
delacin. As se decide.

FORMALIZACIN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA
RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD
-I-
Con fundamento en el ordinal 1 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil, se denuncia la infraccin en l a recurrida del ordi nal 4
del art cul o 243 eiusdem, por inmotivaci n.

Como sustento de l a delaci n se seala:
...El artculo 243 del Cdigo de procedimiento Civil dispone, en su
numeral 4, que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de
derecho de la decisin.

El requisito de motivacin, como ha establecido esta Sala, se centra en la
obligacin del sentenciador de expresar, en el fallo, las razones de hecho y
de derecho que lo han llevado a la conviccin materializada en un
determinado dispositivo. Asimismo, esta Sala ha establecido las diferentes
modalidades del vicio de inmotivacin, siendo una de ellas la que se
materializa cuando los motivos se destruyen los unos a los otros, por
contradicciones graves e inconciliables, situacin comparable a la falta
absoluta de fundamentos.

La recurrida contiene motivos que se contradicen en forma grave e
inconciliable, destruyndose entre s.

En efecto, en las pginas 43 a la 45, la recurrida se pronunci sobre el
incumplimiento que imput Consorcio Barr a Four Seasons de aperturar
una carta de crdito. Ahora bien, en el tercer prrafo de la pgina 45, la
recurrida estableci que el propsito fundamental de la carta de crdito era
el Pago del Dficit, y ms adelante en ese mismo prrafo, estableci que
la Carta de Crdito respaldaba el pago de la garanta (sic) de flujo de
caja.

Tales motivaciones de hecho se excluyen mutuamente, es decir, o la Carta
de Crdito garantizara el pago de un dficit, o garantizara un flujo de caja.
Ambas motivaciones de hecho no pueden subsistir, se destruyen, lo cual
conduce a la falta absoluta de fundamentos de esa decisin.

Para la resolucin de ese aspecto de la controversia era fundamental que el
juzgador entendiera cul era el propsito de la Carta cuya falta de
constitucin imput Consorcio Barr (sic) a Four Seasons como
incumplimiento contractual. Sin embargo, la grave contradiccin que
contiene la recurrida respecto del objeto de esa garanta revela una falta
absoluta de fundamentos de la decisin de improcedencia de las defensas
esgrimidas por Four Seasons para combatir el incumplimiento que le fue
imputado, y por consiguiente, de la declaratoria de que s, haba incurrido en
el mismo, lo cual condujo a la declaratoria de procedencia de la accin.

Al haberse materializado una falta de fundamentos, por va de la destruccin
entre s de motivaciones graves e inconciliable, la recurrida adolece del
vicio de inmotivacin, quebrantando as el requisito exigido en el numeral
4 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La Sala para decidir observa:
De la delacin antes transcrita se observa, que el formalizante imputa a la recurrida
la infraccin del ordinal 4 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento
Civil, pretendiendo la nulidad del fallo recurrido, al sealar que se encuentra inficionado de
contradiccin en sus motivos, lo cual hace que se destruyan recprocamente y en
consecuencia acarrea la nulidad de la sentencia por inmotivacin, al considerar que en la
sentencia impugnada se estableci quela Carta de Crdito garantizara el pago de un
dficit, o garantizara un flujo de caja.

Al respect o de la motivacin del fal lo, esta Sala de Casacin Civil, en
cri terio sustent ado en sent enci a N 882 del 20 de di ci embre de 2005,
caso Ancoranoi & Co. contra Envasadora Tropical, S.A., expedi ent e No 05-393,
rat ifi cado en deci sin N 14 del 29 de enero de 2007, caso soci edad mercantil
INVERSIONES TENT 93, C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES N.P.F.J.,
C.A.,seal lo si guiente:

Entre los requisitos que debe contener la sentencia, se encuentra el de la
motivacin previsto en el ordinal 4 del artculo 243 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que impone al juez el deber de expresar los motivos de
hecho y de derecho de la decisin.
Dicha motivacin se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos
lgicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados
por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurdicos que
considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario
para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de
desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el
ejercicio de los recursos pertinentes.

En este sentido, la Sala ha sostenido en relacin al vicio de inmotivacin,
en sentencia N 164, de fecha 2 de mayo de 2005, expediente N 04-749,
lo que a continuacin se transcribe:

En relacin al vicio de inmotivacin, la Sala en decisin N 231 de
30 de abril de 2002, juicio Nory Raquel Quionez y otros contra
Instituto Autnomo de Polica del estado Yaracuy y otro, expediente N
01-180, ratificada en fallo N 476 de 26 de mayo de 2004, juicio Avilio
Jos Trujillo contra Inversiones El Rolito, C.A., expediente N 2002-
000099, se dijo lo siguiente:

...El propsito de la motivacin del fallo es, adems de llevar al
nimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de
la legalidad, en caso de error.
Sobre este particular, la Sala ha sealado en reiteradas decisiones,
entre otras, en sentencia N 83 del 23 de marzo de 1992, lo
siguiente:

La motivaci n debe estar constituida por las
razones de hecho y de derecho que dan los Jueces
como fundamento del dispositi vo. Las primeras est n
formadas por el establ ecimi ent o de los hechos con
ajustamiento a las pruebas que l as demuest ran; y l as
segundas, la apli cacin a stos de los precept os y los
princi pios doct rinarios ati nentes. Para la Sala en
constant e y pacfi ca doctri na, por lo menos a parti r de
1906, el vicio de inmotivacin en el fal lo, consist e en
la fal ta absol uta de fundamentos y no cuando los
mismos son escasos o exi guos con lo cual no debe
confundi rse.

Tambin ha sostenido l a Sala en repetidas
ocasiones que la falta absoluta de motivos puede
asumi r varias modalidades:

a) Que la sent enci a no presente mat eri almente
ningn razonami ento. b) Que l as razones dadas por el
sent enci ador no guarden rel aci n al guna con l a acci n
o la excepci n y deben t enerse por inexist ent es
jur dicament e. c) Que los moti vos se destruyan los
unos a l os otros por contradi cciones graves e
irreconcili abl es y, d) Que todos los motivos sean
fal sos. . . . (Negrill as de la Sal a).

En el fallo recurrido se seala lo siguiente:
...Ahora bien, el debate procesal se ha de circunscribir entonces a la
determinacin de la resolucin o no de los contratos que vinculan a la actora
con la demandada, sobre la base de los alegatos de la primera y las defensas
de la segunda, ambas suficientemente determinadas en la parte narrativa de
esta sentencia.

En ese sentido, para determinar la procedencia o no de la accin resolutoria
y la determinacin de si se han producido o no los incumplimientos
alegados deben sopesarse los alegatos y las pruebas promovidas y evacuadas
en autos.

En primer trmino, analizamos el alegado incumplimiento de la obligacin
de la demandada expresamente prevista en la clusula 8.04 del Contrato de
Gerencia, el cual establece la obligacin principal de FOUR SEASONS
CARACAS C.A. de constituir una carta de crdito a favor del propietario
del hotel por un monto de SEIS MILLONES DE DLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $ 6.000.000,00). En su defensa, la
demandada alega que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda
exigir el cumplimiento de una obligacin a FOUR SEASONS CARACAS,
si CONSORCIO BARR no cumpli previamente sus obligaciones
contractuales, incumplimientos stos que incidieron notablemente sobre la
utilidad operativa de EL HOTEL. Es decir, que la demandada se sustrae del
cumplimiento de dicha obligacin sobre la base de incumplimientos que
atribuye a la actora. En efecto, alega la demandada:

Del supuesto incumplimiento en la apertura de la Carta de Crdito
por seis millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$
6.000.000). Reconocimos por ser cierta, la siguiente afirmacin de
Consorcio Barr: de acuerdo a lo previsto en la clusula 8.04 del
CONTRATO DE OPERACIN (Gerencia) referida a la Garanta de
Flujo de Caja de LA OPERADORA seccin (B) es obligacin de LA
OPERADORA abrir una carta de crdito a favor de LA
PROPIETARIA hasta por la cantidad de U.S.$ 6.000.000
(omissis) Tambin reconocimos que en dicha seccin 8.04 literal b,
del Contrato de Gerencia establece que Las obligaciones de LA
OPERADORA de efectuar los pagos de dficit conforme a las
disposiciones de la seccin 8.04 literal a sern soportadas mediante
carta de crdito irrevocable a favor de LA PROPIETARIA o del
acreedor de la hipoteca de primer grado (la Carta de Crdito) por las
siguientes cantidades nominales: iv) En cada uno de los primeros ocho
Ejercicios Fiscales del perodo del dficit, un monto igual a US$
6.000.000 (omissis) En este caso es importante tener presente lo
siguiente: La clusula 8.04 del Contrato de Gerencia establece una
obligacin a cargo de Four Seasons Caracas mediante la cual esta a
(sic) Consorcio Barr una utilidad operativa neta del monto planificado
en un ejercicio fiscal determinado. Ahora bien Four Seasons Caracas
sostuvo que es imposible que Consorcio Barr pretenda exigir el
cumplimiento de la referida obligacin, si ella misma no cumpli
previamente con sus obligaciones contractuales, incumplimientos que
incidieron notablemente sobre la utilidad operativa neta de El Hotel."

Es decir, la demandada reconoce que no cumpli con dicha obligacin, pero
alega en su defensa que nolo hizo porque la actora no cumpli otras
obligaciones, lo cual en su criterio la exime a tenor de lo previsto e el
artculo 1.168 del Cdigo Civil, el cual indica lo siguiente.

En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar
su obligacin si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado
fechas diferentes para la ejecucin de las dos obligaciones

De acuerdo a lo indicado en el Contrato de Gerencia, la referida obligacin
de la demandada debera haberse cumplido contemporneamente con la
firma del c ontrato, es decir, el 9 de abril de 1997, mientras que los alegados
incumplimientos que denuncia la demandada, si es que ocurrieron, tuvieron
lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 aos
despus, por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido
artculo 1.168, el cual no es aplicable cuando se se hayan fijado fechas
diferentes para la ejecucin de las dos obligaciones.

Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar dentro
de los supuestos del artculo 1.168, la alegada excepcin de falta de
terminacin del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los
contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del
hotel. En efecto, en relacin a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo
siguiente el Contrato de Consultora (Hotel Advisory Agreement):

4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la fecha
de apertura) ser la fecha en que el hotel efectivamente abra sus
puertas para ser ocupado por sus huspedes. La fecha de apertura
deber ser determinada por el Consultor y ser aprobada por el
Propietario.

Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada
por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando segn sus
propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera
considerado por Four Seasons como apto para recibir huspedes. Tratndose
precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no
determin la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el
mismo cumpliera con sus propios requerimientos mnimos en materia de
mobiliario, reas de operacin y reas para huspedes, entre otras. A este
respecto, la accionada alega en su contestacin de de la demanda lo
siguiente: Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four
Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente
terminadas, en la mayora de los casos todas las reas comunes, incluyendo
el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas
de acuerdo a los parmetros normales de un hotel de lujo (nfasis del
tribunal). Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que
los hoteles sean abiertos sin que est concluido el 100% de sus
instalaciones. Siendo as, es obvio que habiendo asumido la demandada la
operacin del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo
punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta
materia.

Por otra parte, aprecia esta superioridad que no existe en la clusula 8.04
ninguna disposicin que exonere a Four Seasons Caracas C.A., del
cumplimiento de su obligacin de apertura de la Carta de Crdito. Tampoco
existe alguna disposicin que vincule en forma alguna las pretendidas
carencias del hotel con tal obligacin, ni mucho menos fue probado tal
vnculo durante el juicio. Tampoco existe disposicin alguna que vincule el
Pago de Dficit propsito fundamental de la referida Carta de Crdito-
con las alegaciones de Four Seasons en relacin con el grado de terminacin
con el cual fue abierto el hotel. No existiendo esta disposicin que en
especfico vincule el grado de terminacin con que se abre el hotel con las
excepciones para cumplir con esta clusula, no cabe razonablemente otra
conclusin sino que el Contrato presupone que la fecha de apertura,
controlada exclusivamente por Four Seasons, era el nico mecanismo de
que dispona la empresa demandada para asegurarse la suficiente
terminacin del hotel a los fines del pago de la garanta de flujo de caja
respaldada por la Carta de Crdito. Por ende, este alegato de defensa, sobre
la base de una supuesta terminacin insuficiente del Hotel debe declararse
improcedente y As se decide.

De l os extractos de l a sent enci a recurrida ant es t ranscritos se
desprende con meridiana cl aridad y si n dudas, que el Juez Superior afi rma
en primer t rmino que . . . Tampoco existe disposicin alguna que vincule el Pago de
Dficit propsito fundamental de la referida Carta de Crdito- con las alegaciones de
Four Seasons...

Lo cual no es ms que el sealamiento de un al egat o de defensa hecho
por la parte demandada, en el que se expresa lo si gui ent e:

...Tambin reconocimos que en dicha seccin 8.04 literal b, del Contrato
de Gerencia establece que Las obligaciones de LA OPERADORA de
efectuar los pagos de dficit conforme a las disposiciones de la seccin 8.04
literal a sern soportadas mediante carta de crdito irrevocable a favor de
LA PROPIETARIA o del acreedor de la hipoteca de primer grado (la Carta
de Crdito)... (Negrillas y subrayado de la Sala).

Y posteriormente seala que ...no cabe razonablemente otra conclusin sino que el
Contrato presupone que la fecha de apertura, controlada exclusivamente por Four
Seasons, era el nico mecanismo de que dispona la empresa demandada para asegurarse
la suficiente terminacin del hotel a los fines del pago de la garanta de flujo de caja
respaldada por la Carta de Crdito...

Ahora bien, tal forma de sentenciar no conlleva en si una motivacin contradictoria,
por cuanto la contradiccin en los motivos del fallo equivale a inmotivacin, siempre que,
naturalmente, la contradiccin verse sobre un mismo punto, pues tal contradiccin entre los
considerandos de un fallo que versan sobre un mismo asunto, indefectiblemente conducen a
la destruccin recproca de los mismos y hace al fallo inmotivado.

Todo lo ant es expuesto, det ermina cl arament e que el fall o recurri do
no es nulo por i nmotivacin al no ser contradi ctori o en sus motivos, de tal
forma que hace que sus razonami ent os se destruyan por ser inconcili abl es
ent re s, dado que el juez de l a recurrida en primer t rmino hace una resea
en t orno a un al egato hecho por la part e demandada formalizante y lo seal a
en la sent enci a entre comill as, conforme a la convenci n gramti ca regul ar,
para dej ar cl aro que es una cita de un al egat o de una de l as part es, mas no
una argumentaci n l gi ca del j uez y posteriorment e concluye seal ando su
consideracin al respecto de la cart a de crdit o.

Por lo tanto, la Sala estima pertinente declarar la improcedencia de la presente
denuncia, por supuesta infraccin del ordinal 4 del artculo 243 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al no ser la motivacin de la sentencia contradictoria. As se decide.

-II-
Con fundamento en el ordinal 1 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil, se denuncia la infraccin en l a recurrida del ordi nal 4
del art cul o 243 eiusdem, por inmotivaci n.

Por v a de argumentacin se sosti ene:
...La recurrida, adolece del vicio de inmotivacin, ya que omiti indicar los
fundamentos de hecho y de derecho que le sirvieron para apoyar la decisin.

En efecto, en la pgina 64, la recurrida conden a Four Seasons a pagar la
correccin monetaria de la cantidad de Bs. 3.592.553.739,00 que orden a la
demandada restituir a la actora por concepto de montos desviados,
correccin monetaria que mand calcular tomando como fecha de inicio
del clculo de la indexacin el da 1 de diciembre de 2001. Asimismo, en
esa pgina, la recurrida declar la procedencia del pago de intereses
moratorios sobre esa cantidad de dinero mandando a calcularlos,
igualmente, desde el 1 de diciembre de 2001.

Ahora bien, no indic la recurrida sobre la base de cules elementos de
prueba estableci que el pago de la obligacin que le imput a la demandada
(de restituir presuntos fondos desviados), era exigible desde el primero de
diciembre de 2001. Ni siquiera indic la recurrida si se trataba de una
obligacin contractual, o extracontractual y por consiguiente, tampoco
indic cmo determino la exigibilidad del pago de la misma.

No existe, pues, en la recurrida, el establecimiento de hecho alguno que
permita conocer las razones de facto que permitieron al juzgador establecer
el porqu fij el 1 de diciembre de 2001 como punto de partida de clculo
tanto de la correccin monetaria, como de los intereses moratorios que
conden.

Esa falta de indicacin de los motivos de hecho y de derecho que soporten el
establecimiento del da 1 de diciembre de 2001, como punto de partida para
el clculo de la correccin monetaria y de los intereses moratorios
condenados, acarrea la incomprensibilidad de la decisin, y en
consecuencia, infecta al fallo del vicio de inmotivacin, quebrantndose as
el requisito exigido en el ordinal 4 del artculo 243 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Para decidir la Sala, observa:
De la delacin antes transcrita se desprende que el recurrente, imputa a la recurrida
la infraccin del ordinal 4 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, por
inmotivacin de hecho y de derecho, al no establecer supuestamente el juez de la recurrida,
los motivos por los cuales fij el 1 de diciembre de 2001, como fecha de partida para el
clculo ordenado en la decisin.
Ahora bien en el fallo recurrido se seala lo siguiente:

...ANTECEDENTES
Conoce en REENVO este Tribunal Superior, de las apelaciones
interpuestas por la representacin judicial de la parte demandada en contra
del fallo proferido el 9 de noviembre de 2004 por el Juzgado Dcimo de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin
Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que declar PARCIALMENTE
CON LUGAR la demanda interpuesta por la sociedad mercantil
CONSORCIO BARR, S.A. en contra de la demandada FOUR SEASONS
CARACAS, C. A, declarando CON LUGAR la pretensin de la actora de
resolucin del contrato de operacin comercial del hotel de su propiedad,
con efectos pro futuro, a partir de la fecha de publicacin del presente fallo
y SIN LUGAR la pretensin de nulidad y la de resolucin del contrato de
prstamo con garanta hipotecaria que vincula a las partes, en consecuencia
de lo cual orden: PRIMERO: Poner a la actora Consorcio Barr, S.A., en
inmediata posesin jurdica y fsica del inmueble de su propiedad
conjuntamente con todas sus anexidades, moblaje, equipos, inventarios
fsicos, y en general, restituirla en el uso, goce y disfrute de todos los
atributos inherentes al derecho de propiedad con todos los bienes que
constituyen el hotel propiedad de la demandante, ubicado en la interseccin
de las avenidas Luis Roche con Francisco de Miranda, Urbanizacin
Altamira, Caracas. SEGUNDO: El reintegro por parte de la operadora Four
Seasons Caracas, C.A., a la parte actora Consorcio Barr, S.A., de las
siguientes cantidades: 1) El monto de los fondos desviados por la
demandada establecidos mediante la experticia evacuada en autos en la
cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta
y tres mil setecientos treinta y nueve bolvares (Bs. 3.592.553.739,00) mas
la suma que resulte de la indexacin de dicho monto tomando como fecha
de inicio del clculo de la indexacin el da 1 de diciembre de 2001 hasta la
fecha de publicacin de la presente sentencia, mediante experticia
complementaria del fallo en aplicacin del artculo 249 del Cdigo de
Procedimiento Civil, teniendo en cuenta el ndice de Precios al Consumidor
para el rea Metropolitana de Caracas, segn los boletines anuales emitidos
por el Banco Central de Venezuela. 2) Los intereses de dicha cantidad
tomando en consideracin la tasa legal del mercado en materia mercantil, es
decir, uno por ciento mensual (1%) calculado desde el 1 de diciembre de
2001 hasta la fecha de publicacin del presente fallo, ambas inclusive. 3)
Ordena se devuelva a la actora Consorcio Barr, S.A., los discos duros de
computadora de su propiedad que estn a la orden de este Tribunal, una vez
que la demandada, Four Seasons Caracas, C.A., seale al Tribunal si desea
se extraiga informacin de su propiedad, para lo cual se establece un plazo
de cinco (5) das de despacho contados a partir de la notificacin de esta
sentencia.
(...omisis...)
ITER PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA
1.-DEMANDA:
Se inicia el presente juicio mediante demanda presentada en fecha 22 de
noviembre de 2001, por ante el Juzgado distribuidor de Primera Instancia en
lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas por los abogados RAFAEL BADELL MADRID,
ALVARO BADELL MADRID y CARMELO DE GRAZIA SUAREZ,
quienes actuando en nombre y representacin de Consorcio Barr S.A.
demandaron a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, C.A.,
por accin mero declarativa.
(...omisis...)
Sealaron las siguientes conductas como expresas violaciones a los
contratos por parte de operadora:
(...omisis...)
5- Desvo de fondos de la operacin de EL HOTEL, ya que la operadora
viol de manera flagrante EL CONTRATO DE OPERACIN, al enviar
fondos correspondientes a los ingresos de EL HOTEL sin autorizacin de
LA PROPIETARIA, a cuentas bancarias distintas a las que expresa y
previamente fueron autorizadas por LA PROPIETARIA en los bancos
seleccionados por sta ltima, como lo prev el CONTRATO DE
OPERACIN; que las disposiciones 8.05 (a) y (b) y 8.06 del tantas veces
mencionado CONTRATO DE OPERACIN regulan la manera de
administrar y manejar las cuentas bancarias a propsito de la operacin de
EL HOTEL; y que ante la violacin de tan importante y fundamental
obligacin por parte de LA OPERADORA obrando como agente de LA
PROPIETARIA qued plenamente establecido en la pretensin de amparo
constitucional que su representada se vio obligada a interponer en contra de
LA OPERADORA por la violacin de sus derechos constitucionales a la
informacin a la propiedad e industria y comercio; que en el presente caso
ni se ha incurrido en algn hecho que suponga un incumplimiento que pueda
habilitar a LA OPERADORA a desviar los fondos correspondientes a la
operacin de EL HOTEL; que no ha habido acuerdo por parte de LA
PROPIETARIA en tal pretensin de manera expresa o tcita, ya que no
autoriz ni deleg en ninguna persona natural o jurdica tal posibilidad; y
que al desviar los fondos provenientes de la operacin a partir de diciembre
de 2001 tal y como fue aceptado por LA OPERADORA sta incurri en
vas de hecho y en consecuencia, en violacin del CONTRATO DE
OPERACIN; que constituye alegato evidente de la denunciada
desviacin de fondos la apertura y el mantenimiento de las siguientes
cuentas bancarias, las cuales no fueron debidamente autorizadas por LA
PROPIETARIA: A) Banco Caracas; nmero de cuenta: 2016-042704; B)
Banco Caracas; nmero de cuenta: 62016-042703-8; C) Banco Caracas;
nmero de cuenta: 2016-042701-1; D)Banco Corp Banca; nmero de
cuenta: 00170063952-1; E) Banco Mercantil; nmero de cuenta: 1021-
52494-8; F) Banco ComerceBank; nmero de cuenta: 8301494706.
(...omisis...)
Que con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas supra,
de donde se derivan las causales de resolucin del CONTRATO DE
OPERACIN a tenor de lo establecido en la clusula 18.01 literal "e" es
por lo que procedieron a demandar a la sociedad mercantil FOUR
SEASONS CARACAS, C.A., para que convenga o sea establecido por este
Tribunal por va de sentencia en lo siguiente:

1. La resolucin del CONTRATO DE OPERACIN y se ponga EL
HOTEL en posesin jurdica de su representada a los fines de recuperar la
posesin plena del inmueble que le pertenece.

2. Que LA OPERADORA reintegre el monto de los fondos desviados por
la demandada contrariando el CONTRATO DE OPERACIN a partir del
01 de diciembre de 2001, estimados hasta el 31 de enero de 2002, en DOS
MILLONES DE DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA
( US $ 2.000.000,00) aproximadamente, que al cambio de SETECIENTOS
SESENTA Y CUATRO BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs. 764,00) por
cada dlar, ascienden a la fecha a la cantidad de UN MIL QUINIENTOS
VEINTIOCHO MILLONES DE BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs.
1.528.000.000,00), cantidad sta que deber ser ajustada mediante
experticia.

3. Que se ordene a LA OPERADORA a pagar el monto de los fondos que
haya desviado y los que contine desviando hasta tanto haya respuesta a la
situacin jurdica del CONTRATO DE OPERACIN, al estado que se
encontraba antes de haber procedido LA OPERADORA por vas de hecho
a desviar los fondos provenientes de la operacin comercial de EL
HOTEL, lo cual debe ser estimado por experticia.

4. Que LA OPERADORA pague los daos y perjuicios derivados de su
incumplimiento en las obligaciones derivadas del CONTRATO DE
OPERACIN, estimados al 31 de enero de 2002 en la cantidad de DIEZ
MILLONES DE DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA
(US $ 10.000.000,00) que al cambio de SETECIENTOS SESENTA Y
CUATRO BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs. 764,00) por dlar, equivalen
a la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS DIECISEIS MILLONES
CUATROCIENTOS MIL BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs.
7.716.400.000,00).

5. Que la sociedad mercantil Four Seasons Caracas reintegre los intereses
generados por las cantidades de dinero desviadas desde el 01 de diciembre
de 2001, a travs de los puntos electrnicos de ventas o pagos o mediante
pagos recibidos en efectivo en bolvares y/o divisas o mediante tarjetas de
crdito o en cualquier fecha anterior a la sealada que pudiera determinarse,
hasta la oportunidad en que efectivamente se produzca el reintegro del
capital desviado propiedad de su mandante, segn estimacin que se haga
mediante expertos.

6. Que debido a que se trata de obligaciones que se vern afectadas por la
inflacin solicitaron que las cantidades a que resulte condenada la
demandada sean indexadas o ajustadas mediante correccin monetaria que
ordene el tribunal en la sentencia definitiva en los trminos que establece el
artculo 249 del Cdigo de Procedimiento Civil, y peticionaron por ltimo,
que la demandada sea condenada en costas procesales del presente juicio a
tenor de lo previsto en el artculo 274 del Cdigo de Procedimiento Civil.
(...omisis...)

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo en reenvo, este
Tribunal pasa a ello con base a las siguientes consideraciones:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en
virtud del recurso de apelacin ejercido por la parte demandada contra la
decisin de fecha 9 de noviembre de 2004, proferida por el Juzgado Dcimo
de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que declar
con lugar la pretensin de resolucin de contrato de operatividad, y sin lugar
la demanda de resolucin de contrato de prstamo con garanta hipotecaria
seguidos por CONSORCIO BARR, S.A. contra la sociedad mercantil
FOUR SEASON CARACAS, C.A. que en su parte pertinente dispuso lo
siguiente:

PRIMERO: Poner a la actora Consorcio Barr, S.A., en inmediata posesin
jurdica y fsica del inmueble de su propiedad conjuntamente con todas sus
anexidades, moblaje, equipos, inventarios fsicos, y en general, restituirla en
el uso, goce y disfrute de todos los atributos inherentes al derecho de
propiedad con todos los bienes que constituyen el hotel propiedad de la
demandante, ubicado en la interseccin de las avenidas Luis Roche con
Francisco de Miranda, Urbanizacin Altamira, Caracas. SEGUNDO: El
reintegro por parte de la operadora Four Seasons Caracas, C.A., a la parte
actora Consorcio Barr, S.A., de las siguientes cantidades: 1) El monto de los
fondos desviados por la demandada establecidos mediante la experticia
evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos
millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolvares
(Bs. 3.592.553.739,00) mas la suma que resulte de la indexacin de dicho
monto tomando como fecha de inicio del clculo de la indexacin el da 1 de
diciembre de 2001 hasta la fecha de publicacin de la presente sentencia,
mediante experticia complementaria del fallo en aplicacin del artculo 249
del Cdigo de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta el ndice de Precios
al Consumidor para el rea Metropolitana de Caracas, segn los boletines
anuales emitidos por el Banco Central de Venezuela. 2) Los intereses de
dicha cantidad tomando en consideracin la tasa legal del mercado en
materia mercantil, es decir, uno por ciento mensual (1%) calculado desde el
1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicacin del presente fallo,
ambas inclusive. 3) Ordena se devuelva a la actora Consorcio Barr, S.A., los
discos duros de computadora de su propiedad que estn a la orden de este
Tribunal, una vez que la demandada, Four Seasons Caracas, C.A., seale al
Tribunal si desea se extraiga informacin de su propiedad, para lo cual se
establece un plazo de cinco (5) das de despacho contados a partir de la
notificacin de esta sentencia.
(...omisis...)
Igualmente, es fcilmente apreciable de una simple lectura de la clusula
contractual correspondiente, que las cuentas bancarias del Hotel requieren la
previa autorizacin de la propietaria, autorizacin esta que no consta en
autos.

Adminiculando estos hechos con las declaraciones testimoniales de los
ciudadanos Roger Orlando Pelayo Figuera, Eleazar Eduardo Bencomo Prez
y Mnica Posada Adran, promovidos por la parte actora, que se aprecian ex
artculo 508 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su declaracin coinciden
en afirmar que la referidas cuentas fueron abiertas en contradiccin a la
voluntad del propietario y tambin la rendida por el ciudadano JORGE
MOORE GOMEZ, Director de Recursos Humanos de la operadora, quin
reconoci la instalacin de puntos de venta en las diferentes instalaciones
del hotel a partir del mes de diciembre de 2001 manifestando desconocer si
era con o sin autorizacin del propietario, es necesario concluir que,
efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four Seasons
Caracas C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los ingresos del
Hotel constituy una clara violacin del Contrato de Operacin, Asi se
decide.
(...omisis...)
Es decir, en el informe de los tres peritos se determina que los ingresos del
Hotel fueron de Bs. 5.294.726.695,00 durante el lapso comprendido entre el
1 de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2002, todo ello tomando como
base los reportes financieros emanados de Four Seasons Caracas C.A. De la
referida suma, se pudo corroborar el ingreso en las cuentas de Consorcio
Barr de la suma de Bs. 1.702.172.956,00. Ciertamente, al haber Four
Seasons desviado los ingresos del Hotel hacia sus propias cuentas, es
evidente la violacin del Contrato de Operacin. No obstante, los expertos
encontraron evidencia que justifica el destino de Bs 1.702.172.956,00
quedando la diferencia como la cantidad efectivamente desviada por Four
Seasons Caracas C.A., mediante la apertura de cuentas bancarias abiertas en
su propio nombre para depositar all los ingresos del hotel.
(...omisis...)
Al respecto observa esta superioridad lo siguiente:

La referida experticia fue una prueba controlada por las partes, cada una de
los cuales design un experto para la evacuacin de la misma. Los fondos
desviados, representan aquellos ingresos del Hotel a los cuales la Operadora
no les dio el destino expresamente previsto en el contrato, que no es otro
sino el de ser depositados en las cuentas bancarias autorizadas por la
Propietaria. Los expertos, en su determinacin de la cuanta de dichos
fondos (los fondos desviados), partieron tanto de los ingresos del hotel
(datos obtenidos de informes producidos por Four Seasons Caracas C.A),
como de las cifras realmente depositadas en las cuentas autorizadas de la
operacin del Hotel, informacin emanada de estados de cuenta bancarios
facilitados por Consorcio Barr, propietario de las cuentas bancarias del
Hotel, pero en ambos casos, informacin interpretada y analizada por
expertos con independencia de criterio y suficiente capacidad de determinar
la validez y precisin de la misma. Los expertos ciertamente tuvieron
dificultades para evaluar varios de los diversos temas sometidos a su
consideracin, tal y como expresamente lo sealan en su informe, pero de
ello no se desprende, como lo pretende la demandada, que no pudieron
realizar con precisin los clculos del desvo de fondos. Aprecia esta
superioridad adems, que se trata de un informe suscrito por unanimidad, es
decir, convalidado en todas sus partes por cada uno de los tres expertos. Si
no hubiere habido plena claridad y transparencia en la informacin utilizada
o en el procesamiento de la misma, es de presumir que al menos el experto
designado por la parte afectada hubiese expresado su opinin disidente
cuando menos en aquel aspecto de la experticia donde se considerase
afectado. Ello nos lleva a dar pleno valor probatorio a la citada prueba en
cuando se refiere a la determinacin del monto dinerario, para concluir, que
en efecto, comenzando el da 1 de diciembre de 2001, la empresa Four
Seasons Caracas C.A., procedi a depositar los ingresos del Hotel en
cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravencin de lo
dispuesto en el Contrato de Gerencia, e inclusive, en desacato de expresas
instrucciones del tribunal de la causa, contenidas en medidas cautelares de
fecha 20 de febrero de 2002, As se decide.
(...omisis...)
Con relacin a los fondos necesarios para la operacin del Hotel, que a decir
de la demandada no fueron aportados por la actora, es un hecho reconocido
por las partes que el hotel oper entre 19 de enero de 2001 y el mes de junio
de 2002, cuando Four Seasons decidi abstenerse de operarlo sobre la base
de supuestos incumplimientos que imput a la propietaria. Siendo que Four
Seasons no aleg haber suplido dichos fondos (al menos hasta el 1 de
diciembre de 2001), es necesario concluir que los mismos fueron aportados
por la Propietaria. Por otra parte, ya ha sido antes establecido en esta motiva
que Four Seasons no cumpli con su obligacin de presentar el Plan Anual,
herramienta necesaria para programar la provisin de fondos para la
operacin del Hotel y requisito previo para la apertura de la lnea de crdito
a que alude el antes trascrito literal iii de los alegatos de la demandada; tal
y como lo establece el Contrato de Gerencia. Adminiculando estos dos
hechos, es forzoso concluir que la propietaria no se abstuvo de suministrar
los fondos requeridos para la operacin del Hotel y que la lnea de crdito
no poda abrirla por ausencia del Plan Anual ya que la misma dependa de
dicho plan, tal y como lo establece el Contrato de Gerencia en su clusula
8.01 y como adems resulta lgico deducir al analizar en forma integral la
esencia y el propsito de los contratos, siendo el referido plan, como antes
se explic, la herramienta esencial para regular y controlar la supervisin de
la operacin del Hotel por parte de su propietario. Por ello, resultan
improcedentes las excepciones alegadas en los literales ii y iii arriba
trascritos, referentes a la provisin de fondos para la operacin del Hotel y
la apertura de la lnea de crdito a la que hace se refiere la clusula 8.01 del
Contrato de Gerencia, As se decide.
(...omisis...)
Es decir, la demandada admite expresamente el hecho de que amparada en
incumplimientos que atribuye a la propietaria, dej de prestar
unilateralmente su obligacin esencial de explotar por cuenta de aquella el
hotel que se le confi contractualmente para ese preciso propsito. Sin
embargo, no invoca clusula contractual alguna que la habilitara para obrar
de esa manera ni existen pruebas en autos que la propietaria del hotel as lo
hubiere consentido, todo lo contrario, tal proceder ha sido invocado por la
actora en la oportunidad de solicitar la ampliacin de la medida cautelar
decretada en autos, como un hecho grave y no autorizado por el propietario.
En tal sentido, la actuacin de la demandada al suspender unilateralmente
las actividades hoteleras, constituy sin duda la configuracin de un
incumplimiento grave que deviene en un ilcito contractual opuesto a los
artculos 1.159 y 1.160 del Cdigo Civil en relacin con la necesidad de
cumplir los contratos con la fuerza de la ley y bajo el criterio de la buena fe
y el artculo 1.264 ejusdem en relacin con el cumplimiento de las
obligaciones exactamente como han sido contradas.

Esta decisin de poner fin unilateralmente a la obligacin de operar el hotel
por parte de la empresa Four Seasons Caracas, tal como lo admiti en autos,
constituye adems una grave violacin a la orden emitida por el Juzgado
Dcimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la
Circunscripcin del rea Metropolitana de Caracas cuya decisin aqu se
revisa, cuando en fecha de 20 de febrero de 2002, dispuso que se
depositaran los fondos provenientes de la operacin del hotel en las cuentas
abiertas a tal efecto por la propietaria en los Bancos por ella establecidos, ya
que en efecto se demostr en autos plenamente por haberlo incluso admitido
la operadora- que a partir del mes de diciembre de 2001 decidi depositarlos
en nuevas cuentas bancarias a nombre de la operadora sin autorizacin
previa y expresa de la propietaria, As se declara.
(...omisis...)
DISPOSITIVO DEL FALLO
En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior
Segundo en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial
del rea Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR las apelaciones intentadas por la demandada
FOUR SEASONS CARACAS C.A. contra el auto de admisin de las
pruebas presentadas por la actora sociedad mercantil CONSORCIO BARR
S.A., as como tambin contra el auto mediante el cual se desech la
oposicin de la demandada a que fueran admitidas las referidas pruebas,
ambos autos de fecha 13 de octubre de 2004.

SEGUNDO: SIN LUGAR la apelacin intentada por la demandada, FOUR
SEASONS CARACAS C.A. sociedad mercantil suficientemente
identificada en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Dcimo de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin
Judicial del rea Metropolitana de Caracas, el da 9 de noviembre de 2004
en el juicio que por resolucin de contrato incoara en su contra la sociedad
mercantil CONSORCIO BARR S.A. suficientemente identificada en autos,
la cual queda confirmada con la motivacin aqu expuesta

TERCERO: CON LUGAR la pretensin de la actora, CONSORCIO BARR
S.A. de resolucin del contrato de operacin comercial del hotel de su
propiedad con efectos a partir del fallo de primera instancia aqu ratificado y
como fuera acordado en el mismo.

CUARTO: SIN LUGAR la pretensin de la actora, CONSORCIO BARR
S.A. de resolucin del contrato de prstamo con garanta hipotecaria que
vincula a las partes

QUINTO: SE ORDENA el reintegro por parte de la demandada FOUR
SEASONS CARACAS, C.A., a la parte actora CONSORCIO BARR, S.A.,
de las siguientes cantidades:

1) El monto de los fondos desviados por la demandada establecidos
mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil
quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil
setecientos treinta y nueve bolvares (Bs. 3.592.553.739,00) ms la suma
que resulte de la indexacin de dicho monto tomando como fecha de inicio
del clculo de la indexacin el da 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de
publicacin de la presente sentencia, mediante experticia complementaria
del fallo en aplicacin del artculo 249 del Cdigo de Procedimiento Civil,
teniendo como base el respectivo ndice de Precios al Consumidor para el
rea Metropolitana de Caracas, segn lo determinan las publicaciones
emitidas por el Banco Central de Venezuela.

2) Los intereses de dicha cantidad tomando en consideracin la tasa legal
del mercado en materia mercantil, es decir, uno por ciento mensual (1%)
calculado desde el 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicacin del
presente fallo, ambas inclusive.

SEXTO: Se ordena se devuelva a la actora CONSORCIO BARR, S.A., los
discos duros de computadora de su propiedad que fueron consignados por el
Veedor Judicial en el Tribunal de Primera Instancia, una vez que la
demandada, FOUR SEASONS CARACAS, C.A., seale al Tribunal que
resulte competente para la ejecucin de esta sentencia, si desea se extraiga
informacin de su propiedad, para lo cual se establece un plazo de cinco (5)
das de despacho contados a partir de la notificacin d esta sentencia.

De donde se desprende que el juez de la recurrida estableci la fecha de inicio para
el clculo de la experticia complementaria del fallo ordenada por l, en base a las
alegaciones hechas en el juicio en la demanda y en la contestacin y conforme al resultado
del anlisis de las probanzas aportadas por las partes, como testimoniales y
experticia, ...para concluir, que en efecto, comenzando el da 1 de diciembre de 2001, la
empresa Four Seasons Caracas C.A., procedi a depositar los ingresos del Hotel en
cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravencin de lo dispuesto en
el Contrato de Gerencia, e inclusive, en desacato de expresas instrucciones del tribunal de
la causa, contenidas en medidas cautelares de fecha 20 de febrero de 2002...
Por lo cual est suficientemente motivado el fallo recurrido, y no como asevera el
formalizante, que no justifico los motivos por los cuales sealo dicha fecha.
En consideracin a lo antes expuesto, se desecha la presente denuncia por supuesta
infraccin del artculo 243 ordinal 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, por no evidenciar
inmotivacin al respecto en el fallo de alzada. As se decide.

-III-
Con fundamento en el ordinal 1 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil, se denuncia la infraccin en l a recurrida del ordi nal 4
del art cul o 243 eiusdem, por inmotivaci n.

Como sust ent o de la del acin se seal a:
...La recurrida adolece del vicio de inmotivacin ya que contiene motivos
que se destruyen los unos a los otros, por contradicciones graves e
inconciliables, situacin comparable a la falta absoluta de
fundamentos,siendo stas una de las modalidades de dicho vicio, segn ha
sostenido esta Sala.

En efecto, la recurrida, en la pgina 51, valor la testimonial del ciudadano
Jorge Moore Gmez, para concluir que Four Seasons habra abierto cuentas
bancarias para depositar all los ingresos del hotel, violando as el Contrato
de Operacin. Expres la recurrida:

...y tambin la rendida por el ciudadano JORGE MOORE GOMEZ,
Director de Recursos Humanos de la operadora, quin reconoci la
instalacin de puntos de venta en las diferentes instalaciones del hotel
a partir del mes de diciembre de 2001 manifestando desconocer si era
con o sin autorizacin del propietario, es necesario concluir que,
efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four
Seasons Caracas C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los
ingresos del Hotel constituy una clara violacin del Contrato de
Operacin, As se decide.

Como se nota, la recurrida valor al testigo Jorge Moore Gmez para
dictaminar la existencia de un incumplimiento contractual por parte de Four
Seasons.

Ahora bien, ms adelante, en la pgina 59, volvi a referirse al testigo Jorge
Moore, y las declaraciones rendidas por ste sobre las oportunidades en las
cuales se pospuso la fecha de apertura, y los incumplimientos de Consorcio
Barr en proveer dinero para la operacin del Hotel, para expresar:

...En relacin con sus declaraciones, es menester sealar que la
declaracin de un solo testigo a lo sumo tendra valor indiciario.
Aunado a ello, y luego de analizar las mismas, esta superioridad no
encontr elementos sustantivos que permitiesen desvirtuar los hechos
imputados a la demandada y por el contrario se aprecian
contradicciones entre los dichos del Sr. Moore y los afirmados por la
demanda, en relacin a las veces en que fue pospuesta la apertura del
hotel .. y tambin en cuanto a los pagos que segn la representacin de
la demandada Consorcio Barr estaba obligada a hacer... En relacin
con las aseveraciones de este testigo, atendiendo a las reglas de la sana
crtica y a lo dispuesto en el artculo 508 del Cdigo de Procedimiento
Civil, esta superioridad no encuentra en sus declaraciones elementos
de conviccin suficientes para desvirtuar los hechos litigiosos ni
establecer las excepciones opuestas por la demandada. As se decide.

En esta segunda referencia al testigo Jorge Moore, la recurrida no valor sus
declaraciones, porque estim que no arrojaban elementos de conviccin
suficientes.

De manera que al efectuar la valoracin del testigo Jorge Moore conforme a
las reglas del artculo 508 del Cdigo de Procedimiento Civil, que deja al
arbitrio del juez el valorar o desechar la prueba de testigos, la recurrida
asumi posturas contradictorias: por una parte lo valor, para concluir en la
existencia de un incumplimiento contractual de Four Seasons, y por otra
parte, desech las declaraciones de ese testigo porque asumi que no trajo
elementos de conviccin para desvirtuar los hechos litigiosos. La recurrida
valor al testigo en una parte de la decisin y lo desech en otra, ofreciendo
as motivaciones de hecho que se contradicen de forma grave o
irreconciliable: o el testigo merece conviccin, o no la merece; el testigo es
valorado, o no lo es.

Tales contradicciones impiden entender la decisin. Imposibilitan entender
por qu el testigo Jorge Moore s le merece confianza al juzgador cuando se
trata de determinar el incumplimiento de la demandada, y por qu no le
aporta elementos de conviccin cuando se trata de los incumplimientos de la
actora. Por consiguiente, en lo que respecta a la motivacin ofrecida por la
recurrida con el anlisis de esa testimonial, la decisin carece de
fundamentos, en quebrantamiento del requisito exigido en el numeral 4 del
artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La Sala para decidir observa:
De la delacin antes transcrita se desprende que el recurrente, imputa a la recurrida
la infraccin del ordinal 4 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, por
motivacin contradictoria, al considerar que el Juez Superior valor un testigo en una parte
de la sentencia y lo desech en otra.

En el fallo recurrido se seala lo siguiente:
...Adminiculando estos hechos con las declaraciones testimoniales de los
ciudadanos Roger Orlando Pelayo Figuera, Eleazar Eduardo Bencomo Prez
y Mnica Posada Adran, promovidos por la parte actora, que se aprecian ex
artculo 508 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su declaracin coinciden
en afirmar que la referidas cuentas fueron abiertas en contradiccin a la
voluntad del propietario y tambin la rendida por el ciudadano JORGE
MOORE GOMEZ, Director de Recursos Humanos de la operadora, quin
reconoci la instalacin de puntos de venta en las diferentes instalaciones
del hotel a partir del mes de diciembre de 2001 manifestando desconocer si
era con o sin autorizacin del propietario, es necesario concluir que,
efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four Seasons
Caracas C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los ingresos del
Hotel constituy una clara violacin del Contrato de Operacin, As se
decide.
(...omisis...)
Sobre las promovidas testimoniales de los ciudadanos Jorge Moore; Gladis
Castrillo; Nerio Blanco; Ivan Goh y Thomas Lind; los dos primeros
domiciliados en Caracas y el resto en territorio extranjero, segn lo
afirmaron los promoventes; el Tribunal constata que slo fue evacuado el
testigo Jorge Moore, quien afirm que el hotel abri el 19 de enero de
2001, a las tres y veinte de la tarde y que fue una apertura con
determinadas reas incompletas. Afirm as mismo, que la fecha de apertura
fue pospuesta tres (3) veces, inicialmente en el mes de Julio de 2000, luego
en Septiembre 2000 y luego en Diciembre 2000. al pago de proveedores,
para el segundo semestre del 2001, se produjeron retrasos en el pago,
particularmente a los proveedores de alimentos y bebidas (omissis). Ante
la pregunta de si saba que la empresa Four Seasons haba instalado por
cuenta propia y sin autorizacin de Consorcio Barr puntos de venta en las
instalaciones del Hotel, contest: Me consta la instalacin de los puntos de
venta, desconozco si fue con o sin autorizacin de Consorcio Barr. En
relacin con sus declaraciones, es menester sealar que la declaracin de un
solo testigo a lo sumo tendra valor indiciario. Aunado a ello, y luego de
analizar las mismas, esta superioridad no encontr elementos sustantivos
que permitiesen desvirtuar los hechos imputados a la demandada, y por el
contrario, se aprecian contradicciones entre los dichos del Sr. Moore y los
afirmados por la demanda, en relacin a las veces en que fue pospuesta la
apertura del Hotel, donde el Sr. Moore afirma que sucedi tres (3) veces y la
representacin de la demandada indica que fueron quince (15) veces; y
tambin en cuanto a los pagos que segn la representacin de la demandada
Consorcio Barr estaba obligada a hacer, ya que la dicha representacin
afirm que los problemas de pago existieron desde un comienzo y el testigo
indic que slo comenzaron en el segundo semestre de 2001, es decir, luego
de seis meses de la apertura. En relacin con las aseveraciones de este
testigo, atendiendo a las reglas de sana crtica y a lo dispuesto en el artculo
508 del Cdigo de Procedimiento Civil, esta superioridad no encuentra en
sus declaraciones elementos de conviccin suficientes para desvirtuar los
hechos litigiosos ni establecer las excepciones opuestas por la demandada.
As se decide.

De l a sent enci a antes transcrit as se desprende con meridi ana cl ari dad
y sin dudas, que el Juez Superior afirm en primer t rmino que apreci a las
deposi ciones del ciudadano Jorge Moore Gmez y posteriormente seala que: ...la
declaracin de un solo testigo a lo sumo tendra valor indiciario... y que: ...En relacin
con las aseveraciones de este testigo, atendiendo a las reglas de sana crtica y a lo
dispuesto en el artculo 508 del Cdigo de Procedimiento Civil, esta superioridad no
encuentra en sus declaraciones elementos de conviccin suficientes para desvirtuar los
hechos litigiosos ni establecer las excepciones opuestas por la demandada. As se decide.

De lo que se aprecia que el Juez de Alzada, valor el dicho del testigo en una
primera oportunidad de forma expresa, para comprobar un alegato del demandante y
posteriormente seala que no es suficiente para desvirtuar los hechos litigiosos ni
establecer las excepciones opuestas por la parte demandada. Es claro que no aprecia y
desecha los dichos del testigo como lo entiende el formalizante.
Ahora bien, tal forma de sentenciar no conlleva en si una motivacin contradictoria,
por cuanto la contradiccin en los motivos del fallo equivale a inmotivacin, siempre que,
naturalmente, la contradiccin verse sobre un mismo punto, pues tal contradiccin entre los
considerandos de un fallo que versan sobre un mismo asunto, indefectiblemente conducen a
la destruccin recproca de los mismos y hace al fallo inmotivado.
Esto det ermina clarament e que el fall o recurrido no es nulo por
inmotivacin al no ser cont radi ctorio en sus motivos, de tal forma que hace
que sus razonamient os se destruyan por ser inconci liabl es ent re s .
Por lo tanto, la Sala estima pertinente declarar la improcedencia de la presente
denuncia, por supuesta infraccin del ordinal 4 del artculo 243 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al no ser la motivacin de la sentencia contradictoria. As se decide.

-IV-
Con fundamento en el ordinal 1 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civi l , se denuncia l a i nfraccin en l a recurrida de l os
art culos 12 y 243 ordinal 5 eiusdem, por incongruenci a.

Por va de argumentacin se sosti ene:
...El artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su numeral 5
exige, de toda sentencia, que debe contener decisin expresa, positiva y
precisa, con arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones o defensas
opuestas.

Imputamos a la recurrida el haber desconocido los trminos en los cuales
qued planteado el problema judicial, incurriendo as en el vicio de
incongruencia.

En efecto, consta del escrito de reforma de demanda que Consorcio Barr
alego:

...De tal modo que LA OPERADORA recibi EL HOTEL destinado
a entrar en operacin comercial, construido y totalmente dotado por
nuestra representada, lo que supone la inversin de altas sumas de
dinero, con la obligacin por parte de LA OPERADORA de iniciar
actividades en Venezuela en los precisos trminos establecidos en el
CONTRATO DE OPERACIN...
De lo transcrito, consta que la parte actora afirm que haba entregado a la
demandada (La Operadora) el Hotel construido y totalmente dotado, para su
operacin comercial.

Por su parte, al dar contestacin de la demanda, Four Seasons expreso:

D.- Inauguracin De El Hotel
1.- Deficiencias Fsicas.
El Hotel fue inaugurado el 19 de enero de 2001, a despecho de las
recomendaciones de Four Seasons Caracas, ya que El Hotel no se
encontraba completo, equipado y amoblado segn los parmetros
establecidos por Four Seasons Caracas en el Four Seasons Caracas
Design Brief y en el Four Seasons Design Standards and Details de
febrero de 1996, los cuales constituyen anexos del Contrato de Pre-
apertura. De cualquier modo, Consorcio Barr insisti en
inaugurar El Hotel a pesar de incidir directa y negativamente en el
desempeo de El Hotel. Las siguientes deficiencias de que adoleca El
Hotel, slo son imputables a Consorcio Barr, adems de que
constituyen incumplimientos contractuales del Contrato de gerencia y
del Contrato de pre-apertura:
(...omisis...)
En el caso de El Hotel, Four Seasons Caracas accedi a la inauguracin de
El Hotel con tan slo 17% del inventario de habitaciones y reas comunes
incompletas para salvaguardar la relacin comercial conConsorcio Barr as
como para ayudar a generar flujo de caja que permitiera a Consorcio Barr
concluir las construcciones todava incompletas.
Desafortunadamente, Consorcio Barr no complet las construcciones
dentro de los treinta (30) das siguientes a la inauguracin, y de hecho,
muchas reas del hotel quedaban por completar a la fecha de cierre del hotel
en junio de 2002, tal y como explicaremos ms adelante.

Como se observa, al dar contestacin, Four Seasons neg la afirmacin de
Consorcio Barr respecto de que haba entregado el Hotel construido y
totalmente dotado. Asimismo, aleg cules eran las deficiencias fsicas del
Hotel, y adujo que haba accedido a la inauguracin del Hotel, con tan slo
17% del inventario de habitaciones, para salvaguardar su relacin comercial
con Consorcio Barr y ayudar a sta generar el flujo de caja que le permitiera
concluir las habitaciones incompletas, pero que,
desafortunadamente, Consorcio Barr no haba completado las
construcciones incluso a la fecha de cierre, en junio de 2002.

No obstante, al pronunciarse sobre ese tema, la recurrida desconoci los
trminos del problema judicial. En efecto, en la pg. 44 expres la recurrida:
(...omisis...)
De acuerdo con lo transcrito, la recurrida tergivers el tema judicial, para
concluir que como la demandada determinaba la fecha de apertura, ella
deba asegurarse de que el hotel cumpliera los requerimientos mnimos para
operar. Asimismo, cit parcialmente parte de la contestacin para deducir
que ella habra aceptado que era usual operar un hotel sin que estuviera
concluido el 100% de sus instalaciones y que como haba asumido su
operacin, excuso la falta de cumplimiento de la actora.

As, ignor la recurrida que quien aleg que haba entregado el Hotel
totalmente construido y terminado fue la parte actora. Ignor tambin que la
demandada, si bien haba alegado que no era inusual que la apertura de
hoteles ocurriera sin que estuvieran totalmente terminados, tambin adujo
que en esas circunstancias, dentro de los treinta (30) das siguientes, la
mayora de los hoteles tena un 90% de inventario disponible, lo cual no
haba ocurrido en el caso pues haba accedido a la inauguracin del Hotel
con slo un 17% del inventario de habitaciones y reas comunes
incompletas, por salvaguardar su relacin con Consorcio Barr.

Al tergiversar el tema judicial, la recurrida dej de decidir las verdaderas
defensas esgrimidas por la demandada, incurriendo en el vicio de
incongruencia negativa.

Como observamos, la recurrida dej de pronunciarse sobre el hecho que
aleg la actora como fundamento de su pretensin: que haba entregado el
hotel totalmente construido y terminado, hecho ste que al ser negado por la
demandada constituye un hecho controvertido. Como la actora aleg que
haba entregado el hotel totalmente construido y terminado como
fundamento de su peticin de resolucin, es determinante para la
controversia, el dictaminar sobre esa circunstancia de hecho.

Tambin es importante el pronunciamiento jurisdiccional sobre las
condiciones fsicas que tena el hotel cuando fue entregado para su
operacin, a la demandada, pues en esa circunstancia de hecho, como consta
del contenido de la contestacin que fue reproducido antes, fund la
demandada parte de su defensa.

Tales omisiones de pronunciamiento por la recurrida evidencian el
quebrantamiento del requisito exigido en el numeral 5 del artculo 243 del
Cdigo de procedimiento Civil. Como consecuencia de tal omisin, la
recurrida viol el artculo 12 del Cdigo de procedimiento Civil, que le
impone el deber de atenerse a todo- lo alegado en autos. (Destacados del
recurrente)

Para decidir la Sala, observa:
De la delacin antes transcrita se evidencia, que el formalizante por una pretende
delatar en una misma denuncia el vicio de incongruencia por tergiversacin de los hechos y
el vicio incongruencia negativa por falta de pronunciamiento sobre los mismos hechos.
Al respecto es de observar lo establecido por esta Sala sentencia N RC-483 de
fecha 22 de julio de 2005, expediente N 2005-212, en torno a la incongruencia del fallo
por distorsi n o tergiversacin que dispone:

. . . El artculo 243 ordi nal 5 del Cdi go de Procedimi ent o
Civil, prev que toda sentencia debe cont ener decisin
expresa, positiva y precisa, con arregl o a l a pret ensin
deducida y a l as excepciones o defensas opuest as. Est a norma
es acorde con el artcul o 12 eiusdem, el cual di spone, ent re
otras cosas, que el J uez debe at enerse a l o al egado en autos.
Ambas normas constituyen una reit eraci n del principi o
dispositivo que caract eriza el procedimiento civi l en el
ordenami ento jurdi co venezol ano, y sujetan la activi dad
decisori a del juzgador: a) Slo sobre los hechos al egados en el
proceso, si n ext ender su pronunci ami ento sobre hechos no
controverti dos por l as part es, y; b) Sobre todos y cada uno de
los al egatos en que qued trabada la liti s, bajo pena de comet er
el vi cio de i ncongruenci a posi tiva o incongruencia
negativa, respecti vament e.

Asimismo, la Sala ha establecido de manera reit erada, que tambi n
constituye el vicio de i ncongruenci a, cuando el juez se apart a
de los hechos al egados, y tergiversa los argumentos de
hecho contenidos en la demanda o en la cont estacin, pues en tales
casos, no resuelve la cont roversi a t al y como fue planteada por
las partes y, simultneament e resuel ve algo no pedido: el
argumento desnat urali zado.

As l o ha estableci do l a Sala ent re ot ras, en sentenci a N 270,
de fecha 4 de j ulio de 1995, Exp. 94-016, en el caso
de Inversiones Mndez Pea C.A. (Mepeca) contra Francisco Anulfo
Mndez Pea, oportunidad en l a cual preci s lo si gui ent e:

. . . Los escritos de contestacin a l a demanda o de oposicin
a la ej ecucin, no constituyen en principio una prueba, sino
que contienen los al egatos de l as partes. Por ello, cualqui er
distorsi n o tergi versacin de su cont eni do no constit uye
suposici n fal sa, si no el vicio de incongruencia, defecto de
forma de la sentencia slo denunciable con fundamento en el
ordi nal 1ro. del artculo 313 de Cdigo de Procedimiento
Civil...

Y en torno a la incongruencia negativa del fallo, sobre los alegatos
esgrimi dos en el escrito de cont estacin a l a demanda, se observa decisin de
esta Sala N RC-679 de fecha 11 de agosto de 2006, expediente N 2005-768 que
estableci:

. . . En rel acin a l a omisin de pronunciami ento sobre los
al egatos esgrimidos en el escrit o de cont est acin a l a demanda,
est a Sala de Casacin Civil, mediant e sentenci a proferida el 14
de oct ubre de 2004, en el j ui cio seguido por l a ciudadana
MAURA DEL CARMEN JIMNEZ BARRIOS, cont ra la
soci edad de comercio que se disti ngue con l a denominaci n
mercant il SEGUROS LA SEGURIDAD, C. A. , indi c:

En rel acin a l a incongruencia negati va, esta Sala en
sent enci a N 103 del 27 de abril de 2001, caso Hyundai de
Venezuel a, C. A. contra Hyundai Mot ors Company, expedi ent e
N 00-405, (. . . ) seal lo si guient e:

. . . Ti ene est abl ecido la jurisprudenci a de est e Mximo
Tri bunal, que el vicio de i ncongruenci a del fallo se
produce cuando el Juez extiende su deci sin ms all de
los l mites del probl ema judi cial que l e fue someti do a su
consideracin (incongruencia positiva), o bi en cuando
omite el debido pronunci ami ent o sobre al guno de l os
trminos del probl ema j udi ci al (incongruenci a negat iva).

Est a lt ima hi pt esi s conduce a establ ecer que el Juez
tiene la obl i gacin de consi derar y deci dir sobre t odos y
cada uno de los al egat os formul ados por sus partes, es
deci r, sobre todo aquell o que consti tuye un al egato o una
defensa, regl a st a ll amada princi pio de exhausti vidad.

En est e sent ido, l a Ley adj etiva impone al Juez l a
det erminacin y post eri or anlisis de todos los alegat os y
defensas esgrimidas en el proceso, l os cual es deben
necesari ament e ser tomados en cuent a para l a sentenci a
que se emit a. . . .

En la present e denunci a el formal izant e expone que ante
al egatos esgrimidos en l a contestaci n de l a demanda relativos
a: 1) el hecho de la v ctima y 2) el conocimiento de l as
cl usulas del cont rat o de segur o que le i mpedan la realizaci n
de una ci rug a est ti ca sin l a aut ori zaci n expresa de la
compaa de seguros, hechos para rebatir l a recl amaci n del
dao moral, el Juez Superior en su decisin no emit e ningn
pronunci ami ent o respecto a los mismos.
(Omissis)
Lo t rasladado es l o nico que resuelve el sent enci ador recurri do
respecto al dao moral, pudi endo comprobar l a Sal a una
omisin respecto a las al egaciones esgrimidas por la demandada
en la cont est acin, antes referi das.

Es l abor de l os jueces emit i r pronunci ami ent o sobre todo l o que
forma part e del thema decidendum, si endo obli gatorio para
el ad quem, en el sub i udi ce pronunci arse en rel aci n a la
existenci a del hecho de la vcti ma al est ar en conoci miento de
que ameritaba de una autorizacin expres a de l a compa a de
seguros para realizarse una cirug a estti ca y/o la falt a de
dili genci a de l a accionante al no indagar cual es eran l as
condi ciones general es y especi al es de la pliza de seguros,
al egados como defensa por la acci onada en su cont est acin a la
demanda, las cuales iban di ri gidas a desvi rtuar las
justi ficaciones dadas por l a demandante para demandar daos
moral es. .

Por lo ant es expuest o, concluye l a Sal a en que al no haberse
pronunci ado l a recurrida en rel acin a di chas defensas, viol el
ordi nal 5 del artculo 243 del Cdi go de Procedimi ent o Civil,
incurri endo en el vicio de incongruencia negati va al no deci dir
sobre aspectos pl anteados en l a cont estacin a l a demanda,
infringiendo i gualment e el artculo 12 al no at enerse a lo
al egado y probado en autos. En consecuenci a, l a denunci a
formul ada por el recurrent e es procedent e. As se decide.

Lo que determina que en la incongruencia por tergiversacin de los hechos
planteados, el juez emite un pronunciamiento, pero este se encuentra desligado de los
hechos alegados por las partes, por distorsi n o t ergiversacin de su cont eni do, y
en la incongruencia negativa el juez omite pronunciamiento al respecto de un alegado de
obligatorio resolucin por parte del juez.
Ahora bien, en el presente caso en torno a los trminos de la contestacin de la
demanda, se observa que el fallo recurrido expresa:
...En fecha 27 de junio de 2003, comparecieron por ante el Juzgado
Dcimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito del rea
Metropolitana de Caracas, los abogados ENRIQUE LAGRANGE,
ALFONSO GRATEROL JATAR y JUAN A. RAMREZ TORRES, quienes
actuando como apoderados judiciales de la parte accionada contestaron la
demanda, ratificando su insistencia en la manifestacin adjetiva de protesta
en la falta de jurisdiccin del Juzgado Dcimo de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y del Trnsito del rea Metropolitana de Caracas, para
conocer la presente causa, en lo que se refiere a la pretensin de resolucin
del Contrato de Gerencia suscrito en fecha 09 de abril de 1997, entre las
partes, por cuanto como lo indica el contrato, todo lo relacionado con
cualquier reclamo, discrepancia o diferencia entre los suscribientes, deba
ser resuelto de forma definitiva mediante arbitraje de tres (3) rbitros de
derecho, conforme a las reglas de arbitraje comercial de la Asociacin
Norteamericana de Arbitraje. Expresaron igualmente que la parte
demandante, lejos de pretender el inicio de un procedimiento para la
realizacin de justicia en al caso concreto, lo que persigue es sustraerse de
los efectos del proceso arbitral iniciado en fecha 30 de noviembre de 2001,
por FOUR SEASONS en la ciudad de Miami, Estado de Florida, Estados
Unidos de Amrica, ante la Asociacin Americana de Arbitraje, en
ejecucin de las clusulas compromisorias 19.02 y 19.03 del Contrato de
Administracin u Operacin del Hotel suscrito por las partes. Destacan tres
(3) documentos producidos por Consorcio Barr junto con la reforma del
libelo de demanda, por los cuales se comprueba la manifestacin de
voluntad inequvoca de las partes de someterse a la jurisdiccin de la
Asociacin Americana de Arbitraje, ubicada en la ciudad de Miami; siendo
dichos documentos: el Contrato de Administracin u Operacin del Hotel, la
Inspeccin Judicial Extra-Litem practicada en fecha 03 de diciembre de
2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso
Administrativo de la Regin Capital, el Escrito de Contestacin presentado
por Four Seasons ante el Juzgado Duodcimo de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, con ocasin de la solicitud de amparo
constitucional que Consorcio Barr, present contra su representada,
indicando que la accin de resolucin de contrato no puede ser sometida a la
jurisdiccin de los jueces venezolanos.

Procedieron a negaron los apoderados de la accionada, tanto en los hechos
como en el derecho, la demanda intentada por CONSORCIO BARR contra
su representada por resolucin de contrato, salvo los hechos que admitirn
expresamente. En tal sentido, reconocen que en fecha 09 de abril de 1997
CONSORCIO BARR, S.A. celebr un Contrato de Gerencia de El Hotel
Four Seasons Caracas; que reconocen el texto del Contrato que se anex
marcado B-1, adjunto a su escrito de reforma de la demanda, el cual
denominan Contrato de Gerencia; que es cierto que a los fines de
instrumentar la operacin del hotel FOUR SEASONS CARACAS, ubicado
en la interseccin de la Avenida Francisco de Miranda con Avenida Luis
Roche, Urbanizacin Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda,
propiedad de CONSORCIO BARR, se suscribieron los siguientes contratos
vinculados con su operacin: (1) Contrato de Licencia "HOTEL LICENSE
AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS AND RESORTS B.V., y
CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997; (2)
Contrato de Servicio "HOTEL SERVICES AGREEMENT" entre FOUR
SEASONS HOTELS LIMITES y CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en
fecha 09 de abril de 1997; (3) Contrato de Asesora "HOTEL ADVISORY
AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS AND RESORTS B.V., y
CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997 y (4)
Contrato de Prstamo con garanta hipotecaria "LOAN AGREEMENT"
suscrito entre FOUR SEASONS CARACAS, C.A., y CONSORCIO BARR,
S.A., en fecha de abril de 1997, en lo sucesivo Contrato de Prstamo.

Aducen que tambin forman parte de las relaciones contractuales existentes
entre CONSORCIO BARR y FOUR SEASONS CARACAS, el "Contrato
de Servicios de Preapertura de El Hotel" (HOTEL PREOPENING
SERVICES AGREEMENT) que denominarn el Contrato Pre-Apertura;
que es cierto que en fecha 19 de enero de 2001 se inici la operacin
comercial de El Hotel Four Seasons; que no es cierto lo que aleg
CONSORCIO BARR, de que sta dio cumplimiento al Contrato de
Gerencia, ya que desde un inicio fue la demandante quien incumpli el
conjunto de contratos que regulan las relaciones entre las partes, incluyendo
el Contrato de Gerencia cuya resolucin pretende la parte actora.

Refieren los incumplimientos de CONSORCIO BARR previos a la apertura
de EL HOTEL, los cuales segn su narracin de los hechos, generaron
diversos contratiempos y le causaron grandes perjuicios a Four Seasons
Caracas, como seran:

A- El prolongado retraso de ms de dos aos en la inauguracin de EL
HOTEL, con el continuo cambio de fecha de la inauguracin aunado a los
esfuerzos de CONSORCIO BARR en controlar todos los aspectos del
presupuesto de operacin, creando un ambiente adverso para FOUR
SESONS CARACAS durante el perodo previo a la inauguracin. Sealan
que el CONTRATO DE GERENCIA celebrado entre FOUR SEASONS y
CONSORCIO BARR, fue firmado en fecha 09 de abril de 1997, con las
expectativas de que EL HOTEL inaugurara sus instalaciones al cuarto
trimestre de 1998 y EL HOTEL no abri sus puertas sino hasta el 19 de
enero de 2001 debido a las dificultades de CONSORCIO BAR para
asegurar el financiamiento para concluirlo, por lo que CONSORCIO BAR,
cambi la fecha de inauguracin de EL HOTEL unas quince (15) veces,
desde el 01 de octubre de 1998 hasta el 18 de enero de 2001, y que fue
inaugurado un (01) da despus, con tan solo un (01) da de aviso, por parte
de CONSORCIO BARR, a FOUR SEASONS CARACAS; que todo lo
anterior cre un ambiente complicado, ya que las demoras en la
inauguracin crearon los siguientes problemas en el proceso operativo de
EL HOTEL:

1) Que FOUR SEASONS CARACAS se vio forzada a revisar el
presupuesto pre-operativo y el cronograma de acciones pre-operativas varias
veces, para adaptarlos a la fecha de inauguracin.

2) Que EL HOTEL incurri en gastos adicionales, tanto de nmina como de
mantenimiento y entrenamiento de personal para el personal contratado
debido a que la fecha de inauguracin de EL HOTEL eran cambiadas.

3) Que FOUR SEASONS CARACAS se vio obligada a desplegar un
operativo de preapertura de grandes dimensiones para facilitar las labores de
apertura, debido a que EL HOTEL no se encontraba listo para la
inauguracin. Que FOUR SEASONS CARACAS tuvo que utilizar el
personal de otros hoteles de la Cadena Four Seasons, los cuales tuvieron que
ser llamados para apoyar sus labores de inauguracin en reas criticas, tales
como departamentos de contabilidad, compras, recursos humanos,
seguridad, recepcin, mantenimiento y comidas y bebidas, entre otras.

4) Que si bien es cierto que los hoteles modifican su fecha de inauguracin,
es excepcional que un hotel postergue su fecha de inauguracin por ms de
dos aos; que existen ciertas actividades criticas que deben ser realizadas
durante el ao previo a la inauguracin de un hotel, incluyendo la
contratacin de ejecutivos hoteleros, establecer sistemas financieros,
lanzamientos de estrategias de mercadeo, y en general establecer una buena
reputacin dentro de la comunidad y sector turstico.

5) Que cuando un hotel retrasa su inauguracin por ms de seis (6) meses,
su buena reputacin dentro de la comunidad como dentro del sector turstico
se ve severamente afectada, lo cual impacta significativamente la habilidad
del hotel de conformar una cartera de potenciales huspedes en forma previa
a la inauguracin, lo cual en este caso result critico para el rendimiento
dentro el primer ao de operaciones de un hotel.

B- Presupuesto Pre-Inauguracin, ya que la estimacin realizada por FOUR
SEASONS CARACAS, de los fondos requeridos para las actividades pre-
operativas para el 14 de julio de 1999, era de DOS MILLONES DE
DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $
2.000.000,00) cifra que es baja cuando se compara con los patrones
promedio de los hoteles de lujo; que FOUR SEASONS CARACAS redujo
dicho monto, tras la insistencia de CONSORCIO BARR, a la cantidad de
UN MILLN SEISCIENTOS MIL DLARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMRICA (US $ 1.600.000,00) equivalentes a SIETE MIL
QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE DLARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMRICA (US $ 7.547,00) por habitacin, por lo que FOUR
SEASONS CARACAS estaba operando con un mnimo necesario y a un
nivel muy bajo para un hotel de lujo. Que contrariamente a las obligaciones
contradas en el CONTRATO DE PRE-OPERACIN, de fecha 02 de
febrero de 1996, CONSORCIO BARR, no aprob ninguno de los
presupuestos presentados por FOUR SEASONS CARACAS; que la parte
actora tampoco cumpli su obligacin de proveer los fondos necesarios para
pagar los costos y gastos previstos en el Plan de Pre-operacin, segn lo
establecido en el artculo XI, clusula 11.03 de dicho contrato de Pre-
operacin, lo cual gener un ambiente operacional muy difcil.

C- Interferencia de CONSORCIO BARR, al no suministrar a FOUR
SEASONS CARACAS los fondos necesarios para acometer el presupuesto
pre-operativo, el cual permitira a su representada manejar los gastos tpicos
derivados de las actividades pre-operativas. Que CONSORCIO BARR,
insisti en controlar los fondos pre-operativos y en escrutar y aprobar todos
y cada uno de los gastos, lo cual es contrario a la prctica hotelera; que el
procedimiento establecido por CONSORCIO BARR requera que los
empleados presentarn facturas para todos los gastos pre-operativos para su
aprobacin y entrega de fondos; que la parte actora tambin procesaba la
nmina de EL HOTEL y no abri las cuentas operativas del mismo, lo cual
es contrario a lo establecido en el Contrato de Gerencia y a las prcticas
usuales del ramo hotelero; que CONSORCIO BARR, revisaba y firmaba
todos los contratos de servicios bsicos relacionados con EL HOTEL; que el
proceso de aprobacin y pago de gastos result ser contrario al Contrato de
Pre-operacin y al Contrato de Gerencia e incida adems negativamente en
las labores del Gerente General de EL HOTEL y se creaba un proceso
engorroso y poco expedito para los empleados durante el perodo pre-
operativo. Que de todo lo anterior, resulta evidente que CONSORCIO
BARR impidi a FOUR SEASONS CARACAS, ejercer sus funciones y
operar EL HOTEL bajo circunstancias normales durante el perodo pre-
operativo.

D- Deficiencias fsicas del inmueble y sus equipamientos, ya que EL
HOTEL fue inaugurado el 19 de enero de 2001, a pesar de las
recomendaciones de FOUR SEASONS CARACAS, debido a que EL
HOTEL no se encontraba completo, amoblado y equipado segn los
parmetros establecidos por su representada en el "Four Seasons Caracas
Desing Brief" y en el "Four Seasons Design Standards and Details" de
febrero de 1996, los cuales constituyen anexos del Contrato de pre-apertura;
que las deficiencias de las que adoleca EL HOTEL son imputable a
CONSORCIO BARR y que adems constituyen incumplimientos
contractuales del Contrato de Gerencia y del Contrato Pre-Apertura, los
cuales mencion en forma detallada.

Enfatiza que su representada accedi a la inauguracin de EL HOTEL con
tan slo diecisiete por ciento (17%) del inventario de las habitaciones y
reas comunes incompletas para salvaguardar la relacin comercial con
CONSORCIO BARR, as como para ayudar a generar flujo de caja que
permitiera a CONSORCIO BARR, concluir las construcciones incompletas;
que CONSORCIO BARR, no complet las construcciones dentro de los
treinta (30) das siguientes a la inauguracin, por lo que a la fecha de cierre
de EL HOTEL todava quedaban muchas reas por completar.

E- Deficiencias de contabilidad y financieras, ya que la oficina de
contabilidad no estaba adecuadamente equipada con los artculos bsicos
como, escritorios, sillas, calculadoras y computadoras en el momento en que
el personal de contabilidad inici su trabajo; que EL HOTEL no contaba con
la gerencia bsica de manejo de dinero, ni con convenios bancarios en
ejecucin para el momento de la apertura de acuerdo con los estndares
industriales como lo requera el Contrato de Gerencia; que los siguientes
puntos resumen los convenios financieros establecidos por CONSORCIO
BARR, para el momento de apertura de EL HOTEL:

1) Que no existan terminales para las tarjetas de crdito y las cuentas
bancarias de las tarjetas de crditos no estaban abiertas y no estaban fijados
los nmeros de los comercios.

2) Que las cuentas operativas en dlares de los Estados Unidos de Amrica,
no estaban abiertas.

3) Que la Lnea de Capital de Operacin de Crdito, no estaba abierta, lo
cual constituye un incumplimiento de CONSORCIO BARR, a la clusula
8.01 (b) del Contrato de Gerencia.

4) Que las Cuentas Operativas en Bolvares fueron abiertas con fondos
equivalentes a aproximadamente CIEN MIL DLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $ 100.000,00), pero los cheques
no fueron suministrados por CONSORCIO BARR.

5) Tarjetas de Crdito terminales para las tarjetas de crdito ubicadas en
cada punto de venta y que las cuentas bancarias para el procesamiento de las
tarjetas de crdito estuvieren abiertas y accesibles a los ejecutivos
apropiados de EL HOTEL.

6) Cuentas Operativas, una cuenta en dlares de los Estados Unidos de
Amrica y una en bolvares para los depsito y operaciones normales de EL
HOTEL, accesible a los ejecutivos os de EL HOTEL.

7) Cuenta de Nmina con el fin de procesar todos los gastos relacionados
con la nmina, accesible a los ejecutivos de EL HOTEL.

8) Cuenta de Comisiones, con el fin de procesar las comisiones de los
agentes de viajes, accesible a los ejecutivos de EL HOTEL.

9) Lnea de Capital de Operacin de Crdito, conforme lo expresa el artculo
VIII, Seccin 8.01 (b) "...Para facilitar el financiamiento del capital de
trabajo contemplado en la Seccin 8.01 (a), la Propietaria (Consorcio Barr),
al menos treinta (30) das antes de la Fecha Programada de Apertura y en
todo momento posterior , mantendr una lnea de crdito irrevocable (la
"Lnea de Crdito') en un banco indicado por la Propietaria y aprobada por
la Operadora por un monto igual al monto de Reserva de Capital de
Trabajo".

Arguyen que estas disposiciones financieras son estndares en hoteles que
operan bajo un contrato de gerencia y son requeridas para la operacin
ininterrumpida y eficiente del hotel, que adems estas disposiciones le
permiten al departamento de contabilidad tener un control completo de las
finanzas de EL HOTEL, permitindole al personal mantener registros
exactos y producir estados financieros confiables y en tiempos que son
crticos para la operacin de un hotel; que la ausencia de cualquiera de estos
componentes dentro de la organizacin financiera de EL HOTEL crearon
retos operacionales significativos y una carga indebida al personal de
contabilidad.

Asimismo alegaron los representantes judiciales de la demanda, diversos
hechos posteriores a la apertura de EL HOTEL que a su decir, dificultaron la
operacin y administracin del mismo, mencionando lo siguiente:

F- Que despus de la inauguracin de EL HOTEL el CONSORCIO
BARR, C.A. contino ejecutando acciones que dificultaron la operacin de
EL HOTEL. Mencionaron que el equipo de gerencia de su representada
invirti un tiempo y esfuerzo excesivo manejando los problemas creados por
CONSORCIO BARR, C.A. Indicaron que con base en la correspondencia
mantenida entre CONSORCIO BARR y la sociedad mercantil FOUR
SEASONS CARACAS durante los aos 2001 y 2002, queda claro que
CONSORCIO BARR, C.A., distrajo al equipo de gerencia de EL HOTEL
con las demandas incesantes de informacin fuera del alcance normal de los
servicios delineados en el Contrato de Gerencia.

G- Que el presupuesto base para el primer ao de operacin de EL HOTEL
preparado en 1999 y los presupuestos revisados preparados en diciembre de
2000 y febrero de 2001, basados en ciertas presunciones en relacin a la
disponibilidad de inventario de las habitaciones y terminacin de otras
instalaciones resultaban adecuados: Indicaron que el presupuesto base ao
1999 contemplaba una tasa de ocupacin de 64.5% y una tarifa promedio de
$ 215, para un ingreso total de $ 17.694.000 y un flujo de caja neto de $
4.743.000. Que para el presupuesto ajustado de diciembre de 2000, estos
valores fueron de 58.5% para tasa de ocupacin y de $ 214.94 para la tarifa
promedio, para un ingreso total de $ 16.639.000 y un flujo de caja neto de $
4.175.000, indicando que para el presupuesto ajustado de enero de 2001, los
valores fueron de 56.5% para tasa de ocupacin y de $ 215.76 para la tarifa
promedio, para un ingreso total de $ 16.048.000 y un flujo de caja neto de $
3.965.000.

Que cada uno de los referidos presupuestos, parta de las siguientes
suposiciones:
En el primer caso, 212 habitaciones y todas las instalaciones del Hotel
disponibles para el 1 de Enero de 2001.
En el segundo caso, 72 habitaciones sin suites para el 1 de enero, todas las
habitaciones listas para el 15 de marzo, dos restaurantes abriendo para enero
y otro (Coral) para el 15 de marzo, los banquetes iniciando operaciones para
el 15 de marzo e ingresos del SPA a partir del 15 de marzo.
En el tercer caso, apertura del Hotel con 35 habitaciones, disponibilidad de
102 habitaciones para el 24 de febrero, disponibilidad de 187 habitaciones
para el 25 de marzo y 212 habitaciones para el 1 de abril, inicio de
operaciones en banquetes para el 15 de marzo (solo piso 7) y para el 1 de
abril (piso 8).

Indicaron que los ingresos por habitacin representaban la mayor fuente de
ingresos para los hoteles, con una variacin tpica de un cincuenta y cinco
(55) a un sesenta y cinco (65) por ciento, debido a que los clculos por
ingreso por habitacin se basan en el numero de habitaciones ocupadas
multiplicado por el promedio de la tarifa diaria; que por lo tanto el nmero
de habitaciones ocupadas se reduce por causa de habitaciones fuera de
servicios como fue el caso de EL HOTEL Four Seasons Caracas; que los
ingresos por alimentos y bebidas constituyen el segundo mayor
contribuyente del total del ingreso para los hoteles y es menos variable que
los ingresos por habitaciones debido a que la comunidad local utiliza los
restaurantes y los salones de reuniones; que la falta por parte de
CONSORCIO BARR, C.A., de abrir el Restaurante Coral tuvo un
impacto negativo sobre el total de los ingresos de alimentos y bebidas de
aproximadamente CIENTO OCHENTA MIL DLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $ 180.000,00); que el nmero de
habitaciones ocupadas causado por falta de inventario de las habitaciones
tuvo un impacto negativo sobre el total de ingresos por concepto de
alimentos y bebidas de aproximadamente de unos CIENTO OCHENTA
MIL DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $
180.000,00); que el nmero menor estimado de las habitaciones ocupadas
causado por la falta de inventario de las habitaciones tuvo un impacto
negativo sobre los restaurantes, banquetes, servicio a las habitaciones y
otros ingresos productos de alimentos y bebidas; que la falta de
cumplimiento por parte de CONSORCIO BARR a su obligacin de abrir el
spa conforme fue prometido, result en una perdida de DIEZ DLARES
DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $ 10,00) por habitacin
ocupada, es decir, unos CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO
MIL DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $
454.000,00) en ingresos basado en el presupuesto presentado; que los gastos
departamentales son mas de un sesenta por ciento (60%) fijado aunque
algunos costos estn relacionados directamente con la ocupacin, tales como
suministro de limpieza y amenidades de los huspedes, muchos gastos como
nmina y un nivel mnimo de inventario se requieren para operar EL
HOTEL a pesar de su ocupacin; que existen gastos no distribuidos que
son esencialmente fijos y que no dependen esencialmente de la ocupacin
del hotel, como son los gastos administrativos y generales, los cuales fueron
generalmente incurridos como fueron presupuestados debido a que la
gerencia estaba preparada y con suficiente personal para operar un hotel de
212 habitaciones con facilidades e instalaciones correspondientes, conforme
a lo prometido por CONSORCIO BARR, C.A.; que en el ao 2002 EL
HOTEL estaba parcialmente inconcluso y la situacin poltica en Caracas
estaba empeorando y a pesar de estos retos EL HOTEL mantuvo una tasa
por habitacin diaria relativamente alta de aproximadamente
DOSCIENTOS DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA
(US $ 200,00) debido principalmente a su afiliacin con la sociedad
mercantil Four Seasons y a los esfuerzos por parte de la gerencia de EL
HOTEL y su equipo de ventas; que la sociedad mercantil FOUR
SEASONS CARACAS cumpli en su totalidad con los trminos del
contrato de gerencia en relacin al plan anual y a los presupuestos creados
para EL HOTEL por parte de la sociedad mercantil FOUR SEASONS
CARACAS fueron los adecuados basados en la cuenta anticipada de las
habitaciones y de la disponibilidad de otras instalaciones generadoras de
ingresos; que en septiembre de 2001 EL HOTEL permaneca an totalmente
inconcluso, impactando sus operaciones y su capacidad de cumplir con el
presupuesto; resaltan la condicin de EL HOTEL para septiembre de 2001
basado en el informe de Ivn Goh y sealaron que estas deficiencias
tuvieron sobre EL HOTEL un efecto doble; ya que ste no cumpla con
los estndares de un Hotel Four Seasons y que no logr sus metas de
ingresos, debido a que la cuenta de las habitaciones no cumpli con las
expectativas y las reas generadoras de ingresos adicionales no estaban
disponibles, como el spa, Restaurante Coral y los espacios para reuniones;
que muchas de las deficiencias fsicas identificadas permanecieron sin
cambio alguno hasta el momento de cierre en junio de 2002.

Asimismo sealaron que la gerencia del hotel al retener el control total de
las cuentas bancarias, al no suministrar capital de operacin, no fue capaz de
pagar ninguna de las facturas directamente, lo cual constituy un
incumplimiento contractual por parte de CONSORCIO BARR, ya que
corresponda a esta suministrar los fondos necesarios para su operacin, tal
y como lo establece la clusula 8.01 del CONTRATO DE GERENCIA la
cual dispone la obligacin de CONSORCIO BARR, C.A. de proporcionar el
capital circulante en cantidad suficiente para la operacin eficiente e
ininterrumpida de l Hotel y la obligacin de mantener una lnea de crdito
irrevocable, que garantiza el capital circundante para su operacin, por lo
que, CONSORCIO BARR, C.A. incumpli con sus obligaciones desde el
mismo momento en que EL HOTEL abri sus puertas; que durante los
dieciocho (18) meses de operacin de CONSORCIO BARR, C.A. tuvo
deudas significativas, con los vendedores por bienes y servicios
suministrados; que CONSORCIO BARR, C.A. adeuda a la sociedad
mercantil FOUR SEASONS CARACAS por concepto de servicios
entregados hasta la fecha la cantidad de NUEVE MILLONES DE
DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $
9.000.000,00); que invocan las clusula 10.01, 10.02 y 10.03 del contrato de
gerencia en la cual se establecen los honorarios que corresponden a FOUR
SEASONS CARACAS por la operacin de EL HOTEL y por el reembolso
de costos y gastos, los cuales no fueron pagados oportunamente por
CONSORCIO BARR, lo cual constituye el incumplimiento del
CONTRATO DE GERENCIA.

G- Vas de hecho ejecutadas por CONSORCIO BARR, ya que sta ltima
incumpli su obligacin de mantener a la sociedad mercantil FOUR
SEASONS CARACAS en la posesin pacifica de EL HOTEL; que de la
inspeccin ocular extra-litem practicada por el Juzgado Vigsimo de
Municipio de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas
en fecha 12 de julio de 2002, en los almacenes y depsitos de alimentos,
vveres y bebidas del hotel, las puertas que dan acceso a las mismas, se
encuentran cerradas con candados y las llaves se encuentran en el
departamento de compra cuyo gerente es el ciudadano C. RICARDO
BARRERA, quien es hijo de uno de los accionistas de CONSORCIO
BARR, C.A., propietario del hotel; que en fecha 24 de julio de 2002, se
produjo el corte de energa elctrica en el rea del Lobby, excepto una
tienda de CONSORCIO BARR, C.A. extendindose el corte de energa
parcialmente en el piso 7, totalmente en el piso 8 y las cmaras de seguridad
Nos. 2,3,4,5 y 6 dejaron de emitir seales debido al corte de energa
elctrica; que la actitud violatoria de los derechos de la sociedad mercantil
FOUR SEASONS CARACAS se manifest igualmente por el corte de
energa y el impedimento en el acceso y funcionamiento de los ascensores
as como la imposibilidad de que los empleados del hotel estacionarn sus
automviles; que no funcionaban dos cavas y el equipo de refrigeracin y
enfriamiento en el departamento de cocina del restaurante; que se cambiaron
los cilindros de las puertas en el acceso del stano uno frente a las oficinas
de seguridad; que las actuaciones de CONSORCIO BARR se produjeron
con un elemento adicional de amedrentamiento e intimidacin, al entregarle
armamento a los vigilantes bajo la tutela de CONSORCIO BARR, lo cual es
ilcito y caus injustos perjuicios a la sociedad mercantil FOUR SEASONS
CARACAS, al no poder sta desarrollar a plenitud la actividad para la cual
haba sido contratada; que en fecha 25 de julio de 2002 a diversos
trabajadores se les priv ilegtimamente de su libertad a los fines de ejercer
presin para que abandonaran las instalaciones, como consta del acta
levantada por la inspectora del trabajo del este del rea Metropolitana de
Caracas, en fecha 29 de julio de 2002 exp. 1955-2002; que en rea destinada
para el cuarto de ingeniera donde se encuentran ubicadas las fuentes de
energa elctrica, no hay acceso por estar estacionado un vehculo automotor
de especial dimensin frente al mismo; que se encuentran sin energa los
pisos 7 y 8 del hotel, siendo el 7 el que corresponde a los salones de
conferencias y banquetes; que CONSORCIO BARR persisti en su
conducta contraria a las disposiciones del CONTRATO DE GERENCIA y
del CONTRATO DE ASESORIA, cuando el da 30 de julio de 2002,
interrumpi el servicio de energa elctrica del horno de la pastelera
ubicado en el stano uno (1), como se evidencia en "Reporte de Incidente"
de la misma fecha, expedido por EDUARDO NUEZ y aprobado por
GLADYS CASTRILLO.

H- El cierre de operaciones de la sociedad mercantil FOUR SEASONS
CARACAS, ya que debido a la serie de incumplimientos ejecutados por
CONSORCIO BARR, C.A. contra la sociedad mercantil FOUR SEASONS
CARACAS, sta asumi una actitud lcita debidamente prevista en el
artculo 1.168 del Cdigo Civil; que en un contrato bilateral como es el
CONTRATO DE GERENCIA, una de las partes tiene la facultad de
abstenerse de ejecutar sus obligaciones hasta tanto la contraparte en el
contrato no proceda a cumplir su obligacin; que la sociedad mercantil
FOUR SEASONS CARACAS se abstuvo de continuar ejecutando sus
obligaciones debido a que CONSORCIO BARR, C.A. a travs de vas de
hecho ejecutadas por ella, incumpli su obligacin de mantener en posesin
pacfica del hotel a la sociedad mercantil FOUR SEASONS; que a pesar de
los mejores esfuerzos ejecutados por esta la compaa no fue capaz de
gerenciar y operar del hotel como una propiedad de lujo de nivel mundial,
por causa de los siguientes factores que estuvieron fuera del control de
FOUR SEASONS CARACAS:

1) La fecha de apertura fue cambiada en nmero inaudito de quince veces
durante un perodo de ms de dos aos.

2) CONSORCIO BARR, C.A. exigi que el hotel abriera antes de que
estuviera terminado y listo para operar como un hotel de lujo con servicios
completos.

3) El hotel permaneci inconcluso durante su perodo operacional,
presentando deficiencias serias que afectaron la habilidad del hotel para
generar ingresos

4) Que CONSORCIO BARR, se neg a cumplir los trminos del
CONTRATO DE GERENCIA en relacin a los arreglos bancarios y capital
de operacin, obstaculizando el departamento de contabilidad del hotel y
causando una falta de fondos seria para operar el hotel.

5) Que contrariamente a los trminos de EL CONTRATO DE GERENCIA,
CONSORCIO BARR interfiri con la gerencia en todas las reas de la
operacin de EL HOTEL, debilitando paulatinamente el equipo de gerencia
de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS.

6) Que las vas de hecho ejecutadas por CONSORCIO BARR, C.A. que
atentaron contra el derecho de la sociedad mercantil FOUR SEASONS
CARACAS de mantenerse en posesin pacifica de EL HOTEL, originaron
que sta suspendiera la ejecucin de sus prestaciones, en espera de que el
referido CONSORCIO procediera a cumplir con sus obligaciones derivadas
del CONTRATO DE GERENCIA.

Alegaron la ausencia de condiciones para el ejercicio de la accin
resolutoria, ya que sta slo puede ser ejercida por la parte que ha dado fiel
cumplimiento a las obligaciones contradas frente a la otra parte y que una
condicin para su ejercicio es que el demandante haya cumplido fiel, leal y
cabalmente sus propias obligaciones; que la sociedad mercantil FOUR
SEASONS CARACAS no incurri en incumplimiento de ninguna
obligacin prevista en los contratos que pueda dar origen a la pretendida
resolucin del CONTRATO DE GERENCIA; que no hubo una conducta
culposa de FOUR SEASONS CARACAS en relacin al contrato de
gerencia, sino que fueron hechos imputables al propio acreedor
CONSORCIO BARR, lo que impidi que el contrato se ejecutara
adecuadamente; que CONSORCIO BARR carece de la condicin de
cumplidora de las obligaciones derivadas del contrato cuya resolucin
demanda, requisito indispensable para el ejercicio de la accin.
Adicionalmente, negaron los supuestos incumplimientos invocados por
CONSORCIO BARR, como fundamento de su pretensin de resolucin del
CONTRATO DE GERENCIA: Que con relacin al supuesto de
incumplimiento en la apertura de la carta de crdito por SEIS MILLONES
DE DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $
6.000.000,00) de acuerdo a lo previsto en la clusula 8.04 del CONTRATO
DE OPERACIN, alegaron que es imposible que CONSORCIO BARR
pretenda exigir el cumplimiento de una obligacin a FOUR SEASONS
CARACAS, si CONSORCIO BARR no cumpli previamente sus
obligaciones contractuales, incumplimientos stos que incidieron
notablemente sobre la utilidad operativa de EL HOTEL; que CONSORCIO
BARR incumpli las obligaciones previstas en el literal b) de la clusula
8.01 (a) del CONTRATO DE GERENCIA, segn la cual estaba en la
obligacin de proporcionar el capital circulante en cantidad suficiente para
la operacin eficiente e ininterrumpida del hotel y la obligacin de mantener
una lnea de crdito irrevocable, que garantizar el capital circundante para
la operacin del hotel, de manera que CONSORCIO BARR incumpli sus
obligaciones desde el mismo momento en que ste abri sus puertas; que al
no estar finalizadas ms del veinte por ciento (20%) de las construcciones
del hotel, durante casi la totalidad de los dieciocho (18) meses el hotel se
encontraba en funcionamiento, lo cual es imputable a CONSORCIO BARR,
lo cual excusa a FOUR SEASONS CARACAS de hacer los pagos de dficit
segn lo establecido en el CONTRATO DE GERENCIA; que es necesario
destacar que el monto planificado de DOS MILLONES DE DLARES DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $ 2.000.000,00) fue
establecido con base en la estimacin esperada de 212 habitaciones,
incluyendo 34 suites, as como instalaciones, servicios y calidad requeridos
de un hotel de lujo, lo cual no fue cumplido por CONSORCIO BARR, por
lo cual ste no puede exigir que se le garantice la utilidad operativa neta del
monto planificado en el primer ejercido fiscal de 2001, ni en los siguientes;
negaron la descripcin de forma de clculo, realizada por CONSORCIO
BARR, respecto de la aplicacin de la clusula 8.04 del CONTRATO DE
GERENCIA.

En relacin a la supuesta falta de presentacin del Plan Anual arguyen, que
uno de los propsitos de los contratos, es la de proveer a la propietaria de el
hotel de un servicio integral de operacin de su propiedad, con miras a
maximizar el rendimiento de la misma, aprovechado la experiencia en el
manejo del negocio y la fuerza de penetracin en el mercado de LA
OPERADORA; que es cierto que uno de los instrumentos fundamentales
para el manejo del hotel, es el Plan Anual previsto en el CONTRATO DE
OPERACIN, el cual debe ser presentado por LA OPERADORA y
requiere ser aprobado por LA PROPIETARIA; que sin embargo, es
necesario afirmar que segn la clusula 6.01 del CONTRATO DE
GERENCIA, CONSORCIO BARR convino que la OPERADORA no sera
responsable de ninguna variacin entre los resultados reales y el estimado de
los resultados proyectados para el ejercicio fiscal expuestos en el plan anual,
acordndose que no se podra confiar en el plan anual como garanta de los
resultados reales de dicho ejercicio fiscal, por lo que, el plan anual no es
ms que un plan donde se establecen determinadas presupuestos para
alcanzar determinadas metas, las cuales dependen de que se produzcan los
hechos con base en lo cuales fueron prefijadas dichas metas; negaron por ser
falso que de acuerdo con los contratos el plan anual que deba presentar la
operadora deba contener cuatro elementos de naturaleza concurrente;
negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS, no haya
presentado el plan anual para el primer ejercicio fiscal y que slo present
cuatro (4) presupuestos, los cuales fueron rechazados por parte de la
propietaria por severas inconsistencias en los costos e ingresos all previstos;
negaron por ser falso que el plan presentado por FOUR SEASONS
CARACAS haya presentado inconsistencia; que FOUR SEASONS
CARACAS s present y CONSORCIO BARR aprob el plan anual del ao
2001 de manera tcita; negaron que FOUR SEASONS CARACAS no haya
mantenido unos costos razonables dentro de los planes que presento
CONSORCIO BARR; negaron por ser falso que FOUR SEASONS
CARACAS haya incumplido en forma flagrante y manifiesta con la meta de
ingresos y de costos; negaron por ser falso que FOUR SEASONS
CARACAS haya incurrido en sobre-costos y gastos dispendiosos e
inaceptable en rubros como: alimentos, bebidas, productos qumicos de
limpieza, gastos de consumo de personal, gastos de personal y muy
particularmente el personal expatriado, mantelera; que en cuanto al plan
anual correspondiente al ao 2002 presentado por FOUR SEASONS
CARACAS no fue aprobado por CONSORCIO BARR, C.A. segn lo
establecido en el contrato de gerencia; negaron que para la fecha de
interposicin de la presente demanda, la operadora no haya cumplido con su
obligacin de reformular el plan anual rechazado para el ao 2002 o
presentar otro alterno; que por causas imputables a CONSORCIO BARR
fue prcticamente imposible presentar otro plan; que para septiembre de
2001 EL HOTEL permaneca totalmente inconcluso, impactando sobre las
operaciones y su habilidad de cumplir con el presupuesto; que el efecto
perjudicial de estas deficiencias fueron dobles, ya que el hotel no cumpla
con los estndares de un Hotel Four Seasons y no fue capaz de lograr sus
metas de ingresos, ya que la cuenta de las habitaciones no cumpli con las
expectativas y las reas generadoras de ingresos adicionales no estaban
disponibles.

Alegaron en relacin a las supuestas violaciones relativas a alimentos y
bebidas, que es falso que durante el tiempo transcurrido de la operacin los
costos de estos renglones estuvieron fuera de los parmetros normales de la
industria hotelera y muy por encima de las cifras en' los sucesivos
presupuestos sometidos a la consideracin de LA PROPIETARIA; negaron
por ser falso, que una comparacin entre las bebidas adquiridas por LA
OPERADORA para su venta en el hotel y las vendidas y las existentes en el
inventario efectuado en el mes de junio de 2001, slo en un muestreo
reducido se identific un faltante superior a mil cuatrocientas (1.400)
botellas; que es cierto que uno de los parmetros de mayor inters lo
constituye el rubro de alimentos y bebidas; negaron que el costo de
alimentos (Food Cost) se refiere al costo de la materia prima utilizada en la
preparacin de las comidas para la venta en reas de EL HOTEL; negaron
por ser falso que usualmente como promedio, oscila entre el veinticinco por
ciento (25%) y treinta y cuatro por ciento (34%) del costo del plato vendido
y que el resto incluye mano de preparacin, mano de obra de servido, gastos
fijos de local, equipos, energa, gastos generales y utilidad del que presta el
servicio; negaron que FOUR SEASONS CARACAS haya realizado
indebidamente los informes financieros, particularmente en los rubros de
alimentos y bebidas; negaron que durante los tres primeros meses del ao
2001 la cuenta de inventario de alimentos haya sido registrada en los libros
de LA OPERADORA sobre bases desconocidas dado que no existan
inventarios fsicos que respaldaran las cifras contables; negaron que en
fecha 31 de marzo de 2001 dicha cuenta reflejara un saldo de SESENTA Y
TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL
SETECIENTOS SEIS BOLVARES SIN CENTIMOS (Bs. 63.297.706,00)
el cual fue restado a las compras registradas durante ese perodo para
determinar el costo de ventas; negaron que el inventario de alimentos al
inicio de las operaciones que deba reflejar las compras realizadas por un
monto de OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCITENTOS TREINTA
Y OCHO MIL BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs. 81.438.000,00) el cual
fue restado a las compras registradas durante ese perodo para determinar el
costo de ventas; negaron que el inventario de alimentos al inicio de las
operaciones, que deba reflejar las compras realizadas por un monto de
OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO
MIL BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs. 81.438.000,00) fue ignorado de
los libros de el hotel llevados por la operadora; negaron que el consumo de
dicho inventario fue reflejado en el costo de ventas; negaron que durante el
mes de abril, mayo y junio de 2001 el inventario fsico de alimentos
indicaba cifras menores que el saldo en libro de cuentas de inventario de
alimentos; negaron que la diferencia al 30 de junio de 2001 era de
VEINTISIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL
BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs. 27.192.000,00) y que sta diferencia
debi haber sido registrada en los libros, negaron por ser falsos, que la
sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS no haya ejecutado sus
actuaciones a la sana prctica contable; negaron que no se registraron en los
libros contables las partidas correspondientes; negaron que las cifras de
costos de ventas de las bebidas reportadas durante los meses de enero,
febrero y marzo de 2001 sean ficticias y el ajuste registrado en relacin al
inventario pre-operacional sea insuficiente; negaron que el total sobre
estimado del costo de ventas de la operacin de alimentos y bebidas sea de
CIENTO VEINTITRS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y
CINCO MIL BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs. 123.695.000,00);
negaron que FOUR SEASONS CARACAS no haya cumplido con los
parmetros normales de la industria hotelera en cuanto a los costos de
alimentos y bebidas; negaron que el exceso de costo en alimentos y bebidas
durante el perodo considerado hasta agosto de 2001 ascienda al orden de
DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLVARES SIN
CNTIMOS (Bs. 225.000.000,00); negaron que FOUR SEASONS
CARACAS haya ejecutado actos en detrimento de los intereses de
CONSORCIO BARR.

En lo que respecta a la supuesta violacin de obligaciones relativas a las
reglas de sana y eficiente administracin, negaron que FOUR SEASONS
CARACAS incurri en dispendios que coliden con los intereses de la
propietaria; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurri en
excesivas contrataciones de personal extranjero para trabajos que podan ser
perfectamente desempeados por trabajadores locales; que es cierto que la
sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS opera como agente de
CONSORCIO BARR, C.A. de acuerdo con lo que prev la clusula 7.01 del
CONTRATO DE GERENCIA; que el hecho de que acte como agente no
tiene relevancia frente a la diligencia que debe poner en el cumplimiento de
sus obligaciones; negaron que FOUR SEASONS CARACAS se neg a
suministrar informacin correspondiente al giro contable desde agosto de
2001 a la fecha en formato digital que permitiera el rpido procesamiento
por CONSORCIO BARR; que FOUR SEASONS CARACAS notific a
CONSORCIO BARR, mediante inspeccin judicial practicada en fecha 25
de octubre del ao 2001, de la serie de incumplimientos por parte de sta
ltima de las obligaciones contractuales que establecieron las partes, como
consta de dicha inspeccin practicada por el Juzgado Cuarto de Municipio
del rea Metropolitana de Caracas; que existan problemas sobre los
cumplimientos contractuales que venan repitindose en el tiempo por
responsabilidad directa de CONSORCIO BARR; que reconocen que en
fecha 15 de noviembre de 2001, CONSORCIO BARR le dirigi una
notificacin a FOUR SEASOS CARACAS mediante la cual le haca una
serie de reclamos con respuesta a la notificacin judicial practicada por
FOUR SEASONS CARACAS en fecha 25 de octubre de 2001, reclamos
que son improcedentes; negaron que FOUR SEASONS CARACAS no dio
oportuna respuesta a los requerimientos de CONSORCIO BARR; negaron
que FOUR SEASONS CARACAS actu en franca rebelda a sus
obligaciones contractuales, porque no present la informacin contable
requerida y el plan anual al que est obligada y que se apart de la va
contractual.

En lo atinente al supuesto desvo de fondos en la operacin del hotel,
alegaron que es falso que FOUR SEASONS CARACAS procedi sin que
mediara autorizacin expresa de CONSORCIO BARR, a desviar los fondos
correspondientes a los ingresos del hotel a cuentas bancarias distintas de las
que expresa y previamente fueron autorizadas por CONSORCIO BARR en
los bancos seleccionados por sta ltima como lo prev EL CONTRATO
DE GERENCIA; que en su clusula 5.02 se enumeran expresamente las
actuaciones y diligencias encomendadas por CONSORCIO BARR a FOUR
SEASONS CARACAS, para que pudiera llevar a cabo la operacin y
administracin del hotel; que de acuerdo a la clusula anterior FOUR
SEASONS CARACAS est autorizada para organizar el sistema bancario y
de manejo efectivo del hotel, en atencin a las disposiciones de la clusula
8.5, estipulacin que regula todo lo relativo al manejo de las cantidades
provenientes de la operacin hotelera; que segn la clusula 8.5, FOUR
SEASONS CARACAS, en su condicin de operadora, est facultada para
en determinadas situaciones, abrir cuentas bancarias y depositar all los
fondos provenientes de la operacin del hotel y realizar desde esas cuentas
todos los desembolsos relacionados con el hotel; que conforme a la clusula
8.6, los fondos guardados en cuentas bancarias de el hotel, no obstante de
pertenecer a CONSORCIO BARR no deban ser desembolsados por FOUR
SEASONS CARACAS, sino en la medida en que sea congruente de acuerdo
con los derechos y obligaciones que sta tiene conforme a ese contrato de
administracin; que FOUR SEASONS CARACAS no incurri en ninguna
violacin contractual mediante vas de hecho contra CONSORCIO BARR;
que gran parte de los retos que enfrent EL HOTEL durante los dieciocho
(18) meses que estuvo abierto, surgieron de la inhabilidad por parte de
CONSORCIO BARR de proveer un capital operativo para EL HOTEL y el
descontrol por parte de LA PROPIETARIA de las finanzas operativas de EL
HOTEL en contradiccin con el CONTRATO DE GERENCIA y con
procedimientos aceptados en la industria hotelera; que los siguientes puntos
delinean retos contables y financieros causados por las acciones de
CONSORCIO BARR:

1) Que todos los recibos de EL HOTEL fueron depositados en cuantas
accesibles solamente por CONSORCIO BARR, evitando que la gerencia
pagara facturas y mantuviera un registro de los gastos.

2) Que CONSORCIO BARR no suministr una lnea de crdito con el fin
de proveer un capital de operacin para EL HOTEL conforme se establece
en la seccin 8.01 del CONTRATO DE GERENCIA y EL HOTEL, durante
varias oportunidades, se encontr con fondos insuficientes para cumplir con
sus obligaciones operacionales, incluyendo pago por servicio elctrico,
impuesto sobre nminas y servicio telefnico; que FOUR SEASONS
CARACAS adelanto fondos con el fin de cubrir gastos operacionales, pero
no pudo recobrar los fondos de CONSORCIO BARR conforme lo estipula
la seccin 8.02 del CONTRATO DE OPERACIN.

3) Que debido a que CONSORCIO BARR gerenci y tuvo el control nico
sobre las cuentas bancarias de EL HOTEL, el departamento de contabilidad
de EL HOTEL no tuvo control alguno sobre cules facturas y gastos fueron
pagados y cunto de pago como es costumbre en cualquier operacin
hotelera de estndares internacionales.

a. Sealaron que como resultado de la falta de acceso del departamento de
contabilidad a las cuentas operacionales de EL HOTEL, el departamento de
contabilidad no pudo inicialmente tener control sobre los gastos y presentar
estados financieros que cumplieran con los estndares de FOUR SEASONS
CARACAS y de la industria; que con el fin de remediar la situacin en vista
de la negativa de CONSORCIO BARR de abrir las cuentas bancarias
apropiadas y de suministrar el capital de operacin, FOUR SEASONS
CARACAS abri cuentas operacionales y de tarjetas de crdito para EL
HOTEL en noviembre de 2001, conforme a la clusula 8.05 (b) de
CONTRATO DE OPERACIN con el fin de facilitar la operacin adecuada
de EL HOTEL; que EL HOTEL no pudo aceptar las tarjetas de crdito
American Express debido a que solamente un banco est autorizado para
procesar los recibos de las tarjetas de crdito American Express en
Venezuela y el respectivo banco se neg a abrir una cuenta a nombre de EL
HOTEL; que un nmero significativo de los huspedes de EL HOTEL, de
aproximadamente setenta y cinco por ciento (75%), pagaba sus cuentas con
tarjetas American Express, lo cual fue causa de un impedimento competitivo
serio; que EL HOTEL se encontr severamente obstaculizado por causa de
la estructura financiera establecida por CONSORCIO BARR, desde el punto
de vista de la contabilidad como desde el punto de vista operacional; que la
estructura financiera era contraria a los trminos claramente sealados en la
seccin 8 del CONTRATO DE GERENCIA y no constitua una forma
tpica de cualquier operacin normal hotelera; que FOUR SEASONS no
incurri en ninguna violacin contractual.

Rechazaron las estimaciones realizadas por CONSORCIO BARR por los
supuestos daos y perjuicios generados y negaron que asciendan a la
cantidad de DOS MILLONES DE DLARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMRICA (US $ 2.000.000,00); negaron que al cambio del
da de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLVARES SIN
CNTIMOS (Bs. 764,00) por dlar, equivaldran, al 31 de enero de 2002 a
la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE
BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs. 1.528.000.000,00); y que
CORSORCIO BARR tenga derecho a demandar daos y perjuicios con base
a lo preceptuado en el artculo 1.167 del Cdigo Civil; que CONSORCIO
BARR no especific en que consistan los supuestos daos y perjuicios que
reclama, ni estableci el nexo causal entre esos supuestos daos y los
supuestos hechos de incumplimiento que imputa a FOUR SEASONS
CARACAS, tal y como lo exige el ordinal 7 del artculo 341 del Cdigo de
Procedimiento Civil; que por no haber alegado en qu consistan los daos
que demanda CONSORCIO BARR no podr probar los supuestos daos
que reclama, por aplicacin del artculo 1.354 del Cdigo Civil en
concordancia con el artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Referente a la supuesta violacin del CONTRATO DE GERENCIA por no
suministrar informacin contable sobre su gestin, adujeron que en el
CONTRATO GERENCIA las partes acordaron y regularon los medios y
formas de la informacin que utilizara FOUR SEASONS CARACAS
frente a CONSORCIO BARR para enterarlo de las condiciones econmicas
de la operacin del hotel; que la clusula 6.01 estipula un plan anual como
herramienta de planificacin contentivo de la estimacin de los resultados
econmicos de la operacin hotelera correspondiente a cada ao fiscal; que
la clusula 10.6 contempla la entrega por parte del operador al propietario
de estados financieros de EL HOTEL por cada mes y por cada ao fiscal;
que la clusula 11.01 expresa que el operador debe llevar los libros de
contabilidad y registros completos y adecuados que muestren los resultados
de la operacin de EL HOTEL de acuerdo con los principios generalmente
aceptados en la industria hotelera y con el sistema de contabilidad; que la
clusula 11.02 prev que los libros de contabilidad y otros registros que
estn guardados en el hotel estaran a disposicin del propietario para su
examen, inspeccin y trascripcin sujeto a que las solicitudes de acceso sean
dirigidas al operador, y que dicho acceso sera objeto de las restricciones
que se consideren necesarias para que no interfiera con la operacin del
hotel; que segn las clusulas 11.1 y 11.2 del CONTRATO DE
GERENCIA, las partes previeron y regularon los mecanismos mediante los
cuales el operador FOUR SEASONS CARACAS informara a la actora
sobre las condiciones econmicas bajo las cuales se ha llevado a cabo la
operacin y administracin del hotel; negaron que FOUR SEASONS
CARACAS incurri en alguna causal de resolucin del CONTRATO DE
GERENCIA prevista en la clusula 18.01 literal "c"; que es cierto que
mediante inspeccin judicial extra-litem evacuada por ante el Juzgado
Superior Primero en los Civil y Contencioso Administrativo de la Regin
Capital incluyendo la cinta de video que se obtuvo con autorizacin del
tribunal en la oportunidad de la evacuacin de dicho acto, se requiri cierta
informacin a FOUR SEASONS CARACAS, lo cual es un medio no idneo
para requerir la informacin que CONSORCIO BARR solicit; negaron que
FOUR SEASONS CARACAS incurri en violacin de las clusulas
contractuales relativas al suministro de informacin requerida por
CONSORCIO BARR; que queda claro de la correspondencia entre
CONSORCIO BARR y los miembros del personal del hotel que
CONSORCIO BARR viol los trminos del CONTRATO DE GERENCIA
en relacin con los derechos de FOUR SEASONS CARACAS a operar libre
de interrupciones y perturbaciones.

Con relacin a la supuesta violacin del contrato de gerencia fundamentada
en la emisin de facturas a nombre de FOUR SEASONS CARACAS,
mantuvieron que es falso que FOUR SEASONS CARACAS viol el
CONTRATO DE GERENCIA por la emisin de facturas con instrumentos
mercantiles; negaron que FOUR SEASONS CARACAS caus daos y
perjuicios contractuales a CONSORCIO BARR y que dichos daos y
perjuicios ascendan al 31 de enero de 2002 la cantidad de DIEZ
MILLONES CIEN MIL DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMRICA (Bs. 10.100.000,00) que al cambio SETECIENTOS SESENTA
Y CUATRO BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs. 764,00) por cada dlar,
equivalen a la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIS
MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs.
7.716.400.000,00). Que son improcedentes los fundamentos de derecho
invocados por CONSORCIO BARR para su demanda de resolucin;
reconocieron el contenido de los artculos 1.159 y 1.160 del Cdigo Civil;
que la parte que trat de ejecutar de buena fe el CONTRATO DE
GERENCIA, que siempre FOUR SEASONS CARACAS, sin que estuvieran
todas las instalaciones del hotel finalizadas y sin que CONSORCIO BARR
le suministrara fondos necesarios para la operacin cumpli con su
obligacin; que reconocen el contenido de la clusula 5.02 del CONTRATO
DE GERENCIA y que FOUR SEASONS CARACAS cumpli con todas las
obligaciones que dicha clusula asigna; negaron que FOUR SEASONS
CARACAS incurri en .alguna de las causales de incumplimiento previstas
en la clusula 18.01 del CONTRATO DE GERENCIA; negaron que FOUR
SEASONS CARACAS incurri en hechos que afectaron la buena marcha
del CONTRATO DE OLPERACIN e incidieron en el provecho
econmico a que tiene legtimo derecho LA PROPIETARIA en su
condicin de titular de EL HOTEL. Con respecto a las conclusiones
jurdicas formuladas por CONSORCIO BARR sealaron que no es cierto
que FOUR SEASONS CARACAS viol disposicin alguna del
CONTRATO DE GERENCIA; negaron que este tribunal deba tomar alguna
medida en contra de su representada con el objeto de que no se
interrumpiera la prestacin de servicios del hotel; negaron que su
representada desvi ingresos del hotel por la cantidad de DOS MILLONES
DE DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $
2.000.000,00), ni por ninguna otra suma; negaron que su representada
ocasion daos y perjuicios a la parte actora por la cantidad de DIEZ
MILLONES CIEN MIL DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMRICA (US $ 10.100.000,00) al 31 de enero de 2001; que no es cierto
que FOUR SEASONS CARACAS deba pagar cantidad de dinero alguna a
CONSORCIO BARR; negaron por ser falso que al presente caso le sea
aplicable la llamada indexacin o correccin monetaria, en primer lugar
porque su representada nada le adeuda a la parte actora y en segundo lugar,
porque en el supuesto negado que el tribunal considere que la parte actora
tiene razn en sus pretensiones, las mismas consisten en una obligacin de
pagar una cantidad de dinero por lo que no le es aplicable correccin
monetaria alguna; negaron que FOUR SEASONS CARACAS deba ser
condenada por este Tribunal al pago de las costas procesales, que con base
en los artculos 77 y 78 del Cdigo de Procedimiento Civil, CONSORCIO
BARR acumul a su demanda de resolucin de contrato de operacin, una
demanda principal mediante la cual se pretende la resolucin del contrato de
prstamo con garanta hipotecaria suscrito entre Four Seasons Caracas y
Consorcio Barr, por lo que negaron tanto en los hechos como en el derecho
la demanda intentada por Consorcio Barr contra su representada por
resolucin de contrato de prstamo en garanta hipotecaria.

En este sentido refieren que es cierto que en fecha 25 de mayo de 2000, fue
registrada la hipoteca que garantiza el prstamo que FOUR SEASONS
CARACAS concedi a CONSORCIO BARR, documento que qued
registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Pblico del Municipio
Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 27, Tomo 11, Protocolo Primero, el
cual se encuentra anexo al escrito de reforma de la demanda marcado "B";
que no es cierto, que dicho documento marcado "B" sea el contrato de
prstamo que constituye el documento fundamental de la accin, a tenor de
lo previsto en el artculo 340 del cdigo de procedimiento civil; que el
contrato de prstamo consta en otro documento aparte; que el documento
marcado "B" constituye el documento de hipoteca que garantiza el prstamo
otorgado por FOUR SEASONS CARACAS a CONSORCIO BARR, por lo
que CONSORCIO BARR no consign todos los instrumentos en los cuales
fundamenta su pretensin de resolucin; que el contrato de prstamo y sus
anexos fue suscrito entre FOUR SEASONS CARACAS y CONSORCIO
BARR, en fecha 19 de mayo de 2000; que de la aplicacin del CONTRATO
y sus anexos, se evidencia conforme a la clusula 4.2 (2) que los intereses se
devengan da a da y se calculan en forma compuesta y mensual sobre los
saldos pendientes, pagaderos en el vigsimo da de cada mes, comenzando
con el mes inmediatamente siguiente a aquel en que fue hecho el avance
inicia del capital que se realiz en fecha 16 de junio de 2000 y que ascendi
a CINCO MILLONES DE DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMRICA (US $ 5.000.000,00); que no es cierto que el contrato de
prstamo a su vez este vinculado directamente y de manera accesoria con el
CONTRATO DE OPERACIN; que no es cierto que el CONTRATO DE
PRSTAMO consigue su causa en las reciprocas obligaciones asumidas por
el CONTRATO DE OPERACIN; negaron que FOUR SEASONS
CARACAS incumpli los contratos que tiene suscritos con CONSORCIO
BARR, y aseveraron que fue sta ltima la que los incumpli; que es cierto
que segn el CONTRATO DE PRSTAMO reproducido en el documento
de hipoteca, las partes establecieron que para la construccin de la obra Four
Seasons Hotel Caracas CONSORCIO BARR recibi de FOUR SEASONS
CARACAS, C A., la cantidad de CINCO MILLONES DE DLARES DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $ 5.000.000.00) en calidad
de prstamo a inters y que dicha suma devengara intereses a la tasa
variable aplicada al acreedor hipotecario por sus principales fuentes de
financiamiento en crditos comerciales denominados en dlares de los
Estados Unidos de Amrica, intereses que seran pagados por CONSORCIO
BARR al acreedor hipotecario por mensualidades vencidas el vigsimo da
de cada mes y el plazo para pagar el principal se convino el 30 de abril de
2002 y se amortizara UN MILLN DE DLARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMRICA ( US $ 1.000.000,00) y el 30 de abril del ao 2003
se amortizara UN MILLN DE DLARES DE LOS ESTADOS UNID OS
DE AMRICA (US $ 1.000.000,00) y el 30 de abril de 2004 se amortizara
el saldo de TRES MILLONES DE DLARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMRICA (US $ 3.000.000,00).

Asimismo sealaron que el contrato de prstamo no es calificable como un
contrato bilateral mediante el cual las partes no se constituyen en acreedoras
y deudoras reciprocas, que la nica constituida como obligada o deudora es
CONSORCIO BARR, quien declar haber recibido de FOUR SEASONS
CARACAS una importante cantidad de dinero que se oblig a devolver con
intereses, bajo unas condiciones y modalidades, por lo que, siendo la accin
de resolucin un modo de terminacin de los contratos de los cuales nacen
para una y otra parte obligaciones reciprocas e interdependientes, por lo que
dicha accin de resolucin no es lgica ni jurdicamente ejercitable contra el
CONTRATO DE PRSTAMO; que el campo de aplicacin de la accin
resolutoria, esta limitado a los contratos bilaterales, segn disposicin
expresa del artculo 1.167 del Cdigo Civil; que en el CONTRATO DE
PRSTAMO la nica deudora es CONSORCIO BARR y el nico acreedor
es FOUR SEASONS CARACAS; que en el contrato bilateral segn el
artculo 1.134 del Cdigo Civil, cada una de las partes es deudora y
acreedora de la otra desde el momento inicial de la celebracin del contrato;
que no existe la condicin de bilateralidad que exige la ley para que el
CONTRATO DE PRSTAMO, pueda ser objeto de la accin de resolucin;
que no existe ninguna equivalencia entre la obligacin de pagar una deuda y
la carga de notificar una tasa de inters para que se determine y pague esa
deuda, ya que en todo caso la supuesta falta de asuncin de esa carga, por
parte de su representada no modifica ni causa perjuicio alguno a
CONSORCIO BARR, ni en su esfera patrimonial, ni en la jurdica; que no
existe equivalencia entre la carga de pagar una deuda y la carga de informar
sobre la tasa de inters aplicable; que no hubo conducta culposa por parte de
FOUR SEASONS CARACAS en relacin con el CONTRATO DE
PRSTAMO; que en el supuesto negado de que se considere equivalente la
obligacin de CONSORCIO BARR a favor de FOUR SEASONS
CARACAS con la carga de informar la tasa de inters aplicable al prstamo,
la accin de resolucin slo puede ser ejercida por la parte que ha dado fiel
cumplimiento a las obligaciones contradas frente a la otra parte, lo cual es
una condicin para el ejercido de la accin resolutoria; que en fecha 25 de
octubre de 2001, el Tribunal Cuarto de Municipio del rea Metropolitana de
Caracas, a solicitud de FOUR SEASONS CARACAS, se traslad y
constituy en la sede CONSORCIO BARR, ubicada en la Avenida
Francisco de Miranda con Avenida Luis Roche, Nivel 3, urbanizacin
Altamira Caracas a los fines de notificarle que FOUR SEASONS
CARACAS requiri a CONSORCIO BARR el pago de la deuda con sus
respectivos intereses; que posteriormente en fecha 07 de enero de 2002, el
Tribunal Noveno de Municipio del rea Metropolitana de Caracas, se
traslad y constituy en la sede de CONSORCIO BARR, a los fines de
notificarle nuevamente del monto del capital y de los intereses devengados
por el prstamo que FOUR SEASONS CARACAS le cedi a CONSORCIO
BARR; que de las notificaciones hechas se evidencia claramente la situacin
de incumplimiento y deslealtad de CONSORCIO BARR, respecto del pago
de capital y de intereses que se oblig a pagar a FOUR SEASONS
CARACAS, de acuerdo al CONTRATO DE PRSTAMO; que la situacin
de incumplimiento de CONSORCIO BARR es tal que no efectu pago
alguno relativo a los intereses causados desde al 16 de junio de 2000 hasta la
fecha y no pag suma alguna por concepto de capital, a pesar de haber
vencido la primera cuota el treinta (30) de abril de 2002, por un monto de
UN MILLN DE DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMRICA (US $ 1.000.000,00) y la segunda cuota venci el treinta (30) de
abril de 2003, por UN MILLN DE DLARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMRICA (US $ 1.000.000,00), y que la nica que
incumpli el contrato de prstamo ha sido CONSORCIO BARR, en virtud,
en nombre de su representada se reservan las acciones a que haya lugar
contra CONSORCIO BARR, para reclamar el pago del prstamo; que
siendo la accin resolutoria un medio al que slo tiene derecho la parte que
ha cumplido leal, fiel e ntegramente sus propias obligaciones derivadas del
contrato cuya resolucin demanda, peticionaron que se desechara la accin
propuesta.

Negaron que FOUR SEASONS CARACAS, se oblig a informar y
demostrar la tasa de inters variable aplicada por sus principales fuentes de
financiamiento en crditos comerciales denominados en dlares de los
Estados Unidos de Amrica; que en todo caso FOUR SEASONS
CARACAS inform a CONSORCIO BARR, en dos (2) oportunidades del
monto del capital e inters que debi pagar, y sta no cumpli con sus
obligaciones derivadas del CONTRATO DE PRSTAMO, en virtud de lo
cual, no es ella quien debe demandar por resolucin de CONTRATO DE
PRSTAMO; negaron que su representada procedi de mala fe desde que
procedi a notificarle a CONSORCIO BARR de la supuesta situacin de
incumplimiento del CONTRATO DE PRSTAMO; que a pesar de que
saba cual fue la tasa de inters aplicable para cada mes y del vencimiento
de las cuotas de pago de capital, no procedi a efectuar el cumplimiento de
sus obligaciones; que es cierto que su representada notific a CONSORCIO
BARR que deba proceder al pago de todas las sumas de intereses no
pagadas y el monto de capital adeudado, lo cual para la fecha de 25 de
octubre de 2001 alcanzaba la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS
TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DLARES D LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMRICA CON CIENTO ONCE CENTAVOS DE DLAR
(US $ 5.532.600,111); negaron que FOUR SEASONS CARACAS se oblig
a establecer la metodologa de clculo de intereses; que es cierto que FOUR
SEASONS CARACAS notific a CONSORCIO BARR, que consideraba
que la hipoteca que garantizaba dichas deudas como inmediatamente
ejecutable; negaron que la norma del artculo 1.160 del Cdigo Civil deba
concatenarse en el presente caso con lo dispuesto en el artculo 12 del
Cdigo de Procedimiento Civil, para aplicar algn criterio de interpretacin;
que el CONTRATO DE PRSTAMO no presenta oscuridad, ambigedad o
deficiencia, de manera que los jueces no tienen por que acudir al propsito y
a la intencin de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira la exigencia
de la ley, de la verdad y de la buena fe; que si la obligacin de informar las
tasas de inters aplicable al prstamo, existiera tal y como lo aleg
falsamente CONSORCIO BARR, simplemente le hubiera bastado con
invocar la clusula correspondiente; que en vista de que tal obligacin no
existe CONSORCIO BARR tiene que acudir a alegaciones sin fundamento
para tratar de invocar un supuesto incumplimiento que le permita intentar la
demanda de resolucin de contrato; que CONSORCIO BARR pretende
confundir al tribunal tratando de asimilar el concepto de "usos de los
lugares" a que se refiere el-articulo 1.628 del Cdigo Civil, para el caso de
arrendamiento al concepto de "costumbre del lugar", por lo que se refiere a
la cosa dada en comodato; negaron por ser contrario a derecho que
CONSORCIO BARR pueda solicitar la resolucin del CONTRATO DE
PRSTAMO; negaron que FOUR SEASONS CARACAS pueda ser
condenada o pueda ser obligada a convenir; que en el supuesto negado de
ser nula la clusula mediante la cual se fij intereses, es evidente que se
aplicara el artculo 108 del Cdigo de Comercio, por lo que, habra que
aplicar la tasa de inters del mercado de los Estados Unidos de Amrica, que
probablemente sera superior al fijado por el CONTRATO DE
PRSTAMO; negaron que la sentencia que se dicte en el presente juicio
pueda constituir titulo suficiente de la liberacin de la hipoteca de segundo
grado constituida a favor de FOUR SEASONS CARACAS; negaron la
solicitud de correccin monetaria presentada por CONSORCIO BARR; y
que sta es la deudora del CONTRATO DE PRSTAMO, de sumas de
dinero expresadas en moneda extranjera; negaron que FOUR SEASONS
CARACAS deba ser condenado en costas.

Rechazaron por improcedente la pretensin subsidiaria de cumplimiento de
contrato de prstamo con garanta hipotecaria; negaron tanto en los hechos
como en el derecho la demanda intentada por CONSORCIO BARR contra
FOUR SEASONS CARACAS, por cumplimiento de CONTRATO DE
PRSTAMO; que es cierto que en fecha 25 de mayo de 2000, se registro la
hipoteca que garantiza el prstamo que FOUR SEASONS CARACAS
concedi a CONSORCIO BARR; que no es cierto que el documento
marcado con la letra "B" sea el CONTRATO DE PRSTAMO que
constituye el documento fundamental de la accin a tenor de lo previsto en
el ordinal 6 del artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil; que el
CONTRATO DE PRSTAMO consta en un documento aparte; que el
documento marcado "B" constituye el documento de hipoteca que garantiza
el prstamo otorgado por FOUR SEASONS CARACAS a CONSORCIO
BARR, de manera que CONSORCIO BARR no consign todos los
instrumentos en los cuales fundamenta su pretensin de cumplimiento de
CONTRATO DE PRSTAMO.

Por ltimo solicitaron al tribunal declare sin lugar la demanda por
resolucin de CONTRATO DE GERENCIA interpuesta por CONSORCIO
BARR, en contra de FOUR SEASONS CARACAS, y declare sin lugar la
demanda por resolucin de CONTRATO DE PRSTAMO y la demanda
subsidiaria por cumplimiento de CONTRATO DE PRSTAMO, que
tambin interpuso CONSORCIO BARR contra FOUR SEASONS
CARACAS, con especial condenatoria en costas de la accionante...
De lo que se desprende en primer trmino, que el juez de la recurrida no tergivers
los trminos de la contestacin de la demanda, dado que de forma clara, suficiente y
resumida, reseo los trminos en que la misma fue planteada.
De igual forma en cuanto al sealamiento hecho por el formalizante de que en la
pgina 44 de la recurrida se desconoci los trminos del problema judicial, al respecto se
observa que dicha sentencia seala:

...Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar
dentro de los supuestos del artculo 1.168, la alegada excepcin de falta de
terminacin del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los
contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del
hotel. En efecto, en relacin a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo
siguiente el Contrato de Consultora (Hotel Advisory Agreement):

4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la fecha de
apertura) ser la fecha en que el hotel efectivamente abra sus puertas para
ser ocupado por sus huspedes. La fecha de apertura deber ser determinada
por el Consultor y ser aprobada por el Propietario.

Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada
por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando segn sus
propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera
considerado por Four Seasons como apto para recibir huspedes. Tratndose
precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no
determin la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el
mismo cumpliera con sus propios requerimientos mnimos en materia de
mobiliario, reas de operacin y reas para huspedes, entre otras. A este
respecto, la accionada alega en su contestacin de de la demanda lo
siguiente: Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four
Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente
terminadas, en la mayora de los casos todas las reas comunes, incluyendo
el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas
de acuerdo a los parmetros normales de un hotel de lujo (nfasis del
tribunal). Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que
los hoteles sean abiertos sin que est concluido el 100% de sus
instalaciones. Siendo as, es obvio que habiendo asumido la demandada la
operacin del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo
punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta
materia...

De lo que se desprende en segundo lugar, que el juez de alzada no tergiverso los
trminos de la contestacin de la demanda, dado que emiti un pronunciamiento mediante
el cual califica jurdicamente los hechos, lo cual es posible en virtud del principio iura
novit curia.
Sobre este punto, la Sala en sentencia N 241, de fecha 30 de abril de 2002, caso:
Arturo Pacheco Iglesia, Rosa Casas Lpez de Pacheco, Freddy Oropeza, Marisela Marrero
de Oropeza, Lexter Abbruzzese, Gerardo Pino, Horacio Castro y Mara Isabel Padilla
contra Inversiones Pancho Villas, C.A., estableci textualmente lo siguiente:
...La Sala considera que los jueces de instancia estn facultados para
establecer la calificacin jurdica que consideren apropiada a las relaciones
contractuales existentes en los juicios en que estn llamados a conocer con
independencia de la calificacin que al respecto hubieren hecho las partes,
siempre y cuando no distorsionen los hechos que hubieren sido alegados por
ellas....

En cuanto a la incongruencia negativa, se observa de la transcripcin del fallo de
alzada ya reseado, que contrariamente a lo sostenido por el formalizante, el juez de alzada
si se pronunci sobre el alegato hecho en la contestacin de la demanda, referente a la
entrega del hotel para empezar su funcionamiento construido y totalmente dotado.
Por lo cual no cometi el vicio de omisin de pronunciamiento que se le endilga.
En t al sentido, product o de l os argumentos ant eriorment e expuestos,
est a Sal a desestima l a presente denuncia, por supuesta infraccin de l os
art culos 12 y 243 ordinal 5 del Cdigo de procedimiento Civil, por tergiversacin
de la litis e incongruencia negativa. As se decl ara.

-V-
Con fundamento en el ordinal 1 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civi l , se denuncia l a i nfraccin en l a recurrida de l os
art culos 12 y 243 ordinal 5 eiusdem, por incongruenci a negat iva.

Como sust ent o de la del acin se seal a:
...De lo previsto en el numeral 5 del artculo 243 del Cdigo de
Procedimiento Civil, surge para el juez la obligacin de decidir atenindose
a los alegatos y defensas formulados por las partes, los cuales limitan el
problema judicial sometido a decisin. De esa norma derivan, pues, para el
juzgador, dos (2) reglas: a) el decidir tomando en consideracin slo lo
alegado en autos; y b) el decidir tomando en cuenta todo lo alegado en
autos.

Imputamos a la recurrida el vicio de incongruencia negativa, ya que no se
pronunci, ni decidi, sobre defensas esgrimidas por nuestra representada al
dar contestacin.

En efecto, consta del escrito de contestacin de la demanda, que una de las
principales defensas esgrimidas por la demandada estaba referida a la
ausencia de las condiciones para el ejercicio de la accin resolutoria que dio
origen al juicio que nos ocupa. Nuestra representada imput varios
incumplimientos de sus obligaciones contractuales, a Consorcio Barr, para
rechazar el alegato de sta de que haba cumplido con sus obligaciones, y
adems, para sostener que esa compaa, como parte incumplidora del
contrato, no poda acceder a la accin resolutoria.

En la pgina 5 de su escrito de contestacin, Four Seasons expres:

Es cierto, por lo que reconocemos, que en fecha 19 de enero de 2001 se
inici la operacin comercial de El Hotel Four Seasons. Ahora bien, no es
cierto lo que alega Consorcio Barr en cuanto a que sta dio
cumplimiento al Contrato de Gerencia, pues desde un inicio fue la
demandante quien incumpli el conjunto de contratos que regulan las
relaciones entre las partes, incluyendo, claro sta, el Contrato de
Gerencia cuya resolucin pretende.

Por lo anterior, es pertinente hacer mencin de los incumplimientos
de Consorcio Barr, previos a la apertura de El Hotel, los cuales
originaron diversos contratiempos en el buen funcionamiento de El
Hotel, causando grandes perjuicios a Four Seasons Caracas...

En las pginas siguientes, de la 5 a la 31, la accionada aleg, en detalle, cada
uno de los incumplimientos que le imput a Consorcio Barr, y en sus partes
pertinentes, expres:
(...omisis...)
De acuerdo con el contenido de la contestacin, Four Seasons le imput a
Consorcio Barr, varios incumplimientos, para sostener que est no poda
acceder a la accin resolutoria, entre ellos: a) el no haber aprobado los
presupuestos previos a la operacin, presentados por Four Seasons; b) el no
cumplir con la obligacin de proveer los fondos necesarios para pagar los
costos y gastos previstos en el plan de pre-operacin, segn lo establecido
en el Artculo XI, clusula 11.03 de ese contrato; c) el no cumplir con
proveer los fondos necesarios para acometer el presupuesto operativo que
permitira a Four Seasons manejar los gastos tpicos derivados de
actividades pre-operativas; d) el no abrir las cuentas operativas del hotel; e)
el no cumplir con las disposiciones financieras requeridas para la operacin,
entre las cuales el contrato de gerencia exiga, en el Artculo VIII, Seccin
8.01 (a) el mantenimiento de una lnea de crdito irrevocable por un monto
igual al monto de Reserva de capital de Trabajo.

Ahora bien, esa defensa principal, y por ende, la existencia de esos
incumplimientos contractuales que se imputaron a Consorcio Barr, no
fueron decididos por la recurrida, a pesar de que ellas integraron el tema
judicial sometido a decisin.
La recurrida, se limit a pronunciarse sobre los incumplimientos que
Consorcio Barr le atribuy a Four Seasons como fundamento de su accin
resolutoria, y sobre otros incumplimientos que la demandada le atribuy a la
actora, y, respecto de esos incumplimientos se limit a expresar, en la
pgina 59:

La demandada formul una serie de alegatos relacionados con la fase
previa a la puesta en operacin del hotel, atribuyendo a la propietaria
una serie de incumplimientos. El artculo 506 del cdigo de
procedimiento Civil impona a este respecto que la demandada probara
sus aseveraciones. Siendo que ninguna de las pruebas evacuadas por la
demandada determin su veracidad, exactitud u ocurrencia de tales
hechos, es forzoso desechar los mismos. As se declara

Como se nota, la recurrida no emiti pronunciamiento, ni decisin, sobre los
incumplimientos que atribuy Four Seasons a Consorcio Barr ocurridos en
la fase de pre-apertura, los cuales transcribimos antes, evidencindose que la
mayora de ellos consistan en el incumplimiento de la actora a obligaciones
de hacer establecidas en el contrato de operacin, teniendo sta, en
consecuencia, la carga de desvirtuarlos.

Al no decidir sobre tales alegatos y defensas, la recurrida quebrant el
requisito exigido en el numeral 5 del artculo 243 del Cdigo de
Procedimiento Civil, incurriendo, como acusamos, en el vicio de
incongruencia negativa.

La materializacin de tal vicio, evidencia, adems, que la recurrida viol el
artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, conforme al cual, los jueces
deben atenerse, en su decisin, a lo alegado en autos, a todo lo alegado en
autos. (Destacados del recurrente).

La Sala para decidir, observa:
De la denuncia antes transcrita se evidencia, que el formalizante delata el vicio
incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento sobre los alegatos hechos en la
contestacin de la demanda, referente a que la demandada le imput a Consorcio Barr,
varios incumplimientos relacionados con la fase previa a la puesta en operacin del hotel,
para sostener que est no poda acceder a la accin resolutoria.
Al respecto conforme a l a paci fi ca doctri na de est a Sala, se entiende
que el vi cio de incongruencia del fall o se produce cuando el Juez extiende
su decisin ms al l de l os l mit es del probl ema judi ci al que l e fue
sometido a su consideracin (incongruencia positi va), o bien cu ando omite
el debido pronunciamient o sobre al guno de los t rminos del problema
judi cial (incongruenci a negati va).
Est a ltima hipt esis conduce a est abl ecer que el Juez t iene la
obli gacin de consi derar y decidi r sobre todos y cada uno de los al egat os
formul ados por sus part es, es decir, sobre t odo aquell o que constituye un
al egato o una defensa, regl a st a llamada pri ncipio de exhaust ividad.
En est e sentido, l a Ley adj etiva impone al Juez l a det erminacin y
post erior anli sis de todos l os alegatos y defens as esgrimi das en el proceso,
los cual es deben necesari ament e ser tomados en cuent a para l a sent enci a
que se emit a.

Ahora bien, el fallo recurrido seala:
...En fecha 27 de junio de 2003, comparecieron por ante el Juzgado
Dcimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito del rea
Metropolitana de Caracas, los abogados ENRIQUE LAGRANGE,
ALFONSO GRATEROL JATAR y JUAN A. RAMREZ TORRES, quienes
actuando como apoderados judiciales de la parte accionada contestaron la
demanda...
(...omisis...)
...Aducen que tambin forman parte de las relaciones contractuales
existentes entre CONSORCIO BARR y FOUR SEASONS CARACAS, el
"Contrato de Servicios de Preapertura de El Hotel" (HOTEL PREOPENING
SERVICES AGREEMENT) que denominarn el Contrato Pre-Apertura;
que es cierto que en fecha 19 de enero de 2001 se inici la operacin
comercial de El Hotel Four Seasons; que no es cierto lo que aleg
CONSORCIO BARR, de que sta dio cumplimiento al Contrato de
Gerencia, ya que desde un inicio fue la demandante quien incumpli el
conjunto de contratos que regulan las relaciones entre las partes, incluyendo
el Contrato de Gerencia cuya resolucin pretende la parte actora.

Refieren los incumplimientos de CONSORCIO BARR previos a la apertura
de EL HOTEL, los cuales segn su narracin de los hechos, generaron
diversos contratiempos y le causaron grandes perjuicios a Four Seasons
Caracas, como seran:
A- El prolongado retraso de ms de dos aos en la inauguracin de EL
HOTEL, con el continuo cambio de fecha de la inauguracin aunado a los
esfuerzos de CONSORCIO BARR en controlar todos los aspectos del
presupuesto de operacin, creando un ambiente adverso para FOUR
SESONS CARACAS durante el perodo previo a la inauguracin. Sealan
que el CONTRATO DE GERENCIA celebrado entre FOUR SEASONS y
CONSORCIO BARR, fue firmado en fecha 09 de abril de 1997, con las
expectativas de que EL HOTEL inaugurara sus instalaciones al cuarto
trimestre de 1998 y EL HOTEL no abri sus puertas sino hasta el 19 de
enero de 2001 debido a las dificultades de CONSORCIO BAR para
asegurar el financiamiento para concluirlo, por lo que CONSORCIO BAR,
cambi la fecha de inauguracin de EL HOTEL unas quince (15) veces,
desde el 01 de octubre de 1998 hasta el 18 de enero de 2001, y que fue
inaugurado un (01) da despus, con tan solo un (01) da de aviso, por parte
de CONSORCIO BARR, a FOUR SEASONS CARACAS; que todo lo
anterior cre un ambiente complicado, ya que las demoras en la
inauguracin crearon los siguientes problemas en el proceso operativo de
EL HOTEL:

1) Que FOUR SEASONS CARACAS se vio forzada a revisar el
presupuesto pre-operativo y el cronograma de acciones pre-operativas varias
veces, para adaptarlos a la fecha de inauguracin.

2) Que EL HOTEL incurri en gastos adicionales, tanto de nmina como de
mantenimiento y entrenamiento de personal para el personal contratado
debido a que la fecha de inauguracin de EL HOTEL eran cambiadas.

3) Que FOUR SEASONS CARACAS se vio obligada a desplegar un
operativo de preapertura de grandes dimensiones para facilitar las labores de
apertura, debido a que EL HOTEL no se encontraba listo para la
inauguracin. Que FOUR SEASONS CARACAS tuvo que utilizar el
personal de otros hoteles de la Cadena Four Seasons, los cuales tuvieron que
ser llamados para apoyar sus labores de inauguracin en reas criticas, tales
como departamentos de contabilidad, compras, recursos humanos,
seguridad, recepcin, mantenimiento y comidas y bebidas, entre otras.

4) Que si bien es cierto que los hoteles modifican su fecha de inauguracin,
es excepcional que un hotel postergue su fecha de inauguracin por ms de
dos aos; que existen ciertas actividades criticas que deben ser realizadas
durante el ao previo a la inauguracin de un hotel, incluyendo la
contratacin de ejecutivos hoteleros, establecer sistemas financieros,
lanzamientos de estrategias de mercadeo, y en general establecer una buena
reputacin dentro de la comunidad y sector turstico.

5) Que cuando un hotel retrasa su inauguracin por ms de seis (6) meses,
su buena reputacin dentro de la comunidad como dentro del sector turstico
se ve severamente afectada, lo cual impacta significativamente la habilidad
del hotel de conformar una cartera de potenciales huspedes en forma previa
a la inauguracin, lo cual en este caso result critico para el rendimiento
dentro el primer ao de operaciones de un hotel...
(...omisis...)
La demandada formul una serie de alegatos relacionados con la fase previa
a la puesta en operacin del hotel, atribuyendo a la propietaria una serie de
incumplimientos. El artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil
impona a este respecto que la demandada probara sus aseveraciones.
Siendo que ninguna de las pruebas evacuada por la demandada determin la
veracidad, exactitud u ocurrencia de tales hechos, es forzoso desechar los
mismos, As se declara.

De lo antes expuesto del fallo recurrido se desprende, que el juez de alzada si se
pronunci sobre los alegatos hechos en la contestacin de la demanda, referente a que la
demandada le imput a Consorcio Barr, varios incumplimientos relacionados con la fase
previa a la puesta en operacin del hotel, para sostener que sta no poda acceder a la
accin resolutoria, determinando que conforme a lo establecido en el artculo 506 del
Cdigo de Procedimiento Civil la demandada tena que probar sus aseveraciones, y que
siendo que ninguna de las pruebas evacuadas por sta determin la veracidad, exactitud u
ocurrencia de tales hechos, le era forzoso desechar los mismos.
En consecuencia, en virtud de haber existido el pronunciamiento por parte de la
recurrida, esta Sala declara improcedente la infraccin del ordinal 5 del artculo 243 del
Cdigo de Procedimiento Civil, relativa al vicio de incongruencia negativa. As se decide.

-VI-
Con fundamento en el ordinal 1 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civi l , se denuncia l a i nfraccin en l a recurrida de l os
art culos 12 y 243 ordinal 5 eiusdem, por incongruenci a negat iva.

Por va de argumentacin expresa el formalizant e lo si gui e nt e:
...Ahora bien, la recurrida incurri en el vicio de incongruencia ya que dej
de pronunciarse y decidir, defensas esgrimidas por nuestra representada al
dar contestacin de la demanda.

En efecto, en la pgina 43, la recurrida anunci que se pronunciara sobre el
incumplimiento de la obligacin de constituir una carta de crdito por seis
millones de dlares de los estados Unidos de Amrica (U.S.$. 6.000.000.00)
que imput Consorcio Barr a Four Seasons. Seguidamente, la recurrida
declaro-acertadamente- que Four Seasons haba alegado en su defensa que
no haba podido cumplir con tal obligacin porque Consorcio Barr no haba
cumplido con sus obligaciones contractuales, lo cual la exime de
responsabilidad segn el artculo 1.168 del Cdigo Civil, y luego procedi
la recurrida a examinar el contenido de la clusula en la cual se establece esa
obligacin de constitucin de una carta de crdito, para declarar que los
alegados incumplimientos de Consorcio Barr se haban producido 4 aos
despus, razn por la cual no encuadraban en el supuesto del artculo 1.168
del Cdigo Civil, el cual, a su entender, no es aplicable cuando se han fijado
fechas diferentes. Asimismo, en la pgina 44 y 45, la recurrida declar que
la alegada por Four Seasons-, falta de terminacin de El Hotel no era
coherente con las disposiciones contenidas en los contratos que vinculan a
las partes; que la fecha de apertura era determinada por Four Seasons; que
no exista disposicin que vinculara las carencias de El Hotel con la apertura
de la carta de crdito, ni que vinculara el pago del dficit con las alegaciones
de Four Seasons en relacin al grado de terminacin de El Hotel. As, la
recurrida concluy que esa defensa de Four Seasons sobre una terminacin
insuficiente del Hotel, deba declararse improcedente.

Ahora bien, la mera interpretacin literal dada por la recurrida a una parte
del contrato, no exima el juez de alzada de su deber de atender a otras
defensas esgrimidas por la accionada en la contestacin, de acuerdo con las
cuales la apertura de la carta de crdito que tena por objeto el
garantizar el dficit correspondientes al primer ejercicio fiscal era de
imposible cumplimiento si Consorcio Barr no cumpla. A su vez,
previamente, con sus obligaciones contractuales. Four Seasons no
solamente hizo referencia a la falta de terminacin del Hotel por parte de
Consorcio Barr, sino que esgrimi otras defensas que no fueron atendidas
por el sentenciador de alzada.

En efecto, en la contestacin de la demanda, al referirse al referido
incumplimiento que le imput Consorcio Barr, de la obligacin de constituir
la referida carta de crdito, Four Seasons alego:
(...omisis...)
Como consta de lo transcrito, Four Seasons adujo que en virtud de que la
carta de crdito que se oblig a constituir garantizaba pagos de dficit de la
utilidad prometida, y considerando que Consorcio Barr le haba imputado el
incumplimiento de la obligacin de pagar el dficit de esa utilidad
correspondiente al primer ejercicio fiscal, era imposible cumplir esa
obligacin en virtud de que Consorcio Barr no haba cumplido con la
obligaciones que incidan directamente sobre la utilidad operativa neta
de El Hotel. As, aleg que El Hotel no se encontraba completo, ni
amueblado, ni haba, por consiguiente, entrado en funcionamiento, pero,
adems, adujo que Consorcio Barr tampoco haba proporcionado el capital
circulante en cantidad suficiente para la operacin eficiente e ininterrumpida
del Hotel, ni tampoco haba cumplido con la obligacin de mantener una
lnea de crdito irrevocable que garantizara el capital circulante para su
operacin. Aleg tambin, que la obligacin de Consorcio Barr de entregar
completo el Hotel y suministrar los fondos necesarios, y la obligacin de
Four Seasons de garantizar una determinada utilidad operativa
propsito de la carta de crdito- constituan obligaciones
interdependientes, por lo que Four Seasons procedi de acuerdo con la
ley a abstenerse de ordenar la emisin de la Carta de Crdito.

La recurrida no decidi esas defensas de Four Seasons; no se pronunci
respecto de esa dependencia recproca que tenan la obligacin de Four
Seasons de constituir una carta de crdito que garantizara el dficit de
la utilidad prometida de un primer ejercicio fiscal, y las obligaciones de
Consorcio Barr de proporcionar capital circulante y mantener una
lnea de crdito irrevocable que permitiera una normal operatividad. La
recurrida se limit a abordar el problema bajo una interpretacin limitada de
una clusula contractual, pero, repetimos, no se pronunci respecto de esos
alegatos y defensas de Four Seasons que tambin integraban el problema
judicial.

Al omitir la recurrida pronunciarse y emitir decisin sobre las referidas
defensas de hecho y de derecho planteadas por la demandada en su
contestacin para cuestionar el incumplimiento que le atribuy Consorcio
Barr de la obligacin de aperturar una carta de crdito, incurri en el vicio
de incongruencia, quebrantando as el requisito que impone el ordinal 5 del
artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil.

A manera de colorear la denuncia, sealamos que esa omisin en que
incurri la recurrida al no decidir todas las defensas explanadas por la
demandada en su contestacin, para rebatir el incumplimiento que le imput
Consorcio Barr de aperturar una carta de crdito, materializ la violacin del
artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual, el juez debe
decidir atenindose a lo alegado, a todo lo alegado, en autos. (Destacados
del recurrente)

Para decidir la Sala, observa:
De la denuncia antes transcrita se evidencia, que el formalizante delata el vicio
incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento sobre el alegato hecho en la
contestacin de la demanda, referente a que la apertura de la carta de crdito que tena por
objeto el garantizar el dficit correspondientes al primer ejercicio fiscal era de imposible
cumplimiento si Consorcio Barr no cumpla, a su vez, previamente con sus obligaciones
contractuales.

Ahora bien, la sentencia impugnada expresa:
...2- CONTESTACIN DE LA DEMANDA
(...omisis...)
Adicionalmente, negaron los supuestos incumplimientos invocados por
CONSORCIO BARR, como fundamento de su pretensin de resolucin del
CONTRATO DE GERENCIA: Que con relacin al supuesto de
incumplimiento en la apertura de la carta de crdito por SEIS MILLONES
DE DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $
6.000.000,00) de acuerdo a lo previsto en la clusula 8.04 del CONTRATO
DE OPERACIN, alegaron que es imposible que CONSORCIO BARR
pretenda exigir el cumplimiento de una obligacin a FOUR SEASONS
CARACAS, si CONSORCIO BARR no cumpli previamente sus
obligaciones contractuales, incumplimientos stos que incidieron
notablemente sobre la utilidad operativa de EL HOTEL; que CONSORCIO
BARR incumpli las obligaciones previstas en el literal b) de la clusula
8.01 (a) del CONTRATO DE GERENCIA, segn la cual estaba en la
obligacin de proporcionar el capital circulante en cantidad suficiente para
la operacin eficiente e ininterrumpida del hotel y la obligacin de mantener
una lnea de crdito irrevocable, que garantizar el capital circundante para
la operacin del hotel, de manera que CONSORCIO BARR incumpli sus
obligaciones desde el mismo momento en que ste abri sus puertas; que al
no estar finalizadas ms del veinte por ciento (20%) de las construcciones
del hotel, durante casi la totalidad de los dieciocho (18) meses el hotel se
encontraba en funcionamiento, lo cual es imputable a CONSORCIO BARR,
lo cual excusa a FOUR SEASONS CARACAS de hacer los pagos de dficit
segn lo establecido en el CONTRATO DE GERENCIA; que es necesario
destacar que el monto planificado de DOS MILLONES DE DLARES DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $ 2.000.000,00) fue
establecido con base en la estimacin esperada de 212 habitaciones,
incluyendo 34 suites, as como instalaciones, servicios y calidad requeridos
de un hotel de lujo, lo cual no fue cumplido por CONSORCIO BARR, por
lo cual ste no puede exigir que se le garantice la utilidad operativa neta del
monto planificado en el primer ejercido fiscal de 2001, ni en los siguientes;
negaron la descripcin de forma de clculo, realizada por CONSORCIO
BARR, respecto de la aplicacin de la clusula 8.04 del CONTRATO DE
GERENCIA.
(...omisis...)
Ahora bien, el debate procesal se ha de circunscribir entonces a la
determinacin de la resolucin o no de los contratos que vinculan a la actora
con la demandada, sobre la base de los alegatos de la primera y las defensas
de la segunda, ambas suficientemente determinadas en la parte narrativa de
esta sentencia.

En ese sentido, para determinar la procedencia o no de la accin resolutoria
y la determinacin de si se han producido o no los incumplimientos
alegados deben sopesarse los alegatos y las pruebas promovidas y evacuadas
en autos.

En primer trmino, analizamos el alegado incumplimiento de la obligacin
de la demandada expresamente prevista en la clusula 8.04 del Contrato de
Gerencia, el cual establece la obligacin principal de FOUR SEASONS
CARACAS C.A. de constituir una carta de crdito a favor del propietario
del hotel por un monto de SEIS MILLONES DE DLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $ 6.000.000,00). En su defensa, la
demandada alega que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda
exigir el cumplimiento de una obligacin a FOUR SEASONS CARACAS,
si CONSORCIO BARR no cumpli previamente sus obligaciones
contractuales, incumplimientos stos que incidieron notablemente sobre la
utilidad operativa de EL HOTEL. Es decir, que la demandada se sustrae del
cumplimiento de dicha obligacin sobre la base de incumplimientos que
atribuye a la actora. En efecto, alega la demandada:

Del supuesto incumplimiento en la apertura de la Carta de Crdito por seis
millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$ 6.000.000).
Reconocimos por ser cierta, la siguiente afirmacin de Consorcio Barr:
de acuerdo a lo previsto en la clusula 8.04 del CONTRATO DE
OPERACIN (Gerencia) referida a la Garanta de Flujo de Caja de LA
OPERADORA seccin (B) es obligacin de LA OPERADORA abrir una
carta de crdito a favor de LA PROPIETARIA hasta por la cantidad de
U.S.$ 6.000.000 (omissis) Tambin reconocimos que en dicha seccin
8.04 literal b, del Contrato de Gerencia establece que Las obligaciones de
LA OPERADORA de efectuar los pagos de dficit conforme a las
disposiciones de la seccin 8.04 literal a sern soportadas mediante carta
de crdito irrevocable a favor de LA PROPIETARIA o del acreedor de la
hipoteca de primer grado (la Carta de Crdito) por las siguientes
cantidades nominales: iv) En cada uno de los primeros ocho Ejercicios
Fiscales del perodo del dficit, un monto igual a US$ 6.000.000 (omissis)
En este caso es importante tener presente lo siguiente: La clusula 8.04
del Contrato de Gerencia establece una obligacin a cargo de Four Seasons
Caracas mediante la cual esta a Consorcio Barr una utilidad operativa neta
del monto planificado en un ejercicio fiscal determinado. Ahora bien Four
Seasons Caracas sostuvo que es imposible que Consorcio Barr pretenda
exigir el cumplimiento de la referida obligacin, si ella misma no cumpli
previamente con sus obligaciones contractuales, incumplimientos que
incidieron notablemente sobre la utilidad operativa neta de El Hotel. "

Es decir, la demandada reconoce que no cumpli con dicha obligacin, pero
alega en su defensa que no lo hizo porque la actora no cumpli otras
obligaciones, lo cual en su criterio la exime a tenor de lo previsto e el
artculo 1.168 del Cdigo Civil, el cual indica lo siguiente.

En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su
obligacin si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas
diferentes para la ejecucin de las dos obligaciones

De acuerdo a lo indicado en el Contrato de Gerencia, la referida obligacin
de la demandada debera haberse cumplido contemporneamente con la
firma del contrato, es decir, el 9 de abril de 1997, mientras que los alegados
incumplimientos que denuncia la demandada, si es que ocurrieron, tuvieron
lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 aos
despus, por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido
articulo 1.168, el cual no es aplicable cuando se se hayan fijado fechas
diferentes para la ejecucin de las dos obligaciones.

Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar dentro
de los supuestos del artculo 1.168, la alegada excepcin de falta de
terminacin del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los
contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del
hotel. En efecto, en relacin a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo
siguiente el Contrato de Consultora (Hotel Advisory Agreement):

4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la fecha de
apertura) ser la fecha en que el hotel efectivamente abra sus puertas para
ser ocupado por sus huspedes. La fecha de apertura deber ser determinada
por el Consultor y ser aprobada por el Propietario.

Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada
por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando segn sus
propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera
considerado por Four Seasons como apto para recibir huspedes. Tratndose
precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no
determin la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el
mismo cumpliera con sus propios requerimientos mnimos en materia de
mobiliario, reas de operacin y reas para huspedes, entre otras. A este
respecto, la accionada alega en su contestacin de de la demanda lo
siguiente: Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four
Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente
terminadas, en la mayora de los casos todas las reas comunes, incluyendo
el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas
de acuerdo a los parmetros normales de un hotel de lujo (nfasis del
tribunal). Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que
los hoteles sean abiertos sin que est concluido el 100% de sus
instalaciones. Siendo as, es obvio que habiendo asumido la demandada la
operacin del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo
punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta
materia.

Por otra parte, aprecia esta superioridad que no existe en la clusula 8.04
ninguna disposicin que exonere a Four Seasons Caracas C.A., del
cumplimiento de su obligacin de apertura de la Carta de Crdito. Tampoco
existe alguna disposicin que vincule en forma alguna las pretendidas
carencias del hotel con tal obligacin, ni mucho menos fue probado tal
vnculo durante el juicio. Tampoco existe disposicin alguna que vincule el
Pago de Dficit propsito fundamental de la referida Carta de Crdito-
con las alegaciones de Four Seasons en relacin con el grado de terminacin
con el cual fue abierto el hotel. No existiendo esta disposicin que en
especfico vincule el grado de terminacin con que se abre el hotel con las
excepciones para cumplir con esta clusula, no cabe razonablemente otra
conclusin sino que el Contrato presupone que la fecha de apertura,
controlada exclusivamente por Four Seasons, era el nico mecanismo de
que dispona la empresa demandada para asegurarse la suficiente
terminacin del hotel a los fines del pago de la garanta de flujo de caja
respaldada por la Carta de Crdito. Por ende, este alegato de defensa, sobre
la base de una supuesta terminacin insuficiente del Hotel debe declararse
improcedente y As se decide.

De lo expuesto en el fallo recurrido se desprende, que el juez de alzada si se
pronunci sobre el alegato hecho en la contestacin de la demanda, referente a que la
apertura de la carta de crdito que tena por objeto el garantizar el dficit correspondientes
al primer ejercicio fiscal era de imposible cumplimiento si Consorcio Barr no cumpla, a su
vez, previamente con sus obligaciones contractuales, determinando que la demandada
reconoce que no cumpli con dicha obligacin, pero alega en su defensa que no lo hizo
porque la actora no cumpli otras obligaciones, lo cual en su criterio la exime a tenor de
lo previsto e el artculo 1.168 del Cdigo Civil, y queDe acuerdo a lo indicado en el
Contrato de Gerencia, la referida obligacin de la demandada debera haberse cumplido
contemporneamente con la firma del contrato, es decir, el 9 de abril de 1997, mientras
que los alegados incumplimientos que denuncia la demandada, si es que ocurrieron,
tuvieron lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 aos despus,
por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido articulo 1.168, el cual no es
aplicable cuando se se hayan fijado fechas diferentes para la ejecucin de las dos
obligaciones.
En consecuencia, en virtud de haber existido pronunciamiento por parte de la
recurrida, esta Sala declara improcedente la infraccin del ordinal 5 del artculo 243 del
Cdigo de Procedimiento Civil, relativa al vicio de incongruencia negativa. As se decide.



-VII-
Con fundamento en el ordinal 1 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civi l , se denuncia l a i nfraccin en l a recurrida de l os
art culos 12 y 243 ordinal 5 eiusdem, por incongruenci a negat iva.

Como sustento de l a delaci n se seala:
...El numeral 5 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, alude
al requisito de congruencia, segn el cual el juez tiene la obligacin
de decidir atenindose a los alegatos y defensas formulados por las partes,
las cuales delimitan el problema judicial sometido a decisin.

La recurrida incurri en el vicio de incongruencia negativa, ya que no se
pronunci, ni decidi, sobre defensas esgrimidas por la demandada en la
contestacin.

As, en la pgina 45, la recurrida anunci que se pronunciara sobre el
incumplimiento que imput la actora a la demandada relacionada con el
Plan Anual, al cual aluden las clusulas 6.01 del Contrato de Operacin, y
6.01 del Contrato de Asesora o Consultora. Transcribi lo expresado por la
actora en la demanda y luego, brevemente, se refiri a algunas de las
defensas esgrimidas por la demandada. En tal sentido, en la pgina 46,
expres que como la actora reconoci que haba recibido cuatro (4)
versiones de un slo de los componentes del plan, y por su parte, la
demandada alega en forma simple que s entreg el Plan Anual
correspondiente al ao 2001..., dara relevancia a la prueba de experticia
para determinar si el Plan Anual haba sido satisfactoriamente entregado.

Ahora bien, al dar contestacin (pgina 43 del escrito respectivo), Four
Seasons expres lo siguiente:
(...omisis...)
Segn lo transcrito, Four Seasons neg haberse limitado a entregar
presupuestos que constituan, de acuerdo con Consorcio Barr, uno de los
elementos del Plan Anual, y neg asimismo, que Consorcio Barr hubiera
rechazado el Plan Anual que le present, por severas inconsistencias. Four
Seasons tambin aleg que Consorcio Barr haba aprobado el Plan Anual
del ao 2001 que le present, aprobacin que se verific en virtud de lo
establecido en la Seccin 19.01 (b) (iii) del Contrato de Gerencia, de
acuerdo con la cual la falta de presentacin, por escrito, de objeciones,
constituira aprobacin de todos los asuntos presentados, y por consiguiente,
Consorcio Barr haba aprobado el Plan Anual de 2001 de manera tcita.

La recurrida no advirti dicha defensa, y por ende, no la decidi. Defensa
sta cuya decisin habra cambiado la suerte del dispositivo.

En tal virtud, incurri en el vicio de incongruencia negativa, quebrantando
el requisito exigido en el ordinal 5 del artculo 243 del Cdigo de
procedimiento Civil.

Al haber omitido decidir dicha defensa de Four Seasons, e incurrir en el
vicio de incongruencia, la recurrida tambin viol el artculo 12 del Cdigo
de Procedimiento Civil, el cual impone a los jueces la obligacin de decidir
atenindose a todo- lo alegado en autos.

La Sala para decidir, observa:
De la denuncia antes transcrita se evidencia, que el formalizante delata el vicio
incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento sobre los alegatos hechos en la
contestacin de la demanda, referente a que la demandada aleg que la demandante haba
aprobado el Plan Anual del ao 2001, dada la falta de presentacin de objeciones por
escrito, por parte de la demandante, siendo aprobado de manera tcita, conforme a lo
estatuido en la seccin 19.01 (b) (iii) del Contrato de gerencia.

Ahora bien, el fallo recurrido seala:
...2- CONTESTACIN DE LA DEMANDA
(...omisis...)
En relacin a la supuesta falta de presentacin del Plan Anual arguyen, que
uno de los propsitos de los contratos, es la de proveer a la propietaria de el
hotel de un servicio integral de operacin de su propiedad, con miras a
maximizar el rendimiento de la misma, aprovechado la experiencia en el
manejo del negocio y la fuerza de penetracin en el mercado de LA
OPERADORA; que es cierto que uno de los instrumentos fundamentales
para el manejo del hotel, es el Plan Anual previsto en el CONTRATO DE
OPERACIN, el cual debe ser presentado por LA OPERADORA y
requiere ser aprobado por LA PROPIETARIA; que sin embargo, es
necesario afirmar que segn la clusula 6.01 del CONTRATO DE
GERENCIA, CONSORCIO BARR convino que la OPERADORA no sera
responsable de ninguna variacin entre los resultados reales y el estimado de
los resultados proyectados para el ejercicio fiscal expuestos en el plan anual,
acordndose que no se podra confiar en el plan anual como garanta de los
resultados reales de dicho ejercicio fiscal, por lo que, el plan anual no es
ms que un plan donde se establecen determinadas presupuestos para
alcanzar determinadas metas, las cuales dependen de que se produzcan los
hechos con base en lo cuales fueron prefijadas dichas metas; negaron por ser
falso que de acuerdo con los contratos el plan anual que deba presentar la
operadora deba contener cuatro elementos de naturaleza concurrente;
negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS, no haya
presentado el plan anual para el primer ejercicio fiscal y que slo present
cuatro (4) presupuestos, los cuales fueron rechazados por parte de la
propietaria por severas inconsistencias en los costos e ingresos all previstos;
negaron por ser falso que el plan presentado por FOUR SEASONS
CARACAS haya presentado inconsistencia; que FOUR SEASONS
CARACAS s present y CONSORCIO BARR aprob el plan anual del ao
2001 de manera tcita; negaron que FOUR SEASONS CARACAS no haya
mantenido unos costos razonables dentro de los planes que presento
CONSORCIO BARR; negaron por ser falso que FOUR SEASONS
CARACAS haya incumplido en forma flagrante y manifiesta con la meta de
ingresos y de costos; negaron por ser falso que FOUR SEASONS
CARACAS haya incurrido en sobre-costos y gastos dispendiosos e
inaceptable en rubros como: alimentos, bebidas, productos qumicos de
limpieza, gastos de consumo de personal, gastos de personal y muy
particularmente el personal expatriado, mantelera; que en cuanto al plan
anual correspondiente al ao 2002 presentado por FOUR SEASONS
CARACAS no fue aprobado por CONSORCIO BARR, C.A. segn lo
establecido en el contrato de gerencia; negaron que para la fecha de
interposicin de la presente demanda, la operadora no haya cumplido con su
obligacin de reformular el plan anual rechazado para el ao 2002 o
presentar otro alterno; que por causas imputables a CONSORCIO BARR
fue prcticamente imposible presentar otro plan; que para septiembre de
2001 EL HOTEL permaneca totalmente inconcluso, impactando sobre las
operaciones y su habilidad de cumplir con el presupuesto; que el efecto
perjudicial de estas deficiencias fueron dobles, ya que el hotel no cumpla
con los estndares de un Hotel Four Seasons y no fue capaz de lograr sus
metas de ingresos, ya que la cuenta de las habitaciones no cumpli con las
expectativas y las reas generadoras de ingresos adicionales no estaban
disponibles.
(...omisis...)
Con relacin a si el Plan Anual fue presentado o no para el Ejercicio Fiscal
2001, este tribunal hace las siguientes consideraciones:

Ciertamente, el Plan Anual es un documento que consta, segn lo establece
el Contrato de Asesora ya mencionado, de cuatro componentes esenciales:
a) Un Plan de Mercadeo que provea las polticas y estrategias de ventas y
otras actividades relacionadas con el posicionamiento y mercadeo del Hotel
b) La Proyeccin Anual de Operaciones, Incluyendo las tasas de ocupacin
proyectadas, tarifas promedios, ingresos estimados habitaciones, por
alimentos y bebidas y otros departamentos, costos generales y
departamentales de la operacin y dems informacin tendiente a medir la
productividad del negocio c) Un balance proyectado, con flujo de caja y
otras informaciones de carcter financiero y d) Un Plan de gastos de capital
que incluya amoblamiento y renovaciones de activos operacionales. En tal
sentido, determinar su existencia (su entrega o no por la demandada) resulta
una actividad que requiere de ciertos conocimientos contables y financieros.
En efecto, la actora reconoce que recibi (en forma aislada e incoherente)
cuatro (4) versiones de uno slo de los componentes del Plan y por su parte,
la demandada alega en forma simple que s entreg el Plan Anual
correspondiente al ao 2001, por lo cual esta superioridad da relevancia a la
prueba de experticia contable a los efectos de determinar si el mismo fue o
no satisfactoriamente entregado. De dicha prueba, promovida por la parte
actora en autos y evacuada con participacin de la parte demandada, en la
que fueron designados como expertos contables los ciudadanos Licenciada
Yelitza Mndez, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas, titular
de la cdula de identidad V-6.496.872, Contador Pblico, inscrita en el
Colegio de Contadores Pblicos bajo el nmero 22.269, designada por el
Tribunal; Licenciado Michel Garca, venezolano, mayor de edad,
domiciliado en Caracas, titular de la cdula de identidad V-10.124.602,
Contador Pblico, inscrito en el Colegio de Contadores Pblicos bajo el
nmero 37.389, designado por Four Seasons Caracas, C.A. y el Economista
Carlos Vicente Roos Puche, venezolano, mayor de edad, domiciliado en
Caracas, titular de la cdula de identidad V- 1.719.239, inscrito en el
Colegio de Economistas de Venezuela bajo el N 1.369, designado por
Consorcio Barr S.A., se evidencia en las conclusiones la siguiente
afirmacin: No hay evidencia de la existencia del Plan Anual para el
primer ejercicio fiscal, que haya sido presentado por Four Seasons a
Consorcio Barr, S.A. Existe evidencia escrita de que Consorcio Barr S.A.
rechaz el Plan Anual presentado por el Operador y correspondiente a/
segundo ejercicio econmico. Por lo tanto, se concluye que el hotel fue
operado por Four Seasons, sin la aprobacin por parte del propietario del
Plan Anual.

Este tribunal, de conformidad con lo previsto en los artculos 507 y 508 del
Cdigo de Procedimiento Civil, da pleno valor a las declaraciones
concordantes de los testigos evacuados en autos, lo cual adminiculado con el
resultado de la experticia permite valorar mediante la sana crtica que en
efecto, la demandada no present el Plan Anual para el ao 2001. En
adicin a lo anterior observa esta Alzada que al alegar la demandada que es
falso que Four Seasons no haya presentado el Plan Anual para el primer
Ejercicio Fiscal y que Efectivamente, Four Seasons Caracas si entreg el
Plan Anual para el Ejercicio Fiscal 2001, debi entonces producir la prueba
respectiva segn el artculo 506 ejusdem, ms sin embargo, no consta en
autos que la operadora hubiere satisfecho la carga de demostrar el
cumplimiento de la referida obligacin, lo que conduce sin duda al
establecimiento pleno de los hechos alegados por la parte actora sobre este
particular y a determinar en efecto que dicho plan para el Ejercicio Fiscal
2001 no fue presentado por Four Seasons Caracas C.A., As se decide.

De lo antes transcrito se desprende, que el juez de alzada si se pronunci sobre los
alegatos hechos en la contestacin de la demanda, referente a que la demandada aleg que
la demandante haba aprobado el Plan Anual del ao 2001, dada la falta de presentacin de
objeciones por escrito, por parte de la demandante, siendo aprobado de manera tcita,
conforme a lo estatuido en la seccin 19.01 (b) (iii) del Contrato de gerencia, determinando
que de conformidad con lo previsto en los artculos 507 y 508 del Cdigo de
Procedimiento Civil, da pleno valor a las declaraciones concordantes de los testigos
evacuados en autos, lo cual adminiculado con el resultado de la experticia permite valorar
mediante la sana crtica que en efecto, la demandada no present el Plan Anual para el ao
2001.
Por lo cual mal podra la parte demandada ahora formalizante, pretender que el juez
de la recurrida se pronunciara expresamente sobre el alegato de aceptacin tcita de dicho
plan anual, por cuanto el juez se pronunci determinando que dicho plan anual no fue
presentado por la demandada.
En consecuencia, en virtud del pronunciamiento que sobre el particular hizo la
recurrida, esta Sala declara improcedente la infraccin del ordinal 5 del artculo 243 del
Cdigo de Procedimiento Civil, relativa al vicio de incongruencia negativa. As se decide.

-VIII-
Con fundamento en el ordinal 1 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civi l , se denuncia l a i nfraccin en l a recurrida de l os
art culos 12 y 243 ordinal 5 eiusdem, por incongruenci a negat iva.

Por v a de argumentacin expresa el formali zante lo sigui ente:
...La recurrida incurri en el vicio de incongruencia negativa al omitir
pronunciarse sobre alegatos y defensas esgrimidos por Four Seasons en su
contestacin.

Consta del escrito de contestacin de demanda que con ocasin del presunto
desvo de fondos que le atribuy Consorcio Barr, Four Seasons, entre otras
defensas, aleg cul era el destino que de acuerdo con expresas
disposiciones contractuales deba de dar a los fondos recabados por la
operacin del Hotel. En tal sentido, expres:
(...omisis...)
De acuerdo con lo transcrito, Four Seasons aleg que tena la obligacin de
desembolsar los fondos guardados en las cuentas bancarias del Hotel,
atendiendo al orden preestablecido en la clusula 10.4 del contrato de
administracin o gerencia; defensa que tena como propsito desvirtuar que
hubiera incurrido en el desvo de fondos que le atribuy Consorcio Barr.

Ahora bien, al decidir sobre la existencia de ese presunto desvo de fondos
la recurrida, en la pgina 51, estableci, con base sobre la experticia
evacuada en el juicio, que los ingresos del Hotel haban sido de Bs.
5.294.726.695,00 durante el lapso comprendido entre el 1 de diciembre de
2001 y el 30 de junio de 2002; que de la referida suma, Bs.
1.702.172.956,00 haban ingresado a las cuentas de Consorcio Barr; y que
Four Seasons haba depositado la diferencia en cuentas bancarias abiertas a
su propio nombre.
Ms adelante, en el dispositivo, la recurrida conden a Four Seasons a
pagar, a Consorcio Barr, el monto de los supuestos fondos desviados por
la demandada, establecidos en la suma de tres mil quinientos noventa y dos
millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolvares
(Bs.3.592.553.739,00), adems de indexacin.

De manera que la recurrida no tom en consideracin la defensa esgrimida
por Four Seasons respecto del destino que de acuerdo con el contrato de
gerencia deba a dar a los fondos provenientes de la operacin del Hotel,
sino que se limit a considerar el monto que segn la experticia haba sido
recabado por la operacin del Hotel, suma a la cual le rest la cantidad que
los expertos determinaron que haba ingresado a las cuentas de Consorcio
Barr, para estimar la cantidad que conden reintegrar. Dicha defensa es
determinante para el establecimiento de la cuanta de los fondos que a decir
de Consorcio Barr habran sido desviados, por lo que la omisin de
pronunciamiento y decisin sobre la misma coloc a Four Seasons en una
grave situacin de desventaja procesal.

Al omitir la recurrida emitir pronunciamiento y decisin sobre la referida
defensa, incurri en el vicio de incongruencia negativa, incumpliendo as el
requisito exigido en el numeral 5 del artculo 243 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Como consecuencia de dicha omisin, el juez de la recurrida falt al deber
de decidir atenindose a todo- lo alegado en el juicio, violando el artculo
12 del Cdigo de Procedimiento Civil.


Para decidir la Sala, observa:

De la denuncia antes transcrita se evidencia, que el formalizante delata el vicio
incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento sobre el alegato hecho en la
contestacin de la demanda, referente a que la demandada...tena la obligacin de
desembolsar los fondos guardados en las cuentas bancarias del Hotel, atendiendo al orden
preestablecido en la clusula 10.4 del contrato de administracin o gerencia; defensa que
tena como propsito desvirtuar que hubiera incurrido en el desvo de fondos que le
atribuy Consorcio Barr...

Ahora bien, la sentencia impugnada expresa:
...2- CONTESTACIN DE LA DEMANDA
(...omisis...)
En lo atinente al supuesto desvo de fondos en la operacin del hotel,
alegaron que es falso que FOUR SEASONS CARACAS procedi sin que
mediara autorizacin expresa de CONSORCIO BARR, a desviar los fondos
correspondientes a los ingresos del hotel a cuentas bancarias distintas de las
que expresa y previamente fueron autorizadas por CONSORCIO BARR en
los bancos seleccionados por sta ltima como lo prev EL CONTRATO
DE GERENCIA; que en su clusula 5.02 se enumeran expresamente las
actuaciones y diligencias encomendadas por CONSORCIO BARR a FOUR
SEASONS CARACAS, para que pudiera llevar a cabo la operacin y
administracin del hotel; que de acuerdo a la clusula anterior FOUR
SEASONS CARACAS est autorizada para organizar el sistema bancario y
de manejo efectivo del hotel, en atencin a las disposiciones de la clusula
8.5, estipulacin que regula todo lo relativo al manejo de las cantidades
provenientes de la operacin hotelera; que segn la clusula 8.5, FOUR
SEASONS CARACAS, en su condicin de operadora, est facultada para
en determinadas situaciones, abrir cuentas bancarias y depositar all los
fondos provenientes de la operacin del hotel y realizar desde esas cuentas
todos los desembolsos relacionados con el hotel; que conforme a la clusula
8.6, los fondos guardados en cuentas bancarias de el hotel, no obstante de
pertenecer a CONSORCIO BARR no deban ser desembolsados por FOUR
SEASONS CARACAS, sino en la medida en que sea congruente de acuerdo
con los derechos y obligaciones que sta tiene conforme a ese contrato de
administracin; que FOUR SEASONS CARACAS no incurri en ninguna
violacin contractual mediante vas de hecho contra CONSORCIO BARR;
que gran parte de los retos que enfrent EL HOTEL durante los dieciocho
(18) meses que estuvo abierto, surgieron de la inhabilidad por parte de
CONSORCIO BARR de proveer un capital operativo para EL HOTEL y el
descontrol por parte de LA PROPIETARIA de las finanzas operativas de EL
HOTEL en contradiccin con el CONTRATO DE GERENCIA y con
procedimientos aceptados en la industria hotelera; que los siguientes puntos
delinean retos contables y financieros causados por las acciones de
CONSORCIO BARR:
(...omisis...)
En quinto lugar, analiza el tribunal los incumplimientos alegados por la
parte actora en relacin al supuesto desvo de fondos hacia cuentas
bancarias no autorizadas por parte de Four Seasons Caracas C.A. alega esta
ltima que:

es falso que FOUR SEASONS CARACAS procedi sin que mediara
autorizacin expresa de CONSORCIO BARR, de desviar los fondos
correspondientes a los ingresos de EL HOTEL a cuentas bancarias distintas
de las que expresa y previamente fueron autorizadas por CONSORCIO
BARR en los bancos seleccionados por sta ltima como lo prev EL
CONTRATO DE GERENCIA; que en la clusula 5.02 del CONTRATO
DE GERENCIA se enumeran expresamente las actuaciones y diligencias
encomendadas por CONSORCIO BARR a FOUR SEASONS CARACAS,
para que pudiera llevar a cabo la operacin y administracin de HOTEL;
que de acuerdo a la clusula anterior FOUR SEASONS CARACAS est
autorizada para organizar el sistema bancario y de manejo efectivo de EL
HOTEL, en atencin a las disposiciones de la clusula 8.5 (sic), estipulacin
que regula todo lo relativo al manejo de las cantidades provenientes de la
operacin hotelera; que segn la clusula 8.5(sic), FOUR SEASONS
CARACAS, en su condicin de operadora, est facultada para en
determinadas situaciones, abrir cuentas bancarias y depositar all los fondos
provenientes de la operacin de EL HOTEL y realizar desde esas cuentas
todos los desembolsos relacionados con EL HOTEL .

Observa el Tribunal que la clusula 8.05 del contrato indica lo siguiente:

8.05 Cuentas Bancarias: (a) Sujeto a la seccin 8.05 b), todos los fondos
derivados de la operacin del Hotel sern depositados en cuentas bancarias
establecidas y mantenidas por la Propietaria en relacin con la operacin del
Hotel (las Cuentas Bancarias de la Propietaria"), que se encontrarn en todo
momento en un banco asegurado designado por la Propietaria e informado a
la Operadora. b) No obstante lo indicado en la Seccin 8.05(a), si la Lnea
de Crdito no hubiese sido renovada y repuesta a un monto igual al de la
Reserva de Capital de Trabajo al menos quince (15) das antes del fin de
cada Trimestre Fiscal o si la Lnea de Crdito no fuese suficiente para
financiar el capital de trabajo requerido para la operacin eficiente e
ininterrumpida del Hotel durante el Trimestre Fiscal que para entonces
estuviera en curso por cualquier motivo que fuere, incluyendo (sin limitarse
a ello), por motivo de haberse girado en su totalidad o vencido, cancelado o
de otra manera no disponible, y si, despus de transcurridas 72 horas de
haber dado aviso la Operadora a la Propietaria, dicha Lnea de Crdito no
hubiese sido as renovada o repuesta, entonces, hasta que sea as renovada o
repuesta la Lnea de Crdito, los fondos derivados de la operacin del Hotel
ya no sern depositados en las cuentas Bancarias de la Propietaria sino que
sern depositados en las cuentas bancarias establecidas y mantenidas en
relacin con la operacin del Hotel (las "Cuentas Bancarias del Hotel"), que
se encontrarn en todo momento en un banco asegurado designado por la
Propietaria y aprobada a la Operadora y sern mantenidos a nombre del
Hotel. La Operadora designar a las Personas (cada una de las cuales
contar con fianza apropiada) que puedan girar contra dichas cuentas. Todos
los desembolsos respecto al Hotel sern efectuados con fondos provenientes
de las Cuentas Bancarias del Hotel. La Operadora pondr a disposicin de la
Propietaria, ocasionalmente cuando le fueren razonablemente solicitados,
todos los registros de las Cuentas Bancarias del Hotel.

La referida disposicin (literal b) y el alegado incumplimiento de
Consorcio Barr en relacin a la Lnea de Crdito, justifican, en criterio de
Four Seasons, la apertura de cuentas bancarias en su propio nombre para
depositar all los ingresos del hotel. Al respecto observa el tribunal lo
siguiente:

La disposicin arriba transcrita admite en efecto, que en determinadas
circunstancias, los ingresos del hotel sean depositados en las cuentas
bancarias establecidas y mantenidas en relacin con la operacin del hotel,
que se encontrarn en todo momento en un banco asegurado designado por
La Propietaria y aprobada por La Operadora y sern mantenidas en nombre
del Hotel.

Igualmente observa este sentenciador, que la condicin que precipita o
activa la referida excepcin, est relacionada con la lnea de crdito asociada
al financiamiento de la operacin del Hotel de conformidad con el Plan
Anual aprobado. En efecto, indica la clusula 8.01 lo siguiente:

La Propietaria proveer Capital de Trabajo en los montos requeridos
para la operacin eficiente e ininterrumpida del hotel conforme al Plan
Anual que entonces fuere aplicable y sin limitar la generalidad de lo
antedicho, suficiente para financiar los requerimientos de efectivo indicados
en las secciones 10.04 (a) a 10.04 (f) inclusive. Si la lnea de crdito no
fuera suficiente para financiar los requerimientos operativos La
Operadora tendr el derecho de solicitar por escrito que se financie toda
deficiencia La propietaria depositar entonces en las Cuentas Bancarias
del Hotel el monto de tal deficiencia del capital de trabajo.

Ntese que existe un vnculo directo y necesario entre el Plan Anual
aprobado y la lnea de crdito (o, en general, del financiamiento del hotel
por su Propietario). Es decir, el contrato funciona de forma que el Plan
Anual aprobado es el referente necesario para la lnea de crdito,
(independientemente de la obligacin de La Operadora a cumplirlo tal cual
haya sido aprobado y de las eventuales excepciones que puedan esgrimirse
para ello). Todo ello resulta lgico ya que de no ser as, el Propietario
perdera toda capacidad de controlar eficazmente la administracin de su
propio negocio, contrariando as el espritu y propsito del contrato.

No habiendo por lo tanto un Plan Anual aprobado, no puede haber una lnea
de crdito conforme al Plan Anual que entonces fuere aplicable. Por ende,
la excepcin alegada por Four Seasons para depositar los ingresos de la
operacin en las cuentas bancarias del Hotel no resulta procedente.

Por otra parte, la referida excepcin no autorizaba a Four Seasons Caracas
C.A. para abrir dichas cuentas en su propio nombre y depositar en ellas los
ingresos del Hotel, an si estuvieran presentes las circunstancias que aleg a
su favor. La clusula arriba transcrita claramente indica que las referidas
cuentas deben ser abiertas en nombre del Hotel, no en nombre de La
Operadora del mismo, que es en todo caso lo que Four Seasons Caracas
hizo.

Igualmente, es fcilmente apreciable de una simple lectura de la clusula
contractual correspondiente, que las cuentas bancarias del Hotel requieren la
previa autorizacin de la propietaria, autorizacin esta que no consta en
autos.

Adminiculando estos hechos con las declaraciones testimoniales de los
ciudadanos Roger Orlando Pelayo Figuera, Eleazar Eduardo Bencomo Prez
y Mnica Posada Adran, promovidos por la parte actora, que se aprecian ex
artculo 508 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su declaracin coinciden
en afirmar que la referidas cuentas fueron abiertas en contradiccin a la
voluntad del propietario y tambin la rendida por el ciudadano JORGE
MOORE GOMEZ, Director de Recursos Humanos de la operadora, quin
reconoci la instalacin de puntos de venta en las diferentes instalaciones
del hotel a partir del mes de diciembre de 2001 manifestando desconocer si
era con o sin autorizacin del propietario, es necesario concluir que,
efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four Seasons
Caracas C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los ingresos del
Hotel constituy una clara violacin del Contrato de Operacin, As se
decide...

De lo transcrito se desprende, que el juez de alzada si se pronunci sobre el alegato
hecho en la contestacin de la demanda, referente a que la demandada ...tena la
obligacin de desembolsar los fondos guardados en las cuentas bancarias del Hotel,
atendiendo al orden preestablecido en la clusula 10.4 del contrato de administracin o
gerencia; defensa que tena como propsito desvirtuar que hubiera incurrido en el desvo
de fondos que le atribuy Consorcio Barr... al determinar que es necesario concluir
que, efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four Seasons Caracas
C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los ingresos del Hotel constituy una
clara violacin del Contrato de Operacin.
En consecuencia, en virtud de haber existido pronunciamiento por parte de la
recurrida, esta Sala declara improcedente la infraccin del ordinal 5 del artculo 243 del
Cdigo de Procedimiento Civil, relativa al vicio de incongruencia negativa. As se decide.

RECURSO POR INFRACCIN DE LEY
-I-
Con fundament o en el ordi nal 2 del artculo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil, se denunci a la infracci n en la recurri da del art cul o
1. 168 del Cdi go Ci vil, por errnea i nt erpret aci n.

Por v a de argumentacin se sosti ene:
. . . Al pronunci arse sobre el incumplimi ento de l a obli gaci n de
abrir una carta de crdito que Consorci o Barr atri buy a Four
Seasons, y a al gunas de las defensas esgrimidas por st a lti ma
en el sentido de que Consorcio Barr le haba entregado el Hot el
incompl eto para su operacin, la recurrida, en l a pgi na 45,
expres.

Es deci r, la demandada reconoce expresamente que es
usual que l os hotel es sean abi ertos sin que est conclui do
el 100% de sus i nstal aciones. Si endo as, es obvi o que
habiendo asumi do la demandada l a operacin del hot el en
las condi ci ones que al ega, ell o excusa desde todo punto de
vist a la pret endi da falt a de cumplimi ent o de l a act ora en
est a mat eria

De acuerdo con lo trascri to, l a recurrida ent endi que como l a
demandada hab a asumido la operacin del hot el en l as
condi ciones que al ego, ell o excusaba el i ncumpli miento que
le imput a l a actora, segn el artculo 1. 168 del Cdi go Civil .

En ot ras palabras, segn l a recurri da, cuando una de l as part es
de un cont rat o bi lateral cumpl e su propi a obli gacin, esto
excusa cual qui er i ncumplimi ento en el que pueda haber
incurrido la otra part e; int erpret acin que penaliza al cumplidor
y exonera al incumpl idor.

Ahora bi en, el art culo 1. 168 del Cdi go Civil, dispone: (. . . )

De acuerdo con esa norma, es pot est ati vo de l a part e de un
contrato bil at eral negarse a ej ecut ar su obli gacin cuando l a
otra part e no ha cumplido la suya (exceptio non adi mpleti
contrat uc); pero esa disposicin no ti ene el alcance que le di o
la recurri da: que l a ej ecuci n de la obli gacin por una de l as
part es excusa o condona el incumpl imiento de la ot ra,
confi gurndose, as, la errnea int erpret acin de l a norma.

En efecto. Como ha sost eni do esta Sala, l a errnea
interpretaci n de una norma jur dica ocurre cuando se
desnat uraliza su sent ido y se desconoce su si gni fi cado, en cuyo
supuest o, el juzgador, an reconociendo la exist enci a y validez
de la norma apropiada al caso, yerra en el al cance general y
abst racto de di cha norma, haciendo deri var de ell a
consecuenci as que no result an de su cont eni do.
De manera que l a recurri da, al decl arar que l a demandada haba
excusado el incumplimi ento de la parte actora por haber
accedi do a l a apert ura del hot el, l e di o al art cul o 1. 168 del
Cdi go Civil un alcance que no ti ene, i nfringindol o as, por
errnea int erpret acin.

Para decidi r, l a recurrida ha debido aplicar el art cul o 4 del
Cdi go Civil, de acuerdo con el cual a la ley debe atri bu rsel e
el sentido que aparece evident e del si gnificado propi de las
pal abras, segn l a conexin de ell as ent re s y l a int enci n del
legi slador. De haber aplicado esa norma, l a recurri da no le
hubi era dado al art culo 1. 168 del Cdi go Civil un al cance que
no ti ene, que en un contrato bil at eral , cuando una part e cumple
su obl i gaci n excusa el incumplimi ento de la ot ra part e.
Contrari ament e a el lo, hubi era decl arado que en virt ud de lo
dispuest o en esa norma, Four Seasons ten a el derecho de
negarse a i ncumpli r sus obli gaciones si como en efecto
ocurri- Consorcio Barr hab a i ncumplido con ej ecut ar las
suyas.

La infraccin acusada fue det erminante en el dispositivo del
fal lo, pues l a misma condujo a l a recurri da a exonerar a
Consorcio Barr del i ncumplimi ento que l e imput Four Seasons
a una de sus obli gaciones contractual es, y ello, a su vez,
det ermin l a declaratori a de improcedenci a de l as defensas
esgrimi das por Four Seasons para rebati r los incumplimi ent os
contractual es que le asi gn Consorcio Barr. Si la recurri da no
hubi era incurrido en di cha i nfracci n, y no hubi era decl arado
que l a demandada hab a excusado a l a actora de su
incumplimi ento a la obli gacin de entregar el Hot el t erminado,
hubi era decl arado, en apli cacin del art cul o 1. 159 del Cdi go
Civil, que t al incumplimi ento de l a actora le arrebat aba la
posibilidad de i nt entar l a accin resolutori a, con lo cual
hubi era decl arado sin l ugar l a demanda. (Subrayado y
cursivas del recurrente).

La Sala para decidir observa:
De la denuncia antes citada se observa que el formalizante, imputa a la recurrida la
infraccin del artculo 1.168 del Cdigo Civil por errnea interpretacin, al considerar que
si el juez hubiera interpretado correctamente el alcance de dicha norma, hubiera
decl arado, en apli cacin del art cul o 1. 159 del Cdi go Civil, que por el
incumplimi ento de una obli gaci n de l a demandante, se l e a rrebat aba l a
posibilidad de int ent ar l a accin resol utoria, con lo cual hubi era declarado
sin l ugar la demanda.

En el presente caso, del fallo recurrido se desprenden los siguientes elementos:
...En ese sentido, para determinar la procedencia o no de la accin
resolutoria y la determinacin de si se han producido o no los
incumplimientos alegados deben sopesarse los alegatos y las pruebas
promovidas y evacuadas en autos.

En primer trmino, analizamos el alegado incumplimiento de la obligacin
de la demandada expresamente prevista en la clusula 8.04 del Contrato de
Gerencia, el cual establece la obligacin principal de FOUR SEASONS
CARACAS C.A. de constituir una carta de crdito a favor del propietario
del hotel por un monto de SEIS MILLONES DE DLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $ 6.000.000,00). En su defensa, la
demandada alega que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda
exigir el cumplimiento de una obligacin a FOUR SEASONS CARACAS,
si CONSORCIO BARR no cumpli previamente sus obligaciones
contractuales, incumplimientos stos que incidieron notablemente sobre la
utilidad operativa de EL HOTEL. Es decir, que la demandada se sustrae del
cumplimiento de dicha obligacin sobre la base de incumplimientos que
atribuye a la actora. En efecto, alega la demandada:

Del supuesto incumplimiento en la apertura de la Carta de Crdito
por seis millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$
6.000.000). Reconocimos por ser cierta, la siguiente afirmacin de
Consorcio Barr: de acuerdo a lo previsto en la clusula 8.04 del
CONTRATO DE OPERACIN (Gerencia) referida a la Garanta de
Flujo de Caja de LA OPERADORA seccin (B) es obligacin de LA
OPERADORA abrir una carta de crdito a favor de LA
PROPIETARIA hasta por la cantidad de U.S.$ 6.000.000
(omissis) Tambin reconocimos que en dicha seccin 8.04 literal b,
del Contrato de Gerencia establece que Las obligaciones de LA
OPERADORA de efectuar los pagos de dficit conforme a las
disposiciones de la seccin 8.04 literal a sern soportadas mediante
carta de crdito irrevocable a favor de LA PROPIETARIA o del
acreedor de la hipoteca de primer grado (la Carta de Crdito) por las
siguientes cantidades nominales: iv) En cada uno de los primeros ocho
Ejercicios Fiscales del perodo del dficit, un monto igual a US$
6.000.000 (omissis) En este caso es importante tener presente lo
siguiente: La clusula 8.04 del Contrato de Gerencia establece una
obligacin a cargo de Four Seasons Caracas mediante la cual esta a
Consorcio Barr una utilidad operativa neta del monto planificado en
un ejercicio fiscal determinado. Ahora bien Four Seasons Caracas
sostuvo que es imposible que Consorcio Barr pretenda exigir el
cumplimiento de la referida obligacin, si ella misma no cumpli
previamente con sus obligaciones contractuales, incumplimientos que
incidieron notablemente sobre la utilidad operativa neta de El Hotel. "

Es decir, la demandada reconoce que no cumpli con dicha obligacin, pero
alega en su defensa que no lo hizo porque la actora no cumpli otras
obligaciones, lo cual en su criterio la exime a tenor de lo previsto en el
artculo 1.168 del Cdigo Civil, el cual indica lo siguiente. (...)

De acuerdo a lo indicado en el Contrato de Gerencia, la referida obligacin
de la demandada debera haberse cumplido contemporneamente con la
firma del contrato, es decir, el 9 de abril de 1997, mientras que los alegados
incumplimientos que denuncia la demandada, si es que ocurrieron, tuvieron
lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 aos
despus, por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido
artculo 1.168, el cual no es aplicable cuando se se hayan fijado fechas
diferentes para la ejecucin de las dos obligaciones.

Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar dentro
de los supuestos del artculo 1.168, la alegada excepcin de falta de
terminacin del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los
contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del
hotel. En efecto, en relacin a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo
siguiente el Contrato de Consultora (Hotel Advisory Agreement):

4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la fecha de
apertura) ser la fecha en que el hotel efectivamente abra sus puertas para
ser ocupado por sus huspedes. La fecha de apertura deber ser determinada
por el Consultor y ser aprobada por el Propietario.

Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada
por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando segn sus
propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera
considerado por Four Seasons como apto para recibir huspedes. Tratndose
precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no
determin la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el
mismo cumpliera con sus propios requerimientos mnimos en materia de
mobiliario, reas de operacin y reas para huspedes, entre otras. A este
respecto, la accionada alega en su contestacin de de la demanda lo
siguiente: Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four
Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente
terminadas, en la mayora de los casos todas las reas comunes, incluyendo
el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas
de acuerdo a los parmetros normales de un hotel de lujo (nfasis del
tribunal).
Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que los hoteles
sean abiertos sin que est concluido el 100% de sus instalaciones. Siendo
as, es obvio que habiendo asumido la demandada la operacin del hotel en
las condiciones que alega, ello excusa desde todo punto de vista la
pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta materia.

Por otra parte, aprecia esta superioridad que no existe en la clusula 8.04
ninguna disposicin que exonere a Four Seasons Caracas C.A., del
cumplimiento de su obligacin de apertura de la Carta de Crdito. Tampoco
existe alguna disposicin que vincule en forma alguna las pretendidas
carencias del hotel con tal obligacin, ni mucho menos fue probado tal
vnculo durante el juicio. Tampoco existe disposicin alguna que vincule el
Pago de Dficit propsito fundamental de la referida Carta de Crdito-
con las alegaciones de Four Seasons en relacin con el grado de terminacin
con el cual fue abierto el hotel. No existiendo esta disposicin que en
especfico vincule el grado de terminacin con que se abre el hotel con las
excepciones para cumplir con esta clusula, no cabe razonablemente otra
conclusin sino que el Contrato presupone que la fecha de apertura,
controlada exclusivamente por Four Seasons, era el nico mecanismo de
que dispona la empresa demandada para asegurarse la suficiente
terminacin del hotel a los fines del pago de la garanta de flujo de caja
respaldada por la Carta de Crdito. Por ende, este alegato de defensa, sobre
la base de una supuesta terminacin insuficiente del Hotel debe declararse
improcedente y As se decide.

Ahora bien, el artculo 1.168 del Cdigo Civil, delatado por el recurrente por
errnea interpretacin, establece lo que a continuacin se transcribe:

Artculo 1.168. En los contratos bilaterales, cada contratante puede
negarse a ejecutar su obligacin si el otro no ejecuta la suya, a menos que se
hayan fijado fechas diferentes para la ejecucin de las dos obligaciones....

Conforme a la norma citada la excepcin de contrato no cumplido, que se conoce
en el derecho como la excepcin non adimpleti contractus, libera a una de las partes
contratantes de cumplir con su obligacin hasta tanto la otra parte contratante no cumpla
con la suya.

A tales efectos, se observa que el artculo 1.168 del Cdigo Civil, como indica el
autor Eloy Maduro Luyando en su obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Tomo
II, pgina N 972, Caracas, Universidad Catlica Andrs Bello, 2003, comprende que la
excepcin de incumplimiento, an cuando su efecto es suspender la ejecucin de la
obligacin, es una defensa de fondo, por lo que la parte demandada debe oponerla en la
fase de contestacin de la demanda como defensa de fondo o perentoria para ser resuelta
por un Juez como punto previo en la sentencia definitiva, que en caso de ser procedente,
provoca la declaratoria de no haber lugar a la accin intentada.

De igual forma conforme a la doctrina ya citada, Tomo III, pginas 503 a la 507,
los supuestos de procedencia de la excepcin de contrato no cumplido, o excepcin non
adimpleti contractus, en resumen son los siguientes:
1.- Debe tratarse de un contrato bilateral, no procede en los contratos unilaterales,
ni en los contratos sinalagmticos imperfectos.
2.- El incumplimiento que da lugar a la excepcin debe ser un incumplimiento
culposo y en caso de ser culposos se aplica la teora de los riesgos.
3.- El incumplimiento que motive la oposicin de la excepcin debe ser un
incumplimiento de importancia, en el sentido de que no es suficiente para justificar la
excepcin el incumplimiento de obligaciones secundarias. Siendo consideradas como de
importancia o principales las de cuyo incumplimiento sera de tal gravedad que justificara
oponer la excepcin, como las obligaciones que fueron determinantes en el consentimiento
de la otra parte. Tambin son principales aquellas que han sido convenidas expresamente
como tales por las partes y cuyo incumplimiento ha sido calificado como grave por ellas.
Las secundarias seran aquellas no determinantes del consentimiento de la otra parte y cuyo
incumpliendo no ha sido calificado como tal por ellas.
4.- Es necesario que las obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de
ejecucin o cumplimiento simultneo, que el orden de cumplimiento sea el ordinario, el
dando y dando.
5.- Que la parte que oponga la excepcin no haya a su vez motivado el
incumplimiento de la contraparte.

Ahora bien, en el presente caso el juez de la recurrida determin que de acuerdo a
lo indicado en el contrato de gerencia, la obligacin de la demandada debera haberse
cumplido contemporneamente con la firma del contrato, en fecha 9 de abril de 1997,
mientras que los alegados incumplimientos que denuncia la demandada por parte de la
demandante, tuvieron lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir casi 4 aos
despus, y por lo cual no encuadran dentro de los supuestos de dicha norma, la cual no es
aplicable cuando se hayan fijado fechas diferentes para la ejecucin de las dos
obligaciones.

Al respecto de lo antes expuesto esta Sala observa:
En Roma no se conoci en su fundamento actual la excepcin non adimpleti
contractus, ya que se empleaba como sustitutiva de la misma de la excepcin del dolo, por
lo cual la parte que exiga el cumplimiento de una obligacin y no haba dado
cumplimiento a la suya, se le consideraba que haba incurrido en dolo. Fue durante la edad
media bajo la influencia del derecho Cannigo donde surge esta excepcin que luego se
conoce en el derecho moderno como excepcin de contrato no cumplido.
En nuestro derecho civil, la disposicin legal contenida en el artculo 1.168 del
Cdigo Civil fue incorporada en la reforma de 1942 y tomada del proyecto Franco Italiano
de las obligaciones, determinando que la excepcin de contrato no cumplido, libera a una
de las partes contratantes de cumplir con su obligacin hasta tanto la otra parte contratante
no cumpla con la suya.
Lo que determina que la obligacin que se alegue como incumplida para liberar a la
otra parte de su obligacin, debe ser principal en el contrato y por ende no basta alegar el
simple incumplimiento de una obligacin, sino que sta debe ser determinante o de una
importancia capital que justificara oponer la excepcin, y de igual forma dicha excepcin
procede si las obligaciones surgidas del contrato bilateral son de ejecucin o cumplimiento
simultneo.
En el sub iudice como ya se reseo, el juez de la recurrida estableci que las
obligaciones no deban cumplirse simultneamente sino en fechas diferentes, lo que
determina que en este caso, no se cumple con el supuesto de procedencia de la
excepcin, que seala que es necesario que las obligaciones surgidas del contrato bilateral
sean de ejecucin o cumplimiento simultneo, dado que si las obligaciones de una de las
partes estn sometidas a algn termino o condicin, de modo que su ejecucin slo fuese
exigible despus de cumplirse esas modalidades, y las obligaciones de la otra parte fueren
de ejecucin inmediata, la parte a quien se le exigiere el cumplimiento no podra oponer la
excepcin, pues sta supone el incumplimiento de la otra parte y tal incumplimiento no ha
podido suceder mientras no se cumplan las modalidades que hacen exigible la obligacin.
En consecuencia, se hace evidente que el juez de la recurrida no interpret
errneamente lo estatuido en el artculo 1.168 del Cdigo Civil, lo que determina la
improcedencia de esta denuncia. As se declara.

-II-
Con fundament o en el ordi nal 2 del artculo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , en concordanci a con el art culo 320 eiusdem, se
denunci a la infracci n en l a recurrida de los art culos 1. 422 del Cdi go
Civil y 451 del Cdi go de Procedimi ento Civil, por falta de aplicacin.

Como sustento de su delaci n el formal izante expresa l o si guiente:

Casacin prevista en el numeral 2 del artcul o 313 del
Cdigo de Procedi miento Ci vil, en concordancia con el
art culo 320 ejusdem, por haber infri ngido la recurrida los
art culos 451 del mi smo Cdigo y 1. 422 del Cdigo Civil .

Con fundament o sobre l o previsto en el art culo 320 del Cdi go
de procedimi ento Ci vil, pedimos de est a Sal a que desci enda a
conocer del fondo, y parti cul arment e, de la prueba de e xperti cia
promovi da por l a parte actora y val orada por la recurrida, por
haber sido denunciada la infracci n de normas que gobi ernan el
est abl ecimi ent o de esa prueba.

En efecto, de acuerdo con lo previ sto en el art cul o 451 del
Cdi go de Procedimient o Ci vil , l a expertici a debe versar sobre
puntos de hecho. Asimi smo, el art culo 1. 422 del Cdi go
Civil, circunscribe el obj et o de l a expert ici a a una
comprobaci n o. . . una operacin que exija conocimi entos
especi ales.
Ahora bien, const a del capt ulo IV del escri to de promocin de
pruebas de l a part e actora, que uno de l os objet os asi gnados a
ese medi o de prueba fue el si gui ente:

1. 7. Sol ici tamos que l a junt a de Expert os veri fique en la
contabilidad de l a OPERADORA si st a cumpli, desde l a
fecha de apertura de EL HOTEL 19 de enero de 2001 hast a
el 30 de juni o de 2002, con l a obli gacin de present ar el
PLAN ANUAL a LA PROPIETARIA. Tal y como se
sealo, el propsi to esencial de LOS CONTRATOS es el
de proveer a l a propiet aria de EL HOTEL de un servi cio
integral de operaci n de su propiedad, con miras a
maximizar el rendi mient o de la mi sma, aprovechando l a
experti ci a en el manejo del negoci o y l a fuerza de
penet raci n en el mercado de LA OPERADORA. El
instrumento fundamental para el manejo de EL HOTEL es
el Pl an Anual (Anual Pl an) previ sto en el CONTRATO
DE OPERACIN, el cual debe ser present ado por l a
OPERADORA y requi ere ser aprobado por la
PROPIETARIA. Di cho Pl an Anual se est abl eci en l a
Clusul a 6. 01 del CONTRATO DE OPERACIN en los
si gui ent es trmi nos. . .

Como es evident e, l a promovent e pret endi utilizar el medio de
prueba experti ci a, para la demostracin del alegado
incumplimi ento que le imput a l a demandada de ent regar un
Pl an Anual , es decir, para acredit ar un no hacer de la
acci onada de l a acci onada, lo cual se escapa del objeto de ese
medi o de prueba.

Tal y como expresamos antes, de acuerdo con l as normas que
regul an el establ eci mient o del medio de prueba expertici a,
st e ti ene por obj et o una apreci acin o comprobacin que
requi ere conoci mientos especi al es: l a experti cia no constit uye
el mecanismo apt o o idneo para demostrar si l a demandada
cumpli o no con ent regar a la act ora un Plan Anual.

Sin embargo, l a recurri da, en l a pgina 46, expres que como la
actora haba reconocido que reci bi part e del Pl an Anul a, y la
demandada hab a al egado que hab a ent regado el Pl an Anual al
ao 2001, deci di dar rel evanci a a l a prueba de experti cia
contable a los efectos de det erminar si el Plan Anual haba si do
o no satisfactoriamente entregado. As, en l a pgina 47 expres
que los expertos hab an di ctaminado:

No hay evi dencia de l a exist enci a del plan Anual para el
primer ej erci cio fi scal, que haya si do present ado por Four
Seasons a Consorcio Barr, S. A. Existe evidenci a escrit a de
que Consorci o Barr S. A, rechaz el Pl an Anual presentado
por el Operador y correspondi ent e al segundo ejerci cio
econmico. Por lo tant o, se concl uye que el Hotel fue
operado por Four Seasons, si n la aprobacin por part e del
propietario del Pl an Anual

Segui dament e, el juez de la recurrida valor esa prueba para
est abl ecer que l a demandada no hab a present ado el pl an anual
para el ao 2001. De esa manera, l a recurrida utiliz a la
experti ci a como medi o para est abl ecer el i ncumplimiento
contractual de l a demandada de ent regar el pl an anual , a pesar
de que l a experticia no consti tuye un medio de prueba apto para
ese fin.
La recurrida, al valorar l a referida expert ici a para establ ecer el
hecho de que l a demandada no habr a cumplido con entregar a
la actora un Pl an Anual, desnat uraliz a ese medio de prueba,
con l o cual infringi , por falt a de aplicaci n, el art culo 451 del
Cdi go de Procedimient o Civil, norma que limit a el obj eto de
la experti ci a a l os puntos de hecho.

Asimismo, al utili zar a l a experti ci a para establ ecer el
pret endi do i ncumpli mient o de l a part e demandada de l a referi da
obli gacin contractual de ent regar un Pl an Anual, l a recurri da
infringi, por falta de apl icacin, el art cul o 1. 422 del Cdi go
Civil, segn el cual, el obj eto de ese medi o de prueba es una
comprobaci n o apreci acin que exija conocimi ent os
especi ales. No se requiere de conoci mient o especi al es para
probar si una persona ha present ado a ot ra un documento, ya se
trate de un Pl an Anual u ot ro. Se trat a de un hecho, para cuya
comprobaci n, repetimos, no se requi ere l a medi acin de
expertos.

Para decidi r l a recurri da ha debido apli car las normas
denunci adas como i nfringidas, es decir, los art culos 451 del
Cdi go de Procedimi ent o Civil y 1. 422 del Cdi go Ci vil, con l o
cual, al val orar ese medi o de prueba hubi era det erminado su
inconducenci a para acreditar l a ocurrenci a o no de l a ent rega de
una documental un plan anual - suceso st e que no constit uye
una comprobacin o apreci acin que exij a de l os
conocimi entos especial es de peri tos.

Las infracciones denunci adas fueron det erminant es del
dispositivo del fallo, ya que de l os prrafos ant es t ranscritos de
la recurri da se evi denci a que con base sobre la referi da
experti ci a, l a recurri da decl ar que la demandada incumpli su
obli gacin contractual de entregar un pl an anual a l a act ora, y
en el disposit ivo, decl ar Con Lugar l a demanda de
resoluci n del cont rato de operacin incoada con base sobre ese
pret endi do i ncumpl i mient o
(Dest acados del recurrent e).

La Sala para decidir observa:
De la denuncia antes citada se observa que el formalizante, imputa a la recurrida la
infraccin de los art cul os 1. 422 del Cdi go Ci vil y 451 del Cdi go de
Procedimi ent o Ci vil , por falt a de apli cacin, al considerar que el juez
val or una experti ci a que era inconducent e para acredit ar l a entrega o no de
una documental.

En el presente caso, del fallo recurrido se desprenden los siguientes elementos:
...En relacin a la manifiesta ilegalidad que la demandada atribuye a la
experticia contable, observa esta Alzada lo siguiente: La experticia contable
solicitada se refiere a los registros y documentos que llevaba Four Seasons
Caracas en su condicin de Operadora del Hotel. Al respecto solicit la
parte actora:

Se haga una revisin minuciosa de los asientos contables efectuados por la
empresa Four Seasons Caracas durante la operacin de EL HOTEL en su
carcter de operadora, particularmente sean revisados los libros de
contabilidad; facturas, rdenes de compra; rdenes de pago; libros de
compras y ventas al mayor y al detal; depsitos en moneda nacional ()

No se trata entonces, como lo alega la demandada, de practicar un examen
general de los libros de contabilidad de Four Seasons Caracas, ni una
pesquisa en todos los libros de comercio de Four Seasons Caracas sino de
revisar los registros y procesos contables que esta empresa, en su condicin
de Operadora del Hotel propiedad de la actora, estaba obligada a llevar por
cuenta de aquella. Al respecto, el Contrato de Gerencia que rige las
relaciones entre ambas empresas indica lo siguiente:

Clusula 7.01: En el cumplimiento de sus deberes como operadora y gerente
del Hotel, la Operadora proceder solamente como agente de la
Propietaria (omissis) Todas las deudas y pasivos con terceras Personas
que se requiera o se permita a la Operadora incurrir de conformidad con el
presente Convenio en el curso de su operacin y gerencia del Hotel sern
deudas y pasivos solamente de la Propietaria y la Operadora no tendr
responsabilidad por ninguna de dichas obligaciones en razn de operacin y
gerencia del Hotel en representacin de la Propietaria (omissis)

Clusula 11.01: La Operadora, por cuenta de la Propietaria, llevar los libros
contables as como los dems registros de forma completa y adecuada (en
conjunto, las Cuentas) (omissis)

Clusula 11.02: Salvo por la porcin de cuentas que puedan ser guardadas
en una ubicacin adecuada conforme a un sistema centralizado de
facturacin, las cuentas y dems registros que se relacionen o reflejen la
operacin del Hotel sern guardados en el Hotel (omissis) Las Cuentas
del Hotel sern en todo momento propiedad de la Propietaria y la Operadora
no retirar las que deban ser guardadas en el hotel sin el consentimiento
previo de la Propietaria
Adicionalmente, la Sala Constitucional de nuestro Mximo Tribunal, al
desechar la solicitud de Four Seasons de anular el mandamiento de amparo
emitido a favor de la actora por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil,
Mercantil y del Trnsito del rea Metropolitana de Caracas en fecha 25 de
Marzo de 2002, asever lo siguiente:

Estima la Sala que, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, el fallo
impugnado en modo alguno, contraria la doctrina de esta Sala, toda vez que
tanto de la motivacin como del dispositivo, se desprende que no ha
otorgado a CONSORCIO BARR, S.A. un acceso ilimitado, esto es, sobre la
informacin que FOUR SEASONS manifiesta que es informacin
confidencial del resto de los hoteles pertenecientes a la cadena Four
Seasons, sino que conforme al derecho constitucional contenido en el
artculo 28 de la Constitucin, acord a favor de CONSORCIO BARR, S.A.
como propietaria, el ...acceso a la informacin que sobre la operacin y
gestin del hotel de su propiedad, (...), se encuentra contenido en los
registros llevados por ...(FOUR SEASONS)....
(omissis)
Este derecho de acceso reconocido por la sentencia recurrida permite a
CONSORCIO BARR, S.A., a travs del auditor por ella designado (Jos
Luis Garca Montalvo) o de cualquier otro personal tcnico, informarse
acerca del contenido de un registro cuya existencia conoce por formar parte
de su relacin contractual, y eso lo ha hecho constar al proponer su solicitud
de amparo.
(Sentencia de la SC del TSJ de fecha 4 de Julio de 2002, donde se ratifica en
forma expresa el derecho de acceder a la informacin sobre las operaciones
del Hotel en manos de Four Seasons Caracas C.A.)

Siendo los registros a revisar propiedad de la actora, no resulta procedente el
argumento de la demandada en relacin a la supuesta ilegalidad de la prueba
planteada sobre la base de la presunta violacin de los artculos 40 y 41 del
Cdigo de Comercio, motivo por el cual resultan improcedentes las
apelaciones ejercidas contra los autos de fecha 13 de octubre de 2004
precedentemente analizados, y as se har en forma expresa en el dispositivo
de este fallo, As se decide.

La demandada, para el caso que se declarara improcedente la apelacin de
los referidos autos de fecha 13 de octubre de 2004, aleg que la experticia
contable no poda ser apreciada ni valorada en la sentencia definitiva por
las siguientes razones:
En primer trmino, dicho medio probatorio aunque fue promovido
tempestivamente y (sic) su evacuacin tuvo lugar en forma extempornea ya
que inclusive desde su inicio (Art. 466 del Cdigo de Procedimiento Civil),
la misma comenz a realizarse luego de concluido el lapso de 30 das de
despacho que prev nuestro cdigo adjetivo para su evacuacin (omissis).
En segundo lugar, la experticia no tiene ningn valor, con base sobre lo que
prev el artculo 1.425 del Cdigo Civil, aplicable por remisin expresa del
artculo 467 del Cdigo de Procedimiento Civil (omissis) (el cual)
expresa que El dictamen de la mayora de los expertos se extender en un
solo acto que suscribirn todos, y debe ser motivado, circunstancia sin la
cual no tendr ningn valor(omissis) Ahora bien, si los expertos
contables no disponan de la informacin necesaria y la que haba no estaba
organizada para cumplir con la experticia, Cmo se atrevieron a practicarla
y a emitir opinin?. La respuesta es muy simple: presentaron un dictamen
sin motivacin alguna.

Para decidir, esta Alzada observa que con relacin a la extemporaneidad
alegada, la parte demandada no suministr suficientes medios probatorios de
sus afirmaciones (tales como clculo de das de despacho aplicables al caso
particular, fechas de juramentacin de expertos, solicitud y otorgamiento de
prrrogas etc.) que permita a esta superioridad corroborar si efectivamente
hubo o no tal situacin de extemporaneidad. Por ende, tal argumento debe
ser rechazado, As se decide.

En cuanto a la alegada falta de motivacin que la demandada atribuye a la
experticia en anlisis, esta superioridad observa que en determinados puntos
del informe los expertos no han emitido opinin alegando precisamente
carecer de informacin suficiente para ello, mientras que en otros puntos la
han emitido sealando la informacin de soporte de la cual se han servido
con tal propsito. Por lo tanto, el alegato de la demandada sobre una general
carencia de motivacin que haga invlida la experticia en cuanto a todos y
cada uno de los aspectos contemplados en ella debe ser desechado. No
obstante, a lo largo de este fallo, se evaluar cada caso particular que tenga
relevancia e incidencia en el resultado de esta sentencia, a los fines de
determinar su adecuada motivacin, As se decide.
(...omisis...)
Con relacin a si el Plan Anual fue presentado o no para el Ejercicio Fiscal
2001, este tribunal hace las siguientes consideraciones:

Ciertamente, el Plan Anual es un documento que consta, segn lo establece
el Contrato de Asesora ya mencionado, de cuatro componentes esenciales:
a) Un Plan de Mercadeo que provea las polticas y estrategias de ventas y
otras actividades relacionadas con el posicionamiento y mercadeo del Hotel
b) La Proyeccin Anual de Operaciones, Incluyendo las tasas de ocupacin
proyectadas, tarifas promedios, ingresos estimados habitaciones, por
alimentos y bebidas y otros departamentos, costos generales y
departamentales de la operacin y dems informacin tendiente a medir la
productividad del negocio c) Un balance proyectado, con flujo de caja y
otras informaciones de carcter financiero y d) Un Plan de gastos de capital
que incluya amoblamiento y renovaciones de activos operacionales. En tal
sentido, determinar su existencia (su entrega o no por la demandada) resulta
una actividad que requiere de ciertos conocimientos contables y financieros.
En efecto, la actora reconoce que recibi (en forma aislada e incoherente)
cuatro (4) versiones de uno slo de los componentes del Plan y por su parte,
la demandada alega en forma simple que s entreg el Plan Anual
correspondiente al ao 2001, por lo cual esta superioridad da relevancia a la
prueba de experticia contable a los efectos de determinar si el mismo fue o
no satisfactoriamente entregado. De dicha prueba, promovida por la parte
actora en autos y evacuada con participacin de la parte demandada, en la
que fueron designados como expertos contables los ciudadanos Licenciada
Yelitza Mndez, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas, titular
de la cdula de identidad V-6.496.872, Contador Pblico, inscrita en el
Colegio de Contadores Pblicos bajo el nmero 22.269, designada por el
Tribunal; Licenciado Michel Garca, venezolano, mayor de edad,
domiciliado en Caracas, titular de la cdula de identidad V-10.124.602,
Contador Pblico, inscrito en el Colegio de Contadores Pblicos bajo el
nmero 37.389, designado por Four Seasons Caracas, C.A. y el Economista
Carlos Vicente Roos Puche, venezolano, mayor de edad, domiciliado en
Caracas, titular de la cdula de identidad V- 1.719.239, inscrito en el
Colegio de Economistas de Venezuela bajo el N 1.369, designado por
Consorcio Barr S.A., se evidencia en las conclusiones la siguiente
afirmacin: No hay evidencia de la existencia del Plan Anual para el
primer ejercicio fiscal, que haya sido presentado por Four Seasons a
Consorcio Barr, S.A. Existe evidencia escrita de que Consorcio Barr S.A.
rechaz el Plan Anual presentado por el Operador y correspondiente a/
segundo ejercicio econmico. Por lo tanto, se concluye que el hotel fue
operado por Four Seasons, sin la aprobacin por parte del propietario del
Plan Anual..

Este tribunal, de conformidad con lo previsto en los artculos 507 y 508 del
Cdigo de Procedimiento Civil, da pleno valor a las declaraciones
concordantes de los testigos evacuados en autos, lo cual adminiculado con el
resultado de la experticia permite valorar mediante la sana crtica que en
efecto, la demandada no present el Plan Anual para el ao 2001. En
adicin a lo anterior observa esta Alzada que al alegar la demandada que es
falso que Four Seasons no haya presentado el Plan Anual para el primer
Ejercicio Fiscal y que Efectivamente, Four Seasons Caracas si entreg el
Plan Anual para el Ejercicio Fiscal 2001, debi entonces producir la prueba
respectiva segn el artculo 506 ejusdem, ms sin embargo, no consta en
autos que la operadora hubiere satisfecho la carga de demostrar el
cumplimiento de la referida obligacin, lo que conduce sin duda al
establecimiento pleno de los hechos alegados por la parte actora sobre este
particular y a determinar en efecto que dicho plan para el Ejercicio Fiscal
2001 no fue presentado por Four Seasons Caracas C.A., As se decide....

Ahora bien, las normas delatadas como infringidas por falta de aplicacin estatuyen
lo siguiente:

Artculo 451 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La experticia no se efectuar sino sobre puntos de hecho cuando
lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la
ley, o a peticin de parte. En este ltimo caso se promover por
escrito, o por diligencia, indicndose con claridad y precisin los
puntos sobre los cuales debe efectuarse.




Art culo 1. 422 del Cdi go Civi l.

Siempre que se trate de una comprobacin o de una apreciacin
que exija conocimientos especiales, puede procederse a una
experticia.

Ahora bien, de la sentencia recurrida se desprende que el juez de alzada se refiere
a la prueba de examen general de los libros de comercio, evacuada conforme a lo estatuido
en los artculos 40 y 41 del Cdigo de Comercio, que no es mas que un medio de prueba
tpico del derecho mercantil, nico para consultar libros de comercio, como ya se explic
en este fallo. Y las normas delatadas como infringidas se refieren a la experticia o
reconocimiento pericial, concerniente a los juicios civiles.
Por lo cual mal podra existir una falta de aplicacin de dichas normas, si el juez
aplic acertadamente las disposiciones que constituyen la especialidad de la materia
mercantil, para el examen general de los libros de comercio.
Aunado a ello, se desprende tambin de la decisin impugnada, que el juez
estableci la falta de presentacin de una prueba documental, por parte de la demandada a
la demandante, conforme al anlisis de las pruebas testimoniales evacuadas en el juicio, y
estas pruebas las adminiculo a la prueba de examen general de los libros de comercio.
Ahora bien, el supuesto de falta de aplicacin de norma vigente, se patentiza
cuando el juez deja, efectivamente de aplicar una norma que puede resolver el asunto
planteado. Y en el presente caso el juez aplic las normas que eran pertinentes al caso, al
ser una prueba de caractersticas especiales, concerniente a la materia mercantil.
En consecuencia, se hace evidente que el juez de la recurrida no infringi por falta
de aplicacin lo estatuido en los artculos 451 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1.422
del Cdigo Civil, lo que determina la improcedencia de esta denuncia. As se declara.

-III-
Con fundament o en el ordi nal 2 del artculo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , en concordanci a con el art culo 320 eiusdem, se
denunci a la i nfracci n en l a recurrida de l os art cul os 40 y 41 del Cdi go de
Comercio y art culo 398 del Cdi go de Procedimi ento Ci vi l, por falt a de
apli cacin.

Por v a de argumentacin se sosti ene:

. . . Sobre l a base de l o previsto en el artculo 320 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , soli cit amos de esta Sala desci enda a
conocer de la prueba de experti cia que promovi l a parte
actora, por haber sido denunci ado l a infracci n de los art cul os
40 y 41 del Cdi go de Comercio que limit an el campo
probat orio en mat eria de libros cont abl es o de comercio, es
deci r, que regul an el est abl ecimi ento de l as pruebas que recaen
sobre los libros de comercio.

Sostenemos que a pesar de haber di ctami nado l a admi sin de la
prueba de experti cia promovida por la parte actora, la
recurrida, al conocer del fondo, debi detectar su ilegalidad, y
desecharla del proceso, por cont rari ar l as disposi ciones
contenidas en el Cdi go de Comercio a las cual es pasamos a
referi rnos.
Los artculos 40, 41 y 42 del Cdi go de Comerci o limit an la
revisi n de los libros de comercio, en los si gui ent es trmi nos:
(. . . omisis. . . )
De acuerdo con esas normas, est prohibido el examen general
de los li bros de comerci o, salvo l as excepci ones all previ st as,
y sol ament e est permitido a los jueces el examen y compul sa
de los li bros de comerci o cuando se desi gne el obj eto de ese
examen de manera previ a y det all adament e.
Por otra part e, el art culo 398 del Cdigo de Procedimient o
Civil dispone que el juez debe admiti r l as pruebas que no sean
mani fi est ament e ilegal es o impertinent es, regla apli cabl e al
juzgador cuando examina el mrito del mat erial probat ori o
cursant e en autos.

Ahora bien, en el capt ulo IV de su escri to de promocin de
pruebas, Consorcio Barr promovi una experti cia cont abl e
para que tres (3) expertos di ct aminaran sobre l os si gui entes
parti cul ares;
(. . . omisis. . . )
De l a manera tan general como fue promovi da l a prueba de
experti ci a, es evidente que la promovert e pret endi de l os
expertos que inqui eran o pesquisen t odos l os li bros de
comerci o ll evados por Four Seasons, para efectuar un examen
general, lo cual prohben los artculos 40 y 41 del Cdi go de
Comercio.

Como podr apreci ar est a Sal a de la promoci n que de la
referi da prueba, la part e actora no desi gn el objet o del examen
que pretendi de manera detal lada; ella pret endi un examen
general que proh ben las referi das normas.

La recurri da, en sus pginas 51 y 52, val or la referida prueba
de experti cia para det ermi nar l a cuant a de presunt os fondos
desviados.

Al haber l a recurrida valorado esa prueba de experti cia que por
causa de su mani fi est a il egal idad debi ser desechada del
proceso, infri ngi por falt a de apl icacin, tanto el artculo 40
del Cdi go de Comerci o, que prohbe la pesqui sa sobre l os
libros de comercio, e i nfri ngi, por falt a de aplicacin, el
art culo 41 del mismo Cdi go, que prohbe el examen general
de l os li bros de comerci o, sal vo en l os casos all previstos, l os
cual es no se corresponden con el l iti gi o que nos ocupa.

Asimismo, al haber valorado esa experti cia, a pesar de su
mani fi est a il egali dad, l a recurri da infringi, por falt a de
apli cacin, el artcul o 398 del Cdi go de Procedimi ento Ci vil ,
el cual ordena desechar l as pruebas il egales.

Las infracciones denunci adas fueron det erminant es del
dispositivo del fall o, pues al val orar la referida prueba de
experti ci a, la recurrida decl ar l a inexistencia de un
incumplimi ento por la demandada de sus obli gaci ones
contractual es, det ermin l a exist enci a de presuntos fondos
desviados, y mand a la demandada a pagar a la actora un
monto det erminado por la referi da expert ici a. Como
consecuenci a de ell o, decl aro Con Lugar l a demanda que por
resoluci n de cont rat o ins taur Consorcio Barr.

De haber apli cado esas normas, en vez de i nfringi rlas, l a
recurrida no hubi era valorado l a referida expertici a, por causa
de su il egali dad, y en consecuencia, l a hubi era desechado del
proceso tal y como lo ordena el art culo 398 del Cdi go de
Procedimi ent o Ci vil, y as no hubi era encontrado fundamento
para decl arar que la accionada hab a incumplido con sus
obli gaciones contractuales, y por consi guiente, hubiera
decl arado Sin Lugar l a demanda. (Dest acados del recurrent e)

La Sala para decidir observa:
De la denuncia antes citada se observa que el formalizante, imputa a la recurrida la
infraccin de los artculos 40 y 41 del Cdi go de Comercio y art culo 398 del
Cdi go de Procedimient o Civil , por falt a de apli cacin, al considerar que el
Juez de la recurrida no debi apreciar la prueba de experticia, dada su manifiesta ilegalidad
en su establecimiento.
Al respecto es de observar, que ya se decidi en este fallo en el captulo
denominado FORMALIZACIN CONTRA LO RESUELTO EN LA SENTENCIA
DEFINITIVA, EN TORNO A LOS AUTOS DE FECHA 13 DE OCTUBRE DE 2004, lo
relativo a la infraccin por falta de aplicacin de los artculos 40 y 41 del Cdi go de
Comercio y art culo 398 del Cdi go de Procedimi ent o Ci vil, d ndose por
reproduci do di cho anlisi s en este act o, al evidenciarse que los
fundamentos de esta denunci a son i gual es a los fundament os de la antes
cit ada.
Por lo cual esta Sala rati fica l o ya expuesto en est a sentenci a, en el
sent ido de que el ad quem s hizo apli caci n de l as normas impugnadas,
para det ermi nar que si endo los regi stros a revi sar propiedad de l a
demandante, no resulta procedent e el argument o de l a demandada en
rel acin a la supuest a ilegali dad de l a prueba, sobre l a base de la presunta
viol aci n de l os art cul os 40 y 41 del Cdi go de Comercio, lo que conll eva
a determi nar que efectivament e el juri sdicent e del segundo grado apli c,
para resolver l a cont roversi a, las normas denunci adas.
Por tanto, si lo que pretendi el formalizante era atacar un posible error de
interpretacin o falsa aplicacin de los artculos en referencia por parte del ad quem, debi
fundamentar su delacin en ese sentido, y no pretender demostrar la falta de aplicacin de
una norma, que del texto mismo de la recurrida se evidencia que fue aplicado, sin poder
entrar a consi derar l a Sal a si su apli cacin, fue correct a o no.
En cuanto a la infraccin del art culo 398 del Cdi go de Procedimi ent o
Civil, por falt a de apli cacin, se observa que el mismo s e refiere a l a
obli gacin del j uez de i nst anci a de pronunciarse sobre la admisin o no de
las pruebas, dentro de los tres das siguientes al vencimiento del trmino fijado para su
promocin, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan
manifiestamente ilegales o impertinentes.
Y en el presente caso el juez de instancia admiti la prueba de examen general de
los libros de comercio, conforme a lo estatuido en los artculos 40 y 41 del Cdigo de
Comercio, al considerar que l os regist ros a revi sar son propi edad de l a
demandante, y por ende no infringi el juez de la recurrida el artculo 398 del
Cdi go de Procedimient o Civil, por fal ta apli caci n, pues considero que la
prueba es pertinente y por ende l a admi ti, razn sufi ci ent e para dar por
cumplida su obli gaci n como juez conforme a l o previsto en l a norma.
Con base a las anteriores consideraciones, se declara improcedente la presente
delacin. As se decide.

-IV-
Con fundamento en el ordinal 2 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , en concordanci a con el art culo 320 eiusdem, se
denunci a la infracci n en l a recurri da de los art cul os 398, 451 y 467 del
Cdi go de Procedimi ent o Civil, y art cul os 1. 422 y 1. 425 del Cdi go Civil ,
por falt a de apli caci n.

Como sustento de su delaci n el formal izante expresa l o si guiente:

Casacin prevista en el numeral 2 del artcul o 313 del
Cdigo de Procedi miento Ci vil, en concordancia con el
art culo 320 ejusdem, por haber infri ngido la recurrida los
art culos 398, 451 y 467 del mismo Cdigo; y 1. 422 y 1. 425
del Cdigo Civil .

De conformidad con lo dispuesto en el art culo 320 del Cdi go
de Procedimi ento Ci vil, soli cit amos de esta Sal a que desci enda
a conocer de l a prueba de experti ci a promovi da por l a act ora,
por haber sido denunci ada l a infraccin de l os artcul os
467 ej usdem, y 1. 425 del Cdi go Ci vil, que conti enen normas
que regul an el establ ecimi ento y valoraci n de esa prueba.

El art culo 451 del Cdi go de Procedimi ento Civil , dispone que
la experti cia debe versar sobre punt os de hecho que deben
det erminarse con cl aridad y decisi n. En el mismo senti do, el
art culo 1. 422 del Cdi go Civil, asi gna obj eto, a l a expert icia,
una comprobacin o apreci acin que exija conocimientos
peri cial es.

El art culo 467 del mismo Cdi go, dispone que el dict amen de
los expert os deber rendirse por escrit o ante el juez de l a causa
o su comisionado, en l a forma indi cada en el Cdi go Civil,
debiendo, cont ener, por lo menos, descri pci n det all ada de l o
que fue obj et o de l a expert i ci a, mt odos o si stemas uti lizados
en el examen, y l as concl usiones a que han ll egado l os
expertos.
Por su parte, el art culo 1. 425 del Cdi go Civil, dispone que el
dict amen de l a mayora de los expertos se extender en un solo
acto que suscribi rn todos y debe ser motivado, circunst ancia
sin l a cual no tendr ningn val or.

Ahora bi en, Consorcio Barr, en su condici n de demandante,
promovi una experti cia cont abl e. Consta de autos, que en
fecha 25 de febrero de 2004 los expert os desi gnados para la
prcti ca de esa expert ici a cont abl e consi gnaron su di ct amen,
denominado informe peri cial; prueba st a que fue valorada
por la recurrida en sus pgi nas 47, 51, 52 y 53.

Dicho informe peri ci al se di vidi en varios capt ulos, a l os
cual es pasamos a referi rnos a los fi nes de ilustrar a est a Sala
sobre l a extralimit acin de los expert os respect o de lo que
constituy el obj et o de esa prueba, as como sobre la
inmotivacin de l a cual adol ece, lo cual l a pri va de val or
probat orio de acuerdo con el art cul o 1. 425 del Cdi go Civil.

Respecto de l a extralimit acin en l a cual incurrieron l os
expertos, cabe sealar que l a parte actora, al promover esa
prueba, sealo uno de sus obj etos, as:
(. . . omisis. . . )

Como se not a, los expertos no pudi eron cumpli r con audit ar l as
cuent as bancari as que se les pi di audit ar , l o cual constit u a el
obj eto de la perici a y l imit aba el alcance del examen; sin
embargo, excedi endo del obj et o de la prueba, utilizaron
informacin que l es provey l a parte promoverte de la
experti ci a: Consorci o Barr, para arribar a l a conclusin de que
existi una di ferenci a de Bs. 3. 592. 553. 739, 00, conclusin
st a marcada de una ilegal idad absol ut a en vi rt ud de que los
expertos no efectuaron l a comprobacin perici al que est aban
llamados a realizar por v a del procesami ent o de l os datos
obt enidos de una auditora de cuent as, sino que t rasl adaron al
dict amen i nformacin que l es provey l a parte promovente de
la prueba, poni endo as en evidenci a, no sol amente l a
extralimit acin acusada, sino una imparci ali da d que vi ci a la
evacuaci n de esa prueba.

De manera que los expertos se extrali mitaron del objeto al
cual se ci rcunscrib a su dictamen, lo cual vi cia de il egal idad
a esa prueba, por contraveni r lo dispuesto en l os art cul os
451 y 467 del Cdi go de Procedi mi ento Civil , as como el
art culo 1. 422 del Cdigo Civil.

Ahora bi en, l a recurrida, como observamos antes, valor dicha
prueba, y se vali de la conclusin de los expertos para
det erminar l a cuant a de presunt os fondos desvi ados por la
demandada. As, en la pgi na 51 expreso que en el i nforme de
los peritos se det erminaba que los ingresos del Hotel hab an
sido de Bs. 5. 294. 726. 695, 00 durant e el lapso comprendi do
ent re el 1 de di ci embre de 2001 y el 30 de juni o de 2002, y que
de la referi da suma se haba corroborado el ingreso a l as
cuent as de Consorcio Barr de Bs. 1. 702. 172. 956, 00,
concl uyendo que Four Seasons habr a desviado los ingresos
del Hot el hacia sus propias cuentas, vi olando el cont rato de
operacin. Ms adelant e, en el disposi tivo, conden a Four
Seasons a pagar a Consorci o Barr, l a suma de
Bs. 3. 592. 553. 739, 00, establ eci da por l os expertos como el
monto de presuntos fondos desvi ados.

De esa manera, la recurri da, con fundamento sobre l a experti cia
que analiz en l a cual los expertos establ eci eron que exist a una
diferenci a de tres mil quini ent os novent a y dos millones
quini ent os ci ncuent a y t res mil set eci ent os treint a y nueve
bolvares (Bs. 3. 592. 553. 739, 00), orden a l a demandada
restitui r, a l a actora, esa cantidad, cat al ogndola de montos
desviados, a dems de condenarl a a pagar correcci n
monetari a e i nt ereses.

La recurrida, pues, valor l a experti ci a para est abl ecer el hecho
de que exist a una diferenci a de Bs. 3. 592. 553. 739, 00, a pesar
de que esa conclusin de los expertos no provi ene de la
actuaci n peri ci al a la cual est aban sometidos segn el objeto
de esa prueba, ni proviene del empl eo de los mtodos y
sistemas aut orizados para el examen auditor a de cuent as-,
sino que fue obtenida por los expert os de l a part e promovert e:
Consorcio Barr, incurriendo as en una extralimitaci n que,
repetimos, pone en evidenci a la manifi est a ilegalidad del
dict amen. Los expertos no efectuaron una comprobaci n o una
apreci acin poniendo en prcti ca sus conocimientos especi al es,
sino que utilizaron, como ell os mi smos reconocen, una
informaci n que l es provey Consorcio Barr, con l o cual
desnat uralizaron el medi o de prueba, y la recurrida, al valorar
el dictamen as confeccionado i nfringi, por falt a de apli caci n,
los art cul os 451 del Cdi go de Procedimi ent o Civil y 1. 422 del
Cdi go Civi l.

Asimismo al val or ar la recurri da tal expert ici a y est abl ecer ese
hecho (una diferencia de Bs. 3. 592. 553. 739, 00), i nfringi, por
fal ta de apli cacin, el art cul o 467 del Cdi go de procedimi ent o
Civil, segn el cual la experti ci a debe contener i nformaci n
det all ada de lo que fue su obj eto, con suj ecin a los mtodos y
sistemas que limit an el alcance del examen. El mtodo o
sistema que limit el examen peri ci al era una auditora de
cuent as que los expertos afi rman no haber podido realizar;
ellos no est aban aut orizados para desvi ncul arse de ese obj eto y
trasl adar, al dictamen, l as i nformaciones que l es provey la
part e promovent e y transformarl as en conclusi ones. Por ot ra
part e, l a il egalidad de la experti ci a valorada por l a recurri da se
pone i gualment e de manifi esto por la i nmotivacin del
dict amen perici al . En efecto, l os expertos, en repeti das
oportunidades, di eron cuent a de l a imposibilidad que tuvi eron
en la procura del material que juzgaron necesari o para cumplir
con l a misi n que l es fue encomendad, lo cual revel a l a fa lta de
fundamentos de l a conclusi n a l a cual arribaron en el senti do
de que exist a una diferenci a de Bs. 3. 592. 553. 739, 00.

En efecto, en el i nforme peri cial, capt ulo I, Ant ecedent es, s
expresa, en los lt imos prrafos, pgi na 5:
(. . . omisis. . . )
El anexo A al cual aluden los expertos es una cart a que
enviaron al Veedor Judi cial , en l a cual pi dieron vari os recaudos
para l a realizaci n de la experti ci a, y otro anexo, t ambin
marcado A, conti ene l a carta medi ante la cual el veedor
Judici al dio respuest a a esos requerimi entos. A l os fi nes de una
mejor ilustracin, a conti nuaci n haremos referencia a lo
soli cit ado por l os expertos y a l a respect iva respuest a dada por
el Veedor Judi cial. . .
(. . . omisis. . . )
De l o ant es copi ado, se evidenci a que los expert os no
obtuvieron la informacin necesari a para realizar el examen que
les fue pedido, y especfi cament e, no obt uvi eron l a informaci n
complet a sobre los movimi ent os de cuentas bancarias , por lo
que cual (si c) es obvio que no podan mot ivar sus conclusi ones.

Ms adelant e, en la pgina 20 del i nforme, los expert os
rat ifi caron esa falt a de soport e as:
(. . . omisis. . . )

Como se not a, los expertos no pudieron efectuar l as
auditor as de l as cuentas bancari as en las cual es se
deposi taban los ingresos del hotel , entre el 19 de enero de
2001 hasta el 30 de junio de 2003, debido a que los regist ros
contables no refl ejaban el movimiento de dichas cuent as, ni
haba est ados de cuenta bancari os, ni concili aciones bancari as,
ni ninguna otra i nformaci n relacionada con es as cuent as
estuvo disponi bl e para l a revisi n y eval uacin de los expert os;
y stos det ectaron la existenci a de ot ras cuent as cuyos
movimi ent os no pudi eron const at ar: en consecuenci a, no tenan
el ementos para fundamentar su pretendida conclusi n de
que exi sti una diferencia de Bs. 3. 592. 553. 739, 00.

La falt a de fundamentos que permi tan apoyar sus concl usi ones
fue ratificada por los expertos en la pgina 36 de su di ct amen,
al expresar:
(. . . omisis. . . )
De manera que el i nforme peri ci al revela, en muchas de sus
part es, que l os expert os no pudi eron procurar mat eri al de
soport e indi spensable para efectuar su examen y arribar a
concl usiones.

El art culo 1. 425 del Cdi go Ci vil dispone: (. . . )

La reit erada manifest aci n de los expert os sobre la
imposi bilidad de auditar las cuent as bancari as y de revisar
asi ent os cont abl es, y est ados de cuent a bancarios, revel a
lainconsist enci a de l a conclusin de los expertos referida a l a
existenci a de una presunta diferencia o desvo de fondos.
Esa conclusi n, inconsist ent e, demuestra la carenci a de
motivacin del di ctamen peri ci al, por lo cual l a recurri da debi
desechar esa prueba de experti ci a, y al no hacerlo, es deci r, al
val orarla, infri ngi, por fal ta de apli caci n, el referido artculo
1. 425 del Cdi go Ci vil.
(. . . omisis. . . )
Como observamos antes, l a reiterada i ndicaci n de los expert os
sobre l a falt a de i nformacin que l es permiti era cumpl ir con el
propsit o de l a pericia, as como la expresin de que no
pudi eron audit ar l as cuentas bancari as en l as cual es se
efectuaron los depsitos de los ingresos del hot el, l a
inexist enci a de est ados de cuenta bancarios, as como de
regist ros cont ables, excluye l a posibi lidad de que los expertos,
en esas circunst anci as, pudi eran det ectar al guna di ferenci a
ent re los depsitos real izados en cuentas bancarias y presunt os
ingresos producidos por el operador, y el lo pone de manifi est o,
repetimos, l a inconsistencia de la conclusi n sobre l a
existencia de una diferencia de Bs. 3. 592. 553. 739, 00 y por
ende, su inmoti vaci n.

Al val orar l a referi da experti ci a, a pesar de que los expertos
incurri eron en una extralimit acin al util izar informaci n que le
sumini str Consorci o Barr, S. A. , para fundar sus conclusi n
sobre l a exist encia de una di ferenci a, y a pesar de l a evidente
inmotivacin -por inconsistencia-, de esas conclusi n, la
recurrida i nfringi, por falt a de aplicaci n, el art culo 398 del
Cdi go de Procedimient o Civil, que obl iga al sent enciador a
desechar l as pruebas mani fi est ament e il egal es.

Las infracciones denunciadas fueron det ermi nant es en el
dispositivo del fal lo, ya que l a recurrida conden a la
demandada a pagar, a l a demandant e, por concept o de presunt os
montos desvi ados, la cant idad de tres mil quini entos noventa
y dos mil lones qui nientos cincuenta y tres mil set ecient os
treint a y nueve bolvares (Bs. 3. 592. 553. 739, 00), decl arando que
esa suma corresponda al mont o det erminado por los expert os.
Para decidir, l a recurrida, en vez de i nfringirl os, ha debi do
apli car l os art culos 467 del Cdi go de Procedimi ent o Civil y
1. 425 del Cdi go Civil, que contienen regl as que obli gan a
desechar, por il egal, dadas l as razones ant es expuest as, al
dict amen perici al , con lo cual no hubi era valorado la referi da
experti ci a, y as, no hubi era condenado a Four Seasons a pagar
a l a actora l a referi da suma de Bs. 3. 592. 553. 739, 00.
(Dest acados del recurrent e).

La Sala para decidir, observa:
El recurrente del at a la i nfracci n en la recurri da de l os art cul os 398,
451 y 467 del Cdi go de Procedimiento Civil, y art cul os 1. 422 y 1. 425 del
Cdi go Civil , por fal ta de apl icacin, en cuant o al est ablecimi ent o y
val oracin de l a prueba de experti ci a, hecho por el j uez de alzada,
seal ando que l a misma fue i ncorporada al proceso de forma irregular, que
el di ct amen de l os expertos se separo de lo que realmente fue su misin, y
que el juez al momento de pronunciarse sobre l a misma, l a valor, siendo a
su entender que no deba ser apreci ada di cha prueba, sino que por el
contrario, esta deb a ser desechada al ser inmotivada.

Al respecto el juez de la recurrida estableci lo siguiente:
...En lo concerniente a la cuanta de los fondos desviados, se indica en la
experticia contable lo siguiente (numeral 3.1):

No pudo realizarse la auditoria de las cuentas bancarias del hotel,
autorizadas por el Consorcio, desde el 19 de enero de 2001 hasta el 30 de
junio de 2002, debido a que los registros contables y la documentacin
soporte no estaba disponible. Sin embargo de acuerdo a la informacin
provista por Consorcio Barr, S.A. (Estados de Cuenta Bancarios), se pudo
demostrar que en las cuentas autorizadas por esta compaa, entre el primero
de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2002, se recibieron depsitos por
un monto de Bs. 1.702.172.956,00. Por otra parte, se pudo verificar que el
listado de ingresos (Balance Sheet Report) producido por el Operador y
correspondiente al mismo perodo, aparecen ingresos por Bs.
5.294.726.695,00. Existe una diferencia de Bs. 3.592.553.739,00. Ignoramos
el uso que el Operador dio a esos ingresos porque no hay soportes que
demuestren su destino

Es decir, en el informe de los tres peritos se determina que los ingresos del
Hotel fueron de Bs. 5.294.726.695,00 durante el lapso comprendido entre el
1 de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2002, todo ello tomando como
base los reportes financieros emanados de Four Seasons Caracas C.A. De la
referida suma, se pudo corroborar el ingreso en las cuentas de Consorcio
Barr de la suma de Bs. 1.702.172.956,00. Ciertamente, al haber Four
Seasons desviado los ingresos del Hotel hacia sus propias cuentas, es
evidente la violacin del Contrato de Operacin. No obstante, los expertos
encontraron evidencia que justifica el destino de Bs 1.702.172.956,00
quedando la diferencia como la cantidad efectivamente desviada por Four
Seasons Caracas C.A., mediante la apertura de cuentas bancarias abiertas en
su propio nombre para depositar all los ingresos del hotel.

En relacin con la prueba de experticia antes referida y la cuantificacin de
los montos desviados, la parte demandada expres lo siguiente:

Los expertos partieron de informacin que suministr Consorcio Barr
promovente de la prueba-, es decir, no partieron de registros ni de libros
contables de Four Seasons Caracas C.A.(omissis) Ms adelante en su
informe, los expertos expresaron lo siguiente dada la falta de informacin
contable ya aludida, el nico parmetro cierto que existe es la cantidad
desviada por el operador, cuyo destino se desconoce el monto asciende a
Bs. 3.592.553.739,00 Si el destino de los supuestos Bs. 3.592.553.739,00
se desconoce, nos preguntamos Cmo llegaron los expertos a la conclusin
de que esa cantidad de dinero fue desviada? Huelgan los comentarios!
(omissis) La experticia incurre en n grado tal de contradicciones,
ostensibles al raciocinio de cualquier lector, que no merece confianza
alguna. En efecto, en muchos puntos de la experticia se hace referencia a
que no se pudo evidenciar los soportes contables de LA OPERADORA y
sin embargo, se hacen clculos y estimaciones con base en unos soportes
inexistentes

Al respecto observa esta superioridad lo siguiente:

La referida experticia fue una prueba controlada por las partes, cada una de
los cuales design un experto para la evacuacin de la misma. Los fondos
desviados, representan aquellos ingresos del Hotel a los cuales la Operadora
no les dio el destino expresamente previsto en el contrato, que no es otro
sino el de ser depositados en las cuentas bancarias autorizadas por la
Propietaria. Los expertos, en su determinacin de la cuanta de dichos
fondos (los fondos desviados), partieron tanto de los ingresos del hotel
(datos obtenidos de informes producidos por Four Seasons Caracas C.A),
como de las cifras realmente depositadas en las cuentas autorizadas de la
operacin del Hotel, informacin emanada de estados de cuenta bancarios
facilitados por Consorcio Barr, propietario de las cuentas bancarias del
Hotel, pero en ambos casos, informacin interpretada y analizada por
expertos con independencia de criterio y suficiente capacidad de determinar
la validez y precisin de la misma. Los expertos ciertamente tuvieron
dificultades para evaluar varios de los diversos temas sometidos a su
consideracin, tal y como expresamente lo sealan en su informe, pero de
ello no se desprende, como lo pretende la demandada, que no pudieron
realizar con precisin los clculos del desvo de fondos. Aprecia esta
superioridad adems, que se trata de un informe suscrito por unanimidad, es
decir, convalidado en todas sus partes por cada uno de los tres expertos. Si
no hubiere habido plena claridad y transparencia en la informacin utilizada
o en el procesamiento de la misma, es de presumir que al menos el experto
designado por la parte afectada hubiese expresado su opinin disidente
cuando menos en aquel aspecto de la experticia donde se considerase
afectado. Ello nos lleva a dar pleno valor probatorio a la citada prueba en
cuando se refiere a la determinacin del monto dinerario, para concluir, que
en efecto, comenzando el da 1 de diciembre de 2001, la empresa Four
Seasons Caracas C.A., procedi a depositar los ingresos del Hotel en
cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravencin de lo
dispuesto en el Contrato de Gerencia, e inclusive, en desacato de expresas
instrucciones del tribunal de la causa, contenidas en medidas cautelares de
fecha 20 de febrero de 2002, Asi se decide.

Los expertos evidenciaron la existencia de diferentes cuentas bancarias
pertenecientes a Four Seasons Caracas, C.A., las cuales eran utilizadas
fundamentalmente para efectuar los depsitos provenientes de las ventas
realizadas en su propio nombre por la operadora, contraviniendo expresas
disposiciones contractuales.

El Cdigo Civil Venezolano establece lo siguiente:

Artculo 1.264: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han
sido contradas. El deudor es responsable de daos y perjuicios, en caso de
contravencin.

Artculo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No
pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas
autorizadas por la Ley.

Artculo 1.160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no
solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias
que se derivan de los mismos contratos, segn la equidad, el uso o la Ley.

Habiendo quedado claramente establecido que el desvo de fondos fue una
actuacin violatoria del contrato suscrito entre las partes, y habiendo
quedado establecida la cuanta del mismo, es procedente la restitucin del
monto de los fondos desviados por la demandada establecidos mediante la
experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y
dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve
bolvares (Bs. 3.592.553.739,00) ms la suma que resulte de la indexacin
judicial solicitada por la actora de dicho monto, en el lapso que se indicar
en la parte dispositiva de este fallo, a los fines de preservar el valor
adquisitivo de la moneda por la prdida del valor del signo monetario a lo
largo del proceso y la que resulte de la pretensin de pago de intereses
conforme lo prev el artculo 108 del Cdigo de Comercio, As se decide.

De igual forma cabe sealar lo que disponen las normas delatadas como infringidas,
que son del tenor siguiente:

Art culo 398 Cdi go de Procedimi ento Ci vil.
Dentro de los tres das siguientes al vencimiento del trmino fijado en el
artculo anterior, el Juez providenciar los escritos de pruebas, admitiendo
las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan
manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenar
que se omita toda declaracin o prueba sobre aquellos hechos en que
aparezcan claramente convenidas las partes.

Art culo 451 Cdi go de Procedimi ento Ci vil.
La experticia no se efectuar sino sobre puntos de hecho cuando lo
determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a
peticin de parte. En este ltimo caso se promover por escrito, o por
diligencia, indicndose con claridad y precisin los puntos sobre los cuales
debe efectuarse.

Art culo 467 Cdi go de Procedimi ento Ci vil.
El dictamen de los expertos deber rendirse por escrito ante el Juez de la
causa o su comisionado, en la forma indicada por el Cdigo Civil. Se
agregar inmediatamente a los autos y deber contener por lo menos:
descripcin detallada de lo que fue objeto de la experticia, mtodos o
sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los
expertos.

Art culo 1. 422 Cdi go Civil .
Siempre que se trate de una comprobacin o de una apreciacin que exija
conocimientos especiales, puede procederse a una experticia.

Art culo 1. 425 Cdi go Civil .
El dictamen de la mayora de los expertos se extender en un solo acto que
suscribirn todos y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendr
ningn valor.
Si no hubiere unanimidad, podrn indicarse las diferentes opiniones y sus
fundamentos.

En t orno al art culo 398 Cdi go de Procedimi ent o Civil, que di cha
norma se refi ere a la obli gaci n del juez de inst anci a de pronunciarse sobre
la admi sin o no de l as pruebas, dentro de los tres das siguientes al vencimiento del
trmino fijado para su promocin, admitiendo las que sean legales y procedentes y
desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.
Y en el presente caso el juez de instancia admiti la prueba de examen general de
los libros de comercio, conforme a lo estatuido en los artculos 40 y 41 del Cdigo de
Comercio, al considerar que l os regist ros a revi sar son propi edad de l a
demandante, y por ende no infringi el juez de la recurrida el artculo 398 del
Cdi go de Procedimient o Civil, por fal ta apli caci n, pues considero que la
prueba es pertinent e y en consecuencia l a admiti , razn sufi cient e para dar
por cumpli da su obli gacin como juez conforme a l o previsto en la norma.
Por lo cual se hace improcedente el alegato de infraccin de la misma. As se
decide.
En cuanto a la infraccin de los artculos 451 y 467 del Cdigo de Procedimiento
Civil y el artculo 1.422 del Cdigo Civil, se observa que dichas normas sealan los
requisitos que debe contener el informe pericial, y los parmetros generales para
procedencia, y por lo tanto la misma no se corresponde con el establecimiento o valoracin
de dicha prueba. Por lo cual se hace improcedente su delacin, bajo el contexto de esta
denuncia de casacin sobre los hechos, mediante la cual se pretende cuestionar la forma en
que fue incorporada la prueba al proceso (establecimiento) y la apreciacin que al respecto
de sta tuvo el juez para apreciarla (valoracin).
En cuanto a la supuesta infraccin del artculo 1.425 del Cdigo Civil, esta Sala
pasa a pronunciarse de la siguiente forma:
Bajo el principio I ura Novit Curia, se observa que, de conformidad con lo
estatuido en el artculo 1.427 del Cdigo Civil, que dispone: Los Jueces no estn
obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su conviccin se opone a ello., la
apreciacin y valoracin de la prueba de experticia, es una facultad privativa de la
soberana de los jueces de instancia, al establecer la norma que no estn obligados a seguir
el dictamen de los expertos, si su conviccin se opone a ello.
En todo caso, la determinacin de si en el informe pericial se incurri o no en
contradicciones en su elaboracin, o si est o no motivado suficientemente, escapa del
control de la Sala, ya que el juez de instancia es soberano en la apreciacin de la experticia
y su determinacin es una cuestin subjetiva, dado que en el proceso mental que siga el
Juez al analizar y apreciar una prueba de experticia deber aplicar las reglas de la sana
crtica, conforme a lo estatuido en el artculo 1.427 del Cdigo Civil.
Por lo tanto escapa del control de esta Sala el anlisis de las razones que ha
tenido el sentenciador para que la prueba de experticia fuera apreciada por el juez, por
ser funciones propias de los jueces de instancia a quienes les corresponde
exclusivamente dicha labor, a excepcin de que el juez superior en esa labor infrinja
una mxima de experiencia o incurra en suposicin falsa, lo cual no fue planteado en
el presente caso.
Ciertamente, los Jueces estn facultados para desestimar el dictamen de los
expertos cuando su conviccin se opone a ello; pero asimismo estn facultados,
mejor dicho, obligados a acogerlo cuando ocurre lo contrario. (Sentencia de esta
Sala del 13 de marzo de 1.957, Gaceta Forense N 15, Segunda Etapa, Pgina 91).
(Subrayado y negrillas de la Sala).
No constituye la experticia una prueba absoluta legal o plena. Son testigos los
expertos cuando en su informe declaran sobre simples hechos, y entonces sus
declaraciones son testificales. La regla de apreciacin de ellas pertenece al sistema de
la persuasin racional consagrado (con el de la prueba legal), como en todos los
Cdigos procesales, en el venezolano de la materia, y conduce este sistema al criterio
moral del juzgador, pudiendo as ser apreciado libremente por ste dictamen u opinin
de los expertos. En cuanto deducen su juicio de sus conocimientos especiales, la
experticia, ms que un medio probatorio, es consejo o asistencia intelectual en la
apreciacin que debe hacer de la prueba el juez sentenciador, considerada esta prueba
como materia de experiencia tcnica antes de que experiencia comn. Le pr ocura la
experticia al juzgador la comprensin de lo que representan las percepciones e
inducciones sacadas de la apreciacin tcnica de los respectivos hechos procesales,
para ser condensadas en el dictamen pericial, y le proporciona fcil y eficazmente y de
inmediato el conocimiento de las cuestiones de hecho, extraas a las de derecho del
proceso, que no pueden ser resueltas directa, satisfactoria y exclusivamente por aqul.
La experticia, pues, no puede ser omitida sin previa apreciacin. Si el juzgador
no encontrare en ella claridad suficiente, podr ordenar de oficio nueva experticia, en
cuya evacuacin pueden los nuevos expertos pedir a los anteriores las noticias que
juzguen convenientes (Art. 1.426 Cdigo Civil). De no haber ordenado el juzgador
nueva experticia por insuficiencia de la primera, podr dictar en la oportunidad legal
auto para mejor proveer, acordando que se ample o aclare la experticia practicada ya
en el proceso.
Adems, si los expertos emitieron diferentes o contradictorios dictmenes, el
de la mayora ser motivado y suscrito por todos los expertos; y cuando los tres
emitieron discrepantes dictmenes se expresarn stos y sus fundamentos (Art. 1.425
Cdigo Civil), en cuyos casos el Juez elegir el que encontrare ms acertado, o los
rechazara todos de acuerdo con la conviccin fundamentada, contraria a dichos
dictmenes, que hubiere obtenido de la apreciacin de la prueba, norma sta de tipo
complementario que obligatoriamente tiene que ser concatenada con lo estatuido en el
artculo 1.427 del Cdigo Civil, al ser la norma rectora, que determina la soberana
del juez al momento de valorar la prueba.
Es de regla, pues, segn queda expresado, que la apreciacin de la prueba
pericial es impreterible, bien que pueda tambin el juzgador, en la formacin de su
criterio, ocurrir adems a otros medios probatorios existentes en el proceso, por eso el
legislador ha dejado al libre arbitrio del Juez la determinacin de su fuerza
probatoria, puesto que los Jueces no estn obligados a seguir el dict amen de los
expertos si su conviccin se opone a ello. (Sentencia de esta Sala del 1 de junio de
1.951, Gaceta Forense N 8, Primera Etapa, Pgina 304). (Subrayado y negrillas de la
Sala).

Cuando el legislador exige que el informe de los expertos sea mot ivado, slo
ha podido referirse a los puntos que necesiten ser justificados, y es bien sabido que en
los dictmenes periciales no todas las afirmaciones requieren ser demostradas o
explicadas.
Ahora bien, si el formalizante lo que pretende es delatar su inconformidad con
la valoracin de dicha prueba hecha por el juez al momento de apreciarla, este debi
dirigir su delacin en ese sentido y en consecuencia plantear su denuncia por haber
infringido una mxima de experiencia o por haber incurrido en una suposicin falsa.
En virtud de todo lo antes expuesto, se declara improcedente la presente denuncia.
As se decide.

-V-
Con fundamento en el ordinal 2 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , en concordanci a con el art culo 320 eiusdem, se
denunci a l a i nfracci n en la recurri da de l os artculos 506 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , y art culo 1. 354 del Cdi go Civil, por errnea
interpretaci n.

Por v a de argumentacin se seala:

Casacin prevista en el numeral 2 del artcul o 313 del
Cdigo de Procedi miento Ci vil, en concordancia con el
art culo 320 ejusdem, por haber infri ngido la recurrida los
art culos 506 del mi smo Cdigo y 1. 354 del Cdigo Civil .

Con base sobre l o previsto en el art culo 320 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , pedimos de est a Sal a que desci enda a
conocer del fondo, y en parti cul ar del est abl ecimi ento de
hechos efectuado por l a recurrida, por haber si do denunci ada la
infraccin de los art culos 506 de ese Cdi go y 1. 354 del
Cdi go Civil, que regul an el est abl ecimi ent o de los hechos y la
carga de l a prueba.

Bajo una parti cular i nterpretaci n, el juzgador de alzada li ber
a la part e actora de la carga de demost rar el cumplimi ento de
sus obli gaciones contract ual es.
(. . . omisis. . . )
Const a de lo copi ado que la recurrida, al pronunciarse sobre el
incumplimi ento que le imput Four Seasons a Consorcio Barr
de aport ar los fondos necesari os para l a operacin del Hot el , y
a pesar de afirmar que segn la demandada esos fondos no
fueron aport ados por la actora, decl ar que como Four Seasons
no haba al egado que supli esos fondos, era necesario concluir
que l os mismos s fueron aport ados por la actora. De all ,
dict ami n que l a act ora no se abst uvo de sumini strar los fondos
requeridos para la operacin del Hot el .

De esa manera, con pret endi da apli cacin sobre l as regl as de la
carga de la prueba cont enidas en los art cul os 506 del Cdi go
de procedi miento Ci vil, y 1. 354 del Cdi go Ci vil, a pesar de
que ante el al egado incumplimi ento de Consorcio Barr era sta
la que t en a l a carga de desvirt uar esa afirmaci n, l a recurrida
la eximi de esa carga de prueba.

En efecto, segn el art culo 506 del Cdi go de Procedimi ento
Civil (. . . )

Por su part e, el art culo 1. 354 del Cdi go Civil, dispone: (. . . )

De acuerdo con di cha norma, cuando una de las part es atri buye
a ot ra el incumplimi ent o de una obli gaci n, es a l a ot ra a qui en
corresponde probar su cumplimi ent o, dad la i nversin de la
carga de l a prueba que produce el al egat o de un hecho negati vo.

Si Four Seasons imput a l a actora el i ncumplimiento de la
obli gacin de aport ar los fondos necesarios para l a operacin
del Hotel, pues Consorcio Barr tena l a carga de demost rar que
s hab a cumplido con esa obli gacin.

De acuerdo con el verdadero senti do y alcance del artculo 506
del Cdi go de Procedimi ento Civil, y del artculo 1. 354 del
Cdi go Civil , el juez de l a recurrida no est aba autorizado para
exonerar a Consorcio Barr de su carga probat ori a.

Al declarar que Consorcio Barr s hab a dado cumplimi ent o a
esa obli gacin de aportar l os fondos necesari os para la
operacin del hotel, a pesar de que est a compa a no cumpl i
con l a carga de acreditar ese hecho, la recurri da desconoci el
verdadero alcance y los efectos del art culo 506 del Cdi go de
procedimi ento Civil , as como el art culo 1. 354 del Cdi go
Civil, infri ngi ndolos, por errnea interpret aci n.

Esas infracciones fueron determi nant es en el disposit ivo del
fal lo, ya que una de las defensas princi pal es de l a demandada
est aba referida a la ausenci a de l as condiciones necesari as para
el ejerci cio de l a accin resolut ori a que dio ori gen a este j ui ci o,
habida cuent a de que Consorci o Barr no hab a dado
cumplimi ent o a sus obli gaciones cont ractuales. La falta de
provisin de fondos necesarios para la operacin del Hot el
constituye, sin duda, una de las obli gaciones pri nci pales a
cargo de Consorci o Barr bajo el Contrato de Operacin cuya
resoluci n pret endi . Por consi gui ent e, si la recurri da no l a
hubi era exonerado de su carga probatori a hubi era decidido que,
efectivament e, Consorcio Barr no hab a cumpli do con esa
obli gacin, y por t anto, que no pod a pedi r l a resol ucin del
contrato, en apli caci n del art cul o 1. 159 del Cdi go Civil, que
est abl ece el princi pi o del contrat o-l ey.

Como consecuencia de lo expuesto, para decidi r , l a recurrida ha
debido aplicar el art cul o 4 del Cdi go Civil, que l e obli ga dar
a l a ley el sentido que aparece evident e del si gnificado propi o
de l as pal abras, segn la conexin de ellas y l a int enci n del
legi slador. As, hubi era i nterpret ado adecuadament e l os
art culos 506 del Cdi go de procedimi ent o Civil y 1. 354 del
Cdi go Civil, con l o cual hubi era det erminado que Consorcio
Barr ten a la carga de probar que haba cumpli do con efect uar
la provi sin de fondos necesaria para l a operacin del Hot el y
que el no cumplimi ent o de esa carga comportaba que haba
incumpli do con di cha obli gacin, y as, en aplicacin del
art culo 1. 159 del Cdi go Ci vil, hubi era decl arado que
Consorcio Barr no pod a ej ercit ar l a acci n resolutori a.
Asimismo, hubiera decl arado que en vi rtud de tal
incumplimi ento de Consorci o Barr, Four Seasons estaba
aut orizada por el art culo 1. 168 del Cdi go Civil a
excepcionarse del cumplimi ent o de sus obl i gaci ones
contractual es. Por consi gui ente, hubi era declarado la
improcedenci a de l a demanda. (Dest acados del recurrent e)

Para decidir la Sala, observa:
El formalizante denunci a la errnea int erpret acin de los art culos
506 del Cdi go de Procedimi ent o Civil, as como del art culo 1. 354 del
Cdi go Civil por est imar que el juez de la recurri da i nvi rti la carga de l a
prueba del demandante, ya que al pronunciarse sobre el incumplimi ento que
le imput l a demandada a la demandant e, de aport ar los fondos necesarios
para l a operacin del hotel , declar que l a demandada no hab a a l egado que
supli esos fondos, y por ende era necesari o conclui r que los mi smo si
fueron aport ados por la demandant e, y en consecuenci a se cre un
desequilibri o en l a distri bucin de l a carga de l a prueba.

La recurri da, en su part e perti nent e expresa:
...Con relacin a los fondos necesarios para la operacin del Hotel, que a
decir de la demandada no fueron aportados por la actora, es un hecho
reconocido por las partes que el hotel oper entre 19 de enero de 2001 y el
mes de junio de 2002, cuando Four Seasons decidi abstenerse de operarlo
sobre la base de supuestos incumplimientos que imput a la propietaria.
Siendo que Four Seasons no aleg haber suplido dichos fondos (al menos
hasta el 1 de diciembre de 2001), es necesario concluir que los mismos
fueron aportados por la Propietaria. Por otra parte, ya ha sido antes
establecido en esta motiva que Four Seasons no cumpli con su obligacin
de presentar el Plan Anual, herramienta necesaria para programar la
provisin de fondos para la operacin del Hotel y requisito previo para la
apertura de la lnea de crdito a que alude el antes trascrito literal iii de los
alegatos de la demandada; tal y como lo establece el Contrato de Gerencia.
Adminiculando estos dos hechos, es forzoso concluir que la propietaria no
se abstuvo de suministrar los fondos requeridos para la operacin del Hotel
y que la lnea de crdito no poda abrirla por ausencia del Plan Anual ya que
la misma dependa de dicho plan, tal y como lo establece el Contrato de
Gerencia en su clusula 8.01 y como adems resulta lgico deducir al
analizar en forma integral la esencia y el propsito de los contratos, siendo
el referido plan, como antes se explic, la herramienta esencial para regular
y controlar la supervisin de la operacin del Hotel por parte de su
propietario. Por ello, resultan improcedentes las excepciones alegadas en los
literales ii y iii arriba trascritos, referentes a la provisin de fondos para
la operacin del Hotel y la apertura de la lnea de crdito a la que hace se
refiere la clusula 8.01 del Contrato de Gerencia, As se decide...

Ahora bien, los artculos 506 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1.354 del Cdigo
Civil, respectivamente, expresan:
...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de
hecho. Quien pida la ejecucin de una obligacin debe probarla, y quien
pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho
extintivo de la obligacin.

...Quien pida la ejecucin de una obligacin debe probarla, y quien
pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el
hecho de que ha producido la extincin de su obligacin.

Las normas transcritas regulan la distribucin de la carga de la prueba, y establecen
con precisin que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos
que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado
con relacin a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.
Con relacin a quien le corresponde probar, esta Sala en sentencia N 999
de fecha 12 de di ci embre de 2006, expediente N 04-508, seal lo
si gui ent e:

...La Sala para decidir observa:

Los formalizantes denuncian la infraccin del artculo 506 del Cdigo de
Procedimiento Civil por error de interpretacin por parte del juez superior,
por cuanto atribuy a ambas partes la carga de probar un mismo hecho, a
pesar que la contestacin de la demanda consisti en un rechazo en trminos
genricos y no se opuso alguna excepcin.
omissis
Ahora bien, el artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece lo siguiente:
omissis
Al respecto, en sentencia N 170 de 26 de junio de 1991, caso:
Roberto Cordero Torres c/ Guido Leopardi D Amato y otros, esta Sala
seal lo siguiente:

...Reus in exceptione fit actor... se refiere a una actitud especfica del
demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las
pretensiones del actor, a saber:

a) Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda exento
de prueba.

b) Reconocer el hecho, pero atribuyndole distinto significado jurdico. Toca
al Juez decir el derecho.

c) Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de
ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que
demuestre en el proceso depende el xito y el alcance de sus
pretensiones.

d) Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una
excepcin fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo
le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o
modificativas....

En ese orden de ideas, en sentencia N 00193, de 25 de abril de 2003,
caso: Dolores Morante Herrera c/ Domingo Antonio Solarte y ngel Emiro
Chourio, esta Sala indic:

...En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el
hecho, esto es, aquella que tiene inters en obtener la consecuencia jurdica
que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la
realizacin concreta del mismo y provocar en l la conviccin de la verdad
del hecho; y a la parte que tiene inters en obtener el rechazo de la
pretensin, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma.
Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina
carga subjetiva de la prueba, independientemente de que est
expresamente distribuida por una norma o implcita en la estructura misma
del proceso. Los lmites de la controversia quedan planteados con el
ejercicio de la pretensin que se hace valer en la demanda y con el ejercicio
de la defensa o excepcin que hace valer el demandado en la contestacin.
Como es lgico, ambos actos requieren la alegacin de los hechos en que se
fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los
respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de
la correlacin que debe existir entre la carga de la alegacin y la carga de la
prueba. De all la mxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus
probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que
afirma). En sntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A:
el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensin; b: el demandado,
aquellos hechos que fundamentan su excepcin o defensa; que es lo mismo
que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones
de hecho (Vid: Rengel Romberg Arstides. Tratado de Derecho Procesal
Civil Venezolano segn el nuevo Cdigo de 1987. Ed. Exlibris. Caracas
1991. Tomo III. p 277 y ss).
omissis
Los anteriores criterios invocados fueron ratificados en sentencia N 00091
de 12 de abril de 2005, caso: Pedro Antonio Cova Orsetti, c/ Domingo
Pereira Silva y Gladys Del Carmen Parra, en la que esta Sala expres que
Esta norma regula la distribucin de la carga de la prueba,
correspondindole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado
probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

De esa manera en conformidad con el artculo 506 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y el desarrollo jurisprudencial de esa norma, quien
tiene el inters de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al
actor corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado
corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que
haya alegado. Claro, puede darse el caso, como lo seala la jurisprudencia
anteriormente citada, en la que el demandado se limita a una simple
negacin de las afirmaciones del actor, situacin en la que corresponde
al actor toda la carga de la prueba. (Resaltado de la Sala)

Los art cul os 506 del Cdi go de Procedimi ent o Civi l, y 1. 354 del
Cdi go Civil , cuya errnea i nt erpretacin se acusa, son normas
programti cas sobre la forma que deben probar l as partes sus alegatos. Por
tant o, su apli cacin, por part e de los jueces, debe ci rcunscribi rse a t ener en
cuent a si qui en afi rm o al eg una pret ensin o defensa, present a los
medi os para probarlo, y, en caso que st os medios sean considerados
sufi ci ent es para probar l o al egado, si n detenernos en l a pertinenci a o no de
la probatoria, dar por procedent e l a pret ensin o defensa.
Como se observa, de l a t rascri pci n del fall o recurri do, en est e se
est abl eci que con relacin a los fondos necesarios para la operacin del Hotel, que a
decir de la demandada no fueron aportados por la actora, es un hecho reconocido por las
partes que el hotel oper entre 19 de enero de 2001 y el mes de junio de 2002, cuando Four
Seasons decidi abstenerse de operarlo sobre la base de supuestos incumplimientos que
imput a la propietaria. Siendo que Four Seasons no aleg haber suplido dichos fondos (al
menos hasta el 1 de diciembre de 2001), es necesario concluir que los mismos fueron
aportados por la Propietaria.
De lo que se desprende que el juez de l a recurri da, est abl eci que
dicho al egat o fue un hecho reconocido por l as part es, en consecuenci a ms
no cont rovertido por est as, dado que l a demandada no al eg haber suplido
dichos fondos, y si endo ell o as , el juzgador de segunda i nstancia al no
encontrar que esta afirmacin de hecho fue cont roverti da, si no que fue un
hecho reconocido, determin que los fondos fueron aportados por la demandante.
En consecuencia, al determinar el juez de alzada que el hecho no fue controvertido
sino ms bien reconocido, el demandante qued exento de prueba.
En virt ud de l o expuesto, apreci a l a Sal a que el j uzgador de segunda
inst ancia no err en la interpret aci n de los art cul os 506 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil y 1354 del Cdi go Civil, razn por l a que se decl ara
improcedente la present e denunci a. As se decide.

-VI-
Con fundamento en el ordinal 2 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , en concordanci a con el art culo 320 eiusdem, se
denunci a l a i nfracci n en la recurri da de l os artculos 506 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , y art culo 1. 354 del Cdi go Civil, por errnea
interpretaci n.

Como sustento de su delaci n expresa:
Casacin prevista en el numeral 2 del artcul o 313 del
Cdigo de Procedi miento Ci vil, en concordancia con el
art culo 320 ejusdem, por haber infri ngido la recurrida los
art culos 506 del mi smo Cdigo y 1. 354 del Cdigo Civil .

Con fundament o sobre l o previsto en el art culo 320 del Cdi go
de Procedimi ento Civil, pedimos de l a Sala que desci enda a
conocer del fondo, y en parti cul ar del est abl ecimi ento de
hechos efect uada por la recurri da, por haber sido denunci ada la
infraccin de los art culos 506 de ese Cdi go y 1. 354 del
Cdi go Civil, que regul an el est abl ecimi ent o de los hechos y la
carga de l a prueba.

Al est abl ecer y val orar los alegatos explanados por l a parte
demandada en su contestacin, l a recurri da i gnor l as regl as de
la carga de al egacin y prueba que prevn las referidas normas,
para excusar a la part e actora de su carga de acredit ar el
cumplimi ent o de sus obli gaciones cont ractual es. En t al vi rtud,
es preciso que esta sal a desci enda a revisar el escrito de
contestaci n de la demanda.
Podr const at ar as, est a Sal a, que de l a 5 a l a 31, del escrito de
contestaci n, Four Seasons atribuy a Consorcio Barr, al gunos
incumplimi entos a obli gaci ones de hacer, expresando, en sus
part es pertinentes:
(. . . omisis. . . )
De acuerdo con ese contenido de la cont est acin, Four Seasons
le imput a Consorcio Barr, varios incumplimi entos, para
sost ener que sta no pod a acceder a l a accin resol utori a, ent re
ellos: a) el no haber aprobado los presupuestos previos a la
operacin, present ados por Four Seasons; b) el no cumpli r con
la obl i gaci n de proveer l os fondos necesari os para pagar l os
cost os y gast os previstos en el Pl an de Pre-operacin, segn lo
est abl ecido en el Art cul o XI, cl usul a 11. 03 de ese cont rat o; c)
el no cumpli r con proveer l os fondos necesari os para acomet er
el presupuesto operativo que permiti ra a Four Seasons manej ar
los gastos tpi cos derivados de acti vidades pre-operati vas; d) el
no abri r l as cuent as operativas del hot el; e) el no cumplir con
las disposi ciones financi eras requeridas para l a operacin, ent re
las cual es el cont rat o de gerenci a exi g a, en el Artculo VI II,
Secci n 8. 01 (a) el mant eni miento de una lnea de crdit o
irrevocable por un monto i gual al monto de Reserva de Capit al
de Trabaj o.

Esos incumplimi ent os de obli gaciones de hacer constit uyen
hechos negati vos invocados por Four Seasons,
correspondi ndole, a Consorcio Barr, l a carga de desvirt uarl os,
es deci r, de acredit ar que s cumpl i con t al es obli gaciones.

No obst ante, al referirse a t al es al egat os de Four Seasons, la
recurrida se limit a expresar, en la pgina 59:

La demandada formul una ser i e de alegatos rel acionados
con l a fase previ a a l a puest a en operaci n del hotel ,
atribuyendo a la propiet aria una seri e de incumplimi ent os.
El art culo 506 del Cdi go de procedimiento Civil impona
a este respecto que l a demandada probara sus
aseveraciones. Siendo que ninguna de l as pruebas
evacuadas por l a demandada det ermi n su veraci dad,
exactitud u ocurrenci a de tal es hechos, es forzoso desechar
los mi smos, As se declara

Como es evident e, la recurrida, en una parti cul ar int erpret acin
del art culo 506 del Cdi go de Procedimient o Civil, t raslad a
Four Seasons l a carga de acredit ar que Consorcio Barr no haba
cumplido con sus obli gaciones contractual es, a pesar de que era
Consorcio Barr qui en tena la carga de acredit ar que s haba
cumplido.

As, l a recurrida i ncurri en una errada i nterpret acin del
art culo 506 del Cdi go de Procedi mient o Civil , ya que
desconoci el verdadero al cance de esa norma. En efect o, segn
esa disposici n l egal es l a parte a quien se le imputa el
incumplimi ento de una obli gacin, l a que ti ene l a carga de
acredit ar su cumplimient o, o el hecho extintivo de l a mi sma.

Al t rasl adar a Four Seasons l a carga probatoria de Consorcio
Barr, la recurrida desconoci el verdadero al cance y los efect os
del art culo 506 del Cdi go de Procedimi ent o Civil, as como el
art culo 1. 354 del Cdi go Civil , infringi ndol os, por errnea
interpretaci n.

Esas infracciones fueron determi nant es en el disposit ivo del
fal lo, ya que una de las defensas princi pal es de l a demandada
est aba referida a la ausenci a de l as condiciones necesari as para
el ejerci cio de l a accin resolut ori a que dio ori gen a este j ui ci o,
habida cuent a de que Consorci o Barr no hab a dado
cumplimi ent o a sus obli gaciones cont ractual es. Si l a recurri da
no hubi era exonerado a Consorci o Barr de su carga probatoria
hubi era decidido que, efectivament e, sta no hab a dado
cumplimi ent o a l as obli gaciones que ten a en la fase de
preapert ura, referidas por Four Seasons, y por tanto, hubi era
decidi do que como part e incumplidora del cont rato no poda
pedir su resolucin, en apli cacin del art cul o 1. 159 del Cdi go
Civil, que est abl ece el pri nci pio del contrato-l ey.

Como consecuencia de lo expuesto, para decidi r, l a recurrida ha
debido aplicar el art cul o 4 del Cdi go Civil, que l e obli ga dar
a l a ley el sentido que aparece evident e del si gnificado propi o
de l as pal abras, segn la conexin de ellas y l a int enci n del
legi slador. As, hubi era i nterpret ado adecuadament e l os
art culos 506 del Cdi go de Procedimi ent o Civi l y 1. 354 del
Cdi go Civil, con l o cual hubi era det erminado que Consorcio
Barr t en a l a carga de probar que haba cumplido con sus
obli gaciones cont ractual es, y s, en aplicacin del art culo
1. 159 del Cdi go Ci vil, hubi era declarado que Consorcio Barr
no pod a ejercit ar la acci n resolutoria. Por consi gui ent e,
hubi era decl arado l a improcedenci a de l a demanda. (Dest acados
de la formalizacin)

La Sala para decidir, observa:
El formalizante denunci a la errnea int erpret acin de los art culos
506 del Cdi go de Procedimi ent o Civil, as como del art culo 1. 354 del
Cdi go Civil por est imar que el juez de la recurri da i nvi rti la carga de l a
prueba del demandant e, ya que al pronunci arse sobre varios
incumplimi entos que l e imput l a demandada a la demandante, como
son . . . a) el no haber aprobado los presupuest os previ os a la operacin,
presentados por Four Seasons; b) el no cumplir con la obligaci n de
proveer l os fondos necesarios para pagar los costos y gast os previstos en el
Plan de Pre-operaci n, segn lo establ ecido en el Art cul o XI, clusul a
11. 03 de ese contrat o; c) el no cumplir con proveer los f ondos necesarios
para acomet er el presupuest o operati vo que permiti ra a Four Seasons
manejar los gastos t picos deri vados de acti vidades pre -operativas; d) el no
abrir las cuentas operati vas del hotel ; e) el no cumplir con l as
disposiciones f inanci eras requeri das para l a operacin. . . decl ar
que . . . La demandada f ormul una seri e de al egatos relaci onados con l a
fase previ a a la puesta en operacin del hot el, at ribuyendo a la propie tari a
una seri e de incumpl imi entos. El art culo 506 del Cdigo de procedimiento
Civil impon a a est e respecto que la demandada probara sus aseveraci ones.
Siendo que ninguna de las pruebas evacuadas por l a demandada det ermin
su veracidad, exacti tud u ocurr encia de tal es hechos, es f orzoso desechar
los mi smos. . . , y en consecuenci a se cre un desequilibrio en l a
distribucin de la carga de la prueba.

El fall o impugnado seal o lo si gui ente:
...La demandada formul una serie de alegatos relacionados con la fase
previa a la puesta en operacin del hotel, atribuyendo a la propietaria una
serie de incumplimientos. El artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil
impona a este respecto que la demandada probara sus aseveraciones.
Siendo que ninguna de las pruebas evacuada por la demandada determin la
veracidad, exactitud u ocurrencia de tales hechos, es forzoso desechar los
mismos, As se declara.

Igualmente, la parte demandada aleg como presunta causal de
incumplimiento, los hechos constituidos por ataques terroristas del 11 de
septiembre de 2001 en Estados Unidos de Amrica; la inestabilidad poltica
a su decir existente en Venezuela en dicho ao; la calidad del FF&E
(equipamiento) del hotel; etc., hechos sobre los que no cumpli con la carga
probatoria en funcin de demostrar su incidencia en la operacin comercial
del hotel, puesto que al invocarlos como hechos impeditivos, requieren su
prueba de parte de quien los invoca.

En el caso de los llamados ataques terroristas del 11 de septiembre y la
situacin de "inestabilidad poltica del pas", considera esta superioridad que
la alegacin aislada de tales hechos no guarda relacin alguna con el
incumplimiento de las obligaciones contractuales que aqu se debaten.
Mucho menos con aquellas, como el desvo de fondos y la emisin de
facturas en nombre de la operadora, que difcilmente pueden ser conectadas
con los hechos indicados. Ciertamente, las excepciones al cumplimiento de
las obligaciones deben ser especficas y determinadas, puesto que de lo
contrario, sucesos como los indicados podran constituirse en causa de
cualquier incumplimiento contractual en cualquier lugar del mundo. Hace la
falta que quin invoque la excepcin, demuestre especficamente de que
manera y hasta que punto se vio afectado por los hechos que alega,
probando en nexo causal entre el incumplimiento y el hecho invocado. Esta
superioridad considera que los alegatos relacionados con los ataques
terroristas del 11 de septiembre y la inestabilidad poltica del pas carecen de
sustento como excepciones en el caso y por ende, deben desecharse, As se
declara.

Del mismo modo, resultan improcedentes los alegatos de la demandada, en
relacin con la calidad del "FF&E" (equipamiento) del hotel ya que no
explic como se conecta tal argumento con los incumplimientos ni tampoco
demostr los hechos que seala...

Al respecto cabe observar lo estatuido por los artculos 506 del Cdigo de
Procedimiento Civil y 1.354 del Cdigo Civil, que disponen:
...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de
hecho. Quien pida la ejecucin de una obligacin debe probarla, y quien
pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho
extintivo de la obligacin.

...Quien pida la ejecucin de una obligacin debe probarla, y quien
pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el
hecho de que ha producido la extincin de su obligacin.

Las normas transcritas regulan la distribucin de la carga de la prueba, y establecen
con precisin que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos
que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado
con relacin a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.
Con relacin a quien le corresponde probar, esta Sala en sentencia N 999
de fecha 12 de di ci embre de 2006, expediente N 04-508, seal lo
si gui ent e:


...La Sala para decidir observa:

Los formalizantes denuncian la infraccin del artculo 506 del Cdigo de
Procedimiento Civil por error de interpretacin por parte del juez superior,
por cuanto atribuy a ambas partes la carga de probar un mismo hecho, a
pesar que la contestacin de la demanda consisti en un rechazo en trminos
genricos y no se opuso alguna excepcin.
omissis
Ahora bien, el artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece lo siguiente:
omissis
Al respecto, en sentencia N 170 de 26 de junio de 1991, caso:
Roberto Cordero Torres c/ Guido Leopardi D Amato y otros, esta Sala
seal lo siguiente:

...Reus in exceptione fit actor... se refiere a una actitud especfica del
demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las
pretensiones del actor, a saber:

a) Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda exento
de prueba.

b) Reconocer el hecho, pero atribuyndole distinto significado jurdico. Toca
al Juez decir el derecho.

c) Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de
ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que
demuestre en el proceso depende el xito y el alcance de sus pretensiones.

d) Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una
excepcin fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al
reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones
impeditivas o modificativas....

En ese orden de ideas, en sentencia N 00193, de 25 de abril de 2003,
caso: Dolores Morante Herrera c/ Domingo Antonio Solarte y ngel Emiro
Chourio, esta Sala indic:

...En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el
hecho, esto es, aquella que tiene inters en obtener la consecuencia jurdica
que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la
realizacin concreta del mismo y provocar en l la conviccin de la verdad
del hecho; y a la parte que tiene inters en obtener el rechazo de la
pretensin, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma.
Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina
carga subjetiva de la prueba, independientemente de que est
expresamente distribuida por una norma o implcita en la estructura misma
del proceso. Los lmites de la controversia quedan planteados con el
ejercicio de la pretensin que se hace valer en la demanda y con el ejercicio
de la defensa o excepcin que hace valer el demandado en la contestacin.
Como es lgico, ambos actos requieren la alegacin de los hechos en que se
fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los
respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de
la correlacin que debe existir entre la carga de la alegacin y la carga de la
prueba. De all la mxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus
probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que
afirma). En sntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A:
el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensin; b: el demandado,
aquellos hechos que fundamentan su excepcin o defensa; que es lo mismo
que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones
de hecho (Vid: Rengel Romberg Arstides. Tratado de Derecho Procesal
Civil Venezolano segn el nuevo Cdigo de 1987. Ed. Exlibris. Caracas
1991. Tomo III. p 277 y ss).
omissis
Los anteriores criterios invocados fueron ratificados en sentencia N 00091
de 12 de abril de 2005, caso: Pedro Antonio Cova Orsetti, c/ Domingo
Pereira Silva y Gladys Del Carmen Parra, en la que esta Sala expres que
Esta norma regula la distribucin de la carga de la prueba,
correspondindole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado
probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

De esa manera en conformidad con el artculo 506 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y el desarrollo jurisprudencial de esa norma, quien
tiene el inters de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al
actor corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado
corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que
haya alegado. Claro, puede darse el caso, como lo seala la jurisprudencia
anteriormente citada, en la que el demandado se limita a una simple
negacin de las afirmaciones del actor, situacin en la que corresponde al
actor toda la carga de la prueba. (Resaltado de la Sala)

Los art cul os 506 del Cdi go de Procedimi ent o Civi l, y 1. 354 del
Cdi go Civil , cuya errnea i nt erpretacin se acusa, son normas
programti cas sobre la forma que deben probar l as partes sus alegatos. Por
tant o, su apli cacin, por part e de los jueces, debe ci rcunscribi rse a t ener en
cuent a si qui en afi rm o al eg una pret ensin o defensa, present a los
medi os para probarlo, y, en caso que st os medios sean considerados
sufi ci ent es para probar lo al egado, si n detenernos en l a pertinenci a o no de
la probatoria, dar por procedent e l a pret ensin o defensa.
Como se observa, de l a t rascri pci n del fall o recurri do, en est e se
est abl eci que l a demandada formul una serie de al egatos rel aci onados con
la fase previ a a l a puesta en operacin del hot el, atri buyendo a l a
propietari a una serie de incumplimi ent os, y en consecuenci a que el art cul o
506 del Cdi go de procedimi ento Civi l impon a a este respecto que la
demandada probara sus aseveraci ones. Siendo que ninguna de l as pruebas
evacuadas por l a demandada det ermin su veraci dad, exactitud u ocurrenci a
de tal es hechos, es forzoso desechar los mismos.
De lo que se desprende que el juez de la recurrida, est abl eci que l a
demandada deb a probar sus al egaci ones, con las cuales pretendi
excepcionarse en la cont est acin de l a demanda, l o cual se encuentra
ajustado a derecho dado que conforme a l a mxima latina: Onus probandi
incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma), por lo cual, las
partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y en consecuencia el
juez de la recurrida no invirti la carga de la prueba en este caso.
En virt ud de l o expuesto, apreci a l a Sal a que el j uzgador de segunda
inst ancia no err en la interpret aci n de los art cul os 506 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil y 1354 del Cdi go Civil, razn por l a que se decl ara
improcedente la present e denunci a. As se decide.


-VII-
Con fundamento en el ordinal 2 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , en concordanci a con el art culo 320 eiusdem, se
denunci a la infracci n en l a recurri da de los art cul os 509 y 12 del Cdi go
de Procedimi ento Ci vil, por sil enci o de prueba.

Por v a de argumentacin se seala:
Casacin prevista en el numeral 2 del artcul o 313 del
Cdigo de Procedi miento Civil , en concordancia con lo
previsto en el art culo 320 ejusdem, por haber infringido la
recurrida l os art cul os 509 y 12 del mismo Cdi go.

De conformidad con lo previsto en el artcul o 320 del Cdi go
de Procedimi ento Ci vil, soli cit amos de esta Sal a que desci enda
a conocer del fondo, por haber si do denunci ada l a infraccin de
los art culos 12 y 509 del Cdi go de Procedimi ento Ci vil, que
imponen al j uzgador una regl a para el establecimi ento de los
hechos y l as pruebas.

Acat ando la referida doct rina de esta sal a pl ant eamos, como un
error de jui cio, el sil encio parci al de prueba en el cual incurri
la recurrida.

Tal y como mencion l a recurrida en la pgina 43, las part es
estuvi eron de acuerdo en l a existencia de un Cont rato de
Operacin o gerenci a, mediant e el cual Consorcio Barr cont rat
los servi ci os de Four Seasons a l os fines de l a operacin
comerci al de un inmueble y su respectivo equipament o.

Dicho contrato fue producido por Consorcio Barr adj unto a la
demanda, marcado B1, pero el mi smo tambi n aprovecha a
Four Seasons, at endiendo al principi o de l a comuni dad de la
prueba.

Ahora bi en, l a recurrida se refi ri en vari as oportuni dades a ese
Contrat o de Operaci n o gerenci a, pero omiti analizarlo en su
integri dad, dejando as de est ablecer hechos det erminant es en el
debat e. En efect o, ese contrato, en l a cl usula 4. 01, literal h),
expresa, entre l as obli gaciones de La Propiet aria, l a si guiente:

La Propiet ari a desarrol lar, const ruir, amoblar y
ent regar el hot el a l a Operadora o propiciar que se
desarroll e, construya, amuebl e y ent regue el Hot el a l a
Operadora en la Fecha de Apertura en un estado ll ave en
mano para su operacin conforme a las disposiciones del
present e Conveni o y har todos l os arreglos para procurar
todo el fi nanciamiento necesario en relacin con di cho
desarrollo, construccin, amobl ado y equi pament o;. . .

En di cha cl usul a const a l a obli gacin de l a Propi et aria
Consorcio Barr-, de desarroll ar, const ruir, amobl ar y ent regar
el Hot el a l a Operadora Four Seasons-, en la fecha de apert ura,
en un estado llave en mano, para su operaci n. La existenci a
de esa obli gacin de entrega del Hotel , const ruido y amobl ado,
en l a fecha de apertura, no fue est ablecida por la recurrida, con
lo cual incurri en el vi ci o de sil encio parci al de prueba
denunci ado.

La omisin de anlisi s nt egro del referi do Cont rat o de
Operacin o Gerenci a t ra do a los autos por l a parte actora, y la
cual por vi rtud de los princi pios de adquisici n procesal y
comunidad de la prueba, tambi n favorece a nuestra
represent ada, produj o la infraccin, por fal ta de apli caci n, del
art culo 509 del Cdigo de Procedimi ent o Civil, de acuerdo con
el cual, l os jueces est n obli gados a analizar y juzgar, en su
integri dad, el materi al probatorio.

Asimismo, l a omisi n de anl isis int egro de dicha document al
produjo la i nfracci n, por falta de apli cacin, del art culo 12
del Cdi go de Procedimi ento Civil, segn el cual los jueces
deben at enerse, en su decisin, a l o probado en autos, es deci r,
a t odo lo probado.

Tal vi ci o fue det erminant e del dispositivo. En efecto, al
pret ender pronunci arse aunque li geramente-, sobre el
incumpl imi ento contract ual que le atri buy Four Seasons a
Consorcio Barr sobre l a falt a de t erminacin del Hot el , la
recurrida, en l a pgi na 44, concluy que esa falt a de
terminacin del Hotel no era coherente con disposi ciones
contenidas en l os contrat os que vincul an a l as part es y que
regul an el proceso de apertura del Hot el . Por consi guiente, de
haber analizado nt egrament e el referi do Contrat o de Operaci n
o Gerenci a, y haber est abl ecido la exist enci a de la obli gaci n
que cont rajo Consorcio Barr de desarrol lar , const rui r, amobl ar
y entregar el Hotel a l a Operadora Four Seasons-, en l a fecha
de apertura, en un estado ll ave en mano, para su operacin,
no hubi era concl uido lo ant eri ormente referi do, es decir, que no
exista coherenci a entre l a falt a de t erminacin del inmuebl e y
las disposi ciones contractual es que regul an el proceso de
apertura. Por el contrari o, hubiera decl arado l a existencia de
una relaci n di rect a ent re l a obli gacin de Consorci o Barr de
ent regar efecti vamente a Four Seasons el Hot el t ermina do y
amoblado, y la fecha de apert ura.

Para decidir, l a recurrida, en vez de i nfringirl os, ha debi do
apli car: a) el art cul o 509 del Cdi go de Procedimi ent o Civil,
que l e impone el deber de analizar y juzgar el materi al
probat orio en su integridad; y b) el art culo 12 del mi smo
Cdi go, que le obli ga a at enerse, en su decisi n, a todo lo
probado en autos. De haber apli cado esas normas, hubi era
analizado ntegramente el mencionado Contrat o de Operacin o
Gerenci a, establ eci endo as la t rascendenci a del cumplimiento
de la obli gacin de Consorci o Barr de entregar const rui do y
amoblado, en un estado llave en mano, el Hotel , a Four
Seasons, en la fecha de apert ura, para la operacin del Hot el, y
acredit ada l a exist enci a de esa obli gacin, hubiera declarado
con base sobre las pruebas exist ent es en autos -, el
incumplimi ento de l a mi sma por Consorci o Barr, lo cual l a
hubi era conducido a decl arar, en apli cacin del art culo 1. 159
del Cdi go Civil, que Consorci o Barr, como part e incumplidora
de sus obli gaciones, no poda exigir el cumplimi ento de sus
obli gaciones a l a otra part e y menos an pedir la resolucin del
contrato de Gerenci a u operacin, que las part es celebraron,
con l o cual, hubi era decl arado Sin Lugar l a demanda.
Asimismo, hubiera decl arado que en vi r tud de tal
incumplimi ento de Consorci o Barr, Four Seasons estaba
aut orizada por el art culo 1. 168 del Cdi go Civil a
excepcionarse del cumplimi ent o de sus obl i gaci ones
contractual es. (Dest acados del recurrent e).

De la delacin antes trascrita se desprende, que el recurrente le imputa a la
recurrida el haber cometido el vicio de silencio parcial de prueba, por haber dejado de
analizar parte del contrato de operacin o gerencia, promovido por la parte demandante, y
hecho valer por la demandada bajo el principio de comunidad de la prueba y adquisicin
procesal, reseado como B1, y en especifico la falta de anlisis de la clusula 4.01, literal
h, referente a la obligacin de entrega del Hotel, construido y amoblado en la fecha de
apertura.

Al respecto el fallo recurrido expresa:
...TERCERO: Despejado lo anterior y a los fines de dirimir el problema de
fondo planteado, ste Tribunal pasa a determinar los aspectos de la demanda
que al haber quedado admitidos quedan fuera del debate probatorio, a los
fines de dirimir los aspectos que han quedado controvertidos.
La existencia de un Contrato de Operacin o Gerencia (Hotel
Management Agreement), suscrito entre las partes en fecha 9 de abril de
2007, mediante el cual Consorcio Barr S.A., parte actora en el presente caso,
contrato los servicios de la demandada, FOUR SEASONS CARACAS C.A.
a los fines de la operacin comercial de un inmueble y su respectivo
equipamiento (bienes muebles), ambos propiedad de la actora. En dicho
inmueble y sus equipamientos funcionara el Hotel Four Seasons Caracas.
La existencia de una serie de contratos relacionados con el anterior,
suscritos por la actora con diversas sociedades extranjeras relacionadas con
la cadena Four Seasons. Tales son el Contrato de Licencia (Hotel License
Agreement), el Contrato de Asesora (Hotel Advisory Agreement), el
Contrato de Servicios (Hotel Services Agreement) y el Contrato de
Servicios de Pre-apertura (Hotel Preopening Service Agreement).
Igualmente, suscribi la parte actora un contrato de prstamo (Loan
Agreement) con la demandada, FOUR SEASONS CARACAS C.A.
Igualmente, quedan fuera del debate, la fecha de inicio de las operaciones
comerciales del inmueble propiedad de la actora, que fue el 19 de enero de
2001 y la propiedad del mismo, as como tambin la propiedad de todos los
bienes muebles all contenidos, incluyendo los equipamientos necesarios
para las funciones de Hotel.
Todos los anteriores hechos han sido confirmados por las partes y por ende,
se consideran como vlidos y ciertos, As se decide...
(...omisis...)
...Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar
dentro de los supuestos del artculo 1.168, la alegada excepcin de falta de
terminacin del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los
contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del
hotel. En efecto, en relacin a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo
siguiente el Contrato de Consultora (Hotel Advisory Agreement):

4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la fecha de
apertura) ser la fecha en que el hotel efectivamente abra sus puertas para
ser ocupado por sus huspedes. La fecha de apertura deber ser determinada
por el Consultor y ser aprobada por el Propietario.

Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada
por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando segn sus
propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera
considerado por Four Seasons como apto para recibir huspedes. Tratndose
precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no
determin la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el
mismo cumpliera con sus propios requerimientos mnimos en materia de
mobiliario, reas de operacin y reas para huspedes, entre otras. A este
respecto, la accionada alega en su contestacin de de la demanda lo
siguiente: Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four
Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente
terminadas, en la mayora de los casos todas las reas comunes, incluyendo
el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas
de acuerdo a los parmetros normales de un hotel de lujo (nfasis del
tribunal). Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual
que los hoteles sean abiertos sin que est concluido el 100% de sus
instalaciones. Siendo as, es obvio que habiendo asumido la demandada
la operacin del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde
todo punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en
esta materia.

Por otra parte, aprecia esta superioridad que no existe en la clusula 8.04
ninguna disposicin que exonere a Four Seasons Caracas C.A., del
cumplimiento de su obligacin de apertura de la Carta de Crdito. Tampoco
existe alguna disposicin que vincule en forma alguna las pretendidas
carencias del hotel con tal obligacin, ni mucho menos fue probado tal
vnculo durante el juicio. Tampoco existe disposicin alguna que vincule el
Pago de Dficit propsito fundamental de la referida Carta de Crdito-
con las alegaciones de Four Seasons en relacin con el grado de terminacin
con el cual fue abierto el hotel. No existiendo esta disposicin que en
especfico vincule el grado de terminacin con que se abre el hotel con las
excepciones para cumplir con esta clusula, no cabe razonablemente otra
conclusin sino que el Contrato presupone que la fecha de apertura,
controlada exclusivamente por Four Seasons, era el nico mecanismo de
que dispona la empresa demandada para asegurarse la suficiente
terminacin del hotel a los fines del pago de la garanta de flujo de caja
respaldada por la Carta de Crdito. Por ende, este alegato de defensa, sobre
la base de una supuesta terminacin insuficiente del Hotel debe declararse
improcedente y As se decide... (Subrayado y negrillas de la Sala)

De la t ranscripcin parcial de l a recurri da, la Sal a observa que el ad
quem analiz l a prueba sealada por el formalizant e como sil enci ada,
siendo evident e l a no confi guracin del vi cio de sil encio de prueba
del at ado, pues el Juez Superior l a mencion, analiz y expres su mrito
probat orio.
Det erminando que . . . la demandada reconoce expresamente que es usual que
los hoteles sean abiertos sin que est concluido el 100% de sus instalaciones. Siendo as, es
obvio que habiendo asumido la demandada la operacin del hotel en las condiciones que
alega, ello excusa desde todo punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la
actora en esta materia...
Lo que t ambin det ermina que dicha infraccin de haberse
confi gurado en l a recurri da, t ampoco era det erminant e en el dispositivo del
fal lo.
Asimismo, la Sal a evidenci a que el formalizant e no pretende poner de
mani fi esto la i nfraccin de l a regl a contenida en el art culo 509 del Cdi go
de Procedimi ent o Civil, sino que i mpugna l a forma en l a cual el
sent enci ador valor di cha prueba, lo cual escapa del cont rol de l a Sal a
medi ant e una denuncia como l a propuest a.
As pues, si el formalizant e no est aba de acuerdo con los
razonamientos proporci onados por el Juez Superior al val orar la prueba, era
carga de este at acar ese pronunci ami ent o en sus fundamentos esenci ales a
travs de una denunci a di stint a del sil enci o de pruebas del at ado, pues es
obvio que t al prueba fue anal izada, y adi cionalmente a ello el error acusado
est referido a ot ro aspecto rel ati vo a l a valoraci n de l a misma.
En consecuencia, por lo ant es expuesto se decl ara improcedente l a
present e denunci a.

-VIII-
Con fundamento en el ordinal 2 del art culo 313 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , en concordanci a con el art culo 320 eiusdem, se
denunci a la infracci n en l a recurri da de los art cul os 509 y 12 del Cdi go
de Procedimi ento Ci vil, por sil enci o de prueba.

Para fundamentar l a del acin se expresa:
Casacin prevista en el numeral 2 del artcul o 313 del
Cdigo de Procedi miento Civil , en concordancia con lo
previsto en el art culo 320 ejusdem, por haber infringido la
recurrida l os art culos 509 y 12 del mismo Cdi go.

De conformidad con lo previsto en el artcul o 320 del Cdi go
de Procedimi ento Ci vil, soli cit amos de esta Sal a que desci enda
a conocer del fondo, por haber si do denunci ada l a infraccin de
los art culos 12 y 509 del Cdi go de Procedimi ent o Ci vil, que
imponen al j uzgador una regl a para el establecimi ento de los
hechos y l as pruebas.

Segn la doct rina que ha mant enido est a Sal a desde su
sent enci a de fecha 21 de juni o de 2000 (Farvenca Acari gua
C. A. c/ Farmaci a Cl eal y C. A. ), es necesari o encuadrar el vi cio
de sil enci o parci al y absolut o de pruebas como un error de
juzgami ento. En t al virtud, pl anteamos, como un error de
juici o, el examen incomplet o del mat eri al probatorio por parte
de l a recurrida, producido por causa de l a falt a de
est abl ecimi ent o de los hechos cont eni dos en una prueba de
aut os, lo cual produce el incumpl imi ent o de l a regl a que
impone a los jueces el art cul o 509 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil.

En l a oportunidad de promover pruebas, l a parte act ora
promovi una inspecci n judicial . Esa prueba, en vi rtud del
princi pio de adquisi cin procesal , tiene efi cacia probatori a a
favor o en contra de ambas part es.

Ahora bi en, esa prueba no fue analizada por l a recurrida. En esa
prueba se acredit an hechos al egados por Four Seasons como
part e de su defensa, en el senti do de que el Hotel no est aba
terminado en la fecha en l a cual fue ent regado para su
operacin. En efecto, en esa i nspecci n se expres:

1) En el piso 21 se encuent ran 06 habit aciones si n
acabado de const ruccin como alfombras, muebl es,
lmparas o enseres. Est e piso no est en condi ci ones de
operativi dad. 2) En el pi so 20 se encuentran 18
habitaci ones sin acabados de const ruccin, i gual que en el
piso 21.

Esos hechos, es deci r, la exist enci a de seis (6) habit acione s si n
acabados de const ruccin en el piso 21, as como de di eciocho
(18) en el piso 20 sin acabados de const ruccin, no fueron
est abl ecidos por l a recurrida, lo cual demuest ra el anli sis
parcial de ese medi o probat orio.

La omisin de anli sis de l a inspeccin j udi cial promovida por
la actora, y l a cual por virt ud de los pri nci pios de adquisi ci n
procesal y de comunidad de la prueba, t ambin favorece a
nuestra representada, produj o la infracci n, por falt a de
apli cacin, del art culo 509 del Cdi go de Proc edi miento Ci vil,
de acuerdo con el cual , los jueces estn obli gados a analizar y
juzgar, en su int egri dad, el mat erial probatorio.

Asimismo, la falt a de anli sis de di cha i nspecci n j udi ci al,
produjo la i nfracci n, por falta de apli cacin, del art culo 12
del Cdi go de Procedimi ento Civil, segn el cual los jueces
deben at enerse, en su decisin, a l o probado en autos, es deci r,
a t odo lo probado.

Las i nfracci ones acusadas fueron det erminant es en el
dispositivo del fall o, ya que de haber sido analizada dicha
inspecci n, l a recurrida hubiera det ect ado que era fal so el
al egato de Consorci o Barr de que hab a ent regado el Hot el
terminado, const ando as l a certeza de las afi rmaciones de Four
Seasons en el senti do de que Consorcio Barr no haba cumpl ido
con l a obli gacin.

Para decidir, l a recurrida, en vez de i nfringirl os, ha debi do
apli car: a) el art cul o 509 del Cdi go de Procedimi ent o Civil,
que l e impone el deber de analizar y juzgar el materi al
probat orio en su int egridad; b) el art cul o 12 del mismo Cdi go,
que el obli ga a at enerse, en su decisin, a todo lo probado en
aut os. De haber apli cado esas normas, no hubi era analizado la
referi da inspeccin j udi cial promovida por l a part e demandante,
y as hubiera dado por demost rado el incumplimi ent o, por
Consorcio Barr, de su obli gacin cont ract ual de ent regar el
hot el con 212 habi taciones disponi bles, lo cual l e hubiera
servido para decl arar, en apli cacin del art cul o 1. 159 del
Cdi go Civil, que Consorcio Barr, como part e i ncumpl idora de
sus obli gaci ones no pod a exi gi r el cumpli miento de sus
obli gaciones a l a otra part e y menos an pedir la resolucin del
contrato de gerencia u operaci n, que l as part es celebraron, con
lo cual, hubiera declarado si n l ugar l a demanda. Asimi smo,
hubi era declarado que en virtud de t al i ncumpl imiento de
Consorcio Barr, Four Seasons est aba aut orizada por el artculo
1. 168 del Cdi go Civil a excepcionarse del cumpl imi ento de
sus obli gaciones contract ual es.
La Sala para decidir observa:
De la delacin antes trascrita se desprende, que el recurrente le imputa a la
recurrida el haber cometido el vicio de silencio parcial de prueba, por haber dejado de
analizar parte de una inspeccin judicial promovida por la parte demandante, y hecha valer
por la demandada bajo el principio de comunidad de la prueba.
Ahora bien, el formalizante afirma en primer lugar que
dicha . . . prueba no fue analizada por la recurrida. . . y post eriorment e
seal a que . . . Esos hechos, es decir, l a exist encia de seis (6) habitaciones
sin acabados de construccin en el piso 21, as como de di eciocho (18) en
el piso 20 sin acabados de construccin, no fueron est abl ecidos por l a
recurrida, lo cual demuestra el anlisi s parci al de ese medio
probatori o. . . (Cursi vas de l a Sal a y subrayado del recurrent e).
De lo que se desprende sin lugar a dudas, la afirmacin de dos hechos
diametralmente opuestos por parte del formalizante, pues primero afirma que no fue
analizada la prueba y despus afirma que se demuestra el anlisis parcial de la prueba.
De aqu deviene claramente la contradiccin, la cual se evidencia cuando el
recurrente delata un silencio por falta de anlisis para posteriormente indicar que dicha
prueba fue parcialmente analizada.
Lo cual a juicio de esta Sala, no permite analizar la delacin al ser de tal modo
contradictoria, que hace que sus motivos se destruyan los unos a los otros y en
consecuencia sean inconciliables. De igual forma se observa, que el formalizante no
cumpli con la carga de demostrar a esta Sala, como, cuando y en qu sentido, hizo valer el
principio de comunidad de la prueba, en torno a la inspeccin judicial que promovi su
contraparte, y de esta forma demostrar la legitimidad, que necesariamente debe ostentar
para denunciar el silencio de prueba en torno a una prueba promovida por su contraparte.
Al respecto esta Sala en sentencia N RC-606 de fecha 12 de agosto de 2.005,
expediente N 2002-986, en el juicio de la sociedad mercantil GUAYANA MARINE
SERVICE C.A. y LLOYD AVIATION C.A. contra SEGUROS LA METROPOLITANA
S.A., estableci lo siguiente:

...Por las razones expuestas, la Sala atempera su doctrina relacionada
con la indicacin del objeto de la prueba, con expresa ratificacin de que
el cumplimiento de esa forma procesal en las instancias es necesaria slo
para denunciar en casacin el vicio de silencio de prueba por el no
promovente, pues ello constituye presupuesto indispensable para
evidenciar el inters del formalizante en obtener el examen de la prueba
y, por ende, su legitimacin en casacin para formular este tipo de
denuncia, y en definitiva para determinar si la infraccin del artculo
509 del Cdigo de Procedimiento Civil, es capaz de influir en forma
determinante en el dispositivo del fallo, lo que constituye requisito de
procedencia del recurso de casacin de las denuncias de infraccin de
ley, de conformidad con lo previsto en el artculo 313 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Por consiguiente, esta Sala estima necesario mantener la doctrina
respecto de la indicacin del objeto de la prueba en las instancias
por parte del no promovente, como presupuesto necesario para
evidenciar y razonar en casacin su inters en alegar el vicio de
silencio de la prueba, pues slo en el supuesto de que ello pueda
lograr un beneficio estar legitimado para su denuncia, lo que debe
ser fundamentado en forma adecuada por el recurrente, y adems la
expresin del objeto de la prueba en las instancias por el recurrente
en casacin permite la determinacin de la influencia del error
cometido por el juez al silenciar la prueba, que slo es capaz de
producir la nulidad del fallo si es determinante en el dispositivo.

Este requisito no rige respecto del promovente, por cuanto el mismo
acto de promocin implica la manifestacin de su inters en que la
prueba sea admitida, adquirida por el proceso y valorada por el
juez. (Negrillas del fallo citado).

De lo que se desprende que era carga y obligacin del formalizante el sealar
cuando hizo, la indicacin del objeto de la prueba en la instancia, como presupuesto
necesario para evidenciar y razonar en casacin su inters en alegar el vicio de
silencio de la prueba, pues slo en el supuesto de que ello pueda lograr un beneficio
estar legitimado para su denuncia.
Carga con la cual no cumpli el formalizante de autos, por lo cual se desestima esta
denuncia, por ser contradictoria en su fundamentacin y por ilegitimidad del formalizante,
al no cumplir con la tcnica requerida para este tipo de denuncia por infraccin de ley. As
se decide.

D E C I S I N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de
Venezuela por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casacin anunciado
y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia dictada el en fecha 28 de
septiembre de 2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Trnsito
de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal
Superior de Reenvo.
Se condena en costas del recurso de casacin a la parte demandada recurrente, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Publquese, reg strese y remt ase el expedi ent e al tribunal de l a
causa, Juzgado Dci mo de Primera Inst anci a en l o Civil , Mercantil y del
Trnsi to de la Ci rcunscripcin Judicial del rea Metropolit ana de
Caracas. Parti cpese esta remi sin al Juzgado Superior de ori ge n de
conformi dad con l o est abl ecido en el art culo 326 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil.
Dada, fi rmada y sellada en la Sal a de Despacho de l a Sal a de
Casacin Civil, del Tri bunal Supremo de Justici a, en Caracas, a los t rece
(13) das del mes de novi embre de dos mil ocho. Aos: 198 de l a
Independencia y 149 de l a Federaci n.
President a de la Sala,



__________________
YRIS PEA ESPINOZA


Vicepresi denta,



______________________
ISBELIA PREZ VELSQUEZ


Magi strado-Ponent e,


____________________________
LUS ANTONIO ORTZ HERNNDEZ


Magi strado,


___________________
CARLOS OBERTO VLEZ

Magi strado,


______________________
ANTONIO RAMREZ JIMNEZ



Secret ari o,


________________________
ENRIQUE DURN FERNNDEZ


Exp. AA20-C-2007-000907.

Nota: Publicada en su fecha a l as ( )


Secretario,

La Magistrada Isbelia Prez Velsquez an cuando comparte el dispositivo del
fallo de la mayora sentenciadora, difiere de la motivacin de la sentencia y, por esa razn,
presenta voto concurrente, de conformidad con lo previsto en el artculo 62 del Reglamento
Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes trminos:

En la primera denuncia por infraccin de ley, por errnea interpretacin del artculo
1168 del Cdigo Civil, an cuando comparto que es improcedente, como se declara en la
sentencia, no lo es por qu el sentenciador no haya interpretado errneamente la citada
norma, sino por tratarse de una casacin intil.

En la sentencia recurrida, se interpreta la nocin de obligaciones simultneas,
asociada con la posibilidad de proponer la excepcin de incumplimiento, como si se tratase
de obligaciones cuyo cumplimiento debe hacerse al mismo tiempo, de modo que, segn se
expresa en el fallo impugnado la referida obligacin de la demandada debera haberse
cumplido contemporneamente con la firma del contrato, es decir, el 9 de abril de 1997,
mientras que los alegados incumplimientos que denuncia la demandada, si es que
ocurrieron, tuvieron lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 aos
despus, por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido artculo 116, el cual
no es aplicable cuando se hayan fijado fechas diferentes para la ejecucin de las dos
obligaciones.

Este razonamiento, que hace suyo la motivacin de la sentencia de nuestra Sala, no
es correcto pues, cuando se habla de obligaciones simultneas, a lo que se hace referencia
es a que nazcan simultneamente del mismo contrato, es decir, que se trate de obligaciones
que coexisten desde que se celebra el contrato, de manera que dependen la una de la otra,
no slo en el nacimiento de las obligaciones, sino tambin en su ejecucin. Luego, si el
cumplimiento de una de los contratantes llega a faltar, la otra parte tiene el derecho a que se
le declare liberada de la obligacin o de negarse a cumplir la suya.

Por otra parte, un aspecto que no fue tomado en cuenta en la motivacin de nuestra
sentencia, es que la excepcin de contrato no cumplido, slo es aplicable cuando se trata de
obligaciones principales, ya que, respecto de las obligaciones accesorias, la excepcin es
aplicable slo en aquellos casos en los cuales su incumplimiento es relevante por formar
parte del propsito perseguido con el contrato (por ejemplo el derecho que tiene el deudor a
que se le emita un recibo de pago).

En la sentencia impugnada se dice que analizamos el alegado incumplimiento de
la obligacin de la demandada expresamente prevista en la clusula 8.04 del Contrato de
Gerencia, el cual establece la obligacin principal de FOUR SEASONS CARACAS C.A.
de constituir una carta de crdito a favor del propietario del hotel por un monto de SEIS
MILLONES DE DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA (US $
6.000.000,00). En su defensa la demandad alega que es imposible que CONSORCIO
BARR pretenda exigir el cumplimiento de una obligacin a FOUR SEASONS CARACAS,
si CONSORCIO BARR no cumpli previamente sus obligaciones contractuales. Ahora
bien, la anterior afirmacin se hace sin indicar cmo se ha llegado a la conclusin de que se
trata de una obligacin principal y no accesoria de la obligacin de administrar el hotel, que
es la naturalmente asociada al contrato de gerencia celebrado por las partes.

Lo anterior pone en evidencia el yerro cometido por el sentenciador de alzada
cuando estableci el alcance de la norma contenida en el artculo 1.168 del Cdigo Civil,
pues, evidentemente, convencido de que la simultaneidad de las obligaciones era un
problema de cuando se ha fijado su cumplimiento, descarta la aplicacin de la excepcin de
incumplimiento, por considerar que no es oponible por cuanto los alegados
incumplimientos ocurrieron en una fecha posterior al cumplimiento de la obligacin, sin
analizar si se trataba de una obligacin principal, cuyo cumplimento estaba asociado a la
entrega del hotel.

En mi criterio, el aspecto ms importante que debi haber sido tomado en cuenta en
nuestra sentencia, era la admisin que hace la parte demandada, de que no obstante que no
haba sido concluida la totalidad de las instalaciones del hotel, haba asumido la obligacin
de administrarlo pues, como se advierte en la redaccin de la clusula 8.04, transcrita
parcialmente en el fallo impugnado, la carta de crdito estaba asociada a la actividades de
administracin del hotel, por lo cual, al asumir la administracin, deba haberse constituido
la carta de crdito prevista en la mencionad clusula. Es precisamente esta circunstancia, la
que, a pesar de la errnea interpretacin que hace el Juez de la recurrida del artculo 1168,
hace de su error una casacin intil, ya que, como se indic previamente, no tena razones
para no cumplir su obligacin, una vez que haba asumido la administracin del hotel.

Queda as expuesto mi voto concurrente.

President a de la Sala,



__________________
YRIS PEA ESPINOZA


Vicepresi denta,



______________________
ISBELIA PREZ VELSQUEZ


Magi strado-Ponent e,



____________________________
LUS ANTONIO ORTZ HERNNDEZ


Magi strado,



___________________
CARLOS OBERTO VLEZ
Magi strado,



______________________
ANTONIO RAMREZ JIMNEZ



Secret ari o,


________________________
ENRIQUE DURN FERNNDEZ


Exp. AA20-C-2007-000907.

Nota: Publicada en su fecha a l as ( )




Secretario,

Magistrado CARLOS OBERTO VLEZ, expresa su disentimiento con la
sentencia precedentemente consignada y aprobada por los dems Magistrados y
Magistradas integrantes de esta Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia,
mediante la cual ...declara SI N LUGAR el recurso de casacin anunciado y formalizado
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2007,
por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas ; por lo que, procede a
consignar por va del presente escrito ...las razones fcticas y jurdicas de su negativa...,
en atencin al contenido y alcance del aparte cuarto del artculo 20 de la Ley Orgnica del
Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en concordancia
con el artculo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su
voto, en los siguientes trminos:
En las pginas 46 y 47 de la sentencia suscrita por la mayora sentenciadora, se
desecha la segunda denuncia por defecto de actividad planteada en el escrito de
formalizacin. En dicha delacin, el recurrente plantea la inmotivacin de la recurrida, con
base en que el ad quem no estableci los motivos por los cuales fij el 1 de diciembre de
2001 como punto de partida de clculo tanto de la correccin monetaria, como de los
intereses moratorios que conden a la demandada a pagar.
Al respecto, la decisin de la Sala expresa que la sentencia recurrida se encuentra
suficientemente motivada, ya que la fecha de inicio para el clculo de la experticia
complementaria del fallo que la misma ordena practicar, lo es 1 de diciembre de 2001, fue
fijada por el Juez teniendo en cuenta las alegaciones de los participantes en la causa y las
pruebas aportadas por ellos.

La mayora sentenciadora expres, que:

De donde se desprende que el juez de la recurrida estableci la fecha
de inicio para el clculo de la experticia complementaria del fallo
ordenada por l, en base a alegaciones hechas en el juicio en la demanda y
en la contestacin y conforme al resultado del anlisis de las probanzas
aportadas por las partes, como testimoniales y experticia, para
concluir, que en efecto, comenzando el da 1 de diciembre de 2001, la
empresa Four Seasons C.A., procedi a depositar los ingresos del Hotel
en cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravencin
de lo dispuesto en el Contrato de gerencia, e inclusive, en desacato de
expresas instrucciones del tribunal de la causa, contenidas en medidas
cautelares de fecha 20 de febrero de 2002.
Por lo cual est suficientemente motivado el fallo recurrido y no como
asevera el formalizante que no justifico (sic) los motivos por los cuales
sealo (sic) dicha fecha.

Ahora bien, disiento de la solucin jurdica ofrecida por la Sala, anteriormente
transcrita, por lo siguiente:

El juzgador del segundo grado del conocimiento atribuye a la preindicada
fecha (1 de diciembre de 2001) la ocurrencia de un determinado hecho. En esa
oportunidad la empresa Four Seasons Caracas, C.A., desvi fondos, pues comenz a
depositar los ingresos del hotel en cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara
contravencin a lo dispuesto en el contrato de gerencia y en desacato a lo ordenado en
medidas cautelares, segn estableci; empero, en modo alguno relaciona tal situacin
fctica con el mecanismo de la indexacin judicial que orden practicar. Asimismo, se
abstiene de ofrecer los argumentos que justifican la procedencia de sta, no seala cuntos
prcticos intervendrn en la experticia complementaria del fallo y los parmetros que ofrece
para el clculo no se corresponden con la naturaleza del mismo, como de seguidas explico.
Vemoslo:
La recurrida seala que:
Ello nos lleva a dar pleno valor probatorio a la citada prueba en
cuanto se refiere a la determinacin del monto dinerario, para concluir,
que en efecto, comenzando el da 1 de diciembre de 2001, la empresa
Four Seasons C.A., procedi a depositar los ingresos del Hotel en cuentas
bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravencin de lo
dispuesto en el Contrato de Gerencia, e inclusive, en desacato de expresas
instrucciones del tribunal de la causa, contenidas en medidas cautelares
de fecha 20 de febrero de 2002, As se decide
(omissis)
QUINTO: SE ORDENA el reintegro por parte de la demandada FOUR
SEASONS CARACAS, C.A., a la parte actora CONSORCIO BARR,
S.A., de las siguientes cantidades:
1) El monto de los fondos desviados por la demandada establecidos
mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil
quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil
setecientos treinta y nueve bolvares (Bs. 3.592.553.739,00) ms la suma
que resulte de la indexacin de dicho monto tomando como fecha de
inicio del clculo de la indexacin el da 1 de diciembre de 2001 hasta la
fecha de publicacin de la presente sentencia, mediante experticia
complementaria del fallo.
En este sentido, la Sala en decisin N 1196, del 14 de octubre de 2004,
expediente 2004-000336, en el caso de Fundacin Regional para la Vivienda del estado
Lara (Funrevi) contra Universal de Seguros, C.A., bajo la ponencia del Magistrado que
disiente de la mayora sentenciadora, estableci:

En el caso concreto esta Sala estima que l a recurrida se
encuent ra vi ci ada de inmotivacin, pues si bi en el juez de
alzada acord apli car l a indexacin judicial a l as cantidades
condenadas a pagar, toda vez que di cho correct ivo l e fue
soli cit ado, en lo que respecta al vi cio delatado se abstuvo
de indicar l a razn o los argumentos que justifi can la
procedencia de tal pedi mento, ya que el juez debe
reconocer si su apli cacin devi ene o no de una mxi ma de
experiencia cuyo origen deri va de un hecho notorio, cual
es el proceso inflacionari o que ha venido sufriendo la
moneda nacional aunado al retardo procesal sufrido por
las partes involucradas en un juicio por causas ajenas a
stas, para lo cual expresamente debe fundamentarl o en
su fallo.
Considera la Sala inaceptable que precisamente tal es
razones l egal mente vl idas pudi eran en ciertas
oportunidades ll evar a pensar a l os jueces que sea una
conducta justificada obviar los motivos de hecho y de
derecho con base en los cual es en la mayor a de los casos
declaran l a procedencia de ese correcti vo inflacionari o.
As, en el sub i udice, el sentenciador verifi c que l a
correccin monet ari a fue soli cit ada oport unament e y, se
repit e, sin expresar los moti vos necesari os procedi a
acordarl a, cont ravini endo con ell o lo dispuesto en el art cul o
243 ordinal 4 del Cdi go de Procedimient o Ci vil. As se
decide. (Resalt ado propi o).
En ese mismo orden de ideas, la Sala en decisin N 429, de fecha 10 de julio de
2008, expediente 2007-000553, en el caso de Hyundai de Venezuela, C.A., contra Hyundai
Motor Company, seal:
La transcripcin anterior permite constatar que, ciertamente, como lo
sostienen los formalizantes en su denuncia, el juzgador superior acord la
correccin monetaria solicitada por la actora en el libelo de la demanda,
sin indicar en alguna parte de su fallo cules fueron las razones de hecho
y de derecho en las que se apoy para considerar procedente la peticin
en comento, que fu expresamente rechazado por la parte demandada.
omissis
Asimismo, en sentencia N RC-00549 del 27 de julio de 2006, juicio:
Celis Narvez Marcano contra el Banco Provincial S.A. Bancio
Universal, en un caso similar al de autos, en el que se acord la
indexacin sin motivacin alguna, esta Sala dej sentado el presente
criterio jurisprudencial:
De la precedente transcripcin de extractos de la sentencia
recurrida, se evidencia que el ad quem ordena la aplicacin de
una indexacin monetaria pero sin expresar en modo alguno
razones de hecho y de derecho que sustenten esa decisin, es
decir, el ad quem no precisa las razones en la que se fundamenta
para ordenar el pago de una indexacin monetaria con que incurre
notablemente en un error de motivacin del fallo infringiendo e
impide un control de legalidad del mismo por parte de la Sala, en
consecuencia incurri en la infraccin del artculo 243 ordinal 4
del Cdigo de Procedimiento Civil, y as se decide.
En el caso de autos, queda claro que la sentencia hoy impugnada es una
decisin mediante la cual el ad quem acord la correccin monetaria
solicitada por la actora, sin exponer ningn razonamiento lgico jurdico
que sustente esa parte del dispositivo, es decir, sin razonar porqu
consider que la referida correccin proceda en la presente causa,
limitndose a sealar que la misma sera realizada por los expertos,
sin precisar el nmero de ellos, y omitiendo indicarles a stos la fecha
tope y el modo en que debern efectuar dicho clculo, lo que sin duda
alguna viola lo establecido en los artculos 12 y ordinal 4 del artculo
243 del Cdigo de Procedimiento Civil, inficionndola del vicio de
inmotivacin que se le imputa al existir una falta absoluta de
fundamentos, como lo ha sostenido la doctrina de la Sala transcrita
anteriormente. As se declara.
Cabe reiterar, que el requisito intrnseco de la sentencia referido a la
motivacin, consagrado en el artculo 243 ordinal 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil, tiene como propsito que las partes conozcan las
razones de hecho y de derecho que sustentan su dispositivo, ya que ello
permite que la parte afectada pueda ejercer el control de la legalidad de lo
decidido por el juez.
En consecuencia, con base en los razonamientos expuestos, la Sala
declara procedente la denuncia de infraccin de los artculos 12 y ordinal
4 del 243 del Cdigo de Procedimiento Civil. As se decide.
(Negrillas del texto, cursivas y subrayado propio).

A lo anterior agregamos, adems, que mal poda encontrarse motivado el
fallo en lo que a la fecha de inicio para el clculo de la indexacin judicial ordenada se
refiere, expresando que fue fijada por el Juez teniendo en cuenta los alegatos de los
intervinientes en la controversia y las pruebas aportadas por ellos tal como lo afirma la
mayora sentenciadora, siendo que ms all de que la misma debe ser solicitada en la
demanda, la Sala en reiteradas ocasiones ha sealado que la indexacin judicial se trata de
un correctivo del retardo procesal que debe tener como parmetro inicial de referencia la
fecha de admisin de la demanda o una fecha posterior a sta, nunca anterior, aunque as
constara de las alegaciones hechas en el juicio.
En el caso planteado, la oportunidad de inicio para el preindicado clculo
fijada por el sentenciador es anterior a la de tal admisin y su reforma. En efecto de la
revisin de las actas procesales se constata que el 3 de diciembre de 2001 el Juzgado
Dcimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin
Judicial del rea Metropolitana de Caracas admiti la demanda, la cual fue reformada el 6
de febrero de 2002 y sta ltima fue admitida el 15 de febrero del preindicado ao.
Con respecto a la fecha tope para el referido clculo, la recurrida indic que
lo sera hasta la fecha de publicacin del presente fallo, a saber, el 28 de septiembre
de 2007, omitiendo por completo los fundamentos de hecho y de derecho propios que
soporten su decisin y que permitan sealar la razn por la cual acord tal correccin hasta
esa determinada fecha, excluyendo el tiempo que transcurriera en el resto del juicio, hasta
que la decisin quede definitivamente firme.
Sobre el particular, la Sala en decisin N 27, de fecha 29 de marzo de 2007,
expediente 2006-000960, en el caso de Amenaida Bustillos Zabaleta contra Ral Enrique
Santana Tarbay, con ponencia del Magistrado quien disiente, estableci:
Ahora bi en, con respecto a l a det erminacin en el fallo
del per odo que debe abarcar el cl culo de l a i ndexacin
judi cial, cuando resul te procedent e, cabe destacar l o
seal ado por la Sal a Constit ucional as como t ambin por
est a Sal a, en l as si guient es decisiones:
La primera de l as preindicadas Sal as, en sent enci a N 576, de
fecha 20 de marzo de 2006, Exp. N 05-2216, en el caso de
Teodoro Jess Col asant e Segovi a, dijo:
. . . Fundado en l a esenci a constit ucional, de que
Venezuel a es un Est ado democrti co y soci al de derecho
y de j usti ci a (art cul o 2 const i tucional ); y que el Estado
garantiza una justicia i dnea y equitat i va (artculo 26
constituci onal); que la justi cia es un pri ncipi o en el cual
se fundamenta incluso l a seguri dad de l a nacin
(art cul o 326 eiusdem); que el Est ado administ ra justi ci a
(art cul o 257 constitucional ); los t ri bunal es de la
Repbli ca, y en part icul ar l as Sal as de Casacin Civil y
Soci al del Tri bunal Supremo de Justi ci a, han indexado
el pago de l as deudas, reconocidas en l a sent encia, al
val or del di nero para el momento del pago, que no es
otro que el que determine la ejecuci n del fallo.
Sin estar autorizado expl citamente por la l ey, pero
siempre como un resultado de la aplicacin del
principio constituci onal de justici a, se ha ajustado la
deuda contractual de sumas de dinero al val or real de
la moneda al momento del pago, que no es otro que el
momento de la ejecucin.
(. . . omissis. . . )
Por otra parte, a juicio de esta Sala, el retardo en el
cumpl i mi ento incide, y es la cl ave en la indexacin
judicial . Este retardo no necesariamente corresponde
al deudor, sino que puede ser inducido por el
acreedor cuando abusando de su derecho no demanda
en ti empo prudenci al , sino que persi gue engordar
su acreencia.
Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el
acreedor est o no abusando de sus derechos, y si no
lo est, ordenar el ajuste monetari o de las cantidades
ya pagadas, en vi sta de que en materia de daos y
perjui cios, stos se liquidan para el momento del
pago, por el val or real que en esa poca tiene, y que
es l o que verdaderamente indemni za.
No es que l a Sal a acoj a irrest rictamente l a tesis del
mayor dao, ya que el valorismo lo apli ca el juez
independi entemente de l a culpa del deudor, sino que en
un Est ado soci al de derecho y de justi cia, as como se
reconoce un aj ust e en la prestacin del deudor, el abuso
de derecho no puede al ent arse.
(. . . omissis. . . )
Est abl ecido lo ant eri or, debe l a Sal a puntualizar qu se
enti ende por fecha o lugar del pago. Pero antes, l a Sala
apunt a, que si la deuda se pag y el derecho por tanto se
extingui , el derecho del acreedor de que se le indexe el
monto debido, ya pagado, se pierde, ya que el derecho
extingui do no produce ni ngn ot ro efecto, siendo esto
apli cabl e incluso a l as acreenci as que surjan en materi as
donde est int eresado el orden pbli co o el int ers
soci al .
Tomando en cuent a, que el Cdi go de Procedimi ent o
Civil desarroll a una et apa procesal de ej ecuci n de l a
sent enci a, y que l a ej ecucin con el remat e de los bi enes
del deudor equival e procesalment e al pago, la Sal a
reput a que el monto del pago se encuent ra determinado
por el monto de la ejecuci n, y que por l o tanto l a
indexaci n debe ser anterior a tal det erminacin, de
manera que l a ej ecucin de la sent enci a l a abarque.
La fase ejecuti va no se encuentra abi erta
indefinidamente para que dentro de ella se vayan
arti culando cobros. En esta fase se fi ja el monto a
pagar, que es el del monto de l a ejecucin, el cual
estar contenido en el decreto de ejecucin (art culo
524 del Cdi go de Procedi mi ento Civi l ), por lo que la
indexaci n debe ser practicada y liquidada en su
monto antes de que se ordene el cumpli miento
voluntario. En consecuencia despus de este auto no
puede existir indexacin, si endo a juicio de esta
Sala, una falta de tcnica procesal , el que existiendo
ya en autos l os montos del cumpli mi ento, se reabran
lapsos para indexarlos.
Corresponde a la sentenci a determinar el monto
lquido de la condena, de al l que si el juez considera
procedente l a indexacin, deber sealar en su fallo
tal situaci n, no fuera de l (ya que ello no est
previsto en el Cdigo de Procedi mi ento Ci vil ), y
ordenar conforme a los artcul os 249 del Cdigo de
Procedi miento Ci vil si fuera el caso, 527
eiusdem, liquidar el monto ejecutabl e. Slo despus
de estas operaciones dentro del proceso donde surgi
la condena con los respecti vos di ctmenes es que la
sentencia ha quedado definiti vamente firme y se
decretar su ejecuci n si no hay recursos pendi entes .
Si el j uez consi dera que l a experti cia compl ement ari a
(art cul o 249 del Cdi go de Procedi mi ent o Civil) del
fal lo, nada aport ar, o pract icada st a se convence que
es imposible probar el nmero o val or de l as cosas
demandadas o el i mporte de los daos y perjui ci os,
proceder a deferi r el juramento al actor (art culo 1419
del Cdi go Civil ), y lo que st e jure se t endr como
monto en l a condena, sal vo l a taxati o o el derecho del
juez de moderar lo j urado, conforme al art culo 1420 del
Cdi go Civi l; sobre est as sumas, montos de condena, no
hay indexaci n al guna, y si se decretase se vi ol ar a el
debido proceso.
Est e principio, que gobi erna la ej ecucin del fallo, sufre
excepciones -previst as expresament e por la ley- cuando
la orden de ej ecucin no se refi ere a cantidades lquidas
de dinero, si no a l a ent rega por el condenado de al guna
cosa mueble o inmueble, o al cumpl i mient o de una
obli gacin de hacer o de no hacer (art culos 528 y 529
del Cdi go de Procedimiento Ci vil ), casos en que si no
pudi ere ser habida l a cosa muebl e o no fuere posibl e l a
ej ecuci n en especi e de la obli gacin de hacer o no
hacer, o ell a resul t ase muy onerosa para el ejecut ante,
se proceder a estimar el valor de la cosa o a
det erminarlo medi ante una experti cia, procedi ndose a
la ej ecuci n de una deuda lquida di neraria, l a cual est
referi da al valor actual de los bi enes o al cost o actual de
la obli gacin de hacer o de no hacer.
Ahora bien, estas excepciones refuerzan la estructura
de que el monto de l a ejecucin, es el establ ecido
para el cumpli miento voluntario, y que es slo dentro
de la fase ejecuti va de un proceso donde se pueden
plantear estas si tuaci ones que se desprenden de lo
litigado en l , y nunca medi ante una pretensi n
autnoma referida a lo subsidiari o.
Comenzada l a ejecucin, por una canti dad ya fij ada,
est a no puede i r vari ndose por mot ivo de nuevas
indexaci ones, si endo lo ni co posi ble aadi r l a t asacin
de cost as prevista en el art cul o 33 de la Ley de Arancel
Judici al, cuando ell a proceda en la act uali dad, bajo l a
vi gencia del pri ncipi o de gratui dad de la justi ci a.
La Sal a considera que no cei rse a estas
disposi ciones, signi fica infringi r el derecho de
defensa y el debido proceso del ejecutado. . .
(Subrayado y negrill as de l a Sala).
Asimismo, est a sede casacional en decisin N 1027, del 18
de di ci embre de 2006, Exp. N 05-613, en el caso de Mar a
de la Salud Baragao Vallina cont ra Ernest o Fuenmayor
Navas, est ableci:
. . . Al respect o, result a pertinent e realizar al gunas
consideraciones previas, comenzando por los conceptos
de correccin monetari a e indexacin judi ci al,
usualment e uti lizados indistintamente en el mundo
jur dico, pero, ent re los cuales exist e una di ferenci a
fundamental, cual es, que l a primera est consagrada
legalment e mi entras que la segunda sl o es apli cabl e en
el mbi to j udi ci al.
En t al senti do, el aut or Enrique Lagrange en su Est udio
Ret ardo en el Cumplimi ent o de Obli gaci ones
Pecuni arias y Depreci aci n de la Moneda (Efectos de
la Infl aci n en el Derecho, Seri e Eventos, Caracas,
1999, pg 373), expresa que: La indexacin judicial es
un mt odo ext rao al ordenamiento jur dico venezolano.
Est e no lo conoce y por tanto no le est dado a los
jueces el apli carl o, puesto que ellos, en sus decisi ones
deben atenerse a las normas de derecho, a menos que l a
ley los f acult e para decidi r con arreglo a la equidad, de
acuerdo al art culo 12 del Cdigo de Procedi mi ento
Civil. Apli car el mtodo de l a indexaci n en un caso
judi cial , sin una norma l egal (o una expresa
esti pulaci n contractual ) que lo autori ce, es decidir
contra derecho, al slo arbitri o del juez; por lo que l
esti me just o: esto no es l egalment e posi bl e en
Venezuela.
Por ot ra part e, James Ot is Rodner en su monograf a
Correctivos por i nfl acin en l as Obli gaci ones de
Dinero y Obl i gaci ones de Val or, seal a que: La
indexaci n judi cial se podra def inir como el mecanismo
por el cual, un juez en un caso concret o, sin tener la
autorizacin l egal y para el caso de obligaciones que
son obligaci ones de dinero, apl ica una correccin al
val or de la prestaci n del deudor para los efect os de
tratar de dar una indemni zacin justa y lograr la
resti tucin del equil i brio patrimonial del acreedor. . . .
La Casacin Ci vil de est e Mximo Tribunal , en
sent enci a de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camilli us
Lomerell contra Machinery Care y otros, seal
que: La justifi caci n del mtodo de la indexaci n
judi cial est en el deber que ti ene el Juez de l a accin
indemnizat oria, que la v cti ma obt enga la reparaci n
real y objet iva del dao sufri do. . . .
Sobre el punt o, posteriores decisiones de est a misma
Sal a han ido perfi lando su postura, respecto a l a
oportunidad en que debe s er soli citada en jui cio l a
indexaci n judi ci al, seal ando al respect o, lo si gui ent e:
. . . El moment o en que se debe proponer la correccin
monetari a es en el li bel o de l a demanda y no despus, ya
que se estar a en presencia de una reforma del li belo
fuera de la oport unidad y condi ciones previstas en el
art culo 343 del Cdi go de Procedimi ento Civil , y esto
sera en el caso en que se trat e de int ereses o derechos
privados y disponi bles, salvo que se trate de una
indexaci n decl arada de ofi cio por el juez que se da en
aquell os casos en que se trata materia de orden
pbli co. . . . (Sentencia N 916 caso: Luis Del gado Lugo
contra Lomas Terrebell a, C. A. y Ot ras, de fecha 19 de
novi embre de 1998).
Ms reci ent ement e, en crit erio vi gent e hast a l a presente
fecha, se seal a:
. . . La Sal a reit erando su deci sin del 2 de junio de
1994, en sent encia N 390 del 13 de novi embre de 1996,
en el expedi ent e N 95-591 del caso de Carmen de Jess
Romero cont ra Mundial Gas S. A. , seal :
. . . Para los asuntos en l os cual es no est interesado el
orden pblico, est a Sal a en sent enci a del 02 de junio de
1994 (. . . ) est abl eci que l a oportuni dad para proponer l a
peti cin de correcci n es: a) en el libel o de demanda,
como parte del peti tori o y b) en l os informes que se
produzcan, ya ant e el t ribunal de l a causa o el de alzada,
si el fenmeno inflacionari o surge con posterioridad a la
interposi cin de la demanda, crit eri o que responde a una
el ement al noci n de justi ci a, pues no puede el
demandante cargar con el perjui ci o que a su pret ensi n
se causar a, por hechos econmi cos cuya causa l e es
aj ena
(. . . omissis. . . )
Con base en el reit erado crit eri o de est a Sal a no pod a l a
recurrida acordar l a correccin monet aria, l a cual no fue
pedida en el libel o, y mucho menos en este caso, que ni
siqui era se hizo en l a oportuni dad de al egaciones
correspondi ent es est abl ecida para la segunda
inst ancia. . . (Subrayado de l a Sala). . . . (Sentencia de
fecha 19 de di ci embre de 2003, caso: AUTOCAMIONES
CORSA C. A. contra FIAT AUTOMVILES DE
VENEZUELA COMPAA ANNIMA, expedi ente N
02-051).
As l as cosas, queda evi denciado que la Sala de
Casacin Civi l, act ualment e acept a que en el acto de
informes, se pueden interponer ot ras peticiones, ent re
las que se encuent ran, l a sol ici tud de indexacin de l as
sumas demandadas.
De ot ra part e, y para finalizar, resul ta oportuno
puntualizar que cuando el art cul o 1. 737 del Cdi go
Civil consagra l a hiptesis de que el aumento o
disminuci n en el val or de la moneda, no inci de ni
infl uye en l a obli gacin, si ocurre ant es de que est
venci do el t rmi no del pago; por i nterpret acin al
contrario, si l a variacin en el val or de la moneda
ocurre despus de la fecha o ti empo est abl ecido, es
posible el ajust e que est abl ezca el equili brio roto por el
aument o o dismi nucin en el poder adquisiti vo de la
misma, es decir, es necesari o que l a obli gacin sea
exi gibl e para que proceda el ajuste por infl acin del
monto recl amado. (Sent enci a N 604, de fecha 24 de
sept iembre de 1998, caso: Sajoven C. A. contra Inst ituto
Nacional de Obras Sanit ari as (Inos) Sala Pol tico
Administ rat iva).
Como consecuenci a de t odo ello, y en aplicacin de l os
precedentes juri sprudencial es y doct rinarios
ant eriorment e cit ados al caso bajo examen, se concluye
vali damente respect o a la indexaci n de las canti dades
debidas por cobro de bol vares, lo si guiente:
Que en el present e jui cio por cobro de bolvares
(obl i gaci n dineraria) s procede la correccin
monetari a recl amada en el escri to de demanda, con la
advertenci a que di cha correccin se aplicar desde la
fecha del (si c) admi si n del escri to que dio ini cio al
presente proceso, en virtud de l a depreciacin sufrida
por la moneda desde esa oportunidad, ello, a pesar de
que el demandante hubiese indicado en el libelo una
fecha de soli ci tud de indexaci n anterior a l a
oportunidad de i nicio ya establ ecida en este
fallo, todo ell o en conformidad con doctrina rei terada
de esta Sala, contenida entre otras, en sentencia N
134 de fecha 7 de marzo de 2002, expedi ente N 00-
517. Por todo ell o, si endo que el ret ardo en el
cumplimi ent o consti t uye l a base de l a indexaci n, el
Juzgador de instancia ha debido acordar la misma en
conformi dad con l o est abl ecido en los art culos 12 del
Cdi go de Procedi mient o Civil y 1. 737 del Cdi go
Civil. . . . (Cursi vas y subrayado del texto, negrill as de
la Sal a).
La ant eri or decisi n, no obstant e l o indicado por el
demandante en aquella oport unidad, orden l a aplicacin de
la indexacin acordada desde l a fecha de admisi n de l a
demanda, sobre l a base de lo di spuest o en l a sent enci a N
0134, de fecha 7 de marzo de 2002, Exp. N 00-0396, en el
caso de Mari cel a Machado de Hernndez y ot ras contra
Banco Popul ar y de Los Andes, C. A. , en l a cual se
est abl eci:
. . . Sost iene el formalizant e, que l a recurri da acord la
indexaci n j udi ci al a partir de la admisin de l a
demanda, 15 de marzo de 1999, cuando ha debi do
concederla desde el 1 de marzo de 1994, fecha en que
las abogadas demandantes envi aron una comuni cacin
de cobro de sus honorarios profesional es acumulados
desde 1984 hast a febrero de 1994. Que la recurrida, al
conceder la indexaci n a partir de l a admisin del libel o
de demanda, infringi el art cul o 12 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil , pues dicha norma est abl ece l a
posibilidad de que el Juez deci da de acuerdo a l a
experi enci a comn o mximas de experiencia, que en
est e caso . . . est ar a constitui da por el aument o del costo
de l a vi da como consecuenci a del hecho not ori o de l a
desval orizacin monet ari a. . .
En efecto, seal a el formalizant e lo si gui ente:
(. . . omissis. . . )
Para deci dir, l a Sal a observa:
La Sal a de Casaci n Civil, ha est abl eci do el si gui ent e
cri terio en cuant o a l a i ndexaci n judi ci al :
. . . De ot ro l ado, aun cuando l a sent enci a de fecha 14 de
agosto de 1996, no abandona el cri t eri o sobre l a
indexaci n, expresa que: . . . l a correccin monet ari a que
ha de apli carse en este jui cio, ha de excluir los l apsos
que transcurri eron, sin que las part es tuvi eran
responsabili dad en l a t ardanza en el pronunci ami ento de
los fallos respecti vos. . . , expresando en su part e
dispositiva que di cho cl culo se har a . . . entre l a fecha
de la admi sin del referido libelo y l a que el Tri bunal
debi di ctar sent enci a, es deci r, excluyendo el ti empo en
que el Tribunal no di ct sent enci a. . .
Resul ta necesario precisar el verdadero al cance del
nuevo pronunciamiento de fecha 14 de agosto de 1996,
al ejando su int erpretacin del sentido aparent e que lo
har a contradi ct ori o, pues reducir el reaj uste monetari o
a l os l apsos en que l as decisiones judici al es deben
teri camente ser di ct adas, equi val dr a a excluir el efect o
que l a real duraci n del proceso judi ci al produce sobre
la prestacin reclamada, y a consoli dar inicuamente l a
ventaj a que al deudor insolvente permit e la reconoci da
mora de nuestra administ racin de j usti ci a. . . (Sent enci a
de l a Sal a de Casaci n Civil de fecha 28 de novi embre
de 1996, en el juicio por cobro de prest aciones social es
seguido por el ciudadano Mario Gonzlez Snchez
contra Vi ajes Venezuel a, C. A. , expedi ent e N 95-079).
Como puede observarse, l a doctrina de la Sala de
Casaci n Ci vil ha establ ecido que la indexacin
judici al permi te el reajuste del val or monetario y
evi ta el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del
retardo procesal . El proceso se inici a con el libelo de
demanda y su auto de admisi n. En la pretensin
procesal , el actor tiene la oportunidad de reclamar
los intereses de mora que considere apropiados desde
el perodo en que la obligaci n se hizo exi gible por s
misma, hasta el momento en que decidi instaurar su
demanda, pero el correctivo que la indexacin
concede, es por el retardo en el proceso, y por
ello, no puede amparar situaci ones previas a este
lti mo.
Por otra part e, si la Sal a acogi ese el criterio seal ado
por el formalizant e, en el sentido de que los honorarios
extrajudi ci al es se encontraban vencidos desde el 1 de
marzo de 1994, pues el demandado ya se encont raba en
mora de cancelarlos, tendr a forzosament e que decl arar
prescri ta l a acci n, pues como ya se seal, el lapso de
prescri pcin aplicabl e al caso bajo estudi o es de dos, y
no de cinco aos. Como ya se explic, por
interpretaci n del ordi nal 2 del art cul o 1. 982 del
Cdi go Civil , l as abogadas demandantes realizaron una
serie de actuaciones profesional es, en ejerci cio de su
minist erio, siendo l a ltima de ell as la i dentifi cada con
el N 26 en su libelo de demanda, con fecha 9 de
novi embre de 1998; de consi derar l a Sala que desde el
1 de marzo de 1994, ya las act uaciones precedent es
eran exi gibl es, tendra que acordar la prescri pcin de
todas ell as, por el t ranscurso de los dos aos
seal ados. En otras palabras, no puede acordarse la
indexaci n en l os trminos soli ci tados por el
formali zante, pues el correctivo inflacionario que el
Juez concede es a los efectos de evitar el perjui cio
por la desvalori zaci n del si gno monetario durante el
transcurso del proceso, si endo la admi sin del libel o
de demanda l a pauta que marca su inicio, y por
ende, el de l a indexacin judicial . As se decide. . .
(Subrayado del t exto, negrill as de l a Sala).
De l o dispuesto en lo anteriores cri teri os jurisprudencial es,
se coli ge que para aquellos casos en que l a indexacin
judi cial, correctivo del ret ardo procesal, se considere
apli cabl e y que en modo al guno pueda result ar desvirtuada, la
misma deber tener como parmetro inicial de referencia la
admisin de la demanda o una fecha posterior a sta, pues podra
ocurrir que el demandante pretenda ...engordar su acreencia...,
pero en ningn caso podr ser anterior a la preindicada
oportunidad de la admisin.
Cabe resalt ar tambi n, que el j uez podr excluir del ajuste
monetario determi nados l apsos en que por caso fortuito o
fuerza mayor l a causa estuvi ere en suspenso o si as se
encontrare porque lo deci dieren de mutuo acuerdo los
intervi ni ent es de l a controversia (art cul o 202 del Cdi go de
Procedimi ent o Civil).
Luego, el parmet ro final i gualment e indispensabl e- para
dicho clculo vendr dado por l a oportunidad en que l a
sent enci a quede defi nitivament e fi rme.
Como corol ario de lo expuesto precedentement e, est a Sal a
concl uye en el sub iudi ce que el ad quem al ordenar el
clculo para l a indexacin desde una oportunidad ant erior a
la int erposicin de la demanda, alt er la conformidad que
debe existir ent re l a sent encia y t al pret ensin de ajuste,
desfi gurando st a ltima; por t ant o l a recurrida viol a los
art culos 12 y 243 ordinal 5) del Cdi go de Procedimi ento
Civil incurri endo as en el vi ci o de incongruencia
por ultrapetit a; todo lo cual, por v a de consecuenci a, la
anula, de conformidad con la preceptiva legal est abl ecida en
el artculo 244 eiusdem. As se deci de.
En consecuenci a deber decl ararse con lugar el recurso de
casaci n anunci ado en el sub iudi ce, t al como se har de
manera expresa, positiva y preci sa en el dispositivo del
present e fallo. As se deci de. (Resaltados del t exto).


De acuerdo con el criterio jurisprudencial supra transcrito, estimo que no se
encuentra ajustada a derecho la forma como el ad quem orden la aplicacin de la
indexacin a la cantidad que conden a la demandada pagar a la accionada y, por va de
consecuencia, NO comparto la solucin jurdica ofrecida por la mayora sentenciadora,
pues, considero que la denuncia debi ser declarada con lugar toda vez que la recurrida
se abstiene de ofrecer los argumentos que justifi can l a procedencia de la
indexacin que orden apli car a las cantidades que condena a pagar, en
modo alguno relaciona lo ocurrido el 1 de diciembre de 2001 (desvo de fondos) con el
mecanismo de la indexacin judicial que orden practicar a partir de esa fecha, no
seal a cuntos prcticos intervendrn en la expertici a compl ementari a del
fall o y los parmetros que ofrece para el clcul o no se corresponden con
la naturaleza del mismo, pues l a fecha de ini cio lo fue con anteri oridad a
la admisin de la demanda y a la reforma de sta y la fecha de
culminaci n la determin con anterioridad a que l a decisin quedara
definiti vamente firme, incurriendo en el vicio de inmotivacin delatado infringiendo
as, el ordinal 4) del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil denunciado por el
formalizante, as como tambin quebrant el ordinal 5) del artculo 243 eiusdem, por
incurrir en el vicio de ultrapetita. Dejo as expresado el fundamento del voto salvado en
relacin a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayora sentenciadora. Fecha ut
supra

President a de la Sala,


__________________
YRIS PEA ESPINOZA


Vicepresi denta,


______________________
ISBELIA PREZ VELSQUEZ


Magi strado-Ponent e,


____________________________
LUS ANTONIO ORTZ HERNNDEZ


Magi strado,



___________________
CARLOS OBERTO VLEZ
Magi strado,



______________________
ANTONIO RAMREZ JIMNEZ



Secret ari o,


________________________
ENRIQUE DURN FERNNDEZ


Exp. AA20-C-2007-000907.

Nota: Publicada en su fecha a l as ( )



Secretario,

El Magistrado Antonio Ramrez Jimnez, an cuando considera correcta la
solucin adoptada, consigna el presente voto concurrente al contenido de la presente
decisin, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, comparte lo decidido por la mayora en la presente decisin; sin
embargo, no comparte la solucin dada al trmite para el anlisis del silencio de prueba.
En efecto, la Constitucin vigente y el Cdigo adjetivo civil exigen que la justicia
sea completa y exhaustiva, pero no se lograra dicho fin si se omite algn elemento
clarificador del proceso. Esa es la interpretacin que se le debe dar al artculo 509 del
Cdigo de Procedimiento Civil, al sealar que los Jueces deben analizar todas las pruebas
producidas en el expediente y emitir su opinin, as sea en forma breve y concreta.-
Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el
mbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1
del artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Queda as expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.
En Caracas, fecha ut-supra.
President a de la Sala,


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YRIS PEA ESPINOZA

Vicepresi denta,


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ISBELIA PREZ VELSQUEZ


Magi strado-Ponent e,


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LUS ANTONIO ORTZ HERNNDEZ


Magi strado,


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CARLOS OBERTO VLEZ
Magi strado,


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ANTONIO RAMREZ JIMNEZ



Secret ari o,


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ENRIQUE DURN FERNNDEZ


Exp. AA20-C-2007-000907.

Nota: Publicada en su fecha a l as ( )



Secretario,