Artculos jurdicos

DERECHO, JUSTICIA &

SOCIEDAD
11 junio 2009
EL CONCEPTO JURDICO-PENAL DE
TIPICIDAD
Reggis Oliver Chvez Snchez [1]
I. INTRODUCCIN
La sociedad se explica como un conjunto de comportamientos humanos orientados
a la obtencin de fines que dicen relacin con su conservacin y desarrollo; sin
embargo, no todos estos comportamientos se proponen tal finalidad: hay algunos
que, por el contrario, lesionan o ponen en peligro su estabilidad. Frente a ellos, el
Estado (garantizador del orden y la seguridad sociales) debe adoptar una poltica
doblemente eficaz, en cuanto ha de ir orientada a prevenirlos para evitar que se
menoscabe la integridad del grupo y la de cada uno de sus miembros, y a
castigarlos cada vez que se realizan. Pero esta labor no es uniforme y mecnica ya
que, siendo diversa la intensidad de la lesin producida con tales hechos, diverso
ha de ser tambin su tratamiento.
Cuando el Estado considera que una conducta humana altera solamente el
equilibrio econmico entre dos o ms individuos o disminuye intereses de valor
intrascendente o lesiona apenas levemente bienes personales importantes, en una
palabra, cuando estima que los intereses de la colectividad que orienta y dirige (de
acuerdo con las premisas valorativas, filosficas y polticas que lo identifican y
nutren) no resultan seriamente menoscabadas, entonces busca el equilibrio
mediante una regularizacin normativa de tales comportamientos dentro de un
rea jurdica ius privatista. Cuando, en cambio, considera que un acontecimiento
reconducible a una conducta humana pone en riesgo o efectivamente vulnera
valores individuales o sociales importantes o altera su propia estabilidad, recoge
tal conducta en normas positivas, la prohbe y respalda la prohibicin tcitamente
en ellas contenida con la amenaza de una sancin de inusitada severidad: la pena;
con lo que su ubicacin trasciende el mbito del Derecho privado para asentarse en
los predios del Derecho penal, que es de orden pblico interno.
Justamente, la descripcin que de estas ltimas conductas hace el Estado (ms
especficamente el legislador), es lo que los alemanes han llamado tatbestand, los
italianos fattispecie legale y los espaoles tipicidad[2]. No queremos con esto
significar que la tipicidad sea un concepto propio y exclusivo del Derecho penal,
porque reconocemos que tambin se predica de otros ordenamientos jurdicos[3];
lo que sucede es que slo en materia penal alcanza una funcin agotadora y
excluyente, de tal manera que su inexistencia hace que la conducta humana sea
jurdicamente irrelevante. En efecto, si observamos en el mbito del Derecho civil
el fenmeno de la compraventa, por ejemplo, veremos que de ella trae una
definicin el artculo 1529 de nuestro vigente Cdigo civil: el legislador ha
descrito all un tipo de comportamiento conforme al cual una persona se obliga a
transferir la propiedad de un bien a otra, y sta a pagar a aqulla el precio de
dicho bien en dinero; pero, mientras que en el Cdigo civil las partes pueden
apartarse de la descripcin tpica y, en el caso que nos ocupa, fijar el precio del
bien en algo distinto al dinero, sin que el fenmeno deje de tener relevancia
jurdica, por cuanto se acomoda al tipo de la permuta (artculo 1602 del Cdigo
civil), ya que su voluntad es relativamente soberana (artculo 1354 del mismo
cuerpo normativo), en la esfera del Derecho penal la descripcin tpica es
absolutamente indispensable por imperativo constitucional (artculo 2, numeral
24, pargrafo d), de manera tal que el ius puniendi estatal se halla limitado
inexorablemente por el marco del tipo, fuera del cual, como apunta Juan Fernndez

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Carrasquilla[4], las acciones u omisiones del hombre le son jurdicamente
indiferentes.
En atencin a lo expuesto, en las lneas que siguen estudiaremos sucintamente la
categora sistemtica de la tipicidad, empezando por exponer la evolucin
conceptual que en el marco de la teora del hecho punible dicha categora, en
relacin con la de la antijuridicidad, ha experimentado, asumiendo luego una
postura al respecto. En acpites posteriores precisaremos algunas ideas generales,
diferenciado las nociones de tipo, juicio de tipicidad, tipicidad y atipicidad, y
resaltaremos la importancia del estrato del fenmeno delictivo en estudio,
haciendo especial mencin a las funciones que ordinariamente se le asignan y la
que a nuestro entender reviste carcter fundamental. Para finalizar, describiremos
los elementos que conforman la estructura de los tipos penales y clasificaremos
estos ltimos en consideracin a aqullos.
II. DESARROLLO HISTRICO DE LA CATEGORA SISTEMTICA DE LA TIPICIDAD
Siguiendo el planteamiento de Luis Jimnez de Asa[5], el estudio de este estrato
del hecho punible a travs del tiempo puede dividirse en seis etapas: 1) La de su
independencia; 2) la del carcter indiciario de lo injusto; 3) la de la ratio essendi
de la antijuridicidad; 4) la de la nueva concepcin belingniana; 5) la de su fase
destructiva, y 6) la actual.
1. Primera etapa: independencia sistemtica de la tipicidad.
Antes de la revolucin liberal, que surgi en los albores del siglo XVIII, el arbitrio
judicial era tan amplio que cualquier comportamiento considerado lesivo de
intereses humanos, a juicio del Juzgador, era susceptible de sancin. La
inseguridad jurdica que una tal concepcin implicaba, cre una beligerante
reaccin que se concret ms tarde, por obra de juristas y pensadores liberales, en
la normativizacin de ciertas conductas (matar a alguien, sustraer un bien ajeno,
etc.), a las cuales se adscribi una determinada sancin; fue ste el comienzo de
una corriente de humanizacin del Derecho penal que cada vez ampli, o mejor,
concret aquellos hechos humanos susceptibles de punicin. Por esta va se lleg,
hasta los comienzos del siglo XIX, a la conquista de dos principios fundamentales, a
saber: 1) las penas deben estar precisamente sealadas en la ley; 2) slo es
punible el hecho descrito en la ley y sancionado con una pena.
Este era el panorama del Derecho penal cuando en la nacin germana surgi la
figura de von Beling. Su aporte fundamental consisti en la creacin de un tercer
principio que puede sintetizarse en la expresin no hay delito sin tipicidad. Para
el citado autor no es posible calificar de delictuosa una conducta mientras de ella
no se haya hecho una previa descripcin abstracta en una norma positiva; slo
entonces puede afirmarse que la conducta es tpica. La tipicidad surge as como un
elemento autnomo del delito, de eminente naturaleza descriptivo-objetiva, e
independiente del juicio de valor sobre su antijuridicidad y del contenido subjetivo
de la conducta misma[6]. El tatbestand belingniano nace, pues, como algo
abstracto y objetivo; lo primero porque no pertenece a la vida real sino a la ley; y
lo segundo porque su funcin se agota en la descripcin formal de la conducta.
Para von Beling, una definicin jurdico-cientfica del delito ha de comprender
todos los elementos que permitan caracterizar un fenmeno de la experiencia
como delito, y ha de poder resolver adecuadamente todos los problemas de su
fenomenologa, tales como los de participacin, concurso y grados desde el inicio
de su ejecucin hasta su consumacin. Con el objeto de satisfacer tales exigencias
define el delito como una accin tpica, contraria al Derecho, culpable, adaptable
a una pena y suficiente a las condiciones objetivas de la penalidad. Esta
definicin presenta dos grandes innovaciones: son los conceptos de tipicidad y de
condiciones objetivas de penalidad. El tipo, al que ya hemos hecho referencia, es
para von Beling la base tcnica para dar unidad a toda la fenomenologa jurdica
del delito, la clave de su construccin orgnica, de tal manera que sin ella no sera
posible lograr una explicacin unitaria y coordinada del mismo. Y en cuanto a las
condiciones objetivas de penalidad, comprenden todas aquellas circunstancias que,
no constituyendo caracteres de un delito determinado ni influyendo en la existencia
o inexistencia de la accin, de la antijuridicidad, de la culpabilidad, ni de la
punibilidad determinan, sin embargo, la presencia o la ausencia del delito[7].
2. Segunda etapa: la tipicidad como indicio de lo injusto.
Para Mayer, vulgarizador de la teora de la tipicidad bosquejada por von Beling,
sta, si bien independiente de la antijuridicidad, est sin embargo a ella ligada por
un vnculo indiciario, en cuanto considera que su funcin no es simplemente
descriptiva sino reveladora de una contrariedad entre la conducta y las normas de
cultura legalmente reconocidas. Es claro que el indicio de antijuridicidad que el
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tipo penal contiene puede destruirse cuando se demuestra que, a pesar de ser
tpica, la conducta en concreto no lesiona el ordenamiento jurdico. El propio Mayer
cita el caso de los ingenieros que, con el objeto de defender una determinada
plaza, inutilizan el puente por donde podra pasar el enemigo; si bien en esta
hiptesis la conducta es tpica, en cuanto penalmente descrita, carece de
antijuridicidad porque est justificada[8].
3. Tercera etapa: la tipicidad como ratio essendi de la antijuridicidad.
Por la misma va de Mayer, pero yendo mucho ms lejos, Edmundo Mezger sita la
tipicidad dentro de la antijuridicidad, puesto que la estudia como un captulo de
sta. Para el citado autor, la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad y no
un mero indicio de la misma. El tipo (dice), en el propio sentido jurdico-penal
significa ms bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos
artculos y a cuya realizacin va ligada la sancin penal[9]. Crase en esta forma
una antijuridicidad penal de contenido propio y, por lo mismo, diversa de una
antijuridicidad in genere. Resulta as claro que para este autor sea el delito una
conducta tpicamente antijurdica.
En una nueva presentacin del problema, Mezger ratifica su posicin precedente;
pero ahora sita, al lado de un aspecto externo de lo injusto en el que involucra al
tipo legal, un aspecto interno en donde se ocupa del estudio de los llamados
elementos subjetivos de lo injusto, que en el fondo son realmente elementos
subjetivos del tipo[10].
4. Cuarta etapa: la nueva concepcin belingniana.
Las crticas a las que fue sometida su inicial teora indujeron von Beling a
replantearla en una interesante obra que sali a la luz en 1930[11].
La idea medular de esta nueva concepcin consiste en distinguir entre la figura
rectora (leitbild-tatbestand) y el tipo de delito (deliktstypus); aqulla es una
imagen, una categora sin contenido, un concepto funcional que ejerce un
papel orientador del Derecho penal: es el matar a un hombre, o el apoderarse
de un bien mueble ajeno, sobre ella recaen y en ella caben lo injusto normativo y
la culpabilidad; sta es, en cambio, el cuadro abstracto de un acontecimiento
vital de determinada clase y cuenta con que el examen de los hechos humanos
establezca si estos corresponden a ese cuadro; es realmente una especie delictiva
compuesta de una pluralidad de elementos, expresos o nsitos, de naturaleza
objetiva o subjetiva que se orientan hacia la imagen unitaria del leitbild y de la
cual se nutren.
En suma, el carcter funcional-relativo del tatbestand y su relacin de dependencia
en cuanto al contenido de un cierto tipo de delito, acarrea cuatro consecuencias: a)
Ninguna conducta humana puede ser juzgada a priori por el jurista como un
tatbestand legal que yace en la esfera del Derecho vigente; b) una especie de
conducta que aparece como tatbestand de un determinado tipo de delito, puede
revestir importancia para otro, pero en este caso juega un papel visiblemente
distinto. Por ejemplo: la muerte del hombre se requiere tanto para el asesinato
como para la lesin corporal con resultado de muerte, pues es exigida por ambos
tipos de delito; pero solamente el primero conforma el leitbild comn a los
elementos subjetivo y objetivo[12]. En cuanto al segundo, la muerte es un mero
aspecto que se agrega al lado objetivo, ya que la figura rectoral (leitbild) surge
aqu con el maltrato o dao a la salud, que corresponde a la parte objetiva; c) es
posible que exista una misma figura rectora para varios tipos de delito, por
ser idntico el tatbestand legal, y esos deliktstypus se diferenciarn, entonces, en
cuanto al dolo o la culpa exigidos para conformar el leitbild o en virtud de
caractersticas del tipo; pero estas diferencias sern slo adiciones objetivas a la
realizacin del tatbestand (lesin corporal con resultado de muerte, en
comparacin con la lesin corporal simple) o adiciones subjetivas al dolo o a la
culpa (muerte dolosa con premeditacin, muerte dolosa sin premeditacin); d) de
diferentes tipos de delitos surgen sendas figuras rectoras que pueden aparecer con
caracteres comunes, mostrndose como la imagen representativa amplia y
estricta, por ejemplo: tatbestand del hurto y tatbestand del hurto con fractura
(robo)[13].
Ballve apunta que von Beling, con intuicin genial, dio el tercer y decisivo paso en
el camino de la individualizacin del Derecho penal dentro de la sistemtica
jurdica, y agrega: El primero lo dio Merkel al corregir la falsa ruta de los antiguos
penalistas que creyeron individualizar el Derecho penal sobre la base de una
injusticia penal especfica y afirmar que no haba ms que una injusticia. El
segundo lo dio Binding al caracterizar la injusticia penal, dentro del concepto
unitario de injusticia, como infraccin de la norma. La conquista cientfica de von
Beling consiste en haber purgado la tcnica penal de elementos extraos
eliminando de la dogmtica del delito las injerencias de orden terico (filosficas y
cientficas) construyendo toda la fenomenologa del delito sobre la base tcnico-
formal del tipo en vez de los elementos materiales y no jurdicos como la
causalidad y la culpa[14].
5. Quinta etapa: el influjo de las tesis irracionalistas de la poca
nacionalsocialista.
El Derecho penal alemn de la poca hitleriana, influido por la concepcin
nacionalsocialista del Estado, al destruir los principios fundamentales del Derecho
penal liberal, tales como el de nullum crimen nulla poena sine lege previa, tena
que renegar de la tipicidad porque ella se converta en un obstculo para la
punibilidad de conductas que significasen un peligro al nuevo orden poltico-
jurdico.
Uno de los abanderados de esta corriente destructora fue Dahm, para quien el
nico criterio vlido de ilicitud es la potencialidad que el hecho tiene de vulnerar o
poner en peligro el orden moral que emerge del pueblo y de la raza. De
conformidad con este planteamiento, antes que a la tipicidad de la conducta, el
Juez debe mirar a su capacidad de lesionar tales intereses: en la balanza de la
justicia, de un lado est el hombre con su comportamiento y del otro la comunidad
ultrajada; los dems son criterios formales que deben ser excluidos[15].
Y no es de extraar una tan peregrina y peligrosa tesis pues, como ms adelante
comprobaremos, la tipicidad con su funcin garantizadora de la libertad individual,
es patrimonio de los regmenes democrticos y letra muerta en los Estados
totalitarios.
6. Sexta etapa: concepcin actual de la tipicidad.
En la actualidad, si bien con algunas variantes, tanto la tesis belingniana (la
relacin de tipicidad y antijuridicidad es puramente lgica, no valorativa) como la
de Sauer y Edmundo Mezger, encuentran continuacin en el finalismo y la teora de
los elementos negativos del tipo, respectivamente.
El finalismo ha regresado a un concepto de tipo prximo al ideado por von Beling
(concretamente el ensayado por Mayer): el tipo como mero indicio (ratio
cognoscendi) de la antijuridicidad, que no slo puede desvirtuarse por la
concurrencia de causas de justificacin (no toda accin tpica es antijurdica), sino
que tiene un significado independiente de la antijuridicidad. De ah que vuelva a
preferir la separacin de las notas de tipicidad y antijuridicidad en la definicin del
delito, que vuelve al modelo tripartito y abandona el bipartito: accin tpica,
antijurdica y culpable. Pero, a diferencia de von Beling, no slo se concibe el tipo
como portador de elementos subjetivos, sino como dotado tambin de un
significado valorativo (aunque, eso s, independiente del que corresponde al juicio
de antijuridicidad). Tal significado es, para Hans Welzel, el servir de seleccin de
los hechos relevantes para el Derecho penal, relevancia que proceder, segn su
opinin, de infringir las normas prohibitivas de la lesin de los bienes jurdicos (no
matars, no hurtars, etc.): aunque concurra una causa de justificacin y no sea
antijurdico, el hecho tpico seguir siendo relevante jurdico-penalmente porque
es antinormativo. El tipo se concibe, as, como materia de prohibicin, como
la materia prohibida. Las causas de justificacin no excluyen la prohibicin de la
norma, sino que permiten su infraccin.
La teora de los elementos negativos del tipo[16] lleva a sus ltimas consecuencias
el planteamiento de Sauer y Mezger: si el tipo es un juicio de valor, no ha de serlo
slo provisional sino definitivamente. La nica forma de conseguirlo es admitir
que la tipicidad implica siempre la antijuridicidad y, viceversa, la presencia de
causas de justificacin excluye la tipicidad. Segn esto, el tipo consta de dos
partes: parte positiva y parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte
positiva equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, al conjunto de elementos
que fundamentan positivamente el injusto. La parte negativa aade la exigencia
de que no concurran causas de justificacin.
III. TOMA DE POSICIN
Expuestas las diferentes concepciones que se han sucedido a lo largo de los
tiempos con relacin al binomio tipicidad/antijuridicidad, corresponde en este
acpite acoger fundamentadamente una de dichas concepciones.
Segn un sector de la dogmtica penal, la antijuridicidad penal requiere la
realizacin de un tipo penal sin causas de justificacin. De esta aseveracin es
posible deducir que son dos los requisitos de la antijuridicidad penal: a) El primer
requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad penal; b) el segundo requisito
de la antijuridicidad penal es la ausencia de causas de justificacin.
La tipicidad, a nuestro parecer, no es un elemento independiente de la
antijuridicidad penal, sino precisamente uno de sus requisitos junto al de ausencia
de causas de justificacin. De ello se sigue que la tipicidad no es slo indicio ni
mera ratio cognoscendi de la antijuridicidad penal, al modo de, respectivamente,
von Beling y Mayer, sino presupuesto de la existencia (ratio essendi) de la misma,
al modo de Edmundo Mezger. Ello no obsta a que el requisito de la tipicidad (como
parte positiva del supuesto de hecho penalmente antijurdico) no baste para la
antijuridicidad, que requiere adems (como dijimos) la ausencia de causas de
justificacin. La tipicidad es, pues, ratio essendi necesaria pero no suficiente de
la antijuridicidad penal. Del mismo modo que no todo hecho antijurdico es
penalmente tpico[17], no todo hecho penalmente tpico es antijurdico.
Acorde con lo anterior, el tipo rene los elementos especficos que fundamentan
positivamente la antijuridicidad penal de un hecho. Al hacerlo describe el
comportamiento penalmente relevante. Adems de su significado de presupuesto
fundamentador de la antijuridicidad encierra, pues, un significado valorativo
propio. Los hechos tpicos no son valorativamente neutros (como predicaba
inicialmente von Beling), sino penalmente relevantes. Y esta relevancia no procede
de que el hecho tpico sea antinormativo e infrinja la prohibicin de la norma,
sino de que supone una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico-penalmente
protegido. Las causas de justificacin impiden considerar globalmente desvalorado
el hecho tpico realizado bajo su amparo, pero, en cambio, es evidente que no
pueden hacer desaparecer la lesin o puesta en peligro del bien jurdico (que en s
misma, aisladamente considerada, puede verse como un mal).
Este planteamiento supone rechazar el sentido amplio que da a la palabra tipo la
teora de los elementos negativos del tipo. Sin embargo, esta doctrina ha puesto
de manifiesto algo que es correcto. El supuesto de hecho antijurdico constituye
una unidad con dos partes, una positiva (para nosotros el tipo) y otra negativa (la
ausencia de presupuestos de la situacin justificada). El tipo no agota la
descripcin del supuesto de hecho antijurdico. S cabe decir, pues, que las causas
de justificacin son elementos negativos del supuesto de hecho. La parte
positiva del supuesto de hecho equivaldra al tipo, en el sentido aqu acogido de
lo tpico de la figura de delito correspondiente; la parte negativa supondra la
ausencia de causas de justificacin. En este sentido, tambin puede hablarse de
tipo positivo para referirse al tipo fundamentador del injusto, y de tipo
negativo para designar el conjunto de presupuestos especficos (tpicos) de
cada causa de justificacin. Pero aqu tipo positivo y tipo negativo no
significaran parte positiva y negativa del tipo, sino parte positiva y negativa
del supuesto de hecho.
En resumen, acogemos la tesis esbozada por Edmundo Mezger: la tipicidad no se
halla desvinculada ni es slo la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, sino que
constituye su propia ratio essendi; mas, en contra de lo que postula la teora de los
elementos negativos del tipo, no consideramos que la tipicidad implique siempre la
antijuridicidad y, viceversa, que la presencia de causas de justificacin excluya la
tipicidad.
IV. PRECISIONES TERMINOLGICAS
En esencia, son cuatro los conceptos que requieren ser delimitados, como se
muestra a continuacin[18].
1. El tipo.
Este substantivo, segn Jimnez Huerta, proviene del latn typus, que significa, en
trminos generales, smbolo representativo de una cosa figurada o imagen
principal de algo a lo que se otorga una fisonoma propia. Tpico es, segn el
aludido autor, todo aquello que incluye en s la representacin de otra cosa y, a su
vez, es emblema o figura de ella[19].
Si se quiere emitir una nocin ms tcnica y depurada, puede entenderse el tipo
como un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de
conductas humanas[20].
Se dice que el tipo es, en primer lugar, un instrumento legal, porque es en la ley
penal donde lo hallamos; es, pues, un dispositivo plasmado en la ley. En segundo
lugar, es lgicamente necesario, porque para saber si un comportamiento es
delictuoso no se puede prescindir del tipo; sin el tipo nos pondramos a averiguar
la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que bien podra no tener
relevancia penal alguna. En tercer orden, es predominantemente descriptivo,
porque los elementos descriptivos (aquellos que expresan una realidad naturalstica
aprehensible por los sentidos) son los ms importantes para caracterizar un
comportamiento como delictivo, destacando significativamente entre ellos el verbo
rector, que es la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una conducta;
no obstante, los tipos no son a veces absolutamente descriptivos, porque en
ocasiones contienen elementos que aluden a una realidad determinada por una
norma jurdica o social (elementos normativos)[21]. Cuando el artculo 110 de
nuestro Cdigo penal vigente alude a madre, precisar lo que es una madre no
requiere valoracin alguna, porque el concepto de madre es descriptivo. Pero
cuando el artculo 376 del mismo cuerpo normativo alude a funcionario pblico,
el concepto de funcionario pblico no es descriptivo, sino que depende de una
valoracin jurdica, es decir, es el Derecho el que nos indica quines son
funcionarios pblicos (es el caso del artculo 425 de nuestro Cdigo punitivo). En
cuarto lugar, se postula que el tipo penal tiene como cometido individualizar
conductas humanas penalmente prohibidas o mandadas, porque l es el encargado
de otorgar relevancia jurdico-penal a los comportamientos valorados
negativamente por el legislador.
2. El juicio de tipicidad.
Como indica Fernando Velsquez Velsquez[22], el juicio de tipicidad es la
valoracin que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen
coincide o no con la descripcin tpica contenida en la ley; se trata, en otros
trminos, de la operacin mental llevada a cabo por el intrprete, analista o Juez,
mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento
estudiado y la descripcin tpica consignada en el texto legal. En suma, es la
averiguacin efectuada sobre una conducta para saber si presenta los caracteres
imaginados por el legislador[23].
3. Tipicidad y atipicidad.
A criterio de Enrique Bacigalupo Zapater[24], por tipicidad se entiende la
peculiaridad presentada por una conducta en razn de su coincidencia o adecuacin
a las caractersticas imaginadas por el legislador, esto es, al tipo penal. Desde esta
perspectiva, entonces, la tipicidad equivale a la adecuacin tpica de la conducta
por lo que, puede decirse, se trata de un concepto dinmico y funcional en la
medida que presupone la existencia de una conducta ajustada a un tipo,
subsumible en l, o ligada a l por un nexo de dependencia temporal o
espacial[25]. En otras palabras, la tipicidad es la resultante afirmativa del juicio
de tipicidad.
Ahora bien, si realizada esta ltima operacin mental acontece que el producto de
la misma es negativo, toda vez que la conducta examinada no encaja, no coincide
con los caracteres imaginados por el legislador en el tipo concreto, se dir que no
hay adecuacin tpica, es decir, se tratar de un evento de atipicidad.
Para finalizar, tal como anota Manuel Abanto Vsquez[26], los conceptos de
tipicidad y atipicidad son correlativos y estn uno en funcin del otro, por lo que se
hace necesario ahondar en ellos para comprender de manera cabal la teora de la
tipicidad penal, cuya importancia es incuestionable, pues es ella la que va a
permitir o impedir el avocamiento a la investigacin de un caso penal. As, segn
el artculo 334 del Cdigo procesal penal de 2004, uno de los presupuestos del acto
de formalizacin de investigacin preparatoria es justamente la determinacin del
carcter delictuoso del hecho indagado; por otro lado, una de las formas de
culminacin anticipada del proceso penal reside en la declaracin de fundabilidad
de una excepcin de improcedencia de accin, consecuencia de la verificacin del
carcter no delictivo del comportamiento imputado.
V. FUNCIONES DEL TIPO PENAL
En la actualidad, la doctrina jurdico-penal seala con prctica unanimidad que el
estrato del hecho punible en estudio ejerce una triple funcin (garantizadora,
fundamentadora y sistematizadora), de cuyo contenido nos ocuparemos en
seguida; sin embargo, adelantamos, a nuestro entender la categora sistemtica in
comento desempea una funcin de trascendental importancia: habremos de
llamar a dicho cometido funcin motivadora.
1. Funcin garantizadora.
A decir de Alfonso Reyes Echanda[27], la tipicidad realiza una funcin prejurdica
de importancia trascendente: constituye garanta jurdico-poltica y social de la
propia libertad. Nuestra actual Carta magna estatuye en el pargrafo d del
numeral 24 de su artculo 2: Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley; por su parte, el artculo II del Ttulo preliminar del Cdigo penal
nacional vigente prescribe: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como
delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. De la lectura de
estos preceptos legales fcil es advertir que la funcin de garanta de los tipos
penales no constituye sino la materializacin del principio de legalidad: no est
prohibido, por no constituir infraccin penal, el acto u omisin que al momento de
su implementacin no se encuentre taxativa e inequvocamente previsto como tal
en la ley; no mereciendo, como lgica consecuencia, la imposicin de sancin penal
la persona responsable de la realizacin de dicho acto u omisin[28].
Y son precisamente los mandatos legales precitados los que ha cumplido el
legislador nacional cuando consagra en normas positivas todos aquellos modelos de
comportamiento que considera delictuosos y merecedores, por lo mismo, de
sancin penal. All est, pues, la tipicidad, cumpliendo una de sus ms importantes
funciones.
2. Funcin fundamentadora.
Se postula, en segundo lugar, que el tipo tiene una funcin fundamentadora, pues
es el presupuesto de la ilicitud penal, dado que una conducta no puede ser
calificada como delictuosa mientras el legislador no la haya descrito y conminado
previamente con una sancin penal.
Pero, como advierte Mariano La Rosa[29], la tipicidad no slo es fundamento del
delito in genere, en cuanto abstractamente consigna modelos de comportamiento
humano, sino que lo es en concreto cuando la descripcin contiene particulares
referencias de modo, tiempo y lugar que permiten diferenciar una figura delictiva
de otra de la misma especie; as, adecuando el ejemplo al efecto propuesto por el
citado autor a nuestro ordenamiento jurdico punitivo, diremos que el fundamento
legal del infanticidio es el tipo penal descrito en el artculo 110 del vigente Cdigo
penal, en tanto que el del homicidio por piedad es el descrito en el artculo 112
del mismo cuerpo normativo; de no existir estos dos tipos en nuestro Derecho
penal positivo, no habra manera de diferenciar el homicidio simple previsto en el
artculo 106 del actual Cdigo punitivo, de estas dos y de otras modalidades
delictivas.
Lo expuesto evidencia que el concepto de tipo penal nos suministra las bases
jurdicas sustanciales y formales sobre las que descansa el delito.
3. Funcin sistematizadora.
Con referencia tambin a una autntica tarea del tipo en sentido estricto, se le
asigna una funcin sistematizadora, pues con la teora de aqul no slo ha sido
posible tender un puente de unin entre las Partes general y especial del Cdigo
penal, sino (al mismo tiempo) realizar un estudio sistemtico de las diversas
figuras delictivas a partir de sus caractersticas peculiares[30].
Acorde con lo anterior, el elemento constitutivo del hecho punible en estudio
cumple una funcin trascendental en la sistemtica penal, toda vez que sin l la
teora del delito carecera de plataforma: la categora de la antijuridicidad
deambulara sin sujecin a concepto alguno, mientras que la culpabilidad perdera
sustentacin por el desdibujamiento de su objeto.
4. Funcin motivadora.
Lneas atrs hemos indicado que, entre los cometidos que desempea la categora
sistemtica in comento, uno reviste carcter fundamental, primordial, cardinal. Es
justamente a ese cometido al que ahora nos referiremos.
El Derecho penal se justifica porque con l se intenta proteger bienes (intereses)
jurdicos: vida, honor, integridad, seguridad del trfico jurdico, propiedad, etc.
Mediante la amenaza con una pena para reprimir conductas que ponen en peligro o
lesionan esos bienes jurdicos, el legislador confa en que, por temor a tener que
sufrir un castigo, un buen nmero de ciudadanos se abstendr de realizar los
comportamientos tipificados por la ley penal. Expliquemos esto con un ejemplo:
qu comportamientos quiere evitar el legislador con el tipo descrito en el artculo
114 de nuestro vigente Cdigo penal? Evidentemente, quiere evitar la produccin
dolosa de abortos. La embarazada a quien pase por la imaginacin destruir el fruto
de la concepcin sabe que le espera una pena si lleva a la prctica su idea.
Amenazando con ese mal, el legislador confa en que, en el mayor nmero de casos
posible, se omita la realizacin de la conducta prohibida. Puede suceder muy bien
que el nico motivo por el que una mujer casada, que ha quedado embarazada y
que no desea ms hijos, desista de provocarse su propio aborto sea el del miedo a
las consecuencias jurdico-penales que le impondran si su accin llegara a ser
descubierta. Mediante este mecanismo, pues, el Derecho penal consigue su
propsito de encauzamiento de conductas; encauzamiento al que suelen contribuir,
junto a la motivacin que crea y mantiene el Derecho penal, las que proceden de
otras fuentes motivadoras como pueden ser las ticas y las religiosas.
De lo expresado en el prrafo precedente fluye claramente que el tipo penal cumple
esencialmente una funcin motivadora, pues en l (y slo en l) tienen cabida
todos aquellos elementos que integran la descripcin de la conducta cuya no
comisin el legislador pretende motivar: como bien anota Enrique Gimbernat
Ordeig[31], la problemtica de qu es lo que pertenece al tipo es la problemtica
de cul es la conducta que el legislador quiere evitar.
VI. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL
El tipo penal, segn Manuel Abanto Vsquez[32], se compone de un aspecto
objetivo y un aspecto subjetivo. Aunque (como bien advierte el citado autor)
ambos aspectos se encuentran en realidad inexorablemente unidos, por motivos
pedaggicos y sistemticos se les suele separar y designar, respectivamente, como
tipo objetivo y tipo subjetivo.
1. El tipo objetivo.
Cuando se habla de la parte objetiva del tipo penal no se quiere significar que
slo se contemplen los objetos del mundo exterior sino que, adems, se tienen en
cuenta otros elementos que por encontrarse situados fuera de la esfera psquica
del autor pueden comportar una valoracin ms all de lo meramente descriptivo,
sin que sea viable, como ya se destac, separar lo objetivo de lo subjetivo
acudiendo a una divisin formal tajante. Pero antes de proceder al estudio de los
elementos que conforman el cariz objetivo de los diversos tipos penales,
estimamos necesario advertir que, dado que no todos ellos presentan una
estructura idntica, por cuanto en su composicin entran a tallar una serie de
consideraciones fcticas y normativas de naturaleza diversa relacionadas a aquello
que constituye materia de prohibicin, en el presente acpite identificaremos y
describiremos slo aquellos elementos que, como mnimo y con carcter general,
conforman la estructura de los instrumentos legales in comento. A estos efectos, si
examinamos la parte objetiva de dichos instrumentos, encontraremos una serie de
elementos comunes que contribuyen a formar su estructura. Para identificarlos
basta considerar que todo tipo penal describe un comportamiento que,
implementado por alguien, lesiona o pone en peligro un bien (inters) del cual otro
es titular; por consiguiente, en cada uno de ellos se identifican dos sujetos: el
activo, que ejecuta la conducta tpica, y el pasivo, en cuya cabeza radica el bien
(inters) que aqul vulnera; una conducta que genricamente all aparece
consagrada y que, siendo por lo general de naturaleza objetivo-descriptiva, a
veces trae referencias normativas o subjetivas; y, un objeto de doble entidad:
jurdica en cuanto bien normativamente tutelado y material en cuanto ente
(persona o bien) sobre el cual recae la conducta tpica[33].
En consecuencia, el estudio de la estructura objetiva del tipo penal que aqu
intentamos llevar adelante, comprende el de los sujetos, la conducta y el objeto.
A. Los sujetos.- El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se
encuentran en una determinada relacin recproca: el sujeto activo (quien realiza
el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurdico-penal atacado por el sujeto
activo) y el Estado (llamado a reaccionar con la imposicin de una sancin penal).
Nos interesa slo el estudio de dos de los tres sujetos mencionados, a saber: el
activo y el pasivo, por cuanto es en consideracin a ellos, fundamentalmente, que
se decide la configuracin o no de un fenmeno delictivo en la realidad ntica.
Cuando se describen los componentes exteriores del comportamiento objeto de
prohibicin se debe comenzar por el autor, el sujeto activo, el sujeto agente, el
actor, esto es, por la persona que realiza la conducta tpica[34].
Normalmente, las prohibiciones jurdico-penales se dirigen indistintamente a todos
los ciudadanos, como se desprende de la locucin utilizada por la ley cuando se
redactan las diversas descripciones comportamentales: el que. Por ello,
generalmente, basta que una persona realice la accin descrita por el tipo, no
obstante lo cual es factible hallar supuestos de hecho en los cuales se exige la
presencia de dos o ms sujetos activos, como se desprende del uso de expresiones
como agrupacin de dos o ms personas (artculo 317 del vigente Cdigo penal:
asociacin para delinquir), grupo armado (artculo 326 del actual Cdigo
punitivo: conformacin ilegal de grupos armados) o tropas (artculo 349 del
mismo cuerpo normativo: conspiracin), etc.
Asimismo, hay comportamientos tpicos que no pueden ser realizados por
cualquiera sino por quienes renen ciertas calidades especiales, como sucede, por
ejemplo, en los casos siguientes: el autoaborto (artculo 114 del Cdigo penal
vigente), que slo puede ser cometido por una mujer embarazada, la bigamia
(artculo 139 del actual Cdigo punitivo), cuyo autor slo puede ser una persona
casada, o la concentracin crediticia (artculo 244 del mismo cuerpo normativo),
que slo puede ser perpetrado por el director, gerente, administrador
representante legal o funcionario de una institucin bancaria, financiera u otra que
opere con fondos del pblico. Del mismo modo, existen ciertos tipos penales en los
que slo encajan aquellas conductas realizadas por personas investidas de un deber
especial, como acontece, por ejemplo, con los que exigen la concurrencia en el
autor de la calidad de funcionario o servidor pblico (artculos 141, 142, 160,
169, 312, 376 y ss. del Cdigo penal, etc.).
En otras oportunidades, la calidad de autor dimana de una determinada relacin
interpersonal, como ocurre en el delito de parricidio (artculo 107 del Cdigo penal
en vigor), cuyo sujeto activo debe ser descendiente, ascendiente (natural o
adoptivo), cnyuge o concubino de la vctima, o en el de omisin del cumplimiento
de la prestacin de alimentos (artculo 149 del mismo Cdigo punitivo), cuyo
autor nicamente puede ser aquel que se encuentra obligado en virtud del mrito
de una resolucin judicial a prestar alimentos al sujeto pasivo.
Pero como la conducta del hombre recae sobre otros hombres o entes, dotados o
no de personera jurdica, que sufren la amenaza o lesin de sus intereses,
deviene indispensable reparar en el concepto de sujeto pasivo, definido por
Antolisei[35] como el titular o portador del inters cuya ofensa constituye la
esencia del delito. Segn esto, como bien advierten Fernando Velsquez
Velsquez y Santiago Mir Puig[36], el sujeto pasivo no coincide necesariamente
con el sujeto sobre el que recae fsicamente la accin: en los delitos contra la vida,
el cuerpo y la salud ambos sujetos coinciden, porque en ellos el titular del bien
jurdicamente protegido es precisamente la persona sobre la que recae
materialmente la accin tpica. Pero esta coincidencia no se presenta, por
ejemplo, en el delito de estafa, en el cual el engao tpico puede recaer sobre una
persona distinta de la que sufre el perjuicio econmico (slo sta constituye el
sujeto pasivo, porque slo sta es titular del bien jurdico tutelado). Los autores
citados distinguen tambin entre sujeto pasivo y perjudicado, aseverando que este
segundo concepto es ms amplio toda vez abarca no slo al titular del inters
penalmente protegido, sino a todos quienes soportan consecuencias perjudiciales
ms o menos directas. As, en el delito de homicidio la vctima es el sujeto pasivo,
y sus familiares, los perjudicados. El concepto de perjudicado posee aqu
trascendencia a efectos de la imposicin de sanciones jurdicas distintas de las
penas o las medidas de seguridad, como es, por ejemplo, el caso de la obligacin
de cancelar un determinado monto dinerario por concepto de reparacin civil a
favor de los herederos legales de la vctima.
B. Los objetos.- Se denomina objeto de la accin a la persona o bien material o
inmaterial sobre el cual recae el comportamiento del agente, esto es, puede
tratarse de un hombre vivo o muerto, consciente o inconsciente, de una persona
jurdica o ente colectivo, de una colectividad de personas, el ente estatal mismo,
toda cosa inanimada de carcter material o no[37]. En orden a precisar ms el
concepto in comento podramos decir que objeto de la accin tpica es todo
aquello sobre lo cual se concreta la trasgresin del bien jurdico tutelado y hacia el
cual se dirige el comportamiento del agente[38].
As las cosas, en primer lugar, el objeto de la accin puede ser personal, como
acontece en el homicidio (artculo 106 del actual Cdigo penal) o en las lesiones
(artculo 121 del Cdigo punitivo en vigencia), en los cuales ser el otro al que
aluden las descripciones tpicas; obviamente, en estos casos coincide esta calidad
con la del sujeto pasivo aunque, como ya vimos, tal coincidencia no siempre se da.
En segundo lugar, el objeto puede ser real cuando la conducta del agente recae
sobre un bien: en el tipo de hurto (artculo 185 del Cdigo penal) se habla de
bien mueble, al igual que en el de robo (artculo 188 del mismo cuerpo
normativo); en el tipo de usurpacin (artculo 202 del actual Cdigo punitivo) se
alude a bien inmueble; el tipo descrito en el artculo 205 de nuestro actual
Cdigo penal, por su parte, hace referencia a bien mueble o inmueble. Ahora
bien, el objeto real sobre el cual recae la accin tpica puede no slo ser un bien
material, tangible, perceptible sensorialmente, sino tambin uno de naturaleza
inmaterial, como sucede con la Repblica (artculo 325 de nuestro actual Cdigo
penal), o los smbolos de la patria (artculo 344 de dicho cuerpo normativo)
[39].
C. La conducta.- Si los tipos penales (como se dijo al conceptualizarlos) describen
conductas humanas, en todos debe aparecer este elemento, mxime si nuestro
Derecho penal es de acto. El tipo, para describir comportamientos jurdico-
penalmente desvalorados por el legislador, se vale generalmente de una inflexin
verbal, de un verbo encargado de regir la conducta o verbo rector, que es
concrecin de una prohibicin[40]. Si el verbo es la parte ms importante de una
oracin y si la conducta descrita en el tipo se plasma en una oracin gramatical, se
entiende perfectamente que el verbo haya sido llamado con toda propiedad ncleo
rector del tipo. Por verbo rector entendemos, pues, aquella forma verbal que
nutre ontolgicamente la conducta tpica de tal manera que ella gira en derredor
del mismo[41].
Aunque lo normal es encontrar en todo tipo penal un verbo rector como sucede,
verbi gratia, en el artculo 106 de nuestro vigente Cdigo penal, en el que se
utiliza el verbo matar debidamente conjugado: el que mata a otro, ello no
siempre es as, y es frecuente encontrar tipos penales con dos o ms formas
verbales: as, en el artculo 166 del citado cuerpo normativo se castiga al que,
mediante violencia o amenaza, impida o perturbe una reunin pblica lcita.
Fuera del verbo rector, como advierte Eugenio Ral Zaffaroni[42], el codificador
utiliza a veces otras formas verbales para describir conductas que cumplen una
funcin meramente accesoria. Un buen ejemplo es el derivado del tipo penal de
estafa descrito en el artculo 196 del actual Cdigo penal, cuando regula el
comportamiento de quien induciendo o manteniendo en error al agraviado,
mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, procura para s o para
otro un provecho ilcito.
2. El tipo subjetivo.
El tipo penal, segn indicamos lneas arriba, se compone de un aspecto objetivo y
un aspecto subjetivo. Estudiado sucintamente el primero, conviene ahora
detenerse en el anlisis conciso del segundo. El tipo penal, afirma Reinhart
Maurach[43], en su parte subjetiva abarca los especiales motivos, tendencias e
intenciones del autor que caracterizan el hecho. Por su parte, Francisco Muoz
Conde estima que en la vertiente subjetiva del tipo se incluye el contenido de la
voluntad que rige la accin (fin, efectos concomitantes y seleccin de medios)[44].
Una concepcin tal del tipo subjetivo conduce a estos autores (y a muchos otros
que se inscriben en el finalismo ortodoxo) a sostener que, a diferencia de lo que
ocurre con el tipo objetivo, la parte subjetiva del tipo es mucho ms difusa y difcil
de probar, ya que refleja una tendencia o disposicin subjetiva que se puede
deducir, pero no observar. En relacin a esto ltimo, un sector de la doctrina
jurdico-penal, con el propsito justamente de superar el obstculo que supone
demostrar fehacientemente (y no simplemente deducir) la existencia de una carga
subjetiva penalmente relevante en un concreto supuesto de hecho sometido a
enjuiciamiento, viene proponiendo desde la dcada de los setentas la necesidad de
determinar lo subjetivo con auxilio de lo objetivo[45], introduciendo en tal
sentido modificaciones notables en la definicin de la vertiente subjetiva que a
continuacin examinamos.
A. Los delitos dolosos.- En este tipo de delitos, el elemento subjetivo fundamental
es el dolo. Fernando ngeles Gonzlez y Manuel Frisancho Aparicio[46] consideran
que el dolo precisa de dos momentos: uno cognoscitivo (conocimiento) y otro
volitivo (voluntad). Por su parte, Felipe Villavicencio Terreros estima que acta
dolosamente quien dirige su conducta en forma final y consciente hacia la
produccin del resultado tpico[47]. La prctica coincidencia entre las afirmaciones
vertidas por los autores citados es slo una muestra del dominio actual en nuestro
medio de la tendencia doctrinaria que postula que el elemento subjetivo in
comento se compone de dos aspectos: uno de cariz cognitiva y otro de naturaleza
volitiva. Este planteo, como salta a la vista, es consecuencia del influjo de la
doctrina final de la accin, para la cual sta no es sino ejercicio de la voluntad
final. El carcter final de la accin, segn esta orientacin dogmtica, se basa en
que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites,
las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecucin de estos fines. Slo un
concepto de accin de tal manera configurado puede, pues, explicar la exigencia
de la concurrencia de los dos elementos estructuradores precitados. La consciente
voluntariedad de realizacin del tipo, gracias a las elaboraciones finalistas,
abandon los predios de la culpabilidad y se traslad a los de la tipicidad,
asignndosele desde entonces a esta ltima categora sistemtica dos aspectos:
uno objetivo (que ya ha sido objeto de comentario) y otro subjetivo (que ahora nos
ocupa)[48].
Sin embargo, tal como lo manifestamos lneas atrs, desde hace poco ms de
treinta aos se viene planteando en Europa (especialmente en Alemania y Espaa)
la necesidad de sortear el obstculo que supone el tener que probar (y no
simplemente colegir) la existencia de dolo en la implementacin de un
comportamiento humano lesivo o peligroso para determinado bien jurdico,
mediante la predominante o exclusiva consideracin de cuestiones de carcter
cognitivo, y el consecuente desplazamiento de cuestiones que ostentan naturaleza
volitiva; en pocas palabras, se pretende extirpar del concepto de dolo el elemento
volitivo y mantener en su seno nicamente el elemento cognoscitivo. Pero no es
slo el propsito de viabilizar una labor probatoria eficaz respecto a la existencia
del dolo (una cuestin poltico-criminal, esencialmente) lo que motiva la propuesta
terica en cuestin, sino tambin la intencin de posibilitar una autntica
sistematizacin de los estratos que conforman el hecho punible. Es en relacin a
este segundo objetivo que se erige justamente la propuesta de homologar el
tipo objetivo de los delitos dolosos y culposos y, consecuentemente, distinguir la
tipicidad de ambas clases de delito en atencin nicamente a su cariz subjetiva.
La doctrina, prcticamente de manera unnime, distingue tres clases de dolo: dolo
directo, dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual[49]. En el llamado dolo
directo el autor persigue la realizacin del delito[50]; en el dolo de consecuencias
necesarias el autor no busca la realizacin del tipo, pero sabe y advierte como
seguro que su actuacin dar lugar al delito[51]. Ahora bien, si en el dolo de
consecuencias necesarias el autor se representa el delito como consecuencia
inevitable, en el dolo eventual la produccin del resultado tpico se le presenta
como posible (eventual). En esto hay acuerdo en la doctrina. Pero las opiniones se
separan profusamente a la hora de precisar este punto de partida, de modo que
sea posible distinguir el dolo eventual de la culpa consciente. Como se sabe, esta
clase de culpa supone tambin que el autor se representa la produccin del
resultado penalmente desaprobado como posible. Ntese, pues, que el dolo
eventual y la culpa consciente parten de una estructura comn que hace dificultosa
su neta diferenciacin: en primer lugar, en ninguno de ambos conceptos se desea
el resultado y, en segundo orden, en ambos reconoce el autor la posibilidad de
produccin del resultado. A nuestro juicio, justamente con miras a lograr una
inequvoca distincin de los conceptos precitados, es que un sector de la doctrina
postula el abandono, en el mbito del tipo subjetivo, de consideraciones volitivas
y, como contrapartida, el reconocimiento preponderante o exclusivo de
consideraciones cognitivas.
Ahora bien, si el dolo requiere saber (conocer) que se realiza la situacin fctica
prevista en determinado tipo penal, el error determinar su ausencia cuando
suponga el desconocimiento de alguno o de todos los elementos que lo integran.
Tal es la esencia del error de tipo, que a decir de Manuel Abanto Vsquez[52] se
distingue del error de prohibicin en que ste ltimo no supone el desconocimiento
de un elemento de la situacin descrita por el tipo, sino (slo) del hecho de estar
prohibida su realizacin. El error de tipo, segn admite un amplio sector de la
dogmtica jurdico-penal, puede recaer sobre elementos esenciales y elementos
accidentales del tipo. El error sobre elementos tpicos esenciales puede ser, a su
vez, vencible o invencible: error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si
se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error
imprudente. Error invencible es, por el contrario, el que no hubiese logrado
evitarse ni aun aplicando la diligencia debida (error no imprudente)[53]. Ahora
bien, segn nuestro ordenamiento jurdico (artculo 14 del actual Cdigo penal) el
error vencible excluir el dolo pero no la culpa, por lo que proceder, de ser punible
sta en el delito de que se trate, la estimacin de la modalidad culposa
correspondiente[54]. El error invencible excluir tanto el dolo como la culpa, por lo
que en principio dar lugar a la no responsabilidad penal del agente, toda vez que
en el Derecho penal positivo slo se prevn tipos dolosos o tipos culposos, de modo
que la pura causacin de un resultado daoso sin dolo ni culpa resulta atpica. Pero
el error, como dijimos, puede no slo recaer sobre los elementos, descriptivos o
normativos, que fundamentan la tipicidad objetiva del supuesto de hecho sometido
a examen (elementos tpicos esenciales), sino tambin sobre componentes tpicos
de naturaleza accidental. Esto se desprende de la simple lectura del artculo 14 del
vigente Cdigo penal peruano: el error puede recaer sobre algn elemento del tipo
penal o sobre alguna circunstancia que implique la agravacin de la pena[55]. El
error sobre una circunstancia agravante, como anota Paz Mercedes De la Cuesta
Aguado[56], impedir su apreciacin.
Por otra parte, la doctrina distingue modalidades particulares de error[57], a
saber: aberratio ictus, error sobre el curso causal y error in obiecto. Con la
expresin aberratio ictus (desvo en el golpe) se designa usualmente una serie
de casos, de relativa frecuencia en algunos delitos de lesin, en los que el sujeto
dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto, pero no consigue
lesionarlo, producindose el efecto lesivo en otro objeto. El ejemplo estndar reza
as: A quiere matar a su enemigo B y contra l apunta su arma, pero, sea que
apunta mal, sea que el aparato de puntera del arma es defectuoso, etc., el caso
es que no es B quien resulta muerto sino C, que se hallaba en las
proximidades. El ncleo del error in obiecto, como seala Jess-Mara Silva
Snchez[58], consiste en una incorrecta identificacin (confusin en la identidad o
caractersticas) del objeto de la accin contra el que el sujeto dirige su conducta y
al que efectivamente lesiona. El ejemplo, tambin clsico, es el siguiente: A,
queriendo eliminar a B, le espera apostado en un camino. Al aproximarse
alguien, cree reconocerle, de modo que apunta su arma contra l haciendo un
blanco perfecto. Pero resulta que ese alguien no era B, sino el paseante C.
Conforme anota Silva Snchez[59], mientras que en la aberratio ictus el yerro se
produce en la ejecucin, en el error in obiecto la equivocacin surge antes del
comienzo de la ejecucin (pues el sujeto se equivoca a la hora de individualizar al
objeto de la accin, en su identidad o en otra cualidad que constituye para l el
motivo del plan delictivo) o, de aparecer durante la misma, no es capaz de
provocar una desviacin de sta en forma incontrolada por el sujeto (a pesar del
error, el sujeto sigue dominando el curso de los acontecimientos). Por ltimo, en el
error sobre el curso causal, como refiere Santiago Mir Puig[60], se quera causar
el resultado, pero por otro conducto, pudiendo distinguirse, a su parecer, dos
supuestos: que la desviacin del proceso causal excluya la posibilidad de
imputacin objetiva del resultado por ruptura de la necesaria relacin de riesgo del
mismo con la conducta. Por ejemplo: se quera matar, pero slo se hiere, y el
herido muere por un accidente que sufre la ambulancia. Puede ocurrir, en segundo
lugar, que la desviacin no excluya la imputacin objetiva del resultado. El error
ser irrelevante si el riesgo concretamente realizado no constituye una clase de
riesgo distinta a la abarcada por el dolo del autor (por ejemplo: es irrelevante que
el disparo dirigido al corazn d en otra parte vital, porque ambos riesgos son
especies de la misma clase: matar de un disparo) y el modo de comisin
equivocadamente empleado no determina un cambio de delito ni de circunstancias
que afecten a la gravedad del hecho tpico. Por el contrario, ser relevante el error
cuando el modo de ejecucin influya en la calificacin del hecho o en sus
circunstancias relevantes en orden a la responsabilidad penal, o cuando el riesgo
realizado sea de otra clase que el abarcado por el dolo.
Para finalizar este apartado, debemos indicar que en los delitos dolosos no slo el
elemento caracterizado tradicionalmente como suma de conocimiento ms
voluntad integra su aspecto subjetivo. Tambin lo conforman los denominados
elementos subjetivos del tipo. Se trata de especiales tendencias o motivos que
el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para constituir el tipo
subjetivo de algn delito. As por ejemplo, el nimo de lucro en el tipo penal de
hurto (artculo 185 del actual Cdigo penal), o el animus injuriandi en el de injuria
(artculo 130 del mismo cuerpo normativo). La importancia de tales elementos
subjetivos se revela en que, si no concurren, no se configura el respectivo tipo de
injusto o el hecho queda impune por atpico; verbi gratia, la utilizacin de un bien
mueble sin nimo de apropirselo, sino de usarlo, no realiza el tipo penal descrito
en el artculo 185 de nuestro vigente Cdigo punitivo (hurto simple), sino el
contenido en el artculo 187 del mismo Cdigo (hurto de uso).
B. Los delitos culposos.- En conformidad con lo prescrito en los artculos 11 y 12
del Cdigo penal peruano vigente, no slo las acciones u omisiones dolosas son
penadas por la ley, sino tambin las culposas, en los casos expresamente
establecidos por sta[61]. Se advierte que el legislador nacional utiliza la locucin
culposas, y no el trmino imprudentes (empleado por la legislacin y doctrina
comparadas, como la espaola y la alemana), pero ello no tiene mayor
trascendencia, ya que de manera homognea se suele identificar culpa con
imprudencia y culposa con imprudente, con la salvedad que el trmino
imprudencia facilita la distincin respecto de la idea de culpabilidad, de
contenido distinto[62].
C. Los delitos preterintencionales.- La estructura de la preterintencionalidad
stricto sensu se caracteriza actualmente por las siguientes notas. Realizacin de
una conducta que acarrea directamente dos riesgos: un riesgo tpico bsico
dolosamente abarcado y un riesgo tpico ms grave culposamente abarcado[63].
Puesto que es una sola conducta la que constituye dos delitos, su tratamiento
jurdico-penal queda sujeto al rgimen prescrito por el concurso ideal de delitos.
Vemoslo con algo ms de detalle. El primer riesgo tpico que crea la conducta, el
bsico, constituye un riesgo dolosamente abarcado. Siendo as, que si la conducta
no produjera ulteriores consecuencias ms graves, no se planteara problema
alguno. El sujeto respondera por el delito doloso correspondiente, consumado o
no. Pero como quiera que la misma conducta acarrea, lleva inherente, un segundo
riesgo, que puede o no producir ulteriores consecuencias ms graves, se hace
necesario estudiar cmo responder el sujeto por las mismas. Ciertamente,
adelantamos, si estas consecuencias ms graves directamente ligadas a la
conducta en cuestin, no son objetivamente imputables a la misma conforme a los
criterios jurdico-penales habituales, no podr hablarse nunca de
preterintencionalidad en sentido estricto. Se podr a lo sumo decir que el sujeto ha
ocasionado en trminos fcticos consecuencias ms graves que las que pretenda,
pero no que deba responder de ellas conforme a las reglas jurdico-penales de la
preterintencionalidad. Si, contrariamente, puede afirmarse la relacin de
imputacin objetiva entre el comportamiento y las consecuencias ms graves, se
hace necesario distinguir tres posibles subestructuras bsicas. La primera es
aquella en la que el riesgo objetivo que ocasiona las consecuencias ms graves, si
bien no era pretendido, s que cuanto menos era abarcado en trminos de dolo
eventual. En ese caso, tampoco podemos hablar de preterintencionalidad en
sentido estricto. Podemos decir, de nuevo, que el sujeto ocasiona consecuencias
ms graves que las que pretenda; mas, con todo, stas le sern imputables a
ttulo doloso. Por consiguiente, responder por ellas conforme al correspondiente
delito doloso (consumado). Este desplazar al delito bsico conforme a las reglas
del concurso de leyes (el riesgo doloso ms grave absorbe al riesgo doloso menos
grave: consuncin). La segunda es aquella en la que el riesgo objetivo que
ocasiona las consecuencias ms graves, no slo no era el pretendido, sino que ni
siquiera le era atribuible subjetivamente a ttulo de imprudencia (pese ser
objetivamente imputable). En ese caso, tampoco podremos hablar de
preterintencionalidad en sentido estricto. Podemos decir, de nuevo, que el sujeto
ocasiona consecuencias ms graves que las que pretenda, pero stas no le sern,
con todo, imputables, ni a ttulo doloso ni a ttulo imprudente. Por lo tanto, no
responder por ellas (artculo VII del Ttulo preliminar de nuestro actual Cdigo
penal). Aunque s, claro est, por el delito doloso bsico, consumado o no. Y,
finalmente, una tercera, a la que podemos denominar preterintencionalidad stricto
sensu. Esta se caracteriza porque en ella el riesgo que ocasiona las consecuencias
ms graves, ni era el pretendido, ni era abarcado en trminos de dolo eventual,
pero s era subjetivamente atribuible a ttulo de culpa. Es en este caso cuando
podemos hablar de preterintencionalidad en sentido estricto. De ser as las cosas,
el agente responder por un delito bsico doloso (consumado o no) en concurso
ideal con un delito imprudente consumado. Este tratamiento jurdico-penal,
arranca de una propuesta de Santiago Mir Puig y es hoy en da comnmente
aceptada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina dominante.
VII. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR SUS ELEMENTOS TPICOS
Si bien la clasificacin de las infracciones penales en delitos y faltas es la nica que
se puede deducir de nuestro ordenamiento punitivo vigente, existen en doctrina
una serie de criterios que, siempre dentro del marco delineado por el Derecho
penal positivo, permiten clasificar dichos fenmenos delictivos de diversos modos.
As, se suele aludir a criterios tales como el del bien jurdico protegido (tanto
desde un punto de vista cualitativo como desde una ptica cuantitativa), el
carcter (positivo o negativo) del comportamiento desplegado por el agente, el
grado de realizacin del injusto, la calidad objetiva del autor, la manera de
formulacin del tipo penal por el legislador, etc.; criterios que dan lugar a una
compleja clasificacin de las infracciones penales[64].
1. Delitos de accin y delitos de omisin.
Hecha esta precisin, debemos diferenciar, en primer lugar, los delitos de accin
(o de comisin) de los de omisin. De la lectura del artculo 11 del Cdigo penal
peruano vigente se desprende que no slo la accin, sino tambin la omisin,
puede dar lugar a la aparicin de un delito o una falta. Dos son, pues, las
modalidades que desde este punto de vista puede presentar el tipo legal: como
tipo de accin y como tipo de omisin. Contra lo que en un principio, desde una
metodologa naturalista, se pens, no es el carcter activo o pasivo de la conducta
lo que distingue a ambas clases de tipos, sino la diferente estructura de los
mismos y su diverso significado como base positiva del injusto[65]. En cuanto a su
estructura, mientras que los tipos de accin se realizan si se efecta la conducta
que describen, los tipos de omisin se refieren a la no verificacin de una
determinada conducta, por lo que se realizan si tiene lugar una conducta distinta a
la prevista (en absoluto es necesaria la pasividad). Por lo que afecta al distinto
significado normativo de los tipos de accin y de omisin, mientras que los
primeros son la base de la infraccin de una norma prohibitiva, de una
intervencin activa indeseable por su nocividad, los segundos son la base de la
infraccin de una norma preceptiva, que obliga a una determinada cooperacin
deseable. Dado que no es el objeto del presente trabajo el llevar adelante un
estudio pormenorizado de los tipos penales de accin y de omisin, suficiente es
indicar que mientras el injusto del delito de accin consiste en una intervencin
activa nociva que en principio una norma prohbe, el injusto de la omisin consiste
en hacer algo distinto a la prestacin deseable obligada en principio por una norma
preceptiva (advirtase que, como ya apuntamos, el tipo de omisin no requiere la
pasividad fsica del autor, sino que precisamente suele cometerse mediante la
realizacin de una conducta distinta de la ordenada)[66].
2. Delitos dolosos y delitos culposos.
Otra clasificacin que resulta muy til, es aquella en virtud de la cual se distingue
entre delitos dolosos y delitos culposos. Pginas atrs dijimos que como
consecuencia del influjo de la concepcin finalista de la accin, las formas de
aparicin del delito mencionadas se distinguen en funcin de la carga subjetiva
implcita en el comportamiento desplegado por el autor: en los delitos dolosos, se
dice, el agente dirige su conducta en forma final y consciente hacia la produccin
del resultado daoso; en los delitos culposos, se contina, tambin existe una
accin final conscientemente dirigida, pero esta direccin se vincula aqu a otro
resultado, diferente del que tiene relevancia jurdico-penal; requirindose, por
ltimo, para calificar la conducta de culposa, que la misma viole un deber de
cuidado y cause un resultado penalmente desaprobado[67]. Dijimos tambin que
desde hace poco ms de treinta aos un sector de la doctrina viene proponiendo la
necesidad de distinguir los delitos dolosos de los culposos en funcin de criterios
de naturaleza cognitiva, prescindiendo de toda referencia a elementos volitivos y
entendiendo el dolo como la consciente actualizacin en el momento del hecho de
las reglas de la experiencia interiorizadas durante el cotidiano proceso de
aprendizaje que permiten prever las consecuencias de las propias acciones[68], y
la culpa como una forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento actual
de lo que ha de evitarse[69].
3. Delitos de lesin y delitos de peligro.
Finalmente, una clasificacin que se debe tener muy en cuenta es la que ensaya
Enrique Gimbernat Ordeig[70], quien distingue entre delitos de lesin y de peligro.
El citado autor afirma: El Derecho penal se justifica porque con l se intenta
proteger bienes (intereses) jurdicos: vida, honor, integridad, seguridad del trfico
jurdico, propiedad, etc. Mediante la amenaza con una pena para reprimir
conductas que ponen en peligro o lesionan esos bienes jurdicos, el legislador
confa en que, por temor a tener que sufrir un castigo, un buen nmero de
ciudadanos se abstendr de realizar los comportamientos tipificados por la ley
penal. De acuerdo con este criterio, los tipos penales se dividen en dos grandes
grupos: delitos de lesin y delitos de peligro; en los primeros el legislador sanciona
el menoscabo efectivo del bien jurdico, mientras que en los segundos lo que se
castiga es una amenaza para ese bien que no ha llegado a concretarse en una
lesin. El homicidio, porque menoscaba el bien jurdico vida, la expendicin de
moneda falsa, porque atenta contra la seguridad del trfico jurdico, seran, entre
otros muchos, ejemplos de delitos de lesin. En cambio, la tentativa en general,
donde se pone en peligro dolosamente un determinado bien jurdico sin llegar a
menoscabarlo, la fabricacin (sin expendicin) de moneda falsa, porque crea un
riesgo de que sea efectivamente puesta en circulacin, constituiran casos de
delito de peligro[71].
VIII. BIBLIOGRAFA
1. Abanto Vsquez, Manuel. La tipicidad en el Derecho penal, disponible en: Una
visin moderna de la teora del delito. Ministerio de Justicia. Primera edicin. WG
Editor. Lima. 1995. 102 p.
2. NGELES GONZLES, Fernando/FRISANCHO APARICIO, Manuel. Cdigo penal.
Comentado. Concordado. Anotado. Artculos: 1 al 105. Parte general. Ediciones
Jurdicas. Lima. 1996. 624 p.
3. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Lineamientos de la teora del delito.
Reimpresin. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1978. 178 p.
4. CUELLO CALN, Eugenio. Derecho penal. Parte general. Novena edicin. Edinal,
S. de R. L. Mxico, D. F. 1961. 788 p.
5. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Tipicidad e imputacin objetiva, en:
http://inicio.es/de/pazenred, pgina web de Paz Mercedes De la Cuesta Aguado.
6. FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental. Volumen II.
Teora general del delito y punibilidad. Segunda reimpresin de la segunda edicin.
Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogot. 1998. 376 p.
7. GARCA CAVERO, Percy. La imputacin subjetiva en el Derecho penal, ponencia
pronunciada en el Primer Congreso Regional de Derecho Penal y Procesal Penal,
realizado en la ciudad de Trujillo -Per- los das 27, 28 y 29 de mayo de 2004,
organizado por el Crculo Estudiantil Florencio Mixn Mass, de la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo.
8. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Causalidad, omisin e imprudencia, en: http:
//www.derechopenal.com.ar, pgina web de la Revista Electrnica Especializada
en Derecho Penal Argentino.
9. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho penal. Segunda edicin,
ampliada. Editorial Civitas, S. A. 1981. 253 p.
10. LA ROSA, Mariano R. Las funciones del tipo penal, en: http://www.
derechopenalonline.com, pgina web de la Revista Electrnica de Derecho Penal
Argentino.
11. LPEZ BETANCOURT, Eduardo. Introduccin al Derecho penal. Tercera edicin,
corregida y aumentada. Editorial Porra, S. A. Mxico. 1995. 207 p.
12. MAURACH, Reinhart. Derecho penal. Parte general 1. Teora general del
Derecho penal y estructura del hecho punible. Traduccin de la stima edicin
alemana por Jorge Boffil Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1994. 687 p.
13. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Cuarta edicin corregida y
puesta al da con arreglo al Cdigo penal de 1995. Barcelona. 1996. 791 p.
14. MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal. Parte
general. Cuarta edicin, revisada y puesta al da. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2000.
693 p.
15. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho penal. Estudio programtico de la
Parte General. Tercera edicin, completamente corregida y aumentada. Primera
reimpresin actualizada a mayo de 1999. Editorial Jurdica Grijley. 1999. 732 p.
16. PRADO SALDARRIAGA, Vctor / BOJORQUEZ PADILLA, Uldarico / SOLS
CAMORENA, Edgar. Derecho penal. Parte general. Materiales de enseanza.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Primera edicin. Editora Jurdica
Grijley. Lima. 1995. 909 p.
17. REYES ECHANDA, Alfonso. Tipicidad. Segunda reimpresin de la sexta edicin.
Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogot. 1999. 289 p.
18. RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara / SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho penal
espaol. Parte general. Decimosptima edicin. DYKINSON. Madrid. 1994. 497 p.
19. SANZ MORN, ngel. Sobre el tipo penal en Beling y los neokantianos.
Recensin del libro de Sergi Cardenal Montraveta, en: http://www.criminet.
ugr.es/recpc, pgina web de la Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa.
20. SCHNEMANN, Bernd. El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones
fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50 aniversario.
Introduccin, traduccin y notas de Jess-Maria Silva Snchez. Editorial Tecnos, S.
A. Madrid. 1991. 198 p.
21. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. El delito de omisin. Concepto y sistema.
Librera Bosch. Barcelona. 1986. 376 p.
22. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Estudios de Derecho penal. Editora Jurdica
Grijley. Lima. 2000. 275 p.
23. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho penal. Parte general. Tercera
edicin. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogot. 1997. 847 p.
24. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo penal comentado. Tercera edicin
completamente actualizada. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2001. 917 p.
25. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho penal. Parte general. Tomo I.
Ediciones Jurdicas. Lima. 1998. 583 p.
___________________________________
[1] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal
en la Universidad Csar Vallejo de Trujillo. Fiscal Provincial Adjunto de la
Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo.
[2] Reyes Echanda, Alfonso. Tipicidad. Segunda reimpresin de la segunda
edicin. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogot. 1999, p. 1.
[3] As, por ejemplo, en el mbito del Derecho comercial el legislador suele utilizar,
entre muchas otras, la clasificacin de los contratos en tpicos y atpicos.
[4] Fernndez Carrasquilla, Juan. Derecho penal fundamental. Volumen II. Teora
general del delito y punibilidad. Segunda reimpresin de la segunda edicin.
Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogot. 1998, p. 118.
[5] Citado por: Reyes Echanda, Alfonso. Tipicidad, p. 2 y ss.
[6] Ponen de manifiesto esta conceptualizacin del tipo por von Beling: Sanz
Morn, ngel. Sobre el tipo penal en Beling y los neokantianos. Recensin del libro
de Sergi Cardenal Montraveta, p. 3, en: http://www.criminet.ugr.es/recpc, pgina
web de la Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa.
[7] Sanz Morn, ngel. Sobre el tipo penal..., pp. 3-4.
[8] Cita de: Reyes Echanda, Alfonso. Tipicidad, p. 4.
[9] Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho penal. Parte general. Tomo I.
Ediciones Jurdicas. Lima. 1998, p. 454.
[10] Reyes Echanda, Alfonso. Tipicidad, p. 4.
[11] Se trata de la obra intitulada Esquema de Derecho penal. La doctrina del
delito-tipo, traducida al castellano por Sebastin Soler y quintaesenciada por ngel
Sanz Morn (Sobre el tipo penal..., p. 5 y ss.).
[12] Ejemplo citado por Alfonso Reyes Echanda (Tipicidad, p. 5).
[13] Resumen de la tesis belingniana elaborado por Folchi, disponible en: Prado
Saldarriaga, Vctor / Bojorquez Padilla, Uldarico / Sols Camorena, Edgar. Derecho
penal. Parte general. Materiales de enseanza. Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Primera edicin. Editora Jurdica Grijley. Lima. 1995, pp. 204-205.
[14] Cita de: Rodrguez Devesa, Jos Mara / Serrano Gmez, Alfonso. Derecho
penal espaol. Parte general. Decimosptima edicin. DYKINSON. Madrid. 1994, p.
413.
[15] Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho penal. Parte general. Tercera
edicin. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogot. 1997, pp. 373-374.
[16] Esta doctrina, segn Bernd Schnemann, ha sido defendida en Alemania desde
Merkel y Frank hasta Karl Engisch, Arthur Kaufmann y Claus Roxin (El sistema
moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus
Roxin en su 50 aniversario. Introduccin, traduccin y notas de Jess-Maria Silva
Snchez. Editorial Tecnos, S. A. Madrid. 1991. 198, p. 192).
[17] Pues, como bien advierte Francisco Muoz Conde (Teora general del delito.
Reimpresin de la segunda edicin. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogot.
1999. 190 p. 32), no todo comportamiento antijurdico es penalmente relevante.
Por imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza
jurdicas, slo los comportamientos antijurdicos que, adems, son tpicos, pueden
dar lugar a una reaccin jurdico-penal.
[18] Vase: Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho penal..., p. 365.
[19] Al respecto: Reyes Echanda, Alfonso. Tipicidad, p. 7.
[20] Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual..., p. 453.
[21] El indicar que, pese a ser predominantemente descriptivos, los tipos penales,
a veces, no son absolutamente descriptivos, conduce lgicamente a sostener que,
a veces, s son absolutamente descriptivos: ejemplo de tipo formulado
exclusivamente con ayuda de elementos descriptivos es el contenido en el artculo
106 de nuestro actual Cdigo penal: matar y otro son elementos descriptivos.
Sin embargo, como anota Santiago Mir Puig (Derecho penal. Parte general. Cuarta
edicin corregida y puesta al da con arreglo al Cdigo penal de 1995. Barcelona.
1996, p. 210), a menudo los elementos descriptivos deben precisarse con arreglo a
criterios valorativos. As, en el ejemplo propuesto, la precisin del momento de la
muerte (al cesar la actividad del corazn o la del cerebro?) implica
inevitablemente una eleccin hasta cierto punto valorativa. Lo mismo ocurre en
relacin al concepto de otro, cuya distincin respecto del feto no parece posible,
en los casos lmite, con arreglo a exclusivos criterios biolgicos.
[22] Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho penal..., p. 367.
[23] Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual..., p. 455.
[24] Bacigalupo Zapater, Enrique. Lineamientos de la teora del delito.
Reimpresin. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1978, p. 32.
[25] Como bien indica Eugenio Ral Zaffaroni (Manual..., pp. 455-456), no debe
confundirse el tipo con la tipicidad: el tipo es la frmula que pertenece a la ley, en
tanto que la tipicidad es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar
adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo
penal. Tipo es la frmula legal que dice el que mata a otro (est en el Cdigo
penal); tipicidad es la caracterstica de adecuada al tipo que tiene la conducta de
un sujeto A que dispara cinco balazos contra B, dndole muerte (est en la
realidad). La conducta de A, por presentar la caracterstica de tipicidad, decimos
que es una conducta tpica.
[26] Abanto Vsquez, Manuel. La tipicidad en el Derecho penal, disponible en: Una
visin moderna de la teora del delito. Ministerio de Justicia. Primera edicin. WG
Editor. Lima. 1995, p. 20.
[27] Reyes Echanda, Alfonso. Tipicidad, p. 13.
[28] Como bien es sabido, la efectiva realizacin de este principio requiere, no
slo que los delitos y las penas se hallen previstos por una ley anterior (aspecto
formal del principio de legalidad), sino tambin que tal ley determine con
suficiente precisin los contornos y lmites de los hechos punibles y sus penas:
mandato de determinacin de la ley penal (aspecto material del principio de
legalidad).
[29] La Rosa, Mariano. Las funciones del tipo penal, p. 11; disponible en:
http://www. derechopenalonline.com, pgina web de la Revista Electrnica de
Derecho Penal Argentino.
[30] Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho penal..., p. 369.
[31] Gimbernat Ordeig, Enrique. Estudios de Derecho penal. Segunda edicin,
ampliada. Editorial Civitas, S.A. 1981, p. 142.
[32] Abanto Vsquez, Manuel. La tipicidad..., pp. 21-22.
[33] Considera tambin que los elementos generales del tipo son la accin, los
sujetos y los objetos: Lpez Betancourt, Eduardo. Introduccin al Derecho penal.
Tercera edicin, corregida y aumentada. Editorial Porra, S.A. Mxico. 1995, p.
121.
[34] Reyes Echanda, Alfonso. Tipicidad, p. 26.
[35] Citado por: Eugenio Cuello Caln (Derecho penal. Parte general. Novena
edicin. Edinal, S. de R. L. Mxico, D. F. 1961, p. 290).
[36] Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho penal..., p. 382; Mir Puig, Santiago.
Derecho penal..., pp. 198-199.
[37] Luis Jimnez de Asa, citado por: Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho
penal..., p. 396.
[38] Reyes Echanda, Alfonso. Tipicidad, p. 68.
[39] La divisin de los objetos sobre los cuales recae la conducta tpica en
personales y reales (y la subdivisin de estos ltimos en materiales e inmateriales)
nos parece preferible a la que efecta Santiago Mir Puig (Derecho penal..., p.
199). Este autor divide los objetos aludidos en materiales e inmateriales,
indicando que los primeros se hallan constituidos por las personas o cosas sobre las
que ha de recaer fsicamente la accin, mientras que los objetos inmateriales
equivaldran al bien jurdico, es decir, al bien objeto de proteccin de la ley. A este
criterio clasificatorio, sin embargo, habra que oponer, fundamentalmente, que la
conducta del agente puede recaer no slo sobre objetos tangibles, perceptibles
sensorialmente, sino tambin sobre objetos inmateriales, no captables por los
sentidos; por lo que mal puede considerarse objeto de la conducta tpica
nicamente a las personas y las cosas (por definicin materiales, palpables), y
dejar fuera de dicho mbito conceptual a aquellos objetos sensorialmente
imperceptibles.
[40] Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho penal..., p. 384.
[41] Reyes Echanda, Alfonso. Tipicidad, p. 47.
[42] Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual..., p. 488.
[43] Maurach, Reinhart. Derecho penal. Parte general 1. Teora general del
Derecho penal y estructura del hecho punible. Traduccin de la stima edicin
alemana por Jorge Boffil Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1994, p. 351.
[44] Muoz Conde, Francisco. Teora..., p. 41.
[45] Plantea, por ejemplo, la necesidad de determinar lo objetivo con auxilio de
lo subjetivo: Garca Cavero, Percy. La imputacin subjetiva en Derecho penal,
ponencia disertada en el Primer Congreso Regional de Derecho Penal y Procesal
Penal, realizado en la ciudad de Trujillo (Per) los das 27, 28 y 29 de mayo de
2004, organizado por el Crculo Estudiantil Florencio Mixn Mass, de la Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo.
[46] ngeles Gonzlez, Fernando / Frisancho Aparicio, Manuel. Cdigo penal.
Comentado. Concordado. Anotado. Artculos: 1 al 105. Parte general. Ediciones
Jurdicas. Lima. 1996, p. 135.
[47] Villavicencio Terreros, Felipe. Cdigo penal comentado. Tercera edicin
completamente actualizada. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2001, p. 64.
[48] Santiago Mir Puig (Derecho penal..., pp. 238-239) explica el cambio de
ubicacin sistemtica del dolo en los siguientes trminos: Segn la doctrina
causalista clsica, el dolo se conceba como dolus malus. Contena, como tal, dos
aspectos: a) el conocimiento y voluntad de los hechos, y b) la conciencia de su
significacin antijurdica (conocimiento del Derecho). En la actualidad, gracias al
finalismo, se prefiere un concepto ms restringido de dolo, que se entiende como
dolo natural. Segn el finalismo ortodoxo, el dolo incluye nicamente el conocer y
querer la realizacin de la situacin objetiva descrita por el tipo del injusto, y no
requiere que se advierta que dicha realizacin es antijurdica (no incluye la
conciencia de la antijuridicidad). El causalismo clsico ubicaba el dolus malus en la
culpabilidad. El finalismo sita el dolo natural en la tipicidad.
[49] Las denominaciones empleadas para identificar las dos primeras clases de
dolo son variadas. Como sinnimo de dolo directo, por ejemplo, se suele aludir a
las locuciones dolo directo de primer grado o intencin en sentido estricto.
Para hacer referencia al dolo de consecuencias necesarias, se emplea las
expresiones dolo directo de segundo grado o dolo indirecto.
[50] En el dolo directo el agente quiere realizar precisamente el resultado (en los
delitos de resultado) o la accin tpica (en los delitos de mera actividad): el autor
quera matar y mata, quera daar un bien y lo destruye, etc. (Muoz Conde,
Francisco. Teora..., p. 45).
[51] Tal como advierte Santiago Mir Puig (Derecho penal..., p. 243), aqu el autor
no llega a perseguir la comisin del delito, sino que sta se la representa como
consecuencia necesaria. Por ejemplo: en el famoso caso Thomas, sucedido en
1875, el autor hizo cargar un explosivo en un barco para cobrar el seguro previsto
para caso de hundimiento. Aunque no tena ningn inters en causar la muerte de
alguna persona, saba que ello sera inevitable, porque haba tripulacin a bordo.
[52] Abanto Vsquez, Manuel. La tipicidad..., p. 23. En el mismo sentido: Mir
Puig, Santiago. Derecho penal..., p. 251.
[53] Siendo factible que los elementos tpicos esenciales de los que aqu se habla
puedan ostentar naturaleza descriptiva o normativa, es necesario, a los efectos de
calificar la concurrencia o no de un error, precisar, como hacen M. A. Abanto
Vsquez (La tipicidad..., pp. 23-24) y C. Roxin (Derecho penal..., p. 388 y ss.),
que si se trata de elementos descriptivos basta el simple conocimiento por parte
del autor, pero si se trata de elementos normativos ser necesaria una valoracin
paralela en la esfera del profano, es decir, una comprensin -no especializada- de
las circunstancias del hecho. Por ejemplo, el sujeto deber saber que el bien que
sustrajo no le perteneca -ajeno-, que le dispar a una persona -otro-, o que
afect la capacidad de uso de un bien -daos-.
[54] As, Manuel Abanto Vsquez (La tipicidad..., p. 23) seala que en el error de
tipo vencible slo si hay imprudencia, y siempre que exista un tipo que reprima la
imprudencia en el caso concreto (por ejemplo, no la hay en el delito de daos), el
sujeto activo puede ser hecho responsable.
[55] En relacin a esto, Santiago Mir Puig (Derecho penal..., pp. 255-256) formula
la siguiente interrogante: Qu ocurre en caso de suposicin errnea de
elementos accidentales (error al revs: se cree equivocadamente que concurren
elementos que elevan la pena)?. El mismo autor responde que el error ha de
reputarse irrelevante y castigarse segn el delito base, sin cualificar, porque no
existe ningn precepto que permita castigar ms en este supuesto. Compartimos
esta solucin por ser, esencialmente, respetuosa del principio de legalidad.
[56] De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes. Tipicidad e imputacin objetiva, p. 27.
Disponible en: http://inicio.es/de/pazenred, pgina web de Paz Mercedes De la
Cuesta Aguado.
[57] Bacigalupo Zapater, Enrique. Lineamientos, p. 82 y ss; Mir Puig, Santiago.
Derecho penal..., p. 257 y ss.
[58] Silva Snchez, Jess-Mara. Estudios de Derecho penal. Editora Jurdica
Grijley. Lima. 2000. 275, pp. 41-42.
[59] Silva Snchez, Jess-Mara. Estudios, p. 42.
[60] Mir Puig, Santiago. Derecho penal..., pp. 258-259.
[61] Uno de los principales tpicos que plantea la problemtica del delito
imprudente es el arraigo de la incriminacin cerrada de la imprudencia (crimina
culposa) en nuestro Derecho penal, lo que constituye uno de los principales logros
alcanzados por el legislador, pues se elimina la posibilidad de una aplicacin
extensiva de los tipos dolosos. El sistema de incriminacin cerrada o especfica de
la imprudencia es de larga data en la legislacin penal peruana: as, el Cdigo
penal de 1924 en el primer prrafo de su artculo 82 prevea dicho modelo,
denominado tambin sistema numerus clausus de los delitos imprudentes.
Actualmente el Cdigo penal de 1991 lo recoge en el segundo prrafo de su artculo
12: El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente
establecidos por la ley. El sistema numerus clausus es preferible al sistema
numerus apertus , en cuanto observa, de una parte, con mayor precisin el
principio de taxatividad (al extender el mandato de determinacin al tipo subjetivo
y no slo a la realizacin objetiva) y, de otra, recoge expresamente el carcter
excepcional de la incriminacin culposa, vinculado al menor disvalor de los hechos
imprudentes. En definitiva, es el legislador quien determina qu tipos
especficamente son susceptibles de realizacin culposa.
[62] Ral Pea Cabrera (Tratado de Derecho penal. Estudio programtico de la
Parte General. Tercera edicin, completamente corregida y aumentada. Primera
reimpresin actualizada a mayo de 1999. Editora Jurdica Grijley. 1999, p. 510) se
muestra favorable al uso del trmino imprudencia en lugar de la locucin
culpa, dada su mayor transparencia y facilidad de comprensin por parte del
intrprete no jurista.
[63] Silva Snchez, Jess-Mara. Sistema, p. 104.
[64] Vase, por ejemplo, las clasificaciones propuestas por Alfonso Reyes Echanda
(Tipicidad, p. 111 y ss.) y Eduardo Lpez Betancourt (Introduccin al Derecho
penal. Tercera edicin, corregida y aumentada. Editorial Porra, S. A. Mxico.
1995. 207 p. 122 y ss.).
[65] Propone una concepcin material distinta: Silva Snchez, Jess-Mara. El
delito de omisin. Concepto y sistema. Librera Bosch. Barcelona. 1986, p. 146 y
ss.
[66] Para graficar esta aseveracin citamos el ejemplo propuesto por Santiago Mir
Puig: quien encuentra a un excursionista en una situacin de grave peligro para
su vida, puede cometer el delito de omisin de socorro del artculo 195 del Cdigo
penal a travs, precisamente, de la conducta positiva representada por el
marcharse del lugar de peligro (Derecho penal, p. 261).
[67] Villavicencio Terreros. Cdigo penal..., p. 64.
[68] Silva Snchez, Jess-Mara. Estudios, p. 128.
[69] Jakobs. Derecho penal..., p. 382.
[70] Gimbernat Ordeig, Enrique. Causalidad, omisin e imprudencia, p. 1, en:
http://derechopenal.com.ar, pgina web de la Revista Electrnica Especializada en
Derecho Penal Argentino.
[71] Enrique Gimbernat Ordeig advierte enfticamente que no slo en los delitos de lesin se
produce un resultado, ya que tambin los delitos de peligro tienen un resultado, a saber: el
peligro, en cuanto que sobre la base de un pronstico ex ante, en el mundo exterior, y mediante
una conduccin temeraria o un tirn sin xito al bolso de una mujer que consigue retenerlo, o la
fabricacin de moneda falsa, se ha producido un resultado de riesgo para los bienes jurdicos de,
respectivamente, la vida o la integridad fsica, la propiedad o la seguridad del trfico jurdico.
Esta constatacin le permite al citado penalista concluir que no es correcto denominar a los
delitos de lesin de resultado, y mantener para la segunda categora el nombre de delitos de
peligro" (Causalidad..., p.2).
1 comentario:
Annimo 16 de mayo de 2014, 7:29
QUE BRILLANTE APORTE! ES DE GRAN AYUDA PARA ESTUDIANTES DE
DERECHO...
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