1.1.

LA LIBRE COMPETENCIA EN EL PER Y LA LEY DE

REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS
La libre competencia en el Per esta garantizada constitucionalmente en el Ttulo III,
referido al rgimen econmico, especficamente en el primer prrafo del artculo 61 de
la Constitucin Poltica del Per de 1993, de ah que se puede hablar de que el derecho a
la libre competencia es un derecho fundamental.
En el plano infraconstitucional, la libre competencia esta regulada por el Decreto
Legislativo N 1034 Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, ley que derog
al Decreto Legislativo N701 Ley contra las Prcticas Monoplicas, Controlistas y
Restrictivas de la Libre Competencia, despus quince aos de vigencia de esta ltima.
El Decreto Legislativo N 1034 Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas,
clasifica tres tipos de infracciones contra la libre competencia: El Abuso de Posicin de
Dominio, las Prcticas Colusorias Horizontales y las Prcticas Colusorias Verticales.
1.1.1. El Abuso de Posicin de Dominio
Se debe comprender categrica y claramente que la norma no sanciona la posicin de
dominio en si, sino el abuso que se puede cometer con dicha posicin de dominio.
Se puede decir que un agente econmico goza de posicin de dominio, cuando tiene la
posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la
oferta o demanda en un mercado relevante, sin que sus competidores, proveedores o
clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha
posibilidad, debido a factores tales como:
a) Una participacin significativa en el mercado relevante
b) Las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios
c) El desarrollo tecnolgico o servicios involucrados
d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro as como a
redes de distribucin
e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, econmica o estratgica
f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociacin
de estos.
Ahora bien, existe abuso de posicin de dominio cuando un agente econmico que
ostenta posicin dominante en un mercado relevante, utiliza esta posicin para restringir
de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de
no ostentar dicha posicin.
El artculo 10.2 de la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas enumera
supuestos de conductas con efectos exclusorios que manifiestan el abuso de posicin de
dominio, as tenemos:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisicin, o a
aceptar ofertas de venta o prestacin, de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situacin desventajosa frente a otros. No constituye abuso de
posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que
correspondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan
u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carcter general, en
todos los casos en que existan iguales condiciones;
c) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones
adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden
relacin con el objeto de tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia
en una asociacin u organizacin de intermediacin;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o venta exclusiva,
clusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos
administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia
de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a
una mayor eficiencia econmica.
1.1.2. Las Prcticas Colusorias Horizontales

La clasificacin de las prcticas colusorias en horizontales y verticales, se basan en el
criterio de la cadena de produccin. As las primeras se dan cuando las concertaciones
has hacen agentes econmicos se dedican a la fabricacin o prestacin de productos o
servicios sustitutos entre si, es decir cuando los agentes compiten entre si. Mientras que
las prcticas colusorias verticales se dan cuando los concertantes operan en planos
distintos de la cadena de produccin, distribucin o comercializacin, es decir; agentes
econmicos que no compiten entre si. El artculo 11.1 de la Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas, enumera numerus apertus, los supuestos de las prcticas
colusorias horizontales, as tenemos:
a. La fijacin concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio;
b. La limitacin o control concertado de la produccin, ventas, el desarrollo tcnico
o las inversiones;
c. El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geogrficas;
d. La concertacin de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas
tcnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor;
e. La aplicacin concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera
injustificada a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros;
f. Concertar injustificadamente la subordinacin de la celebracin de contratos a la
aceptacin de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso
comercial, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;
g. La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o
adquisicin, o de aceptar ofertas de venta o prestacin, de bienes o servicios;
h. Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de
un competidor a un mercado, asociacin u organizacin de intermediacin;
i. Concertar injustificadamente una distribucin o venta exclusiva;
j. Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de stas en las
licitaciones o concursos pblicos o privados u otras formas de contratacin o
adquisicin pblica previstas en la legislacin pertinente, as como en subastas
pblicas y remates; u,
k. Otras prcticas de efecto equivalente que busquen la obtencin de beneficios por
razones diferentes a una mayor eficiencia econmica.
2.1.3. Las Prcticas Colusorias Verticales
Como tengo dicho arriba las prcticas colusorias verticales, son aquellas que
suceden cuando concertan agentes econmicos que operan en planos distintos de la
cadena de produccin, distribucin o comercializacin, y que dicha concertacin tenga
por efecto restringir, impedir y falsear la libre competencia. Se debe considerar que para
que se configure una prctica colusoria vertical, es necesario que al menos una de las
partes involucradas tenga, de manera previa a dicha prctica, una posicin de dominio
en el mercado relevante.
El artculo 12 numeral 12.2 de la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas,
establece que las prcticas colusorias verticales se puede dar en los mismos supuestos
que determinan los numerales 10.2 del artculo 10 y 11.1 del artculo 11 de la misma
ley. Es decir; los supuestos del abuso de posicin de dominio y los supuestos de las
prcticas colusorias horizontales, segn corresponda, claro esta que en este caso los
agentes econmicos no deben estar en la misma cadena de produccin, distribucin o
comercializacin.
1.2. LA LEY DE REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS
Y EL USO DE NOMBRES DE CIUDADES COMO MARCAS
Respecto al uso de nombres de ciudades como marcas, la Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas Decreto Legislativo N 1034 si bien su artculo 10.2 inciso
h) establece que el abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en
conductas de efecto exclusorio tales como: En general, aquellas conductas que
impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en
el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia econmica y considerando
que el uso de un nombre de ciudad es una situacin que dificulta el acceso y
permanencia de de los competidores en el mercado, podra parecer que esta ley sera
aplicable al objeto de estudio de la presente Tesis. Pero ello no es as, porque esta ley
slo se aplica a las empresas o agentes econmicos que tengan una posicin de dominio
y en otro caso cuando los agentes econmicos realizan actos de concertacin
prohibidos. Por lo tanto, esta ley no es aplicable al objeto de estudio de la presente
Tesis, pues nada impide que se den casos en los que el uso de nombres de ciudades lo
pueda realizar cualquier agente econmico y no necesariamente uno que tenga posicin
de dominio.
1.3. LA LEAL COMPETENCIA EN EL PER Y LA LEY DE
REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Como tengo dicho anteriormente, otra institucin del Derecho de la Competencia, es la
leal competencia, entendindose como aquella que, a diferencia de la libre
competencia, no busca ya proteger y asegurar el acceso al mercado para competir, sino
que garantiza que la competencia que ya se desarrolla en el mercado, se realice de
manera limpia, honesta y respetuosa, evitando por lo tanto, actos desleales como el
engao, la difamacin, la confusin, etc.
A nivel Constitucional la leal competencia tambin esta protegido por el primer prrafo
del artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, cuando se estableci que el
Estado combate toda prctica que limite la competencia, y precisamente estas prcticas
que pueden limitar la competencia constituyen la competencia desleal
A nivel infraconstitucional la leal competencia se encuentra regulada en el Per por
el Decreto Legislativo N 1044 Ley de Represin de la Competencia Desleal, siendo
uno de los decretos legislativos que han sido promulgados y publicados a mediados de
junio del ao 2008, en el marco de la implementacin del Acuerdo de Promocin
Comercial Per-Estados Unidos de Amrica.
La ley vigente define el acto de competencia desleal como aqul que resulta
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar
la concurrencia en una economa social de mercado.
1.3.1. La Clusula General en la Represin de la Competencia Desleal
La Ley de Represin de la Competencia Desleal, ha optado por prohibir la
competencia desleal a travs de una clusula general, es as que en su artculo 6.1 ha
determinado que estn prohibidos y sern sancionados los actos de competencia desleal,
cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su
realizacin, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad
econmica en la que se manifiesten. No obstante; adems de esta clusula general de
prohibicin la norma incluye una lista enunciativa de los actos de competencia desleal,
siendo por lo tanto una enumeracin numerus apertus, pudiendo presentarse por lo tanto
otras modalidades ms de actos competencia desleal.
1.3.2. Actos que Afectan la Transparencia del Mercado
En los artculos 8 y 9 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, se
enumeran los actos que pueden afectar la transparencia del mercado. As tenemos los
actos de engao, que son aquellos que pueden inducir a error a otros agentes en el
mercado sobre la naturaleza, modo de fabricacin, caractersticas, aptitud para el uso,
calidad, cantidad, y en general sobre los atributos y beneficios que correspondan a los
bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente econmico desarrolla.
As tambin inducir a error sobre los atributos de que posee el agente, incluido todo
aquellos que representa su actividad.
Tambin encontramos los actos de confusin (artculo 9) que son aquellos que
tienen como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes econmicos del
mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las
prestaciones o los productos propios. Adems se establece que los actos de confusin
pueden materializarse mediante la utilizacin indebida de bienes protegidos por las
normas de propiedad intelectual.
1.3.3. Actos Indebidos Vinculados con la Reputacin de Otro Agente
Econmico
Los actos de competencia desleal tratados por el subcaptulo II de la Ley de Represin
de la Competencia Desleal, se refieren a aquellos relacionados con la reputacin de otro
agente econmico. En primer lugar se tiene a los actos de explotacin indebida de la
reputacin ajena que son aquellos actos que tienen como efecto, real o potencial, el
aprovechamiento indebido de la imagen, el crdito, la fama el prestigio que corresponde
a otro agente econmico, as tambin aquellos actos que puedan significar un riesgo de
asociacin con un tercero.
En segundo lugar tenemos a los actos de denigracin que son aquellos que tienen como
efecto, directamente o por implicacin, menoscabar la imagen, el crdito, la fama, el
prestigio.
En tercer lugar estn los actos de comparacin y equiparacin indebida, los primeros
consisten en la presentacin de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta
competidora y los segundos consisten en presentar nicamente una adhesin de la oferta
propia sobre los atributos de la oferta ajena.
1.3.4. Actos que Alteran Indebidamente la Posicin Competitiva Propia o
Ajena
En esta parte la Ley de Represin de la Competencia Desleal prev tres maneras
prohibidas de alterar indebidamente la posicin competitiva propia o ajena. As tenemos
a los actos de violacin de secretos empresariales por la cual se sanciona la divulgacin
o explotacin, sin autorizacin de su titular, de sus secretos empresariales a los que se
haya tenido acceso legtimamente con deber de reserva o se haya accedido
ilegtimamente, por ejemplo mediante el espionaje, induccin al incumplimiento de
deber de reserva.
As tambin estn prohibidos los actos de violacin de normas, como valerse en el
mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado
mediante la infraccin de normas imperativas, por ejemplo no acreditar la tenencia de
una autorizacin cuando la misma es obligatoria.
Estn prohibidos tambin los actos de sabotaje empresarial, que son aquellos que tienen
por efecto perjudicar injustificadamente el proceso productivo y la actividad comercial
de otro agente econmico, esto por ejemplo mediante la interferencia en la relacin
contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes inducendolos a
incumplir contratos o prestaciones.
1.3.5. Actos de Competencia Desleal Desarrollados Mediante la Actividad
Publicitaria
En este subcaptulo la norma prohbe la competencia desleal a travs de la publicidad.
En ese sentido prohbe los actos que afecten el principio de autenticidad, como pueden
ser aquellos que impiden que el destinatario de la publicidad los reconozca como tales,
es decir; como publicidad. Ejemplos de estos actos prohibidos tenemos a la difusin
de publicidad bajo apariencia de noticias, opiniones periodsticas o material recreativo,
sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria.
En segundo lugar la norma prohbe los actos que afecten el principio de legalidad, es
decir; la publicidad que no respete las normas aplicables a la actividad publicitaria. Por
ejemplo omitir la advertencia a los consumidores sobre los riesgos de consumir
productos peligrosos, omitir la presentacin del precio total de un bien o servicio, omitir
tasas de inters, omitir la consignacin del importe de la cuota inicial, etc.
Otros Actos de Competencia Desleal Desarrollados Mediante la Actividad Publicitaria
son aquellos que afectan o atentan contra el principio de adecuacin social, as tenemos
que esta prohibido inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto
ilegal o un acto de discriminacin u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. As tambin
promocionar servicios de contenido ertico a un pblico distinto al adulto o fuera de los
horarios permitidos.
1.4. LA LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL Y EL
USO DE NOMBRES DE CIUDADES COMO MARCAS
Respecto al objeto de estudio de la presente Tesis como es el uso de nombres de
ciudades como marcas, si bien es aplicable la Ley de Represin de la Competencia
Desleal Decreto Legislativo 1044, pues bien podemos estar ante un acto de engao
cuando una empresa utiliza la marca Cusquea por ejemplo para identificar una cerveza
que se fabrica en Arequipa, es decir; claramente ante un acto que induce a error a otros
agentes respecto de las caractersticas y calidad, siendo que este uso del gentilicio
Cusquea como marca esta legalmente autorizado por las autoridades correspondientes,
no se puede sostener que el normal uso de una marca debidamente obtenida su registro,
como es el caso de las marcas de cerveza Cusquea y Arequipea, pueda constituir en
un acto de competencia desleal. En todo caso ser necesario primero establecer si los
registros de dichas marcas han sido debidamente otorgados, siendo por lo tanto la
aplicacin de la Ley de Represin de la Competencia Desleal Decreto Legislativo 1044,
en el caso de marcas que consistan en nombres de ciudades, condicionada a lo que
establezca la autoridad marcaria.
2. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA
El derecho a la libertad de empresa es un derecho fundamental econmico que a su vez
es la base de una economa social de mercado como la que ha adoptado el Per. El
derecho a la libertad de empresa, que no desarrollar ahora en profundidad, por no ser
pertinente para la presente Tesis, a su vez contiene al derecho a la libre competencia o
libertad de competencia, que es el derecho especfico que sostengo se vulnera en el caso
de cerveza Arequipea, por lo que es el derecho que s desarrollar a profundidad. Sin
embargo; es necesario tomar en cuenta que el derecho a la libertad de empresa contiene
o est determinado por cuatro tipos de libertades:
1. La libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado que significa la
libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin
de empresas y concurrencia al mercado.
2. La libertad de organizacin de empresa, que contiene la libre eleccin del
objeto, nombre, marcas comerciales y otros signos distintivos, domicilio, tipo de
empresa o de sociedad mercantil, facultades de los administradores, polticas de
precios, crditos y seguros, contratacin de personal, poltica publicitaria y
otros.
3. La libertad de competencia.
4. La libertad de cierre de empresa, es decir la libertad, para quin haya creado una
empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma cuando
lo considere oportuno.
1

De las cuatro libertades por la que esta determinado el derecho a la libertad de
empresa, la ms importante y fundamental es la libertad de competencia, porque este
derecho es el que garantiza que la ley de la economa de oferta y demanda se sustancie
en una realidad en la sociedad, haciendo que los consumidores reciban mejores
productos a menores precios, gracias a la eficiencia del mercado, es decir; sin la libertad
de competencia el derecho a la libertad de empresa quedara totalmente vaco.
3. EL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA
Ahora bien, la libertad de competencia que es parte del derecho a la libertad de
empresa, se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el
campo de la produccin, servicios o comercializacin de productos de la misma especie
por parte de un nmero indeterminado de agentes econmicos, garantizndoles su
libertad de decisin en el mercado del cual participan en un contexto en que las reglas
de juego con claras e iguales para todos y se cumplen efectivamente.







1
Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 3330-2004-AA/TC, caso Discoteca Calle 8, fundamento
13.
1. PROBLEMA DE INVESTIGACIN
La presente investigacin estudia dos problemas. El primero es que debido a una
interpretacin errnea de la norma marcaria, basada en fundamentos y argumentos
invlidos, as como debido a deficiencias estructurales internas de la norma en s; los
Tribunales del INDECOPI y de la Comunidad Andina han permitido equvocamente el
registro como marcas, los nombres y gentilicios de ciudades. Esto significa una
aplicacin indebida de la norma que afecta, atenta y viola el ordenamiento jurdico
marcario, deviniendo por lo tanto en una situacin antijurdica.
El segundo problema es que el uso de nombres de ciudades y de sus gentilicios
como marcas comerciales, no solo afecta el ordenamiento jurdico marcario como tal,
sino que tambin y sobre todo afecta el ordenamiento jurdico constitucional,
transgrediendo los derechos fundamentales econmicos a la libre competencia, a la
igualdad y a la libertad de empresa.
1. No se puede aceptar que el nombre de una ciudad, por el simple hecho de ser
utilizada como marca por una persona particular sea considerada como su
propiedad intelectual. Pues es evidente que la persona que registra como su
marca un nombre de ciudad no ha creado dicho nombre, es decir; no ha hecho el
ms mnimo esfuerzo mental; sino que al igual que el lenguaje en general dicho
nombre de ciudad precede o antecede al titular del registro.
2. El actual ordenamiento jurdico marcario s autoriza el registro de nombres de
ciudades como marcas, pero con ciertas excepciones que estn estipulados en los
incisos e), i) y l) del artculo 135 de la Decisin 486. No obstante; considero
que la norma debi prohibir absolutamente dicha situacin, porque no
existen motivos razonables que justifiquen dicho uso; por el contrario hay
muchas razones para que los nombres de ciudades no sean pasibles de registro
como marcas (evitar monopolios ilegtimos, no afectar el derecho a la identidad
de los pueblos, no afectar los derechos de los consumidores, la imposibilidad de
los bienes de dominio pblico de ser objetos de propiedad privada, etc.)
11. El consumo de cerveza AREQUIPEA en el departamento de Arequipa no se
funda tanto en la calidad de su cerveza como en el hecho del uso que hace del
gentilicio Arequipea como su marca. Es decir; cerveza AREQUIPEA,
funda su identidad de marca en beneficios de autoexpresin y beneficios
emocionales, esto es en la identidad regionalista del consumidor arequipeo y
en su identidad cultural. Siendo que el consumidor arequipeo valora ms el
hecho de que su cerveza se llame Arequipea que la calidad que pueda tener
dicha cerveza.
1. Siendo que no existen motivos razonables o justificables para permitir el registro
de nombres de ciudades como marcas; se debe modificar la norma estableciendo
la prohibicin absoluta el registro de cualquier nombre de ciudad, departamento
y regin como marca, para evitar que sean apropiadas por personas privadas en
desmedro o afectacin de la comunidad en general.