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El documento resume las diferentes concepciones del derecho constitucional y la Constitución. Identifica cinco perspectivas: 1) La Constitución como norma jurídica formal y suprema, 2) La Constitución como organización política básica, 3) La Constitución como medio para limitar el poder, 4) La Constitución como expresión real de una nación, y 5) La Constitución en un sentido descriptivo que refleja los factores reales de poder de una sociedad. El documento analiza cada perspectiva de manera concisa.
El documento resume las diferentes concepciones del derecho constitucional y la Constitución. Identifica cinco perspectivas: 1) La Constitución como norma jurídica formal y suprema, 2) La Constitución como organización política básica, 3) La Constitución como medio para limitar el poder, 4) La Constitución como expresión real de una nación, y 5) La Constitución en un sentido descriptivo que refleja los factores reales de poder de una sociedad. El documento analiza cada perspectiva de manera concisa.
El documento resume las diferentes concepciones del derecho constitucional y la Constitución. Identifica cinco perspectivas: 1) La Constitución como norma jurídica formal y suprema, 2) La Constitución como organización política básica, 3) La Constitución como medio para limitar el poder, 4) La Constitución como expresión real de una nación, y 5) La Constitución en un sentido descriptivo que refleja los factores reales de poder de una sociedad. El documento analiza cada perspectiva de manera concisa.
El dilema es de hierro: o ponemos o!o a la ola de inmoralidad "ol"iendo a las sa#ias ra$es me!a%$sias de n&es!ra Cons!i!&i'n ( )&e si*&e siendo el *ran pro*rama de *o#ierno para los !res Poderes + para el p&e#lo !odo ( o #ien n&es!ro pa$s se "er, !omado por &na onepi'n )&e- omo op&es!a a s& his!oria + a s& sen!ido- o&par, la s&per%iie *&#ernamen!al pero de.ar, as%i/iado al pa$s "erdadero omo si in!en!ase en!errarlo on palpi!aiones de "ida0 L&is Mar$a 1o%%i 1o**ero 23234 5A )&6 nos re%erimos &ando ha#lamos de la Cons!i!&i'n7 : In!rod&i'n + aepiones Es sabido que el sistema constitucional gira en derredor de la idea de Constitucin. Por ello, es bueno destacar que la denominacin Constitucin no ronda en torno al concepto de Estado, ni al de Rgimen Poltico, ni al de sistema poltico, aunque estos ltimos se encuentren presentes en su articulacin. Con ello pretendemos destacar que si bien el concepto de sistema jurdico es integrador de todos los elementos que lo nutren, cuando ablamos de sistema constitucional nos re!erimos a una realidad que, aunque es b"sicamente compleja, posee per!iles propios de completitud que es necesario de!inir # di!erenciar de otras realidades a!ines. $pinan importantes autores, como %u&erger, que el %ereco Constitucional es cada &e' menos el dereco de la Constitucin, para trans!ormarse cada &e' m"s en el dereco de las instituciones # los regmenes polticos, contenidos o no en el te(to de la Constitucin. Con esta tendencia se pretende e(presar que la &o' instituciones polticas tiende a suplantar progresi&amente el cl"sico rtulo de dereco constitucional. Creemos nosotros que si bien el dereco constitucional, por su car"cter integral # sistmico, se aplica a las instituciones polticas # a los regmenes polticos, ello lo es en tanto # en cuanto estas concepciones son capturadas por 1 las reglas estatuidas en la Constitucin. )n planteamiento contrario corre el riesgo de &olatili'ar lo jurdico, lo que resulta inadmisible, justamente en el "mbito de los estudios que se producen principalmente en !acultades de dereco. Es real que deri&ado de esta posicin, surge un concepto de sistema constitucional mas bien estricto, pero estimamos que abilitar una concepcin por dem"s amplia, in&itara a generar un esquema de estudio demasiado ampuloso, que no encontrara su sede adecuada en una asignatura de %ereco Constitucional, sin mas bien en algunas de aquellas que abundan en los planes de estudio de di&ersos pases *sociologa poltica, poltica comparada, gobierno comparado, teora del Estado # de los sistemas polticos, etc.+ %iremos tambin, luego de estas necesarias aclaraciones preliminares, que no creemos, pese a lo antes dico , que el estudio del sistema constitucional se agote en el an"lisis de los te(tos constitucionales escritos, #a que un Estado, # el dereco constitucional que ace de !undamento al ple(o ntegro de su ordenamiento jurdico,poltico, son realidades sociales &i&as # en mo&imiento, o sea !enmenos de con&i&encia del ombre # la mujer. -a indica con precisin el maestro .idart Campos que lo social # lo poltico, al igual que lo jurdico, no se montan sin sobre lo umano. /o importante al abordar el estudio de esta materia, es poder anali'ar el !uncionamiento real de una constitucin *tambin real+. Ello implica delimitar la e!ecti&a articulacin # limitacin recproca del Poder, en bene!icio de los ciudadanos que lo determinan e institu#en. Cierto es que para conocer esta realidad, abr" que ocuparse de mucas situaciones no jurdicas, pero no creemos ra'onable que en ese tr"nsito, se desplace a la Constitucin del centro real del sistema constitucional. $ sea, que sin pretender incurrir en demasas jurdicas !ormales, emos de centrar este "mbito de estudio en sus justos contornos0 una realidad integradora que tiene por eje a la Constitucin Para ir cerrando esta e(presin preliminar, diremos que de la Constitucin se puede ablar en un doble sentido0 !ormal # material. %esde el primero, se entiende usualmente por Constitucin a un documento legal, escrito, en el que se recoge, sistemati'a # organi'a el sistema poltico de un 2 pas # que por eso, se torna en su le# !undamental. Partiendo de esta acepcin, emos de notar que todos, o casi todos los pases del mundo poseen Constitucin 1n as, cuando ablamos de Constitucin en sentido material, nos re!erimos *incluso desde el lenguaje coloquial, de ca!+ a otra cosa0 al !uncionamiento real de una Constitucin, a las materias que nutren su contenido esencial Entonces0 El %ereco Constitucional, resulta ser la rama del dereco pblico que se ocupa del estudio del 2istema Constitucional, integrado por las normas jus!undamentales que se re!ieren a la estructura del Estado, a la organi'acin # la competencia de los poderes de gobierno # a los derecos, garantas # obligaciones indi&iduales # colecti&os, as como las instituciones que los garanti'an, como asimismo la jurisprudencia, doctrina, pr"ctica, usos # costumbres que asientan su aplicabilidad E(isten &arias acepciones o maneras de entender el concepto de Constitucin, que creemos se pueden resumir, sintticamente, en las siguientes0 Para un sector de estudiosos del dereco, la Cons!i!&i'n se presen!a omo &na realidad .&r$dio4%ormal 0 una norma especial # suprema *codi!icada o dispersa+ que preside la &ida jurdica # poltica de un pas, pero que se limita a de!inir los grandes tra'os b"sicos, sin descender a las cuestiones de detalle. Esta norma !undamental no pretende agotar todo el dereco, ni ser la nica !uente de juridicidad. 3al concepto, que podemos sindicar como cl"sico nutri a las primeras constituciones *!ines del 2iglo 45666 # principios del 2iglo 464+ # sus puntos de re!erencia eran la captura de un espacio b"sico de libertad para los ciudadanos, # una pretensin de limitacin *sobre la base de di&isin+ del Poder. )na &ariable de esta postura es la posicin 7elseniana, que adem"s de considerar a la Constitucin como norma suprema o !undante, entiende al te(to !undamental como base de la jerarqua constitucional, a modo de cspide de la pir"mide normati&a que ella preside. Para los 7elsenianos la Constitucin es paradigma # !uente de la juridicidad misma, # particularmente 3 una norma destinada a dejar sin e!ecto a todas las que se le opongan, #a que es la norma que rige la produccin de toda normati&a in!erior a ella. En trminos 7elsenianos, la Constitucin no posee car"cter poltico alguno. 2egn la interpretacin de otro sector doctrinario, la Constitucin es &na realidad pol$!io4or*ani8a!i"a, #a que se institu#e en la organi'acin b"sica de un pas. Esta concepcin pone de resalto la !uncin organi'adora # !undamentadora de la Constitucin, que por una parte, codi!ica # ordena la &ida poltica, # por la otra, la !undamenta # legitima /a concepcin institucional del sistema constitucional se opone al concepto normati&o del mismo. Predica que el conocimiento de la realidad social en un pas determinado se logra !undamentalmente mediante el estudio de sus instituciones. Este conte(to se aleja entonces del terreno eminentemente normati&o para situarse en las estructuras de los poderes e intereses sociales, polticos # econmicos que se mue&en tras el dereco pblico Por su parte, e(isten analistas que conciben a la Constitucin como &n medio Para limi!ar al Poder. 2e presume que el Poder es en s pernicioso *aunque necesario+, # por ello a# que !renarlo, garanti'ando adem"s a los ciudadanos una es!era in&iolable de derecos # libertades. Este en!oque se encuentra nutrido por el pensamiento liberal, contrario a toda acumulacin del Poder. Esta concepcin a sido asumida por grandes pensadores como Cor8in, 9riedric # /oe8enstein. %esde este espacio de pensamiento, el lmite del poder se encuentra constituido por el %ereco, # en consecuencia la naturale'a de la Constitucin es poltica # jurdica, re&istiendo necesariamente un car"cter jurdico # !ormal. 9inalmente a# quienes piensan que la Constitucin es la onre!a + real on%i*&rai'n de &na Nai'n, como resultado de su istoria, o del juego de los !actores reales de poder que en l e(isten, su estructura de clases, etc. :o se trata aqu de identi!icar a la Constitucin con el deber ser sin con el ser de la sociedad. Esta concepcin emplea aqu el concepto de Constitucin en un sentido descripti&o, pudiendo destacarse a Edmund .ur;e como principal cultor de la 4 misma. :o podemos ol&idar aqu a 9ederico /assalle, quien situado en las antpodas de .ur;e, tambin i'o incapi en el modo sociolgico,real de e(istir de un pueblo, ello en una !amosa con!erencia pronunciada en .erln, en <=>?. %e!ina all /assalle a la Constitucin como el conjunto de !actores reales de poder que rigen un pas, aclarando que cuando esos !actores se plasman en un papel, dan lugar a una Constitucin, en sentido !ormal, # constitu#en entonces dereco 2e preguntaba el !amoso re&olucionario alem"n !rente a su auditorio en su inmortal con!erencia0 @En que consiste la &erdadera esencia de una ConstitucinA - responda0 Be aqu, pues, seCores, lo que es en esencia la Constitucin de un pas0 la suma de los !actores reales de poder que rigen en ese pas. Pero, @qu relacin guarda esto con la Constitucin jurdicaA...se toman esos !actores reales de poder, se e(tienden en una oja de papel, se les da e(presin escrita # a partir de ese momento, incorporados a un papel, #a no son simples !actores reales de poder, sino que se an erigido en dereco %e lo e(puesto podemos deducir que para /assalle, todos los pases tienen Constitucin real # e!ecti&a, de la misma manera que todo cuerpo tiene una constitucin, pero en!ati'a luego de ello que lo espec!ico de los tiempos que o# corren *en 1lemania del <=DD+ no son las constituciones reales # e!ecti&as, sin las constituciones escritas, las ojas de papel, de lo que deri&a el autor que los problemas constitucionales no son tanto problemas de dereco, cuanto problemas de poder. En una de!inicin gr"!ica, podremos indicar el siguiente resumen conceptual0 5 PR6:C6P1/E2 1CEPC6$:E2 %E/ 3ERE6:$ 2$23E:E%$RE2 E: %$C3R6:1 C1R1C3ERE2 %E /1 1CEPC6F: /a Constitucin es una realidad jurdica # !ormal 7elsen, Constitucionalistas cl"sicos /a Constitucin es una norma especial # suprema que preside la &ida jurdica # poltica del Pas, representado la cspide del ordenamiento jurdico /a Constitucin es una realidad poltica # organi'ati&a %u&erger /a Constitucin supera el "mbito meramente normati&o para acerlo e(tensi&o al "mbito de la realidad poltica /a Constitucin es un medio para limitar el Poder Cor8in 9riedric /oe8enstein El lmite del Poder &a a ser el %ereco, por lo que la naturale'a de la Constitucin es poltica # jurdica /a Constitucin es la concreta # real con!iguracin de un pas como resultado de su istoria o del juego de los !actores reales de Poder que en l e(isten .ur;e /assalle /a Constitucin representa el modo sociologico # real de e(istir de un pueblo, en cuanto ellos se plasman en un papel %ebemos aclarar, luego de lo antes e(puesto, que una Constitucin en sentido material, es una modalidad de limitacin al Poder, lle&a a cabo por medio del dereco que a!irma # pro&ee una es!era de derecos # libertades a !a&or de los abitantes del Estado. En su sentido !ormal, ser" el documento que estatu#e lo antes e(puesto, pero que abr" de &alorarse en tanto # en cuanto sea realmente obser&ado en la realidad. :o creemos que la Constitucin sea un instrumento neutro a las &aloraciones *polticas o no+. Por el contrario, la concebimos como una creacin del liberalismo poltico, o# en pleno tr"nsito a un decidido e impredecible cambio, asentado sobre la cresta de la ola del !in del milenio que brega G al menos eso obser&amos en los tiempos que o# corren G por generar un decidido tr"nsito de la democracia representati&a a la democracia participati&a. 6 %iremos entonces nosotros, partiendo de las especi!icaciones dadas al respecto por el jurista argentino .o!!i .oggero, que la Constitucin sigue siendo el gran programa de gobierno estatuido democr"ticamente para los Poderes de Estado # para el pueblo todo, compuesto por ciertas reglas pr"cticas declarati&as, precepti&as o imperati&as dictadas por los representantes del pueblo en ejercicio del Poder Constitu#ente, # necesariamente en bene!icio de sus instituidos al reglamentar el ejercicio del Poder # consagrar los derecos # garantas considerados !undamentales para el ser umano. /a teora del dereco constitucional resulta entonces la erramienta adecuada para elaborar certeramente la !isonoma del sistema constitucional moderno, # para comprender en !orma til # e!ica' los di&ersos conceptos que se an usado G # seguramente se utili'ar"n en el !uturo G para de!inir el trmino constitucin 23934 Las *randes onepiones aera de las relaiones en!re Cons!i!&i'n + Dereho3 /uego de determinado un primer en!oque incial, que nos sita en el concepto de constitucin *multi&oco # plural, como se &io+, nos parece importante asumir un ni&el b"sico de enseCan'a, a !in de ilustrar G mnimamente G acerca de las grandes concepciones que &inculan a la Constitucin con el %ereco, en general. :os re!erimos en esta ocasin a las di&ersas &i&encias que las culturas jurdico,polticas m"s importantes poseen al respecto, que se &inculan con los dos grandes modos de concebir el dereco # sus !uentes, a saber, el Comon /a8 # el Continental Romanista. 1bordaremos en primer lugar, la denominada concepcin anglosajona, cl"sica, cu#o primer rasgo tpico es el no,estatismo, teniendo en cuenta que la Constitucin no nace all como un dereco distinto, segregado del resto del ordenamiento # re!erido a la gestin pblica, sino como lgica deri&acin de los 7 principios del dereco pri&ado. :o podemos ol&idar aqu que la Constitucin inglesa nace como resultado de la aplicacin de los principios de dereco pri&ado a las materias constitucionales, lle&ada a cabo por los jueces # el Parlamento. Estas constituciones son judicialistas, pragm"ticas, usualmente parcas en palabras # conceptos, con el presupuesto de un acuerdo pre&io sobre las cuestiones polticas esenciales *agreement on !undamentalis+ Respecto del tratamiento de la ciencia del %ereco Constitucional en aquellos "mbitos, ella no posee una juridicidad di&ersa a la que poseen las restantes ramas del dereco, siendo impartida en !orma desconectada de problemas sociolgicos # !ilos!icos, los que son estudiados en las !acultades de Ciencias Polticas, Bistoria o Ciencias 2ociales /a concepcin europea continental *de origen !rancesa+ tiene por rasgo predominante el estatismo jurdico, social # poltico.Como deri&acin de lo e(puesto, la Constitucin nace como una le# cualitati&amente distinta a aquellas que se nutren en el dereco pri&ado, pues estos pases an abordado # pro!undi'ado la especiali'acin en dereco pblico, di!erenciandolo ntidamente del dereco pri&ado. /a Constitucin es para estas sociedades una modalidad de superle# que usualmente trata mu# super!icialmente *o no trata, simplemente+ aquellas materias concernientes al dereco comn, e incluso deja a los Cdigos dictados en el Parlamento por los representantes del pueblo, los principios generales que nutren el ordenamiento jurdico. Estas Constituciones no son, por lo comn, judicialistas, # !ueron abitualmente m"s retricas e ideolgicas que pragm"ticas. Respecto del tratamiento del %ereco Constitucional como ciencia # disciplina acadmica, su car"cter a sido notoriamente m"s politico, culti&ada en el propio "mbito de las 9acultades de %ereco, aunque como asignatura marcadamente di!erenciada del tronco comn jurdico,pri&ado # articulada sobre la base de la actuacin de cuestiones pre # meta jurdicas /as dos &isiones antes indicadas ejercieron sus in!luencias en el marco de las !ronteras que generaron los dos grandes sistemas jurdicos indicados en p"rra!os anteriores, con 'onas de &isible coe(istencia e interaccin. 3al es el caso de 1mrica /atina, donde se pueden encontrar sistemas 8 de !uente continental europea con&i&iendo con un judicialismo importado de los Estados )nidos de :orteamrica *nos re!erimos aqu precisamente al caso argentino+ 1n as, este reparto cl"sico !ue alterado por una tercera concepcin aparecida en la Europa Continental, liderada por el jurista Bans 7elsen, quien consigui idear una nue&a caracteri'acin de la Carta Eagna, partiendo de principios tpicamente continentales *positi&ismo, no judicialismo+ aunque alterando luego &isiblemente la !isonoma de las Constituciones europeas. 2intticamente, podemos caracteri'ar a las Constituciones 7elsenianas, a partir de las siguientes pautas0 a+ 1ctuacin del positi&ismo jurdico, aunque con una &isible apertura acia el %ereco 6nternacional b+ /as Constituciones progresan acia la tendencia de ser le#es de aplicabilidad inmediata, como normas reguladoras de las restantes normas, a modo de base # cspide de todas las regulaciones in!raconstitucionales c+ 2i bien estas Constituciones no son en principios judicialistas, pre&n modos de e&aluacin constitucional de las normas en manos de los denominados tribunales Constitucionales que si bien no son estrictamente judiciales en su integracin, si lo son sus procedimientos # consecuencias 23:34 La Cons!i!&i'n omo e/presi'n del modo de ser de &n p&e#lo :o a# dudas para nosotros, de que la norma a de ser, para no malograrse en su e!icacia, la resultante de la realidad social en que se sita. Con ello pretendemos en!ati'ar que una Constitucin, para ser !ormal # sustancialmente a&alada como tal, debe ser # representar la consecuencia de la realidad social de la que parti # a la que tambin se dirige. Por ello, no basta acer una buena Constitucin para generar una adecuada sociedad. /as sociedades adultas, democr"ticas # participati&as son las que generan normas !undamentales con esas caractersticas. 2i las sociedades crecen # se democrati'an, sus constituciones seguramente acompaCar"n # seCalar"n el tr"nsito emprendido por los 9 ciudadanos. En ese sentido, la constitucin germina con la sociedad, o no es tal. Ella debe surgir de las circunstancias del medio # del tiempo, tornando posible el tr"nsito de los ombres # mujeres por la oja de ruta que ella de!ine # estructura jurdicamente. En!ati'a 9li( /oC que la Constitucin no puede ser el producto de una elaboracin intelectual imaginada en el marco asptico de un gabinete de estudio, # nos alerta que una creacin semejante, aunque imbuida de la mejor intencin, seguramente estar" destinada al !racaso )na constitucin , aquella que nos interesa como objeto de estudio en nuestro sistema constitucional ,, a de generarse en una sociedad con &ocacin de mejorar, participati&amente # de modo integrado. /as e(clusiones sectoriales an sido siempre enemigas de las buenas constituciones, que por esencia, representan a toda la sociedad. Pero ello no es todo. /as reglas del juego poltico que dimanan de las constituciones tambin deben ser claras, concretas # adecuadamente de!inidas en un sobrio conte(to de dereco. 1decuada tcnica jurdica, participacin, claridad, sobriedad. Este es el marco que esperamos anime a la constitucin representati&a de nuestra sociedad. 1unque de eco no sea la mejor, ni la m"s ilustrada. Porque as es la sociedad umana. 6mper!ecta, pero per!ectible. 23;34 Tipolo*$a + lasi%iai'n de las ons!i!&iones Como emos &isto antes, los conceptos de constitucin son &ariados, al punto que a sostenido entre nosotros el pro!esor correntino Eario Eidn, que se es uno de los conceptos m"s polmicos del dereco pblico. Ello a moti&ado a los di&ersos tratadistas a intentar !ormular sus tipologas al respecto. Ello aparece como e(plicable, teniendo en cuenta el !uerte compromiso ideolgico que trasunta el concepto en estudio # su signi!icacin E&aluar cual es la tipologa de una constitucin, es entonces intentar determinar que es lo que ace que la Constitucin sea precisamente eso, # no otra cosa. %eterminar lo tpico de la le# !undamental, a#uda a clari!icar de!inidamente de qu estamos ablando cuando nos re!erimos al te(to supremo. /as m"s importantes articulaciones enunciadas en este sentido por los 10 autores en doctrina, pueden ser descriptas segn el detalle que e(ponemos a continuacin siguiendo a /inares Huintana # Pereira Pinto, el que en modo alguno pretende agotar la nmina, sino o!recer al estudiante una adecuada in!ormacin general respecto del tema0 Tipolo*$as l,sias a+ Adol%o Posada entiende por Constitucin poltica, a la e(presin jurdica del rgimen del Estado con respecto a la organi'acin de los Poderes o instituciones !undamentales. 1ll encarna el autor citado el ejercicio de la soberana # la limitacin de la accin de esos poderes en sus relaciones con la persona umana. 2egn el jurista espaCol, las constituciones pueden ser un pacto, entre el monarca # el pueblo, en el que se acuerdan ciertas condiciones b"sicas de con&i&encia. 3ambin pueden ser una carta que el monarca absoluto otorga graciosamente a sus sbditos, en la que les concede un determinado marco de libertades o prerrogati&as. Bablaremos de estatutos !undamentales cuando son elaborados por asambleas o cuerpos constitu#entes. 3ambin podr"n ser imposiciones del pueblo al soberano, como consecuencia de una modalidad de presin popular irre!renable por la !uer'a del Poder. b+ Man&el Gar$a Pela+o sostiene por su parte que e(iste una pluralidad de !ormulaciones del concepto de Constitucin, que agrupa en las siguientes estructuras omogneas0 El concepto racional normati&o , a partir del cual una Constitucin es un conjunto sistem"tico de normas que !ijan en !orma total las !unciones !undamentales del Estado. 1 este concepto le es inerente la distincin entre poder constitu#ente # poder constituido, #a que slo al primero de ellos le incumbe crear o modi!icar el sistema constitucional. Por su parte, el concepto istrico tradicional surge como una reaccin !rente al concepto racional normati&o, o al decir de Pereira Pinto, como una ideologa del conser&adurismo !rente al liberalismo, que se torn e&idente a partir del 2iglo 45666 # !undamentalmente en el 2iglo 464. %ico de otra manera, !rente a aquellos que sostienen que el te(to !undamental es una creacin puramente istrica, concibiendo a la istoria como una disciplina rebelde e insumisa a la ra'n # plani!icacin umana, se 11 erigen quienes argumentan que la Constitucin es producto de la ra'n, que posee la capacidad de moldear a la istoria # plani!icar el !uturo. Esta capacidad se plasma en la posibilidad de elaborar una norma *!undamental+, slo modi!icable en la !orma que ella pre&. 9inalmente, el concepto sociolgico de una constitucin implica la necesaria pro#eccin de la sociologa al "mbito de lo constitucional, basado en que la Constitucin no es una !orma del deber ser, sino del ser, producto de situaciones # estructuras actuales &i&enciadas en el aqu # aora. Entiende Iarca Pela#o que esta pro#eccin del sociologismo al campo del %ereco Constitucional relati&i'a, en una !orma m"s o menos intensa, la poltica, el dereco # la cultura, subsumindolas en el marco de las cambiantes situaciones sociales c+ <erman <eller estima que la Constitucin del Estado es coincidente con su estructura organi'ati&a, solamente en cuanto el 3e(to 2upremo es producido mediante la acti&idad umana consciente. 1clara por ello que la Constitucin del Estado no es un proceso, sin un producto, # sobre la base de tal argumentacin, sostiene que slo la Constitucin normada por el dereco es la Constitucin organi'ada. En suma, para Beller una constitucin es real cuando son reales las relaciones de poder que la con!orman *o sea, cuando quien recibe el te(to constitucional, asume cabalmente su cumplimiento+ d+ =arl Shmi!! e(presa en su obra 3eora de la Constitucin que el te(to supremo surge como corolario del asentamiento de la decisin poltica !undamental , aclarando que el dereco encuentra su !undamento en la &oluntad # no en la ra'n. Por ello sostiene que es decisin # no normati&idad. 6ndica por lo e(puesto el autor alem"n, que una Constitucin es &"lida cuando dimana de un Poder Constitu#ente # se establece por su &oluntad. %istingue a partir de all, en su tipologa, tres conceptos b"sicos de Constitucin. Concibe a la Constitucin, en un sentido absoluto, como la manera concreta de ser, resultante de cualquier poder e(istente. En otros trminos, este tipo de te(to !undamental resume a la concreta situacin de conjunto de la unidad poltica # ordenacin social de un determinado Estado Estima a la Constitucin, asimismo, como una manera especial de ordenacin poltica # social, deri&ando de ello a la supremaca constitucional # 12 la subordinacin de la realidad social a tal norma !undamental. %esarrolla asimismo 2cmitt, el concepto de una Constitucin real din"mica, #a que para el autor citado, la Constitucin es un sistema de normas supremas # le# de le#es, &"lida *# por ende, &igente+ cuando emana de un poder constitu#ente # se establece por su &oluntad, que es la &oluntad poltica *decisin poltica+ del pueblo. En consecuencia, la Constitucin real din"mica deri&a de la unidad poltica que es retroalimentada continuamente por la realidad social, desde una !uer'a # energa sub#acentes *decisin poltica !undamental, titulari'ada por la Constitucin+. e+ Tipolo*$a de <ans =elsen0 El autor austraco supone la identidad entre el Estado # el %ereco, arribando desde all a la conclusin de que todo Estado es un ordenamiento jurdico *sistema din"mico de normas+. %e all in!iere la conceptuali'acin de jerarqua que asigna al concepto supremaca constitucional por la que la Constitucin se encuentra en el &rtice de la pir"mide jurdica del Estado. En consecuencia, para 7elsen la Constitucin !ormal es un conjunto de normas que solo puede ser modi!icado mediante un procedimiento especial, institudo por la propia Constitucin, # Constitucin material es el conjunto normati&o que asegura la creacin de normas jurdica generales *en particular, las le#es+ Tipolo*$as modernas !+ Para el !rancs Geor*es 1&rdea&, la Constitucin representa, sin mas, el Estatuto que institucionali'a al Poder # da nacimiento al Estado. Es desde esta perspecti&a, la Constitucin la que &incula el Poder a la idea del dereco con&irtiendo al poder Poltico en institucin estatal. E(presa .urdeau que adem"s de la de!inicin neutra de Constitucin, e(iste otra, impuesta por el mo&imiento deri&ado de las re&oluciones !rancesa # norteamericana, que asimila la Constitucin a una determinada !orma de organi'acin poltica, limitati&a de la acti&idad de los gobernantes # garanti'adora de las libertades de las personas. %e all es que distingue a un Estado con Constitucin *todo Estado la tiene+ de un Estado Constitucional, que es el que representa los principios antes enunciados 13 g+ Ma&rie D&"er*er sostiene que el trmino Constitucin se encuentra ntimamente &inculado a la aparicin de los regmenes liberales, aunque !uese usado con anterioridad, # desde larga data *Edad Eedia, 1ntigJedad Iriega+. 1!irma el cientista poltico !rancs, luego de aceptar las di!erencias entre Constitucin !ormal # material, que el dereco constitucional es cada &e' menos el dereco de la Constitucin para con&ertirse cada &e' m"s en el dereco de las instituciones polticas contenidas o no en el te(to de la Constitucin + Por su parte, =arl Loe>ens!ein a!irma que la istoria del Constitucionalismo circunda la idea de la limitacin del poder Poltico por parte del ciudadano, como asimismo la justi!icacin del uso de tal poder. /a institucionali'acin de estas reglas constitu#e la Constitucin ontolgica de la sociedad Estatal. 1sume /oe8enstein que a partir de las tres !amosas re&oluciones mundiales *6nglesa, 9rancesa # :orteamericana+, la e(periencia constitucional posibilit el establecimiento de cinco requerimientos b"sicos, que acen a la tipologa de las constituciones, a saber %i!erenciacin de las tareas Estatales, # su asignacin a rganos independientes entre s )n mecanismo para institucionali'ar la cooperacin entre los di&ersos detentadores del Poder )n mecanismo para e&itar los bloqueos en las !ases de cooperacin antes enunciadas )n mecanismo racional de re!orma constitucional, a !in de moti&ar la adaptacin pac!ica # con!orme a dereco de la poblacin a las cambiantes condiciones socio,polticas 6ndicar en la /e# 9undamental un e(preso establecimiento de los derecos # libertades !undamentales de las personas # su proteccin !rente a la actuacin abusi&a de los detentadores del poder i+ El constitucionalista espaCol ?i%ra <eras distingue a los aspectos b"sicos del trmino Constitucin en dos categoras. 14 /a Constitucin racional ideal acordara al ser umano !acultad para moldear con!orme su parecer a una determinada comunidad poltica, de con!ormidad a una plani!icacin racional pre&iamente ideada *coincide con el concepto racional normati&o ideado por Iarca Pela#o+. Por su parte, la Constitucin real # concreta que permite, partiendo de supuestos #a e(istentes *poblacin, costumbres, religin, etc.+ sancionar las le#es que acen a una mejor con&eniencia de la sociedad de que se trate *coincidente con la tradicional istrica # sociolgica de Iarca pela#o+ j+ Entre nosotros, indica Nes!or Sa*&6s que necesariamente, cada Constitucin es tributaria de una o m"s ideologas, dado que al estructurarse el Poder # enunciar sus !ines, adiere en !orma ine&itable a alguna *o &arias+ concepciones ideolgicas acerca de cmo organi'ar polticamente a la sociedad. En ese conte(to, distingue entre constituciones pro&istas de ideologismo e(preso, que son aquellas que se de!inen ideolgicamente en !orma clara *por caso la Constitucin de la )nin 2o&itica de <KLL, en su pre"mbulo+ 1n as, ad&ierte que lo usual, es que la Constitucin calle respecto de su ideologa, llegando en ciertos casos a pretender presentarla como un producto neutro o desideologi'ado Esto genera la tipologa de Constituciones de ideologismo encubierto. Conclu#e el autor reiterando su a!irmacin inicial, en el sentido de que toda constitucin posee un ine&itable compromiso ideolgico, el que entonces podr" estar e(presado en el te(to, o encubierto desde su !ormulacin. 1!irmando la idea antes e(puesta, e(presa en este sentido Pablo Ramella, que todas las Constituciones est"n animadas de una ideologa determinada, segn los tiempos en que !ueron dictadas # que 2ampa# llama con acierto, la dogm"tica de la Constitucin. ;+ Por nuestra parte, sostenemos que los pro!undos # &ertiginosos cambios que sacuden al sistema constitucional de los tiempos que corren, nos en!rentan a la perspecti&a de dos tipos de constituciones netamente di!erenciadas0 1quellas que admiten la actuacin directa del sistema intenacional de los derecos umanos, rati!icando normati&amente, en sus te(tos !undamentales, la circunstancia de aber alcan'ado la persona umana, la 15 calidad # rango de sujeto de dereco internacional /as que pri&ilegian la &igencia del sistema interno, por sobre el del %ereco 6nternacional, manteniendo las bases !undadas en la regla de la soberana absoluta de los Estados, trasladadas a las reglas de supremaca constitucional, en !orma prescindente de los dictados del sistema internacional de los derecos umanos Este criterio para elaborar una tipologa constitucional, se relaciona pro!undamente con la &igencia del Estado de %ereco, #a que el Estado que se ace parte en un sistema internacional de derecos umanos, conser&a su jurisdiccin domstica en la que aloja el sistema de derecos, pero no de modo e(clusi&o o reser&ado, sin en modo concurrente con la jurisdiccin internacional, que tambin asume respetar # acer respetar. Por otra parte, nos sita !rente a una nue&a &ertiente del constitucionalismo que se per!ila en los albores de este !in de siglo, representado por la tensin entre el %ereco Constitucional 6nternacional # los derecos constitucionales locales. 5ol&eremos sobre el punto en captulos ulteriores Para !inali'ar, diremos que pese a la &igencia G a los !ines de la enseCan'a G de la cl"sica tipologa elaborada por Iarca Pela#o, que es la que nosotros utili'aremos predominantemente al estudiar el caso de la Constitucin 1rgentina, cabe en!ati'ar que no e(isten, segn nuestro entender tipos puros. Por ello, resulta recomendable, al situarnos en el estudio de una Constitucin en particular, ablar de su tipologa predominante, # sobre ella acentuar si se desli'a el aporte de alguna de las restantes. Clasi%iai'n de las Cons!i!&iones )na &e' establecida la tipologa de la Constitucin, cabe aora adentrarnos en las di&ersas clasi!icaciones que de los te(tos !undamentales se an o!recido en doctrina. 2iguiendo aqu al esquema elaborado por 7arl /oe8enstein, 16 distinguiremos en primer lugar a las di&isiones cl"sicas de las modernas. %entro de las primeras, podemos encontrar las siguientes0 Cons!i!&iones esri!as + no esri!as 0 :osotros pre!erimos distinguir entre constituciones codi!icadas # no codi!icadas. Esta era la clasi!icacin tradicional, que pareca aberse dispuesto para distinguir el constitucionalismo ingls, del restante. En realidad todas las constituciones son escritas, aunque algunas de ellas, como la del Reino )nido de Iran .retaCa, es dispersa, #a que est" enunciada en &arios instrumentos legislati&os, # no codi!icada en un instrumento nico. %em"s est" decir que la ma#ora de las constituciones modernas son codi!icadas. 1n las constituciones escritas, atendiendo a la naturale'a de los rganos que las sancionaron, pueden distinguirse entre las otorgadas, tambin llamadas cartas que pueden ser de!initi&as o pro&isionales *9rancesa, otorgada por /uis 45666+, pactadas, que surgen como un acuerdo entre el 2oberano # sus sbditos, signi!icando siempre un rasgo de la incipiente debilidad de la Eonarqua 1bsoluta *9rancia, <=MD, EspaCa, <=L>, etc.+, o impuestas, como deri&acin de la soberana nacional, que pueden surgir de una asamblea constitu#ente *Estados )nidos, <L=L+, o un re!erndum popular *sui'a, <=LN+ Cons!i!&iones r$*idas o %le/i#les: E!ectuada por .r#ce, tiene en cuenta el procedimiento utili'ado para la re!orma del te(to supremo. 2on !le(ibles aquellas que pueden modi!icarse en el mismo modo # siguiendo el mismo tr"mite procesal que la Constitucin dispone para modi!icar una le# comn. Por su parte, las constituciones rgidas nicamente pueden re!ormarse siguiendo determinado procedimiento, di&erso # m"s di!icultoso que aquel que el te(to constitucional dispone para modi!icar una le# comn %entro de esta estructura, seCala el maestro .idart Campos que tambin e(isten las constituciones ptreas, que son aquellas que adem"s de ser escritas # rgidas, son declaradas como irre!ormables. 1n as, sostiene el destacado constitucionalista que no parece posible encontrar algn caso de constitucin totalmente ptrea, debiendo reser&arse tal concepto slo para algunos contenidos de la Constitucin, que G segn ella, no sean susceptibles de re!orma, alteracin o supresin. %estaca empero que podra de ablarse de un te(to constitucional totalmente ptreo, por un perodo de tiempo en que su re!orma est proibida. 17 El pro!esor argentino aclara adem"s que los contenidos ptreos pueden surgir e(presa o implcitamente en la Constitucin. 5ol&eremos sobre esta cuestin en captulos ulteriores. Clasi%iaiones se*@n la %orma de Go#ierno 0 Esta clasi!icacin carece Bo# de &igencia, abiendo sido duramente criticada por la doctrina de los autores *en particular por /oe8enstein+ #a que al utili'arla podemos agrupar naciones con regmenes mu# di&ersos bajo la misma denominacin *por ejemplo Iran .retaCa con 1rabia 2audita+, lo que G en suma Gcon!unde en ma#or grado que el que pretende ilustrar respecto del tema en estudio 1s, desde este punto de &ista, e(isten las constituciones republicanas # mon"rquicas. Clasi%iai'n por la %orma de Es!ado 0 esta !orma de clasi!icacin carece a la !eca importancia, #a que los regmenes !ederales pierden !uer'a institucional da a da !rente al a&ance de las gestiones centrali'adas *o desreguladas desde un Poder Central+ 1s, ser"n !ederales las constituciones que estable'can la coe(istencia de la 9ederacin con los Estados miembros que la componen o unitarias, las que estructuren la !orma de Estado en relacin al territorio, en !orma &ertical # centrali'ada %entro de las clasi!icaciones modernas, podemos mencionar las siguientes0 Cons!i!&iones ori*inarias + deri"adas: 2on originarios los te(tos 9undamentales que contienen principios !uncionales nue&os, &erdaderamente creadores # por ello, son considerados realmente originales para el proceso global del poder poltico. Por tal ra'n es que estas constituciones son poco !recuentes *&. gr. Constitucionalismo !rancs # parlamentarismo brit"nico+. /as constituciones deri&adas siguen las lneas tra'adas por algn modelo inno&ador, con adaptacin a las realidades nacionales Cons!i!&iones %ormales + ma!eriales: El concepto de constitucin !ormal solo ace re!erencia a lo surgente del te(to escrito de la Constitucin, al que algunos autores agregan ciertos actos legislati&os directamente deri&ados del 18 te(to supremo El trmino constitucin material se re!iere en esencia a la b"sica organi'acin del Estado. Ba a!irmado al respecto Oelline; que las Constituciones escritas di!cilmente pueden e&itar que se desen&uel&a junto a ellas *# an contra los designios de la Constitucin te(tual+ un dereco constitucional no escrito, pudiendo llegar a coe(istir para este autor los principios materiales !ormales junto con los materiales Cons!i!&iones odi%iadas- no odi%iadas e in!ermedias: EnseCa :stor 2agues que la constitucin o!icial del siglo 44 es la codi!icada cu#as caractersticas esenciales son la unidad, sistematicidad # organicidad. 9rente a ellas, se erigen como raras a&is las constituciones dispersas con!ormadas en general por &arios documentos separados *:ue&a Pelanda, 6srael+. 9rente a ellas se erige la constitucin mi(ta que se inicia como codi!icada, pero incorpora luego apndices documentarios constitucionales o constitucionali'a normas que alteran su !isonoma inicial *caso de 1ustria+ Cons!i!&iones de%ini!i"as + de !ransii'n: 2on de!initi&as aquellas cartas 9undamentales cuando tienden a conser&ar un sistema #a asentado. En tanto, las de creacin o de transicin son propias de pases en &as de !ormacin, o ideadas para a!rontar una situacin istrica co#untural *caso este ltimo, el de la Constitucin alemana de <KNK, en su art. <N>+. 1clara 2agues al respecto, que la ma#ora de las Constituciones se presentan como de tipo de!initi&o. Cons!i!&iones re!ra!is!as- on!ra!o + promesa: Para 2agues, son constituciones retratistas aquellas que se limitan a describir una realidad, sin intentar e!ectuar correcciones sobre ella *por ejemplo, la dada por la Pro&incia argentina de 2anta 9e, en <=<K+. 2i bien estas constituciones son e!icaces # sinceras, tambin lo son poco inno&adoras. /as constituciones contrato diseCan un orden jurdico # poltico reali'able # e(igible en el presente o en un corto pla'o, cu#o cumplimiento puede ser e(igido por el pueblo en caso de omisin o in!raccin *Estados )nidos, <L=L+. /as constituciones promesa, en cambio, se caracteri'a por de!inir un esquema de poder # de derecos personales # socialesdestinado a !uturo, pr"cticamente ine(igible en la actualidad. Es generosa en la enunciacin de prerrogati&as, aunque subordina su goce a la ulterior accin estatal. Es abitualmente !antasiosa, terica, utopista, # , segn 2agus ,, poco leal para con sus destinatarios. 19 Cons!i!&iones *en6ria o anal$!ias: Para el argentino Oorge 5anossi, son constituciones analticas aquellas que e(ponen en !orma concisa, el lineamiento general de la organi'acin del Estado, delegando en el legislador ordinario la regulacin &ariable de la &ida cotidiana, lo que en el decir del autor citado, !a&orece a su durabilidad. Este es el caso de la Constitucin de los Estados )nidos de :orteamrica Por otra parte, son constituciones genricas las que contienen un gran nmero de disposiciones reglamentarias sobre contenidos no polticos *econmicos. 2ociales+, lo que obliga a re!ormarlas con gran !recuencia *Constitucin alemana de <K<K, EspaCola de <KM<+ Cons!i!&iones ne&!ras- permea#les o proli"es a la aep!ai'n del sis!ema in!ernaional de Derehos <&manos: %ando por sentado que no ad&ertimos o# la e(istencia de constituciones negatorias de la &igencia # aplicabilidad del dereco internacional de los derecos umanos en sede interna, podemos de todos modos, clasi!icarlas nosotros segn el modo en que &iabili'an tal incorporacin0 1s, algunas constituciones son de algn modo neutras respecto de tal decisin poltica. Estos te(tos dejan la labor respecti&a librada a los Poderes Pblicos :acionales, aunque limitada tal aceptacin a no &iolentar los principios surgentes de la Constitucin nacional &igente. E(isten por otro lado, te(tos supremos permeables a la nue&a situacin antes descripta, que son aquellas que la propician, con las limitaciones deri&adas del orden interno, #a e(plicitadas en el p"rra!o anterior 9inalmente, nos encontramos tambin con ciertas constituciones que siendo procli&es a la integracin de las nue&as pautas descriptas, otorgan jerarqua constitucional al orden normati&o internacional en materia de derecos umanos, o an lo acen pre&alecer respecto de la constitucin misma. Es esta la tendencia de las Constituciones m"s recientes Cabe aora resumir la e(plicacin anterior, a partir de la siguiente tabla0 CLASIAICACIBN DE LAS CONSTITUCIONES 20 CARACTERISTICAS DE LA CLASIAICACIBN TIPO DE CLASIAICACIBN AUTOR Constitucin codi!icada # no codi!icada cl"sica Ed8ard Ec. Cesne# 2ait Constituciones !le(ibles, rgidas # ptreas Cl"sica .r#ceQ9riedricQ%u&ergerQ7elsen Constituciones Republicanas # Eon"rquicas Cl"sica /oe8enstein Constituciones 9ederales # )nitarias Cl"sica 4i!ra Beras Constituciones $riginarias # %eri&adas Eoderna 7arl /oe8enstein Constituciones 9ormales # Eateriales Eoderna Oelline; Constituciones Codi!icadas, :o, Codi!icadas e 6ntermedias Eoderna :stor 2agues Constituciones %e!initi&as # %e 3ransicin Eoderna :stor 2agues Constituciones Retratistas, Contrato # Promesa Eoderna :stor 2agues Constituciones Ienricas o 1nalticas Eoderna Oorge 5anossi Constituciones :eutras, permeables o Procli&es a la aceptacin del 2istema 6nternacional de %erecos Bumanos Eoderna EduardoOimne' 23C34 La Cons!i!&i'n omo l&*ar ins!i!&ional de plasmai'n de las re*las de .&e*o de la on"i"enia demor,!ia Ba sostenido desde siempre el querido pro!esor Eiguel 1ngel E;me;adji"n que la Constitucin representa el eje central de una constante tensin e(istente entre el Poder # la /ibertad. Compartimos su creencia e(presada en el sentido de que la istoria del gnero umano se puede resumir G de manera simpli!icada, apta para nutrir las presentes lecciones G en la luca de estas dos magnitudes &ectoriales. Ello as, pues el Poder intenta a&asallar a la /ibertad, en tanto que esta ltima pretende de!ender su espacio ante los embates del primero. %e este principio esencial podemos deri&ar, sin ma#or di!icultad, que la Constitucin no se sanciona para de!ender al Poder, #a que este ltimo se de!iende solo *# bastante bien, a nuestro entender+. /a Constitucin a sido creada para de!ender los espacios de libertad. En este conte(to, asumimos nosotros que una norma !undamental que se precie de tal, debe respetar en su sustancia la realidad acia la que &a dirigida, que siempre se sostendr", como premisa, en la direccin antes mencionada 21 *de!ensa de la libertad+. En!ati'ando lo dico en p"rra!os anteriores, la Constitucin debe partir de una realidad determinada por un espacio de libertad dado, para intentar in!luir en ella, ampli"ndolo siempre en un sentido pro omine aunque sin descuidar en ese tr"nsito la ingeniera del Poder, lo que implica preser&ar un margen de maniobra a !a&or de la persona umana como !actor ntidamente condicionante en tal diseCo. En suma, proponemos una ingeniera de la Constitucin que se de!ina como el resultado de una transaccin posible entre las !uer'as preponderantes de la sociedad de que se trate, con base en una ntida permeabilidad al cambio. Ello generar" un te(to supremo !ruto del entendimiento participati&o, con el nico lmite que determinan las modalidades democr"ticas de con&i&encia # el ma#or o menor acierto de las proposiciones # argumentos en pugna. 23D34 Es!r&!&ra de la Cons!i!&i'n Naional Ar*en!ina: Delaraiones- derehos- de#eres + *aran!$as3 S&s #ases %ilos'%ias + s& impor!ania pr,!ia3 /uego de las consideraciones e(puestas en los p"rra!os anteriores, podemos ensa#ar una ubicacin de la Constitucin :acional, situ"ndola en su tipologa predominante # enmarc"ndola luego en el "mbito de las clasi!icaciones usuales. Reiteramos aqu lo antes dico, en cuanto sostenamos que no e(isten en la realidad tipos puros. E!ectuada tal sal&edad, diremos que el te(to supremo argentino es, en cuanto a su tipologa, predominantemente racional normati&o. Ello porque se gener a partir de la pretensin de plani!icar acia el por&enir nuestro rgimen poltico. Coincidiendo con .idart Campos, diremos que el racionalismo del constitu#ente argentino de <=RM no !ue abstracto ni apriorstico, sino que tu&o un sentido de compromiso realista con todos los elementos de la cultura social de la poca. El art. <S de la Constitucin :acional, # sus concordancias esenciales *arts. RS, ??, MM # cc.+ implican una clara pauta de la modalidad racional con que el constitu#ente argentino intent articular la estructura esencial del Estado 22 1rgentino en el te(to !undamental, lo que se repite en la regulacin constitucional de la propiedad *arts. <N # <L C.:.+ # de los principios de legalidad, reser&a # ra'onabilidad *arts. <N, <K # ?= C.:.+ 1n as, e(isten pautas de amalgama del tipo b"sico elegido por el constitu#ente, con elementos que apuntan al istrico tradicional. Por caso, los artculos ?K # M> del te(to supremo. 3ambin encontramos en la norma !undamental, algunas pinceladas del tipo sociolgico, al estatuir el constitu#ente ciertas prioridades en materia de integracin con :aciones latinoamericanas *art. LR inc. ?N+. Ellas representan en e!ecto situaciones del aqu # aora en la realidad argentina, como resultado de estructuras que acen a nuestra actualidad *tal el supuesto de la modalidad de integracin de 1rgentina en el bloque regional latinoamericano denominado EERC$2)R+ En trance de clasi!icar nuestra Constitucin :acional, podemos decir que ella es0 CONSTITUCIBN NACIONAL ARGENTINA escrita o codi!icada, # por ende !ormal, rgida # no ptrea, sin contenidos ptreos, republicana, 9ederal, deri&ada, de!initi&a, contrato *# en algunos aspectos, como el caso del art. <N bis, promesa+, analtica # procli&e a la aceptacin del sistema internacional de derecos umanos Delaraiones- derehos- de#eres + *aran!$as- s&s #ases %ilos'%ias + s& impor!ania pr,!ia: Esta seccin de las constituciones, se denomina por lo general parte dogm"tica, lo que implica un claro resabio de &ocacin racional,normati&ista, #a que al aberla elaborado los constitu#entes por medio de la ra'n # plasmado en normas supremas, su resultado ser" entonces dogm"tico o sea, insusceptible de cuestionamiento, asta que la ra'n indique una nue&a modalidad de normacin constitucional, que reemplace a la &igente. .idart Campos denomina a esta seccin *que en el te(to supremo argentino comprende los primeros NM artculos+, con ma#or precisin metodolgica, %ereco Constitucional de la /ibertad. El sistema de la constitucin aloja all un ncleo duro que se consustancia con los &alores predominantes del Estado de %ereco, estipulando la regla de la 23 dignidad umana como un prius insosla#able, en relacin a la dignidad, libertad # derecos de las personas. Esta propia parte se encarga de trasladar sus &alores a la denominada parte org"nica de la Constitucin, con una e(presa re!erencia normati&a. 1s, el artculo <S del te(to !undamental re'a que la nacin 1rgentina adopta para su gobierno, la !orma representati&a, republicana # !ederal, segn lo establece la presente Constitucin. En el conte(to antes re!erenciado, nuestra Constitucin legisla en su primera parte, acerca de las siguientes normas constitucionales0 <. %eclaraciones 0 concebidas en doctrina como enunciados solemnes, decisiones polticas !undamentales o normas de organi'acin, re!eridos a la persona, la sociedad o al Estado *pre"mbulo, arts. <, <L <S parte, M> <S parte, etc. C.:.+ ?. %erecos 0 1!irmaciones de la libertad o prerrogati&as jurdicas de las personas, que indirectamente implican limitaciones al accionar restricti&o de los Poderes Pblicos *arts. <N, <N bis, N< etc. C.:.+ M. %eberes 0 2on denominados por .idart Campos obligaciones constitucionales. En trminos generales podemos indicar que cada dereco o libertad, genera una obligacin o deber correlati&o. :osotros utili'aremos los trminos obligacin o deber constitucional, con igual signi!icado *art. <K in !ine, M>, N< <S p"rra!o etc. C.:.+ N. Iarantas 0 6nstituciones creadas a !a&or de la persona umana, para que munido de ellas, pueda tener a su alcance inmediato el medio de tornar e!ecti&o cualquiera de los derecos que enuncia la Constitucin *arts. <L, <=, NM etc C.:.+ R. :ormas de abilitacin0 2on normas constitucionales que abilitan el cambio pac!ico # democr"tico del te(to supremo *art. MD C.:.+ 2in perjuicio de retomar en el pr(imo captulo la cuestin de las bases !ilos!icas de los di!erentes subsistemas de derecos umanos, en ra'n de su aparicin istrica, diremos aora que la mismsima constitucin de 9iladel!ia de <L=L, no inclua una parte dogm"tica. Ello obedeca a que los primigenios Estados de la Con!ederacin #a aban regulado sus declaraciones, derecos # garantas en las respecti&as cartas estaduales, con anterioridad a la sancin de la Constitucin 9ederal. En esas circunstancias, interpretaron los constitu#entes que no era 24 necesario garanti'ar los derecos del abitante norteamericano !rente a la 9ederacin, pues ello se daba con plenitud en las regulaciones de cada Estado de la )nin. 1n as, # aciendo gala de su pro&erbial practicidad, el pueblo norteamericano ad&irti a poco de su andar institucional, que resultaba peligroso descuidar la garanta de los derecos del ciudadano !rente al posible abuso del Estado 9ederal, # a !in de e&itar malas interpretaciones de sobreentendidas implicitudes en temas de tamaCa importancia, es que se incorporaron gradualmente las die' primeras enmiendas a la Constitucin 9ederal *que luego sumaron catorce+. :uestra tradicin latina, m"s a!ecta a las normaciones te(tuales *ello an inclu#endo la posibilidad de admitir derecos implcitos, como bien surge del art. MM # m"s recientemente NM de la Constitucin :acional+, sumada a la realidad de nuestras pro&incias, que al aCo <=RM distaban de aber establecido sus Constituciones como en el caso norteamericano, nos lle& a incorporar normas e(presas al respecto. %iremos adem"s que el estatuto en donde constan las declaraciones, derecos # garantas de la Constitucin :acional, surge de una decisin del Poder Constitu#ente democr"ticamente abilitado para ello. Enuncia Ierm"n .idart Campos al re!erirse al sistema de derecos umanos, que la realidad que lo contiene no es un apsito que se les con!iera por la sola circunstancia de que en el sistema a#a unas normas !ormuladas que recono'can # declaren derecos umanos. 2i ensa#"ramos una interpretacin de las palabras del maestro, diramos que el estudio del sistema de derecos umanos no puede reducirse , en su sentir , al mero an"lisis de normas, #a que los preceptos normati&os dicen algo acerca de otro algo, que siempre son conductas umanas. Por ser el ser umano quien reali'a los &alores, la realidad de los derecos umanos no puede prescindir de las conductas umanas # los &alores que las !undan. Por nuestra parte, # sin perjuicio de compartir la preocupacin ius!ilos!ica del querido maestro, entendemos con Roberto 5ernengo que los derecos umanos, an para el caso de ser considerados e(istentes pre&iamente como e(igencias ticas o &alorati&as, necesitan de su incorporacin al ordenamiento jurdico positi&o, *aunque tal incorporacin pueda no completarse en su integralidad+, para reali'arse o adquirir e!ecti&idad 2iendo adem"s que es caracterstica del dereco positi&o, la derogabilidad de sus normas *a di!erencia de los derecos naturales, 25 imaginados por la !iloso!a+, creemos que en un sistema jurdico moderno, con estructura estatal, los rganos de creacin # aplicacin del dereco actan en el marco dispuesto por las normas jus!undamentales 1s, el entramado de &alores que es propio de un sistema de derecos umanos, irradia sus e!ectos acia toda la estructura deri&ada, desde la norma jus!undamental positi&i'ada %e entre tales mani!estaciones, cabe detenernos en tres de ellas, que consideramos de la ma#or importancia0 /a primera consiste en la limitacin de los contenidos posibles del dereco comn, #a que la Constitucin como tal, e(clu#e algunos contenidos como jus!undamentalmente imposibles, e(igiendo otros como jus!undamentalmente necesarios. %e all deri&amos que el sistema de los derecos !undamentales *desde la concepcin liberal de los derecos umanos antes e(puesta+, est" materialmente determinado por la Constitucin. /a segunda mani!estacin resulta, en el decir de 1le(#, del tipo de la determinacin material, lo que no resultara con!licti&o si #a estu&iese determinado de antemano que es lo debido en &irtud de las normas jus!undamentales. /a cuestin se di!iculta #a que al poseer las normas jus!undamentales el car"cter de principios, ello admite, # a &eces torna necesario, el acto de ponderacin que si bien es de naturale'a racional, no siempre conduce a soluciones un&ocas. /a traduccin de este e!ecto, indicada en trminos llanos, nos lle&a a concluir que el sistema jurdico jus!undamental es de car"cter abierto. 9inalmente, la tercera mani!estacin en que nos detendremos es la que se re!iere al modo o tipo de tal apertura, pues el sistema jurdico jus!undamental es abierto a la moral, lo que se aprecia al detenernos en la sola lectura de los conceptos b"sicos !undamentales de libertad, igualdad, dignidad, pa', # cultura, entre mucos otros. - estos conceptos son tambin estudiados # anali'ados por la !iloso!a pr"ctica. 5isuali'ado el tema desde esta arista, es dable sostener que en ese conte(to se incorporan al debate constitucional # en consecuencia, al dereco positi&o, los principios m"s importantes del dereco racional moderno. - aqu nos detenemos para poner especial inters en la determinacin material que el interprete ace de las normas jus!undamentales a tra&s de la moral, para rescatar en este punto la importancia de equilibrar las competencias de la ponderacin que constitucionalmente poseen los Poderes Pblicos al momento de pretenderse la actuacin de los derecos jus!undamentales. Es aqu en nuestro entender, que cobra &igor la idea de la imposibilidad 26 de deducir enunciados de car"cter prescripti&o a partir de e(presiones descripti&as *!alacia de Bume+, pues en numerosas ocasiones, los encargados de la determinacin material del sistema jurdico abierto al que nos emos re!erido, pretenden ajustar los contornos del dereco &igente *positi&i'ado+ a ciertas e(igencias tales como la completitud, coerencia, justicia, etc, pretendiendo entonces demostrar que la &erdadera interpretacin de la norma, es la presentada subjeti&amente por tal intrprete, animado por nortes ticos o morales de los que no se pueden deri&ar consecuencias normati&as En de!initi&a, creemos que la apertura a la interpretacin que el sistema de derecos umanos admite, es la que no solamente puede a&alar su grado de libertad # posibilidad de e(pansin, sino adem"s , # para el caso de desconocerse que este sistema jurdico est" materialmente determinado por la Constitucin , podr" acerlo encontrar con sus lmites, con riesgo de generar su destruccin Es a partir de esta postura esgrimida por nosotros, que destacamos las bases !ilos!icas e importancia pr"ctica que representan los &alores constitucionales incorporados en su parte dogm"tica, e(puestos como contenidos jus!undamentales, determinados en el te(to supremo # a&alados a modo de pauta de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos, por los instrumentos sobre derecos umanos que poseen jerarqua constitucional, a los que nos re!eriremos en captulos anteriores con particular atencin. Ello en el con&encimiento de que tales enunciaciones desde su plasmacin en la primera parte de la Constitucin, junto con los otros contenidos jus!undamentales que el te(to supremo consagra, condicionan al resto de la estructura in!raconstitucional 23E34 Pre*&n!as- no!as + onordanias3 /as preguntas que se !ormulan a continuacin, son para moti&ar el espritu crtico e in&estigati&o del alumno, que podr" consultar con su pro!esor las respuestas a las mismas. Ellas G por supuesto G no ser"n un&ocasT # en ello radica la rique'a conceptual de este apartado, cu#o objeti&o es el de generar un marco de debate abierto # democr"tico entre alumnos # pro!esores. 23 5F&6 e%iaia !ienen las normas ons!i!&ionales7 93 5Se &mple siempre lo ordenado en &na Cons!i!&i'n7 27 :3 5C'mo de%inir$a la ,!edra al onep!o de ons!i!&i'n7 ;3 5Conoe al*&na o!ra "in&lai'n en!re Cons!i!&i'n + Dereho- adem,s de las indiadas en el ap$!&lo7 C3 5Conoe Ud3 Al*&na lasi%iai'n rele"an!e de las ons!i!&iones- )&e p&eda a*re*ar a la n'mina o%reida en el ap$!&lo7 D3 5Cree Ud3 F&e la pos!&ra .&sna!&ralis!a es rele"an!e a %in de es!a#leer las #ases %ilos'%ias de las delaraiones- derehos- de#eres + *aran!$as alo.adas en las ons!i!&iones7 1notaremos a continuacin, cierta bibliogra!a espec!ica que consideramos de importancia a !in de pro!undi'ar en los contenidos del captulo <. Oimne' de Parga, Eanuel0 /os regimenes polticos contempor"neos. Edit. 3ecnos, Eadrid, <KLN, RS edicin. *Captulo preliminar+ ?. /asalle, 9erdinand0 @Hu es una ConstitucinA. Edit. Colo!n, E(ico, <KKN, >S edicin. M. Portantiero, Ouan Carlos0 /a transicin democr"tica e(ige un debate constitucional. En0 ?S %ict"men del Consejo para la Consolidacin de la %emocracia. Edit. Eudeba, .uenos 1ires,<K=L, pag.?<N. N. .idart Campos, Ierm"n0 %ereco Constitucional Bumanitario. Edit. E%61R, .uenos 1ires, <KK>, pag.KR # ss. *%emocracia, dereco # pluralismo+ Respecto de las concordancias de este captulo, ellas &incular"n lo e(puesto, con los contenidos esenciales de los instrumentos internacionales en materia de derecos umanos, jerarqui'ados a partir de lo dispuesto en el art. LR inc. ?? del te(to !undamental argentino. /a Constitucin :acional 1rgentina, a partir de la re!orma del aCo <KKN, a otorgado jerarqua constitucional a di&ersos instrumentos internacionales relacionados con la proteccin de los %erecos Bumanos. %entro de estos instrumentos internacionales encontramos %eclaraciones, Con&enciones, Pactos # Protocolos. 5eremos sintticamente cu"les son sus di!erencias. Delaraiones3 2e denomina declaracin a aquel instrumento que tiene por objeto proclamar 28 determinados principios internacionales. Pueden o no ser tratados. 2e an incorporado a nuestro ordenamiento jurdico con jerarqua constitucional la %eclaracin 1mericana de los %erecos # %eberes del Bombre # la %eclaracin )ni&ersal de %erecos Bumanos. Con"eniones3 2on aquellos contratos que los Estados celebran para crear, e(tinguir, o modi!icar obligaciones internacionales. 3ienen la misma signi!icacin que los tratados, aunque anteriormente a stos se los denominaba para re!erirse a actos de gran importancia poltica < . :uestra constitucin recepta la Con&encin 1mericana sobre %erecos Bumanos, la Con&encin sobre la Pre&encin # la 2ancin del %elito de Ienocidio, la Con&encin 6nternacional sobre la Eliminacin de todas las 9ormas de %iscriminacin Racial, la Con&encin sobre la Eliminacin de todas las 9ormas de %iscriminacin Contra la Eujer, la Con&encin contra la 3ortura # otros 3ratos o Penas Crueles, 6numanos o %egradantes, # la Con&encin sobre los %erecos del :iCo. Pa!os3 3enemos aqu otro trmino equi&alente a tratado, aunque en un comien'o se lo utili' para designar a aquellos tratados de car"cter secreto ? . 2e enuncian en la constitucin el Pacto 6nternacional de %erecos Econmicos, 2ociales # Culturales, # el Pacto 6nternacional de %erecos Ci&iles # Polticos. Pro!oolos 2iguiendo a %a' Cisneros, se denomina protocolo a aquel documento en que constan las conclusiones # los cambios de ideas entre los negociadores. Puede tratarse de un protocolo ane(o, en caso de que de!ina o aclare cl"usulas de un tratado, tal el caso del Protocolo !acultati&o del Pacto 6nternacional de %erecos Ci&iles # Polticos, incorporado por nuestra constitucin # pre&iamente rati!icado por el gobierno argentino. Ins!r&men!os In!ernaionales de Dereho 1lando03 2on meras mani!estaciones de principios generales, que si bien son aceptadas por los gobiernos, no conlle&an obligaciones espec!icas como tales *2o!t /a8+ Ins!r&men!os In!ernaionales de Dereho A&er!e0- 2on instrumentos multilaterales de dereco internacional, # con su rati!icacin, los Estados partcipes se comprometen e(presamente a garanti'ar los derecos incluidos en ella # a introducir en su legislacin los derecos que se an !ormulado. Por su car"cter obligatorio, requieren una decisin acti&a por parte de los Estados que los rati!ican *Bard /a8+ Conordanias de los Ins!r&men!os In!ernaionales on .erar)&$a ons!i!&ional3 Ins!r&men!o In!ernaional3 Delarai'n Ameriana de los Derehos + De#eres Delarai'n Uni"ersal de los Derehos <&manos3 Con"eni'n Ameriana so#re Derehos <&manos3 < Con!. 1nto;olet', %aniel. 3ratado de %ereco 6nternacional Pblico en 3iempo de Pa', /ibreros Editores, .s. 1s., <K?R, 3. 66, p"g. RM<. ? $b. Cit. P"g. RM?. 29 del <om#re3 Tipo de ins!r&men!o3 %eclaracin. %eclaracin. Con&encin. Aeha + l&*ar de reai'n3 1probada en la :o&ena Con!erencia 6nternacional 1mericana, .ogot", MD de mar'o al ? de ma#o de <KN=. 1doptada # proclamada por la 1samblea Ieneral de las :aciones )nidas el <D de diciembre de <KN=. 2uscrita en 2an Oos de Costa Rica el ?? de no&iembre de <K>K, en la Con!erencia Especiali'ada 6nteramericana sobre %erecos Bumanos. Entro en &igencia el <= de julio de <KL=. Pre,m#&lo3 2i. 2i. 2i. En&niai'n de Derehos Ci"iles + Pol$!ios3 2i. 2i. 2i. En&niai'n de Derehos Soiales3 2i. 2i. 2i. En&niai'n de Derehos de Terera Generai'n3 :o. :o. :o. En&niai'n de De#eres de las personas3 2i. 2i. 2i. En&niai'n de De#eres de los Es!ados3 :o. :o. 2i. Br*ano de apliai'n3 :o. :o. /a Comisin 6nteramericana de %erecos Bumanos, # la Corte 6nteramericana de %erecos Bumanos. Tipolo*$a GDereho d&ro o dereho #landoH3 %ereco blando %ereco blando %ereco duro Norma de in!erpre!ai'n3 1rt. ?= 0 /os derecos de cada ombre est"n limitados por los derecos de los dem"s, por la seguridad de todos, # por las justas 1rt. MD 0 :ada en la presente %eclaracin podr" interpretarse en el sentido de que con!iere dereco alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para 1rt. ?K 0 :inguna disposicin de la presente Con&encin puede ser interpretada en el sentido de 0 a+ Permitir a alguno de los Estados Partes, 30 e(igencias del bienestar general # del desen&ol&imiento democr"tico. emprender # desarrollar acti&idades o reali'ar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derecos # libertades proclamados en esta %eclaracin. grupo o persona, suprimir el goce # ejercicio de los derecos # libertades reconocidos en la Con&encin o limitarlos en ma#or medida que la pre&ista en ella T b+/imitar el goce # ejercicio de cualquier dereco o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las le#es de cualquiera de los Estados Partes, o de acuerdo con otra con&encin en que sea parte alguno de dicos Estados T c+ E(cluir otros derecos # garantas que son inerentes al ser umano o que se deri&an de la !orma democr"tica representati&a de gobierno # d+ E(cluir o limitar el e!ecto que puedan producir la %eclaracin 1mericana de %erecos # %eberes del Bombre # otros actos internacionales de la misma naturale'a. O#ser"aiones3 Rati!icada por el gobierno argentino por le# ?M.DRN del aCo <K=N. Ins!r&men!o Pa!o In!ernaional Pa!o In!ernaional Con"eni'n para la 31 In!ernaional3 de Derehos Eon'mios- Soiales + C&l!&rales3 de Derehos Ci"iles + Pol$!ios + s& Pro!oolo Aa&l!a!i"o : 3 Pre"eni'n + la Sani'n del Deli!o de Genoidio3 Tipo de ins!r&men!o3 Pacto. Pacto. Con&encin. Aeha + l&*ar de reai'n3 1doptado por la 1samblea Ieneral de las :aciones )nidas el <> de diciembre de <K>>. Entr en &igor el M de enero de <KL>. 1doptado por la 1samblea Ieneral de las :aciones )nidas el <> de diciembre de <K>>. Entr en &igor el ?M de mar'o de <KL>. 1doptada # abierta a la !irma # rati!icacin, o adesin, por la 1samblea Ieneral de las :aciones )nidas, el K de diciembre de <KN=. Entr en &igor el <? de enero de <KR<. Pre,m#&lo3 2i. 2i. 2i. En&niai'n de Derehos Ci"iles + Pol$!ios3 :o. 2i. :o. En&niai'n de Derehos Soiales3 2i. :o. :o. En&niai'n de Derehos de Terera Generai'n3 :o. :o. :o. En&niai'n de De#eres de las personas3 :o. :o. :o. En&niai'n de De#eres de los Es!ados3 2i. 2i. 2i. Br*ano de apliai'n3 Consejo Econmico # 2ocial de las :aciones )nidas. Comit de %erecos Bumanos. Podr"n designarse Comisiones Especiales de Conciliacin. Corte 6nternacional de Ousticia. Tipolo*$a GDereho d&ro o dereho #landoH3 %ereco duro %ereco duro %ereco duro Norma de in!erpre!ai'n3 1rt. R 0 <. :inguna disposicin del presente Pacto podr" 1rt. R 0 <. :inguna disposicin del presente Pacto podr" :o. M 3ratamos conjuntamente al Pacto 6nternacional de %erecos Ci&iles # Polticos # a su Protocolo 9acultati&o, #a que ste es un ane(o de aqul. El mismo consta de <N artculos # !aculta al Comit de %erecos Bumanos para recibir # considerar comunicaciones de indi&iduos que se allen bajo la jurisdiccin de un Estado Parte del Protocolo. 32 ser interpretada en el sentido de reconocer dereco alguno a un Estado, grupo o indi&iduo para emprender acti&idades o reali'ar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derecos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitacin en medida ma#or que la pre&ista en l. ?. :o podr" admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derecos umanos !undamentales reconocidos o &igentes en un pas en &irtud de le#es, con&enciones, reglamentos o costumbres, a prete(to de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. 3ambin artculos ?N # ?R. ser interpretada en el sentido de conceder dereco alguno a un Estado, grupo o indi&iduo para emprender acti&idades o reali'ar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derecos o libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en medida ma#or que la pre&ista en l. ?. :o podr" admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derecos umanos !undamentales reconocidos o &igentes en un Estado Parte en &irtud de le#es, con&enciones, reglamentos o costumbres, so prete(to de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. 3ambin artculos N> # NL. O#ser"aiones3 Rati!icado por el gobierno argentino por le# ?M.M<M del aCo <K=>. Rati!icado *tanto el Pacto como su Protocolo 9acultati&o+ por el gobierno argentino por le# ?M.M<M del aCo <K=>. 1probada por el gobierno argentino mediante decreto nro. >.?=>. Ins!r&men!o In!ernaional3 Con"eni'n In!ernaional so#re la Eliminai'n de Con"eni'n so#re la Eliminai'n de !odas las Aormas de Con"eni'n on!ra la Tor!&ra + O!ros Tra!os o Penas 33 !odas las %ormas de Disriminai'n Raial3 Disriminai'n on!ra la M&.er3 Cr&eles- Inh&manos o De*radan!es3 Tipo de ins!r&men!o3 Con&encin. Con&encin. Con&encin. Aeha de reai'n3 1doptada por la 1samblea Ieneral de las :aciones )nidas el ?< de diciembre de <K>R. Entr en &igor el N de enero de <K>K. 1probada por la 1samblea Ieneral de las :aciones )nidas el <= de diciembre de <KLK. Entr en &igor el M de septiembre de <K=<. 1probada por la 1samblea Ieneral de las :aciones )nidas el <D de diciembre de <K=N, # abierta para la !irma, rati!icacin o adesin el N de !ebrero de <K=R. Pre,m#&lo3 2i. 2i. 2i. En&niai'n de Derehos Ci"iles + Pol$!ios3 2i. 2i. 2i. En&niai'n de Derehos Soiales3 2i. 2i. :o. En&niai'n de Derehos de Terera Generai'n3 :o. :o. :o. En&niai'n de De#eres de las personas3 :o. :o. :o. En&niai'n de De#eres de los Es!ados3 2i. 2i. 2i. Br*ano de apliai'n eIo in!erpre!ai'n3 Comit para la Eliminacin de la %iscriminacin Racial. Podr" nombrarse una Comisin Especial de Conciliacin. Corte 6nternacional de Ousticia *art. ??+. Comit para la Eliminacin de la %iscriminacin contra la Eujer. Corte 6nternacional de Ousticia *art. ?K+. Comit contra la 3ortura. Corte 6nternacional de Ousticia *art. MD+. Tipolo*$a GDereho d&ro o dereho #landoH3 %ereco duro %ereco duro %ereco duro Norma de in!erpre!ai'n3 :o. 1rt. ?M 0 :ada de lo dispuesto en la presente Con&encin a!ectar" a disposicin alguna que sea m"s conducente al logro de la igualdad 1rt. <>.? 0 /a presente Con&encin se entender" sin perjuicio de lo dispuesto en otros instrumentos internacionales o 34 entre ombres # mujeres # que pueda !ormar parte de 0 a+ /a legislacin de un Estado Parte T o b+ Cualquier otra con&encin, tratado o acuerdo internacional &igente en ese Estado. le#es nacionales que proiban los tratos # las penas crueles, inumanos o degradantes o que se re!ieran a la e(tradicin o e(pulsin. O#ser"aiones3 1probada por el gobierno argentino por le# ?M.<LK del aCo <K=R. Rati!icada por el gobierno argentino por le# ?M.MM= del aCo <K=>. Ins!r&men!o In!ernaional3 Con"eni'n so#re los Derehos del NiJo3 Tipo de ins!r&men!o3 Con&encin. Aeha de reai'n3 1doptada por la 1samblea Ieneral de las :aciones )nidas el ?D de no&iembre de <K=K. Pre,m#&lo3 2i. En&niai'n de Derehos Ci"iles + Pol$!ios3 2i. En&niai'n de Derehos Soiales3 2i. En&niai'n de Derehos de Terera Generai'n3 :o. En&niai'n de De#eres de las personas3 :o. En&niai'n de De#eres de los Es!ados3 2i. Br*ano de apliai'n3 Comit de los %erecos del :iCo. Tipolo*$a GDereho d&ro o dereho #landoH3 %ereco duro Norma de in!erpre!ai'n3 1rt. N< 0 :ada en la presente Con&encin 35 a!ectar" a las disposiciones que sean m"s conducentes a la reali'acin de los derecos del niCo # que puedan estar recogidas en 0 a+ el dereco de un Estado Parte o b+ El dereco internacional &igente con respecto a dico Estado. O#ser"aiones3K 1probada por el gobierno argentino por le# ?M.=NK. 23L34 A&!oe"al&ai'n 23 En&nie + desarrolle las !res aepiones de Cons!i!&i'n )&e Ud3 Considere m,s impor!anes: 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 36 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 93 En&nie + e/plii!e las di%erenias en!re !ipolo*$a0 + lasi%iai'n0 de las ons!i!&iones: 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 :3 En&nie + e/pli)&e la !ipolo*$a de las ons!i!&iones ela#orada por Gar$a Pela+o: 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 3333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 ;3 C&al es la !ipolo*$a en )&e p&ede inser!arse n&es!ra Cons!i!&i'n Naional: 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 3333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 C3 Clasi%i)&e al !e/!o ons!i!&ional ar*en!ino de a&erdo a los par,me!ros indiados en el ap$!&lo: 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333 37 CAPTULO II El Constitucionalismo y el Derecho Constitucional Todo pas en el cual no se respete la divisin de poderes y los derechos individuales no tiene Constitucin! Art" #$ de la Declaracin %rancesa de los derechos del hom&re y del ciudadano de #'() *"#"+El Constitucionalismo, concepto y antecedentes" El siglo XVIII puede ser considerado, sin duda alguna, como un crisol en el que se produjo una intensa y profunda elaboracin de ideas humanistas, democrticas y libertarias, concretadas en algunos de los grandes movimientos polticosociales de ese tiempo !ales ideas se acentuaron principalmente en el pensamiento filosfico y poltico franc"s, aunque debemos hacer notar aqu que ellas haban evolucionado institucionalmente a trav"s de los siglos, en forma natural y espontnea, como derivacin propia de las costumbres, tradiciones y forma de vida del pueblo britnico #or ello, recalcamos que el importante quiebre derivado de la $evolucin %rancesa, y la elaboracin intelectual efectuada por sus principales pensadores &'i"yes, $ousseau, (ontesquieu, entre otros), no pueden entenderse desarticulados del cuadro ideolgico de la "poca En ese marco conceptual, diremos que el constitucionalismo es un movimiento generado en "se siglo, y desarrollado principalmente durante los siglos XIX y XX, que vincula en modo sustancial a los conceptos de *onstitucin y +emocracia ,a denominacin democracia constitucional designa a la ve- una doctrina poltica y cada uno de los regmenes implantados en base a ella durante las dos .ltimas centurias, como una resultante de la democrati-acin del constitucionalismo /s, las democracias propias del constitucionalismo, tienen por base la vigencia de una constitucin, aunque de especial contenido En consecuencia, la doctrina de la democracia constitucional o del constitucionalismo, une indisolublemente a la democracia y a la constitucin0 no concibe a la una sin la otra Inicialmente, las democracias contemporneas, en coincidencia con el 1 sentido etimolgico del t"rmino &12obierno del #ueblo, por el #ueblo y para el #ueblo3 seg.n /braham ,incoln) develaban una concepcin ingenua que atentaba contra la virtualidad y continuidad del sistema, que radicaba justamente en identificar el sujeto con el objeto del #oder +e all la importancia de los principios, fines y t"cnicas del constitucionalismo y su ensamble con la democracia y el Estado de +erecho, caracteri-ado este .ltimo por (ario 4usto ,pe-, por poseer una finalidad personalista, con base en el reconocimiento de la dignidad humana como 5prius5, medios gen"ricos y principistas &soberana del #ueblo, imperio de la ley) y t"cnicas jurdicas determinadas &'upremaca de la *onstitucin, +istincin entre #oder *onstituyente y #oderes *onstituidos, ,egalidad /dministrativa, *ontrol de la /ctividad de los 6rganos Estatales, /lternancia en el 2obierno) !al simbiosis invita a enfati-ar que la democracia constitucional es necesariamente, Estado de +erecho, y en sentido material, ya que no es simplemente una forma de gobierno ,a historia, en su constante devenir nos alerta de que toda accin interhumana e7ige conduccin, direccin, cohesin e integracin #ero reconociendo la conflictividad habitual de esta relacin de mando y obediencia, es la democracia constitucional la que asume el conflicto e intenta arribar al consenso en forma participativa y no violenta En ello radica la superioridad objetiva del constitucionalismo frente a otros movimientos que intentaron hasta la fecha racionali-ar la realidad poltica8 en su aptitud de racionali-ar el conflicto mediante reglas claramente establecidas por los propios actores Ello ya que las soluciones autocrticas intentan suprimir el conflicto, para resolverlo, y en los hechos agravan la conflictividad hasta lmites inimaginables ,a democracia, en cambio, nutrida por la propia virtualidad de la realidad poltica, propone soluciones a trav"s de la competencia pacfica y orgnicamente regulada, con precisos lmites en la tutela de la dignidad humana0 intenta canali-ar el conflicto moldeando el consenso, sin generar el quiebre del sistema #uesta la cuestin en sus justos t"rminos, es dable ahora sostener que la democracia constitucional aparece hoy &a.n con todos los defectos que 2 e7hibe), como la forma ms racional y simplificada de institucionali-ar la vida poltica, aunando la adecuada estructuracin de los poderes constituidos, con el pluralismo en la forma del acceso y conduccin del #oder, todo ello sobre la base del presupuesto de garanta intrnseca de la dignidad humana como valor esencial a proteger e incrementar *"*"+ La crisis de los postulados del constitucionalismo cl-sico" *reemos importante destacar en forma previa que efectivamente e7isten relaciones entre las distintas etapas de elaboracin doctrinal del constitucionalismo, directamente imbricadas con el desarrollo que en igual sentido tuvo el sistema de derechos humanos 'ea cual fuere la visin de "ste anlisis, el mismo no podra 9 a nuestro entender 9 prescindir del sustrato democrtico en que estas relaciones deben ser anali-adas, ya que a.n en crisis, la democracia resulta ser una conquista histrica de la que un anlisis actual del sistema constitucional no puede prescindir $especto de los contenidos del constitucionalismo clsico, es dable enunciar que se nutre adems de los ya e7puestos, por los aportes que brindaron las doctrinas 1francesa3 y 1alemana3 *on respecto a la doctrina francesa, ella se hi-o presente en el perodo 5decimonnico5 del Estado de +erecho desde su doctrina de las li&ertades p.&licas" Esta doctrina, de raigambre en la posicin iuspublicista de ese pas e induda&le in/luencia en el constitucionalismo occidental, aparece por primera ve- en el art : de la *onstitucin %rancesa de ;<:=, que se e7presa en este modo0 0La loi doit prot12er la li&ert1 pu&li3ue et individuelle contre l4oppresion de ceu5 3ui 2ouvernent0 ; !al idea central, no se aleja del concepto que 9 aceptando los planteos Iusnaturalistas sobre los derechos humanos que haban servido a la burguesa ; ,a ley debe proteger la libertad p.blica e individual contra la opresin de aquellos que gobiernan %uente 5,es *onstitutions de la %rance5 Ed +allo-, #ars, ;:>: /s, se menciona en la obra citada que la *onstitucin de ;<:=, al igual que la de ;<:;,precedi de una declaracin de derechos, acentuando esta .ltima, la regla de legalidad en el orden institucional Es del mismo perodo el denominado 5proyecto girondino5&febrero de ;<:=) que nunca lleg a concretarse en te7to sancionado 3 para conquistar el poder, involucra el planteo positivista a fin de su consolidacin ?aba que preservar, en tal circunstancia y frente a la accin del Estado, una es/era de actuacin del individuo, e7igiendo al propio tiempo de aqu"l, un rol determinado, sujeto a las debidas garantas jurisdiccionales #or ello, su fundamento ideolgico, resulta ser el liberalismo, y su fundamento poltico, la democracia formal Es como derivacin de las ideas e7puestas que enuncian los constitucionalistas franceses ms prestigiosos, al principio de la libertad , que enmarca al primero de los derechos del hombre /s el art @ de la declaracin de derechos, considera a la libertad en este conte7to, como la posibilidad de hacer todo aquello que no le est prohibido 'eAala la generalidad de la doctrina la circunstancia de haber cumplido la categora de libertad p.blica &entendida como una positivi-acin de los derechos naturales) con su misin histrica, pero que no parece capa- de e7plicar todo el posterior proceso de evolucin de los mismos /dentrndonos en la doctrina alemana, introductoria de la tesis del derecho p.blico subjetivo, resulta ser "sta la otra respuesta del liberalismo burgu"s al nuevo proceso de conceptuali-acin de los derechos y libertades /s como la anterior categora de libertad p.blica, esta .ltima responde tambi"n a determinados planteos polticos y concretos intereses 'ostena en el punto Ihering, que slo puede convertirse en derecho aquello que puede ser reali-ado ,o que no puede reali-arse nunca podr convertirse en derecho +e ello se deriva que el sistema jurdico convencional ha sido diseAado con previsin de acciones tuitivas para proteger a quien ha sido afectado arbitrariamente en el goce de su derecho En suma, quien se encuentra go-ando de sus derechos y en esas condiciones es turbado, tendr una accin tutelar en justicia Bo hay duda entonces que el sustrato de proteccin de estos derechos de la primera generacin se encuentra en el concepto de inter"s jurdicamente tutelado 6 sea que 9 desde esta ptica 9 el Estado otorga al individuo una titularidad jurdica p.blica, lo que implica finalmente el reconocimiento de aquellos derechos p.blicos subjetivos desde los que el individuo puede relacionarse con el Estado En definitiva, y desde las estructuras seAaladas, podramos decir que el rol de los derechos humanos de la primera generacin, y del constitucionalismo 4 clsico, en particular dentro de la democracia liberal, mas que un espritu transformador, posee una funcin prioritariamente garantista, ,o que no implica negar una posibilidad de motori-acin que haga derivar de esta funcin, un rol movili-ador Ello fue lo que en definitiva, permiti generar, a partir de los modelos liberales, los ulteriores esquemas social demcratas, como se ver mas adelante En este sentido e7presa /ra #inilla, que en este perodo, el Estado 5se convierte en un simple rbitro de los intercambios sociales que, como tal, llevado por su pretensin facilitadora, se autoaplica el principio de no9 interferencia C la legitimidad, mediante su identificacin con la legalidad, se sacrali-a en su aspecto puramente procedimental5 /s, y entre nosotros, la constitucin primigenia de los argentinos &;>D=) rescata el modelo demoliberal post9revolucionario en el que la 5libertad5 es concebida como un 5prius5 siendo, como es caracterstica en el modelo comentado, principio base de la actuacin en materia de derechos humanos, con un claro marco normativo en los artculos ;: &reserva constitucional y limitacin del poder del Estado) y ;E & que consagra la igualdad ante la ley) En consecuencia, nuestro originario estatuto constitucional, reproduce las reglas de actuacin que, a nivel universal, destacaba esta primera generacin de derechos, seg.n ya se anali- *"6"+El constitucionalismo social y sus repercusiones en el sistema 'abido es que a partir de la segunda post9guerra, el capitalismo, como sistema, necesit de un 5nuevo modo5 de #acto social para implementar las estrategias econmica, requeridas a esta altura de la cuestin como una cuestin de supervivencia En el diseAo de esta nueva estructura, los dirigentes de los asalariados constituidos en sindicatos, aceptan dirimir sus reclamos en base al denominado 5convenio colectivo de trabajo5, relegando, dentro del sistema capitalista, su rol en la 5lucha de clases5 El Estado, por su parte, ofrece subvenir a una serie de necesidades mnimas del trabajador8 y el empresario aparece como en condiciones de producir, alimentando al sistema, a partir de este nuevo marco convencional, en condiciones que 9 de modo perspectivado 9 merituaran la e7istencia de un capitalismo , nutrido de vertientes solidarias 5 +ebe ser puntuali-ado en este sentido, que normativamente, el proceso de 5positivi-acin constitucional5 de las pautas de tal nuevo acuerdo, con inicio en la *onstitucin me7icana de ;:;<, ha concluido su legitimacin entre nosotros, con la reciente reforma constitucional de ;::@, que ha venido a sanear el viciado e inconstitucional proceso reformador de ;:D<, que gener el por todos conocido artculo ;@ 5bis5 o 5nuevo3 El sustrato de la 5solidaridad5 se haba adherido al primigenio de la 5libertad5 a fin de intentar la superacin de la regla de la 5igualdad formal5 o 5igualdad ante la ley5 y un nuevo modo poltico y social afian-aba a la democracia que, como sistema, segua acompaAando al capitalismo, reacondicionado a partir de los aportes del modelo *lsico9Feynesiano, apareciendo a partir de este momento las vinculaciones entre economa y derecho con decidida nitide- Esta pauta de 5solidaridad5, integradora, a partir de la nocin de norma programtica, instada luego de la reunin de los constituyentes me7icanos, el ;ro de diciembre de ;:;E, termina de definir el perfil unificador de las dos generaciones estudiadas de +erechos ?umanos y la democracia constitucional en sus dos vertientes &propiciadora de la libertad y solidaria en su definicin) Evidentemente, la terminologa de este tipo normativo, apareci desde su inicio al menos como preocupante, ya que no se ajustaba t"cnicamente a las reglas ya enunciadas del derecho p.blico subjetivo y la libertad p.blica, los tericos de esta nueva generacin de derechos indicaban la necesidad de rescatar los aportes de este tipo de estructuras, ya que sus valores, principios y normas, significan ideales por los que se debe luchar incansable e irreductiblemente, a sabiendas de que han permitido 9 o al menos ello han intentado 9 articular los valores de la solidaridad con los principios de la democracia liberal +esde la teori-acin, se acondicion la nueva realidad social, ajustndosela t"cnicamente al modelo #ara ello, fue vital la implementacin del concepto de 5norma programtica5 que permiti delinear la obligacin que el #oder #.blico contraa hacia el habitante de la democracia con nuevo 5pacto social5 que 9 sin abjurar de las reglas bsicas del Estado de +erecho 9 inclua un conte7to de nuevas valoraciones positivi-adas, que deban ser actuadas por gobernantes y gobernados / fin de afrontar este nuevo diseAo, es bueno recurrir a los anlisis t"cnicos que han intentado clarificar la cuestin /s Vanossi nos enseAa, al clasificar las 5normas constitucionales5, el valor y funcin de cada una de ellas en la dinmica constitucional /bordando el concepto de 5 norma programtica5, 6 enfati-a que ellas pueden cumplir dos funciones, a saber0 ; Las diri2idas a los Poderes Polticos del Estado, que son normas 5directivas5 pues establecen o indican los objetivos inmediatos del accionar de esos #oderes #olticos G Las diri2idas a los int1rpretes en 2eneral7 y al Poder 8udicial7 en particular, "stas son reglas de interpretacin o normas interpretativas, ya que prescriben los fines 5mediatos5 que el Estado debe perseguir por medio de sus rganos *omo manifestacin de la 5polica del !rabajo5 la gama de derechos sociales implican una notable ampliacin de los roles del Estado en su funcin tutelar del trabajador, como asimismo una restriccin de los derechos individuales de quienes son patrones, en beneficio del trabajador / partir de ello, es interpretacin conteste entre nosotros, que la norma constitucional que consagr los 5derechos sociales5 posee carcter predominantemente programtico, lo que significa que para que los habitantes puedan 5actuarlos5 &desde la perspectiva de las reglas de la libertad p.blica y el derecho p.blico subjetivo) y los jueces aplicarlos, es necesario el dictado de leyes reglamentarias o el cumplimiento de pautas de nuevos mandatos de valoracin, o armoni-acin, ineludibles para los #oderes #.blicos a que ellas se refirieron /l ocuparse del marco que ofreci el art ;@ 5bis5 desde el constitucionalismo argentino, y ante la pregunta de cual es el valor que tales clusulas poseen en la dogmtica constitucional /rgentina, Vanossi responde con la enunciacin de las dos especies de clusulas que encierra el g"nero de las normas programticas 0 #" 9especto de las 0directivas07 indica 3ue no siendo en principio 0demanda&le0 la o&li2acin de convertir esas competencias en derechos e5i2i&les7 la cuestin 3ueda reducida a un pro&lema de responsa&ilidad poltica de los le2isladores" *" En relacin a las cl-usulas 0interpretativas07 al estar diri2idas al 8ue:7 este de&e aplicarlas para resolver los 7 pro&lemas de interpretacin7 :an;ando las dudas 3ue se le presenten /.n pese a lo dicho, bueno es destacar que con el transcurso de tiempo, los derechos econmicos, sociales y culturales permanecen en ,atinoam"rica y los restantes antes denominados 5pases del tercer mundo3 en un nivel 5nominalista5 0 como meros programas o anhelos a ser materiali-ados en un futuro impreciso, mientras que los pases desarrollados de Europa se han vinculado obligatoriamente en su respeto, a trav"s de la *arta 'ocial Europea %inalmente, para hablar de derechos econmicos, sociales y culturales en la perspectiva de los +erechos ?umanos y constitucionalismo, cabe dejar en claro que la evolucin del sistema en que estos derechos se imbrican, se define al momento de la crisis de la social democracia, como de absoluto conflicto, ya que todo este ordenamiento jurdico y la consagracin a nivel mundial y nacional de estos derechos, se convierte en algo as como un 5 cdigo de fines5, en el que no aparecen los medios ya que hoy, el conflicto se da entre los que se pueden apropiar de la renta mundial y nacional de un modo casi ilimitado, y quienes pierden cada ve- ms la capacidad de obtener la renta mnima para subsistir #or tal ra-n, interpretamos que la crisis de la social democracia, va de la mano con la crisis del sistema capitalista que la sustenta, que se da al generarse gran cantidad de personas con desempleo, que no pueden sostener la 5masa5 de pasivos, lo que no es fruto de una versin apocalptica de la vida, sino de una nueva necesidad de estructuracin del sistema, cuyos contenidos son bastante precisos0 reduccin de costos, sostenimiento del mercado de capitales, etc *onsolidar este esquema en el que el patrn productivo ocupa a poca gente, ha generado nuevas necesidades y estructuras, que adems se acent.an a partir del creciente predominio de los poderes hegemnicos, lo que significa hacer entrar en 5crisis5 al sistema poltico y al econmico, por falta de cumplimiento de roles sociales +e lo anali-ado se deriva que si bien en este perodo la democracia formal intent ser sucedida por la democracia material sumando a los derechos de abstencin, los derechos de cr"dito8 la necesaria legitimidad del sistema sigue su camino erosionante, ya que al entrar en crisis el Estado 'ocial de +erecho, y con "l la regla de la representatividad democrtica, era de esperarse que apareciese, en el desarrollo de la teora que vincula a los 8 conceptos derechos humanos con la democracia, un nuevo diagrama a partir del cual se pusiese de manifiesto la insuficiencia de los niveles alcan-ados en su vigencia, a.n luego del aporte de la teora de los derechos econmicos, sociales y culturales !rasladando esta circunstancia a la situacin de la /rgentina de la recuperacin de la democracia, y luego del 5paso5 dado desde la 5crisis5 del Estado *orporativo y hacia el nuevo Estado ,iberal9Beo *onservador, cuando tal esquema ya conmovi al mundo hace ms de una d"cada, la actual jefatura poltica del pas ha puesto en marcha la denominada Economa #opular de (ercado, deshaci"ndose 9 en funcin de tal intento 9 de sus empresas, y reali-ando una poltica de ajuste para la consecucin de un plan econmico que ha liberali-ado el 5juego5 del mercado, con duras consecuencias en el salario de la clase trabajadora, quebrando lo que se dio en llamar la estructura del 5nuevo pacto social5, pues dentro de tal marco diseAado, se desentiende de sus roles constitucionales en materia de seguridad social, gestando la modificacin de determinadas leyes consideradas 5clave3 &*oncretamente, nos referimos a la ,ey de *ontrato de !rabajo, ,ey de /ccidentes de !rabajo y ,ey de Huiebras y *oncursos), estatuyendo as a la clase trabajadora como 5variable de ajuste5 de la nueva estructura En este punto de la cuestin, pareciese dejarse de lado la circunstancia de que el constitucionalismo social es un perodo evolutivo de la democracia poltica, que ha intentado enriquecer y humani-ar al constitucionalismo liberal clsico ?a sido claro Vanossi cuando enfati- que0 ,a democracia social no abdica de los enunciados principistas de la era democrtica y constitucional Bo niega los postulados del constitucionalismo clsico0 la demarcacin entre la 'ociedad y el Estado, la legalidad, la representacin poltica, la separacin de los #oderes y sobre todo, la afirmacin de la libertad como un 5prius3 de todo el ordenamiento comunitario ,a democracia social acepta enfoques que toman en cuenta nuevos datos de la realidad Es decir, desde este enfoque que compartimos, no era ni es dable entender la subsistencia de la libertad sin la igualdad +e all la importante crisis que se patenti-a en el trnsito desde la segunda y hacia la tercera generacin de derechos humanos 'obre todo cuando no fue decidida la inclusin de las normas del constitucionalismo social, en compaAa de adecuadas pautas de valoracin, que consustanciaran a los #oderes #.blicos con el modelo que se intentaba imponer ?emos de enfati-ar en este punto, que la incorporacin definitiva de la 9 5segunda generacin de derechos5 a nuestro ple7o constitucional en ;:D< &art ;@ 5bis5) no fue acompaAada de mandatos valorativos que orientaran a los #oderes #.blicos de la "poca, lo que oblig al #oder (oderador, a asumir frente a ello, posiciones de interpretacin que fueron por esa ra-n, cuestionadas por los sectores 5 conservadores5 de la sociedad, generando, en nuestro sentir, una creciente 5 desconstitucionali-acin5 #or otra parte, la norma fundamental pudo ser valorada a partir de cualquier criterio filosfico que esbo-ase el int"rprete ya que en ella convivan, sin amalgama adecuada, dos generaciones de derechos que no posean directrices claras que cohesionaran sus relaciones *"<"+ La tercera 2eneracin del constitucionalismo y las nuevas propuestas" Los peli2ros de la desconstitucionali:acin $esulta una realidad que la dimensin generacional de los +erechos ?umanos y del constitucionalismo como sistema, se deriva de su carcter histrico, como asimismo, que los derechos de la segunda generacin, surgen como consecuencia de los e7cesos en la ideologa individualista, y crisis del sistema econmico capitalista, como se ha visto !ambi"n podemos dar por hiptesis acreditada, el hecho de que esta segunda generacin de derechos no abjura de los principios connaturales al Estado de +erecho, intentando sumar al 5sistema5 el valor 5solidaridad5, como se ha dicho ms arriba Ello ha motivado diversas dubitaciones y cuestionamientos institucionales Entre ellas rescatamos, por su afinidad con la postura que aqu sustentamos al respecto, la efectuada por Ialter *arnota al preguntarse por el futuro que aguarda al Estado de Jienestar y a su formali-acin jurdica, el constitucionalismo social En su sentir, el Estado de Jienestar aparece en estos tiempos como una especie de 5entelequia5 que no ha podido proveer todo lo que ha prometido, sumiendo a los sujetos que deseaba amparar, en la desesperan-a y la desproteccin /hora bien0 ante el evidente estado de crisis que aqueja al Estado *onstitucional actual, cabe destacar que en el mbito mundial, la 5crisis contempornea5 no es slo de la economa /s como la producida entre las dos guerras mundiales puso en 5jaque5 al Estado ,iberal, indicando el camino de acceso al Estado de Jienestar, con absoluta injerencia de la estructura burocrtica del #oder del Estado, en la actualidad este modelo se ha 10 problemati-ado tambi"n, habi"ndose comen-ado el trabajo hacia formas alternativas Ellas van desde la pretensin de retorno a las postulaciones del 5Estado mnimo5 en mati- de un 5crudo liberalismo5, pasando por diversos modos de 5consenso5, que e7ceden la temtica de este trabajo, pero ha de advertirse que todas estas posiciones deben necesariamente concurrir por el apropiado marco de consenso9disenso yKo toma de decisin que implica la generacin y democrtica resolucin de toda crisis #or ello, y frente al dilema de la transformacin una ve- producida la crisis, nuestra sociedad se encuentra ante la encrucijada de un desafo fundamental, que pasa por la reconstruccin de sus aparatos p.blicos y la elevacin de su capacidad de gestin +escartamos, por obvias ra-ones de legitimidad y las que se darn ms adelante, que la democracia es el .nico marco de referencia que puede convocar a los proyectos que impliquen transformacin profunda, obteniendo respuestas masivas a los fines de una adecuada organi-acin /s, enfrentando la crisis al Estado, podemos encontrar a quienes ofre-can pautas dicotmicas entre Estado y (ercado, descartando que en la actualidad no ha muerto el liberalismo, reapareciendo un sistema de regulacin econmica, e7cluyente de toda intervencin estatal, que soporta y mantiene la sociedad entera +esde ya que el renacimiento del liberalismo econmico, seg.n esta posicin, no se encuentra escindido de la 5crisis5 del Estado Jenefactor, reclamando en consecuencia el liberalismo de hoy, una regresin histrica0 el Estado prescindente !ales intentos parecen conducir a un esquema de 5privati-acin de los derechos fundamentales5, basado en un r"gimen de autotutela que se supona superado por nuestro sistema poltico e institucional, a partir de la definicin rescatada en el artculo ;@ 5bis5 de la *onstitucin Bacional 'e recuerda en este sentido que la primera generacin de derechos, configurada como sumatoria de aut"nticos 5derechos de defensa5 del individuo frente al #oder #.blico, se acompaA de la segunda generacin, que meritu la e7istencia de los denominados 5 derechos de prestacin5 /hora bien, cual es el conte7to histrico de la tercera generacin de derechos humanos y el constitucionalismoL 0 'in perjuicio de la aparente incone7idad que se sostiene, e7iste entre ellos, pareciera perfilarse algo as como una plataforma, o sustrato "tico que les es com.n 'i vinculamos entonces, el planteamiento de esta nueva gama de 11 derechos, en una fuerte tendencia que revitali-a el sentido protector de la dignidad humana, con la idea de consenso o acuerdo, a veces no consciente y no buscado, sobre una pluralidad de concepciones que afirman la dignidad del hombre y que encuentran a partir del trnsito a la modernidad, el campo abonado para afirmarla desde el concepto de derechos humanos, podremos comen-ar a tra-ar el delicado entramado que significa establecer su base de sustento Estos derechos, aparecidos en un conte7to del constitucionalismo necesitado de cooperacin y solidaridad, parecen presentarse como emergentes del desarrollo desmedido de la 'ociedad Industrial, que 9 sabido es 9 ha causado serio impacto en el medio ambiente y la calidad de vida del ser humano, con repercusiones a la fecha inimaginables Esta liga-n entre la nueva generacin de derechos, y las consecuencias del desarrollo capitalista &sin contendientes visibles, luego de la cada del 5(uro de Jerln5) nos lleva a refle7ionar acerca de la inescindible liga-n que debe e7istir entre el desarrollo econmico y el desarrollo poltico, y a elegir entre un capitalismo de Estado (nimo y vuelta al (ercado, o qui- otro que rescate al hombre como protagonista +esde all, estimamos que se debe intentar una conversin hacia las reglas del sistema jurdico que vuelva a producir una amalgama entre 'ociedad y Estado, que presente a la primera como decididamente pluralista y al segundo como productor de pautas que signifiquen coordinacin y planeamiento sin pretender con ello una pretensin de Estado !otali-ador, pero 9 definitivamente 9 recha-ando al modelo que signifique un Estado ausente o desertor /s, e7isten diversas corrientes que presentan, a partir de lo e7puesto, a los derechos de la tercera generacin, en derivacin del modelo post9 industrial, como habilitantes de un fenmeno jurdico autnomo, que implica una manifestacin jurdica de ribetes propios Bosotros adherimos a ese concepto 'e presentan tambi"n estos derechos, en el decir de *astn !obeAas, como respuesta al fenmeno de 5contaminacin de las libertades Enuncia en este sentido /lvare- *onde que los llamados 5derechos nuevos5 supondran la consagracin, a nivel constitucional, de las transformaciones e7perimentadas por el Estado *onstitucional de nuestros das En consecuencia de lo dicho, y valga esto solo a modo de ejemplo, la calidad de vida, el medio ambiente, la libertad informtica , las pretensiones de usuarios y consumidores, la preservacin del patrimonio cultural e histrico de la humanidad, la aptitud de los pueblos para integrarse al desarrollo, el 12 conjunto de e7pectativas frente a la posibilidad de manipulacin gen"tica, son valores y 9eventualmente, a partir de su consagracin normativa en los te7tos9 derechos seriamente amena-ados y virtualmente desprotegidos con fundamento en las categoras antes desarrolladas #ero, como ya se dijo, no es solamente la problemtica del deterioro econmico global, la .nica postulacin com.n que identifica a estos particulares derechos humanos en la etapa que transita el constitucionalismo de hoy, sino que a ella se suma la cuestin &altamente erosionante del sistema) de la 5crisis de legitimidad democrtica Es claro que resultara hasta 5ingenuo5 no conectar el nacimiento de esta generacin de derechos, con la problemtica relativa a esta crisis de legitimacin democrtica a la que aludimos, que en su formulacin 5global5 se desentiende de fronteras y produce dosis crecientes de perplejidad en los analistas Es as que estimamos que el problema magnifica su intensidad con la crisis de la representacin Bo resultar entonces e7traAo al lector, conceder que la necesidad de la actuacin poltica en condiciones mas adecuadas para alcan-ar 5cuotas5 de poder, haya generado una crisis en el funcionamiento democrtico de los #artidos #olticos, que se ven obligados a 5sofocar5 cualquier tentativa de apartamiento de la proposicin electoral ms 5potable5, acentuando hasta llegar a sus m7imas e7presiones, el virtual 5monopolio5 en la toma de la decisin poltica por parte de las c.pulas partidarias Bo se nos escapa, frente a lo e7puesto, que la 5crisis5 de la democracia representativa llega, en este mundo de la post9modernidad, mucho mas lejos /s, los roles del parlamento moderno han sido prcticamente 5diluidos5 tanto como agentes de control cuanto como mbito de cristalinidad de la toma de decisin legislativa, a fin de que la opinin p.blica cono-ca acerca del modo de la justificacin poltica de la 5toma de decisin5 por parte de sus mandatarios !odo ello lleva a pensar a los ciudadanos, que las 5virtualidades5 de la democracia son hoy en da inalcan-ables, descreyendo del sistema y sus operadores #areciera que el reto con que se encuentra esta tercera generacin de derechos, es el de la recuperacin de la legitimidad democrtica del mismsimo sistema constitucional, con ms alta participacin popular en el mbito del 5control de la cosa p.blica5 y el de evitar la degradacin de ciertas estructuras, generadas a partir del avance desmedido del capitalismo, como esquema econmico $ecapitulando lo anali-ado, los +erechos de la !ercera 2eneracin 13 aparecen en escena, alojndose en el marco del sistema constitucional, como consecuencia de la0 Contaminacin de las li&ertades7 a ra: de las proyecciones del capitalismo" Crisis de la le2itimidad en la participacin y actuacin democr-tica %rente a tales, y a no dudarlo, reales controversias, no podemos menos que preguntarnos si es efectivamente comprobable que los +erechos ?umanos de la !ercera 2eneracin puedan ser inscriptos dentro del gen"rico mbito de los +erechos ?umanos, integrando por ende, el sistema constitucional En este intento, hemos de enfati-ar que en el marco histrico de plasmacin de los derechos humanos, la actual etapa se caracteri-a por un nuevo planteamiento del problema que a ellos involucra, y vuelve a recalar sobre la enunciacin del abuso, la crisis y la deslegitimacin del sistema, lo que hace que estos 5 nuevos derechos 5, que atienden precisamente a esas pautas, sean enormemente controvertidos en su e7istencia como tales, en particular porque las propias reglas de la estructura que los contiene, no alcan-an a acotarlos para tornarlos viables &en la dimensin que entendemos, requiere su viabilidad) 6bs"rvese que todos estos derechos, pretenden lograr un 5freno frente al abuso de la libertad5, marco indiscutible de las anteriores generaciones, y adems, una solucin alternativa a la fuerte deslegitimacin del sistema democrtico en su globalidad %rente a ello, puede lcitamente preguntarse el lector en qu" difiere la pretensin de los derechos de 5tercera generacin5 de los anteriores, que tambi"n pretendan poner lmites a la escalada del #oder, como se vio0 / ello respondemos que hoy, las consecuencias de la libertad sin lmites y la deslegitimacin del sistema, que genera gran impotencia en los operadores del #oder en su intento de imponerlos, pueden implicar una derivacin de consecuencias en alguna medida 5apocalpticas5 sobre el propio 5habitat5, frente a lo que los derechos en estudio, al pretender con su actuacin en cabe-a de los habitantes, ms que una prerrogativa e7clusivamente individual, imponer un respeto del 5sistema5 en que todos actuamos le incumben 5 a todos 5 y a.n 5 de diverso modo 5 , pues distinto es el marco que les da sustento, y las consecuencias posibles que acarrea su violacin Estimamos que la circunstancia enunciada no habilita a pensar en un 14 retroceso en la teora de los +erechos ?umanos enmarcada en el desarrollo histrico del constitucionalismo, como la que proponemos, sino en un decidido llamado de atencin frente a los factores que debilitan al sistema constitucional en este estadio evolutivo &la crisis en la participacin y la representacin poltica y la crisis en la actual estructura econmica capitalista) ,o antes dicho, cobra sentido toda ve- que si bien es real y palpable que el sistema constitucional, en el que se alojan las generaciones de derechos humanos no puede ser entendido seg.n nuestra concepcin en un conte7to diverso al de la democracia con un m7imo posible de niveles de participacin, no es menos cierto que la propia democracia se desvirt.a sin una base de respeto por los derechos humanos, que si bien parti de la concepcin originaria de la libertad y se complement con la figura de la solidaridad, hoy ms que nunca, deber sortear a quienes pretenden prescindir de la propia democracia en el afn de sostener un sistema econmico para cuya supervivencia , la actuacin de estos principios es 9 por llamarla de alg.n modo9 cuanto menos, 5incmoda5 #ara ello, creemos que el sistema ha de valerse de la proyeccin social que significar la real vigencia de los derechos de la tercera generacin, que requerirn un mbito de actuacin aglutinante y superador de los dos anteriores Bosotros intentamos denominarlo 0pa-5 ,o antes referido, nos lleva a proponer, que la aptitud fundacional para sostener la vigencia plena de esta nueva etapa del constitucionalismo, pasa por otro andarivel, ya que no es la libertad, sino el freno frente al abuso, lo que motiva su aparicin #or ello estimamos que si bien las dos primeras generaciones de derechos humanos tuvieron su fundamento operativo en la libertad, con el aditamento del valor solidaridad en la segunda etapa, este nuevo perodo generacional, sin abdicar de los presupuestos anteriores, se sustenta en un valor que hemos credo oportuno enancar en la vo- pa- +amos por sentado que la 5pa-5 a la que nos referimos, en modo alguno tendr connotaciones autoritarias, pues tal lnea de interpretacin merit.a el riesgo cierto y real de hacer so-obrar el mbito de actuacin del sistema, que es el sometimiento a las reglas del Estado de +erecho Hui- cuadre seAalar, a esta altura, que la idea de consenso o acuerdo que el valor pa- connota, implica un real mati- de sntesis que permitir la comprensin de este nuevo mbito jurdico, que se proyecta en un canal netamente diferenciado, aunque nutrido de las categoras histricas antes e7puestas 15 Bo nos caben dudas que desde esta perspectiva, la nueva generacin de derechos humanos viene precedida de un proceso 5universal5 que intenta su reconocimiento, como prerrogativas 5 que tienden a una proteccin integral, plena, amplia, de la persona humana, eje y centro del derecho, tanto p.blico como privado !ampoco desconoceremos desde este trabajo, la pofunda ra- que el concepto de 5pa-5 posee en nuestro sistema constitucional, lo que nos invita a deducir que este valor, remo-adamente adoptado ahora, no nos es e7traAo en sus implicancias como objetivo brindado a los #oderes #.blicos En este sentido, ya el prembulo de la *onstitucin al referirse a 5asegurar los beneficios de la libertad5 y a proveer al 5bienestar general5 esta remarcando el sustrato de la 5pa-5 para la convivencia en el orden interno, y a.n en el plano de las relaciones internacionales, la *onstitucin en su art G< impone afian-ar las relaciones de pa- con las potencias e7tranjeras mediante tratados Es indudable entonces, que este valor, como imposicin de objetivos a los #oderes #.blicos, no estuvo ausente en nuestro constitucionalismo primigenio /clarado lo anterior, bueno es destacar que la versin buscada del concepto 5pa-5 para imponerlo como valor 5fundante5 de esta tercera generacin del sistema constitucional, posee ribetes renovados y superadores de aquel t"rmino del constitucionalismo decimonnico, lo que nos permite rescatarlo hoy a partir de una reformulacin que le hace cobrar el 5aggiornado5 sentido que aqu se e7presa ?oy, la convivencia democrticamente organi-ada, requiere un valor aglutinante, que refleje 5consensos mnimos5 y 5legitimidad5 en los operadores del consenso #or ello, bregamos por que la reforma constitucional producida en ;::@, al incluir e7plcitamente a estos derechos, no los ahogue a partir de me-quinas interpretaciones a la hora de garanti-ar su operatividad plena, que requiere necesariamente un modo de acceso a la justicia ampliamente legitimante Estos nuevos derechos no pueden operar a partir de acotados modos de acceso a la jurisdiccin, cuando de hacerlos valer en juicio se trata *reemos en punto a este tema, que a.n los viejos odres de la constitucin de ;>D=, ofrecan pautas de contencin de las 5nuevas 5 estructuras &ello sin perjuicio de saludar con beneplcito el cambio, a la espera de una garanti-adora interpretacin 9 en particular judicial 9 que los habitantes requieren se les brinde al momento de intentar actuarlos) $ecuerde el lector que el constitucionalismo decimonnico de la primera generacin, propugnaba 5 libertad5 con el slo lmite de la 5legalidad, y 5 16 propiedad5 con connotaciones de 5inviolabilidad5 El Estado intent agigantar su actuacin en pos del individuo, promoviendo grados de 5solidaridad5, con deficientes resultados que no evitaron los picos de 5crisis institucionales5 en que hoy surgen los nuevos derechos / partir de ello, el sentimiento actual parece ser el de detener los abusos de la libertad desmedida, que han dejado ya marcas indelebles en el ambiente &derechos ecolgicos), y en el propio habitante &derechos del consumidor, en particular en lo referente a los servicios p.blicos) por lo que se intenta salvaguardar el patrimonio com.n &derechos a la preservacin del patrimonio cultural) !ambi"n el habitante del fin del milenio teme al avance de la t"cnica en cuanto a sus alcances, y prev" el avasallamiento de su propia integridad &derechos frente a los intentos de manipulacin gen"tica, derecho a la reproduccin no coital, preservacin de su autonoma frente a quienes operan informacin en bancos de datos) /simismo, el ciudadano de la tercera generacin del constitucionalismo, pretende una mejor y mayor participacin poltica frente a las debilidades del sistema, con el fin de colaborar a su sostenimiento, pues sabe que 9 hoy por hoy 9 solo ese mbito representa una garanta para la reali-acin de su proclamada dignidad Es dable suponer que el intento democrtico del fin de siglo tiende al recupero de mbitos de libertad perdida, paradjicamente, a partir del abuso desde la propia libertad Bo negar ahora el lector, luego de lo relatado, que estos derechos, no son tan heterog"neos como aparecen a primera lectura, sino que probadamente reflejan un sentido com.n que los anima #ero, y volviendo a la materia del acpite, es necesario desentraAar el concepto del valor 5pa-5 al que nos referimos, y que ya de alg.n modo hemos delineado para el lector, que se patenti-a como el marco de actuacin de los derechos de la tercera generacin El mismo es aquel que se encuentra en proceso de aceptacin y reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, mediante la doctrina y prctica, por parte de los Estados, de estos derechos, que no podr limitarse a la mera ausencia de guerra, evitando la carrera armamentista, sino que deber arribar a la idea de armona interior Ello mueve necesariamente 9 seg.n nuestra interpretacin 9 a considerar tambi"n 9 de cara a la nocin de pa-, la violencia social y econmica que se encuentra nsita en las relaciones sociales, o en t"rminos de (oyano Jonilla0 una forma de cooperacin no violenta, igualitaria, no e7plotadora, no represiva, entre personas, pueblos y Estados, arribando de "ste modo a la lucha no slo 17 de la abolicin de la pobre-a sino, ms a.n, a la de la consecucin del bienestar, permiti"ndose as un real uso de la libertad Ello as, pues en t"rminos del propio Jonilla 5El derecho a la pa- se ha ido configurando en los .ltimos aAos no slo como un derecho a vivir en pa- en su sentido tradicional, sino tambi"n como un derecho de sntesis, que incluye y engloba prcticamente todos los dems derechos por cuanto su reali-acin efectiva supone la afirmacin de todos los dems3 Es en este punto del desarrollo que estimamos prudente rescatar el modo en que los 'res *onvencionales constituyentes intentaron enmarcar la actuacin de estos nuevos derechos, cuando se debata la inclusin de la accin de amparo para proteccin de los derechos de incidencia colectiva en general *on gran preocupacin institucional, se dijo all &+iscurso del *onvencional Jarcesat), que una caracterstica diferenciadora de estos nuevos derechos es su sustrato material, indicndose que el mismo es la necesidad frente al inter"s propio de la actuacin de los derechos de la primera generacin, agregndose que esa necesidad est pensada en lo universal Entendemos que la idea e7presada cabe perfectamente en los moldes del concepto integrador 5pa-5 que nosotros hemos instado como marco de actuacin del constitucionalismo de tercera generacin, desde estas pginas *abe recalcar que no es una novedad involucrar el valor pa- con la tercera generacin de derechos +ebemos destacar que el derecho se ve precisado a proteger las nuevas e incipientes categoras de derechos, que tradicionalmente no estaban suficientemente protegidos, m7ime teniendo en cuenta que estas nuevas prerrogativas hacen a los derechos e intereses colectivos y es aqu que cobra una dimensin particularmente significativa el fenmeno de la pa-, porque el valor pa-, en el modo en que nosotros lo concebimos, genera el mbito en que ser posible amalgamar esta nueva fase del constitucionalismo con el sistema constitucional de la que es tributaria $esumiendo lo antes e7puesto0 no ha sido fcil transitar por las etapas histricas del constitucionalismo, y en ese trnsito se advierten como hemos visto, importantes grados de erosin del sistema #ero ante ese nivel de conflictividad, la solucin habr de pasar por aportar nuevas dosis de participacin democrtica, ofreciendo al sistema herramientas adecuadas para la tutela integral de los derechos que en ella se insertan, acorde los niveles de desarrollo del g"nero humano *"="+ Concepto y contenido del Derecho Constitucional" Derecho 18 Constitucional /ormal y material *omo bien habr advertido el lector luego del estudio del captulo anterior7 la multivocidad del t"rmino, constitucin, y sus variadas acepciones, motivaron la produccin de varias definiciones en doctrina, de derecho constitucional /claramos de todos modos, que no es fundamental trabajar sobre determinada definicin, sin adoptar una de ellas, que resulte acorde a la interpretacin que formemos del t"rmino #or ello hemos tomado la decisin de ofrecer un amplio marco de opciones que 9 entendemos M habilitar una actitud de enseAan-a y aprendi-aje intelectualmente honesta hacia el lector $ecorreremos entonces brevemente algunas ofrecidas por importantes constitucionalistas argentinos0 ; 4oaqun V 2on-le- entiende por derecho constitucional a la rama de la ciencia jurdica que trata del estudio de la *onstitucin de un #as, o de las constituciones que genera G #ara 4uan *arlos #ereira #into es la rama del derecho p.blico que tiene por objeto estudiar las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la organi-acin y competencia de los poderes de gobierno y a los derechos, garantas y obligaciones individuales y colectivos, as como las instituciones que los garanti-an, como tambi"n la jurisprudencia, doctrina, prctica, usos y costumbres nacionales = (ario (idn lo define como la ciencia que estudia los fenmenos polticos juridi-ados, en tanto y en cuanto dichos fenmenos apuntan a organi-ar el poder y sus relaciones con las libertades @ 2regorio Jadeni define al derecho constitucional como la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio de la *onstitucin y de las instituciones polticas, est"n o no previstas en un te7to constitucional D EnseAa el maestro Jidart *ampos que el derecho constitucional de cada Estado es su causa formal, es decir, aquel ingrediente aglutinante que lo informa, que le infunde organi-acin y encuadre E #ara $afael Jielsa el derecho constitucional puede definirse como la parte del derecho p.blico que regla el sistema de gobierno, la formacin de los #oderes #.blicos, su estructura y atribuciones, y las declaracione,s derechos y garantas de los habitantes como miembros de la sociedad poltica referida al Estado y como miembros del cuerpo poltico &a ttulo de 19 ciudadanos) < /firma #ablo $amella que derecho constitucional es la rama del derecho p.blico que estudia la organi-acin poltica del Estado y su funcionamiento > ?umberto Huiroga ,avi" define al derecho constitucional positivo como el conjunto de normas jurdicas de competencia supremas e un Estado que son elaboradas racionalmente por el constituyente : En criterio de Bestor 'agues, el derecho constitucional es el sector del mundo jurdico que se ocupa de la organi-acin fundamental del Estado ;N #ara 4orge Vanossi el derecho constitucional es aquella rama del derecho p.blico que hace a la organi-acin interna de los pueblos, es decir, a la conformacin jurdica de los Estados ;; EnseAa el profesor (iguel / EOmeOdjin que el derecho constitucional es la disciplina jurdica especficamente referida a la *onstitucin nacional *omo habr notado el advertido lector, nosotros habamos ya ofrecido nuestra conceptuali-acin de derecho constitucional en el captulo primero, al intentar especificar a qu" nos referimos cuando hablamos de *onstitucin Hui- ahora se interprete ms acabadamente nuestra definicin, que si bien concuerda en mucho con la elaborada por 4uan *arlos #ereira #into &nuestro profesor de +erecho *onstitucional en la Pniversidad Bacional de (ar del #lata, a cuya memoria rendimos aqu homenaje), posee ciertas pautas diferenciadoras que aqu remarcaremos0 En esencia, nosotros creemos que el derecho constitucional es la rama del derecho p.blico que se ocupa del estudio del sistema constitucional ,uego, desarrollamos el concepto, diciendo que el mismo se integra por normas jusfundamentales, referidas a cinco cuestiones esenciales0 ; / la estructura del Estado G / la organi-acin y competencia de los poderes de 2obierno = / los derechos, garantas y obligaciones individuales y colectivos @ / las instituciones que los garanti-an D / la jurisprudencia, doctrina, prctica, usos y costumbres que asientan su aplicabilidad #or lo tanto, nosotros sostenemos desde lo metodolgico, la concepcin 20 sist"mica del derecho constitucional, y asumimos que esa rama del derecho p.blico se ocupa del estudio de normas, cuya caracterstica es que son jusfundamentales&volveremos sobre esta cuestin ms adelante) !ambi"n asumimos que ese estudio normativo, para ser eficiente y organi-acional debe ocuparse de una realidad compleja y cambiante &definida por las cinco cuestiones esenciales tra-adas), que debe ser capturada a partir de la actuacin de los rganos democrticamente habilitados a tal fin &#oder *onstituyente) ,a definicin e7puesta M como algunas otras indicadas en la nmina que antecede 9 tiende a diferenciar entre derecho constitucional formal y material C ello es importante, ya que no cualquier tra-a de papel implica *onstitucin, como se dijo, y si nuestra rama del derecho se ocupa del estudio de un manuscrito &o conjunto de manuscritos) equivocados, no estaremos abordando ms que formalmente el anlisis del +erecho *onstitucional /s las cosas, el te7to supremo habr de ocuparse de contenidos jusfundamentales, o de lo contrario el anlisis versar solamente sobre derecho constitucional formal *on una modalidad dial"ctica que rescatamos, el maestro Jidart *ampos trasunta en su definicin nuestra misma preocupacin El derecho constitucional de cada Estado no es para "l solamente su 1cscara formal3, sin lo que sustancialmente lo informa, lo configura como tal, su causa formal Bo hay error aqu El formal de la definicin del maestro equivale ciertamente, a nuestro material Jien dice en su (anual de la *onstitucin $eformada &E+I/$, ;::<, !Q;) que el derecho constitucional material remite a una dimensin que "l llama sociolgica, desde la teora trialista que abra-a con coherencia acad"mica desde temprana edad Bosotros, desde una perspectiva organi-acional y sist"mica, sostenemos que el derecho constitucional formal se manejar con una constitucin tambi"n formal, pero no con un sistema normativo constitucional, compuesto por normas jusfundamentales Este .ltimo ser el mundo del derecho constitucional material *"="+ >etodolo2a en el ?istema Constitucional, El m"todo implica, en toda apro7imacin cientfica, una serie de fases o procedimientos adecuados para el conocimiento de su objeto /l trabajar sobre el 1sistema constitucional3, podemos pretender investigar y comprender esa 21 rea del mundo jurdico Estaremos abordando el m"todo cognoscitivo 'i nuestra intencin pasa por la elaboracin, persiguiendo la adopcin de los medios adecuados para llegar a reali-ar los fines del sistema que la constitucin y su estructura representan, rondaremos lo que en doctrina se denomina 1t"cnica constitucional3 ?an sido seAaladas en doctrina las numerosas dificultades que presenta la metodologa en el derecho constitucional, siendo la principal que se han dado muy pocas indicaciones metodolgicas para las ciencias que se ocupan gen"ricamente del estudio del Estado !ambi"n es sabido que los especialistas del estudio de la realidad constitucional utili-an usualmente ms de una metodologa, incurriendo en lo que se denomina dualidad o pluralidad metodolgica EnseAa #ereira #into que los m"todos jurdico, histrico, filosfico y sociolgico fueron utili-ados con "7ito para el estudio de las ideas e instituciones polticas, y sin embargo los tpicos elegidos para su consideracin han diferido de pas en pas #or nuestra parte, sostenemos que resulta una t"cnica adecuada aplicar los criterios de la denominada 1teora de los sistemas3 como metodologa idnea para el anlisis de la realidad social Ello pues si a partir de la utili-acin del m"todo analtico comen-ramos a desmenu-ar nuestro objeto de estudio &la realidad que abarca al derecho constitucional, y que nosotros denominamos sistema constitucional) en partculas cada ve- ms pequeAas, tratando de abordar cada uno de sus componentes por separado, seguramente que en alg.n punto de ese proceso de diseccin perderamos de vista a las relaciones que nuestro sistema mantiene con su entorno y entre sus propios componentes, y con ello la perspectiva de integrar al ordenamiento jurdico como concepcin global #or el contrario, si para revertir la situacin de difuminacin que el m"todo analtico genera consideramos que el todo a interactuar es algo ms que la sumatoria de sus partes, e incluso llega a representar un ente distinto, compuesto de sistemas y subsistemas que se relacionan constantemente con su entorno, nuestras apreciaciones contarn con una perspectiva ms amplia, al penetrar en la realidad en estudio en forma global e integradora #ara enunciar esta idea con mayor claridad, hemos de decir que cuando el anlisis parte de la teora de los sistemas, supera las limitaciones de que adolecen usualmente los m"todos analticos de estudio e investigacin, ya que en nuestra materia, proceder analtico significa que una entidad investigada puede ser resuelta desde el estudio de sus 1partes sueltas3, aunque tal 22 enunciacin se complica a partir del propio avance de las ciencias, pues el mismo desarrollo cientfico ha puesto en evidencia que el proceder analtico depende de dos condiciones fundamentales0 la primera, nos sugiere que esas partes en estudio no posean interacciones, o que las que efectivamente posean sean muy tenues8 la segunda requiere que las relaciones descriptas por las conductas de las partes estudiadas sean lineales *on lo e7puesto, queremos enfati-ar tambi"n que nuestro abordaje de la proyeccin sist"mica y organi-acional, se perfila como un m"todo de estudio, y no como intento de justificacin de determinada realidad social *reemos propicio efectuar esta aclaracin, toda ve- que esta teori-acin ha sido frecuentemente cuestionada M y compartimos nosotros estos cuestionamientos M cuando se dirigi a apoyar o justificar el proceder de regmenes autoritarios, con fuertes contenidos de control social en los que la concepcin de sistema ha sido la e7cusa que permiti avalar 1ciertas reglas autoritarias3 de sometimiento de las libertades del ser humano, en funcin del mantenimiento de la estructura del Estado, concebida como 1sistema3 Buestro abordaje, en cambio, es metodolgico, y en ese conte7to es que pretende relacionar este tipo de pautas de comportamiento jurdico global y sus influencias, desde una perspectiva holstica e integradora, definiendo los mandatos y estructuras que el sistema constitucional argentino ofrece al resto del ordenamiento jurdico, y anali-ando desde esta posicin, sus m.ltiples relaciones *reemos en consecuencia que si estas relaciones no se encadenan y vinculan a fin del crecimiento de la estructura estudiada &sistema constitucional argentino), sencillamente no habr tal sistema Ello porque las realidades denominadas sistemas se integran bsicamente por partes en interaccin +estacamos aqu que esta metodologa es aplicada como efica- complemento de las clsicas, ya enunciadas, que abordan el estudio de la realidad social, encargndose de enfrentar y anali-ar situaciones de carcter general #odemos deducir entonces de lo ya e7puesto, que un modo de anlisis sist"mico implica el estudio de una realidad conformada por elementos que se encuentran en interaccin +e all que interpretemos que todo sistema posea las siguientes caractersticas0 'us elementos, como componentes fundamentales ,a relacin o relaciones que deben e7istir entre ellos ,a e7istencia de lmites, o interfases constituidos por el rea que 23 separa al 1sistema3 de lo circundante 'i deseamos evaluar el comportamiento de un sistema, debemos tener presente que si el mismo e7hibe una conducta en particular, debe poseer para ello ciertas propiedades que produ-can tal modo de actuar Esto puede denominarse la 1organi-acin3 del sistema, que habitualmente consta de una parte constante y otra variable En definitiva, los presupuestos de actuacin de esta teora &objetos y seres, no pueden reducirse mecnicamente a la adicin de sus componentes, ya que son unidades funcionales que M por supuesto M no se caracteri-an por implicar una complejidad desorgani-ada, sin ms bien, una complejidad organi-ada , que se plantea los problemas que hacen a la totalidad , lo que e7ige el trnsito intelectual por nuevas formas de pensamiento y e7presin *reemos adecuado asimismo, presentar ahora al lector ciertas pautas de sntesis distintivas, que en nuestro sentir, tornan al paradigma sist"mico como m"todo ms efica- a fin del estudio y desarrollo de nuestra materia, que tal lo interpretamos, e7cede la mera yu7taposicin de los elementos que la nutren, para configurar una nueva visin armnica del derecho, concebido a manera de conjunto y globalidad de organi-acin Perspectiva desde el en/o3ue analtico Perspectiva desde el en/o3ue sist1mico Asla" ?e concentra so&re los elementos $elaciona 'e concentra sobre las interacciones de los elementos *onsidera la naturale-a de las interacciones *onsidera los efectos de las interacciones 'e basa en la precisin de detalles 'e basa en la percepcin global !rabaja con modelos precisos y detallados, aunque difcilmente utili-ables en la accin !rabaja con modelos insuficientemente rigurosos, para servir de base a los conocimientos, pero utili-ables en la decisin y en la accin (odifica una variable a la ve- (odifica simultneamente grupos de variables Independientemente de la duracin, los fenmenos considerados son irreversibles Integra los conceptos de duracin e irreversibilidad El enfoque resulta efica- cuando las interacciones son lineales y d"biles El enfoque resulta efica- cuando las interacciones son no lineales y fuertes *onduce a una enseAan-a por disciplinas &yu7tadisciplinaria) *onduce a una enseAan-a pluridisciplinaria *"$"+ Interpretacin e inte2racin en el sistema constitucional, 24 ,a importancia de la interpretacin e integracin de un sistema &por caso el constitucional) , radica en que una ve- que ha sido individuali-ado el objeto de conocimiento, el mismo debe hacerse efectivo, aplicarse C es all donde surge la necesidad de recurrir a estas t"cnicas Ca hemos puesto de manifiesto nosotros con anterioridad, que el entramado de valores que implica la e7istencia del propio sistema constitucional no especifica de antemano qu" es lo debido en virtud de las normas jusfundamentales !ambi"n aclaramos que la cuestin se complicaba al poseer las normas jusfundamentales el carcter de principios, dado que ello requiere con habitualidad, generar actos de ponderacin y eventualmente, de integracin, que a.n siendo de carcter racional, no en todos los casos generan soluciones unvocas /.n as, debemos recalcar que pese a sostener que al hablar de interpretacin e integracin que el sistema constitucional es abierto a la moral el mismo se encarga de generar lmites a tales actos, cuando determina que ciertos contenidos son jusfundamentalmente imposibles #or ello es que hemos credo conveniente resaltar que los valores nutrientes del sistema constitucional, conformados por el concierto de los derechos humanos fundamentales propiciados por el Estado de +erecho, poseen una trascendente funcin legitimadora del orden jurdico en que se insertan Volvemos entonces a las enseAan-as del maestro Jidart *ampos en cuanto nos indica que los derechos humanos, integrados al orden p.blico constitucional, o mejor a.n, alumbrando su impronta desde el mismsimo v"rtice, hacen al principio de unidad y coherencia de dicho orden, constituy"ndose M sin lugar a dudas M en la parte fundamental de la "tica de nuestro tiempo /s, es claro que desde la c.spide constitucional, los derechos humanos y valores que les son recprocos, irradian su funcin legitimadora y e7igen su reali-acin, tanto a los rganos de gobierno, cuanto a los habitantes de la $ep.blica Esto significa, en palabras llanas, que toda formulacin normativa derivada del ple7o constitucional, deber contener su sino, garantista y pro9 hmine Hui- esto sirva para e7plicitar en modo convincente la trascendencia 25 de incorporar M con jerarqua constitucional M al sistema constitucional argentino, una serie de instrumentos en materia de derechos humanos 'u misin es la de afian-ar el valor que tales normas poseen en el ordenamiento jurdico nacional / los derechos humanos, constitucionalmente consagrados &en modo e7plcito o implcito) se le adiciona este marco, proveniente del derecho internacional, que enfati-a M a modo de pauta de valoracin obligatoria para los poderes p.blicos M su potencial legitimante de una democracia que se ha de asentar sobre lneas promisorias, positivas y garantistas 'i las disposiciones sobre derechos que contiene nuestro sistema constitucional son multvocas y abiertas a la interpretacin, hemos de destacar principalmente la potestad material de los magistrados y dems int"rpretes polticos, que en el cotidiano quehacer de impartir justicia y definir decisiones polticas, descifran y concreti-an el contenido de tales frmulas le7icales y por ende, el contenido de los derechos / partir del nuevo conte7to que genera la reforma constitucional argentina de ;::@, otorgando jerarqua constitucional a los instrumentos enunciados en su art <D inc GG, tales normaciones internacionales apoyarn M como marco interpretativo obligatorio M la vigencia de tal normativa *omo se puede advertir, el desafo ms importante se dirige en los tiempos constitucionales de hoy al sistema constitucional material, para que con las estructuras normativas que posee, y su nueva apoyatura valorativa, torne verdad aquello que seg.n las enseAan-as de Jidart *ampos, desde antiguo hemos aprendido del +erecho $omano0 todo derecho est construido por causa del hombre /clarado lo que antecede, diremos ahora que aunque el sistema constitucional se presente como contenido jusfundamental de m7ima jerarqua, y tenga vocacin de reali-acin interactuada, conviene advertir que a veces el constituyente emite normas de difcil o remota concrecin 6tras, subordina la eficacia de las normas constitucionales a la actuacin de los legisladores comunes !ales son los supuestos en que la concrecin de los contenidos jusfundamentales dependen M con las limitaciones antes e7presadas 9 de la voluntad de los poderes constituidos ,a interpretacin, o e7"gesis constitucional, act.a ante un contenido ambiguo, o poco preciso, intentando averiguar el sentido de la regla en cuestin En ese trnsito, el int"rprete posee varias aristas para desplegar su tarea, seg.n se desplieguen los distintos modos de interpretacin, a saber0 26 Interpretacin histrica frente a interpretacin literal 0 ,a primera tiende a rescatar la voluntad o ra-n desplegada por el *onstituyente, la segunda se atiene al te7to de la ley &bsicamente, a diseccionar la gramtica de su construccin) Interpretacin e7tensiva frente a interpretacin restrictiva 0 *uando la norma constitucional e7presa en menos a lo que el constituyente intent decir, el int"rprete puede ampliar el sentido del te7to para as hacerlo coincidir con la voluntad e7presa el legislador /hora bien, si el te7to fundamental e7presa en ms respecto de lo que el legislador tuvo intencin de plasmar, puede por el contrario, minimi-ar el conte7to literal, interpretando en modo restrictivo Interpretacin esttica frente a interpretacin dinmica 0 en el primer caso, el int"rprete atiende a la intencin del legislador al momento de confeccionar la norma #ara este modo interpretativo, los silencios implican lmites a su actuacin #or lo general esta modalidad es reacia a incorporar por va interpretativa al derecho elaborado consuetudinariamente ,a interpretacin dinmica, en cambio, sit.a al legislador en el momento actual, en un intento de continua adaptacin del te7to supremo a las realidades actuales 'agues destaca adems, un interesante modo de interpretacin, que es la revisora / partir de ella, el int"rprete considera las consecuencias o resultados de su actuacin, antes de actuar En este caso, la modalidad en estudio actuar como opcin sobre la base de preferencias, como por ejemplo, la de aplicar la interpretacin pro hmine o el concepto de libertades preferidas *abe aAadir a lo dicho, que al otorgar jerarqua constitucional nuestro te7to supremo, por su artculo <D inc GG a ciertos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, el int"rprete de nuestro sistema constitucional deber privilegiar la modalidad de interpretacin orgnica o sistemtica Ella sugiere que no hay clusulas solitarias en el mundo jurdico, y que todas las que integran el sistema deben interpretarse en modo armnico, sin minimi-ar o magnificar el sentido de las normas, y teniendo en cuenta 27 particularmente que el producto interpretativo debe ser .til, procurando que la conciliacin y no la destruccin del conte7to a ser interpretado Es en esta forma que nosotros entendemos que la *onstitucin te7tual, con el aporte de los instrumentos mencionados, permite al int"rprete del sistema &jurista, jue- o funcionario), reali-ar una opcin democrtica que privilegie en todos los casos la vigencia de los derechos humanos desde un camino seAalado por el propio te7to supremo y las nuevas pautas interpretativas de nivel constitucional que hoy se imponen, por imperativo de la misma *onstitucin te7tual, instando entonces a reali-ar una prctica democrtica de la interpretacin del sistema constitucional y en particular, desde la accin del poder (oderador $especto de la integracin constitucional, ella consiste en aportar la normacin ausente en el sistema constitucional, cuando el int"rprete advierte la e7istencia de lagunas o vacos normativos /qu el problema no radica en la ambigRedad, sino en la ausencia de norma, dando aqu por presupuesto que el sistema constitucional no es perfecto, cerrado y completo, sino lagunoso, con presencia de vacos o huecos &por ello enfati-amos nosotros antes que el sistema constitucional es abierto a la interpretacin e integracin) ,a integracin puede reali-arse en las dos siguientes formas0 /utointegracin0 ,a b.squeda se reali-a en el propio sistema normativo ?eterointegracin0 ,a solucin se busca fuera del propio sistema normativo %inalmente, hemos de cerrar este punto, indicando las reglas bsicas que seg.n la doctrina, liderada aqu por el importante constitucionalista argentino 'egundo V ,inares Huintana deben tenerse en cuenta al momento de efectuar interpretacin o integracin del sistema constitucional Ello teniendo en cuenta que el sistema constitucional se traduce t"cnicamente en normas de una gran estabilidad y fle7ibilidad, redactadas en un estilo diferente al utili-ado para las leyes ordinarias ?ablamos aqu de preceptos destinados a regir por perodos e7tensos de tiempo, de dificultosa reforma y cuya generalidad los torna aptos para afrontar situaciones no enteramente previstas al momento de su conformacin /s, podemos seleccionar las siguientes reglas fundamentales en materia de interpretacin e integracin del sistema constitucional0 28 $egla ;0 El sistema constitucional debe interpretarse tomando en cuenta el fin asumido por su autor al proponerlo y describirlo $egla G0 El sistema constitucional lleva en s una vocacin de futuridad, continuidad y permanencia $egla =0 ,as estructuras el sistema constitucional deben ser interpretadas e integradas en forma armnica, ya que se encuentran conectadas sist"micamente al todo que componen $egla @0 ,a actos emanados del #oder se presumen vlidos y constitucionales 'u descalificacin ser entonces, una estrategia de 1.ltima ratio3 *"("+ 9elaciones del sistema constitucional con otras disciplinas a/ines" Las /uentes del sistema constitucional" El sistema constitucional canali-a la b.squeda de lo esencial, lo irreductible &aquellas cuestiones que de desaparecer, se llevaran consigo al sistema) #or lo tanto, hemos credo interesante deslindar este concepto, de las adherencias que con posterioridad a su nacimiento en los 'iglos XVII y XVIII se le han vinculado En principio, diremos que constitucin no es lo mismo que 1organi-acin3, sin perjuicio de sostener que el sistema constitucional ofrece una democrtica posibilidad de articular modos organi-acionales aptos para tornar ms eficiente la estructura en estudio !ampoco constitucin es t"cnicamente equivalente al concepto de 1ley fundamental3, lo que no es bice para considerar a la constitucin como ley fundamental de un pas Es bueno entonces recordar en este punto que el sistema constitucional nace como anticuerpo antit"tico del absolutismo, con el fin de limitar al #oder, ms que el de dotar M al menos en la primera etapa M a la sociedad de leyes bsicas de convivencia Bi siauiera la idea de *onstitucin puede asimilarse al concepto de 1Estado3 ,a diferencia entre ambos conceptos es sustancial y muy profunda, enrai-ada en la especfica naturale-a de tales e7presiones /s es que en la realidad el t"rmino Estado &adunado al de soberana) se utili- para articular y fundamentar un tipo de gobierno basado en la fuer-a, y es de la esencia el 29 sistema constitucional, la repulsa a las concentraciones del #oder &ms all de que, por va de deformaciones en el mismo, ellas se generen igualmente, como una de sus patologa no deseadas) /bordando ahora especficamente las relaciones del sistema constitucional con otras ciencias, y a.n poniendo de resalto que una modalidad de anlisis sist"mico como el que se propone, tiende a su vinculacin global con el entorno que le circunda >las otras ciencias), ello no quita que deba particulari-arse cules son las modalidades de tales vnculos El sistema constitucional tiene una ntima relacin con las siguientes disciplinas0 la ciencia poltica, el derecho administrativo, la economa poltica, la sociologa, la historia, el derecho constitucional comparado el derecho nacional e internacional de los derechos humanos, entre otras) !odas ellas aportan a que nuestro sistema pueda ser concebido como una respuesta integral a la problemtica que ofrece la materia en estudio 'on fuentes del sistema constitucional el conjunto de actos y hechos a partir de los cuales nacen los principios jurdicos y las normas que lo estructuran Ellas pueden ser divididas en0 directas &las diversas constituciones, la costumbre y el sistema internacional de los derechos humanos) e indirectas &jurisprudencia, doctrina y derecho constitucional comparado) %inalmente, indicaremos brevemente cuales son las fuentes del sistema constitucional argentino, partiendo de distintos criterios de clasificacin en doctrina &#adilla, #ereira #into, ,pe- $osas), a saber0 ; %uentes nacionales y e7tranjeras0 'eran para este criterio fuentes nacionales, el pacto %ederal de ;>=;, el /cuerdo de 'an Bicols de ;>DG, las *onstituciones Pnitarias de ;>;: y ;>GE y los proyectos de *onstitucin de 4uan J, /lberdi y #edro +e /ngelis &ambos de ;>DG), y fuentes e7tranjeras, la *onstitucin %ederal de EEPP, la de *hile &;>==), 'ui-a, %rancia y la espaAola de ;>;G G %uentes intelectuales, y 1otras fuentes30 #ara esta clasificacin, son del grupo de las fuentes intelectuales, el pensamiento argentino, la *onstitucin %ederal de EEPP, la *onstitucin Pnitaria de ;>GE y las 1bases3 de 4uan J /lberdi Entre las otras fuentes se cuentan el /cuerdo de 'an Bicols de los /rroyos, la *onstitucin chilena de 30 ;>==, la obra 1El %ederalista3 de ?amilton y otros, y la obra del franc"s +aunou En trance de efectuar una evaluacin crtica de las fuentes del sistema constitucional argentino, cabe subrayar que pese a su diversidad, el mismo no ha carecido de originalidad, ya que si bien el modelo fue en modo predominante, una derivacin del norteamericano, ha sido idneamente adaptado a la realidad argentina, sentando bases adecuadas a nuestros tiempos histricos fundacionales, aunque evidentemente perfectibles, con base en los ulteriores insumos que el propio sistema aporte para su crecimiento *"'"+ Los principios espec/icos del sistema constitucional" (s all de la e7istencia de los principios generales del derecho, e7isten aquellos que son consustanciales o especficos al sistema constitucional Bos enseAa Huiroga ,avi", desde una concepcin organi-acionista, que cabe indicar cuatro principios bsicos que hacen a su funcionalidad, y seis sub9 principios que se integran recprocamente, a fin de poder generar una efica- modalidad de adaptacin del todo que ellos integran El principio de limitacin es el que se encarga de articular la interrelacin que e7iste entre los poderes de los rganos p.blicos, con los derechos, deberes y garantas de los particulares &instituyentes del poder) Este principio conjuga la e7istencia de las normas de organi-acin, y las que establecen los derechos y garantas 'u formulacin ms general y comprensiva se halla en el art G> de la *B en cuanto dispone que los principios, derechos y garantas reconocidos en los artculos anteriores no podrn ser alteradas por las leyes que reglamentan su ejercicio El principio de /uncionalidad es el centro de imputacin de todo el sistema constitucional, ya que este debe ser funcional e integrador para ser sistema, aunque se lo ubica despu"s del de limitacin, ya que en realidad, se encuentra a su servicio &el sistema es funcional, para limitar el poder en favor de los habitantes) Este principio se integra por tres sub9principios 31 que son los siguientes0 el de no concentracin o no delegacin, por el que se asignan las debidas competencias a los rganos del #oder y deslinda las facultades del Estado y los derechos de los particulares, el de cooperacin, que nos alerta que los poderes p.blicos son partes coordinadas de un mismo gobierno que deben incluso, ayudarse mutuamente8 y el de no bloqueo, por el que el sistema debe ofrecer condiciones para no quedar estancado en situaciones que impidan su actuacin armnica y coordinada El principio de supremaca colabora a articular toda la estructura en sus dos vertientes0 como soberana y como jerarqua, lo que impone interpretar y aplicar la *onstitucin como instrumento de gobierno, generando tres sub principios a tal fin0 el de unidad, que act.a como herramienta para la estabilidad y persistencia del sistema constitucional, el de ra-onabilidad por el que se ponen lmites a la habitual discrecionalidad para regular el sistema, que poseen sus operadores y el de control, a modo de natural apoyo a todas las enunciaciones anteriores $esulta evidente que sin control efectivo, no e7iste la posibilidad de articular la regla de la supremaca del sistema constitucional El principio de esta&ilidad es el que finalmente, asegura la continuidad de la estructura a lo largo del tiempo Impone asimismo, amoldar la *onstitucin a las cambiantes necesidades de la vida social, seg.n su interpretacin dinmica y evolutiva / los ya enunciados, pueden agregarse de /undamentalidad &el sistema constitucional solo se ocupa de aquello que es esencial para la estructura y funcionamiento del Estado) y el ideol2ico ya que al decir de 'agues, el derecho constitucional es la rama ms politi-ada del ordenamiento jurdico *reemos nosotros que el sistema constitucional argentino ha diseAado una tra-a ideolgica en su te7to fundamental, compatible con el estado social de derecho, lo que choca con una ambigua actuacin de sus operadores polticos, que se internan en polticas neo9conservadoras que aparentemente desconocen los lineamientos fundamentales que el propio constituyente ha tra-ado Es esta una asignatura pendiente del sistema, que deber ser superada a fin de homogenei-ar y viabili-ar su adecuado funcionamiento 32 *")"+ Importancia de la ense@an:a y el estudio del derecho constitucional" ,a perdurabilidad del sistema requiere que se redimensione la importancia de la enseAan-a y el estudio del derecho constitucional *incuenta aAos de dictaduras, sa-onadas por la eventual germinacin de democracias condicionadas, han signado al sistema constitucional argentino con la marca de la desa-n ?emos convivido en ese duro tiempo que corri desde ;:=N hasta ;:>=, salvo raras e7cepciones, con profesores deficientemente dotados, y estudiantes que consideraron la asignatura como un complemento innecesario M o al menos superfluo M de su preparacin profesional /l punto que el querido y destacado profesor, (iguel /ngel EOmeOdjin ha llegado a definir al derecho constitucional, con dolor, como 1derecho ficcin3 /.n as, tampoco vivimos con alegra los tiempos de la recuperacin democrtica, donde se nos pretendi 1abrumar3 con el te7to fundamental !odos hablaban de la *onstitucin El propio (iguel EOmeOdjin alertaba &justamente en una obra para estudiantes secundarios, su 1/nlisis #edaggico de la *onstitucin nacional3), que la constitucin 1no debe ser un best9seller, porque si bien estos son "7itos de librera durante uno o varios meses, una ve- pasado el furor inicial, nadie se acuerda de ellos3 *on lo e7puesto, queremos resaltar que la importancia del estudio y la enseAan-a del derecho constitucional, es particularmente en estos das, un insumo insoslayable para la fecunda actuacin del sistema C el trabajo, comien-a a ordenarse lentamente ,a reforma a la *onstitucin Bacional en ;::@, la ubic en sus justos t"rminos0 no se trataba de un instrumento mgico, sin de una herramienta de gobierno que habr de ser moldeada siempre que los tiempos de la $ep.blica lo requieran El honor no ser entonces tener una *onstitucin prcticamente intocada por ms de ;DN aAos, sino el de poseer la aptitud de reelaborar sus contenidos democrticamente y sin fricciones sociales cada ve- que ello sea necesario #orque esa carta fundamental que muchos crean invulnerable en ra-n de no haber sido reformada por un e7tenso perodo de tiempo, era 33 justamente, todo lo contrario0 una *arta por dems frgil y manipulable, que era constantemente violada en los hechos Es fundamental recalcar que las personas deben formar su voluntad de vivir democrtica y participativamente #ara afian-ar esa idea, es prioritario poner de resalto que en esta disciplina, no cualquiera es un e7perto Efectivamente, la 1mesa de caf"3 no debiera ser la tribuna adecuada para generar debates constitucionalesS 6 es que todo argentino se presume abogado constitucionalista, salvo prueba en contrarioL Es un lugar com.n al momento de impartir nuestras clases, advertir a los alumnos, que histricamente, los hombres y mujeres que participan en las gestiones de gobierno, discuten all lo que antes discutieron en las Pniversidades donde se formaron 6 sea, que si en la %acultad de +erecho, enseAamos a e7plicar el sistema constitucional como una masa de preceptos nacidos para ser incumplidos, "se ser el rumbo que tomarn los alumnos, luego de recibidos +esde la enseAan-a, debe hacerse hincapi" en el asombro frente al incumplimiento de la *onstitucin /dems, el estudiante universitario debe asumir que el aprendi-aje respecto del funcionamiento del sistema constitucional, es arduo y trabajoso, requiere esfuer-os intelectuales, y una debida profundi-acin en el posgrado #or su parte, los alumnos deben ser ms e7igentes ,os profesores deben estar a la altura de sus preguntas ?oy vivimos tiempos constitucionales que han superado los esquemas clsicos de enseAan-a ,a *onstitucin ha sido reformada, y los profesores deben estar a la altura de esa reforma #ara criticarla o para alabarla, pero los docentes universitarios no podemos dejar de enseAar aquello que no quisimos aprender En ello radica nuestra necesidad de reaccin0 insistir y persistir en la intensificacin y mejora del estudio y la enseAan-a del derecho constitucional 'abemos que los profesores y alumnos no pueden ser mejores que la sociedad que los genera #ero hay que intentar dar un paso adelante ?oy, nuestros grandes maestros del +erecho *onstitucional configuran una isla en este mar de mediocridad intelectual que transitamos, profesores y alumnos del fin del milenio, de la sociedad posmoderna +ebemos entonces, a partir de la capacitacin permanente, b.squeda de la e7celencia y democrati-acin de la enseAan-a &particularmente desde el mbito propicio que significa la Pniversidad #.blica) motivar y direccionar las inquietudes institucionales de nuestros alumnos, activando asimismo y por tal rumbo, nuestro propio crecimiento como profesores 34 *reemos nosotros que es esa la adecuada forma de intentarlo / no dudarlo, en ello va la supervivencia del sistema *"#A"+Bacimiento y desarrollo acad1mico del Derecho Constitucional en la Ar2entina En la historia constitucional del pueblo ingl"s M de referencia inevitable para conocer la naturale-a de las variadas instituciones del +erecho *onstitucional, que nutren al sistema constitucional moderno M e7iste un perodo clave, que permite indagar el origen de la tratadstica constitucional de hoy, as como su formulacin ulterior en las constituciones escritas !al ve- la influencia preponderante de dos juristas ingleses y sus obras M nos referimos a 'ir EdTard *oOe &;DDG9;E=@), y 'ir Iilliam JlacOstone &;<G=9;<>N), permitan situar el origen de las primeras ctedras de +erecho *onstitucional %ue precisamente en *ambridge M ms que en cualquier otro lugar de Inglaterra M donde las entonces nuevas corrientes de la $eforma fermentaron sistemas de enseAan-a hasta entonces desconocidos En este mbito de convulsin en las ciencias y las costumbres, que le toc a *oOe recibir e impartir educacin Este brillante profesor sostena la necesidad de que los estudiantes aprendieran el 1common ,aT3 en las universidades, a trav"s de la lgica, .nica disciplina que permite diferenciar lo verdadero de lo falso, .nico m"todo que permite resolver con "7ito cualquier cuestin legal /s, este jurista se hace presente en uno de los dos momentos que dan origen al +erecho *onstitucional moderno0 el histrico, suministrado por el constitucionalismo ingl"s del 'iglo XVII 'in perjuicio de lo antes dicho, es corriente entre los estudiosos del +erecho #oltico y *onstitucional situar la aparicin orgnica de las primeras ctedras de +erecho *onstitucional en cabe-a de otro tratadista anglosajn Bos referimos a 'ir Iilliam JlacOstone, quien tuvo el m"rito de haber inaugurado desde la ctedra el estudio embrionario de lo que hoy se denomina la ciencia del derecho constitucional Este fue precisamente el contenido de la ctedra que a partir de ;<D>, este gran jurista dict desde las aulas de 67ford, con el nombre 1'obre el estudio del derecho3, que se ocupaba del anlisis de las leyes y la *onstitucin de Inglaterra 35 +esde una perspectiva ms formal, se recuerda a la ctedra dedicada al estudio del 1+iritto constitu-ionale cispadano e giuspubblico universale3 creada en ;<:< en %errara casi al mismo tiempo en que se promulgaba la *onstitucin de la $ep.blica cispadana Este primer magisterio oficial estuvo a cargo de 2iuseppe *ompagnoni +i ,u-o y en su obra 1Elemento di diritto constitu-ionale democrtico ossa #rincipi di giusp.bblico universale3 &Venecia, ;<:<) abord el estudio de problemas generales realtivos al +erecho *onstitucional Estas ctedras fueron seguidas por otra en #ava y en ;<:> por una tercera, en Jolonia /nota 'agues que posteriormente se inaugura en ;<:: en Jrera la ctedra de 1+iritto pubblico constitu-ionale3 $especto de la escuela argentina de derecho constitucional la primera ctedra de derecho #.blico se establece en la Pniversidad de *rdoba el ;: de febrero de ;:=@, siendo la primera obra de te7to argentino sobre la materia el +ogma 'ocialista de Esteban Echeverra, publicada en ;>=: Bo pueden dejarse en este punto de lado los importantes aportes de 4uan J /lberdi &Jases y puntos de partida para la organi-acin poltica de la $ep.blica /rgentina) en ;>DG, pudiendo citarse entre otros precursores a +omingo % 'armiento, de quien rescatamos en este punto a su 1/rgirpolis3 publicada en ;>DN y sus 1*omentarios a la *onstitucin3, de ;>D= %ue tambi"n de autora de 'armiento, la primera obra que orgnicamente, y desde el +erecho #.blico, abord la problemtica de nuestra materia a los fines de la enseAan-a Bos referimos a la obra 1,ecciones de derecho constitucional3, que el sanjuanino escribi en ocasin de desempeAarse como profesor titular de la materia en la facultad de +erecho de la Pniversidad de Juenos /ires ,a ctedra haba sido en realidad creada en ;>DD, en ocasin en que 4uan ( 2uti"rre- era rector de la Pniversidad de Juenos /ires Bestor 'agues indica que en realidad no puede hablarse de una organicidad en la ctedra de +erecho *onstitucional /.n as, distingue el desarrollo en diversas etapas ; %ormacin0 surge incluso con anterioridad al dictado de la *onstitucin de ;>D=, con utili-acin de las obras de Echeverra y /lberdi ,uego de la sancin del te7to fundamental se destacaron 'armiento, %lorentino 2on-le-, (anuel (ontes de 6ca, etc Esta 36 etapa se caracteri-a por la recurrencia a enfoques autctonos, con fuertes ingredientes histricos, o la toma de bases e7positivas del derecho nortemaericano G *onsolidacin0 'obre la base de dos obras de gran importancia0 el manual de la *onstitucin argentina, de 4oaqun V 2on-le- en ;>:< y el +erecho *onstitucional /rgentino de 4uan / 2on-le- *aldern, con ;Q edicin en ;:;< Este tramo culmina con el !ratado de la *iencia y el +erecho *onstitucional /rgentino y *omparado, de 'egundo V ,inares Huintana, con ;Q edicin en ;:D= y las obras de los autores 4uan *asiello y #ablo $amella, que anali-aron la derogada reforma constitucional de ;:@: = $eelaboracin0 cuyo m7imo e7ponente es 2ermn 4 Jidart *ampos, de inspiracin trialista !ambi"n debemos resaltar en este perodo la obra de ?umberto Huiroga ,avi", quien aborda su tratamiento desde el enfoque de la teora general de los sistemas, y la !eora *onstitucional de 4orge $ Vanossi !ambi"n, desde una proyeccin de realismo jurdico, encontramos el buen trabajo de sistemati-acin de B"stor 'agues &Elementos de derecho constitucional) @ Bosotros alcan-amos a avi-orar el advenimiento de un .ltimo perodo, luego de operada la reforma constitucional de ;::@, que podramos denominar de internacionali-acin del derecho constitucional y deslinde con el derecho de los derechos humanos 'in que a la fecha e7istan obras de e7celencia que reflejen las caractersticas de esta etapa, ms all de los l.cidos aportes que denotan los trabajos de Jidart *ampos, B"stor 'agues, (iguel EOmeOdjin y +aniel 'absay entre otros, advertimos que en la misma, el sistema constitucional se abre a los confines del internacionalismo y deslinda aspectos del derecho de los derechos humanos, que tiende a alcan-ar su autonoma Bo podemos olvidar M a fin de completar esta reseAa 9 que los profesores de derecho constitucional de la argentina se han nucleado en una entidad denominada /'6*I/*I6B /$2EB!IB/ +E +E$E*?6 *6B'!I!P*I6B/,, que seg.n lo ha e7presado su actual presidente, $icardo ?aro8 es el fruto maduro de un proceso e integracin de los constitucionalistas argentinos 37 Este importante proceso comien-a en ;:<G, al reali-arse el ;Q Encuentro /rgentino de #rofesores de +erecho *onstitucional, motori-ado por 4orge $ Vanossi Estos encuentros son la m7ima e7presin acad"mica de la institucin, y su ;=Q versin se reali- en la ciudad de *rdoba, en ;::< En ;::>, y con al apoyo de la //+* se reali- el #$I(E$ EB*PEB!$6 B/*I6B/, +E 46VEBE' #$6%E'6$E' +E +E$E*?6 *6B'!I!P*I6B/,, en la ciudad de $osario, lo que denota el crecimiento e impulso vital del derecho constitucional en la argentina de la recuperacin democrtica, a partir de la actuacin de sus ms nveles e7ponentes, entre los que podemos contar a Bicols 'issini, /ndr"s 2il +omngue-, (arcelo ,pe- /lfonsn, 2ustavo %erreyra, Vctor Ja-n, 6scar #uccinelli, /delina ,oianno *algero #i--olo &h), y %ernando Jarroso *"##"+ Pre2untas7 notas y concordancias" ,as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas Ellas M por supuesto M no sern unvocas8 y en ello radica la rique-a conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores #" CConsidera Ud" Due se encuentra hoy vi2ente la vinculacin 3ue el constitucionalismo 2ener entre la democracia y el Estado de DerechoE" *" CComparte Ud" La idea de 3ue los postulados del constitucionalismo cl-sico se encuentran hoy en crisisE 6" CEstima la c-tedra 3ue en el sistema constitucional ar2entino actual coinciden los conceptos de derecho constitucional material y /ormalE <" CEst- de acuerdo en la aplicacin de la metodolo2a sist1mica al estudio del derecho constitucionalE =" CCree Ud" 3ue los ;ueces inte2ran e interpretan los vacos del sistema constitucional 2uardando los lmites 3ue la propia constitucin imponeE $" C?e encuentra su pro/esor vinculado a la Asociacin Ar2entina de Derecho ConstitucionalE De ser ello as7 su2i1rale 3ue le comente al2una e5periencia personal en eventos de la AADC en 3ue haya tenido participacin" 38 /notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundi-ar en los contenidos del captulo ; Jidart *ampos, 2ermn y *arnota, Ialter0 +erecho constitucional comparado &!omo ;Q) Edit E+I/$, Juenos /ires, ;::> &en particular, captulos ; a IV) G *aracciolo, $icardo0 ,a nocin de sistema en la !eora del +erecho Edit %ontamara, ("7ico, ;::@ = 4im"ne-, Eduardo #ablo0 ,os derechos humanos de la tercera generacin Edit E+I/$, Juenos /ires, ;::< &en particular, captulo preliminar, y captulos ;Q y GQ) @ 4im"ne-, Eduardo y $iquert (arcelo0 !eora de la pena y derechos humanos Edit E+I/$, Juenos /ires, ;::> &en particular, captulo II) D ,inares Huintana, 'egundo V0 $eglas para la interpretacin constitucional Edit #lus Pltra, Juenos /ires, ;:>< E ,oA, %"li70 *onstitucin y democracia Edit ,erner, Juenos /ires, ;:>< &en particular, introduccin y libro ;Q) < 'nche- %erri-, $emedio0 Introduccin al Estado *onstitucional Edit /riel, Jarcelona, ;::= $especto de las concordancias de este captulo, hemos decidido narrar brevemente el proceso histrico de generacin de la */+? cuya importancia para nosotros no solamente radica en la circunstancia de haberle dado la reforma constitucional de ;::@ jerarqua constitucional, sino adems porque nos integra definitivamente a un sistema supranacional de proteccin de los derechos humanos, con rganos especficos &*omisin y *orte) a cuya jurisdiccin y competencia nuestra Bacin se somete por decisin soberana de su pueblo %inalmente, abordamos el tratamiento de su clusula de interpretacin, por considerarla un instrumento de suma utilidad para entender cual ha de ser el marco de aplicacin de los derechos all consagrados COBFEBCIGB A>E9ICABA ?OH9E DE9ECIO? IU>ABO?" JProceso de ela&oracinK 39 Efectuaremos ahora un somero anlisis de los orgenes de la *onvencin /mericana sobre +erechos ?umanos, llamado tambi"n #acto de 'an 4os" de *osta $ica, por ser "ste el instrumento americano de proteccin de los derechos humanos imperante en el continente, con real significancia a la hora de la efectiva proteccin de los derechos de la persona 'ostenemos "sto debido a la competencia contenciosa que los Estados firmantes delegaron en la *orte Interamericana de +erechos ?umanos para la resolucin de conflictos entre los Estados y particulares, o entre Estados entre s Jueno es destacar que el sistema regional de derechos humanos no se agota con la *onvencin /mericana firmada en *osta $ica, ya que tambi"n abarca a la *arta de la 6E/, reformada por el #rotocolo de Juenos /ires en ;:E<, a la +eclaracin /mericana de los +erechos y +eberes del ?ombre de ;:@>, y a los Estatutos y $eglamentos de la *omisin y de la *orte Interamericana !rataremos de, en forma breve, narrar el camino hacia la creacin de la *onvencin, el cual comien-a en la *onferencia de *ancilleres de 'antiago de *hile del aAo ;:D:, donde se crea la *omisin Interamericana de +erechos ?umanos En la $esolucin VIII de la V $eunin de *onsulta de (inistros de $elaciones E7teriores celebrada en 'antiago de *hile el mismo aAo, se recomend al *onsejo Interamericano de 4urisconsultos la elaboracin de un proyecto de *onvencin sobre derechos humanos El *onsejo elabor un proyecto presentado por la delegacin uruguaya, la cual luego en la segunda *onferencia Interamericana E7traordinaria reunida en $o de 4aneiro en el aAo ;:ED presentara otro proyecto ,o mismo hara la delegacin chilena ,os tres proyectos fueron remitidos al *onsejo de la 6E/, quien a su ve- los remiti a la *omisin Interamericana para su evaluacin ,a *omisin prepar su opinin, la que fue remitida al *onsejo de la 6rgani-acin, quien hi-o conocer a los gobiernos sobre las enmiendas presentadas ,uego, se encomend a la *omisin la elaboracin de un nuevo proyecto sobre la base de las respuestas dadas por los gobiernos consultados Este proyecto fue remitido nuevamente a los gobiernos, y fue la base de la *onferencia Especiali-ada que se llev a cabo en *osta $ica en el aAo ;:E:, donde, all s, se elabor el proyecto que de abrira a la firma, adhesin o ratificacin de los Estados miembros de la 6E/ ,a *onvencin fue firmada por doce Estados americanos, pero para que entre en vigencia, era necesaria la ratificacin de al menos once pases miembros de la 6E/, n.mero alcan-ado reci"n en el aAo ;:<> 40 / la fecha, veintitr"s estados miembros de la 6E/ son partes en la *onvencin, ellos son 0 /rgentina, Jarbados, Jolivia, Jrasil, *olombia, *osta $ica, *hile, Ecuador, El 'alvador, 2renada, 2uatemala, ?ait, ?onduras, 4amaica, ("7ico, Bicaragua, #anam, #araguay, #er., $ep.blica +ominicana, 'uriname, Pruguay y Vene-uela Entre los Estados americanos no partes en la *onvencin podemos mencionar a Estados Pnidos de Borteam"rica , *anad y a algunos estados de *entroam"rica LA BO9>A DE IBTE9P9ETACIGB DE LA COBFEBCIGB A>E9ICABA" ?U I>PO9TABCIA" ?emos mencionado anteriormente el valor de los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, como pautas de valoracin obligatoria para los poderes p.blicos a modo de afian-amiento de las normas protectoras de los derechos humanos del sistema jurdico interno /simismo, hemos de mencionar que la *orte 'uprema de 4usticia /rgentina se ha pronunciado al respecto, manifestando que la jurisprudencia de la *orte Interamericana de +erechos ?umanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales ratificados por la /rgentina, e igual criterio ha sentado respecto a los pronunciamientos de la *omisin Interamericana de +erechos ?umanos +e all que sostengamos que al ser la jurisprudencia de la *orte Interamericana gua para la interpretacin de los convenios y tratados sobre +erechos ?umanos, y al tener ellos jerarqua constitucional, ella es vlida tambi"n como gua para interpretar a la *onstitucin Bacional /hora bien, al momento de interpretar el #acto, hay algunas limitaciones vedadas por la propia normativa internacional que no pueden desconocer los Estados miembros, y que se encuentran receptadas en su artculo G:, ellas son 0 ,a imposibilidad de que los Estados #artes, grupos o personas, supriman el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la *onvencin, o los limiten en mayor medida que la prevista en ella &art G: inc a)8 41 Art" *) inc" aK , Imposibilidad ,a imposibilidad de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados #artes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados &art G: inc b)8 Art" *) inc" &K , Imposibilidad 42 ,a imposibilidad de e7cluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano y que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno &art G: inc c) y, Art" *) inc" cK , Imposibilidad ,a imposibilidad de e7cluir o limitar el efecto que puedan producir la +eclaracin /mericana de +erechos y +eberes del ?ombre y otros actos internacionales de la misma naturale-a &art G: inc d) Art" *) inc" dK , 43 Imposibilidad #ara finali-ar, recalcaremos que la *orte Interamericana se ha pronunciado en diversas oportunidades, a trav"s de sus opiniones consultivas, sobre el artculo G: /s, ha destacado que este artculo fue redactado con la finalidad de que no se interprete que la *onvencin tuvo por objeto suprimir o limitar derechos, en especial, los previamente reconocidos por un Estado !ambi"n ha seAalado que a trav"s del artculo G:, la *onvencin se opone a restringir el r"gimen de proteccin de los derechos humanos atendiendo a la fuente de las obligaciones que el Estado haya asumido en esa materia 44 *"#*"+ Autoevaluacin" #" E5pli3ue como vincula el constitucionalismo a los conceptos de Constitucin y democracia, 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"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 6" CCu-les son las re2las /undamentales en materia de interpretacin e inte2racin constitucionalesE """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" <" E5pli3ue las di/erencias entre derecho constitucional /ormal y material, """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 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separado de la persona! el poder es in"erente al car#o e independiente de la persona $ue en un momento dado lo e%erza &arl Loe'enstein El poder tiende a corromper el poder a(soluto tiende a corromperse a(solutamente Lord Acton )*+*, Los conceptos de Poder Constituente, -upremaca Constitucional Control de Constitucionalidad como elementos (sicos de una moderna teora constitucional Concebimos a la teora constitucional, como el mbito de conocimiento abstracto de aquellos conceptos del sistema constitucional considerados fundamentales. Este mbito se corresponde con el del conocimiento especulativo. Por ser abstracto (esto es, desentendido, por cuestiones metodolgicas, de las experiencias particulares de cada sociedad), este mbito del saber posee pretensin de valide universal, o al menos generaliada respecto de los elementos sobre los que act!a. "ediante la teora constitucional se pretende conocer la realidad del sistema constitucional tal cual es, en sus insumos bsicos. #esaltamos asimismo que como derivacin especfica de su desarrollo $ crecimiento, la ciencia constitucional de cada sociedad que se considera involucrada en su generalidad, puede intentar sistematiar su ob%eto en forma particulariada, influ$endo en el sistema constitucional en que se inserte, a partir de los aportes que brinda la teora. 1 1 En consecuencia, $ desde la explicacin efectuada, puede deducirse que la teora constitucional generalia metodolgicamente los grandes mbitos de estudio que utilia la ciencia constitucional para generar un idneo encuadramiento $ una adecuada conformacin %urdica de los fenmenos que integran el sistema constitucional &a indicado 'orge (anossi (con gran preocupacin, en la introduccin a su )*eora Constitucional+) respecto del gravsimo error institucional que significara privar a los planes de estudio de la asignatura, de los aspectos referidos a la teora constitucional. Ello implicara, en el sentir del destacado %urista, privar de base metodolgica al estudio $ anlisis del derec,o constitucional positivo. - modo de rescate de esa preocupacin, que compartimos a ms de veinte a.os de esboada, es que ,emos de indicar al estudiante, algunos rudimentos respecto de ciertos conceptos in,erentes a la teora constitucional. #especto del Poder Constitu$ente, el mismo puede ser conceptualiado como la relacin social de mando $ obediencia a trav/s del cual la sociedad establece la distribucin $ el modo del e%ercicio monoplico de la fuera en ella. En el sistema constitucional, el Poder Constitu$ente0 que en este caso se llama reformador 0 se encuentra regulado $ encausado por la propia constitucin, salvo en el caso que sea fundacional, o revolucionario. En tales supuestos, la realidad constitu$ente se origina al margen del sistema constitucional, o violando la lgica de los antecedentes que ella provee para la ,abilitacin del cambio 1a doctrina constitucionalista ,a explicitado el problema de la supremaca constitucional $ su preeminencia por sobre el resto del sistema constitucional, al considerar a la constitucin como base $ fuente del ordenamiento %urdico que de ella se deriva. En consecuencia, $ dentro de este marco conceptual, la Constitucin debe mantener su %erarqua frente a las posibles violaciones o quebrantos. Caso contrario, ese principio de supremaca constitucional, sera negado en los ,ec,os. 2osotros desgranamos el principio en dos matices claramente identificables3 Como soberana, $a que as se legitima globalmente el sistema, 2 2 rec,andose su violacin Como relacin %errquica entre normas, a partir del $a clsico diagrama 4elseniano, en cu$a c!spide se encuentra la ran de la existencia de todo el sistema. Es desde esta segunda perspectiva, propicia a los fines del estudio de nuestra materia, que se concibe a la supremaca constitucional como la particular relacin de supra $ subordinacin en que se encuentran las normas en un ordenamiento %urdico determinado. -bordando a,ora el concepto de control de constitucionalidad , es dable advertir que el mismo se deriva como un corolario de la enunciacin de supremaca constitucional, $a que si no existe alg!n mecanismo que la efectivice, aquella corre el riesgo de tornarse en una modalidad meramente terica, sin sentido prctico alguno. El mecanismo o sistema al que aludimos implican la existencia del mentado control de constitucionalidad, que consiste en una verificacin que tiende a detectar si el sistema constitucional ,a sido transgredido en sus contenidos %usfundamentales, $ a emitir un pronunciamiento afirmativo o negativo, del que derivarn ciertos efectos, que dependern del sistema que se trate. Por ello consideramos que esa t/cnica es un reaseguro necesario para garantiar la supremaca de la constitucin. Como fcilmente se puede advertir, la triloga conceptual analiada es esencial para la existencia del sistema constitucional, $ se constitu$e en un elemento o insumo bsico para el tratamiento de una moderna teora constitucional. Estamos ,ablando de tres conceptos bsicos del sistema3 5. 1as bases de su nacimiento (poder constitu$ente), 6. la motoriacin de su vigencia como c!spide del sistema (supremaca constitucional), $ 7. la t/cnica democrtica para garantiar que tal modo de vigencia sea articulado $ garantiado (control constitucional) )*.*, La Teora constitucional el Estado /ederal 3 3 8i bien el anlisis de la dinmica del poder poltico ,a tratado en sus orgenes de modo prevaleciente a los controles ,oriontales (inter rganos o intra rganos) que operan dentro del sistema constitucional, la posicin doctrinaria liderada por 9arl 1oe:enstein incorpor el anlisis de una nueva categora de controles, denominados conceptualmente controles verticales. Entran ba%o esta denominacin aquellas modalidades de interaccin en el sistema constitucional que se producen dentro del cuadro de la dinmica poltica entre todos los detentadores del poder institudos $ la sociedad en su totalidad. -s, el federalismo implica desde esta ptica el enfrentamiento entre dos mbitos de poder estatal diferentes, separados territorialmente $ que tericamente se equilibran mutuamente. 1a existencia de fronteras federales limita el poder de la federacin, sobre el que detentan los estados miembros, $ viceversa. ;iremos al respecto, que %unto a la Constitucin codificada, el establecimiento de la forma republicana de gobierno $ la existencia del r/gimen legislativo bicameral, la aportacin ms importante que los Estados <nidos de 2orteam/rica ,an efectuado al constitucionalismo, cuando de naciones de gran extensin territorial se trata, ,a sido la del federalismo, como forma de Estado relativa al territorio. Esencialmente, en oposicin al Estado unitario de concentracin monoltica $ vertical del Poder, el Estado federal presupone un sistema de pluralismo territorial, en el que las diferentes actividades estatales se distribu$en entre la federacin $ los estados miembros. -!n luego de lo expuesto, es de destacar el evidente retroceso que la organiacin federal de los sistemas constitucionales nacionales ,a sufrido en el trnsito del siglo ==, como fenmeno de procedencia prcticamente universal. 8in per%uicio de ello, es importante ,acer notar el vigoriamiento de la estructura en el nivel internacional, pudi/ndose advertir que varios instrumentos de este tipo detentan clusulas federales (ello en coincidencia con el tambi/n generaliado trnsito de declinacin en el concepto clsico de las )soberanas Estatales+). Por otra parte, es necesario resaltar que el tema del federalismo, sigue 4 4 teniendo para nosotros gran importancia toda ve que la reforma constitucional argentina de 5>>? ,a tendido, entre otros ob%etivos, al fortalecimiento del r/gimen federal en la Constitucin, ,abi/ndole otorgado el constitu$ente reformador %erarqua constitucional a ciertos instrumentos internacionales que poseen la mentada )clusula federal+. )*)*, Las transiciones los complementos0 de la 1ie%a teora de la separaci2n de los poderes a la moderna di1isi2n tripartita de las 3unciones Estatales* 1a divisin de Poderes es un mecanismo propio del sistema constitucional, destinado a impedir su concentracin absoluta, con el fin de garantiar la libertad de los ciudadanos, distribu$endo las tres principales funciones polticas estructuradas por la Constitucin, a otros tantos titulares distintos, que ,an de permanecer separados $ debern fiscaliarse mutuamente, a fin de cumplimentar el ansiado an,elo de "ontesquieu3 la limitacin recproca del poder El concepto de )divisin de Poderes+ ,a sido desde anta.o considerado un aspecto fundamental para el funcionamiento del sistema constitucional. 2ace en el 8iglo =(@@, $ alcana su formulacin clsica en el 8iglo =(@@@ . 8e une luego, en ese derrotero casi indisolublemente al ideario liberal, al punto de quedar finalmente ligado a la idea misma de constitucin. Esta t/cnica surge ante la evidente $ notoria declinacin conceptual de la figura del re$, como autoridad !nica para tutelar la pa general, defender el derec,o de todos, $ asegurar la unidad del reinoA a partir del afianamiento de su contrapunto ,istrico3 el Parlamento. Pasa de ser 0 en @nglaterra 0 trinc,era ,istrica de la burguesa para resistir el poder real, a constituirse en los albores de la revolucin francesa, en sitial de ,onor donde se asentaron los representantes del nuevo soberano3 la burguesa naciente, o, seg!n lo expuso el -bad de 8i/$es3 el *ercer Estado. Esta t/cnica vivi su espacio de esplendor, en tiempos del )e%ecutivo declinante+, cu$o desprestigio era consecuencia del rec,ao que generaba la monarqua absoluto en los intelectuales de la /poca. -clara frente a lo expuesto 1oe:enstein, que el principio de la necesaria separacin de las funciones estatales seg!n sus diversos elementos sustanciales, $ su distribucin entre diferentes detentadores, ni es esencial para el e%ercicio del poder poltico, ni presenta una verdad evidente $ vlida 5 5 para todo tiempo. Es claro que la propuesta de separacin de poderes, circund un perodo ,istrico en que la burguesa naciente necesitaba edificar su espacio de libertad frente al absolutismo monoltico de las monarquas de los 8iglos =(@@ $ =(@@@. Pese al advenimiento de los nuevos tiempos, $ su incidencia en las modernas formulaciones %urdicas, es destacable $ remarcable la ense.ana que de% en esencia, la teora de la divisin de los poderes3 la b!squeda del equilibrio de poderes deba colocar a la superior conduccin del Estado en la le$. Pero en esencia, la formulacin inglesa (confusin de poderes)fue ms completa que la francesa (divisin de poderes), $a que para los britnicos el Parlamento $ la Corona deban estar presentes a fin de asegurar la unidad $ el equilibrio al mismo tiempo. Para los franceses, la solucin era ms drstica3 el Poder deba contener al Poder. -l elaborar 1oe:enstein una nueva dogmtica de equilibrio en el sistema constitucional, de%a en claro que todas las constituciones presentan en suma, una decisin poltica fundamental, aunque afirma tambi/n que tales decisiones polticas son iniciadas $ conformadas por un n!mero relativamente peque.o de personas, $a que por lo general, la gran masa del electorado no participa de la iniciativa en las decisiones polticas fundamentales. Es claro que desde la t/cnica del sistema constitucional, el medio primigenio para la realiacin de la decisin poltica, es la legislacin. -,ora bien, la e%ecucin de la decisin poltica, implica llevar a la prctica dic,a decisin. Con un plano de accin mas amplio, es claro que la e%ecucin de la decisin alcana todos los campos de las actividades estatales. ;e all que se pueda decir que el fenmeno ms relevante de la sociedad estatal del 8iglo ==, sea la transformacin del Estado 1egislativo en el Estado -dministrativo, $a que en realidad, ,o$, a los albores del fin de siglo, a la administracin le incumbe cuantitativamente, la ma$or parte de la e%ecucin de la decisin poltica, a lo que ,a$ que sumar la totalidad de la actividad estatal. Con lo expuesto, alcanamos a concluir que si se aplican ,o$ las categoras de la toma de decisin $ e%ecucin de la decisin poltica fundamental al sistema constitucional, ella est distribuida entre los distintos detentadores del poder, sin guardar la valla que estableca la clsica teora de la )divisin de los poderes+. -s, tenemos entonces que3 El parlamento participa al formular a trav/s de la legislacin, la 6 6 decisin poltica tomada, estableciendo para la comunidad las reglas t/cnicas del que,acer social que la decisin implica El gobierno participa en esta funcin a trav/s de la administracin, por medio de sus autoridades $ funcionarios 1os tribunales, finalmente participarn al resolver los conflictos de intereses que se susciten entre los particulares, $ al controlar la legalidad en la actuacin de la administracin $ el parlamento #esulta evidente que el e%e de la nueva estructura del sistema constitucional, pasa por la tercera de las funciones antes explicitadas. 2os estamos refiriendo a la funcin de control de la decisin poltica. *eniendo presente que tanto en los tiempos que corren como en los albores del constitucionalismo, los seres ,umanos desconfan por naturalea de todo poder ilimitado, $ que el actual retroceso que ,o$ se observa en los espacios de libertad del genero ,umano obedece a la carencia de los precitados controles institucionales, bueno es resaltar aqu que3 El mecanismo ms efica para controlar al poder poltico radica en atribuir diferentes funciones estatales a diferentes detentadores del poder, los que sin de%ar de cumplimentar sus roles con libertad $ autonoma, se encuentren obligados a cooperar para generar una voluntad estatal vlida, pudiendo cada uno de ellos ser controlado por un rgano distinto e independiente del que toma $ e%ecuta la decisin poltica Es claro que desde esta perspectiva, la distribucin adecuada del poder, sumado a la existencia de adecuadas t/cnicas de control en el sistema constitucional, viabilia o potencia su funcionamiento adecuado $ transformador, ,acia la generacin de nuevos espacios de libertad El alerta que sugerimos en estos tiempos de vertiginosos cambios $ principios diluidos, consiste en advertir que por lo general, el sistema constitucional carece ,o$ de adecuados controles que acoten la decisin final de los detentadores del poder, cuando ella violenta sus n!cleos esenciales. Para aclarar conceptualmente nuestra exposicin, diremos que una moderna concepcin del funcionamiento del sistema constitucional radica esencialmente en lograr una adecuada distribucin del poder por medio de una idnea t/cnica de la representacin. -s, tenemos que la realidad de los ,ec,os, ,a desplaado a la )vie%a+ 7 7 teora de la divisin de poderes, a una nueva que divide entre3 5. 1a toma de la decisin poltica fundamental 6. 1a e%ecucin de la decisin poltica fundamental 7. El control de la decisin poltica fundamental ;ando por cierto que ,o$ la toma de la decisin $ la e%ecucin de la decisin, se concentran o dilu$en entre el rgano legislativo $ e%ecutivo, sin una adecuada demarcacin de fronteras, ,ace recaer el peso de la efectividad del sistema, en una adecuada modalidad de control de la decisin poltica fundamental. Entonces, debemos ,ablar ,o$, dentro de un sistema constitucional en el que la constitucin es el dispositivo ordenador del control al poder, de3 Controles ,oriontales 3 (entre electorado, gobierno $ parlamento) 5. Controles intrarganos 6. Controles interrganos Controles verticales3 5. Bederalismo 6. Carantas de las libertades individuales 7. Pluralismo El sistema constitucional de%a de crecer armnicamente cuando el poder no se encuentra sometido a ning!n tipo de lmites $ se ,alla fuera del alcance real de los controles polticos creados por la constitucin. -unque ellos existan formalmente. ;estaca 1oe:enstein (a modo de llamado a la toma de conciencia ciudadana), que la revitaliacin de la conciencia constitucional en los destinatarios del poder D que cree con ran, diluida en la dinmica postmoderna de los tiempos que corren 0 tiene una importancia crucial si la sociedad democrtico0constitucional quiere sobrevivir. En ese camino, es necesario acercar al ,abitante com!n al sistema constitucional, transformando la democracia representativa en democracia participativa. E desde la participacin, nutrida con reales niveles de educacin para el desarrollo sustentable, generar los reales espacios de control que la 8 8 democracia constitucional requiere para integrarse sist/micamente a los requerimientos del tercer milenio. )*4*, Los conceptos #enerales de parlamentarismo presidencialismo su incidencia en la 3ormaci2n del ideario constitucional uni1ersal* &a sido @nglaterra la que aport a los sistemas polticos un modelo que sirve D desde la rbita terica0 como trnsito democrtico ideal para los regmenes que pasan del estadio de monarquas absolutas, al de monarquas constitucionales. Estamos ,ablando del parlamentarismo.. 8e caracteria este sistema pos poseer dos elementos bsicos que lo nutren3 un parlamento $ un gabinete, del que surge la figura del primer ministro, $ su b!squeda esencial es la de mantener un adecuado equilibrio entre la figura del #e$, como poderoso detentador del (antiguo) poder, $ el parlamento, que representa al podero de la burguesa naciente (el pueblo). En la prctica, el %efe de estado (#e$, Presidente), va cediendo paulatinamente sus poderes al Parlamento, representado en la figura colegiada del Cabinete, en un primer estadio evolutivo, $ luego paulatinamente en la figura unipersonal del Primer "inistro. En el esquema de gobierno parlamentario, el Cabinete, liderado por el Primer "inistro e integrado por sus 8ecretarios (todos ellos salidos del Parlamento), resulta ser el real detentador del poder poltico. 8on caractersticas del parlamentarismo3 El gobierno, o gabinete, se constitu$e por los %efes del partido ma$oritario en el parlamento, o por los partidos que D al unirse en coalicin D conforman la ma$ra requerida por el sistema para su designacin. 1a decisin poltica se adopta entre el gobierno $ el parlamento. 8u peculiar modalidad de )control poltico+. -s, el parlamentarismo lleva como nota caracterstica a la figura de los votos de confiana $ los votos de censura, que permitirn la prosecucin del gabinete, o su cada. Es particularidad de algunos sistemas parlamentarios, que como contrapunto de los mentados )votos+, el Primer "inistro conserva la potestad de la disolucin anticipada del Parlamento, en caso de recibir un voto de censura. 9 9 En -m/rica, la insercin del sistema madre (parlamentarismo) deriv en modalidades propias, que poco a poco evolucionaron ,acia el nacimiento de un nuevo esquema de gobierno3 el presidencialista, caracteriado por buscar la generacin de un modo de balance institucional, a partir de una ntida separacin de los Poderes de Estado. Este sistema requiere D en su esencia D que su %udicatura posea independencia absoluta de los restantes poderes de gobierno. ;esarrollado en su forma ms acabada por el sistema constitucional de los Estados <nidos, el Poder E%ecutivo encuentra aqu una ntida preponderancia sobre el legislativo, gracias a los resortes con que cuenta $ la gran capacidad de maniobra que la propia constitucin le provee. Encontramos en este sistema de gobierno, las siguientes caractersticas esenciales3 <n presidente con considerables poderes otorgados por la constitucin, ,abitualmente (en sus formas puras), con control total de la designacin de su gabinete $ la administracin del sistema. Eleccin directa $ popular del presidente, por un perodo limitado de tiempo, $ que no depende del voto de confiana del congreso, lo que le otorga propia $ clara legitimacin para gobernar. El presidente re!ne en su cabea la %efatura del gobierno $ del Estado, pudiendo ser destituido solamente por un procedimiento poltico de excepcin (%uicio poltico, impeac,ment) 1os legisladores poseen aqu tambi/n legitimidad democrtica propia, $ no dependen necesariamente del partido poltico del presidente. 8i ,ubiese que patentiar las diferencias esenciales entre ambos sistemas, diramos que ellas son3 5. 1a rigide que el r/gimen presidencialista introduce en el sistema constitucional (conduccin fuerte $ previsibilidad en la gestin de gobierno), $ 6. 1a ma$or flexibilidad que el parlamento introduce en el mismo (el primer ministro siempre puede reforar su autoridad $ legitimidad democrtica, solicitando un voto de confiana por parte del 10 10 parlamente, o D en su caso D disolvi/ndolo $ convocando a elecciones anticipadas de parlamentarios) 7. 8i bien la consecuencia ms importante del presidencialismo es generar la regla de que el ganador, lo lleva todo, la eleccin en un r/gimen parlamentario, si bien puede llegar a producir una ma$ora absoluta para un partido en particular, frecuentemente le otorga representacin a una cantidad de partidos, con prevalencias fluctuantes, lo que obliga a negociar $ repartir al poder a fin de sostener al primer ministro que en definitiva se eli%a, o para tolerar un gobierno de minora. ;iremos, a modo de balance, que en un perodo de transicin $ consolidacin democrtica como el que nos ocupa vivir en latinoam/rica, se torna problemtica la existencia de sistemas marcadamente presidencialistas, con altos grados de rigide. ;esde all es que no resulte inadecuado D desde nuestra interpretacin D tender a incorporar adecuadamente, con rigor $ solide t/cnica, elementos del parlamentarismo que permitan flexibiliar el sistema. ;e esa manera se evita D en principio D la tentacin de los autcratas de intervenir en situaciones de rispide en la gobernabilidad del sistema, como pretendidos moderadores del mismo. 2o queremos decir con esto que los regmenes parlamentarias consiguen en todos los casos asegurar la estabilidad democrtica, $ la gobernabilidad del sistema constitucional. Pero es real que el parlamentarismo provee de una gran flexibilidad poltica a los procesos de transicin ,acia una democracia consolidada )*5*, La concepci2n or#anizacionista aplicada al Estado a la sociedad0 la Constituci2n como sistema a(ierto a la 1ida, en el marco de un Estado acti1o una sociedad prota#onista* 8eg!n se.ala el anlisis de *alcott Parsons, la Faccin ,umanaF puede ser situada al unsono en los cuatro siguientes contextos3 5. 6iol2#ico, o sea el del organismo neurofisiolgico, con sus necesidades $ 11 11 exigencias 6. Ps$uico, esto es, el de la personalidad estudiada por la psicologa. 7. -ocial, entendido como el de las interacciones entre actores $ grupos, estudiadas por la sociologa. ?. Cultural, tal el del contexto analiado por la antropologa. 8in per%uicio de lo dic,o, ,a de rescatarse que toda accin concreta es siempre global, definida a la ve por los cuatro contextos precitados. Brente a ello, cabe aportar el concepto de FsistemaF como aplicacin del criterio de integracin lgica de proposiciones generales -s, el anlisis Fsist/micoF o FsistematiacinF, consiste seg!n Parsons, en la transposicin del dato emprico en proposiciones generales o tericas, dotadas de la propiedad de estar lgicamente vinculadas entre s $ de ser interdependientes. *ambi/n se lo ,a concebido como un continuo $ limitado comple%o o con%unto de partes $ elementos, componentes variables, procesos, ob%etos, atributos o factores, todos ellos denominados 0 FsubsistemasF0 en mutua interaccin $ ordenados dinmicamente durante un perodo de tiempo determinado. 2osotros preferimos ofrecer la definicin que en este sentido, representa bsicamente un sistema como un con%unto cu$os elementos estn en @nteraccin. En definitiva, son ob%etivos de esta teora, investigar las analogas, paralelismos, seme%anas $ correlaciones entre conceptos, le$es $ modelos de diversas ciencias, fomentar la transferencia de conocimiento entre las ciencias, minimiar la repeticin de los esfueros investigadores de diversos campos, evitando p/rdidas de tiempo, estimular el desarrollo de modelos tericos adecuados cuando se carece de ellos $ proponer la unidad de la ciencia $ la uniformidad del vocabulario cientfico. Ea ,emos especificado en pginas anteriores, cuales son las caractersticas de un FsistemaF (sus elementos, las relaciones $ lmites entre ellos). Como podr suponerse, existe adems en todo sistema, la posibilidad de retardos3 como resultantes de discrepancias entre unidad de tiempo $ velocidad de circulacin de los flu%os. Binalmente, las redes de retroalimentacin permiten establecer, en su caso, las FbondadesF del sistema, o su inoperancia como concepto global 12 12 8i pretendemos evaluar el comportamiento de un sistema, debemos enfatiar que si el mismo ex,ibe una conducta particular, debe poseer ciertas propiedades que producan tal modo de actuar, que podemos denominar, la ForganiacinFdel sistema *al esquema, es asimilable al presentado por -lice Bleet:ood Gartee, que establece en este modo los componentes, interaccin, producto $ retroalimentacin en un sistema, tericamente enunciado seg!n el esquema que sigue3 7E8EC9O CO:-TITUCIO:AL A8;E:TI:O 6A-E <ETO7OL=ICA 7E A:>LI-I- ?se#@n la teora #eneral de los sistemasA 3ase + Condiciones medio, am(ientales?re alidad social circundanteA 3ase . Tradiciones :ormas Interacci2n de los actores Actitudes personales 1aloraci2n de los actores Percepci2n de los insumos por parte de los actores 3ase ) En el caso, la aptitud 3uncional de la Constituci2n lue#o de operada la re3orma constitucional de +BB4* 3ase 4 Pu(licidad del producto Percepci2n pu(lica del producto 8eacci2n de los lderes de opini2n Implementaci2 n Aceptaci2n ?positi1a o ne#ati1aA I:-U<O- CO:CE8-I=: P8O7UCTO I<PACTO /ase 5 8ET8OALI<E:TACI=: In3luencia del diseDo en ulteriores circunstancias del concierto socialECaloraciones de la eFperiencia en nue1as circunstanciasEposi(ilidades de reor#anizaci2n del sistema a partir de los aportes ?insumosA reci(idos 1uego del anlisis t/cnico que ,a precedido, cabe indicar que la FtraspolacinF de esta teora al mundo %urdico0poltico, ,a sido frecuente, $ en muc,os casos exitosa. 8e la ,a aplicado a la ense.ana del derec,o, $
tambi/n 13 13 al anlisis especfico del funcionamiento de la Corte 8uprema de 'usticia de los Estados <nidos,
para no citar sino algunos e%emplos. *ambi/n ,a sido referida como %ustificacin del tratamiento con%unto de los temas que, enunciados en la le$ 2ro.6?.7H>, de convocatoria a reforma constitucional, $ conocidos como el Fnucleo de coincidencias bsicas+, generaron una ardua discusin acerca de las potestades del Congreso como rgano constitucional preconstitu$ente -s, se pretende al aplicar la concepcin organiacionista a la organiacin el Estado $ la sociedad, determinar la aptitud de realiacin funcional $ en crecimiento del sistema constitucional. Para ello, presuponemos que la sociedad $ el estado son formas organiadas de vida, que conflu$en a la configuracin del sistema constitucional, en interdependencia recproca, $ con ciertos lmites que lo diferencian del entorno. 2os interesan entonces, las formas que integran esta realidad constitucional, $ en ese contexto las estudiaremos, se.alando sus interacciones armnicas. Estimamos adems que la antigua regla de divisin de poderes, configur un sistema regulado multifuncional, $ la moderna reconversin de tal esquema en el de distribucin $ control de funciones, implica una moderna modalidad de autocontrol para intentar corregir los desvos del sistema. Creemos tambi/n que no es posible concebir a la estabilidad de un sistema, sin admitir la generacin de su progresivo $ armnico cambio. ;e all que consideremos, siguiendo al excelente esquema aportado por Belix 1o. , que el sistema constitucional , desde su fa terica, es una modalidad o forma abierta a la vida, en el marco de un Estado activo $ una sociedad protagonista. Ello, por las siguientes raones3 El mismo sistema constitucional prev/ su cambio democrtico $ en forma participativa, cuando ,abilita su reforma parcial o total El sistema puede ser remoado desde su propio interior, generando nuevas formas de participacin popular $ controles recprocos de los detentadores del Poder. En el sistema constitucional, el Estado se presupone activo, orientador, al servicio de las transformaciones, $ a la sociedad como protagonista de tal desenvolvimiento. 1o p!blico $ lo privado ,an de convivir en cooperacin activa, $ sin general bloqueos u oposiciones insalvables 1os lmites o interfases del sistema se ,an de definir entre las partes 14 14 actuantes en el mismo, con pragmatismo, sin privilegios o pre%uicios, $ participativamente )*5*, Pre#untas, notas concordancias* 1as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas D por supuesto D no sern unvocasA $ en ello radica la riquea conceptual de este apartado, cu$o ob%etivo es el de generar un marco de debate abierto $ democrtico entre alumnos $ profesores. +* GConsidera Ud* Hue eFiste al#@n elemento no desarrollado en el captulo $ue pueda inte#rar el o(%eto de estudio de una teora constitucionalI .* GConsidera la ctedra $ue a@n es aplica(le la teora de la di1isi2n de poderes para operati1izar la estructura constitucional I )* GCree Ud* Hue realmente el sistema constitucional lue#o de operada la re3orma de +BB4 "a lo#rado atenuar al pesidencialismoI 4* GLe parece adecuado aplicar la concepci2n or#anizacionista al Estado a la sociedadI -notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundiar en los contenidos del captulo 5. 1oe:enstein, 9arl3 *eora de la constitucin. Edit. -riel, Garcelona, 5>I7. 6. 1o., B/lix3 Constitucin $ democracia. Edit. 1erner, Guenos -ires, 5>IJ 7. Kuiroga 1avi/, &umberto3 Cibern/tica $ poltica. Edit. Ciudad -rgentina, Guenos -ires, 5>IL. ?. 8antaolalla, Bernando3 El parlamento $ sus instrumentos de informacin. Edit. E;E#8-, "adrid, 5>I6. M. 8ola, 'uan3 1as dos caras del Estado. Edit. Planeta, Guenos -ires, 5>II L. (anosi, 'orge3 *eora constitucional. Edit. ;epalma, Guenos -ires, 5>JM (6 tomos) J. (anossi, 'orge3 Presidencialismo $ parlamentarismo en Grasil. Edit 15 15 Cooperadora de ;erec,o $ Ciencias 8ociales, Guenos -ires, 5>>?. #especto de las concordancias de este captulo, ellas vincularn lo expuesto, con un recorrido por los principales regmenes polticos del mundo, a fin de que el estudiante posea una rpida visin comparativa de esta cuestin. 8E;<E:E- POLTICO- CO:TE<PO8>:EO-* El siguiente cuadro nos muestra e%emplos correspondientes a los tipos de regmenes polticos (presidencialista, parlamento monrquico $ no monrquico) en cada uno de los continentes. 8ep@(lica Presidencialista* <onar$ua Constitucional Parlamentaria 8ep@(lica Parlamentaria AmJrica* Estados <nidos, -rgentina, <rugua$, Grasil, C,ile $ la ma$ora d e las democracias latinoamericanas Canad (Common:ealt,) 5 Ga,amas (Common:ealt,) Cranada (Common:ealt,)
A3rica* -rgelia, Egipto, #uanda "arruecos, #ep!blica de 8udfrica Asia* 8iria, "aldivas, etc.. @ndia, 'apn. @srael 1bano, @ndia Europa* Portugal, Gulgaria, Croacia, Eslovenia, Ceorgia, etc. Cran Greta.a, Espa.a, ;inamarca, 2oruega, 8uecia, 1uxemburgo, etc. Brancia, @talia, 1etonia Oceana* @ndonesia, 9iribat, etc. -ustralia(common:.) "alasia, etc. 2auru, (anuat! )*K*, Autoe1aluaci2n* +* EFpli$ue por$uJ los conceptos de poder constituente, supremaca constitucional control de constitucionalidad, son esenciales para la articulaci2n de una moderna teora constitucional0 ***************************************************************************************************** 5 1os Estados miembros del Common:ealt, estn regidos por la #eina @sabel @@ (Bebrero de 5>M6) $ su 'efe de Estado es el Cobernador Ceneral 16 16 ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ********************************************************************************************* +* -eDale cuales son las 1inculaciones ms trascendentes entre el Estado 3ederal la teora constitucional0 ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ********************************************************************************************* .* 7esarrolle las 1inculaciones ms importantes entre la teora de la separaci2n de poderes la de la di1isi2n tripartita de las 3unciones estatales0 ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ********************************************************************************************* )* -eDale cuales "an sido los principales aportes de los conceptos de parlamentarismo presidencialismo para la 3ormaci2n del ideario constitucional uni1ersal0 ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ********************************************************************************************* 4* EFpli$ue las 1enta%as de aplicar la concepci2n sistJmicaa a la or#anizaci2n del Estado la sociedad0 ***************************************************************************************************** ***************************************************************************************************** ************************************************************************************************ 17 17 CAPTULO IV FORMA DE GOBIERNO Y FORMA DE ESTADO CAPTURADOS POR LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL Pero cuando no se o!"erna# s"no $ue se %anda# &or esa es&ec"e de &er'ers"(n de )a *uer+a de $ue ,a!)a!a Bas-"a-# en-onces )o $ue se ))a%a o!"erno# no es o-ra cosa $ue )a *uer+a en-ron"+ada# "n$u"s"dora . corru&-ora/ Ra*ae) B"e)sa Los &r"nc"&"os no de!en neoc"arse n" cederse nunca0 Yo $u"s"era %or"r%e co%&ro!ando $ue Ma$u"a'e)o ,a s"do de*"n"-"'a%en-e derro-ado &or Mon-es$u"eu0 Es-e es e) %ensa1e *"na) $ue s"e%&re de1o en -odos %"s -ra!a1os . $ue $u"ero de1ar)es a us-edes2 no se &uede neoc"ar )a )"!er-ad &or un &)a-o de )en-e1as/ M"ue) A0 E3%e3d1"4n 50607 C)as"*"cac"(n de )as *or%as de o!"erno2 )a de%ocrac"a d"rec-a# )a de%ocrac"a re&resen-a-"'a . )a de%ocrac"a &ar-"c"&a-"'a Todo gobierno, como comunidad poltica organizada, ha definido histricamente su estructura, esto es, los rganos, que en ejercicio de sus respectivos poderes, tiene a su cargo las funciones estatales Ha sido conteste la doctrina en sealar la multiplicidad de clasificaciones existentes de formas de gobierno, llegando a decir en su tiempo elline!, que slo es posible enumerar los intentos que al respecto se han efectuado" #e entre las m$ltiples ofrecidas, podemos destacar como m%s significativas a las siguientes& '" (latn, desde su idealismo filosfico, distingua a la politeia recta ) justa *forma pura de gobierno ) sin defecto, justa por excelencia+, de las politeias defectuosas, que clasificaba en funcin de quien detentara el gobierno, ) si lo haca seg$n o contra la le)" ,r%ficamente, se puede esquematizar su clasificacin en el siguiente modo& 1 POLITEIAS DEFECTUOSAS SEG8N LEYES CONTRA LEYES Go!"erno de uno 9Monar$u:a; Rea)e+a T"ran:a Go!"erno de &ocos Ar"s-ocrac"a O)"ar$u:a Go!"erno de %uc,os 9De%ocrac"a; De%ocrac"a %enos de*ec-uosa De%ocrac"a %4s de*ec-uosa -" .uiz% sea la clasificacin de /ristteles la m%s difundida ) conocida de entre las denominadas 0cl%sicas1" 2lla obedece a un doble punto de vista& el teleolgico, que entraa un juicio de valor, ) el formal, basado en el n$mero de personas que detentan el (oder" /s, de acuerdo con la finalidad, clasifica a las formas de gobierno en puras e impuras, seg$n que el (oder se ejerza en beneficio general, o en beneficio propio del gobernante respectivamente" 3especto el n$mero de gobernantes que detentan el gobierno, las formas puras son clasificadas en& monarqua, aristocracia ) politeia ' , ) las impuras en tirana, oligarqua ) democracia - 4abe aqu aclarar que para /ristteles que la degeneracin de las formas puras en impuras, se debe a la corrupcin de las primeras, caracterizando a las formas impuras adem%s de hacerlo por el modo en que se ejerce el gobierno *en beneficio propio+, en las circunstancias de que en la oligarqua gobiernan los ricos, ) en la democracia *demagogia, para nosotros+, los pobres" ,r%ficamente, se puede esquematizar su clasificacin en el siguiente modo& TENDENCIA AL BIEN COM8N TENDENCIA AL BENEFICIO DEL GOBERNANTE ,obierno de uno 5onarqua Tirana ,obierno de pocos /ristocracia 6ligarqua ,obierno de muchos (oliteia *#emocracia+ #emocracia *#emagogia+ 7" 8a dentro de la era del constitucionalismo, podemos ubicar al aporte de 5ontesquieu, quien trabaja sobre dos criterios de clasificacin& la naturaleza esto es, la estructura del gobierno, ) el principio, considerado como la fuerza vital que lo dinamiza, aclarando que cada forma de gobierno tiene su propia naturaleza ) su propio principio, siendo 9ste $ltimo esencial para su ' #emocracia, seg$n la traduccin actual del t9rmino - #emagogia, seg$n el sentido actual del t9rmino 2 funcionamiento" /s, la monarqua seg$n su naturaleza es gobierno de uno slo, ) su principio es el honor, el despotismo es el gobierno de uno solo, sin le)es ) sin reglas, seg$n la voluntad del gobernante" :u principio es el temor" ;a 3ep$blica es para 5ontesquieu el gobierno de todo el pueblo o de una parte de 9l" 2n el primer caso, hablaremos de una rep$blica democr%tica, ) en el segundo de una rep$blica aristocr%tica" :i bien ambas formas se caracterizan por la ausencia de 3e) en el gobierno,, se distancian por su naturaleza ) su principio" 2l de la rep$blica democr%tica es la virtud, ) el de la rep$blica aristocr%tica es la moderacin <" (or su parte el ginebrino uan acobo 3ousseau, especifica que no ha) forma de gobierno legtima que no sea la basada en el principio de la soberana del pueblo" /cto seguido cataloga como legtimas a la democracia, aristocracia ) monarqua, diferenciadas ellas solamente en quien es el ciudadano magistrado que detenta el ejercicio del gobierno 3eiteramos ahora nosotros, lo dicho en captulos anteriores, en el sentido de que entendemos a la democracia constitucional, como forma de gobierno m%s adecuada para el sistema constitucional, a$n luego de haber explicitado los modos de crisis manifiesta que ho) exhibe" 2l constitucionalismo, en su versin cl%sica, super los tiempos de enunciacin de sistemas de gobierno a partir de la sola implementacin de la democracia directa *duramente criticada por (latn ) /ristteles ) pr%cticamente irrealizable en los tiempos que corren+, generando la modalidad alternativa, ) a su vez complementaria que implic la figura de la democracia representativa" 2n realidad la democracia representativa surge en tiempos de la cada de las monarquas absolutas, como aporte trascendente al conformar el sistema constitucional entonces naciente" Tal esquema fue ideado por los pensadores de la 9poca ante la necesidad de efectivizar de la mejor ) m%s adecuada forma de la participacin del pueblo en el gobierno, en territorios extensos con poblaciones cada vez m%s numerosas" 2l pensamiento institucional ) poltico generado por la revolucin francesa se centra principalmente en activar los principios de libertad e igualdad, que son asimismo, su bandera de lucha poltica ) tambi9n los dos extremos del recorrido intelectual de la 9poca" ;a cuestin esencial, de la que se ocupa el pensador franc9s :ie)9s, era 3 la de dar consistencia institucional a esos principios, ) justamente, uno de los caminos para lograrlo fue aplicar la igualdad a las libertades civiles ) polticas" #e all surgi la doctrina de la representacin poltica como mejor camino para verificar el ansiado lugar institucional de la 0voluntad general1, lo que se acompao como vimos de una adecuada ingeniera, ideando los rganos ) mecanismos idneos para la eficiente proteccin de la libertad, a lo que sum la teora del (oder 4onstitu)ente, como motor de la generacin ) distribucin de los poderes constitudos" 2n consecuencia, el pensamiento del abate de :ie)9s parte de la teora de la representacin poltica para dar forma al sistema constitucional generado por el poder constitu)ente con base en el concepto de 4onstitucin *escrita ) rgida+ =o ha) duda que en los contornos de esta forma de gobierno, la delegacin del derecho del pueblo a autogobernarse, ofrece al gobernante > a partir de la teora de la representacin, en el sistema constitucional > ttulos suficientes para el ejercicio del poder poltico sobre las personas integrantes del sistema" /s, el sistema constitucional, en su base representativa, valora la estabilidad, el consenso ) el compromiso buscando, la eficiencia del sistema a partir de la solucin negociada de los conflictos desarrollados por la interaccin de sus propios espacios de libertad" Tambi9n pusimos antes de resalto que en tiempos recientes, el sistema ha entrado en persitentes ) recurrentes modalidades de crisis, en particular en lo que hace a sus %mbitos de representatividad" 2llo no implica otra cosa que la exteriorizacin de los cambios del sistema, que buena o mala, es una sintomatologa propia del proceso en estudio" 2ntiende ?obbio, que estos espacios de crisis, se debieron principalmente a las siguientes circunstancias& ;a doctrina democr%tica ide un modelo de 2stado sin cuerpos intermedios, ) la realidad es que en la actualidad las entidades intermedias se han tornado en poltica ) socialmente relevantes, desplazando *al menos, parcialmente+ a los individuos del centro de la escena del sistema" ;a doctrina democr%tica surgi originariamente como reivindicacin de intereses liberales, como democracia representativa, en anttesis 4 al concepto de representacin de intereses ;a doctrina democr%tica no logr apartar la persistente presencia de las oligarquas en los espacios de gobierno del sistema" =o se lleg a la ausencia de elites, sin a la presencia de muchas elites" 2l proceso democr%tico posee ambitos de 0espacio limitado1 cuando hablamos del manejo del poder" 2stos espacios deben ho) ampliarse dentro del sistema, no solo a la faz participativa, sin al contexto de la democracia social" ;a democracia no logr eliminar, desarticular, ni mucho menos debilitar a los contrapoderes de hecho, tambi9n llamados 0poderes invisibles1 *tales como mafias, logias, concentraciones de poderosos fagocitantes de las estructuras cl%sicas del sistema, etc"+" /s, es claro que ni a$n el m%s autoritario gobierno de antao concentr tanta informacin en su poder como la que las estructuras gobernantes el sistema constitucional de ho) obtienen sobre los ciudadanos ;a democracia tampoco pudo prev9r tamao avance, como el asumido por el (oder 2jecutivo respecto del ;egislativo, o el de los partidos polticos sobre los gobernantes del sistema" (or otra parte, el sistema se ve abrumado por los avances de la burocracia, tecnocracia, partidocracia ) el marco de ingobernabilidad que generan las crecientes demandas *legtimas por cierto+, efectuadas al gobierno por sus institu)entes" (ara no hablar del desenfenado avance del capitalismo, que sin un contendiente visible a la fecha luego de la cada del muro de ?erln, )a planea la posibidad de prescindir de los espacios de debate que la democracia provee, en procura de su ma)or ) m%s concentrado crecimiento /$n as, ) asumiendo que el sistema democr%tico>constitucional hace aguas por todas partes, la propuesta frente a ello no podr% ser otra que aadir mas dosis de democracia, m%s dosis de participacin ) m%s dosis de libertades p$blicas" 4reemos entonces de absoluta necesidad para motivar la perdurabilidad del sistema, la apertura de canales reales de democracia participativa, generando tr%nsitos efectivos desde los denominados espacios de igualdad formal, a los de igualdad real, teniendo en cuenta la 5 esencia del sistema constitucional, que reposa en todos los casos sobre el respeto de la dignidad del ser humano ) el aseguramiento de sus espacios de libertad" 50<07 La *or%a re&u!)"cana de o!"erno2 d"'"s"(n de &oderes# &er"od"c"dad de )os %anda-os . &u!)"c"dad de )os ac-os de o!"erno0 /adiremos a lo )a expuesto, que el sistema constitucional se encuentra nutrido de los caracteres que hacen a la forma republicana de gobierno" 4omo ha de saber el lector, la rep$blica aporta al sistema una serie de requisitos invalorables, al punto de haber sostenido la doctrina de los autores que no es suficiente que a una =acin se la denomina 03ep$blica de 4uba1 o 03ep$blica de Hait1 para que se constitu)a efectivamente como tal /s, son caracteres esenciales de la 3ep$blica, los siguientes& :oberana popular& siguiendo la concepcin racional normativista francesa, se considera al pueblo como titular del (oder 4onstitu)ente soberano" #ivisin de (oderes& o en su versin actual )a enunciada, como de distribucin de funciones en el (oder 2statal e interrelacin de sus rganos, intenta articular el ho) )a cl%sico sistema de frenos ) contrapesos que articula el sistema constitucional 3enovacin peridica de los gobernantes& con la regla de temporalidad en el ejercicio de la funcin, se intenta garantizar la circulacin en la gestin, intentando preservar al sistema de los vicios que presupone la concentracin del poder 3esponsabilidad de los gobernantes& en el sistema constitucional, el gobernante no solo detenta legitimidad en razn de su origen, sin importantes grados de responsabilidad en razn de la forma de desarrollo de su gestin" ;a responsabilidad ser% civil, poltica, administrativa, o penal seg$n las circunstancias" :e correlaciona directamente con los insumos que representa el car%cter electivo, ) la temporalidad en el ejercicio de los mandatos electivos" (ublicidad de los actos de gobierno& otro dato esencial de la rep$blica" ;os actos de gobierno han de ser conocidos por todos" Ha dicho en este sentido el magistrado norteamericano ;ouis ?randeis, que 0la luz del sol, es por lo general el mejor de los desinfectantes1" 6 @gualdad ante la le)& 2sta regla ha sido un componente fundante del constitucionalismo moderno" #e los matices de igualdad, la rep$blica garantiza al menos, la regulacin en modo abstracto de lo prohibido ) permitido, en forma equivalente para todos los ciudadanos" Hablamos aqu de la igualdad formal *b%sica, pero insuficiente en los tiempos que corren+ 3ecalcamos tambi9n, que dentro del sistema constitucional, los valores republicanos implican instrumentos idneos para generar su cohesin moral" /s, la fuerza de la rep$blica romana se sostena b%sicamente en la moral ciudadana, asentada en el cumplimiento cabal de las reglas antedichas" 4reemos que ha sido 5ontesquieu quien patentiz mejor que otros ese hecho histrico, en su obra 0,randeza ) miseria de los romanos1, al sealar all que consciente el pueblo del valor que posea el mentado atributo, institu) una magistratura especial no solamente para garantizar la austeridad en las costumbres ciudadanas, sin tambi9n para reprimir la indisciplina en la magistratura" =os referimos a la figura de los censores quienes han sido sin duda alguna para el autor mencionado, los reales guardianes de la salud de la 3ep$blica" /lertamos, finalmente acerca de una connotacin crucial que la rep$blica posee en el contexto del sistema& nos referimos al principio de la separacin de poderes, o en t9rminos de ho), el adecuado control de las funciones e los rganos de gobierno" Tambi9n se refiri al punto 5ontesquieu cuando expresaba que 02l (oder debe frenar al (oder1A al (oder ha) que debilitarlo, dividi9ndolo * o control%ndolo eficazmente, agregamos nosotros+" 50=07 De%ocrac"a cons-"-uc"ona)2 conce&c"ones0 Con-en"do *or%a) . sus-anc"a)0 La cues-"(n de )a de*ensa de) orden cons-"-uc"ona) . )a '"da de%ocr4-"ca en )a re*or%a cons-"-uc"ona) de 6>>50 3etomamos aqu nuestra conceptualizacin de derecho constitucional, concebido como la rama del derecho p$blico que se ocupa del estudio de normas cu)a caracterstica es que son jusfundamentales" Habamos sostenido tambi9n que ese estudio normativo, para ser eficiente ) organizacional debe ocuparse de una realidad compleja ) cambiante, que gen9ricamente alojamos en el contexto de la democracia constitucional" Ba de su)o que esa conceptualizacin tiende a diferenciar entre los %mbitos del derecho constitucional formal ) material, porque como alertamos 7 no cualquier traza de papel implica constitucin" 8 de entre aquellos contenidos jusfundamentales que ho) integran el contexto del sistema constitucional, se halla aqu9l referido a la defensa del orden constitucional ) la vida democr%tica, expresado en una particular forma por parte de los constitu)entes reformadores de la 4onstitucin Cederal /rgentina, en 'DD<, que a continuacin pasamos a analizar& #entro de las pautas expresadas por la le) de convocatoria a reforma constitucional, =E -<"7FD 7 , la 4onvencin =acional 4onstitu)ente debati ) aprob en la ciudad de :anta Ce una norma que fue denominada 0de proteccin al orden constitucional ) cl%usula 9tica1 (revio a adentrarnos en el an%lisis t9cnico de la norma, hemos de explicitar que no nos es ajeno el hecho de que en muchas ocasiones, la desarmona entre las pretensiones ideolgicas proclamadas en los textos constitucionales ) las insuficientes respuestas brindadas en la cotidianeidad por los 0operadores habituales1 de la 4onstitucin, incrementa en la masa de destinatarios del (oder, la tentacin de optar por la va r%pida de escape a la 0libertad1 de un orden constitucional que no les satisface de inmediato, seg$n lo rubricado" 2s all cuando se corre el peligro de caer en las 0panaceas escatolgicas de las flautas m%gicas de los cazadores de ratas1 :ealamos tambi9n que en el supuesto que ahora analizamos, referido a una norma constitucional impulsora de la proteccin del orden constitucional ) promotora de la actuacin 9tica de los ciudadanos, la cl%usula resulta ser, en nuestro sentir, el coherente resultado de una legtima expectativa del pueblo argentino" Cue 9sta la primera norma que la 4onvencin 3eformadora de 'DD<, aprob en el 0pleno1 del paraninfo santafesino" ;a aprobacin se produjo por 0aclamacin1, en la madruada del 0da del amigo1, despu9s de un esclarecedor debate, producido en el recinto" 4omo corolario de este desarrollo preliminar, podemos expresar que el primer tema habilitado para debate por la le) -<"7FD, se haba aprobado sin disidencias en el recinto, con la notoria ausencia, al momento de la votacin, del bloque constitu)ente del 56#@=" 2n realidad, ) m%s all% de nuestras discrepancias con algunos de los resultados de este proceso reformador, cremos necesario concitar apo)o a esta nueva normativa constitucional que vuelve a rescatar como en 'GH7, el matiz histrico que posee nuestra 4onstituciIn" 4on ello preendemos indicar que la 0constitu)ente1 ha ofrecido principios para el futuro, que parten del 3 Sancionada el 29/12/93, promulgada el 31/12/94 8 recuerdo de lo que sucedi en el pasado, ) que el pueblo no est% dispuesto a sepultar" 2n este sentido, es grato recordar la expresin de los propios constitu)entes, al alegar respecto de la norma en estudio" /s, seal la 4onvencional 3osa ;ludgar *J"4"3"+ en su insercin, que 0se ha trabajado con absoluta conciencia de que a la democracia se la defiende da a da, pero adem%s, en el convencimiento de que cada pas debe rescatar su historia ) prevenir la repeticin de sus errores pasados" (or ello, la norma propuesta no ser% una alegacin vaca de contenido, sin una exhortacin a la ciudadana ) a los (oderes ($blicos a no claudicar ) a seguir en la senda democr%tica, toda vez que en la /rgentina de la consolidacin democr%tica, el pueblo tiene memoria, lo hace saber, e instru)e a los (oderes ($blicos en su consecuencia1 Tambi9n enfatizaba el 4onvencional ?assani *J"4"3"+ 0la necesidad de que la nueva constitucin refleje la experiencia histrica de los argentinos frente al militarismo1 8 entendemos que es propicio aqu adentrarnos en una digresin, poniendo de manifiesto la profunda relacin que la formulacin constitucional en comentario posee con la actitud de los argentinos frente al militarismo" 8a sealabamos, mucho antes de esta instancia reformadora de la 4onstitucin =acional, ) frente a la perspectiva de su enmiendaA que no se poda prescindir all de una norma que rescatase nuestra experiencia histrica frente al 0militarismo1 ) la denominada 0doctrina de facto1, pues est%bamos convencidos *) a$n ho) lo estamos+ de que el recuerdo es una importante arma contra los efectos que la 0erosin en la conciencia constitucional1 produce en la democracia de nuestros das" 2s por ello que volvemos otra vez a la cita del 4onvencional ?assani que > de alg$n modo > reprodujo en el paraninfo santafesino nuestro sentir, al expresar lo siguiente& 04uanto de nuestro subdesarrollo le debemos a esta permanente alteracin institucional" 4uanto de nuestra, en muchos casos no tan buena imagen externa, le debemos al permanente golpismo en la /rgentina, cuantas familias argentinas han quedado mutiladas por un golpismo irracional" Crente a esto, desde el ?loque de la J"4"3", ) seguramente desde todos los bloques polticos, hemos trabajado para buscar un consenso mnimo, elemental, para una norma que refleje la argentina del pasado, que seguramente no queremos para el futuro1" 2xpresaba asimismo el 4onvencional /ntonio 4afiero *(""+, que 0se trata de una cl%usula poco frecuente ) si se quiere, novedosa en la legislacin 9 constitucional comparada" #ebemos admitir que cada pas, en su momento ) a su tiempo, ha tratado de tutelar su orden constitucional, conforme a sus propios antecedentes histricos" =o existe una regla universalA cada pas ha vivido sus vicisitudes ) ha salido a su encuentro forjando normas de defensa de este bien tan preciado como es el orden constitucional ) el sistema democr%tico" #ejaremos el an%lisis de este tema para el captulo pertinente, al que remitimos" 4reemos entonces, que la 4onvencin 4onstitu)ente ha captado, desde el principio de 0fundamentalidad1 , la regla de la defensa del orden constitucional ) la bandera del combate a la corrupcin, a fin de positivizar los siguientes objetivos& '" 3escatar, en la 4arta Cundamental, conductas sociales que el pueblo conoce ) rechaza -" @mpartir reglas claras respecto de lo que el (ueblo desea que se haga, ) de lo que desea que no se haga a 9ste respecto" 7" @ndicar una clara directiva al 4ongreso, que no habr% de ser desoda <" 3eflejar la conciencia histrica del (ueblo /rgentino, hacia las futuras generaciones" 4on fundamento lo antes descripto, podemos dejar sentado que este nuevo contenido jusfundamental del sistema constitucional argentino no fue fruto de la actuacin de 0alg$n convencional1 que en forma aislada propugnase tal formulacin, sino que el sentir a este respecto ha sido en la 4onvencin, generalizado" (rueba cabal de ello lo ha sido la gran cantidad de pro)ectos presentados, con algunas variaciones, propias de sus autores, en el sentido del despacho que finalmente se aprob" 2l artculo sancionado bajo el =E 7K, comienza con una declaracin que intenta preservar el valor epistemolgico que la democracia posee" 2s la asuncin de una postura jurdica frente a eventuales nuevas posturas autoritarias" 8 a$n como preservacin de la memoria histrica, frente a aquellas pret9ritas que motivaron el dictado de la norma& Es-a Cons-"-uc"(n %an-endr4 su "%&er"o a?n cuando se "n-erru%&"ere su o!ser'anc"a &or ac-os de *uer+a con-ra e) orden "ns-"-uc"ona) . e) s"s-e%a de%ocr4-"co/ 10 2l indudable car%cter de declaracin de este primer p%rrafo del artculo, se reafirma con la lectura del informe del 4onvencional Hern%ndez, quien refiri acerca del punto que 0;as declaraciones son enunciados solemnes que el la 4onstitucin se hacen sobre el hombre, la sociedad ) el 2stado" 2n este sentido, la norma tambi9n es una declaracin en el m%s alto grado, se asienta en la dolorosa historia que vivimos ) en la profunda conviccin que tenemos sobre la eficacia de la democracia para el tiempo por venir" 2xpresa ampliamente el consenso de esta magna 4onvencin 4onstitu)ente ) consideramos altamente valioso que sea incorporada al texto constitucional1 4reemos que no debe verse a 9ste enunciado constitucional como una expresin lrica o a$n utpica, desprovista de sentido jurdico alguno, )a que seg$n nuestra visin de la cuestin, la estructura normativa en estudio intenta establecer efectos disuasorios para quienes alienten este tipo de expectativas en el futuro, ) a$n una lnea institucional de accin para los (oderes ($blicos frente a este tipo de acciones, de ahora en m%s ;a norma integra tambiLn lo que se ha dado en denominar 0#erecho (enal 4onstitucional1 *integrado tambi9n por los artculos 'H, --, -D ) '-M de la 4onstitucin textual argentina+" ;a sancin se especifica ) determina en este caso, en el -E p%rrafo del artculo" 2n definitiva a partir de ahora tres delitos distintos *el del artculo -D, el del artculo 7K ) el del art" '-M+ ser%n pasibles de igual pena *la de los infames traidores a la patria+ por as disponerlo la 4onstitucin, siendo la correcta denominacin de este delito constitucional, la de atentado contra el sistema democr%tico, que puede ser cometido tanto por aquellos que infringen el 'E p%rrafo como los que infringen el -E p%rrafo del art" 7K del texto supremo" 2l artculo estipula la nulidad absoluta de tales actos de fuerza e instala la posiblidad de revisar los actos dictados por un gobierno de facto" #ispone una modalidad de inhabilitacin a perpetuidad para sus autores e@c)u.Ando)os de )a &os"!")"dad de "ndu)-o o con%u-ac"(n de &enas por tales hechos" :e observa aqu otra resultante de la experiencia histrica de los argentinos, contraria a la formulacin de indultos presidenciales, o a$n conmutaciones de penas para quienes cometan este tipo de delitos, ntimamente ligado al respeto a los #erechos Humanos" /qu debemos resaltar una franca colisin entre una posible derivacin de esta norma ) lo dispuesto por el art" <E de la 4"/"#"H", que por imperio del art" MH inc" -- de la 4onstitucin Cederal posee jerarqua constitucional" 11 2llo as, )a que seg$n lo legislado en el 4digo de usticia 5ilitar ho) vigente entre nosotros, tal delito podrNa ser objeto de imposicin de pena de muerte por parte de nuestros jueces, ) ella no podra ser indultada, conmutada o amnistiada" (or su parte, el art" <E de la 4"/"#"H enfatiza que todo condenado a pena de muerte tendr% derecho a estas opciones" 2s nuestro sentir, que tan franca perspectiva de colisin habr% de ser resuelta en su caso, en perjuicio del golpista, )a que por imperio del propio art" MH inc" -- de la 4"=" las convenciones jerarquizadas no derogan artculo alguno de la 'E parte de la 4onstitucin Bolviendo al artculo en s, cabe agregar que la sancin all dispuesta se extiende respecto de quienes cometan este tipo de delitos en las (rovincias, determinando la responsabilidad civil ) penal de sus actos, declarando que las acciones respectivas ser%n imprescriptibles Tambi9n indica la norma un derecho que antes poda haberse considerado como 0implcito1 en la 4onstitucin =acional & el de resistencia, encorsetado en la siguiente formulacin& Todos )os c"udadanos -"enen e) derec,o de res"s-enc"a con-ra $u"enes e1ecu-aren )os ac-os de *uer+a enunc"ados en As-e ar-:cu)o/ 2s bueno destacar cual fue el sentido que los constitu)entes quisieron dar a este derecho" 2n este contexo, el propio miembro informante aclar el sentido del t9rmino 0derecho de resistencia a la opresin1 al enfatizar que no se hace referencia aqu al derecho, en su formulacin cl%sica, sin que admite que en el pas existe una forma 0argentina1 del derecho a resistir, que no consiste precisamente en tomar las armas, refiriendo al caso de la 0abstencin revolucionaria1 o el 0voto en blanco1" #e todos modos, es bueno recordar que )a en el @@ #ictamen del 4onsejo (ara la 4onsolidacin de la #emocracia, se haba sugerido que 0debe consagrarse el derecho a desobedecer a estos gobiernos, desconociendo la obligatoriedad de sus actos ) sancionando a quienes lleven a cabo el hecho de fuerza o colaborasen con 9l, ) declarando la imprescriptibilidad de estos delitos 4on altura ha admitido el 4onvencional /u)ero *Crente ,rande+ que 0como nunca, es evidente que la principal amenaza a la democracia emerge de nuestra propia incoherencia e inoperancia" la decadencia moral como 0clase 12 poltica1 es el principal peligro para la democracia1 8 luego de haber transcripto tal manifestacin, solo nos resta recordar el hecho cierto de que los militares son una 0elite atenta1 que busca constantemente indicios""" 8 estos son los indicios que la clase poltica ) la ciudadana deben ofrecer a fin de democratizar definitivamente a nuestros militares, quienes merecen ser objeto de un honroso reencuentro con la ciudadana en el marco de la sociedad democr%tica que entre todos debemos reconstruir en la /rgentina" 50507 E) *edera)"s%o co%o *or%a de Es-ado en re)ac"(n a) -err"-or"o0 @mplica la forma federal de 2stado, una modalidad de relacin entre el poder ) el territorio, estatuida sobre la base de una peculair generacin de descentralizacin poltica con base fsica, territorial o geogr%fica" 2sta conformacin del sistema constitucional se da al admitirse la coexistencia de una estructura poltica de alta complejidad, en la que coexiste un orden *el federal+ que detenta con exclusividad la soberana ) el car%cter de sujeto de derecho internacional, con una serie indeterminada de diversos rdenes *los estaduales, o provinciales+, que sin llegar a adquirir soberana, s son titulares de autonoma ) pueden llegar a serlo seg$n los sistemas de un cierto grado de personalidad internacional, limitado por la estructura federal que los condiciona ) contiene" 2n una gr%fica sistematizacin del concepto, sostiene uan B" :ola que esta forma de 2stado, puede ser concebida a modo de descentralizacin, ideada en parte a priori como insumo de una teora deducida lgicamente, ) en parte empricamente, 2l mismo responde a una serie de necesidades, en cuanto& Hace posible la organizacin poltica racional en =aciones de grandes espacios 3esulta particularmente idnea para salvaguardar la existencia e =aciones culturales en el marco de una organizacin estatal" 13 (uede responder a un principio de organizacin estatal que tenga como objeto la m%xima autonoma de sus unidades componentes" (uede acentuarse tambi9n como una acentuacin del principio de divisin de poderes, destinada a garantizar la libertad :lo agregaremos en este punto, que seg$n nuestra interpretacin, el federalismo no constitu)e una condicin necesaria para la existencia ) el adecuado funcionamiento del sistema constitucional, si bien resulta una interesante forma de control vertical, cuando es adecuadamente implementada" 50B07 E) rA"%en cons-"-uc"ona) aren-"no2 "%&or-anc"a "ns-"-uc"ona) de) ar-0 6C de )a Cons-"-uc"(n nac"ona) Aren-"na . sus concordanc"as0 3eza la 4onstitucin =acional /rgentina en su artculo 'O, que& La Nac"(n Aren-"na ado&-a &ara su o!"erno )a *or%a re&resen-a-"'a re&u!)"cana# *edera)# se?n )o es-a!)ece )a &resen-e Cons-"-uc"(n/ ) luego, en su cl%usula transitoria 'O, que& La nac"(n Aren-"na ra-"*"ca su )e:-"%a e "%&rescr"&-"!)e so!eran:a so!re )as "s)as Ma)'"nas# Geor"as de) Sur . SandD"c, de) Sur . )os es&ac"os %ar:-"%os e "nsu)ares corres&ond"en-es# &or ser &ar-e "n-eran-e de) -err"-or"o nac"ona)0 La recu&erac"(n de d"c,os -err"-or"os . e) e1erc"c"o &)eno de )a so!eran:a# res&e-ando e) %odo de '"da de sus ,a!"-an-es# . con*or%e a )os &r"nc"&"os de) derec,o "n-ernac"ona)# cons-"-u.en un o!1e-"'o &er%anen-e e "rrenunc"a!)e de) &ue!)o aren-"no/ ;a 4onstitucin =acional /rgentina define a nuestro pas, con varias denominaciones alternativas, tales como& 14 =acin *arts" '"<"D,'7,'<, etc"+ 3ep$blica *arts"7,'F, etc"+ 2stado *arts" '< bis,,etc+ 2n 'GH7 el texto oficial estatua en modo prevalente la denominacin 0confederacin argentina1, aunque la reforma constitucional de 'GKF, al introducir el actual artculo 7H en el texto supremo, estipul cuales son los 0nombres oficiales del 2stado /rgentino1& (rovincias Jnidas del 3o de la (lata *denominacin histrica, ho) en desuso+ 3ep$blica /rgentina *denominacin usual alternativa+ 4onfederacin /rgentina *otra denominacin histrica, particularmente cada en desuso desde que el constitu)ente adopt la forma de 2stado Cederal+ /$n as, la 4onstitucin establece que estas denominaciones pueden ser utilizadas indistintamente para hacer referencia al gobierno ) territorio de las (rovincias *con error, )a que en realidad deben ser utilizadas para hacer referencia al 2stado /rgentino+ =acin /rgentina *Tiene una utilizacin institucional, )a que a diferencia de los restantes, slo 9ste puede ser utilizado en la formacin ) sancin de las le)es ) como ttulo oficial del presidente+ 4reemos, con :agues, que tal distincin no tiene sentido t9cnico" /$n as, es lo que la 4onstitucin dispone al respecto" 4on lo antes expuesto, podemos indicar que la 4onstitucin /rgentina ha definido con claridad tanto su forma de gobierno, como su forma de estado" 2s importante destacar que la reforma constitucional de 'DD< ha limitado en gran forma la rigidez conceptual de la primigenia enunciacin, que postulaba al pueblo solamente como rgano de designacin directa de algunos de sus representantes *#iputados =acionales+" (or ello, desde la 4onstitucin institua un r9gimen de gobierno parcialmente representativo ) con duras limitaciones a la actuacin directa de la poblacin, )a que su art" -- estipula al respecto, que el pueblo no delibera ni gobierna, sin por medio de sus representantes ) autoridades creadas por la 4onstitucin" 15 2n realidad ha) que interpretar adecuadamente el sentido del art" 'O de la 4onstitucin textual" 4uando ella dice adoptar para su gobierno la forma representativa, republicana ) federal, debemos acotar que en realidad, como forma de gobierno establece la democracia representativa" 2l t9rmino democracia debe considerarse aqu como un sustantivo implcito, al que el adjetivo representativa acompaa ) califica, seg$n la intencin del constitu)ente *observamos que el t9rmino democracia reci9n se incorpora formalmente a la 4onstitucin textual en la reforma constitucional de 'DHM, al estatuir el art" '< 0bis1 la idea de organizacin sindical libre ) 0democr%tica1+ 4uando aduna el t9rmino federal a la triloga, entendemos nosotros que el constitu)ente estatu)e la forma de 2stado de la =acin, en relacin a su territorio" 2l importante agregado de la reforma constitucional de 'DD< a esta estructura, ha transitado por un doble carril& por un lado, viabiliza la eleccin directa del presidente de la =acin *arts" D< ) ss" 4"="+, ) los :enadores =acionales *arts"H< ) ss" 4"="+" (or el otro, institu)e en forma expresa en la 4onstitucin, la posibilidad de viabilizar formas de actuacin semidirecta de la poblacin *arts" 7D, <F, MH inc" -- , 77 4"="+ lo que genera tres importantes efectos en el sistema& /cent$a el car%cter de nuestra democracia representativa, al definir modos de eleccin directa por el pueblo de su (residente, ) :enadores =acionales *)a se elegan de ese modo los #iputados =acionales en la 4onstitucin histrica+ #efine el tr%nsito de la democracia representativa a la participativa, viabilizando modos de participacin popular semidirecta *iniciativa popular de le)es, consulta popular ) otros+ 4ircunscribe la prohibicin del art" -- de la 4onstitucin al solo supuesto de la figura de la sedicin, o asonada 4onclu)endo lo expuesto, diremos que al adoptar la forma de 2stado ) de ,obierno del sistema, la 4onstitucin realiza la siguiente estructuracin& RESPECTO DE LA FORMA DE GOBIERNO RESPECTO DE LA FORMA DE ESTADO :e define por la democracia representativa como modalidad gen9rica de actuacin del 2stipula una clara divisin entre (oder 4onstitu)ente ) poderes constituidos, 16 sistema estableciendo con claridad que los poderes constituidos no ejercen el (oder 4onstitu)ente *art" 7F+ /cent$a los modos de representacin popular en 'DD<, al instituir la eleccin directa de (residente de la =acin ) :enadores #istribu)e las imputaciones de poder entre la federacin *poder constituido federal+ ) las provincias *poderes constituidos provinciales+, *arts" ',H,K,7', '-'P-G 4"="+ Biabiliza el tr%nsito de la democracia representativa a la democracia participativa, cuando incorpora los modos de participacin popular semidirecta 2l poder constituido federal es tambi9n desmenuzado en tres ramas independientes ) coordinadas *2jecutivo, ;egislativo, udicial, 5inisterio ($blico extrapoder+ 50E07 Las re)ac"ones en-re e) Es-ado Nac"ona) Aren-"no . )a I)es"a Ca-()"ca0 D"scus"ones en e) Conreso Genera) Cons-"-u.en-e de 6FB=# . )as nue'as &ro.ecc"ones una 'e+ o&erada )a re*or%a cons-"-uc"ona) de 6>>50 /l tratarse el art" -do" del pro)ecto de 4onstitucin Cederal, en 'GH-, los diputados (232Q, ;2@B/ ) 42=T2=6 mocionaron> a fin de tornar el texto m%s explcito >, agregar que R2l ,obierno Cederal profesa el culto catlicoR o bien que ese culto era el R$nico ) verdaderoR ) el de la ma)ora de sus habitantes" @ndic ,JT@2332Q a este respecto *) en r9plica a aquella postura+, que Ral gobierno temporal, solo le incumbe promover las conveniencias sociales de este mundo, ) respecto al otro, garantir la libertad de las conciencias ) creencias de cada unoR*cfr /ctas del 4ongreso 4onstitu)ente, pag" 'HH+" 2ste agregado fue finalmente rechazado por QJ?@3@/, enfatizando tambi9n al respecto ,636:T@/,/, la afirmacin de neutralidad ) agnosticismo de la 4onstitucin, en los dictados de la llamada religin natural, e insistiendo acerca de la suficiencia de la redaccin propuesta para permitir al ,obierno tener injerencia en materia religiosa" 2l artculo en cuestin se aprob sin modificaciones, pero posteriormente ;2@B/ mocion para la agregacin de un artculo por el que se requera profesar ) ejercer el culto catlico para poder desempear cualquier empleo civil, siendo replicado por ,JT@2332Q, quien sostuvo que todo funcionario, a$n no siendo catlico, deba cumplir con lo dispuesto por el art" -do" de la 4onstitucin" 2ste agregado fue finalmente rechazado, pero en sesin posterior, 17 prosper la mocin de ;/B/@::2, inclu)9ndose * en relacin al presidente ) vicepresidente+, el requisito de pertenecer a la comunin catlica, lo que fue aceptado por ,636:T@/,/ con el apo)o de #2; 4/5(@;;6, ,JT@2332Q, 42=T2=6 ) :2,J@, hasta ser aprobado finalmente, por unanimidad" 3ecalcamos aqu que es en la sancin del art" MK de la 4onstitucin donde mas patente se descubre el compromiso transaccional que importan los preceptos aludidos *materia religiosa+" 2l 4onstitu)ente uan 5ara ,JT@2332Q expres entonces su conformidad con tal adicin propuesta, Rmas no por las razones que se haban aducido, sino porque crea que ella era un medio indirecto de reconocer que esa religin que se impona al ,obernante, era la religin a que perteneca la casi totalidad de la 4onfederacin /rgentinaR*4fr" R/ctas"""Rpag" 'G-+ 2sta importante cuestin fue tambi9n tocada en lo referente a la abolicin de fueros, aclarando ,636:T@/,/ que la abolicin propuesta solo comprenda a los fueros (23:6=/;2: ) no a los 32/;2:, o de causa" :e acept tambi9n por unanimidad el agregado propuesto por ,636:T@/,/ respecto a la conversin de los indios al catolicismo, neg%ndose a suprimir la atribucin que autoriza al 4ongreso para admitir o no otras ordenes religiosas" ;o anterior nos dibuja con claridad el contexto en que el constitu)ente originario argentino manifest las relaciones del 2stado con la @glesia, que en forma terica pueden circunscribirse a las que explicitamos en el siguiente cuadro& TIPO DE RELACION ENTRE IGLESIA Y ESTADO CARACTERSTICAS EGEMPLO :/43/;@#/# @dentifica el 2stado con una religin determinada, que se convierte de este modo, en religin del 2stado ) su culto, en culto oficial" 2l 2stado asume aqu los principios =aciones isl%micas, 4osta 3ica *respecto de la religin catlica+ 18 religiosos de una determinada iglesia, para determinar su poltica estatal :24J;/3@#/# Tipo intermedio, ) de alta flexibilidad en su implementacin" 2xiste alg$n tipo de relacin entre @glesia ) 2stado, basado en el reconocimiento del fenmeno espiritual, manifestado como proteccin )Po sostenimiento 3ep$blica /rgentina ;/@4@4@#/# ;os conceptos de 2stado e @glesia se encuentran en estos sistemas ntidamente separados" =o ha) aqu relaciones entre el poder poltico ) las instituciones eclesi%sticas" :e habla aqu de neutralidad del 2stado en las cuestiones de fe (aragua) *'DD-+ #iremos que el sistema constitucional argentino institu)e en este punto la regla de la secularidad" 2s decir, que si bien existe libertad de culto, no ha) igualdad, )a que ha) preferencias expresas *sostenimiento+ a favor el culto catlico, lo que le otorga a este $ltimo, un 0status jurdico1 especial" ;a jurisprudencia de nuestra 4orte :uprema de usticia ) la doctrina ma)oritaria, han interpretado en forma restringida el verbo 0sostener1 includo en el artculo -O de la 4onstitucin =acional, situando en t9rminos de secularidad las relaciones entre el 2stado ) la @glesia en /rgentina, que las circunscribe a un mero sostenimiento econmico, a trav9s de un presupuesto anual de culto, dentro del presupuesto general de la =acin" (odemos entonces concluir aqu que& ;a @glesia no es un poder poltico con facultad de dictar le)es de car%cter civil ;a 4onstitucin otorga preeminencia a favor del culto catlico 2l alcance del art" -O 4"=" no es otro que el de establecer que los gastos del culto ser%n solventados por el tesoro nacional e includos en el 19 presupuesto de culto" ;a constitucin desech la proposicin de que el catolicismo fuera declarado la religin del 2stado ) la $nica ) verdadera 3especto de los concordatos que se celebran con la :anta :ede a fin de viabilizar las vinculaciones antes presentadas, ellos tienen a partir de la reforma constitucional de 'DD< una jerarqua superior a la de las le)es del 4ongreso *art" MH inc" -- 4"="+" (ara finalizar, es bueno remarcar que a partir de la reforma constitucional de 'DD< existen cambios sustanciales en las relaciones > que impuestas por la 4onstitucin se manifiestan entre la @glesia ) el 2stado" 2llo, )a que& :e ha acentuado la igualdad de cultos, cuando se suprimi la obligacin constitucional del (residente ) Bicepresidente de pertenecer al culto catlico *art" GD 4"="+" :e han eliminado del texto constitucional ciertas instituciones reguladas en ella *ejercicio del patronato por parte de los poderes legislativo ) ejecutivo ) el otorgamiento del pase de bulas ) rescriptos pontificios o decretos de los concilios+, pero que haban cado en desuso a partir del 4oncordato celebrado con la :anta :ede en 'DKK *lo que tambi9n pone en su cauce constitucional a una situacin que se haba reputado en doctrina como inconstitucional+" :e elimin asimismo con la reforma, la potestad del 4ongreso para autorizar el establecimiento de nuevas rdenes religiosas ) la anacrnica ) poco feliz facultad de ese cuerpo para promover la conversin de los indios al catolicismo" #ecimos poco feliz, no porque nos parezca inadecuado otorgar si as lo estima la voluntad popular un rol evangelizante al 4ongreso, sino debido en particular, a las consecuencias histricas ) sociales que se produjeron en nombre de tal mandato, por dem%s contrarias a la voluntad del constitu)enteA lo que degener en los hechos, en la virtual desaparicin de nuestras comunidades aborgenes o> al menos de su contexto cultural diferenciado *que una sociedad pluralista debe necesariamente respetar+" 20 =0B07 Preun-as# no-as . concordanc"as0 ;as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr% consultar con su profesor las respuestas a las mismas" 2llas por supuesto no ser%n unvocasA ) en esa circunstancia radica la riqueza conceptual de este apartado, cu)o objetivo es el de generar un marco de debate abierto ) democr%tico entre alumnos ) profesores" 60 HIuA o&"na Ud0de )a s"u"en-e de*"n"c"(n de) )"-era-o Gore Lu"s BoresJ La de%ocrac"a es un a!uso de )a es-ad:s-"ca# a %enudo o-ora e) &oder a $u"en no )o %erece/ <0 HT"ene Ud0 A)una &re*erenc"a en-re )a de%ocrac"a d"rec-a# )a de%ocrac"a re&resen-a-"'a . )a de%ocrac"a &ar-"c"&a-"'aJ E@&):$ue)a =0 HPor$uA cree Ud0 $ue )a re)a 1ur:d"ca de )a res&onsa!")"dad de )os o!ernan-es es "n,eren-e a )a Re&?!)"caJ 50 HP"ensa Ud0 $ue ser4 de a)una u-")"dad )a "nc)us"(n de una nor%a co%o e) ar-0 =E# en )a Cons-"-uc"(n Nac"ona)J B0 HCree Ud0 $ue *ue c)aro e) ar-0 6 de )a Cons-"-uc"(n Nac"ona) cuando es-a!)ec"( e) rA"%en cons-"-uc"ona) aren-"noJ Funda%en-e su &os"c"(n0 E0 HC(%o reu)ar:a Ud0 )as re)ac"ones en-re )a I)es"a . e) Es-ado en e) rA"%en cons-"-uc"ona) aren-"noJ /notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo '" ?ielsa 3afael& #emocracia ) 3ep$blica" 2dit" #epalma, ?uenos /ires, 'DGH -" im9nez, 2duardo& 4orrupcin ) 9tica p$blica" 2n la revista jurdica 02l #erecho1 del -'PMP'DDM, pag" ' ) ss" 7" ;iphart, /rend& ;as democracias contempor%neas *-O 2dic" 'DD'+ <" ;oeSenstein, Tarl& Teora de la 4onstitucin" 2dit" /riel, ?arcelona, 'DG7 *en particuar, 'O parte+ H" =ino, 4arlos :antiago& Jn pas al margen de la le)" 2dit" 2mec9, ?uenos /ires, 'DGH 21 =0E07 Au-oe'a)uac"(n07 60 HCu4) *ue e) con-e@-o &o):-"co en $ue suren )as de%ocrac"as re&resen-a-"'asJ 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 22 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 <0 HCua)es son )os carac-eres esenc"a)es de )a Re&?!)"caJ 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 =0 Descr"!a e) sen-"do "ns-"-uc"ona) de )a c)4usu)a cons-"-uc"ona) de de*ensa de) orden cons-"-uc"ona) . )a '"da de%ocr4-"ca 9ar-0 =E C0N0;2 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 50 HC(%o enunc"a nues-ro -e@-o *unda%en-a) a) rA"%en cons-"-uc"ona) aren-"noJ Desarro))e e) ar-0 6C de )a C0N0 . sus concordanc"as 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 B0 HC(%o ar-"cu)a )a Cons-"-uc"(n Federa) )as re)ac"ones en-re )a I)es"a Ca-()"ca . e) Es-ado Aren-"noJ 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 23 CAPTULO V LA SUPREMACA Y EL CONTROL CONSTITUCIONALES La supremaca de la Cons!uc!"n no se #a de cons!derar su$ord!nada a las le%es ord!nar!as&&&Esas le%es % esas consrucc!ones 'cn!cas ed!(!cadas so$re ellas) !enen solamene un *alor rela!*o) eso es) presuponen las reser*as necesar!as para +ue su apl!cac!"n no menosca$e o pon,a en pel!,ro los (!nes esenc!ales de la le% suprema& Todas las consrucc!ones 'cn!cas) odas las docr!nas ,enerales no !mpuesas por la Cons!uc!"n) *alen en la Core s"lo en pr!nc!p!o-) sal*o la Cons!uc!"n m!sma) +ue ella s % solo ella) *ale a$soluamene Al(redo Or,a. /Se #a e0ra*!ado o de1ado de e0!s!r la supremaca de la Cons!uc!"n2 Mas $!en) ca$ra sosener +ue #a% un reacomodam!eno de la m!sma& 3erm4n 5& 6!dar Campos 7&8&9 Supremaca e la Cons!uc!"n: (undamenos ,enerales& La supremaca cons!uc!onal en sus dos *er!enes cl4s!cas) conce$!da como so$erana- % como 1erar+ua-& Es usual sostener que la existencia de una constitucin, tuvo un doble e importante fin para la consolidacin del sistema que hemos denominado como constitucionalismo. Por un lado, permiti elaborar el diseo de una instancia superior, y jerrquicamente prevalente, que no podr!a ser alterada por el accionar cotidiano de los poderes constituidos. Por el otro, acentu "en el marco del cumplimiento de las re#las del Estado de $erecho% la potestad irrevisable del Estado para definir sus pol!ticas y actuar sus potestades, en el mbito interno re#ido por la mism!sima constitucin &o dudamos en sostener que la #ran lucha del sistema constitucional, al menos hasta promediar el fin de 'ste milenio, ha sido la de #aranti(ar jur!dicamente el hecho pol!tico e la prevalencia de la )onstitucin, como eje y 1 marco del sistema, que se articula sobre la base de la or#ani(acin democrtica de Estados soberanos que * en ese marco relacional * se vinculan a otras &aciones, tambi'n soberanas. Por ello es que el sistema constitucional edific con solide( el contexto de la )onstitucin codificada, a la que califica como superley y aloja en la c+spide de una terica pirmide que determina las jerarqu!as normativas de las estructuras que ella crea, desde la accin de los representantes del pueblo "constituyentes% $esde el prisma anterior a la reciente reforma constitucional, no exist!a duda al#una referente a la supremac!a de la )onstitucin &acional, no solo sobre todo el sistema normativo nacional, sino tambi'n respecto de las le#islaciones provinciales. Ello pues con base en un ordenamiento constitucional r!#ido como el nuestro, la )onstitucin es ,ey -uprema y todas las dems normas jur!dicas se le deben adecuar. .s!, la doctrina constitucional ha explicitado el problema de la supremac!a de la )onstitucin y su preeminencia, por si#nificar su estructura, la base del ordenamiento jur!dico que de ella se deriva y al cual comunica juridicidad. En consecuencia, y dentro de este marco conceptual, la )onstitucin de$e manener su 1erar+ua (rene a las pos!$les *!olac!ones o +ue$ranos. )aso contrario, este principio de la -upremac!a )onstitucional, ser!a ne#ado en los hechos. $esde la ptica preanunciada, el concepto /supremac!a constitucional/ puede des#ranarse "como ya vimos%, en dos matices claramente identificables. )omo /soberan!a/, ya que as! se le#itima #lobalmente el sistema, recha(ndose su violacin. )omo relacin jerrquica entre normas, a partir del ya clsico dia#rama 0elseniano en cuya c+spide se encuentra la ra(n de la existencia de todo el sistema de imputacin normativa. $esde esta se#unda perspectiva, es que cobra fuer(a la ya conocida conceptuali(acin de 1uiro#a ,avi' , que la define como la par!cular relac!"n de supra % su$ord!nac!"n en +ue se encuenran las normas en un ordenam!eno 1urd!co& 21u' ha implicado, en definitiva, la enunciacin de esa re#la3 2 1ue el Poder )onstituyente es distinto de los poderes constituidos, a los que da existencia en el sistema, y por ende, limita, subordina y condiciona . ra!( de la distincin antedicha, el sistema es encabe(ado por la )onstitucin, que emana como creacin directa del poder constituyente, definiendo entonces una fundamental re#la de coherencia, al indicar que toda prelacin se resuelve a favor del texto fundamental. En caso de fractura del orden de prelacin que impone la )onstitucin, la norma o acto contrapuesto a la ley suprema se encuentra viciado de inconstitucionalidad )omo derivacin de estas pautas, puede concluirse que el principio de supremac!a de la )onstitucin coincide con la re#la de la ri#ide( del texto fundamental. 4 sea, que para predicar la supremac!a de una constitucin determinada, el texto fundamental debe ser * en ese sistema 5 r!#ido, lo que implica que no podr ser modificado por una ley ordinaria o acto al#uno emanado de los poderes constituidos, sin en la forma en que la propia )onstitucin predica que ha de ser reformada &o podemos dejar de lado al abordar esta temtica principal, la elaboracin referente a las obli#aciones en el $erecho )onstitucional &o hay duda de que ellas provienen 5 directa o indirectamente, expresa o impl!citamente 5 de la )onstitucin la que es suprema 6 aqu! es que la misma supremac!a que nos sirve para decir que los derechos que la constitucin reconoce alcan(an el nivel mximo de ella, nos lleva a afirmar que las o$l!,ac!ones +ue !mpone) !enen !d'n!co ran,o& $e ello se deriva sin conflicto, que cuando se omite el cumplimiento de un deber impuesto por la )onstitucin, o se act+a sobre un marco constitucionalmente prohibido, se viola al texto fundamental, y con ello a su supremac!a. El correlato de lo expuesto es el desarrollo de la teor!a de la inconstitucionalidad por omisin , en el intento de evitar la inercia en operativi(ar los derechos 7umanos, por parte de los Poderes P+blicos, incumpliendo mandas constitucionales cuando ellas sur#en del propio contexto constitucional. 8inalmente, coincidimos con 9idart )ampos en cuanto pre#ona acertadamente que la doctrina clsica de la supremac!a constitucional ha de ser actuali(ada, para tornarla compatible con las pautas que hoy irradia el 3 derecho internacional. Por ello, y si bien no hay duda de que la supremac!a constitucional convierte a la )onstitucin en estructura fundante y articuladora del orden jur!dico estatal, es necesario arbitrar los medios jur!dicos para verificar en qu' forma puede ella admitir la existencia de un nivel superior al propio "nos referimos al derecho constitucional internacional%, lo que hoy se compadece con las nuevas re#las de #lobali(acin e inte#racin que se imponen en el plano universal. )reemos que esta tendencia puede ser reali(ada en la prctica, y ello no herir!a de muerte a nuestra doctrina de la supremac!a de la )onstitucin, ya que la ley fundamental, desde el propio v'rtice del sistema, puede, en caso de as! estimarlo una )onvencin )onstituyente, resi#nar su lu#ar de privile#io en la pirmide sin que por ello se despoje de la supremac!a que histricamente detent en el esquema pol!tico y jur!dico del constitucionalismo 7&;&9 Anecedenes en el derec#o e0ran1ero % su recepc!"n por la 1ur!sprudenc!a ar,en!na En realidad, el principio o re#la de la separacin de poderes, la revisin judicial de los actos le#islativos y particularmente la declaracin de la supremac!a de la )onstitucin, frente a la posible colisin con otros actos infraconstitucionales, se ha desarrollado principalmente en los Estados :nidos. 6 es l#ico que ello sea as!, pues los revolucionarios franceses, descre!an por re#la de los jueces, quienes hab!an sido parte principal!sima de lo que se dio en denominar el viejo r'#imen que cae con los hechos paradi#mticos de la ;oma de ,a 9astilla y la decapitacin de ,uis <=> y ?ar!a .ntonieta. Por ello, las nuevas ideas en la Europa de las #randes revoluciones pasaban por considerar a la )onstitucin como un documento en el que se conten!an leyes pol!ticas, y defin!an cuales eran los departamentos pol!ticos encar#ados de su interpretacin, dele#ando su custodia a la rama le#islativa del #obierno. $e todas maneras, la tesis contraria no fue definida en forma expl!cita por los constituyentes norteamericanos de @ABA en el texto constittucional. .l punto que el convencional ?adison adujo en el recinto queC &i en las constituciones estatales, como tampoco en la federal, se ha previsto el 4 caso de desacuerdo con su interpretacinD y como los tribunales son los +ltimos en fallar, ser!an ellos los que, rehusando o no dar efecto a la ley, le dar!an su carcter final. Esto hace al departamento judicial superior en efecto al le#islativo, lo que nunca fue contemplado y nunca puede ser justo )abe sealar que en la )onvencin, se enfrentaron * en relacin a la cuestin de la supremac!a constitucional y su #aranti(acin 5 dos posturas, que podemos definir #rficamente en la si#uiente formaC LA CUESTI<N =E LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y SU RESPECTIVA TUTELA EN LA CONVENCI<N CONSTITUYENTE NORTEAMERICANA =E 8>?> TESIS A=UCI=A SOSTENE=OR PRINCIPAL A=@ESIONES )uando los jueces estimen que una ley infrin#e la )onstitucin, no considerarn dicha ley como vlida y la declararn nula Eohn ?arshall "lue#o presidente de la )orte -uprema de Eusticia de los EE::% @. -amuel .dams "?assachussets% F. EllsGorth ")onnecticut% H. Iilson "Pensilvania% J. ?artin "?aryland% K. 7anson "?aryland% L. Mrayson "=ir#inia% A. Pandleton "=ir#inia% B. $avis ")arolina del &orte% ,as leyes deben ser hechas consciente y cautelosamente, pero una ve( hechas no pueden estar sujetas a control &o es prudente poner en manos de nin#+n hombre el derecho de anular una ley pasada por una le#islatura, pues le dar!a el control sobre la le#islatura ?ercer "?aryland% @. 9enjamin 8ran0lin "Pennsylvania% F. Eohn $ic0inson "Pennsylvania% H. 9edford "$elaGare% J. -pai#ht ")arolina del &orte% .+n as!, los estadounidenses fueron pra#mticos, y dada las diferencias de criterios, decidieron incluir en la )onstitucin solo la re#la bsica "art!culo L.F, que impone su supremac!a%, sin determinar quien ser!a el custodio de tan importante enunciacin. 7istoriando acerca del ori#en del principio de la supremac!a 5 constitucional, tal como hoy se lo enuncia, podemos encontrar una influencia importante en la opinin sentada por el ma#istrado in#l's -ir EdGard )o0e en el c'lebre caso del $r. 9onham, en el que expres que el )ommon ,aG debe controlar las leyes del Parlamento y a veces ju(#arlas como totalmente nulas, porque cuando una ley es contraria al derecho y ra(n comunes, o repu#nante, o imposible de ser ejecutada, el )ommon ,aG la controlar y determinar su nulidad. Por supuesto que debemos considerar a este caso, como un precedente absolutamente aislado, y que nunca fue hasta la fecha retomado en >n#laterra, donde se sostiene la supremac!a del Parlamento y no de su constitucin "hasta hora% no codificada. Netomando la cuestin en Estados :nidos, y lue#o de sancionada su )onstitucin en @ABA, no podemos olvidar * a fin de la resea, que A cortes estaduales hab!an sentado antes de @BOH el principio de la posibilidad de revisin judicial de las leyes sancionadas por sus propias le#islaturas. En el ms importante de tales precedentes ")aso 9ayard vs.-in#leton, @&)-%, la -uprema )orte de )arolina del &orte declar que la constitucin estatal deb!a ser considerada como la primera ley, y otras leyes que se le opusieran eran nulas. .+n as!, el primer caso en que la )orte -uprema de los Estados :nidos consa#r la supremac!a de la )onstitucin "mediante el control de constitucionalidad, efectuado por jueces federales% fue ?arbury vs. ?adison, en el que hubo de evaluarse una ley que se hab!a dictado en contravencin a lo dispuesto en la )onstitucin, ya que ampliaba el mbito de competencia ori#inaria de la )orte -uprema, lo que slo pod!a hacerse por v!a de reforma constitucional. El precedente,fue emitido en @BOH y la redaccin pertenece al entonces Presidente de la )orte -uprema, quien era entonces Eohn ?arshall. .ll! se sostuvo queC &o hay alternativa. 4 bien la )onstitucin es una ley superior, no enmendable por medios ordinarios, o est a un mismo nivel que la le#islacin ordinaria, y como otras leyes, es 6 enmendable cuando a la le#islatura le pla(ca hacerlo -i la se#unda proposicin fuera la correcta, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos de la parte del pueblo, por limitar un poder de por s! ilimitable &o queda duda entonces de que los que adoptan constituciones lo hacen contemplndolas como la ley fundamental y superior de la &acin y, consecuentemente, la teor!a de cada #obierno de este tipo debe ser la de que cada ley repu#nante a la )onstitucin es nula, y que los tribunales, as! como todos los dems departamentos del #obierno, estn obli#ados por ese instrumento Nespecto de la recepcin de esta tendencia en nuestro medio, cabe acotar en primer lu#ar, que nuestra )onstitucin &acional predica su supremac!a no solamente respecto de todo el sistema normativo nacional, sin adems sobre los sistemas provinciales, se#+n lo indica en forma expresa el art. H@, y lo ratifica el art. KP de la )onstitucin. Esta supremac!a tambi'n est dispuesta por el art. FA con referencia a los ;ratados >nternacionales, por el art. FB en relacin a las leyes del )on#reso y por el art. BL inc. FP respecto de los decretos que emite el Poder Ejecutivo. 8ue en @BBA, que nuestra )orte -uprema tuvo la primera ocasin de evaluar la constitucionalidad de una ley que aparentemente ampliaba la competencia ori#inaria de la )orte -uprema, y lo hi(o en el caso -ojo ")-E& 8allos HFC@@O%, aunque entendi que la ley en realidad tal norma no ampliaba su competencia ori#inaria, y por lo tanto, no hi(o lu#ar al pedido. El -r. -ojo era un periodista que fue detenido por la )mara de $iputados, aduciendo que hab!a injuriado a miembros del cuerpo a partir de sus caricaturas. $ebido a ello, el periodista interpone una accin de habeas corpus directamente por ante la )orte, que lo desestim, por entender que el decisorio del )on#reso era propio de su jurisdiccin e irrecurrible ante el alto cuerpo judicial, por v!a de apelacin. 8ue en realidad en el caso ?unicipalidad de ,a )apital cQElortondo "@BBB% en que la )orte -uprema declar por primera ve( la inconstitucionalidad de una ley en la .r#entina. El planteo judicial se motiv en una ley de expropiacin que hab!a declarado de utilidad p+blica a una franja adyacente a un terreno expropiado para construir la actual .venida de ?ayo. -e sostuvo la inconstitucionalidad de la declaracin de utilidad p+blica de la mentada franja de terreno, no utili(ada en la obra que se reali(aba. ,a )orte"8allos HHC@BJ% hi(o lu#ar al planteo, sustituyendo el criterio de 7 utilidad p+blica adoptado por el )on#reso "debemos sealar aqu! que este ha sido un caso aislado, pues como veremos ms adelante, la )orte -uprema ha estimado, antes y despu's de este caso, que este criterio es discrecional del )on#reso, y por lo tanto, no justiciable% 7&A&9 La supremaca de la Cons!uc!"n en el derec#o ar,en!no: el es+uema cl4s!co % la rascendene re(orma de 8BBC: la 1erar+ua cons!uc!onal de los !nsrumenos !nernac!onales de derec#os #umanos enunc!ados en el ar& >7 !nc&;; de la Cons!uc!"n Nac!onal: acuac!"n de la Con*enc!"n Nac!onal Cons!u%ene& $esde la ptica en estudio, aparece claro que hasta la reforma constitucional de @RRJ, nuestra )onstitucin &acional respond!a al modelo de texto escrito, r!#ido y con carcter dualista respecto a las relaciones derecho interno5derecho internacional, estableciendo la supremac!a del orden 8ederal por sobre el provincial, y lue#o jerarqui(ando internamente las relaciones entre derechos constitucionales, tratados internacionales, leyes y decretos "por v!a de los arts. H@, FA, @J y FB, K, BL inc. F y sus concordancias.% En definitiva, las conflictivas relaciones entre )onstitucin y ;ratados >nternacionales, y entre ellos y las leyes del )on#reso, parec!an haber sido resueltas a partir de precedentes de la .lta )orte @ que sellaron la primac!a de la )onstitucin &acional "art.FA% aunque poniendo a los ;ratados por encima de las leyes del )on#reso. $e todos modos, la interpretacin de lo enunciado a partir de las referencias jurisprudenciales detalladas, no ha sido un!voca. )ierta doctrina, liderada por Nodolfo 9arra, indica que los precedentes /E0me0djin/ y /8ibraca/ avalaron la re#la de que la primac!a del $erecho >nternacional no encuentra su fundamento en las normas internas sino que emana del propio $erecho >nternacional Por otra parte, $aniel 7errendorf
ha sostenido que la sentencia de nuestra )orte 8ederal, conocida como /8ibraca/ hab!a causado un fuerte impacto en la comunidad jur!dica revolucionando la jurisprudencia en materia de derecho internacional p+blico y la doctrina clsica en materia de soberan!a. 1 C.S.J.N. E. 64 XXIII "Ekmekdjin s/Recurso de hecho" Julio 71!!"# E$. 14%&&% ' (dems ).4&&. XXIII# Recurso de hecho ")i*r(c( Cons+ruc+or( S.C.,. c/Comisi-n ./cnic( 0i1+( de S(l+o 2r(nde" Julio 71!!&. E$. 134161. 8 Por primera ve(, en su decir, de un modo claro la )orte -uprema de Eusticia admiti la supremac!a de los tratados ratificados /sobre cualquier norma interna contraria -in perjuicio de ello, interpretando diversamente a lo resuelto por la )orte, 7itters
indic que tal inco#nita "la de la eventual primac!a del derecho internacional sobre el derecho interno, #enerada a partir del pronunciamiento /E0me0djin/%, fue despejada por ese cuerpo judicial, que un ao despues, en el caso /8ibraca/, seal que la aplicacin del art!culo FA de la )onvencin de =iena impone a los r#anos del Estado ar#entino asi#nar esa superioridad al tratado internacional sobre el ordenamiento interno Duna *e. ase,urados los pr!nc!p!os de derec#o pE$l!co cons!uc!onalD. $e este modo, en el decir de 7itters, que aqu! compartimos , la )orte reafirm su posicin clsica sobre la preponderancia de la )onstitucin &acional en relacin a los ;ratados, variada ocasionalmente en el precedente ?er0 1u!mica, que bien podemos considerar un caso aislado $e todos modos, parte de la doctrina ya ansiaba la equiparacin en ran#o de la )onstitucin &acional a los ;ratados >nternacionales, o la lisa y llana postura /monista 8rente al proceso reformador de la )onstitucin &acional, cabe pre#untarnos 2cul es el /estatus/ que hoy los ;ratados en materia de $erechos 7umanos y otros tienen en el contexto constitucional3 ,a am$!,uedad o qui( de(ecuosa redacc!"n de la norma que merit+a nuestro comentario "art. AK inc. FF del texto constitucional%, nos lleva necesariamente a un esfuer(o interpretativo, a fin de definir el lu#ar de esos ;ratados conforme la reforma constitucional recientemente reali(ada -in perjuicio de ello, no hemos de dejar de reconocer con )arlos &ino, que al ser las constituciones en #eneral resultantes de compromisos entre intereses e ideolo#!as contrapuestos, tales ne#ociaciones se re#istran frecuentemente en normas contrapuestas o a+n contradictorias. )on lo expuesto, pretendemos aclarar que muchas contradicciones reflejadas en el texto constitucional no siempre son el resultado de redacciones defectuosas, sino que en muchas ocasiones si#nifican recursos intencionales y funcionales para hacer un compromiso entre diversas exi#encias y permitir la adaptacin de la )onstitucin a las nuevas circunstancias institucionales. .+n as!, el desaf!o de su interpretacin y coordinacin no puede ser recha(ado por quienes nos encontramos involucrados y comprometidos con el estudio del $erecho )onstitucional y la temtica de los $erechos 7umanos. 9 ,a norma expresa en lo pertinente, lo que si#ueC Ar& >7: Corresponde al Con,reso: !nc& ;;: Apro$ar o desec#ar raados conclu!dos con las dem4s nac!ones % con las or,an!.ac!ones !nernac!onales % los Concordaos con la Sana Sede& Los Traados % Concordaos !enen 1erar+ua super!or a las le%es& La =eclarac!"n Amer!cana de los =erec#os % =e$eres del @om$re) la =eclarac!"n Un!*ersal de los =erec#os @umanos) el Paco Inernac!onal de =erec#os Econ"m!cos) Soc!ales % Culurales) el Paco Inernac!onal de =erec#os C!*!les % Pol!cos % su Proocolo Facula!*o) la Con*enc!"n so$re la Pre*enc!"n % Sanc!"n del =el!o de 3enoc!d!o) la Con*enc!"n Inernac!onal so$re la El!m!nac!"n de odas las (ormas de =!scr!m!nac!"n conra la Mu1er) la Con*enc!"n conra la Torura la Con*enc!"n so$re los =erec#os del N!Go) en las cond!c!ones de su *!,enc!a) !enen 1erar+ua cons!uc!onal no dero,an arculo al,uno de la Pr!mera Pare de esa Cons!uc!"n % de$en enenderse complemenar!os de los derec#os % ,aranas por ella reconoc!dos& Solo podr4n ser denunc!ados) en su caso) por el Poder E1ecu!*o Nac!onal) pre*!a apro$ac!"n de las dos erceras pares de la oal!dad de los m!em$ros de cada C4mara& Los dem4s Traados % Con*enc!ones so$re =erec#os @umanos) lue,o de ser apro$ados por el Con,reso) re+uer!r4n del *oo de las dos erceras pares de la oal!dad de los m!em$ros de cada C4mara) para ,o.ar de la 1erar+ua cons!uc!onal Hel su$ra%ado es prop!oI El tema pasa por desentraar cual es el si#nificado que debe atribuirse a la expresin incluida en el art. AK inc. FF de la )arta 8undamental, que indica, que determinados ;ratados enunciados en el texto constitucional !enen 1erar+ua cons!uc!onal. ,as respuestas en doctrina a este interro#ante han sido variadas, debiendo apuntarse aqu! que en ocasiones al#unas de ellas se complementan entre s!, aunque en determinados casos, se descartan unas a otras por opuestas. 7emos de perfilar aqu! suscintamente el estado actual de la doctrina, y particularmente de la jurisprudencia de la )orte -uprema de Eusticia de la &acin en la cuestin, su#iriendo finalmente nuestra postura al respecto 10 7&C&9 Pos!c!ones en docr!na % 1ur!sprudenc!a )omen(aremos indicando una coincidencia #eneral en doctrina, al reconocer que el constituyente ha se#uido una corriente que tiende a imponerse en el derecho constitucional comparado, que se resume en la tendencia a la internacionali(acin de los derechos humanos &os referimos aqu! al fenmeno que ?auro )apeletti ha sindicado como la dimensin transnacional del derecho y la justicia .dentrndonos ahora en el contexto de las discrepancias doctrinarias, indicaremos en primer t'rmino, que se#+n una posicin minoritaria, el art. AK inc. FF ha incorporado al texto de la )onstitucin &acional el articulado de los instrumentos internacionales de mencin, lo que si#nifica 5desde esa postura5 que son sin ms parte de la )onstitucin, y comparten sus re#las de -upremac!a .s!, se#+n )olautti, la jerarqu!a constitucional de estos instrumentos implica que son, fuera de toda duda, normas constitucionales parte de la )onstitucin formal )reemos que en el punto, es el maestro 9idart )ampos quien aclara la cuestin, al referir que una cosa es incorporar a esos instrumentos, haci'ndolos formar parte del texto supremo, y otra distinta es depararles * desde fuera de dicho texto5 id'ntica jerarqu!a que la de la )onstitucin.5 ,a cuestin no es meramente semntica o acad'mica, sino que las consecuencias derivadas de la posicin que se adopte al respecto implica dar diversas soluciones al planteo, ya que si tales instrumentos formasen parte de la constitucin textual, ellos podr!an ser modificados conforme el procedimiento establecido por el art. HO de nuestra )arta ?a#na, lo que presentar!a una definitiva colisin con re#las primarias derivadas del derecho internacional, a partir del que los Estados parte no pueden modificar unilateralmente las estipulaciones contenidas en un ;ratado.5 4tra cosa es sostener 5en nuestro criterio adecuadamente 5 que en la forma con que han sido estos instrumentos adoptados por nuestro $erecho )onstitucional , el constituyente reformador podr!a s!, con base en el art!culo HO, decidirse a quitarles jerarqu!a constitucional, pero no ms.5 Podemos concluir entonces que la incorporacin de ciertos instrumentos al derecho constitucional ar#entino con jerarqu!a constitucional, no implica lisa y llana incorporacin a la constitucin.5 Ello, de todos modos no nos sit+a sino en el principio de esta discusin, pues descartado que fue aquello que el t'rmino /jerarqu!a 11 constitucional/ no si#nifica, cabe evaluar lo que s! ha si#nificado, circunstancia que 5como podr ima#inarse el lector 5 tambi'n merece diversas respuestas.5 Est claro que estos instrumentos enunciados en el art. AK inciso FF del texto supremo poseen jerarqu!a superior a las leyes ) y tambi'n respecto de otros ;ratados que no revistan esa jerarqu!a, aunque la duda que aqu! se suscita es cul es la relacin que ellos poseen con el texto supremo.5 ,a propia )onstitucin aclara que los instrumentos all! estipulados poseen jerarqu!a constitucional, lo que los sit+a con claridad en el contexto de lo que la doctrina espaola denomina /bloque de constitucionalidad/. Perm!tasenos volver sobre esta construccin del constitucionalismo espaol, en prrafos ulteriores. 9aste ahora esta referencia a fin de enmarcar el contexto de nuestra elaboracin terica.5 Entonces, ya ubicados estos instrumentos fuera de la )onstitucin textual, aunque compartiendo 5de al#una manera5 su status, cabe pre#untarnos ahor.C 2. qu' apunta la expresin jerarqu!a constitucional3 Podr!amos responder al interro#ante, ra(onando que la expresin implica que, desde afuera, son parte de la )onstitucin, compartiendo sus re#las de supremac!a.5 .s! lo entiende $aniel 7errendorf , quien sostiene que la innovacin de una clusula que confiere status especial a los tratados en materia de derechos humanos, es preclara, ya que "...%coloca al derecho internacional de los derechos humanos en el mismo sitio de la )onstitucin -i 'sta +ltima fuera la respuesta, debi'ramos continuar ra(onando que ellos tienen la mentada jerarqu!a constitucional "lo que si#nificar!a compartir todas las caracter!sticas de la supremac!a de la constitucin textual% en las condiciones de su vi#encia y adems, que no dero#an art!culo al#uno de la primera parte de 'sta constitucin y que deben entenderse complementarios de los derechos y #arant!as por ella reconocidas, de lo que cabe derivarse que pueden haber distintas jerarqu!as dentro de la propia constitucin, al inte#rar ella misma, junto con los tratados sobre $erechos 7umanos, el mentado /bloque de constitucionalidad/.5 $esde otro n#ulo, los ;ratados sobre $erechos 7umanos "ya /inte#rados/ al texto constitucional%, no podr!an dero#ar la parte do#mtica del texto supremo, pero qui( s! su parte or#nica, de lo que tambi'n se podr!a inferir que la parte /do#mtica/ del texto constitucional posee un valor superior a la /or#nica ;al planteo se presenta como arduo y su#iere la existencia de modos de jerarqu!a intra5bloque de constitucionalidad, con formas internas de supra y 12 subordinacin que +nicamente ju#ar!an en caso de no poder lle#ar el int'rprete, en circunstancia de conflicto normativo, a la ansiada armoni(acin. $an por supuesto quienes as! piensan, que la parte do#mtica de la constitucin no puede ser en modo al#uno modificada por los instrumentos de $erechos 7umanos, los que se sometern en modo invariable a un test de no dero#acin de las normas constitucionales incorporadas a la parte do#mtica del texto supremo, aunque no se encontrar!a vedada la ampliacin de sus contenidos. $e tal interpretacin, sur#e que los >nstrumentos >nternacionales en materia de $erechos 7umanos que poseen jerarqu!a constitucional podr!an 5 en caso de colisin que no admita armoni(acin5 prevalecer sobre la parte or#nica de la )onstitucin &acional. En el marco de esta tesitura interpretativa, enfati(a -a#ues, que tales instrumentos valen como la )onstitucin, sin formar parte de ella, sosteniendo 5 en lo pertinente 5 que pueden prevalecer sobre normas contradictorias de la parte or#nica de la )onstitucin, aunque no sobre las de la parte do#mtica. .van(a en este sentido, en forma enftica ?ar!a )ecilia Necalde de =illar , al indicar expresamente el orden jerrquico del denominado bloque de constitucionalidad, situando en primer lu#ar, a la @S parte de la )onstitucin, y lue#o, por debajo, a los tratados que #ocen de jerarqu!a constitucional, con fundamento en que los mismos podr!an dero#ar disposiciones de la se#unda parte de la )onstitucin por no haberse dispuesto expresamente lo contrario, tal como se hiciera para la primera parte de nuestra )arta ?a#na. Por +ltimo, encaja reci'n entonces a la se#unda parte de la )onstitucin &acional en el HS peldao del nuevo orden de prelacin normativa que 5entiende5 existe despu's de producida la reforma constitucional de @RRJ. .partndose parcialmente de esta posicin, sostiene el maestro 9idart )ampos
al definir la suya, que le resulta muy dif!cil admitir que la insercin de los once instrumentos en el bloque de constitucionalidad, ten#a el alcance de dividir a la constitucin formal en dos sectores con distinto ran#o respecto de aquellos instrumentos, porque ello equivaldr!a a la fra#mentacin de un texto unitario y el dislocamiento de su estructura sistemtica, optando por una interpretacin ms sencilla, desde la que indica que /todo el articulado completo de la constitucin formal, con la adicin de los once instrumentos internacionales citados en el inciso FF, componen el bloque de constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto !nte#ro reviste en todas sus partes un mismo nivel jerrquico, sin que haya dentro de 'l planos 13 supraordinantes y planos subordinados. En definitiva, afirma el querido maestro que al momento de una eventual colisin normativa prevalecer aquella parte del /bloque de constitucionalidad/ ms favorable a la vi#encia de los derechos humanos. )on al#unas variaciones, respecto de la postura del maestro 9idart )ampos, seala .ndr's Mil $om!n#ue( que
en caso de conflicto, por aplicacin de los principios de jerarqu!a y competencia, coloca a la se#unda parte de la )onstitucin en un plano de i#ualdad jerrquica con los instrumentos mencionados, y para los supuestos de colisin, propone inclinar la balan(a hacia uno + otro lado, sobre la base de la aplicacin de la re#la pro hmine, a la que suma la opcin por el sistema de derechos que mayor proteccin ofrece a la persona. $esde otra ptica interpretativa, Mre#orio 9adeni
al intentar develar el sentido de la asi#nacin de jerarqu!a constitucional a estos instrumentos internacionales, deja en claro que ellos poseen jerarqu!a superior a las leyes, aunque les asi#na jerarqu!a constitucional limitada, ya que tambi'n los sit+a por encima de otros ;ratados de >nte#racin e instrumentos internacionales mencionados en el primer prrafo del art. AK inc. FF ).&. e intenta resolver eventuales puntos de colisin solamente entre los once instrumentos a los que la )onstitucin ofreci su jerarqu!a, concluyendo que en estos casos se privile#iar la norma /pro homine 9adeni no admite colisin entre la )onstitucin textual y los instrumentos de mencin, ya que expresa que todos los derechos humanos #o(an de reconocimiento en el texto, ya sea de modo expreso o impl!cito, por lo que estima imposible que un ;ratado aada derecho al#uno, por estar ellos previstos en la )onstitucin &acional. El autor, refiere entonces que esas normas provenientes del $erecho >nternacional, solamente precisarn ciertas modalidades bajo las que se exteriori(a el ejercicio de tales derechos, a#re#ando adems que los instrumentos indicados en el art. AK inc. FF ).&. tienen una jerarqu!a constitucional limitada, disfrutando de un ran#o superior, no solamente respecto de las leyes, sino tambi'n de los tratados de inte#racin y de los citados en el punto anterior "se refiere a aquellos previstos en el @S prrafo del art. AK inc. FF ).&.% adunando a ello que ante un eventual conflicto entre ellos, tendrn preferencia los tratados sobre derechos humanos que enumera la )onstitucin. 4tro sector doctrinario propu#na que la enunciacin de mencin slo ha rescatado, para el texto constitucional, la re#la jurisprudencial de 14 /E0me0djin cQ-ofovich/, se#+n la cual, y como ya se dijo, los ;ratados internacionales tienen solamente jerarqu!a superior a las leyes. .s!, Euan )arlos 7itters ha dicho que .los ;ratados ya eran derecho positivo desde el momento de su ratificacin por el )on#reso"...% porque nuestra propia )orte -uprema los hab!a hecho in#resar casi a la antesala de la propia )onstitucin, a trav's de los conocidos fallos /E0me0djin cQ-ofovich/ "@RRF% y /8ibraca/ "@RRH%. Por eso, cree que en cuanto a su operatividad nada ha cambiado. 6 sostiene que la +nica diferencia 5y fundamental5 es que ahora tienen ran#o constitucional "...% se les ha otor#ado jerarqu!a constitucional, pasando a complementar la carta ?a#na sin violentar el art!culo H@ de ella. Para esta posicin, en caso de una eventual contraposicin con la )onstitucin, prevalecer 'sta, teniendo en cuenta que su art!culo FA dispone que los ;ratados deben mantener conformidad con los principios de derecho p+blico establecidos en ella )abe adems rescatar la interesante postura expuesta por Euan =icente -ola, para quien los instrumentos alojados en el art. AK inc.FF de la )onstitucin, son ms una #u!a para los le#isladores que fuentes autnomas de derechos para los habitantes, aunque advierte, que su lu#ar deb!a haber estado en al#uno de los cap!tulos sobre $eclaraciones, $erechos y Marant!as. .+n as!, previene que la enumeracin cumple un importante fin didctico, ya que textos en #ran medida i#norados por la opinin p+blica sern ahora de lectura habitual. &o hemos de olvidar, para cerrar este resea, a quienes como .lfredo =!tolo, propu#nan que el sistema creado por el reformador de @RRJ en esta materia no constituye sino otra falacia Ello por cuanto sostienen que si hubiese sido realmente la intencin del constituyente la de conceder a los derechos reconocidos por los tratados la misma jerarqu!a que aquellos ya incorporados en la )onstitucin, 'ste no habr!a inclu!do la frase tienen jerarqu!a constitucional, ya que resultar!a de aplicacin el principio #eneral, lar#amente reconocido por la jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal, en el sentido de que en materia de derechos, todos aquellos enumerados, tanto expl!cita como impl!citamente en la )onstitucin tienen i#ual jerarqu!a, y en caso de conflicto, debe procurarse aquella interpretacin que procurando armoni(arlos, deje a ambos derechos con el mayor efecto posible. En la b+squeda de una ra(n de ser, respecto de aquello que no cabe presumir como una inconsecuencia del le#islador, ha encontrado =!tolo la 15 si#nificacin de esta especial mencin, en la ratio le#is de la ley &SFJ.HOF de declaracin de necesidad de la reforma constitucional, art. AS, que prohibi 5 no slo alterar5 sino a+n introducir modificacin al#una en los derechos reconocidos en la primera parte de la )onstitucin. )on referencia a la actuacin de la jurisprudencia, hemos de poner de manifiesto dos fases en el desarrollo de su interpretacin, respecto de la situacin de la normativa de jerarqu!a constitucional frente a la )onstitucin textualC En primer lu#ar, hemos de recurrir a un importante pronunciamiento dictado en fecha A de abril de @RRK F , cuando al ocuparse de al#unas disposiciones del Pacto de -an Eos' de )osta Nica, reiter una conclusin ya esbo(ada en @RRF H , en el sentido de que la jurisprudencia de la )orte >nteramericana de $erechos 7umanos de$e ser*!r de ,ua para la !nerpreac!"n de los precepos con*enc!onales ratificados por la .r#entina. .ll! infiri de la jerarqu!a constitucional de los ;ratados en materia de $erechos 7umanos, que es #u!a interpretativa para el tribunal, la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para su interpretacin. $e ello, pudo cole#irse sin hesitacin, que la jurisprudencia de la )orte >nteramericana de $erechos 7umanos es hoy (uene o ,ua para la !nerpreac!"n de los con*en!os % raados so$re =erec#os @umanos, y al tener ellos jerarqu!a constitucional, ella es vlida tambi'n como ,ua para interpretar a la )onstitucin &acional 7a hecho lo propio nuestro ms alto tribunal, respecto de la opinin de la )omisin >nteramericana de $erechos 7umanos, cuando expres que ella debe servir de #u!a para nuestros tribunales, en lo que hace a la interpretacin de los preceptos del Pacto de -an Eos' de )osta Nica J )reemos de utilidad rescatar esta toma de posicin de nuestro superior tribunal nacional, en especial teniendo en cuenta que dicho instrumento inte#ra y complementa hoy nuestra )arta ?a#na, en el contexto ya mencionado del art. AK inc. FF ).&. 7oy, y ya in#resando en la se#unda fase prometida, la )orte -uprema de Eusticia de la &acin, al ocuparse en particular, de los mentados instrumento , ante supuestos de colisin entre ellos y la )onstitucin textual, 2 Nos referimos al precedente Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casacin(Causa N!2/"!#, recurso de $ec$o deducido por el Defensor %ficial, pu&' en ('D', diario del )/*/+""*', ! -utos (.me.d/i0n''', ya citado antes', 1Nos referimos a la causa 2rama/o, resuelta por la C'3'4'N' en +2 de setiem&re de +""5 (4- +""5, 67,1!"#, en su considerando N+*', 16 ha especificado desde la formulacin de dos pronunciamientos recientes K , el sentido del art!culo e inciso en cuestin, definiendo su interpretacin respecto de ciertas cuestiones que 5 como se vio 5 motivaron la #eneracin de las antes detalladas posturas discrepantes en doctrina..5 En re#las #enerales, no se ha apartado la .lta )orte de sus precedentes, en cuanto ha vuelto a indicar la re#la de armoni(acin, sobre la base de presuncin de coherencia, en los desi#nios del constituyente reformador de @RRJ, con los matices espec!ficos que ahora describiremosC .s!, en el caso )hocobar, la )orte -uprema de Eusticia de la &acin, sostuvo al resolver acerca de un difundido caso sobre reajustes en movilidad previsional, que la reforma constitucional de @RRJ ha incorporado los derechos consa#rados en ciertos ;ratados >nternacionales, como la $eclaracin :niversal de $erechos 7umanos y la )onvencin .mericana sobre $erechos 7umanos, que vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada Estado, a#re#ando lue#o que esas referencias resultan idneas para interpretar el alcance de la movilidad establecida en el art!culo @J bis de la )onstitucin &acional, de modo que la atencin a los recursos disponibles del sistema puede constituir una directri( adecuada para determinar el contenido econmico de la movilidad jubilatoria L 6 el complemento rescatado es relevante, ya que de la amal#ama de la norma constitucional en cuestin "art. @J bis ).&.% e instrumentos con jerarqu!a constitucional, que sirven de pauta de interpretacin Tobli#atoria, en nuestro sentirU para los poderes p+blicos, se si#ue que 5 en el caso concreto, con referencia al mbito de la se#uridad social 5 ya no hay cabida para el voluntarismo, dema#o#ia o privile#ios que lamentablemente persisten a+n en importantes sectores de nuestra sociedad.5 $estacamos ahora en particular, el fallo ?on#es en donde el superior tribunal del pa!s se explaya con mayor "aunque a+n ambi#ua y conservadora% definicin, respecto de la cuestin en estudio.5 )omien(a enfati(ando en su considerando FOS, que el art. AK inc. FF mediante el que se otor# jerarqu!a constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto,
establece, en su +ltima parte que aquellos no dero#an art!culo al#uno de la primera parte de esta )onstitucin y deben * Nos referimos al pronunciamiento vertido en -utos C34N 8on9es, -nal:a 8' c/;'2'-' Resol' N2!+1/"* 8'!""'<<<66 del 25/+2/+""5 y lue9o, C34N diciem&re 2),""5 C$oco&ar, 3i=to C' c/Ca/a Nac' de >revisin para el >ersonal del (stado y 3ervicios >?&licos, @@' 3uplemento de Derec$o Constitucional, del 2+/!/+""), pa9'+ y ss', 5 C34N Diciem&re 2),"A5 C$oco&ar, 3i=to C' c/ Ca/a Nac' de >revisin para el (stado y 3ervicios >?&licos @@' 3uplemento de Derec$o Constitucional, del 2+ de marBo de +""),' 17 entenderse complementarios de los derechos y #arant!as por ella reconocidos.5 $esarrolla a ren#ln se#uido tal enunciado, interpretando que no si#nifica ni ms ni menos que un 1u!c!o de compro$ac!"n en virtud del cual el constituyente habr!a cotejado a priori los tratados y art!culos constitucionales, verificando que entre ellos no se produce dero,ac!"n al,una, juicio que en su entender, no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. $e la afirmacin antecedente, deduce la )orte -uprema que la armona o concordanc!a enre los raados % la Cons!uc!"n) es un 1u!c!o cons!u%ene, aclarando que por ello tales normas provenientes del $erecho >nternacional, no pueden n! #an pod!do dero,ar la Cons!uc!"n "considerando F@%. )oncluye la )orte destacando que de tal modo, los tratados complemenan las normas cons!uc!onales sobre derechos y #arant!as, % lo m!smo ca$e pred!car respeco de las d!spos!c!ones conen!das en la pare or,4n!ca de la Cons!uc!"nH&&&Iaun+ue el cons!u%ene no #a%a #ec#o e0presa alus!"n a a+uella) pues no ca$e sosener +ue las normas conen!das en los raados se #allen por enc!ma de la se,unda pare de la Cons!uc!"n& " considerando FFS%. Por el contrario 5finali(a5 debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen i#ual jerarqu!a, son complementarias, y por lo tanto, no pueden despla(arse o destruirse rec!procamente "considerando FFS%. Perm!tasenos volver ms adelante sobre este +ltimo prrafo transcripto del importante precedente del superior tribunal de justicia de la &acin, aunque previo a destacar nuestro parecer, es bueno poner de resalto que en esta cuestin, y se#+n nuestra lectura del caso en estudio, la )orte -uprema ha descartado aquellas posturas que sostienen que las normas contenidas en la nmina de instrumentos internacionales en materia de derechos 7umanos insertos en el art. AK inc. FF ).&., se hallen por encima de la parte or#nica de la )onstitucin textual. )omo a ren#ln se#uido indicaremos, es nuestro parecer que la posicin de la )orte -uprema deja ciertos interro#antes que en el futuro, requerirn una mayor precisin conceptual, a fin de ser develados. 7&7&9Nuesra posura& 18 &osotros pretendemos ofrecer una solucin particular al conflicto planteado, partiendo de un presupuesto interpretativo que ofrece matices discrepantes respecto de los antes desarrollados. &o obstante, podr advertirse que, pese a lo enunciado, existirn al#unos puntos de equiparacin terica relacionados con ciertos elementos de anlisis, tales comoC la concepcin de /bloque de constitucionalidad/ ,a referencia de aplicacin obli#atoria de las indicaciones de los instrumentos de mencin "salvo colisin imposible de superar con la constitucin textual%. .s!, entendemos que los ;ratados sobre $erechos 7umanos no inte#ran la )onstitucin, sino que solo !enen su 1erar+ua) en los 'rm!nos del DesD propueso por la prop!a Cara Ma,na) +ue los !n*!a a acuar desde un escal"n super!or) complemenando su ar!culado) a modo de paua *alora!*a) +ue 9por su 1erar+u!.ac!"n9 resula ser de !nerpreac!"n o$l!,aor!a para los poderes pE$l!cos +ue los apl!+uen& >nsistimos en este modo de viabili(ar a la nueva formulacin normativa del texto supremo, pues entendemos que ella res#uarda la re#la ori#inaria de la /supremac!a de la constitucin textual/. Entendemos que otra interpretacin de los alcances de la norma en estudio, que invite a sealar que esta cate#or!a de instrumentos internacionales se encuentre por encima, o en i#ual ran#o que la propia )onstitucin, equiparndose a ella, o superndola en jerarqu!a, habilitar!a a sostener que se habr!a modificado la re#la del art. HO del texto supremo, el que reserva la funcin constituyente s"lo a una Con*enc!"n Re(ormadora +ue de$e ser con*ocada a al e(eco por el Con,reso& )reemos que adoptando la tesitura propuesta, salvar!amos tal aparente desarmon!a y podr!amos arries#ar que el plexo normativo sobre $erechos 7umanos, al i#ual que sucede en los sistemas espaol, y alemn, una ve( adquirida tal jerarqu!a constitucional, se constituir!a, adems de texto normativo suprale#al, en una paua de !nerpreac!"n o$l!,aor!a para los Poderes PE$l!cos) al momeno de apl!car la Cons!uc!"n e0ual& )on ello se quiere si#nificar que la normativa internacional sobre 19 derechos humanos "en particular, los textos expresamente enunciados por el constituyente reformador en el art. AK inc.FF, que solo perder!an su jerarqu!a constitucional v!a /reforma constitucional/ activada por el art. HO % ya es derecho interno aplicable "con jerarqu!a suprale#al%. Pero adems, !ene 1erar+ua cons!uc!onal lo que en modo al#uno si#nifica que compartan su caracter!stica de /ley suprema/ en dele#acin que el )onstituyente no ha hecho, sino que tal forma lin#V!stica, que no ha si#nificado adicin al texto constitucional debe ser entendida como una ,ua !nerprea!*a o$l!,aor!a para los poderes pE$l!cos respeco de la maer!a de =erec#os @umanos que en cualquier caso de colisin con la constitucin textual, habr de ceder ante ella.5 Ello as!, pues es sabido que la norma contenida en el art!culo H@ de la )onstitucin &acional, debe 5 a+n hoy 5 coordinarse con lo dispuesto en el art!culo FA de la propia norma fundamental, y as!, al i#ual que para el caso de la restante le#islacin nacional, la valide( constitucional de los ;ratados y restantes instrumentos internacionales suscriptos por el Mobierno &acional, deben adecuarse a la norma fundamental. . partir de tales referencias, es dable interpretar que las #arant!as y derechos constitucionales contenidas en los ;ratados >nternacionales firmados y aprobados por el pa!s, constituyen derecho interno directamente aplicable, superior en jerarqu!a a las leyes del )on#reso, pero sometidas al principio de la -upremac!a de la )onstitucin ;extual, ya que su jerarqu!a constitucional es al solo fin "e importante fin%, como se ha dicho mas arriba, de ofrecer pautas valorativas obli#atorias a los Poderes P+blicos.5 $e este modo, la nueva formulacin constitucional obli#ar a una construccin terica de relaciones entre el $erecho )onstitucional y el $erecho infraconstitucional sobre la idea directri( del principio de /unidad del ordenamiento jur!dico/, que mandar interpretar el derecho /de fondo/ en concordancia con la )onstitucin, por v!a de la interpretacin sistemtica que ahora la propia norma fundamental indica Podr!a al#+n contradictor ar#umentar frente a nuestra postura, que a+n lue#o de lo dicho, subsiste una objecin fundamental a nuestro intento de dar coherencia armnica al marco de la )onstitucin textual, frente a la consa#racin de la jerarqu!a constitucional de ciertos instrumentos en materia de derechos humanos. Ello as!, desde que nosotros descartamos la hiptesis formulada por quienes ori#inan relaciones de jerarqu!a intra5bloque de constitucionalidad que admiten colisiones entre estos instrumentos y el texto fundamental, con 20 resolucin a favor de los indicados ;ratados, y a+n ms, no compartimos la solucin de consenso
con que 9idart )ampos intenta dirimir el conflicto, se#+n la versin de habilitacin, en todos los casos, de la norma mas favorable para la vi#encia de los $erechos 7umanos. .dvierta el lector que * desde nuestro punto de vista 5 cuando el texto supremo enfati(a que tales instrumentos no dero,an arculo al,uno de la pr!mera pare de esa Cons!uc!"n, est si#nificando, por v!a de inferencia, mucho ms de lo que literalmente diceC En consecuencia, si damos por cierto que el art!culo FA del texto fundamental "que, evidentemente, inte#ra esta parte de la )onstitucin, y por ello no puede ser dero#ado por tal normativa internacional% expresa que el Mobierno 8ederal est obli#ado a afian(ar sus relaciones de pa( y comercio con las potencias extranjeras por med!o de raados +ue es'n en con(orm!dad a los pr!nc!p!os de derec#o pE$l!co esa$lec!dos en esa Cons!uc!"n, a lo que a#re#amos que odos los enunc!ados conen!dos en la Cons!uc!"n son necesar!amene de derec#o pE$l!co "a+n los que contiene su parte or#nica% ) hemos de concluir que un instrumento internacional con jerarqu!a constitucional que se contrapusiese a al#una clusula de la parte or#nica de la )onstitucin 8ederal, violentar!a 5 por inferencia 5 tambi'n su parte do#mtica, circunstancia esta +ltima prohibida por el propio texto supremo.5 :n ar#umento adicional para sostener nuestra posicin, es el que nos hace ponderar que no cabe desentenderse del hecho concreto de que los art!culos de la primera parte de la )onstitucin, no solamente expresan derechos, sino tambi'n =eclarac!ones % Pr!nc!p!os de Or,an!.ac!"n Esaal entre los que se encuentra la trascendente enunciacin del art!culo @P de la ).&., por la que la &acin .r#entina adopta para su #obierno la forma representativa, republicana federal, que irradia su fuer(a normativa a todo el contexto de la )onstitucin, particularmente a su parte or#nica, que es aquella a trav's de la cual se or#ani(a el Poder. $ebemos enfati(ar que si bien creemos que nuestra postura posee importantes aristas de acercamiento a la interpretacin que ha dado la )orte -uprema de Eusticia a la cuestin, advertimos una referencia 5al menos oscura5 en la solucin jurisprudencial. .s!, no creemos que pueda inferirse de la expresin tienen jerarqu!a constitucional que ambos contextos 5 la constitucin y los mentados instrumentos 5 no puedan, en hiptesis extremas, presentar soluciones anta#nicas o disociadoras. ,a )orte -uprema ha presupuesto un cotejo normativo previo, efectuado por el )onvencional )onstituyente. 21 &osotros tambi'n lo presumimos, aunque concluimos del mismo que el reformador de @RRJ no se apart de las re#las de supremac!a constitucional dispuestas por los arts. H@ y FA ).&. sino que indic la unidad y supremac!a de la )onstitucin textual sobre el contexto de tales instrumentos, y lue#o s!, una misma jerarqu!a entre ellos una ve( evaluada la imposibilidad de confrontacin normativa. $e ello derivamos que en supuesto de colisin insalvable, cede 5 en todos los casos 5 la normativa internacional frente a la )onstitucin textual, sea cual fuere el prrafo de confronte. En suma, rescatamos como dijimos antes el concepto jerarqu!a constitucional, a fin de unificar el bloque de constitucionalidad en su posicin relevante respecto del restante ordenamiento interno, indicando a los mentados instrumentos, como un aporte de complemeno o$l!,aor!o a la )onstitucin textual. &o alcan(amos a inferir, como s! lo hace la )orte -uprema, que la i#ualdad en jerarqu!a implica la imposibilidad de despla(arse o destruirse rec!procamente. En suma, entendemos que i#ualdad en jerarqu!a, dispuesta por la propia )onstitucin, no puede si#nificar i#ualdad en supremac!a. $eberemos esperar a una hipot'tica situacin de conflicto que 5 llevada a juicio 5 intente real(ar un instrumento de jerarqu!a constitucional frente a la parte or#nica de la )onstitucin.5 Entendemos que en tal hipot'tico supuesto, la solucin habr!a de ser simplemente, lo que tambi'n dijo la )orte en el precedente ?on#es en su considerando FF, aunque ampliando el concepto en su desarrollo. &o solo se trata de que tal normativa no se #alla por enc!ma de la Cons!uc!"n, sino que 5adems5 la Cons!uc!"n es suprema a su respeco& En este sentido, y como hemos sostenido prrafos ms arriba, y ahora reiteramos, toda colisin de un instrumento internacional de los enunciados en el art!culo AK inciso FF ).&., con el propio texto supremo, deber resolverse a favor de la constitucin textual. Por las ra(ones antes desarrolladas, concluimos que no podrn existir matices de jerarqu!a interna entre el /bloque de constitucionalidad/ mas all de las que pudiesen sur#ir en la correlacin e interpretacin de los diversos tratados e instrumentos incluidos en el art. AK inc. FF enre s. Para este punto, y solamente en caso de desarmon!a imposible de compatibili(ar "entre ellos%, es que propu#namos la solucin por medio de la aplicacin del principio /pro hmine/ propu#nada por el maestro 9idart 22 )ampos. ?s a+n, no debe olvidarse que tales instrumentos son complementarios de la constitucin textual. -i bien 9adeni
deduce de ello que son re#lamentarios del texto supremo, nosotros nos apartamos de tal tesitura. )omplementar, no quiere decir re#lamentar. 6a el $iccionario de la Neal .cademia Espaola nos ensea que el t'rmino si#nifica /que sirve para completar o perfeccionar al#una cosa/. -i correlacionamos su funcin complementaria de la constitucin textual, con la implicancia no dero#atoria, es dable sostener que, la idea de complementariedad su#iere la existencia de una parte principal y una accesoria, y a partir de ello, lo accesorio complementa a lo principal. -e#uimos entonces sosteniendo, que los instrumentos sobre derechos humanos, pese a detentar jerarqu!a constitucional, se encuentran subordinados a una constitucin que 5 hasta la fecha 5 no se encuentran en condiciones jur!dicas de modificar, ni a+n en caso de colisin, pese a los buenos intentos interpretativos, sostenidos desde perspectivas de anlisis diversas, ya apuntadas.5 )reemos en consecuencia, que no se han modificado lue#o de la reforma constitucional de @RRJ, las re#las clsicas de supremac!a constitucional a partir de las cuales la )onstitucin textual se mantiene inalterable y si#ue detentando el v'rtice de la pirmide.5 -lo que ahora tales re#las se han adaptado a la idea de la constitucionali(acin de los derechos humanos, permitiendo el acompaamiento de estos once instrumentos con jerarqu!a constitucional que la secundan "situndose por debajo de ella, aunque por encima del resto del ordenamiento jur!dico ar#entino%. )oncordamos entonces con &ilda ?edici Pa( y Edoro .lbo en cuanto refieren que la expresin jerarqu!a constitucional no implica supremac!a constitucional ya que es este un atributo exclusivo de la )onstitucin nacional, la que asi#na en suma un ran#o inferior a los ;ratados $e esta forma se armoni(a la incorporacin del art. AK inc. FF de la )onstitucin &acional, con el hecho real de que no han variado las re#las expresas y particulari(adas que la parte do#mtica refiere acerca de la temtica de reforma y supremac!a constitucionales. En resumen, nosotros pretendemos resolver el conflicto apuntado, con una direccin diversa a la indicada por doctrinarios cuyos anlisis hemos 23 reseado en forma previa y avan(ando sobre la que estimamos una tibia interpretacin de la )orte -uprema de Eusticia de la &acin. @. -abemos que el propio texto constitucional nos informa que los instrumentos internacionales reseados, en las condiciones de su vi#encia, tienen jerarqu!a constitucional, adicionando que ellos no dero#an art!culo al#uno de la primera parte de la )onstitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y #arant!as por ella reconocidos. F. $e all! inferimos que, lue#o de haberse inte#rado tales re#ulaciones internacionales en materia de $erechos 7umanos al /bloque de constitucionalidad/, existe una l!m!ane e0presa a su respecoC no dero#an a la primera parte de la )onstitucin, y son su /complemento/. ,a duda sur#e respecto de la se#unda parte de la )onstitucin. 6 es all! donde nos apartamos de la posicin del maestro 9idart )ampos y de al#una manera, tambi'n de la sostenida por la )orte -uprema de Eusticia de la nacin, ya que sostenemos que e0!sen a+u planos su$ord!nados % su$ord!nanes, pues la constitucin textual, en su inte#ridad, es suprema respecto de los instrumentos expuestos en el art. AK inc. FF.5 H. ,le#amos a esta conclusin, como se lo vio, al discurrir que siendo tales instrumentos complemenar!os de los derechos y #arant!as de la primera parte de la )onstitucin, y no pudiendo dero#ar ellos art!culo al#uno de tal seccin, la constitucin textual en su oal!dad #a s!do preser*ada de un e*enual em$ae por pare de al,uno de esos !nsrumenos) as la col!s!"n se produ.ca respeco de la se,unda pare de la m!sma, ya que el art!culo @P de la )arta 8undamental al adoptar la forma representativa, republicana, federal se,En lo esa$lece la presene Cons!uc!"n "y no los ;ratados adicionados%, irradia su supremac!a y vi#or hacia la se#unda parte del texto fundamental, que desarrolla tal principio que, por esa ra(n, no puede ser desarticulado por norma convencional al#una.5 4. -ostenemos en definitiva que el plexo normativo incorporado sobre $erechos 7umanos, al i#ual que sucede en los sistemas espaol y alemn, una ve( adquirida tal jerarqu!a constitucional, se constituye 5 adems de texto normativo suprale#al en una paua de *alorac!"n o$l!,aor!a para los poderes PE$l!cos 24 En consecuencia, y retomando lue#o de lo expuesto, nuestro tema principal, podr!amos ahora nosotros intentar un diseo comparativo de las jerarqu!as impuestas por el sistema constitucional, antes y despu's de operada la reforma de @RRJ. El mismo, nos traducir!a el diseo que si#ueC RELACI<N 5ERJRKUICA ANTES =E OPERA=A LA REFORMA CONSTITUCIONAL =E 8BBC RELACI<N 5ERJRKUICA LUE3O =E OPERA=A LA REFORMA CONSTITUCIONAL =E 8BBC )onstitucin &acional )onstitucin textual ;ratados suscriptos con &aciones Extranjeras "$octrina de los predentes E0me0djin y 8ibraca% >nstrumentos >nternacionales jerarqui(ados "art. AK inc. FF ).&.% 4tros ;ratados federales ;ratados povinciales "suscriptos con &aciones Extranjeras% ,eyes emanadas del )on#reso 8ederal ,eyes )onvenio "art. AK inc. FP ).&.% 4tras leyes emanadas del )on#reso federal ,e#islacin dele#ada del )on#reso federal $ecretos de &ecesidad y :r#encia $ecretos emanados del P.E.&. Nestantes decretos "potestad re#lamentaria% -entencias Eudiciales. -entencias Eudiciales 7&L&9 =!*ersos s!semas de conrol cons!uc!onal: su an4l!s!s& 6ases !ns!uc!onales del conrol 1ud!c!al de cons!uc!onal!dad& Maer!as conrola$les $ebemos clarificar aqu! la importancia del tema que habremos de abordar en los prrafos que si#uen. Es claro que la teor!a de la supremac!a constitucional, se deshace en el perfil de una mera expresin incumplida de deseos, si el sistema constitucional no #aranti(a con firme(a el cumplimiento de la principal re#la que expone. Esto si#nifica que si el control constitucional no es posible, la supremac!a de la )onstitucin no pasa de ser un simple enunciado. 25 Por lo tanto, todo lo anali(ado en los prrafos anteriores de este cap!tulo, debe necesariamente complementarse con el estudio que ahora se efectuar del conrol cons!uc!onal pues sin 'sta +ltima t'cnica, la base antes desarrollada solo se articular!a como una concepcin romntica del ideario racional5 normativista, que indicaba que con solo enunciar un principio en el texto supremo, 'ste se cumplir!a. 6 la prctica institucional cotidiana nos demuestra que ello no es as!, ya que en los albores del -i#lo <<> la efectiva vi#encia de los $erechos pasa por su cabal #arant!a, que solo se opera a partir de un efica( sistema de controles institucionales que permitan la supervivencia de la re#la de -upremac!a )onstitucional. -e trata de que cuando la )onstitucin 5 que pre#ona su indemnidad o supremac!a 5 es violentada * act+en las defensas necesarias para retomar el camino de la inte#ridad del sistema >ncardinada !ntimamente al principio de la supremac!a de la constitucin escrita y r!#idaD la t'cnica del control de la constitucionalidad tambi'n ha sido una creacin del derecho norteamericano. &o obstante ello * como hemos dicho antes * la constitucin estadounidense carece de norma imperativa que obli#ue a efectuar el control constitucional. Por tal ra(n hemos rescatado nosotros el precedente de la -uprema )orte de Eusticia de los Estados :nidos ?arbury vs. ?adison, en el que a partir del ra(onamiento casi silo#!stico de su presidente ?arshall, ese cuerpo judicial rescata el principio de la supremac!a de la )onstitucin y asumiendo por primera ve(, su rol de Poder de Estado, se arro#a la potestad de efectuar el respectivo control de la invocada supremac!a de la ley fundamental. Podemos decir entonces que el control de la supremac!a de la )onstitucin es una modalidad de defensa del sistema constitucional por la que el r#ano encar#ado de reali(arla, constata que las estructuras infraconstitucionales, no contrar!en la manda del texto supremo. $e darse esta contradiccin, y una ve( constatada, ella se despla(a, declarando la inconstitucionalidad del acto o norma en que se funda )omo vemos, el acto de control de constitucionalidad no siempre tiene por objeto invalidar una norma o acto infraconstitucional, pues puede ser que ella no contrar!e a la )onstitucin. $ems est decir que para que el control de constitucionalidad se convierta en un insumo efectivo del sistema de que se trate, debe existir una 26 serie de condiciones que lo permitan, tales comoC @. ,a condicin de ri#ide( del texto constitucionalC ya que si cualquier ley ordinaria tiene aptitud para modificar la )onstitucin, la verificacin carece de base de sustento, porque no existe inconstitucionalidad para verificar F. ,a condicin de independencia del controlante respecto del controladoC ya que la ineficacia del autocontrol es ms que evidente. -osten!a ,oeGenstein respecto de esta cuestin, que otor#ar la potestad de control al mismo r#ano que #enera la ley que va a ser controlada, es como poner un (orro al cuidado del #allinero H. ,a condicin de fuer(a vinculante en los decisorios del r#ano encar#ado de controlarC ya que si al momento del control de constitucionalidad, los efectos de la decisin final del controlante son meramente indicativos, o implican slo recomendaciones, la estructura carecer de vi#or pol!tico y eficacia. J. . condicin de ,e#itimacin para peticionan por parte de quienes advierten el a#ravio constitucionalC ya que si los a#raviados no pueden actuar ante el r#ano correspondiente para reclamar por la vi#encia de la )onstitucin, el sistema de control carecer de le#itimidad democrtica. $e all! que prediquemos en este punto, que a mayor aptitud para reclamar la tutela constitucional, ms le#itimado se encontrar el sistema. K. ,a condicin de inexistencia de reas excentas de la potestad de control C ya que en un sistema democrtico, la mayor cantidad de reas excentas del control de constitucionalidad, hace a la menor le#itimidad del mismo. L. ,a condicin de existencia de un mbito de libertad, jur!dicamente #aranti(ado sobre el que se pueda pretender hacer actuar al control de constitucionalidadC ya que como bien enuncia ?i#uel E0me0djin, la modalidad de control de constitucionalidad sirve en cuanto acrecienta los espacios de libertad del ser humano frente a los avances del poder que permanente se proyecta sobre ellos. Existen diversos modos y v!as para efectuar el control, dependiendo su articulacin y efectos, de la conformacin de cada sistema constitucional. &osotros hemos de desechar la que indica que existen r#anos de control de constitucionalidad jurisdiccionales, pol!ticos y mixtos, ya que creemos que el Poder Eudicial es tambi'n un poder pol!tico, como los otros que inte#ran la estructura constitucional. .s! es que, se#+n el r#ano encar#ado de efectuar el control podemos clasificar a los sistemas de control de constitucionalidad en judiciales, no judiciales y sui #eneris En los sistemas no judiciales, el control puede ser efectuado por el propio Parlamento, el Poder Ejecutivo o por el electorado. Estos sistemas por 27 lo #eneral restan confiabilidad al Poder Eudicial sosteniendo que no posee suficiente le#itimacin democrtica de ori#en, o porque la estructura judicial es considerada por dems conservadora. -us partidarios sostienen que todo lo que se relaciona con el control de constitucionalidad, al tener #ran relevancia pol!tica, no puede ser competencia del Poder Eudicial. El fundamento de esta posicin, es que se trata de contener a los poderes p+blicos dentro de la rbita de competencia que les asi#na la )onstitucin. En consecuencia, ese rol de tutela pol!tica e institucional "no jur!dica% debe ser encomendado a un r#ano que detente esencialmente esa naturale(a. ,os casos de control por el Parlamento se han dado esencialmente en aquellas &aciones tributarias del constitucionalismo marxista5leninista, con al#unas modalidades diferenciadoras. En determinados supuestos "9ul#aria, )hina% el control es efectuado directamente por el parlamento, en otros, lo hace la le#islatura desde un r#ano descentrali(ado del cuerpo "es el caso del -oviet -upremo de la ex :nin -ovi'tica% En los pa!ses occidentales, el Parlamento tambi'n puede hacer control de constitucionalidad cuando dero#a una ley en ra(n de su repu#nancia a la )onstitucin. ,os supuestos en que el control lo efect+a el Poder Ejecutivo se dan en aquellos casos en que el presidente veta una ley por considerarla inconstitucional. ;ambi'n puede ser efectuado el control de constitucionalidad por el electorado, cuando tiene aptitud para dero#ar una ley aprobada por el parlamento, invocando ra(ones de inconstitucionalidad ":ru#uay% o en forma #en'rica, al manifestar disconformidad con la actividad de los poderes pol!ticos, en ocasin de sufra#ar para renovacin de autoridades. En )uba se admite tambi'n el control de constitucionalidad por accin popular, instada por cualquier persona del pueblo, o un #rupo de personas. ,os sistemas que -a#ues denomina sui #'neris "en puridad de conceptos, son tambi'n no judiciales% se caracteri(an por su at!pico modo de revisar la constitucionalidad de las leyes. Entre ellos podemos citar aC )onsejo de la Nevolucin "Portu#al%C Entre @RAJ y @RBF la constitucin portu#uesa proclam el )onsejo de la Nevolucin, compuesto por el Presidente y oficiales de las fuer(as armadas, con facultad de evaluar la constitucionalidad de los proyectos de ley y leyes aprobadas. -u decisin pose!a fuer(a dero#atoria #eneral. 28 )onsejo de los )ustodios ">rn%C Ne#ulado en su )onstitucin de @RAR, est conformado por L telo#os y L juristas musulmanes. ;odo proyecto debe ser aprobado por ese )onsejo antes de entrar en vi#or. El cuerpo no slo efect+a en esa ocasin un cotejo constitucional, sin tambi'n de su correspondencia con los principios del >slam )onsejo )onstitucional "8rancia%C >nte#rado por los ex presidentes de la Nep+blica y otros nueve miembros "H nombrados por el Presidente, H por el Presidente el -enado y H por el Presidente de la .samblea &acional%. Ejerce usualmente un control preventivo de constitucionalidad, pero lue#o de dictada la ,ey, a instancia de determinados funcionarios "Presidente de la Nep+blica, Primer ?inistro, LO diputados o senadores, etc.%. -lo estn excentas de este control, las leyes sujetas a refer'ndum. Nespecto del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, las bases institucionales de esta metodolo#!a de tutela constitucional fueron establecidas * como ya vimos * por los Estados :nidos. El primer caso en que la )orte -uprema de Eusticia de esa &acin consa#r el principio de la -upremac!a de la )onstitucin, mediante el ejercicio de la potestad de control a car#o de los jueces federales, fue en el precedente ?arbury vs. ?adison que si bien ya fue mencionado al tratar la supremac!a de la )onstitucin, ser ahora desarrollado con una mayor profundidad, atento la importancia del precedenteC El caso acontece a partir de las si#uientes circunstancias fcticasC el )on#reso 8ederal de EE:: autori( al entonces presidente .dams a desi#nar jueces de pa( en el distrito de )olumbia "Iashin#ton%. En ese contexto, desi#na en el +ltimo d!a de su per!odo a @F ma#istrados, los que fueron confirmados por el senado norteamericano :no de ellos, Iilliam ?arbury, no alcan( a hacerse car#o de su puesto, sin hasta que hab!a ya asumido el nuevo presidente de la Nep+blica ;homas Eefferson "de distinto si#no pol!tico que el saliente%, requiriendo al nuevo -ecretario de Estado, Eames ?adison que lo pon#a en posesin del car#o, en la forma de estilo. El -ecretario de Estado nie#a el pedido, a requerimiento del nuevo primer mandatario, y es entonces que el ma#istrado le#!timamente nombrado, 29 pero arbitrariamente impedido de asumir su puesto, recurre a la justicia. 6 efect+a su reclamo en forma directa por ante la )orte -uprema, ya que una ley entonces vi#ente "Eudiciary .ct, @RBB% acordaba competencia ori#inaria a la )orte para expedir mandatos judiciales a fin de poner al Eue( en funciones, ante este tipo de demoras. ,o que sucede, es que en la constitucin norteamericana, al i#ual que en la nuestra, la competencia ori#inaria de la )orte -uprema est establecida taxativamente en el texto supremo "art. @@A ).&.% y no puede ser modificada sin por v!a de una reforma constitucional. En el caso que comentamos, la competencia ori#inaria de la corte de los Estados :nidos, lo era slo para el supuesto de diplomticos extranjeros y un Estado local, ya que en los restantes supuestos de competencia federal, slo pod!a conocer en #rado de apelacin. Evidentemente, se hab!a presentado un conflicto normativo entre la )onstitucin y una ,ey del )on#reso respecto de la competencia de la )orte -uprema. ,a sentencia dictada por el tribunal norteamericano, decidi que pese a ser justa la reclamacin de ?arbury "pues 'l ten!a derecho a asumir su car#o de jue(, para el que hab!a sido nombrado%, la v!a ele#ida para hacerla efectiva no era idnea, pues marcaba un camino procesal prohibido por la )onstitucin 8ederal. En consecuencia el voto del jue( marshall no dero# la ley en cuestin, pero resolvi que ella no deber!a ser aplicada. $e tal modo, se preserv el principio de la divisin de poderes y el de las competencias le#islativas de los Estados locales, pero se reivindic la re#la de la supremac!a de la )onstitucin federal y la inaplicacin de una norma contraria a ella. ,a ar#umentacin del jue( ?arshall, que dio nacimiento institucional a la re#la del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, efectuado a pedido de parte y con efecto para los intervinientes en la contienda, puede ser sinteti(ada en los si#uientes ar#umentos, brillantemente presentados por -e#undo =. ,inares 1uintanaC @. ,a )onstitucin es una ley superior F. Por consi#uiente, un acto le#islativo contrario a la )onstitucin no es ley H. Es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto J. -i un acto le#islativo est en conflicto con una ley superior, la 30 )onstitucin, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto le#islativo K. -i el tribunal no rehusa aplicar dicha le#islacin, es destruido el fundamento de todas las constituciones escritas )reemos nosotros que el control judicial de constitucionalidad es el ms apropiado para #aranti(ar la supremac!a de la constitucin. En principio, porque se trata de una t'cnica estrictamente jur!dica, aunque la realice un Poder de Estado, y por ende, un cuerpo pol!tico. Por 'l no se intenta evaluar la bondad o conveniencia de la norma, sin +nicamente de cotejarla con la )onstitucin a fin de verificar si la contrar!a o no. Nespecto del modelo norteamericano, propicia una modalidad de control judicial de constitucionalidad de tipo difuso, lo que si#nifica que cualquier jue( puede verificar la constitucionalidad de una norma o acto. &o tenemos aqu! lo que se denomina una ma#istratura especiali(ada encar#ada de estas cuestiones, ya que el jue( tiene la potestad de controlar la constitucionalidad adems de las otras que el sistema le confiere en su calidad de ?a#istrado. 8rente a este sistema, se al(a el sistema de control judicial especiali(ado y concentrado. $iseado principalmente en el modelo que 7ans Welsen provey para la constitucin austr!aca de @RFO, propicia la centrali(acin del control de la constitucionalidad en un tribunal concentrado, que opera desde fuera de los tres poderes clsicos que disea la )onstitucin. Este sistema presupone queC @. &o es posible el control efectivo de la constitucionalidad, si el or#anismo controlante no puede resolver con efectos #enerales, y a+n con potestad dero#atoria de la norma + acto contrario a la )onstitucin. F. El poder institucional que esta modalidad implica, requiere que el r#ano encar#ado de reali(ar el control, se sit+e fuera de los tres poderes de Estado, inte#rado por ?a#istrados de diversa y m+ltiple extraccin, a fin de que representen correspondencia ideol#ica con los cambios pol!ticos operados en la sociedad y el Estado. H. El cuerpo encar#ado de tan importante rol debe ser especiali(ado, e imbu!do de una definida vocacin constitucionalista. 31 Nespecto de las materias controlables, podemos decir que la doctrina constitucionalista ha #enerado un espacio de cuestiones exenta del poder de control que los jueces poseen en el sistema. Entre ellas podemos contar a las cuestiones pol!ticas, las cuestiones abstractas y a la no declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las normas. ,as cuestiones pol!ticas son aquellas que incumben propiamente a los poderes pol!ticos, por encontrarse dentro de la esfera de su incumbencia. Por tal ra(n este tipo de cuestiones han sido consideradas no justiciables, pues lo contrario implicar!a quebrar el principio de la separacin de los poderes y el establecimiento del #obierno de los jueces. -eala 1uiro#a ,avi', a fin de determinar cuando nos encontramos realmente frente a una cuestin pol!tica que ella es la que resulta de actos pol!ticos producidos frente a situaciones nuevas. 4bs'rvese que para enfrentar estas situaciones no es posible acudir a normas, ya que ellas no pueden prever la dinmica social "por ejemplo, la decisin de #obierno, en el sentido de edificar escuelas, construir caminos, o levantar hospitalesC no podr!amos decir que el poder pol!tico incurre en inconstitucionalidad cuando toma una opcin, dejando a las otras de ladoD aunque la decisin pudiese ser pol!ticamente errnea o inviable%. Es entonces en este contexto que puede predicarse que una cuestin deviene pol!tica, y por tanto, no justiciable. .+n lue#o de lo explicado, entendemos nosotros que todos los r#anos de #obierno obtienen su competencia por mandato de la )onstitucin. 6 siendo que la )orte -uprema y los tribunales inferiores de la &acin poseen conocimiento sobre todas las causas que versen sobre puntos re#idos por la )onstitucin y las leyes de la &acin "art. @@L ).&.%, no debiera habilitarse la inhibicin del conocimiento de ciertas causas por parte de los jueces con el pretexto indicado. &osotros creemos que en realidad, la decisin pol!tica, en su momento de libertad no puede ser interferida por los jueces, cuando la situacin es nueva, y por ende, no normada .+n as!, si bien los jueces no pueden cuestionar la motivacin de los hechos de #obierno, si pueden evaluar si su vestimenta jur!dica es adecuada, porque el #obernante bien pudo haber equivocado su calificacin constitucional. )reemos con esto, colocar a las cosas n sus justos t'rminosC los jueces no delinean pol!ticas de #obierno, ni interfieren en ellas, pero impiden violaciones constitucionales. 32 .s! es que como bien ha sostenido la -uprema )orte de los Estados :nidos, en el c'lebre caso 9a0er cQ)arr "-):- HLRC:.-.@RL% cabe admitir por excepcin y en casos de necesidad imperiosa para la vida del Estado, cuando los valores fundamentales de la sociedad est'n en jue#o y para evitar el desborde de la fuer(a en caso de continuar las cosas como estn, pueden disponer los jueces un acto de #obierno frente a la contuma( ne#ativa del #obernante a hacer respetar la )onstitucin y slo cuando no hubiera otro camino institucional para evitarlo. En todo caso, nosotros entendemos que una sociedad #enuinamente democrtica y participativa, recorta y diluye los espacios de no justiciabilidad de las cuestiones pol!ticas, por parte de los jueces, sobre todo cuando se trata de verificar que los r#anos de la )onstitucin no se extralimiten arbitrariamente en sus competencias, .+n as!, la pol'mica en este punto es ardua, y se desenvuelve bsicamente por los si#uientes andarivelesC POLMMICA ENTRE PARTI=ARIOS Y =ETRACTORES =E LA PLENA 5USTICIA6ILI=A= =E LAS CUESTIONES POLTICAS Ar,umenos a (a*or Ar,umenos en conra -i la justicia no interviene en estos casos, pueden darse supuestos de dene#acin de justicia ,a divisin de poderes no se altera, sin ms bien se robustece cuando el poder Eudicial controla los excesos de los restantes ,a discrecionalidad de los poderes pol!ticos no puede implicar descontrol El Poder Eudicial es el moderador de los restantes poderes de Estado. ,os Poderes pol!ticos "y no el Eudicial% son los +nicos competentes para decidir sobre estas cuestiones ,a intervencin de los jueces en estas materias altera la forma republicana de #obierno Podr!a #enerarse un modo de #obierno de los jueces incompatible con el sistema democrtico El control de los actos pol!ticos debe ser ejercido por el pueblo al momento de votar $iremos adems, que el efecto principal de la declaracin de inconstitucionalidad de una cuestin denominada pol!tica, es impedir que tal cuestin se realice, o ms bien, que el acto o norma en que ella se funda, se aplique &o ha de confundir el lector a las cuestiones pol!ticas con aquellas denominadas privativas. 7abiendo ya definido a las primeras, diremos de las se#undas que 'stas s! son previstas en la )onstitucin, pero son ejecutadas o cumplimentadas por los r#anos indicados en las normas pertinentes, sin que pueda controlarse su cumplimiento "por caso, el procedimiento para la 33 formacin y sancin de las leyes%. -i respecto de las primeras, puede existir al#una duda ra(onable cuando hablamos de su judiciabilidad, en el caso de estas +ltimas, admitir que los jueces no puedan controlarlas, es herir #ravemente el contexto del Estado de $erecho en la sociedad democrtica. ;ambi'n se abstienen de conocer los ma#istrados, respecto de las cuestiones que en doctrina se denominan abstractas "moot cases%. -on aquellas que al momento de ser resueltas por los jueces, carecen de virtualidad jur!dica, y por ende, su tratamiento en sede judicial es innecesario. Esta modalidad requiere que la cuestin a ser anali(ada sea actual al momento de su anlisis por los ma#istrados, y no cuando los derechos constitucionales ya han dejado de ser afectados Es un caso de 'ste tipo de cuestiones, la situacin que se dio con motivo de la impu#nacin que ciertos )onvencionales )onstituyentes efectuaron respecto del modo de votacin de n+cleo de coincidencias bsicas "en bloque, y por la ne#ativa o afirmativa% al su#erir que se estaba cercenando la libertad de la )onvencin )onstituyente para decidir al respecto. .l momento de lle#ar el caso a la )orte -uprema, la )onvencin )onstituyente hab!a votado ya su re#lamento, haciendo suya la modalidad que hab!a indicado el )on#reso. Por tal ra(n, y sin perjuicio de la valoracin que le hubiera merecido tal proceso a la )orte, el r#ano encar#ado de la reforma de la )onstitucin hab!a hecho uso de su libertad para decidir el modo de votacin que estim conveniente. ,a cuestin hab!a devenido abstracta para la justicia. En suma, ha indicado la doctrina que el meollo de la injusticiabilidad de las cuestiones abstractas radica en varios principios, que podemos sinteti(ar as!C El Poder Eudicial solo act+a ante casos judiciables ,a cuestin abstracta, demandar!a asimismo un pronunciamiento judicial abstracto "no vinculado a un caso real y concreto% ,as sentencias no pueden ser inoficiosas e inconducentes ,a pretensin del justiciable tiene que subsistir al momento de resolver el conflicto de intereses planteado en juicio ;ambi'n se ha abstenido el Poder Eudicial de su obli#acin de evaluar la constitucionalidad de las normas o actos infraconstitucionales, cuando la parte interesada no efectu peticin al#una al respecto, en un proceso, salvo que la cuestin a resolverse afecte, por sus implicancias, a la autonom!a funcional del 34 poder Eudicial. -in embar#o, ha hecho al#unas importantes excepciones a esa re#la, en al#unas ocasiones, entre las que podemos destacar un sonado caso sobre actuacin de oficio "4utonD )-E& 8allos FLACF@K% respecto de un $ecreto del PE& que obli#aba a los trabajadores portuarios a afiliarse al sindicato +nico del ramo para poder trabajar en tareas de estiba. Esta re#la si#nifica, en el decir de 9idart )ampos, que en situaciones normales, el control de constitucionalidad no prospera sin pedido de parte interesada. -e#uimos en este caso, a la posicin que detenta toda la doctrina de los constitucionalistas nacionales, al indicar que el control de constitucionalidad est dentro de la funcin de administrar justicia, y le corresponde al jue( motu propio en la causa judicial en que act+a. Ello porque este tipo de control hace parte esencial e ineludible de la funcin judicial de interpretacin y defensa de la constitucin que le incumbe espec!ficamente a los jueces. .+n as!, nuestra jurisprudencia ha sido reacia a efectuar control de constitucionalidad sin pedido de parte. ,os ar#umentos que sustentan a ambas posturas, pueden resumirse en los si#uientesC =ECLARACION 5U=ICIAL =E INCONSTITUCIONALI=A= =E OFICIO- Ar,umenos A (a*or H=ocr!naI Ar,umenos en conra H5ur!sprudenc!aI El control de la constitucionalidad es una cuestin de derecho que no depende de la voluntad de las partes ,a no peticin de declaracin de inconstitucionalidad no hace presumir renuncia al derecho subjetivo que pudiese estar lesionado ,a tutela de la supremac!a constitucional es una re#la de orden p+blico, y por tanto imperativa para los ?a#istrados. ,a declaracin de inconstitucionalidad es una cuestin de derecho y no de hecho, y por lo tanto, no es disponible para las partes en contienda Efectuar de oficio el control de la constitucionalidad de las leyes rompe el equilibrio de los poderes por la absorcin del poder Eudicial en desmedro de los otros dos El principio de con#ruencia y bilateralidad procesal indica que el Eue( no debe fallar ms all de lo peticionado por las partes. )aso contrario, introducir!a una cuestin constitucional no tra!da a contienda, desequilibrando el posicionamiento de los contendientes en el marco del proceso. -i el jue( declara de oficio la inconstitucionalidad, rompe el principio de 35 ,a re#la de administrar justicia le est impuesta por la )onstitucin a los jueces, por lo que no requiere peticin de parte. la presuncin de le#itimidad de los actos Estatales 7&>&9 El conrol de cons!uc!onal!dad en el derec#o cons!uc!onal ar,en!no& -i hubi'ramos de definir los principios bsicos que ri#en al control judicial de constitucionalidad en el derecho federal ar#entino, debi'ramos enunciar los si#uientesC El control de constitucionalidad se inserta en la ar#entina, en el contexto de causas judiciales "arts. @@LQ@@A ).&.% Por re#la, el control de constitucionalidad no se reali(a en supuestos abstractos, ni respecto de cuestiones pol!ticas. )omo contrapartida, la declaracin de inconstitucionalidad es una cuestin privativa del poder Eudicial El control en causa judicial requiere instancia de parte interesada "no procede de oficio%. ,a declaracin de inconstitucionalidad es un acto prudencial, de suma #ravedad que constituye la ultima ratio del orden jur!dico y debe pronunciarse solo en caso de ser manifiestamente imposible lo#rar una interpretacin conciliadora ,a declaracin de inconstitucionalidad no dero#a a las leyes, solamente se limita a inaplicarlas en el caso concreto Nespecto de los controles de tipo pol!ticos, la ar#entina tuvo, entre @BKH y hasta la reforma constitucional de @BLO, una modalidad de control constitucionalidad preventivo, que el )on#reso de la &acin efectuaba con relacin a las constituciones provinciales, ya que ellas antes de su entrada en vi#encia deb!an someter sus textos al control del Poder le#islativo, que pod!a 36 exi#ir su adecuacin a lo dispuesto en el art. K ).&. .ctualmente, tanto el )on#reso de la &acin, al dero#ar una ley, o el Presidente al ejercer su derecho a vetarla, pueden vlidamente adoptar esa tesitura por ra(ones de constitucionalidad. Podemos entonces sealar que los poderes p+blicos efectivi(an el control de constitucionalidad fuera de causas judiciales, entre otras, en las si#uientes ocasiones El Presidente de la &acin, al vetar una ley sancionada por el )on#reso, si su fundamento es considerarla lesiva de la )onstitucin El Presidente de la &acin, al re#lamentar una ley respetando la prelacin jerrquica de la carta ma#na respecto del decreto dictado El Presidente de la nacin, quien al asumir sus funciones, cuando jura observar y hacer observar la )onstitucin =icepresidente, -enadores y $iputados &acionales en cuanto juran al asumir sus car#os, observar y hacer observar la )onstitucin El )on#reso de la &acin, en cuanto sancionan las leyes de la rep+blica respetando la supremac!a de la )onstitucin federal . Pero como se ha visto, el control de la constitucionalidad de las leyes, ha sido asumido, por el Poder Eudicial de la Nep+blica, como facultad propia en causas judiciales "control difuso%, con un efecto no dero#atorio de la norma en cuestin, la que * en su caso5 slo se torna inaplicable para las partes en liti#io "inter partes%. Nespecto de los le#itimados para peticionar la inconstitucionalidad, ellos sonC @. El titular de un derecho o inter's le#!timo que pade(ca a#ravio por una norma o acto inconstitucionales F. El afectado,el ?inisterio Publico, las 4&Ms. de defensa o cualquier ciudadano, para el caso de tratarse de derechos humanos de la tercera #eneracin, y solo se intente una pretensin anulatoria de la norma o acto que se tacha de inconstitucional. H. El ?inisterio P+blico, el $efensor del Pueblo Mrficamente, el tema puede ser presentado de la si#uiente maneraC 37 CONTROL =E CONSTITUCIONALI=A= EN EL =EREC@O CONSTITUCIONAL AR3ENTINO CARACTERSTICAS =EL CONTROL CLASIFICACION =E LOS SISTEMAS =E CONTROL OTROS PRESUPUESTOS =EL CONTROL ,a )onstitucin ha or#ani(ado un sistema de control de constitucionalidad bastante complejo, que combina matices de control pol!tico con control jurisdiccional. .+n as!, podemos decir que el perfil del control de la constitucionalidad en la .r#entina es prevalentemente jurisdiccional, difuso, con efectos inter partes . Pese a importantes iniciativas al respecto en doctrina, la .r#enmtina parece no haber receptado a+n la l!nea europea de creacin de tribunales especiali(ados a fin de efectuar el control de constitucionalidad con efectos er#a omnes. Por v!a de accin y excepcinC -e #enera la accin directa de inconstitucionalidad cuando se promueve un proceso autnomo a tal efecto. ;ambi'n puede ser hecha valer en el marco de un proceso, la excepcin de inconstitucionalidad, como defensa Efectos del controlC En el orden federal , la re#la es que los efectos del control de constitucionalidad alcan(a solamente a las partes intervinientes en la contienda. .l#unas provincias poseen sistemas con efectos er#a omnes el control de constitucionalidad ;ipos de controlC lo es concentrado cuando es efectuado por un r#ano especiali(ado y +nico "al#unas provincias ar#entinas%. ,o es difuso cuando lo efect+an todos los jueces "en el caso del orden federal% >mprocedencia del control de oficio -e#+n la jurisprudencia de nuestra )orte -uprema, esta autorrestriccin importa que un tribunal ar#entino est impedido de controlar la constitucionalidad si la misma no fue peticionada expresamente por parte interesada en el proceso ,as cuestiones pol!ticasC Existe una porcin de la actividad estatal en la que los ?a#istrados se han autorrestrin#ido de actuar. Estas son las cuestiones pol!ticas, con el fundamento de evitar entrometerse en la oportunidad, m'rito o conveniencia de la esfera de accin de los otros poderes de estado ,as cuestiones abstractasC son aquellas que al momento de ser ju(#adas, han perdido virtualidad jur!dica. El fundamento es el de evitar un des#aste jurisdiccional innecesario )on relacin a nuestro derecho p+blico provincial, all! coexisten modalidades de control de constitucionalidad difuso, con supuestos de control concentrado. Ensea en el punto 9idart )ampos, que en las provincias que poseen la v!a de accin directa, el modo de control de constitucional es en esos supuestos concentrado "por ejemplo, 9uenos .ires, )haco, -antia#o del Estero, ?isiones, &euqu'n, etc%. Podemos destacar de entre ellas, a la provincia de ;ucuman, que establece un ;ribunal de )onstitucionalidad. Existen al#unas provincias, en las que el efecto del control de constitucionalidad, cuando la v!a es directa y por tanto concentrada, posee alcance er#a omnes y hasta a+n dero#atorio de la norma en cuestin. En estos supuestos, queda claro que jams un tribunal provincial podr!a dero#ar con ese efecto una ley federal 7&?&9 Pre,unas) Noas % concordanc!as& 38 ,as pre#untas que se formulan a continuacin, son para motivar el esp!ritu cr!tico e investi#ativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas * por supuesto * no sern un!vocasD y en ello radica la rique(a conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de #enerar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 8& /Cons!dera Ud& O$solea la eora de la supremaca de la Cons!uc!"n) (rene al a*ance del derec#o !nernac!onal de los derec#os #umanos % el conc!ero de ,lo$al!.ac!"n) *!,ene a n!*el mund!al2 ;& /Por +u' cree Ud& Kue al #a$lar de los anecedenes de la re,la de la supremaca cons!uc!onal) no se #!.o re(erenc!a al derec#o ,r!e,o) o EspaGol del med!oe*o2 A& /Cree Ud& Kue el s!sema de conrol 1ud!c!al de la cons!uc!onal!dad de las le%es) ,enera en la pr4c!ca un ,o$!erno de los 1ueces-2 C& /C"mo es!ma la c4edra +ue de$e !nerprearse la re,la de la supremaca de la Cons!uc!"n lue,o de operada la re(orma cons!uc!onal de 8BBC2 7& /Kue op!na Ud& =e la creac!"n de un Tr!$unal Cons!uc!onal +ue se ocupe del conrol de la cons!uc!onal!dad) con *a de acc!"n d!reca % e(ecos er,a omnes) sus!u!*o del s!sema acualmene *!,ene en el orden (ederal2 .notaremos a continuacin, cierta biblio#raf!a espec!fica que consideramos de importancia a fin de profundi(ar en los contenidos del cap!tulo @. 9idart )ampos, MermnC El derecho de la )onstitucin y su fuer(a normativa. Edit. E$>.N, 9uenos .ires, @RRK F. 9idart )ampos, MermnC ,a interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional. Edit. E$>.N, @RBB. H. 9idart )ampos, MermnC ,os ;ratados de >nte#racin. $erecho comunitario versus derecho interno. Primac!a o no de la )onstitucin. Edit. .cademia &acional de )iencias ?orales y Pol!ticas, 9uenos .ires, @RRK J. Eim'ne(, EduardoC El ?EN)4-:N, la inte#racin y el rol del constitucionalista. En revista jur!dica El $erecho del BQRQRF. K. Eim'ne(, EduardoC ,a teor!a de la -upremac!a )onstitucional en el $erecho 39 9ritnico. En revista jur!dica ,a ,ey del FJQRQRB, pa#. @ y ss. L. Eim'ne(, Eduardo y Niquert, ?arceloC ;eor!a de la pena y $erechos 7umanos. Edit. E$>.N, @RRB ")ap!tulos > y >>% A. -a#ues, &estorC ,a interpretacin de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. Edit. .cademia &acional de )iencias ?orales y Pol!ticas, 9uenos .ires, @RRB. B. =anossi, Eor#eC ;eor!a )onstitucional. Edit. $epalma, 9uenos .ires, @RAL. ;P@. . continuacin, haremos un cuadro de concordancias a fin de apreciar el modo en que nuestra )orte -uprema de Eusticia recept, antes de operarse la reforma constitucional de @RRJ, la re#la del carcter suprale#al de los tratados internacionales "tesis del monismo atenuado%. Necordamos que lue#o de operada la enmienda de @RRJ, los tratados internacionales en #eneral y los relativos a la temtica del derecho comunitario "si#uiendo la l!nea jurisprudencial que abajo indicaremos%, tienen jerarqu!a superior a las leyes. En cambio, los instrumentos que versan sobre derechos humanos, referidos por el art. AK inc. FF de la )onstitucin, tienen jerarqu!a constitucional Ello, se#+n el si#uiente cuadro comparativoC 5ur!sprudenc!a Haner!or a la re(orma de 8BBCI Cr!er!o de la Core Suprema de 5us!c!a de la Nac!"n senado por esa 1ur!sprudenc!a Cons!uc!"n Nac!onal % Traados Inernac!onales& HFallo Marn-I Nespecto de las relaciones jerrquicas entre la )onstitucin &acional y los ;ratados >nternacionales, la jurisprudencia del .lto ;ribunal fue histricamente conteste en reconocer primac!a a estos +ltimos sobre aquella. .s! es que sostuvo que la )onstitucin &acional prevalec!a sobre el derecho internacional en tiempos de pa(, como en tiempos de #uerra. "por ejemplo en el caso ?art!n%. Fallo MerN Kum!ca-& Este caso fue una excepcin en los precedentes de la )orte -uprema. .ll! el .lto ;ribunal dijo que el derecho internacional prima sobre la )onstitucin ar#entina en tiempos de #uerra. Le%es !nernas % Traados Inernac!onales& -i bien era relativamente clara la posicin de la )orte respecto de la relacin entre la )onstitucin y el $erecho >nternacional, no lo era respecto de las leyes emanadas del )on#reso &acional. Ello debido a que el .lto ;ribunal consideraba que no hab!a fundamentos jur!dicos que surjan de nuestro derecho interno para otor#ar prevalencia a la normativa internacional por sobre nuestra le#islacin. Fallo ENmed1!an cO Neusad- H8B??I& Este es el precedente en el cual la )orte comien(a a definir la direccin de interpretacin referente a la jerarqu!a de los tratados con respecto a las leyes internas dictadas por el )on#reso, estableciendo que la necesaria aplicacin del 40 art!culo FA de la )onvencin de =iena impone a los r#anos del Estado ar#entino asi#nar primac!a al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equival#an al incumplimiento del tratado internacional. Esta )onvencin ha alterado la situacin del ordenamiento jur!dico ar#entino contemplada en precedentes de esta )orte, pues %a no es e0aca la propos!c!"n 1urd!ca se,En la cual no e0!se (undameno norma!*o para acordar pr!or!dad al raado (rene a la le%. -in embar#o, a pesar de lo afirmado, el ;ribunal recha( la demanda por considerar no operativa a la )onvencin .mericana sobre $erechos 7umanos, con lo cual este precedente no tuvo efectos concretos, perdiendo, debido a ello, relevancia jur!dica en el tema que nos ocupa. Fallo ENmed1!an cO So(o*!c#-& H8BB;I& .qu! el .lto ;ribunal vuelve a afirmar que de acuerdo a la )onvencin de =iena, nin#+n estado puede invocar su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. -in embar#o, considera operativo al Pacto de -an Eos' de )osta Nica 5 en el caso, al art!culo @J que re#ula el derecho de rectificacin o respuesta 5 haciendo lu#ar a la demanda. )omo consecuencia de ello, 'ste es el primer pronunciamiento en el cual se hace efectivo la primac!a del derecho internacional por sobre nuestro derecho le#islativo infraconstitucional. ,a ambi#ua decisin de la )orte hi(o interpretar a al#unos autores que hab!a establecido la primac!a del derecho internacional sobre el derecho interno "a+n la )onstitucin% Fallo F!$raca-& H8BBAI& ,a )orte -uprema en este pronunciamiento sostuvo "aclarando el sentido del precedente antes mencionado% que la necesaria aplicacin de este art!culo "el FA de la )onvencin de =iena% impone a los r#anos del Estado ar#entino 5 una *e. ase,urados los pr!nc!p!os de derec#o pE$l!co cons!uc!onales 5 asi#nar primac!a a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. ,a importancia de este pronunciamiento radica fundamentalmente en el hecho de que aqu! se deja bien en claro la supremac!a de nuestra constitucin, al establecerse que se deben res#uardar los principios de derecho p+blico constitucionales como +nico requisito para que la normativa internacional prive por sobre cualquier norma interna contraria. A&>&9 Auoe*aluac!"n& 8& E0pl!+ue las dos *er!enes de la supremaca cons!uc!onal) prec!sando sus (undamenos: &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& ;& /C"mo *!ncula Ud& A los concepos de supremaca % conrol de la cons!uc!onal!dad2 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 41 A& =esarrolle la e*oluc!"n de las relac!ones enre la Cons!uc!"n % los Traados Inernac!onales #asa la re(orma cons!uc!onal de 8BBC: &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& C& SeGale cuales son las nue*as re,las en maer!a de supremaca cons!uc!onal lue,o de operada la re(orma cons!uc!onal de 8BBC: &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 7& =esarrolle las $ases !ns!uc!onales del conrol 1ud!c!al de cons!uc!onal!dad en el orden (ederal ar,en!no: &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 42 43 CAPTULO VI El Poder Constituyente En materia de constituciones y de ordenacin poltica de un pas, nada slido puede ediicarse a espaldas del pue!lo" #or$e %& Vanossi '&(&) Concepto de Poder Constituyente& *i+ersas interpretaciones en doctrina& ,u titularidad y e-ercicio& Uno de los conceptos medulares de la teora constitucional resulta ser el del Poder Constituyente, que ya hemos conceptualizado como la relacin social de mando y obediencia a travs de la cual la sociedad establece la distribucin y el modo de ejercicio monoplico de la fuerza en ella. a cuestin puede reformularse en trminos m!s simples, si nos pre"unt!semos en el punto lo si"uiente# $%uien hace y como se hacen las constituciones&. 'llo nos sit(a precisamente en la "nesis, el ori"en del sistema constitucional. )e discute desde all en qu consiste ese poder que sin haber sido constituido antes, constituye a los dem!s del sistema. *(n as, no solamente su ubicacin es discutida en doctrina, sino adem!s si el mismo tiene al"(n tipo de lmite, o si puede distin"uirse entre su titularidad y su ejercicio. 'n suma, debemos pre"untarnos adem!s + y principalmente + como se vincula el Poder Constituyente al sistema constitucional. Para ello, ensayaremos una breve tipolo"a de las posiciones en doctrina que intentan + desde diversas ideolo"as + e,plicar el sentido y la "nesis del concepto, se"(n el si"uiente orden# -. Concepto racional.ideal# )e"(n la doctrina que en modo brillante e,puso 'mmanuel )ieys /-012.-2345, el hombre es libre antes y por encima del 'stado. 6e all deriva por inferencia que la nacin tambin lo es, al estar compuesta de seres humanos, y si ambos son libres, pues ser! el rol fundamental del 'stado, el de prote"er esos espacios de libertad, evitando las 1 posibles obstrucciones a su ejercicio. )ieys presenta entonces a la nocin de poder constituyente para as identificar al autor y responsable de la formacin de los poderes constitudos. )u razonamiento parte del concepto de la representacin poltica, y de all arriba a los conceptos de poder constituyente y constitucin. 6e all que la propuesta de constitucion emanada de )ieyes aparece mezclada con lo que 7anossi denomina 8una multitud de precauciones polticas9 ideadas en el inters que tiene la :acin en que el poder p(blico dele"ado no pueda lle"ar jam!s a ser nocivo para sus comitentes. 6ando por sentado que para )ieyes el concepto de constitucin implicaba solamente su parte or"!nica, reservando a la enunciacin de las declaraciones, derechos y "arantas para la re"ulacin de la ley com(n, el concepto de poder constituyente deba ser arbitrado para "enerar una adecuada limitacin a los poderes constituidos. 'n suma el concepto racional del poder constituyente, lo supone como pre . requisito de la e,istencia de un te,to fundamental, aclarando que el mismo lo puede todo en esta materia, que jam!s ser! sometido de antemano por una constitucin dada ;. Concepto fundacional.revolucionario# <aurice =auriou, principal sostenedor de esta postura, parte de la conceptualizacin de una 8superle"alidad constitucional9 que incluye todos los principios fundamentales del r"imen. 6esde una filiacin jusnaturalista, pretende superar los contendidos 8positivistas9 del concepto 8supremaca de la constitucin9 *naliza la e,istencia de una dualidad entre el derecho del 'stado y el derecho de la libertad primitiva, y sin establecer prioridad al"una, se conforma con reclamar para la libertad primitiva su calidad o condicin de derecho. Para el autor citado, el Poder Constiitiuyente pertenece a la :acin, y es una operacin fundacional que ejercen los representantes en nombre de esta (ltima, aclarando que en tiempos d enormalidad predomina el poder 'statal, y en tiempos de anormalidad resur"e el derecho de la sociedad, que se rebela contra el predominio abusivo del 'stado. 3. Concepto e,istencial.decisionista# =erman =eller act(a en el campo liso y llano del 8ser9, y es ste el criterio que sustenta Carl )chmitt, quien entiende que lo poltico y el momento de la decisin implican la circunstancia poltica en que anida todo derecho. ',alta el concepto de poder en cuanto 8poder de decisin9, que lo 2 conduce ine,orablemente a la reprobacin del conte,to del liberalismo poltico y sus tendencias de fra"mentacin del poder. Por ello condena todo atomismo representativo, personalizando el Poder y avalando la "eneracin de una dictadura a partir de la instauracin de un nuevo orden /lo que implica brindar cobertura filosfica a los fundamentos del 'stado totalitario5. 'n este esquema desaparecen la separacin de los poderes y "aranta de los derechos humanos en cuanto notas tipificantes de la or"anizacin poltica universalizada a partir de las revoluciones francesa, in"lesa y norteamericana. >especto de la idea de desconfianza natural del hombre, propu"na frente a ello la decisin autoritaria, que define y crea al orden y la se"uridad. a decisin poltica fundamental es para )chmitt neutral a los valores /tanto puede servir para el bien, como para el mal5, ne"ando que el derecho natural sea condicionante del derecho positivo. 'l Poder Constituyente es para )chmitt la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre el modo y la forma de la propia e,istencia poltica, indicando de este modo la e,istencia de la unidad del sistema poltico concebido como un todo. 1. Concepto materialista# Para esta postura, la verdadera constitucin de un pas solo reside en los factores reales y efectivos de Poder que ri"en en esa :acin, y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas m!s que cuando dan la fiel e,presin a los factores de poder imperantes en esa realidad social. :in"(n mar,ista lle"a a profesar confianza o fe en las normas constitucionales, cualesquiera sean stas, desde el momento en que + desde esa concepcin + la libertad del ser humano nunca queda ase"urada por la instancia constitucional misma, sino que depende del nivel de las relaciones sociales del poder representadas por la infraestructura y superestructura de la sociedad. ?odos los modos de 'stado de corte mar,ista tienden a lo"rar la dictadura del proletariado, as como el 'stado liberal consa"ra la dictadura de la bur"uesa. )lo el comunismo, en este conte,to, suprime absolutamente la necesidad del 'stado, al admitir que no e,iste nadie + en el sentido de clase + a quien reprimir, a"re"ando que mientras e,iste el 'stado, no es posible suponer la e,istencia de espacios de libertad. @. Concepto dialctico.plenario# =eller e,presa, desde esta posicin, que la Constitucin solamente puede ser entendida con ri"or en una acepcin 3 totalizante. Ar!ficamente la concepcin de totalidad puede representarse del si"uiente modo# ?B?*C6*6D CB:)?C?UCCB: :B :B><*6* E CB:)?C?UCCB: :B><*6* a primera pertenece al plano del ser o la normalidad. 's objeto de la ciencia de la realidad y est! formada por motivaciones naturales comunes. a se"unda pertenece al !mbito de la normatividad, o deber ser. 's objeto de la ciencia cultural que la estudia mediante la do"m!tica del derecho. Para =eller es Poder Constituyente la voluntad poltica cuya poder y autoridad est en condiciones de determinar la e,istencia de la unidad poltica del todo, pero sin normacin, la masa humana no tiene ni una voluntad capaz de decisin, ni un poder capaz de accin y mucho menos autoridad. 6e este modo, estatuye que en el concepto de Poder Constituyente el elemento normativo no puede ser separado en modo al"uno del concepto de autoridad. :osotros creemos, si"uiendo a %uiro"a avi, que el Poder Constituyente es una relacin social, que como tal, inte"ra el sistema constitucional, dot!ndolo de las bases esenciales para "enerar sus articulaciones recprocas. 'n sntesis, el Poder Constituyente es# -. Poder # en cuanto relacin de mando y obediencia, y ;. Constituyente # en tanto relacin social de mando y obediencia, que sin estar constituida, da forma o determina a la constitucin Como esta relacin social resulta ser en nuestro sistema democratica, el pueblo no puede dejar de intervenir cuando act(a este poder /por va de plebiscito, referendum o eleccin directa, conforme lo establezca la Constitucin5. Para el caso en que ello no sea as, el Poder Constituyente ser! revolucionario, ya que quebrar! la l"ica de sus antecedentes, y desarticular! por ello, la esencia del sistema >especto del sistema constitucional ar"entino, basado en la concepcin racional.ideal, la titularidad del Poder Constituyente radica en el pueblo, y su ejercicio, en los representantes del mismo. 4 >esumiendo, y sobre la base del conte,to antes narrado, el Poder Constituyente posee las si"uientes caractersticas# 's supremo# al no depender de un poder anterior, y constitur al sistema 's ilimitado# respecto de posibles contenciones jurdicas. )us limitaciones ser!n en su caso, meta.jurdicas /tradiciones, historia de los pueblos, etc.5 's e,traordinario# ya que se ejerce en situaciones de e,cepcin, aunque la normalidad de la interpretacin constitucional puede imponer ciertos cambios interpretativos en la cotidianeidad de la marcha del sistema 's (nico e indivisible# porque sea cual fuese el modo en que se ejerza, estamos hablando del mismo Poder Constituyente. 6e all deriva su intransferibilidad *l ser una relacin social, no es soberano. :o puede predicarse de l que derive o no de una norma superior. 's una relacin social que constituye el sistema o lo modifica. '&.&) Los lmites del Poder Constituyente& La superacin de una +ie-a distincin conceptual/ el Poder Constituyente ori$inario o deri+ado& El Poder Constituyente undacional, de reorma y re+olucionario& Cierto es que los analistas del derecho constitucional sostienen la e,istencia de lmites en el poder constituyente. F ello es as, toda vez que ni la mismsima libertad, "arantizada por el sistema constitucional es absoluta. *l ser una realidad social, el poder constituyente fundacional est! ciertamente condicionado por el propio proceso poltico en que se "eneraG y es en esa confrontacin que se encuentra el real lmite de nuestro Poder Constituyente. Huera de esta connotacin sociol"ica, es dable decir que respecto de este primer tipo de poder constituyente /el constitutivo de un sistema constitucional5 se ha predicado la total ilimitacin, tanto formal como sustancial /esto es, de procedimientos y de contenidos5. 'n realidad el Poder Constituyente ori"inario o fundacional puede estructurar al sistema como quiera, sin restriccin al"una respecto de las or"anizaciones que le precedieron, y con una amplia discrecionalidad en la 5 eleccin del diseIo en el sistema a ser implantado. 'nfatizamos entonces que este conte,to de ilimitacin es positivo, y no sociol"ico * fin de sintetizar la presente cuestin, presentamos el si"uiente dia"rama# 0O*ALI*A* *EL PO*E% CO1,TITU2E1TE TIPO *E LI0ITACI31 E#E0PLO Hundacional u ori"inario #urdica /no posee5 0eta -urdica# Cdeol"ica <aterial Ideol$ica # conjunto de valoraciones de un sistema social determinado, que efectivamente condicional al constituyente ori"inario. *s, este (ltimo no puede apartarse de las valoraciones o conocimientos vi"entes en la sociedad que lo "enera 0aterial . Conjunto de condicionamientos determinantes de la infraestructura social del sistema, como por ejemplo# la lucha de clases, el sistema de produccin, la situacin "eo"r!fica o el desarrollo econmico * diferencia de lo e,puesto respecto del Poder Constituyente fundacional, el de reforma se ubica en el plano conceptual de la normatividad, porque act(a se"(n las pautas que le ofrece el sistema constitucional ya articulado. 'n este caso entonces, el derecho positivo ofrece numerosos supuestos de limitacin a su accionar. *s, los lmites habituales propuestos a la e,istencia y accionar del Poder Constituyente de reforma, pueden ser formales /en la faz procedimental5 y en al"unos casos tambin sustanciales /cuando se estipula la petrificacin de determinados contenidos5. =aciendo "ala de una mayor sistematizacin, Jor"e 7anossi los divide en autnomos /cuando provienen de la propia constitucin positiva5 y heternomos para el caso de derivar de normas jurdicas ajenas a la Constitucin en s misma /son los que siendo ori"inariamente e,ternos, son incorporados por la propia constitucin5. os lmites autnomos pueden a su vez clasificarse en procesales, que ser!n formales en tanto y en cuanto se refieran al tr!mite a se"uir para 6 efectuar el proceso de reforma, y ser!n temporales cuando se refieran a plazos de prohibicin dispuestos por el sistema constitucional, de cumplimiento indispensable para proceder a la enmienda 'n cuanto a los lmites heternomos, pueden estar referidos a Pactos federales que limitan al r"ano constituyente, a los alcances del poder constituyente de las Provincias en un 'stado federal, la supremaca federal en cuanto limita al poder constituyente de las provincias, y a las disposiciones de instrumentos internacionales, en cuanto condicionen las resultantes del sistema. >esumiendo lo e,puesto, tenemos lo si"uiente# 0O*ALI*A* *EL PO*E% CO1,TITU2E1TE TIPO *E LI0ITACI31 E#E0PLO 6erivado, o de reforma 0eta #urdica Cdeol"ica <aterial #urdica /es de su esencia5 Cnterna -. Procesal -.-.Hormal -.;. temporal ;. )ustancial ',terna -. Pactos federales ;. )upremac. Hederal 3. Cnstrum. Cnternac. Lmite interno -urdico procesal ormal/ Caso del tr!mite a se"uir para "eneral el proceso constituyente en la *r"entina Lmite interno -urdico procesal temporal/ Caso de la especificacin de un plazo por el que no se puede reformar la Constitucin /*r"entina entre -2@3 y -24K5 Lmite -urdico interno sustancial e4preso/ Caso de e,istencia de cl!usula o contenido ptreo Lmite -urdico autnomo sustanti+o implcito/ a especificacin de que el tr!mite de reforma debe requerir la modalidad democr!tico.participativa de actuacin. :osotros a"re"aremos en este punto que para una cabal interpretacin del problema, de la e,istencia de lmites en el poder constituyente, hemos de separar su etapa de primi"eneidad, de sus modalidades al momento de articular su continuidad. Como se advierte de lo ya e,puesto, el primer concepto debe ser estudiado por la ciencia poltica, la filosofa y la sociolo"a, al constituir una 7 idea meta jurdica. 'l poder constituyente fundacional no es un elemento creado por el derecho, pero al instituir un sistema jurdico, el derecho constitucional debe circunstancialmente, estudiarlo. 's en este conte,to que nosotros abordamos su an!lisis, abrazando la conceptualizacin que propiamente ofrece Jor"e 7anossi, cuando interpreta adecuadamente que el Poder Constituyente primi"enio o fundacional es poder no por referirse a competencias o jurisdicciones del derecho, sin que es potestad en cuanto fuerza social o ener"a poltica. *s, descartaremos las ambi"uas e impropias definiciones de Poder Constituyente ori"inario y derivado, para utilizar las de# Poder Constituyente fundacional /cuando hablamos de la creacin de un sistema constitucional5, Poder Constituyente reformador /cuando hablamos de modificacin del sistema constitucional en modo acorde a las disposiciones del sistema5 Poder Constituyente revolucionario /cuando hablamos del cambio de su estructura, sin se"uir las pautas que or"!nicamente ofrece el sistema constitucional para ello5. 'llo as, pues no resulta conceptualmente claro estimar de donde deriva el poder constituyente derivado. Bbsrvese que con especfica referencia al poder constituyente de las Provincias en una federacin, no alcanzamos a definir si es ori"inario y de l derivan las sucesivas reformas provinciales, o si es derivado del orden federal, y de all e,isten sucesivas derivaciones en el especfico !mbito de las provincias. Creemos que tal modo de clasificar, motiva una entelequia difcil de di"erir al momento de interpretar el conte,to del esquema en estudio. *clara la cuestin %uiro"a avi al sostener que el poder constituyente no puede ser consecuencia de las normas jurdicas, sino fuente de ellas. Por ello enfatiza que carece de sentido distin"uir entre poder constituyente ori"inario y derivado. >especto del concepto poder constituyente revolucionario, este se sucede cuando + desde un punto de vista jurdico + las manifestaciones del poder constituyente no se ajustan a las re"las y condiciones estatuidas en el sistema constitucional vi"ente, quebr!ndose en consecuencia, la l"ica de los antecedente. 8 'llo puede ocurrir por haberse "enerado vas de hecho, insertando insumos prohibidos en el sistema /caso del "olpe de 'stado5 o por haber incurrido en alteraciones o demasas el r"ano o los r"anos encar"ados de la reforma /omisiones o e,tralimitaciones en el obrar de la Convencin Constituyente5. )olamente en el se"undo de los supuestos puede el Poder Judicial, en su rol moderador del sistema, habilitar por omisin la demasa constitucional. 'n tal caso, la e,tralimitacin ( omisin se inte"rar! al sistema. Para el caso de ejercicio de poder constituyente revolucionario como consecuencia de la actuacin de un "obierno de facto, ello no podra convalidarse en el sistema, tan siquiera por omisin del Poder <oderador, ya que opera en el punto en nuestro derecho la norma de defensa del orden constitucional y la vida democr!tica /art. 34 de la C.:.5, que declara jusfundamentalmente prohibidos estos insumos como alimentadores del sistema. Cabe tambin abordar ahora, teniendo en cuenta la forma federal de 'stado en relacin al territorio que adopta el sistema constitucional ar"entino, cu!les son las caractersticas que asume el poder constituyente en las provincias :o hay duda de que la federacin ar"entina deja en poder de los 'stados provinciales, cierto poder de autodeterminacin constitucional. *(n as, debemos considerar que nuestro sistema constitucional se encuentra en constante funcionamiento armnico de todos sus componentes /para el caso, la federacin y las provincias5. Por ello solo podemos hallar en las provincias un poder constituyente or"anizativo de sus 'stados, aunque siempre condicionado y determinado por el orden federal reformador, e,presado en la etapa de continuidad del sistema. 9 's decir, que el poder constituyente de las provincias en un sistema federal no puede ser 8ori"inario9 o 8fundacional9, porque las provincias son unidades componentes de otra estructura mayor que las abarcan /la federacin5. )u e,istencia jurdica se viabiliza /m!s all! de su pree,istencia histrica o sociol"ica, declarada en el Pre!mbulo de la Constitucin *r"entina5, por imperio del te,to supremo federal. )er! entonces la Constitucin federal la que determine la e,istencia y dimensiones del poder constituyente en las provincias, estableciendo adem!s los lmites adecuados para la coe,istencia armnica cada provincia en el sistema constitucional. 'llo no obsta a que las provincias posean en la realidad, cierto nivel de determinacin, que en el te,to de -2@3 /lue"o modificado en -24K5 someta al Poder Constituyente provincial a un control poltico que efectuaba el Con"reso Hederal antes de que el te,to entrase en vi"encia. 'n la actualidad, y se"(n lo dispone el te,to supremo nacional, el poder constituyente de las provincias tiene las si"uientes limitaciones# -. *ctuacin dentro del marco de la democracia representativa y republicana ;. Concordancia con los principios, declaraciones y "arantas de la Constitucin :acional. 3. Aarantizar su administracin de justicia 1. Aarantizar su r"imen municipal @. Aarantizar la educacin primaria 4. Aarantizar las autonomas municipales '&5&) La reorma de la Constitucin 1acional Ar$entina/ An6lisis del articulado del te4to undamental& 'l Poder Constituyente fundacional de nuestro sistema constitucional, puede v!lidamente situarse en -2@3. *(n as, e,isten problemas respecto de la calidad de tal poder constituyente. Para al"unos autores /Aerm!n Lidart Campos5 el mismo fue abierto, ya que se cierra con el acto reformador de -24K, pues en tal circunstancia se inte"ra la federacin ar"entina con la incorporacin definitiva de la Provincia de Luenos *ires a la misma Btros /Carlos )anchez 7iamonte5 sostienen que tal poder constituyente 10 fue m(ltiple, o sea, estiman que la etapa de primi"eneidad del sistema se inte"r con las dos convencionaes indicadas. 'n esta lnea de pensamiento, sostiene )pota que un requisito para que la e,teriorizacin del poder constituyente sea "enuina /vi"ente5, es el de la durabilidad y eso solamente ocurre si vinculamos la Constitucin de -2@3 con su reforma en -24K. :osotros creemos, si"uiendo aqu a 7anossi, que el acto constituyente de -2@3 se inte"r en forma revolucionaria con la reforma de -24K, ya que desde el punto de vista jurdico, esta primera reforma a la Constitucin :acional presenta todas las caractersticas de un acto de ejercicio revolucionario del poder constituyente ori"inario, por no haberse adecuado a las re"las y condiciones que estableca el te,to vi"ente al momento del cambio en el sistema. *clarado lo que antecede, hemos de analizar ahora las manifestaciones del poder constituyente reformador en el sistema constitucional ar"entino, al haber ya situado la etapa primi"enia o fundacional del mismo. 'sta modalidad de ejercicio del poder constituyente encuentra su fuente en nuestro derecho constitucional, en lo dispuesto por el art. 3K del te,to supremo vi"ente /sin cambios lue"o de operada la reforma constitucional de -MM1.5 6e all deriva que nuestro sistema constitucional si"a siendo ahora r"ido aunque quiz! hemos de dar razn a quienes enuncian con la reciente emnienda constitucional, el "rado de tal ri"idez se encuentra hoy atenuado por dos factores, a saber# -. a dbil conte,tura del actual sistema propu"nado por la Constitucin, que requiere contar con leyes especiales /tambin llamadas or"!nicas5 que otor"an al Con"reso de la :acin la potestad de concluir el diseIo de ciertas estructuras fundamentales de la Constitucin /v."r. Consejo de la <a"istratura,. <inisterio P(blico, 6efensor del Pueblo5 que slo se consolidan a partir de la actuacin de los poderes constitudos. ;. 'l otor"aniento de jerarqua constitucional a ciertos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, enunciados en el art. 0@ inc. ;;. 6e la Constitucin Hederal *(n as, es indudable que pese al conte,to de la reforma 11 constitucional, la redaccin del art. 3K del te,to fundamental nos presenta un sistema constitucional de indudable ri"idez formal, tanto en lo que hace al tr!mite a se"uir para producir la enmienda, cuanto a la indicacin de un r"ano especial, encar"ado de realizarla. 6ice el art. 3K de la Constitucin te,tual# Art& 57/ a Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. a necesidad de reforma debe ser decalarada por el Con"reso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembrosG pero no se efectuar! sino por una Convencin convocada al efecto 'sta modalidad de ri"idez se patentiza desde que torna para ello al Con"reso de la :acin en r"ano preconstituyente, requiriendo la actuacin de una Convencin Constituyente para efectuar la reforma en s. '&8&) La cuestin de la e4istencia de cl6usulas" o contenidos" p9treos en la Constitucin/ discusiones en doctrina& 6ando por sentado que el poder constituyente reformador implica una competencia reformadora e,cepcional o e,traordinaria del sistema constitucional, creemos que este poder de reforma est! en condiciones /si la constitucin as lo prev, ya que si no es as, estaramos hablando de poder constituyente revolucionario5, de producir tanto una modificacin total cuanto una enmienda parcial del te,to supremo. Por tal razn, nosotros entendemos que# -. el sistema constitucional, atento su car!cter de abierto y democr!tico ya enunciado, no habilita implicitudes de las que deriven que al"una estipulacin de su te,to no pueda ser reformada ;. >esulta tcnicamente poco propicio, y jurdicamente lesivo de la 8movilidad y car!cter democr!tico del sistema9 re"ular en las Constituciones cl!usulas o contenidos ptreos e,presos 3. 'l sistema constitucional ar"entino, atento la formulacin del art. 3K de la Constitucin :acional y sus concordancias, no re"ula e,presamente contenidos ptreos, tampoco los tolera implcitamente, dada la formulacin 12 de los arts. 33 y 13 de la Constitucin Hederal, ni impide la reforma total de la Constitucin, por la va dispuesta en el mencionado artculo 3K. Aerm!n Lidart Campos es entre nosotros el principal cultor de la tesis de la e,istencia de contenidos ptreos en el sistema constitucional ar"entino. )in perjuicio de rescatar nosotros la vocacin democr!tica del maestro al propu"nar tal postura /ya que su intento es el de preservar las caractersticas esenciales del mismo5, no creemos que tal posicin pueda + en definitiva + "enerar las condiciones de continuidad democr!tica que se"(n el distin"uido jurista la petrificacin ofrece al sistema. )ostiene Lidart Campos en el punto, desde una posicin jusnaturalista testa, que si bien la Constitucin no incluye en su te,to cl!usulas ptreas e,plcitamente establecidas, afirma que al"unos de sus contenidos adquieren implcitamente tal car!cter, por constitur in"redientes e,istenciales que identifican un modo e,istencial de ser. 'llos seran# a democracia 'l federalismo a confesionalidad del 'stado a reforma republicana de "obierno >especto de ellos, y a(n teniendo presente que el artculo 3K de la Constitucin te,tual indica que ella puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes, Lidart campos acepta la posibilidad de reforma de tales contenidos, aunque no la de supresin. B sea, que en el sentir del querido maestro, podramos variar /como se lo hizo5 la ma"nitud o "rado de confesionalidad de nuestro 'stado, por va de reforma, aunque no podamos pasar a ser un estado /por ejemplo5 laico. *(n as, asume el jurista ar"entino que al estar tales contenidos condicionados por la estructura social subyacente de nuestra comunidad, si ella cambia, el car!cter ptreo indicado desaparecera tambin. Pero de todas maneras, la ar"umentacin nos si"ue "enerando reparos, que sustancialmente se circunscriben a los si"uientes# >especto del contenido ptreo implcito, el sistema "enera a partir de su e,istencia focos de incertidumbre respecto de quin los 13 determinar!, y cuales son ellos, ya que su e,istencia depender! de cada propu"nador, o m!s propiamente, de su ideolo"a. >especto de los contenidos ptreos e,presos, diremos que tales formulaciones conspiran contra el cambio pacfico y democr!tico del sistema constitucional. Fa que si desechamos la va democr!tica del cambio, solo le queda a los propu"nadores del mismo, el intento autocr!tico. 'sto es, la va revolucionaria del proceso reformador. Hinalmente, hemos de sostener aqu una refle,in esencial, derivada del desarrollo que antecede# la democracia es el (nico sistema que permite salir /democr!ticamente5 de l. Por ello los espacios del sistema constitucional deben cuidarse da a da, a partir de su continua revitalizacin y transformacin homo"nea y participativa. *(n reconociendo las buenas intenciones del maestro, creemos nosotros aqu, que el camino de la consolidacin del sistema, pasa por homo"eneizar sin do"mas, sin petrificaciones, con la recreacin de los espacios participativos y la docencia democr!tica. Como de al"una manera, tambin Lidart Campos nos ha enseIado desde su docencia cotidiana y ejemplo de vida# a partir del pensar distinto construiremos una sociedad realmente homo"nea, consolidando as sus contenidos esenciales. )in necesidad de petrificarlos. '&:&) El procedimiento de reorma a la Constitucin 1acional/ sus ases& La actuacin de las Con+enciones Constituyentes en el ciclo ;istrico ar$entino/ composicin, con+ocatoria, atri!uciones, duracin y lmites& >especto al proceso reformatorio, estipulan por lo "eneral los sistemas constitucionales tres fases o etapas para realizarlo, a saber# Hase de iniciativa# B de declaracin. ?ambin llamada preconstiuyente. 'n ella se establece que es necesario proceder a la reforma, se indican las cuestiones a reformar y se impulsa el proceso. 14 Hase de revisin # o reforma propiamente dicha. *ll la reforma se lleva a cabo, o no, por el r"ano indicado por la Constitucin Hase ratificatoria # tambin llamada 8de eficacia9. 'n ella se ratifica la virtualidad del cambio, para que el mismo surta sus efectos :uestro sistema constitucional solamente re"ula en el orden federal dos de las tres etapas antes enunciadas# la de iniciativa y la de revisin, ya que no se estipula modalidad ratificatoria al"una del proceso de reforma, ni se lo requiere como requisito para su validez. >especto de la etapa de iniciativa, la Constitucin se la encomienda al Con"reso de la nacin, que de este modo se transforma a estos fines, en r"ano preconstituyente. :o aclara la Constitucin como debe trabajar el Con"reso, ni cual ha de ser la forma de tal acto administrativo, limit!ndose a re"ular para ello un qurum de votos. =a sido en este sentido nuestro derecho espont!neo el que ha inte"rado esta omisin constitucional, e lo que se si"ue que# 'l Con"reso cumple este rol actuando con cada una de sus c!maras, por separado a coincidencia de ambas c!maras, implica la "eneracin del consenso que el sistema requiere para declarar la necesidad de reforma >especto de esta se"unda cuestin, ella ha merecido un interesante debate en doctrina, !mbito en que se ha discutido si el acto declarativo de necesidad de reforma tiene naturaleza le"islativa, o de otro tipo. Cierto sector sostiene esa posicin, y por lo tanto, afirma que la declaracin de la necesidad de la reforma constitucional debe necesariamente instrumentarse por medio de una ey del Con"reso. Para tal caso, el proceso debera necesariamente "uardar las pautas instrumentales que la propia Constitucin prev respecto del tr!mite de formacin y sancin de las leyes, y adem!s, podra ser vetada. *(n cuando en el tr!nsito del sistema constitucional ar"entino siempre la declaracin de necesidad de reforma se instrument por va de un acto le"islativo /ey, o 6ecreto.ey en supuestos de "obiernos de facto en que 15 "eneraron procesos reformadores5, creemos nosotros si"uiendo aqu al maestro Lidart Campos, que al tener el acto de declaracin de necesidad de reforma car!cter y naturaleza poltica, el mismo es preconstituyente y no le"islativo. Por ende y desde la tcnica constitucional, no debiera tomar el car!cter de un acto le"islativo, sin emitirse como una declaracin por parte de las c!maras del Con"reso, respetando el qurum de votos que la Constitucin especifica a tal fin. 'llo consolida adem!s la imposibilidad de veto del 'jecutivo respecto de tal acto. 6e todas formas, si es que el Con"reso de la nacin, en su rol preconstituyente decide instrumentar tal acto de declaracin de necesidad de reforma con la vestimenta le"islativa, no hay duda de que no podr! obviar se"uir los tr!mites que a tal fin dispone el te,to fundamental para la formacin y sancin de las leyes, con el ries"o de motivar un v!lido veto presidencial del acto. 'n suma, es ste un acto poltico cuya decisin y responsabilidad incumbe al poder de 'stado a quin la Constitucin encomienda su dictado. Btro problema que ha suscitado la norma constitucional en este punto, es el referido a cual es el modo de computar el qurum especial e,i"ido por la Constitucin /dos terceras partes, al menos, de sus miembros5. a pre"unta es $sobre qu total de miembros de adopta el qurum constitucional&. 'llo merece al menos, tres respuestas posibles, a saber# -. )obre el total completo de miembros de cada c!mara del Con"reso ;. )obre el total de miembros 8en ejercicio9 de cada c!mara del Con"reso. 3. )obre el total de miembros 8presentes9 de cada c!mara del Con"reso. Creemos nosotros, que a(n para el caso de que las dos c!maras del Con"reso sesionaran a tal fin reunidas en asamblea, el qurum constitucional para declarar la necesidad de la reforma del te,to fundamental, debe inte"rarse por las dos terceras partes del total de los miembros de cada c!mara, ya que como bien dice Lidart Campos, cada vez que la Constitucin ha querido que un qurum en particular se determine sobre los miembros presentes, as lo ha indicado e,presamente. F ello no sucede en el art. 3K, lo que se compadece con el "rado de 16 ri"idez que nuestro sistema constitucional posee. ?ambin puede el Poder e"islativo en su rol preconstituyente, fijar un plazo al r"ano reformador, que es la Convencin a la que lue"o nos referiremos. 'llo no siempre ha sucedido, pero para el caso de estipul!rselo, el mismo debe ser cumplido por la Convencin. Btra cuestin que fue objeto de controversia + esta vez en el marco del proceso reformador de la Constitucin nacional en -MM1 . es la referida a cu!l es el marco de competencia que posee el Con"reso de la nacin, al momento de establecer el temario de la reforma. 'llo pues en el proceso "estado por la ey ;1.3KM, se dispuso, respecto de un n(cleo tem!tico que se denomin 8de las coincidencias b!sicas9 fruto de un acuerdo entre los dos partidos polticos mayoritarios en ese entonces /U.C.>. y Partido Justicialista5, que el mismo deba votarse en la Convencin sin posibilidad de divisin tem!tica /en bloque5 y por la afirmativa o la ne"ativa. a ley de declaracin de necesidad de reforma a la Constitucin :acional, result ser la plasmacin jurdica del hecho poltico que si"nific el denominado N*cuerdo de Blivos9, y es de destacar que su contenido ha ratificado el concepto de Nsoberana limitadaN que deben detentar las Convenciones que son llamadas a provocar una reforma parcial de la Constitucin :acional. *s, trat!ndose . como se trat . de un caso de poder constituyente refromador no revolucionario, resulta ser la propia Carta <a"na la que a la postre, impone las caractersticas y modalidad del cambio. 'n el caso, fue ardua la discusin referida a las fuertes pautas de limitacin que el Con"reso impuso en su rol preconstituyente a la Convencin >eformadora, al definir un modo especfico de votacin respecto de una cantidad de puntos, a los que "enricamente se denomin N el n(cleo de las coincidencias b!sicasN. ?al estructura jurdica result ser la previsin tcnica que permiti ase"urar el cumplimiento del acuerdo habido entre radicalismo y justicialismo a modo de estrate"ia bipartidista que indic /como se dijo5, la votacin conjunta obli"atoria de los contenidos que lo inte"raban, de modo tal que el voto afirmativo, aprobara toda la cuestin, y el voto ne"ativo, la desechara tambin en su totalidad. 'l acuerdo implic tambin la prohibicin de alteracin de la parte do"m!tica de la Constitucin, sin perjuicio de que e,istieron -4 temas de libre tratamiento. ?al novedad merit(a una toma de posicin# entendemos que el 17 Con"reso, en su rol N preconstituyenteN puede condicionar a la Convencin, y tambin creemos que la manera de condicionamiento que se eli"i en esta oportunidad, fu un N corsetN demasiado ajustado. Pero la Convencin posea la (ltima palabra, pues tena la potestad de ne"ar tal cambio constitucional, votando ne"ativamente a los contenidos del n(cleo de coincidencias b!sicas. =ubisemos preferido menos condicionamiento, y m!s libertad para el tratamiento tem!tico. 'videntemente la situacin poltica de la *r"entina en -MM1 no lo permiti. Pero de ello no derivamos la ile"itimidad del proceso, sin m!s bien marcamos la circunstancia real de que el (ltimo cambio del sistema constitucional ar"entino producido en este milenio, se "est en un acentuado marco de decadencia tica y moral de la sociedad que lo "ener. 'n relacin a la etapa de reforma en s, ella es encar"ada en nuestro derecho, a un r"ano distinto, que no por ello deja de ser constitudo y limitado por el sistema constitucional. 'ste r"ano ad hoc se llama convencin reformadora, quien ejerce en la circunstancia el poder constituyente reformador. 'l jue"o armnico del sistema indica la necesidad de precisar /aunque el te,to constitucional no lo di"a5 que sea el cuerpo electoral el que deba ser convocado para ele"ir a los convencionales constituyentes. )ostiene Lidart Campos que a(n as, el Con"reso podra arbitrar otra modalidad de seleccin de los convencionales /por ejemplo, determinar en forma directa quienes ser!n los Convencionales5. 6iremos para concluir este punto que el derecho a la autodeterminacin constitucional, a inte"rar el sistema constitucional, es b!sicamente, derivado de la soberana popular, as que m!s sustancialmente democr!tico ser! el sistema en la realidad, cuanto m!s cerca haya estado el pueblo de la conformacin del mismo. Para el caso en que el Con"reso hubiese estipulado un plazo para que la Convencin desarrolle su tarea, e,pirado el mismo, esto "enera la autom!tica disolucin de la Convencin. Creemos a(n as, que el Con"reso podra, a pedido de la propia Convencin, prorro"ar razonablemente tal perodo. o que no resulta admisible en este caso es la prro"a autom!tica de un plazo vencido. )i por el Contrario, el Con"reso no estipula plazo, es la Convencin la que lo estimar! /siempre sujeta a la re"la constitucional de la razonabilidad5 $Cuales son los lmites de las convenciones reformadoras& 18 -. Para quienes propu"nan su e,istencia, los contenidos ptreos ;. 'l temario, y las condiciones de votacin que el Con"reso fij en su rol preconstituyente. 3. 'l plazo, si es que el Con"reso lo fij >especto del temario y las condiciones de votacin, cabe aclarar que la Convencin tiene autonoma dentro del marco de su propia competencia. Con ello queremos decir que la Convencin podra no tratar al"uno de los temas que le indic el Con"reso, pero no podra tratar al"(n tema ajeno a los indicados por el Poder e"islativo. 's ejemplificativo el caso de la Convencin Constituyente de -MM1, que no poda votar el 8nucleo de coincidencias b!sicas9, sin en bloque y por la afirmativa o ne"ativa, pero poda tratar o n los temas habilitados para debate. Con lo dicho rechazamos que las Convenciones Constituyentes pudiesen ser consideradas como 8soberanas9. )i ello all sucediera, habra interversin de ttulo, y el poder reformador se tornara en revolucionario. >especto de la composicin de las Convenciones, slo en una ocasin el sistema constitucional ar"entino utiliz el criterio i"ualitario. Hue en -2@3, en que la misma se inte"r por dos representantes por provincia. 6e all en m!s, el utilizado fue el criterio proporcional. a Convencin reformadora de -MM1 se inte"r con i"ual n(mero que el total de le"isladores que el distrito Capital y las provincias envan al =. Con"reso de la :acin '&'&) Las reormas de (<'7, (<'', (<=<, (=8=, (=:>, (=>. y (==8& ,us contenidos y alcances& a Convencin 8ad hoc9 de -24K# 'sta fue la primera que modific el sistema constitucional ar"entino, con la peculiaridad de que lo hizo en ejercicio de un poder constituyente revolucionario, toda vez que no se atuvo a las previsiones del art. 3K de la ley fundamental que le tocaba reformar, sin a las disposiciones del Pacto de )an Jos de Hlores /-- de noviembre de -2@M5 con el que se sell la incorporacin de la Provincia de Luenos *ires al 'stado de la nacin *r"entina. 'n realidad, la (nica norma constitucional que en ese entonces se aplic, 19 es la referida al n(mero de convencionales por cada provincia /se dejaba de lado el sistema del acuerdo de )an :icol!s para la eleccin de diputados de la Convencin de -2@3, como se dijo, adopt!ndose por analo"a con el Con"reso, el criterio de la representacin proporcional5 'l @ de enero de -24K comenz a deliberar la Convencin porteIa, revisora de la Constitucin :acional, conforme lo pactado en el NacuerdoN.'n ella, sur"en dos posiciones anta"onicas # os Convencionales que e,i"en las reformas dentro del espritu que anima a Luenos *ires desde el -- de setiembre /<C?>', *)C:*, 7''O )*>)HC'6, )*><C':?B, JB)' <*><B, P*)?B> BLCA*6B, >UHC:B 6' 'CO*6'5. os Convencionales que proponen la incorporacin lisa y llana de la Provincia a la Confederacin, sin condicionar este paso a las reformas /L'>:*>6B 6' C>CABF':, <*>C'C:B UA*>?', H'CP H>C*) y >B%U' P'>'O5 Hinalmente, la mayora se pronuncia en favor del NmitrismoN, decidindose . en consecuencia . la reforma constitucional. a comisin encar"ada del plan de reformas, trabaj desde el 4 de febrero y hasta el 3 de abril, fecha en que el dictamen es puesto a consideracin de la *samblea. as reformas tendieron, sin lu"ar a dudas, a afirmar la autonoma provincial, con otros aditamento de importancia menor, que le dieron cauce definitivo a nuestro te,to constitucional. Con duras crticas a la labor de los Convencionales de -2@3, el miembro informante /7''O )*>)HC'65 present el proyecto a consideracin de la *samblea )e"(n indica Jos <ara >B)*, en 1K das se debatieron las reformas a las que nadie se opuso verbalmente, siendo que los convencionales federales se limitaban a votar en silencio, por la ne"ativa. Un "rupo NconservadorN, con H>C*) a la cabeza, propuso un artculo estableciendo al catolicismo como reli"in oficial, que fue rechazado. a comisin encar"ada del estudio de las reformas, qued inte"rada con# 7elez )arsfield, <itre, )armiento, Bbli"ado y <!rmol. )us trabajos quedaron re"istrados en ocho ejemplares de N'l >edactor de la Comisin ',aminadoraN, correspondientes a otras tantas sesiones habidas. )e trat, en definitiva, de ;@ reformas, comprendiendo el a"re"ado de 3 artculos nuevos a misma comisin, se encar" de seIalar, pese a los iniciales dichos de 7''O, que haba se"uido un mtodo Nesencialmente conservador y 20 e,perimentalN, conteniendo NsoloN las reformas absolutamente necesarias, las que tienen ya Nla sancin de la e,periencia, o eran consecuencia del Pacto de noviembre. * raz de estas reformas, el te,to fue objeto de# supresiones, sustituciones y a"re"ados, se"(n el si"uiente detalle# )e elimin el art. @-, que reservaba al )enado la iniciativa de reforma constitucional, y en la atribucin del Con"reso para revisar las Constituciones Provinciales, y efectuar juicio poltico a los Aobernadores de Provincias, como la competencia que se otor"aba a la Corte )uprema de Justicia para entender el los conflictos entre Poderes de una Provincia. )e elimin adem!s la facultad del P.'.:. para decretar 'stado de )itio, a(n encontr!ndose en sesiones el Con"reso, por solo -K das, y restricciones en los <inistros del P.'.:. para tomar decisiones sin el consentimiento presidencial. ?ambin se suprimi la determinacin de un n(mero fijo de inte"rantes de la Corte )uprema de Justicia de la :acin. as circunstancias impusieron que se dejara sin efecto el plazo de 6C'O *QB) a los fines de declarar la necesidad de reforma constitucional, dispuesto en el art. 3K. >especto de las sustituciones, y se"(n enseIa Padilla, la m!s e,plicable es la referida al cambio del art. 3ro, a fin de que Luenos *ires no quedara autom!ticamente como Capital de la >ep(blica. )e modific tambin, ampli!ndoselo, al art. 4to. permitiendo una aplicacin de la intervencin Hederal que evidentemente, desvirtu el principio Hederal que la inform, en -2@3. a sustitucin del art.24, obedece a motivaciones tcnicas /se concord el te,to con la Constitucin norteamericana5. >especto de los a"re"ados,las palabras intercaladas tendieron a afirmar la uniformidad de las aduanas, limitando hasta -244 los 6erechos de Cmportacin. 'n otros casos, tendieron a conse"uir que los 6iputados y )enadores estuvieran consustanciados con las Provincias a las que representaban /requisito de la residencia5. Hue importante el a"re"ado, lue"o reflejado en la ey :ro.314, referido al principio de la Nciudadana naturalN )e a"re"aron cuatro artculos nuevos / 3; a 345. 'l primero mencionado, tendi a reafirmar el principio de la libertad de imprenta, alejando la accin del Aobierno Hederal sobre ella. 'l se"undo, referido a derechos no enumerados /autora de )*><C':?B5, refleja el contenido de la enmienda CP de la Constitucin de los 'stados Unidos. Hue posteriormente repetido y ampliado en la totalidad de las constituciones provinciales, y habilit la incorporacin de nuevos derechos a la 21 Constitucin, por medio . principalmente . de la interpretacin din!mica que hizo de l, la Corte )uprema de Justicia de la :acin. 'l tercero tuvo una motivacin puramente pr!ctica, ya que como manifest 7''O )*>)HC'6 en la sesin del -ro. de mayo de -24K, los jueces de la Corte )uprema de Justicia de Paran! no tenan nada que hacer, y aceptaban ser miembros del )uperior ?ribunal de Justicia de 'ntre >os. ?al situacin resulta actualmente anacrnica, pues nin"(n juez del alto tribunal, o a(n de otro, podra ale"ar Npoco trabajoN en su despacho. 'l cuarto, propuesto en la (ltima sesin por )*><C':?B tiene importancia, no slo por las motivaciones histricas que le informaron, sin porque adem!s reserva el de N:acin *r"entinaN para la formacin y sancin de las eyes. ?odas las reformas anunciadas quedaron incorporadas al te,to aprobado por la Convencin :acional N*d.=ocN. a Constitucin, que fue firmada el -ro. de mayo de -2@3, qued NconcordadaN el ;@ de setiembre de -24K. a tarea de referencia, fue realizada por 6almacio 7''O )*>)HC'6. a Convencin :acional de -244. *qu fue en realidad preponderante la labor preconstituyente del Con"reso, ya que en este !mbito se establecieron las re"las de que las Convenciones son soberanas, pero dentro de la rbita de competencia que les asi"na el Con"reso, y se indic tambin la re"la de los lmites a la competencia reformadora de la Convencin Una caracterstica de esta Convencin reformadora es que cumpli su cometido se"(n las previsiones formales de la ley de convocatoria, definindose all tambin el criterio de que la actuacin de las Convenciones no est! sujeta a nin"una modalidad de ratificacin ulterior. os cambios se limitaron al e,amen del art. 1R y del entonces art. 40 inc. -R en la parte referida a los derechos de e,portacin. a Convencin :acional de -2M2# la ley de convocatoria precis cuidadosamente las reformas a introducir# n(mero de habitantes base para la eleccin de diputados al Con"reso :acional, re"ulacin referida al n(mero de ministros del Poder 'jecutivo y el art. 40 inc. -R en cuanto estableca la instalacin de aduanas libres en los territorios del sur de la rep(blica. 'n esta Convencin se enfatiz que el cuerpo no est! obli"ado a reformar todos los puntos que se someten a su consideracin, y que ella no tena mayor competencia que la indicada en el objeto de su convocatoria. 22 a Convencin :acional de -M1M# 'sta reforma fue convocada en un modo tan amplio que ha sido considerada para un importante sector de la doctrina como un supuesto de reforma total de la constitucin. )i bien no modific la estructura b!sica de la Constitucin, la impre"n de un profundo contenido social y econmico, "irando en relacin a los derechos sociales, a la funcin social de la propiedad y a la re"ulacin de las fuentes de ener"a por parte del 'stado. )e mantuvo en vi"or desde su proclamacin y hasta su supresin por la proclama de la denominada >evolucin ibertadora de -M@@. Hue objeto desde su "estacin, de m(ltiples objeciones de inconstitucionalidad. Cabe aclarar que entre sus normas transitorias, incluy las si"uientes# -. la necesidad de juramento de la nueva Constitucin por parte de todos los ciudadanos que ejercan la funcin p(blica, sancionando la falta de cumplimiento de esa obli"acin con la prdida del car"o ;. :ecesidad de solicitar nuevo acuerdo senatorial para todos los jueces, embajadores y ministros en ejercicio y dem!s funcionarios para quienes las leyes e,i"an tal requisito en su nombramiento /puesta 8en comisin9 de determinados funcionarios5 3. *utorizar a las le"islaturas provinciales a adaptar sus constituciones a la recientemente reformada /transformaron a los r"anos le"islativos comunes en r"anos constituyentes5 a Convencin :acional de -M@0# )e llev a cabo sobre el te,to de la Constitucin de -2@3. *unque la Convencin reformadora fue electa popularmente, tuvo i"ualmente serios vicios de le"itimidad, a saber# -. a convoc un "obierno de facto ;. ',isti proscripcin del justicialismo, /que entonces era fuerza poltica mayoritaria, y pese a ello, no pudo presentarse a elecciones5 3. a Convencin se desinte"r antes de concluir su trabajo, no respetando ni su plazo ni su temario. 23 Como resultado del funcionamiento de esa hbrida convencin solo nos queda el art. -1 8bis9 que incorpor en forma irre"ular al te,to supremo los denominados 8derechos sociales9 /del trabajo, de los "remios y de la se"uridad social5. F modific el artculo 40 inc. --. a Convencin :acional de -M0;# )e trat de una enmienda transitoria destinada a intentar reencauzar jurdicamente la vida poltica lue"o de la retirada del "obierno de facto, que usurp el poder en *r"entina entre -M44 y -M03. 6e todas maneras su vi"encia fue interrumpida por el advenimiento del san"riento "olpe de 'stado de -M04. Hue totalmente realizada por el "obierno de facto que la convoc, y reincorpor /como tambin lo haba hecho la fallida reforma de -M1M5, la eleccin directa de Presidente y 7icepresidente, con 8doble vuelta9 a Convencin :acional de -MM1# ue"o de variados e infructuosos intentos de reforma constitucional, sucedidos a partir del aIo -M23, tanto durante el "obierno del 6r. *HB:)C: como durante el "obierno del 6r. <':'<, el 6ecreto :acional :ro.;0@1 - ratifica un camino irreductible hacia la ansiada enmienda, en el marco de la ley :acional precedente, "nesis de su dictado, que llev el :ro. ;1.3KM ; :o hemos de olvidar aqu, a los fines de la crnica, la discutida y discutible convocatoria a consulta popular voluntaria, implementada por 6ecreto del P.'.:. :ro.;-2- 3 y dejada sin efecto, antes de su realizacin, en los albores del denominado ?Pacto de Oli+os", tambin por 6ecreto del P.'.:. :ro.;3M3 1 *s, historiando acerca de los antecedentes de producidas y frustradas convocatorias a reforma de la Constitucin :acional, cabe mencionar los si"uientes# ACTO LE@I,LATIVO CI%CU1,TA1CIA POLTICA LE@I,LA*A Ley .:8 Con+encin Ad Aoc" de (<'7 Ley (>(B(>. Con+encin reormadora de (<'' 1 30/12/93, Publ. 1/4/94 2 EDLA 1994,Bol,5-13, Sanc. 29/12/93, Promulac!"n 31/12/93 3 22/10/93, Publ!cac!"n 26/10/93 4 15/11/93, Publ. 16/11/93 24 Ley (757 Proyectada Cy no realiDadaE reorma constitucional de (<<( Ley 57:> Con+encin reormadora de (<=< Ley (5&5.. Con+encin reormadora de (=8= Ley (5&.'. *ispone la realiDacin simult6nea de la eleccin de Con+encionales para la reorma constitucional y la de *iputados 1acionales para llenar +acantes e4traordinarias y de electores de ,enador por la Capital Federal *ec& 1acional .=&(8'B8< Fi-a el da : de diciem!re para Gue se realicen elecciones de Con+encionales para la reorma constitucional de (=8=& Ley (8&878 Frustrada con+encin reormadora de (=:: Ley (8&8.8 Ampla el t9rmino de la Ley 1acional (8&878 para la con+ocatoria a Con+encionales Constituyentes *ec& 1acional 5<5<B:> Con+encin reormadora de (=:> *ec& 1acional 8577B:> Con+ocatoria para la eleccin de Con+encionales Constituyentes *ec& 1acional '<7=>:> 1Hmero mnimo de candidatos a Con+encionales Constituyentes Ley 1acional ('&<7< Con+encin reormadora Cde actoE de (=>. *ec& 1acional .8''B<: Crea el Conse-o para la Consolidacin de la *emocracia CGue emiti dos dict6menes en reerencia a la reorma de la ConstitucinE Ley 1acional .8&57= Con+encin reormadora de (==8 Ley 1acional .8&857 Inte$ra irre$ularmente la reorma constitucional de (==8 a$re$ando el denominado artculo perdido" >etornando al proceso de -MM1, resulta evidente que el Aobierno nacional intent "enerar a Ntoda costaN el acuerdo necesario para el b!sico consenso que la reforma de la Constitucin :acional requiere. F finalmente, lo consi"ui. 'n principio cabe pre"untarse, a esta altura del desarrollo, Por qu consenso& Lueno, porque como ya e,plicamos antes, el propio artculo 3K de la Carta <a"na as lo requiere, cuando indica que la necesidad de reforma debe ser declarada por el Con"reso, con el voto de sus dos terceras partes. :o abriremos aqu debate acerca de cu!l es la mayora que se requiere para acceder a tal importante habilitacin, circunstancia que ha merecido a lo 25 lar"o de nuestra historia constitucional, variadas respuestas, se"(n el correr de los tiempos histricos y polticos, y sobre la cual hemos profundizado p!rrafos m!s arriba, pero no cabe duda . al menos a los fines de este desarrollo . de que a(n la interpretacin m!s permisiva /dos terceras partes de los miembros presentes de ambas c!maras le"islativas5, implica la "eneracin de un necesario consenso para habilitar el cambio de nuestro te,to fundamental, que formalmente debe "enerarse en el Con"reso. F la intencin del Aobierno Hederal fue, en todo momento, la de "enerar tal consenso, y as lo e,plicit, en su tiempo, al emitir los considerandos del 6ecreto :acional :ro.;-2- de Convocatoria a Consulta Popular no vinculante, cuando enunci que# Ne,iste el convencimiento de que esa reforma debe concretarse con consensoS...T y que para una reforma de tanta trascendencia no es posible entender por NconsensoN el acuerdo a que puedan arribar los diri"entes de las diversas corrientes polticas, aunque estos ejerzan la representacin del pueblo9 'nfatizando tal ar"umentacin interpret el P.'.:. que es coherente con nuestro sistema de "obierno, propender a la participacin de la ciudadana en la toma de una decisin caracterizada por su trascendencia, como es la modificacin de la Constitucin :acional, intentando entonces canalizar esa participacin del Pueblo a travs de la mentada consulta popular, que invitara a la ciudadana a e,presarse por s o por no a la enmienda, y en caso afirmativo, en qu momento debera llevarse a cabo. Cerraban los considerandos de tal 6ecreto :acional, por el mes de setiembre de -MM3, indicando que la modalidad propuesta tena por fin, el hecho de que los cuerpos constitucionalmente habilitados para tomar la decisin, lo hiciesen con el debido conocimiento de la opinin popular 'n fin, sin perjuicio de tomar partido al respecto de tal convocatoria, refiriendo su Ndudosa constitucionalidadN, cabe enunciar que su finalidad, pretendidamente "arantista de una posicin que privile"ie la participacin popular, a(n consultivamente, como termmetro previo a la toma de decisin poltica por parte del r"ano competente, tampoco fue cumplida. 6e ello dio cuenta la fundamentacin del dictado del 6ecreto :acional :ro. ;3M3, del -@U--UM3, en cuanto suspende tal consulta por la e,istencia de 26 una solicitud de la Unin Cvica >adical y el Partido Justicialista en tal sentido, con fundamento en la posibilidad cierta de establecer coincidencias nacionales sujetas a aprobacin popular mediante la convocatoria a elecciones de Convencionales Constituyentes, aclarando que tales fuerzas polticas constituyen las dos primeras minoras de la =onorable C!mara de 6iputados de la nacin, y tambin del =onorable )enado de la :acin. Por lo tanto, el pueblo no fue consultado al efecto. Pero obviamente, la Nconvocatoria a Consulta PopularN "ener sus efectos. 'l NPacto de BlivosN constituyo, a su modo, la N<oncloaN ar"entina. o que antecede no ha sido ocioso, sino por el contrario, en nuestro sentir, claramente demostrativo de la naturaleza poltica que una reforma constitucional posee. 'llo as, pues todo lo posteriormente acordado por ey del =. Con"reso :acional /aun con su evidente error de factura y concretamente, la actuacin de la Convencin :acional Constituyente convocada a tal fin, se encontr acotado y enmarcado por tal acuerdo poltico previo, "enerado h!bilmente por el Poder 'jecutivo :acional, ne"ociando y presionando a la vez a la oposicin poltica, para acceder al fin querido, para muchos, y sin amba"es, la consecucin de la posibilidad de reeleccin inmediata del actual presidente de la >ep(blica. *s, la relacin de Convencionales, fue la si"uiente, de conformidad a lo dispuesto por 6ecreto :acional :ro.;0@1# Capital Hederal /;05, Luenos *ires /0;5, Catamarca /05, Crdoba /;K5, Corrientes /M5, Chaco /M5, Chubut/05, 'ntre >os /--5, Hormosa /05, Jujuy /25, a Pampa /05, a >ioja /05, <endoza /-;5, <isiones /M5, :euqun /05, >o :e"ro /05, )alta /M5, )an Juan /25, )an uis /05, )anta Cruz /05, )anta He /;-5, )antia"o del 'stero /M5, ?ierra del Hue"o /05, ?ucum!n /--5. ?ambin, se"(n la ley de declaracin de necesidad de reforma constitucional, la eleccin de Convencionales Constituyentes se estableci en forma directa / sistema 6V=ont 5, la edad mnima para serlo fue de ;@ aIos cumplidos, 1 aIos de ciudadana en ejercicio, debiendo ser natural de la Provincia que lo elija, o con dos aIos de residencia inmediata en ella. a incompatibilidad del car"o solo se relacion con la pertenencia del candidato al Poder Judicial de la nacin o de las Provincias. ?uvo tambin la Convencin lu"ar determinado para sesionar /las ciudades de )anta He y Paran!5 y plazo para cumplimentar su cometido /noventa das a partir de la fecha de su instalacin, que fue de sesenta das posteriores a las elecciones "enerales de Convencionales Constituyentes5. 6e esta manera cumpliment el P.'.:., con el dictado de este 6ecreto, 27 con la manda del art. 2vo. de la ley :ro. ;1.3KM, convocando a elecciones de Convencionales Constituyentes para el da -K de abril de -MM1 /art. -ro.5 y adoptando los mecanismos necesarios para armonizar la convocatoria con el acto comicial ordenado, tanto para la Capital Hederal como para cada una de las Provincias. )e dispuso a esos fines /art. 1to.5 que en las Provincias en que se concurriera en forma simult!nea a ele"ir Convencionales Constituyentes para la reforma de las respectivas Constituciones provinciales, ambas secciones de boletas deban ir separadas entre s, por medio de lneas ne"ras, que permitiesen el doblez del papel. 'n definitiva, y a partir de la actividad desple"ada y reseIada, se confi"ur /no sin reales tropiezos y fundadas impu"naciones5, el camino definitivo hacia la reforma parcial de nuestra Constitucin :acional que, como hecho de la realidad, no deja de tener una "enuina connotacin histrica. * partir de lo antes relatado, y descartada ya la convocatoria a consulta popular, el Poder e"islativo de la :acin, declar la necesidad de la reforma constitucional en el marco del dictado de la ey :ro.;1.3KM Cabe indicar aqu que se"(n creemos nosotros, la ey :ro. ;1.3KM ha sido dictada en violacin al procedimiento de formacin y sancin de las leyes establecido por la Constitucin, antes de su reforma en -MM1, ya que en este caso, el )enado debi volver a "irar el proyecto que le remitiera 6iputados, y al que le introdujo una modificacin, rechazando la reduccin del plazo de duracin de sus mandatos. 6e todos modos, la situacin anmala fue convalidada por actuacin de la re"la de la habilitacin constitucional, en *utos C)J: PBC:B, =ctor y otro cUP':, abril 0. -MM1, . -MM1.C.;M-. )e recomienda la lectura de tal fallo y el posterior N>B<'>B H'>C), *ntonio cUP': sU*mparoN julio -.-MM1 por el que se convalida la actuacin de la Convencin Constituyente :acional al dictar su re"lamento. 'n particular, es relevante a nuestro criterio la postura asumida en ambos casos por el <inistro disidente H*F?. os contenidos de la reforma constitucional de -MM1, pueden ser des"ranados en los si"uientes tems# a5 as propuestas "lobales de la ley de convocatoria# )obre la base de lo dispuesto en el Nn(cleo de coincidencias b!sicasN y Ntemas habilitados por el Con"reso nacional para su debate por la Convencin ConstituyenteN, el Poder e"islativo, en uso de sus atribuciones preconstituyentes, ha
confi"urado dos modalidades de trabajo posibles para la Convencin Constituyente. 28 a primera, referida al N:(cleo...N, indica e,presamente que los temas all incluidos deben ser votados en bloque, y por la afirmativa o ne"ativa 'llo implicaba que de votarse / como se vot finalmente5 por la afirmativa , la totalidad del N:(cleo...N sera incorporado a la Constitucin :acional, y de votarse por la ne"ativa se hubiese mantenido en estos aspectos, el te,to hoy vi"ente. 'l N:(cleo...Nse inte"r con los si"uientes temas# AE Atenuacin del sistema presidencialista& IE %educcin del mandato del Presidente y Vicepresidente de la 1acin a cuatro aJos, con reeleccin inmediata por un solo perodo, considerando al actual mandato presidencial como un primer perodo& CE Coincidentemente con el principio de li!ertad de cultos, se eliminar6 el reGuisito conesional para ser Presidente de la 1acin& *E Eleccin directa de tres ,enadores, dos por la mayora y uno por la primera minora, por cada pro+incia y por la ciudad de Iuenos Aires, y la reduccin de los mandatos de Guienes resulten electos& EE Eleccin directa por do!le +uelta del Presidente y Vicepresidente de la 1acin& FE La eleccin directa del Intendente y la reorma de la ciudad de Iuenos Aires& @E %e$ulacin de la acultad presidencial de dictar re$lamentos de necesidad y ur$encia y procedimientos para la a$iliDacin del tr6mite de discusin y sancin de las leyes& AE Conse-o de la 0a$istratura& IE *esi$nacin de los 0a$istrados Federales #E %emocin de los 0a$istrados Federales KE Control de la Administracin pH!lica LE Esta!lecimiento de mayoras especiales para la sancin de leyes Gue modiiGuen el r9$imen electoral y de partidos polticos& 0E Inter+encin Federa >especto de la se"unda modalidad de trabajo indicada a la Convencin Constituyente, que se reuni a partir del ;@ de mayo de -MM1 en )anta He, ella refiere a una cierta cantidad de temas que fueron habilitados por el Con"reso :acional para el debate en tal sede, y que a continuacin se indican# AE Fortalecimiento del r9$imen ederal IE Autonoma municipal& CE Posi!ilidad de incorporacin de la iniciati+a y de la consulta popular como mecanismos de democracia semidirecta& *E Posi!ilidad de esta!lecer el acuerdo del ,enado para la desi$nacin de 29 ciertos uncionarios de or$anismos de control y del Ianco Central, e4cluida la Auditora @eneral de la 1acin& EE ActualiDacin de las atri!uciones del Con$reso y del Poder E-ecuti+o 1acional pre+istas en los arts& '> y <' respecti+amente, de la Constitucin 1acional& FE Esta!lecer el *eensor del Pue!lo& @E 0inisterio PH!lico como r$ano e4tra)poder AE Facultades del Con$reso respecto de pedidos de inormes, interpelacin y comisiones de in+esti$acin& IE Institutos para la inte$racin y -erarGua de los Tratados Internacionales& #E @arantas de la democracia en cuanto a la re$ulacin constitucional de los partidos polticos, sistema electoral y deensa del orden constitucional& KE Preser+acin del medio am!iente LE Creacin de un conse-o econmico y social con car6cter consulti+o& LLE Adecuacin de los te4tos constitucionales a in de $arantiDar la identidad 9tnica y cultural de los pue!los ind$enas& 0E *eensa de la competencia, del usuario y del consumidor& 1E Consa$racin e4presa del ;a!eas corpus y del amparo& OE Implementar la posi!ilidad de uniicar la iniciacin de todos los mandatos eecti+os en una misma ec;a& *clara lue"o el art. 4to de la ley :ro. ;1.3KM, que ser!n nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones y a"re"ados que realice la Convencin Constituyente apart!ndose de la competencia establecida por los arts. ; y 3. 'n definitiva, el marco de prohibiciones estatuido por el Con"reso en la ey de declaracin de necesidad de la reforma constitucional, fue el si"uiente# AE +eda de +otacin de los temas includos en el art& .do& de otro modo Gue no uese E1 ILOLUE y por la AFI%0ATIVA o 1E@ATIVA IE Veda de realiDar modiicaciones, dero$aciones yBo a$re$ados, APA%TA1*O,E *E LA CO0PETE1CIA esta!lecida en los arts& . y 5 de la Ley CE Pro;i!icin de introducir 0O*IFICACIO1 AL@U1A a las declaraciones, derec;os y $arantas contenidos en el captulo Hnico de la Primera Parte de la Constitucin& b5 'l trabajo de la Convencin :acional Constituyente / )eIalado que fue 30 con precisin el marco de actuacin de la Convencin Constituyente, y lue"o de reunida esta (ltima en )anta He , se "ener una discusin acerca del car!cter vinculante o no de al"unas de las disposiciones de la ley de convocatoria, lo que se resolvi de al"(n modo, en forma salomnica, pues sin e,pedirse sobre la idoneidad del dictado de la ley por parte del Con"reso de la :acin, la Convencin Constituyente, al votar su re"lamento, hizo suyas las pautas de la controvertida ley de convocatoria, le"itimando as el accionar del "rupo Npactista9 as autoridades de la Convencin, se"(n lo resuelto por ella en su sesin del ;@ de mayo de -MM1, fueron las si"uientes# P%E,I*E1TE / Eduardo 0enem VICEP%E,I*E1TE/ Al!erto %& Pierri VICEP%E,I*E1TE (ro/ %amn I& 0estre VICEP%E,I*E1TE .do/ Fernando ,olanas VICEP%E,I*E1TE 5ro/ %o!erto A& Etc;eniGue VICEP%E,I*E1TE 8to/ 0ara Cristina @uDm6n ,EC%ETA%IO,/ ,ecretario Parlamentario/ Ed$ardo %en9 PiuDDi ,ecretario Administrati+o/ #uan Estrada ,ecretario de Coordinacin operati+a/ Luis Irasesco 'l tratamiento del re"lamento de la Convencin :acional Constituyente, se realiz entre el 3K de mayo de -MM1 y hasta el M de junio de -MM1. a aprobacin en "eneral se efectu el 2 de junio, y en particular, el da M de junio. Una vez aprobado el re"lamento, se comenz el trabajo de las diversas NcomisionesN que evaluaban, a"rupados tem!ticamente, a los diversos proyectos in"resados ?ratados los temas en las respectivas comisiones, ellas "iraban sus dict!menes a la de N>edaccinN que lue"o de la revisin pertinente, la remita al >ecinto para su final debate. ?odas las formulaciones, lue"o de tratadas en la Comisin de >edaccin, retornaron al >ecinto a fin de su p(blico debate y aprobacin o rechazo. 6entro de tal marco normativo, es que se discuti la reforma a la Constitucin :acional, que finalmente, se plasm en el te,to definitivo, dado en la )ala de sesiones de la ciudad de )anta He, a los ;; das del mes de a"osto de -MM1, y que tuvo que ser /irre"ularmente5 inte"rado lue"o por la ey ;1.13K. 31 '&>&) Una peculiar doctrina/ la +ia!iliDacin de las mutaciones constitucionales" en el derec;o constitucional ar$entino& 1uestra posicin& a 8mutacin constitucional9 puede ser conceptualizada como un cambio en la normalidad del sistema constitucional, que + por sus efectos + afecta a su normatividad. a mutacin constitucional podra tambin ser concebida como una variante de lo que conocemos como la costumbre constitucional. )i bien este tipo de situaciones no pueden ser ne"adas como insumos /no queridos5 o fenmenos de la propia din!mica constitucional, slo pueden ser concebidas en el esquema que concibe el te,to fundamental, si las asumimos como# Cambios en la constitucin material, de car!cter permanente o transitorio, que no son objeto de re"lamentacin al"una, y se realizan sin que se altere la normatividad constitucional, dej!ndola de lado, aunque formalmente vi"ente. 'llas pueden ser "eneradas por los habitantes de la :acin /cuando no producen alteraciones en el sistema constitucional y se denominan usos constitucionales5, o por los poderes de estado /en este caso, producen convenciones constitucionales y "eneran efectos en el sistema al modificar la constitucin material /aunque sin alterar a la constitucin formal5. 'llas pueden ser clasificadas en la si"uiente forma# )on mutaciones por adicin /tambin llamadas 8praeter le"em95, aquellas que incorporan a la constitucin formal, nuevas disposiciones que carecen que norma constitucional que las prevea /situacin de los Partidos Polticos en el sistema constitucional antes de operada la reforma de -MM15. 'n cambio son mutaciones por sustraccin /tambin denominadas 8por desuso95las que definen el fenmeno contrario al anterior. )e trata de normas de la constitucin formal que pierden vi"encia sociol"ica /por caso, la siempre poster"ada obli"acin constitucional dada al Con"reso de la :acin por la constitucin te,tual para que instaure el juicio por jurados5 as mutaciones por interpretacin diversa se dan cuando los preceptos de la constitucin formal adquieren vi"encia en un modo no indicado por la norma que los instaur /para el caso, cuando la Constitucin habla en su artculo ;@, de fomentar la inmi"racin europea, debe leerse, fomentar la inmi"racin (til, sea o no europea5. as mutaciones por desconstitucionalizacin son en 32 cambio, aquellas que se dan cuando toda la constitucin, o al"una parte de ella, pierde vi"encia sociol"ica, ante un contenido opuesto no incorporado normativamente )on mutaciones por incumplimiento aquellas que act(an en contra de una disposicin e,presa de la constitucin que no se encuentra formalmente dero"ada /es el caso de la necesidad de requerir autorizacin del Con"reso por parte del Presidente, para ausentarse de la Capital Hederal, antes de que tal norma anacrnica se dero"ara en -MM15. Btra modalidad es la de mutacin por imposibilidad de cumplimiento /cuando se pretenda formar el tesoro nacional con el producido de la venta de tierras de propiedad :acional, y no e,istan ya m!s en poder del 'stado nacional5. ?ambin encontramos el caso de la mutacin por abuso constitucional, que se da cuando se ejerce una potestad constitucional reiteradamente en contra del espritu que la inspira /es el caso de las prrro"as sucesivas de las contribuciones directas, cuando la Constitucin establece que el Con"reso slo puede disponerlas por tiempo determinado /art. 0@ inc. ;R C.:.5. Hinalmente, se d! el supuesto de mutacin por interpretacin constitucional en el caso de que los r"anos encar"ados de aplicar o interpretar el sistema constitucional eli"en una de entre varias opciones e,istentes que ofrece el te,to /ello se da por ejemplo con los nombres de la >ep(blica *r"entina, o cuando la Corte )uprema de Justicia de la :acin ha interpretado el modo de estabilidad del empleado p(blico, indicada por la Constitucin federal, como impropia y no como propia5 'l si"uiente cuadro @ , "rafica los diversos supuestos, en la doctrina de relevantes doctrinarios nacionales# AUTO% @E%0A1 II*A%T CA0PO, AU0IE%TO LUI%O@A LAVIM 0I@UEL EK0EK*#IN1 CLA,IFICACI31 <utaciones por adicin <utaciones 8praeter le"em9 <utaciones por adicin CLA,IFICACI31 <utaciones por sustraccin <utaciones por incumplimiento <utaciones por sustraccin CLA,IFICACI31 <utaciones por interpretacin <utaciones por imposibilidad de cumplimiento <utaciones por interpretacin diversa @ :o seria justo cerrar el an!lisis de esta interesante cuestin, sin a"radecer de veras al aporte que ha efectuado mi e, alumno de la c!tedra ?eora Constitucional, )r. )ebasti!n 7ille"as, quien sistematiz en forma adecuada esta cuestin, en una mono"rafa que representa ahora la base de mi desarrollo. *l estudiante )ebastian, entonces, le rindo con la presente, un merecido a"radecimiento por su aporte 33 CLA,IFICACI31 <utaciones por desconstitucionalizac. <utaciones por desuso CLA,IFICACI31 <utaciones por abuso constitucional CLA,IFICACI31 <utaciones por interpretacin constitucional Para finalizar, hemos de tomar partido respecto del punto. 6escreemos de la tendencia a viabilizar doctrinariamente el concepto de mutacin constitucional. o adecuado es que si la normalidad marcha a contrapelo de la normatividad, la sociedad democr!tica cubra normativamente esos desfasajes, afianzando al sistema constitucional desde el aporte participativo. ?odo uso puede de"enerar en abuso, y bien alerta <i"uel *n"el 'WmeWdji!n acerca de la posibilidad de que a partir de esta inadecuada tendencia, las mutaciones constitucionales se tornen en las reformas del pr,imo milenio, a partir de la usurpacin del ejercicio del poder constituyenteG base y esencia del sistema constitucional. a constitucin prev un medio idneo para revitalizar los insumos des"astados del sistema# es la reforma constitucional, que lo revitaliza y realimenta democr!tica y participativamente. %uiz! sea en"orroso, de alto costo y hasta por dem!s lento. Pero se es el precio que el sistema debe pa"ar para subsistir en modo eficiente, evitando las soluciones m!"icas y r!pidas que proponen desde siempre los cazadores de ratas... '&<&) Pre$untas, notas y concordancias& as pre"untas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investi"ativo del alumno, que podr! consultar con su profesor las respuestas a las mismas. 'llas + por supuesto + no ser!n unvocasG y en esa circunstancia radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de "enerar un marco de debate abierto y democr!tico entre alumnos y profesores. 34 (& OLu9 implicancia cree Ud& Gue tiene la circunstancia de conce!ir al poder constituyente como una relacin socialP .& OConcuerda Ud& con la airmacin de Gue es pro!lem6tica la distincin entre poder constituyente ori$inario y deri+adoP Fundamente su respuesta 5& OLu9 opina Ud& de la e4istencia de contenidos o cl6usulas p9treas en las constitucionesP 8& OCree Ud& Gue es posi!le, en nuestro sistema constitucional la reorma total de la Constitucin :& OLu9 opina la c6tedra acerca del modo en Gue se $ener y desarroll el proceso constituyente de (==8P '& OConsidera Ud& adecuada la +ia!iliDacin de la doctrina de lasmutaciones constitucionales en el derec;o constitucional ar$entinoP *notaremos a continuacin, cierta biblio"rafa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo -. Lidart Campos, Aerm!n# ?ratado elemental de derecho constitucional ar"entino. 'dit. '6C*>, Luenos *ires, -MM@ /?.7CUa reforma constitucional de -MM15 ;. Jimnez, 'duardo# a reforma constitucional de -MM1 /*spectos histricos y labor de la Convencin :acional Constituyente5. 'dit. )u!rez, <ar del Plata, -MM2 3. Jimnez, 'duardo# a reforma constitucional de -MM1 concebida como 8sistema9. 'n la revista jurdica 8'l 6erecho9 )uplemento de ?emas de reforma constitucional, del ;MU4U-MM@, pa".31 y ss. 1. Jimnez, 'duardo# a reforma de la Constitucin :acional. 'n la >evista jurdica 8'l 6erecho9 del -U0U-MM1, pa". ; y ss. @. oI, Hli,# Constitucin y democracia. 'dit. erner, Luenos *ires, -M20 /'n particular, ibro CC5 4. <idn,, <ario# ?emas de 6erecho Constitucional. 'dit. 6el Centro, Luenos *ires, -MM; /en particular, su captulo C75 0. )pota, *lberto# o poltico, lo jurdico, el derecho y el podr constituyente. 'dit. Plus Ultra, Luenos *ires, -MM3. 2. 7anossi, Jor"e# ?eora Constitucional. 'dit. 6epalma, Luenos *ires -M04, ?R- 35 >especto de las concordancias de este captulo, ellas vincular!n lo e,puesto, con los contenidos esenciales de los instrumentos internacionales jerarquizados por el art. 0@ inc. ;; de la Constitucin :acional, en la si"uiente forma# EL P%OCE*I0IE1TO *E %EFO%0A *E LO, T%ATA*O, I1TE%1ACIO1ALE, CO1 #E%A%LUA CO1,TITUCIO1AL& Fa hemos e,plicado el procedimiento de reforma de la Constitucin :acional, basado en su artculo 3K, y ahora nos abocaremos a analizar someramente, en el cuadro si"uiente, las normas de los tratados internacionales con jerarqua constitucional referidas a su reforma. 6esde ya adelantamos, que los pases si"natarios, en forma unilateral, no pueden realizar enmiendas en los tratados de los cuales son parte . en todo caso podr!n formular reservas, las cuales no implican de nin"una manera una reforma ., sino que cada reforma propuesta es puesta en consideracin de todos los estados parte para su estudio, firma, y posterior ratificacin, en su caso. 6icho esto, tenemos tambin que tener en cuenta, que losinstrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 0@ inc. ;;, han adquirido jerarqua constitucional 8en las condiciones de su vi"encia9, sur"iendo entonces el interro"ante de si una eventual reforma a al"uno de ellos, pasa inmediatamente a "ozar de jerarqua constitucional, o si es necesaria su jerarquizacin por parte del Con"reso :acional en la parte reformada, mediante el procedimiento previsto en el (ltimo p!rrafo del art. 0@ inc. ;;. >especto al tema e,isten b!sicamente dos posiciones encontradas# -. *quella que sostiene que 8las condiciones de su vi"encia9 de un tratado son equivalentes a las condiciones de su vi"encia internacional. 'n virtud de esta postura, una enmienda adquiere jerarqua constitucional una vez aceptada por nuestro pas . con la consecuencia de que nuestra constitucin dejara de ser r"ida y suprema, ya que habra una preeminencia del derecho internacional sobre nuestro derecho interno . dado que 8las condiciones de la 36 vi"encia9 del instrumento internacional cambiaran, y dicho cambio debe ser receptado por nuestro ordenamientoG y ;. Btra posicin, para la cual 8las condiciones de su vi"encia9 son las e,istentes al momento de constitucionalizar los tratados, y en caso de que cambien, ello en modo al"uno afecta la estructura constitucional interna, siendo necesario para ello una reforma a travs del procedimiento re"ulado en el artculo 3K de nuestro te,to fundamental ?ambin diremos, que otra manera prevista para incluir derechos no enumerados, es la creacin de Protocolos adicionales, los cuales no implican una reforma al tratado, y se aplican slo en los 'stados partes del mismo. 'n el orden re"ional americano encontramos dos protocolos adicionales a la Convencin *mericana sobre 6erechos =umanos# el 8Protocolo de )an )alvador9, en <ateria de 6erechos 'conmicos, )ociales y Culturales, el cual todava no entr en vi"encia debido a que faltan ratificaciones, y el Protocolo >elativo a la *bolicin de la Pena de <uerte, que entr en vi"or en el aIo -MM-. 'l primero fue firmado pero no ratificado por la *r"entina, y el se"undo no fue firmado por nuestro pas. 'speramos que en el corto plazo ello suceda. 6icho esto, veremos en el si"uiente cuadro las normas referidas a la posibilidad de introducir modificaciones en los instrumentos internacionales jerarquizados por el art. 0@ inc. ;; de la Constitucin :acional Con+encin Americana so!re *erec;os Aumanos& Art& >'# -. Cualquier 'stado Parte directamente y la Comisin o la Corte por conducto del )ecretario Aeneral, pueden someter a la *samblea Aeneral, para lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convencin. ;. as enmiendas entrar!n en vi"or para los 'stados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de ratificacin que corresponda al n(mero de los dos tercios de los 'stados Partes de esta Convencin. 'n cuanto al resto de los 'stados Partes, entrar!n en vi"or en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificacin. Art& >> # -. 6e acuerdo con la facultad establecida en el *rtculo 3-, cualquier 'stado Parte y la Comisin 37 podr!n someter a la consideracin de los 'stados Partes reunidos en ocasin de la *samblea Aeneral, proyectos de protocolos adicionales a esta Convencin, con la finalidad de incluir pro"resivamente en el r"imen de proteccin de la misma otros derechos y libertades. ;. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su entrada en vi"or, y se aplicar! slo entre los 'stados Partes en el mismo. *simismo, el 'statuto de la Comisin Cnteramericana de 6erechos =umanos, re"ula en su artculo -M las atribuciones de dicho r"ano en materia de enmiendas al tratado # Art& (= / 'n relacin con los 'stados Partes en la Convencin *mericana sobre 6erechos =umanos, la Comisin ejercer! sus funciones de conformidad con las atribuciones previstas en aquella y en el presente 'statuto y, adem!s de las atribuciones seIaladas en el artculo -2, tendr! las si"uientes # e5 )ometer a la consideracin de la *samblea Aeneral proyectos de protocolos adicionales a la Convencin *mericana sobre 6erechos =umanos, con el fin de incluir pro"resivamente en el r"imen de proteccin de la misma otros derechos y libertades, y f5 )ometer a la *samblea Aeneral, para lo que estime conveniente, por conducto del )ecretario Aeneral, propuestas de enmienda a la Convencin *mericana sobre 6erechos =umanos. Pacto Internacional de *erec;os Econmicos, ,ociales y Culturales& Art& .= # -. ?odo 'stado Parte en el presente Pacto podr! proponer enmiendas y depositarlas en poder del )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas. 'l )ecretario Aeneral comunicar! las enmiendas propuestas a los 'stados Partes en el presente Pacto, pidindoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de 'stados Partes con el fin de e,aminar las propuestas y someterlas a votacin. )i un tercio al menos de los 'stados se declara a favor de tal convocatoria, el )ecretario Aeneral convocar! 38 una conferencia bajo los auspicios de las :aciones Unidas. ?oda enmienda adoptada por la mayora de los 'stados presentes y votantes en la conferencia se someter! a la aprobacin de la *samblea Aeneral de las :aciones Unidas. ;. ?ales enmiendas entrar!n en vi"or cuando hayan sido aprobadas por la *samblea Aeneral de las :aciones Unidas y aceptadas por una mayora de dos tercios de los 'stados Partes en el presente Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando tales enmiendas entren en vi"or ser!n obli"atorias para los 'stados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dem!s 'stados Partes se"uir!n obli"ados por las disposiciones del presente Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado. Pacto Internacional de *erec;os Ci+iles y Polticos& Art& :( # -. ?odo 'stado Parte en el presente Pacto podr! proponer enmiendas y depositarlas en poder del )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas. 'l )ecretario Aeneral comunicar! las enmiendas propuestas a los 'stados Partes en el presente Pacto, pidindoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de 'stados Partes con el fin de e,aminar las propuestas y someterlas a votacin. )i un tercio al menos de los 'stados se declara a favor de tal convocatoria, el )ecretario Aeneral convocar! una conferencia bajo los auspicios de las :aciones Unidas. ?oda enmienda adoptada por la mayora de los 'stados presentes y votantes en la conferencia se someter! a la aprobacin de la *samblea Aeneral de las :aciones Unidas. ;. ?ales enmiendas entrar!n en vi"or cuando hayan sido aprobadas por la *samblea Aeneral de las :aciones Unidas y aceptadas por una mayora de dos tercios de los 'stados Partes en el presente Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando tales enmiendas entren en vi"or ser!n obli"atorias para los 'stados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dem!s 'stados Partes se"uir!n obli"ados por las 39 disposiciones del presente Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado. Con+encin para la Pre+encin y la ,ancin del *elito de @enocidio& Art& (' # Una demanda de revisin de la presente Convencin podr! ser formulada en cualquier tiempo por cualquiera de las Partes contratantes, por medio de notificacin escrita diri"ida al )ecretario Aeneral. a *samblea Aeneral decidir! respecto a las medidas que deban tomarse, si hubiere lu"ar, respecto a tal demanda. Art& (> # 'l )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas notificar! a todos los 'stados <iembros de las :aciones Unidas y a los 'stados no miembros a que se hace referencia en el artculo -- # ...f5 as notificaciones recibidas en aplicacin del artculo -4. Con+encin Internacional so!re la Eliminacin de todas las Formas de *iscriminacin %acial& Art& .5 # ?odo 'stado Parte podr! formular en cualquier tiempo una demanda de revisin de la presente Convencin por medio de notificacin escrita diri"ida al )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas. ;. a *samblea Aeneral de las :aciones Unidas decidir! sobre las medidas que deban tomarse, si hubiere lu"ar, respecto a tal demanda. Art& .8 # 'l )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas comunicar! a todos los 'stados mencionados en el p!rrafo - del artculo -0 supra # c5 as comunicaciones y declaraciones recibidas en virtud de los artculos...;3. Con+encin so!re la Eliminacin de todas las Formas de *iscriminacin contra la 0u-er& Art& .' # -. 'n cualquier momento, cualquiera de los 'stados Partes podr! formular una solicitud de revisin de la presente Convencin mediante comunicacin escrita diri"ida al )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas. ;. a *samblea Aeneral de las :aciones Unidas decidir! las medidas que, en caso necesario, hayan de adoptarse en lo que respecta a esa solicitud. Con+encin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Art& .= / -. ?odo 'stado Parte en la presente Convencin podr! proponer una enmienda y depositarla en poder del )ecretario Aeneral de las :aciones 40 Crueles, In;umanos o *e$radantes& Unidas. 'l )ecretario Aeneral comunicar! la enmienda propuesta a los 'stados Partes, pidindoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de 'stados Partes con el fin de e,aminar la propuesta y someterla a votacin. )i dentro de los cuatro meses si"uientes a la fecha de esa notificacin un tercio al menos de los 'stados se declara a favor de tal convocatoria, el )ecretario Aeneral convocar! una conferencia con los auspicios de las :aciones Unidas. ?oda enmienda adoptada por la mayora de los 'stados presentes y votantes en la conferencia ser! sometida por el )ecretario Aeneral a todos los 'stados Partes para su aceptacin. . ;. ?oda enmienda adoptada de conformidad con el p!rrafo - del presente artculo entrar! en vi"or cuando dos tercios de los 'stados Partes en la presente Convencin hayan notificado al )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas que la han aceptado de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando las enmiendas entren en vi"or ser!n obli"atorias para los 'stados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dem!s 'stados Partes se"uir!n obli"ados por las disposiciones de la presente Convencin y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado. Con+encin so!re los *erec;os del 1iJo& Art& :7 -. ?odo 'stado Parte podr! proponer una enmienda y depositarla en poder del )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas. 'l )ecretario Aeneral comunicar! la enmienda propuesta a los 'stados Partes, pidindoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de 'stados Partes con el fin de e,aminar la propuesta y someterla a votacin. )i dentro de los cuatro meses si"uientes a la fecha de esa notificacin un tercio, al menos de los 'stados se declara a favor de tal conferencia, el )ecretario Aeneral convocar! una conferencia con el auspicio de las :aciones Unidas. ?oda enmienda adoptada por la mayora de los 'stados Partes, presentes y votantes en la conferencia, ser! sometida por el )ecretario 41 Aeneral a la *samblea Aeneral para su aceptacin. . ;. ?oda enmienda adoptada de conformidad con el p!rrafo - del presente artculo entrar! en vi"or cuando haya sido aprobada por la *samblea Aeneral de las :aciones Unidas y aceptada por una mayora de dos tercios de los 'stados Partes. 3. Cuando las enmiendas entren en vi"or ser!n obli"atorias para los 'stados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dem!s 'stados Partes se"uir!n obli"ados por las disposiciones de la presente Convencin y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado. 6ebemos a"re"ar que tanto la 6eclaracin *mericana de los 6erechos y 6eberes del =ombre, como la 6eclaracin Universal de 6erechos =umanos, no contienen normas que prevean su reforma. *l"unas breves conclusiones# 6el cuadro que antecede podemos e,tractar al menos las conclusiones si"uientes# %uienes se encuentran le"itimados para promover reformas en los instrumentos indicados son# os 'stados Parte. / en todos los instrumentos internacionales estudiados5. os 'stados Partes, la Comisin Cnteramericana de 6erechos =umanos, y la Corte Cnteramericana de 6erechos =umanos /en la Convencin *mericana sobre 6erechos =umanos, (nicamente5. os r"anos que participan en el proceso de reforma son# 'l )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas, la *samblea Aeneral de las :aciones Unidas, y podemos mencionar a las Conferencias de 'stados Partes, en los casos en que se las prev a efectos de estudiar y votar las reformas propuestas /en todos los instrumentos internacionales, salvo para el caso de la Convencin *mericana 5. 'l )ecretario Aeneral de la B.'.*., la *samblea Aeneral de la B.'.*., 42 y la Comisin *mericana de 6erechos =umanos /en la Convencin *mericana5. )u entrada en vi"encia se produce# 'n la Convencin *mericana, y para los 'stados Partes en ella, al presentarse los dos tercios de ratificaciones necesarios para su entrada en vi"encia. Para los 'stados no partes, al depositar sus respectivos instrumentos de ratificacin. Para otros instrumentos internacionales, al aprobarse la enmienda por la *samblea Aeneral de las :aciones Unidas, y alcanzar los dos tercios de las ratificaciones de los 'stados Partes /Pacto Cnternacional de 6erechos 'conmicos, )ociales y Culturales, Pacto Cnternacional de 6erechos Civiles y Polticos, Convencin sobre los 6erechos del :iIo5. Cuando dos tercios de los 'stados Parte hayan comunicado la aceptacin de la enmienda al )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas. /Convencin contra la ?ortura y Btros ?ratos o Penas Crueles, Cnhumanos o 6e"radantes5. '&=& Autoe+aluacin& (& *esarrolle el concepto racional)ideal del Poder Constituyente/ &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& .& OCu6les son los lmites del poder constituyenteP E4plGuelos& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 5& OCu6les son los caracteres esenciales del poder constituyente en las pro+incias ar$entinasP &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 43 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 8& *esarrolle las ases del procedimiento de reorma a la Constitucin 1acional/ &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& :& OCu6l es la relacin Gue e4iste entre las reormas y las mutaciones constitucionalesP *esarrolle su respuesta& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 44 CAPTULO VII APROXIMACIONES AL DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Antes de considerar si el orden !r"dico internacional # los distintos $rdenes !r"dicos nacionales %or&an todos 'arte de !n siste&a !r"dico( tene&os )!e resol*er 'ri&era&ente el 'ro+le&a de si las nor&as deno&inadas derec,o internacional- son real&ente derec,o- en el &is&o sentido )!e el derec,o nacional- Hans .elsen /0102 N!e*as relaciones entre el derec,o interno # el derec,o internacional3 &onis&o # d!alis&o0 La c!esti$n de la 'ree&inencia el derec,o interno o del derec,o internacional0 Es bueno dejar sentado en este punto, algo que la realidad cotidiana ha demostrado en los hechos: el orden jurdico internacional consta por lo general de normas incompletas, que encuentran su complementacin en el accionar poltico y jurdico de los Estados Nacionales. Es por ello que el derecho internacional tiene su principal significacin en cuanto conforma un orden jurdico universal que comprende a todos los nacionales tornando de este modo posible la coexistencia armnica de una multiplicidad de rdenes jurdicos nacionales, al imponerles cierto modo de regulacin de sus propias materias, que de otro modo seran reguladas arbitrariamente por cada Estado en uso de su soberana. En ese contexto, el monismo aparece como el resultado de un an!lisis de las normas positivas del derecho internacional, que se refieren a los Estados "rdenes jurdicos nacionales#. $esde esta ptica de an!lisis es que el derecho internacional descubre su conexin "de creacin y coordinacin# con los derechos nacionales y por lo tanto, en una b!sica propensin a la generacin de un orden jurdico universal integrado a partir de la normacin que produce el derecho internacional. %or otra parte, existe la doctrina del dualismo o paralelismo jurdico por la que el derecho internacional y el nacional son considerados dos rdenes jurdicos separados, independientes entre s, que regulan materias 1 completamente diversas y tienen fuentes completamente distintas. &i nos pregunt!semos cu!l es la vinculacin que esta cuestin posee con nuestra materia, responderamos que mucha, y muy importante. Ello por implicar el estudio de las vinculaciones entre el sistema constitucional nacional y el internacional, una cuestin esencial respecto de la funcionalidad y coordinacin armnica entre ambos, en estas 'pocas de integracin y globali(acin. En este orden de ideas es que se contraponen como dismiles y antagnicas las ideas de monismo y dualismo. )especto del primero, hemos de reconocer que hasta el presente ha implicado m!s una aspiracin que una realidad, en la medida que como vimos supone un *nico sistema jurdico universal, configurado por el derecho internacional, al que los derechos nacionales deben someterse. + como tambi'n sabemos, la principal falla que este pretendido orden internacional detenta, es su evidente falta de vocacin democr!tica y de representacin igualitaria de todos los Estados que lo integran. )especto del dualismo, ha sido un sistema que ha podido ser implementado, a partir de la condicin de soberana que hasta la fecha han detentado los Estados Nacionales "y que al filo de esta centuria, se desdibuja notablemente#. ,s, este peculiar esquema impone un procedimiento definido para la incorporacin del derecho internacional al !mbito interno, basado en la actuacin soberana de este *ltimo. -as dificultades que inicialmente ha presentado esta modalidad de incorporacin al derecho internacional por parte del derecho interno, es la perspectiva que algunos sistemas exhiben, en el sentido de poner en pi' de igualdad a los instrumentos internacionales, permitiendo que la ley posterior deje sin efecto lo antes dispuesto en una norma internacional. , fin de intentar solucionar estos desfasajes que exhiben ciertas estructuras dualistas, nace la tendencia del denominado dualismo atenuado que a*n exhibiendo la necesidad de que en los sistemas de este tipo, incorporen, por as disponerlo sus constituciones a su modo la norma del derecho internacional, no admiten su derogacin posterior por la legislacin nacional com*n, emanada del .ongreso. &ostiene &absay que en la actualidad, las soluciones de derecho que los diferentes pases democr!ticos aportan a la cuestin, pareciera situarse en un paulatino y justo medio, principalmente sobre la base del resultado de variados procesos que han llevado desde las estructuras Estatales, a una tendencia 2 favorable a la integracin de las mismas en amplios espacios continentales. )especto de nuestro sistema constitucional, y como antes sostuvimos, lo normado en los arts. //0, 1/, 23, /4 y concordantes del texto supremo "no derogados por imperio de lo dispuesto en la reforma constitucional de /556# generan aqu dos significados de importancia: /. .olocar a los instrumentos internacionales, en la pir!mide jurdica, en un plano subordinado a la .onstitucin "aunque con diversa jerarqua seg*n se trate de aquellos referidos a $erechos 7umanos, incluidos en el art. 38 inc. 22, y otros instrumentos internacionales indicados en el art. 38 inc. 22 /4 p!rrafo y art. 38 inc. 26# 2. .onferir a la justicia federal, con exclusin de otros tribunales provinciales, el conocimiento y decisin de casos regidos por estos instrumentos. En trance de evaluar si hemos dar preeminencia al derecho nacional o al internacional, no podemos obviar dos circunstancias que condicionan nuestra respuesta: En primer lugar, el resultado de diversos procesos de integracin regional, que han meritado flexibili(ar a las estructuras Estatales "otrora rgidas# acerc!ndose a aquella tendencia en amplios espacios continentales. Ello debilita notoriamente el antes inalterable concepto de la soberana estatal, que se consustancia necesariamente con el concepto de supremaca de la constitucin en el sistema constitucional nacional. %or otra parte, ha sido el continuo y constante movimiento de la comunidad internacional el que ha llevado, desde el fin de la 99 :uerra ;undial, al afian(amiento del derecho internacional de los derechos humanos, cuya virtualidad se ha trasladado a las regulaciones jurdicas de los sistemas constitucionales nacionales. Ello lleva a la necesidad de afian(ar los logros del derecho internacional, pero alertando que los sistemas nacionales poseen por lo general, estructuras dualistas que hay que aggiornar si se desea adecuar al sistema, lo que merita una democr!tica y participativa discusin, que generalmente termina en soluciones intermedias "las propias de sociedades pluralistas#. Ello es lo que ha sucedido en el sistema constitucional argentino a partir de la reforma constitucional de /556. 3 /0402 La s!'re&ac"a constit!cional en relaci$n al derec,o internacional en relaci$n al derec,o internacional de los derec,os ,!&anos3 la incor'oraci$n de ciertos instr!&entos internacionales en &ateria de derec,os ,!&anos # s!s *inc!laciones con la Constit!ci$n # las le#es internas0 Re&isi$n0 &in perjuicio de remitir en este punto al lector a lo antes expuesto "cuando tratamos el captulo < de esta obra,#, hemos de agregar aqu las siguientes consideraciones: -uego de operada la reforma constitucional argentina de /556, los instrumentos internacionales indicados en el art. 38 inc. 22 y los que seg*n las reglas que en tal articulado se exhiben, incorpore con posterioridad el .ongreso "por caso, la .onvencin 9nteramericana sobre desaparicin for(ada de personas#, poseen jerarqua constitucional. Ello no implica que se hayan alterado las pautas de rigide( del sistema, sin que esa denominacin torna a tales instrumentos en pautas de interpretacin obligatoria para los poderes p*blicos argentinos. + ello es de gran importancia, pues desde el mentado cambio constitucional, toda formulacin normativa derivada del plexo constitucional deber! contener los lineamientos garantistas que impone el derecho internacional de los derechos hunmanos. =ui(! esto sirva para poner de resalto en modo convincente, la trascendencia de haber jerarqui(ado a los instrumentos internacionales indicados antes. , los derechos humanos, constitucionalmente consagrados en la .onstitucin "en modo expreso o implcito#, se le adiciona 'ste marco, proveniente del derecho internacional que enfati(a a modo de pauta de valoracin obligatoria dirigida a los %oderes %*blicos su potencial legitimante de un sistema constitucional que comien(a lentamente a consolidarse sobre lneas promisorias, positivas y garantistas. &e ha dicho en este sentido, que las disposiciones sobre derechos que contienen las constituciones de Estados de $erecho resultan ser frmulas lapidarias y preceptos enunciativos de principios que por regla resultan ser multvocos, destac!ndose la potestad material de los ;agistrados, que en el cotidiano quehacer de impartir justicia, descifran y adecuan el contenido de tales formas lexicales y por ende, el contenido de los derechos. ,s, dentro de la estructura compleja y completa del sistema garantista 4 que intenta proveer y articular nuestra .onstitucin Nacional, las novedades introducidas por la reforma constitucional de /556, en su artculo 38 inciso 22, podr!n hallar a partir de ahora en el poder >udicial, un fant!stico operador de sus designios, siendo por otra parte que la legislacin derivada del texto supremo deber! contar con tal inapreciable gua al momento de su discusin y posterior entrada en vigor. .omo se puede apreciar, le desafo mas duro e intenso se dirige en los tiempos constitucionales de hoy tan devaluados por cierto ? al denominado constitucionalismo material, para que con los contenidos jusfundamentales que aporta, y su nueva apoyatura valorativa, torne verdad aquello que siempre enfati(a en sus ense@an(as Aidart .ampos: todo derecho est! construido por causa del hombre. &abemos de todos modos, que las meras declaraciones constitucionales pueden resultar absolutamente desdibujadas por realidades sociales "particularmente tributarias de tendencias autoritarias#. Entendemos a partir de ello, que los principios contenidos en nuestra constitucin federal, hoy sublimados desde la promisoria definicin pro homine aportada por los instrumentos indicados en su art. 38 inciso 22, han de ofrecer un espacio real para la ampliacin de los espacios de discusin democr!tica que reclama la sociedad argentina de hoy. .reemos entonces, que sin haber llegado a una postura que nosotros estimamos ideal "el monismo, liso y llano, con primaca del derecho internacional de los derechos humanos#, la formula de consenso aportada por la reforma constitucional de /556 propicia en esta materia, el camino hacia una adecuada amalgama del derecho interno con el derecho internacional. /0502 R67i&en constit!cional de los Tratados # la cost!&+re constit!cional0 Otros actos !r"dicos internacionales0 -os instrumentos internacionales, cualesquiera que fuese la materia sobre la que versen, son para el sistema constitucional argentino actos de naturale(a compleja en los que intervienen particulari(adamente tanto el %oder Ejecutivo como el %oder -egislativo, con distinto grado de protagonismo, seg*n el instrumento que incorpore. $iremos tambi'n que al ser concluidos por la )ep*blica, ellos integran nuestro sistema constitucional, tornandose en parte de nuestro derecho interno, ya que son las estructuras constitucionales las que establecen si los 5 instrumentos internacionales concluidos por los Estados integran el sistema constitucional, y en que modo ,s, conviene diferenciar el proceso de incorporacin de los instrumentos internacionales, de la jerarqua que ellos adquieren a partir de la misma. Bodos los instrumentos internacionales enunciados por la .onstitucin Cederal "tratados concluidos con las dem!s naciones y con las organi(aciones internacionales, y los concordatos con la &anta &ede, instrumentos relativos a derechos humanos y tratados de integracin# ingresan al sistema constitucional, constituy'ndose en fuente del mismo, luego de cumplimentarse los siguientes pasos -uego de la pertinente negociacin, que se encuentra a cargo del %oder Ejecutivo Nacional, es a este poder de Estado que le incumbe su conclusin y firma "art. 55 inc. // ..N.# .oncluida la etapa anterior, sobreviene la competencia del .ongreso de la Nacin, quien se encarga de aprobar o recha(ar el instrumento, en orden a lo dispuesto por el artculo 38 en sus incisos 22 y 26#D esto es, mediante leyes, que son promulgadas por el %residente mediante un $ecreto Cinalmente, se produce la etapa de ratificacin del instrumento internacional, a cargo del poder Ejecutivo, quien se ocupa de declarar que tal instrumento "luego de su conclusin y aprobacin# ser! tenido como jurdicamente obligatorio para su estado "art. 55 inc. // ..N.#. ,lgunos autores a@aden la necesidad de que se produ(ca el denominado canje de ratificaciones para consolidar la virtualidad del instrumento internacional en el derecho interno ,*n as, el Bratado podra repugnar alguna disposicin de la .onstitucin textual, y esa circunstancia debe y puede ser controlada en nuestro sistema, por el poder >udicial, en su rol de E%oder ;oderadorF, declarando en su caso, la inconstitucionalidad del mismo, o e alguna de sus cl!usulas. .aso contrario, tambi'n le asiste al %oder >udicial un importante rol al aplicarlo, integr!ndolo armnicamente al resto del sistema )especto de su jerarqua, el grado m!ximo "jerarqua constitucional# lo detentan los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos enunciados en el art. 38 inc. 22, y los restantes que sean elevados a ese rango por parte del .ongreso de la Nacin -os otros instrumentos enunciados por el texto fundamental "arts. 38 inc. 22 /4 p!rrafo, art. 23 y art. 38 inc. 26 ..N.#, tienen un grado de jerarqua inferior a los nombrados en el p!rrafo anterior "superior a las leyes# 6 .reemos nosotros que los .onvenios 9nternacionales que la .onstitucin faculta a suscribir a las %rovincias, seg*n lo dispone el art. /26 ..N. , se encuentran en una jerarqua inferior a la que detentan en nuestro sistema constitucional, los instrumentos antes enunciados, de car!cter federal, en orden a lo dispuesto por el art. 1/ de la .onstitucin Cederal. ,tento la regla de las autonomas provinciales en la federacin argentina, el texto federal nada dice respecto del modo en que se concluir!n los convenios que la .onstitucin ha autori(ado a las %rovincias a celebrar. Ello quedar! librado a las regulaciones provinciales, con las limitaciones dispuestas en el mismo artculo /26. .erraremos este punto, poniendo aqu de resalto que la costumbre constitucional, encarnada aqu esencialmente por la labor de la jurisprudencia, ha dotado al sistema de importantes insumos, que luego se plasmaron en la reforma constitucional de /556. ,s, fueron los jueces de la .orte &uprema de >usticia de la Nacin los que impusieron el criterio del dualismo atenuado en las relaciones entre la .onstitucin, los Bratados y las leyes del .ongreso, que luego se plasm en la reforma constitucional de /556, respecto de la jerarqua de tratados que no versen sobre derechos humanos "casos EEGmeGdji!n cH&ofovichF, ECibracaF, y E.af's -a <irginiaF ya anali(ados en el captulo <#. /0802 Las relaciones e9teriores # las relaciones di'lo&:ticas3 cond!cci$n # eec!ci$n0 Princi'ios constit!cionales orientadores de la 'ol"tica e9terior ar7entina .omo se vio, es el gobierno federal, y no alg*n poder de Estado en particular, el que se encarga ? coordinada y sist'micamente? , de cumplir las distintas funciones respecto de los instrumentos internacionales, su aprobacin, conclusin, incorporacin y jerarqui(acin. -as relaciones exteriores "de pa( y comercio, seg*n lo dispone el art. 23# le incumben en forma coordinada entonces, al gobierno federal. ,*n as, y seg*n se vio, tales instrumentos no se concluyen a partir de un solo acto. &on negocios jurdicos de car!cter complejo y requieren en consecuencia, el cumplimiento de todo un procedimiento que comien(a con las negociaciones y culmina cuando el Estado da su consentimiento para integrarlo al sistema constitucional 7 -a .onvencin de <iena sobre el derecho de los Bratados ha precisado estos pasos con claridad, y en virtud de ese proceso, las etapas que conducen a la conclusin de un instrumento internacional, son las siguientes: negociacin, adopcin del texto, autenticacin del texto, aprobacin por ambas .!maras del .ongreso de la Nacin y manifestacin de voluntad del Estado ,rgentino, en el sentido de obligarse internacionalmente. $iremos ahora que todas estas etapas salvo la referida a la aprobacin por parte del .ongreso de la Nacin son atribuciones del %oder Ejecutivo de la nacin. Esto hace a la conduccin de las relaciones exteriores del pas, que en este punto le competen casi con exclusividad al poder Ejecutivo )especto de la poltica exterior argentina, podemos decir que ella ha sido err!tica, con vaivenes que van desde la ubicacin institucional entre los pases del Emundo en desarrolloF "hoy denominado !rea de las democracias emergentes#, manifestada principalmente en el gobierno de )a*l ,lfonsn "/5I1?/5I5#, particularmente a partir del obrar de su .anciller .aputo, hasta el intento de situar a la ,rgentina en el !rea de las democracias consolidadas, desde el posicionamiento del gobierno de .arlos ;enem "/5I5?./555#, con la gestin principal de su canciller $i Bella. ,*n as, entendiendo por poltica exterior de una Nacin, a la manera de conducir y desenvolver las relaciones p*blicas interestatales, que varan seg*n las tendencias polticas, militares, econmicas y cientfico?tecnolgicas de cada Estado, podemos resaltar los siguientes principios b!sicos que han guiado a la poltica exterior de nuestro pas lo largo de su historia: -a )ep*blica ,rgentina ha seguido en forma ininterrumpida, una poltica exterior de solidaridad y mutuo respeto entre los pueblos "a*n pese a los terribles conflictos internos que la sacudieron en los tiempos recientes, poni'ndola en mano de dictadores genocidas, que hasta llevaron a la Nacin y a sus hijos, a una cruel e innecesaria confrontacin con :ran Areta@a, pese a las legtimas ra(ones que motivaron la reclamacin de la que ella deriv, expresadas hoy en la cl!usula transitoria /4 de la .onstitucin textual# &u actitud histrica se inform siempre en los principios rectores de justicia y fraternidad "lo que en algunas ocasiones, hasta la llev a descuidar los propios intereses#. &e ha consustanciado con los principios que informan el derecho internacional en general, y particularmente con las normas y principios que sustentan al sistema de la rgani(acin 9nternacional 8 ,mericana. 7a generado y aplicado lo que se llam la doctrina $rago de la que se deriva que el cobro compulsivo o coercitivo de una deuda compromete la existencia misma del Estado &oberano, el cobro EmilitarF supone la ocupacin territorial, y la ocupacin no solo es contraria al derecho de gentes, sin tambi'n a la doctrina E;onroeF. 7a reconocido siempre a la justicia y a la fraternidad como smbolo de su poltica interamericana /0;02 La interde'endencia en la co&!nidad internacional conte&'or:nea0 Relaciones con $r7anos s!'ranacionales3 el Derec,o Co&!nitario o Derec,o de la inte7raci$n # s!s 'ro#ecciones res'ecto de la s!'re&ac"a constit!cional0 &i nos pregunt!semos que ocurre hoy con el Estado? Nacin y sus actuales relaciones con el constitucionalismo, podramos responder que ambos conceptos se encuentran en EcrisisF, lo que configura un marco global de debilidad y erosin mutua. Crente a ello se yergue el $erecho 9nternacional, rama esta que ? como es sabido ? aparece fundada en la necesidad de la regulacin de la coexistencia de los Estados &oberanos, a fin de satisfacer sus intereses y necesidades comunes. ,ctualmente su perfil resulta ser ciertamente superador de aquel concepto liminar, pues su estudio adquiere hoy un lugar privilegiado entre las diversas ramas de la ciencia del derecho. El correlato de lo expresado, se cifra en que la soberana Estatal se ve poco a poco vaciada de su tradicional importancia debido al acelerado curso que ha asumido la historia reciente, en un rumbo hacia la EsupraF y a la transnacionali(acin. Ello no implica, por nuestra parte, negar la importancia que a*n hoy lleva el estado nacional en el concierto de las naciones, enfati(ado como sujeto primario del derecho internacional. No obstante lo dicho, la exclusividad o monopolio normativo que detenta hoy el Estado?Nacin "base de la otrora supina prevalencia de su estructura# se han perdido definitivamente. &eg*n lo expresa EGmeGdji!n,
el concepto de &oberana, si bien ya haba sido expresado por Aodn, ni siquiera era v!lido en la 'poca en que ese autor lo formul, agregando luego que cada ve( m!s, el poder ilimitado que supona el 9 concepto cl!sico de soberana, fue medrando, sobre la base de la actuacin y vigencia de los instrumentos internacionales. Ellos generaron una cada ve( m!s tupida red de derechos y obligaciones entre los miembros de la comunidad internacional, creando, ya en este siglo, organismos internacionales, que medraron a*n m!s el concepto de Esoberana EstatalF. -a universali(acin econmica, transnacionali(acin del fenmeno ambiental, el desarrollo de la ciencia y la t'cnica, el temor ante la mortal eficacia del armamento de destruccin masiva, los movimientos migratorios internacionales, el crecimiento de doctrinas e EcorteF fundamentalista y EsegregacionistaF, entre muchos otros factores que generan una necesaria interdependencia mundial, presenta un actual e inminente punto de lmite a las polticas Enacionales hacia adentroF que en muchos casos, se desentiende de la regla del sometimiento del Estado al $erecho En suma, es probable que el derecho de la integracin "econmica, poltica y humanitaria# est' dando el golpe de gracia al concepto de soberana, aunque creemos poco posible que este *ltimo desapare(ca en su integralidad, ya que sigue siendo la columna vertebral de la existencia de los Estados Nacionales. Ello se observa con nitide(, a*n en el propio Bratado de ;aastricht, que fu' establecido por la Jnin Europea como una remarcable innovacin en el modo de concebir la marcha de las relaciones entre Estados. En suma, es nuestra posicin que la realidad internacional de los procesos de globali(acin, de los macro?espacios integrativos, de sus tendencias y secuencias histricas, est! siendo expresada con pleno respeto a una nocin realista y actuali(ada de la soberana nacional, que ? por supuesto ? ha dejado de significar hoy, en los albores del fin del milenio, lo que otrora implicaba. En trance de abordar una perspectiva europea de la cuestin, diremos que sobre el fin de la 99 :uerra ;undial, el funcionamiento del Estado y la vida poltica, posean base sustancial en las constituciones y legislacin nacional. ,*n as, fue el desmoronamiento de Europa lo que aval el impulso que implic idear un nuevo modo de ordenamiento jurdico?poltico en el Eviejo mundoF. -a cat!strofe que implic la generacin y consecuencias de la 99 :uerra ;undial, desacredit sustancialmente el Eviejo ordenF, cuyo elemento b!sico consista en la absoluta soberana del Estado nacin. Kbs'rvese que en la Europa de esos Estados, Crancia y ,lemania estuvieron en guerra tres veces en menos de una centuria, y dos de ellas como centro de las terribles guerras 10 mundiales. En consecuencia, desde esta base de an!lisis, la autarqua y proteccin fragment la economa europea, causando desarreglos econmicos y fuertes antagonismos polticos. Bambi'n la glorificacin del estado Nacin propugnada por los EfascismosF se revel finalmente como una monstruosidad, y las voces se al(aban en territorio europeo indicando que la insistencia en real(ar el concepto de soberana luego de tales experiencias fallidas, a*n sin caer en los excesos fascistas, distorsionaba y retrasaba la perspectiva poltica de la posguerra en Europa. Esta crtica, que enfati(aba la limitacin en el concepto de las Esoberanas nacionalesF, se fortaleci, fue llevada adelante y aceptada por lo que Leatherill denomin la Eresistencia anti? fascistaF, dada en Crancia, ,lemania Kccidental y los pases ocupados. %or ello, mientras la idea de limitar las soberanas estatales en una Europa unificada se expanda en el viejo mundo, los conceptos comen(aban a ser t'cnicamente precisados. &e avi(oraba una .onstitucin Cederal para Europa, que ofreciese poderes a un %arlamento Cederal, :obierno Cederal y .orte federal, relativos a comercio, moneda, seguridad, materias impositivas, dejando que los dem!s poderes fueran ejercidos por las instituciones de los Estados ;iembros. .abe apuntar entonces que desde la entrada en vigor de los EBratados de )omaF, el /M de enero de /58I, existen en ese !mbito tres comunidades distintas, cada una de ellas basada en su propio marco convencional, las que todava no han sido formalmente reunidas en una sola. En el Tratado de la Uni$n E!ro'ea "Bratado de ;aastricht#, formado por los jefes de Estado o :obierno en febrero de /552, se prev' sustituir la expresin E.omunidad Econmica EuropeaF por la de E.omunidad Europea. .on esta modificacin sustancial, se pretende poner de resalto el cambio cualitativo de la ..E., que pasa de ser una pura comunidad econmica, para tornarse en una unin poltica. En suma, la J.E. es una Esociedad de EstadosF a la que les han sido transferidas una serie de funciones y tareas. , diferencia de lo que ocurre en la generalidad de las .onstituciones de los Estados Nacionales, la .onstitucin de la J.E. no se encuentra recogida en un documento *nico, sin que resulta conglobada en un conjunto de normas y valores fundamentales que los responsables deben acatar imperativamente. -os Estados se rigen en este esquema por dos principios de organi(acin esenciales: el sometimiento al derecho "Erule of laNF# y la vigencia de la democracia. %or ello, todas las acciones de la Jnin Europea, deben fundarse 11 jurdica y democr!ticamente para poder ser consideradas como conformadas a estos principios antes se@alados. ,*n en ese marco de an!lisis, bueno es recordar que los mencionados EBratados .onstitutivosF, pese a su progresivo desarrollo, no son m!s que 9nstrumentos 9nternacionales Ellos est!n lejos de ser considerados EconstitucinF en el sentido cl!sico del t'rmino , aunque en cierto modo hacia all apunten. ,s, y m!s all! de lo antes expuesto, el d'ficit Edemocr!ticoF del sistema es prueba de las diferencias existentes. %or ejemplo, el %arlamento Europeo, rgano soberanamente elegido, difcilmente pueda equipararse a la fecha, al %oder -egislativo de cada uno de los Estados ;iembros )especto del grado de autonoma del derecho .omunitario Europeo respecto de sus Estados ;iembros, estos *ltimos , mas bien han auto? limitado sus poderes legislativos soberanos , creando al suscribir la normativa comunitaria un conjunto jurdico especfico que les vincula, al igual que a sus nacionales &in perjuicio de lo dicho, es frecuente la friccin entre los ordenamientos jurdicos de la J.E. y la de sus Estados ;iembros, lo que plantea a la fecha, dos problemas centrales, que hacen a la subsistencia del propio sistema: la aplicabilidad directa del $erecho .omunitario -a primaca del derecho .omunitario sobre el derecho nacional que le es contrario ,s, el Bribunal de >usticia ha reconocido la aplicabilidad directa de varias disposiciones del Bratado y asimismo, desde /53O, ha ampliado dicha aplicabilidad a las disposiciones de directivas y a las decisiones destinadas a los estados ;iembros. )especto de la primaca del derecho comunitario, si bien el derecho comunitario europeo escrito no posee ninguna disposicin al respecto, el tribunal de >usticia, interpretando las disposiciones de los Bratados, ha reconocido este principio, sin el cual no cabra la existencia seria de un ordenamiento jurdico comunitario. ,bordando ahora una perspectiva latinoamericana del asunto si es dable apostar al proceso actual de integracin que se gesta en nuestro cono sur, sobre la base de las im!genes que nos dejan las frustradas polticas iniciadas al respecto en la d'cada del P0O. 12 .reemos de todos modos, que la situacin actual es diferente de aquella, sin perjuicio que existe la misma base com*n del multilateralismo. Existen a tal fin, y como se lo apunt antes, diversos moldes a los que acudir, observ!ndose con insistencia la muy bien dise@ada organi(acin de la J.E. &abemos que el latiguillo constante y enfati(ado es que los argentinos no podemos dejar pasar el Etren de la historiaF y debemos EalinearnosF a fin de no quedar al margen de las nuevas estructuras, que nos presenta el ya inminente arribo del &iglo QQ9. $e cara a lo expuesto, damos tambi'n por cierto que ,m'rica -atina inicia los R5O desde una posicin perif'rica frente a los grandes espacios econmicos ya en vigor, y denotando la preocupante amena(a de caer en la irrelevancia econmica dentro de la economa mundial. Esta situacin fue particularmente clara respecto de Europa, por cuanto en los a@os previos al intento del ;E).K&J), nuestra regin perdi importancia econmica relativa para la J.E., hecho que se reflej en una cada cercana al 0OS de su participacin en el comercio Europeo, hacia el a@o /55/. ,s las cosas, y m!s all! de EexitismosF de momento creemos necesaria la articulacin de estrategias regionales yHo sub?regionales tendientes a superar el enunciado estado de marginalidad, buscando nuevas fuentes de cooperacin conjunta. +a hemos insinuado en p!rrafos anteriores que los procesos de integracin requieren en modo imperativo, de la generacin de un consenso claro, explcito e informado por parte de los pueblos que se inician en el proceso. En consecuencia, avi(oramos viabilidad y vigencia sostenida al ;E).K&J) en tanto y en cuanto se sustente en el deseo ferviente y esfuer(o decidido de los pueblos que se articulan en tal sistema. El T%acto de ,suncinT, del 20 de mar(o de /55/, dio nacimiento, a partir del 1/ de diciembre de /556, al ;ercado .om*n del &ur ";E).K&J)#.Es un dato de la realidad cientfica de nuestro tiempo, que el mercado com*n es un concepto imbricado en aristas de car!cter econmico, aunque tampoco es menos cierto que para su construccin se requieren frmulas institucionales, que se corresponden a un determinado !mbito jurdico?poltico. Jna frmula de integracin correlativa al concepto de mercado com*n, bien podra ser en este campo, el de comunidad de Estados,. Ello conduce a la regin de que se trate "en el caso, la que involucra a ,rgentina, %araguay, Jruguay, Arasil y recientemente, a .hile# a comportarse de modo homog'neo, si es que quieren mantener la coherencia poltica del TmodeloT intentado.....# .reemos nosotros que sera errneo disminuir la importancia de los 13 factores de tipo econmico en el proceso de integracin, aunque es indudable que en todos los casos, 'l depender! de determinadas decisiones polticas, constituyendo ellas el eje prioritario y m!s relevante del cumplimiento de sus objetivos. %or tal ra(n, enfati(amos la dimensin poltica del fenmeno de la integracin. .omo integrar es unir, juntar, adherir, la consecuencia de la integracin, es que varios Estados han de aplicar en sus territorios, el mismo derecho en relacin a las materias que as lo acuerden Esta enunciacin, que a primera vista parece simplista, generalmente se encuentra con un importante escollo, dado por un sentimiento que exteriori(a actitudes contradictorias, desde que los Estados interesados entregan y retienen a la ve(, potestades que constituyen la ra(n del $erecho .omunitario. Es en funcin de tal circunstancia que reiteramos que los procesos de integracin exigen una clara y deliberada conciencia del rol que ella representa para las sociedades que est!n dispuestas a transitar por sus rutas. .reemos nosotros que el movimiento integracionista en el cono sur debe implicar la definitiva afirmacin del modelo democr!tico para una efectiva insercin en el marco de las relaciones internacionales + es desde esa arista, que los Estados Nacionales han de adaptar sus formas constitucionales, en la medida que lo requiere el modo de integracin propuesto"en particular, y entre nosotros, al signar el ;E).K&J)#, aunque teniendo especialmente presente la perspectiva que requiere del compromiso vital de cada persona, y de cada sector o entidad intermedia, con un proyecto que debe ser ? tal nosotros lo entendemos ? mucho m!s que una simple tendencia efectista, que culmine en la mera unin econmica o aduanera. ,s, el acto fundacional de una comunidad integrada, o en transito hacia la integracin, se origina en un tratado marco, el que adem!s de darle nacimiento y crear sus rganos de %oder, distribuye las potencias que le corresponden a los mismos "ejecutiva, legislativa y judicial#, debiendo destacarse que seg*n lneas doctrinales de primer nivel, el derecho que ellos dicten, habra de ser supremo respecto del derecho interno de los Estados que lo integren. &e ha dicho respecto de este concepto, que la supremaca del derecho comunitario frente al ordenamiento de los Estados miembros atiende a la necesidad de evitar que algunos de estos *ltimos aten*en el impacto del derecho comunitario, tornando as tal normativa supranacional en simple expresin de deseos, subordinada a la voluntad del Estado miembro en 14 cuestin. Nuestro intento, entonces, pretende rescatar la realidad constitucional de la )ep*blica ,rgentina, luego de operada la reforma del texto supremo en /556, frente al avance de lo que se ha dado en llamar, el T$erecho .omunitarioT o T$erecho de la 9ntegracinT, centrando nuestra visin en el an!lisis del funcionamiento de los rganos que conforman la estructura institucional del ;E).K&J), y modo en que los Estados miembros del sistema, han adecuado sus constituciones a la normativa que de ellos dimane. &i bien deben ser consideradas las angustiantes impaciencias de quienes no quieren perder ese EtrenF, a partir del desarrollo de muy convincentes argumentos , nos permitimos preguntarnos si el ajustado cronograma que entonces se haban autoimpuesto los pases signatarios del Bratado de ,suncin, con "hoy desdibujado# punto de arribo a /558, se compadeca con las necesidades de discusin que tambi'n posee nuestra sociedad, que implica adaptacin de discurso y tambi'n de estructuras constitucionales que no quiebren al modelo, sino que lo afiancen. .reemos nosotros que este momento impone presentar una vocacin integracionista auspiciosa, aunque nutrida de prudentes dudas ra(onables, al recordar que a*n estamos situados en latinoam'rica del subdesarrollo, en tiempos en que la integracin europea, con un proceso de gestacin muy lento, reci'n ahora se est! consolidando. &era viable entonces propiciar un tibio 'xito, que exceda el EmeroF triunfo temporal de la conformacin de bloques, tendiendo a arribar a un concepto de EunidadF fundado en bases solidarias, antes que un nuevo fracaso rotundo en la materia, de cara al &iglo QQ9. /0<02 As'ectos constit!cionales de la inte7raci$n =con es'ecial re%erencia al +lo)!e latinoa&ericano0 Dele7aci$n de co&'etencias en $r7anos s!'raestatales0 La c!esti$n >ederal0 El MERCOSUR $e las primeras exteriori(aciones constitudas por este nuevo paso hacia la consagracin del $erecho .omunitario >urisdiccional, cabe suponer que ellas ser!n ampliadas a medida de la evolucin de la consolidacin del ;E).K&J), lo que exige que jueces, abogados y hombres de las .iencias &ociales de los Estados %artes tambi'n asuman los roles que el momento les impone sobre la aludida cooperacin transnacional. 15 ,hora bien, si nos posicionamos en la perspectiva de la actuacin de los Estados miembros del %acto de ,suncin ";E).K&J)#, cabe mencionar la experiencia de la )ep*blica ,rgentina, que en /556 aggiorn su .onstitucin, adecuandola a los tiempos de integracin que corren ,s, desde la dimensin de la integracin, prev' el art. 38 inc. 26 de la .onstitucin Nacional, como potestad legislativa del .ongreso, la de: Art0 /; inc0 483 E"...#aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organi(aciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad que respeten el orden democr!tico y los derechos humanos. -as normas dictadas en consecuencia, tienen jerarqua superior a las leyesT T-a aprobacin de estos tratados con Estados de -atinoam'rica requerir! la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada .!mara. En el caso de tratados con otros Estados, el .ongreso de la nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada .!mara declarar! la conveniencia de la aprobacin del tratado y solo podr! ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada .!mara, despu's de ciento veinte das del acto declarativoT T-a denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir! la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada .!maraT. &on 'stas las bases constitucionales que la )ep*blica ,rgentina ha sentado en materia de integracin, previendo lo relativo a la delegacin de las competencias de las funciones del gobierno nacional a organismos supranacionales, estableciendo las mayoras especficas con que esos instrumentos deber!n contar para ser aprobadas por el .ongreso. %or otra parte, y como ya vimos antes, la )ep*blica ,rgentina sigue sosteniendo que la .onstitucin Cederal es ley suprema, lo que reanuda la vieja discusin entre monismo y dualismo, generando una contradiccin flagrante entre la voluntad integracionista, expresada en el texto, y la teora de la &upremaca .onstitucional, tambi'n enmarcada en el texto supremo. ;as all! de la existencia de buenos intentos de conciliacin de ambas pautas normativas, con propensin a la integracin,
cabe enfati(ar que la duda 16 a*n existe, y acentuada en naciones como J)J:J,+ y A),&9- , que a*n no han resuelto su posicin constitucional frente al derecho de la integracin, lo que genera importantes desequilibrios institucionales en el sistema ;E).K&J). %or ello se pretende, desde esta base de an!lisis, propiciar un decidido y mayor avance hacia grados de generacin de un verdadero $erecho .omunitario, lo que hasta hoy, no pasa de un gran interrogante afirmado sobre el c*mulo de las buenas intenciones que han sido demostradas hasta la fecha por los signatarios del Bratado de ,suncin. -a problem!tica del derecho de la integracin, ha sido incorporada a nuestra constitucin textual, luego de la reforma constitucional de /556 ? como se vio ? a partir de la inclusin del art. 38 inc. 26. -a incorporacin del concepto de Eintegracin regionalF y Ederecho comunitarioF, enfrent a los convencionales reformadores de /556 con un dato jurdico constitucional entonces en vigor, inadecuado frente a la realidad de un mundo en tr!nsito hacia una plena globali(acin. ,s, la nocin de EintegracinF refera a realidades que evidentemente no haban sido previstas, ni siquiera avi(oradas por el modelo constitucional establecido en /I81, con sus ulteriores enmiendas parciales. Es bueno reconocer aqu que tal omisin no signific en modo alguno recha(o, o a*n aprobacin del nuevo concepto. -os .onvencionales estaban en presencia de un vaco normativo constitucional que exiga un esfuer(o sostenido para lograr la integracin normativa de esta nueva realidad con el plexo de la .onstitucin de /I81. %artiendo de tal realidad constitucional entonces vigente, a lo que se adunaba la interpretacin de la jurisprudencia al respecto "que les confera a los instrumentos internacionales jerarquua superior a la de las leyes#, debieron entonces los .onstituyentes definir, en t'rminos poltico?constitucionales, el sentido, alcance y amplitud de la nocin de integracin, como Etema habilitadoF en tratamiento por la .onvencin Nacional .onstituyente, lo que implic Ereproblemati(arF la nocin y lmites del concepto EsoberanaF, poniendo en tela de juicio ciertos axiomas que ? entre otros ? asimilaban la nocin de soberana nacional al concepto de EEstado ,utistaF, con fronteras territoriales rgidas y dise@adas en funcin del concepto de EdefensaF, lo que se mostraba en contrapunto con la frontera EabiertaF o al menos Ecerrada en otros contextosF que presupone la integracin. Bambi'n es conveniente acotar que la .onvencin decidi ? con acierto ? distinguir las problem!ticas que conllevan los Bratados de 9ntegracin y los Bratados sobre $erechos 7umanos, ya que ambos implican realidades diversas 17 que requieren tratamientos diferenciados, asumiendo que los sistemas constitucionales del nuevo milenio enfrentar!n estructuras de poder signadas por los macroespacios, en el contexto de la cada del muro de Aerln, sin olvidar la problem!tica latinoamericana en que se situ nuestra reforma constitucional. ,van(ando en el an!lisis, se advierte que la cuestin jurdica pasaba ? en suma ? por evaluar cuales iban a ser las concesiones que el concepto tradicional de soberana estatal habra de efectuar frente a las nuevas ideas propugnadas por el constituyente reformador Era obvio que el constituyente deba buscar la reforma normativa del sistema, con un intento de adaptacin y armoni(acin jurdica respecto de las normas constitucionales no factibles de reforma "en particular, los arts. 1/ y 23 de la .onstitucin, por as haberlo dispuesto el .ongreso en su rol preconstituyente#, referidas al tema. Jna ve( concludo el proceso reformador, el .ongreso de la Nacin se halla constitucionalmente habilitado para aprobar ? en condiciones de reciprocidad ? tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organismos supraestatales, ello a partir de dos importantes limitaciones: /. que se realicen en condiciones de reciprocidad y que 2. respeten el orden democr!tico y los derechos humanos. Bales nuevas normas tendr!n jerarqua superior a las leyes. -a cuestin parece no presentar problemas desde su formulacin constitucional, ya que el propio texto supremo designa a estos instrumentos un posicionamiento de subordinacin intermedia que si bien les otorga condicin prevalente respecto de las leyes del .ongreso que se les opongan, ella se ve limitada por la propia .onstitucin textual y los instrumentos que tienen su jerarqua ,*n as, esta auspiciosa incorporacin podra, al momento de ser implementada, producir alg*n tipo de colisin con las reglas de supremaca constitucional hoy en vigor,
que podran desembocar en alguna de estas tres posibles opciones: /. =ue el rgano jurisdiccional declare la inconstitucionalidad de las pautas de integracin si ellas modificasen alguna estructura indicada en la constitucin textual "lo que evidentemente frustrara las expectativas integracionistas tenidas en mira por el constituyente# 18 2. =ue opere la Enorma de habilitacinF, convalidando as el proceso integracionista y generando una modalidad de Emutacin constitucionalF 1. =ue a partir de las reglas de supremaca, propias de nuestra .arta ;agna, se interprete que ha sido el propio constituyente quien, en uso de su legtima potestad , decida ubicarse "frente al tema de la integracin, y luego de pasados los tamices referidos en la propia .onstitucin#, en otra arista de la pir!mide. ;!s all! de las hiptesis ofrecidas a consideracin del lector, es bueno destacar que el mencionado art. 38 inc. 26 de nuestra .onstitucin Nacional tiene efectivamente en cuenta la evolucin operada en la actualidad respecto del concierto global universal en materia de integracin de los grandes espacios polticos y econmicos. Es evidente, por otra parte, que la norma en estudio ha tenido especficamente presente nuestra vocacin integracionista en el marco del ;E).K&J). ,*n as, coincidimos aqu con ;ario ;idnD en cuanto observa que la regulacin constitucional argentina se ha quedado a mitad de camino, limit!ndose a prescribir el car!cter supralegal de tales tratados, desde una base jer!rquica que consideramos insuficiente a fin de construir una real y efectiva base de derecho .omunitario. $ebemos adunar a este ra(onamiento ?a fuer de ser sinceros ? que no se poda avan(ar m!s, ya que la ley de declaracin de necesidad de la reforma constitucional, no permiti en su momento a los .onvencionales alterar la parte dogm!tica del texto supremo, en el que se encontraba "a*n hoy se encuentra# el art. 1/, que incardinado al art. 23 y al art. /M "tambi'n vigentes a la fecha#, impiden alterar la supremaca de la .arta Cundamental. En suma, estimamos que la poco feli( redaccin de la norma constitucional en estudio deja dudas sobre el efecto que tendr! en nuestra )ep*blica la normativa a dictarse por los rganos comunitarios. Aien apunta $aniel &absay a este respecto,, que no se sabe cual es el tipo de normas a que se hace referencia en la disposicin en estudio, aunque infiere que debieran ser aquellas Eresoluciones y medidasF enmanadas de los organismos supranacionales, y no de las normaciones internas que la ,rgentina debiese implementar para dar vigencia a tales mandatos. Ktra cuestin que debe ser anali(ada, es la relativa al modo en que se aprueba yHo denuncia este tipo especial de normativa. %ara el primer caso, la .onstitucin distingue entre aquellos celebrados 19 con naciones latinoamericanas y los celebrados con otros Estados, privilegiando la aprobacin de los primeros, para cuya aprobacin requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada .!mara. En cambio para el caso de ser concertados con estados no? latinoamericanos se prev' un doble procedimiento: en principio, el .ongreso de la Nacin declara la conveniencia de la aprobacin del instrumento, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada .!mara, en tanto que la aprobacin slo puede efectuarse con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada .!mara, despu's de /2O das de reali(ado el mencionado acto declarativo. Nosotros sostenemos aqu que m!s all! de respetar la vocacin latinoamericanista demostrada por los constituyentes de /556, que tal romanticismo choca con un necesario pragmatismo que en este punto preferimos acentuar. No podemos saber si en el futuro no ser! prioritario, o m!s importante para los intereses nacionales, vincularnos en integracin con otras regiones no latinoamericanas, con las cuales el acercamiento es hoy constitucionalmente m!s dificultoso. 7ubi'semos querido que la Nacin privilegiase su voluntad de integracin en un marco que favoreciese a los intereses nacionales. No m!s %ara el caso de la denuncia, la .onstitucin requiere la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada .!mara. .reemos que ello est! bien. %ara finali(ar, hemos de resumir las siguientes conclusiones respecto del tema tratado: En principio, reiteramos nuestra vocacin integracionista. En particular teniendo en vista que el derecho de la integracin se desarrolla en consonancia con la vigencia de los derechos humanos y el orden democr!tico de los Estados ;iembros. %or tal ra(on, es que propugnamos su prevalencia respecto de las normaciones internas de los estados integrados. ,centuamos tambi'n el rol que le cabe a los juristas "particularmente a los constitucionalistas#, en el marco de la integracin. -a cuestin del dise@o del lenguaje com*n no es aqu un punto menor: no debemos olvidar que en este tema, llevamos ventaja respecto de otros proyectos t'cnicamente m!s acabados y profundi(ados: el subcontinente americano posee ya ? salvo la excepcin del Arasil
? un idioma y tradiciones jurdicas comunes. 9nsistimos en que ser!n los juristas ? principalmente ? los encargados de 20 definir si el posicionamiento integracionista en el cono sur debe implicar la definitiva afirmacin del modelo democr!tico para una efectiva insercin en el marco de las relaciones internacionales. ,rribando especficamente en la estructura del ;E).K&J), la observamos fr!gil e incipiente. %or ello reiteramos que el momento actual impone presentar una vocacin interacionista auspiciosa y decidida, aunque nutrida de prudentes dudas ra(onables, recordando en todo momento que nos encontramos a*n situados en la latinoam'rica del subdesarrollo. &era viable, en consecuencia, propugnar un tibio 'xito y no dejarnos llevar por exhabruptos triunfalistas aunque vacos de contenido, que nos sit*en frente a un inexorable y rotundo fracaso en la materia, en el momento de ingresar al &iglo QQ9. .reemos que los paUses signatarios del Bratado de asuncin ",rgentina, inclusive#, se deben a*n una seria enmienda constitucional que recoja adecuadamente las bases del $erecho .omunitario, y en particular, aquellla que ata@e a su prevalencia sobre el derecho de los pases miembros, que hace a la especfica naturale(a y existencia de un mercado com*n. )especto de la reforma constitucional de /556, es auspicioso que nos haya introducido en los m!rgenes del derecho comunitario. &in perjuicio de ello, el constituyente se qued a mitad de camino. No es viable una formula que habilite el derecho de la integracin ofreciendo a tales marcos en el orden interno solamente jerarqua supralegal. Entendemos que el .onstituyente se encontr con una fuerte limitacin, desde la propia ley de declaracin de necesidad de la reforma al texto supremo, pero tal explicacin no es suficiente. Es sabido que a diferencia de lo que sucede con los organismos internacionales tpicos, las organi(aciones supraestatales indicadas en el art. 38 inc. 26 ..N. tienen poderes directos y coercitivos, no solamente sobre los Estados ;iembros, sin y fundamentalmente sobre las poblaciones de 'stos . Nosotros hemos ofrecido en p!ginas anteriores, ciertas alternativas de posibilidades futuras. &abemos adem!s, que el debate reci'n comien(a. &eguramente la jurisprudencia flexibili(ar! los rgidos m!rgenes constitucionales. 7ubi'semos querido una reforma franca, que habilitase en toda su aptitud, la generacin de un auspicioso derecho constitucional de la integracin. %or otra parte, se ha dado aqu preferencia a latinoam'rica, 21 seg*ramente, pensando en ;E).K&J). ,lcan(aba ? en nuestro criterio con que el constituyente no la excluyera. El latinoamericanismo est! densamente arraigado en nuestros cora(ones, y creemos que si bien era viable insertar en la .onstitucin nuestra vocacin latinoamericanista, como proyectoD no es pr!ctico ni prudente objetivar esos fines tornando para ello m!s rgida nuestra vocacin de integracin con otras naciones del orbe con las que ? eventualmente ? comulguen nuestros intereses. -o objetable, entonces, no es la filosofa que anima al precepto, sin el modo de su cristali(acin constitucional ya que pautas regresivas como la que surge de la norma en an!lisis, no se compatibili(an con una Nacin deseosa de involucrarse en un mundo globali(ado en el que la generacin de EbloquesF de pases o regiones debe atender a precisos y especficos intereses. Es en estos supuestos el .ongreso de la nacin el que debe marcar "sin bloqueos o retaceos constitucionales# la aptitud de nuestra poltica integracionista. Cinalmente, y a*n para el caso de reformularse la poltica constitucional en materia de integracin, con eliminacin de los escollos que en la realidad prohiben la delegacin de ciertas porciones de nuestra soberana en este tipo de organi(acionesD consideramos sabia y ajustada la limitacin que hoy surge del propio texto supremo: el respeto por los derechos humanos y el respeto al orden democr!tico. , no dudarlo, que una poltica integracionista prescindente de estos dos basamentos tuitivos del sistema constitucional, seguramente no tiende a la construccin de una sociedad global mejor y debe ser descartada. Este es en suma, nuestro posicionamiento frente a la reforma constitucional de /556 en materia de integracin: Nos encontramos frente a un tmido comien(o que ratifica la evidente circunstancia de que a*n resta mucho por andar. ,*n as, somos conscientes de que es auspicioso advertir un comien(o endere(ado por el andarivel adecuado: el constituyente ha reconocido a la integracin como un objetivo nacional prioritario. Ello nos permite ? al anali(ar el esquema t'cnico propuesto por la reforma de /556 ?, ser optimistas, a*n luego de detectar serias fallas en el intento de arribar al fin institucional propuesto. $esarrollamos ahora las cuestiones centrales propuestas en el siguiente ap'ndice gr!fico: 22 UNI?N EUROPEA @ MERCOSUR =Las +ases del acerca&ientoAalea&iento EL NIVEL LATINOAMERICANO EL NIVEL EUROPEO EL NIVEL INTERNACIONAL %olticamente, junto con la consolidacin de la democracia, favorecida por una relativa estabilidad, han resurgido con fuer(a y pragmatismo, los movimientos de integracin regional El proceso de integracin europea hi(o que se afian(ase la presencia de la Jnin en el mundo, y especialmente en los pases de Europa del Este y del mediterr!neo. -a adhesin de Espa@a y %ortugal a la .omunidad en /5I0, contribuy a dar un nuevo impulso a las relaciones entre Europa y -atinoam'rica. -a evolucin de la coyuntura latinoamericana ha permitido tejer estrechos la(os polticos y favorecer el desarrollo de las relaciones comerciales e institucionales entre ambas regiones En un momento en que la mundiali(acin de los intercambios tiene como reverso el repliegue de las identidades, es interesante para Europa y ,m'rica -atina poder acrisolar su complementariedad econmica y consolidar una alian(a que se asiente sobre valores comunes En el %lano econmico, las reformas macro?econmicas de los a@os R5O crearon unas condiciones propicias para el crecimiento. Este viraje decisivo pudo producirse gracias a tres factores esenciales: el refinanciamiento de la deuda externa por gestiones democr!ticas, el intento de saneamiento de las finan(as p*blicas, y el retorno, por ende, de las inversiones extranjeras -a Jnin Europea, ampliada podra volverse algo m!s receptiva a las justificadas demandas latinoamericanas de abrir sus mercados a productos de'sta regin. ,*n as, las perspectivas europeas est!n cargadas de numerosas incgnitas frente a los agudos problemas internos de Europa Kccidental y los interrogantes a*n m!s serios que plantea el futuro de la Eotra Europa tanto tiempo dominada por la superpotencia sovi'tica, hoy desaparecida como tal. El >apn, socio natural de una ,m'rica latina rica en recursos naturales y !vida de capitales y tecnologas, est! m!s orientado hacia su entorno geogr!fico directo en el continente asi!tico. No aparece sino parcialmente como alternativa real para una ,m'rica -atina que pretendiera aflojar sus fuertes la(os con ,m'rica del Norte y Europa Kccidental ;'xico comen( a participar en el bloque norteamericano integrando el N,CB,, con estados Jnidos y .anad!, alej!ndose inevitablemente del resto de los pases de ,m'rica -atina. Ktros pases como .hile y ,rgentina tambi'n aspiran a asociarse a este grupo, a pesar Europa Kriental est! situada asimismo, dentro de los crculos conc'ntricos del poder econmico?poltico de la Europa Kccidental. -as bruscas cadas burs!tiles registradas en los pases denominados EBigres asi!ticosF "por caso, .orea# invitan a fortalecer las relaciones del >apn con el contexto latinoamericano 23 de la distancia geogr!fica y de las reducidas ventajas concretas que tal asociacin parece prometerles y que pondra en duda, obviamente, sus planes de integracin regional , escala regional, los procesos de integracin han resurgido con fuer(a. 9nspirados en el concepto de Eregionalismo abiertoF, se manifiestan en el dinamismo de los di!logos polticos, as como en un significativo incremento de los intercambios intrarregionales Europa Kriental ser! tierra de expansin de una hegemona alemana casi inevitable en la regin y go(ar! ciertamente de preferencias comerciales para muchos productos similares a los que puede o quiere exportar ,m'rica -atina: alimentos y materias primas, productos de industrias ligeras y contaminantes. Existen, sin embargo, posibilidades crecientes de complementariedad entre ,m'rica -atina y esa regin muy densamente poblada que jugar! sin dudas un papel mayor cada ve( en su comercio exterior y como fuente de capitales y tecnologas SISTEMAS CONSTITUCIONALES COMPARADOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DEL MERCOSUR ARCENTINA BRASIL PARACUA@ URUCUA@ NORMA CONSTITUC IONAL Art0 /; inc0 483 .orresponde al .ongreso: ,probar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organi(aciones supraestatales en condiciones de Art0 8D in %ine-3 -a )ep*blica Cederativa del Arasil buscar! la integracin econmica, poltica, cultural y social de los pueblos de ,m'rica latina, con vista a la Art0 18;3 la rep*blica del %araguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, Art0 <E Ca'0 IV Flti&a 'arte3 E-a )ep*blica procurar! la integracin social y econmica de los estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa com*n 24 reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democr!tico y los derechos humanos. -as normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes "...# <er adem!s recuadro final del cap. <, en que se completa la transcripcin del artculo 38 inc. 26 formacin de una comunidad latinoamericana de naciones. ,tribuye luego al .ongreso la potestad de resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos internacionales "art. 65, /M# de la pa(, de la justicia, de la cooperacin y del desarrollo en lo poltico, social, econmico y cultural. $ichas decisiones solo podr!n ser adoptadas por la mayora absoluta de cada .!mara del .ongreso.? )esuelve en su art. 13 que : Bales disposiciones tienen jerarqua supralegal aunque no constitucional de sus productos y materias primas. ,simismo, propender! a la efectiva complementacin de sus servicios p*blicos. TIPO DE GERARHUA 0 s!'rale7al 222 s!'rale7al 222 /0/02 El %ederalis&o en los instr!&entos internacionales constit!cional&ente erar)!iIados0 -a .onvencin ,mericana sobre $erechos 7umanos, junto a otros instrumentos internacionales osbre derechos humanos, poseen hoy por imperio de lo dispuesto en el art. 38 inc. 22 de la ..N.en nuestro sistema constitucional, jerarqua constitucional. &u artculo 2I, fue incluido a iniciativa del gobierno de los Estados Jnidos de Norteam'rica, qui(! previendo incorporarse al mismo, cosa que en realidad no ocurri, ya que tal Nacin solo lo firm, pero no lo ha ratificado al cierre de este trabajo, ni existen perspectivas de que lo haga en el futuro inmediato. 25 .on el ttulo de cl!usula federal, restringe en realidad tal artculo las obligaciones que asumen los Estados Cederales en el marco de la .onvencin. -a norma en comentario, indica que al suscribir un Estado Cederal la ..,.$.7., su gobierno nacional debe adoptar las medidas pertinentes a fin de que las autoridades competentes de los Estados ;iembros puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta .onvencin. Esta disposicin difiere notablemente de la que en igual sentido posee el %acto 9nternacional de $erechos .iviles y %olticos "que para nosotros tambi'n posee jerarqua constitucional#, al estatuir su art.8O que las disposiciones de ese instrumento internacional ser!n aplicables a todas las partes componentes de los Estados Cederales, sin limitacin ni excepcin alguna. Esta *ltima es seg*n nuestro criterio la lnea que debe seguirse cuando un Estado Cederal suscribe un instrumento 9nternacional, ya que la discusin en la Cederacin debe darse previamente "generacin del consenso# o al momento de aprobar el instrumento "particularmente en el &enado Nacional, en donde participan las %rovincias#. .reemos, siguiendo aqu a Bomas Auergental, que la cl!usula contenida en el art. 2I de la ..,.$.7. es un anacronismo que se remonta a la 'poca de la E-iga de las NacionesF, ya que muy pocos instrumentos internacionales modernos poseer una cl!usula similar. Ello pues se advierte que no resulta dificultoso a un Estado "por la sola causa de ser Cederal# integrarse a un sistema internacional. -a prueba es que la ,rgentina suscribe ese instrumento, aprob!ndolo en sede interna en /5I6, d!ndole luego los .onvencionales .onstituyentes en /556 jerarqua constitucional, junto a otros all enunciados, sin que ello ocasione conflictos institucionales en la federacin. /0J0 Pre7!ntas( notas # concordancias0 -as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr! consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no ser!n unvocasD y en tal ra(n radica la rique(a conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democr!tico entre alumnos y profesores. 10 KH!6 o'ina Ud0 de la 'ers'ecti*a de la internacionaliIaci$n del 26 derec,o constit!cionalL 40 KDe+i$ ,a+er &odi%icado la re%or&a constit!cional de 1MM8( el 'rocedi&iento de ne7ociaci$n # concl!si$n de instr!&entos internacionales( 're*isto en el te9to s!'re&oL >!nda&ente s! res'!esta0 50 KH!6 o'ina de la erar)!"a )!e la re%or&a constit!cional de 1MM8 le ,a otor7ado a los tratados so+re inte7raci$nL 80 KC!:l es s! o'ini$n res'ecto de la decisi$n constit!#ente de 'rioriIar la inte7raci$n latinoa&ericana res'ecto de a)!ella )!e nos *inc!la con otras Naciones del &!ndoL ;0 KC!:l es la o'ini$n de la c:tedra res'ecto de la re7la en!nciada en el art0 4J de la C0A0D0H0L ,notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundi(ar los contenidos del captulo /. >im'ne(, Eduardo: ,spectos constitucionales de la integracin. En Aoletn de la ,sociacin ,rgentina de $erecho .onstitucional. ,@o Q99 N4/15 "Noviembre de /553#. %ag. I y ss. 2. >im'ne(, Eduardo: El ;E).K&J), l 9ntegracin y el rol del constitucionalista. En la revista jurdica EEl $erechoF del IH5H/552, pag. /8H/0 1. Velsen, 7ans: $erecho y pa( en las relaciones internacionales. Edit. Condo de .ultura Econmica, ;'xico, /5I0 6. Velsen, 7ans: Beora del $erecho y del Estado. Edit. Bextos Jniversitarios, ;'xico, /505 "en particular, .ap. <9# 8. Aidart .ampos, :erm!n: -os Bratados de 9ntegracin "$erecho .omunitario versus derecho interno. %rimaca o no de la .onstitucin# Edit. ,cademia Nacional de .iencias ;orales y %olticas, Auenos ,ires, /558. 0. >im'ne(, Eduardo: -a .onvencin 9nteramericana sobre $esaparicin Cor(ada de %ersonas. En )evista >urdica EEl $erechoF "&uplemento: Bemas de $erecho 9nternacional, deGl/6H///558, pag./5 y ss.#. 3. $e autores varios "<ictor Aa(!n, compilaor#: 9ntegracin regional. Edit.Cundacin Jniversitaria de &an >uan, &an >uan, /556. I. EGmeGdji!n, ;iguel: 7acia la )ep*blica -atinoamericana. Edit. $epalma, Auenos ,ires, /55/ 27 LA EVOLUCI?N CONSTITUCIONAL DE LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO NACIONAL ARCENTINO @ LA ICLESIA CAT?LICA0 %odemos decir que las relaciones entre la 9glesia .atlica y el Estado ,rgentino se mueven dentro de dos etapas : aquella que se inicia en /I81, hasta la celebracin del ,cuerdo con la &anta &ede en el a@o /500, y de all en m!s hasta nuestros das, se@alando la importancia que en este punto tuvo la reforma a la .onstitucin Nacional operada en /556, ya que derog ciertas normas que haban cado en desuso a ra( del mencionado acuerdo. &in embargo, los ensayos constitucionales anteriores a /I81 ya establecan como religin de Estado a la catlica, apostlica, romana, a la que se le deba la mayor proteccin. En el siguiente cuadro, veremos cuales fueron las principales normas que regularon la materia en estudio : Constit!ci$n del aNo 1J;50 Ac!erdo con la Santa Sede del aNo 1M<< 1 Re%or&a de la Constit!ci$n Nacional del aNo 1MM80 &e invoca la proteccin de $ios, fuente de toda ra(n y justicia "%re!mbulo#. &e establece que el :obierno Cederal sostiene el culto apostlico romano "art. 2#. &e asegura a todos los habitantes, el derecho a profesar libremente el culto "art. /6#. &e asegura a los extranjeros el derecho a ejercer libremente su culto en el territorio de la Nacin "art. 2O#. &e establece que los eclesi!sticos regulares no pueden ser miembros del .ongreso "art. 08#. Entre las facultades del .ongreso se enumeraban las siguientes "art. 03#: %romover la conversin de los indios , ra( del ,cuerdo de /500, varias de las normas de la .onstitucin de /I81 se dejaron de aplicar, lo que motiv la discusin sobre su constitucionalidad, tema que excede el marco del presente resumen. 9gualmente, las principales disposiciones vigentes a partir del a@o /500 fueron las siguientes : El acuerdo reconoce y garanti(a a la 9glesia .atlica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y p*blico ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el !mbito de su competencia, para la reali(acin de sus fines especficos "art. /#. -a &anta &ede podr! erigir nuevas circunscripciones eclesi!sticas, En /556, entre las normas que se haca necesario reformar se encontraban aquellas que eran contradictorias con el acuerdo celebrado en /500, a efectos de terminar con una situacin que muchos consideraban irregular. Estas reformas fueron las siguientes : -a supresin de la *ltima parte del art. 03 inc. /5, donde se facultaba al .ongreso Nacional para arreglar el patronato en toda la Nacin "art. 38 inc. 22#. -a supresin del inciso 2O del artculo 03, que facultaba al .ongreso a admitir rdenes religiosas en el territorio de la Nacin. / ,probado por ley /3.O12 del 21 de noviembre de /500 y ratificado por la &anta &ede y la )ep*blica ,rgentina en )oma el 2I de enero de /503. 28 al catolicismo "inc. /8#. ,probar o desechar los concordatos con la &illa ,postlica, y arreglar el ejercicio del %atronato en toda la Nacin "inc. /5#. ,dmitir en el territorio de la Nacin otras rdenes religiosas a m!s de las existentes "inc. 2O#. Establece que para ser presidente de la Nacin, se requiere pertenecer a la comunidad catlica apostlica romana "art. 30#. )egula la forma del juramento al tomar posesin del cargo de %residente y <icepresidente de la )ep*blica, de la siguiente manera : E+o, N.N., >uro por $ios Nuestro &e@or y Estos &antos Evangelios...F "art. IO#. Entre las facultades del %residente de la Nacin se enumeraban las siguientes "art. I0#: Ejerce los derechos del patronato nacional en la presentacin de obispos para las iglesias catedrales, a propuesta en terna del &enado "inc. I#. .oncede el pase o retiene los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del &umo %ontfice de )oma con acuerdo de la &uprema .orte D requiri'ndose una ley cuando contienen disposiciones generales y permanentes "inc 5#. En virtud del poder delegado a la Nacin por las provincias, se establece que 'stas no pueden admitir nuevas rdenes religiosas "art. /OI#. comunicando confidencialmente al gobierno sus intenciones "art. 2#. %odr! tambi'n designar los ,r(obispos y Kbispos, pero antes de proceder al nombramiento, la &anta &ede comunicar! al gobierno argentino el nombre de la persona elegida a fin de conocer si tiene objeciones de car!cter poltico que plantear. El silencio se considera por la afirmativa."art. 1#. &e reconoce el derecho de la &anta &ede de publicar en la )ep*blica ,rgentina las disposiciones relativas al gobierno de la 9glesia y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los Kbispos, el clero y los fieles "art. 6#. El Episcopado ,rgentino puede llamar al pas a las rdenes, congregaciones y sacerdotes que estime *tiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educacin cristiana del pueblo "art. 8#. -a supresin del inciso I del artculo I0, mediante el cual el %residente de la Nacin ejerca los derechos del patronato en la presentacin de obispos, a propuesta del &enado. -a supresin del inciso 5 del artculo I0, por el cual el %residente conceda el pase o retena los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos. Bambi'n se reformaron normas que tenan por objeto, como ya adelant!ramos, acentuar la igualdad de cultos : &e elimin el requisito de ser miembro de la comunidad catlica apostlica romana para ser designado %residente "art. I5#. &e elimin la necesidad de jurar E...por $ios Nuestro &e@or y estos &antos Evangelios...F, al momento de asumir la presidencia de la Nacin "art. 51#. ,simismo, se han suprimido el inciso /8 del artculo 03 que regulaba la conversin de los indios al catolicismo, y la *ltima parte del antiguo artculo /OI "hoy artculo /20#, por el cual se vedaba a las provincias admitir nuevas rdenes religiosas. %or *ltimo, se mantienen sin reformar el %re!mbulo, los artculos 2, /6, 2O, y el antiguo artculo 08 "hoy artculo 31#. PAISES HUE HAN RATI>ICADO LA CONVENCI?N AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS0 Estados &ie&+ros de la O0E0A00 Rati%icaci$n de la Con*enci$n0 Ace'taci$n de la Co&'etencia de la Co&isi$n 'ara reci+ir # e9a&inar co&!nicaciones estatales0 Ace'taci$n de la Co&'etencia de la Corte0 ,ntigua y Aarbuda No No No 29 ,rgentina 8HO5HI6 8HO5HI6 Aahamas No No No Aarbados 23H//HI2 No 23HO3H51 Aelice No No No Aolivia /5HO3H35 No 23HO3H51 Arasil 28H//H52 No No .anad! No No No .olombia 1/HO3H31 2/HO0HI8 .osta )ica IHO6H3O 2HO3HIO .uba No No No .hile 2/HOIH5O 2/HOIH5O $ominicana /OHO0H51 No No Ecuador 2IH/2H33 26HO3HI6 El &alvador 21HOIH3I No 0HO0H58 Estados Jnidos No No No :renada /IHO3H3I No No :uatemala 28HO8H3I No 5HO1HI3 :uayana No No No 7ait 23HO5H33 No No 7onduras IHO5H33 No 5HO5HI/ >amaica 3HOIH3I No ;'xico 1HO6HI2 No No Nicaragua 28HO5H35 No /2HO2H5/ %anam! 22HO0H3I No 5HO8H5O %araguay 26HOIHI5 No 20HO1H51 %er* 2IHO3H3I 2/HO/HI/ )ep*blica $ominicana /5HO6H3I No No &anta -uca y &an <icente No No No -as :ranadinas No No No &t. Vitts y Nevis No No No &uriname /2H//HI3 No /2H//HI3 Brinidad y Bobago 25HO8H5/ No 25HO8H5/ Jruguay /5HO6HI8 /5HO6HI8 <ene(uela 5HOIH33 26HO0HI/ ?RCANOS DEL MERCOSUR0 El siguiente cuadro expone la estructura institucional del ;E).K&J), regulada en el %rotocolo ,dicional al Bratado de ,suncin sobre la estructura institucional del ;E).K&J), del a@o /556. <eremos someramente las funciones de cada uno : 30 ORCANO >UNCIONES Conseo del Mercado Co&Fn0 Es el rgano superior, incumbi'ndole la conduccin poltica del proceso de integracin y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos pertinentes y alcan(ar la constitucin final del ;E).K&J). Cr!'o del Mercado Co&Fn0 Es el rgano ejecutivo, y posee una labor de acompa@amiento de las polticas emprendidas por el .onsejo, y sus resoluciones son obligatorias para los Estados %artes del ;E).K&J). Co&isi$n de Co&ercio del Mercado Co&Fn &u objetivo principal es el de velar por la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial com*n adoptados por los Estados %artes para el funcionamiento de la Jnin ,duanera. &e pronuncia mediante directivas o propuestas, las que tambi'n resultan obligatorias para los Estados %artes. Co&isi$n Parla&entaria Con!nta Es el rgano representativo de los %arlamentos de los Estados %artes en el !mbito del ;E).K&J), siendo su rol primordial el de procurar acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados %artes para la pronta entrada en vigencia de los rganos del ;E).K&J), trabajando sobre el intento de armoni(acin de las legislaciones internas de estos estados respecto de la normativa del ;ercado .om*n. >oro Cons!lti*o Econ$&ico # Social Es el que representa a los sectores econmicos ? sociales, cumplimentando una funcin consultiva que se manifiesta a trav's de )ecomendaciones al :rupo ;ercado .om*n. Secretar"a Ad&inistrati*a .umplimenta tareas inherentes a labores de apoyo administrativo, como por ejemplo, servir de archivo oficial, reali(ar publicaciones y difundir las normas adoptadas en el ;E).K&J), organi(ar los aspectos logsticos de las reuniones del .onsejo del ;E).K&J), del :rupo y la .omisin, informando adem!s sobre las medidas adoptadas por cada pas para incorporar a su ordenamiento legal las normas emanadas de los rganos del ;E).K&J). 31 /0M0 A!toe*al!aci$n0 10 Desarrolle +re*e&ente el estado act!al de las relaciones entre el derec,o constit!cional interno # el derec,o internacional3 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 40 E9'li)!e co&o re7!la la Constit!ci$n Nacional el 'roceso de incor'oraci$n de los instr!&entos internacionales al siste&a3 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 50 En!ncie # desarrolle los 'rinci'ios constit!cionales orientadores de la 'ol"tica e9terior ar7entina3 32 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 80 E9'li)!e la re7!laci$n constit!cional de las %!t!ras relaciones de la Naci$n con or7anis&os s!'ranacionales3 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 ;0 Desarrolle el &odo de re7!laci$n del %ederalis&o en los instr!&entos internacionales erar)!iIados 'or la re%or&a constit!cional de 1MM83 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 33 CAPTULO VIII EL FEDERALISMO (Como forma de Estado en relacin al territorio o como modalidad de control !ertical al Poder Pol"tico# $El %artido %ol"tico nacional es el instr&mento '&e m(s efica)mente restrin*e las tendencias descentrali)adoras o centr"f&*as '&e act+an en los sistemas federales, -or*e R. Vanossi /.0.1 Al*&nos conce%tos 2(sicos3 Estado $&nitario,4 $federal, 5 $a&tonmico,. Se da el nombre de Estado federal, a aquel que se integra a su vez, por varios componentes, denominados Estados federales (tambin se utiliza la denominacin cantones o provincias) siendo la federacin la que posee la soberana, reservndose a los Estados miembros un cierto grado de autonoma, regulada ! concedida por la constitucin del sistema que adopta esa forma de Estado" #sualmente se reconoce que la federacin, es una forma evolutiva del denominado sistema confederado o confederacin" En un Estado $ederal la norma vinculante de los dos rdenes territoriales coe%istentes en ese mbito, es la constitucin, que desde su sitial de supremaca, otorga a la federacin el grado de soberana, reservando la autonoma a los Estados miembros" Este esquema concede poder a la federacin, que se e%tiende directamente &asta los ciudadanos, sin per'uicio de la e%istencia (o pree%istencia, en un sentido &istrico) de las provincias" ( sea que los roles del )obierno $ederal son aqu omnicomprensivos, ! no se limitan a la mera conduccin de las relaciones e%teriores Sin per'uicio de ello, las *rovincias son en el Estado federal, ! dentro del conte%to que marca la constitucin, due+as de regular a su modo las instituciones ! e'ercer seg,n su parecer las funciones que el te%to fundamental e%presamente les asigna" - esto se denomina autonoma de las *rovincias o Estados miembros de la federacin" *or ,ltimo, en una federacin, las provincias no poseen derec&o de secesin (de la federacin) o nulificacin (de las decisiones emanadas del 1 gobierno federal)" .omo &emos sostenido antes, el Estado federal se manifiesta tcnicamente por primera vez, en el modo que lo conocemos, en el conte%to de la .onstitucin norteamericana de /010" 2ras sus &uellas, diversos sistemas 'urdicos del mundo adoptaron con posterioridad el modelo (entre otros -rgentina)" En la actualidad no e%isten confederaciones propiamente dic&as, ni tampoco Estados federales en su forma pura" ( sea que cada federalismo ofrece sus matices ! componentes propios" El Estado unitario, por su parte, se caracteriza por la centralizacin poltica, con lo que en esta forma de Estado, la competencia de legislar est dada e%clusivamente a los rganos centrales" 3e e%istir rganos locales, su actividad ser la correspondiente a la administracin descentralizada" -ll el sistema se organiza ba'o la ,nica conduccin, de un ,nico poder, en un ,nico territorio" *uede definirse al Estado unitario como aquel en el cual la organizacin constitucional responde a una triple unidad4 3el soberano 3el *oder Estatal 3e los gobernantes .ierto es que las sociedades comple'as de &o!, ! necesitadas de variados modos de controles ! formas de participacin popular, tanto en el orden &orizontal como en el vertical, &acen necesario matices que a veces no compatibilizan con tama+a idea de descentralizacin" Es por ello que el Estado unitario es tambin compatible con la descentralizacin que permite 5 al menos 5 conceder cierta libertad de decisin a las colectividades locales a,n sin llegar a alcanzar la autonoma local" -s, podemos &ablar de Estado unitario simple, que implica la unidad de la estructura administrativa 'unto a la poltica (irrealizable en la prctica, salvo que se trate de sistemas peque+os) ! de Estado unitario comple'o, en el que la accin de desconcentracin ! descentralizacin administrativa ! poltica alcanza a alterar la fisonoma de la 6acin, dando origen a una variedad de formas 'urdicas alternativas (esto se compadece con la estrec&a relacin que en forma reciente &a tenido el movimiento descentralizador con las ideas democrticas ! participativas" 3e all se pueden esperar evoluciones progresivas &acia el Estado $ederal, #nitario simple o 7egional, seg,n lo 2 requieran las circunstancias" El Estado autonmico Es el que integra el Estado .entral con las comunidades autnomas" Esta original forma de Estado adoptada en Espa+a se caracteriza porque su .onstitucin silencia parcialmente la cuestin al no configurar directamente un Estado $ederal, donde la participacin de los Estados 8iembros en la formacin de la voluntad federal es un principio esencial al mismo" En este sistema, las .omunidades -utnomas (a diferencia de lo que ocurre en el Estado $ederal), no tienen una posicin de relativa independencia respecto de los poderes de Estado" Esto se manifiesta con claridad en su proceso de constitucin, que posee las siguientes caractersticas4 /" En la configuracin de sus rganos de gobierno, con importantes funciones de control, que se reserva el Estado 9" En el proceso de asuncin de competencias, indicndose una serie de cautelas que suponen asimismo una importante intervencin del Estado :" ;as .omunidades -utnomas no participan en la suprema direccin del Estado, salvo a partir de pautas polticas que no implican un verdadero tramo de poder (por e'emplo, la presencia de Senadores comunitarios) E%isten en Espa+a diversas clases o categoras de .omunidades -utnomas4 ;as .omunidades -utnomas privilegiadas son aquellos territorios que debido a sus especiales circunstancias &istricas, ! por poseer un ma!or grado de conciencia autonmica, se les reconoce el derec&o a adquirir el ma!or grado de autonoma sin seguir los pasos que el Estado indica para las restantes, esto es, &acer e'ercicio e%preso de la iniciativa autonmica (disposicin transitoria 9< de la .onstitucin espa+ola)" Se encuentran en esta situacin4 .atalu+a, *as =asco ! )alicia" ;as .omunidades -utnomas de primer grado4 son territorios que sin poder acogerse a lo dispuesto por la mentada clusula transitoria 9<, tienen la posibilidad de alcanzar el mismo grado de autonoma que las anteriores, reuniendo los recaudos que la .onstitucin establece para ello" (los restantes territorios de Espa+a)" ;as .omunidades -utonmicas de segundo grado4 Son territorios que en principio no poseen la posibilidad de tener acceso a la mentada autonoma, salvo que cumplan con otros recaudos especiales que tambin indica la .onstitucin (art" />1"9)" 2ambin pueden entrar en esta categora los restantes territorios espa+oles (todo depender que cumplan con los recaudos que a tal fin indique la .onstitucin)" 3 ;o antes e%puesto nos corrobora que en Espa+a e%iste lo que se denomina el proceso autonmico que son el con'unto de plazos, trmites requisitos ! normas diversas que 'alonan todo el proceso de configuracin de las comunidades autnomas" - continuacin, resumiremos lo e%puesto a partir del siguiente cuadro comparativo4 Ras*os car(cter"sticos Confederacin Estado A&tonmico Federacin Estado Unitario 6aturaleza de la norma de vinculacin *acto (de derec&o internacional) .onstitucin (de derec&o interno) .onstitucin (de derec&o interno) .onstitucin (de derec&o interno) .arcter de los estados 8iembros Soberanos, directamente vinculados a la comunidad internacional Estados autnomos, sin vinculacin inmediata con la comunidad internacional" $uertemente condicionados por el Estado .entral Estados autnomos, sin vinculacin inmediata con la comunidad internacional" 2ienen potestades e%presas en el rea del gobierno local en las que no interviene la federacin Su actividad se limita a roles de descentralizacin administrativa" 3epende tcnica ! funcionalmente del gobierno central" $inalidad *roteccin e%terna, principalmente (mnicomprensiva, con tendencia a arribar al estadio de la autonoma plena por parte de las comunidades (mnicomprensiva (mnicomprensiva E%tensin del poder del rgano , rganos comunes Sobre los Estados miembros con e%clusividad Sobre los Estados miembros ! la ciudadana de todo el pas Sobre los Estados miembros ! la ciudadana de todo el pas 6o se puede &ablar de rganos comunes" El Estado unitario slo genera un centro de imputacin normativa directa 3erec&os de los Estados 8iembros 6ulificacin ! secesin -rribar a la autonoma plena ??? ??? /.6.1 Las caracter"sticas esenciales del denominado $Poder Federal, (federalismo 5 distri2&cin del e7ercicio del Poder# Sin necesidad de 8istoriar acerca de las moti!aciones 8istricas '&e ind&cen a determinados sistemas %ol"ticos a ado%tar la forma federal de Estado4 de2emos indicar '&e %or lo *eneral4 la !ocacin de &n asociacionismo federal s&ele !inc&larse a la !ol&ntad de !arios Estados '&e al asociarse %refieren el $ti%o, federal al $&nitario,. En este caso la Unidad 9acional se con7&*a con el res%eto a la di!ersidad re*ional4 5 all" s&elen des%&ntar ciertos es'&emas com&nes a los $asociados,3 =ecindad geogrfica .omunidad de intereses 2radicin com,n -spiraciones futuras comunes 7elaciones de consanguinidad o com,n ascendencia .omunidad ling@stica 4 Se+ala aqu Aarl ;oeBenstein que la principal razn para elegir la forma federal de Estado es la conviccin de que pese a la siempre declamada necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra la fusin de los Estados individuales en una organizacin estatal unitaria" *or otra parte, el sistema federal permite vincular a la democracia con el pluralismo ms activamente, que vincule los siguientes rdenes4 poltico, sindical, ling@stico, Social, cultural, territorial, etc" 3e a& que el sistema federal se muestre propicio para vincular la democracia pluralista, en forma paralela con el respeto a los diversos grupos territoriales ! sociales, considerando que la descentralizacin en diversos grados es un instrumento realmente ,til para amalgamar un sistema constitucional determinado" Enfatizamos aqu que desde la idea de la necesidad de controles verticales al sistema constitucional, el federalismo es uno de ellos ('untamente con la vigencia e los derec&os &umanos ! el pluralismo)" Estos tres modos de control, son &omogneos e interact,an entre ellos" Su punto de unin se da en la circunstancia de que todos ellos (cada uno dentro de su esfera de pertenencia) activan la dinmica del *oder entre el nivel alto ! el nivel ba'o" 7especto del carcter vertical del control que representa esta forma de Estado, el mismo se encuentra dado porque relaciona grupos diferentes de instituciones gubernamentales, en un intento de limitacin al leviatn estatal" Cueremos destacar aqu que 5 tericamente 5 el federalismo representa la contracara del Estado unitario, monoltico ! unidireccional, presentando en cambio como propuesta, un sistema de pluralismo territorial, en el que las diferentes actividades se encuentran distribuidas entre la federacin ! los estados miembros con un pivote de clara limitacin a tales diferencias4 el orden federal es supremo respecto de los provinciales" -s, la regla de distribucin del poder estatal entre la $ederacin ! los Estados 8iembros, surge de la constitucin, que se muestra como e'e creador ! articulador de ambos espacios territoriales de poder" .abe se+alar finalmente quen un Estado $ederal, conflu!en tales poderes por esencia en el .ongreso, ! particularmente en el Senado, integrado este ,ltimo cuerpo en forma igualitaria por representantes de todos los Estados actuantes en la federacin" /.:.1 El federalismo dentro 5 f&era de los Estados Unidos. El fin del si*lo 5 5 la declinacin de los federalismos arrai*ados. *ese a lo dic&o en prrafos anteriores, bueno es recordar aquello que nos indicaba en su tiempo &istrico el argentino Duan E" -lberdi, al alertarnos que no es bueno concebir al federalismo como una especie de remedio mgico, lleva siempre a las sociedades al camino de la libertad, !a que como todo medicamento, cura o mata seg,n la enfermedad ! el enfermo que son ob'eto de su aplicacin" -s, ! seg,n e%plicamos antes, el federalismo es una tcnica de descentralizacin ! control del *oder Estatal, que conlleva de por s ni a la democracia ni a la libertad" Ello pues parece ser que muc&as de las sociedades actuales, destru!en en su accionar, el delicado equilibrio que intentan mantener desde la faz terica, las fuerzas centrpetas ! centrfugas que articula el federalismo" En trance de tratar el modelo estadounidense, bueno es recordar que su patriotismo semntico &a elevado esa estructura tcnica a la categora de inalienable e imperecedera, aunque &o! se encuentre all en un franco estado de retroceso" Este proceso se consolid fuertemente &acia la primera mitad de este siglo, enfrentando la necesidad de supervivencia de los Estados federados con el acrecentamiento de las regulaciones nacionales" Si bien eso es lo que sucedi en todas las federaciones del mundo, la particularidad de los Estados #nidos, es que en aquella nacin, la posicin de preponderancia de la federacin se alcanz por va de la interpretacin 'urisprudencia,, ! mu! secundariamente con el au%ilio de enmiendas constitucionales" ;as bases de cambio en tal sistema, se sustentaron principalmente en4 El *residente se transform en el e'e del podero poltico del sistema norteamericano" Siendo elegido bsicamente a partir del accionar de los partidos polticos nacionales, el carcter federal del denominado colegio electoral desapareci en el presente" El Senado &a desdibu'ado 5 sin perdido 5 su carcter originario de mbito de representatividad de los Estados miembros El modelo de alta concentracin industrial, de e%pansin &omognea ! sostenida, &a &ec&o perder los particularismos regionales (standarizacin del -merican Fa! of life) ;os mbitos de autonoma estatales se pierden, al acentuarse la dependencia de los Estados, de las subvenciones federales El accionar nacional de los partidos polticos, &ace tambalear el 6 mantenimiento de la estructura interna de los subsistemas de cada Estado $ederado 2odos los grupos sociales que motivan la generacin de redes democrticas ! participativas en Estados #nidos, operan principalmente a nivel nacional, lo que moldea al federalismo de ese pas, estandarizndolo al punto de &acerle perder su identidad ;a conclusin que permiten formular los datos e%puestos, es que la tendencia centralizadora de las fuerzas centrfugas del federalismo, representadas por el poder federal, &an quebrado a las fuerzas centrpetas que implican ! generan la e%istencia de Estados autnomos en el sistema, quienes !a no pueden oponerse con eficacia al poder poltico de la federacin" -,n as, esta tendencia se intenta revertir a partir de modalidades de alianzas regionales, como contrapeso a la progresiva e implacable concentracin de poder en el gobierno federal" 7especto de las e%periencias federales fuera de los Estados #nidos, es dable destacar que al promediar este Siglo GG, el retroceso de la organizacin estatal federal aparece como un fenmeno prcticamente universal, con intensas modalidades de crisis en aquellos sistemas estatales que a,n la conservan (debemos &acer notar aqu particularmente el caso argentino)" Sin per'uicio de lo e%puesto, es bueno resaltar que e%isten todava puntos altos del sistema federal, que &acen posible bregar por su me'oramiento ! consolidacin" -s, podemos indicar que el federalismo, como principio de distribucin del poder, es poco compatible con esquemas autoritarios o autocrticos" Ello porque quien es detentador e%clusivo del poder, difcilmente soporte una coe%istencia armnica con mbitos de autonoma fuera del alcance de su dominacin" -dems, las dosis de democracia ! el pluralismo que requiere el sistema constitucional de &o! (si pretende sobrevivir a sus propias falencias ! contradicciones), implican la necesidad de no seguir desconociendo que 'unto al pluralismo poltico ! sindical, e%isten tambin modos de pluralismo ling@stico, social, cultural, territorial, etc" *or ello, creemos que el federalismo ofrece bases slidas para que la democracia pluralista se desarrolle paralelamente con el respeto a los grupos territoriales, debiendo considerarse cada vez ms la viabilidad de la descentralizacin en diversos grados, como uno de los elementos ms ,tiles 7 para consolidar ! revitalizar el sistema democrtico" /.;.1 El federalismo ar*entino3 s&s antecedentes 8istricos 5 las caracter"sticas act&ales. Factores determinantes de la crisis del federalismo ar*entino. La reforma constit&cional de 0<<; 5 el intento de *enerar &n $federalismo de concertacin,. Sin %retender en&nciar &n tratamiento con*lo2ante 5 com%le7o del conce%to conocido en doctrina como $federalismo,4 creemos '&e es a'&" necesario a%ortar &na 2re!e sistem(tica del dise=o '&e n&estra 9acin 8a %referido instit&cionali)ar c&ando o27eti! s& forma de Estado en relacin al territorio. -delantamos nosotros en prrafos anteriores, nuestra creencia en el sentido de que el $ederalismo no es condicin necesaria de la democracia" Ha &aba e%puesto esta tesis 7einaldo =anossi en un e%celente traba'o (Situacin actual del federalismo, 3epalma, /IJ>) que e%&ibe &o!, a ms de treinta a+os de &aber sido escrito, una cautivante actualidad" .omo el buen vino""" es indudable que el tiempo &a asentado la e%celente calidad de tal aporte" 7eiteramos entonces que el federalismo resulta entonces ser una tendencia doctrinal de fundamento filosfico, referido al modo de distribucin del poder poltico, seg,n el cual es menester que su masa total se reparta de modo tal que no aflu!a en un solo centro o gobierno, sin entre todos los centros que &istrica o 'urdicamente lo forman, en una medida adecuada ! proporcional a la capacidad gubernativa de cada uno" Esto significa que nuestra 6acin podra ser 5 tal lo vemos nosotros ? $ederal o #nitaria, e instituirlo en su te%to constitucional sin que ello movilice una desestabilizacin del sistema democrtico que el sistema constitucional determina" .on lo dic&o, presentamos aqu una discrepancia con la posicin sostenida por el maestro Eidart .ampos, quien sostiene que el $ederalismo es en nuestro sistema constitucional, un contenido ptreo S" admitimos4 en cam2io4 '&e n&estra Constit&cin instit&5e tal forma de Estado4 %or ra)ones 8istricas '&e no 8emos de desconocer4 5 '&i)(4 si*&iendo la tradicin de a'&ellos %a"ses de *ran e>tensin territorial4 '&e en *eneral la 8an ado%tado A+n l&e*o de lo e>%&esto4 ad!ertimos '&e tales ra)ones 8istricas '&e $im%&sieron, en los 8ec8os esta forma de Estado al constiti&5ente ar*entino de 0/?:4 se enc&entran 8o5 8oradadas en la realidad %or 8 %res&%&estos de act&acin de n&estra constit&cin econmica4 5 el %ro%io %roceso %ol"tico nacional4 '&e 8an acent&ado &n creciente %roceso de centrali)acin '&e %arad7icamente4 8a retrocedido en los tiem%os recientes. Ello no e!it '&e %ersistieran en n&estro federalismo real4 *randes e im%ortantes 8eridas l&e*o del retroceso4 5 '&i)(4 acent&adas a %artir de @l4 5a '&e se !erifican 8o5 en n&estra sociedad4 acent&ados ni!eles de desi*&aldad4 m&5 dif"ciles de re!ertir4 5 '&e se acent+an si !is&ali)amos la %ro2lem(tica desde las di!ersas 5 em%o2recidas realidades %ro!inciales '&e nos %resenta 8o5 el alica"do ma%a federal ar*entino. A&i)( de2ido a '&e4 %or e7em%lo3 El :KL de la poblacin argentina, &abita en apro%imadamente el M,/L del territorio nacional" En los :MM Nms" Cue circundan a la .iudad -utnoma de Euenos -ires, se concentra ms del 0ML e la oferta educativa, cultural, operaciones financieras, transacciones econmicas, prestaciones mdicas ! otros servicios de la 6acin" 9o %odemos de7ar de a%&ntar tam2i@n la im%ortante f&er)a centrali)ante '&e eman de la %ro%ia Constit&cin4 al refor)ar desmedidamente la fi*&ra del %residente4 con el aditamento de la %erniciosa %resencia del art. BC del te>to s&%remo4 8a2ilitante de la inter!encin federal. A lo dic8o4 de2emos adicionarles ciertas ca&sas *eo*r(ficas 5 econmicas %or todos conocidas4 tales como lo son entre otras3 la necesidad de efect&ar &na %lanificacin de la econom"a '&e e>ceda los l"mites locales4 el r@*imen de &nificacin de los medios de trans%orte 5 com&nicaciones4 5 D %artic&larmente D la estr&ct&racin del sistema im%ositi!o. Ello 8ace '&e se %resente a n&estros o7os &na !isin D al menos desalentadora 14 8a2iendo infl&ido estos as%ectos decidida 5 %oderosamente en la *eneracin del 8o5 notorio de2ilitamiento del federalismo ar*entino4 5a '&e &na !e) sancionada la Constit&cin en 0/?:4 s& r@*imen federal f&e de2ilitado %rimero 5 des!irt&ado des%&@s en el dec&rso de n&estra 8istoria instit&cional4 de2ido %rinci%almente al a!ance desmedido del %oder central en dos formas rele!antes3 /" 3el *oder E'ecutivo sobre el .ongreso, desvirtuando el poder de maniobra del Senado 9" 3el *oder .entral (federal) sobre las *rovincias, desarticuladas por su propio a&ogo poltico ! econmico, generado a partir el accionar del mismsimo gobierno federal *odemos, brevemente, indicar desde la doctrina de los autores, las diversas causas de la generacin de este proceso sistemtico de licuacin del poder de los rdenes provinciales, en nuestra federacin4 9 E6#8E7-.OP6 3E .-#S-;ES 3E ;- .7OSOS 3E; $E3E7-;OS8( -7)E62O6( (Vanossi4 S%isso# /" 3isciplina de los partidos polticos nacionales 9" *erodos de anormalidad constitucional :" 3eterioro econmico de las provincias ! su dependencia financiera del 2esoro 6acional >" .reacin ! consolidacin de los regmenes de unificacin ! coparticipacin impositiva K" -fianzamiento del instituto presidencial J" .recimiento del *oder de *olica nacional ! su incursin en el mbito econmico?social 0" *lanificacin econmica, ! la necesidad de una accin nacional en tal sentido 1" El problema energtico El es'&ema ar*entino4 si*&iendo a las re*las cl(sicas '&e animan a la conformacin de toda federacin4 in!it a la creacin de dos (m2itos de %oder (el de la federacin 5 el de las %ro!incias#. Ean coe>istido en @l 1 a+n 8o5 lo 8acen D dos f&er)as o%&estas4 c&5o e'&ili2rio constit&5e el %aradi*ma del federalismo ideal3 *or una parte, la fuerza centrpeta, e'ercida por la federacin, ! consustanciada con la necesidad de efectivizacin de las altas polticas nacionales" Ella sit,a a las provincias en el conte%to de un todo indisoluble (salvo nueva voluntad del poder constitu!ente), que ellas integran pero no pueden desarticular per se" 3esde otra arista, los propios estados provinciales movilizan la fuerza centrifuga, que tambin debe ser respetada Esta ,ltima llama a considerar la posicin de las provincias en la generacin de las polticas nacionales, como efectivas ! reales partes integrantes de la federacin" -punta aqu Spisso que muc&as veces, ambos polos persiguen intereses contrapuestos, lo que configura una situacin e%tremadamente comple'a, en la que la materializacin de las finalidades comunes se visualiza como de difcil consecucin" Una meritacin a%arte merece la concerniente a n&estro federalismo fiscal. En ese %artic&lar conte>to4 n&estra Constit&cin 8istrica esta2leci &n sistema rico en matices4 al %&nto '&e no si*&e a'&" al modelo f&ndante (Estados Unidos# recalcando4 5a '&e como 2ien indica S%isso4 el federalismo '&e nos ri*e4 lo es se*+n lo esta2lece la %resente constit&cin (art. 0C C.9.#. Por s&%&esta el dise=o ori*inal f&e desdi2&7ado en la %r(ctica4 como lo !eremos m(s adelante. Sa2emos nosotros '&e ese com%le7o c&adro de relaciones4 con %&nto de %artida en la atri2&cin %or %arte de la Constit&cin 9acional de di!ersas f&entes tri2&tarias entre la 9acin 5 las %ro!incias4 constit&5a '&i)( &no de los m(s a*&dos %ro2lemas '&e el federalismo %resent a la consideracin de la ciencia 5 la t@cnica constit&cionales. 10 Lo cierto es '&e en el dec&rso de n&estro tiem%o 8istrico4 las %a&tas tri2&tarias de la federacin f&eron definiti!amente des2ordadas %or las !ol&2les sit&aciones financieras de la Re%+2lica. Este desfasa7e a%areci refle7ado d"a a d"a con m(s nitide)4 frente al a!ance de las estr&ct&ras ca%italistas4 necesitadas de altas dosis de concentracin econmica4 casi D animar"amos a decir D incom%ati2les con &na d&alidad de f&entes tri2&tarias im%&estas %or el modelo constit&cional. Si 2ien en materia de federalismo4 la reforma constit&cional de 0<<; no 8a efect&ado !ariaciones s&stanciales res%ecto del sistema !i*ente4 no %&ede de7ar de 8acerse notar '&e las modificaciones introd&cidas 8an sido D en n&estro criterio D %ositi!as %ara la sal&d del sistema4 en el sentido de 8a2er a%ortado 8erramientas !aliosas %ara s& re8a2ilitacin. En %artic&lar4 se 8an 7erar'&i)ado a ni!el constit&cional4 instit&ciones '&e antes e>ist"an desde el orden le*al4 clarificando al*&nos as%ectos '&e antes *enera2an disc&siones res%ecto de s& constit&cionalidad. En concreto4 la reforma 8a2ilit los si*&ientes cam2ios %&nt&ales3 Se constitucionaliz el rgimen de coparticipacin federal, instituido con fundamento en las reglas de solidaridad social entre las provincias, ! estableciendo un rgimen de contralor federal para el funcionamiento del mismo (aunque &o!, a ms de cinco a+os de producida la reforma, la tan ansiada legislacin a,n no &a sido dictada) Se intent fortalecer al Senado 6acional, &abilitndolo como mbito primario de discusin en las cuestiones que involucran la problemtica federal (aunque el cuerpo &a variado !a su mbito real de pertenencia, representando ms a los partidos polticos que a las provincias) Se establece el principio de la propiedad provincial de los recursos naturales (aunque nada se diga respecto de su aprovec&amiento Se gener la a&ora obligacin constitucional de las provincias de asegurar la autonoma de sus municipios, ! reglar su alcance ! contenido en los rdenes4 institucional, poltico, administrativo, econmico ! financiero" (por ello, no se e%plica la inadmisible mora de la *rovincia de Euenos -ires en tal sentido, que &abiendo reformado su constitucin en modo concomitante con la federal, no &a cumplido &asta la fec&a con tan importante manda, ni siquiera en el orden legislativo) Se delinearon ! precisaron los contornos de la intervencin federal a las provincias, redefinindolo como un instituto de aplicacin e%traordinaria ! poniendo su actuacin primordialmente en manos del .ongreso ! e%cepcionalmente en manos del *oder E'ecutivo (de todas formas, la formulacin actul a,n aparece algo ambigua, como se ver ms adelante) Se delimitan con claridad las competencias federal ! provincial en aquellos lugares ! establecimientos de utilidad nacional Se le dio un carcter especial, dentro de la federacin, a la a&ora ciudad autnoma de Euenos -ires (aunque de todas maneras, las autoridades de la federacin no &an de'ado, a la fec&a, de ser &uspedes del nuevo mbito territorial del pas)" 7esulta de gran importancia adems la consagracin de la potestad de las *rovincias de celebrar convenios internacionales, ! crear regiones para su desarrollo econmico ! social" 11 .reemos nosotros que sobre los dos puntos antes e%puestos (potestad provincial de celebrar acuerdos internacionales, ! crear regiones para el desarrollo econmico ! social), puede reedificarse nuestro federalismo, ba'o el contorno del concepto intermedio de regin" (bsrvese que la nueva modalidad propuesta por la .onstitucin ? sin desarticular el sistema, !a que las regiones en modo alguno pueden sustituir la naturaleza poltica de las *rovincias ? propugna la formalizacin de nuevas redes polticas ! sociales que intensifiquen los mbitos de descentralizacin ! control vertical del *oder" Sin duda que las nuevas regulaciones constitucionales en materia de federalismo, proponen eficientes &erramientas a fin de adecuar el corrodo sistema federal argentino a los requerimientos del tercer milenio, mantenindose la unidad en el mbito de la gestin gubernativa estatal, aunque con el acompa+amiento de la 5 a&ora constitucionalmente permitida ? regla de la concertacin entre provincias (regionalismo), ! la autonoma de gestin internacional por parte de ellas" .on la perspectiva de un adecuado reparto de los fondos de que dispone la federacin, atendiendo a las necesidades (proporcionales ! solidarias) de todos sus componentes estaduales" Efectivamente, la constitu!ente &a puesto en manos del sector poltico ! la ciudadana, formidables &erramientas" =eremos si somos capaces, como sociedad, de manipularlas correctamente" /.?.1 Pre*&ntas4 notas 5 concordancias. ;as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas" Ellas 5 por supuesto 5 no sern unvocasQ ! en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cu!o ob'etivo es el de generar un marco de debate abierto ! democrtico entre alumnos ! profesores" 0. FConsidera &n modelo a ser se*&ido el de las com&nidades a&tnomas 12 es%a=olasG 6. FCree Ud. '&e el federalismo es %ara el sistema constit&cional ar*entino &n contenido %@treoG F&ndamente s& res%&esta. :. FEstima Ud. '&e realmente con el fin de este si*lo se 8a %erfilado n"tidamente la declinacin de los federalismos arrai*adosG ;. FCree Ud. '&e la reforma constit&cional de 0<<; 8a contri2&ido a fortalecer al federalismo ar*entino como modalidad de control !ertical del %oder %ol"ticoG ?. Coincide Ud. con la en&meracin de ca&sales de la crisis del federalismo ar*entino '&e 8emos desarrollado en este ca%"t&loG F&ndamente s& res%&esta. Anotaremos a contin&acin4 cierta 2i2lio*raf"a es%ec"fica '&e consideramos de im%ortancia a fin de %rof&ndi)ar en los contenidos del ca%"t&lo /" ;oeBenstein, Aarl4 2eora de la constitucin" Edit" -riel, Earcelona, /I1:" 9" 3e (tto, Ognacio4 3erec&o .onstitucional (Sistema de $uentes) Edit" -riel, Earcelona, /II/" :" 3e autores varios4 .omentarios a la reforma constitucional" Edit" --3., Euenos -ires, /IIK, .aptulo />" >" 6atale, -lberto4 .omentarios sobre la .onstitucin" Edit" 3epalma, Euenos -ires, /IIK, .ap"=OOO K" Eidart .ampos, )ermn4 2ratado elemental de derec&o constitucional argentino" Edit" E3O-7, Euenos -ires, /II> (2"=) J" 3e autores varios4 ;e!es reglamentarias de la reforma constitucional" Edit --3., Euenos -ires, /IIJ, pag":9/ ! ss" 13 /.B. A&toe!al&acin. 0. Esta2le)ca las diferencias esenciales entre Estado Federal 5 Confederacin3 ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................. 6. En&ncie los ras*os distinti!os del denominado $Estado A&tonmico,3 ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................. :. C&ales son las caracter"sticas del federalismo en c&anto a la distri2&cin del %oderG ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................ ;. FCmo 8a e!ol&cionado el federalismo dentro 5 f&era de los Estados UnidosG ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................ ?. Analice 2re!emente los ras*os 2(sicos del federalismo ar*entino antes 5 des%&@s de o%erada la reforma constit&cional de 0<<;3 ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... 14 ..................................................................................................... ............................................................................................. 15 CAPTULO IX EL FEDERALISMO ARGENTINO (Desde la ptica de las realidades pr!i"ciales# $E" la cr"l%&a 'istrica de "(estr )ederalis* se c*p"e" tres )(er+as de i"te%raci" de &"dle disti"ta, a# ("a )(er+a pr!e"ie"te del *edi )&sic-"at(ral. d"de la sit(aci" capitali"a de /(e"s Aires 0(% c* pl de atracci" de las pr!i"cias. 1# ("a )(er+a idel%ica. 2(e es la dctri"a )ederal. c(3a e4presi" *e0r siste*ati+ada 'a sid el pe"sa*ie"t rie"tal. )("da*e"tal*e"te el de Arti%as5 c# ("a )(er+a i"str(*e"tadra. 2(e es el prces de ls pacts i"terpr!i"ciales6 Ger*7" /idart Ca*ps 89:9- Las pr!i"cias ar%e"ti"as 3 s( a(t"*&a9 La psi1ilidad de creaci" de "(e!as pr!i"cias9 L&*ites e"tre pr!i"cias 3 ac(erds i"terpr!i"ciales9 Nuestra Constitucin denomina Provincias a las unidades polticas, o estados miembros que componen a la federacin argentina. Esta denominacin responde a nuestra tradicin histrica, plasmada en el prembulo del texto fundamental, que expresamente las invoca. Cabe aclarar tambin que seg!n di"imos antes, las provincias argentinas no son soberanas, pero s go#an de autonoma, seg!n lo dispone el "uego armnico de los artculos $,%&,&'' ( &'% de la Constitucin )ederal *a preexistencia de algunas de ellas respecto de la mismsima constitucin, es un hecho histrico, pero "urdicamente, la carta fundamental las crea ( las sit!a en el contexto del sistema constitucional. +s, las provincias que histricamente precedieron al Estado )ederal, ( convocaron a la Convencin Constitu(ente que le dio nacimiento "urdico, fueron, Crdoba, *a -io"a, Catamarca, Corrientes, .endo#a, /u"u(, 0alta, 1ucumn, 0anta )e, 0an *uis, 0an /uan, 0antiago del Estero, Entre -os, enviando cada una de ella dos representantes a la Convencin, seg!n el orden que sigue, 1 PRO;INCIAS <IST=RICAMENTE PREEXISTENTES A LA CONSTITUCI=N DE :>?@ (2(e e"!iar" c"!e"ci"ales a la C"!e"ci" Naci"al C"stit(3e"te# REPRESENTANTES EN;IADOS A LA CON;ENCI=N (ds pr pr!i"cia# Crd1a A(a" Del Ca*pill Sa"tia% Der2(i La Ri0a Re%is Mart&"e+ AsB R9 PBre+ Cata*arca Pedr FerrB Pedr Ce"te" Crrie"tes L(cia" Trre"t Pedr Dia+ Cldrer Me"d+a A%(st&" Del%ad Mart&" Capata A(0(3 Ma"(el Padilla AsB de la D(i"ta"a Salta Fac("d C(1ir&a AsB M9 C(1ir&a T(c(*7" AsB M9 Pere+ Sal(stia" Ca1al&a Sa"ta Fe A(a" F9 Se%(& Ma"(el Lei!a Sa"tia% del Ester /e"0a*&" La!aisse AsB /9 Grstia%a E"tre R&s A(a" M9 G(tiBrre+ R(pert PBre+ Sa" L(is Del)&" <(er% A(a" Llere"a (pr re"("cia de G"dra# Sa" A(a" Sal!adr M9 Del Carril (pr re"("cia de A1erast7i"# R(pert Gd3 -especto de la Provincia de 2uenos +ires, si bien ella fue histricamente preexistente, las actas no registran sus representantes a la Convencin Constitu(entes 3*ahitte ( Carril4, toda ve# que si bien fueron enviados, la secesin del ho( denominado Primer Estado +rgentino de la entonces 5Confederacin +rgentina6, el && de setiembre de &7$', implic la inmediata cesanta de tales diputados por disposicin de la legislatura estadual restablecida. 8ueda entonces claro que tal Provincia recin se incorpora al elenco de las Provincias +rgentinas, regidas por la Constitucin nacional, recin en &79:, como (a antes especificamos. 2 *as restantes provincias 3Chaco, )ormosa, Chubut, 0anta Cru#, 1ierra del )uego, +ntrtida e ;slas del +tlntico 0ur, Neuqun, -o Negro, *a Pampa, .isiones4 han de considerarse "uridica e histricamente posteriores a la creacin de la confederacin. En consecuencia, en la actualidad nuestro Estado se encuentra casi totalmente integrado por Provincias, con excepcin de la ciudad autnoma de 2uenos +ires. <e ella diremos que registra un status especial, Es sede de la Capital )ederal de la -ep!blica, ( luego de la reforma constitucional de &==> se constitu(e en un nuevo su"eto de la relacin federal argentina, diverso del Estado )ederal ( las provincias <e lo antes expuesto se sigue que el Estado )ederal +rgentino ha crecido hasta la fecha por adicin, ( nunca ha disminuido por sustraccin. ;ndica 2idart Campos que al ser el federalismo una unin indestructible de Estados indestructibles & , "ams podra admitirse en nuestro sistema constitucional la secesin de una Provincia. Nosotros creemos, siguiendo a /orge ?anossi, que ello no es as, (a que las provincias, son en realidad indestructibles para el gobierno ordinario 3poderes constituidos ordinarios, como pauta de limitacin4, pero la voluntad del constitu(ente puede generar esa destruccin, ( a!n desarticular el propio sistema federal, (a que ella est deferida al pueblo de la Nacin +rgentina ( su voluntad soberana, que no posee otras limitaciones "urdicas en el sistema constitucional argentino, que las que expresa el art.%: de la Constitucin )ederal +clarado lo que antecede, hemos de sostener tambin que la propia constitucin prev la formacin de nuevas provincias, (a que @ mediando el consentimiento del Congreso federal ( de la *egislatura de las provincias interesadas Apuede, Erigirse una provincia en el territorio de otra, u otras )ormarse de varias provincias, una sola 0e pregunta el maestro 2idart Campos si sera posible eliminar por fusin alguna de las provincias que hemos sindicado como 5preexistentes6 -esponde, coincidente con su postura, que ello no sera posible, dada la indestructibilidad de la federacin originaria. En consecuencia, admite este modo de fusin, solamente respecto de las provincias creadas con & 0entencia del chief "ustice Chase en +utos 51exas cBChite6 3D Callace D::@'$4 3 posterioridad a &79:. Nosotros, disentimos aqu amistosamente con la sesuda interpretacin del maestro. 1raspolando una de las tantas argumentaciones de 0i(es, diremos que 5basta con que el pueblo quiera6... Ena legtima fusin, en el mbito de nuestra federacin, solo requiere el acuerdo de las respectivas legislaturas ( el consentimiento del Congreso Nacional. Cumplidos esos pasos, nos encontramos frente a un adecuado procedimiento que acerca al federalismo con el regionalismo, sin necesidad de arribar al concepto de 5Estado unitario. 1ambin recepta nuestra constitucin la posibilidad de admisin de nuevas provincias. Creemos que acierta 2idart Campos cuando expresa que el "uego armnico de los artculos &% ( &'& del texto fundamental de"an abierta la puerta que posibilita la incorporacin de nuevas provincias mediante el procedimiento del 5pacto6 que se da en el caso de Estados soberanos que deseen formar parte del nuestro, adicionndose como provincias. Estima la doctrina, en general, que las nuevas provincias surgentes por creacin del Congreso 3arts. &% ( D$ inc. &$ C.N.4 no pueden pactar con el gobierno federal al momento de su incorporacin, como s lo hi#o la de 2uenos +ires, al incorporarse a la misma en &79: 3ver el contexto de tal pacto en la !ltima parte del art. %& de la C.N.4. Ello a fin de garanti#ar la regla de igualdad "urdica de todas las entidades territoriales provinciales integrantes de la federacin )inalmente cabe acotar aqu que en los casos de incorporacin de nuevos Estados a la federacin, como provincias nuevas, nos encontraramos con un doble modo de crecimiento de la federacin, institucional ( territorial. El siguiente esquema nos sit!a en las posibilidades de modificacin de la federacin argentina, conforme al modelo constitucional 4 CUADRO I MODOS POSI/LES DE CRECIMIENTO FEDERATI;O EN LA INCORPORACI=N DE PRO;INCIAS CRECIMIENTO INSTITUCIONAL SIN CRECIMIENTO TERRITORIAL (I"crpraci" de ("a "(e!a pr!i"cia si" creci*ie"t del Estad Federal# CRECIMIENTO INSTITUCIONAL E TERRITORIAL DE LA FEDERACI=N (I"crpraci" de (" Estad S1era". ("a prci" de Bl. a la )ederaci". a tra!Bs de (" c"!e"i. tratad pact# Pr creaci" del C"%res. para el cas de pr!i"ciali+arse (" a"terir territri Naci"al (est 3a " pdr&a darse e" el )(t(r# ("a e4 Capital Federal Pr e0ercici de )ac(ltad re%lada e" el art9 :@9 Es el cas de eri%ir ("a pr!i"cia e" el territri de tra ( tras E" este cas. el i"str(*e"t de i"crpraci" deter*i"ar7 las c*pete"cias de la "(e!a pr!i"cia 3 las 3 las atri1(ci"es (*e"res *a3res# 2(e dete"tar7 respect de las 2(e 3a i"te%ra" la )ederaci" CUADRO II MODIFICACIONES DUE NO ALTERAN LA FISONOMA DE LA FEDERACI=N MODIFICACIONES DUE ALTERAN LA FISONOMA DE LA FEDERACI=N Creaci" de re%i"es , solo tienen fines econmicos ( sociales. No pueden alterar la fisonoma poltica ( territorial de la federacin Pr adici" El caso de que la ciudad autnoma de 2uenos +ires torne su territorio en una Provincia 3al no ser esta ciudad una provincia, si su territorio se tornase en ella, la federacin no pierde una provincia, pero s gana otra4 *a ereccin de una provincia en el territorio de otras 8ue un Estado soberano se incorpore a la federacin por medio de un 5pacto Pr s(stracci" *a formacin de una sola provincia, por la fusin de varias 3respecto de aquella o aquellas provincias que desapare#can en el proceso4 Es tambin un rol del Congreso de la nacin, asignado por la Constitucin, el de establecer los lmites interprovinciales. +s lo dispone con 5 claridad el art. D$ inc.&$ de la Constitucin, aunque la prctica constitucional ha viabili#ado la reali#acin de arbitra"es a esos fines, en algunas ocasiones. Creemos que es importante destacar aqu que hablar de potestad de fi"ar lmites entre provincias, no es lo mismo que fi"arlos a las provincias. Con esto queremos decir que no puede el Congreso de la Nacin, so pretexto de utili#ar esta atribucin, limitar el territorio de las provincias con litoral martimo en su lnea costera. .xime cuando ho( consagra la Constitucin @ reafirmando este concepto @ que las provincias e"ercen el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio 3art. &'>, !ltima parte, C.N.4. Cierto sector doctrinario complementa la idea antes expresada, enfati#ando que en realidad, la de fi"ar lmites interprovinciales es una facultad que comparten las provincias con el Estado )ederal, ( en ese contexto, no podra la legislatura nacional determinar arbitrariamente los lmites, prescindiendo de los contextos histricos ( sociales que meritaron el diferendo. En realidad, creemos que la norma "usfundamental que descarta en nuestro sistema constitucional el anto"o ( discrecionalidad del Congreso para establecer lmites interprovinciales, es el artculo '7 de la Constitucin, que indica la regla de la ra#onabilidad. *a potestad es entonces del Congreso, ( como todas las que le incumben, debe e"ercerse racionalmente, ( en trminos no arbitrarios. +Fadimos +qu a lo expuesto, que seg!n indica 2idart Campos, los conflictos de lmites cuando slo se trata de fi"arlos, son en s mismos causas no "usticiables, al tener en la Constitucin establecida expresamente su va de solucin, a cargo del Congreso, al que inviste de facultad privativa para fi"arlos. No obstante compartir nosotros A en principio A esa postura, si mediara arbitrariedad en la decisin del Poder *egislativo, el pronunciamiento del cuerpo podra tornarse en inconstitucional ( ese vicio s podra ser eventualmente evaluado por el Poder /udicial, en los trminos de los arts. &&9 ( &&D de la C.N. <entro de esta estructura especificada por la Constitucin, se indica tambin A ( en forma particularmente clara @ que las provincias no pueden declararse ni hacerse la guerra entre s. *a norma no admite aqu interpretaciones, (a que seg!n se impone, sus que"as deben ser sometidas a la Corte 0uprema, que es el tribunal indicado por la *e( )undamental como dirimente A en instancia originaria @ de los conflictos interprovinciales. 6 Cabe apuntar que esto no es incoherente con lo antes dicho por nosotros, en el sentido de que es al Congreso de la nacin a quien incumbe la fi"acin de lmites entre provincias. Ello as, porque si en la causa entre provincias A pese a versar sobre cuestiones limtrofes A la resolucin no requiere fi"arlos o modificarlos, sin solamente "u#gar ciertas relaciones que deriven de los limites (a establecidos, la competencia de la Corte es plena e ineludible Ena violacin a esta manda, que pase por efectuar hostilidades de hecho, hace incurrir a la provincia o provincias violadoras del precepto, en generacin de un delito constitucional, consistente en producir actos de guerra civil 3asonada o sedicin4, lo que debe ser sofocado o reprimido por el Gobierno )ederal, conforme a la le(. *a constitucin establece tambin que los actos p!blicos ( procedimientos reali#ados en una provincia go#an de entera fe en las dems, aunque sea el Congreso el que puede determinar cual ha de ser la fuer#a probatoria que tales actos ( procedimientos merecen, ( los efectos legales que producirn 3art. D C.N.4 +simismo, ( por expresa manda del texto fundamental, los derechos que una provincia otorgue a sus ciudadanos, lo han de ser en la medida de los que en su "urisdiccin recono#ca a ciudadanos de otras provincias 3art.7 C.N.4, siendo por otra parte la extradicin de criminales, de obligacin recproca entre ellas. Estas !ltimas regulaciones del sistema constitucional argentino, ponen de manifiesto una ve# ms que las entidades provinciales no go#an de soberana, siendo la federacin la que les impone las condiciones de igualdad ( reciprocidad entre ellas. 0e remarca, por otra parte, la unidad del territorio de la federacin, a!n pese a la existencia de pluralidad de provincias 3ello se observa particularmente en la eliminacin de las aduanas interiores4, exhibiendo cada una de ellas su fisonoma autnoma, cu(a territorialidad tambin se resguarda. +s, con la garanta federal instituida por el artculo $ de la Constitucin, se resguarda la defensa e indemnidad de los territorios provinciales. Por su parte, el principio de la integridad territorial de las provincias acrecienta sus resguardos constitucionales desde que se reform la constitucin en &==>, debiendo rescatarse ho( en su favor el dominio ( la "urisdiccin de 3entre otros4 de, 7 sus recursos naturales, su subsuelo, su mar territorial, su plataforma submarina, su espacio areo, sus ros, sus lagos ( aguas, sus caminos, las islas 3cuando el lveo es provincial4, las pla(as marinas las riberas interiores de los ros +!n as, cierta interpretacin "urisprudencial de la Corte 0uprema que nosotros no compartimos, ha sostenido que en realidad la nuda propiedad de los recursos es de las provincias, pero su aprovechamiento puede ser vlidamente reali#ado por el Gobierno )ederal, con exclusin de aquellas. 2idart Campos indica este proceso como una grave mutacin constitucional. Esta argumentacin aumenta nuestros recelos respecto de las figuras de 5mutaciones constitucionales6. *a interpretacin ha sido inconstitucional ( existen las vas polticas idneas 3"uicio poltico, por caso4, para sancionar a los funcionarios que con su obrar violentan groseramente la letra ( el contexto del sistema constitucional 89F9- Ls pacts de cperaci"9 Psi1ilidad de 2(e las Pr!i"cias s(cri1a" ac(erds i"ter"aci"ales9 La c")r*aci" de $re%i"es6 1eniendo presente que el Estado )ederal +rgentino enfrenta un proceso de integracin en el mbito regional 3.E-CH0E-4, cu(o principal socio 32rasil4 ostenta tambin ese modo de distribucin territorial, no podemos negar que en ese mbito de desarrollo, el federalismo encuentra nuevos espacios para su adecuacin ( expansin. Creemos nosotros que el federalismo Aconsiderado como proceso A tiene virtualidad suficiente para generar importantes vinculaciones entre sistemas. + ello debemos sumar que la integracin en s implica una modalidad de relaciones que comprende una serie de conmponentes 3subsistemas4. En este caso, nuestro sistema constitucional debe fortalecer sus relaciones no solamente con el entorno internacional inmediato que lo nuclea 8 3.E-CH0E-4, sin tambin con los la#os internos, que se traban entre las distintas comunidades 3provincias4 que lo componen territorialmente. +sumimos aqu con .ara C. Castorini de 1arquini, que la idea de federalismo como cooperacin se apo(a en el supuesto fundamental de reconocer que los poderes ( funciones que e"ercen las distintas entidades de gobierno, pueden e"ercitarse en forma compartida o concurrente. Para ello es necesario apuntar que la funcionalidad es un elemento que fortalece ( da esencia al federalismo, ( ello se manifiesta en la necesidad de cooperacin. Como vimos antes, la implementacin de la forma federal de Estado ha tenido graves problemas para generar controles verticales adecuados del Poder. En consecuencia, si es que queremos realmente tornar esta estructura en un mecanismo eficiente en el contexto del sistema constitucional, debemos utili#arlo para compensar racionalmente la actuacin ( participacin de los rdenes provinciales con el federal. Ello pues solo as, con"ugando esfuer#os globales para la consecucin de ob"etivos e intereses comunes, es que se tornar posible el desarrollo federal, armoni#ado con la evolucin eficiente del propio sistema constitucional. + ello le agregamos nosotros la necesidad de armoni#ar la estructura interna para habilitar la participacin de las distintas provincias ( dems "urisdicciones internas 3municipios, delegaciones4 en el desarrollo de los ob"etivos interestaduales de la integracin comunitaria, coordinados ( reali#ados por el Gobierno )ederal. +s es que nos encontramos con que la reforma constitucional de &==>, ha ofrecido nuevas formas de articulaciones entre las provincias, a fin de fortalecer el mbito de federalismo de concertacin del que ahora estamos hablando, a lo que tambin se suma la expresa habilitacin para que A en ciertas condiciones A generen acuerdos internacionales. +s, nuestro recorrido pasar en primer lugar, por tratar el tema de la regionali#acin, ( luego, el de las potestades provinciales para suscribir acuerdos internacionales. &. *a regionali#acin, Ciertos actores admiten en doctrina lo que se dio en llamar, el Estado regional 3+mbrosini, &=%%4. Considerado como un tipo intermedio entre el unitario ( el federal, el estado regional se caracteri#a porque el concepto de autonoma se traslada del estado o provincia, a la regin, asumiendo esta !ltima poderes ( potestades ms densas, de naturale#a diversa ( ma(ores en extensin de las que 9 originariamente posean los estados. *a doctrina nacional, sostena a!n antes de operada la enmienda constitucional de &==>, que sin necesidad de reforma a la Constitucin ( haciendo uso de los poderes reservados de las provincias, era viable integrar una regin formando con varias provincias, una sola 3art. &% C.N., ho( vigente4, con el acuerdo de las legislaturas provinciales ( el consentimiento del Congreso, lo que permitira acercarse al regionalismo sin llegar al unitarismo. Como se ve, no se hablaba aqu del estado regional, sin de conformar regiones dentro de un Estado )ederal, sin transformar la estructura del Estado, permitiendo reagrupamientos sobre la base territorial ( la complementacin econmica. *a 5contra6 de esta postura, era que de"aba avi#orar, ante la posibilidad de disminucin del n!mero de provincias, el debilitamiento del poder poltico provincial en el 0enado, donde tales entidades tienen su natural representacin. 0orteando de alguna manera estos problemas, la reforma constitucional de &==> introdu"o un modo de regionalismo que como bien dice 2idart Campos no intercala una estructura poltica en la tradicional organi#acin de nuestro rgimen, el que sigue entonces manteniendo la dualidad de estado federal ( estados provinciales 3inclu(endo estos !ltimos a las municipalidades4 <e all cabe concluir que el regionalismo que avala la constitucin federal no transforma a las eventuales regiones en interlocutores polticos del gobierno federal, ni admite que estas !ltimas se sumen o interpongan al reparto competencial de la federacin Cabe preguntarse entonces, Icual es el mbito de accin que la Constitucin ha conferido a las futuras regiones argentinasJ 0in dudas, el del desarrollo econmico ( social, en un intento de generar un subsistema de relaciones interprovinciales para la promocin de estos aspectos En consecuencia, el grado de descentrali#acin que la constitucin prev para las regiones, slo alcan#a las cuestiones mencionadas, sin llegar al plano de las decisiones polticas, que son retenidas en este punto por las provincias. H sea, una regin creada no puede 3salvo por la va del mecanismo de constitucin de nuevas provincias, (a expuesta antes4, introducir desmembramientos en las autonomas provinciales, ni en la de los municipios, 10 una ve# que ella sea determinada en sus alcances por los estados provinciales. 0in per"uicio de lo dicho, al momento de tomar la decisin de la creacin de regiones 3lo que implicar asignarles sus ob"etivos ( polticas4, las provincias pueden establecer rganos con facultades propias a esos fines. 0ostiene en el punto 2idart Campos3( compartimos su postura4, que la e"ecucin de tales polticas ser competencia de cada provincia firmante del tratado ( no de la regin en s. Entonces, tenemos que una ve# creada la regin, en los trminos antes expuestos, *as provincias de cada regin, representadas por sus rganos de decisin poltica 3+samblea de Gobernadores, Comits de .inistros, 0ecretara 1cnicas4 se reservarn la decisin de sus ob"etivos ( polticas de desarrollo, ( *as provincias integrantes de la regin, consideradas individualmente estarn a cargo de la e"ecucin de dichos planes en sus respectivas "urisdicciones, (a que como vimos @ detentan a!n en el caso de regionali#acin @ su rol de interlocutores polticos con el gobierno federal. No nos cabe duda alguna, por otra parte, de que esta competencia 3la de creacin de regiones4 es propia ( reservada de las provincias, sin per"uicio de que una ve# creada la regin de que se trate, intervenga en ella, por va de concertacin, el gobierno federal. *a va de instrumentacin de este tipo de modalidades, ser la de los tratados inter"urisdiccionales. Kabiendo dicho (a que la actuacin de la regionali#acin debe generarse en nuestro sistema constitucional a partir de la concertacin, no debemos olvidar la potestad del Congreso de la Nacin 3art. D$ inc. &= C.N.4 en materia de promover polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo de las provincias ( regiones. Con ello queremos apuntar que el nuevo federalismo pretendido por el sistema, habr de ser de concertacin ( coordinacin, entro del plano de la relacin de subordinacin de la que luego hablaremos. En este caso, el tra#ado regional que deber reali#ar el Congreso para la consecucin de sus fines, deber atender con especificidad la voluntad de las provincias, al crear regiones. Por ello, las acciones de ambos mbitos territoriales, habrn de ser armoni#adas ( coordinadas en bien de la actuacin global ( eficiente del sistema. No es ocioso que al momento de indicar al Congreso esta atribucin, el 11 constitu(ente reformador ha(a especificado que ser el 0enado 3en donde radica la representacin de las provincias4, la cmara de origen. +s, tenemos que el sistema constitucional ha previsto una modalidad de federalismo de concertacin, habilitante de una salida regional para el desarrollo econmico ( social que se acompaFa necesariamente de las siguientes pautas, No crea un nuevo mbito de autonoma o diversa colectividad territorial. Genera un nuevo nivel de decisin ad"etivo que tiende a dimensionar a la nacin como totalidad, sin perder la unidad conceptual de las provincias. Conecta a la creacin de regiones con las atribuciones del Congreso en materia econmico@social, (a que es indudable la necesidad de un sistema de planeamiento de corte nacional que evite la generacin de nucleamientos regionales por motivos a"enos a la polari#acin nodal. Ello pues si no interviene la Nacin 3en este caso, aportando en la generacin del diseFo de las polticas globales que llevarn adelante las regiones4, podra darse el caso de provincias marginadas del sistema regional, lo que tornara ineficiente el nuevo insumo. El diseFo debe leerse en forma con"unta con la norma constitucional, (a anali#ada, que estatu(e que el dominio de los recursos naturales corresponde a las provincias, si stos se hallan en sus territorios. El sistema garanti#a a las provincias que generen cada regin, la decisin de sus ob"etivos ( polticas de desarrollo ( econmico social, ( a las provincias consideradas individualmente, la e"ecucin de dichos planes en sus respectivas "urisdicciones. En suma, el sistema creado por la Constitucin se funda el acuerdo o concertacin interestatal, liberando en la cuestin a las provincias de la imposicin autoritaria del gobierno federal, aunque moldendolo debidamente en los intereses de planeamiento nacional, a fin de afian#ar ( no desarticular a 12 nuestro alicado federalismo. '. *a posibilidad de celebrar convenios internacionales, *as provincias argentinas se encuentran expresamente habilitadas luego de la reforma constitucional de &==> para celebrar convenios internacionales. Esta es otra manera de facilitar la integracin de los diversos territorios de la argentina a la dinmica internacional, fortaleciendo el rol protagnico de las provincias en el sistema <e todas formas, el accionar provincialse halla condicionado en funcin de las siguientes premisas de insosla(able cumplimiento, *os instrumentos firmados no pueden ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin 3bsicamente, el accionar de las Provincias no puede entrometerse con una competencia que han delegado al gobierno federal, cual es la conduccin de las relaciones exteriores4 1ampoco pueden esos acuerdos colisionar con alguna de las facultades (a delegadas por las provincias al gobierno federal 3las acciones internacionales de las provincias no pueden entrometerse con las atribuciones de que dispone el gobierno federal en nombre de toda la Nacin4. *os tratados no pueden tampoco afectar al crdito p!blico de la Nacin 3o sea que si el convenio genera endeudamiento, lo ser solamente del mbito provincial4 )inalmente, estas tratativas internacionales de los estados provinciales deben ser puestas en conocimiento del Congreso de la Nacin, lo que no implica que requieran previa aprobacin de ese cuerpo, o que su celebracin lo sea 5ad referndum6 de lo que decida el Congreso. 0e trata de una mera comunicacin a los fines de una buena ordenacin de las actividades de la Nacin ( sus pertinentes fines polticos. <e esta forma vemos como se enla#a la facultad de las provincias de reali#ar acuerdos entre s @ ( a!n los de integracin @ con esta nueva potestad. 1odas ellas tienden en con"unto a generar una !til ( eficiente herramienta para el ptimo desarrollo de la gestin estadual de interrelacin, 13 poniendo de resalto un nuevo modo de actuar el federalismo en la argentina. 89@9- Las relaci"es $t&picas6 de la estr(ct(ra )ederal ar%e"ti"a 3 el repart de c*pete"cias e"tre la )ederaci" 3 ls estads pr!i"ciales. se%G" el siste*a de la c"stit(ci"9 En realidad, todos los sistemas federales deben, en alg!n momento, evaluar de qu manera se distribuirn las competencias entre la federacin ( los estados miembros. *as modalidades posibles de distribucin, son tres, a saber, 0e determina a priori, ( en forma taxativa en la constitucin, qu potestades son de la federacin, ( cuales de los estados federados. 0e indica que los estados federados conservan todo el poder no delegado explcitamente a la federacin por intermedio de la constitucin 0e indica que la federacin conserva todo el poder no delegado explcitamente a los estados miembros por intermedio de la constitucin El primer supuesto 3de las enumeraciones taxativas4 es generalmente deficiente, (a que como es sabido, nunca se puede abarcar en una enumeracin !nica ( taxativa, el c!mulo de competencias de cada uno de los rdenes. ;nvita necesariamente a elaborar la categora de las competencias implcitas de uno ( otro orden territorial. *os otros dos supuestos, combinan la modalidad taxativa con la residual. +lguno de los dos rdenes confiere al oro por medio de la constitucin, todas las potestades que expresamente no se reserva Nuestro sistema constitucional ha optado por la frmula estatuida en el art. &'& de la constitucin, seg!n la cual, las provincias conservan todo 14 el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno )ederal, ( el que expresamente se ha(an reservado por pactos espaciales al momento de su incorporacin H sea que en el modelo argentino, han sido las provincias A inversamente a lo que sucede en el modelo norteamericano @ las que se han reservado todas las potestades que en modo expreso no han delegado al gobierno federal por intermedio de la Constitucin. *a interpretacin "urisprudencial de esta regla ha sostenido que existen otros dos principios que completan a la disposicin enunciada en el art. &'&, *as provincias conservan, a partir de la sancin de la Constitucin Nacional, todos los poderes que antes tenan ( con la misma extensin a menos que exista en el texto fundamental alguna disposicin que restrin"a o prohiba su e"ercicio *os actos provinciales slo pueden ser invalidados cuando la constitucin concede al Gobierno federal un poder exclusivo en trminos expresos, cuando el e"ercicio de idnticos poderes ha sido prohibido a las provincias, o cuando ha( incompatibilidad absoluta ( directa en el e"ercicio de los mismos por parte de las provincias. 0eFala el maestro 2idart Campos que los rasgos fundamentales de todo estado federal, o lo que denomina sus 5relaciones vertebrales6, son las siguientes, de subordinacin, de participacin ( de coordinacin. *a primera de ellas, denominada relacin de subordinacin, act!a basada en la regla constitucional de la supremaca federal. *a unidad del Estado debe amalgamarse con la pluralidad de provincias, en este caso mediante la subordinacin de los rdenes locales al orden federal. <e tal principio podemos derivar que los ordenes "urdicos provinciales deben subordinarse al orden "urdico federal. *a relacin de participacin tiende a afian#ar la cohesin del sistema, 15 reconociendo la actuacin de las provincias en la toma de decisiones del gobierno federal. +s el Congreso de la Nacin se compone de una Cmara de <iputados ( una Cmara de 0enadores, estando esta !ltima compuesta por representantes de las provincias, en forma igualitaria. 1ambin todos los modos de concertacin federal (a indicados en prrafos anteriores, tienden a la consolidacin de esta relacin )inalmente, la relacin de coordinacin delimita las competencias propias de ambos rdenes territoriales, distribu(ndolas en alguna de las formas que antes hemos explicitado Esta distribucin puede reali#arse seg!n el clsico diseFo de 2idart Campos, en alguno de los siguientes modos que graficamos a continuacin, TIPO DE RELACION COMPETENCIAL EAEMPLOS EN LA CONSTITUCION TEXTUAL O/SER;ACIONES Competencias exclusivas del gobierno federal ;ntervencin )ederal Estado de sitio -elaciones internacionales Por lo genera, las competencias asignadas al gobierno federal, son exclusivas de la federacin 3a!n as pueden haber competencias exclusivas implcitas del gobierno federal, como es el caso del art. D$ inc.%' de la C.N. Competencias exclusivas de las provincias <ictar la constitucin provincial <ictar sus le(es procesales. Crear regiones para el desarrollo econmico ( social Es importante acotar aqu la reserva del art. &'& C.N. Competencias concurrentes 3gobierno federal ( gobiernos provinciales4 Crear impuestos indirectos internos <ictado en con"unto con el gobierno federal, de las le(es de bases a que se refieren los arts. >& ( D$ inc. &D C.N. *os dos mbitos 3el provincial ( el federal4 poseen la misma habilitacin para e"ercerlas Competencias compartidas por el estado federal ( las provincias )i"acin de la Capital)ederal. Creacin de nuevas provincias
Ellas reclaman para su e"ercicio, una
doble decisin integratoria 3del estado federal ( de cada provincia participante4 Competencias prohibidas a las prvincias Casos de los arts.&'9 ( &'D C.N. En lneas bsicas, coinciden con las competencias exclusivas del gobierno federal Competencias excepcionales del estado federal Establecer impuestos directos por parte del Congreso, cuando la defensa, seguridad com!n ( el bien general lo exigen, ( por tiempo determinado 3art. D$ inc. ' C.N.4 Kistricamente, una ve# e"ercidas han tendido a tornarse en permanentes, lo que implica una grave violacin al sistema constitucional, al haber consentido el Poder .oderador estas circunstancias Competencias excepcionales de las provincias <ictar los cdigos de fondo ( de derecho com!n, hasta que ellos sean dictados por el Congreso Nacional +rmar buques de guerra o levantar e"rcitos en el caso ( con los recaudos dispuestos en el art. &'9 C.N. -ealmente, asumen su carcter de excepcin. 16 0in per"uicio del rescate de esta importante ( didctica clasificacin de 2idart Campos, bueno es resaltar aqu que existe ho(, ( ms a!n luego de operada la reforma constitucional de &==>, una nueva predisposicin en la organi#acin de la federacin argentina ( A consecuentemente A de sus principios fundantes. Ena de las cuestiones sobre las que debemos hacer hincapi, ( particularmente en estos tiempos de vertiginosos avances hacia planos de integracin comunitaria, es que los procesos integrativos no pueden desentenderse, sin ms bien integrar al federalismo. Ello no debe entenderse como una manifestacin meramente terica, (a que como es sabido, la puesta en marcha de las reglas "urdicas de la integracin invita a sus operadores 3el gobierno federal4 a centrali#ar ms a!n al poder poltico, con la excusa de direccionarla adecuadamente. Esta circunstancia, perfectamente factible, puede terminar en una total desacreditacin de las comple"as 3( alicadas4 realidades provinciales que ho( exhibe nuestra federacin. Por ello, una de las nuevas pautas en materia de federalismo, es la que invita a acentuar la autonoma de las provincias, hacindolas participar activamente en estos procesos 3particularmente en su generacin4. +s, se articularn sin duda en estos mbitos de integracin en que nuestro pas parece decidido a embarcarseL nuevas ( variadas 5relaciones federales6 que hacen a la dinmica de los mismos en un mbito de globali#acin ineludible. Por ello, creemos adecuado que la Constitucin ha(a acentuado las potestades provinciales en materia de regionali#acin, ( sus facultades de trabar relaciones internacionales, lo que las posicionar en planos de venta"a relativa, al momento de insertarse en las discusiones que imponen los procesos integrativos, homogenei#ando sus fuer#as con las que desde siempre insufla el gobierno federal. +s, creemos nosotros que a las relaciones clsicas en materia de federalismo, ( a fin de que ellas no se dilu(an en el contexto de un 5clsico trpode6 3que pese a su utilidad pasada, ho( aparece un tanto desvenci"ado4, debiramos aFadirle las siguientes, *a relacin de concertacin, al haberse acentuado, desde la reforma constitucional de &==>, la posibilidad de las provincias de concertar tratados, podemos sostener ahora que nuestro federalismo tiene sustento en esta 17 relacin, que vincula ms fuertemente ahora a los dos rdenes de la federacin, al momento de vincularnos con otras naciones. Creemos entonces nosotros que la concepcin de federalismo cooperativo o concertado encuentra ahora apo(o en el texto constitucional, aportando herramientas para intentar revertir la tendencia del federalismo dual 3que enfrenta, por oposicin, a los dos rdenes territoriales del sistema4. Esta relacin se acent!a tambin al momento de indicar las pautas que habr de tener la tan esperada legislacin en materia de coparticipacin 3art. D$ inc. 'M4, ( por supuesto, al propugnar la formacin de regiones para el desarrollo econmico ( social. *a relacin de lealtad federal, Enunciada por Castorina de 1arquini como principio, resulta por dems significativa, en el intento de revitali#ar un comportamiento @ por parte de los dos rdenes territoriales de la federacin argentina @, tendiente a mantener la unin nacional. Esta relacin se torna real ( efectiva en tanto ( en cuanto el gobierno federal se debe abstener de toda medida que lesione o restrin"a a los intereses provinciales, ( estos !ltimos deben poner todo su esfuer#o para propender a la unidad nacional, desde su posicin de autonoma en la federacin. En esta forma, el concepto 5unin6, no se torna en 5uniformidad6, sin en leal colaboracin. Ello as, pues la diversidad de cada realidad provincial, hace en gran medida a la eficiencia de la unidad nacional propuesta por la federacin, ( un beneficio real, (a que fortifica las modalidades de controles verticales que el federalismo ofrece al sistema constitucional. 89H9- La %ara"t&a )ederal 3 la i"ter!e"ci" )ederal9 Kemos visto (a que el federalismo para ser efica# e integrador, ha de tender realmente a la 5unin nacional6 o a la integracin territorial del sistema constitucional a partir de la vigencia e interaccin de sus diversas realidades locales. Por ello, la garanta federal act!a como 5catali#ador6 del sistema, (a que tiende a preservar la integridad e cada provincia en funcin del mantenimiento de la existencia poltica de la totalidad de la federacin 3entendida como la sumatoria de todos los miembros que la integran4. El gobierno federal, garanti#a entonces a cada provincia el goce ( 18 e"ercicio de sus instituciones, siempre ( cuando la constitucin que cada una sancione para s, re!na las condiciones exigidas en el artculo $ del texto fundamental, que son las siguientes, CONDICIONES PARA DUE EL GO/IERNO FEDERAL GARANTICE A CADA PRO;INCIA EL GOCE E EAERCICIO DE US INSTITUCIONES (Gara"t&a )ederal# 8ue la constitucin provincial se dicte ba"o el sistema representativo ( republicano 8ue su dictado sea acorde a los principios, declaraciones ( garantas de la constitucin federal 8ue asegure la administracin de "usticia, el rgimen municipal 3desde &==>, garanti#ando la autonoma de los municipios4 ( la educacin primaria Esta garanta que la Constitucin establece para las provincias, ( que debe ser cumplida por parte del gobierno federal, se impone como lgica consecuencia de la eleccin 3en el sistema constitucional argentino4 de la forma federal de Estado. <e aqu podemos derivar un derecho ( un deber recproco ( correlativo entre los estados provinciales ( el nacional, el Estado Nacional debe preservar a los estados miembros en su existencia, ( a su ve# mantener su integridad. *as provincias, por su parte deben colaborar en la consolidacin de la federacin 3de tal unin, estatuida por la propia Constitucin Nacional depende su propia existencia4 ( en ese camino tienen el derecho a que su propia existencia les sea reconocida ( respetada. H sea, que el artculo $ de la Constitucin, a la ve# que condiciona el poder constitu(ente de las provincias 3a!n el fundacional, porque las provincias son "urdicamente creadas ( determinadas por el texto fundamental federal4, les garanti#a ( prev su plena autonoma, en un camino dual para afian#ar la integracin territorial ( un adecuado control del poder. Ello as, dado que de no existir los dos polos antes mencionados 3federacin ( provincias4 no existira el sistema federal de estado en relacin a nuestro territorio. <erivada entonces del principio de subordinacin, concluiremos 19 expresando que la garanta federal representa el aseguramiento, por parte del Estado de la integridad, autonoma ( subsistencia de las provincias, como parte del todo armnico que implica la existencia de federacin como unidad. EntoncesL grficamente, tenemos que, CONCEPTUALICACI=N DE LA GARANTA FEDERAL EEAMPLOS DE DE/ERES DE OMISI=N DUE COMPRENDE EAEMPLOS DE DE/ERES DE ACTUACI=N DUE COMPRENDE Es una obligacin constitucional tendiente a garanti#ar la existencia misma ( autonoma de las provincias, a fin de resguardar la indemnidad de la federacin como integralidad -espeto, por parte de la nacin, de las autonomas provinciales No perturbar la marcha de la vida institucional de las provincias Proveer efectivamente lo conducente para el adelanto ( prosperidad de las provincias. )i"ar sus lmites en los trminos indicados por el art. 9D inc.&> -esolver sus que"as, en los trminos del art. &:= C.N. +mparar a las provincias en que corre peligro la forma republicana de gobierno 0i nos preguntsemos ahora como se hace efectiva la garanta federal antes explicada, habramos de contestar, por medio de la intervencin federal, que en ese contexto resulta ser una garanta de funcionalidad del federalismo argentino. *as provincias pueden ser ob"eto, en su cotidiano devenir institucional, de determinados peligros o deficiencias en su funcionamiento, que perturban no slo a su existencia sin adems a la integracin armnica de la federacin. Ello puede dar lugar a la necesidad de intervencin del gobierno federal en resguardo tanto de la federacin a modo de concepto integral, como de la existencia de la provincia en la que el disloque o distorsin se produce. <e all podemos concluir que la federacin puede intervenir en el territorio de las provincias, a modo de sancin o castigo cuando ella no cumple con las obligaciones que le impone el art. $ C.N. (a estudiado, o a modo de colaboracin o auxilio, para el caso de que una provincia se encuentre en alguno de los supuestos enunciados en el art. 9 C.N. *a Constitucin dispone que es al gobierno federal que incumbe 20 intervenir en el territorio de las provincias, aunque es potestad del Congreso la de disponer la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de 2uenos +ires. Exista antes de operada la reforma constitucional de &==>, una discusin respecto de cual era el poder de Estado al que la Constitucin le conceda la potestad de intervenir. *a "urisprudencia, haciendo una correcta interpretacin de las facultades implcitas del Congreso de la Nacin, haba interpretado que slo al poder *egislativo le incumba decidir la intervencin, con veda expresa respecto del poder E"ecutivo. 0in per"uicio de ello, promediando este siglo, el avance de este !ltimo Poder de Estado determin que se admitiese 3en una modalidad de 5mutacin constitucional francamente inadmisible4 la posibilidad de determinar la intervencin "udicial en modo indistinto, por parte del poder *egislativo o del Poder E"ecutivo. Creemos oportuno, acercar esta estadstica, que refiere a tiempos anteriores a la reforma constitucional de &==>, ( posteriores a la reimplantacin de la democracia en argentina, en &=7% PRO;INCIA E PODER ESTADUAL INTER;ENIDO ORGANO FEDERAL DUE DETERMIN= LA INTER;ENCI=N AIO DE LA INTER;ENCI=N Pr!i"cia de T(c(*7". e" tds s(s pderes Poder E"ecutivo, en receso del Congreso 3<ec. &:%B=&4 :88: Provincia de Catamarca, Poder /udicial. 0e ampli luego a los restantes poderes provinciales Poder E"ecutivo. 3<ec.$99B=& ( D&'B=&4. :88: Provincia de Corrientes, Poder E"ecutivo. 0e ampla luego al poder /udicial Poder E"ecutivo. 3<ec. '>&B=' ( &>>DB=' :88F Provincia de 0antiago del Estero, en sus tres Poderes Poder *egislativo. 3*e( '>.%:94 :88H *a reforma constitucional de &==> intent a partir de lo 3ambiguamente4 dispuesto en los arts.D$ inc.%& ( == inc. ': que la facultad es propia del Poder *egislativo ( slo excepcionalmente 3en caso de su receso4 puede adoptarla el poder E"ecutivo, aunque debe convocar simultneamente al Congreso para su tratamiento. <ecimos que la norma es ambigua, (a que no aclara que la facultad del E"ecutivo es en estos casos, excepcional. *a norma no veda con nfasis la 21 posibilidad de que el Presidente decrete la intervencin federal cuando el Congreso est en funcionamiento, ni define que la le( del Congreso, que modifique un decreto del presidente en ese sentido, no puede ser vetada. Creemos que la buena senda habr de ser integrada por el Poder .oderador, atendiendo principalmente a la efectivi#acin plena de la relacin de lealtad federal que debe animar al sistema. Existen en nuestro sistema, varios tipos de intervencin federal, que pueden clasificarse en funcin del modo de intervencin, el poder de estado al que le incumbe establecerla, ( de las causas que la motivan, ( que hemos intentado sistemati#ar en el cuadro que sigue, INTER;ENCI=N FEDERAL SEGJN EL MODO DE INTER;ENCI=N SEGJN EL PODER DE ESTADO AL DUE LE INCUM/E ESTA/LECERLA SEGJN LAS CAUSAS DUE LA MOTI;AN De $)ici 6 , por el Gobierno )ederal, sin requerimiento de las provincias, para garanti#ar la forma republicana de gobierno o para repeler invasiones exteriores3aunque ellas tambin pueden requerirlo por ese motivo4 A re2(isici" de las a(tridades c"stit(&das, para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por sedicin o invasin de otra provincia Pr el Pder le%islati! , es la regla. El Congreso es habitualmente, el 5Gobierno )ederal6 a que se refiere el art. 9 C.N... Pr el Pder E0ec(ti! , es la excepcin. 0lo puede hacerlo en el caso de receso del Congreso, ( debe convocarlo en forma simultnea para el tratamiento de ese decreto. *a decisin ulterior del Congreso, en el sentido de de"ar sin efecto tal medida, no debiera poder ser vetada 3aunque la Constitucin, lamentablemente nada dice al respecto4 Para garanti#ar la forma republicana de gobierno, alterada en la provincia Para repeler invasiones interiores Para sostener o restablecer a las autoridades provinciales si han sido destituidas o amena#adas por sedicin 3dentro del territorio provincial4 o invasin de otra provincia En realidad, podemos sinteti#ar en cuatro, las situaciones que pueden motivar una intervencin federal, en dos supuestos por decisin exclusiva del gobierno federal, ( en otros dos, a peticin de las autoridades provinciales. *as que son de resorte exclusivo del gobierno federal, pueden 22 desgranarse en estos dos supuestos, a4, por encontrarse alterada la forma republicana de gobierno, o no haber observado el gobierno provincial, las exigencias que le impone el art. $ C.N. Existe alteracin de la forma republicana de gobierno si no se observa la divisin de poderes, o se violaran los derechos ( garantas consagrados en la Constitucin Nacional, se desconocieran los principios de periodicidad en las funciones electivas, la publicidad en los actos de gobierno o la responsabilidad de los funcionarios. 1ambin corresponde en este punto la intervencin federal para el supuesto de no asegurar la provincia el rgimen municipal, la administracin de "usticia o la educacin primaria. b4, Para el caso de existir invasin exterior, la que es provocada cuando fuer#as militares extran"eras invaden el territorio de alguna provincia *as situaciones de intervencin federal que pueden generarse a peticin de las autoridades de cada provincia, son las siguientes, a4, Para sostener o restablecer a las autoridades provinciales, en el caso en que ellas hubiesen sido depuestas por la sedicin. b4, En caso de que una provincia hubiese sido invadida por otra ! otras. <ebe ser aclarado que en la historia constitucional argentina, han sido muchos los casos de intervencin federal, que A por supuesto A han recorrido todo el camino de los diversos supuestos contemplados en la norma fundamental. Es ms, muchas de las veces, las motivaciones fueron en realidad meramente 5polticas6 ( encubiertas ba"o la denominacin de alguno de los supuestos legales, pudindose computar, hasta promediada la dcada del N7:, aproximadamente ':: supuestos de intervencin federal. Ello ilustra adecuadamente acerca de la desnaturali#acin @ en la prctica poltica argentina @ de este recurso, que originariamente concebido para garanti#ar la convergencia ( cohabitacin dentro de la federacin, se 23 convirti paulatinamente en uno de los principales instrumentos que el gobierno federal utili# para acentuar la dependencia poltica ( econmica de las provincias. Esta situacin se acentu a partir del avance del poder E"ecutivo para declarar por s la intervencin federal, ( la exhorbitante ampliacin de las facultades del interventor federal, que la prctica constitucional tambin ha consentido. Cabe ahora anali#ar acerca del poder de Estado al que incumbe disponer la intervencin federal. Kabamos dicho (a que seg!n el art.9 de la C.N., es el gobierno federal el que interviene en territorio de las provincias. Ka quedado en claro tambin que despus del aFo &='= 3en el caso 5Hrfila6 resuelto por la Corte 0uprema de /usticia de la Nacin4, que el Congreso de la Nacin es habitualmente el 5gobierno federal6 a sus fines. Por lo tanto, se exclu(e de este trmite, al poder /udicial. +!n as, la reforma constitucional de &==> ha constitucionali#ado la irregular prctica de involucrar al Poder E"ecutivo en el acto de declaracin de la intervencin federal, aunque limitando su intervencin solamente para el caso de darse la excepcional circunstancia de encontrarse el Poder *egislativo en receso. <ebemos aFadir a lo (a dicho, que como lo ha dispuesto la Corte 0uprema de /usticia de la Nacin desde sus tempranos precedentes 3&7=%4, la intervencin federal en las provincias A en todos los casos indicados por la Constitucin A resulta ser un acto poltico, por su naturale#a, cu(a resolucin incumbe a los poderes polticos nacionales. En este sentido, el acto declarativo de la intervencin federal es en s causa no "udiciable, ( el Poder /udicial no podra determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de esa decisin. Coincidimos con 2idart Campos en cuanto sostiene que esa modalidad de 5no "udiciabilidad6, debe quedar circunscripta a las causas o motivos que se invocaron para fundar la intervencin, pero deben ser "udiciables las cuestiones referentes a la competencia el rgano que debe intervenir. Ena ve# decidida la intervencin federal, la designacin del interventor federal, es de resorte exclusivo del Poder E"ecutivo. Hbsrvese que la Constitucin lo impone expresamente en el artculo == inc. D 5in fine6. Esta es otra de las circunstancias que pone de resalto la inconveniencia de que el presidente, en caso alguno, determine la intervencin federal, (a que la sabia correlacin del sistema de la 24 constitucin, determina que un rgano 3legislativo4 establece la intervencinL el otro 3e"ecutivo4 designa e instru(e al interventor, ( un tercer rgano 3el "udicial4 define el eventual control de constitucionalidad en la articulacin de tal decisin poltica 3(a que ella en s es no "usticiable4. 0i existe una urgencia que pase por el receso del Congreso, el Presidente debiera convocarlo de inmediato para que sea ste cuerpo el que determine la viabilidad o no del dictado de este acto extremo, ( no efectuar la declaracin per s <efinitivamente, estimamos que ha sido infortunada la atribucin que el art. == inc.': de la C.N. otorga al Presidente de la Nacin. El marco de atribuciones del interventor depende esencialmente de, El acto concreto de la intervencin federal. *a finalidad de la intervencin federal. El alcance que le asign a la intervencin federal el rgano que la dispuso. *as instrucciones precisas ( concretas que el Poder E"ecutivo le imparta al interventor designado. Ena ve# designado, el interventor federal recibe usualmente las instrucciones del caso, de parte del ministro poltico del gabinete, que es el .inistro del ;nterior. +!n as, el funcionario tornado en interventor es representante directo del Presidente, con el primordial deber de respetar la Constitucin ( las le(es de la provincia intervenida 3porque la intervencin federal no extingue la personalidad "urdica de las provincias4, siempre que ellas no se encuentren en colisin con el derecho federal de la intervencin 3(a que en tal caso, el interventor se encuentra preservando la supremaca de la Constitucin4. 0us facultades estn usualmente determinadas en el acto de la intervencin, aunque es de uso que durante el perodo de la intervencin federal en una provincia, el delegado federal asume las funciones esenciales del gobierno local 3teniendo en cuenta el poder poltico que se intervino4. <ebemos destacar tambin que siendo el interventor un funcionario nacional, sus actos ( responsabilidades quedan fuera de la "urisdiccin de las disposiciones legales de carcter local. Es decir que A como bien lo ha acentuado la "urisprudencia A los interventores se concept!an en estos casos como funcionarios nacionales, ( por ende, su"etos a la "urisdiccin federal para el "u#gamiento de los delitos que 25 pudieran cometer en el desempeFo de sus cargos. *a intervencin federal, como (a lo hemos dicho, se dispone A seg!n el caso @ en uno, dos o los tres poderes provinciales. En virtud de ello, pueden presentarse las siguientes alternativas, PODER PRO;INCIAL INTER;ENIDO FUNCION DEL INTER;ENTOR FEDERAL Pder le%islati! 0e disuelve la legislatura. Podr el interventor dictar los decrteos@le(es necesarios para el cumplimiento de sus roles 32idart Campos seFala que el poder legislativo del interventor puede estar condicionado en ciertos casos, por el gobierno federal, debiendo entonces requerir autori#acin previa o aprobacin posterior para legislar4 Pder E0ec(ti! El gobernador cesa en su cargo ( es reempla#ado por el interventor Pder A(dicial El interventor no suplanta a los "ueces, ni e"erce sus funciones, sin que reorgani#a el Poder /udicial de la provincia, removiendo ( designando a otros 3si se encuentra en pi la legislatura ( el poder E"ecutivo, ellos no pierden sus roles constitucionales, por lo que sern esos rganos los que debern designar a los nuevos magistrados4 <ebido a la aciaga experiencia que en ciertas ocasiones han de"ado las intervenciones federales a las provincias, estas !ltimas han incluido en sus constituciones algunas disposiciones defensivas, cu(a valide# A en tanto el acto de intervencin tiene base ( sustento en la propia Constitucin A es decididamente inconstitucional. No puede por ello de"ar de seFalarse el sentido de las mismas, que representan anhelos de las provincias frente a muchos de los atropellos de que han sido ob"eto, so pretexto de la implementacin de esta figura. +!n con lo dicho, nos agrada de entre ellas, pudiendo llegar a sostenerse su constitucionalidad, aquella que invita a la revisin "udicial ulterior de los actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de las normas locales preexistentes 3Neuqun, .isiones4. 89?9- Ls l(%ares de 0(risdicci" )ederal, i""!aci"es a partir de la re)r*a c"stit(ci"al de :88H9 Ls $e"cla!es6 e" las pr!i"cias9 Ls territris Naci"ales9- El artculo D$ en su inciso %: de la C.N. establece que es rol del 26 Congreso de la Nacin el de e"ercer una legislacin exclusiva en el territorio de la Capital de la Nacin. En realidad ( como bien sostiene 2idart Campos, a partir de la consagracin del estatus autonmico de la Ciudad de 2uenos +ires, el Congreso solo habr de legislar para su mbito especfico con el concreto ob"etivo de garanti#ar los intereses del estado federal. En realidad, el Congreso de la Nacin resulta ser la legislatura local para aquellos territorios que a!n no hubiesen adquirido autonoma. Por tal ra#n, mientras coexistan en un mismo lugar fsico 3como ho( lo hacen4 la Ciudad +utnoma de 2uenos +ires ( la Capital de la -ep!blica, las atribuciones del Congreso se limitarn en este sentido en virtud de las atribuciones reconocidas a esa ciudad por el art. &'= C.N. ( seg!n lo dispone la Clusula 1ransitoria 7M del texto supremo. +hora bien, existen enclaves o lugares que la federacin posee 3por diversas ra#ones, como por e"emplo compra, o cesin4, en territorio de las provincias. +ll se empla#an establecimientos llamados de 5utilidad nacional6. *a doctrina se ha preguntado frente a esta peculiar situacin, si las provincias conservaban en tales lugares sus poderes de polica e impositivos, toda ve# que la antigua redaccin de la norma le encomendaba al Congreso la competencia de dictar una legislacin exclusiva en los lugares en cuestin. *a evolucin de la cuestin hasta operarse la reforma constitucional de &==> era la siguiente, Sit(aci" 0(r&dica de ls $e"cla!es6 2(e la )ederaci" psee e" las pr!i"cias para sit(ar esta1leci*ie"ts de (tilidad "aci"al (e!l(ci" 0(rispr(de"cial 'asta la re)r*a c"stit(ci"al de :88H# &7$%@&=97 &=97@&=D9 &=D9@&==> Esos lugares no quedaban federali#ados. *a exclusividad de la legislacin del Congreso de la Nacin se limitaba a la materia especfica del establecimiento all creado. 0ubsista en lo dems en ese lugar la "urisdiccin provincial *a "urisdiccin federal en esos lugares se consider amplia ( exclusiva en esos lugares, tanto para legislar como para e"ecutar ( "u#gar -etorna la interpretacin anterior en forma sostenida,, consolidando una continuidad que abri paso a la frmula de la constitucin reformada en &==> )inalmente, la reforma constitucional recepta la 5buena senda6 "urisprudencia, aunque con algunos matices, En primer lugar, adecua la formulacin constitucional, al indicar con claridad que tal legislacin ser la necesaria 3( no exclusiva4. 27 Elimina tambin la expresin constitucional de que esos establecimientos se empla#an en lugares sometidos a compra o cesin en las provincias. )inalmente, pone las cosas en claro, al enfati#ar que la legislacin del Congreso para esos lugares quedar sometida a los fines especficos del establecimientos ( particularmente, que las provincias ( los municipios conservan sus poderes de polica e impositivos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de los fines tenidos en cuenta al generarse tal enclave 0e pregunta 8uiroga *avi si al suprimirse del texto constitucional la exigencia histrica de que la Nacin adquira derechos sobre esos enclaves por 5compra6 o 5cesin6, se puede admitir que en lo sucesivo la Nacin confisque esos territorios a las provincias, sin indemni#arlas. +cto seguido disipa tal duda, indicando que la clusula constitucional del art. &'> C.N. que le otorga a las provincias el dominio originario de sus recursos naturales, inhibe tal posibilidad. En consecuencia, ha de quedar en claro que sin consentimiento provincial no pueden instalarse nuevos establecimientos nacionales en las provincias. -especto de los denominados 5territorios nacionales6, la Constitucin le asigna atribucin al Congreso de la Nacin 3art. D$ inc.&$4 para determinar por le( su organi#acin, administracin ( gobierno. +!n as, cabe acotar que dicha norma es ho( inaplicable, (a que no quedan territorios nacionales pendientes de provinciali#acin, salvo el caso de la +ntrtida +rgentina, que a la fecha se halla ba"o el paraguas regulatorio del denominado 51ratado +ntartico6, de &=$=, suscripto oportunamente por nuestro pas. -especto al territorio de las ;slas .alvinas, se refiere a ellas la clusula transitoria &M C.N. de la que hablaremos en su oportunidad, aunque de alguna manera pueden considerarse ambos provinciali#ados 3.alvinas ( +ntrtida4, si se estima que la de .alvinas es una de las 5islas del +tlntico 0ur6 que integran, "unto a la +ntrtida, la !ltima provincia argentina, conformada en &==& 3la de 1ierra del )uego, +ntrtida e ;slas del +tlntico 0ur4. 89K9- El rB%i*e" *("icipal se%G" la c"stit(ci" te4t(al9 Ls *("icipis e" el c"te4t de la C"stit(ci" 'istrica (:>?@# 3 la trasce"de"cia de la 28 re)r*a c"stit(ci"al de :88H9 *a institucin del rgimen municipal fue establecida en la Constitucin histrica de &7$% como condicin ineludible para que las provincias gocen de su autonoma, pero no se haba definido en ella tal rgimen ni enumerado sus facultades ( recursos. No nos queda duda alguna de que tal ambigOedad 3o deliberada imprecisin4 facilit la centrali#acin administrativa, erosionante en gran medida de nuestro federalismo. 0us efectos fueron, en la prctica histrica, *imitar la competencia municipal en el sistema .anipular la organi#acin, ( a!n la eleccin de las autoridades municipales Generar la reduccin de sus naturales fuentes de recursos El municipio argentino qued en los hechos, supeditado al accionar de un poder superior que trab su accin, redu"o el campo de sus iniciativas e impidi la organi#acin de sus servicios p!blicos. )rente a esta realidad histrica, la reforma constitucional de &==>, consagra la autonoma de las municipalidades, como corolario de un trnsito "urisprudencial tendiente a revertir una situacin que ciertamente, conspiraba contra la revitali#acin del federalismo argentino. En este sentido, el constitu(ente reformador ofreci coertas directivas institucionales que deben ser adoptadas por las provincias en sus constituciones, en el sentido de que es su deber el de asegurar la autonoma municipal, debiendo reglar en ese contexto, su alcance ( contenido en los siguientes rdenes, ;nstitucional Poltico +dministrativo Econmico )inanciero +l integrar el mencionado artculo &'% de la Constitucin, el captulo referido a los 5gobiernos de provincia6, creemos nosotros que los mentados recaudos encuadran en la concepcin de 5forma republicana de gobierno6, indicada en el art. & C.N. +mbas normas son complementarias, de modo que las provincias argentinas estn constitucionalmente obligadas a adecuar sus constituciones en el sentido del complemento indicado. 29 <e lo expuesto, derivamos que el concierto normativo expuesto, precisa con exactitud aquellos aspectos de la autonoma que no pueden ser sosla(ados por las provincias. *amentablemente, la reforma producida a la constitucin de la provincia de 2uenos +ires en &==>, no recept tal mandato, en una evidente mora constitucional inadmisible, cu(os efectos han sido evaluados en forma diversa por la doctrina nacional. +s, podra indicarse que tal omisin se subsana por el propio imperio de lo dispuesto en el art. &'% del texto supremo federal, aunque esta posicin ofrece una solucin incompleta de la cuestin, (a que el texto federal, a fin de no avan#ar sobre competencias que constitucionalmente no le son propias, slo le indic a las provincia la manda que ellas deben cumplimentar Por tal ra#n, nosotros creemos que es necesaria una reforma constitucional o al menos una adecuacin legal en la Provincia de 2uenos +ires toda ve# que la Constitucin Nacional impone a las provincias asegurar la autonoma municipal. <estacamos aqu que el pertinente dictamen de comisin, del que luego se deriv el art. &'% C.N. 3NP &', de la Comisin de -gimen )ederal, sus Economas ( +utonoma .unicipal4, fue remitido a la Comisin de redaccin el &> de "ulio de &==>. El tratamiento del tema fue habilitado por el art. %P punto b de la le( '>.%:=. En suma, el debate respectivo se dio en la pertinente 5comisin6, desde la que se opt por declamar la autonoma de las municipalidades, per dele%a"d a cada Pr!i"cia la re%la*e"taci" de s( alca"ce 3 c"te"id Con esto queremos indicar que aquellas provincias argentinas que una ve# operada la reforma constitucional de &==>, no hubiesen cumplido con la manda constitucional de garanti#ar la autonoma de las municipalidades habidas en su seno, podran cumplir con tal obligacin 3de ra# constitucional, sin dudas4, a!n sin reforma a sus textos supremos estaduales, por otros medios que bien pueden ser de carcter legislativo. *o inadmisible es que no se de solucin al problema. Q por supuesto, lo deseable es que tal importante consagracin sea debidamente receptada en cada constitucin provincial. 89L9- La c(esti" de la $ci(dad capital6, s( 'istria 3 rB%i*e" c"stit(ci"al 3 le%al9 La ci(dad de /(e"s Aires, s( a(t"*&a 3 e"tidad pl&tica9 30 Es esta cuestin, una de aquellas que necesariamente ha de estudiarse a la lu# de nuestros antecedentes histricos. No ha( dudas que la ho( ciudad autnoma de 2uenos +ires adquiri desde el primer momento, una importancia singular, al punto que una ve# constituido el ?irreinato del -o de la Plata, fue su capital. Pese a que la vocacin capitalina de la ciudad de 2uenos +ires apareca como 5natural6, luchas ideolgicas, intestinas e intereses localistas ( del interior, se oponan tena#mente a la consagracin institucional de esa circunstancia, lo que recin se logra con el acuerdo de &77:. En ese aFo, gracias a la decisin de Nicols +vellaneda, se cumple la indicada tra(ectoria, pese las numerosas tentativas de ubicarla en otro lugar. El marco social en que se produce la federali#acin de 2uenos +ires, fue bastante peculiar, *uego de las elecciones que consagran a /ulio -oca como Presidente de la Nacin, Carlos te"edor se levanta en armas, en seFal de protesta. El entonces Presidente 3saliente4 Nicols +vellaneda resuelve en la emergencia, fi"ar la residencia de las autoridades nacionales en 2elgrano. En el interir, la minora de la Cmara de <iputados 3adicta a +vellaneda4 se instala tambin en 2elgrano, ( declara cesantes a los diputados que no haban concurrido a las sesiones reali#adas en ese pueblo. El senado, que tambin responda al presidente saliente, se instala en dicho pueblo ( entonces se sanciona la *e( que estableca a 2elgrano como sede provisoria de la Capital de la -ep!blica. )inalmente, ( en ese duro clima, se sancionan dos le(es 3&:'=B&:%:@ &77:4 declarndose capital de la -ep!blica al municipio de la ciudad de 2uenos +ires, a los que luego se adicionan los municipios de )lores ( 2elgrano. +s, hasta el momento de operarse la reforma constitucional de &==>, la ciudad de 2uenos +ires fue el distrito federal en el que situ la capital de la federacin. No era una provincia, pero participaba como distrito en la eleccin del Presidente de la Nacin, eligiendo adems <iputados ( 0enadores nacionales. *a "urisprudencia haba sostenido respecto de la situacin "urdica de este peculiar distrito de la federacin, que, No era un poder, ni tampoco una de las entidades soberanas o autnomas que integran nuestro sistema republicano, representativo ( federal 31 0u rgimen se hallaba organi#ado como uno de orden local, propio e independiente, a seme"an#a del adoptado por las provincias. El artculo $ C.N. en lo que respecta al rgimen municipal, era aplicable solamente a las provincias, ( no rega para la Capital )ederal 1odos los tribunales de "usticia de la Capital federal, tenan el carcter de nacionales, (a que la distincin entre federal ( local slo se aplica en las provincias. El Presidente era su "efe inmediato ( local, siendo su(a la atribucin de designar intendente de la capital )ederal *uego de operada la reforma constitucional de &==>, esta situacin ha variado sustancialmente, al tra#ar un peculiar diagrama de su autonoma , previendo la acumulacin de un status dual, que involucra tambin su rol de capital federal de la -ep!blica. -ecordamos entonces que el territorio de la ciudad no se encuentra ahora totalmente federali#ado como antes, sin solamente por la circunstancia de situarse all el gobierno federal El e"e esencial de esta nueva estructura "urdica, es el de otorgar un gobierno autnomo a la ciudad de 2uenos +ires, con facultades propias en materia de legislacin ( "urisdiccin. En consecuencia, el territorio de la ciudad no es federal ni federali#ado. <e ello podemos derivar que luego de &==> nuestra estructura federal se afian#a sobre un diseFo que involucra al propio gobierno federal, a las provincias, a los municipios ( a la ciudad de 2uenos +ires. Creemos con 2idart Campos que la ciudad de 2uenos +ires es un municipio federado, porque en su carcter de ciudad, go#a de una importante modalidad de autonoma instituida directamente por la Constitucin, siendo por ello su"eto de la relacin federal. <e tal relacin deriva concretamente, la circunstancia de haberse dictado esta ciudad su estatuto organi#ativo, que nosotros hemos de llamar mas propiamente @ siguiendo a nuestro amigo +ndrs Gil <omngue# A Constitucin de la ciudad autnoma de 2uenos +ires Grficamente, podemos enunciar el siguiente esquema que resume nuestro desarrollo, SITUACION AURDICA DE LOS INTEGRANTES DE LA RELACI=N FEDERALEN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO 32 G1ier" Federal Pr!i"cias M("icipis Ci(dad de /(e"s Aires Entidad poltica, soberana. 0u orden "urdico es supremo respecto de los restantes incardinados en la federacin Es uno de los su"etos de la relacin federal Go#an de autonoma plena 0on su"etos de la relacin federal *as provincias deben garanti#ar su autonoma, por expresa disposicin de la Constitucin )ederal No son su"etos 6directos6 de la relacin federal, (a que los interlocutores del gobierno federal son las provincias, ( en su caso, la ciudad de 2uenos +ires No alcan#a la categora de provincia, pero posee un rgimen autonmico intermedio otorgado ( garanti#ado directamente por la Constitucin Es sede del gobierno federal +ll ha( "urisdiccin federal parcial, 3en sentido institucional ( competencial4 0u territorio no es federal ni federali#ado.. Es su"eto de la relacin federal 89>9- Pre%("tas. "tas 3 c"crda"cias9- *as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas A por supuesto A no sern unvocasL ( en ello radica la rique#a conceptual de este apartado, cu(o ob"etivo es el de generar un marco de debate abierto ( democrtico entre alumnos ( profesores. :9 MC"sidera Ud9 !7lida la a)ir*aci" 2(e i"dica 2(e el )ederalis* " es c"dici" para la e4iste"cia del siste*a c"stit(ci"alN F9 MD(e pi"a Ud9 de la a)ir*aci" de 2(e las pr!i"cias ar%e"ti"as s" 'istrica*e"te pree4iste"tes a la )ederaci". per 0(r&dica*e"te 'a" sid creadas pr la C"stit(ci"N @9 MEsti*a Ud9 2(e la 'a1ilitaci" c"stit(ci"al para 2(e las pr!i"cias cree" re%i"es pdr7 a)ia"+ar el )ederalis* e" la ar%e"ti"aN H9 MCi"cide Ud9 c" la pi"i" de 2(e l(e% de perada la re)r*a c"stit(ci"al de :88H se 'a" O c(a"t *e"s O alterad las re%las t&picas de la estr(ct(ra )ederal ar%e"ti"aN ?9 MCree Ud9 2(e el )ederalis* ar%e"ti" se e"c(e"tre real*e"te e" 33 crisisN F("da*e"te s( resp(esta9 K9 MD(B 1ala"ce 'ar&a Ud9 de la aplicaci" de la )i%(ra de la i"ter!e"ci" )ederal e" el siste*a c"stit(ci"al ar%e"ti"N L9 MEst7 Ud9 de ac(erd c" el estat(s a(t"*ic act(al de la ci(dad de /(e"s AiresN F("da*e"te s( resp(esta9 +notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundi#ar en los contenidos del captulo &. ?anossi, /orge, 0ituacin actual del federalismo. Edit. <epalma, 2uenos +ires, &==> '. Castorina de 1arquini, .ara Celia, )ederalismo e integracin. Edit. E<;+-, 2uenos +ires, &==D %. /imne#, Eduardo Pablo, +postillas acerca de una reforma constitucional que no pudo ser. En -evista /urdica El <erecho, suplemento de temas de reforma constitucional 3'M parte4, ''B=B&==$, pag.>D ( ss. >. Gil <omngue#, +ndrs, Constitucin de la Ciudad +utnoma de 2uenos +ires 3un recorrido crtico4. Edit. EE<E2+,2uenos +ires, &==D. $. *pe# +lfonsn, .arcelo, Constitucin de la Ciudad +utnoma de 2uenos +ires comentada. Edit. Estudio, 2uenos +ires, &==D 9. Presidencia del K. 0enado de la Provincia de 2uenos +ires, )ederalismo ( centrali#acin en el discurso de *eandro N. +lemB*a capitali#acin de 2uenos +ires. Edit. <ireccin de ;mpresiones de Estado, *a Plata, &=79 -especto de las concordancias de este captulo, hemos decidido narrar brevemente el proceso histrico ( poltico a partir del cual las provincias argentinas han receptado en sus constituciones la figura de la intervencin federal Kemos comentado (a en el presente captulo, que las provincias han agregado a sus constituciones disposiciones defensivas, a modo de prevencin de los abusos que pudieren acontecer durante una intervencin federal. <i"imos tambin que el acto de intervencin tiene base ( sustento en la propia Constitucin Nacional, por lo que estas disposiciones pueden ser tachadas de inconstitucionales, (a que regulan una materia delegada al 34 gobierno federal. 0in embargo echaremos un vista#o a las regulaciones existentes @ aclarando que no todas las constituciones provinciales poseen una norma sobre intervencin federal @ tratando de ver cules son los puntos en com!n, ( cules sus peculiaridades. *a caracterstica que aglutina a casi todas las normas en estudio, es la tendencia a sancionar aquellos actos del interventor federal que sean contrarios a la constitucin provincial, o a sus le(es. +s lo establece, por e"emplo, la constitucin de Entre -os. 1ambin se repite en ellas que los nombramientos efectuados por los interventores durante su gestin son transitorios, cesando al finali#ar la intervencin. En e"emplo lo encontramos en la constitucin de /u"u(. El siguiente cuadro muestra las caractersticas generales ( algunas particularidades , INTER;ENCION FEDERAL MD(B esta1lece la "r*aN E0e*pls9 S1re la !alide+ de ls acts e)ect(ads pr el i"ter!e"tr )ederal9 *os actos que el interventor practique durante el desempeFo de su funcin, sern vlidos para la provincia, si hubieren sido reali#ados de acuerdo con su constitucin ( sus le(es. +s lo prevn , Entre -os 3art. %>4. 0antiago del Estero 3art. >'4. *a -io"a 3art. &74. 0an /uan 3art. &%4. /u"u( 3art. $4. Chaco 3art. 94. *a Pampa 3art. $4. 0anta Cru# 3art. 94. Chubut 3art. &94. Neuqun 3art. =4. -o Negro 3art. &%4. .isiones 3art. $4. )ormosa 3art. %'4. 1ierra del )uego 3art. 94. Ciudad +utnoma de 2uenos +ires 3art. $4. S1re la d(raci" de ls "*1ra*ie"ts e)ect(ads pr el i"ter!e"tr )ederal9 0e establece la transitoriedad en la gestin de los funcionarios ( empleados designados durante la intervencin federal. +s lo prevn , *a -io"a 3art. &74. 0an /uan 3art. &%4. /u"u( 3art. $4. *a Pampa 3art. $4. Chubut 3art. &94. -o Negro 3art. &%4. 1ierra del )uego 3art. 94. Ciudad +utnoma de 2uenos +ires 3art. $4. 35 S1re el tip de acts 2(e p(ede reali+ar el i"ter!e"tr )ederal9 Puede reali#ar slo aquellos actos de carcter administrativo e"ecutados durante el perodo de la intervencin. +s lo prevn , Entre -os 3art. %>4. 0antiago del Estero 3art. >'4. *a -io"a 35excepto los que deriven del estado de necesidad6, art. &74. -o Negro 35excepto los que deriven del estado de necesidad6, art. &%4. Neuqun 3art. =4. )ormosa 3art. %'4. 1ierra del )uego 3art. 94. Otras pec(liaridades9 *a constitucin de /u"u( establece la responsabilidad por los daFos que causaren el interventor federal ( dems funcionarios designados por ste, cuando cumplieren de un modo irregular sus funciones. *a constitucin de /u"u( tambin tiene una norma protectora del Poder /udicial de su provincia, que establece que en caso de que se disponga la cesanta de magistrados o funcionarios, en aquellas intervenciones que no comprendieran al Poder /udicial, se les deber promover la accin de destitucin correspondiente seg!n la Constitucin. En caso contrario corresponde reintegrarlos a sus funciones. *a constitucin de .isiones es anloga en este sentido. 8989 A(te!al(aci" :9 E4pli2(e e" 2(e c"siste el estat(s de a(t"*&a 2(e la C"stit(ci" c")iri a la ci(dad de /(e"s Aires, 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 36 F9 Desarrlle el c"te4t 3 *dalidades de ls pacts de cperaci" 2(e el siste*a c"stit(ci"al per*ite reali+ar a las pr!i"cias, 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 @9 A"alice 3 desarrlle las relaci"es $t&picas6 de la estr(ct(ra )ederal ar%e"ti"a. 3 a2(ellas i"crpradas desde el *arc de la re)r*a c"stit(ci"al de :88H, 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 H9 E4pli2(e e" 2(e c"siste la de"*i"ada $%ara"t&a )ederal6, 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 ?9 Desarrlle la )i%(ra de la i"ter!e"ci" )ederal desde el *d de i"ter!e"ci". el pder del Estad al 2(e el i"c(*1e esta1lecerla 3 las ca(sas 2(e la *ti!a", 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999 37 CAPTULO X LA FORMACIN DE RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL Todo gobierno debe tener poder batante para dar entero !"#p$i#iento a $a ob$iga!ione %"e e $e i#ponen & de %"e e reponab$e' La renta on e$ prin!ipa$ reorte para $$e(ar eto ob)eto* e$e#ento in e$ !"a$ $a #+%"ina de$ Etado %"edar,a para$i-ada. /en)a#,n 0orotiaga 12'1'3 Lo re!"ro de$ Etado Federa$4 di(era !$ae 5trib"tario* #onetario & de !r6dito p7b$i!o8' E$ teoro 9edera$4 " 9or#a!i:n' La base de la eficiencia en la actuacin del sistema constitucional, est dada principalmente por la circunstancia de que ste pueda proveer en modo adecuado a sus gastos, con los fondos que l mismo genera. Resulta obvio destacar la necesidad de la existencia de los recursos pblicos, toda vez que el Estado debe afrontar gastos pblicos para atender a las necesidades colectivas de la sociedad en que se inserta. odemos entonces conceptualizar al gasto pblico como una erogacin monetaria, autorizada por le! ! realizada por autoridad competente ! cu!o fin es el inters colectivo "rficamente, podemos decir que# CONCEPTUALI;ACIN DEL 0ASTO P</LICO =>"6 e e$ gato p7b$i!o? =>"i6n* & en %"6 t6r#ino rea$i-a e$ gato p7b$i!o? =C"+$ e $a 9ina$idad de$ gato p7b$i!o? E "n dee#bo$o* e#p$eo o "ti$i-a!i:n de dinero* por parte de$ Etado* para $a !o#pra de biene e!on:#i!o o er(i!io Debe er rea$i-ado por $a a"toridad !o#petente para @a!er$o 5En "n ite#a de#o!r+ti!o* er+ a%"e$$a a"tori-ada pre(ia#ente por $e& para adoptar de!iione re$ati(a a gato de$ Etado8 S" 9ina$idad e en todo $o !ao* $a tenden!ia a $ograr e$ bienetar genera$* por $a (,a de $a ati9a!!i:n de $a ne!eidade p7b$i!a' En realidad, la $onstitucin se limita a enunciar los recursos %de variada especie& que conforman el denominado 'esoro federal ! luego distribu!e la potestad tributaria entre la (acin ! las provincias. or ello, creemos nosotros que debe efectuarse la siguiente distincin de los recursos con que constitucionalmente cuenta el Estado federal# CLASIFICACION DE LOS PRINCIPALES RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL RECURSOS TRI/UTARIOS RECURSOS NO TRI/UTARIOS I#p"eto 5Son trib"to en $o %"e e$ @e!@o i#ponib$e no e (in!"$a !on ning"na a!ti(idad etata$ re$ati(a a$ !ontrib"&ente8 Interno & eAterno Dire!to e indire!to Coparti!ipab$ e & no !oparti!ipab$ e Na!iona$e & pro(in!ia$e Taa %El )ec)o imponible se vincula con la prestacin por parte del Estado de un servicio pblico que afecta al contribu!ente, sin necesidad de que este ltimo reciba beneficio alguno inmediato en virtud de su prestacin& 'asas de *usticia 'asas de inscripcin en registros oficiales Contrib"!ione %'ributos cu!o )ec)o imponible se relaciona con beneficios que los individuos o grupos sociales de los que el contribu!ente forma parte, reciben por la realizacin de obras estatales& $ontribucin por me*oras $ontribucin devialidad +onetarios ! de crdito pblico Emprstitos Emprstitos forzosos ,ubsidios Renovacin de deudas mediante bonos atrimoniales %El patrimonio estatal se integra con los bienes pertenecientes al dominio pblico ! privado del Estado& -enta, permiso de uso o locacin de tierras de propiedad nacional %en realidad de todos los bienes de propiedad nacional& rovenientes de actividades industriales ! comerciales del Estado. $orreos 'elgrafos 'elfonos 'ransporte de personas 'ransporte de cargas roduccin ! comercio de bienes .s/, el poder tributario del Estado implica su competencia o posibilidad *ur/dica de crear o exigir tributos con relacin a personas o bienes que se encuentran en la respectiva *urisdiccin, siendo el tributo, la detraccin que como derivacin del poder tributario se efecta respecto de determinada porcin de riqueza de los contribu!entes, ! a favor del Estado. Los convencionales de 0123, tuvieron que resolver el importante problema concerniente a la formacin del tesoro nacional atendiendo por una parte, a la urgencia de la necesaria consolidacin de la nacin en el marco del sistema ideado, ! respetando 4 a su vez 4la existencia autnoma de provincias que a esa fec)a !a se encontraban fuertemente endeudadas ! empobrecidas, teniendo en cuenta que el engrana*e esencial de la estructura %5uenos .ires ! su puerto& an no se incorporaba al concierto de la (acin federal. 6na nota esencial de la tcnica empleada por nuestros constitu!entes en el punto, )a sido que ellos plasmaron en el texto constitucional un esquema diverso al norteamericano, o al propuesto por el propio .lberdi, cu!a esencia pas por el fortalecimiento del poder del gobierno central, indicando en el mentado art.7 %en una enumeracin no taxativa, como se puede observar de la lectura del cuadro anterior&, los recursos con que contar/a. Ellos son los fondos del tesoro nacional, que se integra segn el mencionado art/culo, con# 0. El producto de los derec)os de exportacin e importacin 8. La venta o locacin de tierras de propiedad nacional 3. La renta de correos 7. Las dems contribuciones que impone el $ongreso de la (acin %equitativa ! proporcionalmente a la poblacin& 2. Los emprstitos ! operaciones de crdito que decrete el $ongreso %para urgencias de la nacin, o para empresas de utilidad nacional& 'odo ese cmulo de recursos de que dispone el gobierno de la federacin, debe ser conglobado con la posterior atribucin de competencias que se le asigna luego al $ongreso (acional, por el art/culo 92 %atribuciones del $ongreso&, con la salvedad expresa en el punto, de la reserva constitucional que las provincias efectuaron por v/a del art.080 $.(. $on claridad meridiana expone erez "uil)ou las tres notas que sobresalieron en ,anta :e al momento de discutir la cuestin de la conformacin del 'esoro nacional. El propsito de establecer un sistema federal, aunque ba*o el *ido de un gobierno nacional o central fuerte, dndose por cierto que las rentas son el principal resorte para conseguir tal finalidad Ese gobierno central, debi adems ser fuerte financieramente para enfrentar las necesidades propias del incipiente ! dificultoso trnsito de la organizacin nacional, lo que implicaba adems atender los compromisos pendientes ! futuros de las provincias (uestra $onstitucin, como se di*o, se apart del modelo norteamericano, fortaleciendo al gobierno central, desde una enumeracin expresa de los recursos con que )abr/a de mane*arse %no )emos de olvidar aqu/ que el recurso ms importante con que por aquellos tiempos contaba la federacin, era el del mane*o de los derec)os de importacin ! exportacin, expresamente conferidos al gobierno federal& Existen tambin, como vimos al inicio de ste cap/tulo, otros recursos enunciados en la $onstitucin como integrantes del 'esoro nacional adems de los tributarios%que sern luego analizados con particular atencin&. 'odos ellos pueden ser calificados como no tributarios %venta ! locacin de tierras de propiedad nacional, rentas de correos, emprstitos ! operaciones de crdito establecidas por el $ongreso&. .cto seguido, los analizaremos brevemente# ;erec)os de importacin ! exportacin# Estos derec)os eran de suma importancia al momento del dictado de la $onstitucin de 0123, !a que prove/an a 5uenos .ires %! por carcter transitivo al resto del pa/s& con )olgura, )abiendo sostenido al respecto 5en*am/n "orostiaga, que eran estos ingresos lo nico que quedaba al gobierno federal para )acer frente a todas las obligaciones que se le impon/a. En este contexto, la $onstitucin federal facult %art. 92 inc. 0<& al $ongreso para legislar sobre aduanas exteriores %nacionales& ! establecer los derec)os de importacin ! exportacin. ,i bien debido a conflictos )istricos de la nacin, 5uenos .ires se mantuvo separada entre 0123 ! 01=> del resto del pa/s, conservando en tal etapa el monopolio de la que entonces era su aduana, finalmente se allan a incorporarse, aunque pactando que por cinco a?os, la $onfederacin le garantizace su presupuesto de 012@, su deuda interior ! exterior ;e lo antes expuesto se sigue que fueron las provincias, a fin de consolidar la unin nacional, ! luego de sangrientas luc)as, las que cedieron al gobierno federal, su ms consistente recurso. -inculado a ste tema, surge el referido al de la circulacin territorial ! econmica de los bienes, que involucra a la cuestin del Apea*eB. ,in per*uicio de ello, )emos de tratar la cuestin al analizar la constitucin econmica, en el $ap/tulo CDC de esta obra, al que remitimos. -enta ! locacin de tierras# En una visin restrospectiva del tema, )emos de resaltar la poca importancia que )a tenido este recurso para la formacin del 'esoro nacional. Entiende erez "uil)ou que ello se debi a la gran tardanza en delimitar las tierras pblicas de la (acin, pues )asta 0117 no se pudo saber a ciencia cierta cules eran ellas. E a posteriori, con la /ntegra provincializacin de la Repblica, poco fue el territorio de que pudo disponer la (acin para alimentar al 'esoro nacional.
Renta de $orreos# Este recurso no solamente fue enunciado en el art. 7< $.(. sin que adems la $onstitucin confiere particularmente al oder Legislativo una especial atribucin, en el sentido de arreglar ! establecer los correos generales de la (acin %art. 92 inc. 07, que en su anterior versin, del art. =9 inc. 03, se refer/a a arreglar ! establecer las postas ! correos generales de la (acin&. Fuiz el sentido del constitu!ente )a!a sido, ms que el de indicar un recurso del Estado (acional, el de concederle un virtual monopolio de este servicio pblico, de tanta importancia para el desarrollo de una nacin. Es claro que 4 como bien ense?a erez "uil)ou 4 la indicacin constitucional solo sirva en los tiempos presentes, en que el Estado se encuentra en franca retirada, para definir con claridad que es la (acin frente a las provincias quien presta el servicio interprovincial de correos, siendo ella la que debe fi*ar las tarifas pertinentes. En suma, debe interpretarse del *uego armnico de las clusulas constitucionales indicadas, que el producto de la prestacin del servicio pblico de correos integra tambin el tesoro federal, ! aunque su incidencia sea realmente menor, su afectacin est constitucionalmente definida, por lo que no podr/a ser destinado a otras necesidades que no sean las de integrar el tesoro (acional. or nuestra parte, creemos que el servicio del correo es pol/tica e institucionalmente de inters nacional relevante, por lo que no debiera admitirse su privatizacin, o 4 en caso de )acerlo 4 ser/a menester efectuar un frreo seguimiento por parte del $ongreso de la nacin 12'B'3 /ae !ontit"!iona$e de $a trib"ta!i:n4 $ega$idad* no !on9i!atoriedad* ig"a$dad* 9ina$idad* ra-onabi$idad' La retroa!ti!i(idad 9i!a$' .tendiendo a)ora el tema de los recursos tributarios con que cuentan la federacin ! las provincias, cabe exponer aqu/ que los gravmenes o tributos son los principales ! ms genuinos recursos con que cuenta un Estado democrtico. El denominado Apoder tributario del EstadoB admite entonces diversas definiciones aunque todas ellas apuntan en definitiva, a la posibilidad *ur/dica por parte del Estado, de crear ! exigir tributos a la poblacin, con relacin a personas o bienes que se )allan en la respectiva *urisdiccin. Los tributos se clasifican usualmente en impuestos, tasas ! contribuciones especiales. Es sta una clasificacin moderna, adoptada con ma!or o menor rigor por los autores ! las legislaciones tributarias, aunque desconocida para los constitu!entes fundacionales argentinos. ;e all/, que el texto de 0123 emplee la palabra AcontribucionesB como sinnimo del trmino AimpuestosB, ! en algunas ocasiones describa a los tributos como Aderec)osB. .n as/, ! ms all de la denominacin utilizada cuando )ablamos de tributos, es importante poner de resalto que la potestad fiscal del sistema constitucional argentino est limitada por ciertas reglas constitucionales que )abremos de exponer ! desarrollar en los prrafos que siguen# a&# El primer principio al que nos )abremos de referir, es el de $ega$idad * que se consustancia con el latinazgo Anullum tributum sine legeB $on ello se debe entender que no es posible en el sistema democrtico establecer un tributo sin por medio de una le!, que slo puede ser creada por el $ongreso de la (acin. Este es una de las reglas ms relacionadas con el constitucionalismo liberal decimonnico, al residir su base institucional en que en que los tributos implican avances del oder sobre la libertad de los individuos, o ms propiamente, sobre su patrimonio. En consecuencia, en un estado democrtico de derec)o, ser la le! la que determine el ob*eto ! la cantidad de prestacin que vincular a la materia imponible para aplicar luego el impuesto en un monto determinado, que tambin definir la le! %expresin predominante del rgano legislativo, constituido por representantes directos del pueblo& .s/ lo dispone el art/culo 09 de la $.(. cuando enfatiza que Aslo el $ongreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 7B ! el 92 en muc)os de sus incisos, pero particularmente cuando de*a en claro que es el $ongreso el cuerpo que por le!, fi*a el presupuesto nacional, ! aprueba o desec)a la cuenta de inversin %art. 92 inc. 1&. Este principio resulta ser una aplicacin concreta ! espec/fica de la pauta general que impone el art. 0@. 8< prrafo de la $.(. en el sentido de que nadie puede ser obligado a )acer lo que la le! no manda ni privado de aquello que la le! no pro)ibe. La premisa de legalidad en la determinacin del tributo est espec/ficamente indicada, en el sentido de que no se )abla aqu/ de Acualquier modalidad de potestad legislativaB, sin de le! del $ongreso, con ingreso particularizado por la $mara de ;iputados de la (acin para su tratamiento %art. 28 $.(.&, salvo la relativa a coparticipacin federal, que posee carcter comple*o, es precedida de ciertos acuerdos provinciales, ingresa por el ,enado (acional a su tratamiento ! no puede ser vetada ni reglamentada por el poder E*ecutivo%art. 92 inc. 8<$.(.&. +s adelante nos expla!aremos con detenimiento sobre este tipo espec/fico de legislacin 'ampoco puede versar la iniciativa popular de le!es, sobre pro!ectos que versen sobre esta temtica, tal lo impone el art. 3@ de la $.(. (o puede )aber entonces en nuestro sistema constitucional, vlida ! legal creacin de impuestos por Adecreto de necesidad de urgenciaB%art. @@ sub. 3<$.(.& o legislacin delegada %art. 9= $.(.& ! la determinacin ! creacin dl tributo le incumbe siempre al oder Legislativo, cualquiera sea el orden territorial de su creacin %(acin, provincias, municipios o la ciudad autnoma de 5uenos .ires&. .clara con razn 5idart $ampos que tambin es necesaria la existencia de le! para establecer exenciones fiscales, con inicio en la $mara de ;iputados En consecuencia de lo expuesto, diremos que el principio de legalidad requiere que# El tributo sea creado por le!, emanada del oder Legislativo de la *urisdiccin de que se trate Fue esa le! establezca con claridad# 0. cul es el )ec)o imponible, 8. los su*etos obligados al pago, 3. la base para su determinacin, 7. fec)a de pago, exenciones, 2. infracciones ! sanciones ! =. rgano competente para percibir el pago b&# El segundo principio que trataremos, ser el de ig"a$dad 9i!a$. 'ambin )ablamos aqu/ de una aplicacin espec/fica de la regla general de la igualdad ante la le!, impuesta por la $onstitucin (acional. El art. 0= de la $.(., presenta la idea general, indicativa de que la igualdad es la base del impuesto ! la carga pblica. erez "uil)ou se?ala esta idea como un principio de contenido, aunque es 5idart $ampos quien precisa el concepto al se?alar que a partir de este principio no pueden )aber discriminaciones arbitrarias o irrazonables en el establecimiento de categor/as de contribu!entes ni en el monto que stos sufragan. Esta idea central por nosotros expuesta, se abona a partir de lo dispuesto por el art. 7 $.(. que )abla de las contribuciones que Aequitativa ! proporcionalmenteB a la poblacin imponga el $ongreso, el art. 92 inc. 8< $(. El texto fundamental tambin califica a las contribuciones directas que excepcionalmente puede imponer ese cuerpo como Aproporcionalmente igualesB. . ello debemos a?adir asimismo a idea de Aigualdad real de oportunidades ! de tratoB del art. 92 inc. 83 $.(. ! la formidable )erramienta que el texto supremo pone a disposicin de los )abitantes, cuando garantiza la posibilidad de recurrir a la accin de amparo contra toda forma de discriminacin %que lgicamente, inclu!e a la que se motiva en razones de determinacin impositiva&. Es real que el camino de nuestra *urisprudencia al precisar este principio, )a sido errtico, ! )asta a veces contradictorio. .n as/, nosotros podemos se?alar que la proporcionalidad no est referida al nmero de )abitantes, sin a la riqueza gravada, de tal forma que dado el caso de igual capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el gravamen debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribu!entes Reforzando lo expuesto, diremos tambin que la regla de la igualdad admite la discriminacin entre contribu!entes, siempre ! cuando el criterio de determinacin de las distintas categor/as sea razonable. .simismo, el tributo no de*a de ser razonable porque sea progresivo. $on todo, no debemos olvidar que la igualdad fiscal exige la uniformidad ! generalidad, ! en consecuencia, de este principio se deriva la pro)ibicin de que el $ongreso establezca tributos territorialmente diferentes. c&# En tercer lugar, encontramos el principio de no !on9i!atoriedad o equidad. uede inferirse su existencia de la expresa manda del art. 7 $.(. , al establecer que el 'esoro nacional se integra tambin con las AdemsB contribuciones que equitativa ! proporcionalmente imponga el $ongreso. El impuesto puede afectar 4 de )ec)o lo )ace 4 una porcin del patrimonio de los ciudadanos, pero la $onstitucin pone un l/mite a tal exaccin, cuando veda la confiscacin. G sea# el tributo es equitativamente impuesto si no violenta la garant/a de la propiedad dispuesta por el art. 09 $.(. El l/mite entre la exaccin legal ! la confiscacin inconstitucional )a sido evaluado a travs del tiempo por nuestra *urisprudencia. Ha dic)o al respecto nuestra $orte ,uprema de Iusticia, que tal criterio no puede ser frreamente uniforme, !a que las diversas circunstancias del pa/s ! la variable relacin de determinadas especies de impuestos con el bienestar general que se )a de promover mediante tales instrumentos de gobierno para alcanzar el bienestar general, pueden *ustificar que la determinacin del mencionado l/mite var/e en ms o en menos. ;e todas maneras, )a! consenso en doctrina ! *urisprudencia, respecto de que el gravamen que absorbe ms del 33J de la materia imponible 4 cuando sta es capital ! no renta 4 es inconstitucional, !a que lesiona el derec)o a la propiedad, constitucionalmente consagrado. Explica 5idart $ampos que este principio adquiere una peculiar importancia en materia de tasas, !a que para determinar su monto es necesario 4 ante todo 4 tener en cuenta que la recaudacin total de la tasa tiene que guardar una razonable equivalencia con el costo tambin total del servicio prestado efectivamente a partir de ella. 'ambin )a! que admitir la alegacin de confiscacin, cuando la superposicin o acumulacin de varias contribuciones fiscales que gravan a un mismo contribu!ente exceden el l/mite por encima del que se considera inconstitucional un tributo. d&# El denominado principio de 9ina$idad exige que todo tributo atienda a la consecucin del inters general. $on ello queremos decir que el tributo no se establece para enriquecer sin ms las arcas del Estado, sin para generar un beneficio colectivo, comn o pblico. ,on contestes aqu/ la *urisprudencia ! la doctrina, en cuanto sostienen que toda limitacin a la propiedad de los ciudadanos, debe estar fundada en el bienestar general "rficamente, podemos sostener que# MODOS DE ACTUACION DEL PRINCIPIO DE FINALIDAD IMPOSITICA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL AR0ENTINO Tipo de gra(+#en A!t"a!i:n de$ prin!ipio de 9ina$idad I#p"eto ,i bien aqu/ el contribu!ente no recibe 4 en forma directa 4 beneficio alguno, la exaccin debe responder a un fin de inters pblico 'asa .qu/ debe )aber una prestacin estatal que beneficie al contribu!ente, como contraprestacin de la exaccin %la tasa debe ser en trminos generales, equivalente al costo del servicio prestado& $ontribucin En este supuesto, el contribu!ente retribu!e la prestacin de un servicio especial, !a que su propiedad )a obtenido un ma!or valor %plusval/a& a partir de una actividad estatal %aqu/ tambin el beneficio no debe exceder al monto de la contribucin exigido por el Estado& Respecto del principio de ra-onabi$idad, si bien es en realidad especifico del sistema constitucional argentino, enunciado en forma genrica en el art. 81 de la $.(. creemos importante acentuar aqu/ su vinculacin con la materia fiscal. 5ien expone 5idart $ampos que este principio vincula a los anteriores en forma sistemtica e integradora. .s/, no cabe duda de que con base ! en derredor del art. 81 de la $onstitucin (acional, en con*unto con los arts. 0=, 09,33, la doctrina ! la *urisprudencia de la $orte ,uprema )a construido la teor/a de la razonabilidad de las le!es, como garant/a innominada del sistema. Rescatamos en consecuencia, la regla de la razonabilidad en la seleccin de categor/as a fin de determinar el tributo, como as/ tambin la razonabilidad que debe primar al momento de la ponderacin en materia tributaria. En suma, la le! tributaria )a de ser como toda norma legal, razonable# las discriminaciones %para gravar sin lesin de la igualdad&, deben ser razonablesK ! el monto de las cargas tambin debe ser determinado en forma razonable a fin de no violar la propiedad privada de los )abitantes