EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO

"La vida real del derecho no ha sido la lgica sino la experiencia

INTRODUCCIN
Esta frase construida por el precursor del realismo jurdico norteamericano,
OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1936), es considerada como uno de sus
principios rectores; pues se sostiene en la crtica profunda hacia el silogismo
clsico basado en reglas de carcter formal y desligadas de la realidad. Son otras
variables ms importantes las que rigen la vida de los hombres y guan el derecho;
as tenemos que las necesidades con cretas, "las teoras morales y polticas
predominantes, las concepciones sobre el inters pblico confesadas o
inconscientes y an los prejuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos"
1
.
No son entonces las razones que puedan partir del clsico silogismo jurdico, ya
que el esquema matemtico, las inferencias de carcter lgico, se encuentran
limitados por la realidad y no pueden expresar los hechos ante problemas
complejos.
Podemos afirmar entonces, que el realismo jurdico tiene su base en los hechos,
maximizando el elemento fctico, emprico o descriptivo y para ello se requiere de
un conocimiento sociolgico que valore los diversos casos desde una perspectiva
real, antes que normativa o legal, a fin de que los intereses de la sociedad sean
protegidos en su integridad; esto significa no someter a la ley la realidad, puesto
que ella no puede explicarla en su integridad. Partiendo de estas premisas,
entonces el derecho no es esttico y fluye constantemente en los hechos,
renovndose permanentemente a travs de los filies y objetivos sociales; se
enfrenta por tanto, a las reglas tradicionales y clsicas del derecho que se
sustenta en la prescripcin de las conductas a travs de las normas.

1
AFTALIN, Enrique R. y Vilanova , Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot.
Segunda Edicin. Buenos Aires, 1994. Pg. 314
El realismo jurdico es, por tanto, una respuesta a las corrientes jurdicas que
sostenan que las sentencias deben basarse en el silogismo clsico; adems, la
crtica se haya dirigida a desvirtuar el "uso de la lgica tradicional en la funcin de
hacer justicia"
2
; pues estas posiciones no son ms que concepciones mecnicas e
idealistas del ejercicio de los jueces al administrar justicia
3
. Si bien son diversas
corrientes del pensamiento jurdico que cuestionan aquella tradicin empecinada a
crear valores predeterminados que sirvan de modelos estticos y rgidos para que
se desenvuelva el derecho en todos sus campos, principalmente en el
jurisdiccional, el realismo norteamericano lo lleva al extremo, sentenciando al
silogismo y desterrndolo del ejercicio de la funcin judicial.
El Realismo Jurdico y La Jurisprudencia Sociolgica en los Estados Unidos.
A fines del siglo XIX surge el realismo jurdico norteamericano, pero no como una
escuela o corriente filosfica del derecho, sino como un movimiento radical de la
denominada Jurisprudencia Sociolgica desarrollada en Estados Unidos y que
tiene su paralelo en la Escuela Alemana de la Jurisprudencia de Intereses.
Esta escuela sociolgica ha tenido influencia en el campo judicial, pues ha sido
asumida por muchos juristas norteamericanos que con sus ideas han calado
hondamente en el pensamiento y prcticas jurdicas.
OLIVER WENDELL HOLMES, BENJAMN CARDOSO, LOUIS BRANDEIS y
ROSCOE POUND son representantes importantes de esta escuela. Es por ello,

2
RECASENS SICHES, Luis. Tratado General de Filosofa del Derecho. Editorial Porra S.A. Mxico,
19S3. Pg. 639.
3
Pero no es slo el realismo jurdico que ha formado parte de la ofensiva, en trminos de
Recasens Siches, sobre el uso de la lgica tradicional en la interpretacin del derecho. Bentham
sostena que las leyes hay que juzgarlas por los ''efectos reales que ellas producen: leyes buenas o
justas seran aquellas que al ser aplicadas producen efectos buenos o justos". Ihering, por otro
lado, tambin critic duramente el mtodo deductivo -silogstico. La jurisprudencia de intereses,
desarrollada por los alemanes y por sus destacados exponentes como Philipo Hech, Max Ruemelin
y Paul Oertmann, sostenan que la labor del juez debe guiarse, no por las palabras del legislador ni
por las normas, sin desconocer la importancia de estas, pues ellas son slo medios para obtener
resultados; sino por los intereses y conflictos existentes y que conllevan problemas de carcter
jurdico. Recase ns Siches, Luis. Pgs. 632-33-34-35
que para entender al movimiento realista, se requiere conocer el contenido de la
jurisprudencia sociolgica.
Sostienen que "el derecho no es pura lgica, sino que, adems, es tambin
esencialmente un instrumento, para la vida social, para la realizacin de los fines
humanas, dentro del cauce vario y cambiante de la historia"
4
. El racionalismo
encuentra aqu su contraste con ideas pragmticas que sustentan la escuela
sociolgica, pues comprende al derecho como un sistema que contiene todas las
reglas ya establecidas y dadas por la razn, y que bastara una operacin lgica
para encontrar la norma e imponerla sobre los hechos y la realidad. Pero la crtica
y la crisis de este racionalismo encontr su oposicin cuando "la creciente
complejidad de las relaciones humanas y la aparicin de antagonismos sociales y
econmicos llev, a comienzos del siglo XX a una incredulidad cada vez mayor en
la armona de una ley? natural eterna que permitiera a los hombres regular y
controlar la vida social mediante un proceso meramente racional"
5
.
ROSCOE POUND es considerado el representante ms importante de la Escuela
Sociolgica del Derecho en Estados Unidos, quien busca eliminar todo tipo de
racionalismo en el derecho, pues son obstculos para el desarrollo social; los
esquemas y parmetros expresados por la razn cuando es plasmada en normas,
impiden el progreso y descartan la experiencia como instrumento para la solucin
de los problemas jurdicos. Los principios jurdicos, en este sentido, no pueden ser
eternos ni inmutables, pues la realidad y la sociedad son totalmente cambiantes, lo
cual quiere decir que el derecho tiene que encontrarse a la par de dichos cambios;
caso contrario, lo que la razn expuso como principios y reglas aplicables a
determinado momento, siendo permanentes y estticas, conllevara a conflictos e
injusticias.
Un aspecto central de la Jurisprudencia Sociolgica norteamericana deriva en
entender que no se trata de que los jueces se aparten del derecho positivo, del
conjunto de normas estructuradas en un determinado Estado, sino que aquellas

4
RECASENS SICHES, Luis. Pg. 632-33-34-35
5
BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2000. Pg. 350.
cuando entran en conflicto con la "justicia y el bienestar social", las decisiones de
los tribunales deben tomar en cuenta en primer trmino estos fines; pues sern
estos presupuestos los que orienten la interpretacin del juez y los alcances de la
norma. No implica sta posicin una determinacin absoluta de la ley sobre la vida
y los hechos sociales, pues esta se enfrenta con nuevos problemas y
circunstancias que hacen exigible comprenderlas como un instrumento para la
vida social,
En este orden de ideas, como veremos ms adelante a travs de los diversos
representantes de la Jurisprudencia Sociolgica norteamericana, en su expresin
ms radical como el realismo jurdico, surge esta escuela "no slo como una
protesta contra conceptos iusnaturalistas tradicionales, sino tambin como
reaccin contra la esterilidad y formalismo de la jurisprudencia analtica"
6
; pues no
es suficiente llevar a cabo los procesos de subsuncin y razonamientos lgicos a
los hechos, sino que stos se encuentran enriquecidos por factores ajenos
propiamente al derecho. Tiene que existir una relacin interdisciplinaria de las
diversas ciencias (team-work), colaborar mutuamente porque se haya de por
medio encerrarse en s mismo y pretender que es una ciencia pura y absoluta para
s misma, que se sostiene sobre principios y reglas basadas en una razn
universal que lo justifica, y que su objeto, las normas; encierran en s todas las
respuestas a la infinita realidad y relaciones sociales que emergen de la vida de
los hombres.
Bases Conceptuales Del Realismo Jurdico Norteamericano.
Este movimiento actualmente ejerce mucha influencia sobre el sistema jurdico
norteamericano y se mueve sobre la base de diversos presupuestos que orientan
su accionar y tal como seala AFTALIN
7
son los siguientes: en primer lugar
tenemos que el derecho se encuentra en permanente cambio, dado que los
hechos son los que crean dicha mutabilidad. Si la realidad es cambiante, lo es

6
BODENHEIAER, Edgar. Teora del Derecho. Pg. 354
7
AFTALIN, Enrique R. y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot.
Segunda edicin. Buenos Aires, 1994.Pg. 315.
tambin el derecho. En segundo lugar, precisamente porque el derecho se
adeca y cambia en funcin de la realidad, es que tiene un carcter social y
persigue fines sociales. En tercer lugar, y dado que existe aquella permanente
transformacin de la sociedad, esta es mucho ms rauda y rpida que las
previsiones del derecho; los juristas y legisladores no pueden alcanzar el
progresivo desarrollo y evolucin social, al extremo de existir una adecuacin real.
En tiempos actuales, la movilidad social, los grandes inventos y descubrimientos,
as como las millones de relaciones que interactan en el mundo, crean
situaciones qu el derecho no puede prever, encontrndose por tanto rezagado de
ellas. En cuarto lugar, la tarea del jurista es "observar lo que hacen los tribunales
y ciudadanos con prescindencia d lo que debieran hacer"
8
. En quinto lugar, otra
de las tareas de los juristas debe ser la de tomar con mucho cuidado lo que los
textos legales representan con relacin a la prctica de los jueces, o la gente. Por
ltimo, tambin se debe tener cuidado o sospecha, de que no siempre las normas
producen en los jueces las decisiones esperadas, pues fundarse en ellas no es
garanta de que las reglas sean cumplidas.
Estas ideas nos llevan a la conclusin de que la base del realismo jurdico se
encuentra en el empirismo, en las relaciones de causa y efecto que emanan de la
vida social de las personas, de las costumbres y los precedentes, antes que la
racionalidad de un sistema jurdico basado en la codificacin
9
.

8
AFTALIN, Enrique R. y Vilano va, Jos. Op. Cit. Pg. 315
9
Sostiene Carlos Ramos Nez que el paradigma de la codificacin ha entrado en crisis
precisamente por el desarrollo tecnolgico y los cambios histricos a partir de la postguerra, pues
se gener en ese momento una incesante produccin en la legislacin de carcter especial, a tal
extremo de poner en tela de juicio el p a p e l preponderante de los cdigos. Ambos tendrn que
convivir, seala, hasta que progresivamente el advenimiento de un nuevo paradigma en el sistema
jurdico lo reemplace. Asimismo, "la misma civilizacin contempornea ya no es, conforme al ideal
liberal del ochocientos, una sociedad de individuos sino de masas, donde el hombre se integra
como un ser annimo y despersonalizado", crendose as parcelas culturales que conllevan a
micro sistemas jurdicos. Napolen tuvo la intencin de que su Cdigo sea literalmente entendido
y no interpretado; sin embargo,
En este sentido, el juez se aproxima a la realidad, teniendo autonoma v
discrecionalidad para resolver en funcin de la justicia y no condenado a la
aplicacin ciega y mecnica de las normas, aspecto resaltado por el juez
BENJAMN CARDOZO
10
. La autoridad tiene la suficiente decisin para crear
derecho a travs de sus fallos judiciales, lo cual no implica que tenga ciertos
lmites en su ejercicio, pues estos sern los precedentes, las costumbres, la
doctrina y los principios morales que rigen y movilizan a la sociedad. El juez
resuelve entonces tambin las lagunas del derecho, aquellas en donde el derecho
no se ha colocado ni regulado ninguna posibilidad de resolver el conflicto, donde
no se ha construido jurisprudencia o precedentes judiciales; esta es una funcin
importante del Realismo Jurdico Norteamericano, pues corresponde a una
realidad basada en preceptos elaborados a travs de la historia y de los hechos,
los mismos que han sido asimilados por la cultura americana y que no podran
entenderse dentro de la lgica de los sistemas jurdicos positivos o de una fuerte
tradicin normativa.
Exponentes del Realismo Jurdico Norteamericano.
Para desarrollar el tema del realismo jurdico es necesario tomar en cuenta las
ideas de Ihering quien pretende establecer una diferencia entre el mtodo
formalista o dialctico y el mtodo realista o teleolgico, pues este ltimo era fruto
de la crtica hacia el idealismo de la poca, inicios del siglo XX. A partir de las tesis
de Ihering surgen en Francia y Alemania diversas escuelas anti formalistas como
la Escuela del Derecho Libre
11
y la Jurisprudencia de Intereses
12
. Son diversos los

la ingente produccin legislativa hace entrever que no es esto posible. En: R AM O S NEZ,
Carlos. Codificacin Tecnologa y Postmodernidad. La muerte de un paradigma. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 2000. Prim era edicin. Pg. 43.
10
"Lo que importaba a Cardozo, lo que l se propona respecto de cada litigio sometido a su
jurisdiccin, era encontrarla decisin justa, la ms justa entre todas las posibles". Recasens Siches,
Luis. Op. Cit. P g: 631.
11
11 El movimiento del "derecho libre" tiene sus races en la Europa continental de inicios del siglo
XX y tena como fundamento el hecho de que el derecho positivo no puede constituir la nica
fuente con que el juez alimenta sus decisiones. Tiene que existir un margen de discrecionalidad a
fin de que pueda analizarlos elementos que la realidad proporciona a cada caso. Siempre habr
exponentes de estas corrientes del pensamiento jurdico, pero que no sern
tratadas en este artculo; sin embargo, desarrollaremos de manera sucinta los
puntos centrales del razonamiento de los realistas norteamericanos.
Karl N. Llewelyn: Las Reglas de Papel y las Reglas Efectivas.
El realismo plantea, a travs de KARL N. LLEWELYN, la existencia de "reglas de
papel" y "reglas efectivas".
Las primeras son las normas en general que se encuentran; en las leyes y
reglamentos, las que son tomadas en cuenta a veces por los jueces en ocasiones,
y que forman parte de sus fallos; sin embargo, las reglas efectivas son las que
deciden realmente el proceso, las que se vinculan corita realidad a travs de la
decisin del juez, pues aqu se declara y menciona qu normas se aplican, "a
pesar de lo que escribe en la sentencia"
13
.
Jerome Frank: Derecho Efectivo y Derecho Probable
El Realismo jurdico, en JEROME FRANK, sostiene que los abogados frente a un
caso slo tienen la probabilidad de cmo realmente decidir el juez; pues, "antes
de que haya recado la sentencia, lo nico que puede tenerse, respecto de los

lagunas en el Derecho y ser el juez quien deber tener la libertad de resolver a fin de que el
conflicto no sea permanente; esto quiere decir que si no existiera un sustento formal, normativo,
la conviccin del juez basada en su creatividad para resolver el conflicto. El representante que
inici este movimiento es el francs Francois Gny, (n. 1861). BODENHEIMER, Edgar. Teora del
Derecho. Pg. 210.
12
Bodenheimer considera a la jurisprudencia de intereses como "un movimiento ms conservador
que la doctrina del Derecho libre". El representante de este movimiento es el alemn Philipp Heck
(n. 1858), quien sostena que la decisin de los jueces debe basarse en lo que los legisladores
buscaban con las normas que promulgaron, cules eran los intereses que las gestaron, y una vez
descubierto, aplicarlas de acuerdo con el sentido encontrado. Evidentemente se nos plantea aqu
el tema del mtodo de interpretacin de la ratio legis; sin embargo, la intencin de este
movimiento, que viene a ser tambin una propuesta que niega los mtodos lgicos de anlisis y
decisin de los jueces, se haya con el problema de determinar aquel legislador histrico y sus
intenciones, cayendo obviamente en abstracciones e idealizaciones que no tendran demostracin
alguna. BODENHEIM ER, Edgar. Teora del Derecho. Pg. 212.
13
RECASENS SICHES, Pg. 640
derechos y deberes relativos a esa persona y a esa situacin, es la suposicin
que los abogados hagan sobre lo que el tribunal vaya probablemente a decidir"
14
.
Sin embargo, el derecho efectivo es el pronunciamiento, la decisin del juez sobre
el caso en particular. Sostiene adems, que convencionalmente se cree que las
normas se encuentran preestablecidas frente a casos determinados y que dichas
normas se ajustan a ellas; sin embargo, seala que las normas no se hayan
preestablecidas con plena, certeza, as como los hechos no pueden ser
determinados plenamente, pues la norma aplicable estar sujeta a la valoracin
que haga el juez y sobre la base de principios aplicados al cas; habr por tanto
una eleccin que el juez realizar. En este sentido, la lgica tradicional fracasar,
pues no puede resolver el problema de la apreciacin y valoracin del caso. La
norma no es un presupuesto que se aplica de manera mecnica al hecho dado, ya
que existen diversas variables y posibles soluciones. La lgica formal, entonces,
no resuelve el problema de la eleccin de las premisas que conllevarn a la
decisin, slo intervienen el aspecto formal y no en la decisin del juez,
sustentada en la eleccin que har. En sntesis, JEROME FRANK sostiene que el
derecho efectivo tiene como recurso a las normas, pero no es el nico elemento
para producir el fallo judicial; el "derecho efectivo se perfecciona, adquiere
realidad, no por la virtud exclusiva de las reglas abstractas, sino por la accin de
los seres humanos concretos
15
", siendo slo el juez el creador de este derecho
efectivo.
Oliver Wendell Holmes
OLIVER WENDELL HOLMES es considerado como uno de los jueces ms
extraordinarios de Norteamrica, Su orientacin filosfica era pragmtica. En su
libro "The common law" seala que "la vida real. Del derecho no ha sido la lgica
sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la poca, las teoras morales y
polticas predominantes, las concepciones sobre el inters pblico confesadas o
inconscientes y an los perjuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos,

14
RECASENS SICHES, Pg. 640
15
RECASENS SICHES, Pg. 641
han tenido que hacer mucho ms que el silogismo en la determinacin de las
reglas por las cuales los hombres se gobiernan"
16
. A estas condiciones por las
cuales la lgica formal no ha servido para resolver los problemas reales del
derecho, a las variables como la moral, el inters a la poltica, etc., que no es un
condicionante que haya sido una constante, le denomin " premisa. mayor
inarticulada ". Es considerado, por estas ideas, como el precursor del realismo
jurdico. La experiencia es lo primordial, lo que ha creado y dado vitalidad al
derecho. "El objeto de la jurisprudencia no es el conocimiento puro del derecho,
sino el desarrollo del mismo sobre una base emprica. La ciencia del derecho es
una ciencia sobre hechos, sobre comportamientos, anloga a las otras ciencias
sociales"
17
.
Nathan Roscoe Pound.
Fue natural de Lincoln y naci el 27 de octubre de 1870. Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Harvard y partidario de la Jurisprudencia
Sociolgica. Combati las Corrientes exegticas del derecho, la lgica-deductiva y
el historicismo. El derecho no es solo lgica, sino que se haya encadenado a la
vida social, dando al juez la posibilidad de resolver los conflictos d manera
original y de la forma ms justa que sea posible; y como la lgica interviene pero
no define, se requiere del conocimiento de la sociologa para comprender los
intereses, ya sean individuales o colectivas. POUND "configur a la Jurisprudencia
Sociolgica o Realismo Jurdico Norteamericano como una Ingeniera Social cuya
interpretacin ha superado el formalismo puro del deber ser, es decir como un
saber de tipo prctico dirigido a lograr ciertos fines sociales: ordenar las relaciones
sociales y armonizar la satisfaccin de las necesidades"
18
; .por tanto, llega a

16
Texto del libro de Oliver Wendell Homes, The common law. Tomad o de: AFTALIN, Enrique R.
y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot. Segunda Edicin. Buenos
Aires, 1994. pg. 314
17
TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Palestra Editores. Primera Edicin, 1999.
Pg. 972.
18
TO RRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Palestra Editores. Primera Edicin, 1999.
Pg. 973.
afirmar que la jurisprudencia no se le puede considerar como una ciencia sino tan
solo una tcnica.
El objeto de la jurisprudencia viene a ser la justicia y el bienestar social. "No se
trata de desligar al juez de su deber de obediencia al Derecho, positivo. Se trata
de que, cuando el juez haya de decir hasta qu punto las normas existentes han
de ser interpretadas extensiva o restrictivamente, debe inspirarse por las ideas de
justicia y bienestar social, las cuales determinarn el mtodo adecuado de
interpretacin, y aclararn la direccin y el alcance de las normas"
19
. POUND
busca la forma y la justificacin de cmo llegar, a la; "elaboracin de sentencias
justas"; a pesar de que la realidad cambia constantemente, ello implicar nuevas
normas que regulen, no los cambios: sino las nuevas situaciones o hechos
sociales, que a la vez generan nuevos deseos en los hombres; necesidades que
se crean, y ellas se entrelazan unas con otras, entrando en conflicto muchas
veces. Esto es lo que se denomina la ingeniera social.
Por ltimo, segn POUND "la tarea del derecho de reconocer, delimitar y proteger
eficazmente los intereses reconocidos en la medida en que lo estn, no puede
considerarse nunca como definitivamente concluida, antes bien se halla siempre
en renovacin".
20

Benjamn Cardozo.
Dentro de las corrientes del realismo jurdico, BENJAMIN CARDOZO (1870-1938)
ocupa un lugar muy importante como crtico d la interpretacin lgica de las
normas. Supone que los abogados acuden a la lgica cuando esta les permite
resolver los casos de acuerdo a la justicia y de manera razonable; caso contrario,
la lgica produce sus efectos dadas sus premisas. "La lgica falla cuando se
encuentra; con hechos de caractersticas que escapan a la lgica por el mismo
carcter abstracto, genrico, rgido de la lgica frente a las peculiaridades de la
historia. Pero ante los factores de dinamismo e intensidad de los cambios sociales,

19
RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit. Pg. 637
20
RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit. Pg. 638
la historia no da la respuesta, entonces se deben computar factores presentes, los
datos de la realidad, los intereses y los valores sociales"
21
,
Este famoso magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos realiz un
anlisis de los mltiples casos qu habla resuelto, en todos ellos se preguntaba
cul es el mtodo que mejor se aplica a cada uno de ellos; pero resulta que no
haba una respuesta uniforme; "se encontr con que a veces se serva de un
mtodo lgico o filosfico; otras veces buscaba ilustracin en los antecedentes
histricos de la institucin en juego; en ocasiones tena que referirse a usos y
costumbres sociales vigentes, y en muchos casos se senta obligado a proceder
primero a un estudio sociolgico de los hechos que le aclarase el sentido de stos,
y a una ponderacin estimativa basada en las ideas de justicia y bienestar
social"
22
. Sin embargo, como sealramos antes, todos estos mtodos no daban
respuesta a cul era el mtodo de interpretacin idneo para cada caso.
Descubri que lo importante no era cul de ellos debera aplicar, sino que la
respuesta giraba en torno a otro problema, que por su naturaleza las anulaba. "Lo
que importaba a Cardozo, lo que l se propona respecto de cada litigio sometido
a su jurisdiccin, era encontrar la decisin justa, la ms justa entre todas las
posibles"
23
.Esta posicin coloca a la lgica tradicional en materia de interpretacin,
sobre la crtica de un razonamiento diferente, basado en la finalidad y funcin del
derecho, como es la justicia. Los esquemas interpretativos fracasan cundo se
enfrentan a los valores del derecho.
Realismo Jurdico y Positivismo Jurdico: Puntos Comunes y Discordantes.
Dentro de las corrientes filosficas que dominan el pensamiento
jurdico/encontramos al positivismo y el iusnaturalismo constantemente
enfrentados
24
; sin embargo, la concepcin realista del derecho tambin ocupa su

21
TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 975.
22
RECASSENS SICHEZ. Op. Cit. Pg. 631.
23
RECASSENS SICHEZ. Op. Cit. Pg. 631
24
El movimiento del realismo jurdico libr "una batalla en dos frentes: contra el iusnaturalismo,
que tiene una concepcin ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido estricto, que tiene
lugar dentro del pensamiento jurdico, teniendo puntos que son comunes con el
positivismo, as como desencuentros entre los mismos.
En primer lugar, tanto el positivismo como l realismo, sostienen la necesidad de
que el conocimiento jurdico tiene que tener un carcter cientfico, objetivamente
los fenmenos jurdicos deben ser conocidos e interpretados con los recursos que
provee la ciencia; como derivacin lgica de esta afirmacin, entonces la
coincidencia tambin pasa por afirmar que derecho y moral son postulados
ideolgicos que deben separarse.
En segundo lugar, ambas corrientes se apartan entre s en aspectos
fundamentales. El realismo jurdico sostiene la predominancia de la realidad
jurdica, convirtindose en una concepcin fctica que conlleva a negar lo que el
positivismo afirma, una posicin predominante de la norma; es decir, del
normativismo jurdico. En sntesis, diremos que el positivismo "considera
principalmente al derecho como una realidad normativa "
25
, posicin que conlleva
a necesariamente a afirmar que las normas jurdicas son el fundamento de la
decisin de los jueces, pues se apoyan en el carcter formal de las mismas. En
tanto, que las corrientes realistas, "consideran el derecho como una realidad
fctica"
26

El contenido de la validez de la norma es reemplazado por el de eficacia; pues el
primero se haya comprometido con abstracciones formalmente establecidas y la
norma debe cumplir ese cometido, siendo la base y fuente del Estado de derecho;
no se puede transgredir y se deben respetar y a que lo contrario significara
violentar el status quo. Entender la validez de la norma en este sentido nos puede
llevar a justificar estados despticos en nombre del derecho y no de la justicia. Sin
embargo, la idea de eficacia, sostenida por los movimientos realistas, consideran
al derecho desde su aplicacin y resultados, antes que a su contenido; es decir

una concepcin formal del derecho BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Editorial
Temis S.A. Bogot - Colombia, 2002. Pg. 53.
25
CALVO GARCA, Manuel. Introduccin al Derecho. pg. 35
26
CALVO GARCA, Manuel. Op. Cit. Pg. 35
aqul derecho que se encuentra en movimiento, viv y que fluye de las acciones
de los hombres en sociedad.
En este sentido, el positivismo formalista pasa por entender el derecho en
funcionamiento, pero desde la perspectiva del sistema formal; en tanto que el
realismo se apoyar en las decisiones jurdicas. "El verdadero derecho, para stos
autores, no es el derecho codificado en las leyes o en los precedentes; sino el
derecho realmente aplicado o tenido en cuenta
27
.
Consecuencias importantes trae esta diferenciacin, puesto que ambos puntos de
vista se revertirn, como sealramos, en lo que significa la validez y eficacia de
las normas. En sntesis, el positivismo optar por lo primero, ya que las normas
tienen validez formal; en tanto que el realismo, concluir en la importancia de la
eficacia de las mismas. En este sentido, la decisin de los jueces ser ms
importante que las fuentes que fundamentaron su decisin.
El Realismo Norteamericano y Realismo Escandinavo.
Se considera a AXEL HAGERSTROM como el terico del realismo escandinavo,
llamad o tambin sociologismo escandinavo. Axel fue profesor de la Universidad
de Upsala (Suecia), y sostena que el "derecho es un complejo de fenmenos
psicolgicos, por eso a esta escuela se le denomina tambin realismo
psicolgico
28
". En tanto que el realismo norteamericano tiene su fuente en el
positivismo, pues busca en un inicio las relaciones de causa a efecto, tratando de
dar solidez cientfica a esta corriente a raz del desarrollo de las ciencias naturales,
pues estas basan su desarrollo en las ciencias de la cultura, como la sociologa.
La Escuela Escandinava en cambio, "plantea el Derecho como ciencia, cuyos
principios deben buscarse en las relaciones de causa a efecto, lo que en un
principio planteaba el Realismo Americano; pero estos nrdicos van ms all y en
vez de especular en el campo de las ciencias de la cultura, sostienen, en forma

27
CALVO GARCA, Manuel. Op. Cit. Pg. 35
28
TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 976.
audaz, que el Derecho es una ciencia natural o un fenmeno controlado por las
Ciencias Naturales"
29
.
La Escuela Escandinava llega a estos postulados, pues consideran al derecho
como un hecho, pues en la naturaleza slo se producen stos. El hombre por
tanto, e s producto de ella y es parte a la vez, en cuanto hecho.
Al sostener esto, se llega a la conclusin de la no existencia del derecho, pues lo
que en la naturaleza y la realidad existen son los hechos, relaciones de causa a
efecto; "el hombre est regido por hechos que se .mueven en la naturaleza; todo
obedece a fenmenos, a los cuales les encontramos contenido objetivo, por fuera
de la voluntad del hombre"
30
. Evidentemente que el Realismo Escandinavo llega a
extremar la realidad, pues desconoce la existencia de los valores y el aspecto
subjetivo inmanente a los hombres. No hay valores, solo hechos que son los
determinantes y los que conducen a las acciones, producto de causas que
subyacen en la naturaleza, puesto que el hombre es producto de ella. La realidad
est regida por hechos, pero la subjetividad de los individuos es tambin realidad y
no puede dejar de ser comprendida con la carencia de ella.
Dentro del Realismo escandinavo tenemos varios representantes, como KARL
OLIVECRONA quien sostiene que los iusnaturalistas encuentran detrs de las
normas morales a Dios; de la misma forma que en las normas jurdicas se haya el
Estado. Su posicin se, torna interesante toda vez que afirma que estas ltimas
son proyecciones de las conductas de las personas, pues los legisladores se han
representado imaginariamente las acciones ha cometerse en funcin de los
deberes y derechos; una experiencia emprica que an no se produce, pero que
sin embargo ya ha sido prevista por el Derecho. "El discurso de las normas
(ejemplo, el propietario tiene la accin de reivindicacin) y. el discurso sobre las
normas (ejemplo, el derecho positivo permite al propietario ejercitar la accin
reivindicatoria), no puede pretender lenguaje cientfico, por no ser susceptibles de

29
VALENZELA H ERNN DEZ. El Realismo Jurdico y la Funcin Judicial. Fuente: INTERNET
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VALENZELA HERNNDEZ. El Realismo Jurdico y la Funcin Judicial. Fuente: INTERNET
verificacin''
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; es, sostiene, una combinacin, entre la Psicologa y la Sociologa
jurdica.
Asimismo, se considera a ALF ROSS el ms importante representante del
realismo escandinavo. En su libro Sobre el Derecho y la Justicia, sostiene que
existen dos "discusiones filosficas sobre el Derecho vigente, la cientfico y la
segunda entre el realismo psicolgico y el realismo conductista"
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. Dentro de estas
discusiones afirma que la primera encuentra dos vertientes como es el idealismo
material, representado en las escuelas del derecho natural y el idealismo formal,
cuyo exponente es Kelsen con su teora pura. En este sentido, sostiene que el
derecho tiene que interpretarse en funcin de los fenmenos y hechos sociales,
as como la filosofa del derecho en el conocimiento, de la vigencia del mismo. El
derecho muestra su propio valor cada vez que se va desarrollando y su carcter
cientfico ser dado por su objeto, que tiene que tener "cualidades objetivas, y no
de acuerdo con valoraciones"
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. El derecho, por tanto, debe seguir los
presupuestos de las ciencias empricas actuales, relacionadas con la vida social y
la conducta de los hombres en la sociedad.
La discusin filosfica entre el realismo psicolgico y el realismo conductista, la
primera dada por la escuela escandinava y la segunda por la norteamericana,
tienden a referirse a la vigencia del derecho "en trminos de efectividad social de
las normas jurdicas"
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.
El realismo psicolgico encuentra la respuesta a la vigencia de las normas en los
hechos que tienen esta connotacin; una norma es aceptada por cuanto forma
parte de la conciencia social, popular, la que influenciar y determinar la decisin
de los jueces. En tanto que el realismo conductista, desarrollado por la escuela
americana, "encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales.
Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que ser

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TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 977.
32
TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 977.
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TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 978.
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TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 978 .
aceptada por los tribunales como la base de sus decisiones"
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. Por tanto, la
diferencia entre ambos tipos de realismos, ser en que el de carcter psicolgico
se referir al derecho vigente, mientras que el segundo a la aplicabilidad del
mismo, sobre la base de las decisiones de los jueces. La posicin de ROSS al
respecto, es que ambas corrientes del realismo son vlidas, en tanto que se
entienda que interpretar el derecho desde la Psicologa siempre que haga
consistente las motivaciones de los jueces, pues "la vida espiritual del juez se halla
gobernada y motivada por una ideologa normativa cuyo contenido conocemos",
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Mientras que el punto de vista conductista busca "hallar consistencia y
predictibilidad en la conducta verbal, exteriormente observada por el juez"
37
.
CONCLUSIN
Uno de los aportes importantes que realiza el realismo jurdico es precisamente la
audaz crtica sobre el formalismo extenuante y anacrnico y de los criterios de
interpretacin basados en el silogismo clsico y su mecnica relacin con los
hechos y la realidad. Lo preponderante es esto ltimo, lo que da las pautas para
resolver con justicia y equidad. La posicin extrema tal vez sea la de entender el
realismo como la negacin absoluta d los presupuestos jurdicos, como sus
principios, reglas y leyes; sin embargo, ellos son precisamente los ejes y
limitaciones en el ejercicio del derecho, mas no la m ano de hierro que deba
posarse sobre la realidad e imponerse sobre ella, desconociendo los cambios, las
transformaciones sociales, tecnolgicas, polticas y econmicas de un pas.
La acelerada produccin de normas en sistemas jurdicos codificados, hace
suponer que existe una galopante e incesante preocupacin de alcanzar a los
fenmenos sociales que distorsionan la normatividad vigente y pretender ponerse
a la par de aquellos hechos que ponen en tela de juicio las normas
preestablecidas; sin embargo, desde el realismo la prctica sera diferente, pues
en teora el legislador no se vera tan abrumado si supiese que el criterio

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TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 979.
36
TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 979.
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TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 979.
empleado por los operadores del derecho se sustentara en el ideal de justicia, de
razonabilidad y racionalidad, antes que apegarse estrictamente a la norma, y dejar
de considerarla en el altar colocado por otros, en diferentes hechos y
circunstancias.
Tal vez este realismo no pueda ser. comprendido dentro de nuestro sistema
jurdico; pues este ltimo naci con la idea de codificacin y regulacin de los
sistemas latinos, que pretendieron matar y eliminar a la costumbre como fuente
del derecho y de tener un panorama claro y preciso sobre y para las relaciones
sociales, ideal del positivismo que se sustenta en el avance de las ciencias y la
posibilidad de prediccin de los fenmenos naturales, pero que sin embargo se ve
truncado con el desarrollo moderno de las ciudades y los pueblos y de la alta
produccin legislativa de carcter especial.
Es as, que son los operadores del derecho quienes tienen en sus manos el poder
de decidir sobre otros, con relacin a la libertad, a los bienes y los dems
intereses de los individuos, y falte un poco de realismo y comprensin sobre la
sociedad y cmo es que operan e interactan sus integrantes, con el fin de
conseguir el criterio suficiente que permita resolver de manera justa los casos y
situaciones que tienen en sus m anos. Quizs sea an la costumbre la fuente
permanente del derecho y no la ley, pues al parecer impone an su razn para
llevar a alterar el paradigma de la codificacin; en tanto esto suceda y veamos con
los ojos de la norma y no de la realidad y la razn, habremos avanzado muy poco
en el largo camino hacia la justicia.