AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 369/2009-2ª
DILIGENCIAS PRELIMINARES Nº 287/2009
JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

AUTO Núm.

Ilmos. Sres.
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia

Provincial, los presentes autos de Diligencias preliminares, número 287/09
seguidos ante el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona, a instancia de
MILCAP MEDIA GROUP, S.L., representada por la procuradora de los
tribunales Carmen Fuentes Millán. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del
recurso apelación interpuesto por la parte actora contra el Auto dictado en los
mismos el día 18 de mayo de 2009.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor siguiente:

“Deniego la solicitud de diligencias preliminares instada por la procuradora de los
tribunales Dña. Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de MILCAP
MEDIA GROUP, S.L.”.

SEGUNDO: Contra el anterior auto la representación de MILCAP MEDIA

GROUP, S.L. interpuso recurso de apelación que fue preparado y formalizado
conforme a la vigente Ley de enjuiciamiento civil. Recibidas las actuaciones y
formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió a señalar la votación y
fallo para el día 25 de noviembre de 2009.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones

legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: MILCAP MEDIA GROUP, S.L. compareció como una sociedad

dedicada a la producción y distribución de películas, y después de manifestar que
tiene conocimiento de que a través de redes de intercambio de ficheros en Internet
se está produciendo un intercambio masivo de aquellas películas, con la
consiguiente infracción de sus derechos de propiedad intelectual, solicita como
diligencia preliminar que se ordene a tres entidades proveedoras de Internet
(TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU; UNI 2 ORANGE y JAZZ TELECOM
SAU) para que conserven los datos e identifiquen a los usuarios de determinadas
direcciones IP en las horas y días que se indican, con la finalidad de conocer
quiénes son los que han podido llevar a cabo los actos de infracción de los
derechos de propiedad intelectual de la actora, para poder dirigir contra ellos la
correspondiente demanda.
El juzgado, por medio del auto que ahora se recurre, deniega las diligencias
interesadas porque no concurren los requisitos previstos en el art. 256 LEC, en
concreto niega que los actos que motivan las diligencias solicitadas hayan sido
realizados a escala comercial, y además advierte que no puede existir una colisión
con los derechos protegidos por el art. 7 de la LO 15/99 de protección de datos.

El recurso de apelación argumenta que los actos infractores sí han sido realizados
a escala comercial y que las diligencias solicitadas no vulneran ni los derechos
protegidos por el art. 7 de la Ley de Protección de Datos, ni el art. 18.3 CE.

SEGUNDO: La misma controversia que se suscita en esta apelación (la

procedencia de que se acuerden diligencias preliminares para la obtención de los
datos de los titulares de determinadas IP que al parecer han intervenido en redes
p2p de intercambio de archivos, que pudieran constituir infracciones de los
derechos de propiedad intelectual que existieran sobre esos archivos), ha sido
resuelta por esta Sala recientemente por medio de auto de 10 de diciembre de
2009 (RA 322/09). También en aquella ocasión, la denegación de las diligencias
se hizo de oficio por el juzgado, sin que fuera necesaria la oposición de las
entidades proveedoras de acceso a internet a las que iban dirigidas las diligencias.

En aquel auto, partíamos de unas previas consideraciones acerca de las diligencias

preliminares, que conviene tener presente también ahora. Tienen la finalidad de
preparar un posterior juicio declarativo, recabando la información necesaria para
decidir sobre la procedencia de su interposición y el alcance de las pretensiones a
ejercitar. Vienen enunciadas en el art. 256 LEC y constituyen un númerus clausus,
sin perjuicio de que el nº 9 del apartado primero se remita a “las diligencias y
averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean leyes
especiales”. En nuestro caso, la solicitud de diligencias preliminares invoca de
forma genérica el art. 256 LEC, sin especificar qué apartado justifica su
pretensión. Es el recurso de apelación el que menciona el nº 7º del art. 256, según
el cual “todo juicio podrá prepararse (…) mediante la solicitud, formulada por
quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad
industrial o intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala
comercial, de diligencias de obtención de datos sobre el origen y redes de
distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad
intelectual o de propiedad industrial y, en particular, los siguientes:
a) Los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores,
suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, así como de
quienes, con fines comerciales, hubieren estado en posesión de las
mercancías.
b) Los nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas a quienes se
hubieren distribuido las mercancías o servicios (…).

Los presupuestos de esta diligencia preliminar son distintos de los de la diligencia

pretendida, pues difieren en un punto esencial, que justifica la no admisión de la
diligencia en nuestro caso. El art. 256.1.7º LEC justifica que puedan adoptarse
“diligencias de obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de las
mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual”, en los
casos en que se haya cometido una infracción de los derechos de propiedad
intelectual “mediante actos desarrollados a escala comercial”. Prueba de ello es
que cuando luego especifica qué datos pueden averiguarse, hace referencia a la
identidad de las personas que puedan participar en las redes de distribución
comercial (fabricantes, distribuidores, suministradores y prestadores de las
mercancías y servicios, mayoristas y minoristas…). De tal forma que es esta
escala comercial y este ámbito de infracción el que justifica la adopción de las
diligencias. Pero en nuestro caso, la infracción denunciada, consistente en el
intercambio de archivos en redes p2p, en concreto películas sobre las que la actora
goza de derechos de propiedad intelectual, no consta que sea realizada a escala
comercial. Para contradecir esta apreciación el apelante ilustra las consecuencias
que la totalidad de los posibles actos infractores ocasionan a la industria de
contenidos digitales, pero la magnitud de estas cifras no significa que los
concretos actos de infracción que justifican las diligencias solicitadas lo sean a
escala comercial, pues no consta que a través de dichos intercambios se hayan
realizado actos de comercio, sino más bien lo que existen son intercambios de
archivos entre particulares, que nada se cobran por ello. Con ello no prejuzgamos
si la actividad que se denuncia infractora, intercambio de películas a través de una
red de intercambio p2p, constituye realmente un acto de infracción de los
derechos de propiedad intelectual que los legítimos titulares pudieran tener sobre
dichas películas, sino tan sólo nos limitamos a constatar que estos supuestos actos
infractores no consta que hayan sido realizados a escala comercial, y por ello no
encajan en el art. 256.1.7º LEC.

Es cierto que con anterioridad a la Ley 19/2006, de 5 de junio, que introdujo este
apartado 7º, del art. 256.1 LEC, esta Sala admitió la posibilidad de que dichas
diligencias pudieran acordarse, a pesar de no tener un amparo legal expreso,
porque el art. 25.21 TRLPI, en relación con la reclamación de la remuneración
compensatoria por copia privada, imponía a los deudores el deber de permitir a las
entidades gestoras el control de las operaciones sometidas a remuneración y,
consecuentemente, la obligación de facilitar los datos e información necesaria
para comprobar el cumplimiento de estas obligaciones de pago y la corrección de
la declaración-liquidación practicada. Argumentábamos entonces que “la
remisión prevista en el art. 256.1.7º LEC –actual art. 256.1.9º LEC- alcanzaría no
solo a las diligencias preliminares específicamente reguladas en otras leyes
especiales, como las de patentes y competencia desleal antes mencionadas, sino
también a las que se inducen de los específicos deberes de colaboración e
información que se imponen a los deudores del canon por copia privada frente a
las entidades de gestión, acreedores de este derecho de crédito, al amparo del art.
25.21 TRLPI” [Auto de 21 de marzo de 2005 (RA 660/2004)].
Pero esta doctrina no puede aplicarse de forma análoga al presente caso, porque
no existe ningún deber de colaboración de las dos entidades proveedores de
acceso a Internet que debían ser requeridas, respecto de la información que se
solicita.

La Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las

comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (por la que
se transpone la Directiva 2006/24/CE, de 15 de marzo, sobre la conservación de
datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de
comunicaciones, que modifica la Directiva 2002/58/CE), tan sólo impone “la
obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el
marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes
públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los
agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente
autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de
delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales
especiales”, pero no para preparar una reclamación civil.

Con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo mercantil

nº 5 de Madrid, en un supuesto en que se discutía la procedencia de diligencias
preliminares muy similares, la STJCE de 29 de enero de 2008, caso
PROMUSICAE, reconoce que las directivas comunitarias sobre comercio
electrónico (Directiva 2000/31/CE), armonización de derechos de autor y afines
en la sociedad de la información (Directiva 2001/29/CE), respecto de derechos de
propiedad intelectual (Directiva 2004/48/CE) y la privacidad y las
comunicaciones electrónicas (Directiva 2005/58/CE), “no obligan a los Estados
miembros a imponer, en una situación como la del asunto principal, el deber de
comunicar datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los
derechos de autor en el marco de un procedimiento civil”.
De este modo, se aprecia que en nuestro derecho no existe ningún deber legal de
colaboración impuesto a las entidades suministradoras de acceso a Internet para
suministrar la información interesada por la actora, para justificar una reclamación
civil. Y la ausencia de este deber no contraría la normativa comunitaria, que
restringe dicho deber de colaboración únicamente en relación con la persecución
de delitos, sin perjuicio de la valoración que el legislador nacional pudiera realizar
a la hora de introducir este deber de colaboración para proteger los derechos de
propiedad intelectual en caso de infracciones civiles, a la vista de los derechos
afectados. Pero esta ponderación no le corresponde hacerla al juzgador, sino al
legislador, quien si lo estima oportuno impondrá expresamente este deber de
colaboración y con ello habrá pie para acordar las diligencias preliminares.
Mientras, en ausencia de un deber de colaboración, no cabe integrar el art. 256.1
LEC con una diligencia preliminar como la solicitada.

TERCERO: Desestimado el recurso de apelación procede imponer a la parte

apelante las costas de esta alzada (art. 398.1 LEC)..

PARTE DISPOSITIVA

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la

representación de MILCAP MEDIA GROUP, S.L., contra el auto dictado con
fecha 18 de mayo de 2009 por el Juzgado Mercantil de Barcelona nº 7, cuya parte
dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente resolución, y que
CONFIRMAMOS, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su
procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.