Direito Constitucional

26/03 prova
Posio da constituio no ordenamento jurdico
- A sua supremacia decorre da rigidez constitucional.
- H uma prerrogativa de superioridade, primazia ou posio de preeminncia que possui a
constituio, pois a lei fundamental do estado que estabelece as prprias regras de
organizao.
Georges Burdeau: reconhece a supremacia material das constituies histricas ou
costumeiras. Os direitos fundamentais tm servido para o controle de constitucionalidade dos
estados. Deseja a proteo dos direitos fundamentais na constituio, uma garantia de
democracia. No precisa ser necessariamente de forma escrita como a constituio
brasileira.
Clmerson Merlin Clve: compreenso da constituio como lei fundamental, implicando no
apenas no reconhecimento de sua supremacia no ordenamento jurdico, mas igualmente na
existncia de mecanismos suficientes para garantir juridicamente esta qualidade. A supremacia
no exige apenas a compatibilidade formal do direito infraconstitucional com os comandos
maiores definidos do modo de produo das maiorias jurdicas, mas tambm a observncia de
sua dimenso material (contedo).
Konrad Hesse: a constituio uma ordem fundamental material e aberta de uma comunidade
(todas as demais leis devem estar de acordo com a constituio, impondo valores sociais e
morais). material, pois traz valores, aberta, pois est de acordo com as mudanas de uma
sociedade. fundamental, pois alicerce da comunidade.
Da ideia de supremacia constitucional decorrem os seguintes princpios:
- Principio da Unidade: as normas infraconstitucionais devem observar a CF tanto no ponto de
vista formal, como material. um sistema nico que deve ser pensado em conjunto.
- Principio da constitucionalidade: deve-se verificar a incompatibilidade das normas
constituio.
- Principio da razoabilidade: as normas infraconstitucionais devem ser instrumentos ou meios
adequados, razoveis para os fins estabelecidos na constituio.
- Principio da rigidez para reforma da constituio: a constituio no pode ser alterada pelo
processo legislativo ordinrio ou comum.
- Distino entre poder constituinte originrio e derivado: a CF possui a possibilidade de
reformas, mas com certos limites.
- Garantia do Estado democrtico de direito constitucional de direito: a constituio estabelece
limites aos poderes pblicos, inclusive o poder legislativo e as maiorias eventuais. Decorre da
necessidade do controle de constitucionalidade.
- Necessidade de um controle de constitucionalidade eventual.
Tenso entre constituio e democracia
Entre a permanncia do texto constitucional e sua adaptao realidade, entre a fora do
momento constituinte e a soberania popular est a tenso entre constitucionalismo e
democracia.
Stephenttolmes John Elster: a constituio institui um pr-compromisso; uma deciso com a
qual se comprometem os cidados, e que ata as mos desta e de futuras geraes em
relaes a determinados temas, o que, sob esse prisma mostra que o constitucionalismo
antidemocrtico.
Lugar do controle de constitucionalidade
Quem realiza o controle de constitucionalidade?
Caberia ao poder judicirio, no caso Marshall
1930: Carl Schmitt X Hans Kelsen
Quem deve ser o guardio da constituio?
CARL SCHMITT
- uma deciso politica no deve ser objeto de controle por um tribunal.
- constituio para ele uma deciso politica fundamental.
- o guardio da constituio deve ser aquele que representa a unidade do estado: o presidente
do Reich, como poder neutro e verdadeiramente independente e com legitimidade democrtica
direta.
HANS KELSEN
- idealiza um tribunal constitucional
- tribunal independente do poder judicirio, que vai realizar um controle concentrado e
exclusivo de constitucionalidade.
- constituio normal jurdica fundamental.
- os atos do governo e do parlamento devem ser submetidos a um controle de
constitucionalidade por um rgo independente, para que se cumpra a funo constitucional de
limitar o poder politico.
Carlos Sautiago Nino: defende que o controle de constitucionalidade deve ficar nas mos do
poder legislativo.
- democracia procedimental
- judicirio s deve atuar para garantia do processo democrtico.
Controle de constitucionalidade no Brasil:
- controle politico preventivo: CCJ, veto do presidente, MS parlamentar PEC judicial.
- controle judicial de constitucionalidade das leis (repressivo): STF vai exercer esse controle de
forma concentrada e difusa, e por qualquer juiz em qualquer grau de jurisdio (controle difuso
incidental).
Legitimidade da jurisdio constitucional
- Oscar Vilhena Vieira: h riscos de alunos promovidos pelo STJ no controle de constituio,
tornando-se efetivo criador das regras jurdicas e instituindo uma supremacia.
* Judicirio no eleito
- STF: os ministros so escolhidos pelo executivo (presidente da republica) e sabatina do
legislativo (senado federal).
Legitimidade democrtica, visto que se buscar obter resultados justos democracia
constitucional ou substantiva.
Conceito de inconstitucionalidade
Desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou de seu processo de
elaborao (inconstitucionalidade formal) com algum preceito ou principio constitucional.
A constituio formal + bloco de constitucionalidade vo servir de parmetro para o controle de
constitucionalidade
Tipos de inconstitucionalidade
Formal
- Formal propriamente dita: vcio no processo legislativo
- Orgnica: incompetncia ou vcio de iniciativa
Material: vcio de contedo, cujo parmetro a constituio formal + bloco de
constitucionalidade.
Total: todo o ato normativo inconstitucional
Parcial: alnea, inciso, paragrafo, expresses so inconstitucionais.
Por ao: fazer algo inconstitucional
Por omisso: omisso pode ser de qualquer rgo do Estado, no fazer aquilo que se
estava constitucionalmente obrigado: uma lacuna inconstitucional.
Instrumentos constitucionais contra a omisso inconstitucional: ADIN por omisso e mandado
de injuno.
Originria: rgo legislativo emana norma que viola a constitucionalidade.
Superveniente: s vai acontecer no caso de mutao constitucional, alterao da
interpretao, sem alterao do texto.
Inconstitucionalidade material superveniente: no existe. STF entende que caso de
revogao e, portanto, no pode ser objeto de controle concentrado e abstrato de
constitucionalidade.
Inconstitucionalidade formal superveniente: no existe. Tempus regit actum. A lei que em sua
origem era formalmente inconstitucional ser recepcionada com a nova hierarquia.
Formas de manifestao do controle
Quanto ao momento da realizao
- preventivo (a priori): CCJ, veto do presidente, MS de parlamentar no caso de PEC
inconstitucional.
- repressivo (a posteriori, sucessivo): a lei ou emenda constitucional j esto em vigor (poder
judicirio).
Quanto ao rgo
- politico: CCJ / presidente (conselho de estado)
- jurdico: tanto pelo poder judicirio quanto por um tribunal constitucional
Quanto aos rgos competentes
- difuso: quando a competncia para realizar o controle de constitucionalidade dada a
diversos rgos.
- concentrado: apenas um rgo tem competncia para exercer o controle de
constitucionalidade. Exemplo: tribunais constitucionais europeus. No Brasil exercido pelo STF
nos casos de controle principal e abstrato de constitucionalidade.
- Misto: Brasil
Quanto ao modo de manifestao
- Incidental
- Principal
Quanto a finalidade da causa
- Subjetivo: sujeitos, partes, caso concreto.
- Objetivo: procura defender abstratamente a constituio.
Modelos de controle de constituio
Modelo estadunidense
- controle difuso e incidental de constituio
- poder judicirio como rgo competente
Modelo austraco
- controle concentrado num tribunal constitucional
Modelo francs
- controle politico e preventivo exercido pelo conselho constitucional
- S em 2008 ocorreu a reforma constitucional, estabelecendo controle incidental de
constituio.
Fases de controle de constitucionalidade no Brasil
Constituio de 1824 supremacia do parlamento: cabia ao poder legislativo, a guarda da
constituio. Cabia ao poder moderador resolver os conflitos entre os poderes.
- ausncia de controle
Constituio de 1891 influencia do modelo americano: adota uma republica,
presidencialismo, legislativo bicameral (2 casas) com um senado representando os estados, a
federao, judicial review (controle judicial de constitucionalidade), estruturao judicial com a
suprema corte e a justia federal.
- controle difuso, incidental e sucessivo de constitucionalidade.
Constituio de 1934: manteve o controle difuso, incidental e sucessivo. Somente a maioria
absoluta dos membros dos tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo. Senado competente para suspender lei declarada inconstitucional pelo judicirio.
Representao interventiva pelo PGR no STF.
Constituio de 1937: no passou de uma constituio semntica para legitimar o golpe.
Constituio de 1946: d competncia ao judicirio para dar a ultima palavra em matria
constitucional.
REXTR: quando a deciso fosse contraria constituio, tratado ou lei federal.
EC 16/65: institui a fiscalizao abstrata de constitucionalidade. Representao genrica de
inconstitucionalidade pelo PGR.
Constituio de 1967: manteve o sistema anterior.
Emenda 7/77: interpretao com efeito vinculante.
Controle difuso, incidental de constitucionalidade.
Difuso: pode ser feito por qualquer juiz em qualquer grau de jurisdio. Confere a qualquer juiz
ou tribunal permisso para realizar no caso concreto a analise sobre a compatibilidade do
ordenamento jurdico com a constituio.
- implica aplicao da constituio com afastamento da lei inconstitucional no caso concreto.
- a declarao de inconstitucionalidade necessria para a soluo do caso, mas no
objetivo principal da ao.
Artigo 97: clusula de reserva de plenrio.
Tribunais: maioria absoluta de seus membros ou de seu rgo especial.
STF: via REXTR exerce o controle difuso e deve observar a regra do artigo 97 CF.
Artigo 481, nico do CPC: no necessrio remeter a questo constitucional ao rgo
especial do tribunal quando este j houver se pronunciado ou quando o STF j se manifestou a
respeito. rgos fracionrios do tribunal no precisam submeter a arguio de
inconstitucionalidade quando j houver manifestao a respeito do rgo especial do prprio
tribunal do plenrio do STF REXTR
- Teoria Albani Zavascki sobre o artigo 481: embora tomada em controle difuso, a deciso do
plenrio do STF deciso de incontestvel e natural vocao expansiva, com eficcia
imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STF. H idntica fora de
autoridade nas decises do STF tanto para a via de ao (concentrado) quanto por via de
controle difuso.
Efeitos da deciso no controle difuso incidental de constitucionalidade
1) Em regra, os efeitos so retroativos (ex tunc) e entre as partes do processo.
2) O STF pode dar efeitos ex nunc (prospectivos) a partir da deciso ou pro futuro, a partir
de determinada data futura em prol da segurana jurdica e da boa f.
Artigo 52, X: competncia (discricionria politica) privativa do senado, por meio de resoluo:
suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva (transito em julgado, no cabe mais recurso) do STF.
Daria efeitos erga omnes deciso que originariamente produziu efeitos inter partes (
ex nunc).
Transcendncia dos motivos determinantes da deciso ratio decidendi: os fundamentos que
determinaram (ratio decidendi) determinada deciso vincula no s as partes daquele caso,
mas transcende para alm dele, vinculando outros casos com a mesma questo constitucional.
Artigo 102 3 CF: exige que seja demonstrada a presena de repercusso geral no REXTR
Artigo 543 A 1 CPC: para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia, ou
no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, politico, social ou jurdico, que
ultrapassemos interesses subjetivos da causa.
Recurso extraordinrio, com incluso da necessidade de demonstrao de repercusso geral,
deixa de ter carter meramente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir,
de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva.