INTRODUO

Com o advento da nossa carta magna cidad, as instituies judiciais se

fortaleceram consolidando assim a democracia. nfelizmente estas, no esto
cumprindo adequadamente o seu papel fundamental, que a primazia do
cumprimento dos direitos e garantias fundamentais do cidado, em especial do
cidado preso provisrio, pois permitem eleio aps eleio, que os cidados
enclausurados provisoriamente sejam privados de exercerem seu direito e dever de
voto em eleio direta, ficando demonstrada dessa forma, o total desrespeito,
Constituio Federal, Lei de Execues Penais e demais Tratados e Convenes
nternacionais, em que o Brasil signatrio.
O direito ao voto do cidado preso provisrio no sistema judicirio brasileiro,
ser analisado, por diversos prismas, conforme os princpios e garantias
fundamentais, a cidadania, o Estado democrtico e direitos polticos, pois, o nmero
de cidados privados de exercer seu direito poltico de votar em eleio direta
excessivo, segundo dados do Ministrio da Justia, existe aproximadamente uma
populao prisional de 500 (quinhentos) mil pessoas, dentre as quais cinquenta por
cento so presos provisrios. Em Rondnia, o nmero de presos provisrios
aproximadamente de 2.000 (dois mil).
No Art. 15, inc. , a Constituio Federal preceitua que " vedada a cassao
de direitos polticos, cuja perda e suspenso s se dar nos casos de condenao
criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
Em 02 de maro de 2010, foi publicada a Resoluo 23.219 pelo TSE, que
dispe sobre a instalao de sees eleitorais especiais em estabelecimentos
penais e em unidades de internao de adolescentes e d outras providncias.
Portanto esta resoluo pode ser o divisor de guas no cumprimento do exerccio de
voto do eleitor preso provisoriamente.
Desta forma em Rondnia pela primeira vez o eleitor preso provisoriamente
pode votar em eleies gerais em 2010, sendo importante sabermos como
6
aconteceu essa eleio dentro dos presdios, verificando os prs e contras, para
verificarmos, se se justificavam as razes pelas quais estes cidados enclausurados
nunca votaram.
A pesquisa a ser abordada ser de natureza bibliogrfica, documental,
quantitativa e prescritiva. O mtodo ser o dedutivo e indutivo.
No primeiro captulo ser abordado o sistema de prises processuais no
Brasil, importante frisar de maneira sucinta que a priso a segregao de um
cidado, que perde temporariamente uma garantia fundamental constitucional, que
a liberdade, inerente ao prprio ser humano, qual seja de ir e vir, atravs do
recolhimento da pessoa humana ao crcere e que a priso processual portanto
aquela que tem carter provisrio, isto acautelatrio, prendendo-se a aspectos
relativos convenincia do processo e s funes da jurisdio penal. Verificar
ainda suas modalidades expondo em especial s prises em flagrante, temporria e
preventiva. Ainda no primeiro captulo de forma sucinta haver o estudo sobre os
princpios constitucionais dentre eles: da presuno de inocncia, da
proporcionalidade, devido processo legal, da razoabilidade e da dignidade da
pessoa humana.
No segundo captulo a pesquisa seguir sobre a cidadania e estado
democrtico, mostrando que o Estado Moderno surgiu da necessidade de despertar
a conscincia para a busca de uma unidade que concretizasse a afirmao de um
poder soberano, reconhecido como o mais amplo dentro de uma precisa delimitao
territorial. Aprofundando-se sobre sua evoluo histrica, o sufrgio, direitos
fundamentais e evoluo eleitoral.
No terceiro e ltimo captulo est consubstanciado sobre os direitos polticos,
analisando quem de fato pode e quem no pode votar quem pode se alistar, quais
os eleitores obrigatrios e quais so os facultativos, com abordagem na distino
entre capacidade eleitoral ativa que aquele eleitor que pode votar e passiva que
consiste na possibilidade de o cidado pleitear determinados mandatos polticos,
mediante eleio popular, desde que preenchidos alguns requisitos. Por fim a
pesquisa delimitou-se ao tema proposto, qual seja o direito ao voto do eleitor preso
provisrio no sistema judicirio brasileiro, o voto do preso definitivo e do preso
provisrio e por fim sobre o voto do preso provisrio em Rondnia.
Destarte, h indubitavelmente grande motivao para estudar este tema,
tanto pelos motivos citados, mas principalmente por ser uma discusso nova e to
7
importante para o pas, que vem levando doutrinadores e juristas, a calorosos
embates, que exige pioneirismo e disposio para pesquisar a fim de encontrar
subsdios para a incluso cidadania, desses relegados a prpria sorte.
8
1 SISTEMA DE PRISES PROCESSUAIS PENAIS NO BRASIL
A priso a segregao de um cidado, que perde temporariamente uma
garantia fundamental constitucional, que a liberdade, inerente ao prprio ser
humano, qual seja, de ir e vir, atravs do recolhimento da pessoa humana ao
crcere
1
. A maioria dos doutrinadores brasileiros defende que o sistema penal possui
duas espcies de priso: a priso-pea, que aquela decorrente de sentena penal
condenatria transitada em julgado, em que se imps pena privativa de liberdade,
estando regulamentada pela lei penal, e a priso pro!ess"a#, que aquela que
ocorre antes do trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria, estando
estabelecida na legislao processual penal.
pertinente salientar que no tocante a concepo da cautelar distingue a
teoria geral do processo penal da teoria do processo civil, a teoria geral do
procedimento cautelar para o processo penal, deve-se atentar para o fato de que o
bem objeto da pretenso versa sobre direito liberdade, fato esse que gera direitos
individuais constitucionais s partes, direitos que se encerram na sentena e direitos
que extrapolam os limites processuais.
Deve o processo penal pautar-se no devido processo legal, princpio que
encerra todos os demais princpios constitucionais, e que assegura a lisura do
procedimento e a legitimidade da deciso judicial. Dessa forma se deve garantir,
atravs das medidas cautelares, o sadio procedimento penal, sempre que a sua
eventual inobservncia venha a comprometer a justia e a legitimidade da deciso
2
.
A priso "processual, portanto, aquela que tem carter provisrio, isto ,
acautelatrio, prendendo-se a aspectos relativos convenincia do processo e s
funes da jurisdio penal. Que deveria ter por objetivo maior assegurar a utilidade
do processo e a garantia da aplicao da lei penal, mas sabemos que o Cdigo de
Processo Penal (CPP) brasileiro de 1941
3
, foi "esculpido com a base ideolgica
apregoada na tlia, pelo Primeiro Ministro Mussolini, que foi figura chave na criao
do Fascismo que era uma doutrina totalitria e todo seu processo penal era
1
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8.ed. rev., atual. e ampl. 3. tir. So
Paulo: evi!ta do! "ri#u$ai!, %&&8. p. '76.
%
()"*, +aria I,$ez -a$zelotti .aldez. A (des) razo da priso provisria. /ol. Pe$!ame$to 0ur1di/o. Coord.
Geraldo Prado. io de 0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&'. p. 82.
3
.)SI-. 3e/reto4-ei $5 3.682, de &3 de outu#ro de 1261. Cdigo de Processo Penal. 3i!po$1vel em:
7http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivil83e/reto4-ei83el3682.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: %6 mai. %&1&.
2
inquisitorial e no acusatrio, onde a regra era a priso, a culpabilidade e no o
princpio da presuno da inocncia ou da no culpabilidade.
Neste mister se faz necessrio a lembrana do doutrinador Bitencourt
4
:
[...]quando a priso se converteu na principal resposta
penolgica,especialmente a partir do sculo XX, acreditou-se que poderia ser
um meio adequado para conseguir a reforma do delinqente.Durante muitos
anos imperou um ambiente otimista,predominando firme convico de que a
priso poderia ser meio para realizar todas as finalidades da pena e
que,dentro de certas condies,seria possvel reabilitar o delinqente.Esse
otimismo inicial desapareceu e atualmente predomina uma certa atitude
pessimista,que j no se tm muitas esperanas sobre os resultados que se
possa conseguir com a priso tradicional.A crtica tem sido to persistente
que se pode afirmar sem exagero,que a priso est em crise.Essa crise
abrange tambm o objetivo ressocializador da pena privativa de
liberdade,visto que grande parte das crticas e questionamentos que se faz
priso refere-se impossibilidade absoluta ou relativa -- de obter algum
efeito positivo sobre o apenado.
Dessa forma as cincias sociais, a criminologia, a psicologia, filosofia entre
outras ganharam relevo, no sentido de estudar as causas de fracasso do macro
sistema penal e possibilidades de sucesso, contudo pouco avanou at agora, um
dos principais avanos a Lei de Execues Penais (LEP)
5
, ainda algo que em
muito parece inatingvel, por simples falta de vontade poltica, o tema sucinta
grandes debates, mas vamos atermos por enquanto nas modalidades das prises.
Pode-se, ento, dizer que todas as modalidades de prises "processuais so
cautelares e provisrias ou preventivas.
Neste sentido, o douto doutrinador Oliveira
6
define que:
[...]toda priso antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria
deve ser considerada uma priso pro$is%ria, no sentido de no se tratar de
priso-pena, ou seja, &e'ii(i$a, embora se saiba que no existe priso por
tempo indeterminado (perptua) no nosso ordenamento jurdico. De outro
lado, toda priso anterior ao trnsito em julgado de sentena condenatria
deve tambm ser considerada !a"(e#ar, no que se refere sua funo de
instrumentalidade, de acautelamento de determinados e especficos
interesses da or&e) p*+#i!a. Assim, a priso que no decorra de sentena
passada em julgado ser, sempre, cautelar e tambm provisria.
[grifo nosso]
Nesta mesma linha de raciocnio, Luiz Rgis Prado, interpreta a expresso
"priso provisria" de modo extensivo, abrangendo todas as modalidades de
6
.I";NC*U", C<!ar o#erto. Manual de direito penal. vol. I. 6.ed. So Paulo: Saraiva, %&&&. p. 1%7.
'
.)SI-. -ei $= 7.%1&, de 11 de >ulho de 1286. Institui a Lei de Execuo Penal. 3i!po$1vel em:
!http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivil8lei!8-7%1&.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: %6 mai. %&1&.
6
*-I?;I), ;u,@$io Pa/elli de. Curso de Processo Penal. 1%.ed. io de 0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&2. p. 667.
1&
privao de liberdade antes da sentena transitada em julgado que podem ou no
ter carter cautelar
7
:
" preciso esclarecer, por oportuno, que a priso provisria mencionada pela
lei priso processual, ou seja, a priso que pode ocorrer previamente
sentena condenatria irrecorrvel. Esse termo "priso provisria" deve
ser interpretado de modo amplo, abarcando todas as medidas cautelares de
restrio da liberdade. Engloba, pois, a priso em flagrante, a priso
temporria, a priso preventiva e tambm a priso decorrente de sentena de
pronncia e de deciso condenatria recorrvel."
A partir destas consideraes, aponta-se a classificao das prises
"processuais penais, a qual a partir de agora, passaremos a classificar invs de
prises "processuais de prises provisrias e/ou cautelares, quais sejam: priso
e) '#a,ra(e- priso pre$e(i$a e priso (e)por.ria. As prises em decorrncia
de pronncia e de sentena penal condenatria recorrvel no mereceram destaque
nesse estudo, haja vista, que mesmo sendo consideradas prises processuais de
fato pela tipificao antiga e entendimento doutrinrio, j foram revogadas, ambas,
pelas Leis 11.689
8
e 11.719
9
de 2008.
mportante esclarecer, alguns outros tipos de prises, o que nos faz de forma
muito objetiva o sbio professor Moura
10
:
Priso &is!ip#iar somente admitida nos casos de transgresses militares e
os crimes propriamente militares (art. 5, LX, in fine, da Constituio Federal).
Priso !i$i# por &/$i&a, conforme a Constituio Federal, no permitida,
salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia, j a do depositrio infiel, o STF entendeu que essa no
mais perdura em nosso ordenamento jurdico, por termos aderido a tratados
internacionais que vetam essa possibilidade.
Priso a&)iis(ra(i$a, por pura falta de previso constitucional, e diante da
dinmica ofertada pela Carta Magna de 1988, entende-se tratar de
modalidade de priso abolida do sistema jurdico, no havendo recepo por
parte da Constituio Federal; no entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF),
em sentido contrrio, j entendeu que ainda cabe a priso administrativa do
estrangeiro, durante o procedimento administrativo da extradio pela Lei
6.815/80, desde que decretada por autoridade judiciria.
7
P)3*, -uiz e,i! Curso de "ireito Penal #rasileiro. 6.ed. So Paulo: ", %&&6. p. 76.
8
.)SI-. -ei $= 11.682, de &2 de >u$ho de %&&8. Altera dispositivos do "ecreto$Lei n
o
%.&'() de *% de
outu+ro de ,(-, . Cdigo de Processo Penal) relativos ao /ri+unal do 01ri) e d2 outras provid3ncias.
3i!po$1vel em: !http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivilA&38A)to%&&74%&1&8%&&88-ei8-11682.htm:. .ra!1lia. )/e!!o
em: 17 $ov. %&1&.
2
.)SI-. -ei $= 11.712, de %& de >u$ho de %&&8. Altera dispositivos do "ecreto$Lei n
o
%.&'() de % de
outu+ro de ,(-, $ Cdigo de Processo Penal) relativos 4 suspenso do processo) emendatio li+elli) mutatio
li+elli e aos procedimentos.
3i!po$1vel em: 7http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivilA&38A)to%&&74%&1&8%&&88-ei8-11712.htm:. .ra!1lia. )/e!!o
em: 17 $ov. %&1&.
1&
+*U), Sa$dro -uiz )lve! de. A segurana 5 pu+lica6 Ila7es politicamente incorretas8 So Paulo:
Biuza, %&&2. p. 186.
11
nteressante ainda demonstrar quando necessria a priso provisria, o art.
9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789,
estabelece que: "Todo homem presumido inocente at que seja declarado culpado;
se for indispensvel prend-lo, todo rigor que no for necessrio para assegurar sua
pessoa dever ser severamente reprimido por lei. A esta a origem do princpio da
presuno da inocncia ou da no culpabilidade. Procedendo a uma interpretao
histrica do art. 5, LV, da nossa Constituio Federal (CF), conclui-se que o
princpio significa que ningum pode ser considerado culpado antes de uma
sentena penal condenatria transitada em julgado, no admitindo de forma alguma
antecipao da pena. A priso como antecipao da pena eminentemente
inconstitucional, por manifesta leso quele princpio. Dessa forma a nossa
Constituio, ao proclamar este princpio, nada mais fez que repetir o princpio
institudo pela Constituio francesa no final do sculo XV
11
.
Destarte depois de sinteticamente termos uma idia limitada de conceitos e
de alguns tipos de prises, analisaremos com suas especificidades e peculiaridades,
as prises provisrias nas seguintes modalidades: priso e) '#a,ra(e- priso
pre$e(i$a e priso (e)por.ria, por entendermos que apenas estas ainda
merecem desprendimento intelectual.
1.1 MODALDADES DE PRSES PROCESSUAS PENAS
10101 Da priso e) '#a,ra(e
A priso em flagrante est determinada nos artigos 301 a 310 do Cdigo de
Processo Penal (CPP). A expresso flagrante, do latim flagrans, flagrantis, do verbo
flagrare (queimar), significa ardncia, que ests em chamas, que est ardendo,
crepitando. Da a expresso "flagrante delito, para significar o delito no instante
mesmo da sua perpetrao, o delito que esta sendo cometido, que ainda esta
ardendo... o delito surpreendido em plena crepitao. Flagrante delito aquele que
se v praticar e que assim suscita, no prprio instante, a necessidade de conservar
ou restabelecer a ordem jurdica, ameaada pela violao ou violada pelo
acontecimento
12
.
11
"*UINC* BI-C*, Ber$a$do da Co!ta. Pr2tica de processo penal. %7.ed. So Paulo: Saraiva, %&&6. p. 666.
1%
"*UINC* BI-C*, Ber$a$do da Co!ta. Pr2tica de processo penal. %7.ed. So Paulo: Saraiva, %&&6. p. %6&.
1%
Seu carter inicialmente administrativo decorre da autorizao concedida pela
CF no art. 5, LX
13
, de ser realizada sem a expedio de mandado de priso pela
autoridade judiciria, em face das prprias situaes que vislumbra.
Pode ser realizada por qualquer pessoa do povo, no que se denomina de
flagrante facultativo, vez que o particular no tem o dever de agir, sendo para ele
uma faculdade, e deve ser efetivada pelas autoridades policiais e seus agentes, sob
pena de responsabilidade criminal e funcional, no que se cuida de flagrante
obrigatrio: " a modalidade de priso cautelar, de natureza administrativa, realizada
no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infrao penal (crime
ou contraveno penal)
14
.
Assim, o art. 301 do CPP
15
bastante enftico ao determinar que "Qualquer
do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito.
Seu fundamento reside justamente no fato de poder ser constatada a
ocorrncia do delito de forma manifesta e evidente, sendo desnecessria, num
primeiro momento, a anlise de um juiz de direito. Por outro lado, assegura-se,
prontamente, a colheita de provas da materialidade e da autoria, o que tambm
salutar para a verdade real, almejada pelo processo penal. Certamente o autor da
priso fica por ela responsvel, podendo responder pelo abuso em que houver
incidido. Em seguida, essa priso, realizada sem mandado judicial, est sujeita
avaliao imediata do magistrado, que dever relax-la, quando verificar qualquer
ilegalidade (Art. 5, LXV da CF). Depois de analisada e convalidada pelo juiz, passa
a ter contedo jurisdicional, tanto que, em caso de habeas corpus, a autoridade
coatora passa a ser o magistrado
16
.
Vejamos as ponderaes de Oliveira
17
:
Embora por flagrante deva-se entender a relao de imediatidade entre o fato
ou evento e sua captao ou conhecimento o art. 302 do CPP contempla
tambm situaes em que no mais possvel falar-se em ardncia,
13
*3IGU;S, +aria aDaela 0u$Eueira .ru$oF )N*NI, +eire Cele$ -emo! de *liveiraF )N*NI, amo$
-ea$dro Breita!. Constituio da 9ep1+lica. So Paulo: -emo! e Cruz, %&&'. p. 12.
16
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8.ed. rev., atual. e ampl. 3.tir. So
Paulo: evi!ta do! "ri#u$ai!, %&&8. p. '26.
1'
0;SUS, 3amG!io ;. de. Cdigo de processo penal anotado. %3.ed. rev. atual. e ampl. de a/ordo /om a
reDorma do CPP H-ei! $5. 11.682, 11.62& e 11.7128%&&8I. So Paulo: Saraiva, %&&2. p. %38.
16
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8.ed. rev., atual. e ampl. 3. tir. So
Paulo: evi!ta do! "ri#u$ai!, %&&8. p. '2'.
17
*-I?;I), ;u,@$io Pa/elli de. Curso de Processo Penal. 1%. ed. io de 0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&2. p. 677.
13
crepitao ou flagrncia, expresses normalmente utilizadas na doutrina a
partir da expresso flagare.
Bem examinadas as coisas, veremos que apenas a situao mencionada no
art. 302, , do CPP, se prestaria a caracterizar uma situao de ardncia de
visibilidade incontestvel da prtica do fato delituoso. Ali se afirma a
existncia da priso em flagrante quando algum est cometendo a infrao
penal (art. 302, ).
Mas o mencionado art. 302 prev tambm como situao de flagrante quando
algum acaba de cometer a infrao penal (inc.), em que, embora j
desaparecida a ardncia e crepitao, pode-se colher elementos ainda
sensveis da existncia do fato criminoso, bem como de sua autoria.
Ambas as situaes so tratadas como hipteses de flagrante delito,
reservando-se-lhes a doutrina a classificao de flagrante prprio.
Dessa forma segundo ainda Eugnio Paccelli "os demais casos de priso em
flagrante vm arroladas nos incs. e V do mesmo art. 302, em redao que
reputamos das mais infelizes, quando no desnecessria.
Tratando-se de medida cautelar de segregao provisria do autor da
infrao, para a sua efetivao exige-se apenas '")"s !o)issi &e#i!(i, ou seja, que
a conduta praticada pelo suposto autor tenha aparncia de crime, e o periculum
libertatis ou perigo de liberdade do acusado, que ser presumido quando se tratar
de infrao penal em desenvolvimento, vez que violadas a ordem pblica e as leis.
No h que se falar em fumus boni iuris e periculum in mora, categorias do
Processo Civil e no do Processo Penal, a no ser quando se tratar de leso ou
ameaa de direito do ru, somente h que se falar nestes casos especficos em
fumus boni iuris e periculum in mora.
Apesar de a priso em flagrante ser considerada pela doutrina e pela
jurisprudncia como modalidade de priso provisria, contrapondo-se priso
definitiva, assiste razo ao ilustre doutrinador Aury Lopes Jr
18
, quando defende a
natureza pr-cautelar da priso em flagrante. De fato, a priso em flagrante justifica-
se como instrumento de resposta social ao sujeito que se encontra em estado
flagrancial na prtica de algum ilcito. Pode ser efetivada por qualquer um do povo, o
que a descaracteriza como cautelar. Sustenta ainda a ilegalidade da manuteno da
priso em flagrante como cautelar afirmando que,
[...]em suma, pretendemos demonstrar a ilegalidade da manuteno da priso
em flagrante elevando-a ao status de priso cautelar, quando na verdade
preparatria daquela ou ainda, a impossibilidade legal da "converso
automtica do flagrante para priso preventiva, ainda que o delito seja um
daqueles previstos no artigo 2 da Lei 8.072/90.
18
-*P;S 0JNI*, )urK. "ireito processual penal e sua con:ormidade constitucional. vol. I. 3.ed. io de
0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&8 p. '&.
16
A priso em flagrante um instrumento da priso preventiva, razo pela qual
possui natureza pr-cautelar, sendo considerada precria pela ausncia de
motivao judicial, dessa forma conclui que,
[...]em sntese, o primeiro aspecto a ser destacado que a priso em
flagrante no uma priso cautelar, mas sim uma medida pr-cautelar. sto
porque destina-se a preparar, instrumentalizar uma futura medida cautelar.
Por isso, a nica forma de deteno que a Constituio permite seja
realizada por um particular ou pela autoridade policial sem ordem judicial.
Ressalta-se que o fundamento da priso em flagrante reside, segundo a
doutrina, na tranquilidade social, visando impedir a prtica do delito que se encontra
em estado de execuo ou finalizao. Tambm por este motivo a priso em
flagrante no possui finalidade processual, o que justifica a impropriedade de se
perquirir quanto razo oculta de sua concepo, como ocorre nas demais prises
cautelares.
O art. 302 do CPP
19
elenca as hipteses que caracterizam a situao de
flagrante delito:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
est cometendo a infrao penal;
acaba de comet-la;
perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situao que faa presumir ser o autor da infrao;
V encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis
que faam presumir ser ele autor da infrao.
Analisando ainda o art. 302 do CPP, possvel observar que no inciso ,
ocorre o flagrante quando o agente conclui ou inicia (no caso de tentativa) a infrao
penal e foge, sendo perseguido ininterruptamente pela polcia ou por qualquer
pessoa, at ser preso, em situao que faa presumir ser o autor do fato. A
expresso "logo aps trouxe muita discusso para a jurisprudncia, havendo
durante certo tempo predominado o entendimento de que no poderia ultrapassar 24
(vinte e quatro) horas. Entretanto, hoje predomina o entendimento de que o
importante que haja perseguio ininterrupta, ou seja, sem qualquer intervalo,
podendo se prolongar por dias e at mesmo semanas. Esta terceira hiptese
denomina-se flagrante imprprio ou imperfeito, ou quase-flagrante.
O inciso V estabelece a ltima modalidade de priso em flagrante, conhecida
como flagrante presumido, tambm fundada em presuno como o anterior.
Diferente da modalidade do inciso , neste caso no chega a haver perseguio,
12
"*UINC* BI-C*, Ber$a$do da Co!ta. Pr2tica de processo penal. %7.ed. So Paulo: Saraiva, %&&6. p. %6%.
1'
mas encontro, o que conclui por uma interpretao temporal mais restrita. O agente
encontrado, "logo depois do crime, embora no tenha sido perseguido, portando
instrumentos, armas, objetos ou papis que demonstrem, por presuno, ser ele o
autor da infrao penal.
O professor Moura
20
nos traz uma curiosidade:
Nos crimes de ao penal privada possvel a priso em flagrante,
desde que o ofendido autorize a lavratura do auto ou a ratifique no
prazo da entrega da nota de culpa, ou seja, no prazo de 24 horas,
bem como, nos casos de ao penal pblica condicionada depender
de representao da vtima ou de seu representante legal, ou de
requisio do Ministro da Justia.
Por fora da Lei 11.449
21
, em vigor desde 16 de janeiro de 2007, a priso de
qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao
juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada.
Dentro do prazo improrrogvel de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena da
priso se tornar abusiva, a contar da efetivao do flagrante, deve ser dada nota de
culpa ao preso, que consiste num documento informativo oficial, comunicando-lhe o
motivo de sua priso, bem como o nome da autoridade que lavrou o auto, da pessoa
que o prendeu (condutor) e o das testemunhas do fato, bem como devem ser
enviados ao juiz competente os autos da priso em flagrante, nos termos do art. 307
do CPP, momento em que o magistrado avaliar a legalidade do ato prisional. Se o
autuado no informar o nome de seu advogado, no mesmo prazo ser encaminhada
cpia integral do auto de priso em flagrante para a Defensoria Pblica.
10101 Da priso (e)por.ria
Trata-se de uma modalidade de priso cautelar, cuja finalidade assegurar
uma eficaz investigao policial, quando se tratar de apurao de infrao penal de
natureza grave. Est disciplinada na Lei 7.960/89
22
e depende de ordem
fundamentada da autoridade judicial. Somente nos casos expressos em lei poder
%&
+*U), Sa$dro -uiz )lve! de. A segurana 5 pu+lica6 Ila7es politicamente incorretas8 So Paulo:
Biuza, %&&2. p. 178.
%1
.)SI-. -ei $= 11.662, de 1' de >a$eiro de %&&7. Altera o art. %*& do "ecreto$Lei n
o
%.&'() de *% de
outu+ro de ,(-, . Cdigo de Processo Penal.
3i!po$1vel em: !http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivilA&38Aato%&&74%&1&8%&&78lei8l11662.htm:. .ra!1lia. )/e!!o
em: 18 $ov. %&1&.
%%
.)SI-. -ei $= 7.26&, de %1 de dezem#ro de 1282. "isp7e so+re priso tempor2ria.
3i!po$1vel em: 7http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivilA&38-ei!8-726&.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: 18 $ov. %&1&.
16
ser autorizada, demonstrando-se, ainda, a indispensabilidade de sua determinao,
mediante representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio
Pblico, conforme art. 2 da citada lei, no podendo ser decretada de ofcio pelo
magistrado.
No o intuito discutirmos a inconstitucionalidade da priso temporria, haja
vista, que ela aceita pela doutrina e jurisprudncia majoritria como priso
provisria, medida cautelar processual.
Na realidade prtica do cotidiano, a priso temporria veio apenas legitimar a
ilegalidade da priso para averiguao. nteressante observar que foi exatamente no
Estado Democrtico de Direito que se institui a priso temporria, o que vem
confirmar a assertiva de que o governo democrtico militarizou-se na medida em
que, aps o advento da Constituio Federal de 1988, no se efetivaram
instrumentos garantidores dos direitos fundamentais, mas sim mecanismos de
supresso dos direitos constitucionais
23
.
A priso temporria viola o princpio da inocncia pelo simples fato de ser
concebida com finalidade diferenciada daquela prpria que caracteriza a cautelar,
qual seja a de assegurar no processo o procedimento do devido processo legal.
Merece destaque que somente na fase policial este tipo de priso tem lugar,
no havendo que se falar em priso temporria depois de instaurada a ao penal,
quando caber, se for o caso, a priso preventiva. sto devido ao fato de dirigir-se
exclusivamente tutelar a efetividade da fase inquisitiva, isto , da investigao
policial. Portanto, sua funo de acautelamento das investigaes do inqurito
policial, no havendo cabimento deste tipo de cautela na fase judicial.
A priso temporria tem prazo certo para sua durao, que, segundo o art. 2
7 da lei, de no mximo cinco dias, podendo ser prorrogado por igual perodo,
uma nica vez, em caso de extrema e comprovada necessidade, findo o qual o
aprisionado dever ser libertado, salvo se j decretada sua priso preventiva.
Tratando-se, porm, de crime considerado hediondo, conforme previsto na Lei
8.072/90
24
, o prazo ser de no mximo trinta dias, prorrogveis por mais trinta,
demonstrada sua absoluta necessidade. O que no se pode perder de vista que
%3
()"*, +aria I,$ez -a$zelotti .aldez. A (des) razo da priso provisria. /ol. Pe$!ame$to 0ur1di/o. Coord.
Geraldo Prado. io de 0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&'. p. 1%6.
%6
.)SI-. -ei $= 8.&7%, de %' de >ulho de 122&. "isp7e so+re os crimes ;ediondos) nos termos do art. <=)
inciso >LIII) da Constituio ?ederal) e determina outras provid3ncias.
3i!po$1vel em: !http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivilA&38-ei!8-8&7%.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: 18 $ov. %&1&.
17
estes prazos devem ser estabelecidos dentro da necessidade da investigao
policial, no havendo que se falar em prorrogao se no houver justificativa
relevante.
O art. 1 da Lei 7.960/90
25
dispe acerca das hipteses de decretao da
priso temporria, quais sejam: quando imprescindvel para as investigaes do
inqurito policial; quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer
elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade e quando houver
fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de
autoria ou participao do indiciado nos crimes de homicdio doloso, seqestro ou
crcere privado, roubo, extorso, extorso mediante seqestro, estupro e a(e(a&o
$io#e(o ao p"&or(sic), epidemia com resultado morte, envenenamento de gua
potvel ou substncia alimentcia ou medicinal, quadrilha ou bando, genocdio e
trfico de drogas.[grifo nosso]
Alguns doutrinadores, apenas escrevem sem refletir ou mesmo sem
ponderaes crticas, mas por sorte, no Brasil, temos a satisfao de contarmos com
uma nova "safra, de bons doutrinadores preocupados com o ordenamento jurdico,
fazem com bastante ponderao, dessa forma, citamos o doutrinador Roberto
Delmanto Jnior, como em regra, sempre prisma por uma reflexo mais apurada,
sempre buscando uma ilao maior em relao aos institutos penais, afirma a
inutilidade deste fundamento, de forma clara expondo os motivos que autorizam tal
concluso
26
:
Acreditamos que a combinao do inciso com o possa, em tese, ser
natimorta pelos seguintes motivos: a) inaplicvel se o indiciado no est
colaborando com investigao, pois, como visto, a lei no confere a ningum
o poder de for-lo a participar de reconstituio, de falar ou de fornecer
material grafotcnico, amostra de sangue, de cabelo etc.; quanto ao
reconhecimento, bastaria uma conduo coercitiva. Se e quando couber,
eventualmente, poder-se-ia cogitar, dependendo do caso, de crime de
resistncia ou de desobedincia , como j mencionado, desde que no se
esbarre no direito ampla defesa, ao silncio e de no se auto-incriminar. B)
Caso estivesse destruindo provas, coagindo ou peitando testemunhas, ou
seja, obstruindo as investigaes, j estaria, em tese, presente um dos
requisitos da priso preventiva, como acima citado.
%'
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 6.ed. rev., atual. e ampl. 3.tir.
So Paulo: evi!ta do! "ri#u$ai!, %&&2. p. 1.&6'.
%6
3;-+)N"* 0JNI*, o#erto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. %.ed. ampl.
e atual. io de 0a$eiro: e$ovar, %&&1. p. 67.
18
Quanto ao segundo pressuposto autorizativo da priso temporria, fica
explcito que esta modalidade de priso temporria perpassa por conceitos
ideolgicos das contradies sociais.
Vejamos o ensinamento de outro grande doutrinador crtico Lopes Jr
27
:
Para a abertura do nqurito Policial (ou qualquer outro instrumento de
investigao preliminar) seria suficiente um juzo de possibilidade, posto que
no curso da investigao se iro(sic) aportando outros elementos que
permitam um maior grau de convencimento.
nobstante, para a admisso de uma ao penal ou aplicao de uma medida
cautelar pessoal, necessrio mais do que isso, deve existir um juzo de
probabilidade, uma predominncia das razes positivas. Se a possibilidade
basta para a imputao, no pode bastar para a acusao, pois o peso do
processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado.
Nesta perspectiva apresentada de que a razo da priso temporria seria
conferir roupagem legal s prises para averiguao, visando legitimar a priso
preventiva, seja como garantia da ordem pblica seja para assegurar a aplicao da
lei penal (ambas de natureza punitiva), podemos observar a decretao da
temporria significa o controle social do excludo, mormente quando basta a mera
no identificao do suspeito ou a falta de residncia fixa para a sua admissibilidade,
requisitos esses que so facilmente preenchidos pela maioria das pessoas
criminalizadas (pobre e marginalizadas) pelo sistema penal e, portanto, qualificadas
como suspeitas.
Para a decretao da priso temporria, h a necessidade da ocorrncia
simultnea do inciso ou com o , ou seja, ela dever ser decretada se ocorrer a
hiptese do inciso ou a hiptese do inciso , na circunstncia e nos delitos
previstos no inciso . Sem essa combinao, a interpretao levaria possibilidade
de decretao da priso temporria at mesmo nos crimes de menor potencial
ofensivo, o que no seria razovel. Segundo Nucci
28
:
Enfim, no se pode decretar a temporria somente porque o inciso foi
preenchido, pois isso implicaria viabilizar a priso para qualquer delito,
inclusive os de menor potencial ofensivo, desde que fosse imprescindvel
para a investigao policial, o que soa despropositado. No parece lgico,
ainda, decretar a temporria unicamente porque o agente no tem
residncia fixa ou no corretamente identificado, em qualquer delito. Logo,
o mais acertado combinar essas duas situaes com os crimes
enumerados no inciso , e outras leis especiais, de natureza grave, o que
justifica a segregao cautelar do indiciado.
%7
-*P;S 0JNI*, )urK. "ireito processual penal e sua con:ormidade constitucional. vol. I. 3.ed. io de
0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&8. p. 2%.
%8
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8.ed. rev., atual. e ampl. 3.tir. So
Paulo: evi!ta do! "ri#u$ai!, %&&8. p. 627.
12
Este tambm o entendimento do Tribunal de Justia de Santa Catarina
29
:
Habeas corpus. Priso temporria. Lei n 7.960 de 21.12.89. CP, art. 180
caput. ndcios de autoria. Crime no elencado no art. 1, inc. . Deciso no
motivada. Ordem concedida. Para o decreto de priso temporria, no basta
a presena isolada de uma das trs circunstncias referidas nos incisos , e
do art. 1 da Lei n 7.960 de 21.12.89. Logo, faz-se necessria a
conjugao de pelo menos dois de trs fatores e que o crime pelo qual seja
indiciado o paciente conste da listagem legal. A deciso que decretar a priso
temporria, a teor do disposto no art. 93, inc. X da CF, deve ser
fundamentada, no sendo suficientes meras expresses formais ou
transcrio do texto legal. (Habeas Corpus n 97.011741-8, de Piarras.
Relator: Des. Nelson Schaefer Martins. Data da Deciso: 21/10/1997).
Para o doutrinador Delmanto Jnior, a justificao da priso temporria se d
pela conjuno do inciso com o inciso do art. 1 da Lei 7.960/89, se no
vejamos
30
:
'fundadas razes... de autoria ou participao do indiciado nos seguintes
crimes...' (inciso ), acrescida de no-identificao ou falta de residncia fixa
(inciso ), como indcio de que o acusado no possa mais ser encontrado,
vindo a frustrar a aplicao da lei penal.
Conforme este doutrinador, a priso temporria possui menos requisitos que a
priso preventiva, entretanto, no pode ser decretada de maneira arbitrria, devendo
ser muito bem fundamentada pelo magistrado.
Outra questo importante saber se o prazo da priso temporria estaria
includo nos 81 (oitenta e um) dias estabelecidos a partir da contagem dos prazos
processuais para a concluso da instruo criminal. Segundo o ilustrssimo
doutrinador Eugnio Pacelli, a resposta negativa, pois, do contrrio, uma vez
decretada a priso temporria e encerrado o seu prazo, acrescido da prorrogao, j
teria incio o prazo para o oferecimento da denncia, o que vai de encontro com a
prpria justificativa da existncia da priso temporria para a apurao de crimes de
maior complexidade. Para este jurista, se assim no fosse, o tratamento destinado a
crimes mais graves seria idntico quele reservado generalidade dos delitos, o
que no expressa a vontade da lei
31
.
Diante desse entendimento, observa-se que a priso temporria pode ter
grandes reflexos na contagem do prazo, para a concluso da instruo criminal. No
caso dos crimes hediondos, constata-se a possibilidade real de se manter o
indiciado preso por prazo igual h sessenta dias, se houver prorrogao, findo o qual
%2
CC 27.&11761488SC. el. 3e!. Nel!o$ S/haDer. Pu#li/ado $o 30 em %% de >ulho de 1227.
3&
3;-+)N"* 0JNI*, o#erto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. %.ed. ampl.
e atual. io de 0a$eiro: e$ovar, %&&1. p. 6%.
31
*-I?;I), ;u,@$io Pa/elli de. Curso de Processo Penal. 1%.ed. io de 0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&2. p. '&6.
%&
ainda seria cabvel a priso preventiva. Tambm no que diz respeito lei 9034/95,
que dispe sobre as organizaes criminosas, determinando expressamente, em
seu art. 8, o prazo de 81 (oitenta e um) dias para o encerramento da instruo
criminal, quando o ru estiver preso, sem se referir ao dies a quo de sua contagem,
entendeu o citado autor que incluir o prazo de priso temporria neste estabelecido
inviabilizaria a instruo criminal.
O fato que no se pode perder de vista a razoabilidade do tempo para a
concluso da instruo criminal, sob pena de sria violao aos princpios
constitucionais norteadores do sistema de prises provisrias.
Terminado o prazo estipulado pelo juiz, deve o indiciado ser imediatamente
liberado, pela prpria autoridade policial, independentemente de alvar de soltura
pelo juiz.
10102 Da priso pre$e(i$a
A expresso priso preventiva, numa acepo ampla, designa a custdia
realizada antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, caracterizando a
priso "processual, cautelar, chamada de provisria pelo Cdigo Penal
32
(CP) art.
42, e que abrange todas as modalidades de prises "processuais.
Segundo Mirabete
33
, em sentido restrito " uma medida cautelar, constituda
da privao de liberdade do indigitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o
inqurito ou instruo criminal em face da existncia de pressupostos legais, para
resguardar os interesses sociais de segurana.
O Supremo Tribunal Federal decidiu no sentido de que, o decreto da priso
preventiva no pode estar baseado em meras suposies, devendo-se apontar fatos
concretos, ligados autuao do acusado e que comprovem atitudes contrrias aos
interesses da instruo
34
.
A garantia da ordem pblica um fundamento muito usado para decretar a
priso preventiva. Segundo Tourinho Filho, as expresses para justificar seu
fundamento so as mais genricas possveis
35
vejamos:
3%
.)SI-. 3e/reto4-ei $5 %.868, de &7 de dezem#ro de 126&. Cdigo Penal.
3i!po$1vel em: !http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivil83e/reto4-ei83el%868.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em 18 mai.
%&1&.
33
+I).;";, 0ulio Ba##ri$i. Manual de processo penal. %&.ed. So Paulo: Saraiva, %&&6. p. 616.
36
CC 8%.6668+G L %M "urma. el. +i$. +aur1/io Correa. Pu#li/ado $o 30 em 1% de !etem#ro de %&&3.
3'
"*UINC* BI-C*, Ber$a$do da Co!ta. Pr2tica de processo penal. %7.ed. So Paulo: Saraiva, %&&6. p. 6'&.
%1
3Co)o4o so!ia#- peri,osi&a&e &o r5"- !ri)e per$erso- isesi+i#i&a&e
)ora#- os espa#6a'a(os &a )/&ia- rei(era&as &i$"#,a47es pe#o r.&io o"
(e#e$iso- !re&i+i#i&a&e &a 8"s(i4a- i&iossi!rasia &o 8"i9 por es(e o"
a:"e#e !ri)e3- tudo, absolutamente tudo, ajusta-se expresso genrica
ordem pblica. [grifo nosso]
Na maioria dos casos, juzes e Ministrio Pblico utilizam-se dessas
expresses sem o menor critrio, alheios a elementos de fato, de maneira
preconceituosa, adiantando os efeitos de uma eventual sentena condenatria.
Quanto garantia da ordem econmica, este requisito foi inserido no art. 312
do CPP pela Lei Antitruste (art. 86 da Lei 8.884/94
36
), para ser utilizado nos casos de
crimes que envolvessem grandes golpes no mercado financeiro, abalando-o. Ocorre
que, h outros tipos de medidas cautelares para tanto, como bloqueio de contas
bancrias, arresto, dentre outras
37
. Dessa forma, segundo Tourinho Filho, a medida
visa somente a satisfazer a exaltao da populao ao ver o empresrio e pessoas
de grande poder aquisitivo ser encarceradas com base nesse fundamento.
Ao adotar-se o critrio da ordem pblica como fundamento da preventiva, com
flagrante violao da presuno da inocncia, portanto, como medida punitiva e de
preservao da defesa social.
A idia de ordem pblica, longe de representar um conceito que pode ser
corretamente delimitado, constitui um recurso retrico do legislador, utilizado,
com o objetivo de superar a rigidez tipificadora da dogmtica jurdica e que
implica a ruptura dos padres de unidade e hierarquia inerentes aos
princpios da constitucionalidade, da legalidade, e da certeza jurdica.
Cuida-se, no dizer de Warat, de uma expresso estereotipada, portadora de
evidente carga emocional, cujo significado real depende de fungveis
contedos axiolgicos ou ideolgicos; assim, quando o legislador a utiliza
est autorizando os juzes a emitirem, em suas sentenas, definies
persuasivas que, sob a aparncia de definies empricas, encobrem juzos
de valor ordem pblica relacionam-se todas aquelas finalidades do
encarceramento provisrio que no se enquadram nas exigncias de carter
cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privao da liberdade
adotadas como medidas de defesa social.

Admitir a garantia da ordem pblica como fundamento da priso preventiva
descaracteriz-la como medida cautelar. Antnio Scarance Fernandes j afirmava
que: "no fcil justificar doutrinariamente esta priso ante a teoria da
36
.)SI-. -ei $5 8.886, de 11 de >u$ho de 122&. /rans:orma o Consel;o Administrativo de "e:esa
Econ@mica (Cade) em AutarAuia) disp7e so+re a preveno e a represso 4s in:ra7es contra a ordem
econ@mica e d2 outras provid3ncias.
3i!po$1vel em: !http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivil8lei!8-8886.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: 18 mai. %&1&.
37
C)+)G*, 0ulia$a -o#o. "ireito de voto do preso provisrio no sistema BurCdico +rasileiroD no$
exercCcio do voto por parte do preso provisrio e conseAEente excluso da sociedade. Sa$ta Catari$a: UBSC,
%&&8. p. '&.
%%
cautelaridade. Da a resistncia a ela por parte da doutrina, entendendo que a priso
cautelar para a garantia da ordem pblica configuraria uma verdadeira medida de
segurana, com antecipao da pena.
38
Ainda nessa vertente crtica sobre o requisito, ressaltamos que sua aplicao
tambm possui a funo de conferir sociedade o efeito simblico de punio,
visando conferir uma aparente segurana social. Vale pena ressaltar ainda que
notria seja a utilizao da priso preventiva fundada na ordem pblica como uma
antecipao da pena
39
, mormente quando o acusado submetido a um julgamento
antecipado, conduzido pela mdia, a ttulo de exemplo citamos dois: o caso do casal
Nardoni e do Ex Governador do Distrito Federal.
mportante advertncia de Delmanto Jnior "difcil a tarefa do magistrado
em distinguir se a revolta da sociedade decorrncia do choque que o crime causou
no meio social, por si s, ou se a mencionada vingana do inconsciente popular
consequncia da explorao e da distora dos fatos pela mdia.
40

Como visto, muitas vezes, no o crime, em tese cometido que gera a
chamada vigorosa reao social, mas sim a desmedida dramatizao e at mesmo
a alterao da verso dos fatos pela imprensa, ressaltando-se, ainda, que a opinio
pblica
41
, como lembra o grande doutrinador Alessandro Baratta.
No outro entendimento de Aury Lopes Jr ao abordar o fundamento do
periculum libertatis, afirma que
42
:
[...] consideramos inconstitucional a priso cautelar fundamentada na tutela da
"ordem pblica e da ordem econmica[...] a priso como garantia da ordem
pblica/econmica no serve para a tutela do processo ou do seu objeto,
seno que atende a um interesse de "segurana pblica, no cautelar, e,
portanto inconstitucional. A "ordem pblica, um conceito vago,
indeterminado e despido de sentido. Sua origem nazi-fascista (Alemanha
Nazista, 1935), concebido como uma autorizao geral e aberta para
perseguir e prender. Atualmente, tem sido usado para sedar a opinio pblica,
transformando-se em pena antecipada, com clara finalidade de
exemplaridade e imediata preveno geral e especial. [...] inconstitucional
atribuir priso cautelar a funo de controlar o alarme social, e, por mais
respeitveis que sejam os sentimentos de vingana , nem a priso preventiva
38
B;N)N3;S, )$tN$io S/ara$/e. Processo penal constitucional. %.ed. So Paulo: ", %&&&. p. %67.
32
()"*, +aria I,$ez -a$zelotti .aldez. A (des) razo da priso provisria. /ol. Pe$!ame$to 0ur1di/o. Coord.
Geraldo Prado. io de 0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&'. p. 82.
6&
3;-+)N"* 0JNI*, o#erto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. %.ed. ampl.
e atual. io de 0a$eiro: e$ovar, %&&1. p. 62.
61
.))""). )le!!a$dro. Criminologia crCtica e crCtica do direito penal. io de 0a$eiro: Breita! .a!to!,
1222. p. 37.
6%
-*P;S 0JNI*, )urK. "ireito processual penal e sua con:ormidade constitucional. vol. I. 3.ed. io de
0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&8. p. 138.
%3
pode servir como pena antecipada e fins de preveno, nem o Estado
enquanto reserva tica, pode assumir esse papel vingativo.
No tocante segurana de aplicao da lei penal diz respeito fuga ou seu
planejamento, frustrando a aplicao da lei. Para que a priso seja decretada com
base nesse requisito, o risco de fuga deve ser concreto, deve estar claro, seno,
estar-se-ia violando o princpio da presuno de inocncia.
Para demonstrar a aplicao prtica desses requisitos, traz-se a seguinte
deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal
43
no que diz respeito decretao
da priso preventiva:
;ABEAS-CORPUS SUBSTITUTI<O DE RECURSO ORDIN=RIO0 PRISO
PRE<ENTI<A0 RE>UISITOS? AUS@NCIA0
1. Convenincia da instruo criminal. A mera afirmao de que o paciente
influiria nas investigaes, sem elementos concretos que a comprove, no
constitui fundamento idneo decretao da priso cautelar.
2. Necessidade de preservao da ordem pblica. insuficiente o argumento
de que esse requisito satisfaz-se com a simples assertiva de clamor pblico
em razo da hediondez do fato delituoso e da sua repercusso na
comunidade, impondo-se a medida constritiva de liberdade sob pena de
restar abalada a credibilidade do Poder Judicirio.
3. Garantia da aplicao da lei penal. A circunstncia de o paciente ter fugido
aps a consumao do crime no significa que pretenda furtar-se sano
penal que eventualmente lhe for aplicada, j que, decorridos cinco dias do
fato delituoso, compareceu perante a autoridade policial e confessou a
autoria, permanecendo no distrito da culpa durante cinqenta dias, quando foi
decretada a sua priso preventiva.
4. O carter hediondo do crime no consubstancia motivo suficiente adoo
da priso preventiva automtica, de muito abolida do sistema processual
penal brasileiro. Habeas-corpus deferido. (HC 82.446/MG 2 Turma. Rel.
Min. Maurcio Correa. Publicado no DJ em 12 de setembro de 2003).
[grifo nosso]
O periculum libertatis imprescindvel e nada tem a ver com a gravidade
genrica dos delitos ou a suposta agressividade e periculosidade do ru ou a
natureza hedionda da prtica. Esses ltimos elementos no podem constituir
fundamentao idnea a autorizar a medida cautelar. Mesmo porque a gravidade do
delito traz aspectos j subsumidos no prprio tipo penal e os aspectos puramente
subjetivos no servem avaliao dos pressupostos da priso preventiva.
Aury Lopes Jr
44
., ao abordar o periculum libertatis como fundamento da priso
cautelar assevera que:
[...]no que tange tutela da lei penal, argumento muito invocado, 5
i!o!e+/$e# :"a#:"er 6ip%(ese &e pres"4o &e '",a, mesmo nos delitos
63
CC 8%.6668+G L %M "urma. el. +i$. +aur1/io Correa. Pu#li/ado $o 30 em 1% de !etem#ro de %&&3.
66
-*P;S 0JNI*, )urK. "ireito processual penal e sua con:ormidade constitucional. vol. I. 3.ed. io de
0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&8. p. 1&%.
%6
graves, at porque substancialmente inconstitucional frente presuno da
inocncia(...) A presuno da inocncia, como aponta Carnelutti, impe ao
juiz :"e pres")a (a)+5) a o+e&iA!ia &o a!"sa&o ao chamamento do
Estado e s em caso de quebra dessa presuno que se pode falar em
uma medida restritiva de liberdade.
Em razo de sua gravidade, e como decorrncia do sistema de garantias
individuais constitucionais, somente ser decretada "por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, conforme se observa no art. 5,
LX, da CF
45
.
Como todas as medidas cautelares, a priso preventiva tem a sua durao
condicionada existncia temporal de sua fundamentao, devendo ser revogada
quando no mais presentes os motivos que a ensejaram, bem como renovada
quando sobrevierem razes que a justifiquem.
importante destacar, neste contexto, que inexiste na lei um prazo
determinado, para sua durao, como ocorre com a priso temporria. A regra que
permanea enquanto seja necessrio, durante a instruo criminal, no podendo,
entretanto, prolongar-se indefinidamente, por culpa do juiz ou por atos
procrastinatrios do rgo acusatrio, sob pena de caracterizar constrangimento
ilegal, pois ao implicar constrio da liberdade, exige que o processo seja concludo
em tempo razovel.
H previso legal no art. 311 e seguinte do CPP seu cabimento possvel em
todos os crimes dolosos punidos com recluso; nos crimes punidos com deteno
nas hipteses do ru ser vadio ou que frustra a sua identificao; e nos crimes
punidos com qualquer pena privativa de liberdade, quando se tratar de criminoso
que ser considerado reincidente em crime doloso se condenado. Tambm
possvel sua decretao no caso de crime afianvel.
1.2 PRNCPOS CONSTTUCONAS
10101 Co!ei(o &e Pri!/pios Cos(i("!ioais
Adotando uma conceituao genrica de princpios, Bastos
46
afirma que:

[...]princpio , por definio, o mandamento nuclear de um sistema, ou se
preferir, o verdadeiro alicerce dele. Trata-se de disposio fundamental que
se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de
6'
*-I?;I), ;u,@$io Pa/elli de. Curso de Processo Penal. 1%.ed. io de 0a$eiro: -ume$ 0uri!, %&&2. p. 687.
66
.)S"*S, i#eiro .a!to!F ")?);S, )$dr< amo!. )! te$d@$/ia! do direito pO#li/o $o .ra!il, /ur!o de
direito /o$!titu/io$al. %1.ed. So Paulo: Saraiva, %&&%. p. 8&
%'
critrio para sua exata compreenso e inteligncia. O princpio, ao definir a
lgica e a racionalidade do sistema normativo, acaba por lhe conferir a
tnica e lhe dar sentimento harmnico.
Para Nucci
47
princpios constitucionais,
so os valores eleitos pelo constituinte, inseridos na Constituio Federal,
de forma a configurar os alicerces e as linhas mestras das instituies,
dando unidade ao sistema.

O autor classifica os princpios constitucionais
em princpios jurdicos fundamentais, princpios polticos
constitucionalmente conformadores, princpios constitucionais impositivos e
princpios-garantia normativo e permitindo que a interpretao e a
integrao dos preceitos jurdicos se faam de modo coerente.
O papel essencial e prtico desses princpios embasar as decises polticas
fundamentais tomadas pelo constituinte e expressar os valores superiores que
inspiram a criao ou reorganizao de um Estado, estabelecendo os alicerces e as
linhas mestras das instituies. Segundo Barroso
48
, possuem a funo de ser "fio
condutor dos diferentes segmentos do Texto Constitucional, dando unidade ao
sistema normativo.
Possuem a importante misso de dar uniformidade ao ordenamento jurdico,
cuja norma mxima a Constituio, permitindo que a interpretao e a integrao
dos preceitos jurdicos sejam feitas de modo a dar coerncia ao sistema normativo.
Toda a legislao infraconstitucional deve estar de acordo com a lex mater, bem
como deve ser interpretada em conformidade com esta, sob pena de contaminar-se
pelo vcio da inconstitucionalidade, informando, inclusive, a prpria aplicao das
normas constitucionais.
Para o grande doutrinador constitucionalista Jos Afonso da Silva, os
princpios constitucionais so basicamente de duas categorias: os princpios poltico-
constitucionais e os princpios jurdico-constitucionais, sendo que os primeiros
"constituem-se daquelas decises polticas fundamentais concretizadas em normas
conformadoras do sistema constitucional positivo e os segundos "so princpios
constitucionais gerais informadores da ordem jurdica nacional.
49
Segundo Joaquim Jos Gomes Canotilho considera-se princpios jurdicos
fundamentais "os princpios historicamente objetivados e progressivamente
67
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 7.ed. rev., atual. e ampl. %.tir. So
Paulo: evi!ta do! "ri#u$ai!, %&&7. p. 61.
68
.)*S*, -ui! o#erto. F direito constitucional e a e:etividade de suas normasD Limites e
possi+ilidades da Constituio +rasileira. 6.ed. ampl. e atual.So Paulo: e$ovar, 1226. p. 166.
62
SI-?)) 0o!e )Do$!o da. Curso de direito constitucional positivo. %1.ed. So Paulo: +alheiro!, %&&%. p. 86.
%6
introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou
implcita no texto constitucional.
50

Portanto, os princpios constitucionais expem as valoraes polticas
essenciais que inspiram o legislador constituinte a elaborar a Constituio, servem
de orientao para a produo legislativa ordinria, podem atuar como garantia
direta e imediata aos cidados e funcionam como critrios de interpretao e
integrao do Texto Constitucional e da legislao infraconstitucional. Desta forma,
so tambm orientadores e limitadores do sistema de prises processuais.
O nosso constitucionalista Jos Afonso da Silva salienta que a primeira
Constituio do mundo que deu concreo jurdica aos direitos do homem foi a
Constituio mperial de 1924, anterior mesmo da Blgica, de 1831, qual se tem
dado primazia.
51

10101 A e!essi&a&e &os Pri!/pios Cos(i("!ioais
Na evoluo da relao entre o indivduo e o Estado, surgiu a necessidade de
normas que garantissem os direitos fundamentais da pessoa humana contra o forte
poder estatal intervencionista, sendo, por esse motivo, chamadas de normas
garantistas, impondo ao Estado e prpria sociedade o respeito aos direitos
individuais.
No Brasil, desde o mprio, as Constituies contemplam normas de garantia
individual, sendo que a atual Constituio Federal traz, em seu art. 5, extenso rol de
normas destinadas a assegurar direitos e garantias individuais e coletivos que
informam todo o sistema brasileiro. Entre estas normas, encontram-se princpios
constitucionais, como o princpio do estado de inocncia, ao lado de princpios
fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana, e de princpios implcitos na
Constituio Federal, como o da proporcionalidade, mas que integram e norteiam
igualmente todo o ordenamento jurdico, todos limitadores do sistema de prises
provisrias.
No contexto cosmopolita, impulsionados pela violncia e pelas graves
consequncias que as guerras mundiais trouxeram para a humanidade, os pases
firmaram declaraes conjuntas com o objetivo de impor aos seus signatrios o
'&
C)N*"I-C*, 0oaEuim 0o!< Gome!. "ireito constitucional e teoria da Constituio. 3.ed. Coim#ra:
)lmedi$a, 1222. p. 1&22.
'1
SI-?)) 0o!e )Do$!o. Curso de direito constitucional positivo. %1.ed. So Paulo: +alheiro!, 1228. p. 1'3.
%7
respeito aos direitos bsicos do indivduo em seus territrios, sendo fundamental a
Declarao dos Direitos Universais do Homem, produzida na Assemblia das
Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, a Conveno Europia para a
Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em
Roma em 10 de novembro de 1948, o Pacto nternacional dos Direitos Civis e
Polticos adotado pela Resoluo 2.200 a XX Sesso da Assemblia Geral das
Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, e ratificada pelo Brasil em 24 de
janeiro de 1992, a Conveno dos Direitos Humana, tambm conhecida como Pacto
de So Jos de Costa Rica, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, entre
outros pactos e tratados internacionais menos abrangentes, mas que tambm visam
proteo de direitos e garantias fundamentais do homem. A CF/88, no 2 do art.
5 determina: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Em virtude deste dispositivo legal, a atual CF atribuiu s normas de direitos
humanos o status de normas constitucionais, que passaram a integrar o
ordenamento jurdico nacional em patamar privilegiado.
Segundo Flvia Piovesan, a CF/88 contm vrios dispositivos que
reproduzem fielmente enunciados constantes de tratados internacionais de direitos
humanos, o que no impede que outros tratados possam alargar o universo dos
direitos nacionalmente garantidos
52
. Segundo a autora, havendo conflito entre uma
norma do tratado e outra do direito constitucional interno, o melhor critrio para
solucion-lo o da escolha da norma mais favorvel para o indivduo titular do
direito.
Desta forma, a abertura constitucional permite que o leque de garantias
individuais cresa, o que contribui para o fortalecimento da cultura de respeito
dignidade da pessoa humana.

10102 Pri!/pio &a pres"4o o" es(a&o &e io!A!ia
O princpio da presuno de inocncia, ou do estado de inocncia, tambm
denominado princpio da no-culpabilidade, est estabelecido no art. 5, incido LV
'%
PI*?;S)N, BlGvia. "ireitos Gumanos e o "ireito Constitucional Internacional. 7.ed. So Paulo: Saraiva,
%&&6. p. 1%1.
%8
da CF da seguinte forma: "Ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria.
Segundo Antnio Scarance, este princpio possui dois aspectos: o nus
probandi da acusao, ou seja, no o ru que deve demonstrar sua inocncia,
mas o Ministrio Pblico que deve provar a sua culpa; e a priso durante o
processo, isto , antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria, s se
justifica quando tiver natureza cautelar, demonstrando-se sua necessidade em face
de circunstncias concretas da causa
53
. Julio Fabbrini Mirabete, acrescenta mais um
aspecto em decorrncia da presuno de inocncia: para condenar o acusado, o juiz
deve ter a convico de que ele responsvel pelo delito, bastando para a
absolvio a dvida a respeito de sua culpa (in dbio pro reo)
54
.
Assim, um dos temas que se tornaram polmicos com o advento da CF/88 foi
o relativo presuno de inocncia e a priso provisria. Apesar das vozes
abalizadas que se levantaram em sentido contrrio, o Superior Tribunal de Justia
(STJ) sumulou o assunto, encerrando a discusso com o entendimento de que a
priso provisria no fere o aludido princpio constitucional.
Entretanto, em face desse princpio, qualquer pessoa s poder ser
considerada culpada aps um decreto condenatrio que tenha transitado em
julgado, tornando a deciso imutvel para a acusao.
A regra a de que o acusado, presumido inocente, fique em liberdade
durante o processo, s se admitindo a priso em situaes excepcionais,
devidamente fundamentadas na lei. Some-se a isso a situao sub-humana que se
encontram os estabelecimentos prisionais brasileiros, devendo ser questionado qual
o prejuzo maior para a sociedade: manter um possvel inocente preso ou um
possvel culpado em liberdade? Nas condies atuais, de se questionar, inclusive:
at que ponto vale a pena manter preso um culpado? Na verdade, a
proporcionalidade aponta para a promoo da liberdade.
Tourinho Filho ressalta que a priso provisria
55
:
[...] providncia odiosa, pois todos sabemos o perigo que representa a
priso do cidado antes de ter sido reconhecido definitivamente culpado. E
se vier a ser absolvido? Se o for, por certo o Estado, titular do direito de
punir, no tinha nenhuma pretenso punitiva, e, se no havia pretenso, a
'3
B;N)N3;S, )$tN$io S/ara$/e. Processo penal constitucional. %.ed. So Paulo: ", %&&&. p. 3&1.
'6
+I).;";, 0ulio Ba##ri$i. Manual de processo penal. %&.ed. So Paulo: Saraiva, %&&6. p. 66.
''
"*UINC* BI-C*, Ber$a$do da Co!ta. Pr2tica de processo penal. %7.ed. So Paulo: Saraiva, %&&6. p. 6'&.
%2
que ttulo ficou preso? Quem lhe indenizaria os prejuzos morais e materiais
decorrentes de uma priso injusta?
preciso deixar bem claro que ao sumular o assunto, o STJ no banalizou a
priso processual. Ao contrrio, sua deciso exige uma maior ateno por parte dos
magistrados, no sentido de decret-la apenas em situaes excepcionais e
absolutamente necessrias, pois somente assim ela ser admitida, respeitando a
proporcionalidade e a razoabilidade.
1010B Pri!/pio &a propor!ioa#i&a&e
Embora no esteja expresso de forma individualizada na CF/88, o princpio da
proporcionalidade uma exigncia inafastvel da prpria frmula poltica adotada
por nosso constituinte, a do Estado Democrtico de Direito, pois, sem a sua
utilizao, no se concebe a realizao do mandamento bsico dessa frmula de
respeito simultneo aos interesses individuais, coletivos e pblicos.
Na verdade, o princpio visa, em ltima anlise, a conteno do arbtrio e a
moderao do exerccio do poder, em favor da proteo dos direitos do cidado. No
Brasil, tem sido usado como poderosa ferramenta para aferio da conformidade
das leis e dos atos administrativos com os ditames da razo e da justia.
Na forma como vem referido pela doutrina atual, o princpio da
proporcionalidade foi desenvolvido inicialmente na Alemanha, sob inspirao de
pensamentos jusnaturalistas e iluministas, com os quais se afirmaram as idias de
que a limitao da liberdade individual s se justifica para a concretizao de
interesses coletivos superiores, e, no plano do Direito Administrativo, que o exerccio
do poder de polcia s estaria legitimado se no fosse realizado com excesso de
restrio a direitos individuais. Naquele pas foi sistematizado, sendo denominado de
princpio da proibio de excesso.
Segundo Antnio Scarance: "h vertente doutrinria que identifica o princpio
da proporcionalidade com o princpio da razoabilidade, cuja origem remonta
garantia do devido processo legal, afirmando-se essa assimilao principalmente na
fase em que se atribui a essa garantia feio substancial
56
.
'6
B;N)N3;S, )$tN$io S/ara$/e. Processo penal constitucional. %.ed. So Paulo: ", %&&%. p. '1.
3&
Valeschka e Silva Braga, entretanto, apresenta diferenas entre os princpios
da proporcionalidade e da razoabilidade, que podem ser resumidas nos seguintes
aspectos
57
:
1. A origem da razoabilidade o substantive due process of law desenvolvido
na jurisprudncia norte-americana, enquanto a proporcionalidade foi e vem sendo
aperfeioada pelo Tribunal Constitucional Alemo, decorrendo do Estado de Direito;
2. A noo de proporcionalidade foi inicialmente destacada no direito penal,
tendo-se elastecido para o administrativo e alcanado o direito constitucional,
enquanto a razoabilidade partiu do direito administrativo para o direito constitucional;
3. A proporcionalidade envolve a compatibilidade dos meios com os fins,
sendo um critrio objetivo de ponderao, enquanto a razoabilidade avalia a
congruncia dos motivos com os fins, numa avaliao subjetiva do caso concreto;
4. A razoabilidade possui aspecto negativo, no sentido de impedir que sejam
perpetrados atos estranhos ao bom senso, limitando o arbtrio estatal, enquanto a
proporcionalidade tem feio marcadamente positiva, integrando o ordenamento e
solucionando seus conflitos, envolvendo a anlise procedimental dos juzos de
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Assim, este princpio que foi aceito pelo Tribunal Constitucional alemo e
tambm admitido pela jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos,
constitui um valioso instrumento a servio da efetividade dos direitos fundamentais,
principalmente da liberdade. Contempla o princpio da reserva legal e reafirma o
Estado de Direito, no sentido de que exige que toda interveno na esfera dos
direitos fundamentais se d por necessidade, de forma adequada e na justa medida.
Quanto ao princpio da proporcionalidade, afirma Duclerc
58
:

Finalmente, no preciso muito esforo para vislumbrar as inmeras
possibilidades de aplicao concreta do princpio em direito penal e
processo penal, particularmente na disciplina jurdica das prises. Parece
claro, por exemplo, que luz desse princpio a priso processual deve ser
sempre excepcional, isto , deve ser sempre a ltima opo para a
preservao do resultado til do processo, e jamais poder ser mais
gravosa do que a prpria sano penal prevista para o crime, o que significa
dizer que jamais poderia ser decretada quando a infrao no admitisse
pena privativa de liberdade em regime fechado.
'7
.)G), ?ale!/hPa e Silva. PrincCpios da proporcionalidade e da razoa+ilidade. Curiti#a: 0uruG, %&&6. p.
1%647.
'8
3UC-;C, ;lmir. PrincCpios constitucionais relativos 4 priso processual no #rasilD o pro+lema da
ine:etividadeD diagnstico crCtico e alternativas de superao. evi!ta .ra!ileira de Ci@$/ia! Crimi$ai!. So
Paulo: evi!ta do! "ri#u$ai!, a$o 1', v. 66, >a$.8Dev. %&&7. p. %8&.
31
Para Antnio Scarance Fernandes dois so os pressupostos essenciais para
a atuao do princpio da proporcionalidade: um formal, o da legalidade, e outro
material, o da justificao teleolgica
59
. No aspecto legal, no pode haver restrio a
direito individual sem prvia lei, elaborada por rgo constitucionalmente
competente, imposta e interpretada de forma estrita. Quanto ao aspecto material, a
limitao a direito individual s pode ocorrer para efetivar valores relevantes do
sistema constitucional, por razes de necessidade, adequao e supremacia do
valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido.
Adiante, explica que trs so os re:"isi(os i(r/se!os que justificam e
autorizam uma restrio aos direitos individuais: a sua e!essi&a&e, a sua
a&e:"a4o e a pre$a#A!ia &o $a#or pro(e,i&o a po&era4o &os i(eresses
e) !o'ro(o. Alm desses, so exigidos os re:"isi(os eC(r/se!os da
D"&i!ia#i&a&e e da )o(i$a4o, ou seja, a necessidade de que as medidas restritivas
sejam impostas por juiz e mediante deciso motivada.
Por a&e:"a4o, entende-se que deve haver uma relao de meio e fim, de
maneira que o meio escolhido deve contribuir para a obteno do resultado
pretendido. Assim, a restrio da liberdade deve ser adequada para a obteno do
fim a ser objetivado com o processo. Se, por exemplo, a pena prevista para o delito
no for a privao da liberdade, no ser adequado prender o agente
preventivamente, pois a privao da liberdade no o fim do processo.
A adequao deve ser analisada de maneira objetiva e subjetiva. No critrio
objetivo, a medida deve apresentar qualidade essencial que a habilite a alcanar o
fim pretendido (adequao qualitativa), bem como sua durao ou intensidade deve
ser condizente com a sua finalidade (adequao quantitativa). A adequao
subjetiva consiste em que a medida deve ser dirigida a um indivduo sobre o qual
incidam as circunstncias exigveis para ser autuada.
O segundo requisito o da e!essi&a&e, tambm denominado de
"interveno mnima ou de "subsidiariedade. No basta a adequao do meio ao
fim. Alm de ser o meio mais idneo, deve ocasionar a menor restrio possvel. Se
houver uma maneira menos gravosa para o ru de atingir o fim buscado pelo
processo, deve-se evitar, por exemplo, a privao da liberdade.
O terceiro subprincpio, o da propor!ioa#i&a&e e) se(i&o es(ri(o, aponta
para a prevalncia do valor a ser protegido sobre o valor a ser restringido. Assim, o
'2
B;N)N3;S, )$tN$io S/ara$/e. Processo penal constitucional. '.ed. So Paulo: ", %&&%. p. '34'.
3%
meio adequado e necessrio, para determinado fim, justificvel se o valor por ele
resguardado prepondera sobre o valor protegido pelo direito a ser restringido.
Por fim, Antnio Scarance lembra interessante roteiro de Barros
60
, que orienta
os aplicadores do direito, diante do caso concreto, sobre a atuao do princpio da
proporcionalidade
61
. Primeiramente, deve ser verificada a ocorrncia de uma
autntica restrio; em segundo lugar, verifica-se a presena dos requisitos de
admissibilidade constitucional da restrio; na terceira etapa, ser feita a
comprovao de que a restrio atende ao princpio da proporcionalidade, em
virtude de respostas afirmativas diante de trs perguntas: A medida restritiva
adotada apta a atingir o fim do processo? Trata-se da medida menos gravosa apta
a lograr o objetivo? O sacrifcio imposto ao titular do direito fundamental atingido
est em uma relao proporcional com a importncia do bem jurdico que se
pretende salvaguardar? No se trata, portanto, de invocar o princpio contra ou a
favor do acusado, mas de constatar, diante do caso concreto, se a restrio ao
indivduo necessria, adequada e se justificvel pelo valor que protege.
O princpio da proporcionalidade de grande importncia na soluo de
possveis colises de princpios, que encerram em seu bojo valores, no ensejando
a eliminao de um deles, como ocorre no conflito entre regras, mas a descoberta,
em cada caso, do princpio prevalente. Para o doutrinador Guerra Filho
62
deve ser
denominado de "pri!/pio &os pri!/pios, e complementa:
A idia de proporcionalidade revela-se no s um importante o mais
importante, como j propusemos (sic) aqui e em seguida reafirmaremos
princpio jurdico fundamental, mas tambm um verdadeiro topos (sic)
argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razovel
de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de
questes prticas, no s do Direito em seus diversos ramos, como tambm
em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais
adequado para atingir determinado objetivo.
Reconhecendo que a dignidade da pessoa humana constitui critrio ou
parmetro interpretativo aplicvel a todo sistema jurdico, vincula-se o intrprete, sob
pena de flagrante inconstitucionalidade, a seu contedo valorativo. Assim, diante de
uma coliso entre duas ou mais solues possveis, dentro de um juzo de
proporcionalidade, a escolha deve recair sobre aquela que mais efetividade
6&
.)*S, Suza$a de "oledo. F princCpio da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das
leis restritivas de direitos :undamentais. %.ed. .ra!1lia: .ra!1lia 0ur1di/a, %&&&. p. 1'748.
61
B;N)N3;S, )$tN$io S/ara$/e. Processo penal constitucional. '.ed. So Paulo: ", %&&%. p. '6.
6%
GU;) BI-C*, Qilli! Sa$tia,o. Processo constitucional e direitos :undamentais. 3.ed. So Paulo: .a!to!
, %&&3. p. 7'.
33
assegure dignidade da pessoa humana. Entretanto, alerta-se que a dignidade da
pessoa humana no o nico valor acolhido pela constituio, o que impe uma
harmonizao que no se alcana em abstrato, mas apenas em concreto.
1010E Pri!/pio &o &e$i&o pro!esso #e,a#
A Constituio Federal de 1988 garante que "ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
63
Esta garantia, que inicialmente apresentou nuances de cunho apenas
processualstico (acesso ao judicirio, cientificao regular, contraditrio, ampla
defesa, etc.), abrange tambm uma dimenso material ou substantiva, impondo
limites ao Poder Pblico, servindo para refrear seus eventuais desmandos, no que
se denomina devido processo legal substantivo. Nesta perspectiva, as leis, as
decises judiciais e os atos administrativos devem refletir o consenso pblico, no
sentido de obedincia ao princpio da razoabilidade.
Assim, o devido processo legal deve ser analisado sob dois ngulos: o do
substantive due process of law (devido processo legal substantivo) e o do procedural
due process of law (devido processo legal procedimental). O primeiro, concepo
mais avanada do devido processo, diz respeito garantia da proporcionalidade,
que abrangeria, a racionalidade ou razoabilidade e a necessidade da aplicao de
uma medida coativa criada pela lei processual
64
.
Ainda sobre o devido processo legal substantivo, Carvalho
65
afirma:
Quanto ao aspecto substantivo do devido processo legal, possvel ao
aplicador da lei aferir se a imposio de qualquer medida coativa processual
penal atende ao que reclama a razoabilidade ou a racionalidade, ou, em
outros termos, se a medida processual proporcional, ou seja, se legal,
teleologicamente justificvel, necessria, idnea e preenche os demais
requisitos de motivao e judicialidade.

Quanto ao aspecto do procedural due process, Delmanto Jr
66
afirma que este:

63
*3IGU;S, +aria aDaela 0u$Eueira .ru$oF )N*NI, +eire Cele$ -emo! de *liveiraF )N*NI, amo$
-ea$dro Breita!. Constituio da 9ep1+lica. So Paulo: -emo! e Cruz, %&&'. p. 12.
66
3;-+)N"* 0UNI*, o#erto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. %.ed. io de
0a$eiro: e$ovar, %&&1. p. 36.
6'
C)?)-C*, -u1! Gu!tavo Gra$di$etti Ca!ta$ho de. F processo penal em :ace da constituio. io de
0a$eiro: Bore$!e, 122%. p. '1.
66
3;-+)N"* 0UNI*, o#erto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. %.ed. io de
0a$eiro: e$ovar, %&&1. p. 3'.
36
[...] exprime, num primeiro momento, a garantia da legalidade, estritamente
falando; posteriormente, abrangeria a chamada garantia do judicial process,,
englobando, assim, a aplicao e a interpretao judicial da lei,
necessariamente criada por procedimento legislativo constitucional, dentro
daqueles limites do substantive due process.
A privao da liberdade s poder ocorrer, assim, com a observncia de todos
os trmites legais, sendo inteno do constituinte submeter todas as formas de
priso de natureza cautelar apreciao do Poder Judicirio, seja previamente, seja
pela necessidade de convalidao imediata da priso em flagrante, inclusive a
apreciao do cabimento da liberdade provisria, como se afirmou anteriormente,
tudo expresso do devido processo legal.
Este princpio denota uma garantia constitucional que assegura a tutela dos
direitos fundamentais, na medida em que ningum poder ver seu mbito individual
limitado, seno mediante um processo regular. Assim, a ordem judicial exigida para
a determinao ou manuteno da priso, no pode resultar de uma apreciao
puramente discricionria do juiz, devendo ser uma deciso adotada aps um
procedimento qualificado por garantias mnimas, que possibilitem uma anlise dos
pressupostos da medida cautelar com imparcialidade e tendo em conta as razes
dos integrantes do contraditrio, ainda que este, em face da urgncia, nem sempre
possa ser exercido prvia e plenamente
67
.
necessidade indeclinvel a obedincia s formalidades essenciais previstas
em lei para a adoo de cada uma das espcies de priso, pois a regulamentao
das formas processuais constitui garantia das partes e da correta prestao
jurisdicional.
Rogrio Lauria Tucci, que prefere a denominao &e$i&o pro!esso pea#,
afirma que o princpio abrangeria as seguintes garantias
68
:
a) de acesso Justia Penal; b) do juiz natural em matria penal; c) de
tratamento paritrio dos sujeitos parciais do processo penal; d) da plenitude
de defesa do indiciado, acusado ou condenado, com todos os meios e
recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais penais; f)
da motivao dos atos decisrios penais; g) &a 'iCa4o &e pra9o ra9o.$e#
&e &"ra4o &o pro!esso pea#. [grifo nosso]
Como colorrio dessas garantias, o mesmo autor enumera os seguintes
direitos: direito limitao do jus puniendi; direito liberdade provisria, com ou sem
67
GIN*?;, )da Pelle,ri$iF B;N)N3;S, )$to$io S/ara$!eF G*+;S BI-C*, )$to$io +a,alhe!. As
nulidades no processo penal. 3.ed. So Paulo: +alheiro!, 1226. p. %%8.
68
"UCCI, o,<rio -auriaF "UCCI, 0o!< o,<rio Cruz e. "evido processo legal e tutela Burisdicional. So
Paulo: evi!ta do! "ri#u$ai!, 1223. p. 12.
3'
fiana; direito preservao da integridade fsica e moral; direito assistncia da
famlia e de advogado; direito de permanecer calado; direito no considerao
prvia de culpabilidade e direito privacidade domiciliar e de comunicao.
O fundamento do processo penal a tutela da liberdade jurdica do ser
humano, o que o faz um instrumento da liberdade que surge como complemento dos
direitos e garantias individuais, impondo limites atuao estatal no seu dever de
prestar jurisdio. Sob esse prisma garantidor do Estado Democrtico de Direito,
que o processo penal protege o cidado contra eventuais abusos dos rgos
estatais na individualizao do jus puniendi, bem como resguarda o prprio Poder
Judicirio. No se pode perder de vista o compromisso declarado pela Constituio
Federal com a construo de um processo penal democrtico, atento demanda
social por segurana pblica, mas intransigente na defesa da liberdade e demais
direitos fundamentais do indivduo em face do Estado.
Nesta perspectiva de garantia asseguradora de direitos fundamentais,
notabilizou-se por seu aspecto material, dando origem mxima da razoabilidade.
1010F Pri!/pio &a ra9oa+i#i&a&e
Estritamente ligada garantia do devido processo legal, est a garantia a um
julgamento em prazo razovel. O trmino da persecuo penal em prazo razovel
garantia expressa na Constituio Federal/88, art. 5, LXXV: "a todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantem a celeridade de sua tramitao. Tal dispositivo constitucional
foi recentemente includo no rol dos direitos e garantias fundamentais, em face da
Emenda Constitucional (EC) n 45
69
, de 08 de dezembro de 2004.
Entretanto, antes dessa previso expressa, j se constitua em garantia com
status constitucional pelo fato de estar inserida na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos de San Jos da Costa Rica
70
, em seu art. 7, que estabelece que
toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um
prazo razovel por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido por lei anterior, na defesa de qualquer acusao penal contra ela
62
*3IGU;S, +aria aDaela 0u$Eueira .ru$oF )N*NI, +eire Cele$ -emo! de *liveiraF )N*NI, amo$
-ea$dro Breita!. Constituio da 9ep1+lica. So Paulo: -emo! e Cruz, %&&'. p. 17%.
7&
.)SI-. 3e/reto $5 678, de &6 de $ovem#ro de 122%. Promulga a Conveno Americana so+re "ireitos
Gumanos (Pacto de Ho 0os5 da Costa 9ica)) de II de novem+ro de ,(&(.
3i!po$1vel em: !http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivilA&38de/reto83&678.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: 1& mai. %&1&.
36
formulada. O mesmo instrumento internacional garante que se o imputado
encarcerado no for julgado em prazo razovel, deve ser posto em liberdade.
Da mesma forma, tambm h previso no Pacto nternacional sobre Direitos
Civis e Polticos de Nova orque
71
, que dispe em seu art. 9 sobre a garantia de ser
o acusado preso julgado em prazo razovel ou ser posto em liberdade, no se
admitindo dilaes indevidas. Como j mencionado anteriormente, tais instrumentos
internacionais, por fora do 2, art. 5 da CF
72
integram a carta magna brasileira.
Os Pactos e Convenes nternacionais vm garantindo ao acusado preso o
julgamento rpido, no se admitindo dilaes indevidas e, em face da relevncia da
matria, vrias constituies, como a da Espanha, Portugal e tlia determinaram
que a lei ordinria definisse o prazo mximo da priso cautelar.
No Brasil, salvo raras excees, a lei ordinria no estabelece de forma clara
limites temporais para que algum permanea preso antes do trnsito em julgado da
sentena penal condenatria. O que h, na verdade, so prazos legais
estabelecidos para a prtica de alguns atos processuais atribudos s partes e ao
juiz que vem sendo utilizados para aferir qual o tempo limite de durao da priso. A
lei 9034/95, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e
represso de aes praticadas por organizaes criminosas, em seu art. 8, veio a
fixar, pela primeira vez, um prazo certo de priso cautelar, que era de 180 (cento e
oitenta) dias, depois alterado para 81 (oitenta e um) dias pela Lei 9303/96.
Deve ser destacado que no basta que a priso seja excepcional, h de ser
mantida por um prazo razovel. Neste sentido, o art. 648, do CPP permite Habeas
Corpus quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei.
Antes da lei 9.034/95, segundo Fernandes
73
, formaram-se duas correntes a
respeito desse tempo que, se excedido caracterizaria constrangimento ilegal: a
primeira, que entende que a verificao do tempo de priso devia ser feita
isoladamente em relao ao inqurito e s diversas fases do processo, de maneira
que o constrangimento ilegal estaria caracterizado sempre que se extrapolasse o
prazo em qualquer dos perodos; a segunda, que preferia a contagem global,
resultante dos prazos previstos, de maneira que o tempo extrapolado em uma fase
71
)!!em#l<ia Geral. Pacto Internacional dos "ireitos Civis e PolCticos H1266I.
3i!po$1vel em:
7http:88999.i$terle,i!.,ov.#r8pro/e!!oAle,i!lativo8/opKAoDA%&&%&3121'&'%68%&&3&6161&6%1%8%&&3&616113''
6:. .ra!1lia. )/e!!o em: 18 de mai. %&1&.
7%
+*);S, )leRa$dre de. "ireito constitucional. 2.ed. So Paulo: )tla!, %&&1. p. 83.
73
B;N)N3;S, )$tN$io S/ara$/e. Processo penal constitucional. '.ed. So Paulo: ", %&&%. p. 11241%&.
37
poder ser compensado em outra. Prevaleceu nos tribunais brasileiros a segunda
orientao, fixando-se, de regra, o prazo de 81 (oitenta e um) dias para o tempo de
priso nos processos por crimes punidos com recluso.
De forma lenta e gradativa, a jurisprudncia foi flexibilizando este
posicionamento, sendo passos significativos dessa alterao
74
:
a) a orientao de que o tempo de oitenta e um dias exigvel para o
encerramento da instruo criminal, e no para o julgamento, havendo inclinao no
sentido de ser exigido tal prazo apenas para o encerramento da prova acusatria;
b) a justificao do excesso em virtude de vrios motivos, como o grande
nmero de acusados, complexidade da causa, necessidade da expedio de
precatria, etc;
c) a declarao de inexistncia de constrangimento ilegal quando o excesso
resultasse de diligncia de interesse da defesa;
d) a afirmao de que o excesso deveria ser verificado em cada caso
concreto, dentro de um critrio de razoabilidade.
Com esses entendimentos, o prazo de oitenta e um dias permaneceu como
um marco para verificao do excesso, sendo que a sua superao no
caracterizaria necessariamente constrangimento ilegal, podendo ser flexibilizado
diante de cada caso concreto, num critrio de "razoabilidade. Fica difcil aceitar
como razovel qualquer manuteno de priso processual alm dos oitenta e um
dias em face das condies carcerrias brasileiras.
De outro lado, no se admitia, a no ser em casos extremos, a caracterizao
de excesso de prazo no julgamento de apelao nos Tribunais. que embora haja
prazos preclusivos para a interposio de recursos, bem como para seu
processamento em primeira instncia, no existe regra limitando o tempo para o seu
julgamento na instncia superior. sso permite situaes em que o judicirio reste
inerte, sem que esse tempo seja contado para efeito de excesso de prazo. Tambm
no se tem admitido o excesso diante da demora de julgamento de ru preso
pronunciado, perante o tribunal do jri, em face da omisso legal.
Diante de tal realidade, surgiram as seguintes smulas do STJ:
75

76
"UCCI, o,<rio -auriaF "UCCI, 0o!< o,<rio Cruz e. "evido processo legal e tutela Burisdicional. So
Paulo: evi!ta do! "ri#u$ai!, 1223. p. '%.
7'
.)SI-. Superior "ri#u$al de 0u!tiSa. SOmula!.
3i!po$1vel em: 7http:88999.!t>.>u!.#r8SC*N8!umula!8to/.>!pTtipoAvi!ualiza/aoU;SU+*VlivreU
W6&do/$VV#USU+UVpUtrueVtUVlU1&ViU63& :. .ra!1lia. )/e!!o em: 18 $ov. %&1&.
38
Smula 21. Pronunciado o ru, fica superada a alegao de constrangimento
ilegal da priso por excesso de prazo na instruo.
Smula 52. Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de
constrangimento por excesso de prazo.
Smula 64. No constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na
instruo, provocado pela defesa.
Assim, a grande novidade da lei 9034/95
76
, alterada pela lei 9303/96
77
, foi a
consagrao do prazo de 81 (oitenta e um) dias, resultante da construo
jurisprudencial para a concluso da instruo criminal, e no para a prestao
jurisdicional, incluindo-se a a prova da defesa, bem como o prazo de 120 (cento e
vinte) dias quando o ru estiver solto.
Ainda segundo Antnia Scarance Fernandes, "A norma deve ser aplicada no
somente aos crimes organizados, mas para todos os crimes punidos com recluso.
78

E prossegue: "H, contudo, necessidade de que se evolua, no plano
constitucional e legislativo, para fixao de regras mais claras a respeito do tempo
de priso cautelar, evitando-se excessos injustificveis.
A carncia de normas que definam de forma mais clara a delimitao
temporal das prises processuais, e que determinem expressamente a soltura dos
acusados no caso de extrapolao desse tempo, tem dado margem a
interpretaes, por parte do Poder Judicirio, no sentido de permitir um
prolongamento indevido do tempo dessas prises, sob o argumento da
"razoabilidade.
Neste momento, surge a possibilidade da aplicao da "#%,i!a &o ra9o.$e#-
que no se confunde com a razoabilidade da lei, nsita no due process of law, e nem
com o direito dos acusados de serem julgados em prazo razovel.
A lgica do razovel consiste num mtodo de abordagem hermenutica,
buscando adaptar o ordenamento jurdico realidade do momento histrico de sua
aplicao, diverso daquele em que foi elaborada, com o intuito de permitir que o juiz
76
.)SI-. -ei $= 2.&36, de &3 de maio de 122'. "isp7e so+re a utilizao de meios operacionais para a
preveno e represso de a7es praticadas por organiza7es criminosas.
3i!po$1vel em: !http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivilA&38-ei!8-2&36.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: 18 $ov. %&1&.
77
.)SI-. -ei $= 2.3&3, de &' de !etem#ro de 1226. Altera a redao do art. 'J da Lei nJ (.*%-) de *% de
maio de ,((<) Aue Kdisp7e so+re a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de a7es
praticadas por organiza7es criminosasK.
3i!po$1vel em: !http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivilA&38-ei!8-23&3.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: 18 $ov. %&1&.
78
B;N)N3;S, )$tN$io S/ara$/e. Processo penal constitucional. '.ed. So Paulo: ", %&&%. p. 1%14%.
32
prolate a deciso mais justa possvel. Entretanto, tal interpretao dever limitar-se
sempre aos valores em que a prpria norma se embasa, sob pena de negar o
prprio positivismo e, assim, a gnese e a razo de ser da hermenutica. Com muita
propriedade, Delmanto Jr
79
:
A flexibilizao que parte da jurisprudncia brasileira tem dado s normas
que estabelecem prazos de durao da priso a(e (e)p"s, lanando mo,
como veremos, do que chama de !ri(5rio &e ra9oa+i#i&a&e, vai contra as
preceituaes do prprio idealizador da #%,i!a &o ra9o.$e# o" &o 6")ao,
Luis Recasns Siches. Com efeito, estar-se-ia justamente indo !o(ra o
)aior '"&a)e(o do processo penal, que a delimitao do poder
estatal, com o escopo de preservar-se, ao mximo, a &i,i&a&e da pessoa
humana, que se sobrepe, inclusive, aos outros fins do processo penal,
como a busca da verdade e a conseqente viabilizao da aplicao da lei
penal. [grifo nosso]
O que se observa que, no raro, a jurisprudncia tem lanado mo de uma
interpretao retrospectiva da Constituio e dos documentos internacionais de
direitos humanos, contribuindo no sentido de relativizar at mesmo os poucos
parmetros objetivos que existem, tornando ainda maior a margem de arbtrio
judicial sobre as questes em torno da liberdade.
O fato que, se por um lado houve um aumento na criminalidade, e a
complexidade dos processos criminais dificultam a colheita da prova, por outro, h o
desenvolvimento tecnolgico da era da informtica, da telemtica e o
aperfeioamento de tcnicas periciais a favor do trabalho do Judicirio, alm da
desumana situao carcerria brasileira, tudo isso a justificar a no-razoabilidade do
extrapolamento do prazo de prises processuais.
No se pode desconsiderar o maior valor em que se embasa o nosso
processo penal, que o da delimitao do poder estatal diante dos direitos
individuais, mesmo que isso implique em soltura por excesso de prazo do acusado.
Ao realizar uma interpretao evolutiva do Cdigo de Processo Penal de 1941, no
pode o Judicirio, que no legislador, simplesmente negar aplicao aos preceitos
processuais que impe limites ao Estado na restrio da liberdade.
Nesta perspectiva, a frmula poltica corresponderia, a grosso modo,
ideologia constitucional, ou seja, ao contedo ideolgico dominante no momento
histrico-poltico em que se elaborou a Constituio e que por esta foi acolhido
80
.
72
3;-+)N"* 0UNI*, o#erto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. %.ed. io de
0a$eiro: e$ovar, %&&1. p. 31%43.
8&
+)"INS, Blademir 0erN$imo .eli$ati. "ignidade da pessoa ;umana. PrincCpio constitucional
:undamental. Cutiti#a: 0uruG, %&&3. p. %7'.
6&
1010G Pri!/pio &a &i,i&a&e &a pessoa 6")aa
Este princpio constitui a base, o alicerce, o fundamento da Repblica e do
Estado Democrtico de Direito. Atravs dele, a pessoa humana passa a ser
concebida como centro do universo jurdico e prioridade justificante do Direito.
A Constituio Federal de 1988 acatou a dignidade da pessoa humana como
valor supremo da ordem jurdica, declarando-a, em seu art. 1, inciso
81
, como um
dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a qual se constitui em um
Estado Democrtico de Direito. Como princpio fundamental, dotado de
superioridade em relao aos demais princpios constitucionais, sendo aplicvel a
todo o sistema jurdico constitucional. Assim, ao constitu-la em um princpio
fundamental, o legislador constituinte atribuiu ao valor expresso na dignidade da
pessoa humana uma proeminncia axiolgica sobre os demais valores acolhidos
pela Constituio, bem como a inseriu na frmula poltica da constituio brasileira.
Como integrante da frmula poltica, a dignidade da pessoa humana define e
delimita a identidade da Constituio, acabando por funcionar como razo ltima da
hermenutica constitucional, visto que no s dinamiza a esfera constitucional frente
estaticidade do instrumento formal, permitindo a atualizao da Carta frente nova
realidade constitucional, como tambm serve de limite para a interpretao,
conferindo-lhe estabilidade.
O desrespeito frmula poltica conduz ilegitimidade do poder, j que tal
frmula funciona como parmetro de legitimidade. O respeito dignidade da pessoa
humana constitui o principal parmetro de controle da legitimidade substancial do
poder estatal, pois a frmula poltica est funcionalizada a um objetivo: a
preservao e promoo da dignidade da pessoa humana.
O constituinte no se preocupou apenas com a positivao deste valor fonte,
mas buscou, acima de tudo, estruturar a dignidade da pessoa humana de forma a
lhe atribuir plena normatividade, projetando-a por todo sistema poltico, jurdico e
social institudo. Alm de coloc-lo topograficamente de forma privilegiada, a
Constituio Federal/88 instituiu um amplo catlogo de direitos fundamentais,
legitimando e dando concreo dignidade da pessoa humana. Com isso, definiu
81
*3IGU;S, +aria aDaela 0u$Eueira .ru$oF )N*NI, +eire Cele$ -emo! de *liveiraF )N*NI, amo$
-ea$dro Breita!. Constituio da 9ep1+lica. So Paulo: -emo! e Cruz, %&&'. p. 1'.
61
objetivos fundamentais do Estado e buscou essencialmente concretizar a dignidade
da pessoa humana. Desta forma, os direitos fundamentais so a concreo histrica
do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Segundo Martins
82
:
Em suma, temos que a unidade axiolgico-normativa do sistema
constitucional (e do ordenamento jurdico como um todo) deve ser aferida,
essencialmente, a partir de uma tbua axiolgica, em cujo cerne se
encontra a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais,
enquanto suas concrees histricas.
Entenda-se que, ao conferir dignidade da pessoa humana esse carter de
unidade axiolgico-normativa, a constituio condicionou a interpretao e aplicao
de todo o seu texto ao referido princpio, que passou a conferir unidade de sentido e
legitimidade ordem constitucional.
Seu carter instrumental decorre do fato de ser valor inserido em princpio
fundamental, servindo de parmetro para a aplicao, interpretao e integrao de
todo o ordenamento jurdico. Embora outros valores tambm tenham sido acolhidos
pela Constituio Federal/88, a dignidade da pessoa humana encontra-se no centro
dessa tbua axiolgica de valores, possuindo maior pretenso de eficcia e
efetividade. Portanto, reconhec-la como critrio ou parmetro interpretativo,
aplicvel a todo o sistema jurdico, implica vincular o intrprete, sob pena de
flagrante inconstitucionalidade, a seu contedo valorativo.
O princpio da dignidade da pessoa humana funciona como clusula aberta,
no sentido de respaldar o surgimento de direitos novos, bem como constitui um
instrumento de estabilidade constitucional, permitindo a adaptao do contedo
constitucional, sem necessidade de reforma e alterao do texto, evoluo da
sociedade e aos novos direitos que em seu seio so gerados.
A noo de abertura constitucional nos remete tambm noo de incluso,
que est relacionada ao estado de bem-estar social. A interpretao deve buscar
afastar a discriminao real a que esto submetidas parcelas da populao
mediante um processo hermenutico democrtico e pluralista.
Segundo Canotilho
83
, "[...] a dignidade da pessoa humana exprime a abertura
da Repblica idia de !o)"i&a&e !os(i("!ioa# i!#"si$a pautada pelo
multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosfico.
8%
+)"INS, Blademir 0erN$imo .eli$ati. "ignidade da pessoa ;umana. PrincCpio constitucional
:undamental. Cutiti#a: 0uruG, %&&3. p. 66.
83
C)N*"I-C*, 0oaEuim 0o!< Gome!. "ireito constitucional e teoria da constituio. 3.ed. Coim#ra:
)lmedi$a, 1222, p. %%1.
6%
Neste contexto, podemos dizer que a abertura constitucional nos leva ao
entendimento de que todas as pessoas sujeitas normatividade constitucional, pelo
simples fato de serem pessoas humanas, so consideradas intrpretes da
Constituio, devendo, tambm, qualquer interpretao reconhecer e atribuir-lhes o
mximo de dignidade, no caso concreto.
Outro aspecto importante deste princpio, que merece ser abordado, refere-se
questo de seu carter absoluto ou relativo. Para Martins
84
:
[...]embora o princpio da dignidade da pessoa humana no seja em si
mesmo absoluto, no sentido de sempre ser aplicado na soluo do caso
concreto, temos que ele alberga um $a#or a+so#"(o. Em funo desta
circunstncia, bem como por se tratar de princpio fundamental, o princpio
da dignidade da pessoa humana surge como um operador dentico
especial, que na medida das concretas possibilidades conformar a opo
do intrprete. [grifo nosso]

Para Bonavides,
85

[...]sua densidade jurdica no sistema constitucional h de ser portanto
mxima e se houver reconhecidamente um princpio supremo no trono da
hierarquia das normas, esse princpio no deve ser outro seno aquele em
que todos os ngulos ticos da personalidade se acham consubstanciados.
No constitui tarefa fcil, entretanto, conceituar o princpio da dignidade da
pessoa humana, em funo de seu forte contedo valorativo e de seu carter geral e
indeterminado, sendo necessrio observar o seu significado histrico-cultural. Na
verdade, trata-se de um conceito em permanente processo de construo e
desenvolvimento.
As prprias noes de 'dignidade' e de 'pessoa humana' tambm apresentam
vrios significados, o que contribui para a indeterminao do referido conceito.
Entretanto, neste trabalho, o interesse em torno dos conceitos referentes ao texto
constitucional, nos quais nos deteremos.
Segundo Jos Afonso da Silva, dignidade "[...] atributo intrnseco, da
essncia da pessoa humana, nico ser que compreende um valor interno, superior a
qualquer preo, que no admite substituio equivalente. Assim, a dignidade
entranha e se confunde com a prpria natureza do ser humano
86
.
86
+)"INS, Blademir 0erN$imo .eli$ati. "ignidade da pessoa ;umana. PrincCpio constitucional
:undamental. Cutiti#a: 0uruG, %&&3. p. 1&2.
8'
.*N)?I3;S, Paulo. Curso de direito constitucional. 6.ed. So Paulo: +alheiro!, 1223. p. %33.
86
SI-?)) 0o!e )Do$!o da. Curso de direito constitucional positivo. %1.ed. So Paulo: +alheiro!, 1228. p. 2&.
63
A dignidade " um valor imanente prpria condio humana, que identifica o
homem como ser nico e especial, e que, portanto, permite-lhe exigir ser respeitado
como algum que tem sentido em si mesmo.
87
Nesta perspectiva, entende que a
dignidade deve acompanhar o homem desde seu nascimento at a morte, posto que
ela da prpria essncia da pessoa humana.
Quanto locuo "pessoa humana, utilizada no texto constitucional em seu
sentido filosfico, Jos Afonso da Silva explica que
88
:
Todo o ser humano, sem distino, pessoa, ou seja, um ser espiritual, que
, ao mesmo tempo, fonte e imputao de todos os valores. Conscincia e
vivncia de si prprio, todo ser humano se reproduz no outro como seu
correspondente e reflexo de sua espiritualidade, razo porque
desconsiderar uma pessoa significa em ltima anlise desconsiderar a si
prprio. Por isso que a pessoa um centro de imputao jurdica, porque
o Direito existe em funo dela e para propiciar seu desenvolvimento.
Falando propriamente de 'dignidade da pessoa humana' Edmilson Pereira de
Farias elucida
89
:
[...] a dignidade da pessoa humana refere-se s exigncias bsicas do ser
humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os
recursos de que dispe a sociedade para a mantena de uma existncia
digna, bem como propiciadas as condies indispensveis para o
desenvolvimento de suas potencialidades.
Fortalecendo este entendimento sobre a dignidade da pessoa humana ngo
Wolgang Sarlet entende que a
90
,
[...] qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida em comunho com os demais seres humanos.
O princpio da dignidade da pessoa humana apresenta-se conseqentemente
como limite do sistema de prises processuais, no sentido de que torna ilegal
qualquer privao de liberdade que no respeite a dignidade do encarcerado,
conferindo-lhe tratamento de pessoa humana, nos termos explicados.
87
+)"INS, Blademir 0erN$imo .eli$ati. "ignidade da pessoa ;umana. PrincCpio constitucional
:undamental. Cutiti#a: 0uruG, %&&3. p. 11'.
88
SI-?)) 0o!e )Do$!o da. Curso de direito constitucional positivo. %1.ed. So Paulo: +alheiro!, 1228. p. 2&.
82
B)I)S, ;dmil!o$ Pereira de. Coliso de direitos: a ho$ra, a i$timidade, a vida privada e a ima,em ver!u! a
li#erdade de eRpre!!o e i$DormaSo. %.ed. Porto )le,re: S<r,io )$tN$io Ba#ri! editor, %&&&. p. 61.
2&
S)-;", I$,o QolD,a$,. "ignidade da pessoa ;umana e direitos :undamentais na Constituio ?ederal
de ,(''. 3.ed. Porto )le,re: -ivraria do )dvo,ado, %&&6. p. '246&.
66
1 CIDADANIA E ESTADO DEMOCR=TICO DE DIREITO
2.1EVOLUO HSTRCA
O Estado Moderno surgiu da necessidade de despertar a conscincia para a
busca de uma unidade que concretizasse a afirmao de um poder soberano,
reconhecido como o mais amplo dentro de uma precisa delimitao territorial.
Significando o poder de um povo de auto determinar-se na ordem interna ou
externa, o conceito de poder soberano, guindado condio de poder de mando em
ltima instncia, surgiu, assim, intimamente ligado ao conceito de poder poltico

. A
soberania, em essncia, segundo Bodin, citado por Norberto Bobbio
91
, identifica o
poder de legislar: [...] poder de fazer e de anular as leis, uma vez que este poder
21
.*..I*, Nor#erto. F :uturo da democracia: uma deDe!a da! re,ra! do >o,o. 6. ed. io de 0a$eiro: Paz e
"erra, 1286.p.6&.
6'
resumiria em si, necessariamente, todos os outros e, enquanto tal, com suas
'ordens' se configuraria como a fora de coeso capaz de manter unida toda a
sociedade.
A identificao da soberania com o poder legislativo tem suas razes no
conceito de vontade geral explicitado por Jean Jacques Rousseau
92
. Vem dele a
afirmao do povo como soberano, reconhecendo a igualdade como um dos
objetivos fundamentais da sociedade.
A soberania inalienvel por ser o exerccio da vontade geral, no podendo
esta se alienar e nem mesmo ser representada por quem quer que seja. indivisvel
porque a vontade s geral se houver a participao do todo. [...] O pacto social d
ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos os seus membros, e este poder
aquele que, dirigido pela vontade geral, leva o nome de soberania.
com o nascimento do Estado de direito que ocorre a passagem final do
ponto de vista do prncipe para o ponto de vista dos cidados. No Estado desptico,
os indivduos singulares s tm deveres e no direitos. No Estado absoluto, os
indivduos possuem, em relao ao soberano, direitos privados. No Estado de
direito, o indivduo tem, em face do Estado, no s direitos privados, mas tambm
direitos pblicos. O Estado de direito o Estado dos cidados.
Com isso, inverteu-se o fundamento do poder ou sua fonte legitimadora. O
poder poltico passou a provir no mais de Deus, nem da tradio familiar, mas da
vontade popular, do consenso dos indivduos, transformados em cidados.
A partir de ento, a soberania tem como caracterstica pertencer ao povo em
sua universalidade: todos os indivduos que compem uma nao detm parcela
desse poder de auto determinar-se. Assim, de acordo com Fvila Ribeiro
93
:
Se a soberania for subtrada do povo em sua universalidade, sendo assumida
por apenas uma ou algumas classes, somente elas so livres, porque podem
traar seu prprio destino e o destino poltico alheio, ficando os demais
segmentos excludos da soberania a merc de ocasionais impulsos dadivosos
ou de incontrolveis indisposies das camadas dirigentes.
Emerge dessa assertiva a concluso de que a soberania no pode ser
representada pela vontade de um ou de alguns homens, mas sim do corpo poltico
como um todo, pois se algum deixa de manifestar a sua vontade, como se do
corpo poltico tivesse sido excludo.
2%
*USS;)U, 0ea$ 0a/Eue!. "o contrato social. %.ed. -eme. %&1&.p.3&41.
23
I.;I*, BGvila. "ireito eleitoral. 6. ed. io de 0a$eiro: Bore$!e, 1226.p.32.
66
10101 O S"'r.,io
Cabe ento sabermos o que vem a ser o sufrgio? A palavra deriva do latim
suffragium, a expresso original era jus suffragi, direito de sufragar, o direito de
votar
94
, ou seria o poder conferido ao corpo de cidados de participar direta ou
indiretamente na soberania, na gerncia da vida pblica
95
. certo que, hoje, o povo
deve ter a possibilidade de escolher seus governantes, dotados de determinados
requisitos
96
, mediante escolhas correspondentes necessidade do Estado.
O sufrgio restrito foi uma realidade durante longo tempo, quando
conferia a apenas alguns indivduos que preenchessem determinadas
condies, a possibilidade da participao poltica e do direito ao voto.
Observam-se, assim, algumas formas de sufrgio restrito: censitrio ou
pecunirio, racial ou aristocrtico, seual ou de g!nero e capacitrio.
O sufrgio censitrio eige de seus titulares algo relacionado "s
condies #nanceiras, ou se$a, que possuam patrim%nio ou pec&nia em
valores pr'-determinados.
O sufrgio racial, que decorre de um critrio econmico ou escolar, pois o
ataque direto a alguma raa causa clamor de contrariedade que o ataque velado no
alcana, afastando, de uma forma ou de outra, especfica raa do direito de sufrgio.
Outra espcie de limitao ao direito de sufragar encontra-se no critrio
sexual ou por motivo de sexo, o qual impede que mulheres participem das decises
polticas e, permanece at hoje em alguns pases rabes situados na regio do
golfo, como Arbia Saudita e Emirados rabes Unidos.
Por fim o sufrgio capacitrio, no qual se averigua a instruo acadmica ou
os graus de instruo de determinados indivduos. Aqui no se tem examinado
capacidade intelectual ou poltica, apenas o aspecto referente ao analfabetismo,
conceito que vem se modificando.
O sufrgio universal condio necessria ainda que no suficiente para
que um Estado possa ser qualificado de democrtico.
26
").*S), ),er!o$. /eoria geral do Estado. Bortaleza: Impre$!a U$iver!itGria L UBC, %&&%.p.1''.
2'
.*N)?I3;S, Paulo. /eoria constitucional da democracia participativa. %. ed. So Paulo:
+alheiro!, %&&3.
26
+*);S, Bilome$o. ) Co$!tituiSo da epO#li/a Bederativa do .ra!il. Curso re:orma polCtica: $ovo!
/ami$ho! para a ,over$a#ilidade, Ba!/1/ulo &1. Bortaleza: Bu$daSo 3emX/rito o/ha, %&&6.p.118.
67
Com efeito, uma idia bsica do regime democrtico a de que os
governados devem poder participar dos processos de construo da vontade dos
governos. O autogoverno popular, que a espinha dorsal do regime democrtico,
exige a incluso poltica de todos aqueles que esto submetidos ao poder estatal,
assegurando-lhes a possibilidade de influrem na tomada das decises politicamente
relevantes. assim que se legitima democraticamente o exerccio do poder do
Estado: para que se justifique a submisso de todos autoridade estatal, cumpre
assegurar a plena capacidade de cada um de participar na formao da vontade
coletiva, atravs do reconhecimento do direito de voto a todos, em igualdade de
condies one man, one vote (um homem um voto).
Criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na
dignidade humana, eis aquilo que os direitos fundamentais almejam, segundo
Hesse, um dos clssicos do direito pblico alemo contemporneo
97
.
2.2 DRETOS FUNDAMENTAS
Os Direitos Fundamentais so aqueles direitos que receberam da
Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana; ou so imutveis
ou pelo menos de mudana dificulta sua alterao, sendo esta alterao somente
feita por meio de emenda Constituio.
Todo ser dotado de vida indivduo, isto : algo que no se pode dividir, sob
pena de deixar de ser. O homem um indivduo, mas mais do que isto, uma
pessoa. A vida humana, que o objeto de direitos assegurados no artigo !, caput,
integra-se de elementos materiais (fsicos e psquicos) e imateriais (espirituais).
De nada adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais,
como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no erigisse a vida
humana a um patamar mais elevado desses direitos. A partir do direito vida, outros
tantos direitos se desencadeiam: como o direito privacidade, o direito integridade
fsico-corporal, o direito integridade moral e, especialmente, o direito existncia.
Consiste no direito de estar vivo, de lutar pela sobrevivncia, de defender a
prpria vida, de permanecer vivo. o direito de no ter interrompido o processo vital
seno pela morte espontnea e inevitvel. Por se assegurar o direito vida que a
legislao penal pune todas as formas de interrupo violenta do processo vital.
27
.*N)?I3;S, Paulo. /eoria constitucional da democracia participativa. %. ed. So Paulo:
+alheiro!, %&&3.p.'16.
68
tambm por essa razo que se considera legtima a defesa contra qualquer
agresso vida, bem como se reputa legtimo at mesmo tirar a vida de outrem em
estado de necessidade da salvao da prpria
98
.
A integridade fsico-corporal constitui, por assim dizer, um bem vital e revela
um direito fundamental do indivduo. A Constituio Federal foi expressa ao
assegurar o respeito integridade fsica dos presos (art. 5 XLX) e dos cidados.
A Constituio institui a moral como valor tico-social da pessoa e da famlia.
Ela mais que outra realou o valor da moral individual, tornando-a um bem
indenizvel, como se verifica o disposto no art. 5, V, X. A moral individual sintetiza a
honra da pessoa, o bom nome, a boa firma, a reputao que integram a vida
humana como dimenso imaterial. Ela e seus componentes so atributos sem os
quais a pessoa fica reduzida a uma condio animal de pequena significao. Por
isso que o Direito Penal tutela a honra contra a calnia, a difamao e a injria.
At o sculo XV existiram sistemas jurdicos da tortura, nos quais esta
consistia um meio lcito e vlido de obteno de provas contra o imputado. O
sistema at ento fora combatido por vrios pensadores, dentre os quais se
destacam Beccaria e Montesquieu. Essa prtica est expressamente condenada
pelo inciso do art. 5 da Constituio, segundo o qual: "ningum ser submetido a
tortura ou a tratamento desumano ou degradante. A condenao to mordaz que
o inciso XL do mesmo art. 5 determina que a lei considerar a prtica da tortura
crime inafianvel e insuscetvel de graa por ele respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-lo, se omitirem
99
.
Dos delitos e das penas de Beccaria, contra as penas cruis, deixou pginas
impressionantes na condenao da tortura. Para ele, a tortura uma forma de terror,
pelo qual se exige que: "...um homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado,
enquanto a "...dor se torna o cadinho da verdade, como se o critrio desta residisse
nos msculos e na fibra de um miservel; que ela " o meio seguro de absolver os
robustos celerados, e de condenar os frgeis inocentes.
100

A tortura no s um crime contra o direito vida. uma crueldade que
atinge a pessoa em todas as suas dimenses, e a humanidade como um todo.
28
SI-?)) 0o!e )Do$!o da. Curso de direito constitucional positivo. %1.ed. So Paulo: +alheiro!, %&&%.p.%&1.
22
.;CC)I), Ce!are. "os delitos e das penas."rad. i/ardo odri,ue! Gama.1.ed.Campi$a!: u!!el,
%&&6.p.'3.
1&&
SI-?)) 0o!e )Do$!o da. Curso de direito constitucional positivo. %1.ed. So Paulo: +alheiro!, %&&%.p.%&7.
62
A Constituio considera inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas (art. 5, X). Assim, erigiu, expressamente, esses valores
humanos condio de direito individual. A expresso direito privacidade, num
sentido genrico e amplo, abarca todas as manifestaes da esfera ntima, privada e
da personalidade, que o texto constitucional consagrou.
Os direitos de primeira gerao so os direitos de liberdade, os primeiros a
constarem do instrumento normativo constitucional, ou seja, os direitos civis e
polticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase
inaugural do constitucionalismo do Ocidente
101
.
Os direitos de primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o
indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da
pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so
direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.
A liberdade o objetivo do Estado, porque a funo do Estado promover o
crescimento e o desenvolvimento do homem, e este depende da liberdade que dos
mais valorosos bens jurdicos.
O objetivo do Estado no dominar os homens nem cont-los pelo medo, e
sim, livrar cada um deles do medo, permitindo-lhe viver e agir em plena
segurana e sem prejuzo para si ou seu vizinho. O objetivo do Estado,
repito, no transformar seres racionais em feras e mquinas. fazer com
que seus corpos e suas mentes funcionem em segurana. levar os
homens a viverem segundo uma razo livre e a exercit-la; para que no
desperdicem suas foras com o dio, a raiva e a perfdia, nem atuem uns
contra os outros de maneira injusta. Assim, o objetivo do Estado,
realmente a liberdade. (SPNOZA, 2004, p.191).
A liberdade jurdica, consoante a definio de Montesquieu, consiste no em
fazer o que se quer ou o que se deseja, nem ser obrigado a fazer o que no se quer,
mas o direito de fazer tudo o que as leis permitem e, por conseguinte, no fazer o
que elas no permitem. Apenas em uma espcie de governo pode-se com amplitude
exercer a liberdade, sendo essa espcie de governo a democracia.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1789, definiu "que a
liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudique a outrem: assim, o
exerccio dos direitos naturais do homem no tem outros limites seno os que
asseguram aos demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses
1&1
.*N)?I3;S, Paulo. /eoria constitucional da democracia participativa. %. ed. So Paulo:
+alheiro!, %&&3.P.'16.
'&
limites somente a lei poder determinar. Mas acrescenta: "A lei no pode proibir
seno as aes nocivas sociedade.
102

Nesse contexto, ressalta-se o Respeito dignidade do Preso, continuando
este a gozar de todos os direitos assegurados na Carta Magna. o que soam os
incisos XLX do art. 5 da CF: " assegurado aos presos o respeito integridade
fsica e moral.
No se admite tratamento desumano e degradante ao cerceado de liberdade,
muito menos a utilizao de tortura e agresses fsicas e morais, a fim de que ele
confesse o delito cuja imputao lhe foi atribuda CF art. 5, , CF, o que dispe o
art. 1, da Constituio Federal, que traz como princpio fundamental consagrado no
Estado Democrtico de Direito, o princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
No Estado Democrtico de Direito figura como princpio fundamental a
Dignidade da Pessoa Humana. Este princpio assegurado a todos, sem distino,
seja esta de qualquer natureza ou categoria. A dignidade da pessoa humana, no
apenas como um nome obrigatrio ao comportamento que deve ser dado a todo e
qualquer indivduo, tambm um valor.
De acordo com o art. 38 do Cdigo Penal- o preso !oser$a (o&os os
&irei(os o a(i,i&os pe#a per&a &a #i+er&a&e- i)po&o-se a (o&as as
a"(ori&a&es o respei(o H s"a i(e,ri&a&e '/si!a e )ora# I,ri'o ossoJ0
De acordo com a Lei de Execuo Penal, o Estado tem o direito de executar a
pena, tendo este direito limitado pelos termos da sentena condenatria, devendo o
sentenciado submeter-se a ela. A esse dever corresponde o direito do condenado de
no sofrer, ou seja, de no ter que cumprir outra pena, qualitativa ou
quantitativamente diversa da aplicada na sentena. Eliminados alguns direitos e
deveres do preso nos limites dos termos da condenao, deve-se executar a pena
privativa de liberdade de locomoo, atingidos apenas aqueles aspectos inerentes a
esta liberdade, permanecendo intactos outros direitos.
Alm dos direitos mencionados expressamente, so assegurados aos presos
e internados queles implcitos e decorrentes do regime e dos princpios que a
Constituio Federal adota (art. 153, 36, da CF), bem como os previstos em leis e
regulamentos ordinrios, tais como as relaes de famlia, o exerccio de profisso,
ofcio ou arte etc., desde que no tenham sido interditados por fora da condenao
1&%
+*N";SYUI;U, traduSo 0ea$ +elville, ;d. +arti$ Claret. So Paulo L SP.%&&8, p.11.
'1
(art. 92, do CP) ou procedimentos civis ou administrativos, ou atingidos pela
privao da liberdade de locomoo
103
.
A Constituio de 1988 trata de questes diretamente ligadas ao ato de
priso, ao preso e ao sistema penitencirio, e, neste caso, se, por um lado, apenas
repetiu preceitos constitucionais anteriores ou elevou ao patamar constitucional
disposies j contidas em leis ordinrias, por outro.
Assim, determinadas normas, explicitadas no art. 5, definidoras de direitos e
garantias fundamentais, tm aplicao imediata, em consonncia com seu 1,
nesta categoria se inclui:
a) ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; b) a
priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; o
preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogados; d) o
preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu
interrogatrio policial; e) a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria; f) ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; g) no
haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e do depositrio infiel.
H hoje uma conscincia maior da importncia dos direitos humanos, um
valor vinculado prpria democracia. Entretanto, constata-se um fato
inquestionvel: quando estes direitos dizem respeito a presos esbarram no
preconceito de uma sociedade que os estigmatiza. Esta mentalidade precisa, porm,
ser modificada, na certeza de que a assistncia ao encarregado no se confunde
com paternalismo: uma questo de lgica e de bom senso.
2.3 CDADANA E ESTADO DEMOCRTCO
Foi s na Revoluo Francesa que se preparou a concreta construo do
novo modelo de cidadania, o qual se traduz na mxima de que todo 'o poder emana
do povo e em seu nome exercido', ao se proclamar a liberdade e a igualdade entre
todos os homens.
Num estado democrtico, cabe ao direito o papel normativo de regular as
relaes interindividuais, as relaes entre o indivduo e o Estado, entre os direitos
civis e os deveres cvicos, entre os direitos e deveres da cidadania, definindo as
1&3
+I).;";, 0ulio Ba##ri$i. Manual de processo penal. %&.ed. So Paulo: Saraiva, %&&6.p.6'.
'%
regras do jogo da vida democrtica. A cidadania poder, dessa forma, cumprir o
papel libertador e contribuir para a emancipao humana, abrindo novos espaos de
liberdade, por onde ecoaro as vozes de todos aqueles que, em nome da liberdade
e da igualdade, sempre foram silenciados.
Assim, de se concluir que justamente evocando a igualdade de todos
perante a lei que a cidadania confere a cada indivduo direitos e obrigaes
formalmente iguais, ensejando-lhe postular justia, isto , a defender e afirmar
direitos em p de igualdade com os demais indivduos, resguardando-se, assim, de
possveis agresses de outros cidados e das instituies estatais.
Nesse momento, o sujeito social privado emerge como cidado: cada
indivduo, contratando consigo mesmo, acha-se comprometido como membro-
soberano em face dos particulares e como membro da sociedade em face do corpo
poltico.
A nova sociedade se organiza, ento, em torno da vontade geral, que
somente ser geral, quando todos os indivduos que compem o povo puderem
participar de forma direta ou indiretamente, por meio de representantes, do poder de
autodeterminar-se, fazendo-se ouvir na elaborao das leis e no estabelecimento do
direito.
Dessa forma, esclarece Paulo Bonavides
104
:
que a soberania popular to-somente a soma das distintas fraes de
soberania, que pertencem como atributo a cada indivduo, o qual, membro da
comunidade estatal e detentor de parcela do poder soberano fragmentado,
participa ativamente da escolha dos governantes.
a cidadania, em resumo, que identifica o indivduo como frao ou parte de
um povo. E fazer parte do povo de determinado Estado significa estar numa situao
jurdica de deveres sim, mas tambm de direitos. Exatamente em funo dessa
correlao que os condenados, sujeitos de deveres perante o Estado, no podem
deixar de ser considerados cidados tambm, enquanto sujeitos de direito.
Neste ponto j podemos estabelecer que cidado o sujeito de deveres,
enquanto subordinado ao poder do Estado, e sujeito de direitos, enquanto frao do
povo soberano, em nome de quem o poder exercido. , portanto, o sujeito que
reivindica e promove a mutao do Direito, a ele se submetendo.
1&6
.*N)?I3;S, Paulo. /eoria constitucional da democracia participativa. %. ed. So Paulo:
+alheiro!, %&&3.p.'%7.
'3
O status civitatis, ou estado de cidadania, segundo Paulo Bonavides, define
basicamente a capacidade pblica do indivduo, a soma dos direitos polticos e
deveres que ele tem perante o Estado. E ainda de acordo com o autor citado, "da
cidadania derivam direitos, dentre os quais o direito de votar e ser votado (status
activae civitatis) ou deveres, como dever de fidelidade Ptria, prestao de servio
militar, observncia das leis do Estado".
Na lio do constitucionalista Alexandre de Morais, so os direitos polticos
que investem o indivduo no status activae civitatis, de forma a conferir-lhe os
atributos de cidado.
Assevera o autor que o ncleo dos direitos polticos o sufrgio, que se
expressa pela capacidade de eleger e de ser eleito:
Assim, o direito de sufrgio apresenta-se em seus dois aspectos:
- capacidade eleitoral ativa (direito de votar - alistabilidade)
- capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado - elegibilidade).
2.4 EVOLUO ELETORAL
A Constituio Federal de 1988, seguindo a tradio das cartas anteriores,
dispe sobre os tribunais e juzes eleitorais como rgos do Poder Judicirio (art. 92,
V), estabelecendo um modelo jurisdicional de soluo das controvrsias eleitorais
105
,
a ser desempenhado pelo Tribunal Superior Eleitoral, tribunais regionais eleitorais,
juzes e juntas eleitorais (CF, art. 118), sem excluir, em caso de alegada afronta
Constituio, a possibilidade de atuao do Supremo Tribunal Federal
O modelo jurisdicional adotado no Brasil desde 1932, quando da edio do
Cdigo Eleitoral, em substituio ao sistema de verificao de poderes, a cargo do
Congresso, responsvel por manobras questionveis, que atentavam claramente
contra as instituies democrticas.
Desde ento, ainda que tenha deixado de existir durante o regime de exceo
do Estado Novo (1937-1945), a Justia Eleitoral brasileira consolidou-se como
instrumento essencial para a vida poltico-institucional do Pas, angariando
reconhecimento do povo.
1&'
C)+)G*, 0ulia$a -o#o. "ireito de voto do preso provisrio no sistema BurCdico +rasileiroD no$
exercCcio do voto por parte do preso provisrio e conseAEente excluso da sociedade. Sa$ta Catari$a: UBSC,
%&&8. p. 7&.
'6
Por meio da edio do Decreto N 21.076, de 24 de fevereiro de 1932, o
Cdigo Eleitoral, responsvel por inegveis avanos, introduzindo o voto secreto
(art. 57), o voto feminino (art. 2) e o sistema de representao proporcional (art. 58),
alm de instituir a Justia Eleitoral no Brasil (art. 5), "com funes contenciosas e
administrativas, !o'ia&o a ") ra)o espe!ia#i9a&o &o Po&er 8"&i!i.rio a
(are'a &e eCe!"(ar e :"a#i'i!ar as e#ei47es0 Em 20 de maio daquele ano, foi
instalado o Tribunal Superior da Justia Eleitoral
106
.
Sobre os avanos do Cdigo Eleitoral de 1932, anota NCOLAU, Jairo, op. cit., 2002,
p. 39: "[...] a medida mais importante para tornar as eleies mais limpas foi a
criao da Justia Eleitoral, que ficou com a responsabilidade de organizar o
alistamento, as eleies, a apurao dos votos e o reconhecimento e a proclamao
dos eleitos.. "O ideal de atingir a 'verdade eleitoral' por meio da moralizao das
eleies foi cristalizado no Decreto n. 21.076, de 24 de fevereiro de 1932, que
aprovou o Cdigo Eleitoral e determinou fundas alteraes no direito do voto:
representao proporcional, com oito integrantes e sob a presidncia do ministro
Hermenegildo Rodrigues de Barros, ento vice-presidente do Supremo Tribunal
Federal. A Justia Eleitoral atuou pela primeira vez nas eleies da Assemblia
Constituinte de maio de 1933 (1,2 milho de eleitores elegeram 214 constituintes,
dentre os quais a primeira parlamentar brasileira: Carlota Pereira de Queirs). Como
recorda Walter Costa Porto, as eleies de 1933 foram "saudadas como 'eleies
verdadeiras' em que os eleitos se tranqilizaram com os reconhecimentos entregues
exclusivamente magistratura.
Desaparecera, segundo os comentadores, a desmoralizao dos
reconhecimentos polticos, das degolas eleitorais e da falsificao do voto
Mais tarde, em 1934, foi editada outra Constituio, que contempla pela
primeira vez a Justia Eleitoral.
"parecia enfim que o pas iria viver sob um regime democrtico. Entretanto,
pouco mais de trs anos aps ser promulgada a Constituio, o golpe do Estado
Novo frustrou essas esperanas
A Constituio de 1937 extinguiu a Justia Eleitoral. A carta, lembra Costa
Porto, omitia a "indicao de organismo a que fossem afetas a verificao e o
1&6
.)SI-, 0oaEuim Bra$/i!/o de )!!i!. 3emo/ra/ia repre!e$tativa: do voto e do modo de votar. '.ed. I$:
.*SS)3, Paulo H*r,.I. Id5ias polCticas de Assis #rasil. .ra!1lia: Se$ado Bederal, 1282. v. II, p. 184%&&F p.
16%4163.
''
reconhecimento dos poderes dos membros do Parlamento, A Justia Eleitoral foi
recriada no final de 1945, pelo Decreto 7.586, de 28 de maio, uma vez que a Lei
Constitucional n 9, de 28 de fevereiro daquele ano, previra o restabelecimento das
eleies diretas para presidente da Repblica, Cmara e Senado Federais
107
.
Ainda que com limitaes prprias de um regime ditatorial, tal como o
instalado no Pas em 1964, a Justia Eleitoral continuou a atuar nas eleies diretas
proporcionais para a Cmara dos Deputados, assemblias legislativas e cmaras
municipais, vindo a assumir um papel fundamental para a redemocratizao do Pas
depois das duas dcadas de governos militares (1964-1985).
A eleio de Tancredo Neves em 1985 somente foi possvel graas ao
posicionamento firmado pelo TSE quanto impossibilidade de exigir-se a fidelidade
partidria no Colgio Eleitoral.
J nas eleies presidenciais de 1989, as primeiras com voto direto aps o
regime de exceo, mais uma vez a Justia Eleitoral exerceu papel fundamental
para a estabilidade democrtica. Como observa Sadek, a Justia Eleitoral foi um
agente decisivo durante todo o processo, o que justificvel, dentre outros fatores,
pelas lacunas da legislao eleitoral, as quais reclamavam uma atuao normativa
do Judicirio Eleitoral.
Pesquisa realizada pelo nstituto Nexus, a pedido do Tribunal Superior
Eleitoral, e cujos resultados foram divulgados em 15 de janeiro de 2009, revelou que
a Justia Eleitoral a instituio mais confivel do Brasil. Dos dois mil (2000)
entrevistados, residentes em 26 Estados, setenta e trs por cento (73%) disseram
confiar total ou parcialmente na Justia Eleitoral e a avaliaram como tima ou boa.
A agilidade na divulgao dos resultados, aliada confiabilidade do sistema
informatizado de votao e apurao, que tem atrado a ateno de observadores
de vrios pases, projetam o reconhecimento da Justia Eleitoral aos olhos da
populao brasileira. O fortalecimento da instituio a quem confiada a apurao
da verdade eleitoral, includa, como visto, dentre as mais, se no a mais confivel do
Pas, no assegura, por si, a consolidao do regime democrtico no Brasil, todavia
representa condio indispensvel para que se a consiga. Ainda que carecendo de
1&7
.)SI-, 0oaEuim Bra$/i!/o de )!!i!. 3emo/ra/ia repre!e$tativa: do voto e do modo de votar. '.ed. I$:
.*SS)3, Paulo H*r,.I. Id5ias polCticas de Assis #rasil. .ra!1lia: Se$ado Bederal, 1282. v. II, p. 184%&&F p.
166.
'6
alguns reparos, como ser examinado adiante, o sistema jurisdicional adotado no
Brasil aplaudido, reconhecendo-se ser ele.
108
A instituio da Justia Eleitoral trouxe inegveis avanos para a correo dos
procedimentos eleitorais no Brasil. O fato de se haver atribudo a um rgo
judicirio, acima dos interesses poltico-partidrios, a tarefa de realizar e qualificar as
eleies, conta com a confiana de grande parte do eleitorado e dos atores do
processo eleitoral, todavia nem tudo motivo de comemorao.
Ao contrrio de outros modelos, inclusive mais recentes, que adotam o perfil
jurisdicional com algumas variaes, dentre as quais a de cindir as funes
administrativa e contenciosa, relacionadas s eleies, confiando-as a rgos
distintos, no Brasil, se h conferido aos mesmos rgos, de perfil jurisdicional,
ambas as funes, o que acarreta algumas dificuldades.
2 DIREITOS POLKTICOS
3.1 CAPACDADE ELETORAL ATVA (alistamento obrigatrio e facultativo)
O art. 14 da CF, 1, disciplina que o alistamento e o voto so:
- obrigatrio para os maiores de dezoito anos;
- facultativo para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis

e menores de dezoito anos.

No podem se alistar eleitores, ou seja, no podem obter a capacidade
eleitoral ativa, de acordo com o 2 do mesmo dispositivo constitucional, to-
somente os estrangeiros e, durante o servio militar, os conscritos.
H que se concluir, pois, que o art. 5 da Lei 4.737, de 5 de julho de 1965 - o
Cdigo Eleitoral -, que expressamente veda o alistamento aos analfabetos, aos que
1&8
.)SI-. "ri#u$al Superior ;leitoral. 3i!po$1vel em:
7http:88999.t!e.,ov.#r8i$ter$et8elei/oe!8pe!Eui!a %&&28.htm: )/e!!o em: 1' $ov. %&1&.
'7
no saibam se exprimir na lngua nacional e aos que estejam privados, temporria
ou definitivamente, dos direitos polticos, no foi recepcionado pela Constituio
Federal de 1988, embora grande parte da doutrina assim no entenda.
Quanto ao alistamento dos analfabetos, a Emenda Constitucional n 25, de
1985, j tornara sem efeito tal disposio legal, situao que veio a ser confirmada
na Constituio de 1988.
A vedao ao alistamento dos que no saibam se exprimir em lngua nacional
(art. 5, , da Lei 4.7 37/65) deve ser entendida tambm como no recepcionada
pela atual Constituio Federal, bastando que o cidado seja brasileiro - fale ou no
o idioma portugus - para ter o direito de se alistar.
Segundo Pontes de Miranda
109
:
tal dispositivo se devia "ao fato de existirem naturalizados e raros brasileiros
natos que no aprenderam a lngua nacional, o Portugus". E acrescenta o
autor: se no podem exprimir-se em lngua portuguesa, dificilmente estaro
interessados na vida poltica do pas; e fez bem o legislador constituinte (leia-
se constituinte de 1967) em afast-los da capacidade eleitoral ativa e, pois, da
passiva.
O Constituinte de 1988, contudo, no dizer de Edson de Resende de Castro
110
:
[...] no recepcionou a situao, afastando a matria de inalistabilidade da lei
ordinria. A atual Lei Magna torna obrigatrio o alistamento ao maior de
dezoito anos e indica, no exemplificativamente, mas taxativamente, as
hipteses de inalistamento. A inconstitucionalidade superveniente gerou,
como conseqncia, a revogao da norma infraconstitucional.
Da mesma forma, a vedao ao alistamento por parte de quem esteja,
temporria ou definitivamente, privado dos direitos polticos (art. 5, , da Lei
4.737/65), de ser tida como no recepcionada pelo Texto Constitucional ptrio, pois
como j visto no requisito essencial ao alistamento esteja o indivduo no pleno
gozo de seus direitos polticos.
sso porque, contrariamente ao que dispunham as Constituies de 1946 e
1967, bem como a Emenda Constitucional n 1 de 1969, que expressamente
impediam o alistamento aos que estivessem privados, temporria ou definitivamente,
dos direitos polticos

, a atual Carta Constitucional, no 2 de seu art. 15, veda o
alistamento, frise-se mais uma vez, apenas e to-somente aos estrangeiros e,
durante o perodo do servio militar, aos conscritos.
1&2
+I)N3), Po$te! de. "emocracia ) li+erdade) igualdade. )tualiz. ?il!o$ odri,ue! )lve!. Campi$a!:
.ooP!eller, %&&%. p.378.
11&
C)S"*, ;d!o$ de e!e$de. /eoria e pr2tica do direito eleitoral.'.ed., ver., atual. .elo Corizo$te: 3el
eK, %&1&. p.67
'8
Nos idos de 1965, portanto, quando da edio do Cdigo Eleitoral, a
Constituio Federal e a legislao especial estavam em perfeita harmonia, ambas
prevendo, de forma positivada, que, suspensos os direitos polticos, no haveria
possibilidade de o cidado se alistar; ou, advinda a suspenso dos direitos polticos
aps o alistamento, seria este cancelado ou suspenso.
Poder-se-ia argumentar que o alistamento e o direito de votar sejam etapas
distintas de exerccio dos direitos polticos, como o a elegibilidade e que, portanto,
no necessitando comprovar o pleno gozo dos direitos polticos no instante do
alistamento, o eleitor deveria faz-lo para votar. Mas assim no . E Pontes de
Miranda, nesse sentido, preleciona
111
:
O alistamento eleitoral para eficcia imediata, de modo que a entrega do
ttulo permite o exerccio da atividade eletiva desde o momento da sua
tradio. O ttulo declarativo da legitimao ativa, mesmo se o Congresso
Nacional ou a Assemblia Legislativa determinou para o mesmo dia, ou para
o dia imediato, a eleio ou o plebiscito.
Todavia, o Ttulo - Da Qualificao e nscrio - do Cdigo Eleitoral, que trata
do alistamento eleitoral, disciplina a matria de forma diversa. Nos termos dos arts.
42 e seguintes, o alistando comparecer em Cartrio, ou local previamente
designado (para o caso de postos volantes de alistamento de eleitores),
apresentando apenas ") dos seguintes documentos:
- carteira de identidade expedida pelo rgo competente do Distrito Federal
ou dos Estados;
- certificado de quitao com o servio militar;
- certido de idade extrada do registro civil;
V - instrumento pblico do qual se infira, por direito, ter o requerente idade
superior a dezoito anos (atualmente dezesseis) e do qual constem, tambm, os
demais elementos necessrios sua qualificao;
V - documento do qual se infira a nacionalidade brasileira, originria ou
adquirida, do requerente
112
.
nfere-se, assim, estar acima de qualquer discusso o direito de o condenado
se alistar, embora a maioria dos doutrinadores e a jurisprudncia em geral no adote
tal posio.
111
+I)N3), Po$te! de. "emocracia ) li+erdade) igualdade. )tualiz. ?il!o$ odri,ue! )lve!. Campi$a!:
.ooP!eller, %&&%. p.38&.
11%
.)SI-. "ri#u$al Superior ;leitoral. Cdigo eleitoral anotado e legislao complementar. 2. ed.
.ra!1lia,%&1&.p.6'.
'2
3.2 CAPACDADE ELETORAL PASSVA

A elegibilidade, tambm denominada 'capacidade eleitoral passiva', consiste
na possibilidade de o cidado pleitear determinados mandatos polticos, mediante
eleio popular, desde que preenchidos certos requisitos.
De acordo com lio de Alexandre de Morais, "no basta possuir capacidade
eleitoral ativa (ser eleitor) para adquirir a capacidade eleitoral passiva (poder ser
eleito). A elegibilidade se adquire por etapas, segundo faixas etrias", alm de
requerer outras formalidades, que se ver a seguir.
Nesse sentido, o art. 14 da Constituio Federal, 3, estabelece:
[...] 3 So condies de elegibilidade, na forma da lei:
- a nacionalidade brasileira;
II - o p#eo eCer!/!io &os &irei(os po#/(i!osL
III - o a#is(a)e(o e#ei(ora#L
V - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria;
V - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e
Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito
Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
Oportuno registrar que, alm da idade, so requisitos elegibilidade: a
nacionalidade brasileira (indispensvel tambm para o alistamento ou capacidade
eleitoral ativa), o prprio alistamento eleitoral, o pleno exerccio dos direitos polticos
(requisito, como visto anteriormente, no exigido no alistamento eleitoral), o
domiclio eleitoral na circunscrio e a filiao partidria.
Analise-se, agora, como a legislao infraconstitucional disciplina o registro
dos candidatos. Nesse sentido, o 1 do art. 94 do Cdigo Eleitoral
113
estabelece
que o registro do candidato dever ser instrudo:
113
.)SI-. "ri#u$al Superior ;leitoral. Cdigo eleitoral anotado e legislao complementar. 2. ed. .ra!1lia,
%&1&.p.'7.
6&
[...]
- com a cpia autntica da ata da Conveno que houver feito a escolha do
candidato, a qual dever ser conferida com o original na Secretaria do Tribunal ou no
Cartrio Eleitoral;
- com autorizao do candidato, em documento com a assinatura
reconhecida por tabelio;
- com certido fornecida pelo Cartrio Eleitoral da Zona de inscrio, em
que conste que o registrando eleitor;
V - com prova de filiao partidria;
V - com folha corrida fornecida pelos Cartrios competentes
(leia-se Cartrios Criminais), para que se verifique se o candidato est no
gozo dos direitos polticos;
V - com declarao de bens, de que constem a origem e as mutaes
patrimoniais.
Da simples leitura desses dispositivos chega-se concluso de que se para
o alistamento eleitoral e o exerccio do direito de voto fosse condio sine qua non
que o eleitor no tivesse contra si condenao criminal transitada em julgado, ou
seja, que estivesse no pleno gozo dos direitos polticos, bastaria que o legislador
constitucional tivesse relacionado como requisito elegibilidade fosse o candidato
eleitor, pois que a j estaria implcito o pleno gozo dos direitos polticos.
Cinco so as hipteses de perda ou suspenso dos direitos polticos
disciplinadas no art. 15 da Constituio Federal in verbis
114
:
vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se
dar nos casos de:
- cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado;
- incapacidade civil absoluta;
III - !o&ea4o !ri)ia# (rasi(a&a e) D"#,a&o- e:"a(o &"rare) se"s
e'ei(os;[grifo nosso]
V - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa,
nos termos do art. 5, V;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
116
+*);S, )leRa$dre de. "ireito constitucional. 2.ed. So Paulo: )tla!, %&&1,p.'6.
61
Em que pese a Constituio Federal no discriminar em que casos h perda
dos direitos polticos e em quais h apenas sua suspenso, Bonavides
115
de
opinio de que acarretam a per&a &os &irei(os po#/(i!os:
a) a incapacidade civil absoluta;
b) o cancelamento da naturalizao por sentena; e
c) a recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa.
Como causas de s"speso &os &irei(os po#/(i!os- cita:
a) a condenao criminal; e
b) a improbidade administrativa.
mportante para ns analisarmos a hiptese de suspenso dos direitos
polticos elencada no inciso do art. 15 da Carta Constitucional de 1988, qual seja,
a decorrente de condenao criminal transitada em julgado.
O Cdigo Penal de 1940, seguindo orientao constitucional, era expresso a
cerca da inexorvel suspenso dos direitos polticos como pena acessria,
resultante da simples imposio da pena principal.
Sobrevindo a Lei n. 7.209, de 11.7.1984, que deu nova redao Parte Geral
do Cdigo Penal, excluiu-se do texto legal a suspenso dos direitos polticos,
'naturalmente como repulsa odiosa represso poltica, com numerosa cassao de
direitos polticos, a que a nao esteve submetida, em consequncia do regime
militar', remanescendo apenas a interdio temporria de direitos regulada pelos
arts. 43 a 48 do Cdigo Penal.
Tal interdio, entretanto, no era automtica, dependia de ser
expressamente declarada na sentena.
Gomes
116
, de posio menos ortodoxa, entende que, em consonncia com o
disposto no art. 5, XLV, letra "e", da Constituio Federal - que preceitua que lei
regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, a suspenso ou
interdio de direitos -, enquanto no for editada norma regulamentadora, no
poder haver a suspenso dos direitos polticos.
Nesse sentido, acrescenta o constitucionalista, in litteris:
Ademais, princpio geral de Direito, aceito pela conscincia democrtica,
que os impedimentos e restries de qualquer espcie devem derivar de
expressa disposio legal, ao passo que as interpretaes, que favorecem o
direito de algum ho de ser entendidas extensivamente.
11'
.*N)?I3;S, Paulo. Curso de direito Constitucional. 6.ed. So Paulo: +alheiro!, 1223. p.8%.
116
G*+;S, 0o!< 0airo. "ireito eleitoral. '.ed. .elo Corizo$te: 3el eK, %&1&.p.82.
6%
Por conseguinte, foroso concluir que, em virtude dos preceitos
constitucionais e legais acima invocados, nada obsta o exerccio do direito de voto
por aqueles que se encontram custodiados pelo Estado, em estabelecimentos
prisionais, quer em carter provisrio, quer cumprindo pena [...].
Outros estudiosos no assunto tm compreenso diversa: entendem que a
medida extrema da suspenso dos direitos polticos deveria adstringir-se
unicamente s hipteses de cometimento de crimes dolosos, pois que s a
emergiria comportamento reprochvel apto a justificar fosse o cidado afastado dos
'negcios da cidade'.
A par de todas discusses acerca do alcance da norma restritiva do direito
cidadania, foroso concluir-se, em razo de toda argumentao expendida, que, a
exemplo dos analfabetos e dos maiores de dezesseis anos e menores de dezoito, os
direitos polticos dos condenados criminalmente com sentena transitada em
julgado, sofrem, sim, algumas restries. No podem eles, por exemplo, concorrer a
cargo eletivo (ius honorum) ou filiar-se a partido poltico. Todavia pelo princpio da
universalidade do sufrgio, alicerado nos princpios e regras constitucionais da
igualdade e da liberdade e de que todo poder emana do povo e em seu nome
exercido, de inferir-se que os direitos polticos do condenado permanecem
intocveis no que se refere ao direito de votar (ius sufragii), no s em relao
escolha de candidatos a cargos eletivos, mas tambm a referendos e plebiscitos.
Com efeito, o Constituinte de 1988 erigiu o dever de respeito dignidade
fsica e moral do preso categoria dos preceitos fundamentais, ao consagr-lo no
art. 5, inc. XLX, sob o Ttulo - Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Esses dispositivos para Puggina
117
:

[...]outorga-nos questionar por que os condenados no podem, a exemplo
dos analfabetos, ser guindados categoria de inelegveis apenas, permitindo-
se, assim, que possam exercer o direito de eleger seus representantes,
mantendo-os vinculados vida poltica do Pas, certeza de que ainda so
pessoas com algum valor, de que a sociedade se importa com o que sentem
e pensam.
Quando o mundo marcha para uma globalizao sem fronteiras, em que os
interesses de grandes grupos econmicos sobrepujam os sociais, em que cada vez
mais os seres humanos se tornam descartveis, aos excludos restam apenas trs
117
;?IS") S*CI*-*GI) 0UZ3IC). PUGGIN), odri,o. F direito de voto dos presos. $. &3. 0ul.4dez.
%&&6. 3i!po$1vel em: 7http:88999.!o/iolo,ia>uridi/a.$et.#r8a$ti,o8rev&3pu,,i$a.htm: )/e!!o em 12 dez. %&1&.
63
opes: a) sujeitar-se como vassalos aos desejos das elites dominantes, esperando
poder contar com algum rompante de benevolncia e humanidade por parte deles;
b) rebelar-se contra toda essa situao de misria, pela fora da revoluo; ou c)
exercitar cada vez mais a cidadania, buscando eleger governantes mais
comprometidos com o Pas e com os anseios do povo.
s com base na cidadania, na sua qualidade de cidado, que o indivduo
ter acesso ao espao pblico, fazendo-se ouvir. Por isso, o ideal da democracia
que todos os indivduos, naturalmente capazes, participem da escolha no s dos
governantes, mas que elejam tambm as polticas, as diretrizes a serem seguidas
por esses governantes, enquanto instituies a servio do povo.

3.3 VOTO DO PRESO DEFNTVO
Embora no seja o objeto direto desse estudo, importante termos uma noo
superficial sobre o voto do preso definitivo, aquele que sofreu uma sentena penal
condenatria irrecorrvel, sabermos com as limitaes que lhe sejam impostas pela
sentena, tais como encarceramento, prestao de servios comunidade,
pagamento de multa, dentre outras, por certo ningum haver de sustentar que o
condenado no subsiste como sujeito de direitos. Ele est inserido no processo
social de construo de direitos, afetando e sendo afetado pelas opes que o
mundo livre faz.
Exatamente por isso, h quem sustente que a relao jurdica de
subordinao do condenado ao Estado ainda mais forte que a do cidado livre,
tanto que se submete ao imprio da lei e do Direito, curvando-se ao julgamento
pelos seus pares, seja por intermdio do Estado-Juiz ou do Jri Popular, e
sujeitando-se sentena que lhe imposta. partcipe, portanto, de um Estado
Democrtico de Direito, revelando sua sujeio punio do Estado precisamente
uma das conseqncias de sua condio de cidado: a de subordinao lei, sob
pena de sanes.
A suspenso dos direitos polticos do condenado, assim, alm de vulnerar o
princpio constitucional da soberania popular, caracteriza-se como a violao de um
direito fundamental da pessoa humana.
Esse, alis, tem sido o comportamento de nossa sociedade, que v no
condenado apenas a figura do marginal, do delinqente que violou normas, no mais
66
das vezes injustas, j que nosso ordenamento jurdico privilegia o patrimnio em
detrimento do ser humano. Os condenados, especialmente aqueles que se
encontram encarcerados, amontoados e esquecidos em nossos presdios, tm tido
acesso a um nico instrumento de reivindicao, quando as condies de
convivncia os fazem extrapolar qualquer senso de racionalidade: a rebelio, cujas
consequncias desastrosas de todos sabida.
A Constituio Federal de 1988 propugna pelo Estado Democrtico de Direito,
que tem como um de seus objetivos fundamentais a promoo do bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (art. 3, V, CF/88).
Demais disso, o art. 3 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, (Lei de Execuo
Penal), estabelece
118
:
Art. 3 Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no
atingidos pela sentena ou pela lei.
Pargrafo nico. No haver qualquer distino de natureza racial, social,
religiosa ou poltica.
Reafirma-se, assim, que a limitao ou a privao de outros direitos do
condenado, que no os impostos expressamente na sentena, viola tanto o princpio
da individualizao da pena, quanto o sentido da proporcionalidade.
No mesmo enfoque, preconiza Gomes
119
que:
Sendo o direito de votar e ser votado uma das mais caras expresses da
cidadania, no se pode entender que o cidado o tenha suspenso, sempre que
condenado criminalmente - ainda que beneficiado com a suspenso condicional da
pena ou punido com multa - experimentando, por fora do artigo 15, , da
Constituio da Repblica, outra pena. sto significaria impor a todos, igualmente,
uma sano que pode, dependendo do caso, ter efeitos mais severos que a
cominada na legislao penal, que a prpria do delito.
A j referida sensao de injustia em aplicar a suspenso de direitos
polticos tanto a um grave violador da lei penal condenado a cumprir efetivamente a
pena em regime fechado quanto a algum que cometa, por exemplo, uma leso
corporal, e receba pena branda, com sursis, tem uma razo de ordem constitucional.
118
.)SI-. -ei $= 7.%1&, de 11 de >ulho de 1286. Institui a Lei de Execuo Penal. 3i!po$1vel em:
!http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivil8lei!8-7%1&.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: 18 $ov. %&1&.
112
G*+;S, 0o!< 0airo. "ireito eleitoral. '.ed. .elo Corizo$te: 3el eK, %&1&.p.82.
6'
que tal posicionamento implica, sob a tica do direito punitivo do Estado,
considerar a suspenso de direitos polticos uma outra pena, por mais que se queira
dar-lhe a feio de mera decorrncia da condenao.
E a interpretao mais severa e abrangente do preceito em exame [...] produz
um grave descompasso pela quebra do princpio da individualizao da pena (art. 5,
inc. XLV, da Constituio Federal), que orienta no apenas o legislador, mas,
tambm, o aplicador da lei penal.
[...]
Abre-se, por outrossim, caminho para o rompimento com o princpio da
proporcionalidade, pelo qual a parte especial do Cdigo Penal e as leis
extravagantes que definem tipos penais devem ser encaradas como um sistema de
tipos e penas que se relacionam uns com os outros.
Na mesma senda vai o ensinamento de Jlio Fabbrini MRABETE, que, ao
lembrar que algumas legislaes modernas regulam o exerccio do direito poltico
aos presos e internados, entre elas as da Frana, tlia, Sucia, Alemanha e
Espanha, afirma, textualmente: o condenado conserva todos os direitos
reconhecidos aos cidados pelas normas jurdicas vigentes, com exceo,
naturalmente, daqueles cuja privao ou limitao constituem precisamente o
contedo da pena imposta
120
.
Os argumentos que se tem usado para fundamentar a suspenso dos direitos
do condenado so de ordem tica, pois que o criminoso seria indigno de participar
dos negcios pblicos.
Por isso, como se v, os condenados no Brasil tm sofrido duplo julgamento:
um jurdico, com base no delito que cometeram, do tipo penal que infringiram,
merecendo a imposio da pena prevista na norma penal; e outro, moral, tico, pois
o que se alega para impedi-los de votar que no teriam dignidade suficiente para
participar dos negcios da cidade.
Tal discriminao moral e tica, entretanto, como j visto, neste estudo, no
tem embasamento aceitvel, pois toda pessoa tem uma dignidade prpria e constitui
um valor em si mesma, na expresso kantiana:
A norma que, com base em argumentos puramente discriminatrios - sejam
eles de ordem econmica (quando a prtica era voto censitrio); cultural (quando se
adotou o voto capacitrio); ou moral (quando se argumenta que o condenado
1%&
+I).;";, 0ulio Ba##ri$i. Manual de processo penal. %&.ed. So Paulo: Saraiva, %&&6. p. 6%&.
66
indigno de participar dos negcios pblicos) - impede o exerccio da cidadania deixa
de atender aos princpios da Razo e da Democracia.
De mais a mais, como bem salientado por Alessandro Baratta
121
, fizera
distino entre a considerao jurdica do delito e a considerao tica do indivduo,
significando que os delitos devem ser punidos levando-se em considerao o dano
causado, no a moral, a tica do agente.
3.3 VOTO DO PRESO PROVSRO
Primeiramente, cabe conceituar, rapidamente, quem so os presos
provisrios, presos provisrios so todos aqueles que se encontram presos, porm
sem condenao imposta por sentena da qual no caiba mais recurso, como os
recolhidos por fora de priso em flagrante, temporria ou preventiva.
'Com uma populao prisional oscilando em torno de 500 mil pessoas, dentre
as quais 50% a 60% so presos provisrios, no se pode desconsiderar a
representatividade dos eleitores encarcerados para o fortalecimento da democracia.
Da a extrema e salutar importncia das propostas que encaminhamos ao Tribunal
Superior Eleitoral.'
122
Quando se denega o direito de voto ao preso provisrio, ou quando este
direito tratado como um mero privilgio, a ser concedido discricionariamente, de
acordo com as avaliaes de convenincia e oportunidade da Justia Eleitoral,
compromete-se seriamente a integridade do princpio democrtico, que pressupe a
plena incluso poltica do povo.
Tal excluso desvela o preconceito que existe contra os presos na sociedade,
que os no os v como pessoas merecedores do mesmo respeito e da mesma
considerao. Ela "naturaliza a violao dos direitos fundamentais dos presos,
atingindo a sua dignidade humana.
Conforme Jos Afonso da Silva
123
: cidadania qualifica os participantes da vida
do Estado, atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo poltico
decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela
representao poltica.
1%1
.))""). )le!!a$dro. Criminologia crCtica e crCtica do direito penal. io de 0a$eiro: Breita! .a!to!,
1222. p. 37.
1%%
+)I) N;"*, C[$dido Burtado. "ireito$dever de voto do eleitor preso. .ra!1lia: Co$!uleR. %&1&.
$.311.p.6&41.
1%3
SI-?), 0o!< )Do$!o da. Curso de "ireito Constitucional Positivo. %&. ed. So Paulo: ;ditora +alheiro!,
%&&%.
67
Este direito de participar da sociedade, de ser ouvido, se d a partir do voto.
Por isso a importncia do sufrgio universal, para que todas as pessoas possam
participar, fazer parte do Estado. Nossa Constituio, sabendo da importncia do
sufrgio universal, traz em seu artigo 14, que "a soberania popular ser exercida
pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos.
A CF/88, em seu artigo 15, , pela interpretao majoritria atual, aponta que
a condenao criminal transitada em julgado faz com que os direitos polticos sejam
suspensos automaticamente, ou seja, ela solenemente desqualifica o preso como
cidado
124
.
Na Constituio Federal de 1967, reformulada quase que inteiramente pela
Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, outorgada, ressalte-se, por
Ministros Militares que exerciam a Presidncia da Repblica, trazia em seu artigo
149, que "assegurada ao paciente ampla defesa, poder ser declarada a perda ou a
suspenso dos seus direitos polticos, sendo uma das hipteses de suspenso a
"condenao criminal, enquanto durarem seus efeitos. Mais adiante, no seu
pargrafo 3, apontava que deveria ser disposto por Lei Complementar. Atualmente,
no s as pessoas presas tm seus direitos polticos suspensos, mas sim todas as
pessoas que forem condenadas.
Em Minas Gerais, por exemplo, encontramos o seguinte julgado
125
:
Pena. Suspenso dos Direitos Polticos. Admissibilidade somente quando o
cumprimento da reprimenda em estabelecimento penal torne invivel o
exerccio de tais direitos ou quando houver limitaes que impliquem horrios
de recolhimento ao crcere ou ainda, deciso do Tribunal Superior Eleitoral,
no Recurso n 11.589 SP, que afirma que a suspenso de direitos polticos
um efeito gerado simplesmente por causa da perda do estado de liberdade.
Estes entendimentos abrem caminho para que se sustente que toda a pessoa
que est condenada em outra pena que no a privativa de liberdade pode
votar.
Alguns magistrados do estado do Rio Grande do Sul j so contrrios a esta
suspenso automtica de um direito, sendo pena privativa de liberdade ou no.
Porm, para se ter idia do caos que de fato esta questo, os magistrados tm
colocado nas sentenas
126
que se oficie o Tribunal Regional Eleitoral para que no
1%6
;?IS") S*CI*-*GI) 0UZ3IC). PUGGIN), odri,o. F direito de voto dos presos. $. &3. 0ul.4dez.
%&&6. 3i!po$1vel em: 7http:88999.!o/iolo,ia>uridi/a.$et.#r8a$ti,o8rev&3pu,,i$a.htm: )/e!!o em 12 dez. %&1&.
1%'
")+G L " 7'68713
1%6
?ide, por eRemplo, !e$te$Sa do pro/e!!o 1161%'721, prolatada pelo 3r. ;u,@$io Couto "erra, da Comar/a de
Porto )le,re8S: \"ra$!ita$do a pre!e$te em >ul,ado, la$Sar o $ome $o rol de /ulpado! e /omu$i/ar o "; Eue
o r<u ?. $o Di/a ati$,ido $o! !eu! direito! pol1ti/o!, e!pe/ialme$te $o Eue diz re!peito ao direito de voto, vi!to
Eue i$apli/Gvei!, $a e!p</ie, o! art!. 1', i$/. III, da CB e 2%, do CXdi,o Pe$al.].
68
suspenda os direitos polticos no caso concreto, pois, no fazendo isto, o escrivo
automaticamente oficia o Tribunal.
Justia, como bem coloca Goffredo Telles Junior
127
, " a retribuio
equivalente ao que foi dado ou feito; ou seja, o preso pratica um crime, e recebe
uma punio injusta, pois no lhe retribudo somente a pena pelo crime praticado,
mas a retribuio passa da pena, atinge mais do que somente seus direitos civis,
atingem tambm, sem motivo justo, os direitos eleitorais.
Os presos j se encontram em desigualdade perante as pessoas livres, e se
os proibirmos de votar, acaba aumentando ainda mais esta desigualdade e, assim,
por conseguinte, enfraquece a democracia
128
.
Ainda, conforme o professor Brandi
129
:
Na histria da humanidade, muitas vezes, s aps dcadas ou at sculos de
reflexo as sociedades adotam leis mais consentneas com os direitos
humanos e os ideais democrticos. Particularmente elucidativo em matria de
direito eleitoral o caso do sufrgio feminino. Na segunda metade do sculo
XX e na primeira deste houve enormes esforos e campanhas em muitos
pases no sentido de incluir as mulheres no corpo eleitoral. Na nglaterra, as
suffragettes valeram-se at de greve de fome em favor de sua causa. Em
1923 o jurista francs M. Jos Bartitelemy, em nome da Comisso de
Sufrgio Universal da Cmara consignou em um informe o resumo dos
argumentos a favor do voto feminino dizendo: "A mulher deve votar: 1 porque
a lgica democrtica o exige; 2 porque a mulher tem direitos a defender; 3
porque ela deve prestar servios sociedade; 4 porque o exerccio dos
direitos polticos ser-lhe- til. Estes argumentos so tambm vlidos a favor
do analfabeto.
Obviamente, todos estes argumentos tambm so vlidos a favor de todas as
pessoas que se encontram presas. John Locke, pai do liberalismo, em seu livro
'Segundo tratado sobre o governo civil', j afirmava que ningum podia ser
submetido ao poder poltico de outrem sem dar consentimento. Consentimento que,
como visto, se d atravs do voto, que um direito fundamental de qualquer cidado
de um pas democrtico. Norberto Bobbio nos traz que democracia, cidadania e
direitos fundamentais esto relacionados, quando diz que: "a democracia a
sociedade dos cidados, e os sditos se tornam cidados quando lhe so
reconhecidos alguns direitos fundamentais.
130
1%7
0UNI*, GoDDredo "elle!F I$i/iaSo $a Ci@$/ia do 3ireito. So Paulo: ;ditora Saraiva, %&&1.
1%8
;?IS") S*CI*-*GI) 0UZ3IC). PUGGIN), odri,o. F direito de voto dos presos. N. &3. 0ul.4dez.
%&&6. 3i!po$1vel em: 7http:88999.!o/iolo,ia>uridi/a.$et.#r8a$ti,o8rev&3pu,,i$a.htm: )/e!!o em 12 dez. %&1&.
1%2
.)N3I,
13&
.*..I*, Nor#ertoF ) ;ra do! 3ireito!. 2M ed. io de 0a$eiro: ;ditora Campu!, 122%.
62
Pois bem, como dito acima, os presos provisrios, teoricamente, no tm
seus direitos polticos atingidos; porm, na prtica, na grande maioria das casas
prisionais do nosso pas, no os exercem. O Estado alega que muito difcil fazer
com que seja cumprido o direito de voto do preso provisrio. Certamente pode-se
responsabilizar o Estado por isso, pois este no pode, por motivo algum, negar o
direito de voto a um cidado
131
.
O Tribunal Superior Eleitoral emitiu resolues sobre o voto do preso
provisrio em resposta a Consultas, bem como em atos preparatrios de eleies. A
Resoluo n 20.471/99 respondeu positivamente Consulta feita pelo Tribunal
Regional Eleitoral do Cear, no sentido de que possvel a instalao de sees
eleitorais em estabelecimentos penitencirios, em virtude do disposto no art. 136 do
Cdigo Eleitoral:
Consulta - Possibilidade de instalao de sees eleitorais especiais em
estabelecimentos penitencirios a fim de que os presos provisrios tenham
assegurado o direito de voto. Consulta respondida afirmativamente. (Res.
20.471/99. Rel. Min. Eduardo Alckmin. Data: 14 set. 1999)
Assim como a Resoluo n 20.997/02, que dispe sobre os atos
preparatrios, a recepo de votos e as garantias eleitorais para as eleies de
2002, em seu art. 49, pargrafo nico, prev a instalao de sees eleitorais
especiais em estabelecimentos penitencirios, se possvel:
Art. 49. Os eleitores portadores de deficincia que votarem em sees
eleitorais apropriadas podero utilizar os meios e recursos postos sua
disposio pela Justia Eleitoral para facilitar o exerccio do voto.
Pargrafo nico. Os juzes eleitorais devero, se possvel, instalar sees
eleitorais especiais em estabelecimentos penitencirios a fim de que os
presos provisrios tenham assegurado o direito de voto (Res.-TSE n 20.997.
Rel. Min. Fernando Neves. Data: 12 mar 2002). [grifo nosso]
A Resoluo n 21.633/04 dispe sobre as eleies municipais de 2004 e
tambm prev em seu art. 30 a instalao de sees eleitorais, se possvel, alm de
permitir a presena de policiais e agentes penitencirios a menos de cem metros
dos locais de votao:
Art. 30. Os juzes eleitorais, se possvel, instalaro sees eleitorais especiais
em penitencirias a fim de que os presos provisrios tenham assegurado o
direito de voto (Res.-TSE n 20.471/99).
Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, ser permitida a presena de fora
policial e de agente penitencirio a menos de cem metros do local de votao.
131
;?IS") S*CI*-*GI) 0UZ3IC). PUGGIN), odri,o. F direito de voto dos presos. N. &3. 0ul.4dez.
%&&6. 3i!po$1vel em: 7http:88999.!o/iolo,ia>uridi/a.$et.#r8a$ti,o8rev&3pu,,i$a.htm: )/e!!o em 12 dez. %&1&.
7&
Em consulta a pedido do Vice Procurador-Geral Eleitoral do Distrito Federal, o
TSE emitiu a Resoluo n 21.804/04, com a ressalva de que os presos provisrios
devem efetuar o pedido de transferncia eleitoral para participarem do processo
eleitoral.
Consulta. Seo Eleitoral Especial. Estabelecimento Penitencirio. Presos
Provisrios. - A possibilidade de presos provisrios virem a votar depende da
instalao de sees especiais, bem como de os interessados terem efetuado
pedido de transferncia eleitoral.
Nas eleies municipais de 2008 no diferente, o TSE emitiu a Resoluo
n 22.712/08, que dispe sobre os atos preparatrios, a recepo de votos, as
garantias eleitorais, a totalizao dos resultados e a justificativa eleitoral. Nos arts.
19 e 20 da Resoluo esto expostas as formas como se dever proceder no que
diz respeito aos presos provisrios
132
:
Art. 19. Os juzes eleitorais, sob a coordenao dos tribunais regionais
eleitorais, podero criar sees eleitorais especiais em penitencirias, a fim
de que os presos provisrios tenham assegurado o direito de voto.
1 Na hiptese deste artigo, ser permitida a presena de fora policial e de
agente penitencirio a menos de 100 metros do local de votao.
2 Aos mesrios da seo referida no caput no se aplicar o disposto no
4 do art. 10.
Art. 20. Para votar nas mesas receptoras relacionadas nos arts. 15 e 19, o
alistamento dever ser solicitado para aquelas sees at o dia 7 de maio de
2008 (Lei n 9.504/97, art. 91, caput).
Nestas eleies porm o TSE emitiu a Resoluo 23.219/2010, que dispe
sobre a instalao de sees eleitorais especiais em estabelecimentos penais e em
unidades de internao de adolescentes e d outras providncias:
Art. 1 Os Juzes Eleitorais, sob a coordenao dos Tribunais Regionais
Eleitorais, !riaro sees eleitorais especiais em estabelecimentos penais e
em unidades de internao de adolescentes, a fim de que os presos
provisrios e os adolescentes internados tenham assegurado o direito de
voto, observadas as normas eleitorais e as normas especficas constantes
desta resoluo. [grifo nosso]
Essa Resoluo sem dvida uma grande inovao, um divisor de guas em
relao ao voto do preso provisrio, enquanto as instrues eleitorais do TSE
vinham reeditando, atravs de resolues que o preso provisrio deveria votar se
poss/$e#- est Resoluo 23.219/10
133
de forma literal e expressa traz a expresso
!riaro, desta forma em todos os Estados do Brasil houve votao do preso
provisrio. Outra inovao o:
13%
C)+)G*, 0ulia$a -o#o. "ireito de voto do preso provisrio no sistema BurCdico +rasileiroD no$
exercCcio do voto por parte do preso provisrio e conseAEente excluso da sociedade. Sa$ta Catari$a: UBSC,
%&&8. p. '&.
133
.)SI-. 9esoluo I%.I,(L,*. el. +i$. )r$aldo ?er!ia$i. 3i!po$1vel em:
7http:88999.t!e.,ov.#r8i$ter$et8elei/oe!8$orma!A%&1&8i$!tAre!ol.htm: )/e!!o em: 1' $ov. %&1&.
71
Art. 12. As sees eleitorais sero instaladas nos estabelecimentos penais e
nas unidades de internao com, no mnimo, 20 eleitores aptos a votar.
Enquanto no Cdigo Eleitoral 4.737/65 estabelece que as sees para serem
instaladas tenham um mnimo de 50 eleitores (art.136)
134
, esta Resoluo atendendo
a solicitao da Comisso formadas por entidades civis organizadas, CNJ e o
prprio TSE, flexibilizou para 20 eleitores.
Por fim a ltima inovao desta Resoluo:
Art. 7 Os Tribunais Regionais Eleitorais firmaro convnios de cooperao
tcnica e parcerias com as Secretarias de Segurana Pblica dos Estados e
do Distrito Federal; com as Secretarias de Justia, Cidadania e Direitos
Humanos; com as Secretarias de Defesa Social, ou suas congneres; com as
Secretarias responsveis pelo sistema prisional e pelo sistema
socioeducativo; com os Conselhos Penitencirios dos Estados e do Distrito
Federal; com os Departamentos Penitencirios dos Estados e do Distrito
Federal; com os Conselhos Estaduais e do Distrito Federal dos Direitos das
Crianas e Adolescentes; com os Tribunais de Justia especialmente com
os Juzos responsveis pela Correio do estabelecimento penal, pela
execuo penal e pela medida socioeducativa de internao ; com o
Ministrio Pblico Federal, Estadual e do Distrito Federal; com as Defensorias
Pblicas dos Estados, do Distrito Federal e da Unio; com a Ordem dos
Advogados do Brasil, bem como com outras entidades
que puderem auxiliar o desenvolvimento das condies indispensveis de
segurana e cidadania para o exerccio do direito de voto das pessoas a que
se refere esta resoluo.
Exatamente as parcerias firmadas garantiram a possibilidade dos presos
provisrios votarem nas eleies de 2010.
mperioso enaltecer a resposta da Dr Kenarik Boujikian Felipe, sobre a
seguinte indagao: o que impede presos provisrios e adolescentes internados de
exercerem o direito de voto
135
?
Um trecho do livro O menino do Pijama Listrado responde a indagao. um
dilogo entre o filho e seu pai, que autoridade em um campo de
concentrao, onde moram. Olhando da janela, o menino pergunta quem so
aquelas pessoas do lado de fora da casa. O pai responde so soldados e
pessoas que trabalham para ele. O garoto retruca esclarecendo que quer
saber daquelas que moram nas cabanas e esto sempre de pijamas listrados.
Ao que o pai responde que elas, na verdade, no so pessoas. Esta diviso
em pessoas e no pessoas o pano de fundo da no implementao de
direitos fundamentais. Hoje, a diviso entre pessoas de bem e do mal, pois,
impera o chamado "direito penal do inimigo, que, como ensina Eugenio Ral
Zafaroni, nega a condio de pessoa ao inimigo, o que choca com o eixo
condutor da dignidade humana.
136
.)SI-. "ri#u$al Superior ;leitoral. Cdigo eleitoral anotado e legislao complementar. 2. ed.
.ra!1lia,%&1&.p.7&.
13'
;?IS") 0UZ3IC) C*NSU-;^. $. 318. B;;I), Carlo! -<lio -auria. F voto do Preso..ra!1lia:
Co$!uleR. %&1&.p.&6.
7%
Neste mister importante lembrar mesmo que brevemente as lutas travadas
at este momento para este direito/dever do eleitor preso provisrio, haja vista, que
no caia no esquecimento geral: antes da Constituio Federal de 1988, setores
ligados a movimentos sociais, tentaram efetivar este direito, mas com poucos
avanos, devido o Brasil vivia um momento de ditadura, com o advento da nova
CF/88, novas esperanas se formaram, as instituies se fortaleceram, foi criado o
nstituto de Acesso a Justia (AJ), que uma de suas bandeiras era justamente a
efetivao do direito do voto do preso provisrio, este nstituto, tem como um dos
criadores e presidente o Advogado Rodrigo Puggina, que um ativista sobre este
assunto, bem como Associao Juzes Para a Democracia (AJD) criada pela Juza
Kenarik Boujikian Felipe, que conseguiram importantes avanos, ao ponto de ter
sido criados at hoje trs Proposta de Emenda a Constituio (PEC) a PEC 486/97
que foi arquivada definitivamente nos termos do art. 105 do Regimento nterno da
Cmara dos Deputados, a PEC 22/2002, de autoria do Senador Mozarildo
Cavalcanti e da Senadora Emlia Fernandes, altera os art. 14 e 15 da CF/88, para
permitir o voto dos presos, dando nova redao ao 4 do art.14 da Carta Magna
dispondo que "so inelegveis os inaliestveis, os analfabetos e os condenados
criminalmente, com sentena transitada em julgado, enquanto durarem efeitos.
Revoga o art.15, , da CF/88. Tem o mesmo contedo nesse particular da PEC
486/97 e PEC 65/2003, permitindo o voto facultativo dos presos e mantm sua
inelegibilidade, de autoria do Senador Pedro Simon, que teve a informao que
Comisso de Constituio e Justia e Cidadania CCJ deliberou pela rejeio da
PEC 65/2003, imediatamente em 18 de maio de 2009 todas entidades envolvidas
nesta luta, enviaram uma solicitao em conjunto ao Senado Federal, com o objetivo
que a matria continue sua tramitao no Senado, conforme o art. 254 do
Regimento nterno do Senado Federal que dispe: "Quando os projetos receberem
pareceres contrrios quanto ao mrito, sero tidos como rejeitados e arquivados
definitivamente, salvo recurso de um dcimo dos membros do Senado no sentido de
sua tramitao. Dessa forma conseguiram que a PEC 65/2003 no fosse arquivada
e que continua em tramitao nas comisses
136
.
Em 2002 eram apenas quatro Estados (Acre, Par, Pernambuco e Sergipe).
Em 2004, acresceram os Estados do Amazonas e Amap, em 2006, Cear,
136
;?IS") .)SI-;I) 3; CI_NCI)S CI+IN)IS. $. 61. B;;I), Carlo! -<lio -auria. F voto do
Preso.io de 0a$eiro: ".%&&6.p.%2'.
73
Maranho, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte e Esprito Santos, em 2008,
Mato groso e Rio de Janeiro. Para as eleies de 2010, antes mesmo de a comisso
ter sido formada, ainda sem edio da Resoluo, os TRES de Minas Gerais e
Paraba iniciaram estudos e aes com o mesmo fim
137
.
Em novembro de 2009 foi assinada portaria conjunta
138
para tornar possvel o
voto dos presos provisrios. A portaria instituiu uma comisso de 11 integrantes que
sero responsveis pela adoo de medidas para instalao de urnas eletrnicas e
sees eleitorais nos presdios e nas unidades de internao de menores. Os
integrantes da comisso tambm proporam alteraes nas instrues
administrativas para as eleies do prximo ano. A comisso formada por
representantes do TSE, CNJ, Associao Juzes para a Democracia, Associao dos
Magistrados Brasileiros, Conselho Nacional do Ministrio Pblico, Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil, nstituto de Acesso Justia e Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil. A Comisso foi presidida pelo ministro do TSE
Arnaldo Versiani e teve 60 dias para apresentar propostas sobre as medidas que
vo permitir a votao dos presos e dos menores em conflito com a Lei.
Desta comisso saram propostas muito interessantes que foram levadas a
discusso em Audincia Pblica no TSE no dia 22 de fevereiro de 2010.
O Departamento Penitencirio Nacional DEPEN
139
, preocupado com a
situao do direito de voto do(a) preso(a) provisrio(a), encaminhou ofcios para as
Secretrias e Superintendncias Estaduais solicitando informaes a respeito das
providncias adotadas e os resultados obtidos quando das eleies municipais de
2004, bem como as providncias junto ao Referendo de 2005. O objetivo era
"instrumentalizar as futuras aes do Departamento em conjunto com outras
organizaes governamentais e no-governamentais para as eleies de 2006
(Ofcio n 032/05).
Diante da solicitao, apenas 16 (dezesseis) Estados responderam aos
Ofcios, quais sejam, Amazonas, Acre, Roraima, Rondnia, Par, Rio Grande do
Norte, Cear, Bahia, Piau, Sergipe, Distrito Federal, Mato Grosso, Mato Grosso do
137
;?IS") 0UZ3IC) C*NSU-;^. $. 318. B;;I), Carlo! -<lio -auria. F voto do Preso..ra!1lia:
Co$!uleR. %&1&.p.&7.
138
.)SI-. "ri#u$al Superior ;leitoral. dez. %&&2. 3i!po$1vel em:
7 http:88a,e$/ia.t!e.,ov.#r8!ad)dm),e$/ia8$oti/iaSear/h.doTa/aoU,etVidU1%6668': )/e!!o em: 16 $ov. %&1&.
132
.ra!1lia. 16 dez. %&&2. 3i!po$1vel em: 7999./o$>ur./om.#r8dl8relatorio4departame$to4pe$ite$/iario.pdD:
)/e!!o em: 16 $ov. %&1&.
76
Sul, So Paulo, Minas Gerais e Esprito Santo. Os demais Estados estiveram
silentes at a presente data.
De acordo com os ofcios encaminhados, dos 16 (dezesseis) Estados que
responderam solicitao deste Departamento apenas 04 (quatro) garantiram o
voto nas eleies de 2004 e/ou referendo. Os 12 (doze) Estados que responderam
negativamente solicitao utilizam vrios argumentos. Rondnia foi um dos 12
Estados que responderam negativamente, alegando dificuldades administrativas e
insegurana aos profissionais do judicirio.
20202 <o(o &o Preso Pro$is%rio e) Ro&Mia
Segundo notcia publicada no site do TRE de Rondnia em 27 de janeiro de
2006
140
, o juiz da 1 Vara de Execues e Contravenes Penais da Comarca de
Porto Velho e Corregedor dos Presdios Dr. ('rgio )illiam *omingues +eieira,
apoiado pelo Departamento Penitencirio (Depen) e pela da Comisso Especial do
Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, requereu ao TRE-RO que
fosse oportunizado o voto dos presos provisrios que se encontravam encarcerados
nos Presdios da Capital. No requerimento, o juiz se baseou no princpio
constitucional expresso no art. 1, pargrafo nico, onde "todo poder emana do
povo, que o e#erce por meio de representantes eleitos ou diretamente.
De acordo com o magistrado, o preso provisrio no pode ter esse direito
restringido, j que sua falta afronta a dignidade do preso e o Estado Democrtico de
Direito. Portanto, solicitou ao TRE-RO providncias para que fosse realizado o
cadastro, alistamento eleitoral ou transferncia da inscrio eleitoral dos presos
provisrios que se encontravam aptos a votar, com a finalidade de acabar com a
omisso do Estado nesse aspecto.
Segundo dados de julho de 2010 do Ministrio da Justia, Rondnia possui
6.347 pessoas presas, sendo 1.675 presos provisrios e 94 mulheres na mesma
condio
141
.
Essa na realidade j era a segunda tentativa do Dr. Srgio William de
implantar o voto do preso provisrio, ainda teve uma terceira tentativa em 2008, e
sempre os Presidentes do TRE de Rondnia confirmavam se possvel implantariam,
16&
";8*.Porto ?elho. %7 >a$. %&&6. 3i!po$1vel em:7http:88999.tre4ro.,ov.#r8$oti/ia!8ler.phpTidU663:
)/e!!o em: 18 $ov. %&1&.
161
.)SI-. +i$i!t<rio da 0u!tiSa. >u$. %&1&. 3i!po$1vel em:
7http:88portal.m>.,ov.#r8data8Pa,e!8+03'76;2C;I";+I3C37.%);26C686&&68.16%63%86&7'&2CP".I;.h
tm: )/e!!o em: 18 de Nov. %&1&.
7'
mas quando chegavam as eleies nada era feito, para que esse direito fosse de
fato efetivado.
Para 2010 o TRE/RO vinha com o mesmo pensamento das eleies
anteriores de que por problemas administrativos no poderiam possibilitar o voto do
preso provisrio, s que nestas eleies a estratgia deu errado, pelo fato que a
sociedade civil organizada, de fato se organizou e fez valer o poder da unio para ter
fora, o primeiro passo foi ter um Coordenador do Voto do Preso em Rondnia o
acadmico do curso de direito Breno Mendes, depois este entrou em contato com a
Dr. Yuri Frederico Dutra, que prontamente aceitou o desafio de fazer parte desta
luta, buscou o apoio de um parlamentar estadual Dr. Alexandre Brito, do prprio Juiz
da Vara de Execues Penais de Porto Velho Dr. Srgio William, com acadmicos
do curso de direito da Faculdade Uniron, alguns professores com destaque ao Dr,
Alexandre Matzenbacher, Dr. Diego Vasconcelos, Dr. Andria Almeida, Dr. Sandro
Luiz e Dr. Dayan Albuquerque.
O Coordenador do Voto do Preso em Rondnia, participou da audincia
pblica em Braslia no dia 22 de fevereiro de 2010
142
, referente a minuta da
Resoluo que tratava do voto dos presos, l manteve vrios contatos importantes,
inclusive com Dr. Nilo Batista, Dra. Kenarik, Dr. Rodrigo Puggina e o Ministro Arnaldo
Versiani, estes dois ltimos foram convidados a estarem em Rondnia para fazerem
tambm uma audincia pblica no sentido de sensibilizarem o "TRE/RO a efetivar
este direito, aceitaram o convite e no dia 22 de maro de 2010 o Dr. Rodrigo
Puggina, esteve em Rondnia para fazer a referida audincia pblica na Assemblia
Legislativa de Rondnia, que contou com todos os agentes pblicos devidamente
representando suas instituies, bem como a Dr Yuri Dutra, Dr. Diego Vasconcelos
e Dr. Alexandre Matzenbacher foram convidados a proferirem uma debate sobre o
tema, no mesmo dia a Presidente do TRE/RO Dra. Zelite Carneiro
143
, marcou uma
reunio com estes mesmos atores da audincia pblica, reafirmando que se
comprometeria a realizar nestas eleies de 2010, pela primeira vez a votao dos
presos provisrios no Estado. Nesta oportunidade Dr. Puggina fez observaes
relevantes
144
:
16%
Porto ?elho. 18 Dev. %&1&. 3i!po$1vel em: 7http:88999.eRtraro$do$ia./om.#r8lerA$oti/ia.phpT/odU8&87:
)/e!!o em: 16 $ov. %&1&.
163
Porto ?elho. %8 mar. %&1&. 3i!po$1vel em:
7http:88proDmatze$#a/her.#lo,!pot./om8%&1&A&3A&1Aar/hive.html: )/e!!o em: 16 $ov. %&1&.
166
PUGGIN), odri,o. Audi3ncia P1+lica so+re o voto do preso provisrio na Assem+l5ia Legislativa do
Estado de 9ond@nia. Nota! taEui,rGDi/a!.Porto ?elho. %% de marSo de %&1&.p.&6.
76
[...] imaginvel hoje a gente pensar que uma pessoa pode ser condenada,
receber um sursis, ou de repente pegar uma prestao de servios, uma pena
alternativa, um pagamento de multa, o pagamento de uma cesta bsica,
continuar tendo a sua vida normal trabalhando e tudo, mas ter suspenso os
seus direitos polticos.
maginemos ento se uma pessoa que condenada a pagar cestas bsicas,
esta pessoa mantm todos os seus direitos garantidos, mas fica suspenso os seus
direitos polticos ativo e passivo, totalmente desproporcional, haja vista, que o
sistema jurdico adota a retribuio da pena, um crime mais gravoso, pena mais
gravosa, crime de menor potencial ofensivo, pena leve, desta forma no h que se
falar em proporcionalidade.
Outro ponto que merece destaque do Puggina na audincia pblica na
ALE/RO que
145
:
[...]na dcada de 30, diversos eram os argumentos para as mulheres no
terem assegurados o direito de votarem, um deles que as mulheres
votariam em quem o marido mandasse, ento porque incluir a mulher? Mas
adiante na CF/88 trouxe a tona a questo do voto do analfabeto e os
argumentos no eram diferentes, o analfabeto no tem conscincia para
votar, ele vai votar em quem mandarem ele votar e assim por diante. Com o
preso no diferente, o preso no tem conhecimento suficiente, o preso vai
votar em quem mandarem votar, mas na prtica no se reflete nas duas
votaes que teve em Porto Alegre, no Presdio Central, maior da Amrica
Latina com cinco mil pessoas presas, os presos provisrios, simplesmente
acompanharam o voto do restante da populao, ou seja, se a maioria da
populao votou em determinado candidato, o preso acompanhou esse voto.
Desta forma o nobre ativista dos direitos sociais de primeira e segunda
gerao nos mostra o que vem acontecendo na prtica, pois h uma
desmistificao, onde est acontecendo as votaes nas unidades prisionais que
segue uma tendncia, da votao intra muros ser "igual ou bem parecida com os
resultados obtidos extra muros.
E continua de forma rdua
146
:
[...]o sistema prisional que a gente tem, ele sim eficaz e quem dera se ele
no fosse eficaz, se a gente tivesse um sistema ineficaz que a pessoa entra
de uma maneira e sai como entrou, j seria um avano, porque nos presdios
do nosso pas, elas tm entrado e tem sado piores. Ou seja, se a gente no
pode pensar por uma lgica que seja dos direitos humanos, sem dvida seria
mais adequada, que seja ao menos ento por uma lgica do egosmo, ou
seja, vamos nos preocupar de como as pessoas vo sair de dentro das casas
prisionais, porque se elas sarem piores vo atingir a quem?
16'
PUGGIN), odri,o. F voto do preso provisrio. I$: )U3I_NCI) PJ.-IC))SS;+.-`I)
-;GIS-)"I?) 3* ;S")3* 3; *N3aNI), %&1&, Porto ?elho. Anais. p.&'.
166
PUGGIN), odri,o. F voto do preso provisrio. I$: )U3I_NCI) PJ.-IC))SS;+.-`I)
-;GIS-)"I?) 3* ;S")3* 3; *N3aNI), %&1&, Porto ?elho. Anais. p.&8.
77
dessa forma que a sociedade brasileira deve encarar o sistema prisional
com a verdade nua e crua, com sinceridade, mesmo que no detenham a
capacidade do olhar humanstico, que seja ento por voltarem os seus olhares para
os seus prprios interesses egostas patrimoniais que ficaro cada vez mais
vulnerveis por aqueles que ficaram a merc do poder pblico estatal, segregados a
prpria sorte e a hipocrisia da sociedade, que quando saem das casas prisionais,
saem com vontade redobrada de fazer a sua vingana particular e entraro
fatalmente no mundo do crime.
Assevera ainda
147
:
[...]era uma forma do preso se sentir, sentir que havia possibilidade de seguir
outro caminho. sso por mais insignificante que possa parecer para alguns,
ele tem um poder muito grande. Eu mesmo, quando chega eleies, a gente
pensa: 'Ah! Mas ser que vou at l votar, perder o meu tempo, s mais um
voto, vai fazer diferena'. Mas a gente acaba acreditando e aquela pessoa
que no tem voz na sociedade ela acredita muito mais do que qualquer outra
pessoa.
A Dr Yuri Dutra refora ainda mais em seu discurso a preocupao do preso
ser ouvido
148
:
[...]e o preso, ele um ser humano comum, como ns e precisa voltar para a
sociedade. E como que ele vai voltar para a sociedade se ele virou um caco
humano dentro da priso? Ento, uma das questes seria justamente essa:
vamos dar ouvido ao preso. Como dar ouvidos? Atravs de polticas pblicas.
Quem vai formalizar essas polticas pblicas? Os deputados. E a essa
grande percepo de que eles merecem sim essa voz.[...]so meras
desculpas no levar o acesso, as urnas s prises. Tanto que esse ano,
para a eleio presidencial, ns temos o voto em trnsito para as pessoas
que no esto em seu domiclio eleitoral, mas, sim, vo fazer essa votao.
Por que essas pessoas tm esse direito e o preso provisrio, que est
afastado da sociedade, no poderia ter o mesmo direito?
O Dr. Alexandre Matzenbacher contextualiza
149
:
[...]porque a nossa populao carcerria de presos provisrios to alta?
Porque ocorre sim uma banalizao da priso provisria, uma banalizao da
priso preventiva. Qual a funo da priso provisria? nfelizmente a
antecipao da pena.[...]no est sendo respeitada e deveria ser respeitada
que a questo da presuno de inocncia.[...]eles so sim invisveis
polticos, mas eles so tambm os esquecidos polticos, sociais e jurdicos.
Porque o que a sociedade quer como um todo? Quer a excluso desse tipo
de gente. E agora essa questo da votao dos presos provisrios se trata de
167
PUGGIN), odri,o. F voto do preso provisrio. I$: )U3I_NCI) PJ.-IC))SS;+.-`I)
-;GIS-)"I?) 3* ;S")3* 3; *N3aNI), %&1&, Porto ?elho. Anais. p.1&.
168
PUGGIN), odri,o. F voto do preso provisrio. I$: )U3I_NCI) PJ.-IC))SS;+.-`I)
-;GIS-)"I?) 3* ;S")3* 3; *N3aNI), %&1&, Porto ?elho. Anais. p.16.
162
PUGGIN), odri,o. F voto do preso provisrio. I$: )U3I_NCI) PJ.-IC))SS;+.-`I)
-;GIS-)"I?) 3* ;S")3* 3; *N3aNI), %&1&, Porto ?elho. Anais. p.18.
78
qu? Da concesso de um direito? No, na verdade no se trata de
concesso de direito, na verdade se trata de ensejar eficcia a um direito
constitucionalmente garantido e assegurado pela nossa carta poltica, pela
nossa lei maior.[...]vamos efetivamente ensejar eficcia a esses direitos.
E o Dr. Diego Vasconcelos lembra
150
:
[...] que toda essa dificuldade, existe uma lgica de preconceito, e um
preconceito indevido. Um preso provisrio cidado, ele goza de todos os
direitos polticos. Tentar tirar o preso provisrio, seus direitos polticos, reduzir
os seus direitos polticos significa efetivamente uma antecipao de pena,
alm do cerceamento de liberdade. [...] preocupante, estar num Estado
que para garantir o direito de um preso provisrio, que sequer perdeu seus
direitos polticos, ns temos que fazer uma audincia pblica, fazer um
movimento social. A gravidade disso muito grande h uma inverso de
lgica das coisas...
A audincia pblica teve repercusso estadual e nacional, onde vrias
pessoas mandaram emails para saber mais detalhes sobre a organizao do evento,
bem como seu "ganho prtico, estabelecendo o canal de entrada no grupo de
pesquisa nacional composto por diversas autoridades brasileiras e estrangeiras.
No dia 22 de abril, o Ministro Arnaldo Versiani, veio a Rondnia,
oportunidade que pediu escusas por no ter participado da audincia da Assemblia
Legislativa, mas que estava feliz com a deciso sbia do TRE/RO, oportunidade que
foi agraciado junto com o Coordenador Estadual do Voto do Preso Provisrio com a
Honraria do Voto de Louvor pela Assemblia Legislativa de Rondnia (ALE/RO),
solicitado pelo Deputado Estadual Doutor Alexandre e aceita por unanimidade por
seus pares
151
.
No dia 22 de junho, foi realizado a primeira audincia pblica na ALE/RO,
sobre o sistema prisional de Rondnia, evento este que foi extremamente concorrido
e teve a participao do Dr. Srgio Willian, Dr Yuri Dutra, Dr. Alexandre
Matzenbacher e Dr. Diego Vasconcelos, onde foram debatidos vrios temas
importantes para a sociedade em destaque o voto do preso, a criao de um
patronato, criao de um centro de observao do sistema penitencirio, criao do
hospital de custdia, estudos sobre a concesso de benefcios para empresas que
contratem apenados entre outros
152
.
1'&
PUGGIN), odri,o. F voto do preso provisrio. I$: )U3I_NCI) PJ.-IC))SS;+.-`I)
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1'1
)-;8*. Porto ?elho. &' mar. %&1&. 3i!po$1vel em: 7999.ale.ro.,ov.#r8diario4oDi/ial8%&1&8d%2%&1&.pdD:
)/e!!o em: 16 $ov. %&1&.
1'%
)-;8*. Porto ?elho. 1& a,o.. %&1&. 3i!po$1vel em: 3i!po$1vel em: 7999. ale .ro .,ov.#r8 dia rio4
oDi/ial8%&1&8624 dia rio%&1&.pdD: )/e!!o em: 16 $ov. %&1&.
72
Seiscentos e dezoito adolescentes e presos provisrios se habilitaram a votar,
distribudos por 13 presdios do Estado. A Penitenciria de Mdio Porte (Pandinha),
com 253 presos provisrios inscritos, foi o presdio que registrou o maior nmero de
cadastros. Levantamento geral sobre a participao no dia 31 de outubro mostra que
a absteno foi de 46,76%, ou seja, 289 presos deixaram de votar, de outro modo
329 compareceram s urnas, nmero que corresponde 53,24%. A taxa de absteno
sofreu acrscimo de 2,58% comparativamente taxa apresentada no primeiro turno,
quando se verificou absteno de 44,18%, ou seja, 273 presos deixaram de votar no
dia 3 de outubro
153
.
As eleies do 1 e 2 turno transcorreram nas unidades prisionais sem
nenhum contratempo, demonstrando assim que quando a sociedade est unida pelo
bem comum, por maiores que sejam as lutas as vitrias so alcanadas.

CONCLUSO
Pesquisar sobre o direito ao voto do eleitor preso provisrio no sistema
judicirio brasileiro, foi fundamental, para a compreenso, do nosso sistema num
todo, desta forma entendemos, que algumas dvidas foram sanadas, mas, muitas
outras surgiram, ao passo que se faz necessrio aprofundar ainda mais as
pesquisas, para irmos apaziguando as injustias cometidas por este sistema de
hipocrisia, necessrio cada vez mais o conhecimento para a quebra de
paradigmas, para buscarmos alternativas, eficazes para que estes cidados possam
ser inseridos no convvio social, sem mais ficarem segregados a prpria sorte.
Destarte, o primeiro captulo, teve o condo de buscarmos uma viso geral do
sistema de prises processuais penais no Brasil, dissecando a priso em flagrante, a
priso temporria e a priso preventiva, bem como os princpios basilares do nosso
ordenamento jurdico. No segundo captulo, o estudo aprofundou-se na evoluo
histrica, nos direitos fundamentais, na cidadania e no Estado democrtico. Por fim
o terceiro captulo fez uma abordagem buscando esclarecer as diferenas pontuais
sobre a capacidade eleitoral ativa e passiva, o voto do preso definitivo, o voto do
preso provisrio e a histria do voto do preso provisrio em Rondnia.
1'3
";8*. Porto ?elho. 18 $ov. %&1&. 3i!po$1vel em: 7http:88999.tre4ro.,ov.#r: )/e!!o em: 12 de $ov. %&1&.
8&
No terceiro captulo cabe destacar todo trabalho desenvolvido para a
concretizao do direito do preso provisrio votar em Rondnia, iniciando com a
audincia pblica no Tribunal Superior Eleitoral em Braslia, depois mais duas
audincias pblicas na Assemblia Legislativa, palestra na Uniron, diversos
encontros no Tribunal Superior Eleitoral de Rondnia, mas enfim os eleitores presos
provisoriamente em Rondnia puderam votar pela primeira vez em uma eleio
geral tendo garantido assim um direito fundamental, sendo que a eleio aconteceu
na maior naturalidade possvel, trazendo para todos os envolvidos: satisfao e
entusiasmo com a experincia.
A democracia brasileira foi erigida por diversas lutas, mas depois da CF/88,
vivemos em um momento mpar onde a democracia est de vez consolidada, dando
oportunidade para que faamos valer a fora normativa e objetiva, estabelecendo
que aqueles direitos ali esculpidos no fiquem no papel como letra morta.
A Resoluo do TSE n 23.219/10, foi criada para mostrar que com vontade e
organizao da sociedade civil organizada, do judicirio e dos polticos, todas as
dificuldades sero superadas, a cada eleio, ao ponto que o aprimoramento se
dar naturalmente, por ser a nossa justia eleitoral, uma justia especializada de
vanguarda, e rapidamente o fator dificultador do alistamento de 150 (cento e
cinquenta) dias anterior ao pleito eleitoral, bem como a questo do domiclio
eleitoral, sero vencidas. Fica a experincia inovadora nas eleies 2010 para
Presidente, onde tivemos o voto em trnsito, que permitiu o alistamento at 60
(sessenta) dias antes do pleito, flexibilizando a regra do o art.136 do Cdigo Eleitoral
que de 150 (cento e cinqenta) dias, essa regra no pode tambm ser flexibilizada
para o alistamento dos presos provisrios?
O Tribunal Superior Eleitoral prepara uma grande novidade, que so as novas
urnas eletrnicas de votao com carto, onde o eleitor poder votar em qualquer
seo e em qualquer lugar do Brasil onde se encontre no dia da eleio, que viro a
ser testadas j nas eleies de 2012, desta forma acreditamos que sero enfim
superadas as dificuldades em relao ao domicilio do preso.
Por fim defendemos a aprovao da PEC 65/2003 do Senado, que altera e d
nova redao ao artigo 14 e revoga o inciso do artigo 15 da Constituio Federal,
para permitir o voto facultativo dos presos e manter sua inelegibilidade. Desta forma
os polticos tero seus olhos para estes cidados que estavam segregados, com
polticas pblicas, voltadas a incluso social e ao bem estar, resgatando "esses
81
seres invisveis, que so esquecidos polticos, sociais e jurdicos, para o posto que
de direito que de ser cidado, com a dignidade intrnseca da pessoa humana,
no s com deveres mas tambm com seus direitos resguardados, pois todos
sabemos que esses ideais so imprescindveis para uma sociedade melhor.
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o

%.&'() de *% de outu+ro de ,(-, . Cdigo de Processo Penal) relativos ao /ri+unal do
01ri) e d2 outras provid3ncias.
8'
3i!po$1vel em: !http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivilA&38A)to%&&74
%&1&8%&&88-ei8-11682.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: 17 $ov. %&1&.
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%.&'() de % de outu+ro de ,(-, $ Cdigo de Processo Penal) relativos 4 suspenso do
processo) emendatio li+elli) mutatio li+elli e aos procedimentos.
3i!po$1vel em: 7http:88999.pla$alto.,ov.#r8//ivilA&38A)to%&&74
%&1&8%&&88-ei8-11712.htm:. .ra!1lia. )/e!!o em: 17 $ov. %&1&.
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de *% de outu+ro de ,(-, . Cdigo de Processo Penal.
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