Busqueda de Pruebas y Restriccion de Derechos

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UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE

PORRES
FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA DE DERECHO
DERECHO PROCESAL PENAL II
DR. JUDITH PINTO ZAVALAGA
2014-I
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BUSQUEDA DE PRUEBAS Y
RESTRICCION DE DERECHOS
AUTORES:
LIZ ALLEMANT CARRAZCO
JASMINI LLATAS MONTENEGRO
ELLEN CLAUDIA DVILA SNCHEZ
SAMAME LAURA LUIS ALBERTO
CICLO VI
CHICLAYO JUNIO DE 2014
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Este trabajo esta dedicado a Dios por habernos dado las fuerzas
necesarias a cada uno de los integrantes del grupo para realizar el
presente trabajo, que con mucho esfuerzo hemos realizado.
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LA PRUEBA Y RESTRICCION DE DERECHOS
INDICE
1. Aspectos preliminares
2. Principio de legitimidad en la bsqueda de prueba
3. Presupuestos
4. Confirmacin udicial
5. Control de identidad Policial
5.1. Procedimiento
5.2. Controles Policiales Pblicos en delitos gra!es
6. "ideo#!igilancia
6.1. Procedimiento
7. $as pesquisas
7.1. $os moti!os % objetos de la inspeccin
7.2. &etenciones
7.3. &egistro de personas
8. &etenciones
9. &egistro de personas
10. E'amen corporal del imputado
11. E'amen corporal de otras personas
12. E'amen corporal para prueba de alcoholemia
13. El Allanamiento
13.1. Presupuestos para su solicitud
13.2. Contenido de la resolucin udicial
13.3. Desarrollo de la diligencia
13.4. (olicitud del fiscal para la )ncautacin % &egistro de personas
8
14. $a e'hibicin forzosa % la incautacin
14.1. )ncautacin probatoria
14.2. $a e'hibicin e incautacin de bienes
14.3. Ejecucin e incautacin de Actuaciones % Documentos *o Pri!ados
14.4. Copia de documentos )ncautados
15. E'hibicin e incautacin de documentos no pri!ados
16. $a interceptacin e incautacin postal
17. El le!antamiento del secreto bancario
17.1. Procedimiento
18. El le!antamiento de la reser!a tributaria
19. $a clausura o !igilancia de locales e inmo!ilizacin
19.1. Ejecucin
19.2. Ejecucin sin orden judicial.
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BUSQUEDA DE
PRUEBAS Y
RESTRICCION DE
DERECHOS
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20. Asp!"#s p$%&'&()$s
E$ *ue!o Cdigo Procesal Penal Peruano, aprobado por el Decreto $egislati!o *+
,-., del /, de julio de /001, regula en la (eccin )) de su $ibro )) todo el 2mbito de la
prueba % dentro de ella el t3tulo ))) est2 dedicado concretamente a la bsqueda de
pruebas % restriccin de derechos.
Como se sabe, la in!estigacin es una etapa del proceso penal en la que se realizan
di!ersos tipos de actuaciones de a!eriguacin o de in!estigacin propiamente dichas,
que buscan esclarecer la perpetracin de los delitos, con todas las circunstancias que
puedan influir en su calificacin % la culpabilidad de los delincuentes. Ahora bien, esa
nocin, como apunta 4art3n % 4art3n comprende dos rdenes de diligencias5
a6 $as encaminadas a proporcionar por s3 mismas las fuentes de in!estigacin 7ej,
inspeccin judicial % declaraciones de imputados, testigos % peritos, entre otras6.
b6 $as encaminadas a la bsqueda % adquisicin de las fuentes de in!estigacin, que
tienen un car2cter garantizador al afectar derechos fundamentales % su actuacin,
siempre instrumental, permite por lo general pre#constituir prueba.
8
El *CPP acepta esta clasificacin % en el 93tulo )) hace mencin a los medios de
prueba, mientras que en el 93tulo ))) pre!: las actuaciones referidas a la bsqueda de
pruebas % restriccin de derechos.
Como sabemos, el inter:s estatal en la in!estigacin de un delito, constitu%e un bien
colecti!o que merece tutela % que sin embargo en esta tarea puede colisionar
derechos fundamentales de los presuntos culpables del delito que hasta tanto no se
demuestre en juicio lo contrario, gozan de un estado jur3dico de inocencia. Por ello,
iniciado un proceso penal determinado, ese estado de inocencia si bien funcionar2
como l3mite o freno para el desmedido poder !ulnerante de garant3as que en su
accionar el Estado puede llegar a a!asallar, ello no implica que se torne un obst2culo
infranqueable que impida, siempre % en todos los casos, que la justicia pueda
afianzarse mediante la realizacin de todos los actos conducentes a descubrir lo
realmente sucedido. En esa asuncin el Estado regula una serie de medidas de
bsqueda de pruebas, en donde ine!itablemente se restringir2n derechos % garant3as
fundamentales de personas que si bien an no han sido declaradas culpables en
juicio7% por ende son inocentes6, esa limitacin se halla justificada en !irtud de
encontrarse con ma%or o menor compromiso procesal, dentro de una in!estigacin.
/
Es por esa razn, que se regulan medidas de manera espec3fica de bsqueda de
pruebas que restringen derechos fundamentales, pero que no !iolan o transgreden
1
4A&9)* % 4A&9)* Citado por (A* 4A&9;* CA(9&<, C:sar. =>?(@AEDA DE P&AE>A( B
&E(9&)CC)C* DE DE&ECD<(. &EE)(9&<( E )*9E&"E*C)<*E( C<&P<&A$E(F. En5
Actualidad ur3dica, 9omo 811, Editorial Eaceta ur3dica, $ima G Per, /00-, P2g. /-0.
2
&EB*A A$HA&<, $uis 4iguel., A&<CE*A, Eusta!o A., C)E*HAEE<( (A$EAD<, DA")D.
7/00.6. =$a Prueba. &eforma del Proceso Penal % Derechos HundamentalesF. 8era ed. urista
Editores. $ima GPer. P2g. I-,#I10.
8
derechos fundamentales, porque son medidas cu%a adopcin debe estar sometida a la
concurrencia de ciertos presupuestos, pues no podemos salir de un cauce garantista,
en la medida que la funcin general de la pol3tica criminal es la realizacin de los
derechos fundamentales, % el Derecho Procesal Penal se comprende tambi:n en esa
sistematizacin que refunda todos el (istema Penal.
En consecuencia, podemos entender que la >squeda de Pruebas es el conjunto de
medios leg3timos que permitan aportar informacin para el esclarecimiento de los
hechos. Por ello se puede afirmar que esta acti!idad probatoria se encuentra dirigida a
obtener la !erdad. El 93tulo ))) del *ue!o Cdigo Procesal Penal est2 dedicado a las
4edidas &estricti!as de Derechos en la >squeda de 4edios de Pruebas, as3
tenemos dentro de este t3tulo las siguientes medidas de bsqueda % aseguramiento de
la prueba5
8. Control de )dentidad policial. 7Art./0- % ss. del C.P.P6
/. "ideo#!igilancia. 7Art./0. del C.P.P6
I. Pesquisas. 7Art./0J % ss. del C.P.P6
1. )nter!encin corporal. 7Art./88 % ss. del C.P.P6
-. Allanamiento. 7Art./81 % ss. del C.P.P6
K. E'hibicin e incautacin de bienes % de documentos no pri!ados. 7Art./8J %
ss.C.P.P6
.. Control de las comunicaciones % documentos pri!ados. 7Art.//K % ss. del
C.P.P6
J. $e!antamiento del secreto bancario % de la reser!a tributaria. 7Art./I- % ss. del
C.P.P6
,. Clausura o !igilancia de locales e inmo!ilizacin. 7Art./I. % ss. del C.P.P6
Por tanto, diremos que por este tipo medidas entendemos a aquellos mecanismos
que, mediante la restriccin del ejercicio de un derecho constitucional, buscan hallar %
asegurar el material probatorio referido a la realizacin de un delito % sus presuntos
implicados. Es decir, diligencias de a!eriguacin directa de fuentes de informacin
tendientes a la acreditacin de las imputaciones e identidades, comportando
limitaciones a derechos constitucionales, definidos directamente por la Constitucin %
sometidos a determinados principios.
Para (chlLchter, son actos procesales con los cuales se interfiere o se inter!iene en
el derecho fundamental de una persona G inculpado o tercero G contra su !oluntad,
por causa de la persecucin penal.
I
3
(CD$MCD9E&, Ellen. Derecho Procesal Penal. "alencia # EspaNa5 9irant lo blanch, traduccin de
la segunda edicin alemana, 8,,,, p2g. K1.
8
21. P$&(!&p&# * %+&"&'&*)* ( %) ,-s./*) * p$/,)
Cuando se habla de principios se hace referencia a las ideas base de determinados
conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia le% aunque no est:n
e'presamente formuladas en ella, su !alor no es solo tericoO las repercusiones
pr2cticas de los principios pueden manifestarse en di!ersos campos5 8.# Como
elemento au'iliar de la interpretacinO /.# Como elemento integrador de la analog3a,
para los supuestos de laguna legalO I.# Como marco terico para las discusiones de
lege ferenda.
$os principios rectores son aquellos que consagran la filosof3a % la orientacin que el
procedimiento penal tiene en cada pa3s. Por eso generalmente se encuentran en la
Constitucin Pol3tica, seNalados en forma e'presa o t2cita
1
, % en el presente caso el
Principio de $egitimidad de la Prueba no obstante de tener base constitucional, ha
sido incluido en el *CPP en su 93tulo Preliminar como uno de los Principios >2sicos
que orientan todo el (istema de usticia Penal 7(istema Acusatorio Earantista con
rasgos Ad!ersariales6. En efecto el *ue!o Cdigo Procesal Penal prescribe en su
93tulo Preliminar el Principio de $egitimidad de la Prueba que refiere lo siguiente5
ARTCULO VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba ser
valorado slo si !a sido obte"ido e i"#orporado al pro#eso por u"
pro#edimie"to #o"stitu#io"alme"te leg$timo.%. Care#e" de e&e#to legal las
pruebas obte"idas' dire#ta o i"dire#tame"te' #o" viola#i" del #o"te"ido
ese"#ial de los dere#!os &u"dame"tales de la perso"a. (. La i"observa"#ia
de #ual)uier regla de gara"t$a #o"stitu#io"al estable#ida a &avor del
pro#esado "o podr !a#erse valer e" su per*ui#io.
El cual nos seNala que todo medio de prueba ser2 !alorado solo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente leg3timo. En esa
asuncin es necesario distinguir entre obtencin de la prueba 7fuente6 e incorporacin
de la prueba, puesto que la primera se da cuando se afecta una norma de orden
constitucional por la afectacin de un derecho fundamental del imputado % la
segunda, se produce cuando se !iola una norma de car2cter procesal en la
incorporacin de los medios de prueba, % no de su obtencin. E'istiendo la diferencia
entre la ilicitud en la obtencin de la prueba 7con !iolacin constitucional6 lo que la
doctrina % la jurisprudencia la denomina la prueba prohibida, de la ilicitud en la
incorporacin de la prueba 7con !iolacin de formalidad procesal6 que se denomina la
prueba irregular.
-
Como bien sabemos el Estado busca establecer un orden a tra!:s de su potestad
sancionadora del delito 7ius imperium6O dicho orden est2 destinado a sal!aguardar
intereses de la colecti!idad % del su%o mismo. Pero dicho ius imperium tiene l3mites
que el Estado contempla, los cuales son los derechos indi!iduales de la persona, en
4
4A&9)*EP &A"E, citado por &<(A( BA9AC<, orge. En =Derecho Procesal Penal.F. . p2g. I..
5
CA>A( ")$$A*AE"A, "3ctor., D<)E D)AP, Bolanda., @A)(PE HA&HA*, Han% (oledad. 7/00-6.
=El *ue!o Proceso Penal. Estudios HundamentalesF. Ed. Palestra. $ima#Per. Pags..J#.,.
8
tanto dignidad del ser humano se contemple. Dichos l3mites encuentran su ma%or
arraigo en el proceso penal, pues no slo est2 en juego, por un lado el orden que el
Estado debe hacer pre!alecer dentro de la sociedad, sino que por otro lado el respeto
de la dignidad del ser humano, % por ende de los dem2s derechos fundamentales del
indi!iduo.
K
En esa asuncin, la necesidad de proteger los derechos fundamentales
constitu%e un l3mite a la acti!idad de bsqueda de la !erdad de parte de la
administracin de justicia % en especial del rgano persecutor del delito 74inisterio
Pblico % su colaborador la Polic3a *acional6. Por tanto, nuestro sistema de prohibicin
de prueba se encuentra dirigido a proteger derechos fundamentales, por lo que, en
principio, e'iste el derecho del procesado que le permite e'cluir la prueba que !ulnere
estos derechos % que impide al juzgador !alorarla, puesto que la reconstruccin de la
!erdad %a no es concebida como un !alor absoluto dentro del proceso penal, sino que
frente a ella, se erigen determinados barreras que el Estado no puede franquear, nos
referimos a los derechos fundamentales % a las garant3as procesales. Estos frenos se
con!ierten en el l3mite a la actuacin del Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier
actuacin fuera de los l3mites impuestos se con!ierten en ilegales, % cualquier medio
de prueba que se recabe en el proceso, !iolando dichos limites se con!ierte en prueba
ilegitima o prueba prohibida. $a !erdad que trata de descubrir el proceso penal, no
puede conseguirse a cualquier precio, sino slo al precio leg3timo de lo que es !iable %
hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho,
.
%
en un proceso penal garantista.
$a constitucin ha establecido que carecen de !alor las declaraciones obtenidas por la
!iolencia, quien la emplea incurre en responsabilidad, en el art3culo /+ inciso /1
ac2pite h. A partir de ellos se debe entender que las pruebas dentro del proceso penal
deben ser obtenidas en el marco de lo que establece la Constitucin, las le%es % el
respeto a los derechos fundamentales.
Este Principio important3simo % de suma trascendencia, establece que tanto la polic3a
como el 4inisterio Pblico en su labor de in!estigacin, no pueden obtener los medios
probatorios mediante actos il3citos, !iolando por tanto las garant3as del debido proceso
como seNala el Art. 8-,+ inc. 1 % 8KK+ de la Constitucin. $as pruebas as3 obtenidas,
no pueden ser utilizadas en forma alguna dentro de un proceso, % deben ser
consideradas como no realizadas. $o resaltante es que este principio pone coto a
cualquier abuso de derecho, por parte de la autoridad, para obtener material
probatorio, que no sea respetando la integridad material de la persona, %a se
inutilizando la prueba il3cita, o la prueba prohibida.
Ana Caldern (umarri!a
J
, nos dice que se conclu%e que =est2n prohibidos aquellos
medios de prueba que !an contra la dignidad o integridad de las personas, lo que
6
DE&*A*DEP &<D&)EAEP, Carlos Eduardo. =Prohibicin de empleo de la prueba il3citamente
obtenida QE'cepciones a la reglaRF. En5 Actualidad ur3dica. 9omo 8-I#Agosto /00K.Ed. Eaceta
ur3dica. P2g. 8IJ.
7
EA$"EP ")$$EEA(, 9omas Aladino, &A>A*A$ PA$AC)<(, Silliam, CA(9&< 9&)E<(<,
Damilton. El Cdigo Procesal Penal, comentarios descripti!os, e'plicati!os % cr3ticos. urista
editores, Ed. ulio /080, p2g. K,.
8
constitu%e una ilegitimidad de fondoO pero si se ha obtenido fuera de los cauces o
procedimientos preestablecidos, constitu%e una ilegitimidad de forma.F
As3 la mencionada autora nos refiere que este principio consagrado en el *ue!o
Cdigo Procesal Penal acoge la 9eor3a de la Ponderacin de intereses, la cual plantea
que no todo defecto, omisin o !ulneracin genera la in!alidez de la prueba, sino
aquella que afecta la norma constitucional. Con los siguientes aspectos5
)0 L+&"&'&*)* * 1#$')2 9odo medio de prueba ser2 !alorado slo si ha sido
obtenido e incorporado en el proceso por un procedimiento constitucionalmente
leg3timo.
,0 L+&"&'&*)* * 3#(*#2 Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas con
!iolacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. (u
inobser!ancia genera la denominada prueba prohibida que puede ser5 Directa
7)n!alida por si misma6 o )ndirecta 7)n!alida por deri!acin6. (e aplica la teor3a
americana del =2rbol del fruto en!enenadoF o la teor3a europea del =efecto reflejoF.
!0 L) 4!p!&5( ) %) 4!%/s&5( *% ')"$&)% p$#,)"#$&# &%+&"&'#2 Es posible de
aplicar cuando la inobser!ancia de cualquier garant3a constitucional establecida a
fa!or del procesado no pueda hacerse !aler en su perjuicio.
Es as3 que el Principio de $egitimidad de la Prueba prescrito en el *ue!o Cdigo
Procesal Penal, como uno de los principios rectores del (istema Penal Acusatorio
Earantista, regula lo que la doctrina conoce como $A P&AE>A P&<D)>)DA aquella
prueba obtenida il3citamente, es decir !ulnerando los derechos fundamentales del
imputado a fin de adquirir fuentes de conocimiento.
,
22. P$s/p/s"#s
Como %a lo !enimos afirmando, para que la restriccin de un derecho fundamental sea
legitima % no trastoque el contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona sujeta a in!estigacin, deber2 actuarse bajo ciertos presupuestos que
conlle!an criterios de razonabilidad, de ponderacin % de necesidadO es decir, solo
cuando sea estrictamente necesario para el fin !alioso, pues el (istema Acusatorio
Earantista, debe combinar armoniosamente los dos fines que se encuentran en juego
en un proceso penal como son5 $a eficacia de la persecucin penal % la plena
habilitacin de las garant3as constitucionales. En dicha asuncin, el C.P.P de /001,
seNala en forma e'presa las medidas restricti!as de derechos que puede utilizar el
director de la in!estigacin con su colaborador la Polic3a *acional en la bsqueda de
pruebas, estableciendo a su !ez preceptos generales, que responden a !erdaderos
presupuestos a tener en cuenta en la adopcin de estas medidas, % que !an a permitir
8
CA$DE&<* (A4A&&)"A, Ana. =An2lisis )ntegral del *ue!o Cdigo Procesal PenalF 7/00K6. 8era.
ed. Ed. (an 4arcos. $ima#Per. P2g. 8I-
9
PETA CA>&E&A H&EB&E, Alonso &al. 7/00K6. =E':gesis del *ue!o Cdigo Procesal PenalF.
8era ed. Ed. &odhas. $ima G Per. Pag.88.
8
distinguir cuando nos encontramos ante un caso de restriccin % cuando nos
encontramos ante un caso de !ulneracin 7 por no haberse cumplido los presupuestos
para su adopcin6, % con ello establecer las consecuencias en uno u otro caso. Por
tanto los principios los tratamos a continuacin5
22.1.E% p$&(!&p&# * %+)%&*)*2
El principio de legalidad, como l3mite a la restriccin de derechos, est2
establecido en el Art. /0/+ del C.P.P.
80
Es la delimitacin de las atribuciones de cada uno de las instituciones u
organismos pblicosO en el Derecho Procesal Penal, es la garant3a en la
incorporacin de pruebas que permite la !igencia del Estado de Derecho,
limitando el control puniti!o del Estado. $a aplicacin de la legalidad es
absolutamente predicable en el proceso penal, sin ella dentro del proceso se
producir3a una serie de arbitrariedades.
Por ende, la garant3a de legalidad seNala que los medios de bsqueda de !erdad
deben encontrarse pre!iamente establecido en la le%, as3 como su procedimiento.
22.2.6/$&s*&!!&#()%&*)*2
Esta garant3a es de !ital importancia en la obtencin de medios de prueba, en
donde se restringen derechos fundamentales, porque a tra!:s de la funcin
jurisdiccional se da un punto de equilibrio entre dos intereses contrapuestos
como son5 El inter:s estatal en la persecucin del delito % los derechos de las
personas sujetas a in!estigacin.
Esta funcin judicial se acti!a con el requerimiento fiscal 7no pueden adoptarse
de oficio6. (er2 pues el juez de la in!estigacin preparatoria el encargado de
decidir la procedencia de las medidas de bsqueda de pruebas en determinados
casos con la aplicacin del principio de proporcionalidad, por supuesto la orden
judicial debe encontrarse debidamente moti!ada % deber2 sustentarse en
suficientes elementos de con!iccin. En atencin a la naturaleza % finalidad de la
medida % al derecho fundamental objeto de limitacin.
En los casos que no se requiere pre!ia autorizacin judicial, el Cdigo Procesal
Penal en el Art. /0I.I, permite a la polic3a o al 4inisterio Pblico, ante supuestos
de urgencia o peligro por la demora % con estrictos fines de a!eriguacin,
restringir derechos fundamentales de las personas, por lo que corresponde al
fiscal solicitar inmediatamente la confirmacin judicial.
El problema surge cuando en la medida restricti!a de derechos como el
allanamiento no se seNala en forma e'presa la solicitud de confirmatoria judicial
10
Art. /0/U del C.P.P =Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr
los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la $e% %
ejecutarse con las debidas garant3as para el afectadoF
8
para ciertos casos que difieren de los que seNala el *CPP como los supuestos
de urgencia o peligro por la demora, sino e'cepciones constitucionales como la
flagrancia delicti!a % el gra!e peligro de perpetracin de delito % que son casos
estrictamente diferentes % que en el presente trabajo de in!estigacin se
pretende dilucidar.
22.3.E% p$&(!&p&# * p$#p#$!&#()%&*)*
Este principio est2 regulado en el art. /0I+.8
88
. (u eficacia se e!idencia cuando
en la aplicacin e intensidad de las medidas que restrinjan derechos
fundamentales, estos guarden relacin con la gra!edad del delito in!estigado, %a
que toda medida de e'cepcin debe ser proporcional a la situacin que se quiere
afrontar. En lo que respecta a la gra!edad del 2mbito de aplicacin, debe
responder a la magnitud % caracter3sticas del fenmeno al que se quiere hacer
frente, para limitar el peligro que se presenta para la sociedad % el Estado. El
9ribunal Constitucional establece el !alor de los limites razonabilidad %
proporcionalidad, de la siguiente manera5 =$os principios de razonabilidad, %
proporcionalidad, pre!istos en el ltimo p2rrafo del art3culo /00+ de la
Constitucin son pues el par2metro de determinacin de !alidez de los actos
7normati!os % no normati!os6 que establezcan l3mites a los derechos
Hundam:ntales 7E'p. *+ 1K..#/001#AA6F
8/
El principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce tambi:n como test de
proporcionalidad o test de razonabilidad, es un concepto jur3dico que aparece
cada !ez con ma%or frecuencia en la moti!acin de las decisiones del 9ribunal
Constitucional , % que es tambi:n cada !ez m2s aplicada por los tribunales %
jueces ordinarios, %a que, es un instrumento jur3dico !2lido en un Estado
Democr2tico de Derecho, donde se ponderan !alores, principios, bienes %
derechos teniendo como premisa fines constitucionales leg3timos.
El 9ribunal Constitucional, en numerosas resoluciones ha establecido que el
principio de proporcionalidad es uno de naturaleza constitucional que se deri!a
de la cl2usula del Estado Democr2tico de Derecho, consagrada en el art3culo 1I
de la Carta de 8,,I, en razn de la esencia misma de los derechos
fundamentales que como e'presin de la libertad general de los ciudadanos
frente al Estado, no pueden ser limitados por el Poder pblico m2s all2 de lo que
sea imprescindible para la proteccin de los intereses pblicos.
Por tanto, el principio constitucional de proporcionalidad se leg3tima en la
interpretacin constitucional, % este principio aparece como un conjunto articulado
de tres sub#principios5 idoneidad, necesidad % proporcionalidad en sentido
estricto. Cada uno de estos sub#principios e'presa una e'igencia que toda
11
Art. /0IU inc. del C.P.P5 =$as medidas que disponga la autoridad 7...6 deben realizarse con arreglo
al principio de proporcionalidad % en la medida que e'istan suficientes elementos de con!iccinF.
12
Art. /0IU inc. del C.P.P5 =$as medidas que disponga la autoridad 7...6 deben realizarse con arreglo
al principio de proporcionalidad % en la medida que e'istan suficientes elementos de con!iccinF.
8
inter!encin en los derechos fundamentales debe cumplir. A continuacin,
bre!emente, e'plicaremos estos sub#principios5
L) )*!/)!&5( # &*#(&*)* del medio escogido para lograr el fin u
objeti!o perseguido, es decir si con la medida se puede conseguir dicho fin,
por lo que es conocida adem2s como el juicio de idoneidad. Por ejemplo,
en el caso que se ha%a identificado al autor de una !iolacin se'ual % que la
!3ctima lo ha%a sindicado, no ser3a adecuado realizar registro de im2genes
fotogr2ficas de esta persona.
L) N!s&*)* de la utilizacin de esos medios para el logro del fin. Es
decir, que no e'ista otra medida que pueda conducir al mismo fin o que la
elegida sea la menos gra!osa, conocida como juicio de necesidad. Por
ejemplo. *o ser3a necesario realizar un allanamiento de morada, si es que
se obser!a que la persona requisitoriada se encuentra de tr2nsito en dicho
domicilio % que se puede lograr el objeti!o de detenerla, con una espera
prudente hasta que salga del mismo.
L) p$#p#$!&#()%&*)* ( s("&*# s"$&!"# conocida como la ponderacin,
se refiere a que la medida solicitada sea dada por la ma%or importancia que
tiene el caso el inter:s estatal en la persecucin, %a sea por la importancia
de la causa, el grado de imputacin, la consecuencia jur3dica o sea
denegada por la ma%or importancia del inter:s ciudadano de mantener su
libertad % el disfrute de sus derechos.
22.4.P$&(!&p&# * '#"&7)!&5(2
Este principio est2 reconocido en la Constitucin en el art3culo 8I,+ inciso -, para
e!itar la arbitrariedad en la emisin de resoluciones. Este principio como garant3a
en la restriccin de derechos fundamentales en la bsqueda de pruebas se
refiere a la moti!acin necesaria del 4inisterio Pblico en solicitar la medida % del
uez de la in!estigacin preparatoria al adoptarla 7art. /0I+. /6.
22.5.I'p/+()!&5(2
(on impugnables los autos que dispongan estas medidas en el t:rmino de tres
d3as desde la ejecucin de la medida, siempre % cuando ha%an sido materia de
notificacin pre!ia. $a (ala Penal (uperior absuel!e el grado pre!ia audiencia.
7art. /01+. 86. $a resolucin de la audiencia es inimpugnable. En la audiencia
debe participar el Hiscal % el afectado. (e realiza el ree'amen, cuando el
imputado lo solicita al uez, en !ista de nue!as circunstancias que fundamenten
un cambio, este pedido se resuel!e mediante una audiencia segn lo disponga el
uez. Procede apelacin contra el auto que resuel!e la solicitud de ree'amen
7/01U. /6. Contra los autos e'pedidos por la (ala Penal (uperior dictadas en
primera instancia slo procede el recurso de reposicin 7/01U. I6.
23. C#(3&$')!&5( 6/*&!&)%
8
23.1.8($)%&*)*s2
$a figura de la confirmacin judicial aparece regulada por primera !ez en el
*ue!o Cdigo Procesal Penal del /001 de un 4odelo Procesal Penal Acusatorio
Earantista, % por ende respetuoso de los derechos fundamentales de todas las
partes inter!inientes en el proceso penal. Dicha figura se encuentra en la (eccin
)) del $ibro )) relacionado con todo el 2mbito de la prueba % concretamente en su
t3tulo ))) dedicado a las medidas de bsqueda de pruebas % restriccin de
derechos fundamentales.
En este ltimo t3tulo, se dedica tres art3culos con los preceptos generales de toda
medida de bsqueda de pruebas restricti!a de derechos fundamentales, % es de
esta manera como en el art3culo /0I inc. I del C.P.P aparece el concepto de
=confirmacin judicialF, que entra a tallar cuando la polic3a en casos de urgencia o
peligro por la demora % con estrictos fines de a!eriguacin restrinja derechos
fundamentales de las personas, el fiscal solicitar2 inmediatamente la
confirmacin judicial a fin de que el juez de la in!estigacin preparatoria confirme
o desapruebe la medida ejecutada por la polic3a o ministerio pblicoO por ello, es
:l quien tendr2 el cuidado de e'aminar rigurosamente que no se ha%a !ulnerado
ningn aspecto garantista del debido proceso ni el ncleo esencial de los
derechos fundamentales de los presuntos culpables, puesto que por la urgencia
tu!o que ejecutarse sin orden judicial.
23.2.D3&(&!&5(2
(egn el diccionario de la &eal Academia EspaNola, confirmacin pro!iene del
lat3n confirmaNoF, que significa accin % efecto de confirmarO en tanto que,
confirmar, significa5 corroborar la !erdad, la certeza o el grado de probabilidad de
algo, re!alidar lo %a aprobado.
Asegurar, dar a alguien o algo ma%or firmeza o seguridad.
A partir del significado comn del t:rmino =confirmarF, de la regulacin normati!a
del *CPP % de su ubicacin sistem2tica en el libro de acti!idad procesal % en la
seccin )) sobre la pruebaO se puede afirmar que la con!alidacin es un acto
procesal por el cual, el uez, a instancia del 4inisterio Pblico, le otorga ma%or
firmeza o seguridad a las fuentes de prueba obtenidas a partir de la aplicacin de
medidas que restringen Derechos Hundamentales del imputado, % que se han
lle!ado a cabo sin una pre!ia orden judicial por tratarse de casos de urgencia o
peligro por la demora. (e tratar3a de una autorizacin judicial e' post, es decir
posterior a la realizacin de la medida, porque no hubo tiempo para solicitarla por
la premura de la situacin. (ituacin que el juez de la in!estigacin preparatoria
tendr2 que analizar % ponderar a fin de que las pruebas obtenidas por la medida
restricti!a tengan plena !alidez como prueba l3cita.
23.3.9C/:% s s/ 3/(*)'("#;
8
El legislador del *ue!o Cdigo Procesal Penal al regular la legalidad de ciertas
medidas restricti!as de derechos, ha querido dejar en claro, que cuando se
adopte una de ellas se proteja el ncleo esencial de los derecho fundamentales
transgredidos por dicha medida, para que as3 no se !ulnere ningn derecho
fundamental, puesto que lo que se permite es restringir un derecho fundamental
en aras de la efecti!idad de la persecucin penal, pero esta proscrita la
!ulneracin de un derecho fundamental.
Por ello, con la finalidad de garantizar que no se cometan e'cesos, se han
establecido ciertos presupuestos, tales como5 $a legalidad de la medida 7que se
aplique conforme a las e'igencias que impone la $e%6, la moti!acin de la
autorizacin de la medida cuando pro!iene de una decisin judicial o la
confirmacin judicial cuando la decisin fue tomada por la Polic3a o el Hiscal, en
casos de urgencia o peligro por la demora.
Consideramos que es ine!itable que se adopten en forma e'cepcional estas
medidas restricti!as de derechos, por esa razn han sido legisladas, puesto que
corresponde al Estado garantizar la seguridad, el orden pblico % el bienestar
general 7que son fines constitucionales6 %, dentro de un proceso penal, la eficacia
de la labor de los operadores oficiales 7Polic3a *acional % 4inisterio Pblico6,
puesto que no se trata de generar impunidad, claro est2 no traspasando los
l3mites que implican el respeto a la dignidad humana, sus derechos % libertades
fundamentales. Porque si bien es cierto caben restricciones por razones objeti!as
% fundadas en forma razonable, tal como lo ha establecido en reiterada
jurisprudencia el tribunal constitucional, pero ello no significa que se !iolen los
derechos fundamentales garantizados por la Constitucin % consustanciales al
ser humano. QPero cmo garantizamos que se cumpla en un Estado de Derecho
esta reglaR *ecesariamente a tra!:s de la funcin jurisdiccional, es decir por el
juez de la in!estigacin preparatoria o llamado tambi:n juez de garant3as.
Ahora bien, toda medida restricti!a de derecho, por regla general debe ser
autorizada por el juez de garant3as, quien es el encargado de tutelar los derechos
del imputado durante la in!estigacinO %, por ende quien debe autorizar cualquier
limitacin de derechos fundamentales que e'ija el desarrollo de la misma
7bsqueda % restriccin de derechos6O pero debe hacerlo siempre a solicitud del
Hiscal que dirige la in!estigacin % respetando una posicin equidistante frente a
la contro!ersia.
Por e'cepcin a la regla, la medida puede ser adoptada sin pre!ia orden judicial
por la polic3a en casos de urgencia o peligro por la demora % con estrictos fines
de a!eriguacin, pero para ello se ha creado, a mi juicio, la figura de la
confirmatoria judicial de la medida que fue adoptada.
(i bien es cierto, la premura de la adopcin de la medida no da tiempo para
solicitar una orden judicial, esta medida debe ser inmediatamente confirmada por
el juez de garant3as quien tendr2 que analizar el caso concreto para determinar si
8
e'ist3a !erdaderamente la situacin de urgencia in!ocada % la necesidad de la
adopcin medida sin pre!ia orden judicial, cautelando as3 el ncleo esencial %Vo el
respeto irrestricto a los derechos fundamentales del imputado, quien en ningn
momento tendr2 que !er !iolados sus derechos. Comparar3amos entonces a la
confirmatoria judicial como una autorizacin judicial posterior a la medida
restricti!a de derecho, es decir una !ez que se analiza el caso concreto, pero en
ningn caso se debe confundir que la reemplace, es decir que se realice una
medida que necesitaba necesariamente autorizacin judicial no e'istiendo los
supuestos de urgencia o peligro por la demora, en dicho caso no proceder2 la
confirmatoria judicial.
Por esa razn el Hiscal que dirige la in!estigacin 7% controla la labor policial6
tendr2 que solicitar inmediatamente una !ez adoptada la medida =la confirmatoria
judicialF.
$a confirmacin judicial aparece regulada de manera espec3fica en el C.P.P, para
algunas medidas concretas, tales como5 la incautacin de bienes, la incautacin
de documentos, la inter!encin corporal, la clausura % !igilancia de locales, e
inmo!ilizacin de bienes, sin embargo, no se encuentra espec3ficamente
regulada en el allanamiento, moti!o por el cual se analiza su pertinencia en el
presente trabajo.
Es as3 que la funcin del uez de Earant3as constitu%e un componente
particularmente sensible en este nue!o Cdigo, siendo fundamental que la
comunidad comprenda su dif3cil misin.
Dado que garant3a no puede significar impunidad, el sistema procesal penal debe
ser el mecanismo racional de in!estigacin, persecucin % juzgamiento de las
conductas humanas que lesionan bienes jur3dicos penalmente tutelados. (e debe
lograr armonizar la acti!idad persecutoria estatal con el respeto a los derechos
indi!iduales que jam2s pueden ser afectados, o cu%a afectacin debe darse
siempre que concurran determinados presupuestos, como %a se e'puso
anteriormente, por eso creemos necesario que toda medida restricti!a de
derecho que se ha%a adoptado sin pre!ia orden judicial 7por tratarse de casos de
urgencia o peligro por la demora6 el fiscal debe solicitar inmediatamente la
confirmatoria judicial % solo una !ez que ha%a sido confirmada poder utilizarse
como prueba l3cita, as3 se garantizar3a el respeto a los derechos fundamentales,
porqueO si bien es cierto, e'isti una necesidad de urgencia o situacin de
flagrancia que no dejo tiempo para solicitar una orden judicial de allanamiento,
sin embargo, luego e'iste el suficiente tiempo para solicitar al juez de garant3as
8I
13
En el *ue!o Proceso Penal la figura del juez de garant3as en la etapa de in!estigacin
preparatoria, garantiza que el mismo ser2 un tercero imparcial, %a que :l no realiza labor de
in!estigacin sino su labor est2 dedicada a resol!er % ofrecer las garant3as % el respeto de los
derechos fundamentales a las partes inter!inientes en el proceso, es decir, un 2rbitro que cuide las
reglas del juego sin in!olucrarse en el conflicto, que est: comprometido con el respeto al Debido
Proceso % los derechos fundamentalesO % no con intereses que %a est2n debidamente
8
la confirmatoria judicial de la medida adoptada sin pre!ia orden judicial, quien
tendr2 la misin por decir de alguna manera de autorizar la medida que fue
adoptada anteriormente.
Creemos que de no solicitarse inmediatamente la confirmatoria judicial, dicha
medida adoptada seria il3cita, porque en el nue!o proceso penal es el juez de
garant3as quien debe !elar por el respeto de los derechos fundamentales del
imputado en la etapa de la in!estigacin preparatoria, % si no e'isti autorizacin
judicial antes de adoptada la medida, por encontrarse en los casos de urgencia o
peligro por la demora, flagrancia delicti!a o gra!e peligro de su perpetracin que
no e'iste tiempo de solicitar una orden judicial pre!ia, si posteriormente el juez
debe analizar el caso concreto para !er si e'isti la situacin de emergencia
aludida, la no confirmacin judicial declarar3a il3cita la medida adoptada, puesto
que segn el Art. "))) del 9.P del C.P.P toda prueba debe ser obtenida e
incorporada al proceso de manera leg3tima.
En consecuencia la resolucin confirmatoria cumple la misma funcin de garant3a
dela resolucin autoritati!a pre!ia, % en m:rito a ello su contenido es id:ntico
como se desprende de lo prescrito por el art3culo /8, inciso / del CPP.
24. C#("$#% * &*("&*)* P#%&!&)%
$a nue!a le% procesal faculta la inter!encin policial sin necesidad de ser autorizado
por el Hiscal o uez en actos de identificacin de los ciudadanos, siempre % cuando lo
sea dentro de los par2metros de la racionalidad % del principio de legalidad. Para tal
fin, se debe partir de la premisa comprobable indiciariamente, que el actuar de la
persona inter!enida ha%a tomado alguna decisin criminal que est: a punto de
e'teriorizarla o se encuentre ejecutando actos preparatorios punibles como el acopio
de medios, instrumentos o est: concertando con otros sujetos para la perpetracin del
delito.
En los casos donde no e'ista el menor indicio o prueba alguna que una persona ha%a
o est: por cometer un delito, no es permisible ni legal que la Polic3a pueda inter!enirlo
bajo el prete'to de que tiene la apariencia de ser un sospechosoO si lo hace, estar3a
cometiendo delito de abuso de autoridad
*o se !a%a a pensar que el art3culo /0- del Cdigo Procesal Penal autoriza a la
Polic3a a realizar =batidasF a di!ersos !eh3culos o pedir documento de identidad a las
personas, so prete'to que est2 in!estigando un delito. $o que en esencia faculta la
norma es que la Polic3a !erifique o controle la identidad de una persona #e' ante o e'
post# de la comisin de un delito, no esperar que se detenga a una persona para
despu:s in!estigarlo.
24.1. P$#!*&'&("#
representados % defendidos por el Hiscal % la defensa.
8
$a identificacin deber2 efectuarse obligatoriamente en el lugar donde se
encuentre la persona#slo si es para pre!enir un delito u obtener informacin til #O
no es posible tratar de identificar a una u otra persona porque a entender del
funcionario presuma que sea un =sospechosoF o se trate de un indocumentado.
$a norma adjeti!a en comentario no autoriza ni legaliza las detenciones de
personas por carecer de documento de identidad o !aganciaO slo permite la
conduccin de la persona a una dependencia policial con fines de identificacin
para descartar requisitoria judicial que e'ista en su contra.
$a disposicin adjeti!a dispone que el funcionario deber2 brindar las facilidades a
la persona inter!enida para que :sta encuentre su documento de identidad %
luego las e'hibaO entonces nos preguntamos Qqu: !a a pasar con aquella
persona que ol!ide o no porte su D*) en un operati!o policial que tiene por objeto
descartar simples presunciones delicti!asR, Qqu: facilidad !a a brindar la Polic3a
para que encuentre su D*) % los e'hiba cuando un ciudadano no los porte al
momento de su requerimientoR.
"eo lejana la posibilidad de que le permitan acudir a su domicilio u otro lugar, a
buscar su D*), entonces, al concretarse ello % dada la operacin policial
practicada le !an a restringir su libertad por espacio de cuatro horas con fines de
identificacin, me parece que ello constitu%e un abuso del derecho, que debe ser
enmendado, puesto que el Estado tiene la obligacin de equipar log3sticamente
con aparatos o medios sofisticados a la Polic3a a efectos de identificar a las
personas en el lugar de la inter!encin. Con medios modernos o equipos m!iles
% contando con la !oluntad de los in!olucrados s3 es posible identificar a la
persona o descartar si registra requisitoria, sin necesidad de restringirle sus
derechos. Ba es tiempo que se respete la Constitucin Pol3tica % no se afecte a
los derechos fundamentales de la persona.
24.2. C#("$#%s P#%&!&)%s P-,%&!#s ( *%&"#s +$)7s
El Codigo Procesal Penal del aNo /001, faculta a la Polic3a que para el
descubrimiento % ubicacin de los inter!inientes en un delito causante de gra!e
alarma social % para la incautacin de instrumentos, efectos o pruebas del mismo,
puede establecer controles en las !3as, lugares o establecimientos pblicos, con
el objeto de proceder a la identificacin de las personas que transiten o se
encuentren en ello, as3 como el registro de !eh3culos % al control superficial de los
efectos personales, con el fin de comprobar que no se porten sustancias o
instrumentos prohibidos o peligrosos. 9odo con conocimiento de la Hiscal3a.
25. <&*#=7&+&%)(!&)
25.1.C#(!p"#2
Es un procedimiento audio!isual a tra!:s de medios t:cnicos como filmadoras,
que permite a los in!estigadores realizar lo que la polic3a denomina <")(E
8
7obser!acin, !igilancia % seguimiento6 mu% tiles en delitos en los que el
camuflaje de la acti!idad criminal es acentuado.
El resultado del !ideo !igilancia se constitu%e en !idencia
81
puesto que si esta es
realizada en lugares pblicos % se detectan a los presuntos delincuentes, se
pueden imponer a estos otras medidas limitati!as.
Como segundo mecanismo que a%ude al buen fin de las in!estigaciones por
parte de la polic3a, se ha establecido la diligencia de !ideo !igilancia, %a sea por
delegacin o a solicitud del fiscal, pero en cualquier caso requiere pre!ia
autorizacin de este , % consiste b2sicamente en la realizacin de toma de
fotograf3as.
$a aplicacin de esta no es irrestricta, %a que para su ejecucin es necesario que
se cumplan de terminados presupuestos como se seNala en el art. /0. inc. 8.
Podr2n dirigirse contra otras personas bajo determinadas circunstancias.
B ha% que tener en cuenta que se requiere autorizacin judicial si se realizan en
el interior de inmuebles o en lugares cerrados.
25.2.E% #,>"&7# * %) 7&*# 7&+&%)(!&)2
El objeti!o es hacer !igilancia % seguimiento de la conducta del in!estigado7s6 o
tercero7s6 mediante la obser!acin en caso de delitos !iolentos, gra!es o
criminalidad organizada.
25.3.L+&s%)!&5(2
L) 7&*# 7&+&%)(!&) s": $+/%)*# ( % E( % )$".207 *% N/7# C5*&+#
P$#!s)% P()% ( *#(* s *")%%) %# s&+/&("2
En las in!estigaciones por delitos !iolentos, gra!es o contra organizaciones
delicti!as, El Hiscal, por propia iniciati!a o a pedido de la polic3a, % sin
conocimiento del afectado, puede ordenar5
En este conte'to est2 permitido que, sin conocimiento del afectado real % pre!ia
autorizacin fiscal, la polic3a realice lo detallado en el art./0. inc8 numeral a6 % b6
respecti!amente, como se detalla a continuacin
8-
5
)0 &ealizar tomas fotogr2ficas % registro de im2genesO %
,0 utilizar otros medios t:cnicos especiales determinados con finalidades de
obser!acin o para la in!estigacin del lugar de residencia del in!estigado.
Estos medios t:cnicos de in!estigacin se dispondr2n cuando resulten
indispensables para cumplir los fines de esclarecimientos o cuando la
14
Eu3a de actuacin Hiscal en el CCD)E< Procesal Penal.
15
*ue!o Cdigo Procesal Penal.
8
in!estigacin resulte menos pro!echosa o se !er3a seriamente dificultada por
otros medios.
2. Estas medidas podr2n dirigirse contra otras personas si, en el supuesto del
literal )0 del numeral anterior, la a!eriguacin de las circunstancias del hecho
in!estigado se !ieran, de otra forma, esencialmente dificultadas o, de no hacerlo,
resultaren rele!antemente menos pro!echosas. En el supuesto del literal ,0 del
numeral anterior, se podr2 dirigir contra otras personas cuando, en base a
determinados hechos, se debe considerar que est2n en cone'in con el
in!estigado o cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la
in!estigacin, sin cu%a realizacin se podr3a frustrar dicha diligencia o su
esclarecimiento pueda !erse esencialmente agra!ado.
3. (e requerir2 autorizacin judicial cuando estos medios t:cnicos de
in!estigacin se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados.
4. $as medidas pre!istas en el presente art3culo tambi:n se pueden lle!ar a cabo
si, por la naturaleza % 2mbito de la in!estigacin, se !en irremediablemente
afectadas terceras personas.
5. Para su utilizacin como prueba en el juicio, rige el procedimiento de control
pre!isto para la inter!encin de comunicaciones.
De conformidad con el Art3culo ?nico de la $e% *+ /JIKK, publicada el /K#80#
/001, se suspendi hasta el 8 de enero de /00-, la entrada en !igencia del
presente art3culo.
7/6 De conformidad con el Art3culo ?nico de la $e% *+ /J1K0, publicada el 88#08#
/00-, se modific el inciso 1 de la Primera Disposicin Complementaria % Hinal
del presente
Cdigo, elimin2ndose toda referencia a la !igencia de los art3culos /0-#/80, %
precis2ndose que el d3a 8 de febrero de /00K entrar2n en !igencia en todo el
pa3s los art3culos 1KJ # 1.8, % el $ibro (:timo W$a Cooperacin udicial
)nternacionalW % las disposiciones modificatorias contenidas en este Cdigo.
25.3.1. 1/(!&#(s *% 1&s!)% ( %) 7&*# 7&+&%)(!&)2
E'pedir disposicin en forma moti!ada, por si, o a pedido de la polic3a. B
Designar al personal a cargo del procedimiento, registro % custodia. B
Establecer la confidencialidad e integridad de los registros
8K
. B &ecibir las
im2genes % !erificar que est:n incorporados la hora % el d3a.
Cuidar la rotulacin indicando fecha de procedimiento, duracin % dem2s
datos.
Disponer las transcripciones % designar al responsable de :ste.
16
http5VVsistemas.amag.edu.peVguiaXderechoVguiaXactuaXfiscal.pdf
8
Disponer las medidas de seguridad despu:s de recibido el registro.
&ecibir la transcripcin % los soportes originales, % le!antar un acta de su
recepcin. B &equerir orden judicial cuando sea en lugar cerrado o
inmueble ente en la realizacin de toma de fotograf3as.
25.4.P$#!*&'&("# * %) 7&*# 7&+&%)(!&)2
Como bien sabemos, los integrantes de la Polic3a se encuentran en capacidad
t:cnica % profesional para in!estigar en forma ptima el crimen organizado % toda
otra acti!idad que afecte bienes jur3dicos que tutela el derecho penal, empero,
debido a la constante e!olucin de los modus operandi % al presupuesto
econmico que in!ierten los responsables cuando ejecutan su plan criminal, se
ha !isto desbordada % carente del apo%o con medios log3sticos sofisticados para
combatir en forma eficiente el crimen. Ba es tiempo que el Estado no solamente
e'ija resultados positi!os a la Polic3a, sino por el contrario, la equipe
tecnolgicamente como cualquier otra Polic3a de pa3s e'tranjeroO de no ser as3,
sus integrantes no ser2n responsables de una defectuosa in!estigacin criminal.
Entonces, la !ideo !igilancia que se encuentre autorizada por el Hiscal
competente es un reconocimiento jur3dico a una acti!idad in!estigati!a que %a
!en3a ejecutando la Polic3a, lo que pretende la le% procesal es regular su
procedimiento
8.
, en este caso se ejecutar2n tomas fotogr2ficas, registro de
im2genes % se utilizar2n los medios o soportes t:cnicos necesarios para el logro
de sus objeti!os. $a Polic3a tendr2 que solicitar al Hiscal penal de turno la
autorizacin respecti!a o, en todo caso, el 4inisterio Pblico en la resolucin que
ordena abrir in!estigacin preliminar deber2 consignar u ordenar la realizacin
del registro de im2genes o de tomas fotogr2ficas a fin de que el pesquisa policial
% el Hiscal competente se encuentren pre!enidos ante una probable interposicin
de accin de h2beas corpus por atentar contra el derecho a la libertad indi!idual
del !igilado.
Diferente, ser2 cuando el registro de im2genes o tomas fotogr2ficas se pretendan
realizar en el interior de un inmueble o lugar cerradoO para ello, pre!iamente la
Polic3a o el Hiscal respecti!o deber2n solicitar la autorizacin judicial al uez
penal de turno, medida cautelar de car2cter preparatorio que tendr2 por finalidad
el acopio de indicios o elementos probatorios de la comisin de un il3cito penal.
Es importante diferenciarlo de la solicitud de allanamiento % descerraje de un
inmueble, cu%o objeti!o es lograr el acceso por orden judicial al interior de un
inmueble a fin de encontrar o descubrir elementos de un crimen.
Para que la !ideo !igilancia tenga utilidad probatoria, no deber2 estar dentro de
los alcances de la prueba prohibida, es decir, este medio de probanza para ser
17
http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXiden
tidadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR
4<DZAPE&E([CACDE)DZ,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1e
8
!alorado judicialmente debe haber sido obtenido por un procedimiento leg3timo e
inclusi!e, incorporado al proceso penal conforme a le%. Entonces, si se detectara
que la norma procesal ha sido !ulnerada, el juzgador tiene la obligacin de
declarar la ineficacia procesal de la e!idencia obtenida.
26. L)s Ps./&s)s2
26.1.C#(!p"#2
(on indagaciones o a!eriguaciones que se realizan con el objeti!o de encontrar
huellas del delito o al imputado o a una persona prfuga
8J
.
(on las indagaciones o a!eriguaciones que realiza la polic3a por si, en caso de
urgencia, o por disposicin fiscal con la finalidad de obtener datos, recoger cosas,
huellas, efectos materiales, u otros objetos que sir!an para la in!estigacin del
delito o ubicacin del imputado, debiendo dar cuenta inmediata al fiscal.
9ienen car2cter de diligencias m3nimas % necesarias para e!itar la desaparicin
de pruebas, indicios % !estigios de la realizacin de un hecho punible.
C#(!p"# s+-( %) R.A.E2
)nformacin o indagacin que se hace de algo para a!eriguar la realidad de ello o
sus circunstancias.
26.2.E% #,>"&7# * %)s ps./&s)s2
Es comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros % otros efectos
materiales que hubiere de utilidad para la in!estigacin
8,
.
El encargado de la pesquisa le!antara un acta que describir2 lo acontecido %, si
fuese posible, se recoger2n o conser!aran los materiales tiles.
26.3.L+&s%)!&5(2
L)s ps./&s)s s") $+/%) *# ( % )$".208 *% (/7# C5*&+# P$#!s)% P()%
( *#(* s *")%%) %# s&+/&("2
L#s '#"&7#s ? #,>"#s * %) &(sp!!&5(2
1. $a Polic3a, por s3 #dando cuenta al Hiscal # o por orden de aqu:l, podr2
inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas,
cuando e'istan moti!os plausibles para considerar que se encontrar2n rastros del
delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna
persona prfuga, procede a realizar una inspeccin.
18
19
8
2. $a pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares,
cosas, los rastros % otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la
in!estigacin. De su realizacin se le!antar2 un acta que describir2 lo acontecido
%, cuando fuere posible, se recoger2 o conser!ar2n los elementos materiales
tiles.
3. (i el hecho no dej rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o
han sido alterados, se describir2 el estado actual, procurando consignar el
anterior, el modo, tiempo % causa de su desaparicin % alteracin, % los medios de
con!iccin de los cuales se obtu!o ese conocimiento. An2logamente se
proceder2 cuando la persona buscada no se halla en el lugar.
4. De ser posible se le!antar2n planos de seNales, descripti!os % fotogr2ficos %
toda otra operacin t:cnica, adecuada % necesaria al efecto. 7867/6
presente art3culo.
De conformidad con el Art3culo ?nico de la $e% *+ /J1K0, publicada el 88#08#
del presente Cdigo, elimin2ndose toda referencia a la !igencia de los art3culos
/0-#/80, % precis2ndose que el d3a 8 de febrero de /00K entrar2n en !igencia en
todo el pa3s los art3culos 1KJ # 1.8, % el $ibro (:timo W$a Cooperacin udicial
)nternacionalW % las disposiciones modificatorias contenidas en este CdigoW.
C<*C<&DA*C)A(5 &. *+ 0/,#/00-#4P#H*, I.
26.4.P$#!*&'&("#2
&ecoger o conser!ar los elementos materiales tiles.
En caso no se encuentre a la persona, rastros, efectos materiales o han
desaparecido o fueron alterados, debe describir en el acta el estado actual, % si
es posible el estado anterior, % como se tu!o conocimiento del modo, tiempo %
causa de su desaparicin.
De ser posible, le!antar planos descripti!os, fotogr2ficos % de seNalesO o realizar
otra operacin t:cnica, adecuada % necesaria para el recojo de fuentes de
prueba.
$e!antar el acta con la descripcin del lugar, el moti!o % forma en que se lle!
acabo, nombre de encargado
/0
.
20
8
Asimismo indicar los nombres, caracter3sticas % estado de la7s6 persona7s6, cosas
o rastros materiales, % en general todo aquello que se encuentre % las incidencias
que se produzcan.
27. R"(!&#(s2
27.1.C#(!p"#2
(e denomina retencin a la restriccin de la libertad indi!idual, que se realiza a
una persona por espacio de cuatro horas, en caso, la Polic3a pretenda e'ceder
de dicho t:rmino deber2 contar con orden judicial para e'tender dicho tiempo, de
lo contrario, se estar3a !ulnerando el derecho a la libertad indi!idual.
Consiste en la orden para que determinada7s6 persona7s6 permanezcan en el
lugar donde se realiza las pesquisas o para que comparezcan otra7s6 persona7s6.
27.2. O,>"&7#2
El objeti!o es restringir la libertad de la7s6 persona7s6 de manera temporal,
mientras dura las pesquisas
/8
.
27.3. L+&s%)!&5(2
Es": $+/%)*# ( % A$"@!/%# 209 *% N/7# C5*&+# P$#!s)% P()% ( *#(*
s *")%%) %# s&+/&("
22
2
$a Polic3a, por s3 #dando cuenta al Hiscal# o por orden de aqu:l, cuando resulte
necesario que se practique una pesquisa, podr2 disponer que durante la
diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca
cualquier otra.
$a retencin slo podr2 durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar,
inmediatamente, orden judicial para e'tender en el tiempo la presencia de los
inter!enidos. A10A20.
presente art3culo.
De conformidad con el Art3culo ?nico de la $e% *+ /J1K0, publicada el 88#08#
del presente Cdigo, elimin2ndose toda referencia a la !igencia de los art3culos
/0-#/80, % precis2ndose que el d3a 8 de febrero de /00K entrar2n en !igencia en
todo el pa3s los art3culos 1KJ # 1.8, % el $ibro (:timo W$a Cooperacin udicial
)nternacionalW % las disposiciones modificatorias contenidas en este CdigoW.
21
22
http5VVspij.minjus.gob.peVC$PVcontenidos.dllRfZtemplates[fnZdefault#
nue!ocodprocpenal.htm[!idZCiclope5C$Pdemo
8
28. R+&s"$# * p$s#()s2
9.1.C#(!p"#2
(e puede decir que es una inspeccin, se trata de la re!isin que se realiza a
determinadas personas cuando se considera que puedan ocultar bienes
relacionados con un delito. (e puede realizar sobre la persona, el equipaje,
bultos que porte % !eh3culo utilizado
/I
.
Eeneralmente asociado a la inter!encin en flagrancia delicti!a por la Polic3a o
como uno de los efectos de una detencin judicial.
9.2.O,>"&7#2
El objeti!o es buscar elementos del delito, de modo e'terno o superficial, sobre el
cuerpo de la persona, de lo que porta o lo que se encuentra a su alcance
inmediato
/1
.
9.3. L+&s%)!&5(2
Es": $+/%)*# ( % )$".210 *% N/7# C5*&+# P$#!s)% P()% ( *#(* s
*")%%) %# s&+/&("2
S/s 5 p$s/p/s"#s sB)%)(2
1. $a Polic3a, por s3 #dando cuenta al Hiscal# o por orden de aqu:l, cuando
e'istan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo
o 2mbito personal bienes relacionados con el delito, proceder2 a registrarla.
Antes de su realizacin se in!itar2 a la persona a que e'hiba % entregue el bien
buscado. (i el bien se presenta no se proceder2 al registro, sal!o que se
considere til proceder a fin de completar las in!estigaciones.
2. El registro se efectuar2 respetando la dignidad %, dentro de los l3mites
posibles, el pudor de la persona. Corresponder2 realizarlo a una persona del
mismo se'o del inter!enido, sal!o que ello importe demora en perjuicio de la
in!estigacin.
3. El registro puede comprender no slo las !estimentas que lle!are el
inter!enido, sino tambi:n el equipaje o bultos que portare % el !eh3culo utilizado.
4. Antes de iniciar el registro se e'presar2 al inter!enido las razones de su
ejecucin, % se le indicar2 del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto
por una persona de su confianza, siempre que :sta se pueda ubicar
r2pidamente % sea ma%or de edad.7I6
23
24
8
5. De todo lo acontecido se le!antar2 un acta, que ser2 firmada por todos los
concurrentes. (i alguien no lo hiciera, se e'pondr2 la razn.
C<*C<&DA*C)A(5 &. *+ 0/,#/00-#4P#H*, 8.
Esta diligencia es lo que se denomina en EspaNa =el cacheoF, consiste en
actuaciones e'ternas sobre el cuerpo % sobre la indumentaria, cu%o objeto es el
descubrimiento del cuerpo del delito, comprende en si un registro superficial, lo
peculiar es que siendo superficial dicho ordenamiento lo regula dentro de las
inter!enciones corporales, cuestin superada por nuestro cdigo procesal, el
que lo regula por separado atendiendo a la intensidad de afectacin 7p2g. K/.6
(egn E"4,$$&)
25
dice que tambi:n se diferencia el cacheo de la inter!encin
corporal en su naturaleza, pues el cohecho radica en la naturaleza
eminentemente pre!enti!a de frente a la consideracin de las inter!enciones
corporales como diligencia de in!estigacin pos delictuales.
$pez >arja De @uiroga seNala que dentro de las diligencias practicables en el
curso de un proceso penal como actos de in!estigacin o medios de prueba
que recaen sobre el cuerpo del imputado o de terceros, por eso resulta
distinguir dos clases, segn el derecho fundamental predominante afectado al
acordar su pr2ctica % su realizacin5
a6 En una primera case de actuaciones est2n las denominadas inspecciones %
registros corporales, esto es , aquellos que consisten en cualquier g:nero
de reconocimiento del imputado o de circunstancias relati!as a la comisin
del hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito, en principio
no resulta afectado el derecho a la integridad f3sica, al no producirse, por lo
general lesin o menoscabo del cuerpo, pero si puede !erse afectado el
derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre las partes
3ntimas del cuerpo o inciden en la pri!acidad.
b6 Como segunda clase de actuaciones est2n las llamadas por la doctrina
como inter!enciones corporales, esto es , las consistentes en la e'traccin
del cuerpo de determinados elementos e'ternos o internos para ser
sometidos a informe pericial o en su e'posicin a radiaciones, con objeto
tambi:n de a!eriguar determinadas circunstancias relati!as a la comisin
del hecho punible o la participacin del imputado, el derecho que se !era
por regla general afectado es el derecho a la integridad f3sica, en tanto
implica una lesin o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia
e'terna.
9.3.1. 1/(!&#(s * %) p#%&!@)2
25
4anual del *ue!o Proceso Penal % de $itigacin <ral. <(E A*9<*)< , *e%ra Hlores .Editorial
)DE4(A.ulio /080
8
)n!itar a la persona a e'hibir o entregar el bien, % luego proceder2 a
registrar % Comunicar a la persona las razones de la inter!encin,
seNal2ndole que puede estar presente un adulto de su confianza, de
r2pida ubicacin.
El respeto a la dignidad % el pudor de la persona, pues el inter!enido
deber2 ser registrado por un agente de la polic3a de su mismo se'o.
Describir en el acta todo lo acontecido % se firmar2 por todo los
concurrentes.
9.3.2. P#s&,&%&*)* * $)%&C)$ R+&s"$#s ) P$s#()s2
Deben e'istir fundadas razones para considerar que oculta en su cuerpo
o 2mbito personal bienes relacionados con el delito. (e debe realizar un
Procedimiento de obser!ancia obligatorio % establecer Earant3as en la
ejecucinO % no ol!idar la necesidad de describir todo lo acontecido en un
acta cuando ha% culminado el registro.
29. E4)'( !#$p#$)% *% &'p/")*#2
11.1.O,>"&7#2
El objeti!o es e'aminar corporalmente al imputado para determinar hechos
significati!os de la in!estigacin, en delitos con pena ma%or a cuatro aNos de
pri!acin de libertad
/K
.
11.2.L+&s%)!&5(2
Es": $+/%)*# ( % )$". 211 *% N/7# C5*&+# P$#!s)% P()% ( *#(*
s *")%%) %# s&+/&("2
E4)'( !#$p#$)% *% &'p/")*#2
1. El uez de la )n!estigacin Preparatoria, a solicitud del 4inisterio Pblico,
puede ordenar un e'amen corporal del imputado para establecer hechos
significati!os de la in!estigacin, siempre que el delito est: sancionado con
pena pri!ati!a de libertad ma%or de cuatro aNos. Con esta finalidad, an sin
el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de an2lisis
sangu3neos, pruebas gen:tico#moleculares u otras inter!enciones
corporales, as3 como e'ploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un
m:dico u otro profesional especializado. $a diligencia est2 condicionada a
que no se tema fundadamente un daNo gra!e para la salud del imputado,
para lo cual si resulta necesario se contar2 con un pre!io dictamen pericial.
26
http5VVYYY.slideshare.netVguestc-8.IfVnue!o#cdigo#procesal#penal
8
2. (i el e'amen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio
que el e'amen lo realice un m:dico u otro profesional especializado, a
peticin su%a debe ser admitida otra mujer o un familiar.
3. El Hiscal podr2 ordenar la realizacin de ese e'amen si el mismo debe
realizarse con urgencia o ha% peligro por la demora, % no puede esperar la
orden judicial. En ese caso, el Hiscal instar2 inmediatamente la confirmacin
judicial.
4. $a diligencia se asentar2 en acta. En esta diligencia estar2 presente el
Abogado Defensor del imputado, sal!o que no concurra pese a la citacin
correspondiente o que e'ista fundado peligro de que la prueba se perjudique
si no se realiza inmediatamente, en cu%o caso podr2 estar presente una
persona de la confianza del inter!enido siempre que pueda ser ubicada en
ese acto. En el acta se dejar2 constancia de la causal in!ocada para
prescindir de la inter!encin del Abogado Defensor % de la inter!encin de la
persona de confianza del inter!enido.
5. El 4inisterio Pblico, o la Polic3a *acional con conocimiento del Hiscal, sin
orden judicial, podr2n disponer m3nimas inter!enciones para obser!acin,
como pequeNas e'tracciones de sangre, piel o cabello que no pro!oquen
ningn perjuicio para su salud, siempre que el e'perto que lle!e a cabo la
inter!encin no la considere riesgosa. En caso contrario, se pedir2 la orden
judicial, para lo cual se contar2 con un pre!io dictamen pericial que
establezca la ausencia de peligro de realizarse la inter!encin.
11.3. 1/(!&#(s *% >/C * %) &(7s"&+)!&5( p$p)$)"#$&)2
Puede autorizar la realizacin de pruebas de an2lisis sangu3neos, gen:tico #
moleculares, e'ploraciones radiolgicas u otras inter!enciones.
11.4. 1/(!&#(s *% 'D*&!#2
< profesional especializado realiza la inter!encin o e'amen. (i el e'amen o
inter!encin es en una mujer, % puede ofender al pudor, el Hiscal deber2
admitir a la mujer o familiar que designe :sta.
11.5. 1/(!&#(s *% 1&s!)% 2
$a realizacin de un e'amen corporal, pruebas de an2lisis sangu3neos,
pruebas gen:tico#moleculares, e'ploraciones radiolgicas, etc. del imputado
para establecer hechos significati!os de la in!estigacin. B (e le!antar2 un
acta en presencia del abogado del imputado
/.
. B En estos casos solicita la
confirmacin judicial.
27
http5VVneY.pensamientopenal.com.arV8/8//00.Vdoc08.pdf
8
El Hiscal realizar2 la diligencia con presencia del abogado defensor, si este
no asiste % la prueba puede perjudicarse, se realizar2 con una persona de
confianza del imputado, siempre que se le pueda ubicar en el acto.
(e describe lo sucedido en el acta.
11.6. D&3$(!&)s ("$ %) &("$7(!&5( !#$p#$)% ? % $+&s"$# * p$s#()s
En la inter!encin corporal a diferencia del registro de personas implica, no
una bsqueda de objetos en la superficie corporal, o en la inspeccin de
bultos, equipajes, todo aquello que se de pertenencia del sospechosoO o en
las ca!idades u orificios corporales naturales 7registros anales o !aginales6
como lo es en el registro de personas , sino e'tracciones de fluidos del
cuerpo humano, tales como an2lisis de sangre o de orina, o ecogr2ficos,
otro tipo de actuacin sanitaria, e'aminando el cuerpo mismo del imputadoO
tenemos as3 tambi:n las e'ploraciones radiolgicas, pruebas gen:tico
moleculares.
11.7. L+&s%)!&5( )%')()2
R+/%)!&5( %+)% * %) #$*()(C) p$#!s)% p()% A%')()2
De las legislaciones procesales que han adoptado como criterio la
admisibilidad del empleo de la fuerza f3sica, se destaca la <rdenanza
Procesal Penal Alemana 7(tP<6. Como apunta E'teberr3a Euridi, el inter:s
de su estudio deri!a de la antig\edad con que se ha ocupado de las
injerencias corporales el legislador alem2n, %a que la primera regulacin data
de 8,II
/J
. As3 el J8a de la <rdenanza Procesal Penal establece5
(e puede ordenar en e'amen corporal del acusado para la constatacin
de hechos significati!os para el procedimiento.
Con esta finalidad son admisibles, sin el consentimiento del acusado, las
pruebas de an2lisis sangu3neos % otras inter!enciones corporales,
efectuadas por un m:dico segn las reglas del arte m:dico con
finalidades in!estigadoras, si no es de temer ningn daNo para la salud
del acusado.
(u disposicin compete al juez. (i se pone en peligro el :'ito de la
in!estigacin por demora, tambi:n a la fiscal3a % a sus funcionarios
au'iliares.
$os an2lisis sangu3neos o de otras c:lulas corporales e'tra3das del acusado
slo se pueden utilizar para finalidades del proceso penal sub%acente a la
e'traccin o de otro pendienteO deben ser anulados sin p:rdida de tiempo tan
28
Et'eberr3a Euridi, os: Hrancisco =$as inter!enciones corporales5 su pr2ctica % !aloracin como
prueba en el proceso penalF, p. 10J, 9ri!ium, 4adrid, 8,,,.
8
pronto como %a no sean necesarios para el proceso.F $a e'presin =sin
consentimiento del acusadoF ha justificado el empleo de coaccin directa
contra los inculpados.
(in embargo, se discute si el recurso a la coaccin f3sica directa comprende
slo las injerencias corporales o todas las in!estigaciones corporales, ello en
razn de haberse dispuesto e'presamente en la segunda parte del primer
p2rrafo que =la e'traccin de sangre % otras injerencias corporalesF
/,
puedan
ser realizadas sin consentimiento del inculpado, mientras que en la primera
parte de la norma se haga referencia con car2cter general a la admisibilidad
de las in!estigaciones corporales.
&o'in estima que el J8a solamente obliga al imputado a tolerar pasi!amente
el e'amen % no le impone a cooperar tambi:n de modo acti!o en el e'amen
corporal
I0
.
11.8. L+&s%)!&5( Esp)B#%)2
O,"(!&5( * *)"#s +(D"&!#s ./ (# $./&$( &(7)*&$ % !/$p# *%
&'p/")*# s+-( %+&s%)!&5( Esp)B#%)2
(i bien el panorama normati!o de nuestro pa3s se caracteriza por la ausencia
de regulacin legal espec3fica, resultan claramente diferenciables las
situaciones en que la obtencin de muestras para la pr2ctica de la prueba de
AD* requiere utilizar el cuerpo del imputado, de los casos en los cu2les no
se precisa in!adir la esfera pri!ada con afectacin a derechos fundamentales
indi!iduales.
En EspaNa, la distincin ha quedado plasmada en la reforma a la $e% de
Enjuiciamiento Criminal operada en el aNo /00.
$a cuestin que se plantea entonces es5 Qqu: temperamento debe
adoptarse frente a la e'istencia de huellas o !estigios, que no han sido
e'tra3das directamente del imputado, cu%o an2lisis biolgico permitir3a
identificar un perfil de AD*R
S &(!%/?( ( Ds") !)"+#$@)2
a. "estigios que se encuentran en la escena del crimen, aptas para constituir
un gra!e indicio de autor3a del imputado
29
http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXidenti
dadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR
30
8
7Ej.5 semen en prendas de !estir de la !3ctimaO colillas de cigarrilloO restos de
sali!a deri!ada de un escupitajo o un chicle, etc.6
I8
.
b. 4uestras que no pertenecen al imputado sino a la !3ctima, que se
encuentran en objetos del acusado % permitir3an acreditar su participacin en
el hecho 7restos de sangre de la !3ctima en prendas u objetos del imputadoO
part3culas de la !3ctima habidas en la piel del imputado, deri!adas de
maniobras defensi!as6
c. &estos biolgicos que han sido espont2neamente abandonados por el
imputado con posterioridad al hecho 7colillas de un cigarrillo consumido por
el imputado, escupitajo en el calabozo donde se encuentra alojado6.
9odos estos elementos resultan aptos para ser!ir de material indubitable
para una pericia de compatibilidad del perfil de AD* .
D#s !)s#s *% T$&,/()% S/p$'# Esp)B#% $s/%")( p)$)*&+':"&!#s ( %)
')"$&)2
En el primero de ellos , un detenido sospechado de haber colocado un
artefacto e'plosi!o en la sucursal de una entidad bancaria en el 2mbito de la
lucha callejera o]ale#borro]a #que posee fines % objeti!os plenamente
coincidentes con los de la banda armada de E9A#, escupi al suelo de la
celda donde se hallaba alojado antes de salir para el baNo. $a muestra de
sali!a fue recogida por un funcionario policial % luego sometida a estudio
gen:tico de compatibilidad con !estigios encontrados en una camiseta de
color rojo secuestrada en las cercan3as de la e'plosin, prenda de !estir que
fuera utilizada por los coautores del hecho.
$a Defensa impugn el procedimiento que deri! en la obtencin de las
muestras de sali!a, alegando que la recoleccin de esos datos slo puede
realizarse a tra!:s de la informacin facilitada libremente por el interesado,
en !irtud del derecho de autodeterminacin informati!a, despu:s de un
consentimiento suficientemente informado, en !irtud de requerimiento
judicial.
$a (ala Penal del 9ribunal (upremo EspaNol con!alid el procedimiento,
destacando que =no nos encontramos ante la obtencin de muestras
corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, sino ante una
toma subrepticia deri!ada de un acto !oluntario de e'pulsin de materia
org2nica realizada por el sujeto objeto de in!estigacin, sin inter!encin de
m:todos o pr2cticas incisi!as sobre la integridad corporal .En estos casos,
no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria inter!encin judicial
31
8
para autorizar, en determinados casos, una posible inter!encin banal % no
agresi!a.
$a toma de muestras para el control, se lle!a a cabo por razones de puro
azar % a la !ista de un suceso totalmente impre!isible
I/
.
$os restos de sali!a escupidos se con!ierten as3 en un objeto procedente del
cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. El
nico problema que pudiera suscitarse es el relati!o a la demostracin de
que la muestra hab3a sido producida por el acusado, circunstancia que en
absoluto se discute por el propio recurrente, que slo denuncia la ausencia
de inter!encin judicial.
En el segundo caso, se incautaron colillas de cigarrillos consumidos por
detenidos imputados de haber arrojado =ccteles moloto!F a un autobs
!ac3o de personas, siguiendo consignas de la organizacin E9A. $os restos
de sali!a encontrados en las colillas fueron sometidos a cotejo con
e!idencias incautadas por la polic3a !asca en las inmediaciones del lugar del
hecho.
$a Defensa impugn el procedimiento alegando que no e'isti
consentimiento de los afectados en la recogida % posterior utilizacin para
fines de in!estigacin policial de las e'crecencias encontradas en la colilla
por ellos arrojada. Adem2s, afirm que al resultar los hechos anteriores a la
reforma de los arts. I/K p2rrafo tercero % IKI p2rrafo segundo de la $e% de
Enjuiciamiento Criminal, el an2lisis pericial no pod3a ser concretado en !irtud
de la ausencia de regulacin legal espec3fica.
E% T$&,/()% S/p$'# $s#%7&52
=(obre la ausencia de consentimiento de los acusados, ni la autoridad
judicial ni la policial que in!estiga a sus rdenes, ha de pedir permiso a un
ciudadano para cumplir con sus obligaciones. Cosa distinta es que el fluido
biolgico deba obtenerse de su propio cuerpo o in!adiendo otros derechos
fundamentales, que har3a precisa la autorizacin judicial
II
.
En el caso de autos una colilla arrojada por los recurrentes, se con!ierte en
^res nullius_ % por ende accesible a la fuerza policial si puede constituir un
instrumento de in!estigacin de los delitos.
32
33
8
En el caso que nos ocupa, hab3a informe policial escrito sobre la recogida %
pr2ctica de la diligencia pericial, como consta en la causa.
9ampoco resulta acorde con la estructura % la finalidad del proceso penal la
afirmacin de que en ausencia de regulacin legal sobre recogida de
!estigios no puedan estos ser recogidos, analizados % sometidos al dictamen
pericial.
*os hallar3amos ante una prueba pericial leg3tima, de la que pueden ser!irse
tanto las partes acusadoras como acusadas, sin perjuicio de que merezca
ma%or o menor credibilidad en atencin a las garant3as de su pr2ctica, en
ausencia de disposiciones legalesF
Compartimos la idea rectora en punto a que es factible prescindir de una
orden judicial para incautar las muestras5 por un lado, al no afectar la
diligencia la integridad corporal del imputado, desaparece la e'igencia de
estricta jurisdiccional que estimamos necesaria en relacin a la e'traccin de
muestras sangu3neasO por otra parte, sub%acen e!identes moti!os de
urgencia en la obtencin % proteccin de las muestras, de modo que el
tr2mite que implicar3a requerir la !enia judicial conspirar3a contra la propia
eficacia de la medida.
(in embargo, estimamos que debe establecerse un protocolo de actuacin
para los funcionarios encargados de recolectar las e!idencias, as3 como
par2metros que aseguren una adecuada conser!acin de las mismas hasta
el momento de su cotejo pericial, de manera de garantizar la cadena de
custodia del material.
$a etapa de recoleccin de las huellas o !estigios que ser!ir2n de base al
cotejo posterior e'ige adoptar especiales recaudos para garantizar la
autenticidad de las muestras % su m2'ima preser!acin, especialmente
cuando se trata de !estigios biolgicos susceptibles de contaminacin %
deterioro.
En EspaNa, result trascendente la (9( -08V/00-K1, al establecerse por !3a
jurisprudencial requisitos para documentar la recoleccin de las muestras
I1
.
En el caso, el 9ribunal (upremo decret la nulidad de la recoleccin de una
muestra de sali!a, arrojada en la celda donde se encontraba alojado por el
presunto autor del incendio a un autobs. $os jueces afirmaron5
=*o podemos ol!idar, adem2s, que en la pr2ctica de estas pruebas de AD*,
tiene particular relie!e la toma de la muestra indubitada, de modo que en ese
acto procesal queden precisados el objeto recogido, el lugar donde :ste se
encontraba, % dem2s circunstancias necesarias para dejar acreditada la
pertenencia a la persona a la que se atribu%en, dato esencial para que la
34
8
muestra obtenida pueda ser considerada, con las garant3as debidas, como
una !erdadera % propia muestra indubitadaF.
E!identemente el profesional m2s capacitado para la recoleccin de indicios
biolgicos es el 4:dico Horense
I-
, por lo que en principio dicha tarea debe
quedar en sus manos. (u inter!encin debe ser reglada conforme a un
protocolo de actuacin, que supone una etapa pre!ia de an2lisis de
objeti!os, determinacin de medios e identificacin de problemas.
Es fundamental que sea el 4inisterio Pblico Hiscal, como director de la
Polic3a udicial, qui:n concrete % sistematice las recomendaciones para la
recoleccin % en!3o de muestras con fines de identificacin gen:tica. Ese
protocolo debe establecer =$as pruebas biolgicas en el proceso penal.
Consideraciones sobre la identificacin por el AD*F, &e!ista Derecho %
(alud, "olumen I, 4adrid, 8,,-. K1 9(, (ala Penal, &ecurso ..1V/001,
(entencia -08V/00-, resuelta el 8,.1./00-.precauciones durante el proceso
de recoleccin % en!3o de muestras al $aboratorio, as3 como el modo de
documentacin de las diligencias cumplidas.
<tra cuestin rele!ante es la gestin de muestras % cadena de custodia. (e
llama gestin de muestras a todos los procesos que conlle!a la manipulacin
de las muestras desde su toma hasta su destruccin o de!olucin % cu%o
control asegura su integridad % fiabilidad. Por su parte, la cadena de custodia
es el conjunto de documentos escritos donde queda registrada la gestin de
las muestras desde su toma hasta su destruccin o de!olucin. En estos
documentos deben quedar bien reseNadas todas las manipulaciones que se
realizan sobre las muestras % quien las realiza.
En el proceso ad!ersarial americano, la parte que presenta e!idencia f3sica
ante una corte, debe estar dispuesta a mostrar que el objeto que ofrece
como e!idencia es el mismo que fue aprehendido en la escena de que se
trate
IK
.
4uNoz *eira trae a colacin un pronunciamiento de la jurisprudencia
norteamericana, en el cu2l la Corte Hederal de Apelaciones del Cuarto
Circuito seNal que la cadena de custodia es una !ariacin del principio que
la e!idencia real debe ser autenticada pre!iamente a su admisin, ello con la
finalidad de !erificar que el 3tem tomado, por ejemplo, la droga, fue el
efecti!amente incautado.
Hinalmente, el director de la in!estigacin preparatoria debe e'tremar los
recaudos para la inmediata destruccin de los resultados de las
35
36
8
in!estigaciones gen:ticas del inculpado
I.
, en los casos en que tales
in!estigaciones no aporten datos sobre la autor3a del mismo en el hecho.
11.9. L+&s%)!&5( A$+("&()2
I("$7(!&#(s !#$p#$)%s s+-( %) %+&s%)!&5( A$+("&()2
El problema central al que nos apro'imamos al estudiar la regulacin legal
de las inter!enciones corporales, es precisamente la ausencia de regulacin
espec3fica en los ordenamientos procesales de *acin % Pro!incia de
>uenos Aires.
"eamos cmo est2 regulada la cuestin en la legislacin adjeti!a
bonaerense. En el Cdigo Procesal Penal de la Pro!incia de >uenos Aires, la
nica norma que contiene una referencia a las inspecciones corporales es el
art. /81 del CPP>A
IJ
.
(in embargo, dos problemas centrales se deri!an de la regulacin legal de
dicha norma5
a. Por un lado, la inspeccin corporal es una diligencia e'tremadamente
simple que no puede confundirse con una inter!encin corporal, que e'ige
e'plorar el organismo con la finalidad de analizar su estado.
b. Por otra parte, la norma de referencia slo contempla la ejecucin de un
e'amen corporal sobre el imputado, sin regular una posible medida an2loga
sobre terceros o respecto de terceras personas des!inculadas de los hechos
7ej5 obtencin de muestras sangu3neas sobre la !3ctima de una apropiacin6 .
El ordenamiento adjeti!o de *acin regula la inspeccin corporal en su
art3culo /8J. Dicha norma, si bien admite la posibilidad de pr2ctica respecto
de terceros no imputados, mantiene la objecin seNalada en el punto a. del
apartado anterior.
(e ad!ierte entonces que no ha% una regulacin espec3fica de las
inter!enciones corporales en los Cdigos Procesal Penal de la *acin ni de
la Pro!incia de >uenos Aires.
En relacin a la Pro!incia de >uenos Aires, resta analizar la pre!isin
contenida en el art. K/ de la le% 8/0K8 de 4inisterio Pblico5
=Art. K/. El imputado % la prueba. En casos de e'cepcionalidad % urgencia %
cuando no e'ista medio alternati!o para constatar circunstancias importantes
37
http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXidenti
dadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR
38
8
para el descubrimiento de la !erdad, tales como alcoholemias, pericias
to'icolgicas u otras de similar entidad, el Hiscal podr2 autorizar m3nimas
inter!enciones corporales en la persona del imputado.
En su caso, deber2n efectuarse por profesionales especialmente habilitados
al efecto % segn las reglas % cuidados que establece el saber m:dico,
siempre que las maniobras que se practiquen no afecten la salud, dignidad,
integridad f3sica o intimidad de las personas.
$a inter!encin que se practique segn lo dispuesto precedentemente,
deber2 lle!arse a cabo con debido control de partes %Vo con la presencia de
persona de confianzaF.
30. E4)'( !#$p#$)% * #"$)s p$s#()s2
12.1. L+&s%)!&5(2
S+-( % )$".212 *% C.P.P ? s/s "$s s/p/s"#s2
8. <tras personas no inculpadas tambi:n pueden ser e'aminadas sin
consentimiento, solo en consideracin de testigos, siempre que deba ser
constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo
determinada huella o secuela del delito.
/. En otras personas no inculpadas, los e'2menes para la constatacin de
descendencia % la e'traccin de an2lisis sangu3neos sin el consentimiento del
e'aminado son admisibles si no cabe temer ningn daNo para su salud % la
medida es indispensable para la a!eriguacin de la !erdad. $os e'2menes % la
e'traccin de an2lisis sangu3neo solo pueden ser efectuados por un m:dico.
I. $os e'2menes o e'tracciones de an2lisis sangu3neos pueden ser rehusados
por los mismos moti!os que el testimonio. (i se trata de menores de edad o
incapaces, decide su representante legal, sal!o que est: inhabilitado para
hacerlo por ser imputado en el delito, en cu%o caso decide el juez.
31. E4)'( !#$p#$)% p)$) p$/,) * )%!#E#%'&)
13.1. L+&s%)!&5(2
S+-( % )$"@!/%# 213*% C.P.P ? s/s !/)"$# s/p/s"#s2
8. $a polic3a %a sea en su misin de pre!encin de delitos o en el curso de una
inmediata inter!encin como consecuencia de la posible comisin de un delito
mediante la conduccin de !eh3culos, podr2 realizar la comprobacin de tasas de
alcoholemia en aire aspirado.
/. (i el resultado de la comprobacin es positi!a o, en todo caso, si se presentan
signos e!identes de estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas u otro tipo de
sustancia prohibida, el inter!enido ser2 retenido % conducido al centro de control
8
sanitario correspondiente para realizar la prueba de into'icacin es sangre o en
otros fluidos segn la prescripcin del facultati!o.
I. $a polic3a, cuando inter!ienen en operaciones de pre!encin del delito, segn
el numeral 86 del presente art3culo, elaborara un acta de las diligencias
realizadas, abrir2 un $ibro# &egistro en el que se har2 constar las
comprobaciones de aire aspirado realizadas, % comunicara lo ejecutado al
ministerio publico adjuntando un informe razonado de su inter!encin.
1. Cuando se trata de una inter!encin como consecuencia de la posible
comisin de un delito % deba procederse como arreglo al numeral /6 del presente
art3culo, rige lo dispuesto en el numeral16 del art3culo /80+.
32. E% A%%)()'&("#
Empezaremos por presentar una conceptualizacin que nos permita indi!idualizar la
materia objeto de estudio para luego referirnos a sus aspectos procesales.
32.1.C#(!p"#2
Es el ingreso a una casa de cualquier clase o a un domicilio particular, mediante
orden de autoridad competente, para cumplir diligencia relacionada con la
in!estigacin penal o de aseguramiento de bienes o personas o para socorrer a
!3ctimas de cr3menes o desastres.
(egn el Diccionario de la $engua EspaNola, =allanamientoF es accin % efecto de
allanar o allanarseO % =allanarF, para los efectos que nos importa, es registrar un
domicilio con mandamiento judicial.
El allanamiento es una modalidad de la inspeccin judicial cu%a pr2ctica, en
nuestro sistema, es una potestad del funcionario de instruccin competente que
tiene una finalidad establecida en el art3culo /81 del cdigo procesal Penal.
El allanamiento, en efecto, a los propsitos de este estudio es el registro a un
domicilio con mandamiento judicial, % es que el art3culo /81 del cdigo procesal
Penal se refiere a que el funcionario de instruccin puede allanar un edificio de
cualquier clase, establecimiento o finca cuando ha%a indicio gra!e de que all3 se
encuentra el presunto imputado, efectos o instrumentos empleados para la
infraccin, libros, papeles, documentos o cualesquiera otros objetos que puedan
ser!ir para comprobar el hecho punible o para descubrir a sus autores %
part3cipes.
El =allanamientoF
I,
es entrar, con poder escrito de autoridad judicial, en un
domicilio local, para realizar en :l ciertas diligencias sumariales o de seguridad
como detenciones % registrosO de conformidad con una pretensin de la parte
contraria en una causa o juicio o aquiescencia a una resolucin judicial, con
renuncia a la posible impugnacinO mientras que para el mismo Cabanellas
=allanarF es autorizar a los funcionarios de la justicia para que puedan penetrar en
un domicilio particular, u otro lugar cerrado, para efectuar registros, detenciones
39
Cabanellas. Diccionario de Derecho usual. 81a!a Edicin. >uenos aires, Argentina. Editorial
=DeliastaF, 8,J0,p./K0.
8
% dem2s diligencias. $a autorizacin G que ha de estar justificada al menos por
indicios o sospechas G suele e'tenderla el juez en el llamado auto de
allanamiento. En caso de flagrante delito % en las e'cepciones de la in!iolabilidad
del domicilio, no se requiere permiso escritoO entrar en morada ajena sin !oluntad
e'presa o t2cita de la que la habita leg3timamente, !iolacin castigada por los
Cdigos penales.
13.1.2 O,>"#
Atendiendo al contenido del art3culo /81 del cdigo procesal Penal, la
diligencia de allanamiento tiene por objeto la aprehensin o captura del
presunto imputado, o para el aseguramiento de efectos o instrumentos
empleados en la comisin del delito, as3 como libros, papeles,
documentos o cualquier otro tipo de objetos que pueda ser!ir para la
comprobacin del hecho punible o para descubrir a sus autores o
participes, o para socorrer a !3ctimas del delito o desastres. El
allanamiento no puede decretarse para practicar diligencias !arias o
inciertas, ni para probar suerte
10
, %a que la diligencia debe justificarse
pre!iamente de lo contrario caer2 en ilicitud de la prueba % hasta en
!iolacin de normas del Cdigo penal como es el caso del tipo penal
de !iolacin de domicilio.
13.1.3 1&()%&*)*
$a finalidad del allanamiento !iene dada en el inc, del art / de la
Constitucin pol3tica del Per % dice =A la in!iolabilidad del domicilio.
*adie puede ingresar en :l ni efectuar in!estigaciones o registros sin
autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, sal!o
flagrante delito o mu% gra!e peligro de su perpetracin. $as
e'cepciones por moti!os de sanidad o de gra!e riesgo son reguladas
por la le% impl3citamente, de modo tal que deben e'istir moti!os
razonables para considerar que el fiscal pueda solicitar el allanamiento
% registro domiciliario de modo tal que e'ista una razn, moti!o,
circunstancia de que se pueda allanar el domicilio de una persona pues
de no ser as3 esto ser3a una !iolacin a los derechos fundamentales de
la persona tal % como se destaca en la jurisprudencia
18
40
&odr3guez Earc3a, $eoncio. Allanamiento % &egistro. >ogot2 7Colombia65 Editorial ur3dica radar,
8,JK, p. 880
41
En este mismo sentido, la Corte )nteramericana de Derechos Dumanos destacando la relacin
indisoluble entre los derechos a la intimidad personal % familiar o !ida pri!ada % a la in!iolabilidad
del domicilio, ha subra%ado que la =proteccin de la !ida pri!ada, la !ida familiar % el domicilio de
injerencias arbitrarias o abusi!as implica el reconocimiento de que e'iste un 2mbito personal que
debe estar e'ento e inmune a las in!asiones o agresiones abusi!as o arbitrarias por parte de
terceros o de la autoridad pblica. En este sentido, el domicilio % la !ida pri!ada % la familiar se
encuentran intr3nsecamente ligados, %a que el domicilio se con!ierte en un espacio en el cual se
puede desarrollar libremente la !ida pri!ada % la !ida familiar
=del art3culo ,.U de la Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho a la in!iolabilidad del
domicilio, que comprende que =nadie puede ingresar en :l ni efectuar in!estigaciones o registros
sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, sal!o flagrante delito o mu%
gra!e peligro de su perpetracinF. urisprudencia *U 0/IJ,#/00,#PAV9C
8
13.2. A$"&!/%# 214 P$s/p/s"#s p)$) %) s#%&!&"/*
El requerimiento se har2 si es que esta ante supuestos distintos ) 3%)+$)(" *
*%&"# # * p%&+$# &('&((" * s/ p$p"$)!&5(, % siempre que e'istan
'#"&7#s $)C#(),%s para considerar que en el lugar se oculta el imputado o
alguna persona e!adida, o de ah3 se encuentra bienes delicti!os o cosas
rele!antes para el in!estigado.
(in embargo, la jurisprudencia de la Corte (uprema habilita en cla!e
constitucional ^la posible comisin de un delito como moti!o para la realizacin de
esta diligencia, pues en el &ecurso de *ulidad 1J/K#/00- caso WEl PoloW, no
e'ist3a mandato judicial, tampoco flagrancia, ni indicios de la comisin de un
delito5
"Dcimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna Maril
Anaya Salvarte y Mara Delia Marino no son ra!onables" #ue en el caso de la
acusada Anaya Salvarte$ es de tener en cuenta #ue el derec%o constitucional
de inviolabilidad del domicilio no es absoluto$ el mismo #ue establece en #u
casos &ustificativos podr' procederse a la entrada y registro a un predio$ por
consiguiente la propia (arta Magna autori!a restringir la libertad domiciliaria en
supuestos e)cepcionales y calificados* el artculo dos par'grafo nueve dice:
+oda persona tiene derec%o. "A la inviolabilidad del domicilio. ,adie puede
ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autori!aci-n de la
persona #ue la %abita o sin mandato &udicial$ salvo flagrante delito o muy grave
peligro de su perpetraci-n ..../"" #ue es as #ue la irrupci-n de las autoridades
en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria s-lo pue de darse sin
mandamiento &udicial cuando en a#uel lugar %ay una situaci-n de flagrancia o
es inminente la consumaci-n de una conducta punible$ de tal manera #ue si no
se dieran estas dos %ip-tesis el allanamiento e)tra&udicial constituye una de las
in&erencias arbitrarias pro%ibidas no solo por la constituci-n sino tambin por
instrumentos internacionales* el artculo dcimo stimo numeral uno del pacto
0nternacional de Derec%os (iviles y 1olticos dice: ",adie ser' ob&eto de
in&erencias arbitrarias o ilegales en ..../$ su domicilio .../ " y en el artculo dcimo
primero$ numeral dos$ de la (onvenci-n Americana sobre Derec%os 2umanos
dice: ",adie puede ser ob&eto de in&erencias arbitrarias o abusivas en ..../ su
domicilio ..../"$ #ue de autos aparece #ue miembros de la D03(4+5 venan
efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados me!a Ma&ino y a su
conviviente Anaya Salvarte$ #uienes co%abitaban en el mismo inmueble$ al
punto #ue con el ob&etivo de la bs#ueda y obtenci-n de evidencias o
elementos de prueba #ue los vinculara o asociara con el atentado terrorista en
el (entro (omercial "5l 1olo"$ contando con la anuencia y presencia del
representante del ministerio pblico y por la urgencia del caso$ enfundan de los
signos evidentes o percepci-n sensorial de su vinculaci-n delictiva enfundan al
seguimiento efectuado$ decidieron ingresar a la vivienda$ oportunidad en #ue
fueron atendidos por la acusada Anaya ,alvarte #uien por registrar una orden
de captura .por delito de traici-n a la patria/ fue aprendida" #ue en el registro
domiciliario se %all- evidencia pertinente y relevante entre otros$ ropa de Me!a
Ma&ino$ diversa documentaci-n de claro contenido y vinculaci-n terrorista y un
costal con nitrato de amonio$ #ue convertida en anfo se utili!a en acciones de
sabota&e o estragos" #ue si se asume la concepci-n o "teora de la ponderaci-n
8
de los intereses en conflicto"$ es de puntuali!ar como sustento inicial de esa
lnea te-rica #ue ante un incumplimiento de un re#uisito de producci-n de un
elemento probatorio *ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un
allanamiento o entrada y registro* no necesariamente sigue una pro%ibici-n de
valoraci-n$ pues en esos casos$ sin per&uicio de reconocer #ue en la
generalidad de los mismos la regla de e)clusi-n tendr' plena operatividad$ es
de tener en cuenta$ de un lado$ el peso de la infracci-n de procedimiento
incurrida*en este
(aso$ la inviolabilidad domiciliaria*$ su importancia para la esfera &urdicamente
protegida del afectado y la consideraci-n de #ue la verdad no debe ser
investigada a cual#uier precio$ cuanto$ por otro lado$ los intereses de una
efectiva persecuci-n penal6 #ue no merme la confian!a ciudadana en el
proceso penal y la propia &usticia$ de suerte #ue en casos singularmente graves
y e)cepcionales es posible reconocer valide! de valoraci-n a una fuente de
prueba obtenida en esa circunstancias cuando$ al final de cuentas$ la
vulneraci-n denunciada$ en el caso concreto$ importe una afectaci-n de menor
entidad frente a la gravedad del delito ob&eto de acreditaci-n* su propia
dimensi-n como consecuencia del estrago generado* y$ en especial$ a las
circunstancias #ue determinan su obtenci-n$ en la #ue la noci-n de urgencia o
inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la
autoridad legtima para la consecuci-n de la evidencia ser' determinante" #ue$
en el presente caso$ a posteriori$ no s-lo se tiene el (oncurso del Ministerio
1blico* #ue concede garanta de limpie!a en el acto de intervenci-n
domiciliaria*$ sino #ue con anterioridad los factores #ue determinaron la
incursi-n domiciliaria* lugar y tiempo de e&ecuci-n*y$ en especial$ las diligencias
de seguimiento previo y la ya obtenido en la propia investigaci-n %acen
aplicable la doctrina del denominado "caso probable 7plasmada$ por e&emplo$ en
la sentencia recada en el asunto Sou!a contra 5stados 8nidos resuelto por la
(orte Suprema de 5stados 8nidos .mil novecientos oc%enta y cuatro/$ en cuya
virtud se atena la regla de e)clusi-n cuando una prueba se obtenga sin orden
&udicial siempre #ue se acredite #ue en el momento del registro ya e)istan
indicios suficientes para #ue el 9ue! la %ubiera emitido de %aberla solicitado"
#ue esto ltimo ocurri- en el presente caso$ pues estando acreditado #ue uno
de los lugares #ue visitaba el acusado Me!a Ma&ino era la vivienda de la
acusada Anaya Salvarte$ ubicada en la venida 3imac pampa sin nmero sector
cuarto : Asentamiento 2umano :alnearios * ;entanilla* #uien por lo dem's
tena una re#uisitoria por delito de +raici-n a la patria*$ era muy probable #ue en
dic%o lugar se albergara a dirigentes" cuadros y militantes de la organi!aci-n
terrorista de Sendero <uminoso o bienes delictivos vinculados a la misma" #ue
es as #ue por lo relevante de la investigaci-n en curso* el momento culminante
y decisivo de la actuaci-n policial fiscal6$ la gravedad del delito cometido y el
tiempo del propio acto de intervenci-n #ue es trascendental en atenci-n a #ue
cada la noc%e$ %aba pocos efectivos policiales es en ese momento y el lugar
estaba relativamente aislado$ incluso la propia encausada mencion- #ue con
motivo de su detenci-n y de sus gritos advirti- #ue sus vecinos se acercaron al
lugar .vase fo&as siete mil treinta y siete/ decidieron intervenir
simult'neamente o a ambos acusados * con una diferencia de treinta minutos*$
y evitar de este modo #ue la acusa Anaya ,alvarte sea avisada de la
intervenci-n policial de su conviviente el acusado Me!a Ma&ino$ #ue %uyera o
desapareciera evidencias comprometedoras" #ue &ustamente por la oportuna
8
intervenci-n policial garanti!ada con la presencia del representante del
Ministerio 1blico y en presencia de dos de sus vecinos .0nocente Melc%or
Gregorio y 5lba (eferina Abanto (otrina/ es #ue se descubri- un cmulo de
evidencias se=aladas en el acto de fo&as cuatrocientos noventa del e)pediente
acumulado y #ue la vinculan no s-lo con el acusado Me!a Ma&ino sino con el
delito de terrorismo y especficamente con el atentado al centro (omercial "5l
1olo" .en el acta de fo&as #uinientos setenta y nueve se verific- #ue en el
cro#uis encontrado en la vivienda de la acusada Anaya ,alvarte figura como
ob&etivo principal el :anco de (rdito del (entro (omercial "5l 1olo"/" #ue$ por
tanto$ el ob&eto del allanamiento domiciliario no %a sido desproporcionado con
los prop-sitos legtimos perseguidos$ tiene &ustificaci-n ra!onable y fue
compatible con las circunstancias particulares del caso$ por lo #ue no se est'
frente a una prueba de valoraci-n pro%ibida por e)istir una e)cepci-n ra!onable
#ue la permite" #ue$ en ese sentido$ esta fuente de prueba es &urdicamente
admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba
e)cepcionalmente v'lido" en consecuencia$ debe efectuarse un nuevo &uicio
oral al respecto
>?
El fiscal es quien solicita la medida de allanamiento % registro domiciliario, se
aplicara en casa habitada, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o
en un recinto habitado temporalmente, as3 como en cualquier otro lugar cerrado
pero si es presible que se le ser2 negado en acto de funcin solicitara la
medida.
En el requerimiento se consignara concreta ubicacin del lugar o lugares que
habr2n de ser registrados, la finalidad espec3fica del allanamiento, las
diligencias a practicar, % el tiempo apro'imado que durara.
$os moti!os que determinaron el allanamiento sin orden judicial constaran
detalladamente en el acta.
13.3. A$"&!/%# 215 C#("(&*# * %) $s#%/!&5( 6/*&!&)%
$a resolucin autoritati!a contendr25 el nombre del Hiscal autorizado, la finalidad
espec3fica del allanamiento %, de ser el caso, las medidas de coercin que
correspondan, la designacin precisa del inmueble que ser2 allanado %
registrado, el tiempo m2'imo de la duracin de la diligencia, % el apercibimiento
de $e% para el caso de resistencia al mandato ha% que anotar que la orden de
allanamiento tiene un tiempo establecido, pues si lo que se hace con esta orden
es restringir derechos, :sta no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la le%
pre!: que la orden de allanamiento tendr2 un plazo m2'imo de dos semanas,
despu:s de las cuales caduca la autorizacin sal!o que ha%a sido e'pedida por
tiempo determinado o para un per3odo determinado, en cu%o caso constar2n
esos datos.
13.4. A$"&!/%# 216 Ds)$$#%%# * %) *&%&+(!&)
42
*e%ra Hlores, ose Antonio. 4anual del nue!o proceso penal de litigacin oral. $ima#Per.
Editorial ur3dica =)demsaF. /080, P2g. KII#KIK.
8
8. Al iniciarse la diligencia se entregar2 una copia de la autorizacin al
imputado siempre que se encuentre presente o a quien tenga la
disponibilidad actual del lugar, comunic2ndole la facultad que tiene de
hacerse representar o asistir por una persona de su confianza.
/. (i no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregar2 %
el a!iso se dirigir2 a un !ecino, a una persona que con!i!a con :l, % a falta
de ellos, slo de ser posible, al portero o a quien haga sus !eces.
I. $a diligencia se circunscribir2 a lo autorizado, redact2ndose acta. Durante
su desarrollo se adoptar2n las precauciones necesarias para preser!ar la
reputacin % el pudor de las personas que se encuentren en el local
allanado.

13.5. A$"&!/%# 217 S#%&!&"/* *% 3&s!)% p)$) %) I(!)/")!&5( ? R+&s"$# * p$s#()s
8. Cuando sea el caso, el Hiscal solicitar2 que el allanamiento comprenda la
detencin de personas % tambi:n la incautacin de bienes que puedan
ser!ir como prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se har2 un
in!entario en !arios ejemplares, uno de los cuales se dejar2 al responsable
del recinto allanado.
/. El allanamiento, si el Hiscal lo decide, podr2 comprender el registro
personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que
las mismas pueden ocultar bienes delicti!os o que se relacionen con el
mismo. El Hiscal, asimismo, podr2 disponer, consignando los moti!os en el
acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia ha%a
concluido. El trasgresor ser2 retenido % conducido nue!amente % en forma
coacti!a al lugar.
CAPFTULO <I
33. LA EGHIBICIHN 1ORIOIA Y LA INCAUTACIHN
SUBCAPFTULO I
81.8 $a e'hibicin forzosa % la incautacin
Cuando se trate de una inter!encin en flagrante delito o peligro inminente de
su perpetracin el Polic3a no necesitar2 autorizacin judicial, pero deber2 dar
cuenta inmediata al Hiscal, as3 mismo cuando ha% peligro en la demora, la
e'hibicin o la incautacin deber2 disponerla el Hiscal, que posteriormente
requerir2 al uez de la in!estigacin preparatoria la posterior resolucin
confirmatoria.
De esta manera, una !ez obtenida la resolucin que autoriza la incautacin,
los bienes materia de esta deben ser registrados con e'actitud % debidamente
indi!idualizados, estableci:ndose los mecanismos de seguridad para e!itar
confusiones o alteraciones de su estado originalO igualmente se debe
identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia
8
del material incautado, de la ejecucin de la medida se debe le!antar un acta,
que ser2 firmada por los participantes en el acto.
14.2 A$"&!/%# 218 JS#%&!&"/* *% 3&s!)%K
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido
por el Hiscal para que entregue o e'hiba un bien que constitu%e cuerpo del
delito % de las cosas que se relacionen con :l o que sean necesarias para el
esclarecimiento de los hechos in!estigados, se negare a hacerlo o cuando la
$e% as3 lo prescribiera, el Hiscal, solicitar2 al uez de la )n!estigacin
Preparatoria ordene su incautacin o e'hibicin forzosa. $a peticin ser2
fundamentada % contendr2 las especificaciones necesarias.
2. $a Polic3a no necesitar2 autorizacin del Hiscal ni orden judicial cuando se
trata de una inter!encin en flagrante delito o peligro inminente de su
perpetracin, de cu%a ejecucin dar2 cuenta inmediata al Hiscal. Cuando
e'iste peligro por la demora, la e'hibicin o la incautacin debe disponerla el
Hiscal. En todos estos casos, el Hiscal una !ez que tom conocimiento de la
medida o dispuso su ejecucin, requerir2 al uez de la )n!estigacin
Preparatoria la correspondiente resolucin confirmatoria.
El procedimiento
1I
En resumen, la incautacin contempla tres posibilidades en su ejecucin5
a6 (in peligro en la demora % sin flagrancia. En este caso se requerir2 a
quien deba e'hibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este
requerimiento es hecho e'clusi!amente por el fiscal, en caso de negati!a se
proceder2 a la incautacin con orden judicial. *tese que si el requerido
consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se dejar2 constancia
de ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitara resolucin
judicial autorizando ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado
incautacin alguna en estricto al no haber desposesin forzada del bien o
cosa.
(e debe anotar que si no e'iste flagrancia ni peligro en la demora, la orden
judicial debe ser siempre pre!ia a la ejecucin de la medida.
b6 En caso de flagrancia. $a polic3a podr2 incautar o solicitar la e'hibicin sin
mandato judicial, tampoco es requisito la orden del Hiscal. Ejecutada la medida la
polic3a da cuenta al fiscal % se solicita inmediatamente la confirmacin. Debe
procederse a la confirmacin judicial, incluso con el consentimiento del requerido
para entregar los bienes.
c6 En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondr2 la incautacin o
e'hibicin. En este caso tambi:n se requiere de confirmacin incluso si se cont
con el consentimiento del requerido.
14.3 A$"&!/%# 219 C#("(&*# * %) $s#%/!&5(
43
CA"A$$E&<, &icardo uan. usticia Criminal. >uenos Aires7Argentina6.Editorial Ani!ersidad,
8,,8.
8
1. $a resolucin autoritati!a especificar2 el nombre del Hiscal autorizado, la
designacin concreta del bien o cosa cu%a incautacin o e'hibicin se ordena %,
de ser necesario, autorizacin para obtener copia o fotograf3a o la filmacin o
grabacin con indicacin del sitio en el que tendr2 lugar, % el apercibimiento de
$e% para el caso de desobediencia al mandato.
(e aplicar2, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolucin confirmatoria
$a designacin del bien o cosa cu%a incautacin o e'hibicin se ordena. El
planteamiento de fondo desde el punto de !ista garantista es claro5 e!itar las
medidas cautelares err2ticas o arbitrarias. Es por ello que llama la atencin el %a
referido Acuerdo Plenario *ro. -#/080VC#88K, cuando en su punto 8I seNala
que5 7<a incautaci-n siempre re#uiere de una resoluci-n &udicial$ sea antes de su
e&ecuci-n$ @ e)cepci-n ABC @ o despus de ella @ regla general ABC @.D
$a !isin garantista apuntar3a m2s bien a que la resolucin judicial sea pre!ia a
la ejecucin de la incautacin como regla general % posterior 7confirmatoria6 como
e'cepcin.
Esto se puede percibir de la lectura del art3culo /8, del Cdigo, que en su
apartado 8 establece la regla general % luego la e'cepcin, pero esta
interpretacin por el orden de los apartados podr3a ser antojadiza en la medida
que la ubicacin de los incisos de una norma no establecen necesariamente una
jerarqu3a o preponderancia. Para ma%ores luces obser!emos el te'to
constitucional cone'o al tema en an2lisis5
+ere#!os &u"dame"tales de la perso"a
Art$#ulo %.- +oda persona tiene derec%o:
E. A la inviolabilidad del domicilio. ,adie puede ingresar en l ni efectuar
investigaciones o registros sin autori!aci-n de la persona #ue lo %abita o sin
mandato &udicial$ salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetraci-n. <as
e)cepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.
FG. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
<as comunicaciones$ telecomunicaciones o sus instrumentos s-lo pueden ser
abiertos$ incautados$ interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
&ue!$ con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
a&enos al %ec%o #ue motiva su e)amen.
$a norma constitucional regula el supuesto de la in!iolabilidad de domicilio que,
como hemos !isto, suele estar ligada a la incautacin % luego, apartado seguido,
regula la garant3a de la in!iolabilidad de documentos pri!ados. Es en el caso de los
documentos pri!ados se menciona e'presamente a la incautacin. (e dispone
e'presamente en ambos casos que solo se podr2 producir una !ulneracin G legal
G a estas garant3as mediante mandato judicial. $a norma no hace referencia
e'presa a que el mandato sea pre!io, pero se entiende de la lectura del te'to
constitucional, sobre todo del art3culo /, `,O que la e'cepcin para la orden judicial
solo puede ser la e'istencia de flagrancia G sal!o flagrante delito G, luego la regla
solo puede ser la de la orden pre!ia. $a hiptesis de la flagrancia como e'cepcin
8
tambi:n est2 contemplada en nuestro cdigo para cualquier medida restricti!a de
derechos en general, % por tanto para la incautacin de manera particular.
(eNalado esto, tenemos que remitirnos ahora al art3culo /0I, `I del Cdigo
Procesal Penal que seNala lo siguiente5 7(uando la 1olica o el Ministerio
1blico$ siempre #ue no se re#uiera previamente resoluci-n &udicial$ ante
supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de
averiguaci-n$ restrin&a derec%os fundamentales de las personas$ corresponde al
Hiscal solicitar inmediatamente la confirmaci-n &udicial.D7(ubra%ado agregado6. $a
lectura desde el punto de !ista estrictamente gramatical puede ser engaNosa,
pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en la
demora % que la e'cepcin es la resolucin judicial pre!ia, gracias a la presencia
de la e'presin 7siempre #ueD que antecede la oracin subra%ada. (in embargo si
se lee con atencin se puede formular la siguiente cuestin5 QCu2l es el supuesto
en el que s3 se requiere pre!ia resolucin judicial para la imposicin de medidas
restricti!as de derechosR Asando el m:todo de interpretacin a contrario, se pude
afirmar que se requiere de resolucin judicial pre!ia cuando no e'iste urgencia o
peligro en la demora. $uego surge una segunda pregunta5 Q$os supuestos de
urgencia o peligro en la demora son e'cepcionalesR $a respuesta es que s3,
debido a que el aparato estatal, compelido por la naturaleza del estado de las
cosas 7la urgencia o el peligro en la demora6 se !e obligado a ignorar
temporalmente una garant3a procesal5 $a inter!encin del juez, que en nuestro
caso particular es el uez de la )n!estigacin Preparatoria o tambi:n llamado uez
de Earant3as precisamente.
$a redaccin de la norma, responde al hecho de que ha% supuestos mu% puntuales
7donde no se restringen derechos fundamentales6 en los que no se e'ige
autorizacin judicial, como por ejemplo el control de identidad policial o la
incautacin de documentos no pri!ados que !eremos m2s adelante.
El propio Acuerdo Plenario *ro. -#/080VC#88K establece que la incautacin sin
resolucin judicial G autorizando o confirmando G es ilegal 7fundamento 816,
corroborando la tesis de la necesaria inter!encin judicial para efectos de la
garant3a de legalidad de la medida de incautacin % !alidez de esta como %a se ha
seNalado.
$uego, Qcu2l es la e'cepcin % cual la regla, si la flagrancia traducida en peligro en
la demora o urgencia es una de las causales para ejecutar la medida sin orden
judicial pre!iaR De la lectura sistem2tica de las normas in!ocadas, la nica
conclusin posible % aplicable para todas las medidas restricti!as de derechos, es
que la regla general es la orden judicial pre!ia % que la confirmacin constitu%e
m2s bien una e'cepcin.
El plazo especial de apelacin de la resolucin
Ana diferencia importante entre la incautacin regulada por los art3culos /8J %
siguientes del Cdigo % la del art3culo I8K es el plazo de apelacin. Como hemos
!isto al principio de este trabajo, la incautacin como medida para la bsqueda de
pruebas se encuentra dentro del 93tulo )))5 $a >squeda de Pruebas % &estriccin
de Derechos, por ello es importante re!isar el art3culo /01 G ubicado en los
preceptos generales aplicables a este t3tulo G en el que se seNala e'presamente
que el plazo de apelacin de la resolucin que restrinja derechos conforme las
8
reglas de este 93tulo ser2 dentro de los tres d3as de ejecutada la medida. $a norma
no hace distincin alguna respecto a si se trata de resolucin pre!ia o
confirmatoria.
En la misma l3nea de las ideas %a planteadas, % siendo que la resolucin por regla
general debe ser pre!ia, no tendr3a que haber problema alguno en la ma%or3a de
casos, dado que ejecutada la medida el afectado tendr3a tres d3as para recurrir la
resolucin que la autoriz. Cosa distinta sucede en el caso de la resolucin
confirmatoria, que se e'pide luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal
tendr3a que tomar las pre!isiones del caso para poner en conocimiento del uez la
medida ejecutada % requerir su confirmacin inmediatamente, como establece el
te'to normati!o. Caso contrario al incurrir en demora, no solo acarrear3a
responsabilidad funcional por la dilacin, si no que afectar3a al debido proceso al
haber impedido con su demora que el afectado pueda recurrir, !3a apelacin, la
resolucin de confirmacin.
14.4 A$"&!/%# 220 D&%&+(!&) * s!/s"$# # 4E&,&!&5(
8. <btenida la autorizacin, el Hiscal la ejecutar2 inmediatamente, contando
con el au'ilio policial. (i no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Hiscal
seNalar2 d3a % hora para la realizacin de la diligencia, con citacin de las
partes. Al inicio de la diligencia se entregar2 copia de la autorizacin al
interesado, si se encontrare presente.
/. $os bienes objeto de incautacin deben ser registrados con e'actitud %
debidamente indi!idualizados, estableci:ndose los mecanismos de seguridad
para e!itar confusiones o alteracin de su estado originalO igualmente se debe
identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del
material incautado. De la ejecucin de la medida se debe le!antar un acta, que
ser2 firmada por los participantes en el acto.
Corresponde al Hiscal determinar con precisin las condiciones % las personas
que inter!ienen en la recoleccin, en!3o, manejo, an2lisis % conser!acin de lo
incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.
14.4.1 C#(!p"#
El secuestro penal es una medida cautelar, de car2cter real,
pro!isional % accesorio, que, a solicitud del funcionario de instruccin,
puede adoptar el juez penal cuando e'ista peligro de que la e!entual
disposicin de una cosa relacionada con el delito pueda agra!ar o
prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos, o
a solicitud de la parte actora con el propsito de e!itar que el juicio sea
ilusorio en sus efectos % que la parte demandada trasponga, enajene,
oculte, empeore, gra!e o disipe los bienes muebles o inmuebles que
posea, a efectos de asegurar el cumplimiento de la sentencia. $as
medidas cautelares se distinguen en reales % personales. El secuestro
es una medida cautelar real de la cual se distingue el secuestro
pre!enti!o % el secuestro conser!ati!o.
De $a <li!a (antos % otros, en la doctrina espaNola sostienen que
las medidas cautelares reales son aquellas que, mediante la limitacin
de la disponibilidad de ciertas cosas, se pretende asegurar la ejecucin
8
de los pronunciamientos patrimoniales de cualquier clase que pueda
incluir la sentencia
11
I. (in perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes
muebles se proceder2 de manera que se tomen bajo custodia % #si es
posible# se inscribir2 en el registro correspondiente. (i se trata de
bienes inmuebles o de un derecho sobre :l, adicionalmente a su
ocupacin, se operar2 de manera que se anote en el registro
respecti!o dicha medida, en cu%o caso se instar2 la orden judicial
respecti!a.
1. $o dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando
la e'hibicin o incautacin es realizada por la Polic3a o el Hiscal en los
casos pre!istos en el art3culo /8K./
-. $a Hiscal3a de la *acin, a fin de garantizar la autenticidad de lo
incautado, dictar2 el &eglamento correspondiente a fin de normar el
diseNo % control de la cadena de custodia, as3 como el procedimiento
de seguridad % conser!acin de los bienes incautados.
14.4.1 C)*() * !/s"#*&).
El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple.
Por un lado se trata de establecer un registro sucesi!o de
identificacin de responsables del bien u objeto incautado, desde que
se ejecuta la medida hasta su actuacin como prueba, inclu%endo los
peritajes % e'2menes a los que deba ser sometido de ser el caso.
Este tr2nsito se documenta con los formatos debidamente
establecidos para ello por el 4inisterio Pblico % permite determinar la
ubicacin del bien %, como %a se dijo, el responsable de este en cada
uno de los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento
% custodia.
De otro lado se garantiza con la debida identificacin de los
encargados, la preser!acin del objeto, su debido embalaje % cuidado
para e!itar su p:rdida, e'tra!3o o deterioro. $os principios que se
deben obser!ar para mantener la cadena de custodia son5 el control
de las etapas, la preser!acin del bien, la seguridad de los elementos
en custodia, la m3nima inter!encin de los funcionarios de cada
procedimiento % la descripcin detallada de cada uno de los bienes
incautados.
14.4.2 P$/,) &%@!&")L ,$7s )p/("s
Primeramente se debe seNalar G bre!emente por cierto G que en el
sistema peruano se ha incorporado la definicin de prueba il3cita en
los art3culos ")), `/ del 93tulo Preliminar % 8-, del Cdigo Procesal
44
DE $A <$)"A (A*9<(, Andr:s, (A&A A&AE<*E(E(, 4art3nez, D)*<<(A (EE<")A, &afael,
4AE&PA E(PA&PA, ulio % 9<4a EA&C;A, os: Antonio. Derecho Procesal Penal. 4adrid
7EspaNa65 Editorial Centro de Estudios &amn Areces, 8,,., p. 1/-.

8
PenalO sin embargo doctrinariamente se han aceptado las siguientes
e'cepciones a la regla5
a6 Huente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habr3a
podido arribar por otros medios que no tienen relacin con el acto
!iolatorio del derecho fundamental protegido constitucionalmente.
b6 Descubrimiento ine!itable, cuando la prueba se producir3a
incluso sin la realizacin del acto con el que se la obtu!o 7!iolatorio
este del derecho fundamental protegido6, a tra!:s del propio
desarrollo de la in!estigacin %a iniciada.
c6 9estimonio dotado de !oluntad autnoma, cuando la prueba
obtenida a tra!:s de un testimonio se produce de manera autnoma
al hecho !iolatorio del derecho fundamental protegido que gener el
testimonio.
d6 >uena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho !iolatorio
del derecho fundamental protegido cree que procede leg3timamente.
e6 (eguridad pblica, cuando la prueba se obtiene a tra!:s de un
procedimiento normado tendiente a proteger la seguridad pblica, aun
cuando este aparentemente !ulnere el derecho fundamental
protegido del inter!enido.
f6 $a ponderacin de los intereses en conflicto, aplicable solo
cuando ha% conflictos de orden procesal, en casos de un derecho
fundamental material, no es posible ponderacin alguna.
<tros autores agregan5 la prueba il3cita para terceros, el error inocuo,
la cone'in de antijuridicidad, destruccin de la mentira del imputado,
teor3a del riesgo % ne'o causal atenuado
14.5 A$"&!/%# 221 C#(s$7)!&5( ? E4E&,&!&5(
8. (egn la naturaleza % estado del bien incautado, se dispondr2 su debida
conser!acin o custodia.
/. En el caso de la e'hibicin se describir2 fielmente en el acta lo constatado,
sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio t:cnico disponible.
En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del 4inisterio
Pblico o en el caso de bienes que tienen caracter3sticas particulares o se
encuentran sometidos a r:gimen normati!o especial, en los almacenes
designados para estos fines, como el caso de las sustancias estupefacientes
o los bienes ingresados al pa3s mediante infraccin a normas aduaneras.
En la e'hibicin es perfectamente !iable sacar fotos, fotocopiar los
documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes % plantillas, sin
afectar la integridad del bien e'hibido.
(e ha hablado mucho acerca de la necesidad de lle!ar a juicio la prueba
material obtenida durante la in!estigacin. (i bien la fiscal3a ser2 quien deba
e!aluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la (ala de
8
Audiencias la e!idencia necesaria, deber2 seleccionar la e!idencia idnea
para sus fines. *o todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio.
An caso t3pico es la sustancia incautada en los casos del tr2fico il3cito de
drogas. *o es necesario lle!ar las bolsas de estupefaciente a la sala de
audiencia, bastar2 con el peritaje qu3mico que se ha%a practicado en ella que
permita determinar si efecti!amente es la sustancia il3cita, grado de pureza %
pesoO % si es necesario dar una idea del !olumen, bastar2 e'hibir la
fotograf3a, por ejemplo, tomada al momento de la incautacin.
14.6 A$"&!/%# 222 D7#%/!&5( * ,&(s &(!)/")*#s ? ("$+) * ,&(s s/s"$)@*#s
8. El Hiscal % la Polic3a con conocimiento del primero podr2 de!ol!er al agra!iado o a
terceros los objetos incautados o entregar los incautados que %a fueron utilizados en la
acti!idad in!estigadora, con conocimiento del uez de la )n!estigacin Preparatoria.
Asimismo podr2 de!ol!erlos al imputado si no tu!ieren ninguna relacin con el delito.
$a de!olucin podr2 ordenarse pro!isionalmente % en calidad de depsito, pudiendo
disponerse su e'hibicin cuando fuera necesario. $os bienes sustra3dos ser2n
entregados al agra!iado.
/. (i el Hiscal no accede a la de!olucin o entrega, el afectado podr2 instar, dentro del
tercer d3a, la decisin del uez de la )n!estigacin Preparatoria.
Es decir que el bien no se de!uel!e al imputado siempre que tenga relacin con el
delito in!estigado, lo que resulta curioso porque podr3a ser que el objeto ha%a
surtido efectos probatorios 7por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las
muestras de tejido de una alfombra6 pero a pesar de ello no pueda de!ol!erse al
imputado. Esto se e'plica porque si el bien estu!o relacionado con el delito se
con!ierte autom2ticamente en un corpus instrumentorum o un corpus
probatorium cu%a disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo %
en la medida que la finalidad de la incautacin es el aseguramiento de la prueba, la
misma regla tendr3a que aplicarse en todo caso a bienes de terceros o del
agra!iado, sin embargo el legislador no ha optado por esta frmula a fin de no
causar m2s agra!io a quien %a ha sido afectado por la presunta comisin del delito.
14.7 A$"&!/%# 223 R')" # s/,)s") *% ,&( &(!)/")*#
8. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado,
transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, pre!ia decisin de la
Hiscal3a que conoce del caso si no se ha formalizado la )n!estigacin Preparatoria o
pre!ia orden del uez de la )n!estigacin Preparatoria si e'iste proceso abierto, a
pedido del Hiscal.
/. El remate se lle!ar2 a cabo por el rgano administrati!o competente del 4inisterio
Pblico, segn las directi!as reglamentarias que al efecto dicte la Hiscal3a de la
*acin. En todo caso, se seguir2n las siguientes pautas5
a6 "alorizacin pericialO
b6 Publicacin de un a!iso en el peridico oficial o en carteles a falta de peridico.
I. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las
actuaciones indicadas en el numeral anterior, ser2 depositado en el >anco de la
*acin a la orden del 4inisterio Pblico si no se formaliz )n!estigacin Preparatoria
8
%, en partes iguales, a fa!or del Poder udicial % del 4inisterio Pblico si e'istiere
proceso abierto. (i transcurrido un aNo ninguna persona acredita su derecho, el
4inisterio Pblico o el Poder udicial, dispondr2n de ese monto, constitu%endo
recursos propios.
1. Cuando se trate de objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los delitos cu%a
titularidad ha%a sido declarada a fa!or del Estado mediante un proceso de p:rdida de
dominio % en los casos de incautacin o decomiso de bienes, efectos o ganancias
establecidos en las normas ordinarias por la comisin de delitos en agra!io del
Estado, la Comisin *acional de >ienes )ncautados # C<*A>) proceder2 a la
subasta, en la forma % procedimiento establecido por la normati!idad de la materia. El
producto de esta subasta pblica se destinar2 preferentemente a la lucha contra la
miner3a ilegal, la corrupcin % el crimen organizado, conforme al &eglamento de la
materiaF
Ad!i:rtase,
1-
que el legislador estableci que la resolucin que autoriza el secuestro
podr2 ser re!ocada, atendiendo a solicitud del funcionario de instruccin o de la parte
interesada. De esta manera, % %a en el Plenario del proceso penal, el legislador pre!i
la posibilidad legal de re!ocar el secuestro %a sea pre!enti!o o conser!atorio.
Cuando la norma habla de que por hechos sobre!inientes durante la instruccin
sumarial la resolucin que autoriza el secuestr podr2 ser re!ocada establece, por
una parte, que el proceso debe encontrarse en la fase plenariaO %, en efecto, por
encontrase en la fase plenaria la norma debi pre!er, % como en efecto pre!:, que la
re!ocatorio de secuestro pueda solicitarla tanto el funcionario de instruccin que
solicit el secuestro pre!enti!o como la parte querellante que ha%a solicitado el
secuestro conser!atorioO pero es que la norma al referirse a solicitud de parte
interesada alcanza no solo al querellante sino al tercero interesado en el proceso.
SUBCAPFTULO II
34. LA EGHIBICIHN E INCAUTACIHN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO
PRI<ADOS
15.1 A$"&!/%# 224 I(!)/")!&5( * *#!/'("#s (# p$&7)*#s. D,$ *
4E&,&!&5(. S!$"#s.=
1. 9ambi:n pueden ser objeto de e'hibicin forzosa o incautacin las
actuaciones % documentos que no tienen la calidad de pri!ados. Cuando
se trate de un secreto de Estado, el Hiscal acudir2 al uez de la
)n!estigacin Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente,
conforme a lo dispuesto en el art3culo 8K- numerales /6 % I6.
El que tenga en su poder los actos % documentos requeridos est2
obligado a e'hibirlos o entregarlos inmediatamente al Hiscal, incluso su
original, % todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo,
ministerio o profesin, sal!o que e'presen que se trata de un secreto
profesional o de Estado.
El afectado, sal!o los casos de in!ocacin de secreto de Estado, podr2
instar la inter!encin judicial, para establecer si correspond3a la e'hibicin
o incautacin de todos los documentos o actos inter!enidos por el Hiscal.
45
Ea!iria $ondoNo, "icente Emilio. <b. cit., p. /
8
/. Cuando se in!oque secreto profesional, el Hiscal realizar2 las
indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable
para la marcha de las in!estigaciones, % si considera infundada la
oposicin a la e'hibicin o incautacin, instar2 la inter!encin judicial. El
uez de la )n!estigacin Preparatoria, pre!ia audiencia, si considera
fundada la peticin del Hiscal ordenar2 la incautacin.
3. Cuando se in!oque secreto de Estado, el Hiscal acudir2 al Presidente
del Consejo de 4inistros solicitando confirme ese car2cter. En caso se
confirme la e'istencia del secreto % la prueba sea esencial para la
definicin de la causa, el Hiscal acudir2 al uez de la )n!estigacin
preparatoria, para que pre!ia audiencia con asistencia de las partes
decida si clausura la in!estigacin por e'istir secreto de Estado.
$a inter!encin judicial en el caso de los documentos no pri!ados
Demos afirmado pre!iamente que todas las medidas restricti!as de
derechos requieren orden pre!ia o confirmacin, en ambos casos
judiciales, para su !alidez % legalidad. En el caso de la incautacin o
e'hibicin de documentos pri!ados esto no es e'igible, lo que se
desprende de una cuestin lgica % jur3dica b2sica5 $a orden de
incautacin o e'hibicin forzosa de documentos no pri!ados no implica
una restriccin de derechos fundamentales de las personas. 9odos los
funcionarios pblicosO que son aquellos que tienen, resguardan,
conser!an % administran documentos no pblicosO est2n obligados a
e'hibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una in!estigacin %
son requeridos por el fiscal G titular de la accin penal G. Esos
documentos no pertenecen al 2mbito pri!ado de los particulares, por lo
que no les alcanza la proteccin constitucional que resguarda a los
documentos pri!ados.
15.2 A$"&!/%# 225 C#p&) * *#!/'("#s &(!)/")*#s.=
1. El Hiscal podr2 obtener copia de las actuaciones % de los documentos
incautados, restitu%endo los originales. Cuando mantenga la incautacin de
los originales, podr2 autorizar la e'pedicin gratuita de copia certificada a
aquellos que los detentaban leg3timamente.
2. $os ser!idores o funcionarios pblicos podr2n e'pedir copias,
e'tractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o
copia, por el Hiscal, pero deber2 hacer mencin en ellos de la incautacin
e'istente.
3. A la persona u oficina ante la que se efectu la incautacin, debe
entreg2rsele copia del acta de incautacin realizada.
4. (i el documento incautado forma parte de un !olumen o un registro del
cual no puede ser separado % el Hiscal no considera con!eniente e'traer
copia, el !olumen entero o el registro permanecer2 en depsito judicial. El
funcionario Pblico con la autorizacin del Hiscal, e'pedir2 a los
interesados que lo soliciten, copias, e'tractos o certificados de las partes
del !olumen o registro no sujetas a incautacin, haciendo mencin de la
incautacin parcial, en las copias, e'tractos % certificados.
8
$os afectados podr2n instar la inter!encin del uez de la )n!estigacin
Preparatoria cuando la disposicin del Hiscal afecta irrazonablemente sus
derechos o intereses jur3dicos. El uez se pronunciar2 pre!ia audiencia con
asistencia de los afectados % de las partes.
El articulo //- regula el procedimiento de reguardo, conser!acin %
e'pedicin de copias de los documentos no pri!ados materia de
incautacin o e'hibicin. En cualquiera de los casos % si e'iste una
afectacin no razonable, se puede requerir la inter!encin del uez de la
)n!estigacin Preparatoria.
Ana cuestin interesante es la obligacin del funcionario de consignar la
mencin de la medida que recae sobre el documento cuando debe e'pedir
una copia o certificacin de este. $a norma no establece e'actamente el
mecanismo, pero entendemos que la mencin debe ser lo suficientemente
clara como para que no se le reste legitimidad al documento original, dado
que de ser as3 se estar3a perjudicando innecesariamente al tercero que
est2 requiriendo la copia o certificacin del documento.
EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRI<ADOS
SUBCAPFTULO I
35. LA INTERCEPTACIHN E INCAUTACIHN POSTAL
16. 1 A$"@!/%# 226 JA/"#$&C)!&5(K
46
1. $as cartas, pliegos, !alores, telegramas % otros objetos de
correspondencia o en!3o postal, en las oficinas o empresas
#pblicas o pri!adas# postales o telegr2ficas, dirigidos al imputado
o remitidos por :l, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de
los cuales por razn de especiales circunstancias, se presumiere
emanan de :l o de los que :l pudiere ser el destinatario, pueden
ser objeto, a instancia del Hiscal al uez de la )n!estigacin
Preparatoria, de interceptacin, incautacin % ulterior apertura.
2. $a orden judicial se instar2 cuando su obtencin sea
indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos
in!estigados. Esta medida, estrictamente reser!ada % sin
conocimiento del afectado, se prolongar2 por el tiempo
estrictamente necesario, el que no ser2 ma%or que el per3odo de
la in!estigacin. Del mismo modo, se podr2 disponer la obtencin
de copias o respaldos de la correspondencia electrnica dirigida
al imputado o emanada de :l.
El uez de la )n!estigacin Preparatoria resol!er2, mediante
tr2mite reser!ado e inmediatamente, teniendo a la !ista los
recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal.
46
Cdigo procesal penal http5VVspij.minjus.gob.peVC$PVcontenidos.dllR
fZtemplates[fnZdefaultnue!ocodprocpenal.htm[!idZCiclope5C$Pdemo consultado el 81 de junio
de /081.
8
$a denegacin de la medida podr2 ser apelada por el Hiscal, e
igualmente se tramitar2 reser!ada por el (uperior 9ribunal, sin
tr2mite alguno e inmediatamente.
1.2 A$"@!/%# 227 JE>!/!&5(K
1. &ecabada la autorizacin, el Hiscal #por s3 o encargando su ejecucin
a un funcionario de la Hiscal3a o un efecti!o Policial# realizar2
inmediatamente la diligencia de interceptacin e incautacin. Acto
seguido e'aminar2 e'ternamente la correspondencia o los en!3os
retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, %
retendr2 aquellos que tu!ieren relacin con el hecho objeto de la
in!estigacin. De lo actuado se le!antar2 un acta.
2. $a apertura, e'amen % an2lisis de la correspondencia % en!3os se
efectuar2 en el lugar donde el Hiscal lo considere m2s con!eniente
para los fines de la in!estigacin, atendiendo a las circunstancias del
caso. El Hiscal leer2 la correspondencia o re!isar2 el contenido del
en!3o postal retenido. (i tienen relacin con la in!estigacin
dispondr2 su incautacin, dando cuenta al uez de la )n!estigacin
Preparatoria. Por el contrario, si no tu!ieren relacin con el hecho
in!estigado ser2n de!ueltos a su destinatario, directamente o por
intermedio de la empresa de comunicaciones. $a entrega podr2
entenderse tambi:n con algn miembro de la familia del destinatario
o con su mandatario o representante legal. Cuando solamente una
parte tenga relacin con el caso, a criterio del fiscal, se dejar2 copia
certificada de aquella parte % se ordenar2 la entrega a su destinatario
o !ice!ersa.N
3. En todos los casos pre!istos en este art3culo se redactar2 el acta
correspondiente.
16.2 A$"&!/%# 228 D&%&+(!&) * $4)'( >/*&!&)%.=
1. Cumplida la diligencia % realizadas las in!estigaciones inmediatas en
relacin al resultado de aqu:lla, se pondr2 en conocimiento del afectado
todo lo actuado, quien puede instar el ree'amen judicial, dentro del plazo
de tres d3as de notificado.
2. $a audiencia se realizar2 con asistencia del afectado, de su defensor %
de las dem2s partes. El uez decidir2 si la diligencia se realiz
correctamente % si la interceptacin e incautacin han comprendido
comunicaciones relacionadas con la in!estigacin.
16.3 A$"@!/%# 229 R./$&'&("# ) "$!$) p$s#().#
(i la persona en cu%o poder se encuentra la correspondencia, al ser
requerida se niega a entregarla, ser2 informada que incurre en
responsabilidad penal. (i persiste en su negati!a, se redactar2 acta de
:sta % seguidamente se le iniciar2 la in!estigacin pertinente.
(i dicha persona alegare como fundamento de su negati!a, secreto de
Estado o inmunidad diplom2tica, se proceder2 conforme al numeral I6
8
del art3culo //1 en el primer caso % se solicitar2 informe al 4inisterio de
&elaciones E'teriores en el segundo caso.
36. E% %7)(")'&("# *% s!$"# ,)(!)$&#
*o ha% duda que a lo largo de los aNos el sistema bancario ha cambiado en la
asistencia de los ser!icios financieros mejorando en muchos aspecto el acceso al
cr:ditoO sin embargo la acti!idad b2sica del banco se ha mantenido como tal a lo largo
del tiempo, esto es la intermediacin del cr:dito o intermediacin financiera, esto se
refleja en la captacin de recursos monetarios del pblico, cuando tienen e'cedentes
de ahorro, para luego otorgar en cr:dito, ganando con ello una diferencia. Por ello el
banco establece un punto en comn de paso de muchos recursos fiduciarios, no solo
monetarios sino tambi:n mobiliarios, lo que produce que dicha entidad financiera
tenga informacin sobre el patrimonio monetario % los mo!imientos financieros de los
clientes, por ello al operar dicha informacin se debe mantener discrecin sobre las
operaciones que ejecutan sus clientes, por el contrario al brindar dicha informacin
financiera a terceros acarrear2 consigo muchos perjuicios. Por ello el ordenamiento
jur3dico ha consagrado la reser!a de las operaciones financieras de la sociedad a
tra!:s del secreto bancario, cu%a trasgresin traer3a consigo consecuencias laborales,
administrati!as % judiciales.
(egn 4alagarriaga el secreto bancario es =la obligacin impuesta a los bancos de no
re!elar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes, que
lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jur3dicas que las
!incula.F
1.
En la relacin jur3dica el secreto bancario est2 integrado por un sujeto acti!o % un
sujeto pasi!o. El sujeto acti!o de esta relacin jur3dica del secreto bancario !a estar
constituida por el cliente, esto es por las personas quienes hacen usos de los ser!icios
financieros que prestan las entidades financieras. El sujeto pasi!o !a estar constituido
por las entidades financieras, que se dedican a las operaciones bancarias % esto
obliga a todo su personal.
En la $e% Eeneral del (istema Hinanciero % del (istema de (eguros % org2nica de la
superintendencia de banca % seguros 7 $e% *r. /K.0/6 en la seccin segunda, capitulo
segundo, titulado = (ecreto >ancarioF concretamente el art3culo 810 establece que5
NA$"@!/%# 140.= ALCANCE DE LA PROHIBICIHN
Est2 prohibido a las empresas del sistema financiero, as3 como a sus directores %
trabajadores, suministrar cualquier informacin sobre las operaciones pasi!as con
sus clientes, a menos que medie autorizacin escrita de :stos o se trate de los
supuestos consignados en los Art3culos 81/ % 81I.
47
Citado por uan os: >lossiers 4anzini DE&EC< >A*CA&)<, $ibrer3a % Ediciones ur3dicas.
8ra edicin 8,,J p2g. 8K- 7 $a banca, orge. El (ecreto >ancario. >s.Ais, Abelardo Perrot, 8,KJ
p2g. ,..
8
9ambi:n se encuentran obligados a obser!ar el secreto bancario5
8. El (uperintendente % los trabajadores de la (uperintendencia, sal!o que
se trate de la informacin respecto a los titulares de cuentas corrientes
cerradas por el giro de cheques sin pro!isin de fondos.
/. $os directores % trabajadores del >anco Central de &eser!a del Per.
I. $os directores % trabajadores de las sociedades de auditor3a % de las
empresas clasificadoras de riesgo.
*o rige esta norma trat2ndose de los mo!imientos sospechosos de la!ado de
dinero o de acti!os, a que se refiere la (eccin @uinta de esta $e%, en cu%o caso la
empresa est2 obligada a comunicar acerca de tales mo!imientos a la Anidad de
)nteligencia Hinanciera.
*o incurren en responsabilidad legal, la empresa %Vo sus trabajadores que, en
cumplimento de la obligacin contenida en el presente art3culo, hagan de
conocimiento de la Anidad de )nteligencia Hinanciera, mo!imientos o transacciones
sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de la!ado de
dinero o de acti!os. $a autoridad correspondiente inicia las in!estigaciones
necesarias %, en ningn caso, dicha comunicacin puede ser fundamento para la
interposicin de acciones ci!iles, penales e indemnizatorias contra la empresa %Vo
sus funcionarios.
9ampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar
informacin sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el
Art3culo 81I. $as autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el
delito de abuso de autoridad tipificado en el Art3culo I.K del Cdigo Penal.W.
1J
A contraste de lo seNalado en la anterior le% financiera que establec3a que el secreto
bancario alcanzaba cualquiera de las operaciones que efectuaban los clientes con los
bancos, la nue!a le% restringe dicho derecho a las <peraciones Pasi!as.
$as operaciones pasi!as son aquellas operaciones en las que los clientes son los
acreedores del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente
al cliente. Estas pueden ser depsitos en Cuenta Corriente o de Ahorro, C9(, etc., no
importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jur3dicas.
1,
Adem2s el derecho de mantener en secreto o en reser!a las operaciones que una
persona realizada ante las instituciones financieras tienen proteccin constitucional
consagrada en el numeral - del art3culo / de la Constitucin que regula % autoriza su
48
()(9E4A PE&AA*< DE )*H<&4AC)<* A&)D)CA (P) $e% Eeneral del (istema Hinanciero %
del (istema de (eguros % org2nica de la superintendencia de banca % seguros 7 $e% *r. /K.0/6.
Actualizado al mes de unio del /081
49
$A C<*(9)9AC)C* C<4E*9ADA . An2lisis Art3culo por Art3culo . 9omo ) 8ra. Edicin . Eaceta
ur3dica . Diciembre /00- P2g.800
8
le!antamiento solamente en determinadas circunstancias % a peticin de establecidas
autoridades.
El art3culo 81/ de la $e% Eeneral del (istema Hinanciero % del (istema de (eguros %
org2nica de la superintendencia de banca % seguros %a mencionada seNala los casos en
los que no opera el (ecreto >ancario5
JA$"@!/%# 142.= IN1ORMACION NO COMPRENDIDA DENTRO DEL SECRETO
BANCARIO.
El secreto bancario no impide el suministro de informacin de car2cter global,
particularmente en los siguientes casos5
8. Cuando sea proporcionada por la (uperintendencia al >anco Central % a las
empresas del sistema financiero para5
i. Asos estad3sticos.
ii. $a formulacin de la pol3tica monetaria % su seguimiento.
/. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del e'terior con
los que se mantenga corresponsal3a o que est:n interesados en establecer
una relacin de esa naturaleza.
I. Cuando la soliciten las sociedades de auditor3a a que se refiere el numeral 8
del art3culo 8I1 o firmas especializadas en la clasificacin de riesgo.
1. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisicin de no menos
del treinta por ciento 7I0b6 del capital accionario de la empresa.
*o constitu%e !iolacin del secreto bancario, la di!ulgacin de informacin sobre
las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidacin de la
empresa.F
(olo obtendr2n dicha informacin al ser solicitados por el funcionario pblico acreditado
por le%, tales como el uez en el ejercicio regular de sus funciones % con espec3fica
referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco. $a le% no
especifica si solamente es un juez penal, por lo tanto se entender2 que tal facultad se
e'tiende a todo uez.
(olamente se ha%a autorizado el Hiscal de la *acin, en los casos de Enriquecimiento
)l3cito de funcionarios % ser!idores pblicos o de quienes administren recursos del Pa3s %
de entidades a los que se confiera soporte financiero. Para ello es necesario determinar el
patrimonio despu:s del hecho del presunto sujeto acti!o del delitoO para ello es necesario
conocer la e'istencia de balances o colocaciones financieras % crediticias a nombre del
imputado o de sus familiares.
8
En el caso de la in!estigacin preliminar la solicitud del le!antamiento del secreto
>ancario la e'presa el Hiscal de la *acin % se conduce por intermedio de la
(uperintendencia de >ancos % (eguros.
As3, la facultad de le!antar el secreto bancario se e'tiende a los Presidentes de las
Comisiones de )n!estigacin del Poder $egislati!o, con acuerdo a la legislacin interna de
cada uno de ellas. Por ltimo tambi:n es posible el le!antamiento del (ecreto >ancario a
pedido de un Eobierno e'tranjero o el Hiscal de la *acin con :l que se tenga suscrito
con!enio de participacin para combatir, reprimir % sancionar el narcotr2fico o el
terrorismo, o en general, trat2ndose de mo!imientos sospechosos de la!ado de dinero o
de acti!os, con referencia a transacciones financieras % operaciones bancarias ejecutadas
por personas presuntamente implicadas en esas acti!idades delicti!as o que se
encuentren sometidas a in!estigacin bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en
ellas.
-0
$a autoridad peruana se dirigir2 a la e'tranjera a tra!:s de la Carta &ogatoria
correspondiente en aplicacin de la Con!encin )nteramericana Anticorrupcin si se trata
de un pa3s americano o de con!enios de otras latitudes en todo caso in!ocando el
Principio de &eciprocidad.
-8
As3 mismo conforme al Art. 81I de la $e% Eeneral del (istema Hinanciero % del (istema
de (eguros % org2nica de la superintendencia de banca % seguros el (uperintendente, en
el ejercicio de sus funciones de super!isin tambi:n podr2 le!antar el secreto bancario
En los casos de los numerales /, I % 1 del Art. 81I de la $e% Eeneral del (istema
Hinanciero % del (istema de (eguros % org2nica de la superintendencia de banca %
seguros, el pedido de informacin se canaliza a tra!:s de la (uperintendencia. @uienes
accedan a informacin secreta en !irtud de lo dispuesto en el presente art3culo, est2n
obligados a mantenerla con dicho car2cter en tanto :sta no resulte incompatible con el
inter:s pblico.
El efecto inmediato del le!antamiento del (ecreto >ancario es disponer el >loqueo o
inmo!ilizacin de los fondos de cuenta.
As3 mismo se ha establecido que los funcionarios que proporcionen informacin sujeto al
(ecreto >ancario incurrir2n en la comisin del delito de !iolacin del (ecreto Profesional
tipificado en el art3culo 8K- del Cdigo penal.
-/
El uez, a peticin del Hiscal, podr2 ordenar reser!adamente % sin tr2mite alguno, el
le!antamiento del secreto bancario siempre que sea pertinente para el esclarecimiento de
hechos presuntamente delicti!os. El uez tambi:n podr2 incautar documento, t3tulos
50
EA$"EP ")$$EEA(, 9omas. Delito de Enriquecimiento )l3cito Editorial )demsa. *o!. /008. pag
/J/
51
H$<&E( P<$<, Pedro. Diccionario ur3dico 9omo )) E#/ 8ra. Edicin . Cultural Cuzco (.A. P2g.
1..
52
HA$C<*) P)CA&D<, 4arco El Derecho >ancario a la $uz de la $egislacin % urisprudencia
Peruana . Ediciones $egales. ulio /000 P2g. 808.
8
!alores, sumas depositadas % cualquier otro bienO o disponer el bloqueo e inmo!ilizacin
de las cuentas, siempre que est:n !inculados con los delitos in!estigados % que ello
resulte indispensable % pertinente para los fines del proceso. Proceder2 aunque no
pertenezcan al imputa do o no se encuentran registrados a su nombre. El juez, a solicitud
de fiscal, siempre que e'istan fundadas razones para ello, podr2 autorizar la pesquisa o
registro de una entidad del sistema bancario o financiero, as3 como la incautacin de todo
aquello !inculado al delito.
-I
37. E% %7)(")'&("# * %) $s$7) "$&,/")$&)
Al hablar de la =&eser!a 9ributariaF, se har2 referencia a el hecho de guardar el
conjunto de informaciones que cualquier Administracin 9ributaria 7sea de Eobierno
Central o de Eobierno $ocal6, obtenga de los contribu%entes % que solo puede ser
utilizada para sus fines propios o para asegurar la imparticin de justicia en procesos
judiciales.
Para &<>$E( 4<&E*<, CarmenO &A)P DE CA(9)$$A P<*CE DE $E<*, Hrancisco,
")$$A*AE"A EA9)E&&EP, Sal]er % >&A"< CACC), orge =$a reser!a tributaria, que
se encuentra soportada en el derecho a la intimidad econmica, puede ser concebida
como el r:gimen aplicable a las relaciones jur3dicas instituidas entre el Hisco % el
contribu%ente, en !irtud del cual,
i6 Por un lado, el rgano administrador del tributo tiene la obligacin de no
di!ulgar a terceros ajenos a dicha relacin, la informacin obtenida del
contribu%ente a tra!:s de la autodeterminacin efectuada por el propio
53
Art3culo /I- $e!antamiento del secreto bancario.#
8. El uez de la )n!estigacin Preparatoria, a solicitud del Hiscal, podr2 ordenar, reser!adamente
% sin tr2mite alguno, el le!antamiento del secreto bancario, cuando sea necesario % pertinente para
el esclarecimiento del caso in!estigado.
/. &ecibido el informe ordenado, el uez pre!io pedido del Hiscal, podr2 proceder a la
incautacin del documento, t3tulos # !alores, sumas depositadas % cualquier otro bien o al bloqueo
e inmo!ilizacin de las cuentas, siempre que e'ista fundada razn para considerar que tiene
relacin con el hecho punible in!estigado % que resulte indispensable % pertinente para los fines del
proceso, aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre.
I. El uez de la )n!estigacin Preparatoria, a solicitud de Hiscal, siempre que e'istan fundadas
razones para ello, podr2 autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o
financiero %, asimismo, la incautacin de todo aquello !inculado al delito. &ige lo dispuesto en el
numeral / del presente art3culo.
1. Dispuesta la incautacin, el Hiscal obser!ar2 en lo posible el procedimiento seNalado en el
art3culo //I.
-. $as empresas o entidades requeridas con la orden judicial deber2n proporcionar, en el plazo
m2'imo de treinta d3as h2biles, la informacin correspondiente o las actas % documentos, incluso
su original, si as3 se ordena, % todo otro !3nculo al proceso que determine por razn de su acti!idad,
bajo apercibimiento de las responsabilidades establecidas en la le%. El juez fija el plazo en atencin
a las caracter3sticas, complejidad % circunstancias del caso en particular.W
K. $as operaciones no comprendidas por el secreto bancario ser2n proporcionadas
directamente al Hiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario para los fines de la
in!estigacin del hecho punible.
8
contribu%ente o del resultado de los procesos de fiscalizacin, o por la
informacin proporcionada por terceros, %
ii6 Por otro lado, el derecho a la confidencialidad de dicha informacin que el
contribu%ente poseeF
-1
Para Duamani Cue!a =En los casos de denuncias de terceros consideradas dentro del
art3culo 8,/U, asumiendo la e!entual aplicacin del art3culo 8J del Decreto $egislati!o
*U J8-, si las manifestaciones obtenidas sir!en de sustento a los !alores que se
emitan como consecuencia de la Hiscalizacin, la Administracin deber2 informar
detalladamente a la contribu%ente sobre el contenido de las mismas en la parte
pertinente, omitiendo los datos del denunciante % aquella informacin que permita
identificarlo, a fin de garantizar el derecho de defensaF .
--
Para P:rez Anzueta =$a reser!a tributaria puede ser conceptualizada como secreto
tributario % es aquella institucin en cu%a !irtud los datos, los informes % los dem2s
elementos relacionados con la situacin econmica de los contribu%entes, slo
pueden utilizarse para fines propios de la Administracin 9ributaria, consider2ndose
para todo lo dem2s que tiene car2cter de =reser!adoF o sea, que no puede ser
utilizado en otros sectores de la Administracin. A su !ez constitu%e una garant3a a
fa!or del contribu%ente, con e'cepciones e'plicables por la naturaleza de los asuntos
como por ejemplo en los casos de proceso penal por delito tributario, alimentos %
dem2s que la le% seNaleF.
-K
En esa misma l3nea de pensamiento >ra!o Cucci, citado por Alonso Eonz2les &ubio
manifiesta que =$a reser!a tributaria Wc...d puede ser concebida como el r:gimen
aplicable a las relaciones jur3dicas instituidas entre el fisco % el contribu%ente, en !irtud
del cual,
i6 por un lado, el rgano administrador del tributo tiene la obligacin de no
di!ulgar a terceros ajenos a dicha relacin, la informacin obtenida del
contribu%ente a tra!:s de la autodeterminacin efectuada por el propio
contribu%ente o del resultado de procesos de fiscalizacin, o por la
informacin proporcionada por tercerosO %
ii6 por otro lado, el derecho a la confidencialidad de dicha informacin que el
contribu%ente poseeW.
-.
54
&<>$E( 4<&E*<, Carmen del PilarO &A)P DE CA(9)$$A P<*CE DE $EC*, Hrancisco a!ierO
")$$A*AE"A EA9)a&&EP, Sal]erO >&A"< CACC), orge Antonio. =Cdigo 9ributario5 Doctrina %
ComentariosF. )nstituto Pacifico. Pac3fico editores. $ima, segunda edicin abril /00,. P2ginas -// %
-/I.
55
DAA4A*) CAE"A, &osendo. =Cdigo 9ributarioF. urista Editores. $ima, octubre /00,. P2gina
KKK.
56
PE&EP A*PAE9A, earla 4aciel. =$as E'cepciones a la &eser!a 9ributariaF. Esta informacin
puede consultarse en la siguiente p2gina Yeb5 http5VVYYY.amag.edu.peVYebestafeta/Vinde'.aspR
actionZread[idartZKK-[YarproomZarticles
8
$a &eser!a 9ributaria se encuentra protegida en la Constitucin Pol3tica del Per de
8,,I, en el numeral -6 del art3culo /+ perteneciente al Cap3tulo )5 Derechos
Hundamentales de la persona.
En dicho te'to se establece que toda persona tiene derecho a5
=(olicitar sin e'presin de causa la informacin que requiera % a recibirla de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. (e
e'ceptan las informaciones que afectan la intimidad personal % las que
e'presamente se e'clu%an por le% o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario % la reser!a tributaria pueden le!antarse a pedido del juez, del
fiscal de la *acin, o de una comisin in!estigadora del Congreso con arreglo a le%
% siempre que se refieran al caso in!estigadoF.
Por lo que se puede apreciar de los p2rrafos citados anteriormente, solo podr2n
le!antar la reser!a tributaria5
a6 $os ueces.
b6 El Hiscal de la *acin.
c6 Comisin )n!estigadora del Congreso.
De igual manera la &eser!a 9ributaria se encuentra regulada en la Constitucin de
8,,I en el art3culo ,K+, perteneciente al Cap3tulo )5 Del Poder $egislati!o en donde se
establece que5
=Cualquier representante a Congreso puede pedir a los 4inistros de Estado, al
urado *acional de Elecciones, al Contralor Eeneral, al >anco Central de &eser!a,
a la (uperintendencia de >anca % (eguros, a los Eobiernos $ocales % a las
instituciones que seNala la le%, los informes que estime necesarios.
Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier
informacin, la cual puede implicar el le!antamiento del secreto bancario % el de la
reser!a tributariaO e'cepto la informacin que afecte la intimidad personal. (us
conclusiones no obligan a los rganos jurisdiccionalesF.
(obre el tema es interesante re!isar el p2rrafo 88 de la (entencia del 9ribunal
Constitucional signada con el *U 00,#/008#A)V9C, el cual determina que =$a reser!a
tributaria constitu%e un l3mite a la utilizacin de los datos e informaciones por parte de
la Administracin 9ributaria, % garantiza que en dicho 2mbito, esos datos e
informaciones de los contribu%entes, relati!os a la situacin econmica % fiscal, sean
conser!adas en reser!a % confidencialidad, no brind2ndosele otro uso que el que no
sea para el cumplimiento estricto de sus fines, sal!o en los casos seNalados en el
57
E<*Pf$E( &A>)<, Alonso. =Derecho a la intimidad % reser!a tributaria5 A propsito de las
recientes modificaciones al Cdigo 9ributarioF. Esta informacin puede consultarse en la siguiente
p2gina Yeb5 http5VVYYY.cda.org.peVcdaVinde'.phpR
8
ltimo p2rrafo del inciso -6 del art3culo /U de la Constitucin % con respeto del principio
de proporcionalidadF.
-J
$a reser!a tributaria no es absoluta pues admite algunos supuestos que se consideran
como e'cepciones % que se encuentran detallados en el te'to del art3culo J-U del
Cdigo 9ributario5
JA$"@!/%# 85.= RESER<A TRIBUTARIA
9endr2 car2cter de informacin reser!ada, % nicamente podr2 ser utilizada
por la Administracin 9ributaria, para sus fines propios, la cuant3a % la
fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros
datos relati!os a ellos, cuando est:n contenidos en las declaraciones e
informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribu%entes,
responsables o terceros, as3 como la tramitacin de las denuncias a que se
refiere el Art3culo 8,/.
Constitu%en e'cepciones a la reser!a tributaria5
a6 $as solicitudes de informacin, e'hibiciones de documentos %
declaraciones tributarias que ordene el Poder udicial, el Hiscal de la
*acin en los casos de presuncin de delito, o las Comisiones
in!estigadoras del Congreso, con acuerdo de la comisin respecti!a
% siempre que se refiera al caso in!estigado.
(e tendr2 por cumplida la e'hibicin si la Administracin 9ributaria
remite copias completas de los documentos ordenados
debidamente autenticadas por Hedatario.
b6 $os e'pedientes de procedimientos tributarios respecto de los
cuales hubiera reca3do resolucin que ha quedado consentida,
siempre que sea con fines de in!estigacin o estudio acad:mico %
sea autorizado por la Administracin 9ributaria
c6 $a publicacin que realice la Administracin 9ributaria de los
datos estad3sticos, siempre que por su car2cter global no permita la
indi!idualizacin de declaraciones, informaciones, cuentas o
personas.
d6 $a informacin de los terceros independientes utilizados como
comparables por la Administracin 9ributaria en actos
administrati!os que sean el resultado de la aplicacin de las normas
de precios de transferencia.
Esta informacin solamente podr2 ser re!elada en el supuesto
pre!isto en el numeral 8J del Art3culo K/ % ante las autoridades
58
*U 00,#/008#A)V9C
8
administrati!as % el Poder udicial, cuando los actos de la
Administracin 9ributaria sean objeto de impugnacin.
e6 $as publicaciones sobre Comercio E'terior que efecte la (A*A9,
respecto a la informacin contenida en las declaraciones referidas a
los reg3menes % operaciones aduaneras consignadas en los
formularios correspondientes aprobados por dicha entidad % en los
documentos ane'os a tales declaraciones. Por decreto supremo se
regular2 los alcances de este inciso % se precisar2 la informacin
susceptible de ser publicada.
f6 $a informacin que solicite el Eobierno Central respecto de sus
propias acreencias, pendientes o canceladas, por tributos cu%a
recaudacin se encuentre a cargo de la (A*A9, siempre que su
necesidad se justifique por norma con rango de $e% o por Decreto
(upremo.
(e encuentra comprendida en el presente inciso entre otras5
8. $a informacin que sobre las referidas acreencias requiera el
Eobierno Central, con la finalidad de distribuir el canon
correspondiente.
Dicha informacin ser2 entregada al 4inisterio de Econom3a %
Hinanzas, en representacin del Eobierno Central, pre!ia
autorizacin del (uperintendente *acional de Administracin
9ributaria.
/. $a informacin requerida por las dependencias competentes
del Eobierno Central para la defensa de los intereses del Estado
Peruano en procesos judiciales o arbitrales en los cuales este
ltimo sea parte. $a solicitud de informacin ser2 presentada por
el titular de la dependencia competente del Eobierno Central a
tra!:s del 4inisterio de Econom3a % Hinanzas para la e'pedicin
del Decreto (upremo habilitante. Asimismo la entrega de dicha
informacin se realizar2 a tra!:s del referido 4inisterio.
g6 $a informacin reser!ada que intercambien los rganos de la
Administracin 9ributaria, % que requieran para el cumplimiento de
sus fines propios, pre!ia solicitud del jefe del rgano solicitante %
bajo su responsabilidad.
h6 $a informacin reser!ada que se intercambie con las
Administraciones 9ributarias de otros pa3ses en cumplimiento de lo
acordado en con!enios internacionales.
8
i6 $a informacin que requiera el 4inisterio de Econom3a % Hinanzas,
para e!aluar, diseNar, implementar, dirigir % controlar los asuntos
relati!os a la pol3tica tributaria % arancelaria. En ningn caso la
informacin requerida permitir2 la identificacin de los
contribu%entes.
$a obligacin de mantener la reser!a tributaria se e'tiende a quienes
accedan a la informacin calificada como reser!ada en !irtud a lo
establecido en el presente art3culo, inclusi!e a las entidades del sistema
bancario % financiero que celebren con!enios con la Administracin
9ributaria de acuerdo al Art3culo --, quienes no podr2n utilizarla para sus
fines propios.
Adicionalmente, a juicio del jefe del rgano administrador de tributos, la
Administracin 9ributaria, mediante &esolucin de (uperintendencia o
norma de rango similar, podr2 incluir dentro de la reser!a tributaria
determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el &egistro ?nico
de Contribu%entes 7&AC6 proporcione a la Administracin 9ributaria a
efecto que se le otorgue dicho nmero, % en general, cualquier otra
informacin que obtenga de dicho sujeto o de terceros. En !irtud a dicha
facultad no podr2 incluirse dentro de la reser!a tributaria5
8. $a publicacin que realice la Administracin 9ributaria de los
contribu%entes %Vo responsables, sus representantes legales, as3
como los tributos determinados por los citados contribu%entes %Vo
responsables, los montos pagados, las deudas tributarias materia
de fraccionamiento %Vo aplazamiento, % su deuda e'igible,
entendi:ndose por esta ltima, aqu:lla a la que se refiere el Art3culo
88-. $a publicacin podr2 incluir el nombre comercial del
contribu%ente %Vo responsable, si lo tu!iera.
/. $a publicacin de los datos estad3sticos que realice la
Administracin 9ributaria tanto en lo referido a tributos internos
como a operaciones de comercio e'terior, siempre que por su
car2cter general no permitan la indi!idualizacin de declaraciones,
informaciones, cuentas o personas.
(in embargo, la Administracin 9ributaria no se encuentra obligada a
proporcionar a los contribu%entes, responsables o terceros la informacin
que pueda ser materia de publicacin al amparo de los numerales 8 % / del
presente art3culos.
*o incurren en responsabilidad los funcionarios % empleados de la
Administracin 9ributaria que di!ulguen informacin no reser!ada en !irtud
8
a lo establecido en el presente art3culo, ni aqu:llos que se abstengan de
proporcionar informacin por estar comprendida en la reser!a tributaria.F
-,
38. L) !%)/s/$) # 7&+&%)(!&) * %#!)%s &('#7&%&C)!&5(
El procedimiento para ejecutar la medida de clausura o !igilancia de locales e
inmo!ilizacin, tiene mucha semejanza con relacin al le!antamiento del secreto
bancario pues para hacer efecti!a esta medida tambi:n es necesario la autorizacin
del uez pre!ia solicitud del Hiscal 7art. /I.. 8 *.C.P.P.6, pero la diferencia entre uno %
otro radica en materia de su procedimiento en el hecho que , tal como lo dispone el
art. /18 del *.C.P.P, W el Hiscal podr2 ordenar % ejecutar, por razones de urgencia o
peligro por la demora, la clausura o !igilancia del local o la inmo!ilizacin de los
bienes muebles, cuando sea indispensable, para iniciar o continuar la in!estigacin
7g6W en ese sentido el Hiscal sin la autorizacin del uez podr2 dictar medida de
clausura o !igilancia de locales e inmo!ilizacin , pero deber2 comunicarlo antes de
!einticuatro horas, para ello sea legal solicitar2 al uez la resolucin que confirme el
pedido adjuntado la copia del acta.
E'iste una equi!ocada interpretacin que puede haber respecto a la posibilidad que el
Hiscal pudiese dictar dentro de sus facultades sin autorizacin del uez la
inmo!ilizacin de los bienes 7dinero6 de la cuenta de las personas que depositan su
dinero en los bancos, esto no es procedente, pues la facultad de dictar inmo!ilizacin
de bienes sin autorizacin del uez solo est2 justificada para los bienes que est2n
inmersos dentro de los locales donde se est2 cometiendo o se comete el il3cito penal,
es decir en los que proceda la incautacin, concebida esta como la pri!acin de la
posesin de un bien u objeto % su indisponibilidad % ocupacin por la autoridad penal o
tambi:n puede decirse que es la desposesin que realiza la autoridad competente de
bienes % efectos por razones de inter:s pblico o de actuaciones il3citas.
"eamos un ejemplo5 En el caso de que en una casa e'istiese manejo de herramientas
para la produccin de monedas % billetes falsos, lo que se inmo!ilizar2 son los bienes
con que se cometieron los delitos, d3ganse las m2quinas, los papeles monedas, los
billetes, etc. con los que se realiza el delitoO entonces s3 e'istir3a fundamento para
dictar la medida, pero en el caso que el Hiscal quiera inmo!ilizar los bienes de una
cuenta del cliente de una institucin financiera, se estar3a afectando el secreto
bancario puesto que al inmo!ilizarlo se inter!iene la cuenta sin autorizacin del titular
o de la autoridad competente lo que es ilegal jur3dicamente hablando, adem2s el art.
/I-./ *.C.P.P., es ta'ati!o al precisar que lo relati!o a la inmo!ilizacin de las cuentas
u otros elementos bancarios respecto al secreto bancario, son facultades nicas %
e'clusi!as del uez, pre!ia solicitud del HiscalO adem2s no e'iste el llamado periculum
in mora o un peligro procesal, %a que lo solicitado al uez por parte del Hiscal se har2
con toda la reser!a % discrecin del caso, por lo que no e'iste justificacin jur3dica
para la aplicacin del art. /18 de manera e'tensi!a % e'cediendo las facultades del
59
Art3culo sustituido por el Art3culo I- del Decreto $egislati!o *U ,-I, publicado el - de febrero de
/001.
8
fiscal en el *.C.P.P. en relacin al proceso de le!antamiento de secreto bancario %
reser!a tributaria.
*o debemos dejar de lado la institucin del principio de la especialidad aplicable en el
derecho, es decir que de e'istir un tr2mite especial para desarrollar una determinada
medida, como el secreto bancario, no se puede aplicar otra norma para este proceso
lo que conlle!ar3a a un absurdo de creacin de la norma especial.
Como idea final podemos mencionar que el Hiscal no puede decretar el le!antamiento
o inmo!ilizacin de una cuenta 7dinero#fiducias6 si es que no pree'iste un mandato
judicial manifiesto % moti!ado por el juez, de lo contrario se estar3a !ulnerando el
derecho constitucional del secreto bancario, que puede sobrelle!ar a la interposicin
de una accin de amparo u otro mecanismo contra el propio Hiscal o la entidad
financiera.
38.1. Ejecucin
<btenida la orden judicial se citar2 a las partes % si fuera necesario se contar2
con el apo%o de la Polic3a. En la ejecucin se elaborar2 un acta que ser2 firmada
en el mismo lugar. El acta contendr2, que bienes muebles son inmo!ilizados.
38.2. Ejecucin sin orden judicial.
En caso de urgencia o periculum in mora, el fiscal sin orden judicial podr2
concretar % establecer el cierre o la !igilancia del local por parte de la polic3a o la
inmo!ilizacin de los bienes muebles del local que puedan a%udar en la
in!estigacin, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la misma.
Establecida la medida, posterior a esta hasta /1 horas despu:s el Hiscal deber2
solicitar al juez la resolucin confirmatoria de la medida que ha%a tomado. A la
peticin adjuntar2 copia del acta correspondiente.
8
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