EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

1. INTRODUCCION:
En atencin al carcter bilateral de la regla de
conflicto, puede suceder que la ley extranjera
designada aplicable contenga disposiciones contrarias
a nuestras concepciones morales o jurdicas, al punto
que el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice
entonces, que se descarta la ley material extranjera
por ser contraria al orden pblico. or ejemplo, en
el er el estatuto personal se rige por la ley del
domicilio, pero un extranjero domiciliado en un pas
musulmn que permite la poligamia no podr casarse en
el pas con una segunda esposa, aunque su estatuto
personal se lo permita, por ser contrario al orden
pblico.
!artola distingua los estatutos odiosos de los
estatutos fa"orables# los primeros no tenan ningn
efecto fuera de la ciudad que los dictaba, dando como
ejemplo de esta clase de estatuto la incapacidad de
las mujeres a ser $erederas. Sin embargo, la idea no
se extiende suficientemente porque una gran parte de
conflictos eran interpro"inciales, y en el conjunto
de Europa el derec$o romano y la religin cristiana
reducan las fuentes de di"ergencia.
En consecuencia, se puede obser"ar que se $a
introducido un elemento perturbador en la solucin de
los conflictos, impidiendo de una manera impre"ista
el juego normal de las reglas de conflicto. %aime
&
afirma que el orden pblico constituye el tema ms
angustiante de la teora general del derec$o
1
JAIME, Erick: Mtodos para la concretizacin del orden pblico en el derecho internacional privado.
Revista de la ac!ltad de ciencias "!r#dicas $ pol#ticas. %aracas: &niversidad central de 'enez!ela,
1((1. pp. )1*+)1(.
internacional pri"ado. Sin embargo, sus efectos son
an ms gra"es por cuanto ni la legislacin, ni la
jurisprudencia $a elaborado una definicin de las
materias contrarias al orden pblico, y "emos que
esto es imposible porque la nocin de orden pblico
no slo "ara de pas a pas, sino tambi'n por el
transcurso del tiempo en un mismo pas.
Segn (a$n, el orden pblico acta a modo de una
clusula de reser"a. Es decir, frente a la
obligatoriedad de aplicar la ley se)alada por la
norma conflictual, y si esta "ulnera el orden
pblico, no debe por excepcin ser aplicada.
2. CONCEPTO:
*espagnet
+
da la siguiente definicin de orden
pblico, -.onjunto de reglas que, dadas las ideas
especiales admitidas en un determinado pas, se
consideran "inculadas a los esenciales intereses
del mismo/. 0rias
1
dice, -.onjunto de reglas
legales que establecen las ideas particulares que,
admitidas en un pas determinado, son consideradas
como afectas a los intereses del mismo/.
Se puede decir que actualmente el orden pblico
internacional est constituido por el conjunto de
principios fundamentales que constituyen la esencia
misma del Estado. or regla general, estn
contenidos en la .onstitucin del respecti"o
Estado. 2n Estado no aplica una ley extranjera o un
tratado pblico si 'stos desconocen tales
2
,E-.A/0E1, .rcis, p 234, citado por 5R&6 $ ARRE/&I: Man!al de ,erecho Internacional
.rivado, cit., p. 7*2.
2
1RIA- ,E 8E-: 9:e droit internacional privat en Espa;ne<, en la vie "!ridi=!e des pe!ples, .aris,
8iblioth=!e Espa;ne ,ela;rave, 1(27, p. 27).
principios bsicos.
ara 3iboyet
4
, -El papel que desempe)a el orden
pblico es el de un remedio para no aplicar una ley
extranjera, cuando esta aplicacin perjudica
"erdaderamente al pas donde se la quiere aplicar/.
5un suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la
ley declarada aplicable ni en cuanto a la
calificacin, es posible que la ley declarada
aplicable por la norma de derec$o internacional
pri"ado, puede $allarse en pugna con las ideas y
principios morales, jurdicos y polticos esenciales
en el territorio donde se la $a de aplicar. 5s por
ejemplo, una ley que consagre la escla"itud, la
muerte ci"il, la poligamia, el nue"o matrimonio de
una pareja que no se $a di"orciado, no se aplica, en
"irtud del remedio que se conoce con el nombre de
orden pblico internacional. Segn el tratadista
6anguas de 7essa
8
, -9ain' cree encontrar un
antecedente de este concepto en la distincin entre
estatutos fa"orables y odiosos, con que !artolo y su
escuela buscaron la exclusin de aquellos estatutos
que fuesen contrarios al derec$o comn o a determi:
nados principios morales y polticos dominantes en
cada ciudad/.
;ay que distinguir el orden pblico interno y el
orden pblico internacional. El primero se
desen"uel"e dentro del derec$o pri"ado de cada pas
y se refiere a aquellas normas que no puedan ser
derogadas por acuerdos particulares como el caso de
la mayora de edad. El segundo $ace relacin a la
inaplicacin de las normas extranjeras, que siendo
originariamente aplicables, pudieran "ulnerar los
7
0II85>E1: .rincipios de derecho internacional privado, cit., p. 2*1
?
>A0/&A- ,E ME--IA: ,erecho internacional privado, cit., p. )(2
principios fundamentales del ordenamiento jurdico
del foro.
El orden pblico est condicionado por una serie de
factores que, son los siguientes,
a@9a uni"ersalizacin del orden internacional, lo
que supone una interrelacin de situaciones entre
personas de comunidades nacionales o estatales
culturalmente di"ersas.
b< 9a $eterogeneidad internacional en sus
manifestaciones ms importantes, como son las
sociales y las polticas que inciden en la "ida
del $ombre en sociedad.
3. NATURALEZA JURDICA DEL ORDEN PUBLICO:
Existen "arias posiciones sobre la naturaleza del
orden pblico, as tenemos,
a< 0eora de illet,
Segn esta teora las leyes generales y las de
orden pblico son una misma cosa y se confunden
entre s. Se le $a criticado a esta doctrina que
la nocin de orden pblico es demasiado
inestable para que se la pueda identificar con
la ley general, que resultara una nocin
superflua, y que la nocin de orden pblico es
excepcional y no de competencia normal.
b< 0eora de Sa"igny,
Este autor establece la aplicacin del orden
pblico como un remedio excepcional contra la
aplicacin de la ley extranjera que normalmente
debiera aplicarse. *etermina dos categoras de
normas de orden pblico internacional,
1.9eyes positi"as rigurosamente obligatorias, de
las que cita como ejemplo la poligamia, por
razn moral, y la pro$ibicin de poseer bienes
inmuebles los judos, por razn de utilidad
pblica#
).=nstituciones desconocidas en el pas, tales
como la escla"itud y la muerte ci"il.
c< 0eora de !artin,
!artin afirma
>
que el derec$o internacional
pri"ado supone la existencia de un "nculo
jurdico, el cual resulta de una presuncin de
comunidad internacional. .onforme a esta tesis,
para la aplicacin de la ley extranjera se
requieren dos condiciones,
1.?ue estos Estados tengan las mismas reglas del
derec$o de gentes.
).?ue exista una cierta comunidad en cuanto a sus
reglas de conflictos de leyes.
d< 0eora de 3iboyet,
ara este c'lebre autor
@
, -el remedio del orden
pblico al cual $ay que recurrir en las
$iptesis corrientes de la "ida jurdica,
funciona entre pases que tienen la misma
ci"ilizacin y, $asta una ci"ilizacin
id'ntica/. En cuanto a la aplicacin de la ley
extranjera, -es preciso que entre los pases
exista, no de una manera general, sino sobre
cada punto en cuestin Adi"orcio, reclamacin de
6
8AR1I0: Et!des de droit international priv, .aris, Jornal %l!net, 1*(A, pp. 1*(B)*7, citado por
>A0/&A- ,E ME--IA: ,erecho internacional privado, c#t., p. 27(.
A
0I85>E1: .rincipios de derecho internacional privado, cit., pp. 2*(+2(4
alimentos por el $ijo adulterino, etc.< un
mnimum de equi"alencia de legislaciones/. sino
se alcanza ese mnimum de equi"alencia y con el
fin de e"itar la aplicacin de la ley
extranjera, $ay que recurrir a la nocin de
orden pblico, pues el aplicar dic$a ley
quebrantara el orden del pas donde se la
in"oca.
4. CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO:
9a nocin de orden pblico es indeterminada en
cuanto a su contenido sustancial, comprendiendo por
su finalidad un conjunto de "alores esenciales del
orden jurdico del foro. Entre 'stos principios
figuran los derec$os fundamentales del $ombre
enunciados por las con"enciones internacionales y
por las di"ersas constituciones nacionales.
En cuanto al contenido del orden pblico, difieren
los autores. El jurista illet
B
enumera B
categoras de normas,
a@9as leyes que son de orden pblico#
b@9as leyes atingentes a la seguridad de las
personas#
c@9as leyes de la propiedad sobre los casos yCo
derec$os#
c@9as leyes sobre el cr'dito pblico#
d@9as leyes procesales que son de inexcusable
cumplimiento#
e@9as leyes fiscales#
@9as leyes morales, y,
;@9as leyes referentes al orden.
8
.I::E1, Antonie: .rincipies de ,roit lnteCational .riv, .aris, :ibrairie de la -ociet de Rec!eil
/eneral de :ois et Arrts, 1(32.
or otro lado, *espagnet enuncia y enumera las
leyes que constituyen el concepto de orden pblico
D
,
a@9as leyes que cristalizan principios uniformes a
todos los pases ci"ilizados#
b@9as que cristalizan principios uniformes en
"arios estados#
c@5quellas normas de carcter pro$ibiti"o propias
de un determinado pas.
ero no es jurdico enumerar los casos de orden
pblico, por cuanto es una nocin difcil de
precisar y encasillar en casos taxati"amente
enumerados.
*ebe precisarse que la nocin de orden pblico es
fundamentalmente nacional ya que cada pas tiene su
propia concepcin del orden pblico, por lo cual
una determinada institucin puede quebrantar el
orden pblico de su pas pero no el de otro.
5. CLASIFICACIONES DEL ORDEN PUBLICO:
9as principales clasificaciones son,
a) El o!"# $%&l'(o '#)"#a('o#al* o$+",)o al o!"#
$%&l'(o '#)"#o,
9a expresin orden pblico internacional se $a
propuesto en contraposicin a la de orden
pblico interno. El orden pblico interno se
refiere a un sistema legislati"o, obliga tan
slo a los nacionales e impide la aplicacin de
leyes extranjeras, dado su carcter positi"o.
ero el orden pblico internacional es negati"o,
supone una ley que se opone a la eficacia de la
9
,E-.A/0E1, .rcis, citado por 5R&6 $ ARRE/&I: Man!al de ,erecho Internacional .rivado,
cit., p. 7*2.
ley extranjera, obligando a nacionales y
extranjeros.
9ien$ard estima que slo existe un orden
pblico, esencialmente nacional, destinado a
sal"aguardar la legislacin del Estado.
b@El o!"# $%&l'(o a&,ol+)o* o$+",)o al o!"#
$%&l'(o "la)'-o:
5lgunos autores $ablan de orden pblico absoluto
para las relaciones internacionales y de orden
pblico relati"o para las relaciones internas.
Esta clasificacin es igualmente impropia para
3iboyet, -dondequiera que se manifieste el orden
pblico, sea en materia interna o internacional,
siempre es absoluto en sus efectos. 9a expresin
de orden pblico relati"o no corresponde, pues,
a lo que debe exigirse de su inter"encin/.
9os autores alemanes emplean la expresin
Eorbe$alsc$ausel, "ocablo que equi"ale a
-clusula de reser"a/. Segn 6anguas de 7essa
&F
,
-la clusula de reser"a es una especie de
"l"ula de seguridad destinada a tutelar
principios morales y jurdicos. Su naturaleza
consiste en ser una excepcin a la comunidad de
derec$o/.
Las leyes de orden pblico interno resultan de
inters ms que nada individual, mientras que
las de orden pblico internacional; son de
inters general.
.. EL ORDEN PBLICO CO/O E0CEPCION:
14
>A0/&A- ,E ME--IA: ,erecho Internacional privado, cit., pp. 24*+24(.
El orden pblico es "isto actualmente como una
excepcin al juego normal de la regla de
conflicto, e"itndose en lo posible $acer uso de
este recurso. Esta tendencia se "erifica sobre
todo en el mundo anglosajn.
9a necesidad de que le orden pblico funcione solo
excepcionalmente se expresa en la frmula
restricti"a utilizada por la .onferencia de 9a
;aya de *erec$o =nternacional ri"ado, y que
actualmente se utiliza en todas las con"enciones,
9a aplicacin de una de las leyes declaradas
competentes por la presente con"encin no puede
ser descartada, sal"o que sea manifiestamente
incompatible con el orden pblico
&&
.
!uc$er nos recuerda que tanto la jurisprudencia
alemana como la Suiza subordinan la inter"encin
de la clusula de orden pblico a la exigencia de
ciertos lazos como el Estado del foro. Esta
condicin ilustra la relati"idad en el espacio del
orden pblico ligado al carcter nacional.
1. EFECTOS DE LA E0CEPCI2N DEL ORDEN PUBLICO
INTERNACIONAL:
@.& EGE.0H IE3EJ59, Sustitucin de la ley del foro
a la ley extranjera competente.: 9a aplicacin
de un derec$o extranjero que conduce a un
resultado incompatible con el orden pblico
del foro es descartado o excluido, esto es lo
que se conoce como el efecto negati"o# es
decir, la e"iccin de la solucin propuesta
por la lex causae extranjera. En doctrina se
11
.or e"eCplo, el Art. A de la %onvencin sobre %onlicto de le$es en Cateria de orCa de las
disposiciones testaCentarias.
afirma a menudo que este efecto negati"o
tendra como consecuencia un efecto positi"o.
En ciertas materias o situaciones no $ay lugar
a ir ms lejos, la inexistencia del derec$o
subjeti"o resultante de la ley o de la
sentencia que $a sido objeto de e"iccin
constituye una respuesta suficiente. or
ejemplo, algunos pases consideran contrario
al orden pblico una sentencia extranjera que
impida a casarse a un di"orciado $asta despu's
de un a)o de obtenido el di"orcio. .uando el
orden pblico se opone al reconocimiento de
una sentencia extranjera, la demanda de
exequtur es rec$azada sin que $aya lugar a
reexaminar la causa.
Este m'todo presenta serios incon"enientes,
como lo reconoce el propio !uc$er, porque la
solucin de sustituir a la lex causae
descartada supone la existencia de un cuadro
normati"o relati"amente elaborado, que
solamente la ley interna del foro puede
proporcionar.
@.+ EGE.0H 50E325*H, la excepcin de orden pblico
y los derec$os adquiridos.: El carcter
$eterog'neo de la nocin de orden pblico se
manifiesta tambi'n, en el mismo dominio del
derec$o internacional pri"ado, en que no tiene
la misma extensin la adquisicin de un
derec$o por la aplicacin de una ley
extranjera que el respeto en el pas de un
derec$o adquirido en el extranjero. El ejemplo
tpico es el de la poligamia, ningn Estado de
la cultura occidental autorizara a un
musulmn casado a unirse con otra mujer en
matrimonio aunque su estatuto personal lo
permita, pero tampoco tendra moti"o para
rec$azar la calidad de $ijo legtimo o la
condicin de $eredero de su padre al nacido de
una unin poligmica. Este efecto atenuado del
orden pblico no es compartido por todos los
autores, ya que algunos sostienen, en contra
de esta distincin, la unidad de efectos del
orden pblico.
Es necesario obser"ar que no se trata de
excluir la inter"encin del orden pblico en
lo que respecta a las consecuencias de
derec$os adquiridos en el extranjero, sino ms
bien de un efecto atenuado# es decir, que solo
se manifiesta en los casos ms gra"es.
9a atenuacin del papel del orden pblico en
materia de derec$os adquiridos en el
extranjero expresa, sin duda, la dificultad de
desconocer $ec$os acaecidos, como por ejemplo,
un nue"o matrimonio realizado despu's de un
di"orcio, moti"o por el cual deben existir
razones particularmente gra"es para desconocer
este $ec$o.
@.1 EGE.0H JEG9E%H, Ealor de un derec$o adquirido
en el extranjero en "irtud del orden pblico
local.: El llamado efecto reflejo del orden
pblico fue planteado por !artin
&+
, partiendo
de la jurisprudencia !elga. Se trata de dos
polacos de religin diferente, uno catlico y
el otro judo, que se casaron en !'lgica. 9a
legislacin polaca de esa 'poca pro$iba el
1)
8AR1I0, Etienne. 5p. %it. 1oCo I, pp. )?7+)?3.
matrimonio interconfesional, sal"o dispensa
legal. 0al pro$ibicin era considerada por los
belgas contrarias al orden pblico, el cual
proscribe toda discriminacin fundada en la
diferencia de religin. or tal moti"o el
matrimonio se celebr en !'lgica sin dispensa.
osteriormente la pareja se domicilia en
Grancia, y all el marido plantea el problema
de la in"alidez del matrimonio por
inobser"ancia de la ley polaca.
9os juristas franceses se di"idieron sobre la
solucin que deba darse al caso sub litis.
5lgunos se pronunciaron a fa"or de la nulidad
de matrimonio, basndose en el carcter
nacional del orden pblico, se)alando que el
respeto al orden pblico belga no concerna a
los tribunales franceses. Entonces, como los
polacos se casaron contrariamente a su ley
nacional, su matrimonio era nulo.
Htros juristas sostenan que el orden pblico
franc's tena al respecto la misma concepcin
que el orden pblico belga. or esta razn se
admite en este caso un efecto reflejo del
orden pblico franc's, el matrimonio se
celebr por aplicacin de la ley !elga que
sustituy a la ley polaca, pero esta
sustitucin est justificada porque el orden
pblico !elga es id'ntico al orden pblico
Granc's. En consecuencia, $ay un efecto
reflejo del orden pblico Granc's por
intermedio del orden pblico !elga.
3. TENDENCIA ACTUAL DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL:
9a tendencia actual es extender el orden pblico
internacional a las pro$ibiciones legales de orden
pblico interno. Es decir,
a@9a "oluntad de las partes no puede derogar las
normas de orden pblico por ser 'stas mandatorias
e irreparables.
b@9as normas de orden pblico interno pueden ceder
ante el derec$o extranjero, aunque no sean de
mbito internacional
&1
.
c@9as normas de orden pblico internacional no
ceden ante ninguna otra.
d@El orden pblico interno impide aplicar otra
norma que la local# en cambio, el orden pblico
internacional slo es imperati"o de la norma
extranjera.
5 su "ez, el .digo !ustamante, consagra como
leyes de orden pblico,
1@9as reglas constitucionales,
)@0odas las reglas de proteccin indi"idual o
colecti"a, establecidas por el derec$o poltico
administrati"o.
12
:AD%A05, %arlos A.: ,erecho Internacional .rivado, :a .lata, Editorial .latense, 1(3?, pp.
1?A+13A.