A FUNO SOCIAL DA FAMLIA E A TICA DO AFETO: TRANSFORMAES JURDICAS NO DIREITO DE FAMLIA
MARLIA 2007 LARA OLEQUES DE ALMEIDA
A FUNO SOCIAL DA FAMLIA E A TICA DO AFETO: TRANSFORMAES J URDICAS NO DIREITO DE FAMLIA
Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Graduao em Direito, da Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito. (Linha de pesquisa: Construo do saber jurdico).
Orientador: Prof. Dr. Lafayette Pozzoli
MARLIA 2007
ALMEIDA, Lara Oleques de A funo social da famlia e a tica do afeto: transformaes jurdicas no Direito de Famlia / Lara Oleques de Almeida; orientador: Lafayette Pozzoli. Marlia, SP: [s.n.], 2007. 85 f.
Trabalho de concluso de Curso (Graduao em Direito) Centro Universitrio Eurpides de Marlia - Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha.
1. Direito de Famlia 2. Funo social da famlia 3. tica do afeto 4. Princpio da dignidade da pessoa humana 5. Princpio da afetividade 6. Lei Maria da Penha - Brasil I. Ttulo.
CDD 342.16
Ao meu grande amor, Walter Ercolini Jnior, pela ddiva de viver ao seu lado. AGRADECIMENTOS
Antes de mais nada, orientao e presena constante e atenta do Prof. Dr. Lafayette Pozzoli.
minha me, Jussara Fernandes Oleques, pela doao famlia.
minha irm, Tas Oleques de Almeida, pelo carinho compartilhado.
Ao meu pai, Alexandre Herculano Trindade de Almeida, pela inspirao intelectual.
Ao meu mestre e amigo, Jos Carlos Moreira da Silva Filho, pelas lies de Hermenutica e de amizade.
Soneto da separao Vincius de Moraes
De repente do riso fez-se o pranto Silencioso e branco como a bruma E das bocas unidas fez-se a espuma E das mos espalmadas fez-se o espanto. De repente da calma fez-se o vento Que dos olhos desfez a ltima chama E da paixo fez-se o pressentimento E do momento imvel fez-se o drama.
De repente, no mais que de repente Fez-se de triste o que se fez amante E de sozinho o que se fez contente.
Fez-se do amigo prximo o distante Fez-se da vida uma aventura errante De repente, no mais que de repente ALMEIDA, Lara Oleques de. A funo social da famlia e a tica do afeto: transformaes jurdicas no Direito de Famlia. 2007. 85 f. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em Direito) - Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2007.
RESUMO
A famlia contempornea sofreu os impactos da era ps-moderna ao ser profundamente alterada em sua estrutura, funo e valores, abandonando o modelo patriarcal e patrimonialista, fundado exclusivamente no casamento, para abrir-se a novas formas de constituio, mais flexveis, democrticas, igualitrias e plurais, baseadas no amor e nos laos de afetividade entre seus membros. Tal mudana acabou por determinar as feies principiolgicas da norma constitucional e infraconstitucional, mais recentemente, passando o Direito a reconhecer como entidade familiar outros agrupamentos, construindo hermeneuticamente o princpio da afetividade, especializao do princpio da dignidade da pessoa humana, como principal elemento definidor do conceito de famlia. Nesse cenrio, surge o instituto da funo social da famlia como reflexo dessa mudana de paradigmas: a passagem do individualismo-liberal, apoiado fortemente nas teorias positivistas, para o personalismo-social, representado por teorias ps-positivistas que colocam a pessoa humana no epicentro da cincia jurdica. De modo que a funo social da famlia importante mecanismo a permitir a incorporao de valores sociais para o interior do ordenamento quando da interpretao do Direito, a partir da dico do art. 226, caput, da Constituio Federal c/c art. 1, III, da Constituio Federal. Ressalta-se, ainda, que a funo social da famlia implica o reconhecimento do conceito contemporneo de famlia, inferido do art. 226, 3 e 4, da Constituio Federal, em interpretao extensiva. A abordagem metodolgica utilizada foi a qualitativa, consubstanciada nos mtodos dialtico e fenomenolgico, de forma que o trabalho se desenvolve a partir de pesquisa bibliogrfica em obras e artigos cientficos nas reas da Hermenutica, Direito Constitucional, Direito de Famlia e tica, bem como de pesquisa documental, tomando-se por fonte o ltimo censo demogrfico do IBGE e, de outra parte, a Lei Maria da Penha e Projetos de Lei em andamento no Congresso Nacional, a fim de verificar a incorporao dos novos valores da funo social da famlia pelo legislador.
Palavras-chave: Direito de Famlia; funo social da famlia; princpio da dignidade da pessoa humana; princpio da afetividade ALMEIDA, Lara Oleques de. A funo social da famlia e a tica do afeto: transformaes jurdicas no Direito de Famlia. 2007. 85 f. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em Direito) - Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2007.
RESUMEN
La familia contempornea ha sufrido los impactos de la era postmoderna al tener profundamente alterada su estructura, funcin y valores, abandonando el modelo patriarcal y patrimonialista, fundado nicamente en el matrimonio, para abrirse hacia nuevas formas de constitucin, ms flexibles, democrticas, igualitarias y plurales, basadas en el amor y los lazos afectivos. Ese cambio acab por determinar los rasgos principiolgicos de la norma constitucional e infraconstitucional, ms recientemente, reconocindose jurdicamente como familia a los dems grupos de personas, lo que ha sido posible mediante la construccin hermenutica del principio de afectividad, especializacin del principio de dignidad de la persona humana, como el principal elemento definidor del concepto de familia. En ese escenario, se asoma la funcin social de la familia como un reflejo de dicho cambio de paradigmas: es el traslado del individualismo-liberal, apoyado fuertemente en teoras positivistas, al personalismo-social, representado por teoras postpositivistas, que ubican a la persona humana en el epicentro de la ciencia jurdica. As que la funcin social de la familia constituye importante mecanismo de agregacin de valores sociales hacia el interior del ordenamiento con ocasin de la interpretacin del Derecho, a partir de lo dispuesto en el encabezado del art. 226, de la Constitucin Federal c/c el art. 1, III, de la Constitucin Federal. Es de resaltar, adems, que la funcin social de la familia involucra el reconocimiento del concepto contemporneo de familia, derivado del art. 226, 3 y 4, de la Constitucin Federal, mediante interpretacin extensiva. El enfoque metodolgico ha sido el cualitativo, cimentado en los mtodos dialtico y fenomenolgico, por lo que el trabajo se ha desarrollado a partir de una investigacin bibliogrfica en obras y artculos cientficos en el campo de la Hermenutica, Derecho Constitucional, Derecho de Familia y de la tica, como as de una investigacin documental, tomando por fuente el ltimo censo demogrfico del IBGE y, de otra parte, la Ley Maria da Penha y Proyectos de Ley en curso en el Congreso Nacional, con el fin de averiguar la agregacin por el legislador de los nuevos valores de la funcin social de la familia.
Palabras clave: Derecho de Familia; funcin social de la familia; principio de dignidad de la persona humana; principio de afectividad. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CAPTULO 1 - ORIGEM E EVOLUO DA FAMLIA NA HISTRIA DO DIREITO... 13 1.1 Consideraes sobre a origem e a evoluo da famlia...................................................... 13 1.2 Transformaes na famlia................................................................................................. 15 1.3 Definio de famlia contempornea.................................................................................. 17 1.4 Diferentes formas de famlia.............................................................................................. 21 1.4.1 Famlia matrimonializada................................................................................................ 22 1.4.2 Unio estvel................................................................................................................... 23 1.4.3 Famlia monoparental...................................................................................................... 24 1.4.4 Famlia anaparental......................................................................................................... 25 1.4.5 Famlia homoafetiva........................................................................................................ 26
CAPTULO 2 - TRANSFORMAES J URDICAS NO DIREITO DE FAMLIA............. 30 2.1 Construo histrica do saber jurdico............................................................................... 30 2.2 Constitucionalizao do Direito de Famlia....................................................................... 35 2.3 Crtica ao dogmatismo jurdico.......................................................................................... 38
CAPTULO 3 - PRINCPIOS QUE REGEM O DIREITO DE FAMLIA ATUAL.............. 42 3.1 Princpios e regras: diferenciaes necessrias.................................................................. 42 3.2 Princpios constitucionais do Direito de Famlia atual....................................................... 44 3.2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana....................................................................... 45 3.2.1.1 A pessoa como valor jurdico....................................................................................... 47 3.2.2 Princpio da afetividade................................................................................................... 48 3.3 Outros princpios................................................................................................................ 51 3.3.1 Princpio da supremacia da norma constitucional........................................................... 51 3.3.2 Princpio da rigidez constitucional.................................................................................. 51 3.3.3 Princpio da legalidade.................................................................................................... 52 3.3.4 Princpio da boa-f objetiva............................................................................................ 52
CAPTULO 4 - TICA E FUNO SOCIAL DA FAMLIA............................................... 53 4.1 tica e moral: uma distino necessria............................................................................. 53 4.2 Famlia eudemonista.......................................................................................................... 57 4.3 Famlia e crise tica contempornea.................................................................................. 59
CAPTULO 5 - FUNO SOCIAL DA FAMLIA............................................................... 64 5.1 Funcionalizao do Direito Civil....................................................................................... 64 5.2 Natureza jurdica da funo social..................................................................................... 66 5.3 Escoro histrico da funo social..................................................................................... 67 5.4 Funo social da famlia..................................................................................................... 69 5.4.1 Reconhecimento da funo social da famlia em norma infraconstitucional (Lei Maria da Penha)..................................................................................................................................
71 5.4.2 Reformas legislativas em prol da funo social da famlia............................................. 74
As transformaes sociais ocorridas nas ltimas dcadas guardam ntima relao com as mudanas ocorridas no mbito da famlia, uma vez que esta constitui o espao de intermediao entre a pessoa e a sociedade. Essa inter-relao implica, conseqentemente, relevantes influncias no plano jurdico, cujo nascedouro se encontra na prpria realidade social que visa regulamentar. A famlia constitui, pois, um fenmeno que apresenta constantes desafios e grandes contribuies ao desenvolvimento da teoria e da prxis jurdicas, sempre na tentativa de acompanhar a velocidade de suas transformaes axiolgicas. Assim, o presente trabalho visa estudar a funo social da famlia como reflexo de um movimento de mudana do paradigma liberal-individualista, apoiado fortemente na teoria positivista, para o paradigma social-personalista, representado por teorias ps-positivistas que colocam a pessoa humana no centro das atenes da cincia jurdica, em substituio ao lugar outrora ocupado pelo patrimnio. De modo que a funo social da famlia importante mecanismo a permitir a incorporao de valores ticos e sociais para o interior do ordenamento quando da interpretao e aplicao do Direito. Neste passo, vale mencionar que o interesse pelo tema em estudo surgiu no ano de 2006, no mbito de um Grupo de Pesquisa sobre Famlia e tica coordenado pelo Orientador do presente trabalho, que culminou com a publicao de uma Cartilha para Promoo da Famlia, colocada disposio da comunidade acadmica e da regio de Marlia. Merece ser mencionado, ainda, o importante papel que a formao humanista recebida exerceu na escolha do tema e sobretudo da abordagem metodolgica do presente trabalho. A graduao em Letras, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), a Especializao em Aprendizagem de Lnguas Estrangeiras, na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), a graduao em Direito, iniciada tambm nesta ltima instituio e em fase de concluso na Fundao Eurpides Soares da Rocha de Marlia (UNIVEM), bem como os Projetos de Pesquisa em Hermenutica Filosfica (UNISINOS) e em tica e Famlia (UNIVEM) foram responsveis pela construo de uma viso holstica acerca das cincias humanas, que descortina o mito da cincia neutra e totalmente objetiva e inclui a subjetividade do pesquisador e do objeto pesquisado, qual seja, a pessoa, considerada na plenitude de sua condio humana. Nesse contexto, optou-se pela abordagem metodolgica qualitativa, consubstanciada nos mtodos dialtico e fenomenolgico, visto que o objeto das cincias sociais e humanas 11 naturalmente valorativo, de forma que o trabalho desenvolvido a partir de pesquisa bibliogrfica em obras e artigos cientficos nas reas de Hermenutica, Direito Constitucional, Direito de Famlia e tica, bem como de pesquisa documental, tomando-se por fonte o ltimo censo demogrfico do IBGE e, de outra parte, a Lei Maria da Penha e Projetos de Lei em andamento no Congresso Nacional, com o fim de averiguar a incorporao dos novos valores da funo social da famlia pelo legislador. Dessarte, o trabalho est organizado em cinco captulos, da seguinte forma. O primeiro captulo dedicado ao estudo da origem e evoluo da famlia, as mudanas que sofreu ao longo do tempo, apresentando, ainda, as diferentes formas de famlia existentes na atualidade, alm de uma tentativa de conceituao de famlia contempornea. Desenvolve-se a trajetria histrica percorrida pela famlia nas principais civilizaes, a fim de demonstrar o quanto a famlia mudou, afastando-se daquelas formas hierarquizadas e patrimonialistas, tornando-se mais flexvel, plural e democrtica. No segundo captulo, apresenta-se um panormico quadro das principais transformaes ocorridas na cincia jurdica, com destaque para a passagem do sculo XIX ao sculo XX e deste ao XXI, com o deslocamento paulatino do foco de sua preocupao do patrimnio para a pessoa humana. A partir da Segunda Guerra Mundial, instaurou-se verdadeira mudana de paradigmas na cincia jurdica, abrindo-se s valoraes ticas e sociais. Nesse sentido, empreende-se uma crtica ao pensamento dogmtico, fruto de uma cultura jurdica que tende a supervalorizar as normas positivadas nos Cdigos em detrimento da hermenutica civil-constitucional, de modo a engessar a prtica dos juristas, na medida em que dificulta a renovao das bases cientficas do Direito. Desenvolve-se no captulo terceiro, pois, um estudo acerca dos princpios constitucionais que regem o Direito de Famlia atual, com destaque para dois princpios basilares, a saber, o da dignidade da pessoa humana e o da afetividade. Com a constitucionalizao do Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana ganhou o lugar mais alto no ordenamento jurdico brasileiro, focalizando a proteo estatal na pessoa, que passou a constituir o epicentro da cincia jurdica. Este o cerne da noo de funo social da famlia: a promoo da dignidade das pessoas que a integram por meio da aplicao do princpio da afetividade, especializao do princpio da dignidade da pessoa humana no mbito do Direito de Famlia. O quarto captulo dedicado reflexo de conceitos da tica que contribuem para a compreenso da funo social da famlia. Assim, destacam-se algumas noes, tais como dever, moral, felicidade e virtude, para, ento, chegar-se idia de famlia eudemonista, que 12 se justifica e se define exclusivamente pela busca da felicidade, da realizao pessoal plena dos seus componentes, que exatamente a perspectiva da definio contempornea. Realiza- se, ainda, uma anlise acerca da relao entre a crise tica vivida atualmente e o tema da famlia, a qual no pode ser responsabilizada unicamente por tal crise, posto que vtima dos impactos de um mundo globalizado que ala como valores o individualismo e o consumismo. No quinto captulo, trata-se do processo de funcionalizao do Direito Civil, da natureza jurdica e da evoluo histrica da funo social, para, ao final, abordar-se a funo social da famlia, construo hermenutica derivada da considerao da famlia como base para a formao da sociedade (art. 226, caput, da Constituio Federal) e do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio Federal). Ademais, a funo social da famlia implica o reconhecimento do conceito contemporneo de famlia, inferido da dico do art. 226, 3 e 4, da Constituio Federal, em interpretao extensiva. A ttulo de exemplificao, traa-se breve anlise da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), primeira norma infraconstitucional a reconhecer expressamente o conceito contemporneo de famlia, alm de propostas de reformas legislativas em prol da funo social da famlia. Por fim, delineiam-se algumas concluses, dentre as quais a de que o Direito de Famlia rea peculiar da cincia jurdica, que merece tratamento interdisciplinar, em razo de seu objeto de estudo dizer com a condio humana na sua acepo mais profunda. Sendo o Direito cincia essencialmente humana, no pode ser resumido mera aplicao subsuntiva da norma; ao contrrio, deve ser instrumento social de promoo de justia e de paz, abandonando as cmodas concepes calcadas na pureza, neutralidade e objetividade para comprometer-se com os acontecimentos e valores de seu tempo.
13 1. ORIGEM E EVOLUO DA FAMLIA NA HISTRIA DO DIREITO
1.1 Consideraes sobre a origem e a evoluo da famlia
Diferentemente do que ocorre nos dias atuais, as relaes familiares nem sempre foram pautadas pelos laos afetivos, de modo que a extenso do conceito de famlia sofreu inmeras variaes ao longo da Histria, assim como so vrias e divergentes as teorias que explicam a sua origem e evoluo. Refere Pozzoli que, nas comunidades primitivas, as relaes sociais desenvolviam-se exclusivamente no mbito da famlia, sendo ela a primeira forma de interao social entre as pessoas nos primrdios da humanidade:
Na medida em que as criaturas so incapazes de sustentar-se por si mesmas, so conduzidas formao de uma horda, uma associao, um grupo familiar. A associao constitui-se, desenvolve-se e mantm-se unida para que todos, conjuntamente, obtenham os meios de subsistncia. Nessa comunidade todos so parentes, de modo que a famlia a primeira e, inicialmente, a nica relao social nas comunidades primitivas (POZZOLI, 2001, p. 23, itlico do original).
Tomando por base conhecidos estudos realizados por Engels e por Coulanges, Venosa (2007, p. 2-5) apresenta alguns lineamentos histricos acerca da origem e evoluo da famlia, os quais norteiam as consideraes que seguem. No estado primitivo das civilizaes, a famlia no se baseava em relaes individuais, sendo um trao comum desses grupos a endogamia, ou seja, a ocorrncia de relaes sexuais entre todos os membros da tribo. Assim, a me era sempre conhecida (ao contrrio do pai), sendo ela quem alimentava e educava os filhos, o que denota que a famlia teve, em seus primrdios, um carter matriarcal. Tal entendimento oferece divergncias, sendo pouco provvel que essa estrutura vigorasse de igual forma em todas as culturas. Posteriormente, na vida primitiva, outros fatores, como as guerras e a carncia de mulheres, levaram os homens a buscar relaes com mulheres de outras tribos, antes do que em seu prprio grupo. Os historiadores fixam nesse momento a primeira manifestao contra o incesto no meio social (exogamia). Nesse sentido, no curso da histria, o homem se direciona para relaes individuais, com carter de exclusividade, embora algumas civilizaes mantivessem concomitantemente situaes de poligamia, como ocorre at os dias atuais. Desse modo, atinge-se a organizao 14 atual de inspirao monogmica, que desempenhou um papel de impulso social em benefcio da prole, ensejando o exerccio do poder paterno. A famlia monogmica transforma-se, dessarte, em um fator econmico de produo, j que se limita quase unicamente ao interior dos lares, onde h pequenas unidades de trabalho. Tal cenrio mudar somente com a Revoluo Industrial, que d origem a um novo modelo de famlia. Nas grandes civilizaes, como a assria, hindu, egpcia, grega e romana, por exemplo, a famlia era uma entidade ampla e hierarquizada, trao herdado pela cultura ocidental, mas que hoje se circunscreve, basicamente, ao mbito dos pais e filhos menores que habitam o mesmo lar. Em Roma, o poder do pater familias era exercido de forma quase absoluta sobre a mulher, os filhos e os escravos. Assim, a famlia funda-se no poder paterno ou poder marital, situao essa decorrente da religio domstica e do culto familiar aos antepassados, que unia os membros da famlia romana por laos mais fortes do que os do nascimento. Esse culto era dirigido pelo pater, sendo que a mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar os deuses e antepassados do marido. Por muito tempo na histria, inclusive durante a Idade Mdia, nas classes nobres, o casamento esteve longe de qualquer conotao afetiva. A religio Catlica condenou as unies livres e tornou o casamento um dogma, uma instituio sacralizada, na qual se destacava a comunho espiritual entre os nubentes, revestida de solenidades. Assim, mesmo tendo desaparecido a famlia pag, a crist conservou o carter de unidade de culto, que, na realidade, nunca desapareceu por completo, muito embora, mais recentemente, o casamento seja tratado apenas do ponto de vista jurdico, desvinculando-se da religio oficial do Estado. Ao longo da histria, a famlia sempre foi considerada como a clula bsica da Igreja e, estando esta unida ao Estado, a famlia passa a ser tambm a clula base do Estado, hoje com conotaes diversas. Nos ltimos sculos, o casamento passou a ser regulamentado pelo Estado, que o inseriu nas codificaes a partir do sculo XIX como baluarte da famlia, nico lugar onde a famlia poderia ter existncia. Vale mencionar, ainda, interessante anlise histrica realizada por Carlos, que, tomando estudo desenvolvido por Roudinesco, destaca trs grandes perodos na evoluo da famlia:
Numa primeira fase, a famlia tradicional serve para assegurar a transmisso do patrimnio, motivo pelo qual os casamentos eram arranjados pelos pais, 15 no se levando em considerao a vida sexual e afetiva dos futuros cnjuges. Numa segunda fase, tem-se a famlia moderna, que era fundada no amor romntico. A partir dos anos 1960, impe-se o modelo da famlia contempornea ou ps-moderna, a qual une dois indivduos que buscam relaes ntimas ou realizao sexual, por espao de tempo indefinido (ROUDINESCO apud CARLOS, 2007, p. 36).
Nota-se, com essas breves consideraes histricas, que a famlia desempenhou diferentes funes nas mais diversas sociedades e civilizaes, mas, a despeito de teorias sociolgicas e antropolgicas indicarem um carter inicialmente matriarcal, predominou, ao longo da histria das civilizaes, o carter patriarcal e hierarquizado da famlia, trao esse herdado pela cultura ocidental e incorporado pelas grandes codificaes. Hoje, vive-se sob a perspectiva da famlia ps-moderna, que estabeleceu um rompimento com o modelo patriarcal (dominante ao longo dos sculos), trazendo novas formas de composio da famlia, o que acabou por produzir profundas alteraes na seara jurdica.
1.2 Transformaes na famlia
Conforme abordado na seo anterior, a famlia passou por diversas mudanas, acompanhando sempre as transformaes sociais, em razo do que foi perdendo vrias de suas caractersticas, como a matrimonializao, o cunho essencialmente patrimonial, patriarcal e de unidade de produo. A famlia do incio do sculo XIX visava apenas manuteno do patrimnio, exercendo funes econmicas, religiosas e polticas. O bem-estar e a felicidade dos integrantes da famlia no tinham importncia, j que estes eram concebidos como meios de garantir o trabalho e a produo. Assim, "os grupos familiares no formados pelo casamento eram ignorados e discriminados, uma vez que no eram, sequer, considerados como uma famlia" (VALADARES, 2007, p. 34). Venosa (2007, p. 5-7) traa um panorama acerca das principais mudanas ocorridas no mbito da famlia contempornea, ps-moderna, no qual se baseiam as consideraes seguintes. Assevera o autor que a passagem da economia agrria para a economia industrial atingiu fortemente a estrutura da famlia patriarcal, promovendo a restrio no nmero de nascimentos nos pases mais desenvolvidos. Igualmente, a famlia deixa de ser uma unidade de produo comandada por um chefe, tendo em vista que as relaes foram, pouco a pouco, 16 tornando-se menos hierrquicas e mais igualitrias, por fora de um imperativo de necessidade econmica: o homem comea a trabalhar nas fbricas e a mulher sai da posio de "rainha do lar" para lanar-se no mercado de trabalho. Vale destacar, neste ponto, que o papel da mulher, no sculo XX, transforma-se profundamente e, com enfrentamento de inmeros obstculos, foi assegurando direitos nas legislaes em p de igualdade com os homens. Esse movimento de conquista de direitos das mulheres, com a transformao em seu papel familiar e social, talvez tenha sido o fator que mais contribuiu para as mudanas ocorridas na famlia. A propsito, a educao dos filhos, antes sob o encargo quase exclusivo da famlia, passa a ficar sob a responsabilidade do Estado, de modo que os filhos tambm passam a permanecer muito mais tempo fora do lar, na escola, absorvendo valores de pessoas estranhas ao convvio familiar. Alm disso, hoje, so os meios de comunicao de massa que do a tnica da transmisso de valores a todas as geraes, ou seja, a sociedade como um todo est condicionada pelos valores veiculados por tais meios. Nos anos 70, a indissolubilidade do casamento cai por terra com o advento da Lei do Divrcio. E a nova posio social da mulher e do homem, aliada s presses econmicas e ao desgaste das religies tradicionais, foram fatores importantes no crescimento do nmero de divrcios, em um primeiro momento. Hoje, as motivaes parecem ser outras: a busca incessante do prazer e da felicidade, ainda que fugazes. As unies sem casamento, muito comuns em civilizaes do passado, passam a ser aceitas pela sociedade e pela legislao. Os filhos nascidos de relacionamentos extraconjugais, antes denominados de ilegtimos, naturais ou esprios, ganham os mesmos direitos dos filhos nascidos dentro do casamento. A partir da dcada de 70, em toda a civilizao ocidental, cresce o nmero de casais separados ou divorciados e, por conseguinte, passa a ser cada vez mais comum a famlia conduzida por um nico responsvel, o pai ou a me. Com isso, os novos matrimnios ou unies informais, com ou sem filhos, passam a ser uma constante, formando arranjos familiares sui generis: as assim denominadas famlias reconstitudas ou recompostas. Fruto do desenvolvimento cientfico-tecnolgico, o advento da plula anticoncepcional outro fator relevante nesse processo de transformao da famlia, propiciando, por um lado, uma revoluo nos costumes sexuais de homens e mulheres e, por outro, um maior controle de natalidade, o que se fez sentir, sobretudo, nos pases desenvolvidos. Assim, o controle e o descontrole de natalidade so fenmenos oriundos da liberdade oferecida por tal mtodo de anticoncepo. 17 O desenvolvimento tecnolgico tambm revolucionou a famlia quando demonstrou ser possvel a certeza da paternidade biolgica, a fecundao artificial, a clonagem de seres humanos, etc., superando em muito as mais criativas fices cientficas de passado bem prximo. Mais recentemente, casais homoafetivos tm reivindicado o direito constituio de famlia, com todos os efeitos legais da decorrentes. uma das questes latentes do Direito de Famlia atual, que vem sendo corajosamente contornada pela jurisprudncia, dada a ausncia, at muito recentemente, de legislao que previsse expressamente a possibilidade de pessoas do mesmo sexo formarem uma entidade familiar 1 . No entanto, essas pessoas no podem ficar sem uma resposta do Direito, que seja condizente aos valores da contemporaneidade. Diante de tais transformaes sociais, o jurista do novo milnio depara-se com grandes e surpreendentes desafios. Com o tempo, quando a prpria sociedade interiorizar e aceitar esses novos fenmenos, espera-se que o Direito esteja preparado para oferecer a resposta mais justa s necessidades das pessoas e das famlias da ps-modernidade.
1.3 Definio de famlia contempornea
Considerando a complexidade dos fenmenos e desafios que se apresentam na poca atual, definir ou conceituar o termo famlia constitui uma tarefa complexa, j que a legislao constitucional (e, at bem pouco tempo, tambm a infraconstitucional) no apresenta uma definio explcita para o mesmo, estando, portanto, espera da atividade hermenutica para ter seu sentido cabalmente delimitado, como, de resto, todo e qualquer termo jurdico o est quando da aplicao do Direito ao caso concreto. Inobstante isso, a partir do advento da Lei Maria da Penha, primeira lei infraconstitucional que reconhece expressamente o conceito contemporneo de famlia, espera-se que a tarefa acima mencionada se torne menos rdua. Veja-se a breve anlise realizada mais adiante, no captulo 5, item 5.4.1. De qualquer forma, a definio de famlia envolve maior complexidade jurdica em razo de que no pode prescindir das noes oferecidas por outras reas do conhecimento, como a Sociologia, a Psicologia, a Antropologia, etc., e, por outro lado, no pode o Direito adotar uma nica noo de tais reas, vez que nem elas chegam a uma identidade conceitual.
1 A Lei Maria da Penha reconhece expressamente a famlia homoafetiva feminina, contudo a sua aplicao a todas as famlias homoafetivas ainda est por ser construda pela doutrina e jurisprudncia, sendo que esta j vem aplicando o princpio da igualdade para a soluo de tais impasses. 18 Ou seja, cada ramo do saber enfoca um aspecto do fenmeno famlia, cabendo ao Direito definir, por meio da interpretao, o que famlia em cada situao especfica. Alm dessa oscilao conceitual, como ocorre com todo e qualquer fenmeno social em diferentes reas do conhecimento e tendo em vista as mudanas histricas ocorridas no meio social, h que se considerar que, dentro do prprio Direito, no h univocidade quanto ao que seja famlia, haja vista que tal compreenso divergente de acordo com cada ramo do Direito em especial, sofrendo ampliao ou restrio, dentro do mesmo sistema legal, a exemplo do que ocorre com a Lei do Inquilinato (Lei n 8.245/91), ao proteger como sucessores do locatrio as pessoas residentes no imvel que viviam na dependncia econmica do falecido (art. 11, I) ou ao considerar apenas os pais e os filhos como integrantes da famlia (art. 47, III), conforme ilustra Venosa (2007, p. 1). A fim de diminuir a complexidade e dar maior operacionalidade para esse instituto jurdico, a doutrina define o termo famlia por meio de diferentes classificaes, como a apresentada por Assis e Freitas (2007, p. 35-36), com base em obra de Diniz, a saber, famlia em sentido amplo, lato e estrito. Em acepo ampla, famlia constitui a comunidade formada por pessoas unidas por vnculos de consanginidade ou afinidade, incluindo tambm os domsticos. Tal definio estabelecida no Cdigo Civil em seu art. 1.412, 2, ao definir que As necessidades da famlia do usurio compreendem as de seu cnjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico. Os autores apresentam, ainda, o exemplo da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio), que considera como famlia do funcionrio pblico, alm do cnjuge e seus filhos, quaisquer pessoas que vivam s suas expensas e constem de seu assentamento individual (art. 241). Em sentido lato, o vocbulo famlia, alm dos cnjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (art. 1.591 e seguintes do Cdigo Civil; Decreto-lei n. 3.200/41; Lei n. 883/49), de modo que, para efeitos sucessrios, a famlia compreende todos os parentes da linha reta (ascendentes e descendentes), os cnjuges, os companheiros (art. 1.790 do Cdigo Civil) e colaterais at o quarto grau (arts. 1.839 a 1.843 do Cdigo Civil). J para efeitos alimentares, a famlia inclui os ascendentes, descendentes e os irmos (arts. 1.694 a 1.697, Cdigo Civil). Acrescente-se a e essa classificao a chamada famlia monoparental, composta por qualquer um dos pais ou seus descendentes (art. 226, 4 da Constituio Federal). Por fim, em sentido estrito, famlia o conjunto de pessoas unidas pelos laos do matrimnio e da filiao, ou seja, os cnjuges e a prole. A Constituio Federal tambm 19 institui como famlia a unio estvel entre o homem e a mulher (arts. 226; arts. 1.567 e 1716 do Cdigo Civil). Os autores apresentam como exemplo a lei previdenciria, que considera famlia o casal, os filhos de qualquer condio at 21 anos (desde que no emancipados) ou portadores de deficincia, inclusive enteados e menores sob tutela (sem bens suficientes para seu sustento e educao). Diante das transformaes sociais e jurdicas que tm ocorrido no fenmeno famlia nos ltimos tempos, muitos doutrinadores j vm considerando o conceito de famlia segundo critrios principiolgicos, propondo inovadora definio, a fim de abranger os ncleos familiares excludos da taxonomia legal. Para tanto, apiam-se em uma interpretao extensiva da Constituio Federal, a partir da qual se dessumem vrios princpios autorizadores de definio mais abrangente para o que seja famlia, especialmente, o princpio da afetividade, especializao do princpio da dignidade da pessoa humana aplicado ao Direito de Famlia, sobre os quais se discorrer mais detidamente no captulo 3. Assim, destacam-se as palavras de Barros, que afirma que o que realmente define famlia a existncia de um vnculo afetivo especial, diferenciador das relaes de simples amizade, o qual o autor denomina de afeto conjugal ou afeto familiar:
o afeto entre duas ou mais pessoas que se afeioam pelo convvio em virtude de uma origem comum ou em razo de um destino comum, que conjuga suas vidas intimamente, tornando-as cnjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeio, at mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja patrimnio moral, seja patrimnio econmico. Este o afeto que define a famlia: o afeto conjugal. Mais conveniente cham-lo afeto familiar (ou, caso se prefira, afeto familial ou afeio familial) (BARROS, 2001, p. 12, aspas do original).
A elevao do princpio da afetividade (ou do afeto) categoria constitucional, definidor do termo famlia, ainda que em nenhum momento no texto da Constituio Federal (nem mesmo da legislao civil) seja mencionada a palavra afeto, , portanto, uma construo hermenutica. Nesse sentido, Dias delineia interessante raciocnio para a deduo do referido princpio da ordem jurdica brasileira, concebendo-o como direito fundamental:
Ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurdica as unies estveis, que se constituem sem o selo do casamento, tal significa que o afeto, que une e enlaa duas pessoas, adquiriu reconhecimento e insero no sistema jurdico. [...] Com a consagrao do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a resistncia dos juristas que no admitem a igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva (DIAS, 2006, p. 60).
20 Neste ponto, necessrio frisar que o Direito de Famlia est construdo sobre fortes pilares de contedo moral e tico, o qual imprescindvel para a adequada compreenso de seus institutos, cujo foco patrimonial foi legalmente mitigado pela Constituio Federal e pelo atual Cdigo Civil, abrindo terreno para o desenvolvimento de valores jurdicos mais coerentes com a configurao contempornea da famlia e, conseqentemente, dando respostas mais justas para os conflitos sociais ocorridos nesse mbito. A pessoa humana foi priorizada em detrimento do patrimnio, centro das anteriores legislaes. A definio da expresso famlia, no Direito, ser dada, pois, pela hermenutica - concebida mais alm dos tradicionais mtodos de interpretao outrora preconizados por Savigny (1878) -, tratando de buscar as condies de produo dos sentidos segundo o contexto social em que se inserem tanto o intrprete quanto o texto/termo a ser interpretado, priorizando os princpios como norte axiolgico diante de cada caso concreto, especialmente o princpio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, vale recordar que a hermenutica tradicional vem passando por profunda reformulao. Assim:
[...] a hermenutica deixa de ser concebida como uma ferramenta composta de mtodos interpretativos e procedimentos exegticos, apta a desentranhar um sentido pr-fixado nos textos, e passa a ser vista como um modo de ser- no-mundo, isto , como uma caracterstica inerente prpria temporalidade e historicidade do homem. O foco sai dos mtodos e recai sobre as condies a partir das quais opera o intrprete (SILVA FILHO; ALMEIDA; ORIGUELLA, 2004, p. 08).
Ainda em igual sentido, Castanheira Neves (2003, p. 11) afirma que o problema da hermenutica jurdica vem sofrendo uma radical mudana de perspectiva, considerando que o Direito j no se identifica to-somente com a lei e a atividade hermenutica, por conseguinte, com a interpretao da lei, devendo esta ser concebida como actus da realizao do Direito. De uma parte, tal significa que a realizao ou concretizao do Direito no se esgota na interpretao da lei e, de outra, que a compreenso do fenmeno jurdico no ocorre nica e exclusivamente em funo da interpretao da lei. Aplicando tais consideraes para o tema da famlia, Assis e Freitas dizem que:
possvel afirmar que o intrprete do texto legislativo produz redefinies de velhos conceitos (famlia, casamento, filhos, etc.). Estas redefinies podem ser denotativas ou conotativas e sempre baseadas em dados sociolgicos atuais, o que torna a interpretao evolutiva. Salvo, evidentemente, naqueles casos de referncia clara e bvia, o intrprete no 21 est motivado to-somente pela letra da lei, ele est motivado pelo conjunto de valores predominantes na sociedade (ASSIS; FREITAS, 2007, p. 34).
Enfatiza-se, assim, a importncia da atividade interpretativa no Direito, especialmente no Direito de Famlia, no qual os termos dotados de grande abrangncia e indeterminao semntica necessitam de delimitao frente ao caso concreto, considerando, de um lado, a falta de univocidade legal ao estabelecer tal definio e, de outro, as transformaes sociais apresentadas pelo fenmeno famlia, cuja definio se afasta cada vez mais da noo de poder e hierarquia, aproximando-se, em contrapartida, da noo de solidariedade e afeto. Tendo como norte principiolgico os valores coonsubstanciados na dignidade da pessoa humana, afetividade e solidariedade, o Direito de Famlia pode melhor definir seus institutos com base em parmetros atualizados e condizentes com as atuais configuraes da famlia na sociedade contempornea, tudo em prol do alcance dos fins individuais de desenvolvimento humano dos membros da famlia, bem como dos fins sociais a que a entidade familiar se prope a cumprir na era ps-moderna, no sentido de promoo da dignidade da pessoa humana.
1.4 Diferentes formas de famlia
A mudana nos costumes, impulsionada pelas mudanas no modo de produo econmica (de uma sociedade agrria e rural para uma sociedade industrializada e urbana) e, por conseguinte, tecnolgica (mtodos anticonceptivos, meios de comunicao de massa) favoreceu o surgimento de outros tipos de agrupamentos familiares, que, com o passar dos anos, foram reclamando uma proteo estatal. Assim, os novos arranjos familiares comearam a ganhar seu espao na sociedade, deixando o matrimnio de ser a nica e legtima forma possvel de constituir uma famlia. A Constituio Federal de 1988 foi um marco na histria do Direito de Famlia, prevalecendo hoje entre as correntes mais atualizadas o entendimento de que a tutela constitucional se desloca da proteo famlia como instituio abstratamente considerada para a proteo da pessoa humana em concreto, que passa a ser o epicentro da cincia jurdica. A partir de tal construo hermenutica, todo e qualquer agrupamento de pessoas com inteno de formar famlia, unidas por laos afetivos - e no necessariamente 22 consangneos -, merecem ser reconhecidas como entidade familiar, com todos os efeitos legais da advindos. Eis a essncia do pluralismo das entidades familiares.
1.4.1 Famlia matrimonializada
Constitui a famlia oriunda do casamento civil, historicamente eleita pelas legislaes civis dos pases do mundo ocidental como forma privilegiada de constituio familiar. A despeito da interpretao constitucional declinada na seo anterior, o Cdigo Civil de 2002 continuou a considerar a famlia oriunda do matrimnio a principal forma de famlia, dedicando-lhe inmeros artigos. Perdeu o legislador de 2002 a oportunidade de atualizar o Cdigo Civil: reconhecer expressamente o conceito de famlia contempornea, ou seja, todas as unies que manifestem a inteno de formar uma famlia (affectio familiae) e estejam aliceradas em laos de afeto, tal qual o fez, recentemente e de forma precursora, a Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), conforme j referido. Nesse sentido, acerca da famlia matrimonializada e sua importncia para o Direito, afirma Angeluci (2006, p. 21) que a prpria Constituio Federal se refere a ela inmeras vezes, "inclusive garantindo a converso da unio estvel em casamento", sem falar no Cdigo Civil de 2002, "que dispensou praticamente metade dos dispositivos referentes famlia para disciplinar o casamento e as situaes a ele pertinentes". Nota-se que o Direito permanece arraigado a um conceito ultrapassado de famlia, fruto de uma cultura jurdica que supervaloriza os Cdigos em detrimento da Constituio Federal, que deveria servir de fundamento primeiro para a renovao das leis infraconstitucionais. mister esclarecer que tudo o que se disse aqui a respeito da famlia matrimonializada no desmerece em nada o casamento, ao contrrio. Apenas o que se reivindica que este instituto jurdico de tamanha importncia sofra uma releitura, uma adaptao aos novos tempos, deixando de ser a nica forma possvel e legtima de se constituir famlia diante do Direito, a favorecer a ocorrncia de aes discriminatrias e preconceituosas. Hoje, as pessoas podem optar por casar-se formalmente ou no, inclusive muitas delas preferem viver em unio estvel por um tempo, para depois decidirem se realmente querem viver juntas (casadas ou no). um costume corrente na sociedade contempornea. 23 A famlia matrimonializada de hoje no a mesma do passado, tambm os vnculos afetivos e a busca pela felicidade so os principais motivos que levam as pessoas a formalizarem sua unio, de modo que o amor e o afeto podero unir os casais e os filhos tanto na famlia formal quanto na informal. Onde est o afeto, est a famlia.
1.4.2 Unio estvel
Constitui a unio informal entre duas pessoas de sexos diferentes com animus de formar famlia (unio conjugal sem casamento). Tambm denominada de famlia de fato, termo criado em contraste com o termo casamento (famlia de direito). Opta-se, neste trabalho, pelo termo unio estvel, que se coaduna mais com a viso atual do Direito de Famlia sob a perspectiva constitucional. Diz expressamente o art. 226, 3, CF:
Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Foi longa a caminhada para as unies livres gozarem de prestgio legal e, mesmo assim, hoje h substanciais divergncias sobre os direitos advindos dessas unies, tanto no mbito terico como na aplicao judicial do Direito. De incio, a jurisprudncia reconheceu direitos obrigacionais na ruptura dessa unio, considerada como sociedade de fato antes da Constituio Federal de 1988, sendo os integrantes do casal denominados de concubinos, termo que possui forte carga semntica pejorativa, mas que o legislador insiste em usar (a exemplo do Cdigo Civil de 2002). Assim, dissolvida a sociedade conjugal, determinava-se a diviso entre os concubinos (hoje chamados de companheiros) 2 do patrimnio construdo pelo esforo comum. Quando no se conseguia provar isso, para impedir o desamparo da companheira ou companheiro (excepcionalmente deste), concedia-se a ela indenizao por servios domsticos prestados. Nesse sentido, o STF editou a Smula 380 3 , que indicava que esses efeitos patrimoniais conferidos companheira derivavam de relaes obrigacionais e no de relaes
2 Hoje o concubinato no mais sinnimo de unio estvel, mas termo que denomina aquelas situaes do passado tratadas como concubinato impuro ou adulterino. 3 Diz a Smula 380, STF: "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum."
24 familiares, vedando, portanto, a apreciao da lide pelas Varas de Famlia. A partir da, vrios direitos passaram a ser reconhecidos, principalmente companheira (v.g., direitos previdencirios, adoo do sobrenome do companheiro, direito a residir no imvel locado quando do falecimento do companheiro) (VENOSA, 2007, p. 37-38). A partir da dico do art. 226, 3, CF, duas interpretaes surgiram: uma no sentido de que a unio estvel se equipara ao casamento e a outra no sentido contrrio, baseando-se no argumento de que a norma fala em "converso", a indicar que os dois institutos merecem tratamento diferenciado. Advieram duas leis (8.971/94 e 9.278/96) na tentativa de definir melhor os direitos e efeitos legais da unio estvel; contudo, mais dvidas surgiram, em vista das imperfeies na redao de ambas as leis. Sem falar no Cdigo Civil, que, ao dedicar meia dzia de artigos unio estvel, impe-lhe vrios requisitos para sua configurao, ao arrepio do texto constitucional, que nada exige nesse sentido. Em meio a essa celeuma, muitas injustias vm sendo cometidas, apesar dos esforos da jurisprudncia majoritria, que tem reagido de forma a ampliar o conceito de unio estvel, equiparando-a ao casamento. Mas o tema d margem a muitas discusses (VENOSA, 2007, p. 43). Percebe-se que o sistema jurdico, arraigado a uma cultura dogmtica, apresenta uma srie de bices concretizao dos direitos de pessoas que optaram por formar uma famlia em unies livres, indo na contramo da histria, j que, no Brasil, grande parte da populao historicamente formada por famlias oriundas de unies sem casamento, sem a chancela do Estado.
1.4.3 Famlia monoparental
Entende-se por famlia monoparental aquela formada por apenas um dos pais na titularidade do vnculo familiar, em decorrncia de separao, divrcio, morte de um dos pais, adoo ou de tcnicas de inseminao artificial, por exemplo. A Constituio Federal, na tentativa de ampliar o conceito de famlia para alm do matrimnio, reconheceu como entidade familiar, alm da unio estvel, a famlia monoparental. Diz o art. 226, 4:
Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
25 No entanto, de forma injustificvel, o legislador de 2002 omitiu o reconhecimento a essa forma de famlia, que est ausente do Cdigo Civil, portanto. A monoparentalidade origina-se de vrias situaes: quando ocorre a morte de um dos pais, a separao ou o divrcio; quando da adoo por pessoa solteira ou viva; nos casos de inseminao artificial por mulher solteira ou a fecundao homloga aps a morte do marido; quando a famlia tem como responsvel algum parente que no os pais. At mesmo no caso de famlias sem nenhum parente, mas com crianas ou adolescentes sob a guarda de uma pessoa responsvel, h a formao de uma famlia monoparental. Neste caso, basta haver diferena de geraes entre o responsvel e os demais, sem que haja relacionamento de ordem sexual entre eles (DIAS, 2006, p. 184). Apontam estudos do IBGE (BRASIL, 2003) que cresce significativamente o nmero de famlias constitudas por um dos pais e seus filhos, com forte predominncia feminina, de modo que essas famlias necessitam de mais ateno do Estado, considerando que a mulher aufere salrio inferior ao do homem e, nessa situao, tem que arcar sozinha com as despesas da famlia.
1.4.4 Famlia anaparental
A interpretao que o atual Direito de Famlia reivindica para o art. 226 da Constituio Federal a de que este constitua numerus apertus, ou seja, que as trs formas de famlia por ele reconhecidas (casamento, unio estvel e famlia monoparental) no sejam um rol taxativo, mas meramente exemplificativo, tendo em vista o esprito progressista que o constituinte de 1988 imprimiu em seu texto. Nesse sentido, as palavras de Barros:
[...] nenhuma das enumeraes, que o Constituinte fez com mentalidade aberta, fechada para as necessidades histricas da famlia brasileira, porque seria uma contradio, se assim fosse. A enumerao constitucional dos direitos e das entidades familiares no fatal para o Direito de Famlia, mas , como foi, inicial de uma nova era jurdica para ele, que jamais deve cessar, mas sempre manter - e, por isso, at acelerar - o seu evoluir (BARROS, 2003, p. 154).
Sob esse entendimento, somam-se aos exemplos constitucionais outras formas de famlia presentes na sociedade, como o caso da famlia anaparental (BARROS, 2003, p. 151), assim denominado pelo autor o grupo de pessoas lastreado pelo afeto e com propsito 26 de constituir famlia (affectio familiae), mas sem contar com pai ou me, sendo que o prefixo -ana, de origem grega, traduz a idia de ausncia, privao. A convivncia entre parentes ou entre pessoas, embora no parentes, dentro de um ncleo com identidade de propsito familiar, leva ao reconhecimento da existncia da entidade familiar anaparental. Esclarece Dias (2006, p. 44) que, nesse caso, a diferena de geraes no serve como parmetro para o reconhecimento da famlia (como pode ocorrer no caso da famlia monoparental sem parentes), pois "no a verticalidade dos vnculos parentais em dois planos que autoriza reconhecer a presena de uma famlia merecedora da proteo jurdica". A autora apresenta o exemplo de duas irms que vivem juntas durante longos anos, conjugando esforos para a construo de patrimnio. Quando do falecimento de uma delas, no cabe dividir os bens entre todos os irmos, como herdeiros colaterais, invocando a ordem da sucesso hereditria:
A soluo que se aproxima de um resultado justo conceder irm, com quem a falecida convivia, a integralidade do patrimnio, pois ela, em razo da parceria de vidas, antecede aos demais irmos na vocao hereditria. Ainda que inexista qualquer conotao de ordem sexual, a convivncia identifica comunho de esforos, cabendo aplicar, por analogia, as disposies que tratam do casamento e da unio estvel (DIAS, 2006, p. 44).
Pondera-se, ademais, que a aplicao da Smula 380, STF, aos casos de ncleos diferentes do matrimnio, no cabe diante dos avanos j obtidos pelo Direito de Famlia. Referida Smula exerceu seu papel histrico, abrindo portas aos direitos dos companheiros na unio estvel; entretanto, seria um descompasso muito grande evocar a existncia de uma sociedade civil quando, na verdade, as pessoas se uniram para uma comunho de vidas, de afeto e de esforos comuns na aquisio de um patrimnio que lhes oferecera dignidade material e dever ser dividido, portanto, entre elas, no entre pessoas estranhas a essa unio, como outros parentes, que, por vezes, em nada contriburam para tal.
1.4.5 Famlia homoafetiva
A famlia homoafetiva 4 consiste na unio de duas pessoas do mesmo sexo, que se vinculam por laos de afetividade para buscar a felicidade dentro de um contexto familiar,
4 O termo homoafetividade foi cunhado por Maria Berenice Dias na obra intitulada Unies homossexuais: o preconceito e a justia. 27 reunindo esforos para a aquisio de patrimnio, dividindo as despesas do lar, assim como as alegrias e as tristezas, como em qualquer famlia. Ocorre que essas unies esto, na atualidade, cercadas de muitos preconceitos, como, de resto, sempre estiveram as pessoas que fogem a qualquer padro imposto ou convencionado pela sociedade como aceitvel ou normal, no sendo raro o banimento da pessoa homossexual de sua famlia consangnea ou originria. No caso de morte do parceiro, no h como conceder a herana a esses familiares, em detrimento de quem dedicou sua vida inteira ao companheiro, ajudando na construo patrimonial e afetiva, sem cometer, no mnimo, uma violao aos mais bsicos valores ticos. O Direito no pode fomentar o enriquecimento ilcito desses familiares e virar as costas ao parceiro de uma vida inteira. Obnubilada pelo preconceito, a J ustia, em passado no muito remoto, nas raras vezes em que reconheceu efeitos legais s unies homoafetivas, conferiu-lhes apenas efeitos de natureza patrimonial, qualificando-as como sociedades de fato, circunscritas ao Direito das Obrigaes. A mudana iniciou-se pela J ustia gacha, ao definir, em 1999, a competncia das Varas de Famlia para apreciar as unies homoafetivas 5 , figurando como um divisor de guas na jurisprudncia brasileira. Tambm do Rio Grande do Sul a deciso que, em 2001, pela primeira vez, reconheceu a unio homossexual como entidade familiar, deferindo direito herana ao parceiro sobrevivente 6 , o que motivou decises semelhantes em todo o pas (DIAS, 2006, p. 181). No caso das relaes homoafetivas, o preconecito se d em torno da sexualidade do casal, considerada anmala ou imoral perante os conceitos sociais mais conservadores. No se pode esquecer que a sexualidade faz parte da prpria condio humana, consistindo em:
5 Ementa do acrdo: RELAES HOMOSSEXUAIS. COMPETNCIA PARA J ULGAMENTO DE SEPARAO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se tratando de situaes que envolvem relaes de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de famlia, semelhana das separaes ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido. (Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n 599 075 496, Oitava Cmara Cvel, Relator: Des. Breno Moreira Mussi, Data do julgamento: 17/6/1999, grifos nossos) 6 Ementa do acrdo: UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMNIO. MEAO. PARADIGMA. No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria. Nelas remanescem conseqncias semelhantes s que vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito, relevados sempre os princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimnio havido na constncia do relacionamento deve ser partilhado como na unio estvel, paradigma supletivo onde se debrua a melhor hermenutica. Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a diviso do acervo entre os parceiros. (Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70001388982, Stima Cmara Cvel, Relator: Des. J os Carlos Teixeira Giorgis, Data do julgamento: 14/3/2001, grifos nossos) 28
[...] direito humano fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua prpria natureza. [...] Ningum pode se realizar como ser humano se no tiver assegurado o respeito ao exerccio da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade livre orientao sexual (DIAS, 2006, p. 176).
Fachin (2003, p. 121) ensina que esse direito est assegurado na Constituio Federal ao esclarecer que "a base jurdica para a construo do direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo inerente e inegvel da pessoa humana" est situada "a partir do texto constitucional brasileiro que assegura a liberdade, a igualdade sem distino de qualquer natureza (art. 5 da Constituio Federal de 1988), a inviolabilidade da intimidade e a vida privada (art. 5, X). O autor clama pela edio de leis como um importante instrumento a auxiliar a soluo de casos controvertidos como o das unies homossexuais:
[...] o pronunciamento legislativo tem importncia na medida em que preenche um espao jurdico de definio de valores e vincula o prprio julgador. Com virtudes e defeitos, toda manifestao legislativa pode ser um veculo situado fora do reconhecimento de uma mudana de padres dentro e fora da famlia (FACHIN, 2003, p. 37).
No entanto, a argumentao da maioria dos julgadores a de que inexiste lei que reconhea a unio homoafetiva como entidade familiar, por isso, sob a justificativa de que no h uma regra explcita, direitos so negados e injustias so cometidas. premissa bsica da cincia jurdica que o juiz no pode excluir direitos alegando ausncia de lei, sendo que a prpria lei 7 reconhece a existncia de lacunas no sistema legal, devendo o juiz colmat-las (DIAS, 2006, p. 178). Diante desse cenrio desolador, noticia-se a edio da Lei n 11.340 (Lei Maria da Penha), que, pela primeira vez no ordenamento jurdico brasileiro, reconhece o conceito contemporneo de famlia, com fulcro no afeto. E vai mais alm: reconhece expressamente as unies homoafetivas no pargrafo nico do seu art. 5. Vale conferir:
Art. 5 o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
7 Art. 4, LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". Dispositivo ratificado pelo art. 126 do CPC, com semelhante redao.
29 II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual (grifos nossos)
Agora, resta aguardar as repercusses desse dispositivo, pugnando-se que irradie seus efeitos sobre todo o ordenamento jurdico brasileiro, oxigenando seus valores e sua aplicao aos casos concretos que batem s portas do J udicirio procura da soluo mais justa. Urge que as barreiras do preconceito sejam derrubadas e que o Direito no sirva de instrumento para a promoo de excluses e discriminaes, enfatizando a sua funo promocional em detrimento de sua funo coercitiva: a promoo da dignidade da pessoa humana no reconhecimento de unies homoafetivas significa a aplicao plena de sua funo social, mecanismo jurdico apto a equilibrar as relaes socias e a promover uma cultura de incluso, respeito s diferenas e paz na famlia, na sociedade e, por extenso, no mundo.
30 2. TRANSFORMAES JURDICAS NO DIREITO DE FAMLIA
2.1 Construo histrica do saber jurdico
As transformaes ocorridas no Direito ao longo dos sculos mudou o rumo de sua epistemologia e aplicao, sendo a mais relevente modificao nesse sentido a que se deu na passagem do sculo XIX ao sculo XX e deste ao XXI, direcionando paulatinamente o foco de sua preocupao cientfica do patrimnio pessoa humana. Ou seja, os valores liberais do sculo XIX (das grandes codificaes e do positivismo) foram dando lugar aos valores sociais e coletivos, surgidos com o advento da Revoluo Industrial, que mudou as formas de produo econmica. Mais tarde, com a Segunda Guerra Mundial, foi a vez do Direito preocupar-se com os direitos humanos, dado o contexto histrico instaurado a partir do holocausto nazi-fascista. Referem Gama e Guerra (2007, p. 124) que a perspectiva clssica de teoria e aplicao do Direito (nos moldes positivistas) foi perdendo fora a partir de um marco histrico muito importante para a humanidade e para o Direito, qual seja, "a Segunda Guerra Mundial, com a derrota do nazi-fascismo, cujas barbaridades foram encobertas pela legalidade de um direito neutro e objetivo". Aps a Segunda Guerra Mundial, com o surgimento da ONU (Organizao das Naes Unidas) e a conseqente criao de normas jurdicas internacionais a regerem os pases-membro, notadamente com a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), que se conferiu importncia significativa noo de dignidade da pessoa humana, como freio s arbitrariedades dos governantes, transpondo-a como a diretriz que deveria orientar toda a produo legislativa dentro de cada Estado e dotando o Direito e seus institutos de contedo tico preponderante, pleno de valores e finalidades a serem cumpridas. Assim, instaurou-se grande mudana de paradigmas no mbito da cincia jurdica, abalando as certezas at ento existentes quanto aos fundamentos do Direito, fincados fortemente que estavam na teoria kelseniana, a qual, alis, influencia o pensamento e a prtica dos juristas at os dias de hoje (cultura jurdica), instaurando verdadeira crise de paradigmas, um dos fatores responsveis por obstaculizar a efetivao de direitos no mbito da famlia, conforme se ver. A teoria formulada por Kelsen, que cumpriu importante papel na histria do Direito, porquanto organizou sistematicamente e conferiu-lhe ares de cientificidade, foi fortemente 31 influenciada pelo esprito cartesiano da poca, postulando a aproximao do Direito s cincias exatas, ou seja, primava por um ideal de objetividade da cincia segundo o qual um juzo somente seria vlido se pudesse ser obtido de forma objetiva, mediante a aplicao de um mtodo matemtico, seguro e infalvel. De modo que a teoria kelseniana retirou do Direito todo e qualquer contedo axiolgico, o que permitiu legitimar juridicamente a ocorrncia do holocausto nazi-fascista. Diante disso, "ascendeu, ento, o ps-positivismo, o qual, visando evitar as barbries permitidas por um direito acrtico, buscou a insero de valores ticos no Direito, reintroduzindo as idias de justia e legitimidade" (GAMA; GUERRA, 2007, p. 124). Mais recentemente, no transcorrer do final do sculo XX e adentrando o sculo XXI, a sociedade contempornea (a chamada ps-modernidade), sofreu profundas transformaes que impulsionaram o Direito a rever mais profundamente seus vetustos conceitos, forjados no sculo XIX e carregados dos valores das primeiras codificaes liberais (recorde-se que o Cdigo Civil de 1916, recentemente revogado, nasceu sob a inspirao de tais concepes), que no mais davam respostas adequadas aos problemas surgidos no seio da sociedade. Neste ponto, mister esclarecer o significado do termo ps-modernidade, tal qual se utiliza ao longo do presente trabalho, sem, contudo, aprofund-lo. A ps-modernidade sinnimo de sociedade contempornea, que pode ser definida pela crise dos valores oriundos dos postulados cartesianos da segurana e da certeza, fundantes do pensamento moderno ocidental, que hoje do mostras de sua fragilidade diante dos fenmenos atuais, caracterizados pela instabilidade e volatibilidade (BAUMAN, 2001). Em outras palavras, a ps-modernidade tambm pode ser definida como conseqncia do "desmoronamento de uma secular estrutura de dogmas", que afastou da sociedade e da pessoa "a segurana da fossilizao e da estagnao de conceitos e de normas", conforme explica, de forma original, Hironaka, ao tratar das tendncias do Direito Civil no sculo XXI:
E este homem do direito atual que rel o que efetivamente restou de perene, aps o desmoronamento de uma secular estrutura de dogmas, afastando de si a segurana da fossilizao e da estagnao de conceitos e de normas, para admitir a abertura de castelos ou de prises em prol da ateno s transformaes geradoras da crise, em prol da vivificao dos valores da vida e dos anseios do homem de hoje, este ser de incansvel movimento e de infinitos sonhos. Sua vivacidade, sua inteligncia mpar, sua aguda percepo dos fenmenos, sua supremacia na escala biolgica, tudo isso que o colocou em p, uma primeira vez, prossegue agigantando-se em seu esprito, no lhe conferindo paz, serenidade ou repouso, mas, antes, incitando-o eternamente a caminhar alm, a esmiuar segredos e a 32 constranger costumes ancestrais (HIRONAKA, 2001, itlico do original).
Nesse contexto, a famlia contempornea exsurge como um exemplo claro das transformaes socias ocorridas na ps-modernidade, em vista dos novos arranjos familiares, inimaginveis h algumas dcadas: relaes menos duradouras, famlias reconstitudas, famlias sem filhos, famlias monoparentais, homoafetivas, etc., conforme demonstram os atuais censos demogrficos (IBGE, 2003). A par das transformaes na composio da famlia brasileira, ocorreram tambm mudanas em seus valores ticos, revisados no final do sculo XX, os quais acabaram por determinar as feies principiolgicas da norma constitucional (e infraconstitucional, mais recentemente), elevando o afeto como valor jurdico da maior relevncia no mbito do Direito de Famlia. Assim, no Direito da ps-modernidade, cada vez mais desaparecem as fronteiras que separavam rigidamente Direito Pblico e Direito Privado, mundo jurdico e mundo dos fatos, com evidncia para a inter-relao, em detrimento da separao, entre Direito e sociedade, conforme ensina Silva Filho:
[...] tanto a norma e os conceitos jurdicos desenvolvidos quanto os fatos para os quais eles se voltam compartilham de uma mesma dimenso, a qual podemos chamar com J an Schapp de mundo da vida. Nesse diedro, considera-se ilusrio e inadequado realizar uma reflexo puramente conceitual e depois imp-la como uma leitura racional da realidade. Igualmente, no se pode menosprezar o fenmeno jurdico enquanto um autntico fato social que j se encontra na gnese das prprias relaes. (SILVA FILHO, 2003, p. 144).
Por conseqncia, essa inter-relao denota o quanto o mundo da tica e do Direito esto imbricados, tendo muitas normas jurdicas um contedo tico preponderante, especialmente no que tange s regras principiolgicas, como as que regem a famlia no ordenamento jurdico brasileiro, que constituem verdadeiros imperativos ticos espera de concretizao social. Nesse sentido, preleciona Nalini ao referir-se Carta Magna:
O pacto fundante abriga normatividade complexa. No mero conjunto de regras jurdicas. tambm o ncleo tico, histrico, econmico, poltico e social, condensado pelo constituinte, num preciso momento sensvel para a nacionalidade. [...] Mas alm disso, princpios ticos foram inscritos no prembulo liberdade, igualdade e justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social no ttulo I, destinado justamente aos princpios fundamentais. Dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria [...] (NALINI, 2004, p. 84). 33
Assim, com os movimentos histricos sucedidos, o Direito foi incorporando novos valores, abandonando o paradigma da individualidade liberal e abraando os valores da solidariedade, como conseqncia de um movimento histrico-social que se impunha. De modo que, pouco a pouco, a lei positiva passou a perder a sua supremacia diante dos princpios jurdicos, que foram ganhando importncia dentro do ordenamento, dada a sua maleabilidade lingstica, pois constituem mecanismos que permitem uma melhor adaptao do Direito s novas realidades sociais que clamam por uma regulao adequada e justa. E assim surge o fenmeno da constitucionalizao do Direito, no qual se inserem outros fenmenos como o da despatrimonializao, personalizao e funcionalizao do Direito, resultado dessas transformaes ocorridas na histria no sentido de valorizao dos princpios constitucionais, tendo como regente maior o princpio da dignidade da pessoa humana, em prejuzo da estrita aplicao da lei civilista. Os princpios jurdicos, pois, dotados de grande amplitude semntica, foram tornando-se o norte axiolgico de todo o ordenamento jurdico, eis que funcionam como comandos ticos permeados de valores socialmente relevantes, a partir dos quais o agente do Direito interpretar e aplicar toda e qualquer norma jurdica infraconstitucional. Ademais, a perspectiva principiolgica do Direito conferiu grande relevncia ao processo interpretativo como forma de interao entre o intrprete, o texto legal e o contexto social, deixando de ser a hermenutica, por conseguinte, um mero instrumento extrator de sentidos estticos e previamente fixados na norma jurdica. Nas palavras de Silva Filho, atualmente:
[...] tem-se uma produo legislativa mais rica em termos de referncias axiolgicas e uma Constituio que pretende amparar um Estado Democrtico de Direito. Tem-se igualmente um Poder J udicirio que parece, aos poucos, estar despertando de um sono dogmtico e ocupando um espao mais incisivo na cena pblica, acenando cada vez mais com a possibilidade de controle efetivo da atividade legal e administrativa (SILVA FILHO, 2006, p. xxiii).
Cabe, neste ponto, destacar o importante papel que vem cumprindo a jurisprudncia na construo do saber jurdico na rea do Direito de Famlia, a qual, na ltima dcada, tem operado como verdadeira mola propulsora das mais significativas mudanas na doutrina e na produo legislativa, ao incorporar a noo de funcionalizao da famlia - que privilegia a sua funo social em detrimento de seu papel institucional -, por meio da aplicao do 34 princpio da afetividade aos diferentes arranjos familiares que se apresentam ao J udicirio espera de justa soluo. Enfatizando a eficcia normativa dos princpios, Dias (2006, p. 49) refere que esta "vem associada ao processo de abertura do sistema jurdico. Eles [os princpios] funcionam como conexes axiolgicas e teleolgicas entre, de um lado, o ordenamento jurdico e o dado cultural e, de outro, a Constituio e a legislao infraconstitucional". Diante do caso concreto, o intrprete, sem despojar-se de seus valores enquanto ser humano, d sentido ao texto legal tendo em vista a realidade social em que o caso se insere, com suas nuances e peculiaridades. A interpretao tornou-se, assim, um processo de construo de sentidos a partir de valores considerados relevantes para a sociedade em dado momento histrico, a fim de aplicar o Direito de forma mais condizente com as transformaes ocorridas na sociedade contempornea. Nesse sentido que surge o Direito de Famlia como um dos ramos da cincia jurdica que mais impactos das mudanas sociais vem recebendo, considerando, de um lado, o grau das mudanas sociais ocorridas nos costumes e na moral vigente at meados do sculo XX e, de outro, a resistncia do Direito Civil em incorporar a nova realidade social e revisar o seus parmetros conceituais e doutrinrios. Sendo o Direito Civil o ramo mais tradicional do Direito, com razes fincadas na era romana, compreendida est tal resistncia. No entanto, impulsionado, principalmente, pelos estudos de hermenutica constitucional, que reivindicam Constituio Federal, essencialmente principiolgica, um lugar de destaque na aplicao e interpretao de todas as normas jurdicas, o Direito Civil foi cedendo e incorporando um novo paradigma, qual seja, o que os doutrinadores denominam de constitucionalizao do Direito Civil, que, conforme j aludido, envolve os fenmenos da funcionalizao, despatrimonializao e da personalizao. O entendimento dessa verdadeira mudana de paradigmas ocorrida com o ps- positivismo (plasmada na ps-modernidade) de essencial importncia para a adequada compreenso dos fenmenos jurdicos em nossos dias, sob pena dos agentes do Direito (advogados, juzes, legisladores, etc), ficando alheios a essas transformaes, no mais conseguirem dar respostas jurdicas condizentes nova realidade social contempornea, que clama pelos ditames da tica e da justia, muito alm da mera aplicao formal do Direito. Em decorrncia disso, impe-se aos agentes jurdicos uma nova forma de entender como funciona o Direito enquanto sistema estruturado por regras e princpios, estando estes ltimos no topo da hierarquia das normas no sentido de que sero eles que fornecero a diretriz axiolgica para a mais adequada interpretao e a conseqente aplicao do Direito ao 35 caso concreto, j que carregam valores generalizantes, consubstanciados em uma natureza semntica flexvel, cuja funo precpua a de orientar todas as regras, as quais no podem afront-los. O Direito de Famlia, inserido no curso da construo do Direito, levada a efeito ao longo dos sculos, deve ser compreendido luz dos princpios constitucionais, que se irradiam de forma imediata sobre os seus institutos por fora de prprio imperativo constitucional (art. 5, 1, CF), nunca devendo ser olvidado que, parafraseando Barros (2003), os direitos inerentes famlia so os mais humanos dos direitos humanos. nesse contexto, pois, que melhor se poder compreender o fenmeno da funcionalizao da famlia enquanto instituto jurdico, o que remete idia de construo do princpio da dignidade da pessoa humana no seio das relaes familiares, materializado no desenvolvimento de todas as potencialidades de cada pessoa integrante do ncleo familiar, que dever ser definido a partir dos laos de afeto (princpio da afetividade), cuja ausncia implicaria o descumprimento de sua funo social, porquanto ausente seu principal elemento definidor.
2.2 Constitucionalizao do Direito de Famlia
A Constituio Federal de 1988 instaurou um novo paradigma no ordenamento jurdico brasileiro no que tange interpretao de toda a legislao infraconstitucional, ou seja, imps-se, a partir dela, o que a doutrina convencionou chamar de constitucionalizao do Direito ou, de forma mais especfica, de interpretao conforme a Constituio. Isso significa que todos os institutos jurdicos devem ser interpretados luz da Constituio Federal, sendo que nenhuma norma com ela poder estar em desconformidade. Esclarece (Pereira 2004, p. xi) que, na sistemtica desse novo sistema de interpretao, destacam-se os princpios constitucionais e os direitos fundamentais, que se sobrepem aos interesses particulares, prevalecendo, assim, a constitucionalizao de todo o Direito e, em especial, do Direito de Famlia. Atenta o autor que, na mesma medida em que "os direitos fundamentais passaram a ser dotados do mesmo sentido nas relaes pblicas e privadas, os princpios constitucionais sobrepuseram-se posio anteriormente adotada pelos princpios gerais do direito". Nesse contexto, o princpio da interpretao conforme a Constituio reveste-se de importncia mpar, j que consiste em considerar o texto constitucional como o pice 36 normativo, a partir do qual as normas infraconstitucionais anteriores ou supervenientes Constituio devero com ela harmonizar-se, apenas devendo ser declarada a inconstitucionalidade dessa norma quando a incompatibilidade com a Constituio no puder ser vencida. Destaca-se, assim, a fora normativa da Constituio Federal como o marco inspirador e determinante da coerncia em todo o ordenamento jurdico brasileiro, com base na sua caracterstica principiolgica, dizer, no sistema constitucional brasileiro predominam os princpios, identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstrao, consagradores de valores, pelo que necessria a mediao concretizadora (interpretativa) (MORAES, 2007, p. 70). Afirma Lbo (2004, p. 181-182) que essa diretriz hermenutica harmoniza-se com os princpios da presuno de constitucionalidade das normas infraconstitucionais e da fora normativa da prpria Constituio, pois o principal a funo que desempenha na interpretao do contedo das leis, que h de ser delimitado e construdo pelos princpios e normas constitucionais, razo pela qual o alcance das normas contidas no Cdigo Civil sempre dever ser dado pela interpretao realizada a partir da Constituio, nunca ao contrrio. Aduz o autor:
No passado e, infelizmente, na atitude de muitos aplicadores do direito, a operao hermenutica encontrava-se invertida, pois a Constituio era tida apenas como uma moldura, cujo contedo era preenchido pelas leis e cdigos. No que concerne aos princpios, a regra do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de vedao de non liquet (quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito), favoreceu a inverso hermenutica, pois os princpios foram tidos como supletivos. Essa regra da LICC h de ser interpretada em conformidade com a Constituio, ou seja, apenas em relao aos princpios gerais que no sejam constitucionais, pois estes no so supletivos, mas conformadores da lei (LBO, 2004, p. 182, grifos nossos).
Em semelhante sentido, Silva Filho enfatiza que a cultura jurdica dominante ainda empecilho correta operacionalidade e efetividade das normas constitucionais, o que exige uma mudana radical nos fundamentos da Hermenutica:
[...] percebe-se nas ltimas dcadas um crescimento vertiginoso da teoria e da prtica constitucional, no qual a Constituio passa a ser assumida como verdadeiro conjunto ordenador do universo jurdico a exigir uma eficcia direta para suas normas e princpios, o que contrasta com a funo retrico- 37 decorativa qual ainda se v alijada pela cultura jurdica predominante. Esta nova exigncia, por sua vez, demanda uma mudana radical na matriz hermenutica que informa o pensamento e a atuao do jurista moderno, da porque o elevado nmero de estudos devotados interpretao constitucional, sendo este campo um dos principais incentivadores das investigaes hermenuticas no Direito (SILVA FILHO, 2006, p. xxiii).
Em que pesem os bices efetiva aplicao das normas constitucionais ao mbito privado, quanto ao Direito de Famlia, reivindica-se seja, necessariamente, analisado sob a tica da Constituio Federal, o que configura uma nova dimenso de tratamento dessa disciplina. Assim, todos os institutos de Direito privado devem ter como ponto de partida hermenutico a Constituio Federal de 1988, o que conduz inexoravelmente, nas palavras de Tartuce (2006), ao "caminho sem volta do Direito Civil Constitucional". Nesse diapaso, Lbo assevera que:
Significa dizer que suas normas [do Cdigo Civil] ho de ser interpretadas em conformidade com os princpios e regras que a Constituio estabeleceu para a famlia no ordenamento jurdico nacional, animados de valores inteiramente diferentes dos que predominavam na sociedade brasileira, na poca em que se deu a redao do captulo relativo ao ptrio poder do Cdigo de 1916, que, em grande medida, manteve-se no captulo destinado ao poder familiar para a famlia do sculo XXI. As palavras utilizadas pelo legislador de 1916, reaproveitadas pelo legislador do novo Cdigo, so apenas signos, cujos contedos devero ser hauridos dos princpios e regras estabelecidos pela Constituio (LBO, 2004, p. 182).
Alm de tudo o que foi dito, as modificaes instauradas pela Constituio de 1988 mostram-se inovadoras, antes de mais nada, no que tange ao alargamento do conceito de famlia, com base na nova realidade social que se imps, conferindo juridicidade s relaes afetivas instauradas fora do casamento, centro gravitador do Direito de Famlia at ento e, ainda hoje, em grande medida. Assim, afastou o texto constitucional a idia de famlia vinculada estritamente ao matrimnio, reconhecendo como famlia tambm a unio estvel entre um homem e uma mulher, pelo que "a famlia margem do casamento passou a merecer tutela constitucional porque apresenta condies de sentimento, estabilidade e responsabilidade necessrios ao desempenho das funes reconhecidamente familiares" (DIAS, 2006, p. 34). Dentro desse novo esprito, passaram tambm a ser concebidas como famlia as relaes monoparentais, ou seja, de apenas um dos pais com os seus filhos, o que denota a nova funo social designada famlia, para mais alm da mera funo procriativa, considerando a no exigncia da existncia de um casal para definir a entidade familiar. 38 Cabe refletir, neste momento, acerca da responsabilidade dos agentes jurdicos, aos quais incumbe a responsabilidade de aplicar as normas de Direito de Famlia dentro dessa tica instituda pela Constituio Federal, melhor dito, o desafio do jurista do atual milnio estar em conciliar esses novos parmetros, libertos de preconceitos e imbudos, to-somente, do esprito da cincia jurdica, cuja funo constatar os fenmenos ocorridos no mbito social, sem julg-los previamente, e buscar a soluo mais justa de acordo com um entendimento jurdico renovado, sem abrir mo do bom senso e da criatividade.
2.3 Crtica ao dogmatismo jurdico
Antes de mais nada, importa delimitar o sentido da expresso dogmtica jurdica, para os fins deste trabalho. Para tanto, tomamos as palavras de Amaral (2000, p. 109), que compreende que a dogmtica jurdica se circunscreve idia de que "o direito se apresenta como construo jurdica, lgica, racional e sistematizada, obediente ao princpio positivista de que o objeto da cincia do direito so apenas as normas positivadas (dogmas), independentemente da realidade social subjacente".
Para a adequada compreenso e aplicao do Direito s novas situaes de fato surgidas no mbito da famlia, a exemplo da funcionalizao do Direito de Famlia, mister que se faa uma reflexo crtica acerca da dogmtica e da cincia jurdica, concepes que muitas vezes se confundem, em razo de uma tradio histrica que brevemente tambm ser apontada. No novidade a meno a uma crise de paradigmas no Direito, constatada, dentre tantos outros aspectos, no descompasso entre os conceitos jurdicos e a realidade dos fatos, ou seja, os velhos conceitos, construdos pela dogmtica jurdica j no conseguem explicar os novos fenmenos que vo surgindo, da se explica a lenta incorporao, pelos agentes jurdicos, de novos conceitos e princpios da natureza do princpio da funo social da famlia, ainda mais se concebido como clusula geral, haja vista as dvidas que suscita a sua operacionalidade. O Direito um ramo do saber que se insere no mundo das cincias humanas, vez que tem por objeto o estudo da pessoa no sentido de sua organizao social mediante regras, normas e princpios, manifestados no grupo social por meio da linguagem escrita ou oral. O objeto de estudo do Direito, portanto, h de ser a pessoa em sua dimenso humana, fruto de 39 uma cultura e de uma histria, fonte de expresso de valores, mutveis no espao e no tempo, na medida em que mutvel tambm a prpria pessoa. Nada justifica, assim, a separao entre a cincia jurdica e os valores sociais que so a prpria fonte de origem do Direito. Diz Amaral (2000, p. 109) que " de recusar-se toda argumentao que se desenvolva em termos de pura lgica, ou limitada perspectiva da cincia do direito como pura dogmtica, separada da realidade que a justifica".
No entanto, a histria do Direito mostra que este ramo do saber s tomou ares de cientificidade a partir do sculo XIX, com as teorias racionalistas positivistas, influenciadas pelo pensamento do filsofo francs Ren Descartes, o qual influiu, de resto, em todos os ramos da cincia. Assim, o positivismo, na tentativa de tornar o Direito uma cincia, aproximou-o das cincias exatas, afastando dele a sua fonte primordial a realidade construda pelas pessoas -, para convert-lo em algo abstrato e observvel empiricamente, a exemplo dos objetos das cincias naturais. Assim, houve no Direito a separao radical entre as questes de fato e as questes de direito, fenmeno que tem repercusses at nossos dias, o que se verifica, por exemplo, na estrutura interna das peties encaminhadas ao Poder J udicirio. No geral, igualmente, a maioria dos conceitos e pressupostos jurdicos foram construdos historicamente sob a forte influncia positivista. Interessante observar que alguns fatores histricos auxiliam na compreenso desse fenmeno, conforme destaca Streck (2000, p. 53-56), ao analisar a atitude refratria dos juristas no que tange no recepo de novos paradigmas no modelo interpretativo vigente no Brasil. Destaca o autor os seguintes: a) o Cdigo Civil proveniente de uma sociedade pr- liberal e urbana [ainda que o Novo Cdigo Civil tenha incorporado mudanas significativas]; b) o Cdigo Penal produto de uma sociedade que h pouco ingressara no liberalismo, voltado para uma (nova) clientela fruto da mudana econmica ocorrida a partir da revoluo liberal de 1930; c) o Cdigo Comercial data do sculo XIX; d) o Cdigo de Processo Civil, na mesma linha dos demais cdigos, estabelece mecanismos que protegem explicitamente os direitos reais em detrimento dos direitos pessoais. Ao longo do sculo XX, especialmente em sua segunda metade, porm, acompanhando o movimento geral de questionamento epistemolgico do conhecimento e, de modo mais especfico, a crise de paradigmas no seio da cincia do Direito, as tradicionais teses, sobretudo na rea da hermenutica, vm sendo largamente superadas, em que pese tal superao no ter repercutido de modo efetivo no chamado senso comum terico dos juristas, termo com o qual Warat (1994, p. 13) nomeia, de forma original, o estado atual em que se 40 encontra a maioria dos juristas, ao resistirem s mudanas irreversveis impostas pela realidade dos fatos, apegando-se, em contrapartida, a conceitos e parmetros ultrapassados para a explicao e aplicao do Direito. Esclarece Warat que o senso comum terico dos juristas consiste em:
[...] um neologismo proposto para que se possa contar com um conceito operacional que sirva para mencionar a dimenso ideolgica das verdades jurdicas. [...] As significaes no deixam de ser um instrumento de poder. Aceitando-se que o Direito uma tcnica de controle social, no podemos deixar de reconhecer que seu poder s pode se manter estabelecendo-se certos hbitos de significao. Existe, portanto, um saber acumulado difusamente presente nas redes dos sistemas institucionais que condio necessria para o exerccio do controle jurdico da sociedade. [...] Enfim, podemos dizer que, de um modo geral, os juristas contam com um arsenal de pequenas condensaes de saber: fragmentos de teorias vagamente identificveis, cogulos de sentido surgidos do discurso dos outros, elos rpidos que formam uma minoria do direito a servio do poder. Produz-se uma linguagem eletrificada e invisvel o senso comum terico dos juristas no interior da linguagem do direito positivo que vaga indefinidamente servindo ao poder (WARAT, 1994, p. 13-15).
Em outras palavras, os institutos e o instrumental jurdico com que lidam os agentes tomados desse senso comum dogmtico no fornecem solues condizentes aos problemas concretos apresentados. Ao contrrio, a dogmtica jurdica fomenta o desenvolvimento de prticas com base em uma espcie de paralisia cientfica, que dificulta a realizao de uma reflexo crtica sobre as perguntas fundantes do Direito. Neste ponto, importante distinguir saber cientfico de saber dogmtico, a propsito da confuso existente no meio jurdico entre os dois conceitos. Nesse sentido, oferece-nos Warat (1979, p. 20) uma esclarecedora diferenciao, ao dizer que existem "dois tipos de teorias: as ideolgicas (senso comum terico) e as cientficas. As primeiras formam parte do real, as segundas reconstroem esse real social, ampliando-o com a compreenso de seus determinantes e condicionantes". Aduz o autor:
[...] diremos que ele [senso comum terico] representa um sistema de conhecimentos que organiza os dados da realidade pretendendo assegurar a reproduo dos valores e prticas predominantes. [...] Diversamente, as teorias cientficas situam os problemas ao nvel de um sistema de conceitos aptos a ministrar uma explicao da articulao em que os dados se relacionam. O trabalho cientfico determina uma mudana de problemtica em relao ao senso comum terico, produzindo a transformao deste saber ideolgico (WARAT, 1979, p. 20).
De toda sorte, no faltam decises judiciais e estudos que ultrapassam a cultura dogmtica. Consideram-se aqui as decises que procuram, entre outros objetivos, a 41 concretizao dos princpios e valores constitucionais, o resgate da funo tica do Direito, dando vazo proteo dignidade da pessoa humana, em detrimento de interpretaes rigidamente legalistas, que se apegam ao sentido literal da lei, prejudicando sua atualizao e enriquecimento diante dos mais diversos casos que se apresentam. Essa oxigenao do Direito conseqncia de uma mudana de paradigmas desenvolvida ao longo do sculo XX, notadamente a partir da Segunda Guerra Mundial, quando o Direito passou a voltar sua ateno para os direitos humanos, questionando acerca da legitimidade de teorias jurdicas que retiraram do Direito qualquer contedo valorativou ou tico, a exemplo da Teoria Pura do Direito, preconizada por Kelsen, a qual se tornou sinnimo de cincia jurdica e cujos pressupostos ainda repercutem fortemente na atualidade. Inobstante isso, a tradio dogmtica passou por uma profunda reformulao, com o surgimento de inmeras teorias que concebem o Direito de outra perspectiva, no puramente abstrata e distante da realidade e de seus aspectos axiolgicos, como a teoria kelseniana fez outrora; ao contrrio, tais teorias concebem o Direito como construo da pessoa in concreto, inserida em seu contexto real, temporalidade e historicidade. O foco sai da norma abstrata como objeto de estudo do Direito e recai sobre as condies a partir das quais opera a pessoa na sociedade. Somente renovando e reforando as bases tericas do Direito que se poder comear a mudar a prtica jurdica de seus agentes, dada a influncia exercida por uma idia de cincia fictcia, j que criada sobre um dogma, que correspondia a uma realidade histrica do sculo XIX e que no mais consegue dar respostas s inquitaes jurdicas da era ps- moderna.
42 3. PRINCPIOS QUE REGEM O DIREITO DE FAMLIA ATUAL
3.1 Princpios e regras: diferenciaes necessrias
Antes de mais nada, mister estabelecer algumas diferenas conceituais, fornecidas pela Teoria da Constituio, a fim de melhor situar os princpios constitucionais no que tange sua interpretao, aplicao e operacionalidade diante de todas as normas que compem o ordenamento jurdico. Segundo Canotilho (1999, p. 149), "consideram-se princpios jurdicos fundamentais os princpios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional", alm do que esses princpios "pertencem ordem jurdica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do direito positivo". Assim, quanto estrutura, as normas constitucionais se classificam em princpios e regras, com fundamento em cinco critrios, a saber (MORAES, 2007, p. 89-91): a) Quanto ao contedo, os princpios contm a previso de um valor fundamental da ordem jurdica, enquanto que as regras, a descrio de uma situao de fato e a prescrio de uma conduta entre sujeitos, estabelecendo uma obrigao, uma permisso ou uma proibio, de modo que os princpios possuem um maior grau de abstrao; b) Acerca da origem, a validade dos princpios advm de seu prprio contedo, enquanto que a das regras advm de outras regras, em razo da sua produo em conformidade com o ordenamento constitucional, de modo que os conflitos entre princpios so resolvidos na dimenso do peso, pelo critrio da ponderao, ao passo que o conflito entre regras se resolve na dimenso da validade, pelos critrios cronolgico, hierrquico ou da especialidade, de sorte que uma exclui a possibilidade de aplicao de outra incompatvel; c) Sobre os efeitos, a eficcia das regras delimitada pelo enunciado, enquanto que a dos princpios relativamente indeterminada na ordem jurdica, razo pela qual estes, ao contrrio daquelas, so dotados de efeitos indeterminados a partir do ncleo essencial, sendo mltiplos os meios para alcan-los; d) Quanto forma de aplicao, as regras incidem sobre o conceito dos fatos descritos nos seus antecedentes normativos, ao passo que os princpios no comportam a subsuno, de maneira que, para os princpios tornarem-se aplicveis hiptese, necessria a mediao concretizadora; 43 e) No tocante funo no ordenamento jurdico, os princpios so multifuncionais, ao contrrio das regras, que so unifuncionais, tendo em vista que aqueles destinam-se especialmente atividade de produo, interpretao e aplicao destas, cumprindo um papel de sistematizao no ordenamento jurdico. Destaca-se, pois, a funo dos princpios enquanto norteadores de toda a produo, interpretao e aplicao (incidncia) das regras, dado que inspiram o exerccio do poder constituinte e os poderes constitudos, orientam a interpretao, delimitando o sentido, alcance e contedo da Constituio, atuam supletivamente, preenchendo lacunas, bem como harmonizam os valores acolhidos pela Constituio (MORAES, 2007, p. 91-92). De outra parte, necessrio se faz, tambm, distinguir os princpios gerais de direito e os princpios constitucionais, objeto das consideraes deste item. Para a correta compreenso do lugar que ocupam os princpios constitucionais dentro do sistema jurdico, bem como da funo absolutamente essencial que desempenham dentro do mesmo, no se pode confundir princpios constitucionais e princpios gerais de direito, o que significaria relegar os princpios constitucionais a uma posio inferior lei juntamente com as demais fontes do Direito a analogia e os costumes, invocveis na omisso do legislador, conforme determina a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC). Segundo Dias (2006, p. 50), os princpios gerais de direito so preceitos extrados implicitamente da legislao pelo mtodo indutivo e cabem ser invocados quando se verificam lacunas na lei; a seu turno, a norma constitucional est no vrtice do sistema, de modo que os princpios pairam sobre toda a organizao jurdica, vez que dispem de primazia diante da lei, sendo a primeira regra a ser invocada em qualquer processo hermenutico. Aduz a autora que " equivocada a idia de que os princpios vm por ltimo no ato integrativo. Trata-se de verdadeira inverso hermenutica. Os princpios vm em primeiro lugar e so as portas de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito" (DIAS, 2006, p. 50). Passa-se a expor, a seguir, os princpios constitucionais mais relevantes que regem o Direito de Famlia atual, desde j devendo-se esclarecer que no se pretende esgotar o tema, dado que os autores divergem quanto ao nmero de princpios e o grau de importncia dos mesmos na aplicao ao Direito de Famlia funcionalizado.
44 3.2 Princpios constitucionais do Direito de Famlia atual
A doutrina e a jurisprudncia tm reconhecido inmeros princpios constitucionais implcitos, cabendo destacar que inexiste hierarquia entre os princpios constitucionais explcitos ou implcitos, esclarecimento que se torna de suma relevncia para os objetivos deste trabalho, vez que a funo social da famlia, bem como o princpio da afetividade, um dos fundamentos da funo social, como se ver seguidamente, no esto expressos no texto constitucional ou infraconstitucional e constituem, ao lado do princpio da dignidade da pessoa humana, e tendo este como norte principal, os pilares fundantes da releitura necessria que se deve instaurar no Direito de Famlia atual. Dessarte, esses dois princpios so exemplos de como se espera seja a interpretao constitucional em prol da constitucionalizao e funcionalizao do Direito de Famlia, ou seja, considerando que alguns dos princpios no esto escritos nos textos legais, impe-se conceb-los como a fundamentao tica, antes que jurdica, no esprito dos ordenamentos para possibilitar a vida em sociedade, de maneira que se afirma, vez mais, o lugar de destaque que devem receber os princpios para a compreenso dos novos fenmenos jurdicos que se tm apresentado no mbito da famlia. Cada autor concebe uma quantidade diferenciada de princpios, no sendo possvel encontrar sequer um rol mnimo em que haja consenso. Amaral (apud DIAS, 2006, p. 50-51) elenca onze princpios fundamentais que dizem respeito organizao e proteo da famlia, da criana, do adolescente e do idoso: a) reconhecimento da famlia como instituio bsica da sociedade e como objeto especial da proteo do Estado (art. 226, CF); b) existncia e permanncia do casamento, civil ou religioso, como base, embora sem exclusividade, da famlia; c) competncia da lei civil para regular os requisitos, celebrao e eficcia do casamento e sua dissoluo; d) igualdade jurdica dos cnjuges (art. 226, 5, CF); e) reconhecimento, para fins de proteo do Estado, da entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 3 e 4, CF); f) possibilidade de dissoluo do vnculo matrimonial pelo divrcio (art. 226, 6, CF); 45 g) direito de constituio e planejamento familiar, fundado no princpio da paternidade responsvel, competindo ao estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o seu exerccio (art. 226, 7, CF); h) igualdade jurdica dos filhos, proibidas quaisquer designaes discriminatrias (art. 227, 6, CF); i) proteo da infncia, com o reconhecimnento de direitos fundamentais criana e ao adolescente, e responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado por sua observncia (art. 227, CF); j) atribuio aos pais do dever de assistncia, criao e educao dos filhos (art. 229, CF); e k) proteo do idoso (art. 230, CF). V-se que os antigos princpios do Direito de Famlia foram abandonados, em vista da nova concepo plural e funcional de famlia - longe de um modelo nico -, ganhando esse ramo do Direito uma nova roupagem, interna e externa, o que si chamar-se de mudana de paradigma, conforme j referido anteriormente. Insta ressaltar que os princpios constitucionais representam o fio condutor da hermenutica jurdica, dirigindo o trabalho do intrprete em consonncia com os valores e interesses por eles acolhidos, do que decorre a necessiadde de revisitar os institutos que compem o Direito de Famlia, adequando suas estruturas e contedo legislao constitucional, funcionalizando-os para que se prestem afirmao dos valores mais significativos da ordem jurdica (DIAS, 2006, p. 51). Assim, cabe trazer alguns dos princpios norteadores do Direito de Famlia, sem a pretenso de esgotar o tema, conforme ressalva feita alhures.
3.2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana
Os fatos histricos que marcaram a humanidade no decorrer da Segunda Guerra Mundial influenciaram sobremaneira os rumos da cincia jurdica. No Brasil, a preocupao com os direitos humanos e com a justia social levou o constituinte de 1988 a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional (DIAS, 2006, p. 52), movimento denominado de personalizao do Direito privado, consistente "no reflexo da valorizao do tema da dignidade humana, to vilipendiada durante a Segunda Guerra Mundial" (SILVA FILHO, 2003, p. 175). 46 Assim, prev o art. 1, III, da Constituio Federal de 1988 que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, a qual consiste no princpio mximo do ordenamento jurdico brasileiro, o que significa que todas as normas que o conformam, a despeito de seus traos distintivos, devero estar em plena consonncia com a dignidade da pessoa humana. De modo que a finalidade de toda norma jurdica - e a se incluem as normas de Direito de Famlia, logicamente - h de centrar-se no princpio da dignidade da pessoa humana, nunca podendo contrari-lo, sob pena de inconstitucionalidade, assim como ocorre com os demais princpios constitucionais. No que tange ao contedo semntico da expresso dignidade da pessoa humana, os juristas costumam aludir dificuldade em defini-lo com preciso, a exemplo do que refletem as palavras de Dias, com destaque para a sua concepo no apriorstica; ao contrrio, construda pelos sentimentos e emoes envolvidos em sua definio, j que de valores humanos se trata (intimidade, amor, sentimentos, afeto). Diz a autora:
Sua essncia difcil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situaes que dificilmente se podem elencar de antemo. Talvez possa ser identificado como sendo o princpio de manifestao primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoes. impossvel uma compreenso exclusivamente intelectual e, como todos os outros princpios, tambm sentido e experimentado no plano dos afetos (DIAS, 2006, p. 52).
Prossegue a autora referindo que o princpio da dignidade humana consiste no mais universal de todos os princpios, dele derivando todos os demais: liberdade, igualdade, solidariedade. o princpio dos princpios, pode-se dizer, eis que norteia todos os atos pblicos e privados que se manifestam em sociedade (DIAS, 2006, p. 52). Para Sarlet 2003, (p. 108-109), o princpio da dignidade da pessoa humana consagrado na Constituio Federal em razo da prpria natureza humana. Ou seja, a importncia do princpio sustenta-se por si s, pelo simples motivo de que o mundo feito de pessoas, que se tornam automaticamente titulares de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados pelos seus semelhantes e pelo Estado. O autor salienta que a dignidade da pessoa humana inalienvel e irrenuncivel, posto que inerente a todos os seres humanos. Importante referir, ainda, que, alm de consistir em um limite aos atos estatais, o princpio da dignidade da pessoa humana representa, tambm, um norte tico para as aes positivas do Estado, no sentido de que este possui no s o dever de deixar de praticar atos que violem a dignidade humana, como tambm o dever de aplicar essa dignidade por meio de 47 aes concretas, em prol da garantia assistncia mnima de condies dignas de vida para cada pessoa. No mbito do Direito de Famlia, o princpio da dignidade da pessoa humana, verso axiolgica da natureza humana, significa, em ltima anlise, igual dignidade para todas as entidades familiares, sendo, portanto, "indigno dar tratamento diferenciado s vrias formas de filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia" (DIAS, 2006, p. 53). Ressalta-se, ademais, a importncia da eficcia imediata (dimenso de aplicabilidade) do princpio de proteo da dignidade da pessoa humana na rea das relaes de famlia atuais, entrando em cena para resolver vrias questes prticas e servindo como fundamento para todos os demais princpios que lhe do concretizao.
3.2.1.1 A pessoa como valor jurdico
Antes da mudana do paradigma da famlia, ocorrida com a constitucionalizao do Direito de Famlia, a proteo do Estado era direcionada para a famlia enquanto entidade abstrata. O importante era proteger "a famlia". Com o fenmeno da funcionalizao (com reflexos da personalizao e despatrimonializao), o foco de proteo estatal passa a ser a pessoa, concebida como um ser humano real, nunca de forma abstrata ou apriorstica. Assim, a noo de funo social traz tona as reais necessidades da pessoa concreta, considerada em duas dimenses que lhe so imanentes: sua condio individual e, por conseguinte, sua condio social. Nesse sentido, as palavras do mestre Reale:
O fundamento ltimo que o Direito tem em comum com a Moral e com todas as cincias normativas deve ser procurado na natureza humana, nas tendncias naturais do homem, no como entidade abstrata maneira dos jusnaturalistas, mas como ser racional destinado por natureza a viver em sociedade e a realizar os seus fins superiores. A idia de pessoa humana, a idia de que cada homem tem uma individualidade racional que como tal deve ser respeitada, eis o valor por excelncia, aquele que podemos chamar valor-fonte (REALE, 1998, p. 304;305, itlico do original).
O termo pessoa, a despeito de sua complexidade, ao integrar outro termo, qual seja, dignidade da pessoa humana, ganha contornos de maior complexidade ainda, podendo ser reduzida na medida em que se compreende que toda pessoa tem uma face voltada para si 48 prpria, para aquilo que a distingue das demais pessoas, e tem uma outra face voltada para a sociedade, para o que h de comum entre ela e as demais pessoas (REALE, 1998, p. 307). Quando o art. 227 da CF diz que dever da famlia assegurar criana, "com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria", significa que o Estado deve promover a dignidade de cada uma das pessoas que compe a famlia. Ao mesmo tempo, toda a sociedade e cada um dos integrantes da famlia devem agir em prol da promoo da dignidade humana, notadamente os pais ou responsveis com relao aos filhos menores. um direito oponvel tanto ao Estado quanto a qualquer membro da sociedade e da prpria famlia. Todos tm que respeitar aquelas pessoas e reconhecer nelas a mxima importncia dentro da sociedade, sem impingir-lhes qualquer forma de discriminao ou preconceito se, porventura, constiturem arranjos familiares fora dos moldes tradicionais.
3.2.2 Princpio da afetividade
Antes de qualquer direito fundamental referente famlia, est o direito que toda pessoa tem, desde que nasce at o dia de sua morte: o direito ao afeto, ao amor. o direito mais importante para o melhor desenvolvimento da sade fsica, psquica e emocional das pessoas, assim como ao desenvolvimento material e cultural da famlia. No sendo o afeto fruto da biologia, deriva da convivncia familiar, no do sangue, pelo que se conclui que a chamada posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva), por exemplo, nada mais do que o reconhecimento jurdico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade entre as pessoas que compem o ncleo familiar. Neste ponto, impe-se apresentar uma definio do termo afeto. Para Abbagnano, afeto deve ser entendido como:
[...] as emoes positivas que se referem a pessoas e que no tm o carter dominante e totalitrio. Enquanto as emoes podem referir-se tanto a pessoas quanto a coisas, fatos ou situaes, os afetos constituem a classe restrita de emoes que acompanham algumas relaes interpessoais (entre pais e filhos, entre amigos, entre parentes), limitando-se tonalidade indicada pelo adjetivo afetuoso, e que, por isso, exclui o carter exclusivista e dominante da paixo. Essa palavra designa o conjunto de atos ou atitudes como a bondade, a benevolncia, a inclinao, a devoo, a proteo, o apego, a gratido, a ternura, etc. que, no seu todo, podem ser caracterizados como a situao em que uma pessoa preocupa-se com ou cuida de outra pessoa ou em que esta responde, 49 positivamente, aos cuidados ou a preocupao de que foi objeto. O que comumente se chama de necessidade de afeto a necessidade de ser compreendido, assistido, ajudado nas dificuldades, seguido com olhar benvolo e confiante. Nesse, o afeto no seno uma das formas do amor (ABBAGNANO apud ANGELUCI, 2006, p. 96, aspas do original, grifos nossos).
Completa se mostra tal definio, vez que engloba todos os aspectos que as relaes afetivas envolvem, com destaque para o sentimento de responsabilidade para com a pessoa amada, ou seja, o afeto implica um dever de cuidado, entre pais e filhos, avs e netos, companheiros e companheiras, enfim, entre todas as pessoas unidas pelo affectio familiae, que o elemento definidor da famlia contempornea, corolrio do princpio da afetividade. A idia do afeto como um elemento integrador na formao das entidades familiares surgiu no Brasil no final do sculo XX, com o advento da Constituio Federal de 1988, evidenciando a tendncia contempornea de ver a famlia na perspectiva das pessoas, e no mais sob a tica da famlia patrimonializada, modelo adotado por legislaes pretritas como foco do Direito de Famlia. Lbo (2000) apresenta os fundamentos jurdico-constitucionais do princpio da afetividade, afirmando no ser mera "petio de princpio, nem fato exclusivamente sociolgico ou psicolgico". No que respeita aos filhos, a evoluo dos valores da civilizao ocidental levou progressiva superao dos fatores de discriminao entre eles, projetando- se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo social fundado essencialmente nos laos de afetividade. Assim, encontram-se na Constituio Federal quatro fundamentos essenciais do princpio da afetividade, conformadores dessa grande evoluo social da famlia, sobretudo durante as ltimas dcadas do sculo XX, conforme interessante construo jurdica de Lbo (apud DIAS, 2006, p. 60): a) a igualdade entre todos os filhos, independentemente de sua origem (art. 227, 6, CF); b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, 5 e 6, CF); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 4, CF); d) o direito convivncia familiar como prioridade absoluta da criana e do adolescente (art. 227, CF). 50 O princpio da afetividade, "assentado nesse trip normativo, especializa, no campo das relaes familiares, o macroprincpio da dignidade da pessoa humana [...], que preside todas as relaes jurdicas e submete o ordenamento jurdico nacional" (LBO, 2000). A famlia transforma-se na medida em que se acentuam as relaes de sentimentos entre seus membros: valorizam-se as funes afetivas da famlia. Assim, a famlia e o casamento adquiriram um novo perfil, voltados muito mais a realizar os interesses afetivos e existenciais de seus integrantes. Essa a concepo eudemonista da famlia (DIAS, 2006, p. 61), que tem como funo social realizar a felicidade das pessoas que integram a famlia (conforme se expor no prximo captulo), em detrimento de seu aspecto patrimonial. A comunho de afeto incompatvel com o modelo nico, matrimonializado da famlia, por isso, a afetividade entrou nas cogitaes dos juristas, buscando explicar as relaes familiares contemporneas (LBO, apud DIAS, 2006, p. 61). Barros (2003, p. 149) destaca a importncia do afeto para a condio humana, ou seja, o afeto que caracteriza a pessoa como ser verdadeiramente humano, gerando em cada um a solidariedade, "que a nica fora capaz de construir - dignamente - a humanidade em todo o agrupamento humano, a partir de sua grei inicial: a famlia". Aponta o autor que o afeto no somente um lao que envolve os integrantes de uma famlia, j que possui um vis externo, entre as famlias, pondo humanidade em cada famlia, compondo, em seu dizer, "a famlia humana universal, cujo lar a aldeia global, cuja base o globo terrestre, mas cuja origem sempre ser como sempre foi, a famlia" (BARROS, 2003, p. 149-150). Na esteira dessa evoluo, o Direito de Famlia instalou uma nova ordem jurdica para a famlia, atribuindo valor jurdico ao afeto (DIAS, 2006, p. 61); no entanto, essencial para a operacionalizao e efetividade dos direitos fundamentais da famlia, como o direito ao afeto, que haja uma "ruptura dos paradigmas at ento existentes para se poder proclamar, sob a gide jurdica, que o afeto representa elemento de relevo e deve ser considerado para fim do princpio da dignidade da pessoa" (ANGELUCI, 2006, p.131). Ademais, prossegue o autor analisando o descompasso do Direito com os valores oriundos do princpio da afetividade, no sentido de que no consegue a cincia jurdica acompanhar as transformaes sociais, apegada que est a uma cultura de supervalorizao do texto legal:
Neste passo, o direito no acompanhou as alteraes sociais, no se atribuiu, 51 no ordenamento, pelo menos expressamente, valor ao afeto, est a doutrina laborando intensamente para implantar esta nova viso independente e desvinculada do valor econmico apenas. Este trabalho rduo e est no incio, pois de um ponto de vista extremamente legalista, defender sua irrelevncia, prevalecendo o elemento biolgico, como ponto fundamental a sustentar a relao entre pai e filho, ainda comum nos litgios que batem s portas do judicirio brasileiro (ANGELUCI, 2006, p. 132).
Assim, reafirma-se a natureza essencialmente humana do Direito, que reivindica uma releitura e renovao de seus pressupostos tericos e, por conseguinte, de sua prtica cotidiana. Para tal, alguns esforos vm sendo empreendidos, a comear pelo interesse em estudos que integrem o valor dos sentimentos para o interior do Direito de Famlia, rea peculiar que exige um tratamento interdisciplinar, vez que diz com os mais ntimos valores do ser humano.
3.3 Outros princpios
Alm de todos os princpios apresentados neste captulo, mister fazer meno a alguns outros, responsveis por dar sustentao interpretao constitucional que permite chegar-se idia de aplicao dos princpios constitucionais a todos os institutos de Direito Civil, em especial os de Direito de Famlia (Direito Civil-constitucional). Assis e Freitas (2007, p. 47-56; 78-79) enumeram interessante rol de princpios constitucionais aplicveis ao Direito de Famlia atual, dentre os quais: a) princpio da supremacia da norma constitucional; b) princpio da rigidez constitucional; c) princpio da legalidade; d) princpio da boa-f objetiva.
3.3.1 Princpio da supremacia da norma constitucional
O princpio da supremacia da norma constitucional diz respeito concepo de que a Constituio se sobrepe a todas as demais normas do ordenamento jurdico. Assim, alm de orientar a atividade interpretativa dos agentes do Direito, orientam, de igual modo, os rgos jurisdicionais (Legislativo e J udicirio) na produo e aplicao do Direito. Guarda relao estreita com o prximo princpio (ASSIS; FREITAS, 2007, p. 48).
3.3.2 Princpio da rigidez constitucional
52 O princpio da rigidez cosntitucional indica que a Constituio s pode ser alterada por meio de processo especial, previsto no prprio texto constitucional, salvo as excees previstas no seu art. 60. Assim, a positivao do Direito institucionalizou a sua prpria mutabilidade, sendo suprema, mas, mutvel, portanto. A Constituio contm uma abertura que lhe garante a possibilidade de adaptao em funo das transformaes sociais (ASSIS; FREITAS, 2007, p. 49).
3.3.3 Princpio da legalidade
A seu turno, o princpio da legalidade constitui uma regra fundamental de argumentao de justia, j que permite controlar as incertezas na medida em que gera certa segurana para o cidado, especialmente em face dos atos da administrao pblica, sobretudo quando eivados de abuso de poder. Nesse sentido, as relaes no mbito da famlia no so totalmente livres, sofrem restries por fora de normas impositivas. Essas normas, entretanto, devem cumprir com a finalidade teleolgica que constitui a base de todo o ordenamento jurdico: garantir a dignidade da pessoa humana (ASSIS; FREITAS, 2007, p. 52).
3.3.4 Princpio da boa-f objetiva
Por fim, destaca-se a importncia do princpio da boa-f objetiva, verdadeiro norte tico a orientar todas as relaes jurdicas, inclusive as institucionais. Mencionam os autores a "redescoberta do princpio da boa-f", cuja grande conquista se deu no mbito dos contratos, tendo sido positivado no Cdigo Civil de 2002. Trata-se da boa-f no sentido objetivo, fonte autnoma de deveres a impor regras de comportamento reto, leal e probo s partes envolvidas na relao jurdica contratual ou institucional, servindo como limite autonomia da vontade das partes (ASSIS; FREITAS, 2007, p. 78-79).
53 4. TICA E FUNO SOCIAL DA FAMLIA
Sem pretender abordar o tema da tica de um ponto de vista abrangente, o que mereceria um estudo prprio para tal, o presente trabalho tem por objetivo extrair dos conceitos desenvolvidos pela tica algumas noes que guardem relao e contribuam na melhor explicao das questes suscitadas a partir da reflexo sobre a funo social da famlia. Assim, importa destacar algumas noes, tais como dever, moral, felicidade e virtude, temas universais desenvolvidos desde a Grcia Antiga, bero da filosofia ocidental, no qual os primeiros estudos tericos sobre a tica tiveram lugar, para, ento, chegar-se idia de famlia eudemonista, que o objetivo a ser atingido pela famlia ao atender e ter atendida a sua funo social. Diz-se que so universais esses temas porquanto as noes desenvolvidas pelos filsofos gregos permanecem vivas em nossos dias, constituindo a base terica das inmeras e mais variadas vertentes filosficas que, desde aquela poca, foram desenvolvendo-se nas diferentes culturas no que tange abordagem tica. Como se ver no prximo captulo, a prpria etimologia da palavra funo aponta para a idia de cumprimento de um dever, que, no caso especfico da famlia contempornea, resume-se a promover a felicidade de seus membros, a desenvolver o que Dias e Pereira (2001, p. xi) cunharam, de forma original, no termo LAR, ou seja, fazer da famlia um verdadeiro LAR, Lugar de Afeto e Respeito. Da parte do Estado, o dever do juiz consiste em aplicar o Direito de Famlia em conformidade a esses novos parmetros, concebendo a famlia de forma inclusiva, nunca promovendo a desigualdade, a excluso ou o preconceito. A seguir, estabelece-se a diferena entre os termos tica e moral, no intuito de indicar os prejuzos que a confuso entre ambos tem proporcionado na rea do Direito de Famlia, enfatizando-se o objeto da tica.
4.1 tica e moral: uma distino necessria
Primeiramente, vale registrar que a distino entre os dois termos tnue, tendo em vista, de um lado, a raiz etimolgica de ambas as palavras, que, com o passar do tempo, ganharam uma identidade semntica, e, de outro, o uso popular que delas se faz atualmente, 54 inclusive no meio cientfico. De outra parte, h autores que sequer fazem qualquer distino entre ambos os termos. Sem aprofundar essa questo, importa mencionar brevemente a origem dos termos e seu adequado significado, de acordo com os fins do presente trabalho. A palavra tica provm do grego ethos, que significava originalmente hbito, mas, ao longo do tempo, passou a referir-se ao carter, maneira de ser de uma pessoa, ao passo que a palavra moral provm do latim mos, moris, que originalmente significava costume ou hbito, mas que, com o tempo, tambm adquiriu o significado de carter ou maneira de ser. Assim, etimologicamente, tica e moral incorporaram um sentido quase idntico, fazendo referncia aos atos que a pessoa pratica como resultado de costumes e hbitos considerados bons (SOUTO MAYOR, 2006, p. 72).
No entanto, importante estabelecer a diferena entre as expresses, j que, no meio acadmico, utiliza-se tica para referir-se filosofia moral, ao passo que moral denota os distintos cdigos morais concretos e tem um sentido mais pessoal. A distino importante porque os termos suscitam dois nveis de reflexo diferentes. Assim, a moral o "conjunto de princpios, normas e valores que cada gerao transmite seguinte em confiana de que se trata de um bom legado de orientaes sobre o modo de comportar-se para levar uma vida boa e justa", ao passo que a tica refere-se "disciplina filosfica que constitui uma reflexo de segunda ordem sobre os problemas morais" (CORTINA; NAVARRO apud SOUTO MAYOR, 2006, p. 72). Por costume, as pessoas vo reproduzindo condutas que crem ser moralmente adequadas, boas, corretas. A seu turno, a tica oferece elementos racionais para questionar a validade dos valores morais vigentes e repetidos de gerao em gerao. A tica auxiliar a verificar se tais valores ainda correspondem ao modo de viver em um dado momento histrico e se esto amoldados aos fatos sociais vividos na atualidade. Nesse sentido, a tica concebida como disciplina terica, integrante da Filosofia, tendo como objeto de estudo a moral (qualificao entre o bem e o mal, a melhor forma de agir coletivamente, etc.). Assim, a tica analisa os costumes positiva ou negativamente, indicando quais aes so moralmente vlidas ou no, de modo que "corresponde a um discurso racional de base especulativa" que "tende a estabelecer princpios constantes e universalmente vlidos de valorizao e de conduo da vida. Define o bem moral como o ideal do melhor agir ou do melhor ser" (SROUR, 1998, p. 271). 55 Tomando as palavras de Marchionni (2004, p. 137, itlico e maisculas do original), "a tica a arte que torna bom aquilo que feito (operatum) e quem o faz (operantem). a arte do Bom. Cincia do Bom". Melhor esclarece o autor:
A tica torna bom aquilo que feito. Ela idia e prtica do Bom, princpios e aes. [...] A tica torna bom tambm o homem que faz aes boas. Assim, realizando aes boas, a pessoa realiza a si mesma como pessoa boa, cuja presena faz bem aos circunstantes [...] (MARCHIONNI, 2004, p. 137, itlico e maisculas do original).
Esse o sentido, pois, que importa destacar, a tica como rea do conhecimento filosfico apta a incentivar a reflexo racional acerca do que bom e justo em determinada situao concreta, contribuindo para despertar no ser humano a conscincia necessria para ponderar e interferir na prtica cotidiana das relaes humanas, de forma a, se necessrio, modificar situaes em descompasso com a tica, a qual h de nortear a ao tanto das pessoas que compem as famlias, quanto os integrantes dos Poderes J udicirio e Legislativo, igualmente destinatrios da norma constitucional da funo social da famlia. De outra parte, impe-se registrar que a confuso entre os conceitos de tica e moral j causaram muitos prejuzos ao bom desenvolvimento do Direto das Famlias ao longo da histria jurdica brasileira. Chama a ateno Dias (2006, p. 65-66) para os efeitos prejudicias de se tomar um termo pelo outro, sem a devida reflexo crtica, vez que, em nome da moral, j se cometeram muitas injustias e excluses. Alguns exemplos trazidos pela autora: Na legislao pretrita, a vedao do reconhecimento dos filhos "esprios" tinha por objetivo dificultar o descumprimento do dever de fidelidade e a prtica do crime de adultrio, mas acabava por punir o filho ao invs do pai, grande beneficiado pela transgresso legal, pois tinha sancionada e incentivada a infidelidade. Inobstante, os exemplos no se circunscrevem legislao passada. O Cdigo Civil de 2002 traz inmeras imperfeies tcnicas e morais. o caso da presuno de que uma pessoa a partir de 60 anos no mais tem plena capacidade, pois, se decidir casar-se, no poder escolher o regime de bens, sendo-lhe imposto o regime da separao obrigatria. Ademais, a lei no admite a diviso dos bens adquiridos durante a vida em comum, situao que, ao contrrio do que se imagina tenha sido objeto de proteo legal (o patrimnio), acaba por gerar o enriquecimento ilcito de um dos nubentes. 56 Outro exemplo ocorre nos casos de unies extramatrimoniais paralelas e unies homoafetivas, situaes em que o Direito rejeita qualquer efeito jurdico nos moldes do casamento, punindo quem vive fora dos padres morais convencionais. Nas palavras da autora,
[...] o simples fato de no estarem tais relacionamentos contemplados na lei no quer dizer que eles no existem. Alijar a insero dessas unies no direito das famlias e no direito das sucesses tentar punir quem se afasta da moral conservadora. Como sempre, a condenao de ordem patrimonial, dando margem ao enriquecimento injustificado de parentes em dertrimento de quem dividiu vidas e ajudou a amealhar patrimnio (DIAS, 2006, p. 66).
Os exemplos acima demonstram que, mesmo na vigncia da novel legislao civil, que se esperava fosse corrigir todos os equvocos tcnicos e se afinasse definitivamente com a ordem constitucional, so cometidas muitas injustias na aplicao do Direito. Percebe-se que tanto a excessiva rigidez como a total omisso legal ao regular fatos da vida social considerados pelo Direito "como contrrios moral, produzem um efeito perverso. Alm de no ser alcanado o desiderato pretendido, no impedem que as pessoas conduzam sua vida da forma que melhor lhes agrade" (DIAS, 2006, p. 66-67). A J ustia no se chama assim por acaso. Deve, como parece bvio, promover a justia, que um termo que possui forte contedo tico. Nunes, ao tratar da tica e o papel do juiz, refere que o que se espera:
[...] que ele se comporte dentro dos parmetros e regras estabelecidas pelo sistema jurdico num Estado de Direito. Claro que nesse sentido, sua atuao deve ser tcnica com um mximo de excelncia. Contudo, no se espera s isso: h o imperativo moral que determina que ele seja justo (alm, claro, do imperativo das prprias normas jurdicas nesse sentido, por exemplo o art. 5 da Lei de Introduo do Cdigo Civil) 8 (NUNES, 2004, p. 259).
Ressalta-se, vez mais, a importncia da tica na construo e aplicao das normas jurdicas, sendo que a finalidade da lei no pode ser a de engessar os fatos da vida, que vo se desenvolvendo em um ou outro sentido, a despeito de agradar ou no aos valores morais tidos como bons pelo Direito. Disso resulta a idia de que o juiz tem um papel social a cumprir, no podendo conhecer os fenmenos ocorridos na vida social "apenas atravs do processo, nem se manifestar atravs desse nico canal formal. (Ou no mximo, tambm, atravs da Cincia do
8 Art. 5, LICC: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem- comum".
57 Direito). [...] Com um maior entrosamento do juiz com a sociedade, a J ustia ser mais fcil!" (NUNES, 2004, p. 259).
4.2 Famlia eudemonista
No campo da tica, o vocbulo eudemonista empregado para denominar a pessoa partidria do eudemonismo, do grego eudaimonisms, eudamon (que tem boa sorte; feliz). O eudemonismo a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto , que so moralmente boas as condutas que levam felicidade (FERREIRA, 1989, p. 734). Segundo Aristteles (384 - 322 a.C.), a tica a cincia de praticar o bem, que consiste em uma meta a alcanar. Portanto, do bem depende a auto-realizao da pessoa, ou seja, sua felicidade, o bem supremo do homem, finalidade ltima de todas as aspiraes humanas (ARRUDA; WHITAKER; RAMOS, 2005, p. 26-27). Aristteles formulou sua tica na obra tica a Nicmaco, dedicada ao seu filho, que trata da felicidade e do sentido tico da vida. Eis a seguir algumas das idias desenvolvidas nessa obra (ARISTTELES apud ARRUDA; WHITAKER; RAMOS, 2005, p. 25-29;72). A noo de que toda atividade humana tem um fim indica que toda ao e escolha livre parecem tender a algum bem. Por isso, diz-se que o bem o objeto de todas as aspiraes humanas, sendo que o fim da pessoa a felicidade. Viver bem sinnimo de felicidade. E, para Aristteles, a felicidade uma atividade em conformidade com a virtude, que consiste na disposio que resulta dos melhores movimentos da alma, sendo tambm a fonte das melhores aes e paixes da alma. Considerando a diviso das trs classes, exteriores, da alma e do corpo, os da alma so os mais importantes e so os bens por excelncia. Contudo, a felicidade precisa dos bens exteriores, pois impossvel ou difcil fazer o bem quando faltam recursos. Se a felicidade precisa de certa prosperidade, fica difcil perceber se a felicidade algo que se pode adquirir pelo estudo ou pelo costume ou se vem por algum destino divino ou por sorte. A resposta dada a partir da definio de que a felicidade uma certa atividade da alma de acordo com a virtude. Com respeito aos demais bens, uns so necessrios, outros so, por natureza, auxiliares e teis como instrumentos. 58 E se a felicidade uma atividade da alma de acordo com a virtude perfeita, convm ocupar-se da virtude e assim estudar melhor o que se refere felicidade. Feitas essas consideraes a partir da tica aristotlica, cabe passar anlise do uso do termo eudemonista aplicado ao tema da famlia contempornea. Portanto, tomando da tica o termo eudemonista, ensinam vrios autores (v.g., DIAS, 2006; FACHIN, 2003) que a sociedade contempornea encontra-se na perspectiva da famlia eudemonista, qual seja, aquela que se justifica e se define exclusivamente pela busca da felicidade, da realizao pessoal plena dos seus componentes, que exatamente a famlia constitucionalizada, funcionalizada. Sob a perspectiva da famlia plural, fundada no afeto, na igualdade e na solidariedade, a concepo eudemonista da famlia se identifica perfeitamente com a definio contempornea de famlia, j que, sob a tica jurdica atual, "no mais o indivduo que existe para a famlia e para o casamento, mas a famlia e o casamento que existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspirao felicidade" (FACHIN, 2003, p. 31- 32). Na contemporaneidade, valorizam-se muito mais as funes afetivas da famlia, em razo do surgimento de novos modelos de famlia, mais igualitrios em suas relaes, mais flexveis, menos hierrquicos e muito mais dedicados realizao dos interesses afetivos e emocionais de seus membros do que preocupados em proteger, por si s, uma entidade abstrata como o casamento, que outrora constitua a nica forma de definir o que era ou no uma famlia do ponto de vista jurdico e social. Ao tratar do princpio da afetividade e da famlia eudemonista, Dias (2006, p. 61), trabalhando algumas idias de Lbo, afirma que "a comunho de afeto incompatvel com o modelo nico, matrimonializado da famlia. Por isso, a afetividade entrou nas cogitaes dos juristas, buscando explicar as relaes familiares contemporneas". A famlia formal cede lugar famlia informal, cujos deveres mtuos decorrem do afeto e no de um contrato ou de um negcio jurdico. Com isso, no se est querendo dizer que o casamento no possui o condo de ser uma verdadeira relao de afeto. A conotao de tal assertiva no sentido de demonstrar que, diante dos novos fatos socias e tendncias jurdicas, o matrimnio j no pode ser reconhecido como a nica forma legtima de constituio de uma famlia. Vale a pena citar mais estas palavras da autora, que apresenta clara definio dos contornos da famlia da contemporaneidade, eudemonista:
59 Cada vez mais se reconhece que no mbito das relaes afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. a afetividade, e no a vontade, o elemento constitutivo dos vnculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitria da solidariedade ensejam o reconhecimnento do afeto como nico modo eficaz de definio da famlia e de preservao da vida. Esse, dos novos vrtices sociais, o mais inovador. Surgiu um novo nome para essa nova tendncia de identificar a famlia pelo seu envolvimento afetivo: famlia eudemonista. (DIAS, 2006, p. 45, grifos nossos).
Nesse sentido que se reafirma que a famlia tem por funo ser o locus privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realizao plena do ser humano, idia difundida por Lbo (2002, p. 46), que, ao tratar do processo de constitucionalizao da famlia no Brasil afirma que "no a famlia per se que constitucionalmente protegida, mas o locus indispensvel de realizao e desenvolvimento da pessoa humana". Prossegue o autor:
O que as unifica [as diferentes formas de famlia] a funo de locus de afetividade e da tutela da realizao da personalidade das pessoas que as integram; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formao social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa (LBO, 2002, p. 55).
Por fim, conclui-se que, em 1988, constitucionalizou-se o modelo eudemonista de famlia, cuja funo promover a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles, eis que a famlia lugar de construir o amor, dividir as tristezas e decepes, de dar e receber apoio, de estender a mo e ser solidrio, de confiar e ter esperana, de respeitar e aceitar as diferenas, de no discriminar, enfim, de construir e realizar sonhos prprios e em conjunto.
4.3 Famlia e crise tica contempornea
No nova a meno a uma crise tica na sociedade atual, propalada pelos mais diversos setores da sociedade e envolvendo os mais diferentes interesses. Nos limites deste trabalho, faz-se referncia crise da era ps-moderna, dos valores oriundos dos postulados cartesianos e liberais da segurana e da certeza, fundantes do pensamento moderno ocidental, que do mostras de sua fragilidade diante dos fenmenos caracterizados pela instabilidade e volatibilidade (BAUMAN, 2001), no conseguindo mais explic-los. No aspecto tico, tambm se delineia esse estado de coisas. Ressalta Marchionni que: 60
A incerteza moderna sobre tica deve-se tambm, sobretudo em alguns pases do Terceiro Mundo, ao banimento dos sbios como articuladores dos temas ticos. At meados do sculo XX, a humanidade era dirigida por grandes sistemas religiosos e filosficos [...]. O Cristianismo, o Idealismo, o Positivismo, o J usnaturalismo e o Marxismo constituam imensas agncias de elaborao, discusso, transmisso e ensino dos valores humanos. [...] Disso resultava um conjunto de inspiraes e convices normativas bastante integrado, quase um cdigo comum aos povos e aos indivduos (MARCHIONNI, 2004, p. 139).
De outra parte, Kehl, com muita lucidez na anlise empreendida sobre a famlia contempornea em face da famlia patriarcal (nuclear), forjada nos moldes burgueses do sculo XIX, afirma que a crise tica contempornea no pode ser atribuda nica e exclusivamente s transformaes havidas na composio familiar, como si ocorrer atualmente. Diz a autora:
Os enunciadores desses discursos podem ser juristas, pedagogos, religiosos, psiclogos. A imprensa seu veculo privilegiado: a cada ano, muitas vezes por ano, jornais e revistas entrevistam "profissionais da rea" para enfatizar a relao entre a dissoluo da famlia tal como a conhecamos at a primeira metade do sculo XX e a delinqncia juvenil, a violncia, as drogadies, a desorientao dos jovens, etc. Como se acreditassem que a famlia o ncleo de transmisso de poder que pode e deve arcar, sozinha, com todo o edifcio da moralidade e da ordem nacionais. Como se a crise social que afeta todo o Pas no tivesse nenhuma relao com a degradao dos espaos pblicos que vem ocorrendo sistematicamente no Brasil, afetando particularmente as camadas mais pobres, h quase quarenta anos. E sobretudo como se ignorassem o que ns, psicanalistas, no podemos jamais esquecer: que a famlia nuclear "normal", monogmica, patriarcal e endogmica, que predominou entre o incio do sculo XIX a meados do XX no Ocidente [...] foi o grande laboratrio das neuroses, tal como a psicanlise, bem naquele perodo, veio a conhecer (KEHL, 2003, p. 164).
A crtica da autora induz a uma reflexo mais acurada acerca da importncia de se valorizar, proteger e aperfeioar cada vez mais as famlias na contemporaneidade, que sofrem os reflexos da complexidade social da era globalizada, notadamente dos meios de comunicao de massa, to presentes no dia-a-dia dos lares brasileiros e cujo papel "no rompimento do isolamento familiar e, conseqentemente, na dificuldade crescente dos pais de controlar o que vai ser transmitido a seus filhos", inegvel. Ou seja, os pais do sculo XXI no so mais os principais responsveis pela transmisso de valores a seus filhos (KEHL, 2005, p. 169). Os meios de comunicao de massa promoveram a "globalizao da famlia", difundindo fortemente valores como o consumismo. Hoje parece que mais importante ser 61 consumidor do que cidado, ou melhor, parece que o lugar do cidado foi substitudo pelo de consumidor. Esse fenmeno se explica pela passagem de uma sociedade eminentemente agrria, voltada para a produo (como era a sociedade brasileira at meados do sculo XX) para uma sociedade altamente industrializada, em que o consumo seu meio de sustentao e que, na era da ps-modernidade, parece ser uma espcie de elemento definidor da condio humana (idia subliminar de que "voc no se voc no tem"). Nesse sentido, as palavras de Kehl:
A dissoluo do espao pblico em vrios pases do Ocidente [...] e a passagem de uma tica da produo para uma tica do consumo, entre outros fatores, so os grandes responsveis pela desmoralizao da transmisso familiar dos valores, e no o contrrio (KEHL, 2003, p. 173).
Interessante observar as contradies da era ps-moderna, na qual se verifica, ao mesmo tempo, dois movimentos aparentemente opostos: de um lado, cresce a interao entre as pessoas (rede intermundial de comunicao) e, na mesma medida, acirra-se o individualismo, que coloca as pessoas cada vez menos em interaes reais entre si e com a sua comunidade, com o espao pblico. Esse estado de coisas interfere de forma decisiva nos contornos da famlia atual, seus valores e suas dificuldades. Igualmente, ao tratar da importncia de uma "exigncia tica" em nossos dias, Caso e Pozzoli aprofundam a reflexo filosfica sobre a condio humana, ressaltando o individualismo como fenmeno atual que dificulta a construo da felicidade:
Hoje, a exigncia tica fundamental consiste em recuperar a possibilidade de reconstruir relacionamentos de comunho entre pessoas e comunidades. Pretender resolver o problema da paz e da felicidade das pessoas querendo reduzir a sociedade pessoa, alm de ser um erro grave porque a felicidade humana no alcanvel fora da comunho com os outros, significa reduzir, irremediavelmente, a pessoa humana dimenso terrestre, fechando-a em relao sua dimenso transcendente, dimenso verdadeira que no pode ser satisfeita no plano material (CASO; POZZOLI, 2004, p. 109).
A pessoa individual s se define como ser verdadeiramente humano pelo contato com outros seres humanos, j que o ser humano um ser gregrio que necessita da convivncia com outros seres humanos para reconhecer-se como pessoa, necessita reconhecer-se no outro, no seu semelhante. E isso diz respeito sua dimenso transcendental, que a define como ser humano. Limitar a pessoa a um ser de consumo, sua dimenso material, priv-la de se desenvolver com dignidade. Prosseguem os autores: 62
O modelo consumista-individualista de convivncia favorece a difuso dos males morais sociais do nosso tempo [...] enquanto a consolidao da comunho humana em todos os nveis (familiar, social, econmico, poltico...) o mais potente antdoto contra o mal moral, porque a comunho entre as pessoas cria condies de crescer responsavelmente em relao a si mesmas e aos outros, de doar-se e realizar-se em um contexto comunitrio e de conseqncia favorvel atuao das agncias da solidariedade social (CASO; POZZOLI, 2004, p. 109).
Diante dessa realidade (globalizao, consumismo e individualismo), a famlia atual possui um encargo tico ainda maior, sendo que o Direito, cada vez mais, vem impondo a assuno desse encargo 9 : o de assumir a responsabilidade de exercitar a sua funo social no sentido mais profundo, de forma que o afeto definidor da entidade familiar deve ser entendido muito alm do simples sentimento de benquerena, ou seja, deve estar imbudo do sentido de responsabilidade. Trata-se de um afeto qualificado. Assim, o dever tico que se impe dos pais para com os filhos (entendidos aqui na perspectiva da famlia funcionalizada, por bvio) o de educar, termo que rene em sua conceituao a idia de afeto com responsabilidade. E um dos desafios da famlia contempornea parece residir neste ponto: diante da perspectiva igualitria e mais democrtica da famlia, instaurou-se uma crise de autoridade, optando muitos pais por simplesmente absterem-se de impor limites aos filhos, o que significa deixar de educar e amar, na verdadeira acepo que estas palavras devem ter. Tal situao explicvel pela grande represso sofrida pelos pais e avs das crianas e adolescentes de hoje, que, na tentativa de no reprimir, acabam por no dar limites, no educar. Com tal omisso, a famlia deixa de cumprir seu dever tico e, por extenso, a sua funo social, podendo chegar s raias do abandono moral. Nesse contexto, esclarecedoras as palavras de Kehl:
O abandono sofrido pelas crianas mimadas de hoje - qualquer que seja a composio familiar a que pertenam - o abandono moral. No porque a me, separada do pai, passa muitas horas por dia trabalhando; no porque um pai decidiu criar sozinho os filhos que a me rejeitou; ou porque um casal jovem s tenha tempo para conviver com a criana no fim de semana. O abandono, e a conseqente falta de educao das crianas, ocorre quando
9 Exemplo disso est no acrdo cuja ementa se transcreve a seguir: EMENTA INDENIZAO DANOS MORAIS RELAO PATERNO-FILIAL PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCPIO DA AFETIVIDADE . A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana (Tribunal de J ustia de Minas Gerais - Apelao Cvel N 408.550-5 - Julg. 01/04/2004)
63 o adulto responsvel no banca sua diferena diante delas (KEHL, 2003, p. 176, itlico do original)
Por fim, cabe dizer que a busca de um ideal de famlia, consubstanciada na idealizao e nostalgia do modelo de famlia "normal" ou "padro", muito comum nos dias atuais, compreensvel na medida em que a(s) nova(s) famlia(s), as pessoas que compem essas famlias, encontram-se em profundo desamparo diante de fenmenos de tamanha complexidade, como a globalizao e o individualismo, que so duas faces da mesma moeda. Nesse contexto, falta de parmetros (ticos, filosficos ou religiosos) que dem sustentao a esse vazio existencial do ser humano, a tendncia natural o apego a modelos passados, ultrapassados, idealizando-os. Hoje, o que importa a preservao do bem-estar e da dignidade da pessoa, que possui um valor em si mesma. A famlia enquanto ente abstrato a ser protegido pela sociedade e pelo Estado tem importncia secundria diante da felicidade e do bem-estar real das pessoas que a integram. A est a mudana fundamental, a suscitar a reflexo acerca das condies reais de concretizao desses direitos no mbito da famlia, dadas as mazelas sofridas pelos pases perifricos, como o Brasil. No entanto, importante ter-se em mente que a busca da famlia ideal causadora de inmeras frustraes, j que inatingvel, ao passo que a busca da igualdade social entre as famlias uma meta possvel de ser atingida, pois no se pode perder a esperana no poder pblico. O curso da histria das famlias segue rumo ao futuro, sendo o presente o lugar para a construo da felicidade da famlia sobre bases valorativas renovadas. E a sociedade, especialmente o Direito, no pode furtar-se a cumprir a sua funo nessa caminhada.
64 5. FUNO SOCIAL DA FAMLIA
5.1 Funcionalizao do Direito Civil
No Direito brasileiro atual, h um crescente desenvolvimento de estudos relacionados temtica da funo social no mbito dos institutos jurdicos em geral, inclusive no Direito Civil. Fenmenos como a constitucionalizao, personalizao, despatrimonializao e a criao de microssistemas legislativos apresentam significativa influncia da idia de funo social no mbito das situaes jurdicas existenciais e patrimoniais. Ensinam Gama e Andriotti (2007, p. 1) que se trata de realizar uma incurso no perodo histrico anterior em que a funo dos institutos - tais como a propriedade, o negcio jurdico contratual e testamentrio, a empresa, a famlia, entre outros - era to-somente individual, condizente com o individualismo e o liberalismo no sculo XIX. A presena estatal d ao Direito nova funo instrumental, na tentativa de equilibrar as relaes sociais e econmicas, levando denominada funcionalizao dos institutos jurdicos. Nesse sentido, Martins-Costa (2002, p. 148) oferece uma definio de funcionalizao, qual seja "a atribuio de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuio de um poder que se desdobra como dever, posto concedido para a satisfao de interesses no meramente prprios ou individuais, podendo atingir tambm a esfera dos interesses alheios". Igualmente, (Nalin 2001, p. 216-217) indica que a funcionalizao do Direito Civil, na perspectiva instituda pela Constituio Federal de 1988, importa em "oxigenar as bases fundamentais do Direito com elementos externos sua prpria cincia, revelando-se instrumentos de anlise do Direito em face de sua funo, com o objetivo de atender s respostas da sociedade, em favor de uma ordem jurdica e social mais justa". V-se, pois, que a funcionalizao tem por fim a releitura e a reconstruo dos principais institutos jurdicos contemporneos, incorporando para dentro do Direito valores sociais e ticos, com vistas a alcanar novo equilbrio entre os interesses meramente individuais e as necessidades coletivas e sociais. Esse equilbrio se impe em decorrncia da prpria natureza da vida em sociedade. Como j referido alhures, a pessoa humana um ser gregrio, que necessita da solidariedade como meio de conservar a prpria espcie. difcil conceber a idia de uma pessoa 65 totalmente isolada, que prescinda de qualquer colaborao de outrem. Dessa forma, "a relao entre a dimenso individual e comunitria da pessoa humana acaba por obrigar a relativizao do individualismo to marcante das codificaes oitocentistas" (GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 2). De forma precisa, ressaltam os autores que o querer individual passa a ser questionado e no se pode mais admitir os puros interesses sem qualquer considerao dos efeitos sociais que estes acarretam, razo pela qual imperioso ajustar os institutos jurdicos s exigncias do bem-comum. Nesse contexto, legitima-se a interferncia estatal, no intuito de harmonizar os fatos jurdicos aos valores privilegiados pela ordem jurdica brasileira (GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 2). Especificam os autores o sentido da expresso funo social, afirmando que:
[...] deve corresponder considerao da pessoa humana no somente uti singulus ou uti civis, mas tambm uti socius. Nesse contexto, a doutrina da funo social emerge como uma matriz filosfica apta a restringir o individualismo, presente nos principais institutos jurdicos, face os ditames do interesse coletivo, a fim de conceder igualdade material aos sujeitos de direito (GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 3, grifos nossos).
Quanto funo social da famlia, levanta-se a questo dos direitos humanos e fundamentais aplicados s relaes entre as pessoas que integram a famlia, que devero se desenvolver de modo a propiciar a dignidade mnima para a pessoa humana, tanto no mbito material quanto moral, emocional e afetivo. Importante frisar que a maioria dos estudos na rea da funo social tem-se dirigido rea da funo social da propriedade, o que historicamnte se comprova, dada a importncia que a sociedade e o Direito conferiram a esse instituto desde o incio da era crist, conforme se abordar brevemente no item 5.3 deste captulo. No entanto, hoje em dia, a chamada doutrina ou teoria da funo social influencia todas as reas do Direito, norteando a aplicao de todos os seus institutos, da a afirmao de que todo instituto jurdico possui uma finalidade social a cumprir. Neste ponto, vale esclarecer que:
A funo social essncia qualitativa e dinmica do direito de propriedade. Mas o fenmeno da funcionalizao no se resume ao direito de propriedade, projetando-se sobre todos os outros institutos do direito privado. A doutrina da funo social se irradia sobre a posse nos Direitos Reais, o contrato no Direito das Obrigaes, a empresa no Direito de Empresa e as entidades familiares no Direito de Famlia e Sucesses, e os 66 reflexos dessa irradiao vm sendo sentidos pelas alteraes promovidas na legislao infraconstitucional (GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 17, grifos nossos).
Do ponto de vista jurdico, no Brasil, somente se pode falar em funo social da famlia a partir do advento da Constituio Federal de 1988, primeira Constituio brasileira a elev-la categoria de garantia fundamental do cidado, no de forma expressa, mas por meio da hermenutica constitucional construda a partir dos princpios fundamentais da Repblica, especialmente o da dignidade da pessoa humana. Assim, quando presente a expresso funo social da famlia, de imediato deve vir mente a mudana de paradigmas instaurada nos institutos do Direito de Famlia no sentido desta no ser mais concebida sob uma viso individualista e patrimonial, mas sob a perspectiva da pessoa humana in concreto, buscando atender ao desenvolvimento de suas necessidades e potencialidades a partir das relaes de afeto instauradas em seu interior.
5.2 Natureza jurdica da funo social
A idia de funo social como instrumento procede da prpria etimologia do termo funo. Em latim, a palavra functio derivava do verbo fungor (functus sem, fungi), cujo significado remete a cumprir algo, desempenhar um dever ou tarefa, ou seja, cumprir uma finalidade, funcionalizar. No que tange natureza jurdica da funo social, alguns autores preferem denomin-la princpio, outras utilizam-se das expresses atributo, diretriz ou clusula-geral e outros autores, ainda, denominam-na de doutrina da funo social ou idia-princpio (GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 4). Cr-se que a distino feita entre clusula geral e princpio apresenta-se muito til na aplicao do Direito, j que, sob a perspectiva diferencial, aquela conceitua-se como uma tcnica legislativa que propicia a abertura do sistema fechado ao remeter o juiz a valores objetivos do meio social ou do prprio ordenamento jurdico, incorporando-os para dentro deste quando da aplicao do Direito ao caso concreto. "No se trata [...] de apelo discricionariedade: as clusulas gerais no contm delegao de discricionariedade, pois remetem para valoraes objetivamente vlidas na ambincia social" (MARTINS-COSTA, 2000, p. 299).
67 Inobstante o dito acima, para os fins deste trabalho, o termo funo social utilizado tanto no sentido de princpio, como no de clusula geral, tendo em vista, sobretudo, que muitos autores consideram inexistir qualquer distino entre ambas as categorias 10 . Alm disso, a despeito da natureza jurdica que se opte por atribuir funo social, classificando-a nesta ou naquela categoria, o que importa conseguir compreender o seu real contedo e operacionalidade, de modo que, "a tutela da propriedade, do contrato, da empresa e da famlia passa a se vincular indissoluvelmente noo de funo social na perspectiva da legitimao do ttulo dominial, contratual, empresarial e familiar, respectivamente" (GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 4). Importante destacar, ainda, que a funo social, seja classificada como for, opera como instrumento para que o jurista interprete e aplique o Direito segundo valores ticos e sociais, dada a funo social que o prprio Direito (representado pelo juiz, advogado, etc.) deve desempenhar, ao acompanhar as transformaes ocorridas no seio da sociedade, ainda mais quando se vislumbra que a funo social comando determinado pela Constituio Federal. A funo social da famlia constiuti, assim, via de mo dupla: volta-se para o prprio Estado, destinatrio da norma constitucional, bem como tambm o so os pais ou responsveis pelas crianas e filhos no mbito da famlia.
5.3 Escoro histrico da funo social
A mais antiga idia de funo social de que se tem notcia surgiu aplicada propriedade da terra. Ainda que sem ser concebida como doutrina ou teoria, como atualmente, a funo social teve seus primeiros traos esboados por concepes filosfico-religiosas, tais como o J usnaturalismo e o Cristianismo (TEIZEN J NIOR, 2004, p. 120). Na Idade Mdia, na doutrina crist de So Toms de Aquino, por exemplo, em sua Summa Teologica, h meno a que os bens disponveis na terra eram de propriedade de todos, somente podendo haver posse individual de forma temporria e sem nenhuma finalidade especulativa, vez que a propriedade era concebida como um bem de produo e no como um bem inserido no patrimnio de algum. A propriedade deveria ser usada como "uma preocupao com o bem-estar comum, de modo a conduzir o seu uso s melhores formas de justia social" (TEIZEN J NIOR, 2004, p. 120-121).
10 J udith Martins-Costa talvez seja a jurista brasileira que mais aprofundou o estudo acerca das clusulas gerais, em sua obra "A Boa-f no Direito Privado", na qual estabelece a distino entre princpio e clusula geral. No entanto, na mesma obra, refere a autora que h respeitvel doutrina entendendo no existir tal diferenciao, a exemplo do renomado jurista Ruy Rosado de Aguiar Jnior. 68 A partir dessa concepo tomista, surgiram vrias encclicas papais, como a Encclica Mater et Magistra (1961), do Papa J oo XXIII, na qual se preconiza que a propriedade um direito natural, que deve ser exercido conforme uma funo social, no s em benefcio do particular, e sim de toda a coletividade (VENOSA, 2005, p. 176). Sob a concepo jusnaturalista, baseada na eqidade e na justia supralegislativa, colocou-se de relevo a necessidade de utilizao da propriedade como instrumento da realizao da justia divina. Contudo, a concepo liberal-burguesa, inspirada da Revoluo Francesa, aniquilou todas essas concepes filosfico-crists. O Cdigo de Napoleo (1804), fruto e veculo dessa ideologia, representou a afirmao mxima da funo individual do direito de propriedade. Por outro lado, a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) considerou a propriedade um direito inviolvel e sagrado, mas j em um contexto histrico diferente, o do ps-guerra, sob a gide da perspectiva social que o Direito haveria de adquirir cada vez mais a partir de meados do sculo XX. O sistema terico da propriedade burguesa, todavia, severamente modificado pela supervenincia das duas Grandes Guerras Mundiais. A Constituio de Weimar representa um marco quanto ao incio do reconhecimento de uma ordem econmica e social que deveria ser bem diferente no tratamento das questes afetas propriedade, ao contrato e empresa (GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 7). De outra parte, a Constituio mexicana de 1917, no seu art. 27, estabeleceu que a propriedade das terras era originalmente da nao mexicana e que esta poderia transferir o domnio aos particulares, no reconhecendo tratar-se de um direito natural. Ademais, o texto contitucional mexicano no reconheceu como propriedade reas que no cumpriam o mnimo necessrio ao seu exerccio, casos em que se dava a interveno estatal para regular o aproveitamento dos recursos e elementos naturais suscetveis de explorao, bem como promover a justa e eqitativa distribuio de riqueza (GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 7). No Brasil, o legislador, primeiro episodicamente e, depois, de maneira sistemtica, atuou de forma a intervir na economia, para produzir as desigualdades sociais e econmicas e atender os interesses bsicos da populao excluda e marginalizada, impondo srias restries s liberdades contratuais e de utilizao da propriedade (GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 7-8). A viso histrica da funo social no Direito Civil denota a complexidade que circunda o tema; entretanto, propicia compreender melhor a funcionalizao social de institutos jurdicos antes tratados exclusivamente sob a tica individualista e liberal. 69
5.4 Funo social da famlia
Ao contrrio da funo social da empresa e do contrato, a funo social da famlia, segundo esclarecem Gama e Guerra (2007, p. 36), no deriva da funo social da propriedade, mas da incluso desse grupo como base para a formao da sociedade, como consta do art. 226, caput, da Constituio Federal. Sendo assim, os valores que fundamentam sua existncia, como a igualdade entre os filhos, carecem de proteo do Estado e guardam especial interesse pblico. Os autores apresentam como exemplo maior desse interesse o Recurso Extraordinrio n 248869/SP, julgado pelo STF, em que se reconhece o direito de o Ministrio Pblico propor ao de investigao de paternidade por tratar-se de direito indisponvel da criana em saber o nome de seu progenitor, como espectro de sua dignidade. Destacam trecho da ementa que ilustra o acima explicado (GAMA; GUERRA, 2007, p. 36-37):
A Constituio Federal adota a famlia como base da sociedade a ela conferindo proteo do Estado. Assegurar criana o direito dignidade, ao respeito e convivncia familiar pressupe reconhecer seu legtimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrncia lgica do direito filiao (CF, artigos 226, 3, 4, 5 e 7; 227, 6). [...] O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da famlia, razo pela qual o estado de filiao direito indisponvel, em funo do bem comum maior a proteger, deivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria (Estatuto da Criana e do Adolescente, artigo 27).
A funo social da famlia, derivando, portanto, dos princpios fundamentais da Repblica, acima de tudo o da dignidade da pessoa humana, " um parmtero que eleva alguns direitos elencados entre os arts. 226 a 230 categoria de fundamentais, principalmente quando envolvem direitos das crianas e dos adolescentes [...]" (GAMA; GUERRA, 2007, p. 37). Considerando que o Direito um fenmeno cultural, construdo, como tal, pelos valores e aspiraes vigentes em um determinado momento histrico e pela experincia de vida e ideologias daquele que o aplica, pode-se inferir que todo instituto jurdico criado tendo em vista o cumprimento de uma finalidade. Esclarecem os autores:
No diferente com o direito de famlia. Os institutos desse segmento do direito civil so criados e devem observar uma determinada finalidade, sob 70 pena de perderem a sua razo de ser. Assim, deve-se buscar, nos princpios constitucionais, o que almejou o constituinte para a famlia, de forma a bem entender sua normatizao (GAMA; GUERRA, 2007, p. 126).
Assim, a sede por excelncia desses valores sociais absorvidos do seio social, consubstanciados em princpios, a Constituio Federal, norma fundamental de organizao do Estado, estabelecida pelo povo e representativa de seus anseios. Alm da Constituio, por vezes, a funo social de um instituto tambm mencionada expressamente pelo legislador infraconstitucional, como a funo social do contrato (art. 421 do Cdigo Civil) e a funo social da empresa (art. 116, pargrafo nico, Lei n 6.404/1976; art. 47 da Lei n 11.101/2005). Os autores ressalvam que:
(...) a existncia da funo social de um instituto independe de sua meno expressa em texto, seja constitucional ou legal. Partindo do pressuposto que o Direito um produto cultural e fruto dos anseios de determinada sociedade, resulta, como bvio, que todo instituto jurdico criado e tem um determinado fim a cumprir (GAMA; GUERRA, 2007, p. 126, grifos nossos).
Nesse sentido, fundamental o reconhecimento de que a Constituio Federal estabeleceu como norte axiolgico de todo o ordenamento jurdico a dignidade da pessoa humana, conforme precisa anlise de Tepedino:
Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da marginalizao, e de reduo das desigualdades sociais, juntamente com a previso do 2 do art. 5, no sentido da no-excluso de quaisquer direitos e garantias mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios adotados pelo Texto Maior, configuram uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo pelo ordenamento (TEPEDINO, 2001, p. 48).
Conforme j tratado anteriormente, ao lado da dignidade da pessoa humana, h, ainda, outros princpios constitucionais relativos famlia e que indicam a sua finalidade, como a igualdade, a solidariedade, a paternidade responsvel, a pluralidade das entidades familiares, o dever de convivncia, a proteo integral da criana e do adolescente e a isonomia entre os filhos, por exemplo. Tendo em vista esses princpios, a famlia contempornea j no pode ser concebida como um fim em si mesma, como ocorria antes do advento da Constituio de 1988, que a concebia "como um instituto em prol da prpria famlia [...] porque o legislador entendia que 71 aquele modelo fechado [famlia patriarcal, nuclear] era o nico correto" (ALVES, Dez./J an. 2007, p. 136-137). Deve, isso sim, funcionar a modo de um instrumento, desempenhando a "funo de locus de afetividade e da tutela da realizao da personalidade das pessoas que as integram" (LBO, 2002, p. 55). a passagem da famlia-instituio para a famlia- instrumento. Recorde-se que inerente idia de dignidade da pessoa humana, conforme j explanado, o seu aspecto social, sob pena de cair-se em individualismo extremo. O ser humano, enquanto ser social, deve ser visto em seu aspecto individual, que merece proteo do Estado, mas tambm em seu aspecto social, sendo a famlia o primeiro e privilegiado ncleo de integrao com a sociedade, com o mundo exterior. Dessa forma, em atendimento aos parmetros tico-jurdicos insculpidos na Constituio Federal, impe-se um novo tratamento jurdico a todos os arranjos familiares surgidos no seio da sociedade, que constituem a famlia contempornea, plural, funcionalizada, "a qual deve ser protegida na medida em que atenda a sua funo social, ou seja, na medida em que seja capaz de proporcionar um lugar privilegiado para a boa vivncia e dignificao de seus membros" (GAMA; GUERRA, 2007, p. 128). Destaca-se, neste ponto, a importncia do estudo da funo social da famlia, reflexo de um movimento em pleno desenvolvimento na atualidade, tanto no sentido terico, jurisprudencial, como legislativo. A seguir, um exemplo de aplicao legislativa da funo social da famlia.
5.4.1 Reconhecimento da funo social da famlia em norma infraconstitucional (Lei Maria da Penha)
No dia 7 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei n 11.340, que:
Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos J uizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias.
72 A referida lei foi chamada de Lei Maria da Penha, em homenagem biofarmacutica Maria da Penha, vtima de um caso de violncia domstica que se tornou notrio 11 . Em razo da morosidade na resoluo do caso (19 anos e seis meses), o mesmo foi encaminhado Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA (Caso n 12.051/OEA), que, em resposta, publicou o Relatrio n 54, de 2001, no qual consta a recomendao Repblica Federativa do Brasil para a realizao de uma profunda reforma legislativa com o objetivo de fomentar um efetivo combate aos casos de violncia domstica praticada contra a mulher. Nesse contexto, foi editada a Lei Maria da Penha, que configura um instrumento legislativo que possibilita a implementao de medidas que colaborem com o combate violncia domstica contra as mulheres. No obstante, a despeito de crticas que se apresentam em face dessa Lei, sobretudo no que tange sua constitucionalidade e efetividade na rea penal, ela traz uma importante inovao, insculpida no seu art. 5, II, e pargrafo nico, que assim dispem:
Art. 5 o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual.
Com tal definio, a Lei Maria da Penha "acabou se tornando a primeira norma infraconstitucional a reconhecer categoricamente o conceito moderno de famlia" (ALVES, Dez./J an. 2007, p. 149). Observe-se que, pela primeira vez, na seara infraconstitucional, expressa-se a idia de que a famlia no constituda por imposio legal, como o foi nas importantes e anteriores codificaes, mas sim por vontade dos seus prprios membros. V-se, pois, que a Lei firma (agora expressamente) o entendimento de que a entidade familiar ultrapassa os limites da previso constitucional (casamento, unio estvel e famlia
11 Em 29 de maio de 1983, o marido de Maria da Penha tentou mat-la com disparos de arma de fogo enquanto ela dormia, sendo que procurou encobertar a sua ao alegando que houve uma tentativa de roubo em sua residncia. Aps ficar hospitalizada por duas semanas, Maria da Penha retornou ao lar com a seqela permanente da paraplegia nos seus membros inferiores. No obstante, seu marido voltou a atentar contra sua vida, tentando eletrocut-la durante o banho. Felizmente, Maria da Penha conseguiu sobreviver, mas seu marido ficou impune durante longos 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses, quando, finalmente, veio a ser condenado e preso.
73 monoparental) e, espera-se, na mesma medida, que abrande a celeuma em torno da aplicao extensiva ou taxativa do art. 226, CF. Pela Lei Maria da Penha, famlia todo e qualquer grupo de pessoas em que prevalea o elemento aglutinador do afeto (affectio familiae), conforme j vm considerando a doutrina e jurisprudncia mais atualizadas. "Por conta disso, o ordenamento jurdico dever sempre reconhecer como famlia todo e qualquer grupo no qual os seus membros enxergam uns aos outros como seu familiar" (ALVES, Dez./J an. 2007, p. 149). Nesse contexto, ressalta-se que, ainda que o caput do art. 5 da Lei mencione que o conceito de famlia nela tratado valha apenas para os seus prprios fins (art. 2), tal conceito deve ser estendido para todo o ordenamento jurdico ptrio, por uma questo de coerncia com a Constituio Federal e para garantir uma maior segurana jurdica. Ademais, destaca o autor a importncia da existncia de lei infraconstitucional reconhecendo expressamente a definio contempornea de famlia, verbis:
No obstante a Constituio Federal ter sido a verdadeira responsvel pela criao deste moderno conceito de famlia, no h que se olvidar acerca da imensa importncia da previso infraconstitucional dele, para fins de incremento da segurana jurdica na resoluo das lides forenses, principalmente nos termos propostos no pargrafo anterior, ainda mais quando se leva em conta o mau hbito que por muito tempo habitou o Direito Civil de se dar mais valor ao Cdigo Civil do que ao Texto Constitucional (ALVES, Dez./J an.2007, p. 150).
A esse "mau hbito" Lbo (2004, p. 182) denominou inverso hermenutica, considerando o movimento que entende que os princpios constitucionais no esto no topo da cadeia hermenutica, a inspirar todo o ordenamento jurdico. A outra inferncia que permite a interpretao da Lei se d no sentido de que o conceito legal tambm reconhece expressamente a unio homoafetiva como entidade familiar, ao dispor, no pargrafo nico do art. 5, que "as relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual". A correta interpretao, por fora do princpio da igualdade, deve dar-se de forma inclusiva, ou seja, englobando todas as formas de unies homoafetivas, sejam elas masculinas ou femininas. [...] "apesar do referido dispositivo tratar apenas do homossexualismo feminino, bvio que, com base no princpio constitucional da igualdade, tal regra tambm deve ser aplicada ao homossexualismo masculino" (ALVES, Dez./J an. 2007, p. 150). Nesse sentido, as palavras sempre lcidas de Dias:
74 Diante da expresso legal, imperioso reconhecer que as unies homoafetivas constituem uma unidade domstica, no importando o sexo dos parceiros. Quer as unies formadas por um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma pessoa com distinta identidade de gnero, todas configuram entidade familiar. Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, fato que ampliou o conceito de famlia, independentemente do sexo dos parceiros. Se tambm famlia a unio entre duas mulheres, igualmente famlia a unio entre dois homens. Basta invocar o princpio da igualdade. A partir da nova definio de entidade familiar, no mais cabe questionar a natureza dos vnculos formados por pessoas do mesmo sexo. Ningum pode continuar sustentando que, em face da omisso legislativa, no possvel emprestar- lhes efeitos jurdicos (DIAS, 2006, A violncia domstica...).
Assim, afasta-se por completo a incidncia da anacrnica Smula n 380 do STF 12 , to criticada pelos juristas, dado o seu descompasso com as novas realidades sociais, notadamente por considerar as unies homoafetivas como sociedades de fato, e no como entidades familiares. Agora a Lei Maria da Penha corrige esse desajuste e a apreciao dos casos que antes ocorreriam nas Varas Cveis, agoram passam, definitivamente, para o mbito das Varas de Famlia (ALVES, Dez./J an. 2007, 150). A Lei Maria da Penha foi muito criticada e considerada inconstitucional, sobretudo em seus aspectos envolvendo questes penais. Todavia, o presente trabalho no teve como escopo a anlise global da Lei, mas apenas as inovaes trazidas em boa hora para o Direito de Famlia: o reconhecimento expresso do conceito de famlia contempornea e, em especial, o reconhecimento da famlia homoafetiva. No mesmo movimento de funcionalizao do Direito, apresentam-se outros exemplos legislativos que pretendem corrigir distorses e anacronismos suscitados pelo Cdigo Civil e pela Constituio Federal.
5.4.2 Reformas legislativas em prol da funo social da famlia
Tramita no Congresso Nacional (assim como nas Casas Legislativas estaduais e municipais do Brasil todo) um nmero significativo de Projetos de Lei voltados proteo da famlia de uma forma geral, preocupados em favorecer o desenvolvimento pleno da famlia e de cada um de seus membros. Assim, os Projetos de Lei destinados proteo da criana, do idoso, da mulher e do portador de deficincia constituem, tambm, importantes instrumentos de defesa dos direitos
12 Diz a Smula 380, STF: "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum." 75 da famlia contempornea, o que deve ser de interesse de todos, haja vista que a famlia o ncleo fundamental no processo de construo de uma sociedade baseada em valores como a paz, segurana, solidariedade, democracia, justia, progresso social e respeito aos direitos humanos (ALMEIDA; LIMA, 2006, p. 34). 13 A crescente preocupao do legislador nesse sentido denota a importncia do tema da famlia, ainda mais considerando o atual momento de mudanas jurdicas - sobretudo com o advento do Cdigo Civil de 2002 - e as conseqentes discusses surgidas acerca dos descompassos entre alguns dispositivos civilistas e as normas constitucionais, o que, alis, j vem sendo corrigido pela jurisprudncia de forma pioneira e eficaz. Compondo esse cenrio de mudanas legislativas, muito recentemente, foram propostos cinco Projetos de Lei, por sugesto do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM) 14 , com o objetivo especfico de aprimorar a tcnica redacional de alguns artigos do Cdigo Civil e, precipuamente, alterar tantos outros no que se refere a institutos do Direito de Famlia e, por extenso, do Direito das Sucesses, a fim de ajust-los ao contedo das normas constitucionais, cuja interpretao vem sendo corroborada e defendida pela mais atualizada doutrina e jurisprudncia nesse mbito (ALVES, J un./J ul. 2007, p. 132). O IBDFAM composto por representantes de todas as carreiras jurdicas, alm de profissionais da rea de Medicina, Psicologia, Sociologia e tantas outras que atuam no mbito das relaes familiares. Ressalta-se aqui a importncia desse Instituto na luta pela renovao das bases tericas e aplicao prtica do Direito de Famlia, a partir da constatao de que a famlia h muito vem sofrendo transformaes de toda ordem, que precisam ser compreendidas de forma interdisciplinar e assimiladas pelo sistema jurdico brasileiro de forma cientificamente correta, sem preconceitos e pr-julgamentos. Em breves linhas, apresentam-se os cinco Projetos de Lei supramencionados, em trmite no Congresso Nacional 15 .
13 Em 2006, no mbito de um Grupo de Pesquisa sobre Famlia e tica coordenado pelo Prof. Lafayette Pozzoli, Orientador do presente trabalho, desenvolveu-se uma Cartilha para Promoo da Famlia, colocada disposio da comunidade acadmica e da regio. 14 Ao aceitar as orientaes do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), aprovadas no IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia (2003), o Deputado Federal Srgio Barradas Carneiro, em 20 de maro de 2007, apresentou ao Congresso Nacional cinco Projetos de Lei, de nmeros 504/2007, 505/2007, 506/2007, 507/2007 e 508/2007, que alteram vrios artigos do Cdigo Civil referentes a institutos do Direito de Famlia e Sucesses. Esses cinco Projetos de Lei constituem novas proposies de Projetos de Lei anteriores, de autoria do Deputado Federal Antnio Carlos Biscaia, que foram arquivados em 31 de janeiro de 2007, em razo de que este no foi reeleito para a legislatura iniciada em 2007, no podendo ele mesmo dar andamento aos seus Projetos. 15 O inteiro teor dos cinco Projetos de Lei aqui tratados, bem como o andamento dos mesmos podem ser consultados no site <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. 76 Os Projetos pretendem o seguinte: eliminar a influncia da culpa na separao judicial na concesso do direito a alimentos e possibilitar a renncia a esse mesmo direito quando proveniente do casamento ou da unio estvel (PL 504/200/); inserir a mediao familiar como recomendao na regulao dos efeitos da separao e do divrcio (PL 505/2007); disciplinar a posse do estado de filiao (parentalidade socioafetiva) e a inseminao artificial heterloga autorizada pelo marido (PL 506/2007); extirpar definitivamente do ordenamento jurdico nacional os efeitos da culpa na separao, eliminando a separao-sano e, indo alm, todas as demais modalidades de separao litigiosa, a separao-falncia e a separao-remdio (PL 507/2007); estabelecer a igualdade de direitos sucessrios entre o cnjuge e o companheiro de unio estvel (PL 508/2007). Alm desses Projetos, tambm por sugesto do IBDFAM, foi apresentada ao Congresso Nacional, em 10 de abril de 2007, a Proposta de Emenda Constituio (PEC) de n 33/2007 16 , que visa alterar o art. 226, 6, da Constituio Federal, no sentido de retirar do ordenamento jurdico brasileiro o instituto da separao judicial. Tal proposio condizente com os ditames da funcionalizao da famlia, porquanto o que justificava a existncia de dois processos judiciais para realizar a separao do casal (separao judicial e divrcio por converso) no mais se sustenta nos dias atuais, alm do que onera financeira e psicologicamente o casal. Ou seja, a separao judicial (outrora denominada de desquite) relacionava-se com o embate travado entre divorcistas e antidivorcistas, por ocasio da promulgao da Lei 6.515/1977 (Lei do Divrcio), consistindo, at hoje, em tentativa de desestmulo ao divrcio, em nome da manuteno da famlia (leia-se, famlia matrimonializada) (ALVES, J un./J ul. 2007, p. 148 e 149). Todas essas tentativas de reforma legislativa so louvveis e se coadunam com a noo de funo social da famlia, qual ainda se mostram resistentes alguns setores do Direito. Diante de tal resistncia - que, conforme j referido alhures, pode ser justificada quer pelo chamado senso comum terico dos juristas (WARAT, 1994, p. 13), quer pela crise de paradigmas instaurada no seio da cincia jurdica (STRECK, 2000, p. 53-56), quer por um processo de inverso hermenutica (LBO, 2004, p. 182) -, impe-se a existncia de leis infraconstitucionais atualizadas, coerentes com o novo modelo de famlia funcionalizada, sob
16 Assim como os cinco Projetos de Lei apresentados, a PEC em questo foi reeditada no lugar da PEC apresentada pelo Deputado Federal Antnio Carlos Biscaia, arquivada em 31 de janeiro de 2007, j que este no foi reeleito para a legislatura iniciada em 2007. Seu inteiro teor e andamento tambm podem ser consultados no site <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>.
77 pena do Direito promover a injustia social e o descompasso tico entre os valores vigentes e os valores contidos na lei civil. Em outras palavras, essas mudanas legislativas colaboraro no processo de construo e aplicao do Direito de Famlia segundo parmetros ticos e jurdicos mais coerentes com o modelo plural de famlia, vigente na contemporaneidade. Assim se justifica a importncia de trazer a este trabalho a anlise, ainda que breve, dessas propostas de reformas legislativas, que simbolizam o movimento do fenmeno da funcionalizao da famlia no sentido mais profundo, j que propem realizar mudanas to necessrias e urgentes no Cdigo Civil e, at mesmo, na Constituio Federal, retirando de seus textos normas desatualizadas, contrrias ao modelo de famlia plural, ao mesmo tempo que pretendem harmoniz-las com os imperativos constitucionais e ticos que conferiram novos matizes famlia e que, por conseguinte, devero reger todas as relaes no mbito do Direito de Famlia.
78 CONSIDERAES FINAIS
A anlise da trajetria percorrida pela famlia, desde as mais priscas eras at nossos dias, aponta as inmeras e radicais transformaes sofridas por esse ncleo de pessoas que, ao longo da histria, exerceu as mais diferentes funes sociais, determinadas pelos valores vigentes em cada poca. No entanto, foi a partir da segunda metade do sculo XX e adentrando o sculo XXI que a sociedade e, por conseqncia, a famlia sofreu as mais expressivas mudanas, com uma velocidade nunca antes presenciada pela humanidade, dado o avano cientfico-tecnolgico ocorrido em todas as reas do conhecimento, que promoveram verdadeira revoluo nos costumes e valores sociais, alm de pr em xeque a prpria concepo de cincia at ento dominada pelos postulados cartesianos. Hoje se vive a era ps-moderna, caracterizada pela crise de valores e princpios que pautem as relaes humanas, interpessoais, sociais e familiares. uma era que carece de um parmetro tico que sirva de apoio para o ser humano desenvolver suas idias e aes de forma coerente com as necessidades coletivas, no somente individuais. H um vcuo no espao pblico, as aes esto voltadas para o consumo e para o individualismo, que parecem ser os grandes valores da ps-modernidade, era das incertezas, instabilidades e volatibilidades. Nada definitivo, nada perdura, tudo descartvel, tudo se esvai. Parece que j no servem os valores filosficos, ideolgicos e religiosos que vigoravam nos sculos anteriores, dos quais provinham as explicaes s dvidas filosficas e existenciais do ser humano, servindo-lhe de norte para suas condutas e desenvolvimento interior, por mais dspares que pudessem ser, tal como ocorria com o Catolicismo, Marxismo ou Positivismo, s para citar alguns exemplos. De outro lado, parece que tambm j no servem os postulados cartesianos da certeza absoluta e do total conhecimento humano sobre todas as coisas do mundo, que j d mostras de sua fragilidade, por no conseguir mais explicar e dar solues plausveis aos fenmenos ps-modernos. Nesse cenrio que se insere a famlia contempornea, fenmeno pautado por valores como a pluralidade, a igualdade entre filhos, entre cnjuges e companheiros, uma maior democratizao das relaes, menos baseadas no poder e hierarquia e mais no afeto, sendo este o motivo principal que, hoje, faz as pessoas se unirem em busca da felicidade, independentemente da existncia de norma a chancelar legalmente essa unio. Claro que esses 79 novos arranjos familiares, baseados que esto em sentimentos, apresentam maior precariedade e instabilidade que os "slidos" e duradouros casamentos de outrora; no entanto, apresentam maiores chances de felicidade das pessoas conviventes, finalidade esta que nunca foi elemento definidor da famlia matrimonializada ou patriarcal. Assim, a elevao do reconhecimento de uma situao ftica, baseada em relaes de afeto em busca da felicidade, categoria de direito fundamental, constitucionalmente consagrado, constitui talvez a maior inovao ocorrida no Direito de Famlia nos ltimos tempos, a desafiar a teoria e a prxis jurdicas, que, por fora desses novos valores, vm se transformando e ajustando, em processo lento, mas constante. Destaque-se, a contrario sensu, o verdadeiro papel de mola propulsora que est desempenhando a jurisprudncia de alguns Tribunais de J ustia no sentido de assegurarem efeitos jurdicos anlogos da famlia matrimonializada a unies consideradas fora do padro convencional, como a homoafetiva, por exemplo. Nesse sentido, o princpio da funo social da famlia, fruto de um movimento de mudana do paradigma liberal-individualista para o paradigma social-personalista, que considera a pessoa humana o centro epistemolgico da cincia jurdica, configura importante mecanismo a permitir a incorporao de valores ticos e sociais para o interior do ordenamento quando da interpretao e aplicao do Direito. Constata-se, porm, que a maioria dos estudos na rea da funo social tem-se desenvolvido na rea da funo social da propriedade, da qual derivam a funo social do contrato e da empresa, todas positivadas no Cdigo Civil, o que se justifica pela importncia jurdica conferida propriedade ao longo dos sculos. Diferentemente, a funo social da famlia no advm da funo social da propriedade, mas foi pela influncia desta que se cogitou, pela primeira vez, que a famlia tambm tem uma finalidade social a cumprir, interpretao oferecida a partir da proteo e especial interesse pblico conferidos constitucionalmente famlia (art. 226, caput, CF) em combinao com o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF). Deriva, pois, dos princpios fundamentais da Repblica, acima de tudo o da dignidade da pessoa humana. Por conseguinte, essa construo hermenutica tem a fora de alar alguns direitos ligados famlia, principalmente quando envolvem direitos das crianas, adolescentes, idosos e portadores de deficincia, categoria de direitos fundamentais, de forma que o Estado o principal destinatrio da funo social da famlia, embora no seja o nico: todos os membros da sociedade, em especial, pais ou responsveis por filhos menores, devem zelar pela 80 promoo da dignidade das pessoas que formam a famlia, ao respeitarem e reconhecerem esse grupo como um verdadeiro LAR, Lugar de Afeto e Respeito. Neste ponto, vale referir que a Hermenutica, cerne da abordagem civil- constitucional do Direito de Famlia, tambm deve incorporar reformulaes em seus conceitos, deixando de ser concebida como mera ferramenta extratora de sentidos prontos e passando a atuar dinamicamente no processo de interpretao. Deve buscar as condies de produo dos sentidos segundo o contexto social em que se inserem tanto o intrprete quanto o texto a ser interpretado, priorizando, diante de cada caso concreto, os princpios como norte axiolgico, em especial o da dignidade da pessoa humana. V-se, pois, que a existncia da funo social da famlia no est a depender de seu reconhecimento expresso em lei, quer constitucional, quer infraconstitucional, j que todo instituto jurdico possui uma finalidade social. No entanto, diante das resistncias oferecidas pela cultura jurdica de endeusamento da lei positivada, em muito boa hora surgiu o reconhecimento expresso do conceito contemporneo de famlia em lei infraconstitucional (art. 5, II c/c pargrafo nico, Lei Maria da Penha), a reforar a interpretao extensiva do art. 226, 3 e 4, CF. Por fora desse conceito legal, inova referida Lei, ao reconhecer expressamente a unio homoafetiva (entre mulheres e, pelo princpio constitucional da igualdade, tambm entre homens) como entidade familiar, deitando por terra a Smula n 380 do STF, que promove discriminao desse ncleo familiar ao consider-lo sociedade de fato, com encaminhamento dos litgios advindos dessa relao para as Varas Cveis, como se o vnculo afetivo existente entre tais pessoas constitusse sociedade civil, excluindo-os, portanto, da apreciao das Varas de Famlia e Sucesses. Essa nova Lei, assim como as tentativas de reforma legislativa analisadas no presente trabalho (Projetos de Lei e Proposta de Emenda Constitucional) so louvveis e se coadunam com a noo de funo social da famlia, em colaborao com o processo de construo e aplicao do Direito de Famlia segundo parmetros ticos e jurdicos mais coerentes com o modelo plural de famlia, pelo que simbolizam a vivacidade do movimento do fenmeno de funcionalizao da famlia, quando propugnam a retirada do ordenamento jurdico de normas em desarmonia com as exigncias ticas da contemporaneidade. mister observar, neste passo, que no se est a defender que o Direito, por si s, constitui meio apto soluo dos problemas sociais e familiares; todavia, no pode ser um meio de agrav-los ao promover a injustia e a discriminao. Da a importncia da 81 interdisciplinariedade na anlise dos casos de Direito de Famlia, bebendo o Direito de outras fontes do saber e despojando-se de sua pretenso de neutralidade e objetividade. O Direito cincia essencialmente humana e, como tal, no se pode distanciar da tica, que d suporte ao desenvolvimento de sua funo promocional, em prol da realizao da justia. Ao estimular o cumprimento dos deveres ticos pelos destinatrios das normas jurdicas (Estado, famlia e sociedade em geral), o Direito fomenta a promoo da proteo eficaz dos direitos fundamentais e colabora para a construo de uma cultura de paz no interior das famlias, com nfase para as conseqncias positivas decorrentes do cumprimento das normas jurdicas, em detrimento das punies advindas de seu descumprimento. Mitiga- se, assim, a funo estritamente repressiva ou coercitiva do Direito, que nem sempre servir aos fins de justia pretendidos. Sendo o foco da cincia jurdica atual a pessoa huamana, concretamente considerada sob sua perspectiva social real, no se pode abstrair da noo de digindade da pessoa humana as profundas desigualdades sociais, a misria, a violncia, enfim, todas as mazelas que acometem os chamados pases perifricos, onde muitssimas crianas sequer conseguem exercer seu direito mais fundamental: o direito a ter uma famlia. Essa realidade aponta para o questionamento dos prprios conceitos de pessoa e de dignidade, que devem ser concebidos luz da realidade da famlia brasileira, sob pena de serem reduzidos a mero discurso retrico, crtica essa que poder ser melhor desenvolvida e aprofundada em futuros trabalhos sobre o tema da funo social da famlia, na trilha do caminho aberto pelos poucos trabalhos existentes na rea, aos quais se soma o presente estudo. A famlia enquanto ente abstrato a ser protegido pela sociedade e pelo Estado tem importncia secundria diante da felicidade e do bem-estar real das pessoas que a integram. uma meta a ser construda com a colaborao de todos, inclusive do Direito, que no se pode furtar sua funo social: a promoo de justia. Isso se quis enfatizar. As mudanas so lentas. E a noo de funo social da famlia muito recente no direito brasileiro, mas, se bem compreendida e efetivamente aplicada, constitui um instrumento jurdico importante na construo de uma cultura de paz, a partir do mais importante ncleo de pessoas existente na sociedade: a famlia, eudemonista, plena de dignidade e felicidade.
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