REVISTA DA ESMESC, v. 15, n.

21, 2008
O CDIGO CIVIL DA ALEMANHA (BGB) E A LEI FUNDAMENTAL | 75
O Cdigo Civil da Alemanha
(BGB) e a Lei Fundamental
1
Jrg Neuner
2
Resumo: A presente contribuio tem por objetivo analisar
a relao entre o Cdigo Civil da Alemanha (BGB) e a Lei
Fundamental, a qual estabelece tanto princpios materiais
como uma ordem de competncias que assegura espaos
concorrentes de liberdade aos sujeitos jusprivatistas. As
tenses da decorrentes so analisadas criticamente e tra-
balhadas do ponto de vista dogmtico, sobretudo no que
diz respeito s doutrinas da eccia dos direitos humanos
e fundamentais no direito privado e dos deveres de prote-
o estatais, bem como relativamente posio do Tribunal
Constitucional Federal no controle dos atos legislativos e
judiciais.
Palavras-chave: Constituio. Direito privado. Hierarquia
normativa. Jurisdio constitucional.
Abstract: Te following essay aims to address the
relationship between the German Civil Code (BGB) and
the German Constitution, the latter laying down on the one
hand material principles and on the other hand establishing
an order of competences, which guarantees competing areas
1 Este artigo foi originalmente publicado na coletnea organizada por Ingo Wolfgang Sarlet, Constitui-
o, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003 e apresentado
na Palestra proferida no dia 26 de setembro de 2008, por ocasio da Jornada ESMESC, 20 anos da
Constituio: direitos fundamentais/cidadania seus limites.
2 Doutor e Livre-Docente em Direito. Professor Titular de Direito Privado, Filosofia do Direito e Direito
do Trabalho na Universidade de Augsburg, Alemanha.
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of freedom for private law actors. Te thereof following
tensions are critically analysed and further developed from
the point of view of legal theory regarding particularly the
German Doctrine of the Eect of Fundamental Rights
between Private Parties (Drittwirkung), the Doctrine of
the States Duties of Protection (Schutzpichten) and the
German Constitutional Courts role with respect to the
control of legislative und judicial acts.
Keywords: Constitution. Private law. Hierarchy of norms.
Constitutional jurisdiction.
I. INTRODUO
Em 1950 Gustav Bhmer armou: O Direito pblico passa, o
Direito Privado permanece.
3
A partir dessa perspectiva uma palestra
sobre o tema O BGB sob a LF parece ser relativamente infecun-
da, importando essencialmente mostrar que a Constituio assegura
os valores tradicionais, alegadamente apolticos do Direito Priva-
do.
4
O mesmo autor, todavia, escreveu tambm a seguinte frase em
1941: Desde que a viso de mundo do nacional-socialismo passou
a orientar o sentimento popular, o teor dos bons costumes tambm
determinado por ela.
5
Entrementes deveria fazer parte do conheci-
mento consolidado que o Direito Privado no passado no foi a rocha
inamovvel em meio tempestade deagrada pelos diversos regimes,
mas esteve exposto em todos os lugares a implementaes ideol-
gicas, tendo sido codeterminado por projetos polticos.
6
Por isso a
3 Grundlagen der Brgerlichen Rechtsordnung. 1 Livro. 1950, p. IX.
4 V. a respeito dessa idia da tradio maiores detalhes: Raiser. Grundgesetz und Privatrechtsordnung,
in: Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1966, Vol. II, 1967, B 5 ss. (B 5 ss.), com abrangente
documentao comprobatria.
5 ZAKDR 1941, 73 s. (73); v. contudo, em perspectiva crtica e argumentando em termos constitucio-
nais, id. in: Winters/Wolff. Beamten-Handbuch I, 1932, p. 494, de acordo com o que uma colocao
dos judeus em situao de desvantagem faria retroceder a roda da histria em mais de um sculo e
naturalmente tambm ofenderia o princpio de igualdade do Art. 109 bem como a garantia da proprie-
dade do Art. 153 I da Constituio de Weimar [Reichsverfassung].
6 Cf. especialmente Rthers. Die unbegrenzte Auslegung. 5 ed. 1997, pp. 1 ss.; v. outrossim tam-
bm Limbach. FG Zivilrechtslehrer 1934/35, 1999, pp. 383 ss. (383 ss.); Schmoeckel. NJW 1996,
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relao entre o BGB e a LF extremamente complexa e constitui
atualmente um forum central de desenvolvimento e reformulao
de controvrsias sobre os fundamentos da cincia jurdica.
7
A com-
plexidade j inicia no plano hermenutico, na medida em que a LF
emprega diversos conceitos tradicionais de Direito Privado, ao passo
que inversamente tambm algumas normas mais recentes do Direito
Privado s podem ser compreendidas diante do pano de fundo da
Constituio. Alm disso, caracterstico que a LF, por um lado, es-
tabelece critrios de aferio no tocante a contedos, mas constitui,
por outro lado e simultaneamente, tambm uma ordem de compe-
tncias que assegura espaos concorrentes de liberdade aos atores do
Direito Privado, a saber, aos sujeitos jusprivatistas individuais, bem
como ao legislador jusprivatista. A tudo isso se sobrepe ainda, no
plano do Judicirio, a questo sobre at que ponto o Tribunal Cons-
titucional Federal ou os Tribunais especializados esto vocacionados
para serem guardies do Direito Privado e do Direito Constitucio-
nal. Nas reexes subseqentes esse problema dever ser analisado
em passos distintos.
II. A RELAO HIERRQUICA
O ponto de partida a constatao de que a LF antecede, na
condio de lex fundamentalis
8
, o Direito Privado como direito
ordinrio.
1. A hierarquia das normas
A idia de uma tal estrutura do ordenamento jurdico em vrios
degraus, encimada pela Constituio, baseia-se na suposio de um
1697 ss. (1699).
7 Assim foi tambm retoricamente apenas uma questo de tempo at que e.g. fosse mobilizada uma
comparao com a Escola do Direito Livre; v. Diederichsen. AcP 198 (1998), pp. 171 ss. (199).
8 V. a respeito desse conceito, a partir de uma perspectiva histrica, informaes detalhadas em
Mohnhaupt. Die Lehre von der Lex Fundamentalis und die Hausgesetzgebung europischer Dynastien,
in: Kunisch, Der dynastische Frstenstaat. 1982, pp. 3 ss., com documentao comprobatria
adicional.
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carter vinculante ao menos presumido das leis estatais. certo que
em termos de teoria das fontes do direito podemos imaginar tambm
modelos jusnaturalistas de ordenamento ou modelos derivados da
histria, mas o seu primado no produziria apenas perdas macias de
segurana jurdica, mas seria, sobretudo, tambm incompatvel com
os princpios fundamentais, genericamente consensuais, do Estado
denido pela soberania popular e diviso dos poderes. Se, por con-
seguinte, partirmos de um primado prima facie de normas estatais,
a posio da Constituio como lex superior resulta, j em termos de
imanncia sistmica, dos artigos. 1, inciso III, 20 inciso III, e 100,
inciso I, todos da LF, bem como de toda a pretenso de validade da
LF.
9
Alm disso, tambm novamente uma conseqncia do prin-
cpio da diviso dos poderes, bem como dos direitos fundamentais e
dos direitos humanos, que decises do pouvoir constituant enquanto
atos de autovinculao fundamental-democrtica erigem barreiras
maioria parlamentar simples.
10
2. A concorrncia das normas
Contra o modelo de uma supremacia da Constituio costu-
mam ser apresentadas sobretudo duas objees de ordem metdico-
construtiva.
a) A tese da disparidade
O ncleo dessa anttese pode ser formulado nos seguintes ter-
mos: os direitos fundamentais e o Direito Civil no possuem ne-
nhum objeto comum de regulamentao, encontrando-se, portan-
to, justapostos sem nenhuma relao; da a inexistncia liminar de
problemas de concorrncia.
11
De acordo com essa anttese, o Di-
9 Cf. Wahl. Der Staat 20 (1981), pp. 485 ss. (485 ss.); Felix. Einheit der Rechtsordnung. 1998, pp. 177
ss.; K. Hesse. Grundzge des Verfassungsrechts. 20 ed. 1995, cota 198 ss.; Badura, Staatsrecht. 2
ed. 1996, cota D 49 ss., com documentao comprobatria adicional.
10 Cf. Starck. Verfassung und Gesetz. in: id. Rangordnung der Gesetze, 1995, pp. 29 ss. (29 ss.).
11 Cf. Isensee, in: FS Grofeld. 1999, pp. 485 ss. (492).
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reito Privado representa um sistema autrquico e assegura os valo-
res decisivamente importantes j a partir de si mesmo. Do ponto
de vista da crtica da ideologia essa perspectiva suscita, no entanto,
imediatamente a pergunta de como os valores fundamentais podem
ser derivados isoladamente do Direito Privado, pois o conceito de
Direito Privado arma, em delimitao ao de Direito Pblico, to-
somente que nenhum titular de soberania na sua qualidade de titular
do poder pblico participa de uma relao jurdica.
12
Tal descrio
formal no equivale a duvidar da autonomia da qual, em princpio,
goza o Direito Privado, mas o Direito Pblico e o Direito Privado
assentam num pedestal comum de princpios jurdicos fundamen-
tais, aos quais pertence, nomeadamente, o mandamento do respeito
recproco.
13
Esse fundamento genrico necessrio devido simples
razo de o Direito Privado ser denido apenas negativamente pela
ausncia de titulares de soberania, no podendo, por conseguinte,
nem denir a priori a partir de si mesmo quem detm o status de
sujeito jusprivatista. S assim se pode, e.g., explicar que em perodos
obscurantistas do Direito Privado tenha sido discutida a possibilida-
de de restringir a capacidade jurdica em conformidade com BGB
1 aos companheiros de etnia [Volksgenossen]
14
.
15
Acresce que o valor central da autonomia privada somente se
desenvolve efetivamente por meio da legislao estatal na forma de
normas de competncia. Mesmo se consideramos a autonomia pri-
vada como possibilidade de formatacao (Gestaltung) que precede o
direito positivo, ela carece do reconhecimento em princpio e de um
12 Cf. F. Bydlinski, in: AcP 194 (1994), pp. 319 ss. (333 ss.); Maurer. Allgemeines Verwaltungsrecht.
13 ed. 2000, 3 cotas 12 ss., 18, com documentao comprobatria adicional.
13 V. para maiores detalhes, tambm no atinente ao ancoramento desse imperativo na histria das
idias, Larenz. Richtiges Recht. 1979, pp. 45 ss., com documentao comprobatria adicional.
14 Termo usado pelos nazistas para distinguir os arianos dos no-arianos. [Nota do Tradutor]
15 Cf. e.g. Larenz, in: Id.. Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft. 1935, pp. 225 ss. (241); v. a
respeito tambm K. W. Nrr. Zwischen den Mhlsteinen. 1988, pp. 42 s., com documentao compro-
batria adicional.
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detalhamento maior por parte do ordenamento jurdico.
16
De resto,
a garantia mais ampla possvel de espaos de liberdade individual
no pode ser efetivada sem justia distributiva.
17
Conseqentemen-
te, a autonomia privada um valor categorialmente autnomo, mas
simultaneamente vinculado (o valor) a essa autonomia coletiva exer-
cida em conjunto pelos cidados no mbito da legislao. De resto,
historicamente caracterstico que o legislador jusprivatista exerceu
mltiplas vezes a funo de constituinte propriamente dito,
18
mas
isso por sua vez no altera em nada a ordem hierrquica constituda
pelo soberano atual, segundo a qual princpios constitucionais diver-
gentes tm primazia sobre a lei ordinria.
b) A tese da identidade
Na argumentao subseqente uma concorrncia de normas
contestada tambm inversamente com o argumento de que os valo-
res fundamentais do ordenamento jusprivatista burgus foram ab-
sorvidos pela LF, existindo assim uma congruncia em larga escala.
19

Essa tese correta na medida em que diferentes conceitos de direito
constitucional, como propriedade ou famlia, s so explicveis
se considerarmos a prvia denio jusprivatista do seu contedo.
Por outro lado, essa inelutabilidade hermenutica no pode condu-
zir a uma contestao da autonomia da Constituio ou da relati-
vidade dos conceitos jurdicos. Assim a viso orientadora [Leitbild]
do Constituinte justamente no foi apenas o Direito Privado tradi-
cional, mas nomeadamente tambm a Declarao Universal dos Di-
16 V. tambm, sobre os tempos mais recentes, Singer. Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im
Recht der Willenserklrungen. 1995, pp. 6 ss.; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat. 1998, pp. 219 ss.,
com documentao comprobatria adicional.
17 V. a respeito da determinao controvertida da relao entre justia compensatria e distributiva
mais de perto Habermas. Faktizitt und Geltung. 1992, pp. 504 s.; Canaris. Die Bedeutung der iustitia
distributiva im deutschen Vertragsrecht. 1997, pp. 26 ss.; mais recentemente Kersting. Theorien der
sozialen Gerechtigkeit. 2000, pp. 42 ss.
18 Cf. K. Hesse. Verfassungsrecht und Privatrecht. 1988, pp. 8 ss.; Diederichsen, in: Starck,
Rangordnung der Gesetze. 1995, pp. 39 ss. (45, 61), com documentao comprobatria adicional.
19 Cf. Diederichsen, in: Starck. Rangordnung der Gesetze (supra nota de rodap 11), pp. 70 ss.
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reitos Humanos.
20
Por essa razo o povo alemo assume os direitos
humanos expressis verbis tal como estatudo no artigo 1, inciso II, da
LF. Acresce, de uma perspectiva histrica, que a LF de Bonn consti-
tui, de certo modo, uma anticonstituio
21
e com isso, ao mesmo
tempo, um anti-Direito Privado em relao ausncia de Direito
[Unrecht] caracterstica do nacional-socialismo.
Considerando esses objetivos bem concretos, a LF contm, em
parte, valoraes essencialmente mais precisas do que o Direito Pri-
vado simples. Assim necessrio apenas referir, em carter mera-
mente argumentativo, a tpica legislao nacional-socialista para que
possamos demonstrar o que denitivamente incompatvel com o
atual ordenamento jusprivatista. Em outros campos, os enunciados
da Constituio tambm so s vezes nitidamente mais precisos em
comparao com o arcabouo conceitual abstrato do BGB. Para
vericar isso exemplicativamente, s precisamos questionar se cir-
cunstncia de um turista ser compelido a ver (e tolerar) um decien-
te por ocasio de uma viagem representa, ou no, uma violao do
contrato rmado com a agncia de turismo, em conformidade com
o pargrafo 651c, do BGB.
22
Este, por sua vez, no fornece orienta-
es prvias concretas a respeito desta hiptese, mas apenas um con-
ceito abstrato de falha que no dene mais de perto a qualidade a ser
apresentada pela prestao em pauta. Em contrapartida, o artigo 3,
inciso III, frase 2, da LF, determina por assim dizer more geometrico,
que a qualidade da decincia, enquanto tal, no pode ser aduzida
como critrio para uma prestao deciente.
23
Tudo somado, nem
o argumento da identidade nem o da disparidade logram abalar o
primado da Constituio sobre o Direito Privado.
20 Cf. apenas JR 1 (1951), pp. 50, 58; v. outrossim v. Mangoldt, DV 1949, 261 ss. (261).
21 V. sobre esse conceito as explanaes detalhadas de Fromme. Von der Weimarer Verfassung zum
Bonner Grundgesetz. 1960, pp. 8 s., com documentao comprobatria adicional.
22 Nota do revisor: o autor utiliza-se aqui de exemplo extrado da jurisprudncia alem onde justamente
tal aspecto foi objeto de uma apreciao pelos Tribunais, tendo em conta a demanda indenizatria pro-
posta por um turista alegadamente perturbado em sua viagem contra a empresa de turismo.
23 V. a respeito tambm infra nota de rodap 36 s.
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III. A ORDEM FUNDAMENTAL FORMAL
Se assumirmos uma perspectiva primacialmente constituciona-
lista com base na posio de primazia, imanente ao sistema, devere-
mos atentar inicialmente para a ordem de competncias
24
estabele-
cida pela LF.
1. Os titulares de competncias
Por um lado, a LF atribui ao legislador democrtico a compe-
tncia de editar normas no mbito do Direito Privado. Em confor-
midade com o artigo 74, inciso I, n 1, da LF o Direito Civil est
sujeito aqui legislao concorrente. Por outro lado, reconhece-se,
no quadro do catlogo dos direitos fundamentais, tambm a com-
petncia dos sujeitos jusprivatistas para congurar relaes jurdicas
com autonomia, isto , celebrar contratos,
25
estabelecer disposies
testamentrias ou contrair matrimnio.
26
2. A relao concorrencial
A relao concorrencial existente entre o legislador e os sujei-
tos jusprivatistas dissolvida pela Constituio mediante recurso a
princpios do Estado de Direito, especialmente mediante recurso aos
direitos fundamentais, porque (e medida que) estes representam
normas negativas de competncia para o Legislativo. Mas nesse to-
cante no se pode extrair da Constituio um primado ou uma pre-
suno de competncia em benefcio do cidado individual. Mesmo
se compreendermos a autonomia privada como direito de liberdade
a priori e reconhecermos a autonomia de entidades sociais meno-
res, no se vincula a isso nem um primado do homo singularis nem
24 V. a respeito, genericamente, Alexy. Theorie der Grundrechte. 1986, pp. 211 ss.
25 V. especificamente sobre a liberdade de contratar enquanto liberdade de competncia tambm
Enderlein. Rechtspaternalismus und Vertragsrecht. 1996, pp. 71 ss.
26 Cf. Hfling. Vertragsfreiheit. 1991, pp. 4 ss.; Manssen. Privatrechtsordnung durch Hoheitsakt.
1994, pp. 130 ss., com documentao comprobatria adicional.
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uma preponderncia tpica de direitos de liberdade,
27
pois a LF parte
da idia de uma Constituio de uma sociedade aberta e inclui no
artigo 79, inciso III, da LF
28
, entre os princpios fundamentais do
Estado (especialmente o do Estado democrtico e social de Direito:
nota do revisor), a soberania popular, bem como, em termos iguais,
a liberdade do indivduo. Por isso a autonomia privada mantm uma
relao potencialmente tensa com a soberania popular, mas simulta-
neamente signica uma relao de complementao recproca, pois
o direito autodeterminao, na sua dimenso coletiva, tambm
constitui um direito humano.
IV. A ORDEM FUNDAMENTAL MATERIAL
A Constituio no se restringe a regulamentar formalmente
uma srie de competncias, mas estabelece, paralelamente, uma or-
dem de princpios materiais.
1. A proteo da dignidade humana em conformidade
com o artigo 1 da LF
Se reconstruirmos a deciso dos Constituintes em prol da dig-
nidade da pessoa humana e de sua proteo, duas diretrizes adqui-
rem signicncia: por um lado, a dignidade da pessoa no pode ser
violada apenas por atos contrrios lei, mas tambm pela injustia
[Unrecht, literalmente: no-direito] na forma da lei.
29
Um exemplo
negativo na rea do Direito Privado o Decreto sobre o Emprego
de Judeus do ano 1941.
30
Por outro lado, a dignidade da pessoa
no pode ser violada apenas pela ao do Estado, mas tambm por
27 Cf. Scholz, in: Isensee/Kirchhof. Handbuch des Staatsrechts VI. 1989, 151, cota 39; Knpfle, in:
FS Rauscher. 1993, pp. 151 ss.; Diversamente, Isensee. Subsidiarittsprinzip und Verfassungsrecht.
1968, pp. 278 s.
28 Nota do revisor: o dispositivo mencionado contm o elenco das assim denominadas clusulas
ptreas da LF.
29 V. para maiores detalhes Neuner. Die Rechtsfindung contra legem. 1992, pp. 6 ss., com ampla
documentao comprobatria.
30 RGBl. 1941 I, pp. 675 ss.
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cidados individuais. Nos trabalhos preparatrios da Constituio
menciona-se o exemplo de um empresrio privado que participa da
escravizao de trabalhadores.
31
, nesse sentido, caracterstico que
a LF rechaa um pensamento jurdico puramente formal, rejeitando
assim um positivismo legal rigoroso tanto quanto uma separao
hipertrca de Estado e sociedade. guisa de restrio, devemos
acrescentar imediatamente que o artigo 1, da LF apenas tutela pa-
dres existenciais mnimos e no pode ser instrumentalizado para
neutralizar estruturas jusprivatistas. Sem essa base, o Direito Privado
naturalmente perderia a sua legitimidade, de modo que agora im-
porta determinar no detalhe a eccia do artigo 1 da LF.
a) A eficcia externa imediata
De acordo com a doutrina dominante e, no nosso sentir, correta,
o artigo 1 da LF produz uma eccia externa imediata.
32
Para alm
da inteno reguladora do Constituinte essa tese encontra respaldo
na expressao literal do artigo 1, incisos I e II, da LF, assim como
no fato de ter sido includa no elenco das clusulas de imutabilidade
previstas no artigo 79, inciso III, da LF. Alm disso, tambm pos-
svel argumentar com base numa leitura a contrariu sensu do artigo
1, inciso III, da Lei Fundamental, de acordo com o qual as normas
de direitos fundamentais (e a prpria dignidade da pessoa) vinculam
todos os rgaos estatais. Em se considerando uma perspectiva teleo-
lgica, igualmente patente que a dignidade da pessoa no pode ser
violada apenas por medidas do Estado, mas tambm por desmandos
de sujeitos privados, sendo, neste contexto, igualmente carente de
tutela.
33
31 Relatrio sobre a conveno constituinte em Herrenchiemsee de 10 a 23 de agosto de 1948, p. 21.
32 Cf. nomeadamente Stern, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts V, 1992, 108 cota 7;
Zippelius, in: Bonner Kommentar, posio de abril de 1999, comentrio ao art. 1, incisos I e II, cota 34
s.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck. Das Bonner GG, vol. 1, 4 ed. 1999, Art. 1 I cota 28 s.; Diederi-
chsen, in: Starck, Rangordnung der Gesetze (supra nota de rodap 11), pp. 39 ss. (53).
33 V. maiores detalhes a respeito em Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra nota de rodap 17),
pp. 150 ss.
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A eccia externa imediata do artigo 1, da LF, signica que
tambm sujeitos jusprivatistas devem respeitar a vida humana, a in-
tegridade fsica, bem como o ncleo absoluto da personalidade. Esse
ltimo valor abrange, mais especicamente, a proibio da discrimi-
nao em conformidade com o artigo. 3, inciso III, da LF, uma vez
que justamente tambm a concepo de uma sociedade jusprivatista
se baseia na idia da liberdade e igualdade jurdicas de todos os cida-
dos. Assim, para citar apenas um exemplo, Franz Bhm neutraliza
a objeo de que uma sociedade de Direito Privado encarnaria um
mero jogo lotrico, coerentemente com a referncia ao lucro de in-
formao para o agente: Agora ele sabe ao menos como as outras
pessoas [seine Mitmenschen] reagiram e tentar extrair as suas infe-
rncias dessas reaes e organizar correspondentemente o seu com-
portamento futuro.
34
Mas justamente isso impossvel para ele, se
ocorre uma fundamentao com base em fatores objetivos, previa-
mente dados pela natureza, como raa ou gnero. Muito pelo con-
trrio, a pessoa afetada corre o risco como a histria documenta
de modo impressionante - de perder sistematicamente seu status de
membro da sociedade de Direito Privado com base em uma regra
geral. Por isso, a inteno expressa do legislador constituinte foi, me-
diante a introduo do artigo 3, inciso III, frase 2, da LF, fortalecer
no apenas a posio de pessoas portadoras de decincias na relao
entre Estado e cidados, mas, de modo genrico, na esfera de toda a
ordem jurdica e na sociedade.
35
Disso segue, por exemplo, que um
operador de viagens tursticas ou o dono de um restaurante ou ho-
tel, que rejeita sem razo objetiva [sachlichen Grund] um deciente
como parte contratante unicamente em virtude da sua decincia,
est sujeito, por forca da Constituicao, a uma contratao compul-
sria (Kontrahierungszwang).
36
34 Ordo 17 (1966), pp. 75 ss. (89).
35 BT-Drs. 12/8165, pp. 28 s. (p. 28: Excluses sociais e jurdicas deveriam ser evitadas); v. outros-
sim, sobre a eficcia externa imediata do art. 3, inc. III, frase 2 ,da LF, Badura. Staatsrecht (supra nota
de rodap 10), cota C 47.
36 V. explanaes mais detalhadas em Neuner, NJW 2000, 1822 ss. (1823 s., 1829).
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b) Os limites da desistncia
Ao lado da eccia externa imediata, o artigo 1 da LF ainda
apresenta uma outra especicidade de relevncia jusprivatista, sub-
traindo o cerne absoluto da dignidade da pessoa e dos direitos hu-
manos tambm disponibilidade irrestrita por parte do prprio ti-
tular do direito.
aa) Interesses de terceiros
De incio, importa distinguir as constelaes, nas quais simulta-
neamente interesses de terceiros so afetados, da problemtica da de-
sistncia de um direito fundamental.
37
Podemos pensar aqui, e.g., na
desistncia por parte do pai ao direito de ter contato com seu(s) lho
(s) por razes de cunho patrimonial. A ineccia de tal negcio
38
, em
princpio, no decorre apenas de ponderaes de ordem tutelar, em
benefcio do pai, mas j advm do interesse da criana em ter con-
tato com ambos os pais, em conformidade com o pargrafo 1684,
inciso I, do BGB, em combinao com o artigo 6, inciso II, da LF.
Como esse exemplo revela simultaneamente, existem, tanto no pla-
no cvel quanto no plano constitucional, direitos prestacionais ori-
ginrios diante de terceiros. Por isso, a prpria dignidade da pessoa
humana no se deixa reduzir a um puro direito autodeterminao,
mas co-denida por componentes sociais. Um outro exemplo disso
o direito de uma criana de receber da me a informao sobre o
seu pai biolgico. certo que esse direito deve ser ponderado com
direitos fundamentais colidentes da me
39
, mas ocorre uma violao
do artigo 1 da LF quando (e se) uma ponderao impossibilitada
liminarmente, quando, e.g, por ocasio de uma inseminao hete-
37 V. a respeito tambm Schwabe, JZ 1998, 66 ss. (70 ss.).
38 Cf. apenas BGH, NJW 1984, 1951 s. (1952); Heinrichs, in: Palandt, BGB, 59 ed. 2000, cota 56
ao 138.
39 Cf. BVerfGE 96, 56 ss.; Canaris. Grundrechte und Privatrecht. 1999, pp. 63 s.
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rloga, a documentao acerca da pessoa do doador do smen no
desde logo elaborada.
40
bb) Interesses de bem-estar da coletividade
Alm de interesses de terceiros merecedores de tutela, devemos
excluir do conceito da desistncia de um direito fundamental restri-
es de direitos fundamentais em virtude de interesses legtimos da
coletividade. Neste conceito enquadram-se, e.g., regulamentaes
que visam proteger a sade pblica, impedir o desemprego ou ain-
da garantir a segurana jurdica e a segurana do trfego.
41
Mesmo
encargos puramente nanceiros podem entrar em cogitao, pois
um Estado de Bem-Estar Social, obrigado em conformidade com o
artigo 1, da LF, a garantir o mnimo necessrio para a subsistncia
a pessoas carentes deve estar legitimado a impedir j a limine solici-
taes desproporcionais de auxlio material, e.g. por parte de vtimas
de acidentes.
42
cc) Interesses prprios
Se nas explanaes subseqentes nos limitarmos pergunta se a
dignidade da pessoa, por si s, legitima a proteo do titular do di-
reito, devemos ressaltar, de antemo, que a desistncia de um direito
fundamental s entra em cogitao se a pessoa afetada decide em
regime de livre autodeterminao. Esse pressuposto
43
problemti-
co, nomeadamente em relaes trabalhistas e locativas, pois a pessoa
afetada se v inserida na relao de um modo existencial. Dvidas
ainda mais relevantes no concernente ao carter voluntrio de uma
40 Cf. Zimmermann, FamRZ 1981, 929 ss. (932 ss.); Starck, JZ 1989, 338 s. (338 s.); Diversamente,
A. Koppernock. Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung. 1997, pp. 153 ss.
41 Cf. tambm Alexy. Theorie der Grundrechte (supra, nota de rodap 25), p. 98; v. outrossim, especi-
ficamente com vistas a normas de proteo do trabalho, Bleckmann, RdA 1988, 332 ss.
42 V. tambm Schwabe, JZ 1998, 66 ss. (72 ss.).
43 V. a respeito tambm Singer, JZ 1995, 1133 ss. (1139 ss.); Id. volume em memria de Bernd
JeandHeur, 1999, pp. 171 ss. (183 ss.).
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desistncia surgem quando algum aliena, e.g., um rgo do seu cor-
po.
44
De direito, sabemos que o Estado assegura o mnimo necessrio
para a subsistncia, mas no caso de uma anlise realista e incluindo o
signicado do bem jurdico em pauta devemos supor que a deciso
regularmente sofrer o inuxo de uma forte presso econmica e so-
cial. Assim, medida que, com base no disposto no pargrafo 17 da
lei sobre os transplantes de rgos (Transplantationsgesetz) em com-
binao com o pargrafo 134, do BGB, existem aqueles que criticam
especialmente a proibio do trco de rgos como constituindo
um paternalismo ilegtimo
45
, acaba por ser ignorado o cunho igua-
litrio deveras majestoso da lei, j que esta probe tanto aos pobres
quanto aos ricos o uso comercial dos rgos do seu corpo.
Se, contudo, partirmos da premissa de uma livre elaborao da
deciso, mesmo uma tal desistncia de um direito fundamental estar
sujeita a restries objetivas externas, no sentido de que direitos fun-
damentais sociais no podem ser disponibilizados integralmente.
46

Isso j se justica pelo fato de que, a partir de um critrio sistmico-
imanente, tambm o regime democrtico, de lege lata, igualmente
no est disposio irrestrita dos envolvidos na relao jurdica.
47

De resto, do artigo. 1, inciso II, da LF, tambm decorre diretamente
que uma auto-interdio no contexto de um negcio jurdico ou ou-
tra disposio sobre atributos humanos elementares no deixada ao
bel-prazer do titular do direito. Se por um lado, a dignidade humana
consiste, de modo expresso, na sua maior parte, na capacidade de
denir tais atributos em regime de autodeterminao, no h como
olvidar que o artigo 1, inciso II, da LF, expressamente declara ina-
44 V. a respeito tambm BVerfG, NJW 1999, 3399 ss. (3402).
45 Cf. Knig, in: Roxin/Schroth. Medizinstrafrecht. 2000, pp. 265 ss. (273); sobre questes de princ-
pio cf. tambm Schroth, JZ 1997, 1149 ss. (1154).
46 S direitos sociais so a partir da sua estrutura acessveis a uma desistncia, mas no direitos
fundamentais de liberdade, pois esta definida apenas pelo respectivo titular do direito fundamental;
v. a respeito maiores detalhes em Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra, nota de rodap 17), pp.
166 ss., 281 ss.
47 Cf. apenas os arts. 20 inc. 4; 21 inc. 2 da LF, bem como, da bibliografia especializada, Becker, in:
Isensee/Kirchhof. Handbuch des Staatsrechts VII, 1997, 167 cotas 14 ss.
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lienveis os direitos humanos e no reduz o indivduo a uma acu-
mulao de bens comercializveis, permutvel a qualquer tempo.
48
A Constituio, de tal sorte, repudia toda e qualquer forma de
totalitarismo, razo pela qual podemos ler o artigo 1, 1 frase, do an-
teprojeto LF, elaborado em Herrenchiemsee, tambm no seguinte
sentido: A economia de mercado existe com vistas ao ser humano e
no este em funo do mercado. Conseqentemente a inalienabili-
dade dos direitos humanos tambm no se fundamenta unicamente
na idia da maximizao da liberdade;
49
muito pelo contrrio, ela de-
riva abrangentemente da personalidade do titular do direito e impli-
ca mais especicamente uma proteo contra a ausncia de esperan-
a. Disso seguem, em primeiro lugar, barreiras contra a desistncia
de um direito fundamental no tocante ao tempo. Um exemplo disso
o princpio segundo o qual relaes de endividamento permanente
so denunciveis depois de transcorrido um determinado lapso tem-
poral, para evitar uma vinculao por toda a eternidade.
50
A atual le-
gislao sobre a insolvncia tem um telos similar, na medida em que
concede ao devedor depois de um determinado perodo de tempo, a
perspectiva de um recomeo. Ao lado dessas restries na dimenso
temporal, diversos atributos humanos de antemo s se prestam de
modo restrito como objetos das relaes jurdicas,
51
o que se aplica,
nomeadamente, ao prprio corpo, religio, bem como s relaes
familiares. No caso individual deve-se respeitar o quanto possvel o
direito autodeterminao, de modo que em vez da ineccia do
negcio jurdico poder-se-ia cogitar tambm, a ttulo de interveno
48 Eidenmller. Effizienz als Rechtsprinzip. 1995, p. 386.
49 Assim, porm, nomeadamente Enderlein. Rechtspaternalismus und Vertragsrecht (supra nota de
rodap 32), pp. 20, 25 ss., 158 s., 265 ss., passim.
50 V. apenas Oetker. Das Dauerschuldverhltnis und seine Beendigung. 1994, pp. 251 ss., com docu-
mentao comprobatria adicional.
51 Cf. tambm Canaris, AcP 184 (1984), pp. 201 ss. (232 ss.); id., JuS 1989, 161 ss. (164 ss.).
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mais suave, de um direito retratao do negcio ou a constatao
da inexistncia dos pressupostos de sua exeqibilidade.
52
guisa de resumo, devemos registrar que o artigo 1, da LF, na
condio de fundamento do ordenamento jurdico, desenvolve uma
eccia erga omnes obrigando, por conseguinte, tambm os sujeitos
jusprivatistas de tal sorte que, em parte, tambm no est disposi-
o dos mesmos.
2. A proteo da liberdade de acordo com os
artigos 2 e seguintes da LF
Se analisarmos, no prximo passo, a inuncia dos direitos fun-
damentais no Direito Privado, em conformidade com os artigos 2
e seguintes, da LF,
53
impe-se distinguir trs complexos distintos:
cabe identicar, em primeiro lugar, a nalidade da norma; depois,
importa identicar os destinatrios do direito fundamental; por m,
cabe esclarecer se os dispositivos referidos representam uma regula-
mentao conclusiva ou se ainda existem outras inuncias por parte
do Direito Constitucional sobre o Direito Privado.
a) Os Direitos fundamentais como direitos de defesa
Se formos interpretar os direitos fundamentais segundo os prin-
cpios gerais da metodologia jurdica, todos os canones apontam para
uma funo primacialmene defensiva.. A partir de uma exegese lite-
ral, bem como considerando a inteno do legislador e as inferncias
sistemticas decorrentes de regulamentaes especiais, tal como o
52 Objeta-se indisponibilidade em princpio daqueles traos distintivos instauradores da identidade,
com um argumento a fortiori, que segundo o nosso ordenamento jurdico um suicdio realizado de
plena posse das faculdades mentais seria admissvel; cf. Niedermair. Krperverletzung mit Einwilligung
und die Guten Sitten. 1999, p. 111; (v, de resto, com referncia opinio dominante, segundo a qual
o suicdio subsumido ao art. 2 inc. 1 da LF, apenas Schwabe, JZ 1998, 66 ss., 69, com ampla
documentao comprobatria). Mas essa comparao no convincente ao menos com vistas ao
Direito Civil, pois um suicdio configura muitas vezes uma reao falta de esperana: um estado que
precisamente importa evitar.
53 V. sobre a evoluo histrica da discusso em torno da eficcia externa maiores detalhes em
Florenz. Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht. 1999, pp. 19 ss.
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artigo 6, incisos II e IV, da LF, segue que os direitos fundamentais
objetivam, em primeira linha, assegurar ao indivduo uma abrangen-
te margem de liberdade de ao em regime de autodeterminao e
responsabilidade perante si mesmo. Inversamente isso signica que
os artigos 2 e seguintes da LF em princpio no possuem uma di-
menso prestacional e no podem ser interpretados como direitos
fundamentais sociais.
54
No entanto, sob ponto de vista teleolgico,
pode-se objetar que a liberdade no subsiste sem a presenca de cer-
tos pressupostos e que o gozo dos direitos de defesa assenta numa
dimenso prestacional. Por isso Peter Hberle insistiu na necessidade
de uma compreenso realista dos direitos fundamentais e conside-
ra que os mesmos encontram-se sob uma reserva social, mediada
pelo princpio do Estado de Bem-Estar Social, em combinao com
o artigo 3, da LF (que consagra o princpio da isonomia e o direito
geral de igualdade-nota do revisor)
55
Exigncias dogmticas anlogas
encontramos signicativamente tambm no Direito Privado. Assim,
sobretudo Manfred Wolf exps, no seu estudo sobre liberdade de
deciso em negcios jurdicos e compensao contratual de inte-
resses, que ao lado de critrios formais tambm as possibilidades
ftico-econmicas da ao pertencem aos pressupostos de validade
de uma declarao de vontade.
56

Tais doutrinas, porm, encontram-se expostas a uma objeo,
que a de conduzir a uma mistura de princpios divergentes, incor-
rendo assim simultaneamente no risco de no considerar suciente-
mente a lex lata. De resto, tambm o discurso cientco subseqente
pouco diferenciado, se nomeadamente a teoria dos deveres de tute-
la enriquecida automaticamente mediante a adio de componen-
54 Cf. Zacher, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts I, 1987, 25 cotas 98 ss.; Karpen,
Auslegung und Anwendung des Grundgesetzes. 1987, p. 73; Starck. ber Auslegung und Wirkungen
der Grundrechte, in: id., Praxis der Verfassungsauslegung, 1994, pp. 21 ss. (33).
55 VVDStRL 30 (1972), pp. 43 ss. (69 ss.); v. outrossim sobre o mandamento da interpretao dos
direitos fundamentais em conformidade com os direitos humanos tambm Hberle, Rechtstheorie 24
(1993), pp. 397 ss. (403 s., 412 s., 421).
56 Rechtsgeschftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich. 1970, pp. 123 ss.
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tes sociais, tanto pelos seus defensores quanto pelos seus crticos. Do
ponto de vista do mtodo, tal constatao de modo nenhum exclui
o reconhecimento de direitos constitucionais sociais. Trata-se, toda-
via, de um direito constitucional em larga escala no-escrito, sujeito,
portanto, a correspondentes exigncias de fundamentao.
57
b) Os destinatrios dos direitos fundamentais
Se, por conseguinte, considerarmos os artigos 2 e ss. da LF pre-
ponderantemente como direitos de defesa, quer dizer, formalmente
no sentido de direitos de liberdade, coloca-se desde logo a pergunta
em torno de qual o destinatrio desses direitos fundamentais.
aa) O legislador jusprivatista
Segundo o teor literal do artigo 1, inciso III, da LF, o destina-
trio dos direitos fundamentais , em primeira linha, o legislador
jusprivatista. O argumento material em favor da vinculao deste
aos direitos fundamentais est no fato do cidado individual ser res-
tringido nos seus direitos de liberdade por normas do Direito Priva-
do de modo similar ao que ocorre com as normas do Direito Pbli-
co.
58
Basta mencionar, como exemplos, as determinaes atinentes
ao direito que regulamenta as relaes de vizinhana ou ao direito
que regulamenta as demisses. No fundo, o critrio de aferio, no
sentido da proibio do excesso [bermassverbot], tambm ade-
quado. Pensemos e.g. em regulamentaes do direito de proteo ao
consumidor, que, pelo prisma da necessidade, devem preservar a au-
tonomia privada no grau mximo possvel, de modo que os direitos
de esclarecimento e revogao do negcio gozam, em princpio, de
uma primazia em relacao s intervenes de contedo. Alm disso,
signicativo que medidas redistributivas mediante o Direito Privado
57 V. infra nas notas de rodap 88 ss.
58 Cf. Canaris. Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodap 40), pp. 11 ss. (com referncia
adicional ao Art. 93 inc. 1 n 4
a
da LF); Pietzcker, FS Drig. 1990, pp. 345 ss. (350); Hager, JZ 1994,
373 ss. (374 s.).
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podem atingir cidados individuais de modo puramente acidental,
ao passo que o legislador tributrio logra distribuir os nus sociais de
modo justo, de acordo com a capacidade contributiva do indivduo.
Imaginemos como exemplo que em vez de um aumento das contri-
buies de assistncia social, nanciadas por impostos, sejam proibi-
dos aumentos dos aluguis a expensas dos benecirios da assistncia
social. Por essa razo o legislador jusprivatista chega a estar vinculado
aos direitos fundamentais por uma inferncia do tipo justamente
em virtude disso.
Ainda que alguns crticos apontem para um esvaziamento e uma
perda de funo do Direito Privado,
59
deve-se contestar que o artigo
1, inciso III, da LF, somente implementa coerentemente a idia da
liberdade no mbito dos direitos fundamentais,
um interesse que corresponde justamente tambm compre-
enso tradicional do Direito Privado. De resto a problemtica da
vinculao precedida pela pergunta se uma norma jusprivatista
contm genericamente uma interveno em um direito fundamen-
tal. Assim h diversas normas que apenas detalham um direito fun-
damental em benefcio de uma pessoa privada,
60
sem restringi-lo s
suas expensas.
61
Deve-se pensar, aqui, e.g., na pretenso de entrega
do bem por parte do proprietrio, em consonncia com o pargrafo
985 do BGB. Mas aqui poderamos ver ao mesmo tempo tambm
uma interveno em direitos do possuidor no-legitimado, hiptese
que, no entanto, eliminada de antemo, se rejeitamos a idia de
um direito fundamental ao roubo, desfalque ou ocupao de pr-
dios e assumirmos, nessa medida, uma excluso de tais condutas
do suporte ftico.
62
Mas mesmo se defendermos uma teoria ampla
59 Cf. Medicus, AcP 192 (1992), pp. 35 ss. (54 ss.); Diederichsen, AcP 198 (1998), pp. 171 ss. (212);
Windel, Der Staat 37 (1998), pp. 385 ss. (387 ss.).
60 Cf. Alexy. Theorie der Grundrechte (supra, nota de rodap 25), pp. 300 ss.
61 V. tambm com referncia aos exemplos contrrios os argumentos pertinentes em Canaris.
Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodap 40), p. 21.
62 Cf. Starck, JuS 1981, 237 ss. (245 s.); Isensee, in: Isensee/Kirchhof. Handbuch des Staatsrechts
V, 1992, 111 cota 176.
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do suporte ftico, trata-se apenas de um caso potencial de direito
fundamental
63
, pois a liberdade de ao do possuidor evidentemen-
te limitada pela garantia da propriedade e a argumentao, em
termos de direitos fundamentais, restringe-se, quando muito, a um
mnimo, para que no ocorra uma desestabilizao do sistema jus-
privatista.
bb) A jurisprudncia jusprivatista
Alm disso, ao lado do legislador jusprivatista, tambm a juris-
prudncia est vinculada aos direitos fundamentais, em conformida-
de com os artigos 1, inciso III, e 20, inciso II, ambs da LF
64
, cando
sujeita ao imperativo da interpretao e do desenvolvimento judicial
do direito em conformidade com a Constituio. Tal aplicao do
direito dever, contudo, observar a ordem de competncias xada
na Constituio e pressupe, por conseguinte, dcits de regula-
mentao no plano infraconstitucional.
65
De resto, relativamente s
leis que um tribunal considera inconstitucionais, deve-se realizar um
procedimento de controle de normas, tal como prev o artigo 100,
inciso I, da LF.
c) Os direitos fundamentais como deveres de proteo
Diversamente dos rgaos estatais, os sujeitos jusprivatistas no
esto vinculados aos direitos fundamentais, consoante o artigo 1,
inciso III, da LF.
66
, no entanto, uma questo problemtica se os
direitos fundamentais (para alm do seu cerne de dignidade huma-
63 Alexy. Theorie der Grundrechte (supra, nota de rodap 25), p. 296.
64 Cf. Schwabe, AR 100 (1975), pp. 442 ss. (444 ss.); Rfner, volume em memria de Martens,
1987, pp. 215 ss. (219).
65 V. maiores detalhes em Stern. Staatsrecht III/2, 1994, 90 II 3 (pp. 1147 ss.); Neuner. Die
Rechtsfindung contra legem (supra, nota de rodap 30), pp. 128 ss.; A. A. (especialmente para um
judicial self-restraint dos tribunais especializados) Vokuhle, AR 125 (2000), pp. 177 ss. (194 ss.).
66 Cf. apenas Lcke, JZ 1999, 377 ss. (381, 383); Singer, JZ 1995, 1133 ss. (1135 s.); em perspectiva
crtica, Gerstenberg, ARSP Beiheft 74 (2000), pp. 141 ss. (143 ss.).
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na) obrigam os rgos estatais a proteger um cidado contra os des-
mandos de outro.
67
aa) A fundamentao
Contra uma compreenso dos artigos 2 e ss., da LF, como de-
veres de proteo, podemos aduzir, de incio, uma inferncia inversa
[Umkehrschluss] a partir do artigo 1, inciso I, frase 2, da LF, segun-
do o qual s possvel assegurar uma tutela mnima contra os delitos
contra a vida, bem como contra outros ataques frontais dignidade
humana. A partir de uma interpretao teleolgica, podemos ainda
chamar a ateno ao fato da deciso constituinte no poder ser neu-
tralizada contra uma eccia externa imediata por meio da teoria
dos deveres de proteo.
68
No obstante, as razes mais fortes reco-
mendam interpretar os artigos 2 e ss. da LF tambm no sentido de
deveres de proteo. Assim, num primeiro momento, no possvel
documentar geneticamente que o artigo 1, inciso II, alnea 2, da LF,
tenha sido concebido como regulamentao taxativa.
69
Muito pelo
contrrio, do ponto de vista gentico caracterstico que uma ga-
rantia abrangente da paz pertence desde sempre s funes centrais
do Estado.
70
Tambm a partir do seu teor literal os direitos funda-
mentais no excluem uma interpretao como deveres de proteo,
quando sempre se fala de assegurar e dos direitos de outros.
71
Outrossim, signicativo, do ponto de vista das competncias,
que sem a existncia de deveres de proteo, a margem de ao do le-
gislador ordinrio seria idntica do legislador que emenda a Cons-
tituio, o que no seria congruente com a fora hierrquica superior
67 V. com referncia argumentao subseqente tambm maiores detalhes em Neuner. Privatrecht
und Sozialstaat (supra, nota de rodap 17), pp. 158 ss., com documentao comprobatria adicional.
68 Cf. Diederichsen, AcP 198 (1998), pp. 171 ss. (205).
69 Diversamente, Starck. Grundrechtliche Schutzpflichten, in: id.. Praxis der Verfassungsauslegung
(supra, nota de rodap 55), pp. 46 ss. (75); Diederichsen, AcP 198 (1998), pp. 171 ss. (225).
70 V. maiores detalhes em Isensee. Das Grundrecht auf Sicherheit. 1983, pp. 3 ss.
71 Em perspectiva crtica Diederichsen, AcP 198 (1998), pp. 171 ss. (225).
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do princpio da soberania popular. Alm disso, chegar-se-ia, a partir
da perspectiva dos sujeitos jusprivatistas, tambm a uma assimetria
nada justa, se o atacante pudesse fazer controlar constitucionalmente
normas restritivas da liberdade, ao passo que a seus oponentes no
assistiriam direitos anlogos.
72
Assim, e.g., no se pode compreen-
der porque o perturbador pode-se defender contra leis jusprivatistas
de proteo contra imisses prejudiciais, ao passo que as medidas
contrrias por parte do vizinho prejudicado, nas hipteses de inao
do legislador, devem ser tidas como vedadas. Na seqncia dessa
argumentao tambm no coerente supor, em conformidade com
os artigos 2 e ss. da LF, que deveres de proteo apresentem uma
tendncia ameaadora da liberdade, j que aqui s est em pauta
a delimitao de esferas colidentes de liberdade, no se cuidando
de intervenes sociais, especicamente na rea dos negcios jur-
dicos.
73
bb) A estrutura dos deveres de proteo
A existncia de um dever de proteo pressupe, de modo mais
detalhado, que um direito fundamental efetivamente tenha sido afe-
tado em seu correspondente suporte ftico por terceiros, o que tam-
bm pode ocorrer em caso de meras ameaas.
74
Diferentemente de
uma eccia externa imediata, no devemos examinar aqui a inter-
veno do terceiro com base na proibio de excesso [bermassge-
bot]; isto , o terceiro no necessita justicar o seu comportamento,
mas os rgaos estatais devem observar os deveres de proteo cone-
xos aos direitos fundamentais de acordo com as exigncias do dever
de proporcionalidade.
75
72 Cf. tambm Geddert-Steinacher. Menschenwrde als Verfassungsbegriff. 1990, pp. 96 ss.
73 V. com referncia a esse ltimo argumento infra, notas de rodap 80 ss.
74 Cf. Canaris. Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodap 40), pp. 76 ss.; Dietlein. Die Lehre
von den grundrechtlichen Schutzpflichten. 1992, pp. 105 ss., 111 ss.; v. outrossim a respeito do direito
subjetivo proteo Dietlein, op. cit., pp. 133 ss.
75 Deve se, no entanto, considerar que direitos fundamentais sem reserva somente podem ser res-
tringidos medida que isso imprescindvel para a garantia de outros direitos constitucionais; v. a
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Diante disso, as violaes de direitos fundamentais so tambm
qualicadas como omisses por parte do Estado, para as quais vale
uma proibio especial de dcit (Untermass).
76
Essa categorizao,
todavia, esbarra, pelo menos no Direito Privado, em diculdades,
especialmente em se considerando que nesta esfera devem ser com-
pensados to-somente interesses divergentes de liberdade e que no
existe nenhuma reserva legal. Partindo de uma apreciao mais apro-
ximada, h que distinguir entre duas alternativas: caso o legislador
jusprivatista negue a proteo estatal, declarando, e.g., expressamen-
te admissveis determinadas imisses em conformidade com o pa-
rgrafo 906 do BGB, ele faz uso aqui da liberdade de congurao
legislativa, de tal sorte que a respectiva norma - tal como outros atos
legislativos poder ser controlada com base no dever de propor-
cionalidade.
77
O mesmo vale se o legislador nega uma proteo por
meio de uma proibio de analogia ou induo, quando, exempli-
cativamente, concede, em conformidade com o pargrafo 253 do
BGB, uma indenizao por danos imateriais apenas nos casos deter-
minados por lei. Todavia, mesmo se o legislador no tiver tomado
nenhuma deciso denitiva, por no ter identicado a problemtica
ou mesmo por no t-la querido regulamentar, o juiz estar legitima-
do, em conformidade com o artigo 20, inciso III, da LF, a arbitrar
o conito pela via do livre desenvolvimento judicial do direito. Um
dos numerosos casos que aqui poderiam ser colacionados, a assim
chamada Deciso sobre os fornos de nitrao
78
, na qual o Superior
Tribunal Federal rejeitou a aceitao de um contrato com deveres de
tutela em benefcio de outros comitentes. Tambm uma tal negao
respeito tambm Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra, nota de rodap 17), pp. 41 ss.; por dever
de coerncia o teor literal dos direitos fundamentais tambm deve ser considerado na ponderao com
direitos constitucionais de terceiros.
76 V. sobretudo Canaris. Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodap 40), pp. 37 ss., 55 ss.,
71 ss., com documentao comprobatria adicional.
77 V. tambm Geddert-Steinacher. Menschenwrde als Verfassungsbegriff (supra, nota de rodap 73),
pp. 101 s., com documentao comprobatria adicional.
78 BGHZ 133, 168 ss.
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judicial da tutela no signica, em termos qualitativos, uma omis-
so, mas representa um ato criador de direito cuja ratio decidendi
79
74
pensada como norma por sua vez no pode negligenciar despro-
porcionalmente deveres de tutela constitucionalmente prescritos.
Ao lado de ponderaes de ordem ontolgico-funcional contes-
ta-se, adicionalmente e do ponto de vista teleolgico, a necessidade
de uma tutela simtrica de bens jurdicos entre agente e prejudica-
do
80
, com fundamento na mxima in dubio pro libertate, bem
como com fundamento em uma interpretao extensiva do princ-
pio da subsidiaridade.
81
No entanto, uma correspondente suspeio
em benefcio da liberdade de ao no compatvel com a pretenso
abrangente dos direitos fundamentais, com o princpio da democra-
cia, bem como com a idia de uma constituio aberta da socieda-
de.
82
Assim resta, ainda, a objeo do ponto de vista do direito das
competncias, segundo o qual o legislador jusprivatista, por fora da
doutrina dos deveres de proteo, encontra-se limitado pelas exign-
cias das proibies de excesso e de dcit, deixando, nesse sentido,
de existir uma margem de congurao democrtica.
83
Importa, po-
rm, contra-arrestar esse perigo no pela modicao da doutrina
do Untermass, mas mantendo aberto esse mecanismo aparentemente
constrangedor, no sentido de que um controle judicial da proporcio-
nalidade essencialmente se restringe a um exame negativo da evidn-
cia dr uma violao.
84
79 Cf. nessa medida tambm Canaris. Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodap 40), pp. 26
s.; v. de resto mais de perto acerca da identificao da ratio decidendi Langenbucher. Die Entwicklung
und Auslegung von Richterrecht. 1996, pp. 63 ss.
80 V. a respeito tambm Hager. in: Staudinger. Kommentar zum BGB. 13 verso refundida. 1999,
Consideraes preliminares aos 823 ss. cota 71, com documentao comprobatria adicional.
81 Cf. Canaris. Grundrechte und Privatrecht (supra, nota de rodap 40), p. 47.
82 Cf. tambm Schwabe. Probleme der Grundrechtsdogmatik. 1977, p. 51; K. Hesse. Grundzge des
Verfassungsrechts (supra, nota de rodap. 10), cota 72; v. outrossim j supra na nota de rodap 28.
83 V. a respeito genericamente Denninger. FS Mahrenholz. 1994, pp. 561 ss. (567 ss.); H. A. Hesse/
Kaufmann, JZ 1995, 219 ss. (222).
84 V. nesse tocante tambm infra notas de rodap 106 s.
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O CDIGO CIVIL DA ALEMANHA (BGB) E A LEI FUNDAMENTAL | 99
3. A tutela de interesses sociais em conformidade com
o artigo 1, inciso II, da LF
Considerando que a explanao efetuada at o presente momen-
to concentrou-se no telos libertrio dos artigos 2 e ss. da LF, deve-
mos discutir agora a at que ponto a Constituio tambm reconhe-
ce direitos sociais. H nesse tocante essencialmente duas correntes.
Ao passo que um grupo nega, em princpio, a existncia de direitos
constitucionais sociais, atribuindo, portanto, LF substancialmente
uma funo de ordenamento liberal,
85
a doutrina dominante tenta
denir os artigos 2 e ss. da LF tambm como direitos sociais.
86
Afas-
tando-se destas duas acepes, a prpria Constituio indicia uma
terceira via, mais especicamente, apontando para a dimenso que o
artigo 1, inciso II, da LF, possui em termos de direitos humanos.
87
a) A norma contida no artigo 1, inciso II, da LF
O ponto de partida dogmtico para o reconhecimento de direi-
tos sociais o prprio texto do artigo 1, inciso II, da LF, que arma
que a norma fundamental nele contida no se reduz mera norma
denidora dos objetivos do Estado
88
, mas que os direitos humanos
so incorporados Constituio na condio de fundamento de
toda e qualquer comunidade humana. Tambm a posio siste-
mtica no ttulo dos direitos humanos sustenta a eccia jurdico-
85 V. nomeadamente Isensee. Der Staat 19 (1980), pp. 367 ss.; coerentemente Isensee rejeita por
essa razo tambm uma tutela dos direitos fundamentais contra consigo mesmo; cf. Id.. FS Grofeld.
1999, pp. 485 ss. (500 ss.), com documentao compronatria adicional.
86 V. a jurisprudncia e.g. BVerfGE 84, 133 ss.; 89, 1 ss.; cf. outrossim tambm j supra, nota de
rodap 56.
87 V. quanto ao que segue detalhadamente Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra nota de rodap
17), pp. 73 ss., 128 ss., com documentao comprobatria adicional.
88 Assim, porm, Brugger. Menschenwrde, Menschenrechte, Grundrechte. 1997, pp. 12 ss., 45 ss.,
com documentao comprobatria adicional; de uma mera suposio jurdica fundamental fala e.g.
tambm Lepsius, in: Bertschi. Demokratie und Freiheit. 1999, pp. 123 ss. (137); criticamente com
relao suposio de uma incorporao de direitos sociais em conformidade com o Art. 1 inc. 2 da
LF, ainda Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck. Das Bonner GG. Vol. 2, 4 ed. 2000, Art. 20 inc.
1 cotas 131 ss.
100 | JRG NEUNER
REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008
subjetiva desses direitos cardeais. De resto, os protocolos da Cons-
tituinte igualmente testemunham que os autores da LF quiseram
recepcionar os direitos humanos in toto, isto , inclusive nas suas
dimenses subjetiva e social.
89
Acresce que tal recepo abrangente
no constitui nenhuma singularidade em termos de Direito Compa-
rado, mas encontra numerosos paralelos internacionais.
90
Por isso os
direitos fundamentais sociais devem ser derivados e fundamentados
em primeiro lugar pela via da remisso ao artigo 1, inciso II, da LF.
Isso exige a prova de que os direitos humanos gerais possuem um
componente social e so sucientemente determinados no que diz
com os seus contedos.
b) A legitimao dos direitos humanos sociais
Os direitos humanos em geral podem ser divididos em duas
categorias. Por um lado, em direitos humanos liberais, que corpori-
cam direitos puros de defesa em face do Estado, objetivando a prote-
o da liberdade; por outro, em direitos humanos sociais, destinados
a criar os pressupostos fticos da liberdade e democracia, produzir
a igualdade material e a paz jurdica, bem como servir abrangente-
mente a dignidade da pessoa. Por essa razo os direitos humanos
sociais formam, justamente em pocas da globalizao, a respos-
ta jurdica imprescindvel concentrao transfronteiria do poder
econmico. Alm disso, o reconhecimento de direitos fundamen-
tais sociais baseia-se num amplo consenso internacional
91
, enraizado
tambm no ordenamento jurdico nacional.
92
Por isso os direitos
humanos sociais esto hoje vinculados inseparavelmente idia geral
89 Cf. JR 1 (1951), pp. 48 ss.
90 Cf. Hberle. Rechtstheorie 24 (1993), pp. 397 ss. (401 s., 419 s.), com ampla documentao
comprobatria.
91 Cf. apenas a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 10.12.1948, bem como a documen-
tao comprobatria infra na nota de rodap 99.
92 V. por exemplo mais de perto Lange. in: Bckenfrde/Jekewitz/Ramm. Soziale Grundrechte. 1981,
pp. 49 ss., com abrangente documentao comprobatria.
REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008
O CDIGO CIVIL DA ALEMANHA (BGB) E A LEI FUNDAMENTAL | 101
dos direitos humanos e constituem o correlato necessrio dos direi-
tos humanos liberais.
93
c) O sistema dos direitos humanos sociais
Se considerarmos as convenes internacionais de direitos hu-
manos, as estruturas do Estado de Bem-Estar Social herdadas da tra-
dio, bem como seu respectivo telos, os direitos humanos sociais po-
dem ser subdivididos em quatro grupos de casos: em primeiro lugar,
em direitos prestacionais materiais que servem sobretudo garantia
do mnimo necessrio para a subsistncia; em segundo lugar, em di-
reitos prestacionais de cunho informacional, aos quais pertence, e.g.,
o direito a receber informaes; em terceiro lugar, em direitos ideais
de proteo que asseguram e.g. a assalariados o seu entorno exis-
tencial, protegendo-os num sentido bem genrico contra situaes
para as quais no se vislumbram perspectivas de sada; e em quarto
e ltimo lugar, em direitos coletivos para a proteo da famlia, bem
como de coalizes justrabalhistas.
Em homenagem coerncia, essa categorizao no se restringe
apenas ao plano constitucional, mas adentra profundamente o Di-
reito Privado e abre ao legislador opes para uma congurao jus-
privatista da sociedade.
94
Mencionemos, guisa de ilustrao, dentre
os direitos prestacionais materiais, apenas os direitos a penses de
93 Cf. Tugendhat, in: Gosepath/Lohmann. Philosophie der Menschenrechte, 1998, pp. 48 ss. (55
ss.); Gosepath, in: Gosepath/Lohmann, op. cit., pp. 146 ss.; Hffe. Demokratie im Zeitalter der
Globalisierung. 1999, pp. 74 ss., 407 ss. (que, porm, enfatiza demasiadamente a dependncia de
recursos); Lohmann, in: Kersting. Politische Philosophie des Sozialstaats. 2000, pp. 351 ss. (354 ss).
Divergindo, v. Kersting. Theorien der sozialen Gerechtigkeit (supra, nota de rodap 18), que contesta
sem fundamentao suficiente a dimenso de direitos humanos do Estado de Bem-Estar Social (p. 397)
e propaga um paradigma da solidariedade poltica (pp. 376 ss.); por outro lado, Kersting distancia-se
de libertarians como Nozick (pp. 301 ss.) e reconhece que a audodeterminao exige mais do que
apenas a liberdade negativa (p. 345) e que um minimalismo de bem-estar no suficiente (pp. 392
s.); v. outrossim, para a defesa do Estado de Bem-Estar Social contra o crescente fogo cerrado do
(neo-)liberalismo em argumentao detalhada e perspicaz Koller, in: Kersting. Politische Philosophie
des Sozialstaats. 2000, pp. 120 ss.
94 Cf. com vistas a maiores detalhes Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra, nota de rodap 17),
pp. 230, 237 ss.
102 | JRG NEUNER
REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008
natureza alimentcia e cogente celebrao de contratos, dentre os di-
reitos prestacionais informacionais apenas as pretenses derivadas e
originrias de recebimento de informaes, dentre os direitos ideais
de tutela apenas a indisponibilidade de direitos extremamente pes-
soais, bem como, de resto, as numerosas determinaes de proteo
em benefcio das famlias e das coalizes justrabalhistas.
d) A autonomia dos direitos sociais
A distino categorial entre direitos sociais e liberais apresenta
as vantagens de no mesclar interesses divergentes e de que o nus
da argumentao recai sobre quem deduz direitos sociais do texto
aberto da norma do artigo 1, inciso II, da LF. Alm disso, o dever
de proteo estatal alcana apenas os j mencionados padres sociais
mnimos. Por outro lado, a desistncia de um direito fundamental
s parcialmente possvel em se tratando de direitos fundamentais
sociais, pois, no que diz com os direitos de liberdade, de compe-
tncia exclusiva do titular do direito fundamental denir para si o
conceito de liberdade.
95
Tendo em conta que os direitos sociais no so abertamente
caracterizados, mas que, e.g., se deriva um direito possessrio do
locatrio sobre a moradia a partir do artigo 14, inciso I, da LF,
96

verica-se que, ao lado do distanciamento em relao s mximas
tradicionais de interpretao e da dogmtica juscivilista costumeira,
assume relevncia o risco de decises subseqentes susbtancialmente
incorretas, como, e.g., a proteo de um herdeiro que no vive na
moradia do locatrio.
97
Por esse motivo, os direitos fundamentais li-
berais e sociais so distinguidos regularmente no plano internacional
95 V. tambm j supra na nota de rodap 47.
96 Cf. BVerfG, NJW 2000, 2658 ss. (2659); BVerfGE 89, 1 ss.; Hager, JZ 1994, 373 ss. (375).
97 V. a respeito dessa problemtica maiores detalhes em Canaris. FS Fikentscher. 1998, pp. 11 ss. (35
ss.), com documentao comprobatria adicional.
REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008
O CDIGO CIVIL DA ALEMANHA (BGB) E A LEI FUNDAMENTAL | 103
em diversas convenes.
98
Alm disso, essa idia deve ser transferi-
da com plena abrangncia para o Direito Privado, pois ela legitima
apenas intervenes sociais tpicas e, em princpio, no questiona
uma situao de equilbrio entre pessoas privadas, mas, muito pelo
contrrio, a tem como premissa.
V. A POSIO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FEDERAL
Se observarmos, por m, a posio do Tribunal Constitucio-
nal Federal, devemos distinguir principalmente dois conitos de
competncia:
99
1. O controle de atos legislativos
Em se tratando de examinar leis, o objeto da ao ser uma de-
ciso parlamentar. Por isso, uma rejeio de normas jusprivatistas em
princpio s entra em cogitao se ela se puder apoiar na autoridade
superior do Constituinte. Por outro lado, o Tribunal Constitucional
Federal no tem competncia para substituir decises do legislador
democrtico por decises prprias, mas encarna um rgo da apli-
cao do direito. Mesmo se defendermos no plano da teoria jurdica
uma one right answer thesis,
100
tal posio no permitir compre-
ender princpios constitucionais fora do seu mbito nuclear como
diretivas concretas e totalmente abrangentes direcionadas ao legis-
lador. Por isso, exigncias de uma interpretao restritiva da cons-
tituio ou de um judicial self-restraint so justicadas medida
98 Cf. em escala global o Pacto internacional sobre direitos civis e polticos (BGBl. 1973 II, pp. 1533
ss.), bem como o Pacto internacional sobre direitos econmicos, sociais e culturais (BGBl. 1973 II,
pp. 1569 ss.); v. outrossim, com vistas Europa, a Conveno sobre a proteo dos direitos humanos
e das liberdades fundamentais (BGBl. 1952 II, pp. 685 ss.), bem como a Carta Social Europia
(BGBl. 1964 II, pp. 1261 ss.); da bibliografia especializada, v. sobre essa distino fundamental nomea-
damente Zacher. Sozialpolitik und Menschenrechte in der Bundesrepublik Deutschland. 1968, p. 29.
99 V. a respeito tambm maiores detalhes em Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra, nota de
rodap 17), pp. 45 ss., com documentao comprobatria adicional.
100 V. nesse tocante maiores detalhes em Langenbucher. Die Entwicklung und Auslegung von
Richterrecht (supra, nota de rodap 80), pp. 30 ss., com documentao comprobatria adicional.
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REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008
que querem ver preservado o princpio da soberania popular. Mas,
no cerne, a defesa de uma atitude contida por parte do Judicirio
constitui um enfoque falho, pois j no estgio preliminar importa
legitimar genericamente o poder judicial que anula a lei.
101
2. O controle de atos judicirios
No exame de sentenas dos rgos judicirios, a preservao da
sua competncia em relao aos atos do legislador democraticamen-
te legitimado igualmente ocupa o primeiro plano. Por essa razo, o
Tribunal Constitucional Federal deve controlar decises dos tribu-
nais especializados com vistas sua legalidade e constitucionalidade
strictiore sensu
102
. Mas se um ato do Judicirio no determinado por
uma orientao prvia do legislador, se conseqentemente a senten-
a prolatada no mbito livre da lei, surge to-somente um conito
competencial com os tribunais especializados, que se processa dentro
do Poder Judicirio. de considerar, ainda, que os rgaos judicirios
especializados dispem de uma proximidade essencialmente maior
com a matria, constituindo, por conseguinte, tambm a instncia
101 Deve-se, no entanto, enfatizar, a ttulo complementar, que a rejeio de uma norma por parte do
Tribunal Constitucional Federal no necessariamente representa a interveno mais forte no primado
do Parlamento enquanto rgo instituidor de leis. Isso mostrado exemplarmente na controvrsia em
torno do desenvolvimento do Direito Comercial. De acordo com a opinio preponderante, os 1 e 2
do HGB [Cdigo Comercial] na sua verso mais antiga eram regulamentaes evidentemente falhas.
Diante desse pano de fundo Karsten Schmidt defendeu um desenvolvimento judicial do direito at a
elaborao de um Direito Empresarial (JuS 1985, pp. 249 ss.). Mas tal prtica judicante contra legem
configuraria uma interveno substancialmente mais grave no arcabouo da diviso dos poderes,
pois no apenas atropelaria a competncia exclusiva de rejeio de normas do Tribunal Constitucional
Federal, mas ignoraria tambm o fato de que uma mera declarao de inconstitucionalidade
remete a deciso de volta ao Parlamento, uma vez que e medida que h diferentes opes para
substituir uma regulamentao arbitrria (cf. Neuner, ZHR 157, 1993, pp. 243 ss., 290; v. outrossim,
genericamente no tocante declarao de incompatibilidade de uma norma inconstitucional, Schlaich.
Das Bundesverfassungsgericht. 4 ed., 1997, cotas 359 ss., com documentao comprobatria
adicional).
102 A expresso im engeren Sinn foi traduzida pelo comparativo latino da expresso latina stricto
sensu, strictiore sensu, pois a traduo portuguesa disponvel, no sentido mais estrito, ambgua e
pode expressar tanto o comparativo quanto o superlativo. [Nota do Tradutor]
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O CDIGO CIVIL DA ALEMANHA (BGB) E A LEI FUNDAMENTAL | 105
mais adequada para o desenvolvimento judicial do direito.
103
Mas
uma restrio dessa prerrogativa s cogitada para tutelar direitos
pessoais muito estreitamente referidos dignidade da pessoa, como,
exemplicativamente, o direito geral de personalidade, bem como
sob o aspecto da unidade do ordenamento jurdico. Em tais casos
excepcionais especiais a sentena de um tribunal especializado deve
ser cassada, mesmo se ela, concebida como deciso legislativa, ainda
no violar a constituio. Inversamente isso signica que o legislador
pode intervir contra sentenas do Tribunal Constitucional Federal
e e.g. revogar parcialmente uma determinada proteo social.
VI. CONSIDERAO CONCLUSIVA
Em retrospectiva, constatamos que a descrio do primado da
Constituio restringe, num primeiro momento, a percepo da
autonomia do Direito Privado. Essa impresso resta enrobustecida
quando os direitos fundamentais so considerados abrangentemente
como mandamentos de otimizao. Do ponto de vista do mtodo,
porm, vale para o Judicirio o primado do plano das regras sobre o
plano dos princpios, de modo que s possvel recorrer Constitui-
o excepcionalmente supplendi ou corrigendi causa
104
. Alm disso a
interpretao da Constituio deve, em princpio, ser orientada para
uma reconstruo da vontade legislativa.
105
Por essa razo, o risco
de que a democracia parlamentar venha a transformar-se num Es-
tado Judicial [Jurisdiktionsstaat] no deve ser enfrentado por meio
de uma reduo unilateral dos direitos fundamentais e humanos
funcao de direitos de defesa contra o Estado, mas j no grau anterior
da metdica constitucional, por meio de um fortalecimento renova-
do geral do princpio da soberania popular. Isso signica, sobretudo,
103 Cf. apenas Oeter, AR 119 (1994), pp. 529 ss. (557); Vokuhle, AR 125 (2000), pp. 177 ss.
(196).
104 Em carter supletivo ou corretivo [Nota do tradutor]
105 Cf. Neuner. Privatrecht und Sozialstaat (supra, nota de rodap 17), pp. 13 ss.; v. com referncia a
concepes contrrias, nomeadamente na discusso nos EUA, Hiesel, ZfRV 2000, 53 ss.
106 | JRG NEUNER
REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008
que os direitos fundamentais s podem ser compreendidos, com vis-
tas ao seu objetivo de regulamentao mnima, como diretivas cons-
tituintes denitivas, restringindo por assim dizer apenas e negativo
a margem de ao do legislador jusprivatista.
106
essa constatao
de natureza metodolgica corresponde a descoberta gnoseolgica,
segundo a qual substancialmente mais seguro dizer o que injus-
to do que o que justo.
107
No em ltimo lugar, isso tambm diz
respeito aos abismos histricos que radicam na base do do artigo
1, da LF, e que sujeitaram todo o pensamento jurdico, inclusive a
compreenso do Direito Privado atual, a uma mudana negativa de
paradigma.
108
Traduzido por Peter Naumann
Traduo revista por Ingo Wolfgang Sarlet
106 Restritivamente tambm nomeadamente Medicus, AcP 192 (1992), pp. 35 ss. (50 ss., 69);
Lerche. FS Odersky. 1996, pp. 215 ss. (224 s.).
107 Cf. tambm Hofmann. FS Henckel. 1999, pp. 547 ss.; Ott. Der Rechtspositivismus. 2 ed. 1992,
p. 201.
108 V. nesse tocante tambm Lyotard. Streitgesprche, oder: Sprechen nach Auschwitz. s. d., pp.
7 ss.; Adorno. Negative Dialektik. 1966, pp. 354 ss.; Id., Ob nach Auschwitz noch sich leben lasse. Ed.
Tiedemann, 1997, pp. 31 ss. Nota do revisor: cumpre destacar, para viabilizar a correta compreensao
da ltima frase do artigo, que est a se fazer referncia trgica experincia do nacional-socialismo,
especialmente s violacoes sistemticas da dignidade da pessoa humana, tal como ocorreu com os
campos de extermnio, apenas para citar o exemplo mais dramtico e conhecido.