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Presentación
CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA (Perú) ............................................ 13
Prólogo
JAN PAULSSON (Francia) ....................................................................... 19
Argentina
La Convención de Nueva York y la ejecución de las
medidas cautelares
ROQUE J. CAIVANO (Argentina) ......................................................................... 25
Brasil
O papel da Convenção de Nova Iorque na evolução da
arbitragem no Brasil
ALESSANDRA DE AZEVEDO DOMINGUES (Brasil) ..................................................... 83
Chile
La evolución de las normas de exequátur de
laudos extranjeros en Chile
GONZALO FERNÁNDEZ RUÍZ (Chile)
DYALÁ JIMÉNEZ FIGUERES (Costa Rica) ................................................................ 117
China
New York Convention Article II:
The arbitration agreement as applied in Asia
SALLY A. HARLOPE (Hong Kong) ........................................................................ 137
Colombia
El exequátur en Colombia a la luz de la Convención
de Nueva York. ¿Son ejecutables únicamente los laudos
arbitrales finales o definitivos, o lo son también
aquellos parciales o interlocutorios?
DANIEL POSSE VELÁSQUEZ (Colombia) ................................................................. 145
Ecuador
Arbitrabilidad, Convención sobre el Reconocimiento
y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras y
legislación ecuatoriana
EDGAR NEIRA ORELLANA (Ecuador) ..................................................................... 151
España
En el 50 aniversario de la Convención de Nueva York de 1958.
¿Reforma o superación?
JOSÉ MARÍA ALCÁNTARA GONZÁLEZ (España) ....................................................... 243
Francia
Problemas del control de los laudos bajo el
Orden Público, en particular en materia de Derecho
de la competencia
ALEXIS MOURRE (Francia) ................................................................................. 505
Arbitrability, Still
Through a Glass Darkly
JAN PAULSSON (Francia) .................................................................................... 525
Italia
El Orden Público como obstáculo a la ejecución de
laudos extranjeros. Experiencia italiana
GIORGIO MEO (Italia) ....................................................................................... 569
México
El artículo VII de la Convención de Nueva York
y la ejecución de laudos anulados en el Estado
del lugar sede del arbitraje
JAMES A. GRAHAM (México)
LEONEL PEREZNIETO CASTRO (México) .................................................................. 585
Panamá
De la actualidad y aplicación de la Convención de
Nueva York de 1958 a los arbitrajes transnacionales
en materia de inversiones internacionales
MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ (Panamá) ............................................................... 603
10 CONTENIDO
Paraguay
La Convención más trascendente de la historia
del Derecho privado
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ (Paraguay) .................................................. 649
Perú
El reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en la
Convención de Nueva York y la novísima Ley Peruana de
Arbitraje: aciertos que fortalecen el arbitraje
NATALE AMPRIMO PLÁ (Perú) .............................................................................. 705
Portugal
Aplicación de la Convención de Nueva York en Portugal.
Análisis de la jurisprudencia portuguesa
MANUEL CAVALEIRO BRANDÃO (Portugal) ............................................................ 737
Venezuela
Anotaciones históricas y procedimentales de la Convención
de Nueva York en Venezuela
CARLOS LEPERVANCHE MICHELENAA (Venezuela) ..................................................... 781
Anexos
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución
de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
(Convención de Nueva York de 1958)
Texto de la Convención de Nueva York de 1958 ..................... 827
L
a Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, mejor conocida como la Con-
vención de Nueva York, fue elaborada por las Naciones Unidas
en 1958 con la finalidad de facilitar los negocios, impulsar el comer-
cio internacional y lograr superar los problemas para la ejecución de
sentencias arbitrales en todo el mundo.
Cuando se conmemoró el 40º Aniversario de la Convención en 1998,
el entonces Secretario de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
KOFI ANNAN, manifestó lo siguiente:
Agrega el referido artículo que salvo que las partes hayan acordado
algo distinto, el tratado aplicable será el más favorable a la parte que soli-
cite el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero
De otro lado, el artículo 78 de la nueva Ley de Arbitraje establece las
pautas que se deberán tener en cuenta cuando resulte aplicable la Conven-
ción de Nueva York.
Con éstas y otras disposiciones se busca consolidar el arbitraje domés-
tico e internacional en el Perú y, con ello, respetar y reconocer el valor de
(1) La nueva Ley de Arbitraje se aprobó mediante el Decreto Legislativo Nro. 1071 y se
encuentra en vigor desde el 1 de setiembre de 2008. Posteriormente, el 10 de julio, se
publicó una Fe de Erratas del Decreto Legislativo. El texto refundido, conteniendo el
texto de la ley, la fe de erratas y la exposición de motivos, se puede consultar en el libro
Nueva Ley Peruana de Arbitraje – Decreto Legislativo Nro. 1071 publicado por el INSTI-
TUTO PERUANO DE A RBITRAJE, Magna Ediciones, Lima, enero de 2009.
16 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA
“(...) debo decir que me siento muy satisfecho de cumplir con este encargo
porque realmente estamos ante un trabajo extraordinario y casi insólito
PRESENTACIÓN 17
AGRADECIMIENTOS
En estas líneas, agradecemos a todas las personas e instituciones que de
manera directa o indirecta han colaborado en la publicación del segundo
volumen de la colección Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión.
Instituciones Internacionales
• Squire, Sanders & Dempsey LLP
• Arnold & Porter LLP
• Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
• Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política – CEDEP
• Cámara de Comercio Internacional – CCI
18 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA
Instituciones Nacionales
• Estudio Miranda & Amado Abogados
• Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados
• Estudio Rubio, Leguía, Normand & Asociados
• Estudio Amprimo Abogados
• Estudio Oré Guerrero Abogados
• Arbitre – Servicios Arbitrales Integrales
• Telefónica del Perú S.A.A.
PRÓL OGO
PRÓLOGO
S
e ha dicho y repetido en muchas oportunidades que la Conven-
ción de Nueva York es el instrumento legal más importante de la
historia del comercio privado internacional. Ésta es una afirma-
ción extraordinaria –y ciertamente parece ser verdadera–. Todos los
días se firman miles de contratos internacionales y, a manera de rutina,
estos incluyen cláusulas de arbitraje. Es verdad que estas cláusulas se
invocan con poca frecuencia. Uno de los motivos es la confianza que las
partes tienen en la confiabilidad del proceso de arbitraje internacional.
La presencia silenciosa de la Convención de Nueva York forma ahora
parte de la cultura del comercio internacional. Los gerentes de todo el
mundo tienen fe en la confiabilidad de los contratos celebrados con
extranjeros. Asumen que las cláusulas arbitrales son confiables, a pesar
de que no saben nada acerca de la Convención de Nueva York. Simple-
mente piensan que las cláusulas se incluyen en los contratos porque
generalmente funcionan. Y si sus asesores les han dicho que eso es así,
es porque los abogados comprenden que la Convención de Nueva York
finalmente garantiza que las cláusulas tengan efecto.
El valor de un proceso arbitral internacional confiable es incalcu-
lable. Su importancia no radica en que promueve los intereses de los
abogados o de los árbitros –realmente esto resulta trivial si se analiza
el conjunto–. Su importancia tampoco radica en que beneficia a los
negocios. Más bien, el gran logro es la base sobre la cual los inter-
cambios económicos internacionales se pueden llevar a cabo con
confianza, de una manera que permite el desarrollo de largo plazo
–financiamiento de largo plazo, inversión de largo plazo, proyectos
conjuntos de largo plazo, transferencia de tecnología y conocimientos
a ser pagada a largo plazo–. Sin fe en la confiabilidad de los contratos,
ninguna de estas opciones funcionaría. Las transacciones internacionales
20 JAN PAULSSON
JAN PAULSSON
Socio - Jefe del Grupo de Arbitraje
y Derecho Internacional Público
Freshfields Bruckhaus Deringer, París
PRÓLOGO 23
ARGENTINA
24 ROQUE J. CAIVANO
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 25
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 25-59
LA CONVENCIÓN DE NUEV
NUEVAA YORK Y LLA
A EJECUCIÓN
DE LLAS
AS MEDID AS CAUTEL
MEDIDAS ARES
CAUTELARES
dos, sino también las sentencias dictadas del Derecho colombiano, ni las que adop-
por los órganos arbitrales permanentes a ten terceros llamados a integrar los térmi-
los que las partes se hayan sometido (artí- nos de un contrato, ni las determinacio-
culo I.3), la Convención no brinda mayo- nes emanadas de los Dipute Boards, ni los
res precisiones acerca de qué debe enten- laudos irrituales del Derecho italiano, ni
derse por “sentencia arbitral”(2). los dictámenes expertos de los Derechos
alemán y holandés(3).
Es posible inferir, por un lado, que
la Convención se refiere a decisiones Es posible, asimismo, inferir que la
adoptadas en el marco de un procedimien- Convención abarca también los denomi-
to de resolución de conflictos que pueda nados “laudos parciales”, es decir, aque-
calificar como arbitraje, lo cual supone llos en los cuales los árbitros no resuel-
que debe tratarse de un método en el cual ven la totalidad de las cuestiones que les
las partes se sustraen a la jurisdicción de fueron sometidas sino sólo algunas de
los tribunales judiciales y se someten a la ellas. Tal es el caso, por ejemplo, de los
decisión vinculante de un tercero que ob- que deciden en primer lugar sobre la exis-
tiene, a consecuencia de ello, atribucio- tencia o validez del contrato y la respon-
nes de naturaleza jurisdiccional. Como ya sabilidad de una de las partes en el incum-
hemos señalado, en nuestra opinión, la plimiento, posponiendo para un segundo
Convención de Nueva York puede invo- laudo la determinación de la cuantía del
carse para pretender el reconocimiento o daño ocasionado por dicho incumplimien-
ejecución de laudos dictados por árbitros to. Aunque originariamente se planteó al-
de equidad o por peritos árbitros, así como guna duda sobre la naturaleza de esas de-
aquellos que incorporan un acuerdo con- cisiones –y precisamente con la finalidad
ciliatorio celebrado por las partes; pero de eliminar esa duda–, algunas normas,
no para hacer valer los efectos de las de- tanto legales(4) como reglamentarias(5),
cisiones de los amigables componedores califican como laudo a cualquier decisión
(2) “The New York Convention itself does not give a definition of what must be understood by an arbitral
award”. VAN DEN BERG, Albert J. The New York Convention of 1958. La Haya: Kluwer, 1994. p. 44.
(3) CAIVANO, Roque J. ¿Qué es “sentencia arbitral” a los fines de la Convención? Decisiones no jurisdicciona-
les. En: TAWIL, Guido S. y ZULETA, Eduardo (directores). El arbitraje comercial internacional. Estudio de la
Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario. Buenos Aires: Universidad del Rosario,
Universidad de Buenos Aires y Abeledo-Perrot, 2008. pp. 69 y siguientes.
(4) Ver, por ejemplo, Ley inglesa de Arbitraje (artículo 47.1), Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza
(artículo 188), Código Judicial belga (artículo 1699), Ley española de Arbitraje (artículo 37.1), Código
Procesal Civil holandés (artículo 1049), Ley peruana de Arbitraje de 2008 (artículo 54).
En los EE.UU., se ha reconocido que un laudo parcial que decide sólo la cuestión referida a la responsa-
bilidad de una de las partes es un laudo “final” a los fines de su revisión judicial al amparo de la Federal
Arbitration Act. Ver, WILKINSON, John. The ‘finality’ principle and partial awards. En: CARBONNEAU , Thomas E.
(director). Handbook on Commercial Arbitration. Nueva York: JurisNet, LLC, 2006. pp. 383 y siguientes.
En Francia, la Corte de Apelaciones de París consideró como “laudos” a las decisiones de los árbitros que
resuelven de manera definitiva un litigio que les fuera sometido, sea que lo resuelvan en todo o en parte,
que se refieran al fondo de la controversia, a cuestiones jurisdiccionales o aun a cuestiones de procedi-
miento. Cour d’appel de Paris, 25/03/1994, in re Sardisud. Revue de l’arbitrage, 1994. p. 391.
(5) Ver, por ejemplo, Reglamentos de Arbitraje de UNCITRAL (artículo 32.1), CCI (artículo 2.iii), London Court
of International Arbitration (artículo 26.7), Stockholm Chamber of Commerce (artículo 38).
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 27
de los árbitros sobre el fondo, sea par- árbitros tiene alguna lógica: por entonces,
cial o final. En tal sentido, se ha hecho era fuertemente discutida la facultad de
notar que “puede considerarse laudo los árbitros de adoptar medidas cautela-
toda decisión tomada por los árbitros res(7), por lo que no es extraño que la po-
después de haber considerado los argu- sibilidad de ejecutarlas extraterritorial-
mentos de las partes y analizado minu- mente ni siquiera haya sido analizada.
ciosamente los fundamentos invocados
por ellas, que de manera definitiva y
2.1. Los fundamentos históricos de las
motivada ponga fin a una cuestión liti-
tesis negatorias y su refutación
giosa que las partes le han sometido,
relacionada con el fondo del asunto”(6). Tradicionalmente, las legislaciones
han sido reticentes a otorgar a los árbi-
Similares dudas se presentaron en
tros la facultad de adoptar medidas cau-
relación con el tema que aquí analizamos, telares y han concentrado en los tribuna-
respecto del que, como veremos, ha habi- les judiciales la función de decretar y eje-
do opiniones doctrinarias y precedentes cutar estas medidas(8). En general, estas
judiciales contradictorios. decisiones de política legislativa estaban
fuertemente influidas por un componen-
2. LAS FACULTADES DE LOS ÁR- te ideológico: o bien considerar a la ju-
BITROS PARA “DICTAR” ME- risdicción como una potestad exclusiva-
DIDAS CAUTELARES mente estatal, emanada de la soberanía y
ejercida por sus propios órganos (9); o
La ausencia en la Convención de bien asumir que la falta de imperium de
Nueva York de toda referencia a la ejecu- los árbitros les impide adoptar medidas
ción de las decisiones cautelares de los de esta naturaleza(10).
(6) MANTILLA S ERRANO, Fernando. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Madrid: Iustel, 2005. p. 210.
Ver, igualmente, FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel y Berthold GOLDMAN. Traité de l’arbitrage com-
mercial international. París: Litec, 1996. p. 750; VÁRADY, Tibor; BARCELÓ , John J. III y VON MEHREN, Arthur.
International commercial arbitration. St. Paul: West Group, 1999. p. 508.
(7) Veremos; sin embargo, que esa situación ha sido superada, lo que a su turno resultará definitorio para
interpretar la Convención a la luz del estado actual de la cuestión.
(8) FERNÁNDEZ ROZAS , José Carlos. Arbitraje y justicia cautelar. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje.
Volumen XXII, 2007. pp. 23 y siguientes.
(9) Ver, en general, LASCANO , David. Jurisdicción y competencia. Buenos Aires: Guillermo Kraft, 1941.
(10) Algunos tribunales judiciales han utilizado este razonamiento para negarse a ejecutar una medida cautelar
dispuesta por un tribunal arbitral (ver Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
(Argentina), Sala 1ra. 7/07/1998, in re Sasso, Nicolás c. Neyra, Osbelia, Jurisprudencia Argentina,
1998-IV-47). Más curioso es que, en ocasiones, los mismos árbitros han recurrido a esa línea de
pensamiento para negarse a dictar una medida cautelar que les fuera solicitada (ver Laudo final en el
Caso CCI 6653, de 1993. En: ARNÁLDEZ, Jean-Jacques; DERAINS, Yves y HASCHER , Dominique. Collection of
ICC Awards 1991 - 1995. París: ICC Publishing, 1997. p. 521.).
En la doctrina argentina, pueden verse los tradicionales comentarios a la legislación procesal: FASSI ,
Santiago. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas vigentes. Comentado.
Anotado y concordado. Tomo III. Buenos Aires: Astrea, 1973. p. 489; C OLOMBO , Carlos J. Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1975.
Tomo 2. p. 434.
28 ROQUE J. CAIVANO
Como hemos expuesto en otro tra- vía procesal para procurar su ejecución
bajo(11), en nuestra opinión, ninguno de forzada. Y, siendo ello así, es evidente que
los dos argumentos es cierto. la jurisdicción, entendida como la función
de administrar justicia, en tanto procura
Respecto del primero, baste decir que
al mismo tiempo mantener la paz social y
el carácter jurisdiccional del arbitraje, que
dar respuesta a los intereses particulares
otrora dio lugar a intensos debates(12), está
de quienes están involucrados en el con-
hoy fuera de discusión. Tanto la doctri-
flicto, puede perfectamente ser ejercida
na(13), como la jurisprudencia(14), son ma-
por particulares(15).
yoritariamente contestes en reconocer que,
sin perjuicio de su génesis convencional, En relación con el segundo argumen-
el arbitraje tiene una naturaleza intrínse- to, si bien carecen de la potestad de im-
camente jurisdiccional, en la medida que poner coactivamente el cumplimiento de
las funciones decisorias de los árbitros son sus resoluciones, las atribuciones deciso-
comparables a las de un juez estatal, y que rias de los árbitros no son menores que
sus decisiones son equiparables a las sen- las de los jueces(16). Lo que implica esa
tencias judiciales: producen igualmente carencia es que no pueden hacerlas cum-
efecto de cosa juzgada y tienen idéntica plir forzadamente. Pero en modo alguno
(11) CAIVANO, Roque J. La cláusula arbitral. Evolución histórica y comparada. Bogotá: Universidad del Rosario,
2008. pp. 358 y siguientes.
(12) Ver GIUSTI, Gilberto. O Arbitro e o juiz: da função jurisdicional do árbitro e do juiz. En: Revista Brasileira de
Arbitragem. Número 5, enero - marzo de 2005. pp. 7 y siguientes.
(13) Ver, entre muchos otros, AYLWIN AZÓCAR, Patricio. El juicio arbitral. 5ta. Edición. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2005. pp. 37 y siguientes; CAIVANO, Roque J. Arbitraje. 2da. Edición. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000.
p. 100; CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego. El arbitraje en el Perú: desarro-
llo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, 1994. pp. 42 y siguientes
(aunque destacan la esterilidad de la discusión); CREMADES , Bernardo M. El arbitraje en la doctrina consti-
tucional española. En: Revista Internacional de Arbitraje. Número 6. Bogotá: Legis, enero-junio de 2007.
pp. 13 y siguientes; CHILLÓN MEDINA , José María y MERINO MERCHÁN , José Fernando. Tratado de arbitraje
privado interno e internacional. 2da. Edición. Madrid: Civitas, 1991. p. 119; FOUCHARD, Philippe, GAILLARD,
Emmanuel y GOLDMAN, Berthold. Traité de l’arbitrage commercial international. París: Litec, 1996. p. 792;
JARROSSON, Charles. La notion d’arbitrage. Número 785. París: LGDJ, 1987; JOFRÉ, Tomás. El juicio arbitral.
En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, 1923. Tomo II. pp. 545 y siguientes;
OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Bogotá: Legis, 2006. p. 57; REDFERN , Alan y HUNTER , Martin. Law and
practice of international commercial arbitration. 4ta. Edición. Londres: Sweet & Maxwell, 2004. p. 10.
(14) Ver, entre otros, en Argentina: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, 20/04/1992, in re
BLANCO, Guillermo y otros c. Petroquímica Bahía Blanca S.A., Lexis-Nexis on line, Nº 70003765; Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 27/12/1974, in re Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Sargo S.A., Rev.
Fallos, 290: 458; Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11/11/1997, in re Yacimientos Carboníferos
Fiscales, Rev. Fallos, 320: 2379; Corte Suprema de Justicia de la Nación, 31/05/1999, in re Rocca, J. C. c.
Consultara S.A., Rev. Fallos, 322: 1100. En Colombia: Corte Constitucional, 14/03/2007, Sentencia SU-
174/2007, Expte. T-980.611. En España: Tribunal Constitucional, 28/10/1993, Auto 36/1993. En Perú: Tri-
bunal Constitucional, 28/02/2006, in re CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Expte. 6167-2005-PHC/TC.
(15) OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Bogotá: Legis, 2006. pp. 43 y 46; RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Medidas
alternativas a la resolución de conflictos por vía judicial en el ámbito civil patrimonial. En: Justicia, 1994.
Número 4. pp. 807 y siguientes; FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. y LEONARDI DE H ERBÓN, Hebe M. El arbitra-
je. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998. p. 59.
(16) P ALACIO , Lino E. Manual de derecho procesal civil. 11era. Edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1995. p. 888.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 29
entraña una minusvalía de los árbitros res- por vía judicial. El silencio de la Con-
pecto de la adopción de todas aquellas vención sobre este aspecto, visto en re-
decisiones –definitivas o precautorias– trospectiva, es justificado. Con todo lo
que caigan dentro de su esfera de compe- visionarios que demostraron ser los re-
tencia, pues para “decidir” –al fin de cuen- dactores de la Convención, no parece que
tas, un acto puramente intelectual– no se pudieran haber imaginado el desarrollo
requiere de imperium. Si las partes dan a que tendría, en el tiempo, la atribución
los árbitros poder jurisdiccional para el de los árbitros para decretar medidas cau-
dictado de un laudo final, vinculante, ge- telares. Por lo que no es ilógico que ha-
neralmente inapelable y revestido de la yan guardado silencio sobre su ejecución
autoridad de la cosa juzgada sobre el fon- extraterritorial, ni –como veremos– ese
do de las cuestiones que le han sido so- silencio puede ser interpretado como un
metidas, no puede dejar de entenderse impedimento para su aplicación.
comprendido en esa jurisdicción el dicta-
do de medidas cautelares, que no son sino
accesorios de aquellas(17), y que tienden a 2.2. El estado actual del tema
preservar la autoridad de los árbitros y la
Aunque las soluciones no son ente-
eficacia del procedimiento(18).
ramente uniformes(19), la enorme mayo-
A pesar de lo dicho, es razonable ría de las leyes de arbitraje comparadas
pensar que si al momento de discutirse han establecido en forma expresa que,
la Convención de Nueva York ni siquie- salvo pacto en contrario, los árbitros pue-
ra era claro que los árbitros pudieran dic- den decretar medidas cautelares o provi-
tar medidas cautelares, mucho menos sionales(20). En otros casos, no obstante
pueden los redactores haber pensado que que el tenor literal de las normas parecie-
fuesen ejecutables extraterritorialmente ra negar a los árbitros esta potestad, se ha
(17) CAIVANO, Roque J. Medidas cautelares en el arbitraje. En: Jurisprudencia Argentina, 1998-IV-47.
(18) “The authority to issue interim measures derives from the same source as the authority to render the
award: the parties’ contractual consent to have their dispute resolved by the arbitral tribunal before which
they are appearing. If the tribunal is to have the authority to resolve the dispute fully and effectively, it must
have the authority to order interim measures to the extent necessary to preserve that authority”. DONOVAN,
Donald Francis. The scope and enforceability of provisional measures in international commercial arbitra-
tion. A survey of jurisdictions, the work of UNCITRAL and proposals for moving forward. ICCA Congress
series. Número 11, 2003. pp. 82 y siguientes.
(19) Algunas legislaciones, aun modernas, no dan a los árbitros la potestad de dictar medidas cautelares y, a lo
sumo, los facultan a pedirlas al juez ordinario. Tal es el caso de las legislaciones sobre arbitraje de Costa
Rica (artículo 52), Italia (artículo 818) y Suiza (para arbitrajes domésticos, artículo 26.1).
La Ley española de 1988, con todo lo que significó en la modernización del arbitraje en ese país, no
contemplaba la posibilidad de que los árbitros dictasen medidas cautelares, interpretándose que ello impli-
caba que carecían de tal potestad. BARONA VILAR, Silvia. Las medidas cautelares en el procedimiento
arbitral español (según la nueva Ley de Arbitraje Número 36/1988). En: La Ley, 1991-A-905.
(20) Aunque no siempre con el mismo alcance, pueden verse, entre otras, las legislaciones sobre arbitraje de
Alemania (artículo 1041), Austria (artículo 593), Bélgica (artículo 1696.1), Bolivia (artículo 35), Canadá
(artículo 17), Chile (artículo 17), Colombia (artículo 152), Ecuador (artículo 9), España (artículo 23), Gua-
temala (artículo 22), Japón (artículo 24), Malasia (artículo 19.1), México (artículo 1433), Nicaragua (artícu-
lo 43), Panamá (artículo 24), Paraguay (artículo 20), Perú (artículo 47), Suecia (artículo 25), Suiza (para
arbitrajes internacionales, artículo 183), Túnez (artículo 62) y Venezuela (artículo 26).
30 ROQUE J. CAIVANO
interpretado que la limitación está dirigi- rige exclusivamente a los supuestos de eje-
da a la ejecución compulsiva y no al mero cución compulsiva o forzada de las medi-
dictado de la medida cautelar: tal es el das cautelares y no impide que los árbitros
caso de Brasil(21) y Uruguay(22). Excep- intenten ponerlas en práctica de manera
cionalmente, algunas normas van aún más directa, sin requerir de una orden judi-
allá y dan a los propios árbitros ciertas cial(25); en contra, Peyrano considera que
facultades para hacer cumplir las medi- “en ningún caso los árbitros puedan ejecu-
das cautelares que adoptan(23). tar sus propias resoluciones cautelares”(26).
Aun en el Derecho argentino, cuyas El texto original de la Ley Modelo de
normas no son tan explícitas y que histó- UNCITRAL (de 1985) consagraba de ma-
ricamente han sido interpretadas como una nera expresa la potestad de los árbitros de
prohibición, hoy se admite unánimemen- adoptar medidas provisionales cautelares
te que el dictado de medidas cautelares respecto del objeto del litigio, salvo acuer-
forma parte del conjunto de atribuciones do en contrario de las partes (artículo 17).
que tienen los árbitros(24). No obstante, La reforma introducida en el año 2006 con-
subsisten algunas opiniones divergentes en templa de manera más detallada este tema,
torno a la ejecución de esas medidas: a uno de aquellos a los que el Grupo de
nuestro juicio, la prohibición legal se di- Trabajo había dado prioridad(27). La nece-
(21) Ver artículo 22, Ley de Arbitraje 9307/1996 y comentarios en BATISTA MARTINS, Pedro A. Apontamentos
sobre a Lei de Arbitragem. Río de Janeiro: Editora Forense, 2008. pp. 243 y siguientes, con abundante cita
de doctrina que coincide con esta opinión. Asimismo, CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um
comentário à Lei 9.307/96. San Pablo: Malheiros Editores, 1998. pp. 214 y siguientes; LEE, João Bosco.
Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2002. pp. 160 y 161.
(22) Ver artículo 488, Código General del Proceso y comentarios en GIUFFRA, Carolina. Teoría y práctica del
proceso arbitral en el Código General del Proceso. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2007.
pp. 71 y siguientes, con cita de doctrina que coincide con esta opinión. En contra, SANTOS BELANDRO ,
Rubén B. Seis lecciones sobre el arbitraje privado (interno e internacional). Montevideo: Asociación de
Escribanos del Uruguay, 2002. p. 143. En forma menos terminante, expresando dudas sobre el alcance de
la norma, BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante. Manual de Arbitraje. Montevideo: Fundación de Cultura Universita-
ria, 1973. p. 45.
(23) Ver, por ejemplo, las legislaciones de Colombia (artículo 152), Ecuador (artículo 9.3) y Perú (artículo 48.1).
(24) CAIVANO. Op. cit. en nota 17; CONIL P AZ, Alberto A. La lucha por el arbitraje (El caso de las medidas caute-
lares). En: El Derecho, 181 - 238; PEYRANO, Jorge W. Medidas cautelares en los procesos arbitrales. En:
Jurisprudencia Argentina, 2004-III-898; ARAZI , Roland y ROJAS , Jorge. Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales. Tomo III. Buenos Aires: Rubin-
zal-Culzoni, 2001. p. 610; ZINNY, Jorge H. Medidas cautelares en el arbitraje”. En: Revista de Derecho
Procesal. Número 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1998. p. 260; WAGNER, Horacio y PRATO, Osvaldo A.
Acerca de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo arbitral. En: La Ley,
1997-C-1362; ROSETTI, Graciela Susana. Las medidas cautelares en el arbitraje. En: La Ley, 1997-A-1016;
MARTIN MARCHESINI, Gualtiero. Las medidas cautelares en el proceso arbitral comercia. En: La Ley, 2006-C-
1208. Ver, asimismo, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentina), Sala B, 20/11/2002, in
re Soletanche Bachy Arg. S.A. c. Victorio Americo Gualtieri S.A. La Ley, 2003-D-415.
(25) CAIVANO. Op. cit. En el mismo sentido, ZINNY. Op. cit., NOODT TAQUELA, María Blanca. El arbitraje en Argen-
tina. Montevideo: Centro de Conciliación y Arbitraje y Bolsa de Comercio, 2000. p. 102; y ARAZI, Roland.
Arbitraje nacional e internacional. En: La Ley, 2005-D-1433.
(26) PEYRANO. Op. cit.
(27) SANDERS, Pieter. UNCITRAL’s Model Law on international and commercial arbitration: Present situation and
future. Arbitration International. Volumen 21. Número 4, 2005. pp. 443 y siguientes.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 31
(28) MONDRAGÓN -LÓPEZ, Omar. Medidas cautelares ex parte en arbitraje internacional: la reforma del artículo 17
de la Ley Modelo UNCITRAL. En: Revista del Centro de Arbitraje de México, 10 de febrero de 2006.
(29) Algunas, como la legislación argentina (CPCCN, artículo 753) prevén un mecanismo específico de ejecu-
ción; otras, como la legislación española (Ley de Arbitraje, artículo 23.2) mandan que se ejecuten como los
laudos definitivos.
32 ROQUE J. CAIVANO
(30) “Some laws provide for the enforcement of interim measures. In general these rules are limited to interim
measures ordered by tribunals which have their seat in the country of the enforcing court. Where the
tribunal has its seat in a different country these rules do not apply; nor do they cover the enforcement of
interim measures abroad”. LEW, Julian D.M.; MISTELIS, Loukas A. y KRÖLL, Stefan M. Comparative internatio-
nal commercial arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003. p. 611.
(31) El objeto de las decisiones adoptadas en el curso del referido “procedimiento sumario” es, en esencia,
obtener un remedio provisional. SANDERS, Pieter. The new Dutch Arbitration Act. Arbitration International.
Volumen 3. Número 3, 1987. pp. 194 y siguientes.
(32) Code of Civil Procedure, Book Four: Arbitration, article 1051.1: “The parties may agree to empower the
arbitral tribunal or its chairman to render an award in summary proceedings, within the limits imposed by
article 289(1) (…)”.
(33) Estas disposiciones son, precisamente, las que se refieren a la ejecución de los laudos.
(34) Code of Civil Procedure, article 1051.3: “A decision rendered in summary arbitral proceedings shall be
regarded as an arbitral award to which the provisions of Sections Three to Five inclusive of this Title shall
be applicable”.
(35) Concordat sur l’arbitrage (1969), article 26: “(1) Les autorités judiciaires ordinaires sont seules compéten-
tes pour ordonner des mesures provisionnelles. (2) Toutefois, les parties peuvent se soumettre volontaire-
ment aux mesures provisionnelles proposées par le tribunal arbitral”.
(36) Loi fédérale sur le droit international privé, article 183: “(1) Sauf convention contraire, le tribunal arbitral
peut ordonner des mesures provisionnelles ou des mesures conservatoires à la demande d’une partie. (2)
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 33
En acreditada opinión, esta norma por árbitros con sede fuera del Reino Uni-
debe ser interpretada como una autoriza- do, desde que el artículo 1.2 de la misma
ción para que un tribunal judicial ejecute ley establece que las disposiciones de la
la medida cautelar dispuesta por los árbi- Parte I (entre las que se encuentra el artí-
tros, a solicitud de éstos, cuando la parte culo 48) serán de aplicación cuando la
no la cumpla voluntariamente(37). sede del arbitraje sea Inglaterra, Gales o
Irlanda del Norte(40).
Si la partie concernée ne s’y soumet pas volontairement, le tribunal arbitral peut requérir le concours du
juge compétent. Celui-ci applique son propre droit”.
(37) “The new statute may be understood to permit court intervention only upon the request of the arbitral
tribunal if a party does not voluntarily comply with the arbitrators’ order”. GAILLARD, Emmanuel. A foreign
view of the new Swiss Law on International Arbitration. En: Arbitration International. Volumen. 4. Número 1,
1988. pp. 25 y siguientes.
(38) Arbitration Act, 1996, Section 39: “(1) The parties are free to agree that the tribunal shall have power to
order on a provisional basis any relief which it would have power to grant in a final award. (2) This includes,
for instance, making (a) a provisional order for the payment of money or the disposition of property as
between the parties, or (b) an order to make an interim payment on account of the costs of the arbitration.
(…) (4) Unless the parties agree to confer such power on the tribunal, the tribunal has no such power (…)”.
(39) Arbitration Act, 1996, Section 42.1: “Unless otherwise agreed by the parties, the court may make an order
requiring a party to comply with a peremptory order made by the tribunal”.
(40) “English law does not provide for the applicability of section 42 if the seat of the arbitration is outside
England, Wales or Northern Ireland. It is therefore not possible to apply for the enforcement of a ‘foreign’
arbitrator-granted interim order under this provision”. SCHAEFER, Jan K. New solutions for interim measures
of protection in international commercial arbitration: English, German and Hong Kong law compared. En:
Electronic Journal of Comparative Law. Volumen. 2.2, agosto de 1998.
(41) German Arbitration Act (Act on the Reform of the Law relating to Arbitral Proceedings, incorporated as
Tenth Book of the Code of Civil Procedure), Section 1041.1: “Unless otherwise agreed by the parties, the
arbitral tribunal may, at the request of a party, order such interim measures of protection as the arbitral
tribunal may consider necessary in respect of the subject-matter of the dispute (…)”.
(42) German Arbitration Act, Section 1041.2: “The court may, at the request of a party, permit enforcement of a
measure referred to in subsection 1, unless application for a corresponding interim measure has already
34 ROQUE J. CAIVANO
been made to a court. It may recast such an order if necessary for the purpose of enforcing the measure”
(énfasis agregado).
(43) German Arbitration Act, Section 1062.1: “The Higher Regional Court (‘Oberlandesgericht’) designated in
the arbitration agreement or, failing such designation, the Higher Regional Court in whose district the
place of arbitration is situated, is competent for decisions on applications relating to (…) 3. The enforce-
ment, setting aside or amendment of an order for interim measures of protection by the arbitral tribunal”
(énfasis agregado).
(44) Ello fundamentalmente por cuanto el artículo 1025.1, al definir el ámbito de aplicación de la ley, dispone
que ella se aplicará si el lugar del arbitraje está situado en Alemania. BERGER, Klaus P. y KESSEDJIAN,
Catherine. The new German Arbitration Law in international perspective. La Haya: Kluwer Law Internatio-
nal, 2000. p. 11.
(45) REINER , Andreas. Les mesures provisoires et conservatoires et l’arbitrage international, notamment l’arbitrage
CCI. En : Journal du Droit International. Número 125, 1998. pp. 853 y siguientes.
(46) “Germany is the first country which provided for cross-border enforcement of arbitrator-granted interim
relief in its national law. Under German law, arbitrator-granted interim relief can be enforced in Germany
even if the seat of arbitration is outside Germany. This is a progressive, unilateral step to solve the cross-
border enforcement issue especially relevant with respect to international commercial arbitrations. If all
countries follow this example, the need for an international instrument to provide a cross-border enforce-
ment mechanism for interim measures of protection can be relieved”. SCHAEFER. Op. cit.
(47) German Arbitration Act, Section 1062.2: “If the place of arbitration in the cases referred to in subsection (…)
1.3 (…) is not in Germany, competence lies with the Higher Regional Court (‘Oberlandesgericht’) where the
party opposing the application has his place of business or place of habitual residence, or where assets of
that party or the property in dispute or affected by the measure is located, failing which the Berlin Higher
Regional Court (‘Kammergericht’) shall be competent”.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 35
En comentario a esta norma, se se- es sabido, que la sede del arbitraje coinci-
ñala que ella facilitará la ejecución en el da con la de los intereses, principales o se-
extranjero de medidas cautelares dispues- cundarios, de ninguna de las partes”(49).
tas por tribunales arbitrales cuya sede sea
España: “con el fin de dotar (a las medidas
3.6. Ley Modelo de UNCITRAL
cautelares) de la máxima eficacia, e inde-
pendientemente de la calificación y forma La norma que más detalladamente
que el árbitro le haya dado, las decisiones regula la cuestión es la nueva versión de
sobre medidas cautelares podrán ser eje- la Ley Modelo de UNCITRAL de 2006.
cutadas como si se tratara de laudos arbi-
trales, lo cual no sólo permitirá su ejecu- Por un lado, el artículo 17-H autori-
ción en España, sino también su ejecución za sin ambages la ejecución extraterrito-
en el extranjero bajo la Convención de rial de las medidas cautelares: “(1) Toda
Nueva York, sobre la base de que, según el medida cautelar ordenada por un tribunal
ordenamiento legal del país donde han sido arbitral se reconocerá como vinculante y,
dictadas (es decir, la Ley de Arbitraje es- salvo que el tribunal arbitral disponga otra
pañola), se les considera laudos”(48). cosa, será ejecutada al ser solicitada tal
ejecución ante el tribunal competente,
Sin embargo, otro autor pone en duda cualquiera que sea el Estado en donde
que los jueces españoles acepten, sobre haya sido ordenada, y a reserva de lo
esa base, ejecutar medidas cautelares dis- dispuesto en el artículo 17-I. (2) La parte
puestas por tribunales arbitrales con sede que solicite o haya obtenido el reconoci-
en el extranjero: “los (laudos) dictados en miento o la ejecución de una medida caute-
el extranjero no gozan necesariamente, lar informará sin demora al tribunal de toda
cuando contengan medidas cautelares, del revocación, suspensión o modificación que
mismo tratamiento que los nacionales. se ordene de dicha medida. (3) El tribunal
Esto quiere decir que no es tan sencillo ante el que sea solicitado el reconocimiento
afirmar que las decisiones en la materia o la ejecución de una medida cautelar po-
vayan a recibir, por la vía del artículo 23.2 drá, si lo considera oportuno, exigir de la
de la Ley de Arbitraje, la misma conside- parte solicitante que preste una garantía ade-
ración o trato que los dictados en España: cuada, cuando el tribunal arbitral no se haya
no en vano, el referido precepto habla de pronunciado aún sobre tal garantía o cuan-
“anulación y ejecución forzosa” y nunca do esa garantía sea necesaria para proteger
de reconocimiento y ejecución. La Ley de los Derechos de terceros”.
Arbitraje se refiere a decisiones arbitrales
cautelares dictadas en España y a ser eje- Por el otro, el artículo 17-I establece
cutadas en España, lo cual, cuando de ar- los motivos para denegar el reconocimien-
bitraje internacional se trata, le da un corto to o la ejecución y algunos límites a las
alcance en la práctica: no es usual, como facultades del juez del exequátur(50).
ciones modelo si un Estado prevé en su legislación menos supuestos en los que pueda denegarse la
ejecución de una medida cautelar”.
(51) Estas casuales son: (i) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna
incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si
nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; (ii)
Que la parte contra la cual se invoca la decisión no ha sido debidamente notificada de la designación de un
árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus Derechos;
(iii) Que la decisión se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisio-
nes que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; (iv) Que la composición del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuer-
do, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje.
(52) Estas causales son: (i) Que el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; (ii) Que el reconoci-
miento o la ejecución de la medida serían contrarios al Orden Público.
(53) Austrian Code of Civil Procedure, Fourth Section: Arbitration Procedure, article 593.1: “Unless otherwise
agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the request of a party order any party, after hearing such
party, to take such interim measure of protection as the arbitral tribunal may consider necessary in respect
of the subject matter of the dispute, as otherwise the enforcement of the claim would be frustrated or
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 37
donde el ejecutado tengo su sede, do- den Público; (ii) Si la sede del arbitraje
micilio o lugar habitual de sus negocios no es Austria y la medida está afectada
deberá ejecutar la medida, pudiendo, si por alguna de las causales que permiten
se tratase de una medida desconocida denegar el reconocimiento o la ejecución
en Austria, adaptarla a aquella conoci- de un laudo extranjero; (iii) Si la ejecu-
da más parecida, o enmendarla para sal- ción de la medida es incompatible con una
vaguardar el objetivo que ella perseguía previa orden judicial austríaca o con una
(artículo 593.3)(54). orden judicial extranjera que fuese sus-
ceptible de reconocimiento y ejecución en
A continuación prevé las razones por
Austria; o (iv) Si la medida fuese desco-
las cuales el juez puede negarse a ejecu-
nocida en Austria y no hubiese posibili-
tar la medida: (i) Si la sede del arbitraje
dad de adaptarla o enmendarla para que
es Austria y la medida está afectada por
encuadre en alguna de las conocidas (ar-
alguna de las causales previstas para anu-
tículo 593.4)(55).
lar un laudo doméstico, tales como la
inexistencia o invalidez del acuerdo arbi- En el procedimiento de ejecución ju-
tral, la violación al Derecho de defensa dicial de la medida cautelar dictada por los
en juicio, el ejercicio excesivo de los po- árbitros el juez puede oír previamente a la
deres del tribunal arbitral por compren- parte contra la cual se intenta ejecutar, aun-
der materias no arbitrables o no someti- que éste sólo podrá basar su oposición en
das a arbitraje, la irregular composición las causales previstas en el numeral 4 del
del tribunal arbitral y la violación al Or- mismo artículo (artículo 593.5)(56).
considerably impeded or there is a danger of an irretrievable damage. The arbitral tribunal may require any
party to provide appropriate security in connection with such measure (…)”.
(54) Austrian Code of Civil Procedure, article 593.3: “Upon application of a party the district court (‘Bezirksgeri-
cht’) where the opponent of the endangered party has its seat, domicile or usual place of residence within
this state at the time of the first filing of the plea, otherwise the district court (‘Bezirksgericht’) in whose area
the measure of enforcement for the preliminary injunction shall take place, shall enforce such measure.
Where the measure provides for a measure of protection unknown to Austrian law, the court can upon
application and hearing of the opponent, execute such kind of measure of protection of Austrian law which
comes closest to the measure of the arbitral tribunal. In this case the court can also upon application
amend the measure of the arbitral tribunal in order to safeguard the realization of its purpose”.
(55) Austrian Code of Civil Procedure, article 593.4: “The court shall refuse to enforce a measure under pa-
ragraph (1) of this article, if: 1). The place of arbitration is in this state and the measure suffers a defect
which would constitute a reason for setting aside an arbitral award of this state under articles 611 paragra-
ph (2), 617 paragraph (6) and (7) or 618 of this law; 2). The place of arbitration is not in this state and the
measure suffers a defect which would constitute cause for refusal of recognition or enforcement, in the
case of a foreign arbitral award; 3). The enforcement of the measure would be incompatible with a court
measure of this state which was either applied for or made earlier, or would be incompatible with a foreign
court measure which was made earlier and which is to be recognised; 4). The measure provides for a
measure of protection unknown to Austrian law and no appropriate measure of protection as provided by
Austrian law was applied for”.
(56) Austrian Code of Civil Procedure, article 593.5: “The court may hear the opponent prior to making its
decision on the enforcement of the measure under paragraph (1) of this article. If the opponent was not
heard prior to the taking of the decision, he can lodge an objection against the order of enforcement in
the sense of article 397 of the Austrian Enforcement Act (‘Exekutionsordnung’). In both cases the oppo-
nent may merely argue that there is a ground for refusing the enforcement as referred to in paragraph (4)
of this article (…)”.
38 ROQUE J. CAIVANO
Finalmente, prevé que el juez debe- da por un tribunal arbitral debe ser reco-
rá anular la orden de ejecución si: (i) El nocida como vinculante y, salvo pacto en
plazo de la medida dispuesta por los árbi- contrario, ejecutada por el juez competen-
tros expiró; (ii) El tribunal arbitral la li- te de conformidad con lo previsto en el
mitó o dejó sin efecto; (iii) Se da alguna artículo siguiente, independientemente del
de las circunstancias previstas en el artí- país donde haya sido dictada. Al mismo
culo 399.1 de la Ley de Ejecución (“Exe- tiempo, impone al beneficiario de la me-
kutionsordnung”)(57), a menos que esa cir- dida cautelar el deber de informar inme-
cunstancia hubiese sido expuesta ante los diatamente al juez de cualquier modifica-
árbitros y rechazada por ellos, y no hu- ción, suspensión o revocación de la me-
biese obstáculos para reconocer esa deci- dida. Y faculta al tribunal judicial a exigir
sión; o (iv) Se hubiese ofrecido una ga- una contracautela al ejecutante, si esa
rantía que hiciese innecesario ejecutarla cuestión no fue ya decidida por los árbi-
(artículo 593.6)(58). tros o ello es necesario para proteger los
Derechos de terceros (artículo 17-L)(59).
(57) Conforme esta legislación, los jueces austríacos tienen facultades para dejar sin efecto o limitar la ejecu-
ción de una medida cautelar cuando: (i) Una medida menos gravosa puede igualmente cumplir la finali-
dad, (ii) La medida dispuesta dejó de ser necesaria por haber variado las circunstancias, (iii) La parte
afectada ofrece seguridades suficientes, o (iv) El Derecho que pretende asegurar ha sido denegado en
una sentencia definitiva.
(58) Austrian Code of Civil Procedure, article 593.6: “The court shall set aside the enforcement if: 1). The term
of the measure as set by the arbitral tribunal has expired; 2). The arbitral tribunal has limited the scope of
or set aside the measure; 3). A case as referred to in article 399 paragraph (1) numbers 1-4 of the Austrian
Enforcement Act (‘Exekutionsordnung’) is given; unless such a circumstance was unsuccessfully put forward
to the arbitral tribunal and no obstacles against acknowledgement (Paragraph 4) stand against the respec-
tive decision of the arbitral tribunal; 4). A security as referred to in paragraph (1) of this article was provided
which makes the enforcement unnecessary”.
(59) New Zealand Arbitration Act, 1996, Schedule 1 (as amended on 18 October 2007, by section 8(4) of the
Arbitration Amendment Act 2007 (2007 Número 94), article 17-L: “(1) An interim measure granted by an
arbitral tribunal must be recognised as binding and, unless otherwise provided by the arbitral tribunal, enfor-
ced upon application to the competent Court, irrespective of the country in which it was granted. (2) Paragraph
(1) is subject to article 17M. (3) The applicant for recognition or enforcement of an interim measure under
article 35 must promptly inform the Court of any modification, suspension, or cancellation of that interim
measure. (4) The Court may, if it considers it proper, order the applicant to provide appropriate security if: (a)
the arbitral tribunal has not already made a decision with respect to the provision of security; or (b) the
decision with respect to the provision of security is necessary to protect the rights of third parties”.
(60) New Zealand Arbitration Act, article 17-M: “(1) Recognition or enforcement of an interim measure may be
refused only: (a) at the request of the respondent if the Court is satisfaced that: (i) the refusal is warranted
on the grounds set out in article 36(1)(a)(i), (ii), or (iv); or (ii) the arbitral tribunal’s decision with respect to
the provision of security in connection with the interim measure granted by it has not been complied with; or
(iii) the interim measure has been suspended or cancelled by the arbitral tribunal or, if so empowered, by
the Court of the country in which the arbitration took place or under the law of which that interim measure
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 39
Las razones por las cuales se adoptó Conforme su artículo 48.4: “Toda
esta normativa están explicadas en el in- medida cautelar ordenada por un tribu-
forme de la comisión encargada de actua- nal arbitral cuyo lugar se halle fuera del
lizar la Ley de Arbitraje: por un lado, in- territorio peruano podrá ser reconocida y
crementar la seguridad jurídica, lo que se ejecutada en el territorio nacional, siendo
consigue describiendo el concepto de una de aplicación lo dispuesto en los artículos
medida cautelar, las condiciones para su 75, 76 y 77, con las siguientes particulari-
otorgamiento y sus efectos, incluyendo la dades: (a) Se podrá denegar la solicitud
aclaración de que son ejecutables en Nue- de reconocimiento, sólo por las causales
va Zelanda aún las medidas cautelares dis- a, b, c y d del apartado 2 del artículo 75(63),
puestas por árbitros con sede en el extran- o cuando no se dé cumplimiento a lo dis-
jero; por el otro, asegurar la consistencia puesto en el inciso d. de este apartado. (b)
de la legislación neocelandesa con la Ley La parte que pida el reconocimiento de la
Modelo de UNCITRAL y demostrar el in- medida cautelar deberá presentar el ori-
terés del país en mantener sus normas ar- ginal o copia de la decisión del tribunal
monizadas y actualizadas con las moder- arbitral, debiendo observar lo previsto en
nas tendencias en materia de arbitraje(61). el artículo 9. (c) Los plazos dispuestos en
los apartados 2 y 3 del artículo 76 serán
3.9. Perú de diez (10) días. (d) La autoridad judi-
cial podrá exigir a la parte solicitante que
Inspirada en estos modelos, la Ley preste una garantía adecuada, cuando el
de Arbitraje peruana de 2008 (aprobada tribunal arbitral no se haya pronunciado
por Decreto Legislativo Número 1071/ aún sobre tal garantía o cuando esa ga-
2008(62), y en vigencia desde el 1 de sep- rantía sea necesaria para proteger los de-
tiembre de 2008) contiene una norma que rechos de terceros. Si no se da cumplimien-
contempla de manera expresa la cuestión. to, la autoridad judicial podrá rechazar
was granted; or (b) if the Court finds that: (i) the interim measure is incompatible with the powers conferred
on the Court, unless the Court decides to reformulate the interim measure to the extent necessary to adapt
it to its own powers and procedures for the purposes of enforcing that interim measure and without modi-
fying its substance; or (ii) any of the grounds set out in article 36(1)(b) apply to the recognition and enforce-
ment of the interim measure. (2) A determination made by the Court on any ground in paragraph (1) is
effective only for the purposes of the application to recognise and enforce the interim measure. (3) The
Court must not, in making that determination, undertake a review of the substance of the interim measure”.
(61) KAWHARU, Amokura. New Zealand’s Arbitration Law receives a tune-up. A Review of recent amendments to
the New Zealand Arbitration Act 1996. En: Arbitration International. Volumen 24. Número 3, 2008. pp. 405
y siguientes.
(62) Sobre el tema, ver CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. La nueva Ley de Arbitraje perua-
na: Un nuevo salto a la modernidad. En: Revista Peruana de Arbitraje. Número 7. 2008. pp. 43 - 84.
(63) Si se prueba que: (a) Una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna incapacidad, o
que dicho convenio no es válido, en virtud de la ley a la que las partes lo han sometido, o si nada se
hubiera indicado al respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la medida; (b) La parte
contra la cual se invoca la medida no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de
las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus Derechos; (c) La
medida se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o contiene decisiones que exceden
sus términos; (d) La composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al
acuerdo celebrado entre las partes, o en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país
donde se efectuó el arbitraje.
40 ROQUE J. CAIVANO
(64) Uno de los requisitos universalmente exigidos para la procedencia de una medida cautelar es la existencia
de periculum in mora.
(65) Algunos autores señalan que las partes generalmente cumplen voluntariamente con las medidas dispues-
tas por los árbitros, para no predisponer al tribunal que todavía debe dictar el laudo definitivo. CRAIG,
William Laurence, PARK; William W. y PAULSSON, Jan. International Chamber of Commerce Arbitration. 3ra.
Edición. Nueva York: Oceana Publications, 2000. p. 460.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 41
Las medidas cautelares no son reso- zar que las medidas cautelares son esen-
luciones puramente declarativas ni su ob- cialmente, inherentemente ejecutables,
jeto se agota con el mero dictado. Tradu- pues el cumplimiento de la obligación que
cen la imposición de un deber, de una con- engendran es su destino natural(68).
ducta –hacer o abstenerse de hacer– que
constituye el fin último de su función, y Consistentes con ello, algunas de las
que sirve para asegurar la eficacia del lau- legislaciones nacionales que autorizan a los
do(66). Por lo que, de no existir forma de árbitros a dictar medidas cautelares esta-
hacerlas cumplir –aun contra la voluntad blecen, de manera expresa, el deber de los
del destinatario– las mismas carecerían de jueces de prestar su imperium para que sean
todo sentido y utilidad(67). Dicho de otro ejecutadas(69). Otras son menos terminan-
modo, el mero pronunciamiento sobre la tes, pero suficientemente claras en admitir
procedencia de una medida cautelar de una acción judicial tendiente a obtener la
nada sirve si no es posible lograr que la asistencia o auxilio de los jueces para su
conducta ordenada sea efectivamente lle- cumplimiento forzado(70). Y aún en aque-
vada a cabo. Es casi de perogrullo enfati- llas que nada dicen sobre su ejecución(71),
(66) “La utilidad misma del laudo para la parte favorecida depende de que pueda ejecutarse la medida
provisional destinada a facilitar la ejecución ulterior”. Informe del Grupo de Trabajo de UNCITRAL
sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su 32° período de sesiones (Viena, marzo de 2000),
Documento A/CN. 9/468, p. 14.
(67) “Because enforcement is one of the most important aspects of a successful arbitration, it is necessary to
ensure proper enforcement of the critical interim measures or provisional remedies granted by arbitral
tribunals (…) To make arbitrations effective, it is necessary to implement some mechanism that can ensure
that interim measures can be appropriately granted and enforced”. WANG, William. International arbitration:
The need for uniform interim measures of relief. En: Brooklyn Journal of International Law. Volumen 28,
2003. pp. 1081 y siguientes.
“(T)he need of the parties for quick effective interim measures may only be satisfied by local courts, which
have an increasing complementary and supportive role”. MARCHAC, Gregoire. Interim measures in interna-
tional commercial arbitration under the ICC, AAA, LCIA and UNCITRAL rules. En: The American Review of
International Arbitration. Volumen 10, 1999. pp. 123 y siguientes.
(68) “The authority to issue interim measures of protection is inherent in, and essential to, the authority of courts
and tribunals. At the most basic level, courts and tribunals function to resolve disputes between parties. If
they are to do so, they must have the means while the dispute is pending to control the actions of the parties
that have submitted the dispute to them to the end that the ultimate decision will count. Without that pros-
pect, the arbitral process, no less than the judicial process, would be undermined”. DONOVAN, Donald Fran-
cis. The scope and enforceability of provisional measures in international commercial arbitration. A survey
of jurisdictions, the work of UNCITRAL and proposals for moving forward. In: ICCA Congress series. Núme-
ro 11, 2003. pp. 82 y siguientes.
(69) A título de ejemplo, la legislación austríaca dispone que, a pedido de parte, el tribunal judicial competen-
te “debe” ejecutar la medida cautelar dispuesta por los árbitros (artículo 593.3). En similares términos
puede verse la legislación panameña (artículo 24). Más enfáticamente, la legislación boliviana habilita
el auxilio judicial para la ejecución de medidas cautelares dispuestas por los árbitros (artículo 36), obli-
gando al juez a proveer la solicitud “sin sustanciación en un plazo máximo de cinco días de recibida” y
estableciendo que “salvo que la medida solicitada sea contraria al Orden Público, la autoridad judicial
competente se limitará a cumplir la solicitud sin juzgar sobre su procedencia o improcedencia ni admitir
oposición o recursos” (artículo 37).
(70) Ver, por ejemplo, la legislación suiza sobre arbitraje internacional (artículo 183.2) o la legislación de Túnez
(artículo 62.2).
(71) Tal es el caso de la originaria Ley Modelo de UNCITRAL de 1985 y de aquellas que han seguido literalmen-
te su texto (por ejemplo, Chile, México o Japón).
42 ROQUE J. CAIVANO
(72) “Jurisdictions which allow interim measures to be ordered by arbitral tribunals also provide for the enforce-
ment of such measures. This hypothesis (the enforcement of the arbitral interim measures in the country
where the arbitral tribunal has its seat), therefore, should not give rise to any problems”. DI P IETRO, Dome-
nico y PLATTE, Martin. Enforcement of international arbitration awards: The New York Convention of 1958.
Londres: Cameron, May, 2001. p. 44.
(73) Ver, por ejemplo, en el ámbito latinoamericano, la Convención sobre cumplimiento de medidas cautelares
(CIDIP II - Medidas Cautelares, Montevideo, 1979).
(74) La cooperación es uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional Privado. Tanto que ella
procedería aun a falta de norma expresa que la prevea y, más bien, procedería siempre a excepción de
aquellos casos en que una norma indique lo contrario. VÉSCOVI, Enrique. Derecho Procesal Civil Interna-
cional. Montevideo: Idea, 2000. pp. 16 y siguientes.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 43
llevaría a desvirtuar por completo el fati- “neutralidad” buscada por las partes al
goso camino que debió recorrerse para ob- escoger la sede del arbitraje usualmente
tener el reconocimiento de facultades cau- deriva en que ninguna de las partes tiene
telares en cabeza de los árbitros, e impli- vínculos con –y, por lo tanto, no tiene
caría un extraordinario retroceso en la his- bienes en– ese país.
toria, pues, en los hechos, nos volvería a
Nos hacemos cargo de que esta con-
los tiempos en que no se admitía que los
clusión no lleva, necesariamente, a infe-
árbitros dictaran medidas cautelares. Y,
rir que la ejecución extraterritorial de una
además, privaría al arbitraje internacional
medida cautelar deba ser hecha al ampa-
de una herramienta que es tanto o más ne-
ro de la Convención de Nueva York (de
cesaria en controversias internacionales
ello nos ocuparemos seguidamente). Pero
que en aquellas puramente domésticas(75).
sirve como premisa inicial de nuestro ra-
Finalmente, como también señala- zonamiento: una medida cautelar emana-
mos, las medidas cautelares judiciales son da de un árbitro autorizado para adop-
ejecutables extraterritorialmente. Si los tarla es una decisión intrínsecamente eje-
árbitros tienen atribuciones semejantes a cutable. Y es ejecutable por intermedio
las de los jueces en orden al dictado de de un juez estatal, que presta auxilio a
medidas cautelares, y si éstas cumplen la los árbitros haciendo uso de su imperium
misma finalidad en un proceso judicial que para que la medida dispuesta por los ár-
en un arbitraje(76) surge nuevamente la bitros se efectivice, si no fuese espontá-
pregunta: ¿por qué dar a las medidas dicta- neamente acatada.
das por árbitros un tratamiento diferente?
Nuestra segunda conclusión, así, es
Dicho de otro modo: si los laudos que si una medida cautelar es ejecutable
extranjeros definitivos son ejecutables, localmente, nada impide que tenga idén-
si las medidas cautelares judiciales ex- ticos efectos fuera de ese Estado.
tranjeras son también ejecutables, y si las
medidas cautelares arbitrales son ejecu- 4.3. La ejecución de las medidas cau-
tables localmente, no se advierte razón
telares al amparo de la Convención
para que éstas no tengan el mismo efec-
de Nueva York
to cuando pretenden ser ejecutadas en un
Estado diferente. Lo cual, como es ob- El problema que resta analizar es
vio, será la situación más frecuente en si esa ejecución puede realizarse, ex-
arbitrajes internacionales, dado que la traterritorialmente, al amparo de la
(75) “Provisional measures have particular importance in international disputes. Cases involving litigants from
different nations pose special risks, including the increased danger that vital evidence will be taken out of
the reach of relevant tribunals or that assets necessary to satisfy a judgment will be removed to a jurisdic-
tion where enforcement is unlikely. As a consequence, provisional measures are often more significant in
international litigation than in purely domestic cases”. BORN, Gary B. International commercial arbitration.
La Haya: Kluwer Law International. 2da. Edición, 2001. p. 919.
(76) “(T)he need to adopt remedies at an early stage, to ensure that the proceedings reach a normal conclusion
and the proper effectiveness of the decision is of equal importance to the courts and to the arbitration
process”. CREMADES, Bernardo M. Is exclusion of concurrent Courts’ jurisdiction over conservatory mea-
sures to be introduced through a revision of the Convention? En: Journal of International Arbitration.
Volumen 6. Número 3, 1989. pp. 105 y siguientes.
44 ROQUE J. CAIVANO
(77) “Historically, the principal legislative approach to the problem until de 1960s, was that of national Court’s
exclusive jurisdiction in issuing interim measures”. DI PIETRO y PLATTE . Op. cit. p. 37.
(78) En igual sentido, Rivera ha señalado: “La Convención no hace ninguna distinción, por lo que cualquier
laudo puede ejecutarse o hacerse reconocer bajo sus términos, aunque no ponga fin a la disputa o sea
meramente declarativo, siempre que la ley aplicable a la calificación del laudo como tal lo reconozca así”.
RIVERA, Julio César. Arbitraje comercial internacional y doméstico. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007. p. 696.
Con relación al Derecho argentino, el mismo autor postula que “pueden someterse a exequátur los laudos
que pretendan la ejecución de medidas cautelares, las destinadas a la producción de prueba y cualquier
otra que para su concreción requiera un tribunal judicial de apoyo”. RIVERA. Op. cit. pp. 737 y 738.
(79) Se trataría de un “laudo interlocutorio cuyo contenido será precisamente la adopción de una medida
cautelar y luego ese laudo (podrá) ser ejecutado forzosamente por la jurisdicción estática”. LORCA N AVA-
RRETE, Antonio María y SILGUERO ESTAGNAN , Joaquín. Derecho de arbitraje español. Madrid: Dykinson,
1994. p. 374.
(80) DI PIETRO y PLATTE. Op. cit. en nota 72. p. 45; VAN DEN B ERG, Albert J. The application of the New York
Convention by the Courts. ICCA Congress series. Número 9 (Paris/1999). pp. 25 y siguientes.
(81) “Such an award is not ‘interim’ in the sense of being an ‘intermediate’ step toward a further end. Rather, it
is an end in itself, for its very purpose is to clarify the parties’ rights in the ‘interim’ period pending a final
decision on the merits. The only meaningful point at which such an award may be enforced is when it is
made, rather than after the arbitrators have completely concluded consideration of all the parties’ claims”.
US Court for the Southern District of New York, 1985, in re Southern Seas Navigation Limited of Monrovia
v. Petroleos Mexicanos of Mexico City, 606 F. Supp. 692 (S.D.N.Y. 1985).
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 45
“obligatoria” y no haya sido suspendida las califique como laudos, lo cual sería
o anulada (artículo V.I.e)(82); (ii) Aun en deseable al contribuir a reforzar la efecti-
el caso de haber sido solicitada su anula- vidad del arbitraje internacional(86). En el
ción o suspensión, el juez del exequátur mismo sentido, se ha dicho que esta inter-
podrá igualmente ejecutarla solicitando pretación respeta el principal propósito de
del ejecutante garantías apropiadas (ar- la Convención de Nueva York, que no es
tículo VI)(83); y (iii) Si la medida caute- otro que fortalecer la eficacia del arbitra-
lar es ulteriormente suspendida o modi- je internacional(87). En idéntica dirección,
ficada, ello será efectuado a través de una se ha opinado que un laudo arbitral que
decisión que será igualmente ejecutable adopta una medida cautelar es “definiti-
como la primera(84). vo”, no sólo porque tiene ese carácter “du-
rante el tiempo que esté en vigencia, esto
Aunque, ciertamente, no puede con- es (y por lo general), mientras el tribunal
siderarse una opinión pacífica(85), uno de arbitral dicta su laudo final”, sino también
los más reputados comentaristas de la porque, a través de esa decisión, el tribu-
Convención ha señalado que estas medi- nal arbitral “resuelve definitivamente la
das pueden ser ejecutadas con base en ella, solicitud que se le ha sometido de adop-
siempre que la ley del lugar del arbitraje tar o no una medida cautelar”(88).
(82) Artículo V: “1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la
parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide
el reconocimiento y la ejecución: (...) e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido
anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido
dictada esa sentencia”.
(83) Artículo VI: “Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artículo V, párrafo I, literal e), la
anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo
considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a instancia de la parte que
pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que otorgue garantías apropiadas”.
(84) “In my opinion, there are no major obstacles to enforcing a ‘temporary’ award. An award will be enforced in
accordance with its terms. If one of the terms is that the order contained in the award is for a limited period
of time, the enforcement will correspondingly cover that period of time. If the interim award is subsequently
rescinded, suspended or varied by an arbitral tribunal, that will as a rule be laid down in a subsequent
interim award which can also be enforced”. VAN DEN BERG. Op. cit.
(85) Berger, por ejemplo, opina que las medidas cautelares no resuelven definitivamente una cuestión, sino
que cumplen una función esencialmente temporal e interina, respecto de cuestiones que serán objeto de
decisión en el laudo definitivo. BERGER, Klaus P. International economic arbitration. La Haya: Kluwer Law
International, 1993. p. 343.
En términos similares, aunque no de manera tan concluyente, Redfern y Hunter parecen compartir esta
opinión, al señalar que las medidas cautelares, por definición, no resuelven de manera definitiva un aspec-
to de la controversia y, por ello, “es improbable que satisfagan el requerimiento de ‘finalidad’ exigido por la
Convención de Nueva York”. REDFERN , Alan y HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial
arbitration. 4ta. Edición. Londres: Sweet & Maxwell, 2004. p. 396.
Del mismo modo, sin dejar de reconocer que ello podría servir de paliativo para subsanar la falta de
imperium de los árbitros, Pinsolle opina que una interpretación tan extensiva de la Convención de Nueva
York no respetaría ni su texto ni su espíritu. PINSOLLE, Philippe. Observations - Cour d’appel de États-Unis
(7e circuit) 14 mars 2000. En: Revue de l’arbitrage, 2000. Número 4. pp. 657 y siguientes.
(86) “I maintain my opinion that an arbitral award providing for interim relief can be enforced under the Con-
vention, provided that an arbitral decision providing for interim relief constitutes an arbitral award at the
place of arbitration. As a matter of policy, enforceability of awards for interim relief under the Convention
could greatly enhance the effectiveness of international arbitration (…) It would then be desirable if
46 ROQUE J. CAIVANO
Por nuestro lado, agregamos que uno 4.4. Las normas que “califican” una
de los avances que la Convención de Nue- decisión arbitral
va York tuvo respecto de su antecesora (la
En palabras de Van den Berg, si la
Convención de Ginebra de 1927) fue in-
Convención de Nueva York ha guardado
vertir el onus probandi respecto del cum-
silencio sobre qué debe considerarse
plimiento de los requisitos en ella esta-
“laudo” a los fines de su artículo I, es
blecidos. Conforme la Convención de
legítimo interpretar que se aplica a toda
Ginebra, era el ejecutante quien tenía que
decisión que pueda ser calificada como
acreditar ante el juez del exequátur que
tal en la legislación interna de cada
se verificaban los requisitos exigidos por
país(90). El problema se centra en deter-
el tratado; en la de Nueva York, en cam-
minar a través de cuál ley nacional debe
bio, es el ejecutado quien debe probar que
efectuarse este análisis, es decir, cuál es
los requisitos no se encuentran cumplidos,
la legislación nacional que el juez del
lo que implica crear una presunción de
exequátur debe examinar en procura de
ejecutabilidad que sólo cede –con excep-
dilucidar si la medida cautelar es un lau-
ción de los casos previstos en el artículo
do al que pueda aplicarse la Convención,
V.2)– cuando se acredita lo contrario89.
o no lo es: ¿su propia legislación nacional
Ello así, si un laudo –que la Convención
o la lex arbitri?(91).
no define– debe ser, presumidamente, eje-
cutable salvo prueba en contrario, es ra- Pensamos que, ante la falta de preci-
zonable interpretar que una decisión cau- siones en la Convención acerca de qué
telar estaría incluida en esta presunción constituye un laudo, la ley que “coman-
inicial y sólo cedería si el ejecutado de- da” la naturaleza de la decisión adoptada
mostrase que las características de la me- por los árbitros es la lex arbitri. Ello en-
dida cautelar no cumplen con los requi- contraría sustento en la Convención, que
sitos exigidos por la Convención. remite a la lex arbitri para la determi-
interim measures directed by an arbitral tribunal could be enforced under the Convention”. V AN DEN
BERG : Op. cit.
(87) “This interpretation is in line with the purpose and objective of the Convention: enhancing arbitration’s
effectiveness”. YESILIRMAK, Ali. Provisional measures. En: MISTELIS, Loukas y LEW, Julian (editores). Perva-
sive problems in international arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2006. pp. 186 y siguientes.
(88) SILVA ROMERO, Eduardo. Adopción de medidas cautelares por el juez y por el árbitro. Ponencia presentada
en el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, El Arbitraje y la Jurisdicción, Madrid, 17 al 19
de junio de 2007.
(89) JIMÉNEZ FIGUERES, Dyalá. Las convenciones anteriores a la Convención de Nueva York: discusiones y
problemas. En: TAWIL, Guido S. y ZULETA, Eduardo (directores). El arbitraje comercial internacional. Estudio
de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario. Buenos Aires: Universidad del Rosario,
Universidad de Buenos Aires y Abeledo-Perrot, 2008. pp. 1 y siguientes.
(90) “It seems therefore appropriate to distill the notion of what constitutes an arbitral award form what is gene-
rally understood by arbitration in the national legal systems”. VAN DEN BERG. Op. cit. pp. 44 y 46.
(91) Hemos de anotar aquí, a modo de breve digresión, que la lex arbitri es, usualmente la de la sede del
arbitraje, aunque la Convención también admite que lo sea la de un país diferente al de la sede, si las
partes escogieron una ley procesal distinta.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 47
nación de validez del acuerdo arbitral (ar- en el lugar del arbitraje”(93). Para Zule-
tículo V.1.a) o de la regularidad del pro- ta, “si el juez del reconocimiento y ejecu-
cedimiento arbitral (artículo V.1.d). Si las ción definiera el concepto de laudo a par-
dos precondiciones básicas que sostienen tir de una ley nacional, tendría que apli-
el laudo (el acuerdo arbitral y el procedi- car, para efectos de esa definición, la ley
miento) son determinadas –en ausencia de del lugar del lugar en que o conforme a
expresa elección convencional del Dere- cuya ley se aplicó el laudo o la ley acor-
cho aplicable– conforme la ley de la sede dada por las partes como lex arbitri, y
del arbitraje, tampoco parece descabella- sólo de manera excepcional, por haber
do suponer que la ley que define la natu- sido la ley acordada por las partes o por
raleza de la decisión adoptada por los ár- posible violación del Orden Público in-
bitros y su calificación es la lex arbitri. ternacional, aplicaría su propia ley, la
Es decir que la naturaleza de la de- ley del foro”(94). En esa misma dirección,
cisión debe determinarse tomando en Pinsolle critica la decisión de la Corte
consideración el carácter que a esa deci- de Apelaciones del Séptimo Circuito en
sión le atribuye la propia legislación in- el caso “Publicis” (que comentamos más
terna del país de donde proviene. Aque- adelante), haciendo notar que el tribunal
llas decisiones consideradas como lau- juzgó el carácter definitivo de la deci-
dos en el país de origen deben ser trata- sión cautelar por aplicación de las nor-
das del mismo modo en la esfera inter- mas del Derecho norteamericano, sin ha-
nacional y podrían ser ejecutadas al am- ber analizado si ella era tal conforme el
paro de la Convención. Derecho de la sede del arbitraje(95).
Esta parece ser, por otra parte, la Sin embargo, una aclaración es rele-
doctrina mayoritaria (92). Van den Berg vante, a la luz de lo dispuesto en el artícu-
enseña que “un laudo arbitral que dis- lo VII de la Convención. Con base en el
ponga una medida cautelar puede ser eje- principio de “máxima eficacia” de la pro-
cutado al amparo de la Convención, siem- pia Convención, ella establece que sus
pre que tal decisión constituya un laudo disposiciones “n(o) privarán a ninguna
(92) A título de curiosidad, debe mencionarse, sin embargo, que las tres sentencias judiciales a que hacemos
referencia en el capítulo siguiente, omitieron examinar si la decisión calificaba o no como laudo en los
respectivos lugares donde los tribunales arbitrales tenían su sede, analizando la cuestión únicamente a la
luz de su propia legislación.
(93) “(A)n arbitral award providing for interim relief can be enforced under the Convention, provided that an
arbitral decision providing for interim relief constitutes an arbitral award at the place of arbitration”. VAN DEN
BERG. Op. cit. Asimismo, BERAUDO, Jean-Paul. Recognition and enforcement of interim measures of protec-
tion ordered by arbitral tribunals. A Comparison with the Republic of Congo Pre-arbitral Referee Case. En:
Journal of International Arbitration. Volumen 22. Número 3, 2005. pp. 245 y siguientes, con cita de Poudret
y Besson.
(94) ZULETA, Eduardo. ¿Qué es una sentencia o laudo arbitral? El laudo parcial, el laudo final y el laudo interino.
En: TAWIL, Guido S. y ZULETA, Eduardo (directores). El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Con-
vención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario. Buenos Aires: Universidad del Rosario, Univer-
sidad de Buenos Aires y Abeledo-Perrot, 2008. pp. 50 y siguientes.
(95) PINSOLLE. Op. cit.
48 ROQUE J. CAIVANO
(96) Supreme Court of Queensland, 29/10/1993, in re Resort Condominiums International Inc. v. Bolwell,
Yearbook of Commercial Arbitration. Volumen XX, 1995. pp. 628 y siguientes.
(97) “These orders (…) are clearly of an interlocutory and procedural nature and in no way purport to finally
resolve the disputes or any of them referred by RCI for decision or to finally resolve the legal rights of the
parties. They are provisional only and liable to be rescinded, suspended, varied or reopened by the tribunal
which pronounced them (...)”. Supreme Court of Queensland, 29/10/1993, in re Resort Condominiums
International Inc., citado.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 49
(98) “It does not appear that the Act or Convention contemplates any type of ‘award’ or ‘order’ of an arbitrator,
other than an award which determines at least all or some of the matters referred to the arbitrator for
decision (…) Whilst it is true that a valid interlocutory order is in one sense ‘binding’ on the parties to the
arbitration agreement at least until it is varied or discharged by the tribunal which made it, (it is) clear that
the award which may be enforced must be an award which is ‘final’ and ‘binding’ on the parties. An interlo-
cutory order which may be rescinded, suspended, varied or reopened by the tribunal which pronounced it,
is not ‘final’ and binding on the parties as referred to earlier in these reasons”. Supreme Court of Queens-
land, 29/10/1993, in re Resort Condominiums International Inc., citado.
(99) “In the result, I conclude that the ‘Interim Arbitration Order and Award’ made by the arbitrator on 16 July
1993 is not an ‘arbitral award’ within the meaning of the Convention (…) However, in the event that the
foregoing conclusions are incorrect, I should deal with the points raised in opposition to recognition and
enforcement, on the basis that the order is a foreign award”. Supreme Court of Queensland, 29/10/1993, in
re Resort Condominiums International Inc., citado.
(100) US Court of Appeal for the Seventh Circuit, 14/03/2000, in re Publicis Communication v. True North Com-
munication, 206 F.3d 725 (7th Cir. 2000).
50 ROQUE J. CAIVANO
(101) “Publicis’ position is that an arbitral ruling can be final in every respect, but unless the document bears
the word ‘award’ it is not final and is unenforceable. This is extreme and untenable formalism. The New
York Convention, the United Nations arbitration rules, and the commentators’ consistent use of the label
‘award’ when discussing final arbitral decisions does not bestow transcendental significance on the
term. Their treatment of ‘award’ as interchangeable with final does not necessarily mean that synonyms
such as decision, opinion, order, or ruling could not also be final. The content of a decision –not its
nomenclature– determines finality”. US Court of Appeal for the Seventh Circuit, 14/03/2000, in re Publi-
cis Communication, citado.
(102) “As to whether Publicis had to turn over to True North tax records from 1994 to 1996, the arbitration tribunal’s
October 30 order appears final. The tribunal summarized True North’s position that its claim ‘is extremely
urgent’ and Publicis’ contention that ‘no urgency exists and that the matter (...) may be decided (...) together
with the other claims’. The tribunal concluded that True North’s claim ‘is well founded’, said that interim
measures were necessary, and directed Publicis to provide the 1994-1996 tax records to True North by
November 23, 1998 (…). The tribunal’s order resolved the dispute, or was supposed to, at any rate. Produ-
cing the documents wasn’t just some procedural matter: it was the very issue True North wanted arbitrated.
The finality of the tribunal’s ruling is demonstrated by the deadline (…). A ruling on a discrete, time-sensitive
issue may be final and ripe for confirmation even though other claims remain to be addressed by arbitra-
tors”. US Court of Appeal for the Seventh Circuit, 14/03/2000, in re Publicis Communication, citado.
(103) US Court of Appeal for the Seventh Circuit, 7/10/1994, in re Yasuda Fire & Marine Insurance Company of
Europe v. Continental Casualty Company, 37 F.3d 345 (7th Cir. 1994).
(104) US Court of Appeals for the Ninth Circuit, 5/06/1991, in re Pacific Reinsurance Management Corp. v. Ohio
Reinsurance Corp., 935 F.2d 1019 (9th Cir. 1991). Hizo notar la Corte que, dada la importancia que las
medidas cautelares tienen en orden a garantizar el sentido y la utilidad de los procesos arbitrales, su
ejecución por los tribunales judiciales es esencial para preservar la integridad del arbitraje.
(105) US Court of Appeals for the Sixth Circuit, 15/03/1984, in re Island Creek Coal Sales Co. v. City of Gaines-
ville, 729 F.2d 1046. Esa decisión, dijo la Corte, es final porque resuelve definitivamente un aspecto de la
controversia (si la parte debe continuar o no ejecutando el contrato durante el proceso arbitral), y es una
decisión separada e independiente de las demás que deberá adoptar el tribunal en el laudo definitivo.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 51
(106) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 11/04/2002, in re Forever Living Products Argen-
tina S.R.L. c. Beas, Juan. En: La Ley, 2003-C-676.
(107) La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias adoptada por la CIDIP I, Panamá,
1975; el Protocolo Adicional adoptado por la CIDIP II, Montevideo, 1979; y la Convención de Nueva York.
52 ROQUE J. CAIVANO
Más allá de lo erróneo de esta afirmación, la relatividad que este término suele tener
que vuelve a los tiempos en que se discu- y el inconveniente que plantea su distin-
tían las facultades de los árbitros para dic- ción con otras decisiones –diferentes del
tar medidas cautelares, no parece que es- laudo definitivo– que los árbitros pueden
tuviéramos en presencia de una decisión adoptar en el curso de un proceso(108).
judicial que considere que una medida
Así, por ejemplo, Poudret y Besson,
cautelar no califica como laudo a los fi-
a quienes usualmente se sindica como
nes de la Convención de Nueva York.
defensores de la tesis restrictiva sobre el
alcance de la Convención de Nueva York,
6. ALGUNAS DIFICULTADES aclaran que las decisiones que resuelven
ADICIONALES una cuestión de procedimiento meramen-
te incidental no pueden revestir la forma
A lo dicho en los capítulos preceden-
de un laudo ni tener sus efectos. Con esa
tes, y para completar el tratamiento de las
salvedad, reconocen que una decisión re-
cuestiones que nos hemos propuesto
lativa a Derechos temporarios o acceso-
analizar en este trabajo, deben añadirse
rios necesarios para proteger a una de las
algunas aclaraciones respecto de dos as-
partes durante el arbitraje, sí pueden ser
pectos de singular trascendencia: por un
incorporadas a un laudo propiamente di-
lado, desentrañar qué es una medida
cho y ejecutadas al amparo de la Conven-
cautelar a la que puedan aplicar las con-
ción. Aunque, a su juicio, esas no pueden
sideraciones que hemos puesto de mani-
considerarse propiamente medidas caute-
fiesto; por el otro, el problema de las
medidas cautelares ex parte. lares, porque no pueden modificarse o
revocarse durante el juicio arbitral, carac-
terística que es esencial en aquellas(109).
6.1. Qué debe entenderse por “medida
cautelar” Palacio explica la naturaleza y finali-
dad de las medidas cautelares advirtiendo
Una de las mayores dificultades que que la satisfacción instantánea de cualquier
el tema presenta –y una de las razones que pretensión es materialmente irrealizable,
parecen motivar las interpretaciones res- por lo que “el legislador ha debido con-
trictivas acerca de la ejecutabilidad extra- templar la posibilidad de que, durante
territorial de las medidas cautelares– es el lapso que inevitablemente transcurre
(108) Esta dificultad se acentúa en el Derecho anglosajón, dado que la expresión interim award suele usarse
como sinónimo de provisional measure, para aludir a las medidas de protección que los árbitros pueden
dictar a fin de proteger los bienes objeto de la controversia o la efectividad del laudo, tanto como sinónimo
de partial award, para aludir a laudos que, refiriéndose al fondo de las cuestiones sometidas a decisión de
los árbitros, sólo resuelven algunas de ellas.
(109) “(When the decision determines a merely and incidental point of procedure) we do not think that an
arbitral tribunal can make its decision in the form of a proper award, at any rate not in the meaning of
the New York Convention. With this latter reservation we recognize that a decision regarding temporary
or accessory rights designed to protect one of the parties pending the arbitral proceedings can be
incorporated in a proper award which can be recognized and enforced under the New York Convention.
However, these are not provisional measures. In particular, they cannot be modified or revoked during
the course of the proceedings, unlike proper provisional measures”. POUDRET, Jean-François; BESSON ,
Sébastien; BERTI , Stephen y P ONTI, Annette. Comparative law of international arbitration. Londres:
Sweet & Maxwell, 2007. p. 548.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 53
(110) PALACIO, Lino E. Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992. Número 1217. Abeledo-
Perrot on line. Número 2511/000250.
(111) NOVELLINO, Norberto J. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot. 2da. Edición, 1984. pp. 39 y 40.
(112) DI IORIO , Alfredo J. Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares. En: La Ley, 1978-B-826.
(113) FENOCHIETTO, Carlos E. (director). Curso de Derecho Procesal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1978. p. 561.
54 ROQUE J. CAIVANO
(114) “Provisional or protective measures within the meaning of article 24 (of the Brussels Convention of 27
September 1968) must be understood as being measures which, in matters within the scope of the
Convention, are intended to preserve a factual or legal situation so as to safeguard rights the recognition
of which is sought elsewhere from the court having jurisdiction as to the substance of the matter (…)
Whilst an action such as the action paulienne enables the creditor’ s security to be protected by preven-
ting the dissipation of his debtor’ s assets, its purpose is that the court may vary the legal situation of the
assets of the debtor and that of the beneficiary of the disposition effected by the debtor, and it cannot be
described as a provisional or protective measure”. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
sala 5ª, 26/03/1992, in re Mario Reichert, Hans-Heinz Reichert e Ingeborg Kockler v. Dresdner Bank AG,
Asunto C-261/90.
(115) Austrian Code of Civil Procedure, article 593.1: “Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribu-
nal may, at the request of a party order any party, after hearing such party, to take such interim measure of
protection as the arbitral tribunal may consider necessary in respect of the subject matter of the dispute, as
otherwise the enforcement of the claim would be frustrated or considerably impeded or there is a danger of
an irretrievable damage (…)” (énfasis agregado).
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 55
(116) Loi fédérale sur le droit international privé, article 182.3: “Quelle que soit la procédure choisie, le tribunal
arbitral doit garantir l’égalité entre les parties et leur droit d’être entendues en procédure contradictoire”
(énfasis agregado).
(117) CAMPS, Carlos Enrique. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (Anotado -
Comentado - Concordado). Buenos Aires: Depalma, 2004; comentario al artículo 198. Abeledo-Perrot on
line, Número 8009/006364.
(118) Ibidem.
(119) SILVA ROMERO. Op. cit.
56 ROQUE J. CAIVANO
(120) VAN HOUTTE , Hans. Ten reasons against a proposal for ex-parte interim measures of protection in arbitra-
tion. En: Arbitration International. Volumen 20. Número 1, 2004. pp. 85 y siguientes.
(121) DERAINS, Yves. L’arbitre et l’octroi de mesures privisoires ex parte. En: MOURRE, Alexis (director). Les Ca-
hiers de l’arbitrage. Volumen II. París: Gazzete du Palais, julio de 2004. pp. 74 y siguientes.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 57
(123) Debe recordarse que la solicitud de reconocimiento –conceptualmente previa a la ejecución forzada pro-
piamente dicha– tiene por objeto “otorgar a la sentencia o laudo extranjero el carácter de acto jurisdiccio-
nal válido y eficaz en el ordenamiento nacional en el cual se persigue su invocación como fuente de
Derecho y obligaciones”. TAWIL, Guido S. Reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales. Concepto
y diferencias. En: TAWIL, Guido S. y ZULETA, Eduardo (directores). El arbitraje comercial internacional. Estu-
dio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario. Buenos Aires: Universidad del
Rosario, Universidad de Buenos Aires y Abeledo-Perrot, 2008. pp. 31 y siguientes. Ver, igualmente, CAIVA-
NO, Roque J. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En: Arbitragem Comercial Inter-
nacional. San Pablo: LTR, 1998. pp. 138 y siguientes.
(124) “All the defences available under article V of the New York Convention and in other national legislation may
not be applicable to interlocutory matters”. BRANSON, Cecil O.D. The enforcement of interim measures of
protection awards. En: ICCA Congress series. Número 11, 2003. pp. 163 y siguientes.
(125) Por caso, impone a la parte que solicite o haya obtenido el reconocimiento o la ejecución de una medida
cautelar, el deber de informar sin demora al tribunal de toda revocación, suspensión o modificación ulte-
rior; y faculta al juez del exequátur a exigir, de la parte solicitante, una garantía adecuada, cuando el
tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para
proteger los Derechos de terceros (artículo 17-H, numerales 2 y 3).
(126) Que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país
en que, o conforme a cuyo Derecho, ha sido dictado ese laudo.
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 59
lo mismo– enmendar la de Nueva York, Zelanda y Perú) y todo parece indicar que
aunque una solución ideal(129), implicaría seguirá inspirando varias otras en los
un enorme esfuerzo y un lapso significa- próximos tiempos(130).
tivo antes de lograr su objetivo.
Ante la imposibilidad práctica de lo-
Aunque no descartamos esa solu- grar una nueva Convención tan exitosa
ción, nos parece que la más adecuada es como la de Nueva York, la multiplica-
la que está comenzando a imponerse: ción de normas internas que recojan es-
prever, en la legislación interna de cada tos principios irá, paulatinamente, unifor-
país, un mecanismo de ejecución judicial mando el Derecho internacional del ar-
propio y específico para las medidas cau- bitraje(131). Y, como sabiamente previe-
telares. Una vez más, el camino lo está ron los redactores de la Convención de
marcando la Comisión de Naciones Uni- Nueva York al concebir el artículo VII,
das para el Derecho Mercantil Interna- ella misma tolera verse desplazada por
cional, a través de la nueva versión de la una legislación más favorable, creando
Ley Modelo, que ya ha comenzado a dar así los mecanismos para evitar su “pe-
sus frutos: en el poco tiempo que lleva trificación”(132), y aún su reforma, por
desde su aprobación, ya ha inspirado al la vía de admitir la mayor evolución de
menos tres legislaciones (Austria, Nueva los sistemas nacionales.
(127) Que no se ha cumplido la decisión del tribunal arbitral sobre la prestación de la garantía que corresponda
a la medida cautelar otorgada por el tribunal arbitral; que la medida cautelar ha sido revocada o suspendi-
da por el tribunal arbitral o, en caso de que esté facultado para hacerlo, por un tribunal del Estado en donde
se tramite el procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo Derecho dicha medida se otorgó; y que la
medida cautelar es incompatible con las facultades que se le confieren, a menos que dicho tribunal decida
reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecu-
tar sin modificar su contenido (artículo 17-I, literal a), numerales ii) y iii), y literal b) numeral i) ).
(128) “(T)he New York Convention (…) provides no or no safe solution to the problem”. VEEDER, V.V.: “Provisional
and conservatory measures”. En Enforcing arbitration awards under the New York Convention. Experience
and prospects, publicación de la Organización de Naciones Unidas que contiene los trabajos presentados
en el “New York Convention Day”. Nueva York, junio de 1998.
(129) VEEDER, V.V. The need for cross-border enforcement of interim measures ordered by a State Court in
support of the international arbitral process. En: ICCA Congress series. Número 12, 2005. pp. 242
y siguientes.
(130) Tal es, por ejemplo, el caso de Hong Kong, donde el proyecto de reformas actualmente en estudio (Reform
of the Law of Arbitration in Hong Kong and Draft Arbitration Bill, publicado por el Departamento de Justicia
de Hong Kong el 31 de diciembre de 2007), recoge los principios de la nueva versión de la Ley Modelo de
UNCITRAL en materia de medidas cautelares. Ver, DE G ERMINY, Lorraine. Arbitration Law reform in Hong
Kong: Furthering the UNCITRAL Model Law. Asian Dispute Review, julio de 2008. pp. 73 y siguientes.
(131) SCHAEFER. Op. cit.
(132) VIRGÓS, Miguel. Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958. En: Boletín del
Estudio Uría-Menéndez. Número extraordinario en Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González en
el centenario de su nacimiento. Madrid, 2006.
60 ROQUE J. CAIVANO
EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA (...) 61
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 61-80
EJECUCIÓN DE LLAUDOS
AUDOS EXTRANJEROS
EN LLA
A REP
REPÚÚ BLICA ARGENTINA
ARGENTINA.. COLISIÓN DE
CONVENCIONES APLICABLES EN EL CONO SUR Y LLA A
CONVENCIÓN DE NUEV
NUEVA A YORK
(1) El artículo 13 de la Constitución vigente establece que corresponde al Congreso Federal reglar el comer-
cio con las naciones extranjeras. Y el artículo 121 dispone que las provincias conservan todo el poder
EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA (...) 63
no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al momento de su incorporación. El artículo 123 establece que cada provincia se da su
propia constitución, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance. Asimismo el artículo 125
dispone que las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, con
conocimiento del Congreso Federal, promover la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros, pero no pueden expedir leyes sobre comercio, ni leyes sobre nave-
gación interior o exterior, ni establecer aduanas propias. CN Ref de 1994.
64 OSVALDO J. MARZORATI
(2) El artículo 517 se aplica al reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y por remisión a laudos
arbitrales ambos dictados en el extranjero. Dispone:
Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
1. Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de
tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del
ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado
a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.
2. Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente
citada y se haya garantizado su defensa.
3. Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que
hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
4. Que la sentencia no afecte los principios de Orden Público del Derecho argentino.
5. Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por
un tribunal argentino.
EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA (...) 65
(3) CHESHIRE and NORTH. International private law. Londres. Butterworths. 11era. edición. pp. 295 - 307.
66 OSVALDO J. MARZORATI
de cosa juzgada, bastando que sea obli- La pregunta que se planteó antes de
gatorio, y el previsto en el artículo 517 la vigencia de este Código es si la
que sí requiere la existencia de cosa citación se debe hacer conforme a
juzgada y que se aplica en lo pertinen- las leyes argentinas o basta con que
te por remisión del artículo 519 a lau- el demandado local esté adecuada-
dos dictados en el extranjero en los mente notificado por un procedi-
supuestos en que no cabe aplicar la miento distinto.
Convención de Nueva York(6).
Este procedimiento que se utiliza fre-
Parecería lógico que señalemos que cuentemente y proveniente del De-
la Convención de Panamá de 1975, recho anglosajón, consiste en notifi-
que tomó como antecedente de sus car mediante abogado, por ejemplo,
disposiciones las normas de la Con- a un residente argentino de: una de-
vención de Nueva York y que ha manda en el extranjero, darle copias
sido ratificada en América Latina, de ella y del término para contestar-
por todos los países americanos, in- la, o simplemente notificarlo de una
cluyendo a Estados Unidos, con ex- audiencia, y certificar bajo juramen-
cepción de Nicaragua y República to ante el cónsul estadounidense en
Dominicana facilitó la incorpora- Buenos Aires haber realizado tal di-
ción y ratificación en América Lati- ligencia con expresión de día, hora y
na de la convención de Nueva York lugar. Esa certificación constituye un
de carácter más amplio, ya que per- affidavit o declaración jurada y es
mite su aplicación a laudos prove- válida, por caso, en los Estados Uni-
nientes de países no contratantes. dos donde tramita el pleito.
Un autor alemán que estudió el tema
ha puntualizado que la cantidad de Siempre hemos pensado que es un
laudos ejecutados bajo la Conven- procedimiento muy superior al de
ción de Panamá son insignificantes una carta rogatoria y cumple con su
en América Latina(7). misma función; la jurisprudencia en-
tendió que el procedimiento efectua-
d) Garantía de defensa en juicio. La do mediante el affidavit era suficien-
citación personal requerida es un te, dado que cumplía con la finali-
principio general del Derecho de dad de la ley del foro, es decir que la
defensa. El Código Procesal Civil persona fuera citada con conocimien-
y Comercial de la Nación enfatiza to de causa, aunque prescindiendo de
que la parte contra quien se preten- sus formalidades(8).
de ejecutar la sentencia haya sido
personalmente citada y se haya ga- Además, en lugar de practicar la
rantizado su defensa. diligencia un oficial de justicia,
(6) GRIGERA NAÓN propugna una interpretación restringida de lo pertinente en este punto y considera que el
laudo debe ser obligatorio entre las partes (Primer encuentro argentino-germano, p. 263).
(7) KLEINHEISTERKAMP, Jan. Liber Amicorum en honor de Jurgen Samleben. Max Planck Institute. 2002. FCUt
pp. 673 y siguientes.
(8) CNCom., Sala A, 30/11/66, ED, 18.431, con nota de G OLDSCHMIDT. Ejecución en la Argentina de sen-
tencias extranjeras.
68 OSVALDO J. MARZORATI
sentencia favorable contra el actor en el treinta años después por Ley 23.619, pro-
proceso extranjero, no cabe duda de que mulgada por Dec. 1524/88, lo que mues-
dicho actor no podrá hacer primar una tra bien a las claras la resistencia que su
sentencia o laudo extranjero favorable a ratificación despertó en el país, y en la
sus intereses en esas circunstancias, asu- Cancillería en su momento, y que en rea-
miendo identidad de partes, de objeto y lidad tiene que ver con la posición que
de causa petendi(9). el foro –en el campo interno– adoptó con
el arbitraje.
Es importante destacar que una vez
que el Juez otorga el exequátur el titular Por otra parte, los abogados locales
del laudo extranjero puede recibir excep- han tendido a soslayar el arbitraje como
ciones del demandado local, ya que el medio de resolver diferencias. La doctri-
procedimiento del exequátur es con el na comercialista que lideró Zavala Rodrí-
Agente Fiscal representante del Poder del guez, y que contó en su momento con la
Estado para verificar que la sentencia no adhesión de Malagarriga, veía el arbitra-
viola ni infringe los recaudos que el artí- je como la quinta rueda del carro. Ese es-
culo 517 contempla para las sentencias píritu se transvasó generacionalmente,
extranjeras y que el artículo 519 bis(10) y recién en los últimos tiempos se ha vis-
del mismo código lo hace aplicable a los to una difusión de las ventajas del arbi-
laudos dictados en el extranjero. Pero una traje en los medios locales, particular-
vez que la sentencia resulta equiparable mente después del colapso de los tribu-
a una sentencia local el demandado o eje- nales argentino con los cientos miles de
cutado residente en el país puede opo- casos provenientes de la pasificación
nerle todas las defensas que el mismo asimétrica dispuesta a comienzos del
código permite oponer al progreso de una 2002, luego del default argentino.
sentencia firme nacional, por lo que el No ha sido ajena a esa posición una
proceso se alarga notoriamente. cierta desconfianza sobre la validez del
arbitraje corno medio privado de resol-
2. LA CONVENCIÓN DE NUEVA ver diferencias. Tampoco ha coadyuvado
la actitud de los tribunales locales, que han
YORK
sido estrictos en acotar sus ámbitos. La
En primer lugar cabe señalar que la Corte Suprema ha sentenciado que en el
Convención fue suscripta por la Argenti- tema de la competencia la última palabra
na en 1958 y su ratificación fue efectuada la tiene la Justicia, con lo que el tema de
(9) Un aspecto interesante, y que puede ocurrir en el futuro inmediato, es el intento de ejecución en el país de
bienes del Estado nacional, con motivo de un laudo internacional adverso bajo la Convención de Nueva
York o bajo la de Washington de 1975. El Estado no podrá invocar la inmunidad de jurisdicción pero muy
posiblemente postergará la ejecución arguyendo que las sentencias contra el Estado en nuestro sistema
legal interno son declarativas y que existe un procedimiento consistente en que el Congreso haya votado
la partida respectiva en el presupuesto nacional para afrontar su pago.
(10) Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados (…) siempre que 1)
se cumplieran los recaudos del artículo 517 en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción
hubiere sido admisible en los términos del artículo 1; 2) las cuestiones que hayan sido objeto del compro-
miso no se encuentran excluidas del arbitraje (artículo 737).
70 OSVALDO J. MARZORATI
que los propios árbitros son los únicos tina ha incorporado al Derecho interno cier-
juzgadores de su propia competencia ren- tos principios en materia de Derechos y
guea al menos en la concepción académi- obligaciones de la parte en la compraventa
ca de nuestro país(11). comercial internacional, que son diferen-
tes a los del Código de Comercio(13).
La Convención de Nueva York tiene
una vocación universal, ya que se aplica Por lo tanto, cabe dirimir si nos refe-
incluso a laudos de países no contratan- rimos al Código de Comercio, o a éste
tes, no exigiendo reciprocidad, cualquie- modificado dentro del ámbito de aplica-
ra sea la materia y sean las partes priva- ción de la Convención de Viena sobre
das o entidades publicas, pero nuestro país compraventa comercial. El asunto se pue-
al ratificarla acoto su amplitud. de plantear frente a una parte que haya
ratificado la Convención de Viena y la de
La República Argentina formuló la
siguiente reserva a la Convención: “A base Nueva York. Frente a esta parte, la Argen-
de reciprocidad, la República Argentina tina no podría argüir que su Derecho in-
aplicará la Convención al reconocimien- terno es únicamente el de su Código de
to y a la ejecución de las sentencias arbi- Comercio, ya que la Convención de Nue-
trales dictadas en el territorio de otros va York sobre compraventa comercial es
Estados contratantes únicamente. Declara parte, desde la ratificación por Argentina,
asimismo, que sólo aplicará la Convención del Derecho Comercial argentino, en su
a los litigios surgidos de relaciones jurídi- aspecto internacional.
cas, sean o no contractuales, consideradas En cambio, frente a una parte que
comerciales por su derecho interno”. sólo haya ratificado la Convención sobre
Es importante destacar que la Con- reconocimiento y ejecución de laudos ex-
vención de Nueva York no califica direc- tranjeros de Nueva. York, la Argentina
tamente cuándo un laudo es extranjero, podría sostener que su Derecho interno
sino solamente dispone que se aplicará a Comercial es el que surge del Código de
laudos cuya ejecución se solicita en un Comercio, con prescindencia de la apli-
lugar distinto del país donde fue dictado cación de aquellas normas modificadas
y se aplica igualmente a laudos que no se por la Convención de Viena, ya que estas
consideran internos, con lo que soslayó rigen para ciertos aspectos de la compra-
el problema de cuándo un laudo es extran- venta internacional.
jero, como lo disponen otras legislacio-
Otra reserva fundamental que hace a
nes, como la sueca o la alemana(12).
los principios de Orden Público interna-
Una cuestión interesante es discutir cional argentino, es que para la Argentina
cuál es el Derecho interno argentino. En la Convención se debe interpretar en con-
efecto, con motivo de la ratificación de la cordancia con los principios y cláusulas
Convención de Viena, la República Argen- de la Constitución nacional vigente, si bien
(11) Suprema Corte caso Nidera, Argentina. S.A. v. RODRIGUEZ de Canale. Fallos 138 - 288.
(12) La solución alemana es determinar la existencia de una ley extranjera. Ver CREMADES. Enforcements of
arbitration agreement in Latin America. ED IBA. p. 11.
(13) MARZORATI, Osvaldo. La compraventa internacional. Fundación Bolsa de Comercio. p. 112.
EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA (...) 71
en principio creemos que no la afectan cimiento del laudo deba ser denegado en
porque la órbita del Derecho Comercial los siguientes casos:
es la órbita de Derechos patrimoniales dis-
ponibles por excelencia y la Convención 1) Cuando las partes del arbitraje estén
fue aprobada siguiendo todos los recau- sujetas a alguna incapacidad en vir-
dos constitucionales, de modo que cons- tud de la ley que le es aplicable o que
tituye una obligación internacional vali- el acuerdo no sea válido en función
da del país frente a sus firmantes. de la ley a que la partes lo han some-
tido o si nada se hubiera acordado,
Con respecto al compromiso arbitral,
en virtud de la ley del país en que se
el artículo 2 de la Convención establece
haya dictado la sentencia (artículo V,
que cada uno de los Estados contratantes
1, a, Convención de Nueva York).
reconocerá el acuerdo por escrito (por fax
o télex) en el que las partes se obliguen a En el caso de la Argentina, esa inca-
someter a arbitraje las diferencias que pu- pacidad se refiere a la ley del domi-
dieran surgir entre ellas, a condición de que cilio (artículos 6 y 7, Código Civil),
sean arbitrables. La cláusula compromiso- sin perjuicio de que la contraparte pu-
ria podrá estar contenida en un compromi- diera estar sometida a otra ley.
so efectuado por un canje de telegramas.
Estas cláusulas y remisiones aumen-
Una norma interesante es la que dis- tan las excepciones para revisar un
pone que uno de los Estados contratantes laudo extranjero contenidas en el ar-
al que se someta un litigio respecto del tículo 519 bis del Código Procesal
cual exista un compromiso, remitirá a las Civil y Comercial de la nación, por-
partes al arbitraje, a menos que comprue- que permiten la discusión sobre la va-
be que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o lidez del acuerdo arbitral conforme
inaplicable. Esto permite en la práctica a la ley del lugar donde el laudo fue
oponerse a la ejecución de una cláusula dictado. Esto permite a un demanda-
compromisoria sobre las bases menciona- do local argüir que el acuerdo y, por
das, lo que también conspira contra la ende, el laudo, es inválido en el país
velocidad del proceso arbitral, sometido en que se dictó la respectiva senten-
siempre a la tutela judicial, sea porque se cia, lo que resulta imposible argüir
cuestiona la validez del compromiso o frente a un laudo extranjero cuyo re-
porque se requieren medidas precautorias conocimiento no se pide conforme a
y éstas, a su vez, el auxilio de la justicia. la Convención de Nueva York ya que
su control es sólo de forma y de Or-
En cuanto al reconocimiento y eje-
den Público internacional argentino.
cución, la Convención requiere que el lau-
do sea presentado en una copia original 2) La segunda excepción que la Con-
debidamente autenticada y traducida si vención permite al condenado en el
estuviere en idioma distinto del lugar de laudo, cuya ejecución se busca en el
su ejecución. Pero el artículo capital de la país, tiene que ver justamente con la
Convención es aquél que pone a cargo del defensa en juicio, que permite impe-
demandado del país donde el laudo se dir el reconocimiento del laudo cuan-
deba ejecutar, la prueba de que el recono- do no se ha notificado la designación
72 OSVALDO J. MARZORATI
del árbitro o el demandado local no gún la ley del país en que se dictó el
ha podido hacer valer sus medios de laudo arbitral, también se podrá lle-
defensa, por cualquier otra razón, lo gar a cuestionar el procedimiento
cual debe probar. Nuevamente, nos pa- seguido por el árbitro que será obje-
rece que la calificación por el juez del to de revisión en su sede y ante el
foro de esta causal debe hacerse con iudex fori, lo cual no es revisible para
criterio restrictivo; de lo contrario, eje- el proceso de exequátur amparado
cutar un laudo arbitral conforme a la bajo la Convención de Nueva York.
Convención en territorio argentino se
5) La quinta excepción tiene que ver con
puede constituir una dilación.
que el laudo no es aún obligatorio
3) La tercera excepción tiene que ver para las partes en el lugar donde se
con que se hubiera laudado fuera del dictó (lo cual es razonable) o no ha
compromiso o de la cláusula com- sido suspendido o anulado por una
promisoria, o que el laudo contenga autoridad competente del país en
decisiones que excedan los términos donde se dictó.
del compromiso, o de la cláusula
compromisoria. La pregunta de rigor En todos estos casos es el deman-
es si podría un demandado local opo- dado contra quien se pretende ejecutar
ner estas defensas al ser ejecutado un el laudo, quien debe probar sus dichos
laudo extranjero, conforme a los artícu- ante el tribunal en el que se lleva a cabo
los 517 y 519 bis del Código Proce- la ejecución.
sal Civil y Comercial de la nación. Otras importantes defensas locales
Nos pronunciamos por la negativa, ya son las que tienen que ver con la arbitra-
que la respuesta contraria implica bilidad local de la decisión, cuyo recono-
cuestionar el fondo del arbitraje, y ello cimiento se pretende, y su invalidez fren-
esta generalmente vedado al juez del te al Orden Público internacional argenti-
foro, que de esta manera revisaría la no. La Convención analiza dos supuestos:
sentencia arbitral. Por otra parte, se que la cuestión no pueda ser arbitrada
exige que el laudo sea final, es decir conforme a nuestro ordenamiento jurídi-
que se hayan desechado los recursos co y que su reconocimiento y ejecución
de nulidad eventualmente planteadas. sean contrarios al Orden Público (inter-
nacional) de nuestro país. Principios con-
4) La cuarta excepción se refiere a la
tenidos en el artículo 14 del Código Civil
constitución del tribunal arbitral o al
y en los artículos 736 y 737 y diferentes
procedimiento, o que ambos no se
normas de orden interno.
han ajustado a las leyes donde se con-
dujo el arbitraje. Esta disposición Es dable observar que la Convención
permite al ejecutado local revisar de Nueva York presenta numerosas cues-
todo el procedimiento seguido por un tiones de ley aplicable, que la hacen de
árbitro en una jurisdicción extranje- difícil comprensión para los abogados que
ra, que es eminentemente territorial, no practican corrientemente el arbitraje
es decir que no sólo discutirá la ar- local y que no están familiarizados con
bitrabilidad conforme a la Ley argen- las disposiciones internacionales, de don-
tina y también a la arbitrabilidad se- de también se observa una resistencia a
EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA (...) 73
(14) Ver, por ejemplo, la decisión de la Corte Suprema de Suiza en autos “Rothenberger v. GEFA”, ATF 93 II
379, 382: “Las disposiciones del artículo 493 del Código de Obligaciones, conforme a las cuales una
garantía debe ser otorgada por escribano público, son de naturaleza obligatoria. Pero esto no significa que
también deberían ser consideradas como do Orden Público”. Este es un principio permanente de la juris-
prudencia suiza (ver el caso “Société des grands travaux de Marseille v. República Popular de Banglade-
sh, Bangladesh Industrial Development Corporation”, ATF 102 Ia 574, 581).
74 OSVALDO J. MARZORATI
(15) Justo es reconocer que la ratificación por Argentina de la Convención de Nueva York ha traído luz a un
viejo debate sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros y, en particular, sobre el alcance de
la teoría de Kompetenz - Kompetenz y sus distintos alcances a partir de su ratificación, en el arbitraje
interno frente al arbitraje internacional, tema de la competencia del árbitro, así como el alcance de la
expresión “Orden Público internacional”, que no está receptada en forma expresa en forma positiva inter-
na alguna, mientras no se dicte una ley introductoria sobre principios de Derecho internacional privado en
nuestro país. En este sentido debe recordarse que el artículo 752 dispone que el plazo para laudar queda
suspendido si la justicia no se ha pronunciado sobre si la cuestión es arbitrable conforme al artículo 737
(que define qué materia es arbitrable).
EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA (...) 75
I) Al menos que entre las partes en un Convención de Nueva York que estable-
acuerdo sobre arbitraje exista un com- ce que “Las disposiciones de la presente
promiso expreso en contrario, cuan- Convención no afectaran la validez de los
do se cumplan los requisitos para la acuerdos multilaterales o bilaterales re-
aplicación tanto de la Convención In- lativos al reconocimiento y la ejecución
teramericana sobre Arbitraje Comer- de las sentencias arbitrales considerados
cial Internacional como la de la Con- por los Estados contratantes ni privaran
vención sobre el Reconocimiento y la a ninguna de las partes interesadas de
Ejecución de Sentencias Arbitrales cualquier Derecho que pudiera tener a
Extranjeras, si la mayoría de dichas hacer valer una sentencia arbitral en la
partes son ciudadanos de un Estado forma y la medida admitidas por la le-
que han ratificado hayan adherido a gislación o los tratados del país donde la
la Convención Interamericana y sean sentencia se invoque.
Estados miembros de la Organiza-
ción de Estados Americanos, se apli- Resulta claro entonces que la Con-
cara la Convención Interamericana vención de Panamá se aplica a las rela-
en todos los demás casos se aplicará ciones interamericanas, por cuanto la mis-
la Convención sobre el Reconoci- ma reserva efectuada por los Estados Uni-
miento y la Ejecución de las Senten- dos le da prioridad, a pesar de que nues-
cias Arbitrales Extranjeras. tro país ratificó la Convención de Pana-
má antes de la ratificación de la Conven-
II) Los Estados Unidos de América apli- ción de Nueva York, argumento que ser-
caran las reglas de procedimiento de viría para decir que esta última prevale-
la Comisión Interamericana de Arbi- cería sobre la primera, pero dado que el
traje Comercial que estén vigentes en procedimiento de reconocimiento y eje-
la fecha que depositen el instrumen- cución de laudos están prácticamente co-
to de ratificación, al menos que con
piados en espejo la distinción no es rele-
posterioridad los Estados Unidos de
vante y en la práctica es dable afirmar que
Norteamérica tomen una decisión ofi-
en nuestro país se hace poco uso de la
cial de adoptar y aplicar las modifi-
Convención de Panamá y un uso mayor
caciones ulteriores de dichas reglas.
de la de Nueva York(16). Ya hemos pun-
III) Los Estados Unidos de América apli- tualizado que se ha señalado que la canti-
caran la Convención sobre la base de dad de laudos ejecutados bajo la Conven-
reciprocidad, solo para el reconoci- ción de Panamá son insignificantes en
miento y ejecución de las sentencias América Latina. La distinción es que el
dictadas en el territorio de otro Esta- procedimiento arbitral es prácticamente
do contratante. libre en ambas, ya que a falta de elección
de las partes la de Panamá remite, sea el
Las normas transcriptas de la reser- arbitraje institucional o ad-hoc, a las nor-
va que efectuó los Estados Unidos son mas de la Comisión Interamericana de
compatibles con el artículo VII de la Arbitraje Comercial (CIAC), mientras que
(16) KLEINHEISTERKAMP. Op. cit., p. 672 citando a Goldman y a Samleben en cuanto afirman que la Convención
estuvo por bastante tiempo manejada por la AAA, ya que elsitu de la IACAC esta en Washington.
76 OSVALDO J. MARZORATI
no existe tal remisión a norma alguna en país al amparo del artículo 517, o con-
la Convención de Nueva York. forme a la Convención de Nueva York,
como también resulta de un laudo bajo
En definitiva nuestro país hasta aquí el CIADI, en que el laudo está equipara-
aplica la Convención de Nueva York a do a una sentencia local.
condición de reciprocidad y en materias
comerciales contractuales o no según su Conviene recordar que Argentina
Derecho interno, mientras que la Conven- ha ratificado la Convención de Panamá
ción de Nueva York es más amplia ya que de 1975, en 1994 y la de Montevideo
permite el reconocimiento y ejecución de 1979; en 1983, mientras la de Nueva
por parte de laudos emanados de tribu- York la ratifico en 1989. La Convención
nales de países no contratantes, tiene ca- de Montevideo de 1979 se aplica a cues-
rácter universal, pero la de Panamá rige tiones civiles, comerciales y laborales
como Convenio Interamericano y se apli- y está ratificada por cinco países(17),
ca por los Estados Unidos a condición mientras que la de Panamá sólo aplica a
de reciprocidad. En caso de que el país las convenciones de índole mercantil y
extranjero no haya ratificado la Conven- la de Nueva York, para la Argentina solo
ción de Nueva York o no sea parte de la a cuestiones comerciales contractuales
OEA se le aplicara las normas del artícu- o no calificadas como comerciales por
lo 517, ya comentado. su Derecho interno.
(17) Argentina (31/12/1983); Uruguay (14/06/1980); Paraguay (15/09/1985); Brasil (27/12/1995) y Bolivia
(17/11/1998).
(18) KLEINHEISTERKAMPF. Op. cit.
(19) KLEINHEISTERKAMP . Conflict treaties in the Southern Cone. En: Liber amicorum para Jurgen
Samtleben, p. 686.
EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA (...) 77
(20) KEIHEISTERKAMP, Jan. International Commercial Arbitration. In: Latin America. Nueva York: Oceana Publica-
tions, 2005. p. 30.
(21) NOODT TAQUELA, Maria Blanca. La aplicación de los acuerdos de Arbitraje del Mercosur. Buenos Aires: La
Ley, 2001. Estudios compilados bajo la dirección de Ana Maria Piaggi y Luis Alejandro Estoup. p. 108.
78 OSVALDO J. MARZORATI
precedente hace más difícil la ejecución, devolvió un hálito de vida, al ratificar para
ya que el ejecutante debe probar para el el Mercosur el Protocolo de Las Leñas de
reconocimiento del laudo, los requisitos 1992 que además de cuestiones civiles,
que exige Montevideo para la ejecución comerciales y laborales, abarca temas ad-
de sentencias judiciales y de laudos, y le ministrativos, sigue al Tratado de Monte-
obliga también a probar que el laudo tie- video de 1979 y prescribe la normativa
ne la fuerza de la cosa juzgada. La única de la ejecución de sentencia extranjera
manera de escapar de esta conclusión es para los arbitrajes del Mercosur, con lo
sostener que Montevideo es complemen- que el tema adquiere una dimensión no-
taria de Panamá y por tanto no se aplica a vedosa, ya que hace más difícil ejecutar
laudos comerciales, cuya ejecución, en un laudo del Mercosur que uno de un país
cuanto a reconocimiento y ejecución, es extranjero que ratificó la Convención de
similar en Panamá y en Nueva York. Pero Nueva York, ya que obliga al ejecutante a
ello no significa que se aplica Nueva York, probar que el laudo ha adquirido la fuer-
sino que como vimos ésta cede a Panamá za de la cosa juzgada en el Estado donde
por imperio del artículo VII de la Con- se dictó, como si fuera una sentencia ex-
vención de Nueva York. tranjera, mientras que la Convención de
Nueva York pone a cargo del vencido en
Pero el argumento adelantado pre-
el laudo probar que el laudo no esta fir-
cedentemente resulta opinable, ya que
me. Si se acepta como válido que la Con-
Montevideo califica como una conven-
vención de Montevideo en materia comer-
ción regional o acuerdo multilateral fren-
cial no se aplica a los signatarios de Pa-
te a la Convención de Nueva York, y por
namá, tendremos hasta aquí tres procedi-
ende es una convención contemplada en
el artículo VII, pero sus disposiciones en mientos diferentes para ejecutar un laudo
materia de ejecución de laudos colisio- comercial. El de Nueva York-Panamá, el
nan con la Convención de Nueva York, y del artículo 517 para países no firmantes
también con la de Panamá, como se ha de Nueva York y el del Protocolo de Las
comentado anteriormente. Leñas para los miembros del Mercosur,
validando Montevideo del 79, para sus
Dado que sostenemos que para la cuatro firmantes.
ejecución de laudos es preferible utili-
zar el método de Nueva York, por tener Cabe entonces puntualizar que la
un consenso internacional mayor, esta política argentina en materia arbitral se
interpretación rescata la aplicación de puede calificar de zigzagueante. Ha rati-
ese procedimiento para los países sig- ficado Nueva York como el resto del Mer-
natarios de Panamá, que no son miem- cosur y Chile, pero al ratificar Montevi-
bros del Mercosur. deo cambiaron su orientación y al suscri-
bir el Protocolo de Las Leñas para asun-
tos comerciales, cuestiones civiles, labo-
b) El Acuerdo sobre Arbitraje Co- rales o administrativas, que remite a Mon-
mercial del Mercosur y el Protocolo tevideo, restringió obviamente lo firma-
do al ratificar Nueva York.
Es cierto también que las convencio-
nes de Panamá y de Montevideo resultan Este protocolo entró en vigencia para
de poca aplicación, pero el Mercosur les Brasil, Argentina y Paraguay en 1996 y
EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA (...) 79
(22) Liber amicorum para Jürgen Samtleben. Fondo Cultura Univesitaria. p. 640.
80 OSVALDO J. MARZORATI
versias entre particulares, pues el Tratado go de los artículos 517 y 519 del Código
de Washington de 1965, al que he prefe- de Procedimientos en lo Civil y Comer-
rido excluir de este análisis, está regido cial, aunque esa solución de nuestra ley
por el Derecho internacional público, por es criticada por Grigera Naón(23), ya que
tratarse de sentencias que involucran a un es nuevamente contraria a lo dispuesto
Estado y que, por ende, son de difícil eje- en la Convención de Nueva York en ma-
cución en cualquier lugar del mundo. De teria de reconocimiento de laudos arbi-
todos modos queda claro que la Conven- trales extranjeros, que disponen que la
ción de Nueva York está excluida en el parte contra quien se pretende ejecutar
ámbito del Mercosur para sus miembros el laudo es la que debe probar que éste
entre sí, en materia civil, comercial, ad- no satisface los requisitos de la ley del
ministrativa y laboral, ya que no se hace foro, que vuelve de algún modo a la filo-
mención de la misma ni como anteceden- sofía del artículo 517, pero no exige el
te. A su vez la de Panamá rige para rela- cumplimiento de todos sus recaudos.
ciones entre países latinoamericanos no
Finalmente, considerarnos que todo
pertenecientes al Mercosur, consagrando
el tema de ejecución de un laudo arbitral
una solución similar en materia comercial
necesita mayor reflexión y una postura
a la de Nueva York, para aquellos países
más orgánica del país al aprobar conven-
o jueces que no deseen aplicar la Conven-
ciones internacionales que se basan en
ción de Nueva York.
principios y supuestos diferentes. Se-
En tercer lugar Montevideo de 1979 ría interesante un pronunciamiento de
se aplica a laudos civiles y laborales, a la Corte Suprema Argentina, que con-
los que se le exige el requisito de la cosa siderara en un caso concreto los su-
juzgada y la carga procesal de la proceden- puestos comentados. En el ínterin, pa-
cia del laudo al actor. Lo mismo sucede en rece que tendremos dos soluciones an-
temas administrativos en el Mercosur tagónicas la de Nueva York-Panamá y
la de Montevideo-Mercosur.
De esto resulta que al presentar un
laudo extranjero no sujeto a la Conven- Todavía sigue subsistiendo la des-
ción de Nueva York, o, a la de Panamá confianza hacia el arbitraje y los Esta-
de 1975, sino de un tercer país, debe pro- dos celosos, se abroquelan en institucio-
bar en la República Argentina, el cum- nes, que lo hacen más difícil y por lo
plimiento de todos los recaudos del artí- tanto menos utilizables para sus presun-
culo 517, conforme se desprende del jue- tos beneficiarios.
(23) Grigera Naón encuentra superflua esa carga procesal cuando el mismo Código exige el traslado a la parte
contra quien se ejecutará el laudo en cuestión (Primer encuentro argentino-germano. p. 265).
CRITERIOS OPUESTOS REFLEJADOS EN DOS SENTENCIAS RELEVANTES 81
BRASIL
82 ALESSANDRA DE AZEVEDO DOMINGUES
O PAPEL DA CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE NA EVOLUÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL 83
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 83-96
O PPAPEL
APEL D
DA A CONVENÇÃO DE NO VA IORQUE NA
NOV
EV OL
EVOL UÇÃO D
OLUÇÃO DAA ARBITRA GEM NO BRASIL
ARBITRAGEM
(1) CRETELLA NETO, José. Curso de Arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, Lei brasileira
de arbitragem, Instituições internacionais de arbitragem, Convenções internacionais sobre arbitragem.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 11.
(2) GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Arbitragem. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 42.
(3) Apud in VALÉRIO GUMIERI, Marco Aurelio. Arbitragem no Direito Brasileiro. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária
de Direito, 2004. p. 29.
O PAPEL DA CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE NA EVOLUÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL 85
(4) Os procedimentos arbitrais consomem cerca de 06 (seis) meses, enquanto que uma ação no Brasil pode
se delongar por 10 (dez) anos ou mais.
(5) A confidencialidade é questionada por alguns juristas, como Carlos Alberto Carmona e Marco Aurélio
Gumiero Valério, em razão da publicação dos laudos nos anuários dos tribunais, mas, de toda sorte, esta
publicidade é muito mais restrita que aquela obtida em processo judicial estatal, cuja regra é a ampla
publicidade de todos os atos.
(6) Inegável é a vantagem da tecnicidade. Já quando da eleição dos árbitros pode se priorizar aqueles que
possuem conhecimento técnico acerca da matéria que será discutida, por exemplo, árbitros que con-
heçam de tecnologia, quando a controvérsia tenha como pano de fundo um contrato de desenvolvimento
de software ou sistema de computador.
(7) Muitos tribunais arbitrais fixam seus custos a partir do valor envolvido no conflito, em percentuais que
variam de acordo com o valor. O custo judiciário, no Estado de São Paulo, represente o valor de 1% sobre
o valor da causa, não variando, mostrando-se, portanto, mais econômico do que a arbitragem.
(8) Artigo 160. Nas causas cíveis e penais civilmente intentadas poderão as partes nomear juízes árbitros.
Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes.
(9) Artigo 293. Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios, durante a existência da sociedade
ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.
(10) Interessante aqui destacar que o artigo 411 reconhecia, à semelhança do artigo do Código Comercial, a
obrigatoriedade da aplicação da arbitragem às causas de direito comercial.
86 ALESSANDRA DE AZEVEDO DOMINGUES
(11) Artigo 9. A cláusula de compromisso, sem a nomeação dos árbitros ou relativas a questões eventuais, não
vale senão como promessa e fica dependente para a perfeição e execução de novo e especial acordo das
partes, não só sobre os requisitos do artigo 8, senão também sobre as declarações do artigo 10.
(12) Artigo 1.037. As pessoas capazes de contratar poderão, em qualquer tempo, louvar-se mediante compro-
misso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais e extrajudiciais.
Artigo 1.041. Os árbitros são juízes de direito e de fato, não sendo sujeito o seu julgamento a alçada ou
recurso, exceto se o contrário convencionarem as partes.
(13) Com a entrada em vigor da lei material sobre arbitragem, foram expressamente revogados os artigos do
Código Civil de 1916 e do Código de Processo Civil de 1973 que cuidavam da arbitragem e por nós citados
em linhas acima.
O PAPEL DA CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE NA EVOLUÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL 87
seria ela aplicável apenas a assuntos co- igualdade entre as partes, da imparciali-
merciais. Esta ratificação e o texto do Pro- dade e do livre convencimento também
tocolo foram publicados pelo Decreto se fazem presentes na arbitragem.
21.187 de 22 de março de 1932.
O legislador acolheu as mesmas re-
O Código de Bustamante, de 1928, gras de capacidade da vida civil para con-
que cuida sobre jurisdição arbitral e so- tratar e ainda reconheceu a mesma capa-
bre homologação mútua e execução de cidade para aqueles entes que, mesmo sem
decisões, vigora, igualmente, no Brasil. personalidade jurídica, possuem capaci-
dade postulatória, como se verifica com
A Convenção Interamericana sobre
o condomínio, com a massa falida e com
Arbitragem Comercial Internacional foi
o espólio do falecido.
imediatamente assinada no Panamá,
pelo Brasil, em 30 de janeiro de 1975, No que se refere às regras a serem
mas só foi ratificada pelo Decreto Le- observadas pelos árbitros no julgamento
gislativo 90, promulgado em 12 de jun- da controvérsia, cumpre destacar que as
ho de 1995, acrescida de instruções partes podem, na cláusula compromissó-
complementares sobre eficácia extrate- ria, eleger o direito, a eqüidade, os prin-
rritorial, ratificadas por meio do Decre- cípios gerais de direito, os usos e costu-
to 93, de 20 de junho de 1995. mes e a Lex mercatoria, mas tal eleição
O Brasil aderiu à Convenção da não pode afrontar os usos e costumes, nem
ONU sobre o Reconhecimento e Exe- normas de ordem pública.
cução de Sentenças Arbitrais Estrangei- A lei reconheceu, ademais, a dife-
ras, de 1958, conhecida como Con- renciação entre cláusula compromissória
venção de Nova Iorque, introduzindo-a e compromisso arbitral, ao contrário de
no ordenamento jurídico pátrio apenas outros ordenamentos que não aceitam tal
em 23 de julho de 2002, pelo Decreto distinção.
Federal 4.322.
Para o Direito brasileiro, as partes,
Por fim, cumpre destacar que o Bra- em cláusula, comprometem-se a solucio-
sil permanece, ainda, sem adotar o Trata- nar as controvérsias por arbitragem, mas,
do do Banco Mundial. surgido o conflito, uma das partes deve
chamar a outra a compor o compromisso
2.3. A Lei de Arbitragem brasileira arbitral, mediante o qual se delimita o
objeto do embate, indicam-se os árbitros,
A Lei da arbitragem brasileira con- define-se a responsabilidade por paga-
cedeu uma ampla liberdade em conven- mento de honorários dos árbitros e pelas
cionar a arbitragem, prestigiando os prin- despesas com o procedimento.
cípios da autonomia da vontade e da li-
berdade de contratar e, conseqüentemen- Os institutos se diferenciam porque
te, revelando o caráter contratual deste a cláusula, para o ordenamento brasilei-
procedimento. Não obstante tal fato, a lei ro, é preliminar, enquanto que o compro-
também acolhe o caráter processual, tan- misso é definitivo. O legislador, como dito
to que princípios do contraditório, da acima, garantiu à cláusula a execução es-
O PAPEL DA CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE NA EVOLUÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL 89
(15) “Artigo 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I. de que for parte;
II. em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério
Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III. que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV. quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu,
consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V. quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral,
até o terceiro grau;
VI. quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exer-
cendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o
impedimento do juiz”.
“Artigo 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I. amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II. alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha
reta ou na colateral até o terceiro grau;
III. herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV. receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do
objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V. interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo”.
90 ALESSANDRA DE AZEVEDO DOMINGUES
(19) Dentre os Tribunais Arbitrais das Câmaras de Comércio, vale destacarmos a AMCHAM – Câmara Ame-
ricana de Comércio, que possui alguns dos melhores custos com a instituição do procedimento arbitral
e de honorários dos árbitros, fazendo valer o benefício da economia, conforme se revela da tabela
abaixo, disponível em http://www.amcham.com.br/servicos/arbitragem/tabela_custas_port.pdf, acessa-
do em 01 de dezembro de 2008:
(22) Todos os demais princípios e garantias contratuais estão resguardados pela Lei de Arbitragem, em razão
das próprias regras procedimentais nela previstas, tendo sido a constitucionalidade reconhecida e decla-
rada pela Suprema Corte do Brasil.
(23) Artigo 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a
homologação pelo Poder Judiciário.
(24) Artigo 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-
se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as
partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.
(25) Revogado pela Emenda Constitucional 45, publicada no dia 31 de dezembro de 2004, trouxe, em seu bojo,
a transferência de competência do STF – Supremo Tribunal Federal para o STJ – Superior Tribunal de
Justiça, para processar e julgar, originariamente, o reconhecimento de sentenças arbitrais alienígenas. Pas-
sou o procedimento do exequatur a ser regulado pelo novo art. 105, I, da Constituição Federal de 1988.
94 ALESSANDRA DE AZEVEDO DOMINGUES
nada fala sobre sentença arbitral, apenas pelos árbitros nomeados, mas aquelas
sentença estrangeira, levando os emitidas pelos órgãos arbitrais permanen-
privatistas a negar a necessidade de tes, aos quais as partes se submeteram.
homologação do laudo arbitral pelo
Esta controvérsia manteve-se até a
STF. A Lei de Arbitragem, ao aumentar
adoção, pelo Brasil, da Convenção de
o rol de competência do STF por lei
Nova Iorque que colocou um termo final
infra-constitucional, estaria, para alguns
a qualquer dúvida quanto à necessidade
doutrinadores, incorrendo em uma
ou não de homologação, como veremos
irregularidade.
na seqüência.
Ademais, não havendo participação
Para aqueles que defendiam a
de autoridade pública, a sentença arbitral
necessidade de homologação, estava cla-
constituiria apenas um título extrajudicial,
ra a necessidade de se observar a
sujeito à execução contida no artigo 585
competência exclusiva do STF (artigo
do Código de Processo Civil e por haver
102, “i” e “h” da CF/88, hoje do STJ, se-
participação apenas de particulares, não
gundo artigo 105, I, “i”), e de se cumprir
se justificaria exigir o procedimento da
os critérios procedimentais da Lei de
arbitragem que se relaciona com ato de
Arbitragem (artigos 34 a 40) e do Código
autoridade pública.
de Processo Civil (artigos 483 e 484, no
A morosidade do procedimento de que couber, e artigo 282).
homologação conflitaria, diretamente,
Como se atesta de tais diplomas
com o princípio da celeridade que resguar-
legais, o procedimento de homologação
da a arbitragem.
deverá ser requerido pela parte interessada
Os publicistas, em contrapartida, que deverá formular petição em estrita
defendem a homologação e, conseqüen- observância aos requisitos da petição ini-
temente, a constitucionalidade do arti- cial contidos no artigo 282 do CPC,
go 35; tal dispositivo não teria o condão instruindo-o com o original da convenção,
de aumentar o rol de competência do com a sentença arbitral em cópia
STF, mas de igualar em grau de tratamen- autenticada pelo consulado brasileiro,
to e de importância a sentença arbitral à tudo devidamente traduzido oficialmen-
sentença judicial. Desta forma, a inter- te. Estando em boa ordem, deverá citar a
pretação conciliatória dos dois artigos outra parte para contestar.
viria no sentido de se entender que a sen-
Homologada a sentença arbitral, a
tença arbitral está implicitamente inseri-
execução se dará por carta de sentença
da no conceito de sentença internacional
extraída dos autos da homologação, ob-
do dispositivo constitucional.
servando-se as mesmas regras de
A tese defendida pelos publicistas execução das sentenças nacionais.
leva a entender que a sentença arbitral
possui caráter de título executivo judicial,
3.2. Convenção de Nova Iorque
sujeitando-se, portanto, ao procedimento
de homologação. Lembre-se, por oportu- A Convenção de Nova Iorque foi ela-
no, que por sentenças arbitrais deve-se borada, inicialmente, no âmbito das
entender não apenas aquelas proferidas Nações Unidas, por sugestão da Câmara
O PAPEL DA CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE NA EVOLUÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL 95
mas sim do artigo 102, inciso I, “h” da determinam divergem entre os mais diver-
CF/88 (hoje, artigo 105, I, “i”), o qual, sos países. A solução que se propugna é
inclusive, refere-se à sentença internacio- de que a capacidade seja observada se-
nal de forma genérica, não se restringindo gundo a lei material que as partes
às sentenças judiciais, abrangendo as tenham eleito para reger a arbitragem
administrativas e as arbitrais. e, caso não o tenham feito, caberá aos
árbitros determiná-la, cuja escolha
deverá ser respeitada pelo STJ na
3.3. Os contrapontos entre a Lei de Ar- avaliação da capacidade.
bitragem brasileira e a Convenção
de Nova Iorque Ainda no que tange à validade, reza
a Convenção de que os pressupostos de
De acordo como o artigo 34 da Lei validade serão aqueles da lei eleita pelas
de Arbitragem, o reconhecimento e a partes e, no silêncio, a lei do local onde
execução de sentença arbitral no Brasil se se proferir a sentença arbitral. Este critério
dará de acordo com tratados internacionais
subsidiário da Convenção resta criticado,
que tenham sido incorporados ao
pois pode trazer às partes questões não
ordenamento interno e, na falta, nos ter-
vislumbradas quando da eleição da
mos da Lei de Arbitragem.
arbitragem para solução de controvérsias.
Desta feita, com a promulgação da
A Convenção festeja, assim como a
Convenção pelo Brasil, as regras quanto
Lei de Arbitragem, a arbitrabilidade do
ao reconhecimento e à execução devem
litígio e o respeito à ordem pública. Ocorre
ser aquelas da Convenção, que ganha
que a Convenção sujeita arbitrabilidade
primazia absoluta, e não mais aquelas da
(que a matéria seja suscetível de solução
Lei de Arbitragem.
pela arbitragem) à lei do local onde se
Analisando a Lei de Arbitragem em busca o reconhecimento e a execução.
conjunto com a Convenção de Nova Também será deste país a lei de ordem
Iorque, primeiro aspecto que cumpre re- pública a ser respeitada. Em contraparti-
velar é que o STJ, quando da homologação da, a Lei de Arbitragem fixa, em seu artigo
da sentença arbitral, deverá observar as 1º, que apenas os direitos disponíveis são
regras contidas na Convenção. Dentro possíveis de solução pela arbitragem,
deste cenário, importante será que o STJ tendência que deve ser seguida pelo STJ.
não descarte os julgados envolvendo a
homologação segundo a Lei de Arbitragem, Com a prevalência da Convenção,
após sua promulgação pelo Brasil,
pois esta, como visto, representava boa
espera-se que o STJ observe, nos
parte do que resta consignado na
procedimentos de homologação, não
Convenção, mas deverá incorporar a vas-
apenas as construções doutrinárias e
ta jurisprudência comparada, após tantos
jurisprudenciais em torno dos dispositivos
anos de vigência da Convenção.
da Lei de Arbitragem que cuidavam do
Para a validade da arbitragem, as reconhecimento e da execução da
partes devem ser capazes, no entanto, a sentença arbitral, mas incorporar, também
Convenção da tratou sobre a capacidade, a doutrina e a os julgados comparados
o que trará dificuldades na apreciação de acerca da Convenção, nos anos de sua
tal fator, já que os critérios que a vigência nos mais diversos países.
LA CONVENCIÓN SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS (...) 97
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 97-113
(4) La Convención de Nueva York del 10 de noviembre de 1958 fue ratificada por el Brasil mediante el Decreto
del Poder Ejecutivo 4311 del 23 de julio de 2002.
(5) Parecer pela Aprovação do Texto da Convenção de Nova Iorque. Comissão das Relações Exteriores. In:
Revista de Arbitragem e Mediação, 9. p. 321.
(6) Antes de la última reforma de la Constitución Federal, la EC 45/2004, el Tribunal competente para el
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros era el Supremo Tribunal Federal (STF). Des-
pués de la última reforma, la competencia para conocer y decidir sobre el reconocimiento y ejecución de
laudos arbitrales extranjeros pasó a ser del Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ver artículo 105, inciso I,
letra i, de la Constitución Federal. Cabe señalar que en el Brasil el proceso de reconocimiento y ejecución
de laudos arbitrales extranjeros se conoce como Homologação de Sentenças Arbitrais Estrangeiras; sien-
do que al proceso por medio del cual se ordena la ejecución en territorio brasileño de las cartas rogatorias,
se lo conoce como exequátur. Aclaramos que en este artículo, a pesar de la diferenciación que existe en
la legislación brasileña, utilizaremos la expresión exequátur para referirnos a la homologação das sen-
tenças arbitrais estrangeiras.
(7) “Sentença estrangeira. Inadmissibilidade de homologação, no Brasil, de laudo arbitral, não chancelado,
na origem, por autoridade judiciária ou órgão público equivalente (…)”. Fallo del STF en la SEC 4.724-2.
Rel. Min. Sepúlveda Pertence. J. de 27.04.1994.
(8) Según el artículo 1.098 del CPCB (Código de Proceso Civil Brasileño), que fue derogado por la LA.
LA CONVENCIÓN SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS (...) 99
(9) Artículo 31. LA: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da
sentença proferida pelo órgão do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.
(10) NOEMI P UCCI , Adriana. Arbitragem Comercial nos Países do MERCOSUL, LTr, 1997. p. 210; CAVALCANTI
ABBUD, André de Albuquerque. Homologação de Sentenças Arbitrais Estrangeiras. Atlas, 2008. p. 44.
(11) LEE , João. A Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira: a Convenção de Nova Iorque de 1958 e
o Direito Brasileiro de Arbitragem. In: LEMES F ERREIRA , Selma; C ARMONA, Carlos Alberto y BATISTA
MARTINS, Pedro (coordinadores). Arbitragem - Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando da
Silva Soares, In Memoriam. p. 175.
100 ADRIANA NOEMI PUCCI
(12) SEC 1.210 –STJ– j. 20.06.2007. Rel. Min. Fernando Gonçalves. Partes: International Cotton Trading Limi-
ted ICT v. Odil Pereira Campos Filho.
(13) SEC 866. –STJ– j. 17.05.2006. Rel. Min. Felix Fischer. DJ: 16/10/2006. Partes: Oleaginosa Moreno
Hermanos Sociedad Anónima Comercial Industrial Financiera Inmobiliaria y Agropecuaria v. Mohíno
Paulista Ltda.
102 ADRIANA NOEMI PUCCI
El fallo dictado en la SEC 856 fue Sem dúvida, o artigo II, número 2,
innovador. El STJ interpretó el artículo II, da ‘Convenção Sobre o Recon-
2. de la Convención de Nueva York en hecimento e a Execução de Sen-
forma amplia, superando, inclusive, el tenças Arbitrais Estrangeiras feitas
propio texto legal de la Convención. em Nova York, em 10.06.1958´ pro-
mulgada pelo Dec. 4.311, de
En dicho fallo el STJ concedió el 23.07.2002, dispõe: ‘Artigo II (...) 2.
exequátur al laudo extranjero dictado en Entende-se á por ‘acordo escrito´
Londres por la The Liverpool Cotton Asso- uma cláusula arbitral inserida em
ciation, Ltd., sin que existiese acuerdo ar- contrato ou acordo de arbitragem,
bitral firmado por las partes, ni correspon- firmado pelas partes ou contido em
dencias intercambiadas de donde se pudiera troca de cartas ou telegramas.´
comprobar la aceptación del acuerdo arbi- Com isso, poder-se-ia imaginar
tral por parte del demandado. desde logo que não seria possível a
homologação.
Sin embargo, la Corte entendió que
la participación del demandado –Têxtil Todavia, creio que merece
União S.A.– en el proceso arbitral, a pe- considerada a particularidade
sar de la ausencia de un acuerdo arbitral existente nestes autos extraída da
(14) SEC 856-EX - Corte Especial –STJ- j. 18.05.2005. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Directo. DJU 27.06.2005.
Partes: L´Aiglon S.A. v. Têxtil União S.A.
LA CONVENCIÓN SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS (...) 103
(15) DE MAGALHÃES, José Carlos. A Convenção de Nova Iorque e a Lei de Arbitragem. In: Revista de Direito
Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. Volumen 18, 2002. p. 309.
104 ADRIANA NOEMI PUCCI
(16) STJ - SEC 760 - EX (2005/0123948-2). J.19.06.2006. Rel. Min. Felix Fischer. Partes: Tremond Alloys and
Metals Corp. v. Metaltubos Indústria e Comércio de Metais Ltda.
LA CONVENCIÓN SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS (...) 105
(19) SEC 874 - STJ - j. 19.04.2006. Rel. Min Francisco Falcão. DJ: 15/05/2006. Partes: Union Europeénne de
Gymnastique - UEG v. Multipole Distribuidora de Filmes Ltda.
108 ADRIANA NOEMI PUCCI
vez que fue probado que la parte brasileña separated from those not so submit-
había sido notificada del proceso arbitral ted, that the part of the award which
según lo previsto en el acuerdo arbitral. contains decisions on matters sub-
mitted to arbitration may be recog-
“II- Ex vi do parágrafo único do nized and enforced; (...)”.
Artículo39 da Lei de Arbitragem
brasileira, ´não será considerada El artículo V. 1. c) de la CNY se co-
ofensa à ordem pública nacional a rresponde con el artículo 38. IV de la LA.
efetivação da citação da parte resi-
“IV- a sentença arbitral foi proferi-
dente ou domiciliada no Brasil, nos
da fora dos limites da convenção de
moldes da Convenção de Arbitra-
arbitragem, e não foi possível sepa-
gem ou da Lei Processual do país
rar a parte excedente daquela sub-
onde se realizou a arbitragem, ad-
metida à arbitragem”.
mitindo-se, inclusive a citação pos-
tal como prova inequívoca de rece-
Artículo V. 1. d) de la CNY:
bimento, desde que assegure à parte
brasileira tempo hábil para o exercí- “1. d) The composition of the arbitral
cio do direito de defesa”. III.- Ade- authority or the arbitral
mais, é farto o conjunto probatório, procedure was not in accordance
a demonstrar que a requerida rece- with the agreement of the parties,
beu, pela via postal, não somente a or mailing such agreement, was
citação, como também intimações ob- not in accordance with the law
jetivando o seu comparecimento à au- of the country where the
diências que foram realizadas, afinal, arbitration took place; (...)”.
à sua revelia”.
El artículo V. 1. d) de la CNY se co-
Cabe señalar que, a diferencia de que rresponde con el artículo 38. V, de la LA.
ocurre con los laudos arbitrales extranje-
“V- a instituição da arbitragem
ros, para conceder el exequátur a las sen-
não está de acordo com o compro-
tencias extranjeras aún se exige en el Bra-
misso arbitral ou cláusula compro-
sil, que la parte con domicilio en el Brasil missória; (...)”.
haya sido notificada del inicio de la acción
judicial por medio de carta rogatoria.
Artículo V. 1. e) de la CNY:
Artículo V. 1. c) de la CNY: “1. e) The award has not yet become
binding on the parties, or has
“1.- c) The award deals with a diffe-
been set aside or suspended by
rence not contemplated by or not fa-
a competent authority of the
lling within the terms of the submis-
country in which, or under the
sion to arbitration, or it contains de-
law of which, that award was
cisions on matters beyond the scope
made”.
of the submission to arbitration, pro-
vided that, if the decisions on mat- El artículo V. 1. e) de la CNY se co-
ters submitted to arbitration can be rresponde con el artículo 38. VI, de la LA.
LA CONVENCIÓN SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS (...) 109
(20) SEC 611 -EX (2005 0055688-0)- Rel. Min. João Otávio de Noronha. Partes: First Brands do Brasil Ltda,
STP do Brasil Ltda. v. STP-Petroplus Produtos Automotivos S/A PPA., Petroplus Sul Comércio Exterior S/
A PSC. J. 23.11.2006.
110 ADRIANA NOEMI PUCCI
(24) Convención de Panamá de 1975; Convención de Montevideo de 1979; Protocolo de Las Leñas de 1992.
(25) LEE . Op. cit. p.183.
(26) Recordamos que la CNY entro en vigor en territorio brasileño en Julio del 2002.
LA CONVENCIÓN SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS (...) 113
York en su artículo III establece que el nes, cuando busca reforzar determinado
reconocimiento se hará según las normas argumento en favor de alguna posición
procesales vigentes en el territorio del país sustentada en la ley de arbitraje.
donde se busca la ejecución del laudo ar-
bitral, la propia Convención estaría remi- En principio no vemos inconve-
tiendo a la aplicación de LA y del Código niente en que el STJ sustente sus fallos
de Proceso Civil para proceder al reco- en la LA, una vez que la misma incor-
nocimiento y ejecución de los laudos ar- poró en su texto los artículos de la CNY.
bitrales extranjeros(27). Lo que preocupa es que la Corte, al fun-
damentar sus fallos principalmente en
En la práctica observamos que los la ley doméstica, excluye la posibilidad
fallos dictados por el STJ (Superior Tri- de influenciar y enriquecer sus decisio-
bunal de Justiça), se fundamentan princi- nes con las interpretaciones que sobre
palmente en el Capítulo VI de la Ley de la Convención se han producido en el
Arbitraje. La Corte se refiere a la Con- ámbito internacional a lo largo de sus
vención de Nueva York sólo en ocasio- cincuenta años de vigencia.
(27) “De acordo com o artículo III dessa Convenção Internacional, o reconhecimento se fará, em cada Estado
signatário, sob a forma prevista nas leis processuais do país chamado a internalizar o laudo estrangeiro.
Com isso, o Tratado remete a disciplina do processo homologatório que em lugar no Brasil de volta ao
sistema processual pátrio (...)”. CAVALCANTI ABBUD . Op. cit. p. 94.
114 ADRIANA NOEMI PUCCI
LA CONVENCIÓN SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS (...) 115
CHILE
116 ADRIANA NOEMI PUCCI
LA EVOLUCIÓN DE LAS NORMAS DE EXEQUÁTUR DE LAUDOS EXTRANJEROS EN CHILE 117
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 117-124
LA EV OL
EVOL UCIÓN DE LLAS
OLUCIÓN AS NORMAS DE EXEQUÁTUR
DE LLAUDOS
AUDOS EXTRANJEROS EN CHILE
( *) Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Socio del Grupo Judicial de Carey
& Cía., Chile.
(**) Profesora de pregrado y posgrado en la Universidad de Chile. Miembro del Grupo Latinoamericano de
Arbitraje CCI, del International Arbitration Institute (IAI) y del Club Español del Arbitraje. Consejera del
Grupo Judicial de Carey & Cía., Chile.
(1) Un año después Chile ratificó la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Con-
vención de Panamá).
118 GONZALO FERNÁNDEZ RUÍZ / DYALÁ JIMÉNEZ FIGUERES
más elevados, que los aplicables al fallo reciente con la aplicación directa
reconocimiento o a la ejecución de de las disposiciones relevantes de la Ley
las sentencias arbitrales nacionales”. sobre Arbitraje Comercial Internacional
(Ley 19.971), promulgada en Chile en
Cabe notar que la Convención hace el año 2004.
una distinción sutil entre “normas de pro-
Al finalizar el recorrido de la evo-
cedimiento vigentes en el territorio don-
lución procesal del régimen chileno para
de la sentencia sea invocada” y “condi-
ejecutar laudos extranjeros, se plantea-
ciones que se establecen en los artícu-
rá un tema que queda pendiente a la luz
los siguientes”. Es importante llamar la
de la Ley 19.971 y la Convención de
atención sobre esta distinción, puesto que
Nueva York.
la Convención no nació, en principio,
para fijar procedimientos o trámites uni-
formes para la ejecución de laudos ex- 2. EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN
tranjeros. El objetivo de la Convención PROCESAL CHILENO PARA
fue el de facilitar la ejecución de laudos EJECUTAR LAUDOS EXTRAN-
en territorios distintos a aquellos en que JEROS
se dictan estableciendo estándares míni-
mos(2), mas no el de establecer normas La autoridad competente para venti-
de procedimiento. Así, para efectos de lar los casos de exequátur en Chile es la
procedimiento, la Convención se remite Corte Suprema de Justicia(5) y contra su
a las normas locales del país donde se decisión no cabe recurso alguno. En los
busca el reconocimiento y la ejecución cuatro casos(6) de exequátur relativos a lau-
de un laudo arbitral(3). dos arbitrales que se encontraron de fechas
posteriores a la entrada en vigor de la Con-
El propósito de estas notas es des- vención de Nueva York, se aprecia una in-
cribir la evolución de la jurisprudencia terpretación moderna del régimen de exe-
chilena en la interpretación de las normas quátur establecido en el Código de Proce-
relativas al procedimiento de “exequátur”, dimiento Civil chileno (CPC), la Conven-
como se le conoce(4), culminando en un ción de Nueva York y la Ley 19.971.
(2) Tanto es así que su artículo VII.1 establece la norma de régimen más favorable, como se verá más adelante.
(3) Para un análisis de la situación en Argentina, ver RIVERA, Julio César. Las Normas de Procedimiento
Locales y la Convención. Remisión al procedimiento vigente y sus posibles contradicciones con la
Convención. En: TAWIL, Guido y Eduardo ZULETA (directores). El Arbitraje Comercial Internacional.
Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 2008. pp. 323 - 331.
(4) Para cierta doctrina (V.gr. Henri Batiffol; Aldo Mosálvez Müller), exequátur se refiere al procedimiento. En
la jurisprudencia, exequátur se refiere al reconocimiento mismo del laudo. En el CPC no se encuentra el
término exequátur.
(5) La competencia de la Corte Suprema para estos casos fluye del artículo 247 del CPC, la cual conoce la
tramitación del exequátur en sala compuesta por cinco ministros.
(6) Sociedad Naviera Transpacific Steamschip Ltda. con Euroamérica S.A., Rol Número 2.087-1999; Socie-
dad Quote Foods Products B.V. con Sociedad Agroindustrial Sacramento Limitada, Rol Número 3.832-
1998; Max Mauro Stubrin, Jacqueline Stubrin, Darío Fabián Stubrin y Walter Gerardo Stubrin con Sociedad
Inversiones Morice SA, Rol Número 660-2005; Gold Nutrition Industria e Comercio con Laboratorios Gar-
den House S.A., Rol Número 6.615-2007.
LA EVOLUCIÓN DE LAS NORMAS DE EXEQUÁTUR DE LAUDOS EXTRANJEROS EN CHILE 119
Como vimos más arriba, la Conven- régimen para reconocer y ejecutar laudos
ción se remite a normas locales para el arbitrales extranjeros era el mismo que
procedimiento de ejecución de laudos aquél para sentencias judiciales extranje-
extranjeros, siempre y cuando se cumplan ras –establecido en los artículos 243 y si-
las condiciones establecidas en la misma guientes del CPC(7)– pero con una exigen-
Convención. A su vez, los artículos 242 y cia adicional: prueba de autenticidad por
246 del CPC se remiten indirectamente a una autoridad del país donde había sido
la Convención de Nueva York, al estable- dictado el laudo. Esta diferenciación de
cer lo siguiente: tratamiento entre resoluciones judiciales
y laudos arbitrales era común antes del
“Artículo 24. Las resoluciones pro- establecimiento de la Convención de Nue-
nunciadas en país extranjero ten- va York, ya que no tenían el mismo valor
drán en Chile la fuerza que les con- las resoluciones judiciales(8), emanadas
cedan los tratados respectivos; y del poder estatal, que las resoluciones dic-
para su ejecución se seguirán los tadas por entes privados.
procedimientos que establezca la ley
En cada uno de los fallos de la Corte
chilena, en cuanto no aparezcan
Suprema que han decidido solicitudes de
modificados por dichos tratados.
exequátur, la relación entre el CPC y la
(…) Convención de Nueva York ha sido trata-
da de manera ligeramente distinta. El pri-
Artículo 246. Las reglas de los artí- mer caso que abordaremos es el de So-
culos precedentes son aplicables a ciedad Quote Food Products B.V., falla-
las resoluciones expedidas por jue- do el 5 de julio de 1999. El solicitante
ces árbitros. En este caso se hará pidió exequátur de un laudo arbitral obte-
constar su autenticidad y eficacia nido en Rotterdam, Países Bajos, contra
por el visto bueno u otro signo de una parte chilena por el pago de USD
aprobación emanado de un tribunal 56.420. La parte afectada se opuso, ale-
superior y ordinario del país donde gando en primer lugar que operaba el efec-
se haya dictado el fallo”. to de cosa juzgada, ya que la Corte Su-
prema había denegado reconocimiento al
Entonces, el artículo 246, vía el artí- mismo laudo mediante resolución anterior.
culo 242, se remite a la Convención de Además, en forma subsidiaria, alegó la
Nueva York para dar cumplimiento a los afectada que el artículo V de la Conven-
laudos arbitrales extranjeros, aun cuando, ción de Nueva York no permitía el reco-
como veremos, la jurisprudencia no ha nocimiento de un laudo cuando no se hu-
aplicado el artículo 246 de esta manera. biese emplazado debidamente a la deman-
Cabe señalar, no obstante, que antes de la dada. Alegó la parte chilena que el em-
vigencia de la Convención en Chile, el plazamiento no se hizo de conformidad
(7) El reciente fallo State Street Bank and Trust Company con Inversiones Errázuriz Limitada y otros, Rol
Número 2349-2005 ofrece una clara descripción de ese régimen.
(8) El artículo 158 del CPC define cuáles decisiones se consideran resoluciones judiciales y no incluye los
laudos arbitrales. Aunque no es literal, es posible interpretar que el artículo 242 se refiere únicamente a
resoluciones judiciales; de ahí la necesidad de agregar el artículo 246.
120 GONZALO FERNÁNDEZ RUÍZ / DYALÁ JIMÉNEZ FIGUERES
con las normas procesales chilenas, que miento que dio origen a la controversia,
son parte del Orden Público chileno, ya el cual contenía la cláusula de arbitraje,
que precisan que el emplazamiento debe por lo que interpuso excepción de falta
ser personal. La Corte decidió, en primer de jurisdicción. En paralelo al arbitraje
lugar, que el fallo anterior denegando el desarrollado en Londres, los tribunales
exequátur por falta de cumplimiento de estatales chilenos estaban ventilando la
formalidades del artículo IV de la Con- misma causa, iniciada antes que el arbi-
vención no produjo efecto de cosa juzga- traje en el Reino Unido.
da, ya que la Corte Suprema no entró a
La Corte Suprema siguió el criterio
conocer el fondo del asunto. Posterior-
mente, la Corte analizó el asunto de la del fiscal judicial y rechazó el cumpli-
notificación de la demanda y de la consti- miento del fallo, basándose en parte en el
tución del tribunal arbitral y llegó a la artículo V.2 de la Convención de Nueva
conclusión de que no se cumplía lo dis- York, que permite denegar laudos por vio-
puesto en el artículo V letra b) de la Con- lación al Orden Público del país donde se
vención de Nueva York, ya que, en pri- busca el cumplimiento del fallo. Estable-
mer lugar, las partes no habían acordado ció la Corte Suprema que, debido a que
las reglas procesales del CPC chileno y, en el procedimiento ordinario en Chile se
por el otro, se constató que la parte afec- dictó una resolución confirmatoria de la
tada fue notificada de la demanda y de la competencia con anterioridad al procedi-
constitución del tribunal arbitral. Así, la miento arbitral extranjero, se estaría vio-
Corte procedió a acoger el exequátur ba- lando el Orden Público chileno al obviar
sándose esencialmente en la Convención el efecto de cosa juzgada de la sentencia
de Nueva York. chilena(9). Por otro lado, anotó que el so-
licitante no aportó copia del contrato que
En ese mismo año, la Corte Supre- contendría el acuerdo arbitral entre éste y
ma decidió el exequátur en Sociedad Na- la empresa aseguradora, tal como lo exi-
viera Transpacific Steamschip Ltda. con ge la misma Convención en su artículo
Euroamérica S.A., denegando reconoci- IV.1(10). Sin entrar a analizar el fondo de
miento al laudo obtenido en Londres. Este la decisión, sólo anotamos que la Corte
caso es interesante, pues la solicitante Suprema encontró sustento de la aplica-
buscaba hacer cumplir un laudo sobre ju- ción de la Convención de Nueva York en
risdicción, dictado por un árbitro inglés, el artículo 242 del CPC(11).
quien declaró que tenía jurisdicción para
decidir la demanda interpuesta por la em- Sería interesante conocer lo ocurri-
presa naviera en contra de Euroamérica, do con el arbitraje en Londres, en el sen-
empresa de seguros. Esta última no figu- tido de si se hizo cumplir el fallo de la
raba como parte en el contrato de fleta- Corte Suprema chilena. Cabe preguntarse
(9) Nos preguntamos si la parte opositora hubiese tenido más éxito invocando el artículo V(1)(a), alegando la
invalidez (inexistencia) de la cláusula arbitral.
(10) En realidad, se exige el acuerdo de arbitraje y no el contrato que lo contiene.
(11) Cabe mencionar que la Corte Suprema anotó, además, que el laudo extranjero no cumplía con el requisito
de autenticidad exigido por el artículo 246 del CPC.
LA EVOLUCIÓN DE LAS NORMAS DE EXEQUÁTUR DE LAUDOS EXTRANJEROS EN CHILE 121
(12) La Corte Suprema también se refiere a la Convención de Panamá, por involucrar a un solicitante de un
Estado parte de dicha Convención (Argentina).
(13) Ver JIMÉNEZ F IGUERES, Dyalá. Las Convenciones anteriores a la Convención de Nueva York: problemas y
discusiones. En: TAWIL, Guido y ZULETA, Eduardo. El Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Con-
vención de Nueva York con motivo de su 50 aniversario. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 2008. pp. 1 - 14.
122 GONZALO FERNÁNDEZ RUÍZ / DYALÁ JIMÉNEZ FIGUERES
(14) No se encontraron casos de exequátur de laudos arbitrales bajo este régimen; pero para una ilustración
del tema, véase las siguientes decisiones de exequátur de sentencias extranjeras: Cates Family LLLP con
Raúl Pizarro Araya y Gustavo Pizarro Araya, Rol 1893-2000; State Street Bank and Trust Company con
Inversiones Errázuriz Limitada et al, Rol Número 2349-2005.
(15) El artículo 245 del CPC establece que “En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres
artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si
se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes:
1. Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las
leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio;
2. Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;
3. Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción.
Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de
defensa;
4. Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas”.
LA EVOLUCIÓN DE LAS NORMAS DE EXEQUÁTUR DE LAUDOS EXTRANJEROS EN CHILE 123
se haya(n) dictado”. A este respecto, cabe pudiera tener a hacer valer una sen-
preguntarse si la Corte Suprema aplica- tencia arbitral en la forma y medida
ría el régimen de exequátur a laudos dic- admitidas por la legislación o los
tados en Chile pero que resulten de arbi- tratados del país donde dicha sen-
trajes comerciales internacionales, por tencia se invoque”.
encontrarse éstos bajo el ámbito de apli-
cación de la Ley 19.971. ¿Consideraría ¿Cuál es el procedimiento más fa-
un juez chileno a un laudo dictado en vorable, el de la Corte Suprema de Jus-
Chile, producto de una controversia in- ticia o el procedimiento ante el juez
ternacional o de un arbitraje internacio- competente? La respuesta no es clara.
nal, equiparable a un laudo extranjero? Si bien el procedimiento ante el juez es
Si es así, no dejaría de ser extraño que más simple, la familiarización de la
un laudo dictado en Chile tuviese que Corte Suprema con el tema de arbitraje
pasar por exequátur ante la Corte Supre- comercial internacional resulta atracti-
ma en lugar de ejecutarse conforme a las va para una parte que busque ejecutar
normas de ejecución de un fallo chileno. un fallo contra bienes de una empresa
En efecto, lo anterior podría ser más na- chilena. La respuesta la buscará el pa-
tural para un juez chileno, aun cuando se trocinante de dicha parte.
estuviese violando el artículo 35 de la
Ley 19.971, que equipara los laudos
cuando son laudos de arbitraje comercial 4. CONCLUSIÓN
internacional(16).
La evolución de la aplicación del ré-
Quizá la respuesta esté en la Conven- gimen para reconocer laudos extranjeros
ción de Nueva York, que establece el prin- en Chile ha sido constante y clara. Los
cipio de régimen más favorable. El artí- ministros chilenos, apoyados por los es-
culo VII.1 de la Convención reza: critos de los abogados de parte y de los
fiscales judiciales, demuestran una sofis-
“Las disposiciones de esta Conven- ticación en el conocimiento del entrama-
ción no afectarán la validez de los do que se forma de las diferentes fuentes
acuerdos multilaterales o bilatera- pertinentes que sobresale en la región. Ello
les relativos al reconocimiento de las sin duda irá contribuyendo a cumplir uno
sentencias arbitrales concertados de los objetivos más importantes que Chi-
por los Estados Contratantes ni pri- le se propuso al promulgar la menciona-
varán a ninguna de las partes inte- da Ley: convertirse en un centro interna-
resadas de cualquier derecho que cional de arbitrajes(17).
(16) Ello es armónico con el artículo I de la Convención, que incluye “(…) sentencias arbitrales que no sean
consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”.
(17) Mensaje del Presidente al enviar el Proyecto de Ley sobre arbitraje comercial internacional: “Es un objeti-
vo deseable, tanto desde el punto de vista público como del privado, que nuestro país ocupe un lugar
destacado como centro de arbitraje en el comercio internacional, especialmente, a nivel latinoamericano.
El prestigio de Chile en términos de institucionalidad, solvencia jurídica y altos índices de trasparencia
hacen de Chile un centro natural de arbitraje en América Latina”.
124 GONZALO FERNÁNDEZ RUÍZ / DYALÁ JIMÉNEZ FIGUERES
( *) Profesor de Derecho Procesal en la Universidad de los Andes. Socio de Allende Bascuñán & Cía., Chile.
(1) Sobre el tema, SATELER , Ricardo. Historia de la ley N. 19.971 sobre arbitraje comercial internacional.
En: Estudios de Arbitraje. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007. pp. 377 - 389.
(2) Confrontar, Informe de la Comisión de Relaciones Exteriores, recaído en el proyecto de ley, en segundo
trámite constitucional, que regula el arbitraje comercial internacional. Boletín número 3.252-10.
126 ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
(3) Entre los países que han promulgado leyes de arbitraje inspiradas en la Ley Modelo UNCITRAL están:
Alemania, Australia, Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Bermudas, Bielorrusia, Bulgaria, Canadá, Chile,
Chipre, Croacia, Egipto, Escocia, España, la Federación de Rusia, Grecia, Guatemala, Hong Kong (Re-
gión administrativa especial de China), Hungría, India, Irán, Irlanda, Japón, Jordania, Kenya, Lituania,
Macao (Región administrativa especial de China), Madagascar, Malta, México, Nigeria, Nueva Zelanda,
Omán, Paraguay, Perú, la República de Corea, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Ucrania, Zambia
y Zimbabwe; y dentro de los Estados Unidos de América, los Estados de: California, Connecticut, Illi-
nois, Oregón y Texas.
(4) Lo que sí era aceptado generalmente por parte de nuestra doctrina era la sumisión hecha en Chile a un
tribunal ordinario o arbitral extranjero. En este sentido, confrontar EYZAGUIRRE E CHEVERRIA, Rafael. El Arbi-
traje Comercial en la Legislación Chilena y su Regulación Internacional. Santiago: Editorial Jurídica, 1981.
pp. 298 y 299; PICAND ALBÓNICO, Eduardo. Arbitraje Comercial Internacional. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 2005. pp. 217 - 227.
EL ARBITRAJE COMERCIAL EN CHILE Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 127
(5) Sobre la Historia de la Ley Modelo UNCITRAL en relación a la internacionalidad del arbitraje, confrontar
HOLTZMANN, Howard y Joseph NEUHAS. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial
Arbitration. Op. cit. pp. 28 - 32. Un análisis de su recepción en nuestro sistema, MAC -AULIFFE FUENTES,
Isabella. Hipótesis de internacionalidad en la Ley 19.971 sobre arbitraje comercial internacional. En: Anua-
rio de tesinas jurídicas. Universidad de los Andes, 2005. pp. 57 - 83.
128 ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
eficacia por el visto bueno u otro signo el cumplimiento de una sentencia extran-
de aprobación emanado de un tribunal jera en Chile.
superior ordinario del país donde se haya
Las ventajas de poder pedir el cumpli-
dictado el fallo”.
miento del fallo invocando la normativa in-
Dicho de otra forma, en Chile estaba terna, que reprodujo el Convenio de Nueva
plenamente admitida la realidad jurídica York se aprecia en las siguientes reglas:
que surgía del laudo extranjero, aspecto
que como se sabe constituye sólo una aris- 1) Una vez que se declaren terminadas
ta del arbitraje internacional(6). las actuaciones arbitrales, la única
competencia que tiene el tribunal ar-
bitral, conforme al artículo 32 nume-
4. LA LEY DE ARBITRAJE CO-
ral 3) de la LACI, es la de conocer
MERCIAL INTERNACIONAL
de dos cuestiones: i) del recurso de
Y EL CONVENIO DE NUEVA
interpretación o rectificación dis-
YORK
puesto en el artículo 33; ii) de una
Uno de los efectos más radicales de eventual subsanación de los motivos
la LACI ha sido la incorporación a su nor- que están siendo objeto de una ac-
mativa de la Convención sobre Recono- ción de nulidad, siempre que así lo
cimiento y Ejecución de las Sentencias disponga por resolución la Corte de
Arbitrales Extranjeras o Convención de Apelaciones que está conociendo de
Nueva York. El Capítulo VIII de la LACI dicha impugnación (artículo 34, nú-
no es más que una repetición de las dis- mero 4 LACI).
posiciones de es Convención, lo que se
Conforme a lo anterior, el laudo pro-
explica por el hecho que los legisladores
nunciado conforme a las reglas de la
siguieron íntegramente las directrices de
LACI es ejecutable aun cuando con-
la Ley Modelo UNCITRAL.
tra el mismo se haya deducido el re-
Lo anterior se debe mirar como un curso de nulidad. Lo anterior es sin
incentivo para tratar de lograr que Chile perjuicio de la suspensión de la eje-
se convierta en un centro de arbitrajes cución que puede solicitar quien im-
comerciales internacionales en Chile. Al petra la nulidad. En tal caso el tribu-
establecer esta solución lo que se busca nal al que se pide la ejecución po-
es evitar tramitar ante la Corte Suprema drá, si lo considera procedente una
el exequátur del laudo arbitral, atendido caución que de garantías apropiadas
que esta es la vía ordinaria para obtener (artículo 36 número 2 LACI).
(6) La Convención de Nueva York de 1958 en el artículo I dispone que, “la presente Convención se aplicará
al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distin-
to de aquel en que se pide su reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su
origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitra-
les que no sean considerados como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconoci-
miento y ejecución”. Igual solución se desprendía de la Convención de Panamá de 1975, que resulta
todavía más amplia que la Convención de Nueva York, puesto que se aplica a todas las sentencias
pronunciadas más allá de las fronteras del Estado receptor y también a las sentencias denominadas
como anacionales, que son las que no son consideradas como sentencias nacionales en un Estado en
el que se pide su reconocimiento y ejecución.
EL ARBITRAJE COMERCIAL EN CHILE Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 129
(7) En la jurisprudencia se había acogido dicho criterio, tal como se aprecia en la sentencia de la CS de 5 de
julio de 1999 (RDJ, t. XCVII, sección 1, p. 82). Allí se resolvió dar el exequátur a una sentencia pronun-
ciada en juicio arbitral seguido contra una empresa chilena en Rotterdam, Holanda, conforme a las
Normas de Arbitraje de la Asociación de Comercio de Fruta Seca, Especias y Productos Afines de los
Países Bajos. La empresa chilena, se opuso a dicho reconocimiento, alegando que no había sido em-
plazada conforme a las normas chilenas, pero tal alegación fue desestimada, al estimarse válida la
notificación por fax y carta certificada, sin que se haya acreditado una infracción al artículo V, letra b) de
la Convención de Nueva York.
130 ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
(8) Este precepto dispone: “Artículo 36. Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución. 1) Sólo se
podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se
haya dictado: a) A instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta parte pruebe ante el tribunal
competente del país en que se pide el reconocimiento o la ejecución: i) Que una de las partes en el
acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho
acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a
este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo, o ii) Que la parte contra la cual
se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, o iii) Que el laudo se refiere
a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos
del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución
a las primeras, o iv) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado
al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país
donde se efectuó el arbitraje, o v) Que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o
suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo, o b)
Cuando el tribunal compruebe: i) Que, según la Ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible
de arbitraje, o ii) Que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al Orden Público de
Chile. 2) Si se ha pedido a un tribunal de los previstos en el literal v) de la letra a) del numeral 1) de este
artículo la nulidad o la suspensión del laudo, el tribunal al que se pide el reconocimiento o la ejecución
podrá, si lo considera procedente, aplazar su decisión y, a instancia de la parte que pida el reconocimiento
o la ejecución del laudo, podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías apropiadas”.
(9) Sobre este tema, entre la abundante bibliografía, RICCI, Edoardo F. Il lodo con nazionalità plurima: un utile
strumento nel repporti tra il brasile e alcuni paesi europei. En: Roma e América, Diritto Comune. Roma:
Università di Tor Vergata. Número 9, 2000. pp. 237 - 254.
EL ARBITRAJE COMERCIAL EN CHILE Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 131
iii) Que el laudo se refiere a una Para contribuir a dar certeza jurídica
controversia no prevista en el a lo resuelto en el laudo, se ha fijado como
acuerdo de arbitraje o contiene plazo máximo de interposición el de tres
decisiones que exceden los tér- meses, contados desde la fecha de la re-
minos del acuerdo de arbitraje; cepción del laudo o desde que se haya
no obstante, si las disposiciones resuelta por el mismo Tribunal Arbitral
del laudo que se refieren a las que pronunció el laudo la solicitud de
132 ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
(10) Confrontar MURONI , Raffaela. Il conflicto practico tra lodo e la Convenzione di New York. En: Rivista
dell´arbitrato, 4/2000. pp. 760 - 762.
(11) Sobre este tema, confrontar Informe final de la asociación de derecho internacional acerca del Orden
Público como una prohibición para la ejecución de los laudos arbítrales internacionales. En: Revista Inter-
nacional de Arbitraje. Número 1, 2004. pp. 209 - 232 (Comentado por MAYER , Pierre y Audley SHEPPARD).
EL ARBITRAJE COMERCIAL EN CHILE Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 133
CHINA
136 ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
EL ARBITRAJE COMERCIAL EN CHILE Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 137
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 137-141
This year, we are celebrating the 50th arbitration agreement among the grounds
anniversary of the New York Convention, for refusing recognition and enforcement
the most important treaty in the field of of the award.
international arbitration. In my short pre-
sentation, I will refer to Article II of the The New York Convention require-
Convention, which addresses the subject ments for a valid arbitration agreement are
of the arbitration agreement. I will also very friendly to the use of arbitration
comment briefly on the impact of Article worldwide. Parties find an easy path to
II on the legal environment for international adopting arbitration under article II, whe-
arbitration in the Asia region. re the requirements for a valid arbitral
agreement are simple and straightforward.
One of the important accomplish- First, the agreement must be “in writing”.
ments of the New York Convention was Furthermore, the parties’ expression must
to include recognition and enforcement of demonstrate their intent to use arbitration
both the arbitration agreement and the ar- and the scope of matters which they agree
bitral award under a single international to submit to arbitration.
treaty. Previously, under the Geneva Pro-
tocol of 1923 and the Geneva Convention The New York Convention encoura-
of 1927, these topics were addressed se- ges deference to an arbitration agreement,
parately, in two different accords. The dual where it is valid. Article II (3) provides
topic approach of the New York Conven- that the court of a Contracting State to
tion is logical and supports clearer unders- which application has been made in res-
tanding, given that New York Convention pect of an arbitral agreement “(…) shall
article V (1) includes the invalidity of the refer the parties to arbitration, unless it
( *) Profesora Invitada y Senior Fellow de Straus Institute for Dispute Resolution, Pepperdine University Law
School. Miembro de China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC). Socia
fundadora de Sally Harpole & Co., Hong Kong.
138 SALLY A. HARPOLE
finds that (the agreement made by the Article II Paragraph 2 defines “in writing”
parties) is null and void, inoperative or to signify “(…) an arbitral clause in a con-
incapable of being performed”. (empha- tract or an arbitration agreement, signed
sis added). by the parties or contained in an exchan-
ge of letters or telegrams”. The challenge
Under article V(1)(a), the applica- of applying this 50-year-old provision to
ble law for determining whether an arbi- modern communication and business
tration agreement is valid is the law to practices in a manner which encourages
which the parties have subjected the ar- the courts in Contracting States to defer
bitral agreement or, where the parties to the parties’ agreement to arbitrate has
have made no indication of this, the law led to a variety of approaches under local
of the country where the award was law and in court decisions throughout
made. The governing law of the arbitra- the world.
tion agreement is not always clear unless
the parties have expressly stipulated it. At the local level, the national courts
While some experts have commented that of Contracting States have tended to inter-
there is a strong presumption that the law pret the terms of the New York Conven-
governing the substantive contract con- tion with consideration for the expectatio-
taining the arbitration clause will also go- ns of contemporary parties in international
vern the arbitration clause(1), others po- trade. As a result, liberal interpretations of
int out that a national court or tribunal the New York Convention provisions are
may decide otherwise(2). Indeed, the law not unusual. While this probably suppor-
of the seat of the arbitration or the law of ted the development of international arbi-
the place where the enforcing court is tration, a further result is lower uniformity
located may be determinative of this is- in the interpretations by national courts
sue in some jurisdictions. worldwide and therefore, less predictabili-
I now return to the fundamental re- ty as to how article II will be exercised.
quirement under article II that the agree- Such variety runs counter to the
ment must be “in writing”. Let us review this
purpose of setting a single, uniform
requirement in light of the applicable law.
worldwide standard under the New York
When we read article II today, it is Convention and therefore, UNCITRAL
abundantly clear that the methods of com- responded by adopting in 2006 a “Re-
munication and business which prevailed commendation Regarding the Interpre-
50 years ago, when the New York Con- tation of article II, Paragraph 2 and
vention was drafted, differ enormously article VII, Paragraphs 1 (…)”(3) (the
from today’s international trade practices. “2006 Recommendation”).
(1) LEW, Julian. The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause, ICCA Congress.
Serious numeral 14, paragraph 136. Paris, 1998.
(2) REDFERN, Alan and HUNTER , Martin, with BLACKABY, Nigel and PARTASIDES, Constantine. Law and Practice of
International Commercial Arbitration, paragraphs 2-85-2-94. 4th. edition, 2004.
(3) “Recommendation Regarding the Interpretation of article II, paragraph 2, and article VII, paragraph 1, of
the Convention of the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done in New York, 10
June 1958, adopted by the United Nations Commission on International Trade Law on 7 July 2006 at its
thirty-ninth session”.
NEW YORK CONVENTION ARTICLE II: THE ARBITRATION AGREEMENT AS APPLIED IN ASIA 139
The 2006 Recommendation seeks to Working Group has also considered whe-
remove confusion and provide guidance ther the requirements for the arbitration
as to these New York Convention provi- agreement which are found in article II(2)
sions. It recommends that the interpreta- of the New York Convention are a true
tion of the “in writing” requirement under reflection of current international trade
article II (2) “(…) be applied recognizing practices.
that the circumstances described therein
However, after its detailed examina-
are not exhaustive”. This opens the door
tion, UNCITRAL Working Group II de-
to an undefined (and therefore, unlimi-
cided preliminarily not to remove the “in
ted) range of written forms other than
writing” requirement. A primary reason
simply the two forms that are expressly
was to maintain close conformity with the
stipulated in the Convention, namely,
New York Convention, which now has 142
“letters or telegrams”.
Contracting States and continues to be the
The 2006 Recommendation also en- most important multilateral treaty for the
courages the application of article VII (1) worldwide international arbitration sys-
in a manner that will support parties who tem, even 50 years after its adoption. The
seek recognition of the validity of an ar- “in writing” requirement also undersco-
bitration agreement. article VII (1) expres- res the need for certainty as to whether an
sly refers to arbitral awards, but does not agreement exists.
mention the arbitration agreement. With This decision reflects the great im-
the 2006 Recommendation, the purpose portance of the New York Convention as
of New York Convention article VII (1), a worldwide standard today, 50 years af-
to encourage recognition and enforcement ter its adoption.
of awards in the greatest number of cases
possible under the available law or trea- At the same time, the New York Con-
ties, is extended to the arbitration agree- vention is only as effective as the relevant
ment, where parties seek to establish its implementing legislation and court deci-
validity. With this recommendation, the sions of Contracting States permit. The
approach of Convention article VII (1) implementing legislation and court deci-
also extends to supporting recognition of sions of some Contracting States are more
the validity of the arbitral agreement un- deferential to the recognition and enfor-
der the available law or treaties. cement of arbitral agreements than that of
others. For example, where the implemen-
Over the past few years, the United ting legislation of a Contracting State im-
Nations Commission on International Tra- poses requirements for a valid arbitration
de Law Working Group (the Working agreement which are more extensive than
Group) on Arbitration has meticulously in the simple approach of the New York
reviewed the requirement under Article Convention and the 2006 Recommenda-
7(2) of the Model Law and under UNCI- tion, it is reasonable to expect that parties
TRAL Arbitration Rules that the arbitra- will encounter more difficulty in making
tion agreement be “in writing”. One of the valid arbitration agreements.
foremost reasons has been the desire to
ensure conformity with current practices This can be seen in Asia, where the
in international trade. Apart from this, the impact of the New York Convention is
140 SALLY A. HARPOLE
deep and widespread. Four of the origi- criteria for a valid arbitration agreement
nal forty Convention signatories were under the law of the People’s Republic
Asian and, in the first 30 years of the of China. This has raised serious doubts
Convention, most Asian jurisdictions concerning arbitration agreements for ad
having significant volumes of arbitration hoc arbitration, where the validity of the
acceded to the Convention. Of those arbitration agreement must be tested un-
jurisdictions, many, including Hong der Chinese Law. The validity of the ar-
Kong, Singapore, Malaysia and Japan bitration agreement has also been ques-
adopted the UNCITRAL Model Law. tioned where it designates, “the ICC
On this basis, the requirements for a Court”, which technically speaking, is not
valid arbitration agreement follow clo- a “commission”, although I am not aware
sely the provisions of Convention Arti- of an agreement being found invalid in
cle II and the 2006 Recommendation. such cases.
Other jurisdictions, such as India adop-
Apart from the Arbitration Law,
ted legal provisions on international ar-
other relevant legal authority in China
bitration which closely match the pro-
includes the notices and interpretations
visions of the UNCITRAL Model Law.
of the Supreme People’s Court (SPC),
An exception is China, which adop- which are followed by the local courts.
ted its first ever national Arbitration Law Issues such as the validity of the arbitra-
in 1995. Under that law, the article II re- tion agreement and the applicable law for
quirements apply: (1) that the agreement determining such validity are addressed
be expressed in writing, (2) that the par- in more detail under the SPC interpreta-
ties’ expression demonstrates their in- tions and notices, than under the Arbi-
tent to use arbitration and (3) that the tration Law. For example, while the Ar-
scope of matters for arbitration be de- bitration Law is silent on the governing
signated. However, in addition to that, law of an arbitration agreement, an SPC
China’s Arbitration Law requires that the Interpretation which was issued in
arbitration agreement must designate the 2006(4) stipulated an approach that par-
arbitration commission. This third requi- tially adopts the approach of Convention
rement – that the arbitration commission article V (1) (a), but then departs from it
be designated – appears nowhere in the by prioritizing, over the law of the coun-
New York Convention, nor is it an inter- try where the award is enforced, the law
national norm. Accordingly, internatio- of the place of the arbitration, in cases
nal parties may not be aware of this in- where the parties designate the arbitra-
ternational requirement and therefore, tion location without designating the
could inadvertently fail to satisfy all governing law. Unfortunately, that SPC
(4) Interpretation on Certain Issues Relating to the Application of the Arbitration Law, promulgated by the SPC
on 8 september 2006.
NEW YORK CONVENTION ARTICLE II: THE ARBITRATION AGREEMENT AS APPLIED IN ASIA 141
interpretation does not clarify whether studied the local implementing law of the
the “governing law” for this purpose re- Contracting State.
fers to the law governing the arbitra-
In conclusion, while the basic prin-
tion agreement or that governing the un-
ciples of New York Convention Article II
derlying substantive contract.
continue to stand firmly in place, it is the
Such departures from the approach Contracting States that will determine its
adopted by the New York Convention can importance and application after this 50th
easily misunderstandings on the applica- anniversary of the Convention, with rele-
ble requirements for a valid arbitration vant implementing legislation and related
agreement, unless parties have carefully local court decisions.
142 ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
EL ARBITRAJE COMERCIAL EN CHILE Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 143
COLOMBIA
144 ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
EL EXEQUÁTUR EN COLOMBIA A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 145
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 145-148
( *) Profesor de Derecho Civil en la Universidad Sergio Arboleda. Miembro del Colegio Internacional de Aboga-
dos (IBA), del Centro Colombiano de Arbitraje y del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Socio
fundador de Posse, Herrera & Ruiz Abogados, Colombia.
146 DANIEL POSSE VELÁSQUEZ
La Corte para resolver el asunto con- Pues bien, creemos que la respuesta
sideró que la C.N.Y. no define el concep- a los interrogantes anteriores es sencilla.
to de sentencia arbitral y por ello decidió La C.N.Y. no distinguió el tipo de senten-
darle “el alcance que resulte más adecua- cias o laudos objeto de reconocimiento y
do al espíritu del mismo tratado y, en sub- de ejecución, porque en tratándose de ar-
sidio, al de la ley colombiana”(1). bitraje internacional los laudos parciales
o interlocutorios son sentencias arbitrales;
Como consecuencia de ese estudio al igual que los laudos que resuelven de
llegó a la conclusión, absurda sin duda, fondo las controversias.
de que una sentencia arbitral es aquella
providencia que materialmente pone fin Así las cosas, el fracaso en la aplica-
al proceso arbitral definiendo las diferen- ción de la C.N.Y para el caso colombiano
cias sometidas a su decisión. no obedece a su texto; tampoco a una
omisión del solicitante del exequátur al
Para ello, consideró que “parece ser presentar la demanda. Ni siquiera a un
la intención de dicho tratado la de señalar problema de legislación interna. Se debió
como ejecutable no cualquier providen- a un error de interpretación por parte de la
cia judicial, ni tampoco cualquier provi- Corte Suprema, debido –seguramente– al
dencia a las cuales se le atribuya la deno- desconocimiento de la situación del arbi-
minación de “sentencias arbitrales” o su traje mundial. Un error, sin embargo, en
equivalente, “laudos arbitrales”, sino nuestro concepto inexcusable.
aquellas que definan precisamente las “di-
ferencias” sometidas a su consideración, Si bien la C.N.Y. se refirió a senten-
que en últimas, son las diferencias de ca- cias arbitrales extranjeras, sin definir a qué
rácter sustancial o reclamatoria de los concepto corresponden, las sentencias o
Derechos en el arbitramento”(2). laudos arbitrales internacionales han sido
entendidos como cualquier resolución dic-
Pero, ¿Realmente fue la intención de tada por los árbitros para resolver defini-
la C.N.Y. permitir únicamente el recono- tivamente una o varias cuestiones que se
cimiento y la ejecución de los laudos fi- presentan durante el trámite arbitral(3), sin
(1) Corte Suprema de Justicia. Expediente Número 7474. Sentencia de 26 de enero de 1999.
(2) Ibidem.
(3) SILVA SILVA , Jorge Alberto. Arbitraje Comercial Internacional en México. Segunda Edición. México, 2001.
148 DANIEL POSSE VELÁSQUEZ
ECUADOR
150 DANIEL POSSE VELÁSQUEZ
ARBITRABILIDAD, CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (...) 151
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 151-171
( *) Profesor de Derecho Procesal Administrativo en la Pontificia Universidad Católica de Quito. Director del
Instituto Ecuatoriano de Arbitraje. Socio del Estudio Gallegos, Valarezo & Neira, Ecuador.
(1) La Convención sobre el Reconocimiento de las Sentencias Arbitrales Extranjeras fue ratificada por la
República del Ecuador mediante resolución legislativa de 19 agosto de 1961. Para los efectos de este
artículo, será identificada simple e indistintamente como la Convención o la Convención de Nueva York.
152 EDGAR NEIRA ORELLANA
esos propósitos han sido cumplido en gra- La intensificación del comercio mun-
do satisfactorio. Por ello, ni los conflictos dial y la consiguiente integración de las
de aplicación que ha debido enfrentar la economías que cada vez compiten más
jurisprudencia, ni la crítica formulada por entre sí, generan prosperidad y coadyu-
un sector de la doctrina, que ha encontra- van a elevar la calidad de vida de los pue-
do en las insuficiencias del corpus nor- blos, plantean permanentemente la exigen-
mativo de dicho tratado la principal cau- cia de contar con mecanismos arbitrales
sa de tales conflictos, pueden desconocer expeditos para solucionar los conflictos
su aporte al desarrollo del arbitraje inter- que llegaren a presentarse. La Convención
nacional como un instrumento generador ha favorecido este proceso porque sus
de confianza y facilitador del comercio. normas hacen posible que las decisiones
adoptadas por tribunales arbitrales inter-
Varios han sido los factores que a par-
nacionales se cumplan.
tir del texto de la Convención han contri-
buido al afianzamiento del arbitraje comer- Por ello, el cincuentenario de la
cial internacional, de los que mencionaré Convención de Nueva York que celebra el
solamente tres. El primero: la denegación Instituto Peruano de Arbitraje, es una oca-
del reconocimiento y ejecución de un lau- sión propicia para reflexionar sobre el con-
do extranjero solo opera a instancia de parte tenido de sus normas. Así, el presente artí-
y no de oficio y, a diferencia de la Conven- culo se inscribe en el propósito de repasar
ción de Ginebra, se presume la validez del algunos de sus textos, analizar el instituto
laudo extranjero, por lo que la carga de la de la arbitrabilidad de las controversias
prueba de tal validez ya no la tendrá quien según lo prevé el artículo V. (1) (c), y pre-
solicita su reconocimiento, sino aquél con- cisar en qué casos los jueces del Ecuador
tra quien se pretende dichos reconocimien- podrían denegar la ejecución de una sen-
to y ejecución y que se opone a ellos (artí- tencia arbitral extranjera, fundamentados
culo V). El segundo factor: las fórmulas en la no arbitrabilidad del conflicto.
abiertas que delegan a la legislación inter-
na de cada país resolver aspectos tan im-
2. ASPECTOS LIMINARES SO-
portantes como el procedimiento de reco-
BRE EL RECONOCIMIENTO Y
nocimiento y ejecución de sentencias arbi-
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
trales extranjeras, la definición del Orden
ARBITRALES EXTRANJERAS
Público o la arbitrabilidad de la controver-
sia (artículo III). Y, el tercero, el principio En todos aquellos casos en que una
de la norma más favorable en virtud del sentencia arbitral sea presentada ante un
cual, la Convención no limita el Derecho juez para su reconocimiento y ejecución al
de cualquiera de las partes de amparar el amparo de la Convención de Nueva York,
reconocimiento y ejecución de una senten- el análisis previo que deberá hacer el juz-
cia arbitral extranjera, a otros acuerdos gador no podrá apartarse de dos aspectos
multilaterales o bilaterales o a la legisla- clave para determinar la aplicabilidad de
ción del país donde dicha sentencia arbi- la Convención y la decisión que adoptará:
tral sea invocada, si ésta o aquellos tuvie- en primer lugar, la definición de laudo ex-
ren normas más favorables para su reco- tranjero; en segundo lugar, la distinción que
nocimiento y ejecución, artículo VII. (1). existe entre reconocimiento y ejecución.
ARBITRABILIDAD, CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (...) 153
(2) Para la Convención de Nueva York, es evidente que la expresión “sentencia arbitral extranjera” se refiere
a las providencias que comportan una decisión final que pone término a la diferencia. Sin embargo, para
las reglas procesales de la CNUDMI o de la CCI, el laudo no necesariamente se refiere a la decisión final.
El artículo 32 del Convenio de la CNUDMI señala que además del laudo definitivo, el Tribunal Arbitral
podrá dictar “laudos provisionales, interlocutorios o parciales”, y el artículo 2 (iii) del Reglamento de Arbi-
154 EDGAR NEIRA ORELLANA
traje de la Cámara Internacional de Arbitraje de la CCI señala que la palabra “laudo” comprende “a un
laudo interlocutorio, parcial o final”.
(3) La doctrina distingue entre laudos extranjeros sin elementos de internacionalidad respecto de la sede, y
laudos extranjeros con elementos de internacionalidad respecto de la sede, y destaca la importancia
práctica de esta distinción al momento del reconocimiento y ejecución. Al respecto podría consultarse un
interesante análisis escrito por Dyalá Jiménez Figueres publicada en la Revista Internacional de Arbitraje.
Número 4, enero-junio de 2006. Bogotá. pp. 179 - 200.
ARBITRABILIDAD, CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (...) 155
(4) La Convención sobre el Derecho de los Tratados promulgada en Viena, Austria, el 23 de mayo de 1969,
fue ratificada por el Ecuador mediante Decreto Ejecutivo 619 de 18 de julio de 2003, publicado en el
Registro Oficial 134 de 28 de julio de 2003. El texto íntegro del Tratado se publicó en el Registro Oficial 6
de 28 de abril de 2005.
(5) Constitución Política de la República: “Artículo 163.- Las normas contenidas en los tratados y convenios
internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de
la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía”. La Carta Política que fue
aprobada en Ecuador mediante referéndum de 28 de septiembre de 2008, aunque reconoce que los
tratados internacionales prevalecen sobre leyes orgánicas y ordinarias, señala que estarán subordinados
a la Constitución (artículo 425).
(6) De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado vigente en la
República del Ecuador, el Procurador tiene atribuciones para absolver las consultas que le formulen deter-
156 EDGAR NEIRA ORELLANA
minados órganos de la Administración Pública, y los dictámenes expedidos en ejercicio de dicha atribu-
ción tiene carácter vinculante para toda la Administración. Sin embargo, esos pronunciamientos pueden
ser desestimados por el juez de Derecho.
(7) Oficio 01388 de 4 de mayo de 2007, publicada en el Registro Oficinal Número 147 de 14 de agosto
de 2007.
ARBITRABILIDAD, CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (...) 157
(8) El gobierno de la República del Ecuador “Ratifica la suscripción de la Convención sobre el Reconocimien-
to y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, tomando en cuenta que el Ecuador, a base de
reciprocidad, aplicará la Convención al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales dictadas en el
territorio de otro Estado contratante únicamente solo cuando tales sentencias se hayan pronunciado sobre
litigios surgidos de relaciones jurídicas consideradas comerciales por el Derecho Ecuatoriano”. Resolu-
ción Legislativa publicada en Registro Oficial 293 de 19 de Agosto de 1961.
(9) Código de Comercio, “Artículo 3.- Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de
parte de alguno de ellos solamente: 1.- La compra o permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de
revenderlas o permutarlas en la misma forma o en otra distinta; (...) Pertenecen también a la jurisdicción
158 EDGAR NEIRA ORELLANA
mercantil las acciones contra los agricultores y criadores, por la venta de los frutos de sus cosechas y
ganados, más no las intentadas contra los comerciantes para el pago de lo que hubieren comprado para
su uso y consumo particular, o para el de sus familias; 2.- La compra y la venta de un establecimiento de
comercio, y de las acciones de una sociedad mercantil; 3.- La comisión o mandato comercial; 4.- Las
empresas de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes; 5.- El
transporte por tierra, ríos o canales navegables, de mercaderías o de personas que ejerzan el comercio
o viajen por alguna operación de tráfico; 6.- El depósito de mercaderías, las agencias de negocios
mercantiles y las empresas de martillo; 7.- El seguro; 8.- Todo lo concerniente a letras de cambio o
pagarés a la orden, aún entre no comerciantes; las remesas de dinero de una plaza a otra, hechas en
virtud de un contrato de cambio, y todo lo concerniente a libranzas entre comerciantes solamente, o por
actos de comercio de parte del que suscribe la libranza; 9.- Las operaciones de banco; 10.- Las opera-
ciones de correduría; 11.- Las operaciones de bolsa; 12.- Las operaciones de construcción y carena de
naves, y la compra o venta de naves o de aparejos y vituallas; 13.- Las asociaciones de armadores; 14.-
Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas; 15.- Los fletamentos, préstamos
a la gruesa y más contratos concernientes al comercio marítimo; y, 16.- Los hechos que producen
obligación en los casos de averías, naufragios y salvamento”.
(10) Entre otras, regulan actos y contratos comerciales en el Ecuador, la Ley de Cheques, el Decreto Supremo
3121 que trata del Arrendamiento Mercantil, la Ley de Turismo, la Ley de Compañías, la Ley de Cámaras
de Comercio, la Ley de Cámaras de Industria, la Ley de Mercado de Valores, la Ley de Empresas Uniper-
sonales de Responsabilidad Limitada, la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero, Ley General de Institucio-
nes del Sistema Financiero, Ley General de Seguros, entre otras.
ARBITRABILIDAD, CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (...) 159
Nueva York que ya ha sido comentado, troversia arbitral, puede tener impedimen-
principio en virtud del cual el Tratado no tos que restrinjan el alcance de la senten-
limita el Derecho que tuviere la parte de cia arbitral extranjera, según si esa perso-
acogerse a las disposiciones más favora- na es sujeto de Derecho privado o de De-
bles al arbitraje internacional, reconocidas recho público. Entonces, la arbitrabilidad
en la legislación interna del Estado ante el subjetiva no necesariamente queda cir-
cual se invoque el laudo extranjero. En el cunscrita a la capacidad para suscribir el
caso ecuatoriano, el artículo 41 de la Ley convenio arbitral.
de Arbitraje y Mediación va más allá de
las normas del tratado internacional de Los Estados parte de la Convención
1958 e introduce elementos de mayor am- de Nueva York asumieron el compromiso
plitud y flexibilidad que los establecidos de reconocer el acuerdo escrito por el que
en la Convención de Nueva York para ha- las partes hubieren sometido a arbitraje
cer eficaces los laudos internacionales. todas las diferencias o ciertas diferencias
que hubieren surgido o que pudieren sur-
gir respecto a una determinada relación
3.2. La arbitrabilidad. La doble pers- jurídica, contractual o no contractual, con-
pectiva de la arbitrabilidad cerniente a una materia que pueda ser re-
En el análisis que corresponderá ha- suelta por arbitraje, artículo II (1).
cer al juez respecto de la legislación ecua- La Convención ha previsto que se
toriana sobre la arbitrabilidad de la con- podrá denegar el reconocimiento y la eje-
troversia para los efectos de ejecutar un cución de la sentencia arbitral extranjera,
laudo extranjero al amparo de la Conven- (siempre a instancia de la parte contra la
ción de Nueva York, deberá ser enfocado
cual es invocada), si se llegare a probar
bajo la doble perspectiva que ha sido co-
que alguna de las partes, al momento de
mentada: desde un punto de vista subjetivo
la suscripción del compromiso o conve-
en que atenderá a las personas que han in-
nio arbitral estaba sujeta a alguna incapa-
tervenido en el perfeccionamiento del con-
cidad según la ley aplicable a esa parte, o
venio arbitral o que se han visto afectadas
que dicho acuerdo no era válido según la
por la decisión de los árbitros, y desde un
ley a que las partes lo han sometido, o si
punto de vista objetivo en que examinará la
nada se hubiera indicado a este respecto,
materia controvertida en el arbitraje.
en virtud de la ley del país en que se hu-
biere dictado el laudo arbitral, artículo V
a) Arbitrabilidad subjetiva
(1) (a). Esta norma revela cómo la Con-
Para los efectos del reconocimiento vención de Nueva York no se agota en los
y ejecución de una sentencia arbitral ex- supuestos de arbitrabilidad objetiva y se
tranjera, la Convención de Nueva York extiende a los de arbitrabilidad subjetiva
trata la arbitrabilidad subjetiva como un en lo tocante al análisis del convenio ar-
tema que se ventila a partir de la validez bitral y a que las partes pueden convenir,
del convenio arbitral [artículo V. (1) (a)]. libremente, la sujeción de una determina-
Sin embargo, el juzgador puede encontrar, da jurisdicción para normar exclusiva-
en la legislación doméstica, que la perso- mente la validez del compromiso o del
na que interviene como parte en la con- convenio arbitral, sin perjuicio de que los
160 EDGAR NEIRA ORELLANA
demás elementos del arbitraje queden so- ra, con la intervención válida de una enti-
metidos a otra legislación. Pero hay algo dad de Derecho Público.
más respecto de este tema.
Para el reconocimiento de un conve-
En caso de que se hubiere solicitado nio arbitral al amparo de la Convención
el reconocimiento y ejecución de un lau- de Nueva York, el juez ecuatoriano debe-
do extranjero a un juez de la República rá establecer si la persona que suscribió
del Ecuador, cabría el examen de arbitra- el compromiso arbitral era legalmente
bilidad subjetiva bajo la ley ecuatoriana, capaz para obligarse civilmente, es decir
en tres supuestos que se desprenden de la si era mayor de edad, si consintió en la
Convención: (i) que la ley ecuatoriana sea cláusula arbitral o en el compromiso, li-
aplicable a una de las partes. Al respecto, bre y voluntariamente, sin vicios de error,
el Código Civil establece que todo ciuda- fuerza ni dolo, y si lo hizo con plenitud
dano ecuatoriano estará sujeto a las leyes de sus facultades intelectivas (Código Ci-
vigentes en la República del Ecuador, en vil, artículos. 1462, 1463 y 1467). A este
todo lo relacionado a su capacidad para respecto, el Código Civil prevé que los
celebrar ciertos actos, siempre que tales ecuatorianos, aunque residan en territorio
actos deban verificarse en el Ecuador (artí- extranjero están sometidos a la ley ecua-
culo 14); (ii) que las partes hubieren con- toriana, al estado de las personas, a su
sentido en la aplicación de la ley ecuato- capacidad para celebrar ciertos actos, y a
riana para determinar la capacidad de las las relaciones de familia.
partes para la suscripción del convenio
En principio, las personas de nacio-
arbitral; (iii) o si nada hubieren conveni-
nalidad ecuatoriana no incursas en las cau-
do a este respecto, si el laudo se hubiere sales de incapacidad previstas en su ley
dictado en territorio ecuatoriano, obvia- nacional, podrán válidamente obligarse a
mente, con alguno de los elementos de través de un convenio arbitral; y para el
internacionalidad señalados en la Ley de caso de que una persona actúe en calidad
Arbitraje y Mediación (artículo 41). En de mandatario, procurador o representan-
los demás casos, el juez ecuatoriano di- te de otra, requerirá de autorización espe-
lucidará la arbitrabilidad subjetiva del cial para transigir y para comprometer el
laudo extranjero, bajo las reglas de ca- pleito en árbitros (Código de Procedimiento
pacidad previstas en la ley extranjera que Civil, artículo 44, numerales 1 y 2).
fuere aplicable.
Por otro lado, si la que se ha someti-
Con relación a la arbitrabilidad sub- do al juicio de árbitros es una entidad de
jetiva, encontramos en la Ley de Arbitra- Derecho público, el juez deberá exami-
je y Mediación ecuatoriana tres situacio- nar la personería de quien suscribió el con-
nes que en mi opinión resultarán trascen- venio arbitral, pues solamente el funcio-
dentes al tema: la primera está relaciona- nario o dignatario competente para sus-
da con la capacidad y consentimiento de cribir contratos está autorizado a suscri-
quien suscribe el convenio; la segunda, bir el convenio arbitral. Deberá contar
con la capacidad de quien comparece a además, con autorización previa del Pro-
nombre y en representación de un tercero curador General del Estado, si la contro-
para suscribir dicho convenio, y la terce- versia hubiere surgido con anterioridad a
ARBITRABILIDAD, CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (...) 161
la suscripción del convenio arbitral(11). Las susceptible de transacción, podrá ser vá-
controversias que involucren a entidades lidamente sometida al juicio de árbitros;
de Derecho público sólo podrán ser de y, según nuestra ley, admiten transacción
carácter contractual (Ley de Arbitraje y aquellos Derechos que fueren de libre dis-
Mediación, artículo 4). posición por su titular, siempre que la ley
no hubiere prohibido o restringido dicha
b) Arbitrabilidad objetiva disposición. La libre disposición se re-
fiere a la potestad del titular del Dere-
Dentro de la arbitrabilidad objetiva cho o de su mandatario o procurador para
podrían estar consideradas (i) las materias enajenar, gravar o renunciar al Derecho,
que, de conformidad con la ley pueden ser de ahí que la Ley de Arbitraje y Media-
conocidas y resueltas por tribunales de ar- ción señale que podrán someterse al ar-
bitraje y, (ii) las materias que, por voluntad bitraje por ella regulado las personas
de las partes, fueron sometidas al juicio de naturales o jurídicas que tengan capaci-
árbitros según lo estipulado en el convenio dad para transigir (artículo 4).
arbitral o en la cláusula compromisoria.
El Código Civil aproxima los concep-
La Constitución Política aprobada tos de transigibilidad y de libre disponibi-
mediante referéndum de septiembre de lidad del derecho, sin confundir estas ca-
2008 (artículo 190) reconoce el “sistema tegorías jurídicas que, al menos para la ley
arbitral” como un mecanismo alternativo ecuatoriana, tienen sustantividad propia.
de solución de conflictos. Por su parte, la Mientras que la transacción es un contrato
Ley de Arbitraje y Mediación del Ecua- en que las partes terminan extrajudicial-
dor señala que las partes, de mutuo acuer- mente un litigio pendiente o precaven uno
do, podrán someter a arbitraje controver- eventual (artículo 2348), la libre disposi-
sias susceptibles de transacción (artículo ción del Derecho se presenta como una las
1). Dentro de la transigibilidad reconoci- condiciones que debe satisfacer el con-
da por la legislación ecuatoriana, están no trato transaccional para alcanzar validez:
solamente las relaciones jurídicas de ca- “no puede transigir sino la persona ca-
rácter contractual sino las no contractua- paz de disponer de los objetos compren-
les y en cualquiera de esas categorías, las didos en la transacción” (artículo 2349).
de carácter civil o comercial, siempre que Esta disposición comprende por un lado
los Derechos y acciones que se discutan capacidad legal para disponer y, por otro,
sean de libre disposición de las partes. facultad o autorización para hacerlo.
Por tanto, toda diferencia que de con- Vistas la norma de la Constitución
formidad con la ley ecuatoriana fuere Política que consagra la libertad de las
(11) La Carta Política elaborada por la Asamblea Constituyente del Ecuador, aprobada mediante referéndum
de 28 de octubre de 2008, (mientras escribo estas líneas), establece que procederá el arbitraje en la
contratación pública “previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado” (artículo
190). Esta exigencia constituye un lamentable retroceso a la previsión que traía la Ley de Arbitraje y
Mediación de 1997, que solamente exigía dicho pronunciamiento en aquellos casos en que la controversia
hubiere surgido con anterioridad a la suscripción del convenio. Ahora, esa exigencia del pronunciamiento
del Procurador General del Estado adquiriría un carácter permanente, referida a todos los contratos cele-
brados por el Estado, aún cuando no hubiere surgido ninguna controversia entre las partes.
162 EDGAR NEIRA ORELLANA
personas y manda que nadie podrá dejar podrían ser materia de resolución en
de hacer algo no prohibido por la ley (ar- un laudo arbitral;
tículo 66 Número 29 d.), y la disposición
del Código Civil que dispone que a nadie (ii) Sobre la potestad de juzgamiento de
podrá impedirse una acción que no esté infracciones tipificadas en el Códi-
prohibida por la ley (artículo 8), se puede go Penal tampoco admiten transac-
concluir que la regla general en el orde- ción ni composición a través de un
namiento legal ecuatoriano es que los procedimiento arbitral. Sin embar-
Derechos, los bienes y las acciones son go, en lo que se refiere al efecto civil
de libre disposición, y la excepción, los de la comisión de delitos como la re-
que no lo son, siempre que una ley esta- paración de los daños y perjuicios,
blezca una prohibición expresa. éstos sí podrían determinarse a tra-
vés de un arbitraje.
“b.1) Algunos asuntos no suscepti- (iii) En el área del estado civil de las
bles de arbitraje”
personas (Código Civil, artículo
Diversas normas del ordenamiento 2352), los asuntos relacionados con
ecuatoriano establecen las materias que no la capacidad o incapacidad para
son de transacción posible y que, por man- celebrar el matrimonio y la validez
dato del artículo 1 de la Ley de Arbitraje o nulidad del vínculo matrimonial
y Mediación, quedarían excluidas del juz- quedan excluidos de la jurisdicción
gamiento arbitral: convencional ejercida por árbitros.
Pero, los aspectos relacionados con
“(i) Las potestades que ejercen los órga- el régimen patrimonial de los cón-
nos del poder público, como son las yuges, gananciales, sociedad con-
resolutivas, sancionadoras, norma- yugal y capitulaciones sí son ple-
tivas, determinadoras de tributos, y namente arbitrables.
todas aquellas materias relativas a
la competencia administrativa no (iv) La patria potestad, es decir, el con-
son susceptibles de transacción ni junto de derechos y obligaciones que
pueden ser sometidas a juzgamiento tienen los padres sobre los hijos no
de árbitros, aun cuando éstos resuel- emancipados, con relación al cuida-
van el litigio en derecho. El funda- do, educación y formación integral
mento jurídico de esta exclusión de- de los menores, Código Civil (artí-
riva del principio de legalidad que culos 283 y siguientes) y Código de
establece la Carta Política (artículo la Niñez y de la Adolescencia (artí-
226) en virtud del cual, ningún fun- culos 104 a 117). En consecuencia,
cionario u órgano del Estado puede al no tener carácter transigible, no
ejercer atribuciones distintas de las serán susceptible de arbitraje todos
establecidas en la Constitución o en los aspectos relacionados con limi-
la Ley y, dado que ninguna norma tación, suspensión o restitución de
constitucional o legal del derecho la patria potestad.
público ecuatoriano ha autorizado
transigir respecto del ejercicio de (v) Los alimentos futuros a quienes se
las potestades, tales materias no deba por ley (artículo 2353), no
ARBITRABILIDAD, CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (...) 163
de la legislación interna que han sido co- de Nueva York y le haga saber al juez de
mentadas y que de manera restrictiva y la existencia de un compromiso o conve-
taxativa han sido excluidas del juzga- nio arbitral, previamente suscrito por las
miento arbitral. partes para resolver dicha controversia.
El juez ecuatoriano vendrá obliga-
4. LOS MOMENTOS DEL JUZGA- do a aplicar el artículo II de la Conven-
MIENTO DE ARBITRABILIDAD ción de Nueva York que impone a todos
sus Estados miembros, –y Ecuador es
Bajo las normas de la Convención de
uno de ellos–, a reconocer el acuerdo
Nueva York, el examen de la arbitrabilidad
escrito en que las partes se hubieren
de una controversia puede referirse a dos
obligado a someter a arbitraje las dife-
momentos o circunstancias que procesal y
rencias que hayan surgido o puedan sur-
cronológicamente son distintas: una, cuan-
gir entre ellas respecto a una determina-
do se trate del reconocimiento de un conve-
da relación jurídica, contractual o no
nio o compromiso arbitral y que es anterior
a la existencia del laudo extranjero; otra, contractual. El primer análisis que debe-
cuando el reconocimiento y ejecución se rá hacer es si tales controversias expre-
refiera al laudo extranjero, esto es, después sadas en el convenio pueden o no ser re-
de que un proceso arbitral ha sido tramita- sueltas en virtud del arbitraje, según la
do y concluido con la expedición del laudo. ley ecuatoriana, y si las partes estaban o
no en capacidad de suscribirlo.
El examen de arbitrabilidad del con-
venio no es requisito ni condición para el En el reconocimiento de un compro-
análisis de arbitrabilidad de lo resuelto en miso arbitral podrían presentarse dos si-
el laudo y, de acuerdo a las circunstancias tuaciones: la primera, el juez encuentra
del caso concreto, se podrán presentar que todas las pretensiones planteadas en
casos en que las partes recurren a la Con- la demanda quedan comprendidas en el
vención de Nueva York parra exigir el re- convenio arbitral; la segunda, que sola-
conocimiento de la cláusula de compro- mente alguna o algunas de esas pretensio-
miso, y otros en que pretendan volver efi- nes están comprendidas en el convenio.
caz la decisión contenida en la sentencia En el primer supuesto, el juez deberá re-
arbitral extranjera, sin que necesariamen- conocer la existencia de la cláusula de
te se hubiere planteado discusión sobre el compromiso, y en cualquier Estado en que
convenio arbitral. se encuentre la causa, se inhibirá inme-
diatamente de continuar con el juicio y
declarará la nulidad de lo actuado hasta
4.1. La arbitrabilidad y el convenio
ese momento, para que sea el Tribunal de
arbitral
Arbitraje el que conozca del proceso de
El reconocimiento de un compromi- arbitraje internacional. Si el procedimien-
so arbitral opera bajo el supuesto de una to de arbitraje internacional estuviere en
demanda planteada ante un determinado trámite, adoptará igual decisión para evi-
órgano de administración de justicia or- tar interferir en dicho procedimiento ar-
dinaria, y que la parte contra quien se pro- bitral. Por tanto, el juez remitirá a las par-
pone esa demanda, invoque la Convención tes a seguir el procedimiento arbitral, con
166 EDGAR NEIRA ORELLANA
de solución por vía de arbitraje;(...)” norma. Para el efecto, el juez deberá com-
artículo V (2) (a). probar el hecho de manera incontrastable.
De lo anterior se concluye que el juez La Convención señala que se podrán
ecuatoriano estará obligado a reconocer negar dichos reconocimiento y ejecución,
y ejecutar el laudo extranjero, si al ampa- si la sentencia arbitral extranjera se refie-
ro de la Convención de Nueva York en- re a diferencias no previstas en el com-
cuentra que el objeto de la diferencia re- promiso o contiene decisiones que exce-
suelta era susceptible de solución por vía den los términos del compromiso arbitral,
de arbitraje según la ley local. Sin embar- artículo V (1) (a). La causal opera sola-
go, denegará dichos reconocimiento y eje- mente a instancia de parte y luego de ha-
cución, si comprobare, a pedido de parte berla demostrado. Aunque este tema no
o de oficio, que lo decidido en el laudo se refiera propiamente a la arbitrabilidad
extranjero no era susceptible de arbitraje de la controversia, resulta interesante para
según la legislación ecuatoriana. efectos de ésta destacar cómo la Conven-
ción ha regulado el caso de laudos extran-
En este punto es de subrayar que las
jeros que contienen aspectos que van más
causales de denegación son las previstas
allá del compromiso arbitral. Bajo inspi-
en el artículo V de la Convención de Nue-
ración del principio pro arbitraje, el artí-
va York o en el instrumento cuyo amparo
culo V (1) (a) establece que si en el laudo
se hubiere invocado para obtener el reco-
hubieren cuestiones sometidas al arbitra-
nocimiento y ejecución del laudo extranje-
je que puedan separarse de aquellas que
ro. La ley ecuatoriana no podría estable-
no lo fueron, el juez podrá dar reconoci-
cer otras causales de denegación del lau-
miento y ejecución a las primeras.
do distintas de las que ha previsto la
Convención, sin contravenir el artículo Por tanto, el tratado precautela la
425 de la Constitución Política que validez del laudo extranjero aun cuando
contempla la prevalencia de los trata- éste hubiere resuelto aspectos no com-
dos internacionales sobre la ley domés- prendidos en el arbitraje y que éste po-
tica y de la Convención de Viena sobre dría ser reconocido y ejecutado en todos
el Derecho de los Tratados (artículo 27). aquellos aspectos que hubieren quedado
En todo caso, la Convención de Nueva sometidos al arbitraje.
York delegó a la legislación interna de
La regla es la presunción de validez
cada Estado miembro, definir la arbitra-
de los laudos y la excepción es la oposi-
bilidad de las controversias.
ción al reconocimiento y ejecución. No
Aunque la Convención no lo ha dis- de otra forma podría ser interpretada la
puesto de manera expresa, de la parte ini- disposición del artículo III de la Conven-
cial del numeral 2 del artículo V se infie- ción: “Cada uno de los Estados Contra-
re que la no arbitrabilidad de la contro- tantes reconocerá la autoridad de la sen-
versia como fundamento de la denegación tencia arbitral y concederá su ejecución
de reconocimiento y ejecución, podría ser de conformidad con las normas de pro-
declarada de oficio por el juez, aun cuan- cedimiento vigentes en el territorio don-
do la parte interesada no hubiere invoca- de la sentencia sea invocada, con arre-
do esta causal establecida en la citada glo a las condiciones que se establecen
168 EDGAR NEIRA ORELLANA
en los artículos siguientes”(12). Los auto- tos en el laudo arbitral. ¿El reconocimien-
res Laurence Craig, William Park y Jan to y ejecución de un laudo internacional,
Paulsson destacan que la generalidad de en los términos de la Convención de
las legislaciones arbitrales exigen que pre- Nueva York, comporta una segunda ins-
viamente el interesado deberá haber plan- tancia que revisa nuevamente todos los
teado al tribunal arbitral sus observacio- aspectos que ya fueron analizados por el
nes y que el incumplimiento de este re- Tribunal de Arbitraje o árbitro? El análi-
quisito es sancionado con la renuncia a sis precedente nos lleva a una respuesta
plantear las causales ante el órgano del categóricamente negativa.
poder judicial(13); el juez del reconoci-
miento y ejecución no puede volver so-
5. LA ARBITRABILIDAD DE LA
bre el fondo de la controversia.
CONTROVERSIA Y EL ORDEN
A este respecto, Fernando Cantuarias PÚBLICO
señala que en ningún caso le está autori-
El numeral 2 del artículo V de la
zado al juez reexaminar el fondo de la
Convención de Nueva York, que trata
controversia después de fallada por los
de las causales de denegación del reco-
árbitros. El autor cita a Beatriz Boza y
nocimiento y ejecución de sentencias ar-
destaca que la tarea que cumplen los jue-
bitrales extranjeras se refiere, en el pri-
ces ordinarios queda limitada a la revi-
mer literal a la ya analizada arbitrabili-
sar la forma mas no el fondo del asun-
dad de la controversia y, en el segundo,
to(14). Apoya su aserto en las reiteradas
al Orden Público del país en que se so-
decisiones dadas por un sinnúmero de
licita la ejecución.
cortes y tribunales europeos y de los Es-
tados Unidos de América. Dos aspectos merecen ser destaca-
dos en el numeral 2 del artículo V de la
Adicionalmente, las causales de de-
Convención de Nueva York: el primero,
negación del reconocimiento y ejecución
que el tratado distingue la arbitrabilidad
de sentencias arbitrales extranjeras son
de la controversia de lo que significa Or-
las establecidas de manera taxativa y
den Público del país; el segundo, que la
deben ser interpretadas restrictivamente.
noción de Orden Público no es la del Es-
Sin embargo, qué ocurre cuando el árbi- tado en el que se expidió el laudo arbitral,
tro ya examinó previamente los aspectos
sino del Estado en que ese reconocimien-
de validez o aplicabilidad de un conve-
to y ejecución ha sido solicitado.
nio arbitral, es decir, cuando los aspec-
tos de arbitrabilidad subjetiva y objetiva A partir de la reflexión anterior,
fueron previamente valorados y resuel- cabe formular la pregunta siguiente: ¿en
(12) Al respecto ver REED , Lucy; PAULSSON, Jan y Nigel BLACKABY. Guide to ICSID Arbitration. La Haya: Kluwer
Law International, 2004. p. 96 y siguientes.
(13) “Any potential ground for annulment should be brought to the arbtrial tribunal´s attention immediately, in
order to avoid waiver of rights for failure to bring objections in a timely fashion”, CRAIG, Laurence; PARK,
William y PAULSSON , Jan. International Chamber of Commerce Arbitration. Oceana Publications/ ICC Pu-
blishing, 2000. pp. 557 y 558, citado por CANTUARIAS SALAVERRRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las
Inversiones. Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2007. p. 472.
(14) CANTUARIAS SALAVERRY . Op. cit. pp. 463 y 464.
ARBITRABILIDAD, CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (...) 169
qué casos el reconocimiento y ejecución Constitución Política, a las leyes y a los prin-
de una sentencia arbitral extranjera po- cipios generales de la justicia universal.
dría contrariar el Orden Público en el
En un ordenamiento jurídico, las nor-
Ecuador? Para responder esta pregun-
mas de Derecho definen el alcance y los
ta, es necesario analizar los contenidos
contenidos del Orden Público o, como en
del Orden Público que deberá tener en
el sistema legal ecuatoriano, limitan a re-
cuenta el juez ecuatoriano.
conocer su existencia sin definir tales con-
El Orden Público es un concepto ju- tenidos. Esta última, que parece ser la ten-
rídico indeterminado cuyos contenidos dencia más generalizada en los sistemas
varían de Estado a Estado y con el trans- legales, deja a la prudencia del juzgador
curso del tiempo. Para un sector de la doc- la responsabilidad de fijar las reglas del
trina, aparece vinculado con aquellas re- Orden Público. En el ordenamiento jurí-
glas básicas establecidas para satisfacer dico vigente en Ecuador no existe una
intereses que hacen a la supervivencia de definición de “Orden Público” aunque va-
un país. Así, el Orden Público podría ser rias normas del sistema legal se refieren a
definido como el conjunto de valores re- éste bajo distintos enfoques y con alcan-
lacionadas con el respeto a las garantías ces diversos. En unos casos, para asimi-
individuales, la vigencia del imperio de lar el Orden Público a la moral y a las bue-
la ley, el regular desenvolvimiento de las nas costumbres (Código Civil, artículos
instituciones y la observancia de aquellos 567, 1477 y 1483), en otros para relacio-
principios fundamentales que inspiran la narlo con las exigencias de la seguridad
buena fe, la paz, la preservación del am- interior del Estado y la paz social (Códi-
biente, la seguridad interna del Estado y go Penal, artículos 147, 148; Ley de Mi-
la tranquilidad social. gración, artículo 3; Ley de Régimen Ad-
ministrativo artículos 21 y 53) y para pre-
En el ámbito del Derecho Público, cautelar el Derecho de propiedad (Códi-
el Orden Público no se agota en los as- go Penal artículo 155, 366).
pectos relativos a la seguridad interna o
externa del Estado. Aquella noción tam- Es importante destacar que en el
bién comprende la vigencia del imperio ámbito del Derecho privado, el principio
de la ley y de la seguridad jurídica deri- de la libre renunciabilidad de Derechos
vada del respeto generalizado del orde- establecido en el Código Civil (artículo
namiento legal instituido por un Estado. 9) no está limitado ni condicionado a exi-
gencias de Orden Público, sino a que una
Por esto, el Orden Público exige de los
ley hubiere prohibido dicha renuncia o a
ciudadanos no incurrir en las prohibicio-
que la renuncia no provoque daños a ter-
nes establecidas en la ley y compele a la
ceros. De la mencionada norma se infiere
Administración Pública no ejercer atribu-
que es jurídicamente irrelevante que la
ciones fuera de los límites establecidos en
prohibición legal que impide la renuncia
la ley. De ahí que los preceptos legales
del Derecho guarde o no relación con una
relacionados con la formación del Dere-
regla de Orden Público.
cho y los cambios que se producen en éste
integran el Orden Público de un Estado de Por otro lado no es admisible la tesis
Derecho, esto es, de aquel que existe y se de que en Ecuador las normas de Dere-
desenvuelve con pleno sometimiento a la cho público son de Orden Público, y que
170 EDGAR NEIRA ORELLANA
ESTADOS UNIDOS DE
NORTEAMÉRICA
174 EDGAR NEIRA ORELLANA
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 175
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 175-214
(1) De acuerdo con la metodología establecida en la Convención de La Haya que rige la recopilación de
pruebas en el extranjero en cuestiones civiles o comerciales, la autoridad judicial de un Estado signatario
puede hacer una petición a la autoridad competente de otro Estado signatario, mediante la emisión de
cartas rogatorias, para la recopilación de pruebas. Véase Convención para la Recopilación de Pruebas en
el Extranjero en Cuestiones Civiles y Comerciales, artículo 1, 18 de marzo de 1970, 847 U.N.T. 231.
Aunque este sistema representa un desarrollo notable en el ámbito de la ayuda judicial internacional, es
menos que satisfactorio en términos de efectividad y eficiencia. Aun así, el uso de la Convención fuerza a
la parte peticionaria a abandonar el control del proceso de presentación de pruebas de acuerdo con sus
reglas procesales nacionales y cambia la carga a las autoridades de la nación que produce las pruebas y
recibe la carta rogatoria para cumplir con la solicitud de conformidad con su condición de Estado signata-
rio. Ver Ibidem. en el artículo 9. La Sección 1782, no obstante, permite a una Parte que no sea Estados
Unidos participar en un procedimiento o investigación que no sea de Estados Unidos para circunvenir la
metodología engorrosa de las cartas rogatorias y solicitar directamente a un tribunal de distrito federal de
los Estados Unidos y peticionar la producción de pruebas conforme a las reglas federales de procedimien-
to civil de una entidad ubicada en EE.UU. dentro de la jurisdicción del tribunal de distrito federal en particu-
lar en el que se presentó la petición. Es patente hoy en día que Estados Unidos ha asumido un papel de
protagonista en proporcionar acceso global a su sistema de tribunales federales para el propósito limitado
de proporcionar ayuda a los tribunales extranjeros en el contexto de producción y recopilación de pruebas.
Para obtener una lista de obstáculos con sistemas judiciales basados en el Código Civil romanogermano,
ver, Born, supra nota 68, en 847 y 849.
(2) La proposición fundamental que rige la Sección 1782 puede resumirse citando las secciones revisadas del
mismo estatuto:
“(a) El tribunal de distrito del distrito en el que una persona reside o se encuentra puede ordenarle a dar su
testimonio o declaración, o a producir un documento u otra cosa, para uso en un proceso en un tribunal
extranjero o internacional, incluyendo investigaciones penales realizadas antes de la acusación formal. La
orden puede ser hecha (…) mediante la solicitud de cualquier persona interesada y puede indicar que el
testimonio o la declaración se dé, o el documento u otra cosa se produzca, ante una persona designada
por el tribunal (énfasis agregado)”. La reiteración actual de la Sección 1782 fue modificada en 1964. Los
tribunales observaron que la Sección 1782 fue enmendada “para facilitar la conducción de litigios en
tribunales extranjeros, mejorar la cooperación internacional en los litigios y poner a los Estados Unidos en
la posición líder entre las naciones del mundo en este respecto”. Ver, In Re: Bayer A.G., 146 F.3d 188, 191-
92 (3rd Cir. 1998). De acuerdo con el Informe del Senado que acompañó la reiteración definitiva del
borrador que finalmente debido a la versión actual de la Sección 1782 “el congreso esperaba animar a los
países extranjeros a revisar sus procesos judiciales de manera similar”. Ver, In Re: Solicitud de Asta
Médica, S.A., 981 F.2d 1, 5 (1st Cir. 1992) (citando S. Rep. Número 880-1850 (1964), como fue reimpreso
en 1964 U.S.C.C.A.N. 372, 2788).
(3) Intel Corporation v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2004).
(4) No es claro, no obstante, si como una cuestión de Derecho, un tribunal de distrito federal puede ejercer su
discreción a favor de otorgar una petición según la Sección 1782 previo a la presentación de una solicitud
de arbitraje donde, a pesar de la inminencia del proceso, existe una determinación en el registro de que la
petición se presentó y procesó para fines de perfeccionar o hacer posible la reclamación real a diferencia
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 177
lo tanto, el arbitraje, que ahora como cues- una petición bajo la Sección 1782 por la
tión de Derecho lo constituye un “tribu- parte contraria.
nal extranjero o internacional”, no nece-
La situación más común en la que
sita incluso estar pendiente antes de que
una parte en un proceso arbitral estaría en
un posible demandado se encuentre en una
desventaja si se radicaran solicitudes bajo
obligación legal normativa vinculante de
la sección 1782 ante los tribunales de dis-
responder a una presentación de pruebas,
trito federales de EE.UU. es el caso co-
y no la recopilación o toma de pruebas,
mún mediante el cual la sede del arbitraje
de acuerdo con la Regla Federal de Pro-
está ubicada fuera de Estados Unidos y
cedimiento Civil. Intel y sucesivos des-
sus territorios, y la parte denominada “de-
poja a los posibles centros de arbitraje ins-
mandado” en una petición bajo la Sección
titucionales de incluso participar en el
1782 tiene oficinas centrales, afiliadas,
ejercicio más rudimentario de administra-
administradores de activos, agentes, repre-
ción de casos de arbitraje de administrar
sentantes, cuentas bancarias o transaccio-
“la recopilación de pruebas”. De forma
nes pasadas que caen dentro del ámbito
similar, este desarrollo doctrinal extraor-
de la Regla Federal de Procedimiento Ci-
dinario en el Derecho Internacional Pro-
vil 26 en Estados Unidos, mientras que el
cesal Privado despoja a los tribunales ar-
“peticionario” es una entidad que no es
bitrales (5) de toda autoridad concernien-
de EE.UU. y no tiene ningún vínculo con
te a la norma correspondiente, la conduc-
Estados Unidos que no sea el evento que
ta, la admisibilidad, la naturaleza y el ca-
dio lugar al arbitraje que ahora se carac-
rácter de la revelación e intercambio de
teriza como un proceso en un “tribunal
documentos e información entre las par-
extranjero o internacional” para fines de
tes y las personas que no son partes en un
la Sección 1782 (a). Conforme a esta si-
proceso arbitral.
tuación, el demandado está significativa
Independientemente de que la Sec- y claramente expuesto al peticionario,
ción 1782 se considere un desarrollo doc- quien, a su vez, tiene activos y contactos
trinal positivo tanto en los procesos ar- fuera de la jurisdicción de los tribunales
bitrales de EE.UU. (nacionales) como in- de distrito federales. Una permutación de
ternacionales, existen numerosos para- este modelo igualmente engañoso y uni-
digmas de acuerdo con los cuales los mo- lateral encuentra expresión en el contex-
delos de evaluación de riesgos sugieren to de la presentación de pruebas en res-
que una parte a una transacción estaría paldo de la ejecución de un laudo arbitral
decisiva y esencialmente en desventaja incluso antes de que el laudo mismo for-
si surgiera una disputa que precipitara la malmente, si no substantivamente, haya
invocación de una cláusula de arbitraje y, sido reducido a un fallo oficial emitido
por consiguiente, la posible radicación de por un tribunal. Además, queda aún por
de “recopilar” documentos e información presuntamente para uso con respecto a la adjudicación de los
méritos. Este asunto es uno de primeras impresiones.
(5) Este “arrebatar de autoridad” ciertamente está al paso con respecto a la mayoría de las instituciones de
arbitraje. La ICC, la LCIA y la ICDR, por ejemplo, otorgan al tribunal arbitral una discreción virtualmente
licenciosa respecto a la (i) conducta, (ii) el ajuste de la norma correspondiente, y (iii) la admisibilidad de la
revelación de documentos e información.
178 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
fallara que no deseaba que la presentación modo. ¿Pondría en peligro una denega-
de pruebas bajo la Sección 1782 prospe- ción categórica del tribunal arbitral de
rara, la vasta discreción conferida a los considerar las pruebas obtenidas de acuer-
tribunales de distrito federales ciertamente do con la Sección 1782, contrario al len-
puede ejercerse, no obstante la voluntad guaje explícito del acuerdo de arbitraje
del tribunal arbitral. Específicamente, en que rige proscribiendo tal presentación de
Intel, la presentación de pruebas buscada pruebas, la integridad del laudo definiti-
se otorgó como cuestión de Derecho aun- vo que se emita en tal proceso? Se nece-
que, muy significativamente, la comisión sita un mayor análisis.
de competencia de la Unión Europea ha-
bía rehusado solicitarla. La cuestión es-
2.2. Las consecuencias de la denegación
trecha consiste en si el tribunal que abor-
y la Convención de Nueva York
da una solicitud bajo la Sección 1782 ha-
ría cumplir el acuerdo previo de las par- Negarse a considerar materiales le-
tes de no radicar tal solicitud. galmente obtenidos de acuerdo con la ju-
Una cuestión relacionada surge de risprudencia establecida que interpreta un
acuerdo con una situación en la que el estatuto federal es susceptible a la carac-
solicitante que procesa unilateralmente terización, por lo menos bajo uno de mu-
una petición bajo la Sección 1782 obtie- chos análisis, de que impide a una parte
ne con éxito documentos e información y presentar su caso. De ser así, tal fallo del
al intentar introducir estos materiales tribunal arbitral podría provocar directa
como pruebas durante el arbitraje, el tri- y explícitamente la aplicación del artícu-
bunal arbitral le impide proceder de este lo V de la Convención de Nueva York(6).
(6) El artículo V de la Convención de Nueva York que rige el reconocimiento y ejecución de adjudicaciones
arbitrales, tan centrales al éxito universal de los arbitrajes comerciales internacionales, urge que se pre-
sente la cita en su totalidad:
“Artículo V
1. El reconocimiento y ejecución del laudo pueden ser denegados a solicitud de la parte contra la cual se
invoca sólo si esa parte proporciona a la autoridad competente donde se busca el reconocimiento y ejecu-
ción, prueba de que:
(a) Las partes del acuerdo referido en el artículo II estaban, de acuerdo con la ley aplicable a ellos, bajo
alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido conforme a la ley a las que las partes están
sujetas o, no habiendo indicación de esto, conforme a la ley del país en el que se emitió el laudo; o
(b) a la parte contra la cual se invoca el laudo no se le dio aviso adecuado del nombramiento del árbitro o
del proceso arbitral o de otro modo no pudo presentar su caso; o
(c) el laudo trata una diferencia no contemplada o que no cae dentro de los términos del sometimiento a
arbitraje, o contiene decisiones en cuestiones que están más allá del alcance del sometimiento a
arbitraje, siempre y cuando que, si las decisiones en cuestiones sometidas a arbitraje pueden separar-
se de aquellas no sometidas, esa parte del laudo que contiene decisiones en cuestiones sometidas a
arbitraje puede ser reconocida y ejecutada; o
(d) la composición de la autoridad arbitral o el proceso arbitral no estaba conforme al acuerdo de las
partes, o en caso de no haber tal acuerdo, no estaba conforme a las leyes del país en el que tuvo lugar
el arbitraje; o
(e) la adjudicación no se había convertido aún en obligatoria para las partes, o había sido cancelada o
suspendida por la autoridad competente del país en el que, o bajo la ley del cual, se emitió dicho laudo.
180 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
El artículo V 1(b) proscribe el reconoci- do cualquier instancia en la que (i) los ár-
miento y la ejecución de un laudo arbitral bitros “rehusar(on) escuchar las pruebas
en el que una parte “no pudo presentar su pertinentes y materiales de la controver-
caso”. Ciertamente, el peticionario de la sia;” o en casos en los que “cualquier otra
solicitud bajo la Sección 1782 podría te- mala conducta por la cual los Derechos
ner una causa segura de recurso de apela- de cualquiera de las partes han sido per-
ción inherente capaz de proporcionarle un judicados”. Una preclusión total del Tri-
fundamento sustancial y mensurable para bunal Arbitral de cualquier consideración
cancelar el laudo si determinara que el de documentos u otra información emiti-
mismo es contrario a sus intereses. Por lo da de acuerdo con la Sección 1782 po-
tanto, el impedimento global de un tribu- dría de modo muy plausible caer dentro
nal arbitral de los materiales obtenidos de de ambas categorías referenciadas; (i) de-
conformidad con la Sección 1782 corre negación de una oportunidad para presen-
el mismo riesgo inmediato y material de tar un caso, y (ii) mala conducta de un
rendir cualquier presunto laudo imposi- árbitro que compromete adversamente los
ble de hacerse cumplir. Derechos de una de las partes.
Un apoyo analítico y legal adicional En efecto, muchos países tienen opi-
para esta interpretación puede encontrar- niones variadas y a veces conflictivas de
se en el Título 9 del Código de Estados cuáles elementos realmente rinden un lau-
Unidos, sección 10 (a) (3) de la FAA(7). do arbitral “internacional” o “extranjero”
En la práctica, esta disposición constitu- para fines de la Convención. No es de
ye una codificación e interpretación del sorprender que las diferencias conceptua-
artículo V (b) de la Convención de Nueva les eran fundamentalmente entre las opi-
York. Busca recalcar la necesidad del de- niones doctrinales del Derecho Consue-
bido proceso fundamental como un pre- tudinario y el Derecho Civil sobre el tema
dicado para el reconocimiento y ejecución arraigadas en sus respectivas tradiciones
de un laudo arbitral extranjero identifican- legales, sociales y culturales. Estas opi-
do como fundamento para revocar un lau- niones divergentes fueron examinadas cui-
2. El reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral también pueden ser denegados si la autoridad com-
petente del país en el que se busca el reconocimiento y ejecución determina que:
(a) el asunto de la diferencia no se puede liquidar por medio de arbitraje de acuerdo con las leyes de ese
país; o
(b) el reconocimiento o ejecución del laudo sería contraria a la política pública de ese país”.
(7) El Título 9 del Código de Estados Unidos, sección 10 (a) (3) de la FAA dispone:
“Sección 10. Igual; Revocación; Fundamentos; Reexamen.
(a) En cualquiera de los siguientes casos, el tribunal de los Estados Unidos en y para el distrito en el que
se emitió el laudo puede emitir una orden revocando el laudo luego de la solicitud de cualquiera de las
partes en el arbitraje.
(3) en que los árbitros eran culpables de mala conducta al rehusar posponer la vista, habiéndose mostrado
causa suficiente, o al rehusar escuchar las pruebas pertinentes y esenciales de la controversia; o de cual-
quier otra mala conducta mediante la cual los Derechos de cualquiera de las partes se hayan perjudicado”.
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 181
(8) Bergesen v. Joseph Muller Corp., 710 F.2d 928, 931 (2d Cir. 1983). Ver también VAN DEN B ERG , Albert.
¿Cuándo no es nacional un laudo arbitral bajo la Convención de Nueva York de 1958? 6 PACE L.REV.
25, 1985. pp. 32 - 38.
(9) Ibidem.
(10) Ibidem. El tribunal también indicó que en 1948 tuvo lugar una Convención para tratar la ineficacia de los
acuerdos internacionales para asegurar la ejecución de los laudos arbitrales, aún cuando dicho proceso
arbitral se hubiera llevado a cabo bajo los auspicios de la ICC o la LCIA. En esta misma vena, el Segun-
do Circuito observó, que “(l)os Estados Unidos asistió y participó en la conferencia, pero no firmó la
Convención. Diez años más tarde, en 1968, el Senado emitió su legislación sobre la implementación
[citando a MCMAHON. Implementación de la Convención de las Naciones Unidas sobre laudos arbitrales
extranjeros en los Estados Unidos. 2 J.MAR. L. COM. 735, 737 (1971)]. No hubo oposición alguna a la
legislación propuesta, H.R. Rep. Número 91-1181, 91st Cong., 2d Sess. 2, reimpreso en 1970 U.S. Code
Cong. & Ad. News. 3601, 3602, la cual se convirtió en el Título 9 del Código de Estados Unidos, seccio-
nes 201 - 208 (1976)”.
(11) Ibidem 931.
182 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
(ii) el asunto de la disputa y, (iii) las re- Primero, el adelante afirmó que “el
glas de procedimiento arbitral, como los laudo no puede considerarse como un
factores más esenciales a ser analizados laudo extranjero dentro de la sustancia y
al determinar el carácter y la naturaleza alcance de la segunda oración del artícu-
de un laudo como extranjero o nacio- lo (1) porque no califica como un laudo
nal(12). Alemania Occidental y Francia que “no se considera nacional”(15). En
eran de una sola voz al afirmar que la na- este respecto, el apelante alegó, además,
cionalidad de un laudo debe ser determi- que “el propósito de la prueba de que
nada por la ley que rige el proceso. ‘no se considera nacional’ era disponer
Con el fin de enunciar una alternati- la ejecución de lo que éste denomina
va viable a la doctrina territorial, ocho ‘laudos sin Estado,’ es decir, aquellos
naciones europeas propusieron que la emitidos en el territorio donde se busca
Convención “aplicara al reconocimien- la ejecución, pero que se considera que
to y ejecución de laudos arbitrales que no se pueden hacer cumplir debido a
no fueran los que se consideran como na- algún componente extranjero”(16). Este
cionales en el país en el que dependie- argumento fue rechazado de plano basa-
ron”(13). El Tribunal observó, además, que do en que “algunos países que favore-
“(o)tros ocho países, incluyendo los Es- cían la disposición deseaban la misma
tados Unidos, objetaron a esta propues- para que impidiera la ejecución de cier-
ta, argumentando que las naciones con tos laudos emitidos en el extranjero, y
Derecho Consuetudinario no entenderían no para mejorar la ejecución de los lau-
la distinción entre laudos extranjeros y dos emitidos a nivel nacional”(17).
nacionales. Estos últimos países urgieron
a los delegados a adoptar únicamente los Segundo, el apelante urgió una inter-
criterios territoriales”(14). Habiendo deli- pretación estrecha de la Convención con-
neado los dos campos doctrinales y la re- cerniente a la omisión de cualquier defi-
solución sintetizando una fórmula de com- nición de laudos no nacionales para con-
promiso, el Segundo Circuito abordó qui- cluir que los laudos elegibles eran muy
rúrgicamente las seis proposiciones en las pocos tanto en teoría como en la práctica.
que el fletador apelante basó su apelación. Aquí, el Segundo Circuito recalcó que
(12) Véase G. HAIGHT. Convención sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros 1
y 2, 1958.
(13) Op. cit. 931 (citando a HAIGHT en 2).
(14) Ibidem. El Segundo Circuito recalcó, además, que:
Un grupo de trabajo integrado por representantes de diez Estados a los que se les refirió el asunto reco-
mendaron que se incluyeran ambos criterios. Por lo tanto, la Convención debía aplicar a los laudos emiti-
dos en un país que no fuera el Estado en el que se buscaba la ejecución, al igual que a los laudos no
considerados nacionales en ese Estado. Los miembros del Grupo de Trabajo que representaban al grupo
de Europa Occidental estuvieron de acuerdo con esta recomendación, siempre y cuando que a cada
nación se le permitiera excluir ciertas categorías de laudos emitidos en el extranjero. Al concluir la confe-
rencia, esta exclusión se omitió, de manera que el texto originalmente propuesto por el Grupo de Trabajo
fue adoptado como el artículo I de la Convención. Ibidem.
(15) Ibidem. 932.
(16) Ibidem.
(17) Ibidem.
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 183
(18) Ibidem.
(19) Ibidem. (citas omitidas)
(20) Ibidem. 932. Este argumento fue predicado en una Proclamación Presidencial fechada el 1 de septiembre
de 1970, 21 UST 2517, TIAS Número 6997.
(21) Ibidem. 933 [citando COMMENT, International Commercial Arbitration Under the United Nations Convention
and the Amended Federal Arbitration Statute (Arbitraje Comercial Internacional bajo la Convención de las
Naciones Unidas y el Estatuto Federal de Arbitraje Modificado), 47 Wash. L.R. 441 (1972), y Scherk, 417
U.S. en 520 n. 15 (que identifica objetivo de la Convención como un esfuerzo por “animar el reconocimien-
to y ejecución de acuerdos de arbitraje comercial en contratos internacionales”)].
184 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
Estados Unidos”(22). En apoyo de esta pre- Congreso hubiera deseado excluir los
misa, se hizo referencia a la Sección 202 laudos arbitrales de dos partes extranje-
del Título 9 del Código de Estados Uni- ras emitidos dentro de Estados Unidos de
dos titulado “Acuerdo o Laudo que cae la ejecución por parte de nuestros tribu-
bajo la Convención”, que, en la parte per- nales, lo hubiera hecho completamente.
tinente, dice: Pero no lo hizo”(25).
“Un acuerdo o laudo que surja de Aún más, un apoyo analítico adicio-
una relación tal que es completa- nal de la premisa de que los laudos arbi-
mente entre ciudadanos de Estados trales emitidos en Estados Unidos cons-
Unidos deberá considerarse que no tituyen la materia apropiada para la eje-
cae bajo la Convención, a menos cución de acuerdo con la Convención se
que la relación implique bienes encontró en las secciones restantes del
ubicados en el exterior, contemple estatuto de implementación. De hecho,
el cumplimiento o ejecución en el el Tribunal observó que aunque la “Sec-
exterior, o tenga alguna otra rela- ción 204 proporciona la jurisdicción para
ción razonable con uno o más Es- tal acción y la Sección 206 declara que
tados extranjeros(23)”. ‘(u)n Tribunal que tiene jurisdicción de
acuerdo con este capítulo puede ordenar
El historial legislativo de esta rúbri- que el arbitraje tenga lugar (…) en cual-
ca estatutaria, no obstante. demuestra que quier lugar que se disponga en el mismo,
su intención era garantizar que “un acuer- ya sea que este lugar esté dentro o fuera
do o laudo que surja de una relación legal de Estados Unidos’ (énfasis agrega-
exclusivamente entre ciudadanos de Es- do)”(26). Esta interpretación fue apoyada
tados Unidos no se puede hacer cumplir adicionalmente por lo que de hecho se-
bajo la Convención en los tribunales (de ría un análisis basado en reductio ad ab-
Estados Unidos), a menos que tenga una surdem. Específicamente, el Tribunal
relación razonable con un país extranje- subrayó que “(s)ería anómalo sostener
ro”(24). El Tribunal razonó que “(s)i el que un tribunal de distrito pudiera ordenar
(22) Ibidem. (citando H.R. Rep. Número 91-1181, 91st Cong., 2d Sess. 2, reimpreso en 1970 U.S. Code Cong.
& Ad. News 3601, 3602).
(23) Ibidem. (citando la Sección 202 del Título 9 del Código de Estados Unidos titulado “Acuerdo o Laudo que
cae bajo la Convención”).
(24) Ibidem.
(25) Ibidem. [citando a Sumitomo Corp. v. Parakopi Compañía Marítima, 477 F.Supp. 737, 741 (S.D.N.Y. 1979),
afirmado, 620 F.2d 286 (2d Cir. 1980)]; Gerald AKSSN, American Arbitration Accession Arrives in the Age
of Aquarious: United States Implements United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of
Foreign Arbitral Awards (Accesión de arbitraje americano llega en la era de acuario: Estados Unidos imple-
menta la Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales
extranjeros), 3 SW. U. L. REV. 1, 16 (1971) (Al implementar la legislación, la Convención debe aplicar
cuando los contactos extranjeros son sustanciales, es decir, “cuando una persona o corporación extranje-
ra es una de las partes en un acuerdo que implica el cumplimiento extranjero, o cuando el trato comercial
tiene alguna otra relación razonable con uno o más Estados extranjeros”); ver también MCMAHON en 740-
43 (cuestionando si la sección 202 cubre laudos similares al del presente caso).
(26) Ibidem. (cita suministrada por el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito).
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 185
(27) Ibidem.
(28) Ibidem. 934.
(29) Ibidem.
(30) Ibidem.
(31) El artículo IV (1) de la Convención dispone:
“1. Para obtener el reconocimiento y ejecución que se mencionan en el artículo precedente, la parte que
solicita reconocimiento y ejecución suministrará, al momento de la solicitud: (a) El laudo original debida-
mente autenticado o una copia debidamente certificada del mismo; (b) el acuerdo original referido en el
artículo II o una copia debidamente certificada del mismo”.
(32) Ibidem.
186 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
(33) Véase el Título 9 del Código de Estados Unidos, sección 10 (a) (4). En efecto, los fundamentos para
revocar un laudo para reexamen son muy estrechos y se estipulan en la Sección 10 (a)-(b), que declara:
“§10. Igual; revocación; fundamentos; reexamen
(a) En cualquiera de los siguientes casos, el Tribunal de los Estados Unidos en y para el Distrito en el que
se emitió el laudo puede emitir una orden revocando el laudo cuando cualquiera de las partes en el
arbitraje lo solicite:
(1) Cuando el laudo fue producido por medio de corrupción, fraude o métodos indebidos.
(2) Cuando hubo evidente parcialidad o corrupción de los árbitros, o de uno de ellos.
(3) Cuando los árbitros fueron culpables de mala conducta al rehusar posponer la vista, habiéndose mos-
trado suficiente causa, o al rehusar escuchar las pruebas pertinentes y esenciales de la controversia,
o cualquier otra mala conducta mediante la cual los derechos de cualquiera de las partes se hayan
perjudicado.
(4) Cuando los árbitros excedieron su poder o lo ejecutaron tan imperfectamente que no se hizo un laudo
mutuo, final y definitivo sobre la cuestión sometida.
(5) Cuando un laudo es revocado, el tiempo dentro del cual el acuerdo requería que se emitiera el laudo
no se ha vencido, el tribunal puede, a su discreción, ordenar un reexamen de los árbitros.
(b) El tribunal de distrito de los Estados Unidos para el distrito en el que se emitió un laudo de acuerdo con
la Sección 580 del Título 5 puede emitir una orden revocando el laudo luego de la solicitud de una persona
que no sea una de las partes del arbitraje que ha sido adversamente afectada o agraviada por el laudo, si
el uso del arbitraje o el laudo es claramente inconsistente con los factores estipulados en la Sección 572
del Título 5”.
(34) Ver, Jacada (Europe), Ltd. V. International Marketing Strategies, 401 F.3d 701, 713 (6th Cir. 2005) [citando
a Merrill Lynch v. Jaros, 70 F.3d 418, 421 (6th Cir. 1995)].
(35) Ver, Nationwide Mut. Ins. Co. v. Home Ins. Co., 330 F.3d 843, 847 (6th Cir. 2003) [citando a Dawahare v.
Spencer, 210 F.3d 666, 669 (6th Cir. 2000].
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 187
(36) Jacada (Europe), Ltd. v. International Marketing Strategies, 401 F.3d 701 (6th Cir. 2005).
(37) Ibidem. 401 F.3d en 713.
(38) Ibidem.
188 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
(39) Ver, por ejemplo, Goldman v. Architectural Iron Co., 306 F.3d 1214, 1216 (2d Cir. 2002).
(40) Duferco Int’l Steel Trading v. T. Klaveness Shipping A/S, 333 F.3d 383 (2d Cir. 2003).
(41) Wilko v. Swan, 346 U.S. 427 (1953), invalidado por otras causas, Rodríguez de Quijas v. Shearson/Am.
Express, Inc., 490 U.S. 477, 485 (1989).
(42) Wilko v. Swan, 346 U.S. en 436 y 437.
(43) Duferco Int’l Steel Trading v. T. Klaveness Shipping A/S, 333 F.3d en 388.
(44) Esa norma fue enunciada por el Segundo Circuito en Amicizia Societa Navegazione v. Chilean Nitrate and
Iodine Sales Corp., 274 F.2 805, 808 (2d Cir.), cert. denegada, 363 U.S. 843 (1960).
190 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
cuarenta y ocho casos donde aplicó la ro, la doctrina es una de “último recurso”.
norma”(45). Pero para la decisión en Ha- Sólo puede usarse después de agotar to-
lligan, los tres casos restantes tuvieron que dos los demás fundamentos para los que
ver con la revisión de los laudos arbitra- la revocación sea apropiada. Además, el
les que excedieron la autoridad del árbi- elemento de “último recurso” sólo aplica-
tro. De igual modo, el Segundo Circuito ría a las circunstancias más extremas y ex-
alegó que en esos casos “es indiscutible traordinarias. Tercero y último, la doctrina
que la manifiesta indiferencia no necesi- sólo puede aplicar cuando las disposicio-
taba haber sido la base para revocar el lau- nes de la FAA sencillamente no aplican.
do, ya que la revocación habría sido justi-
ficada bajo la FAA”(46). Además, el Se- Esta prueba tripartita se aplica en el
gundo Circuito adecuadamente definió la contexto del precepto de arbitraje estable-
norma para aplicación de la doctrina de cido que sostiene que el objetivo del pro-
forma negativa. A pesar de la aparente ca- ceso arbitral es resolver una disputa muy
rencia de desarrollo de la doctrina, el “pos- discreta entre las partes, independiente de
te de guía” del tribunal es de significativa intervención judicial o la influencia de doc-
ayuda. Éste explica que su “renuencia” a trinas incorporadas en promulgaciones le-
través de los años para encontrar la mani- gislativas o precedentes jurisprudenciales
fiesta indiferencia es un reflejo del prin- que reflejan la política pública del Estado
cipio de que es una doctrina de último re- más allá de la disputa en particular en cues-
curso y “su uso se limita sólo a esas ins- tión o las consideraciones de la industria.
tancias sumamente raras en las que algu- En esta conexión, el Segundo Circuito hizo
na impropiedad atroz por parte de los ár- hincapié en la necesidad de abstenerse de
bitros sea obvia, pero en las que no aplica interferir en un proceso para evitar frustrar
ninguna de las disposiciones de la “la intención de las partes y obstruir la uti-
FAA”(47). Por lo tanto, se pueden discer- lidad del arbitraje, haciéndolo ‘el comien-
nir tres elementos en esta norma. Prime- zo, y no el fin, del litigio’”(48).
(45) Duferco Int’l Steel, 333 F.3d en 389. El Tribunal identificó estos casos como los cuatro siguientes:
(a) Halligan v. Piper Jaffray, Inc., 148 F.3d 197, 204 (2d Cir. 1998) (sosteniendo que “(e)n vista de las
sólidas pruebas de que Halligan fue despedido debido a su edad y el acuerdo de las partes de que los
árbitros fueron informados correctamente sobre los principios legales aplicables, estuvimos inclinados a
sostener que hicieron caso omiso de la ley o de las pruebas, o de ambas”); (b) New York Telephone Co. v.
Communication Workers of America; 256 F.3d 89, 92-93 (2d Cir. 2001) (per curiam (“sosteniendo que las
opiniones en que los árbitros confiaron no eran la ley del circuito” y “era por lo tanto una ‘manifiesta
indiferencia de la ley” el hecho de que los árbitros rechazaran Seatrain y aplicaran otra regla”); (c) Fahnes-
tock v. Co., Inc. v. Waltman, 935 F.2d 512, 519 (2d Circ. 1991) (sosteniendo que “éste es un caso apropia-
do bajo las disposiciones de la Sección 10 (d) de la FAA para la revocación de laudos por daños puniti-
vos”); (d) Perma-Line Corp. of America v. Sign Pictorial and Display Union, 639 F.2d 890, 894-96 (2d Cir.
1981) (reenviando el laudo a arbitraje basado en la política pública que surge de una disposición contrac-
tual ilegal, con la posibilidad de confirmación si los árbitros podían justificar la disposición ilegal). Para
autoridad, en dicta observando que un laudo por daños punitivos por un panel arbitral apoyaría la revoca-
ción, Ver Sapic v. Government of Turkmenistan, 345 F.3d 347, 365 (5th Cir. 2003) (declarando: “por lo
tanto, si en efecto se adjudicaron daños punitivos en este caso, sería obligatorio para nosotros revocar
dicho laudo, a pesar de la discreción que normalmente se otorga a las decisiones arbitrales”).
(46) Duferco Int’l Steel, 333 F.3d en 389.
(47) Ibidem.
(48) Ibidem. (se omiten las citas).
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 191
(49) Ibidem. El Tribunal también indicó que un predicado para la aplicación de la doctrina debe ser “más que un
simple error en la ley o la falta de los árbitros de entenderla o aplicarla; y es más que una interpretación
errónea de la ley”. Ibidem. En efecto, el Tribunal parece haber tallado un espacio especial más allá de un
mero mal entendimiento de la aplicación de la ley para abarcar los hechos y el elemento de Intención. Por
consiguiente, el solicitante que busca la revocación debe establecer “que los árbitros estaban completa-
mente conscientes de la existencia de un principio legal definido que rige, pero rehusaron aplicarlo y, de
hecho, hicieron caso omiso del mismo”. Ibidem., citando a Merrill Lynch v. Bobker, 808 F.2d 930, 933 (2d
Cir. 1986); y Greenberg v. Bear, Stearns & Co., 220 F.3d 22, 28 (2d Cir. 2000), cert. denegada, 531 U.S.
1075, 121 S.Ct. 770, 148 L.Ed. 2d 669 (2001).
(50) Duferco Int’l Steel, 333 F.3d en 390 [citando Westberke Corp. v. Daihatsu Motor Co. Ltd., 304 F.3d 200, 209
(2d Cir. 2000)]; Merrill Lynch, 808 F.2d en 934.
(51) Duferco Int’l Steel, 333 F.3d en 390.
(52) Ver, por ejemplo, Willemijn Houdstermaatshaepij, B.V. v. Standard Microsystems Corp., 103 F.3d 9, 13
(2nd Cir. 1997) [citando la cuestión de Andros Compañia Maritima, S.A. de Kissavos, 579 F.2d 691, 704 (2d
Cir. 1978)].
192 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
se deben considerar. Inicialmente, sólo la veness Shipping A/S, ese Tribunal, hasta
ley que las partes comunicaron a los árbi- la fecha(54), ha revisado un total de doce
tros serán analizadas con el propósito de casos concernientes a peticiones para re-
llegar a una conclusión con respecto al vocar laudos arbitrales (excluyendo Du-
conocimiento de la ley por parte de los ferco) basado en la doctrina de manifies-
árbitros que presuntamente hicieron caso ta indiferencia de la ley(55), Cuando se in-
omiso intencionalmente. Segundo, la pre- cluye Duferco, entonces el total de trece
sunción de conocimiento e intención de casos y exactamente once laudos han sido
hacer caso omiso se vinculará a los árbi- reiterados a pesar del reto que representa
tros para fines de este análisis cuando se la manifiesta indiferencia de la ley(56). Un
haya determinado que las partes no ins- caso fue reenviado(57), y el laudo fue re-
truyeron a los árbitros en cuanto a los prin- vocado basado en la manifiesta indiferen-
cipios legales en cuestión, pero en que la cia de la ley en otra acción(58). Dos casos
índole y el carácter del error era tan ob- parecen ser de particular interés: Wallace
vio e incontrovertible que sería un afron- v. Buttar y Hardy v. Walsh.
te a la razón no reconocerlo como capaz
En Wallace v. Buttar, el Tribunal en-
de ser reconocido por una persona pro-
marcó la cuestión como un caso que “plan-
medio calificada para ser miembro de un
tea interrogantes con respecto al alcance
panel arbitral(53).
de la revisión del tribunal federal de una
Desde el fallo del Segundo Circuito decisión emitida por un panel arbitral”(59).
en Duferco v. Int’l Steel Trading v. T. Kla- Bastante notable, el Segundo Circuito ob-
(53) Ibidem.
(54) 10 de junio de 2008 (El primer cumpleaños de mi hija).
(55) Ver Bernhard Porzig v. Dresdner, Kleinwort, et al., 2007 U.S. App. LEXIS 18674 (2d Cir. 2007); IMC
Maritime Group, Inc., et al. v. Russian Farm Community Project, 2006 U.S. App. LEXIS 4088 (2d Cir.
2006); Alicia Nicholls v. Brookdale University Hospital & Medical Center, et al., 2006 U.S. App. LEXIS
26152 (2d Cir. 2006); Bear, Sterans & Co. et al. v. 1109580 Ontario, Inc., 409 F.3d 87 (2d Cir. 2005);
Nutrition 21, Inc., v. Andrew Werthhim, 2005 U.S. App. LEXIS 22223 (2d Cir. 2005); Warren Hardy v.
Walsh Manning Securities, LLC, 341F.3d 126 (2d Cir. 2003); IBAR Limited, et al. v. American Bureau of
Shipping, 2004 U.S. App. LEXIS 4273 (2d Cir. 2004); Michael E. Wallace, et al. v. DALJIT Buttar, et al.,
378 F.3d 182 (2d Cir. 2004); Ralph Tobjy v. Citicorp, 2004 U.S. App. LEXIS 22324 (2d Cir. 2004); Richard
Hoeft, et al., v. MVL Group, Inc., et al., 343 F.3d 57 (2d Cir. 2003); Banco de Seguros del Estado v. Mutual
Marine Offices, Inc., et al., 344 F.3d 255 (2d Cir. 2003); and Douglas Carpenter v. John E. Potter, 2003
U.S. App. LEXIS 20947 (2d Cir. 2003).
(56) Ver, por ejemplo, Alicia Nicholls v. Brookdale University Hospital & Medical Center, 2006 U.S. App. LEXIS
26152 (2d Cir. 2006); IMC Maritime Group, Inc. v. Russian Farm Community Project, 2006 U.S. App. LEXIS
4088 (2d Cir. 2006); Nutrition 21, Inc. v. Andrew Wortheim, 2005 U.S. App. LEXIS 22223 (2d Cir. 2005);
Bear, Stearns & Co. v. 1109580 Ontario, Inc., 409 F.3d 87 (2d Cir. 2005); Ralph Tobjy v. Citicorp., 2004 U.S.
App. LEXIS 22324 (2d Cir. 2004); Michael Wallace, et al. v. Daljit Buttar, et al., 378 F.3d 182 (2d Cir. 2004);
IBAR Ltd., et al. v. American Bureau of Shipping, 2004 U.S. App. LEXIS 4273 (2d Cir. 2004); Duferco Int’l
Steel Trading v. Klaveness Shipping, 333 F.2d 383 (2d Cir. 2003); Richard Hoeft, et al. v. MVL Group, Inc.,
et al., 343 F.3d 57 (2d Cir. 2003); Banco de Seguros del Estado v. Mutual Marine Office, Inc., et al., 344 F.3d
255 (2d Cir. 2003); y Douglas Carpenter v. John Potter, 2003 U.S. App. LEXIS 20947 (2d Cir. 2003).
(57) Ver Warren Hardy v. Walsh Manning Securities, LLC, 341 F.3d 126 (2d Cir. 2003).
(58) Bernhard Porzig v. Dresdner, Kleinworth, et al., 2007 U.S. App. LEXIS 18674 (2d Cir. 2007).
(59) Wallace, 378F.3d en 378.
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 193
(60) Ibidem.
(61) Ibidem.
(62) Ibidem. 185.
(63) Wallace también fue representado por abogado y testificó por teléfono.
(64) Ibidem.
(65) Ibidem. 186.
194 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
(66) Ibidem.
(67) El 7 de diciembre de 2001, el Tribunal de Distrito de los EE.UU. para el Distrito Sur de Nueva York había
emitido una suspensión de todos los procedimientos legales contra Montrose de acuerdo con la Sección
362 (a) del Código de Quiebra, Título 11 del Código de Estados Unidos, sección 362 (a).
(68) Ibidem. 187.
(69) Winston no presentó una acción para revocar el laudo ni papeles en oposición a la reconvención inter-
puesta por Buttar para confirmar el laudo.
(70) Ver Wallace v. Buttar, 239 F.Supp. 2d 388 (S.D.N.Y. 2003).
(71) Ibidem. 188.
(72) Ibidem.
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 195
mación, que había sido establecida con Un segundo caso posterior a Dufer-
“pruebas abrumadoras” y admisiones co que merece mencionarse es Hardy v.
esenciales de una parte contraria. Por lo Walsh Manning Securities, LLC. Sin en-
tanto, el Segundo Circuito en Halligan trar en un análisis de los hechos que con-
“sostuvo que el tribunal de distrito había figuran el caso, se debe destacar la rareza
errado al confirmar el laudo debido a que procesal que se atribuyó a la afirmación
las pruebas a favor del reclamante eran del Segundo Circuito en parte y volver a
tan fuertes como para engendrar la firme enviar en parte. Curiosamente, el Tribu-
creencia de que los árbitros aquí mani- nal había determinado que el laudo arbi-
fiestamente hicieron caso omiso de la ley tral que se buscaba confirmar en ese caso
o de las pruebas, o de ambas”(79). Por lo no era susceptible a ejecución como fue
tanto, el hecho de que el tribunal de dis- escrito. El interrogante se convirtió, desde
trito confiara en la adopción del lenguaje una perspectiva judicial, ¿qué debe hacer-
de manifiesta indiferencia de las pruebas se? “El laudo en cuestión, según el Tribu-
por el Noveno Circuito socavó la base nal, (i) no contenía ningún razonamiento
normativa del fallo. legal, (ii) adelantó una conclusión legal
explícita susceptible sólo a una lectura creí-
Además, el Segundo Circuito razo- ble, y (iii) no descansa en una interpreta-
nó que había un “fundamento aparente” ción aparente de la ley(81). En consecuen-
bajo las leyes de Carolina del Norte de cia, el Tribunal se encontró reacio a anun-
acuerdo con las cuales se puede atribuir ciar que el Laudo es abiertamente nulo
responsabilidad a la persona de control. como estaba escrito (es decir, vacilante a
De forma similar, el Tribunal concluyó concluir que el panel arbitral manifiesta-
que “el laudo en su totalidad, por lo me- mente hizo caso omiso de la ley)”(82).
nos aparente, se basaba en los hechos y
la ley como se presentaron al Panel”(80). El Tribunal respondió su pregunta
buscando una aclaración del laudo, pero
Wallace v. Buttar es un caso em- no del tribunal de distrito. Sin duda, el
blemático posterior a Duferco que aclara lenguaje actual usado requiere un nuevo
la doctrina de manifiesta indiferencia de examen. “Aunque ciertamente no es el
la ley, por lo menos en la medida de curso normal de las cosas, tenemos auto-
hacer hincapié en la necesidad del tri- ridad para reenviar al Panel para fines más
bunal arbitral de encontrar un acto ilí- amplios que una aclaración de los térmi-
cito casi universal e intuitivamente co- nos de un remedio específico. Esto es, te-
nocible en la aplicación de la ley al he- nemos la autoridad de solicitar una acla-
cho y, en efecto, explicar que no hay tal ración de si la intención del panel arbitral
doctrina como el precepto de “manifies- al emitir un laudo son pruebas de una
ta indiferencia de los hechos”. manifiesta indiferencia de la ley”(83).
(84) Ver:
(a) Tribunal de Apelaciones del Primer Circuito: S.D. Warren Co. v. United Paperworkers’ Int’l. Union, 815
F.2d 178 (1st Cir. 1987);
(b) Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito: Perma-Line Corp. of America v. Sign Pictorial and Dis-
play Union, 639 F.2d 890 (2d Cir. 1981); Halligan v. Piper Jaffray, et al, 148 F.3d 197 (2d cir. 2001);
Wallace v. Buttar, 378 F.3d 182 (2d Cir. 2004); Berhard Porzig v. Dresdner, Kleinwort, et al., 2007 US
App. LEXIS 18674 (2d Cir. 2007);
(c) Tribunal de Apelaciones del Tercer Circuito: United States Steel and Carnegie Pension Fund, et al.
v. John McSkimming, 759 F.2d 269 (2d Cir. 1985); Exxon Shipping Co. v. Exxon Seaman’s Union,
993 F.2d 357 (3d Cir. 1993); Roadway Package System, Inc. v. Scott Kayser, 257 F.3d 287 (3d Cir.
2001); Pennsylvania Power Co. v. Local Union Número 272 of the Int’l Brotherhood of Eletrical
Workers, 276 F.3d 174 (3d Cir. 2001); Citgo Asphalt Refining Co. v. The Paper, Alliled-Industrial,
Chemical and Energy Workers Int’l Union Local Número 2-991, 385 F.3d 809 (3d Cir. 2004); Merck
& Co., Inc. v. Paper Allied-Industrial, Chemical and Energy Workers Int’l Union, Local 2-86, 2007
U.S. App. LEXIS 13986 (3d Cir. 2007);
(d) Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito: Patten v. Signator Ins. Agency, et al. 441 F.3d 230 (4th Cir.
2006);
(e) Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito: Hughes Training, Inc., et al. v. Gracie Cook, et al., 254 F.3d
588 (5th Cir. 2001);
(f) Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito: NCR Corp. v. Sack-Co., Inc., 43 F.3d 1076 (1995); Natio-
nwide Mutual Ins. Co. v. Home Ins. Co., 330 F.3d 843 (6th Cir. 2003);
(g) Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito: Young Radiator Co. v. Int’l Union, United Automobile,
Aerospace and Agricultural Implement Workers of America, 734 F.3d 321 (7th Cir. 1984);
(h) Tribunal de Apelaciones del Octavo Circuito: Missouri River Services, Inc. v. Omaha Tribe of Nebraska,
267 F.3d 848 (8th Cir. 2001); Boise Cascade Corp. v. Paper Allied-Industrial, Chemical and Energy
Workers (PACE), Local 7-0159, 309 F.3d 1075 (8th Cir. 2002); Gas Aggression Services, Inc. v. Howard
Avista Energy LLC., et al., 319 F,3d 1060 (8th Cir. 2003);
(i) Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito: American Postal Workers Union AFL-CIO v. United States
Postal Service, 682 F.2d 1280 (9Cir. 1982); Coast Trading Co., Inc. v. Pacific Molasses Co., 681 F.2d
1195 (9Cir. 1982); Stead Motors of Walnut Creek v. Automotive Machinist Lodge Número 1173, 843
F.2d 357 (9Cir. 1988);
(j) Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito: Montes v. Shearson Lehman Bros., Inc., 128 F.3d 1456
(11th Cir. 1997).
198 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
(85) Gateway Tech., Inc. v MCI, 64 F.3d 993, 997 (5th Cir. 1995) [que sostiene que “(e)n este caso, no obstante,
las partes acordaron contractualmente permitir la revisión ampliada del laudo arbitral por los tribunales
federales. Específicamente, su contrato detalla que ‘(l)a decisión del arbitraje será definitiva y de acata-
miento obligatorio para ambas partes, excepto que los errores de la ley estarán sujetos a apelación’. Tal
modificación contractual es aceptable debido a que, como ha recalcado el Tribunal Supremo, el arbitraje
es una criatura de un contrato y la política pro arbitraje de la FAA no opera independientemente de los
deseos de las partes contratantes(…)”].
(86) Cleveland Paper Handlers and Sheet Straighteners Union Número 11 v. E.W. Scripps Co., 681 F.2d
457 (6th Cir. 1982).
(87) Federated Department Stores, Inc. v. JVB Industries, Inc., 894 F2.d 862, 866 (6th Cir. 1990) [“dada la fuerte
política federal a favor de hacer cumplir los acuerdos de arbitraje, (citas omitidas) la carga de probar que
los árbitros excedieron sus poderes es muy grande”].
(88) Coast Trading Co. v. Pac Molasses Co., 681 F.2d 1195, 1198 (9Cir. 1982 (revocar el “laudo arbitral como
contrario a los recursos dispuestos en el contrato” y rechazar la proposición de que el sometimiento pos-
terior a la disputa modificó los términos contractuales).
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 199
(89) Véase el Título 9 del Código de Estados Unidos, sección 10 (a) (4).
(90) Jacobellis v. State of Ohio, 378 U.S. 184, 197 (1964).
(91) Al inicio, la jurisprudencia que aborda esta preocupación debe determinar si un tribunal judicial de revisión
debe llevar a cabo realmente una audiencia para presentar pruebas, más allá de sólo el examen de un
laudo y del “registro del proceso de arbitraje” al aplicar esta doctrina de Derecho consuetudinario. Esta
cuestión es particularmente relevante debido a los requisitos muy relajados concernientes a cualquier
obligación legal por parte del tribunal arbitral (i) de crear una opinión indicando la razón fundamental de
sus hallazgos, y (ii) de mantener cualquier registro. Se sugiere aquí que algunas, si no la mayoría, de las
normas adoptadas por los diversos tribunales de circuito no pueden aplicarse de forma significativa sin
una audiencia para presentar pruebas disponiendo el examen real del panel arbitral mismo. Por ejemplo,
¿debe interpretarse la “conciencia” de la ley aplicable que no se aplicó igual que el “conocimiento” de la
autoridad relevante contenida al redactarse la jurisprudencia o la ley estatutaria? Estas interrogantes no
tienen respuesta definitiva en los veinticuatro casos posteriores al período de 1980 a agosto de 2007
revocando laudos arbitrales basado en la manifiesta indiferencia de la ley.
(92) Halligan v. Piper Jaffray, Inc., 148 F.3d 197 (2d Cir. 1998).
(93) Idem. 198.
200 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
(94) Ibidem.
(95) Ibidem. 198-99.
(96) Ibidem. 200.
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 201
(97) La opinión del Segundo Circuito recalca la narración de la razón fundamental principal del tribunal de
distrito:
Además, el registro (…) no indica la conciencia del Panel, antes de sus determinaciones, de las normas
para las cargas de la prueba (…) el Panel se encontró frente a la tarea de evaluar testimonios conflictivos
de testigos y en el que no emitió una opinión. Yo (Juez Kimba Wood) no puedo concluir que el Panel de
hecho hizo caso omiso de la carga de las pruebas de las partes (…) acreditar un testigo ocular sobre
otro no constituye manifiesta indiferencia de la ley (…). Citas internas y nota al pie de página omitidas.
Ibidem. en 200.
(98) Idem. en 202 (citas y citas internas omitidas).
(99) Idem. [citando DiRussa v. Dean Witter Reynolds, Inc., 121 F.3d 818, 821 (2d. Cir. 1997), cert. denegada,
118 S. Ct. 695 (1998)].
(100) Ibidem.
(101) Sin duda, los tribunales federales han expresado considerable preocupación con esta cuestión. Ver, por
ejemplo, Cole v. Burns Int’l SEC. Serve, 105 F.3d 1465, 1479 (D.C. Cir. 1997) (“A pesar del reciente endoso
del Tribunal Supremo del arbitraje de las reclamaciones estatutarias, no obstante, las preocupaciones aún
permanecen en cuanto a la habilidad del arbitraje de cumplir con las expectativas del Tribunal, particular-
mente en casos que involucraban el arbitraje obligatorio de las reclamaciones estatutarias que se impo-
nen como condición del empleo. De hecho, la Comisión de Iguales Oportunidades de Empleo ha asumido
la posición de que tales acuerdos no se pueden hacer cumplir en varios casos que se encuentran en litigio
202 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
en todo el país”); y Prudential Ins. Co. of Am. v. Lai, 42 F.3d 1299, 1305 (9Cir. 1994) (que sostiene que los
“apelantes no estaban obligados por ningún acuerdo válido a arbitrar esas disputas laborales, debido a
que no contrataron a sabiendas para renunciar a sus recursos estatutarios a favor del arbitraje”).
(102) Halligan, 148 F.3d en 204 (citando a De Gaetano v. Smith Barney, Inc., 983 F.Supp. 459, 563 (S.D.N.Y.
1997) [se recalcó que “incluso con una interpretación estricta del significado de manifiesta indiferencia, es
(dudoso que) sea necesario para los árbitros declarar que estaban deliberadamente haciendo caso omiso
de la ley. En efecto, es un verdadero reto para la imaginación concebir una situación en la que un tribunal
arbitral admitiría hacer caso omiso deliberadamente de los preceptos legales aplicables. En el ámbito de
las disputas arbitrales, no obstante, poco es imposible”).
(103) Ibidem “Muy curiosamente, aunque los tribunales arbitrales no estén investidos con la obligación de man-
tener registros o diseñar laudos explicando el fundamento para sus hallazgos (basados en los hechos o
legales), el tribunal sí declaró que ‘(p)or lo menos en las circunstancias aquí, creemos que cuando un
tribunal que revisa está inclinado a sostener que un panel de arbitraje manifiestamente hizo caso omiso de
la ley, se puede tomar en cuenta la falta de los árbitros de explicar el laudo’”.
(104) Ibidem.
(105) Ibidem.
(106) Ver, número 444 (explicando Wallace, 378 F.3d 182).
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 203
(107) New York Telephone Co. v. Communications Workers of America Local 1100, AFL-CIO District 1,256 F.3d
89 (2d Cir. 2001).
204 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
el Tribunal afirmó un fallo del Tribunal –aunque había otra autoridad más moder-
de Distrito para el Distrito Sur de Nueva na que la discutiblemente apropiada del
York revocando un acuerdo de arbitraje Segundo Circuito– que sólo puede ser de
laboral registrado contra New York Tele- naturaleza persuasiva. Aquí los elemen-
phone Co. (NY Tel) y denegando la peti- tos de “conocimiento”, o aplicación “in-
ción interpuesta por NY Tel contra la plan- tencional” de autoridad, “caso omiso”
teada por la contraparte para sentencia imprudente o negligente de la autoridad
sumaria solicitando confirmación. Des- que rige, simplemente no desempeñaron
pués de una narración virtualmente en len- ningún papel en el análisis. La aplica-
guaje normal de la deferencia otorgada a ción de autoridad persuasiva sólo don-
los laudos arbitrales y la norma de revi- de existen principios legales obligato-
sión de novo encomendada a los tribuna- rios significativamente relaja la norma
les de revisión, el Tribunal destacó que de aplicación de la doctrina. La aplica-
“(e)l árbitro expresamente hizo caso omi- ción de autoridad persuasiva, sin más,
so de (lo que sostuvo el Segundo Circui- tiende a sugerir un error legal en vez de
to) en International Longshoreman’s una acción deliberada. Sin embargo, to-
Ass’n v. Seatrain Lines, Inc. (108) (cita dos los circuitos sostienen al unísono
omitida)” En vez de ello, el Segundo Cir- que un error legal solo no provocará la
cuito observó, el árbitro eligió confiar “en aplicación de la doctrina.
dos opiniones (más recientes) de fuera de
este Circuito”(109). Por lo tanto, el Segun- 4.3. United States Steel and Carnegie
do Circuito sostuvo que la revocación era
Pension Plan v. John McSkimming
justificada porque “‘(e)stas opiniones no
eran la ley del (Segundo Circuito) y era Es absolutamente imperativa una
por lo tanto manifiesta indiferencia de la mayor claridad incluso dentro de los mis-
ley’ que el árbitro rechazara Seatrain y mos sofisticados tribunales de apelación.
aplicara otra regla”(110).
El Tercer Circuito en United States
Es de notar que en ningún lugar de Steel & Carnegie Pension Fund, et al. v.
la opinión hay ninguna referencia o cita John McSkimming(111), revirtió un fallo
de la prueba bipartita enunciada en Halli- del tribunal de distrito afirmando un lau-
gan. El Tribunal limitó su afirmación de do arbitral concerniente a una disputa la-
manifiesta indiferencia de la ley a la cau- boral estatutaria bajo la disposición de eje-
sa restrictiva de que el árbitro dependió cución de la Ley de Seguridad de Ingre-
de una autoridad de un circuito distinto sos de Jubilación de Empleados (ERISA),
(108) Ver, por ejemplo, International Longshoreman’s Ass’n v. Seatrain Lines, Inc., 326 F.2d 916 (2d Cir. 1964),
y New York Telephone, 256 F.3d en 91.
(109) New York Telephone, 256 F.3d en 93 (citando Washington Post v. Washington-Baltimore News Paper
Guild, Local 35, 787 F.2d 604 (D.C. Cir. 1986); United Steelworkers of America v. United States Gypsum
Co., 492 F.2d 713. Estos casos se decidieron hace veintidós años y diez años, respectivamente, después
de Seatrain).
(110) Ibidem. (citando a Halligan, 148, F.3d en 202). Notablemente, Halligan no aborda en ningún lugar la cues-
tión de si la autoridad persuasiva de otra jurisdicción, donde los principios legales que rigen la disputa
están presentes en la jurisdicción en cuestión, constituye manifiesta indiferencia de la ley.
(111) United States Steel & Carnegie Pension Fund, et. al v. John McSkimming, 759 F.2d 269 (3d Cir. 1985).
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 205
(112) Ibidem. 270-71 [citando Ludwig Honold Mfg. Co. v. Fletcher, 405 F.2d 1123, 1128 (3d Cir.1969); United
Food & Commercial Workers, Local 590 v. Great Atlantic and Pacific Tea Company, 734 F.2d 455, 457 (3d
Cir. 1984); Sun Petroleum Prods. Co. v. Oil, Chemical and Atomic Workers, Local 8-901, 681 F.2d 924, 928
(3d Cir. 1982)].
(113) Ibidem. 271.
206 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
base doctrinal si un árbitro llega al re- surge una cuestión de “alcance” o “au-
sultado correcto pero basado en el análi- toridad”, pero con un fundamento nor-
sis incorrecto? mativo de Derecho consuetudinario y no
del Título 9 del Código de Estados Uni-
La falta de análisis en la enunciación
dos, sección 10(118) .
de normas, el uso de precedente y la pre-
sunción adelantada sin arte alguno con- El fundamento de “esencia del acuer-
ducen a un mero relativismo subjetivo en do” por manifiesta indiferencia de la ley
la aplicación de la doctrina. es una norma intensiva basada en hechos
y bastante subjetiva. Primero, presume
4.4. Incluso otro paradigma: Patton v. que hay tal cosa como una sola “esencia”
Signature Ins. Agency de un acuerdo. No es inusual que los con-
tratos creen múltiples obligaciones de aca-
En Patton v. Signature Ins. Agen- tamiento obligatorio y objetivos inciden-
cy(114), el Tribunal de Apelaciones del tales. Además, con frecuencia es inusual,
Cuarto Circuito identifica incluso una si no del todo imposible, distinguir entre
quinta norma para la aplicación de la ma- repudiar la “esencia de un acuerdo” y sim-
nifiesta indiferencia de la ley. Allí el Tri- plemente malinterpretar, como una cues-
bunal declaró que la doctrina correspon- tión de interpretación contractual, los ob-
de y se emitirá la revocación cuando el jetivos primarios y secundarios del con-
laudo arbitral “n(o) obtiene su esencia del trato. Es significativo, además, la falta del
acuerdo de arbitraje que rige”(115) . Dis- Cuarto Circuito de sugerir, al enunciar la
tinguir entre “mala aplicación de la in- norma aplicable de manifiesta indiferen-
terpretación contractual” o “interpreta- cia de la ley, alguna necesidad para que
ción errónea”, en que ninguno de los los árbitros participen en una conducta
fundamentos es suficiente para revocar irracional o extrema al ejecutar su obliga-
un laudo(116), el Tribunal designó una ca- ción al interpretar el acuerdo operativo.
tegoría que provoca la aplicación de la La necesidad para el desarrollo doctrinal
doctrina cuando un árbitro “modificó o de esta prueba es inmediatamente obvio.
alteró el acuerdo” y por lo tanto “actuó Su desarrollo conceptual, no obstante,
sin autoridad”(117). Al alterar el acuer- puede ser fomentado completamente por
do, dice el argumento, la “esencia del los varios otros paradigmas examinados.
acuerdo” queda frustrada y por ende La amplificación de las cinco pruebas(119)
(114) Patton v. Signature Ins. Agency, 441 F.3d 230 (4th Cir. 2006).
(115) Ibidem. 237.
(116) Apex Plumbing Supply, Inc. v. U.S. Supply Co., 142 F3d 188, 194 (4th Cir. 1998).
(117) Patton, 441 F.3d en 236.
(118) Citando a Apex Plumbing Supply, Inc. v. U.S. Supply Co., la opinión explicó que: Aunque la norma de la
“esencia del acuerdo” fue enunciada por primera vez por los tribunales que revisaban laudos de arbitrajes
laborales, los tribunales generalmente han reconocido que esto también aplica a otros procesos arbitrales.
Ibidem. 235.
(119) Nos hemos abstenido intencionalmente de realizar un análisis de la revocación de laudos arbitrales basa-
da en la premisa de “política pública”. No obstante, es crítico observar que los tribunales han discrepado,
ciertamente en el contexto de disputas laborales, de si un laudo arbitral reinstalando a un empleado
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 207
despedido viola o no la política pública. Ver, por ejemplo, American Postal Workers Union v. United States
Postal Serv., 789 F.2d 1, 8 (D.C. Cir. 1986) (que sostiene que “(e)l laudo del árbitro no era ilegal en sí,
porque no existe ninguna proscripción legal en contra de la reinstalación de una persona en calidad de
agraviada. Y el laudo no tuvo de otro modo ningún efecto de ordenar una conducta ilegal); Northwest
Airlines, Inc. v. Airline Pilots Ass’n Intern., 808 F.2d 76,84 (D.C. Cir. 1987) (que sostiene que “siempre y
cuando la Junta actúe dentro de su jurisdicción y su laudo obtenga su esencia del contrato colectivo de
trabajo, y no contravenga la ley establecida ni requiera un acto ilegal, (cita omitida) y el precedente bajo la
RLA exige que se hagan cumplir tales laudos”); las Opiniones de C/F que sostienen que los laudos arbitra-
les reinstalando a los empleados son susceptibles a revocación cuando se determina que los laudos son
“inconsistentes con alguna política pública significativa” E.I. Dupont de Nemours v. Graselli Emp. Ass’n,
790 F.2d 611, 616 (7th Cir.) [citando a Robert A. Gorman, Labor Law Unionization and Collective Bargai-
ning (Sindicatos y contratos colectivos de trabajo bajo el Derecho laboral) en 597 (1976)], cert. denegada,
479 U.S. 853 (1986); Iowa Elec. Light & Power Co. v. Local Union 204 of the International Brotherhood of
Electrical Workers, 834 F.2d en 1427 n. 2 (8th Cir. 1987) (que incorpora la misma prueba); véanse también
Board of County Commissioners v. L. Robert Kimball & Associates, 860 F.23d 683, 686 (6th Cir. 1988) (que
sostiene que la norma es “si la interpretación del árbitro del contrato pone en peligro (…) la política públi-
ca”), cert denegada, 494 U.S. 1030 (1990); United States Postal Service v. American Postal Workers Union,
736 F.2d 822, 824 (1st Cir. 1984) (que rechaza la norma que requiere que el laudo y la cuestión violan la
regla estatutaria). Para un análisis completo de esta división entre los circuitos, ver Exxon Shipping Co. v.
Exxon Seaman’s Union. 993 F.2d 357, 363 (3d Cir. 1993).
208 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
(120) Montes v. Shearson Lehman Bros., Inc., 128 F.3d 1456 (11th Cir. 1997).
(121) Ibidem. 1456.
(122) Ibidem.
123) Ibidem. Montes también basó su apelación en las declaraciones que indicaban que la decisión de la Junta
fue “arbitraria, caprichosa y en violación de la política pública”. Además, ella retó la remisión del caso a
arbitraje hecha por el tribunal de distrito. Basado en esto, el Undécimo Circuito sí afirmó el fallo del tribunal
de distrito. Ibidem.
(124) El Tribunal se refirió a su fallo hecho cuatro años antes en Brown v. Rauscher Pierce Refsness, Inc., 994
F.2d 1175 (11th Cir. 1993), en un esfuerzo por delinear “las circunstancias generales en las que se pueden
revocar los laudos arbitrales:
APLICACIÓN E INVALIDACIÓN DEL TÍTULO 28 DEL CÓDIGO DE ESTADOS UNIDOS (...) 209
Nuestra revisión de laudos arbitrales comerciales es controlada por la Ley de Arbitraje Federal (FAA).
Véase el Título 9, U.S.C.A., sección 1-16. La revisión judicial de laudos arbitrales bajo la FAA es muy
limitada. Booth v. Hume Publishing, Inc., 902 F.2d 925, 932 (11th Cir. 1990). La FAA supone que los laudos
arbitrales serán confirmados, Título 9, U.S.C.A., sección 9, y enumera sólo cuatro bases estrechas para la
revocación, nosotros hemos reconocido dos fundamentos adicionales no estatutarios en los que un arbi-
traje y caprichoso (citas omitidas). Segundo, un laudo arbitral puede ser revocado si la ejecución de los
laudos es contraria a la política pública. (citas omitidas) (énfasis agregado).
(125) Montes, 128 F.3d en 1460.
(126) Debido a que la opinión del Undécimo Circuito en Montes v. Shearson Lehman fue emitida en 1997,
obviamente no pudo haber tomado nota de Hughes Training, Inc., et al. v. Gracie Cook, 254 F.3d 588, 592
(que indica que “(u)n acuerdo de arbitraje puede por lo tanto expandir la revisión judicial de un laudo
arbitral más allá del alcance de la Ley de Arbitraje Federal”).
(127) Montes, 128 F.3d en 1460.
(128) Ibidem.
210 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
(133) Cuando el Congreso ratificó la Convención en 1970, también promulgó la legislación para implementar-
la: el Título 9 del Código de Estados Unidos, Secciones 201-208. Dentro de este marco, sólo la Sección
202 ofrece una definición de un laudo que no es nacional. La Sección 201 simplemente implementa la
Convención. La Sección 203 dispone la Jurisdicción Federal para todos los casos dentro de la parte
dispositiva de la Convención. La Sección 204 determina la jurisdicción competente en la que dichos
casos pueden presentarse.
La Sección 205 dispone la remoción de todos los casos que caen dentro de la Convención. La Sección
206 dispone que un tribunal de distrito federal adjudicará un proceso que surja de la Convención para
ordenar o exigir el arbitraje. La Sección 207, de hecho, sirve como una ley de prescripción de tres años
durante cuyo marco de tiempo una parte puede solicitar una orden de ejecución. La Sección 208 simple-
mente declara que la FAA aplica al proceso presentado de acuerdo con la Convención con el proviso de
que el estatuto no estará en conflicto con la Convención ni con la legislación de implementación codifica-
das en las Secciones 202-207.
214 PEDRO J. MARTÍNEZ-FRAGA
(134) El Capítulo 2 de la FAA, Título 9 del Código de Estados Unidos, sección 202, declara:
“Sección 202. Acuerdo o laudo que cae bajo la Convención.
Un Acuerdo o laudo arbitral que surja de una relación legal, ya sea o no contractual, que se considera
comercial, incluyendo una transacción, contrato o acuerdo descrito en la Sección 2 de este título, cae bajo
la Convención. Un acuerdo o laudo que surja de tal relación que es enteramente entre ciudadanos de los
Estados Unidos se considerará que no cae bajo la Convención a menos que la relación involucre bienes
ubicados en el exterior, contemple el cumplimiento o la ejecución en el exterior, o tenga alguna otra relación
razonable con uno o más Estados extranjeros. Para fines de esta sección, una corporación es ciudadana de
los Estados Unidos si está incorporada o tiene su sede comercial principal en los Estados Unidos”.
RECENT DEVELOPMENTS CONCERNING THE “WRITING” REQUIREMENT IN INTERNATIONAL (...) 215
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 215-226
( *) Profesor en la Universidad de Miami. Instructor del Florida Regional Program of the National Institute for
Trial Advocacy. Miembro del American Law Institute y de la International Bar Association. Socio de Squire,
Sanders & Dempsey LLP., USA.
(1) United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, June 10, 1958,
21 U.S.T. 2517, T.I.A.S. Number 6997, 330 U.N.T.S. 38.
(2) UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, U.N. Doc. A/40/17, Annex I (1985).
216 C. RYAN REETZ
have construed the New York Convention’s defined legal relationship, whether
writing requirement very strictly, and have contractual or not, concerning a sub-
required that the written agreement be sig- ject matter capable of settlement by
ned by both parties in order to be enfor- arbitration.
ced. However, other courts have interpre-
2. The term “agreement in writing”
ted the writing requirement under U.S.
domestic law (such as the Federal Arbi- shall include an arbitral clause in a
tration Act) more liberally, so that agree- contract or an arbitration agreement,
ments may be enforceable under the more signed by the parties or contained in
favorable local law. Moreover, the U.S. an exchange of letters or telegrams.
courts have frequently enforced arbitration
agreements at the request of, or against, Article II concerns only the enfor-
third parties that were not signatories to the ceability of agreements to arbitrate – not
arbitration agreement. Although it genera- the enforceability of arbitral awards. In
lly appears that the application of these contrast, article III, which provides for the
more favorable rules of national law will enforceability of arbitral awards, does not
diminish the problems that may result from contain an independent requirement that the
an overly-strict interpretation of the New underlying agreement to arbitrate must
York Convention, they may nevertheless have been in writing. However, article IV,
lead to unintended consequences at the en- which concerns the process of seeking re-
forcement stage. Accordingly, they are a cognition and enforcement, requires that
less-than-perfect substitute for a more li- the enforcing party supply “(t)he original
beral interpretation of the Convention’s (arbitration) agreement referred to in arti-
writing requirement. cle II or a duly certified copy thereof”.
Accordingly, it appears that article II’s
writing requirement is a prerequisite both
1. FORMAL REQUIREMENTS for enforcement of the parties’ agreement
UNDER THE UNITED NATIONS to arbitrate and for the recognition and
TEXTS enforcement of any resulting award(3).
(3) See Czarina, L.L.C. v. W.F. Poe Syndicate, 358 F.3d 1286, 1290-92 (11th Cir. 2004).
RECENT DEVELOPMENTS CONCERNING THE “WRITING” REQUIREMENT IN INTERNATIONAL (...) 217
(4) Report of UNCITRAL on the Work of its Thirty-First Session, U.N. Doc. A/53/17, 235 (1998).
(5) UNCITRAL Report on the Work of its Thirty-Second Session, U.N. Doc. A/54/17, 333-80 (1999); UNCITRAL
Secretariat Note, “Possible Future Work in the Area of International Commercial Arbitration”, U.N. Doc. A/
CN.9/460 (1999); UNCITRAL Report on the Work of its Thirty-First Session, U.N. Doc. A/53/17, 235 (1998).
(6) UNCITRAL Report on the Work of its Thirty-Second Session, U.N. Doc. A/54/17, 344 (1999).
(7) UNCITRAL Secretariat Note, “Possible Future Work in the Area of International Commercial Arbitration”,
U.N. Doc. A/CN.9/460, 26 (1999).
(8) UNCITRAL Report on the Work of its Thirty-Second Session, U.N. Doc. A/54/17, 347-50 (1999).
218 C. RYAN REETZ
group’s recommendations to address the provides for a more liberal definition of “wri-
writing requirement through two separa- ting” that completely eliminates the requi-
te measures. First, UNCITRAL adopted rement of a signature and focuses instead
declarations recommending particular on whether the terms of the arbitration
interpretations of articles II(2) and VII(1) agreement have been sufficiently recorded:
of the Convention. Second, the Model
Arbitration Law’s writing requirements 3. An arbitration agreement is in
were liberalized to provide for a broader writing if its content is recorded
range of disputes subject to arbitration. in any form, whether or not the
arbitration agreement or con-
With respect to the New York Con- tract has been concluded orally,
vention, UNCITRAL recommended that by conduct, or by other means.
article II(2) “be applied recognizing that
the circumstances described therein are 4. The requirement that an arbitration
not exhaustive” - reflecting the Convention’s agreement be in writing is met by
use of the open-ended phrase “shall in- an electronic communication if the
clude” in elaborating upon the writing re- information contained therein is
quirement. UNCITRAL further recom- accessible so as to be useable for
mended that article VII(1) of the Conven- subsequent reference; “electronic
tion “should be applied to allow any in- communication” means any com-
terested party to avail itself of rights it may munication that the parties make
have, under the law or treaties of the coun- by means of data messages;
try where an arbitration agreement is soug- “data message” means infor-
ht to be relied upon, to seek recognition mation generated, sent, received
of the validity of such an arbitration agree- or stored by electronic, magne-
ment”(9). Under this proposed interpreta- tic, optical or similar means, in-
tion, parties that could not meet the strict cluding, but not limited to, elec-
writing requirement under the article II tronic data interchange (EDI),
of the Convention should nevertheless electronic mail, telegram, telex
be permitted to compel arbitration if or telecopy.
their arbitration agreement was enfor-
5. Furthermore, an arbitration
ceable under more favorable provisions
agreement is in writing if it is
of national law(10).
contained in an exchange of sta-
As for the Model Arbitration Law, tements of claim and defence in
article 7 was revised to offer two possi- which the existence of an agree-
ble options, each of which provided for ment is alleged by one party and
a broader scope of arbitration. Option I not denied by the other.
(9) Annex II to UNCITRAL Report on the Work of its Thirty-Ninth Session, U.N. Doc. A/61/17 (2006).
(10) Read literally, the “savings clause” provisions of Article VII(1) appear to apply only to the recognition and
enforcement of arbitral awards, not arbitration agreements:
The provisions of the present Convention shall not (…) deprive any interested party of any right he may
have to avail himself of an arbitral award in the manner and to the extent allowed by the law or the treaties
of the country where such award is sought to be relied upon.
RECENT DEVELOPMENTS CONCERNING THE “WRITING” REQUIREMENT IN INTERNATIONAL (...) 219
(11) Annex I to UNCITRAL Report on the Work of its Thirty-Ninth Session, U.N. Doc. A/61/17, Article VII, Option
I (2006).
(12) Id., article VII, Option II.
(13) But see BOO , Lawrence. The Writing Requirement in Contemporary Practice: Is There Really a Need for
Change, Dispute Resolution International, may 2008. at 75-83 (forthcoming) (arguing that written arbitra-
tion agreements are the best evidence of parties’ consent to arbitrate, and that abolition of the writing
requirement could lead to courts trying evidentiary disputes over the making of an arbitration agreement in
determining whether to recognize a resulting award under the New York Convention).
(14) Cal. Code Civ. P. §§ 1297.11 et seq.
(15) Conn. Gen. Stat. §§ 50a-100 et seq.
(16) 710 Ill. Comp. Stat. 30/1-1 et seq.
(17) La. Rev. Stat. Ann. § 9:4241 et seq.
(18) Or. Rev. Stat. Ann. § 36.450 et seq.
(19) Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. § 172.001 et seq.
(20) The international arbitration statute for the U.S. Territory of Guam is also based on the UNCITRAL Model
Law – but similarly does not include revised language for Article 7. See 7 Guam Code Ann. § 42101 et seq.
220 C. RYAN REETZ
(21) This is the interpretation recently recommended by UNCITRAL: “that the circumstances described (in Arti-
cle II) are not exhaustive”. Annex II to UNCITRAL Report on the Work of its Thirty-Ninth Session, U.N. Doc.
A/61/17 (2006) (emphasis added).
(22) See Sphere Drake Inc. PLC v. Marine Towing, 16 F.3d 666, 667-69 (5th Cir. 1994).
RECENT DEVELOPMENTS CONCERNING THE “WRITING” REQUIREMENT IN INTERNATIONAL (...) 221
and contracts containing arbitration clau- ted somewhat more kindly by the courts,
ses – so that a contract that contains an who have recognized that other means of
arbitration clause, but has not been sig- communication such as facsimiles or e-
ned by the respondent, is not an “agree- mails would meet this requirement. As the
ment in writing” under article II(2). In the court explained in Chloe Z Fishing Co. v.
leading case, Kahn Lucas Lancaster, Inc. Odyssey Re (London) Ltd., 109 F.
v. Lark International Ltd., 186 F.3d 210 Supp.2d 1236, 1250 (S.D. Cal. 2000), if
(1999), the court considered factors such the Convention’s failure to specifically
as (a) the placement of the comma before reference facsimiles, telexes or emails
the word “signed” (rendering inapplica- meant that such documents could not su-
ble the rule of statutory construction ffice for an exchange, then “only a writ-
known as the “doctrine of the last antece- ten message sent in an envelope with a
dent”), (b) the language of the other offi- signature or a message transmitted by tele-
cial texts of the Convention (in French, graph would satisfy the letter and telegram
Spanish, Chinese, and Russian), and (c) requirements respectively”. Rather, the
the drafting history of the Convention by court found, “article II section 2 of the
the relevant U.N. working group. The Convention could not have intended to ex-
court placed great weight on the Spanish clude all other forms of written commu-
and French versions of the Convention, nications regularly utilized to conduct
which used the plural forms firmados and commerce in the various signatory natio-
signés respectively, indicating that the sig- ns by failing to provide an exhaustive list
nature requirement applied to both types of ‘letters’ or ‘telegrams’”(25). Accordin-
of agreements mentioned in article II(2). gly, the court found that an exchange of
The Russian version of the convention, insurance brokers’ slips and certificates of
which used a singular verb form (indica- insurance was a sufficient exchange to
ting a contrary result) was given conside-
constitute a writing under the New York
rably less weight by the court(23). 186 F.3d
Convention. Id. at 1250-52(26).
at 215-18. Following the Kahn Lucas Lan-
caster decision, a number of other federal
courts adopted the same interpretation of 2.3. Favorable national and local law
the signature requirement(24). concerning the writing requirement
Article II’s reference to an “exchan- In contrast to their strict application
ge of letters or telegrams” has been trea- of the writing requirement under the New
(23) The Chinese version of the Article was apparently, like the English version, unclear. 186 F.3d at 217.
(24) E.g., Standard Bent Glass Corp. v. Glassrobots OY, 333 F.3d 440, 449 (3d Cir. 2003); AGP Industrias S.A.
(Peru) v. JPS Elastromerics Corp., 511 F. Supp.2d 212, 214-15 (D. Mass. 2007); Chloe Z Fishing Co. v.
Odyssey Re (London) Ltd., 109 F. Supp.2d 1236, 1246-47 (S.D. Cal. 2000); Bothell v. Hitachi Zosen Corp.,
97 F. Supp.2d 1048, 1051-52 (W.D. Wash. 2000).
(25) The court further noted that “the Convention does not explain whether a ‘seal’ or the ‘X’ or ‘thumb print’ of an
illiterate principal constitutes a signature” under Article II(2). “As the term ‘signature’ is construed with
respect to customary practices, so is the phrase ‘exchange of letters or telegrams’ construed in light of
prevalent and accepted practices, and without regard for technical objections”. 109 F. Supp. 2d at 1250 n.9.
(26) Similarly, the court in Standard Bent Glass Corp. v. Glassrobots OY, 333 F.3d 440 (3d Cir. 2003) found the
writing requirement to be satisfied through an “exchange of letters” which appear to have been sent prima-
rily or completely by facsimile.
222 C. RYAN REETZ
York Convention, U.S. courts have or using a credit card which the service
applied a much more liberal interpretation provider had conditioned upon acceptance
to the writing requirement under the Fe- of standard customer provisions including
deral Arbitration Act.(27) Although the an arbitration clause(33). In addition, an
FAA contains a writing requirement, there arbitration clause may be incorporated by
is no requirement that the writing be reference into the parties’ agreement,
signed(28). Rather, the focus is on whether including incorporation via trade custom
the parties actually agreed to arbitrate(29). and practice(34). In fact, so long as the
In making this determination, the courts written arbitration agreement existed at
have considered that a party may form an one time, it need not exist at the time a
arbitration agreement through his conduct. party seeks to compel arbitration,
Among the types of conduct that have provided that the terms of the missing
been found to form a contract to arbitrate document can be established(35).
are (i) accepting continued employment
that was conditioned upon an agreement Accordingly, if an arbitration agree-
to arbitrate any employment disputes(30), ment falls within its scope(36), the FAA can
(ii) performance of a modified contract provide an alternative source of legal au-
signed only by the other party(31), (iii) a thority for enforcement of that agreement
merchant’s failure to object within a in U.S. courts that is broader than the New
reasonable time to written broker sales York Convention. State law may provide a
notes containing an arbitration clause(32), similar mechanism for enforcement(37).
and (iv) acceptance of telephone service However, at least one court has found that
(27) This more liberal approach is consistent with the purposes of the FAA, which “was designed ‘to overrule the
(U.S.) judiciary’s longstanding refusal to enforce agreements to arbitrate.’” Volt Information Sciences v.
Board of Trustees, 489 U.S. 468, 109 S. Ct. 1248, 1253 (1989) [quoting Dean Witter Reynolds, Inc. v. Byrd,
470 U.S. 213, 219-20, 105 S. Ct. 1238, 1241-42 (1985)]. The Act confirms an “emphatic federal policy in
favor of arbitral dispute resolution” that “applies with special force in the field of international commerce”.
Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 631, 105 S. Ct. 3346, 3356 (1985).
(28) E.g., Batory v. Sears, Roebuck & Co., 124 Fed.Appx. 530 (9th Cir. 2004); Tinder v. Pinkerton Security, 305
F.3d 728 (7th Cir. 2002).
(29) BDO Seidman, LLP v. Bee, 970 So.2d 869, 874 (Fla. 4th DCA 2007).
(30) E.g., Seawright v. American General Financial Services, 507 F.3d 967 (6th Cir. 2007); Caley v. Gulfstream
Aerospace Corp., 428 F.3d 1359 (11th Cir. 2005).
(31) E.g., B-S Steel of Kansas, Inc. v. Texas Industries, Inc., 439 F.3d 653 (10th Cir. 2006).
(32) Irving R. Boody & Co. v. Win Holdings International, Inc., 213 F. Supp.2d 378 (S.D.N.Y. 2002).
(33) E.g., Rivera v. AT&T Corp., 420 F. Supp.2d 1312 (S.D. Fla. 2006); Schultz v. AT&T Wireless Services, Inc.,
376 F. Supp.2d 685 (N.D. W. Va. 2005); Taylor v. First North American National Bank, 325 F. supp.2d 1304
(M.D. Ala. 2004).
(34) E.g., Keytrade USA, Inc. v. Ain Temouchent M/V, 404 F.3d 891 (5th Cir. 2005); Aceros Prefabricados, S.A.
v. TradeArbed, Inc., 282 F.3d 92 (2nd. Cir. 2002).
(35) Banks v. Mitsubushi Motors Credit, 435 F.3d 538 (5th Cir. 2005).
(36) The FAA applies to written agreements to arbitrate disputes arising out of transactions or contracts
“involving commerce” – defined essentially as commerce across U.S. state lines or with foreign nations.
9 U.S.C. §§ 1-2.
(37) See, e.g., Scaffidi v. Fiserv, Inc., 218 Fed. Appx. 519 (7th Cir. 2007) (finding acceptance of arbitration
agreement by conduct, apparently under Wisconsin law).
RECENT DEVELOPMENTS CONCERNING THE “WRITING” REQUIREMENT IN INTERNATIONAL (...) 223
the failure to meet the Convention’s wri- ties to the dispute). In International Paper
ting requirement meant that “there is no Co. v. Schwabedissen Maschinen & An-
enforceable arbitration agreement” under lagen GmbH, 206 F.3d 411 (4th Cir.
the Convention and the FAA(38). 2000), the court required a buyer of ma-
chinery (and its successor in interest) that
sought to enforce rights under the
2.4. The writing requirement and non- distributor’s contract with the manufactu-
signatories rer to comply with the arbitration agree-
The U.S. courts have also taken a li- ment that was part of the distibution con-
beral approach to the FAA’s writing re- tract. In response to the buyer’s argument
quirement in another set of circumstances: that article II(2) of the Convention pre-
those involving parties that are not them- vented holding the buyer to an arbitration
selves signatories to the written arbitra- agreement that it had never signed, the
tion agreement. The courts have enforced Court noted that “(a)s we have previously
arbitration agreements against non-signa- recognized, the estoppel doctrine also
applies to non-signatories to arbitration
tories under a broad range of theories, in-
agreements governed by the Conven-
cluding (a) incorporation by reference, (b)
tion”(41). Similarly, the court in Invista
assumption, (c) agency, (d) alter ego/cor-
North America, S.A.R.L. v. Rhodia Pol-
porate veil-piercing, (e) third-party bene-
yamide Intermediates S.A.S., 503 F.
ficiary, and (f) estoppel(39). Similarly, the
Supp.2d 195 (D.D.C. 2007), found that
courts have allowed non-signatories to a non-signatory affiliate of a party to the
compel signatories to arbitrate disputes underlying agreement had bound itself to
under appropriate circumstances – such arbitrate against the other party’s assig-
as where the issues raised by the non-sig- nee pursuant to the doctrine of as-
natory are intertwined with issues that are sumption. The court found that the un-
the subject of the arbitration agreement(40). derlying agreement between the two ori-
Indeed, some courts have compelled ginal parties was sufficient to satisfy the
Convention’s writing requirement(42).
non-signatories to arbitrate in cases
governed by the New York Convention However, although U.S. courts will
– suggesting that the Convention’s writing give effect to domestic determinations that
requirement is applied more flexibly in non-signatories are bound to arbitrate a
circumstances where there is a signed ar- given dispute, they are less deferential
bitration agreement between some rele- to foreign courts’ or arbitral tribunals’ de-
vant entities (albeit not between the par- terminations that non-signatories have
(38) Seaboard Corp. v. Grindrod Ltd., 248 S.W.3d 27 (Mo. App. 2008) (no discussion of separate FAA writing
requirement nor of article VII of the Convention).
(39) Bridas S.A.P.I.C. v. Government of Turkmenistan, 345 F.3d 347, 356 (5th Cir. 2003) [citing Thomson-C.S.F.,
S.A. v. American Arbitration Ass’n, 64 F.3d 773, 776 (2nd. Cir. 1995)].
(40) E.g., Sourcing Unlimited, Inc. v. Asimco International, Inc., 2008 U.S. App. LEXIS 10887 at *19-23 (1st. Cir.
May 22, 2008); Thomson-C.S.F., S.A. v. American Arbitration Ass’n, 64 F.3d 773, 779 (2nd. Cir. 1995).
(41) 206 F.3d at 418 n. 7 (collecting cases).
(42) 503 F. Supp.2d at 201-03.
224 C. RYAN REETZ
(43) See 9 U.S.C. § 203 (“An action or proceeding falling under the Convention shall be deemed to arise under
the laws and treaties of the United States. The district courts of the United States (…) shall have original
jurisdiction over such an action or proceeding, regardless of the amount in controversy”).
(44) See, e.g., Republic of Ecuador v. ChevronTexaco Corp., 376 F. Supp.2d 334, 347 (S.D.N.Y. 2005).
RECENT DEVELOPMENTS CONCERNING THE “WRITING” REQUIREMENT IN INTERNATIONAL (...) 225
Federal Arbitration Act– could only be (2) where there was evident partiality or
decided by a state court(45). corruption in the arbitrators, or ei-
ther of them;
Perhaps even more important is the
question of which standards apply to the (3) where the arbitrators were guilty of
recognition or non-recognition of an ar- misconduct in refusing to postpone
bitral award that is not based upon a “writ- the hearing, upon sufficient cause
ten agreement” within the courts’ interpre- shown, or in refusing to hear eviden-
tation of the New York Convention. If, as ce pertinent and material to the con-
suggested above, an arbitral award that troversy; or of any other misbeha-
fails to meet the writing requirement of vior by which the rights of any party
article II(2) is not within the Convention have been prejudiced; or
for purposes of enforcement under arti- (4) where the arbitrators exceeded their
cles III through VII(46), then the Conven- powers, or so imperfectly executed
tion would not preclude the U.S. courts them that a mutual, final, and defi-
from declining to enforce the award on nite award upon the subject matter
grounds not set forth in article V. In such submitted was not made”.
a case, the U.S. courts would likely not
apply article V of the Convention in de- 9 U.S.C. § 10(a). In addition, courts
termining whether to enforce an award, reviewing arbitral awards under the FAA
but rather (assuming a sufficient nexus are also permitted to set them aside on cer-
with the U.S.) (47) the more flexible tain “implied” grounds that are not even
grounds under the Federal Arbitration Act. enumerated in the statute. There is some
Section 10 of the FAA permits the courts disagreement among the courts as to the
to set aside an award: nature of the additional, “implied” grounds
for vacating an award, but in general they
“(1) where the award was procured by include matters such as a manifest disre-
corruption, fraud, or undue means; gard of the law by the arbitrators(48) , an
(45) However, it is the initial allegations of the party seeking to compel arbitration, rather than the underlying
merits of the case, that determine whether federal jurisdiction exists under the New York Convention. Thus,
if a party made sufficient allegations that arbitration should be compelled under the New York Convention,
a federal court would have jurisdiction to hear the case, even if the court ultimately decided that arbitration
could only be compelled under the Federal Arbitration Act – or could not be compelled at all. See Sarhank
Group v. Oracle Corp., 404 F.3d 657, 660 & n. 2 (2d Cir. 2005) (concerning enforcement of arbitral award)
[distinguishing and limiting Kahn Lucas Lancaster, Inc. v. Lark Int’l, 186 F.3d 210, 218-19 (2d Cir. 1999)];
Republic of Ecuador v. ChevronTexaco Corp., 376 F. Supp.2d 334, 349-50 (S.D.N.Y. 2005); Regent Seven
Seas Cruises, Inc. v. Rolls Royce, PLC, 2007 U.S. Dist. LEXIS 11999 at *13 (S.D. Fla. 2007). But see Rolls
Royce PLC v. Royal Caribbean Cruises LTd., 2005 U.S. Dist. LEXIS 45416 at * 20-21 (S.D. Fla. 2005)
[citing Czarina, L.L.C. v. W.F. Poe Syndicate, 358 F.3d 1286, 1291 (11th Cir. 2004)].
(46) See Czarina, L.L.C. v. W.F. Poe Syndicate, 358 F.3d 1286, 1290-92 (11th Cir. 2004).
(47) Indeed, if the arbitration agreement did not concern a transaction “involving commerce” (defined as foreign
or interstate commerce), the FAA would similarly be inapplicable, and the courts would need to look to other
sources of law such as state law. 9 U.S.C. §§ 1-2.
(48) E.g., University Commons-Urbana, Ltd. v. Universal Constructors, Inc., 304 F.3d 1331, 1337 (11th
Cir. 2002).
226 C. RYAN REETZ
arbitrary and capricious award(49), or an domestic law – in most U.S. cases, the
award contrary to public policy (50). Federal Arbitration Act.
In such circumstances, the propo-
nent of the arbitral award would likely 4. CONCLUSION
argue that the courts should apply the
Thus far, the U.S. courts’ relative-
principle of the most favorable law as
reflected in article VII of the New York ly strict construction of the writing re-
Convention (and emphasized in the 2006 quirement under the New York Conven-
guidance from UNCITRAL). But, given tion suggests that the recent pronoun-
the textualist approach of the U.S. cour- cements by UNCITRAL will not libe-
ts, such an argument could well prove ralize U.S. enforcement of arbitration
unavailing. The language of article VII agreements under the Convention. Ne-
does not require the courts to apply, on vertheless, the courts’ more favorable
an issue-by-issue basis, the more favora- treatment of arbitration agreements
ble rule of law provided by the Conven- under the FAA’s writing requirement
tion or by domestic law. Instead, article suggests that less formal arbitration
VII is written as a “savings” clause; it agreements can be enforced in many
states that the Convention “shall not (…) circumstances pursuant to domestic
deprive any interested party of any right law. However, the resort to domestic
he may have” to enforce an arbitral award law is not a complete substitute for a
under domestic law or other treaties. In more liberal interpretation of the Con-
light of this language, the U.S. courts are vention. Although agreements to arbi-
likely to conclude that article VII simply trate may be more effectively enforced
means that, if an award is not enforcea- under domestic law, other consequen-
ble under the Convention, parties still ces may result that serve to undermine
have the right to seek to enforce it under the Convention’s basic goals.
(49) E.g., Ainsworth v. Skurnick, 960 F.2d 939, 941 (11th Cir. 1992).
(50) E.g., Brown v. Rauscher Pierce Refsnes, Inc., 994 F.2d 775, 779 (11th Cir. 1993). The courts are currently
divided on the issue of whether the FAA’s standards for vacating an award (including the so-called “implied”
grounds for non-enforcement) may be applied to resist enforcement of an arbitral award that was rendered
within the United States but is nevertheless within the scope of the New York Convention. Compare Indus-
trial Risk Insurers v. M.A.N. Gutehoffnungshutte GmbH, 141 F.3d 1434 (11th Cir. 1998) with Yusuf Ahmed
Alghanim & Sons v. Toys “R” Us, Inc., 126 F.3d 15 (2nd. Cir. 1997).
RECENT DEVELOPMENTS CONCERNING THE “WRITING” REQUIREMENT IN INTERNATIONAL (...) 227
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 227-239
Para entender la aplicación de la brir que las tres fuentes tienen caracterís-
Convención sobre el Reconocimiento y la ticas particulares al sistema político y ju-
Ejecución de Sentencias Arbitrales Ex- rídico estadounidense.
tranjeras (Convención de Nueva York o
Convención) por los tribunales judiciales El trabajo tiene como objeto dar al
de los Estados Unidos, hay que examinar lector no familiarizado en la estructura y
tres fuentes: (1) el texto de la Convención, las idiosincrasias del sistema jurídico es-
(2) la legislación promulgada por el Con- tadounidense un sentido de cómo se re-
greso de los Estados Unidos (Congreso gula la aplicación de la Convención de
Federal) simultáneamente con la ratifica- Nueva York en los tribunales de justicia
ción de la Convención por el Senado de del país(1). Para ayudar al lector, se co-
los Estados Unidos (Senado), y (3) las mienza con un resumen breve de unos con-
resoluciones judiciales de los tribunales ceptos claves y conclusiones. Primero, el
federales interpretando la Convención y sistema de gobierno de los Estados Uni-
la legislación que la incorporó al ordena- dos es republicano y federal, y el poder
miento jurídico interno. En la medida que judicial está compartido entre el gobier-
cada sistema político tiene sus aspectos no federal y los gobiernos estatales(2). Se-
sui generis, no será sorprendente descu- gundo, el poder de celebrar tratados resi-
(5) Es el gobierno federal el que tiene la competencia exclusiva de negociar, ejecutar y ratificar los tratados
internacionales, y los tratados –igual que el Derecho internacional– son clasificados como instrumentos
de Derecho federal.
(6) La Corte Suprema en la resolución que emitió en el caso Medellín v. Texas, expresó lo siguiente respecto
a la calidad de la Convención de Nueva York como no auto-ejecutable:
In addition, Congress is up to the task of implementing non-self-executing treaties, even those involving
complex commercial disputes. (referencia omitida) The judgments of a number of international tribunals
enjoy a different status because of implementing legislation enacted by Congress. See, e.g., 22 U. S. C.
§1650a(a) (“An award of an arbitral tribunal rendered pursuant to chapter IV of the (Convention on the
Settlement of Investment Disputes) shall create a right arising under a treaty of the United States. The
pecuniary obligations imposed by such an award shall be enforced and shall be given the same full faith
and credit as if the award were a final judgment of a court of general jurisdiction of one of the several
States”); 9 U. S C. §§201-208 (“The [U. N.) Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign
Arbitral Awards of June 10, 1958, shall be enforced in United States courts in accordance with this chap-
ter,” §201). Such language demonstrates that Congress knows how to accord domestic effect to interna-
tional obligations when it desires such a result.
[Traducción del autor: “Adicionalmente, el Congreso es capaz de implementar tratados no auto-ejecuta-
bles, aun aquellos que involucren disputas comerciales complejas. (referencia omitida) Las sentencias
de un número de tribunales internacionales gozan de un estatus diferente debido a la legislación de
implementación aprobada por el Congreso. Ver, por ejemplo, 22 U.S.C. §1650ª(a) (“El laudo de un
tribunal arbitral emitido de acuerdo con el Capítulo IV de la [Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados] creará un Derecho fundamentado
en un tratado de los Estados Unidos. Las obligaciones pecuniarias interpuestas por tal tipo de laudo se
ejecutarán y tendrán la misma fe y crédito plenos como si el laudo fuera la sentencia final de un tribunal
de jurisdicción de uno de los Estados individuales”); 9. U.S.C. §§201-208 (“la Convención [de la O.N.U.]
sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de junio de 1958,
se ejecutarán en los tribunales estadounidenses de acuerdo con este capítulo,” §201). Tal lenguaje
demuestra que el Congreso sabe cómo conceder efecto doméstico a obligaciones internaciones cuando
desea tal resultado”].
Número 06-984, Slip. Op. cit. pp. 25 y 26 (25 de marzo de 2008).
230 JOHN H. ROONEY JR.
(7) El principio de stare decisis torna vinculante una resolución de la Corte Suprema, cuando interpreta el
Derecho federal. En la resolución de la Corte Suprema en State Oil Co. v. Khan, el Tribunal dijo lo siguiente
sobre el principio:
“Time and time again, this Court has recognized that “the doctrine of stare decisis is of fundamental impor-
tance to the rule of law” (referencias omitidas). Adherence to precedent promotes stability, predictability,
and respect for judicial authority. (referencia omitida) For all of these reasons, we will not depart from the
doctrine of stare decisis without some compelling justification. (referencias omitidas) “Stare decisis reflects
“a policy judgment that ‘in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than
that it be settled right.’” (referencia omitida) It “is the preferred course because it promotes the evenhanded,
predictable, and consistent development of legal principles, fosters reliance on judicial decisions, and
contributes to the actual and perceived integrity of the judicial process” (referencia omitida). This Court has
expressed its reluctance to overrule decisions involving statutory interpretation, (referencia omitida), and
has acknowledged that stare decisis concerns are at their acme in cases involving property and contract
rights, (referencia omitida) (...). But “stare decisis is not an inexorable command”. Ibidem.
(Traducción del autor: “En forma reiterada, esta Corte ha reconocido que “la doctrina de stare decisis es de
importancia fundamental para el imperio del Derecho” (referencias omitidas). El respecto del precedente
promueve la estabilidad, la predictabilidad, y el respecto a la autoridad judicial. (referencia omitida). Por
todas estas razones, no desviaremos de la doctrina de stare decisis sin una justificación fuerte. (referen-
cias omitidas). “Stare decisis refleja “una determinación política que ‘en casi todos los casos es más
importante que el Derecho aplicable sea resuelto que sea resuelta en forma correcta” (referencias omiti-
das). Es “el curso preferido porque promueve el desarrollo equitativo, predecible, y consistente de princi-
pios legales, fomenta la dependencia en dichas decisiones, y contribuye a la integridad real y percibida del
proceso judicial” (referencia omitida). Esta Corte ha expresado su reticencia en revertir decisiones que
involucren la interpretación de estatutos, ver, por ejemplo, (referencia omitida), y ha reconocido que las
preocupaciones por stare decisis están en su apogeo en los casos que tratan de Derechos de propiedad
y de contratos. (referencia omitida) (...) Sin embargo, “stare decisis no es un mandamiento inexorable”
(referencia omitida) State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3, 20 (1997).
En State Oil, la Corte Suprema casó una resolución emitida anteriormente para llegar a una conclusión
distinta en la de State Oil.
(8) El tribunal del mismo grado que emitió la resolución puede modificar o revertir una posición tomada en una
resolución anterior, pero no es usual que lo haga.
LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO (...) 231
(9) Este mismo año, en la resolución emitida en el caso Medellín v. Texas, la Corte Suprema confirmó la
condición de la Convención como no auto-ejecutable, y por lo tanto dependiente de un acto del Congreso
de los Estados Unidos (Congreso Federal) para su incorporación al ordenamiento jurídico interno del país.
Algunas resoluciones de los tribunales federales de apelación se refieren al acta del Congreso que incor-
poró la Convención en 1970 como el Convention Act.
(10) El poder judicial federal tiene tres niveles: La Corte Suprema de los Estados Unidos, el tribunal de última
instancia; Las Cortes de Apelaciones de los Estados Unidos, dividas en 12 jurisdicciones territoriales, y
una –el Circuito Federal– por competencia rationae materiae. Existen 94 cortes federales de primera
instancia con jurisdicciones territoriales que cubren la totalidad del país, incluso Puerto Rico, Guam, las
Islas Vírgenes Estadounidenses y las Islas Marianas del Norte. Las cortes distritales también tienen unida-
des que tratan de la ley federal de bancarrota. Hay también una Corte de Comercio Internacional y otra que
trata de reclamos contra el Gobierno de los Estados Unidos.
(11) La “ciudadanía” requerida para el ejercicio de competencia federal es un concepto definido en el Derecho
federal y no es lo mismo que “ciudadanía” como definido en las leyes de nacionalidad del país o en el
Derecho público internacional.
232 JOHN H. ROONEY JR.
del distrito nacional), una por las fuentes que una resolución emitido en un circuito
de los casos que decida. Los magistrados haga referencias o analice resoluciones
son propuestos por el Presidente y confir- emitidas en otros circuitos(12).
mados por el Senado, y su permanencia
en el tribunal es vitalicia (lo mismo para Debido al gran número de resolucio-
los magistrados de la Corte Suprema y los nes emitidas por las cortes de apelacio-
jueces de los tribunales distritales de pri- nes desde la ratificación de la Conven-
mera instancia-excepto en el caso de los ción es imposible dar un resumen del tra-
jueces de bancarrota). Los tribunales de to de todas las resoluciones en un traba-
apelación funcionan en base a la asigna- jo de esta naturaleza. Para efectos de este
ción de casos al azar a paneles de 3 ma- trabajo basta solamente identificar las
gistrados también seleccionados al azar. fuentes de las resoluciones que interpre-
Después de la emisión de una resolución, tan la Convención y los posibles efectos
una parte puede pedir que el panel consi- que ellas puedan tener para entender su
dere de nuevo las conclusiones y el razo- función e importancia.
namiento expuestos en la resolución. Tam- Entonces, para entender el impacto
bién se puede pedir la revisión de la reso- que la ratificación de la Convención ha
lución por lo que se puede llamar la sala tenido en el sistema judicial de los Esta-
plena de la corte. La decisión de la sala dos Unidos, hay que estudiar y enfocarse
plena de considerar un caso se basa en la en la legislación federal promulgada con-
discreción de la sala, y son pocas las re- temporáneamente con la aceptación de la
soluciones que se acepte para revisión Convención como obligación internacio-
por la sala plena. A menos que la sala nal de los Estados Unidos y en las resolu-
plena revise la resolución, la resolución ciones judiciales que la interpretan.
emitida por el panel es vinculante dentro
de la jurisdicción territorial del circuito La legislación que incorporó la con-
en el cual fue emitida la resolución. En vención al ordenamiento jurídico interno:
caso de revisar la resolución la sala ple-
La Ley Arbitral Federal estadouni-
na, será la resolución emitida por la sala
dense está codificada en el Título Nove-
plena la que será vinculante.
no del Código de los Estados Unidos. El
En la medida que los circuitos pue- título se divide en tres capítulos. El Capí-
den llegar a conclusiones y razonamien- tulo Primero tiene sus orígenes en el Uni-
tos distintos entre ellos mientras la Corte ted States Arbitration Act, promulgado en
Suprema resuelva dichas diferencias, hay 1925, y con efectos a partir del 1 de enero
que tomar en cuenta la posibilidad de re- de 1926, y en gran parte retiene las carac-
sultados diferentes basados en los mismos terísticas del United States Arbitration
hechos entre los circuitos. Por ejemplo, Act. El Capítulo Primero se compone de
lo que es obligatorio en el primer circuito solamente 16 secciones, y a pesar de su
no es necesariamente obligatorio en el ter- brevedad es una ley arbitral integrada. Los
cero o el sexto. Sin embargo, es común Capítulos Segundo y Tercero incorporaron
(12) No obstante el carácter no vinculante de una resolución emitida por un panel de magistrados de un circuito
a otro, los magistrados generalmente toman en cuenta las resoluciones emitidas en otros circuitos para
identificar las tendencias y conflictos entre ellos y ubicar su resolución en un contexto jurisprudencial.
LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO (...) 233
(13) El Título Noveno del Código de los Estados Unidos lleva el título “Arbitration,” y se divide en tres capítulos.
(14) El Capítulo Primero se base en el United States Arbitration Act, acta legislativa promulgada en 1925, que
regula la institución del arbitraje en forma integrada, pero a la misma vez en forma rudimentaria. El Capí-
tulo Primero, compuesto de solamente 16 secciones, establece las normas de aplicación del capítulo,
principios de arbitrabilidad, la relación entre el arbitraje y el proceso judicial, y las bases para apelar autos
relacionados con el arbitraje. Hace una referencia a la doctrina del acto de Estado, un concepto de absten-
ción establecido en la jurisprudencia estadounidense que restringe la potestad del tribunal de impugnar
actos de Estados extranjeros bajo ciertas condiciones. Aparte de la referencia al acto de Estado, el Capí-
tulo Primero no toca lo que son las características especiales del arbitraje comercial internacional.
(15) La Constitución de los Estados Unidos estableció en su artículo Tercero la Corte Suprema de los Estados
Unidos (Corte Suprema) y autorizó al Congreso de los Estados Unidos (Congreso Federal) a establecer
cortes o tribunales federales inferiores. En el ejercicio de sus poderes constitucionales, el Congreso Fede-
ral ha establecido tribunales federales de primera instancia y de apelación. Los tribunales de primera
instancia se llaman United States District Courts, y los de apelación United States Courts of Appeals.
(16) Los Estados Unidos ratificó la Convención de Nueva York con la reserva de aplicarla solamente a relacio-
nes comérciales y a base de reciprocidad.
234 JOHN H. ROONEY JR.
(17) Hay un detalle importante para la aplicación de la Convención de Nueva York. Si el laudo proviene de un
país que haya ratificado las dos Convenciones y si la mayoría de las partes son ciudadanos del país que
la haya ratificado y si dichos países son Estados miembros de la Organización de Estados Americanos,
entonces la Convención de Panamá es aplicable –a menos que las partes hayan acordado lo contrario–.
(18) Al ratificar la Convención de Nueva York, Estados Unidos hizo las reservaciones de aplicación reciproca y
de aplicar la Convención solamente a relaciones comerciales.
LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO (...) 235
(19) La Sección 2 define las características de los acuerdos arbítrales ejecutables y regidos por los principios
establecidos en el Capítulo Primero. En términos generales, el acuerdo tiene que ser por escrito y puede
ser compromiso o cláusula compromisoria. Las únicas defensas a la ejecución del acuerdo son las que la
ley establece para los contratos en general (o las establecidas por legislación federal que se apliquen al
acuerdo arbitral). En la Sección 1, se encuentran las definiciones de los términos como “comercio,” y la
exclusión de la aplicación del Capítulo aciertos contratos de trabajo, limitados por las resoluciones de los
tribunales federales.
236 JOHN H. ROONEY JR.
grounds for refusal or deferral of re- regula el proceso arbitral desde su inicio
cognition or enforcement of the award hasta su conclusión. En la medida que la
specified in the said Convention”. Sección 202 incluye como acuerdo arbi-
tral regulado por la Convención lo que
La Sección 207 se refiere a la “con- se ubique en la sede del arbitraje dentro
firmación” u homologación del laudo ar- de los Estados Unidos siempre que llene
bitral regido por la Convención de Nueva los requisitos de domicilio o elementos
York. La sección establece un plazo de extranjeros de dicha sección, existe la
tres años una vez emitido el laudo para posible aplicación de todas las seccio-
solicitar su confirmación, y permite cual- nes del Capítulo Primero a un arbitraje
quier tribunal competente de acuerdo con regido por la Convención. La Corte Su-
las reglas establecidas en el Capítulo Se- prema no se ha pronunciado sobre la in-
gundo. El tribunal judicial debe confir- teracción entre los capítulos, pero los tri-
mar el laudo a menos que se comprueba bunales de apelación sí han resuelto con-
la existencia de “una de las bases para flictos entre ellos y aclarado la relación
rehusar o postergar el reconocimiento o entre los mismos.
ejecución del laudo especificadas en la
Convención”. Existen conflictos entre No obstante el papel importante de
circuitos acerca de si la sección también la legislación que incorporó la Conven-
regula una acción de nulidad que impug- ción, no se debe de perder la noción de
ne un laudo emitido en un arbitraje con que es la Convención en sí la que es de
sede en los Estados Unidos, pero regido importancia primordial. Abundan las re-
por la Convención. soluciones judiciales que han aplicado la
Convención en forma directa para resol-
“Section 208. Chapter 1; residual ver una disputa regida por ella. Además,
application consideradas en conjunto, las resolucio-
nes establecen la aceptación de los pre-
Chapter 1 applies to actions and pro- ceptos centrales de la Convención en la
ceedings brought under this chapter jurisprudencia estadounidense.
to the extent that chapter is not in con-
flict with this chapter or the Conven- A diferencia de los países que in-
tion as ratified by the United States“. corporan los tratados directamente a su
ordenamiento interno por el mero acto
En las acciones regidas por el Capí- de ratificar o acceder al tratado, el he-
tulo Segundo, la Sección 208 hace apli- cho de requerir un acta legislativa como
cable el Capítulo Primero mientras no vía de incorporación puede cambiar el
esté en conflicto con el Capítulo Segun- escenario de aplicación sustancialmente.
do o la Convención de Nueva York rati- El acta puede servir no solamente como
ficada por los Estados Unidos. Tal y canal sino también como filtro de apli-
como se menciona anteriormente, el Ca- cación. La conclusión ineludible es que
pítulo Primero funciona como la Ley Ar- para entender la aplicación de la Con-
bitral Federal integrada. Efectivamente, vención en los Estados Unidos hay que
LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO (...) 239
tomar en cuenta y a veces ser guiado por ción del contenido y los parámetros de
el contenido de la ley de su incorpora- la aplicación de la Convención de Nue-
ción. La interacción entre la Convención va York en los Estados Unidos. Sin em-
y el Capítulo Segundo del Título Nove- bargo, el conocimiento del acta legisla-
no es a veces sutil y lleva consecuen- tiva y su contenido debe de ayudar el
cias no anticipadas. Por eso, el presente lector entender la ubicación y aplicación
trabajo puede servir de punto de parti- en el ordenamiento jurídico interno de
da y no de destino final en la averigua- los Estados Unidos.
ECENT DEVELOPMENTS CONCERNING THE “WRITING” REQUIREMENT IN INTERNATIONAL (...) 241
ESPAÑA
242 JOSÉ MARÍA ALCÁNTARA GONZÁLEZ
EN EL 50 ANIVERSARIO DE LA CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1958. ¿REFORMA O SUPERACIÓN? 243
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 243-247
EN EL 50 ANIVERSARIO DE LLA
A
CONVENCIÓN DE NUEV
NUEVAA YYORK
ORK DE 1958.
¿REFORMA O SUPERA CIÓN?
SUPERACIÓN?
( *) Consejero Ejecutivo del Comité Marítimo Internacional (CMI). Abogado de Sagardoy Abogados, España.
Árbitro de la Corte de Arbitraje de Madrid, España.
244 JOSÉ MARÍA ALCÁNTARA GONZÁLEZ
nacional no exigiese la forma escrita elegida por las partes en primer lu-
para un acuerdo sobre arbitraje. En gar, la ley del país donde se dictó el
la actualidad, la transmisión por vía laudo en su defecto, y por último la
electrónica se ha impuesto de forma ley aplicable que resulte de la norma
dominante. Una cuestión a conside- conflictual en vigor en el país en el
rar hoy será la “aceptación implíci- que se plantea la demanda de exe-
ta” de una cláusula arbitral inserta en quátur. Los tribunales nacionales sue-
un documento que es recibido por len resolver este asunto conforme a
una de las partes en la transacción su propio derecho interno, desvián-
tras remitírselo la otra. Durante el dose así de lo previsto en el Artículo
proceso de elaboración del Model V. a de la CNY.
Law UNCITRAL se recomendó una
definición más detallada de la expre- (iii) Artículo V.1.e: “(…) el laudo no se
sión “acuerdo por escrito” con el fin ha convertido en obligatorio para las
de afrontar así problemas relativos partes, o ha sido anulado o suspen-
a la intermediación en los contratos, dido (...)”. La suspensión del laudo
la práctica de mercado de confirma- arbitral no es entendida por igual en
ción de condiciones de venta o la todos los países, pero evidentemente
utilización de condicionados gene- no puede ser equiparable a su anula-
rales (fue apoyada por Lord Wilber- ción ya que los efectos de aquélla son
force, en nombre del Chartered Ins- meramente temporales. El laudo po-
titute of Arbitrators), pero no pros- dría ciertamente ser reconocido y eje-
peró, aunque sí fue adoptada con cutable sólo cuando la suspensión sea
variantes en algunas jurisdicciones levantada, por lo que sería más ade-
(Suiza, Inglaterra y Gales, Alema- cuado proveer el estado suspensivo
nia, Singapur). No me parece dudo- para la eficacia del exequátur pero no
so que esta regla, tan importante, la denegación del mismo.
debe ser ampliada y adaptada a las
(iv) Artículo VI: “(...) la autoridad (...)
realidades tecnológicas y comercia-
puede (...) ordenar a la otra parte la
les de la hora presente.
prestación de garantía suficiente”.
(ii) Artículo II.3: “el Tribunal de todo Este asunto importantísimo de las
Estado contratante (...) deberá refe- medidas cautelares debe recibir ma-
rir las partes al arbitraje, a menos que yor amplitud de tratamiento en la
se establezca que dicho acuerdo ar- CNY, ya que las circunstancias que
bitral es nulo, ineficaz o imposible demandan la prestación de caución
de cumplir”. La CNY no determina- son varias e incluyen estadios pre-
ba la ley aplicable conforme a la cual vios al juicio arbitral y posteriores a
el Tribunal habría de examinar la la emisión del laudo. Las reglas so-
validez del acuerdo arbitral, que des- bre medidas cautelares se encuentran
de luego no debería nunca ser la del remitidas a las leyes nacionales, en
país donde se pretende ejecutar el torno a las cuales existe poca unifor-
laudo. La Convención Europea 1961 midad sobre viabilidad y contenido.
estableció unas reglas a tal fin: la ley Además, los árbitros carecen normal-
246 JOSÉ MARÍA ALCÁNTARA GONZÁLEZ
(1) VAN DER BERG, Albert Jan. Striving for uniform interpretation. New York, junio 1998.
EN EL 50 ANIVERSARIO DE LA CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1958. ¿REFORMA O SUPERACIÓN? 247
agreements and awards”). Esta solución, nal. Armonizar esa interpretación judicial
con ser la más limpia y segura, meritaría a nivel mundial no es tarea fácil, ni qui-
un largo proceso de elaboración y no per- zás viable en el horizonte de los más opti-
mitiría la urgente adaptación a la realidad mistas. Pero, en ausencia de la reforma
del mercado, sobre la que hemos de insis- de la CNY 1958, no queda otro recurso
tir sin descanso, y lo que es más grave, que el de trabajar intensamente con nues-
daría lugar a una posible divergencia en- tros Tribunales y ayudarles a crear una
tre los 140 países partes de la CNY, ya interpretatio mercatoria sobre la materia
que algunos ratificarían la futura y otros y en torno al principio indiscutible de que
podrían seguir con la de 1958 por razo- la CNY 1958, y su hija la CE 1961, se
nes varias que, de diversa índole, sue- suscribieron para reconocer y ejecutar en
len impedir la adopción de nuevos tra- otros países (hoy 140) las sentencias ar-
tados internacionales. bitrales dictadas en un país extranjero y
no se hicieron para obstaculizar menos
Entretanto, los Tribunales de Justi- que en 1927 el cumplimiento transnacio-
cia van adquiriendo una mayor experien- nal de las mismas. A ese objetivo hay que
cia, y con ello una realidad educativa, en llegar pronto, quedando lo demás para li-
materia de arbitraje comercial internacio- teratura de estanterías universitarias.
248 JOSÉ MARÍA ALCÁNTARA GONZÁLEZ
EN EL 50 ANIVERSARIO DE LA CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1958. ¿REFORMA O SUPERACIÓN? 249
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 249-263
( *) Abogado Grupo Dragados y Árbitro de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje – CIMA, España.
250 JUAN CARLOS CALVO CORBELLA
poderes públicos, es necesario que sean las mismas a acceder a los tribunales. La
los propios poderes del Estado quienes razón de esto descansa en la naturaleza
ordenen la sumisión de los Tribunales de de este derecho a la tutela judicial como
Justicia a las consecuencias necesarias derecho fundamental; que, por tal carác-
para la eficacia de las cláusulas arbitrales ter, es irrenunciable por indisponible; ya
existentes y válidas, provocando, de esta que el sistema de derechos y libertades
manera lo que pudiéramos denominar efi- definido en la constitución, no puede ser
cacia ex-lege (de proyección eminente- derogado singularmente por sus propios
mente procesal) del Arbitraje; sean estos beneficiarios, en la medida en que su efi-
efectos afirmativos (o asertivos), tales cacia irrestricta constituye el fundamento
como los que provocan la intervención mismo de orden público y de la paz social.
judicial en diferentes incidencias del Ar-
bitraje (nombramiento de árbitros; adop- Así, debe ser un poder superior al que
ción de medidas cautelares; práctica de ostentan los particulares el que constitu-
diligencias probatorias; ejecución provi- ya causa y fundamento, así como condi-
sional y forzosa de laudos; anulación de ción de posibilidad, de la plenitud de efec-
laudos arbitrales; revisión de sentencias tos del Arbitraje, como instrumento ex-
recaídas sobre tales laudos); sean nega- trajudicial de solución de conflictos entre
torios, como la cuestión que preferente- particulares.
mente nos ocupa de la admisión y trami-
Tal poder incumbe sólo y exclusiva-
tación de demandas en asuntos someti-
mente al Poder Legislativo. Es la Legis-
dos a Arbitraje.
lación reguladora del arbitraje –y norma-
A estos últimos efectos, el texto de tivizadora de los correspondientes contra-
la introducción de la Convención de Nue- tos– la que establece el efecto impeditivo
va York de 1958, cuyo párrafo 2 estable- de la intervención de los tribunales en
ce, en su último inciso, que “un objetivo asuntos para cuya decisión haya sido pre-
secundario de la convención es exigir que vista la solución arbitral.
los Tribunales de los Estados parte del
Correlativamente, la determinación
pleno efecto a los acuerdos de arbitraje
por medio de tratados internacionales que
negándose a admitir demandas en las que
prevean el remedio de controversias me-
el demandante esté actuando en violación
diante la intervención de instituciones ar-
de un acuerdo de remitir la cuestión a un
bitrales, proporciona el fundamento que
Tribunal Arbitral”.
justifica el sometimiento –incluso de los
propios Estados Miembros de la Comu-
2. FUNDAMENTO DE LA EFICA- nidad Internacional– a arbitraje; excluyen-
CIA IMPEDITIVA DE LA AC- do la intervención de los propios Tribu-
TUACIÓN DE LOS TRIBUNA- nales nacionales, o internacionales.
LES QUE ES INHERENTE A LOS
Aún, con mayor motivo –respecto del
CONVENIOS ARBITRALES
poder fundamentador de la Legislación
Tal y como hemos manifestado en la interna– en este último supuesto; en la
introducción, la sola voluntad de las par- medida en que la celebración de tratados
tes nunca podría constituir un vínculo jus- internacionales, con eficacia obligatoria
tificativo de la ineficacia del derecho de para el Estado que los concierte, consti-
252 JUAN CARLOS CALVO CORBELLA
tuye manifestación del ejercicio de pode- asumida plenamente por el legislador es-
res de autolimitación establecidos en los pañol. Así, la exposición de motivos de la
propios ordenamientos constitucionales Ley de Arbitraje de 1988 se anticipó a la
(sin perjuicio de la incorporación del tra- objeción que hubiere podido fundamen-
tado ya celebrado, como norma jurídica, tarse en la prohibición de semejante re-
al ordenamiento jurídico interno del Es- nuncia, declarando que “el convenio ar-
tado que lo hubiere otorgado y ratifica- bitral no implica renuncia de las partes a
do, como dispone en el caso español el su derecho fundamental de tutela judi-
artículo 1.5 de su Código Civil, en rela- cial”, por la simple regulación del enton-
ción con los artículos 93 y siguientes de ces llamado “recurso de anulación del lau-
la constitución de 1978). do”; como si la sola posibilidad de enta-
En efecto, la fijación del efecto im- blar –con alcance de cognición extraordi-
peditivo de la actuación de los Tribunales nariamente limitado–, posteriormente a
mediante una simple Ley ordinaria, pue- producirse el laudo, algún procedimiento
de suscitar cuestión sobre su constitucio- para la discusión del laudo dictado, en
nalidad; en la medida en que la definición sede judicial, bastare para entender sal-
de los órdenes jurisdiccionales, y de la vaguardada la intangibilidad del derecho
extensión y alcance de las potestades de constitucional a la tutela judicial.
los correspondientes órganos judiciales La vigente legislación ha rehuido
que los integran, pueda hallarse incluida, afrontar la cuestión. Idéntica posición
directamente, en la constitución; y, en todo dubitativa se advierte en el Tribunal Cons-
caso, cuando su determinación y desarro- titucional español. Para justificar la cons-
llo se efectúe –de conformidad con lo pre- titucionalidad del efecto impeditivo del
visto en el correspondiente orden consti- arbitraje, el intérprete supremo de la cons-
tucional– a través de instrumentos norma-
titución se ha visto obligado a calificar el
tivos supraordenados a las Leyes ordina-
arbitraje (de manera “sui generis”) como
rias; circunstancia ésta concurrente en
“equivalente jurisdiccional (así sentencia
España, donde los órdenes jurisdicciona-
15/1989; sentencia 62/1991, de 22 de
les y sus potestades se desarrollan median-
marzo, FJ5; sentencia 288/1993, de 4 de
te Ley orgánica. (Así, la Ley Orgánica del
octubre; sentencia 174/1995, de 23 de
Poder Judicial, Ley 6/1985, de 1 de julio,
noviembre, entre otras).
que desarrolla el artículo 117 CE).
Si ya resulta inadmisible, desde el
En suma, fijar límites a los poderes
punto de vista del correcto uso y empleo
de los órganos judiciales mediante una
de las categorías jurídicas, considerar el
simple Ley ordinaria; cuando aquéllos se
arbitraje como una manifestación de la
encuentran regulados en una Ley orgáni-
jurisdicción (siquiera sea “por equivalen-
ca, permite dudar de la verdadera impe-
cia”), ya que la jurisdicción es la expre-
ditividad de la intervención judicial.
sión de un poder del Estado, condición
Bien es cierto que la afirmación del que en absoluto comparte, y de la que no
carácter irrenunciable del derecho funda- participa, el árbitro; sin que resulte posi-
mental a la tutela judicial efectiva, vía la ble identificar la naturaleza ontológica, ni
convención de un sistema arbitral de so- el orbe de existencia, de una tal clase de
lución de conflictos, no parece haber sido entes jurídicos inequívocamente ficticios,
EFICACIA IMPEDITIVA DE LA ACTUACIÓN DE LOS TRIBUNALES COMO CONSECUENCIA (...) 253
que son contenido del poder jurisdiccio- de ordenación del transporte terrestre, ha
nal (para lo cuál basta simple ley ordina- introducido como argumento sobre el
ria; artículo 117 CE). particular, que no es lo mismo el even-
tual recurso al arbitraje, por voluntad de
Consecuencia de lo antedicho es la aquellos que, inicialmente amparados
imposibilidad de considerar el arbitraje bajo la tutela judicial, optaren por diri-
como una manifestación de la jurisdic- mir sus controversias convencionalmen-
ción; y la necesidad de conceptualizarlo a te; que, afirmando, como vía regia de
partir de categorías jurídicas de distinta solución de conflictos el arbitraje, admi-
naturaleza (de ahí el dudoso hallazgo ca- tan la intervención de los tribunales, y la
tegorial alumbrado por el Tribunal Cons- actualización de la tutela judicial, en el
titucional español al introducir la híbrida sólo caso de la existencia de acuerdo uná-
y epicena figura del “equivalente jurisdic- nime de las partes sobre el particular.
cional”, que contribuye al proceso de de- Solo este último supuesto implica vulne-
molición de los diferentes orbes ontoló- ración del Derecho a la Tutela Judicial,
gicos entre los ámbitos público y priva- siendo, por ello, la causa de la anulación
do; en la marcha a la despublificación, y del sistema arbitral en materia de trans-
a la reprivatización que afecta, en un mun- porte concedido en la ley estatal objeto
do deconstruido, a las estructuras clásicas de la sentencia antes citada.
diferenciadoras entre público y privado.
En cuanto a la segunda de las obje- 3. EL EFECTO IMPEDITIVO DE
ciones, el reconocimiento de la eficacia LA ACTUACIÓN DE LOS TRI-
impeditiva de la intervención de los Tri- BUNALES COMO CONSECUEN-
bunales que, por Ministerio de la Ley, se CIA DE LA CELEBRACIÓN DE
atribuye por el Estado a la cláusula arbi- CONVENIOS ARBITRALES
tral, no implica renuncia al derecho fun-
damental a la tutela judicial efectiva. 1. Consecuencia de las considera-
ciones precedentes, y en el particular de
Distinta cuestión es que tal afirma- la eficacia impeditiva del arbitraje, es,
ción descanse únicamente sobre el he- en cuanto a los árbitros que éstos no pue-
cho de que resulte posible entablar ac- dan defender ni sostener la jurisdicción
ción de anulación (ante los tribunales) que sólo impropiamente (por equivalen-
respecto de los laudos arbitrales (sin te) ejercen, mediante el recurso a los pro-
perjuicio de que el ámbito de la cogni- cedimientos a disposición de los órganos
ción deferida a los jueces resulte ex- judiciales (conflictos de competencia y
traordinariamente limitado; quedando de jurisdicción).
excluida la revisión material del caso
De otra parte, dado que la adminis-
arbitrado), tal y como expresamente
tración de la justicia es monopolio del
enunciara la exposición de motivos de
Poder Judicial (justicia en cuanto que
la Ley española de Arbitraje de 1988.
manifestación actualizada del contenido
El Tribunal Constitucional español, de la Ley, según el principio ciceroniano
en sentencia 174/1995, que declaró la nu- iudex est lex loquens; con la antinomia
lidad del artículo 38.2 de la Ley 16/1987, inherente a la subsistencia de la fórmula
EFICACIA IMPEDITIVA DE LA ACTUACIÓN DE LOS TRIBUNALES COMO CONSECUENCIA (...) 255
constancia del camino aún por recorrer marco configurador de la eventual solu-
en la institucionalización plena y efec- ción arbitral al conflicto, proyecta sus
tiva del arbitraje como sistema de solu- efectos sobre el convenio arbitral (pues,
ción de conflictos. al definir la materia arbitrable, determina
si el convenio de arbitraje, al tener por
2. El sólo hecho de la alegación de
objeto materias eventualmente no suscep-
haberse producido el acuerdo de las par-
tibles de arbitraje –por no resultar de li-
tes de someter un conflicto a arbitraje,
bre disposición, o por encontrarse entre
aún presentada dentro de los plazos, y
las que las Leyes definan expresamente
por medio de los instrumentos legalmente
como no arbitrables–, no resultaría facti-
previstos en cada caso, no determina au-
ble admitir como válido y existente un
tomáticamente la interdicción de la ac-
convenio o cláusula arbitral que, a la vis-
tuación judicial.
ta de las anteriores circunstancias, resul-
Los convenios internacionales y la tare manifiestamente implausible), resul-
legislación nacional española atribuyen tará forzoso tomar en consideración aqué-
al órgano judicial la prerrogativa de en- llos a fin de elaborar juicio u opinión so-
juiciar, según su propia competencia, la bre la existencia o validez del convenio o
existencia y validez del convenio o de de la cláusula arbitral.
la cláusula arbitral.
En cuanto a la pertinencia del exa-
A partir de este hecho, surge cues- men del convenio arbitral, desde el punto
tión sobre el alcance y la extensión de de vista de la regulación internacional, la
los poderes revisores de los órganos ju- propia Convención de Nueva York en su
diciales a fin de determinar, como con- artículo V.1, letra a), establece la posibi-
clusión, que, por hallarse ante un contra- lidad de enjuiciar la validez de la cláusu-
to de arbitraje existente y válido, proce- la arbitral, no sólo por vicio del consenti-
de su abstención e inhibición en el cono- miento o falta de capacidad de los com-
cimiento del asunto. prometientes, sino por cualesquiera otras
causas aplicables según la Ley a las que
La solución a la cuestión propuesta las partes se hubieren sometido.
implica examinar la concurrencia de los
requisitos legalmente exigibles para la En el propio artículo V, en su punto
determinación de la validez de la relación 2, letras a) y b), admite y reconoce la ex-
jurídica arbitral (admitido que, en aplica- clusión del arbitraje, como medio de so-
ción del principio de separabilidad de la lución de conflictos, respecto de aquellas
cláusula arbitral, y de la independencia del materias en las que así lo hubiere prescri-
convenio arbitral, la eventual concurren- to la legislación del país en el que se soli-
cia de causas de nulidad o invalidez del cite la ejecución de laudo arbitral; así
negocio jurídico en el que haya podido como el prevalecimiento del orden públi-
insertarse aquélla, es indiferente “relati- co vigente en el Estado de ejecución de
vamente” a la hora de afirmar o negar la los laudos arbitrales.
jurisdicción de los tribunales).
En la legislación española, el artícu-
No obstante, en la medida en que el lo 41.1 letra a) de la Ley 60/2003 recoge,
contrato, o la relación jurídica (contrac- como supuesto de anulación del laudo, la
tual o no) que constituya el contexto o el inexistencia o la invalidez de la cláusula
260 JUAN CARLOS CALVO CORBELLA
arbitral. En las letras b), e) y f) del mismo caso resuelto era el artículo 11 de la Ley
número y artículo, se recogen, como mo- de 1988), no obsta a que deba entenderse
tivos de anulación, tanto los mismos alu- expedita la vía judicial en aquéllos casos
didos por la Convención de Nueva York en los cuales el convenio arbitral deba ser
en el punto 2 del artículo V (inarbitrabili- considerado sin efecto (cita la sala prime-
dad; orden público); como los que impli- ra del Tribunal Supremo el caso en el que
can vulneración de derechos fundamen- el laudo arbitral hubiera sido dictado fue-
tales, por infracción esencial de procedi- ra de plazo, conforme a lo dispuesto en el
miento (indefensión). artículo 30.2 de la Ley de 1988, y según
lo declarado por la sentencia del Tribunal
3. Por su parte, los Tribunales de
Supremo de 28 de mayo de 1994; así como
Justicia, también han aportado, median-
en aquellos otros en los cuales el laudo
te su interpretación de la legislación de
arbitral haya sido objeto de anulación por
arbitraje, criterios que, eventualmente
una causa que comporte la imposibilidad
pudieren considerarse restrictivos del
de dictar nuevo laudo para resolver la
denominado “efecto negativo” del arbi-
cuestión controvertida.
traje. A título de ejemplo, en relación con
esta cuestión puede traerse a colación lo A propósito de esta segunda excep-
declarado recientemente por el Tribunal ción, el Tribunal Supremo reintroduce,
Supremo español en sentencia 741/2007, como principio interpretativo que justifi-
de 2 de julio (A. 3916). ca la admisibilidad de causas obstativas a
la eficacia del arbitraje, la preservación
En esta sentencia se declara no ha-
del derecho a la tutela judicial efectiva,
ber lugar a recurso de casación cuyo ob-
reconocido en el artículo 24 CE; que, si
jeto lo constituyó sentencia adoptada por
normalmente resulta asegurado por el he-
Audiencia Provincial confirmatoria de la
cho de que, ulteriormente al pronuncia-
previamente dictada en la primera ins-
miento del laudo arbitral, resulte posible
tancia, que no había aceptado la excep-
el planteamiento judicial de su nulidad, a
ción de sumisión a arbitraje, mantenien-
través del procedimiento legalmente es-
do su jurisdicción.
tablecido al efecto, en absoluto implica la
El argumento de la Audiencia Pro- renuncia de las partes al derecho funda-
vincial para confirmar la procedencia mental a la tutela judicial; de manera que
del examen jurisdiccional del asunto fue cuando el laudo resulte anulado por ra-
que dado que, preexistentemente, lau- zones que lleven consigo la imposibili-
do recaído en base al convenio arbitral dad de replantear la cuestión en la vía
había sido anulado por incongruente arbitral, la efectividad del derecho cons-
resultaba ya improcedente replantear la titucional exige el reconocimiento de la
cuestión sobre sometimiento a la vía facultad de acudir a la jurisdicción ordi-
arbitral; la cuál consideró la Audiencia naria sin restricción alguna derivada del
había quedado extinguida. convenio arbitral.
nimiento de la paz social, sin que exista por la efectividad de un imperativo que,
oposición radical entre las mismas, se re- no por menos evidente, debe ser, con in-
quiere la razonable cooperación jurisdic- sistencia –casi con contumacia– repetido:
cional para que el arbitraje, en la medida que las partes que han convenido, volun-
en que no constituye manifestación del taria y libremente, someter una controver-
poder público, y no se haya investido de sia a arbitraje deben cumplir el compro-
facultades de imperio, pueda desplegar miso adquirido.
todos los efectos que el ordenamiento ju-
rídico, nacional e internacional, ha pre- La efectividad de lo antedicho des-
visto para el mismo. plaza la responsabilidad, especialmente,
no solo a los abogados que asisten a las
La respuesta, aparte las limitaciones partes en los conflictos que a estas se les
constitucionales referidas (que plantean suscitan; sino también, por supuesto, a las
provocativamente la necesidad de refor- partes mismas, y a todos cuantos proce-
zar las competencias del árbitro mediante san la fe del arbitraje, integrando la uni-
la más sólida redefinición de la naturale- versal comunidad o “ekklesia” arbitral.
za y del título de su intervención, como
instrumento de solución de conflictos –a Contradecir el expresado manda-
fin de alejar la sombra acechante del Le- miento nos situaría en el centro de cierta
viatán Hobbesiano–, en el contexto de la paradoja grata a Dadá: “los más adeptos
estructura de los poderes públicos), pasa al dadaísmo están en contra de Dadá”.
264 FAUSTINO CORDÓN MORENO
LA APLICACIÓN DE LA LEY ESPAÑOLA A LOS ARBITRAJES INTERNACIONALES SEGUIDOS EN ESPAÑA (...) 265
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 265-279
( *) Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Alcalá de Henares. Socio fundador del Bufete Faustino
Cordón, España.
(1) Principio de territorialidad que es el adoptado por la Ley Modelo: “El criterio estrictamente territorial, que
rige la mayor parte de las disposiciones de la Ley Modelo, se adoptó en aras de la certidumbre y habida
cuenta de las siguientes circunstancias. La gran mayoría de las leyes nacionales considera al lugar del
arbitraje como criterio exclusivo y, cuando facultan a las partes para elegir la ley procesal de un Estado que
no es aquél donde se sustancia el arbitraje, se ha observado que las partes rara vez hacen uso de esa
facilidad en la práctica. La Ley Modelo, por su contenido liberal, hace menos necesario aún elegir una ley
“extranjera” en lugar de la Ley (Modelo) del lugar del arbitraje, sobre todo porque otorga a las partes
amplia libertad para formular las normas de las actuaciones arbitrales. Por ejemplo, las partes tienen la
posibilidad de incorporar al acuerdo de arbitraje disposiciones procesales de una ley “extranjera” siempre
que no haya conflicto con las pocas disposiciones imperativas de la Ley Modelo. Además, el criterio
territorial estricto tiene considerables ventajas prácticas en lo que respecta a los artículos ll, l3, l4, l6, 27 y
34, que encomiendan a los tribunales judiciales del Estado respectivo las funciones de asistencia y super-
visión del arbitraje” (nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI).
266 FAUSTINO CORDÓN MORENO
a los internacionales cuya sede se halle nido del convenio (artículo 9), salvo las
en España, aunque en ella se contienen previsiones sobre su validez e interpreta-
unas reglas específicas que únicamente ción cuando esté contenido en un contra-
son aplicables a estos últimos(2). to de adhesión, y también las que disci-
plinan su eficacia, positiva y negativa y
Resulta así que si el arbitraje tiene
su compatibilidad con la solicitud y con-
su sede en España será, según los casos,
cesión de medidas cautelares (artículo 11);
interno o internacional(3), se regirá exclu-
y por otro, las relativas a la potestad de
sivamente por la Ley española (artículo
los árbitros de adoptar medidas cautela-
1.1 LA) y el laudo que le ponga fin será
res (artículo 23), a la ejecución del laudo
en uno y otro caso un “laudo interno” –o,
(título VIII) y al exequátur de laudos ex-
si se prefiere, un “laudo nacional” en cuan-
tranjeros (título IX). No obstante, como
to contrapuesto al “laudo extranjero” que,
dice la Exposición de Motivos (II) con
según el artículo 46.1 LA es “el pronun-
respecto a estos preceptos, “el criterio, en
ciado fuera del territorio español”–, so-
todo caso, es también territorial, puesto
metido al mismo régimen tanto en lo que
que se trata de normas procesales que han
se refiere a la acción de nulidad que con-
de ser aplicadas por nuestros Tribunales”.
tra él puede ejercitarse (artículos 40 a 42
Pues bien, al examen de algunas de estas
LA) como a la ejecución forzosa (artícu-
normas van dirigidas las páginas que siguen.
los 44 y 45 LA) que del mismo puede ins-
tarse sin necesidad de exequátur. Por el
contrario, el arbitraje con sede fuera de 2. LA EXCLUSIÓN DE LA JURIS-
España no se ve afectado por la Ley espa- DICCIÓN DE LOS TRIBUNA-
ñola y el laudo que en él se dicte será, para LES ESPAÑOLES
el Derecho español, un “laudo extranje-
ro” (artículo 46.1 LA) que deberá ser re- El convenio arbitral –en el caso, in-
ternacional– atribuye siempre a los árbi-
conocido por lo órganos judiciales.
tros competencia exclusiva para resolver
Lo dicho no excluye la aplicación en la controversia, previo un procedimiento
los arbitrajes con sede fuera de España de a desarrollar en España o en el extranje-
determinados preceptos de la LA (con- ro, según cuál sea la sede del arbitraje.
frontar su artículo 1.2): por un lado, las Por eso, impide a los tribunales –en el
normas reguladoras de la forma y conte- caso, a los españoles– “conocer de las con-
(2) El artículo 2.2. prohíbe en los arbitrajes internacionales que los Estados o las empresas públicas invoquen
prerrogativas; el artículo 9.6. amplía los supuestos en los que el convenio arbitral es válido; el mismo
artículo 9.6. también abre el abanico de controversias arbitrables; el artículo 15.1. suprime en los arbitra-
jes internacionales la exigencia de que los árbitros sean abogados en ejercicio (requisito que sí se aplica
a los arbitrajes internos de derecho, salvo acuerdo expreso de las partes); el artículo 15.6. recomienda a
los tribunales españoles (“tendrá[n] en cuenta”) que, cuando hayan de nombrar al árbitro dirimente en
arbitrajes con partes de distinta nacionalidad, designen a persona de nacionalidad distinta a las de las
partes; el artículo 34.2. regula la normativa sustantiva aplicable al fondo de la controversia, permitiendo la
sumisión a “normas jurídicas” y facultando a los árbitros a que, en ausencia de pacto, elijan las que
estimen más apropiadas; el artículo 39.5. amplía los plazos para que las partes puedan pedir y los árbitros
decidir la corrección, aclaración y complemento del laudo.
(3) El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las circunstancias previstas en
el artículo 3 de la LA.
LA APLICACIÓN DE LA LEY ESPAÑOLA A LOS ARBITRAJES INTERNACIONALES SEGUIDOS EN ESPAÑA (...) 267
(4) Conforme a la norma del Convenio de Nueva York antes transcrita, la estimación de la excepción plantea-
da y, por consiguiente, la producción de su eficacia típica (la remisión de las partes al arbitraje) está
supeditada al examen previo que el tribunal ante el que se planteó realice de la “validez, eficacia y aplica-
bilidad de la claúsula arbitral”. En el mismo sentido, el artículo VI.2 del Convenio de Ginebra regula el
enjuiciamiento por parte del juez del foro de la “existencia o validez del acuerdo o compromisio arbitral” al
examinar la cuestión planteada.
268 FAUSTINO CORDÓN MORENO
arbitraje. La parte que eludió el compro- Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo suce-
miso acudiendo a los tribunales del foro sivo, LEC), cuyo artículo 722, resolvien-
tendrá todavía una oportunidad de opo- do una cuestión que era polémica en la
nerse si el laudo se pronunció fuera del práctica, había reconocido ya a las partes
territorio español, pero en un momento involucradas en un procedimiento arbitral
posterior: en el momento en que se pre- –tanto nacional como seguido en un país
tenda en España el reconocimiento y eje- extranjero–, en los casos y con los requi-
cución del laudo arbitral, oponiendo al- sitos que en él se prevén(5), la facultad de
guno de los motivos de nulidad del mis- dirigirse al tribunal en solicitud de la adop-
mo previstos en el artículo V del Conve- ción de medidas cautelares, y sin excluir
nio de Nueva York. esta facultad, reconoce directamente a los
árbitros potestad para acordarlas, siempre
a instancia de parte.
3. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS
CAUTELARES EN EL ARBI- En consecuencia, cuando el arbitra-
TRAJE INTERNACIONAL je internacional se siga en España las me-
didas cautelares pueden solicitarse tanto
3.1. Introducción a los órganos judiciales como a los árbi-
tros, aunque de la potestad que se reco-
La adopción de medidas cautelares noce a éstos para adoptarlas está excluida
debe entenderse como una fase del pro- la ejecución de las mismas, para la que
cedimiento a seguir en el arbitraje –en el “será necesario recurrir a la autoridad ju-
caso, internacional– y con ellas se trata dicial, en los mismos términos que si de
de asegurar la efectividad en España del un laudo sobre el fondo se tratara”. La Ley
laudo que en él se dicte tanto si el arbitra- (confrontar Exposición de Motivos, V)
je se ha desarrollado en nuestro país como parte, pues, de que “dentro de la activi-
en el extranjero. dad cautelar cabe distinguir entre una ver-
tiente declarativa y otra ejecutiva” y con-
El artículo 23 LA, siguiendo el cri-
sidera que ningún obstáculo existe para
terio de la Ley Modelo de la CNUDMI
reconocer a los árbitros la primera, salvo
(confrontar su artículo 17) en la que se
acuerdo en contrario de las partes. Pero
inspira, incorpora como una de sus prin-
sin que la misma excluya la posibilidad
cipales novedades el reconocimiento a los
de acudir a los órganos judiciales, ya que
árbitros, salvo acuerdo en contrario de las
ambas potestades –arbitral y judicial– son
partes, de potestad para adoptar, a instan-
“alternativas y concurrentes, sin perjuicio del
cia de cualquiera de ellas, las medidas
juego del principio de buena fe procesal”.
cautelares que estimen necesarias respec-
to del objeto del litigio. De esta forma, la Cuando el arbitraje internacional se
LA da un paso adelante con respecto a la desarrolle en el extranjero queda excluida
(5) Dice este artículo: “Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso
arbitral pendiente en España (...); o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la
debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento. Con arreglo a los
Tratados y Convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adop-
ción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga
en un país extranjero (...)”.
LA APLICACIÓN DE LA LEY ESPAÑOLA A LOS ARBITRAJES INTERNACIONALES SEGUIDOS EN ESPAÑA (...) 269
(6) “Parece lógico –dice la Exposición de Motivos– que los efectos jurídicos propios del inicio del arbitraje se
produzcan ya en ese momento, incluso aunque no esté perfectamente delimitado el objeto de la controver-
sia. Las soluciones alternativas permitirían actuaciones tendentes a dificultar el procedimiento”, como
ocurría bajo la Ley anterior.
270 FAUSTINO CORDÓN MORENO
entenderse ahora comprendidos dentro del pendiente –se entiende que conforme
procedimiento. Sin embargo, entiendo que a la ley por la que se rige–, con lo
ninguna dificultad existe para seguir ad- que parece excluir, en tales casos,
mitiendo en estos casos la posibilidad de la posibilidad de adoptar con ca-
solicitar medidas cautelares previas al am- rácter previo medidas cautelares en
paro del artículo 730.2, porque sigue vigen- apoyo de un arbitraje a desarrollar
te la norma del apartado tercero de este artí- en el extranjero. Sin embargo, si tal
culo y bastará que, acordadas las medidas, posibilidad está prevista en el Con-
el actor realice las actuaciones tendentes a venio, la aplicación del mismo será
poner en marcha el procedimiento arbitral, preferente.
comenzando por el requerimiento a que se
3) Establece el límite de que “para co-
refiere el artículo 27 LA.
nocer del asunto principal no sean
b) Cuando se trata de un procedi- exclusivamente competentes los tri-
miento arbitral –internacional– que se siga bunales españoles”, que sólo es apli-
en un país extranjero el artículo 722 LEC cable a las medidas cautelares soli-
precisa tres requisitos: citadas en procesos judiciales”.
“1) Habrá que estar a lo que dispongan c) En uno y otro caso son aplicables
los Tratados y Convenios que sean con carácter general las siguientes normas
de aplicación, de forma que si un de la LA:
determinado Convenio excluye esta
posibilidad de que un órgano judicial 1) El artículo 8.3, que, reproduciendo
–español en el caso– adopte medi- la norma del artículo 724, I LEC y,
das cautelares en apoyo del arbitra- por tanto, de manera redundante, atri-
je, el artículo 722, II LEC carecerá buye la competencia para acordar las
de eficacia alguna; y si, por el con- medidas cautelares en apoyo del ar-
trario, la prevé, habrá que estar a lo bitraje –internacional, se siga en Es-
que en el mismo se disponga, inclu- paña o en un país extranjero– al Juez
so si contradice al precepto de la Ley del lugar en que el laudo deba ser
procesal, porque los tratados son de ejecutado y, en su defecto, al del lu-
superior rango en la jerarquía nor- gar donde las medidas deban produ-
mativa. En su defecto, habrá que es- cir su eficacia. Este juez será el com-
tar a lo que disponga la ley regula- petente tanto para la adopción de las
dora del procedimiento arbitral. Si en medidas como para su ejecución.
ella se prevé tal posibilidad, las me-
2) El artículo 11.3, conforme al cual “el
didas cautelares podrán solicitarse
convenio arbitral no impedirá a nin-
ante los tribunales españoles cuando
guna de las partes, con anterioridad
se refieran a bienes que se hallen en
a las actuaciones arbitrales (sólo si
territorio español y deban cumplirse
el arbitraje se desarrolla en Espa-
en España (artículo 22, 5 LOPJ).
ña, según veíamos antes), o durante
2) El artículo 722, II LEC exige que el su tramitación, solicitar de un tribu-
procedimiento arbitral se encuentre nal la adopción de medidas caute-
LA APLICACIÓN DE LA LEY ESPAÑOLA A LOS ARBITRAJES INTERNACIONALES SEGUIDOS EN ESPAÑA (...) 271
lares ni a este concederlas”. Con esta adopten medidas cautelares no puede ser
disposición se sale al paso, para re- desactivado por la voluntad de las partes
chazarlas, de aquellas opiniones que ni por los Reglamentos de las Institucio-
entendían que la solicitud de medi- nes o Asociaciones en el caso del arbitra-
das cautelares ante la jurisdicción es- je institucional(8).
tatal antes del inicio de un procedi-
miento arbitral, o durante la pen- La LEC incluye la tutela cautelar
dencia del mismo, suponía una re- dentro de los contenidos de la tutela judi-
nuncia tácita al convenio arbitral cial efectiva que se puede pretender de los
pactado y, en consecuencia, un so- jueces y tribunales (confrontar artículo 5),
metimiento a los tribunales para la lo cual supone conectarla directamente
solución de la controversia(7). La so- con el artículo 24.1 CE. Y el Tribunal
licitud y concesión de medidas cau- Constitucional, en la sentencia 218/1994,
telares por los tribunales del Estado de 18 julio, se ha encargado de recordar
es compatible con el convenio arbi- la doctrina, ya establecida en sentencias
tral, y sin que sea obstáculo para ello anteriores, acerca de que “la tutela judi-
que en la nueva Ley la adopción de cial no es tal sin medidas cautelares ade-
dichas medidas pueda ser solicitada cuadas que aseguren el efectivo cumpli-
a los propios árbitros. miento de la resolución definitiva que re-
caiga en el proceso”, afirmando que el le-
Si se atiende a los términos en que gislador no puede eliminar de manera ab-
está redactada esta norma y se compara soluta la posibilidad de adoptar medidas
con la del artículo 23.1, que permite a las cautelares dirigidas a asegurar la efectivi-
partes excluir la potestad de los árbitros dad de la sentencia estimatoria, “pues con
de adoptar medidas cautelares, habrá que ello se vendría a privar a los justiciables de
concluir que la misma tiene carácter im- una garantía que (...) se configura como con-
perativo y que el recurso, en el seno de un tenido del derecho a la tutela judicial efecti-
arbitraje, a los órganos judiciales para que va” (STC 14/1982, fundamento jurídico 3).
(7) La norma ha sido copiada de la Ley Uniforme de 1985 (confrontar su artículo 9) y su alcance estaba ya
previsto, para el arbitraje internacional, en el artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961: “Si una de las
partes solicitase medidas provisionales o preventivas de conservación o seguridad ante una autoridad
judicial, no deberá ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como un
sometimiento del asunto al tribunal judicial para que éste resuelva en cuanto al fondo”.
(8) Confrontar CALVO CARAVACA. Medidas cautelares y arbitraje privado internacional. En: La Ley, Revista jurí-
dica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 2004, 5. pp. 1411 - 1424. Aunque de nuevo habrá
que exceptuar el arbitraje en materia de inversiones regulado en la Convención de Washington de 1965.
Establece su artículo 26: “Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento
de arbitraje conforme este Convenio, se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con excepción
de cualquier otro recurso (...)”. Se deduce que el consentimiento de un arbitraje CIADI implica como efecto
negativo provocar la exclusión de cualquier otro remedio y la incompetencia de cualquier otro tribunal
estatal de un Estado contratante, inclusive en materia de medidas cautelares. Si las partes desean conser-
var la opción para tales medidas, debe mediar un acuerdo expreso: “Nada en esta Regla impedirá que las
partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consentimiento, soliciten a cual-
quier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisionales, antes o después de incoado
el procedimiento, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses” (Reglas procesales de
Arbitraje del CIADI, número 39.6).
272 FAUSTINO CORDÓN MORENO
3.3. Medidas cautelares adoptadas por ción de las medidas cautelares por
los árbitros en el arbitraje inter- los árbitros exige la previa petición
nacional de parte (artículo 23.1 LA). Como
dice aquel precepto de la LEC, “no
a) Cuando el arbitraje internacional podrán, en ningún caso, ser acor-
tiene su sede en España –y sea aplicable, dadas de oficio por el tribunal”. En
por tanto, la Ley española– el reconoci- esta materia, por tanto, rige de ma-
miento de tal competencia constituye una nera absoluta, con más razón en el
de las innovaciones más importantes de procedimiento arbitral, el principio
la LA, aunque, a diferencia de la recono- dispositivo, del que la instancia de
cida a los órganos judiciales, la misma parte es la primera de sus manifes-
puede ser excluida por las partes, lo cual taciones: las partes pueden excluir
ocurrirá: cuando decidan que el procedi- la competencia de los árbitros en
miento se rija por una ley diferente de la esta materia y, en caso de recono-
española y en ella esté excluida la potes- cerla, son las que deciden si se adop-
tad de los árbitros de adoptar medidas tarán medidas y cuáles serán. En
cautelares; y cuando debiendo regirse el consecuencia, los árbitros, en el
procedimiento por la Ley española (por momento de adoptarlas, no podrán
sometimiento expreso de las partes o, en conceder una medida distinta ni ir más
su defecto, por desarrollarse el arbitraje allá de lo solicitado por la parte, acor-
en España: confrontar artículo 1.1), las dando una medida más gravosa(10).
partes excluyan dicha facultad de los ár-
bitros, expresamente (artículo 23.1) o tá- 2) El artículo 23.1 de la Ley establece
citamente, por haberse sometido al arbi- un régimen abierto de medidas cau-
traje de una institución en cuyo reglamen- telares que pueden adoptar los árbi-
to esté excluida aquella facultad. tros (“las medidas cautelares que es-
timen necesarias”), semejante al pre-
En consecuencia, en defecto de vo- visto en la LEC, que faculta a los tri-
luntad contraria de las partes, los árbi- bunales a adoptar aquéllas que con-
tros, en un arbitraje internacional desa- sideren necesarias para asegurar la
rrollado en España, tendrán reconocida efectividad de la tutela judicial que
(como norma general) la competencia pudiera otorgarse en la sentencia es-
para adoptar medidas cautelares(9): timatoria que se dicte (artículo
727.1); lo cual no obsta a que el artícu-
1) Como ocurre en el proceso civil (con- lo 727 LEC ofrezca a continuación
frontar artículo 721 LEC), la adop- un catálogo de medidas cautelares
(9) Salvo que las partes hayan pactado que la ley aplicable al procedimiento arbitral sea la de un país
que la excluye.
(10) “Cuando la Audiencia decidió la intervención de la empresa sin reducirla a las acciones, como se le
había solicitado, no sólo estaba extralimitando el objeto del debate procesal, tal y como le había sido
delimitado por las partes sino que, dicho en otras palabras, estaba provocando una nueva consecuen-
cia jurídica no prevista en la norma, según exige un correcto método analógico y, en definitiva, una
infracción de la legalidad ordinaria que a su vez trasciende su ámbito propio para adquirir categoría
constitucional por vulnerar el derecho fundamental a obtener una resolución judicial fundada en Derecho”
(STC 182/2000, de 10 de julio).
LA APLICACIÓN DE LA LEY ESPAÑOLA A LOS ARBITRAJES INTERNACIONALES SEGUIDOS EN ESPAÑA (...) 273
(11) En consecuencia, se excluyen los apremios o apercibimientos personales, aunque no las órdenes de
cesación o de abstención temporal de llevar a cabo una conducta (confrontar artículos. 726.2 y 727, 7
LEC), dirigidas a asegurar la efectividad de una sentencia –o de un laudo– de similar contenido.
(12) Esta característica entra dentro del concepto definitorio de las medidas del artículo 721.1 y recoge su
concepción tradicional, estrictamente asegurativa, aunque la misma se amplía en el sentido de que
no sólo tienden a asegurar la ejecución de la sentencia o del laudo, sino su efectividad, lo que permite
su adopción en los procesos en que se ejerciten pretensiones de tutela meramente declarativas o
constitutivas que, por definición, no son (las sentencias que las estiman) susceptibles de ejecución
(confrontar artículo 521.1 LEC).
274 FAUSTINO CORDÓN MORENO
(13) La homologación del laudo –como la de la resolución judicial– se exige también a otros efectos: el recono-
cimiento de su eficacia de cosa juzgada, cuando se pretenda hacer valer en un proceso o en otro procedi-
miento arbitral planteado en España; la ejecución impropia de los laudos que contengan un pronuncia-
miento constitutivo o meramente declarativo, que no son títulos ejecutivos en sentido estricto. No se exige,
en cambio, en España el trámite del exequátur para que la sentencia o el laudo extranjero tenga eficacia
probatoria en un proceso español (confrontar Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 22 de
noviembre de 1977, RJ 1977/1355 y 1977/4284; Auto del Tribunal Supremo de 20 abril 1983, RJ 1983/2828).
(14) Se exceptúa de este régimen la ejecución de los laudos dictados en arbitrajes que entran dentro del
ámbito de aplicación del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, sobre Arreglos de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, ratificado por España el 20 de julio de
1994 (BOE 219, de 13 de septiembre de 1994).Conforme a su artículo 54.1, “todo Estado Contratante
reconocerá el laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar, dentro de sus
territorios, las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme
dictada por un Tribunal existente en dicho Estado (…). El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas
que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se preten-
da”. Por tanto, los Estados parte de la Convención de 1965, no pueden en principio, denegar el reconoci-
miento o ejecución de los laudos emitidos, ya que gozan de un régimen automático de reconocimiento y
de ejecución, sin necesidad de exequátur. Al margen queda la posibilidad de que pueda alegarse válida-
mente la doctrina de la inmunidad de ejecución.
276 FAUSTINO CORDÓN MORENO
favorable, sin que la misma pueda ser mo- paña con el alcance y extensión que po-
dificada por el órgano jurisdiccional(15). seen en origen, sin otros correctivos que
los derivados de su desconocimiento en
Con respecto al procedimiento el
el foro o del obligado respeto al orden
artículo 46 LA se remite a la normativa
público” (Auto del Tribunal Supremo 6
interna española reguladora del procedi-
febrero 2001, RJ 2001/1510)(16).
miento para el reconocimiento de senten-
cias extranjeras. La Ley de Arbitraje no Se excluye, pues, la revisión por el
contiene ninguna norma más; en especial, tribunal de la cuestión de fondo plantea-
con buen criterio, el legislador ha supri- da y resuelta en el proceso en que se dictó
mido el precepto de la Ley de Arbitraje el laudo de cuya homologación se trata;
anterior, de 1988 (artículo 59), que re- esta revisión “se presenta, en principio,
gulaba de manera parcialmente diferen- como antitética a la función homologadora
te las causas de denegación del recono- o de reconocimiento, la cual resultaría
cimiento y ejecución que están previstas desvirtuada, de operar aquella revisión,
en el Convenio de Nueva York, lo cual por un proceso de interiorización o nos-
inducía a confusión. trificación y no propiamente de recono-
cimiento” (STC 132/1991, de 17 de junio).
b) El reconocimiento u homologa-
ción se realiza mediante un procedimien- c) El régimen del exequátur instau-
to –el exequátur– que se caracteriza por rado por el Convenio de Nueva York es
“la naturaleza meramente homologado- favorable al reconocimiento y ejecución
ra de los efectos propios de la decisión del laudo, por cuanto limita las cuestio-
extranjera, singularmente los procesales nes objeto de control por el tribunal esta-
–cosa juzgada, ejecutivos, preclusivos (...)– tal; en efecto, el exequátur sólo puede
, y se encamina a lograr una resolución denegarse por ciertas causas –apreciables
que, sin examinar el fondo del asunto más de oficio o a instancia de parte– que el
allá de lo que obligue el control de la com- Convenio enumera taxativamente y que,
petencia legislativa cuando fuese proce- además, deben ser probadas, en su caso,
dente, y del orden público del foro –en- necesariamente por el ejecutado (artículo
tendido en su sentido internacional– per- V). Por eso, la doctrina está conforme en
mita la eficacia de la resolución, que des- que el Convenio establece una verdadera
de entonces desplegará sus efectos en Es- presunción a favor de la ejecutabilidad del
(15) Sobre el tema, confrontar SABATER, Martín, La eficacia en España de los laudos arbitrales extranjeros.
Madrid: Tecnos, 2002. pp. 43 y siguientes. Resalta este autor cómo esta norma que reconoce la facultad
de elección al solicitante del exequátur contradice el principio general de nuestro Derecho que consagra la
indisponibilidad de las normas que rigen el procedimiento.
(16) La resolución decisoria del exequátur –continúa el auto– presenta, por tanto, “un neto carácter constituti-
vo-procesal, por cuanto su objeto es la homologación de los efectos procesales de la sentencia extranjera;
y el procedimiento en el que recae es distinto del seguido en origen (en el que se dictó la sentencia cuyo
reconocimiento se pretende) y del que pueda seguirse en España después de haber sido reconocida y
declarada ejecutoria la decisión foránea para lograr la ejecución de los pronunciamientos de condena.
Consecuentemente, la acción encaminada a realizar el derecho al reconocimiento –la acción de reconoci-
miento– es diferente y no puede confundirse –a efectos, por ejemplo, de la prescripción– con la acción
ejercitada en el pleito de origen que motiva la sentencia por reconocer, ni con la acción de ejecución de
ésta, ya en el Estado de origen, ya en el foro, una vez reconocida”.
LA APLICACIÓN DE LA LEY ESPAÑOLA A LOS ARBITRAJES INTERNACIONALES SEGUIDOS EN ESPAÑA (...) 277
laudo. Como dijo el Auto del Tribunal incongruencia del laudo, que la cons-
Supremo de 10 febrero 1984 (La Ley titución del tribunal arbitral o el pro-
1984-2, p. 649), la presunción de legali- cedimiento no se han ajustado a la
dad del arbitraje y de veracidad del lau- normativa que les es aplicable, y la
do o sentencia arbitral, que se deriva de no obligatoriedad, anulación o sus-
lo dispuesto en los artículos II y V del pensión de la sentencia arbitral por
Convenio de Nueva York de 10 junio una autoridad competente del país en
1958, produce, como consecuencia, no que, o conforme a cuya ley, ha sido
solamente una limitación o restricción de dictada (artículo V.1)(18).
las causas de oposición consignadas, es-
2) Por otro, las causas que pueden apre-
pecialmente en el artículo V, sino, ade-
ciarse de oficio por el tribunal com-
más, una inversión de la carga de la prue-
petente para el reconocimiento y la
ba en el sentido de que la concurrencia
ejecución: que la diferencia no es
de las citadas objeciones a la ejecución
susceptible de ser sometida a arbi-
debe acreditarlas la parte contra la que
traje y la conculcación por el laudo
se invoca la sentencia(17).
del orden público del país en que se
Las causas de oposición al reconoci- pretende el reconocimiento y ejecu-
miento se dividen en dos grandes bloques: ción (confrontar artículo V.2).
1) Por un lado, las que sólo pueden opo- d) La remisión a la legislación in-
nerse a instancia de parte: falta de terna en cuanto al procedimiento tiene en
capacidad, falta de notificación de la cuenta lo dispuesto en el artículo III de
designación de árbitro o del proce- dicho Convenio: “Cada uno de los Es-
dimiento arbitral, conculcación o li- tados contratantes reconocerá la auto-
mitación de los medios de defensa, ridad de la sentencia arbitral y conce-
(17) Como dice el ATS de 10 febrero 1984 (La Ley 1984-2. p. 649), la presunción de legalidad del arbitraje y de
veracidad del laudo o sentencia arbitral, que se deriva de lo dispuesto en los artículos. II y V del Convenio
de Nueva York de 10 junio 1958, produce, como consecuencia, no solamente una limitación o restricción
de las causas de oposición consignadas, especialmente en el artículo V, sino, además, una inversión de la
carga de la prueba en el sentido de que la concurrencia de las citadas objeciones a la ejecución debe
acreditarlas la parte contra la que se invoca la sentencia.
(18) En especial, la última de las causas previstas –la no obligatoriedad, anulación o suspensión de la senten-
cia arbitral– puede limitar la eficacia de los laudos y ha visto restringido su ámbito de aplicación por el
Convenio de Ginebra de 1961, aunque limitado a los países vinculados por el mismo. Conforme a su
artículo IX.1, la anulación del laudo sólo será oponible cuando obedezca a alguna de las siguientes razo-
nes: las partes estaban afectadas, con sujeción a la ley aplicable, por alguna incapacidad; el convenio
arbitral no era válido con arreglo a la ley de autonomía de las partes o, en su defecto, conforme a la ley del
país donde se dictó el laudo; la parte que pide la anulación no había sido informada debidamente sobre el
nombramiento del árbitro o sobre el desarrollo del procedimiento arbitral, o le había sido imposible, por
cualquier otra causa, hacer valer sus alegaciones o recursos; el laudo se refiere a una controversia no
prevista en el convenio o contiene decisiones que sobrepasan su contenido; la constitución o composición
del tribunal de árbitros o el procedimiento no se ha ajustado al acuerdo entre las partes o, en su defecto a
lo previsto en el artículo IV del Convenio. Y conforme al apartado segundo del mismo artículo, “en las
relaciones entre aquellos Estados Contratantes que sean al mismo tiempo partes en el Convenio de Nue-
va York de 10 de junio de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, el
párrafo 1 de este artículo viene a restringir la aplicación del artículo V, párrafo 1, e) del Convenio de Nueva
York únicamente a los casos de anulación expuestos en dicho párrafo 1”.
278 FAUSTINO CORDÓN MORENO
derá su ejecución de conformidad con las sobre lo que puedan disponer las le-
normas de procedimiento vigentes en el gislaciones nacionales, por lo que
territorio donde la sentencia sea invoca- solicitado el reconocimiento y la eje-
da, con arreglo a las condiciones que se cución en España, no será posible
establecen en los artículos siguientes”. exigir más requisitos que puedan ve-
Hay que entender, por tanto, que la remi- nir impuestos por la ley nacional. Por
sión se refiere a los aspectos puramente lo demás, debe entenderse que la
procedimentales y que no excluye las con- aportación documental es un requi-
diciones previstas en el Convenio. sito de carácter formal y, por tanto,
subsanable por aplicación de las nor-
Conforme a esta normativa el proce-
mas generales sobre la subsanabili-
dimiento del exequátur será el siguiente:
dad de los defectos procesales pre-
vistas en nuestra legislación interna.
a) Las solicitudes de reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales extran- c) Con la presentación de la demanda
jeras se pedirá ante el Juez de Pri- acompañada de los mencionados
mera Instancia, a no ser que, confor- documentos se inicia en sentido estric-
me a lo previsto en los tratados u to el procedimiento del exequátur que
otras normas internacionales, corres- se acomoda a las siguientes reglas:
ponda su conocimiento a otro juzga-
do o tribunal (artículo 85.5 LOPJ). 1) El mismo se tramita “de confor-
Conforme al artículo 955 LEC/1881, midad con las normas de proce-
la competencia territorial correspon- dimiento vigentes en el territo-
de al Juez del domicilio o lugar de rio donde la sentencia sea invo-
residencia de la parte frente a la que cada”; es decir, en nuestro caso,
se solicita el reconocimiento o la eje- hay una remisión en bloque a las
cución, o del domicilio o lugar de normas internas españolas, que
residencia de la persona a quien se prevén el procedimiento para el
refieren los efectos del laudo y, sub- reconocimiento y ejecución de
sidiariamente, se determinará por el sentencias extranjeras (confron-
lugar de ejecución o donde aquella tar artículos 956 y ss. LEC/1881,
resolución deba producir sus efectos. transitoriamente vigentes).
b) La parte que pida el reconocimiento 2) En consecuencia, después de la
y la ejecución deberá presentar, jun- traducción de la sentencia, el tri-
to con la demanda, los documentos bunal declarará si debe o no dar-
previstos en el artículo 4 del Conve- se cumplimiento a la misma, pre-
nio: el original debidamente autenti- via audiencia de la parte contra
cado de la sentencia y del convenio quien se dirija y del Ministerio
arbitral o una copia que reúna las Fiscal (artículo 956 LEC/1881).
condiciones requeridas para su au- Para el reconocimiento no se im-
tenticidad y, en su caso, una traduc- pondrán, como antes decíamos,
ción de esos documentos al idioma condiciones apreciablemente más
oficial del país donde se pretende el rigurosas ni honorarios o costas
reconocimiento. La norma prevalece más elevados que los aplicables
LA APLICACIÓN DE LA LEY ESPAÑOLA A LOS ARBITRAJES INTERNACIONALES SEGUIDOS EN ESPAÑA (...) 279
(19) Sobre el tema, ampliamente, SABATER. Op. cit. pp. 150 y siguientes.
280 FAUSTINO CORDÓN MORENO
LOS CONVENIOS DE NUEVA YORK Y GINEBRA: RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO (...) 281
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 281-290
( *) Profesor en la Universidad de Madrid. Miembro del Institute of World Business Law de la Cámara de
Comercio Internacional (ICC). Socio fundador de B. Cremades & Asociados, España.
(1) United Nations. Treaty Series. Volumen 330. p. 3.
(2) Acta Final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional, Nueva
York, 20 de mayo –10 de junio de 1958, Doc. E/CONF.26/8– Texto de la Convención sobre el Reconoci-
miento y la Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras aprobado por el Comité de Redacción el
9 de junio de 1958.
282 BERNARDO M. CREMADES
(3) Así lo ha entendido la jurisprudencia española. Ver Auto del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1983.
LOS CONVENIOS DE NUEVA YORK Y GINEBRA: RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO (...) 283
(4) Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del artículo VII de la
Convención de Nueva York, de 10 de junio de 1958, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional el 7 de julio de 2006 en su 39 período de sesiones, disponible en:
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/A2S.pdf.
LOS CONVENIOS DE NUEVA YORK Y GINEBRA: RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO (...) 285
(5) FOUCHARD, G AILLARD, y GOLDMAN. International Commercial Arbitration (1999). pp. 1000 y 1001.
286 BERNARDO M. CREMADES
(6) Ver Cass. Civ. 1re, 23 Mar. 1994, Société Hilmarton v. Société OTV (1994) 121 J.D.I. 701.
(7) Chromalloy Gas Turbina Corporation v. República Árabe de Egipto, 939 F. Supp 907 (D.D.C. 1996).
LOS CONVENIOS DE NUEVA YORK Y GINEBRA: RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO (...) 287
servó la decisión tomada por el tribunal, de NY, los Estados Contratantes habían
considerando que el artículo V (1) (e) de acordado implícitamente la excepción pre-
la CNY permite, más no exige, denegar el vista en el artículo VII de dicho Conve-
reconocimiento de un laudo cuando con- nio, en virtud del cual no puede privarse a
curra ésta causa. Al utilizar la CNY la la parte solicitante la remisión a las dis-
palabra “podrá” en el artículo V (1) (e), posiciones autónomas o convencionales
en lugar de “deberá”, se permite al juez aplicables que resulten más favorables.
nacional extraer al laudo arbitral de aque-
llas disposiciones de la ley de la sede que A pesar de haber sido anulado en
impliquen un obstáculo al reconocimien- Egipto, el laudo fue calificado por los jue-
to. De este modo, y ante la presencia de ces franceses como “internacional”, no
un laudo anulado, se otorga al juez nacio- encontrándose por definición integrado en
nal la discrecionalidad de ejecutarlo o no. el ordenamiento jurídico de un Estado, por
lo que sigue existiendo a pesar de haber
Por lo tanto, con fundamento en el sido anulado. De este modo, los jueces
artículo VII del Convenio de NY, el juez franceses estimaron que su ejecución no
estadounidense consideró que como la constituía una “violación del orden públi-
anulación de un laudo no estaba prevista co internacional”. Asimismo, la Corte de
en la Ley Federal de Arbitraje, procedía Apelaciones de París confirmó la regla
el exequátur conforme a la Ley Federal, en Derecho francés que todo laudo dic-
que resultaba más favorable al reconoci- tado en un arbitraje internacional no se
miento y la ejecución. encuentra integrado en ordenamiento ju-
También en relación con el asunto rídico alguno, por lo que el juez francés
Chromalloy, la parte demandante preten- puede decidir si procede o no su recono-
dió la ejecución del laudo en Francia, que cimiento y ejecución con independencia
fue estimada por la Corte de Apelaciones de cualquier decisión judicial previa en
de París conforme al artículo VII del Con- el lugar de la sede(8).
venio de NY. La Corte se refirió al Trata-
En España, se considera que la exi-
do sobre Cooperación Legal firmado por
gencia de obligatoriedad ha sido satisfe-
Francia y Egipto el 15 de marzo de 1982,
cha aunque la sentencia arbitral no sea fir-
el cual establece que “(…) los laudos ar-
me(9), no siendo necesario que la senten-
bitrales dictados en uno de los dos Esta-
cia arbitral haya obtenido en la sede una
dos deberán ser reconocidos y ejecuta-
declaración judicial sobre su ejecutorie-
dos conforme a las disposiciones del
dad, salvo que dicha declaración sea ne-
(Convenio de Nueva York)”.
cesaria para que el laudo sea vinculante
De forma contraria al argumento de para las partes. Sin embargo, la solicitud
la República Árabe de Egipto, la Corte de anulación o suspensión interpuesta ante
de Apelaciones estimó que esa referencia los tribunales de la sede permitirá la sus-
general y sin reservas en el mencionado pensión del reconocimiento del laudo en
tratado, a las disposiciones del Convenio España, conforme al artículo VI de la
(8) Ver Cour d’Appel de Paris, 14 de enero de 1997, République Arabe d’Egypte v. Société Chromalloy Aero
Services (1998) 125. Journal de Droit International 750.
(9) Auto del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1989, ver Número 1062.
288 BERNARDO M. CREMADES
concreto y de la ley del Estado requerido, en el plano local. Esta incorporación de los
así como al margen de maniobra o discre- principios básicos del arbitraje al cuerpo
cionalidad que el CNY permite a los ór- de un Derecho transnacional ha supuesto
ganos jurisdiccionales de dicho Estado. la renuncia por muchos Estados a su tradi-
ción jurídica en materia arbitral, incorpo-
Teniendo en cuenta que el juez na- rando al ámbito local el proceso codifica-
cional decidirá el recurso de anulación dor emprendido a nivel internacional.
conforme a su legislación nacional, deci-
diendo al amparo de ésta la validez del La ley nacional ha adoptado patro-
laudo, debiendo en ocasiones considerar nes uniformes en materia arbitral, global-
si el asunto que las partes sometieron a mente aceptados, lo que a la postre ha su-
arbitraje es arbitrable conforme a dicha puesto la concesión en éste ámbito por los
legislación nacional; y pudiendo incluso Estados de su soberanía estatal y la pérdi-
hacer valer la concepción nacional del da de relevancia de la ley nacional en la
orden público. En estos casos, si el laudo implementación de la Convención. Asi-
fuese anulado, es indudable que una vin- mismo, la creciente ratificación de la Con-
culación territorial excesiva del laudo a vención ha motivado la iniciación de un
la sede, tendría efectos indeseables y ex- proceso codificador por los Estados ten-
cesivos para las partes, apartándose de la dente a la adopción de leyes de arbitraje
práctica internacional en la que normal- de un marcado carácter liberal, inspira-
mente las partes acuerdan una sede en un das en principios que favorecen el arbi-
país tercero o neutro. traje y la libre circulación de sentencias
arbitrales. A su vez, este proceso codifi-
cador se ha visto fuertemente impulsado
4. CONCLUSIÓN por la adopción, por parte de muchos Es-
Las particularidades de la ley nacio- tados, de la Ley Modelo.
nal y los obstáculos que ésta imponía al Los obstáculos a la libre circulación
arbitraje internacional han perdido noto- de laudos arbitrales han sido así sustitui-
riedad con la creciente y ya casi universal dos por un proceso de apertura hacia el
ratificación de del CNY. La remisión di- arbitraje. La creciente ratificación de tra-
recta a la ley nacional, que los Estados tados en el campo del arbitraje interna-
negociadores incorporaron en el texto del cional, como han sido los Convenios de
CNY resultó en un creciente interés por NY y Ginebra, ha requerido la adapta-
los Estados Contratantes en ratificar la ción de las diferentes legislaciones arbi-
Convención, dejando las cuestiones más trales a la situación y exigencias del trá-
espinosa fuera del marco unificador del fico jurídico actual, eliminando el espí-
tratado, sin afectar, por lo tanto, a la apli- ritu de recelo que anidaba en las legisla-
cación de cualquier régimen más favora- ciones anteriores.
ble al arbitraje internacional.
El reconocimiento y la ejecución de
El carácter universal de la CNY y su convenios y sentencias arbitrales continua,
creciente ratificación ha permitido que los por supuesto, condicionado a las particu-
estándares y principios del arbitraje inter- laridades del caso concreto y de la ley del
nacional cobren protagonismo en detri- Estado requerido, así como al margen de
mento de la necesidad de su aceptación maniobra o discrecionalidad que el CNY
290 BERNARDO M. CREMADES
( *) El presente artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto I + D MEC / SEJ2007 - 64594: “Hacia una
cultura de las ADRs: De la mediación al arbitraje”.
(**) Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Valencia y en la Universidad de Castilla La
Mancha. Consultor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI
/ UNCITRAL), España.
292 CARLOS ESPLUGUES MOTA
(1) BARONA VILAR, Silvia y ESPLUGUES MOTA, Carlos: Introducción. En: BARONA VILAR, Silvia y ESPLUGUES MOTA,
Carlos. Arbitraje (Legislación básica). Valencia: Tirant lo blanch, 2004. pp. 1 y siguientes.
(2) BOE número 358, de 24 de diciembre de 1953.
(3) BOE número 293, de 7 de diciembre de 1988.
(4) BOE número 309, de 26 de diciembre de 2003.
(5) Para un análisis de la misma, ver ESPLUGUES MOTA, Carlos. Arbitraje comercial internacional. En: ESPLU-
GUES MOTA, Carlos e IGLESIAS BUHIGUES. Derecho internacional privado. Valencia: Tirant lo Blanch. 2da.
edición, 2008. pp. 143 y siguientes.
(6) Exposición de Motivos, Cdo. II.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 293
en tratados de los que España sea parte de Arbitraje se limita a incluir diversas dis-
o en leyes que contengan disposiciones posiciones específicamente referidas al ar-
especiales sobre arbitraje”. bitraje internacional(9). Se aborda así la
aplicación extraterritorial de diversos pre-
Se resuelve de esta forma, uno de los ceptos de la ley –artículo (en adelante artí-
grandes problemas que acompañó a la
culo) 1.2(10)–, el papel jugado por los Es-
antigua Ley de 1988, en la que sin clarifi- tados en el arbitraje internacional –artícu-
car la incorporación de una opción mo-
lo 2.2(11)–, el carácter internacional del ar-
nista o dualista, se optaba por incorporar
bitraje –artículo 3(12)–, la ley reguladora del
8 títulos referentes al arbitraje y dos tí-
convenio arbitral y de la arbitrabilidad en
tulos finales en los que se hacía referen-
el arbitraje internacional –artículo 9.6(13)–,
cia específicamente a “la ejecución en
la ley aplicable al fondo del litigio en el
España de los laudos arbitrales extran-
arbitraje internacional –artículo 34.2(14)–
jeros”(7) y a “las normas de derecho In-
y, por último, el régimen del reconocimien-
ternacional privado”(8) .
to y ejecución en España de los laudos ex-
De acuerdo con esta opción manteni- tranjeros –artículo 46–. Un artículo, éste
da por el legislador patrio, la Ley 60/2003 último, intitulado “Carácter extranjero del
(15) Recogidas, tal como se señaló en su momento, en el Título X: “De las normas de Derecho internacio-
nal privado”.
(16) Artículo 60.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 295
validez y efectos del convenio arbitral(17) rar con creces esta idea de “arbitraje espa-
y a la ley aplicable al fondo del litigio(18). ñol con elementos de extranjería” sobre la
que se articulaba la ley, conectando con una
La –criticada(19)– opción recogida en
realidad mucho más compleja; la del arbi-
la Ley de Arbitraje de 1988 asumía, en
traje comercial internacional, dotada de su
última instancia, la existencia de un cier-
propia problemática, y que tiende a poseer,
to paralelismo entre el arbitraje y el ejer-
en el plano comparado, un régimen jurídi-
cicio de la potestad jurisdiccional por par-
co propio y específico(20).
te de los tribunales nacionales. Y, de esta
suerte, resolvía que, de la misma manera Y, desde luego, aún menos quiso ha-
que la presencia de un elemento de ex- cerse eco –el legislador– del hecho de que
tranjería en un litigio pendiente ante los junto a estas dos realidades del arbitraje
tribunales españoles motiva a nuestros interno y del internacional, en los últimos
órganos jurisdiccionales a aplicar el mo- años se habla crecientemente de una ter-
delo español de Derecho internacional cera dimensión arbitral que goza de apo-
privado, la existencia de un elemento de yos relevantes: el denominado “arbitraje
extranjería en el arbitraje desarrollado en transnacional”. Un arbitraje deslocaliza-
España debía solventarse a través de la do, independiente de cualquier concreto
aplicación de un conjunto de normas de ordenamiento jurídico nacional, y direc-
Derecho internacional privado recogidas tamente vinculado a la noción de Dere-
–con un marcado desenfoque– en la pro- cho transnacional(21).
pia normativa arbitral: en concreto, como
ya se ha apuntado con anterioridad, en el Esta situación varía claramente en la
Título X de la Ley de 1988. Se trataba, en Ley 60/2003, de Arbitraje. El legislador
suma, de un “arbitraje español” con ele- español de 2003 introduce –ahora– una
mentos de extranjería, como realidad con- solución más matizada que la existente en
trapuesta al “arbitraje español” interno, o el modelo normativo anterior. Una solu-
sin elementos foráneos. ción que, además, se presenta como com-
pleja, tanto en sus contenidos como en lo
El legislador español de 1988 no pa- relativo a su significado último:
reció ser consciente de que la presencia de
ciertos factores de extranjería en el arbi- 1) Así, por un lado, la nueva Ley de
traje a desarrollar en España permite supe- Arbitraje asume definitivamente la
distinción entre arbitraje interno y ar- precepto que atribuye una u otra con-
bitraje internacional. En este senti- dición, atendiendo a la vinculación
do, y aunque –como ya se ha señala- que presente el arbitraje con el Rei-
do– “opta claramente por una regu- no de España, y que, en última ins-
lación unitaria de ambos”(22), intro- tancia, “resulta relevante para la
duce un conjunto de normas específi- aplicación de aquellos artículos que
camente diseñadas para el arbitraje contienen reglas especiales para los
internacional, estableciendo un ré- arbitrajes internacionales que se de-
gimen propio y diferenciado para el sarrollen en nuestro territorio”(25).
arbitraje interno y para el interna-
cional. Y ello, aún aceptando como 2) Significativamente, sin embargo, esta
premisa que son “pocas y muy jus- diferenciación entre el arbitraje in-
tificadas las normas en que el arbi- terno y el arbitraje internacional que
traje internacional requiere una re- se hace patente a lo largo de la Ley
gulación distinta de la del arbitra- 60/2003, no es llevada a sus últimos
je interno”(23). términos por el legislador español. La
distinción no se mantiene con pleni-
La asunción de esta distinción entre tud en todos los ámbitos del arbitraje.
“arbitraje interno” y “arbitraje in-
ternacional” supone, en última ins- En concreto, no encuentra proyec-
tancia, admitir que es posible desa- ción en el sector del reconocimiento y
rrollar en España dos tipos de arbi- ejecución de laudos extranjeros en Es-
traje, de naturaleza y objetivos diver- paña. En este sector, el artículo 46.1 de
sos: aquellos vinculados exclusiva- la Ley de Arbitraje se limita a reproducir
mente con nuestro país –calificados linealmente la distinción entre laudos es-
de arbitrajes internos–, y otros que pañoles y laudos extranjeros recogida ya
presentan conexiones de signo diver- en el texto de 1988, utilizando como ele-
so con varios ordenamientos jurídi- mento diferenciador de los mismos, el
cos –los denominados arbitrajes in- rígido criterio territorial del lugar en que
ternacionales–. La clave para deter- son dictados(26).
minar cuando se trata de uno u otro
tipo de arbitraje se encuentra reco- El contraste entre la posición mante-
gida en el artículo 3 de la propia Ley nida en los artículos 3 y 46 de la Ley de
60/2003, de 23 de diciembre(24); un Arbitraje española es, pues, manifiesto.
(27) Ver ESPLUGUES M OTA , Carlos. Artículo 3. En: B ARONA V ILAR , Silvia (directora). Comentarios (...). Op. cit.
pp. 146 y siguientes.
(28) ESPLUGUES M OTA, Carlos. El juez y el árbitro en el arbitraje comercial internacional. En: AA.VV., Proble-
mas actuales de aplicación del Derecho internacional privado por los jueces españoles. Madrid: CGPJ
(Cuadernos de Derecho Judicial), 1997-I. p. 51; ESPLUGUES M OTA , Carlos: Reflexiones (...). Op. cit.
pp. 154 y siguientes.
298 CARLOS ESPLUGUES MOTA
(29) Al respecto, GAILLARD, E. y SAVAGE, J. (editores). Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial
Arbitration. La Haya: Kluwer, 1999. pp. 129 y 130.
(30) Nótense, en este sentido, los AATS de 20 de marzo de 2002 (TOL 146016), 12 de marzo de 2002 (TOL
146146), de 26 de febrero de 2002 (RCEA, 2003, p. 368), de 13 de marzo de 2001 (TOL 149505), de 27 de
noviembre de 2000 (AEDIPr, 2002, p. 322), de 11 de abril de 2000 (RCEA, 2001, p. 257), de 8 de febrero
de 2000 (RCEA, 2001, p. 249), de 1 de febrero de 2000 (RCEA, 2001, p. 247), de 29 de septiembre de
1998 (RCEA, 1999, p. 290), de 5 de mayo de 1998 (RCEA, 1998, p. 227) o de 17 de enero de 1998 (RCEA,
1999, p. 275). Para un análisis en profundidad de la misma, ver, por todos, ESPLUGUES MOTA, Carlos. Zehn
Jahre Schiedsgerichtsbarkeitsgesetz in Spanien. ZZPInt, 1999. pp. 91 y siguientes.
(31) ATS de 20 de marzo de 2002 (citado en nota 31). Por todos, FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. La primacía de los
Tratados internacionales en el ámbito del exequátur de sentencias arbitrales extranjeras. RCEA, 1991. pp.
9 y siguientes; GONZALO QUIROGA, M. Nota al ATS de 5 de mayo de 1998. RCEA, 1998. pp. 224 y siguientes.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 299
Así, en primer lugar, la solución re- Siendo esto así. Existiendo –como
cogida presenta, quizás, a su propia de- existe en el precepto– una mención lineal
nominación como elemento más llamati- al Convenio de Nueva York, y conside-
vo. Así si bien puede decirse que la refe- rando que la naturaleza de los pronuncia-
rencia al “exequátur”, en vez de al “reco- mientos contenidos en los laudos arbitra-
nocimiento y ejecución” de laudos arbi- les van a requerir, generalmente, de eje-
trales extranjeros –tal como, por otra par- cución una vez hayan sido reconocidos,
te, hace el Convenio de Nueva York de la insistencia del legislador en la referen-
1958–, está en línea con la solución man- cia al “exequátur” del laudo arbitral –ob-
viando la extendida y más clara mención
tenida en la tradición jurídica española.
al reconocimiento y ejecución del mis-
Lo cierto es que la mención al “exequá-
mo–, sólo puede entenderse, bien como
tur” recogida en la Ley de Arbitraje, sin
una mera decisión inercial del los redac-
embargo, contrasta, tanto con la admisión
tores de la nueva Ley Española de Arbi-
en la doctrina y jurisprudencia española
traje, entre los que –una vez más– se
de la distinción entre el “reconocimien-
echaron a faltar especialistas de Derecho
to” y la “ejecución” y su aceptación como internacional privado. O, bien como una
dos “fases” diferenciadas y dotadas de opción consciente de éstos, tendente a
objetivos distintos(32) –“la predicada na- destacar la inclusión en la Ley de nor-
turaleza meramente homologadora de este mas relativas, tan sólo, al reconocimien-
procedimiento (de exequátur) conlleva to del laudo extranjero y a la declaración
una consecuencia añadida. Y es que di- de ejecutabilidad del mismo, dado que
cha naturaleza permite deslindar este pro- su posible ejecución, incluido la de los
ceso de homologación, de naturaleza de- laudos reconocidos vía Convenio de
clarativa, aunque especial, del posterior Nueva York –prácticamente todos,
proceso de ejecución que deba abrirse en atendido el carácter universal del Conve-
el foro una vez reconocida la eficacia de nio–, se realizará de la misma forma en
la resolución extranjera”(33)– como con que se ejecuta una resolución judicial o
la generalizada y habitual presencia de la un laudo arbitral español(34).
(32) En relación específicamente con el arbitraje comercial internacional, nótese G ONZALO Q UIROGA , M.
Op. cit. p. 226.
(33) ATS de 4 de marzo de 2003 (JUR 2003/87950), Fdo. de D. 6. El ATS añade en ese mismo Fdo. que: “el
proceso de exequátur admite las alegaciones y excepciones relativas a su propio objeto, esto es, la con-
currencia de los presupuestos a los que en cada caso, y en función del régimen de reconocimiento aplica-
ble, se sujeta la declaración de ejecutoriedad; quedan fuera de su ámbito, por tanto, aquellas alegaciones
y excepciones que afectan a la ejecución de la sentencia o resolución ya reconocida, y que constituyen un
obstáculo para que sus pronunciamientos se lleven a efecto. Y sería precisamente en fase de ejecución de
la resolución extranjera ya reconocida en donde se debería situar la excepción de pago, la cual presenta-
ría virtualidad en el proceso de ejecución del laudo extranjero que se abriera después de obtener el
exequátur y siempre que se alegara y acreditara oportunamente”.
(34) Al respecto, ver ESPLUGUES MOTA, Carlos. Arbitraje comercial internacional. En: ESPLUGUES MOTA, Carlos y
J.L. I GLESIAS BUHIGUES. Derecho (...) Op. cit. pp. 143 y siguientes.
300 CARLOS ESPLUGUES MOTA
(35) Al respecto, CUARTERO RUBIO, V. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros en España:
La vía de los convenios bilaterales. RCEA, 1996. pp. 34 y siguientes; GAILLARD y SAVAGE. Op. cit. pp. 135 y
siguientes, entre otros muchos.
(36) BOE número 290, de 3 de diciembre de 1988, cde BOE número 22, de 26 de enero de 1989.
(37) RCEA, 2002. p. 257.
(38) Gaceta de Madrid. Número 190, de 9 de julio de 1898.
(39) RJ 2003/7231.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 301
(53) Fdo. de D. 1.
(54) RCEA, 1998. p. 215.
(55) Op. cit. nota 51.
(56) Nótese que la LEC de 1881 fue sustituida en su día por la LEC de 2000, tal como señala la Disposición
Derogatoria Única de esta última Ley. Sin embargo, la LEC de 2000 deja vigentes diversos preceptos de la
antigua LEC de 1881, en concreto, en su numeral 1.3 precisa que “Los artículos 951 a 958, sobre eficacia
en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, (...) estarán en vigor hasta la vigencia de la
Ley sobre Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil”.
(57) Que refieren, respectivamente, a la reciprocidad negativa, a la reciprocidad positiva y al llamado régimen
de condiciones. Nótese que el artículo 951 LEC se limita a señalar que, “Las sentencias firmes pronuncia-
das en países extranjeros tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados respectivos”.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 303
Constitucional español, mantiene una po- tutela judicial efectiva sin padecer
sición especialmente flexible buscando, en indefensión (artículo 24.1 CE) im-
todo momento asegurar la satisfacción del pide que el órgano judicial clausure
derecho a la justicia. el acceso a dicha tutela por defectos
que pudieron ser subsanables, y que
El ATS de 1 de abril de 2003(61) es el órgano judicial, siquiera en uso
muy significativo en tal sentido. En el de la genérica facultad que a tal fin
mismo, y tras entender el Alto Tribunal le confiere el artículo 11.3 LOPJ
que no podían considerarse cabalmente (SSTC 174/1984, 21/1990, 133/
cumplidas las exigencias de autenticidad 1991, 126/1993; ATC 21/1995),
de los documentos previstos en el artí- pudo y debió subsanar, llevaría a que
culo IV. a) y b) del Convenio de Nueva por esta Sala se otorgara plazo para
York señala que: la subsanación de los defectos ob-
servados en relación con el cumpli-
“No obstante lo expuesto y si bien
miento del presupuesto referido a la
la anterior conclusión habría de aportación con la demanda tanto del
matizarse a la vista de la reiterada original o copia autenticada –lega-
doctrina del Tribunal Constitucional lizada o apostillada– de la resolu-
relativa al derecho de acceso a los ción arbitral, acompañado de la co-
recursos, pero perfectamente aplica- rrespondiente traducción jurada o
ble al procedimiento de exequátur, y certificada al idioma oficial del país
según la cual, el acuerdo judicial de donde se invoca la sentencia, como
inadmisión de un recurso judicial no del original o copia autenticada
debe resultar de una interpretación –legalizada o apostillada– del
rigorista y formalista de las condi- acuerdo sumisorio descrito en el ar-
ciones de admisibilidad de los escri- tículo II, acompañado de la corres-
tos a él dirigidos, haciendo de la in- pondiente traducción jurada o cer-
admisión un remedio de sanción im- tificada al idioma oficial del país
puesta por el órgano judicial a los donde se invoca la sentencia(...)”(62).
errores que pueda cometer la parte
al dar forma o al presentar sus pre- Con respecto al concreto procedi-
tensiones; si es que los errores son miento diseñado, el artículo 956 LEC pre-
tales, y no son el fruto de la pasivi- cisa que tras la traducción del laudo ex-
dad, negligencia o contumacia de los tranjero hecho con arreglo a derecho –esto
recurrentes (STC 213/1990), habién- es, atendiendo al mandato del artículo 144
dose declarado igualmente que la LEC de 2000–, y después de oír(63) por
plena efectividad del derecho a la término de nueve días a la parte contra
(61) Ibidem, En el mismo sentido, nótese ATS de 26 de octubre de 2004 (JUR 2004/307519).
(62) Fdo. de D. 3.
(63) El artículo 957 precisa en relación con ello que para la citación de la parte a quien deba oírse según el
artículo 956 LEC, se librará certificación a la Audiencia Provincial en cuyo territorio se encuentre domicilia-
da. El término para comparecer se fija en el precepto en 30 días. Pasado dicho término, el Juzgado
proseguirá en el conocimiento de los autos, con independencia de que haya comparecido o no el citado.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 305
(64) RJ 2004/3112.
(65) JUR 2003/261577.
(66) Op. cit., nota 34.
(67) Op. cit., Fdo. de D. 3.
306 CARLOS ESPLUGUES MOTA
(72) Con carácter general, ver ARTUCH I RIBERRI, E. Nota al ATS de 11 de abril de 2000. RCEA, 2000-2001.
pp. 261 y 262
(73) Col.Leg.Jur.Civ., 1981. Número 50.
(74) Por todos. ESPLUGUES M OTA, Carlos. Reflexiones (...), artículo. Op. cit. pp. 144 - 145.
(75) Op. cit. nota 31.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 309
(106) Fdo. de D. 1.
(107) ATS de 1 de abril de 2003 (Op. cit. nota 61), Fdo. de D. 3.
(108) En tal sentido, y de forma excepcional, existe una referencia a la ley aplicable al convenio arbitral en el ATS
de 29 de abril de 2003 (Op. cit., nota 105), en el que se se señala expresamente que: “Tampoco desde las
específicas causas de oposición que contempla el señalado artículo V del Convenio puede la mercantil
demandada enervar la acción que ejercita la actora. En primer lugar porque, atendiendo a lo dispuesto en
el apartado primero, letra a) de dicho precepto –que, si bien no es citado de forma expresa por aquélla, de
sus argumentos de defensa se infiere la invocación implícita de la causa de denegación al exequátur que
encierra–, no se ha logrado acreditar que, según la ley a la que se hubiesen sometido las partes o, en su
defecto, la ley del lugar donde se hubiese dictado el laudo –que en ningún caso es la española–, la
cláusula arbitral deba reputarse nula o, en general, ineficaz; como tampoco se ha probado que, conforme
a la ley que deba regir el convenio arbitral, y dada su autonomía respecto del negocio jurídico en que se
inserta, los efectos de la representación que ostentaba la mercantil “Capelle Chartering & Trading, B.V.”
por virtud del contrato de management no alcanzasen a dicha convención, ni que los propios de la relación
jurídica entre aquélla y la actora resultaban inoponibles frente a terceros, según la ley que regía esta
relación”. (Fdo. de D. 6). Afirmación que debe matizarse dado que, como ha quedado señalado con ante-
rioridad, el TS procedió previamente a verificar la existencia de una auténtica voluntad de las partes de
someter su disputa a arbitraje.
312 CARLOS ESPLUGUES MOTA
(109) ARTUCH IRIBERRI, E. Nota al ATS de 11 de abril de 2000, artículo. Op. cit. p. 263.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 313
materia, algo que por otra parte co- gada en tan solo tres ocasiones: en
incide con la práctica existente en los AATS de 20 de julio de 2004(151),
otros países(148). Tan sólo hay cons- de 10 de diciembre de 2002(152) y de
tancia de que ello haya ocurrido en 20 de marzo de 2002(153), y, en am-
una sola ocasión: en el ATS de 13 de bos casos, se procedió a desestimar
noviembre de 2001(149). el motivo alegado.
2) En segundo lugar, el precepto refie-
ii.- Artículo V.1.e)
re como causa de denegación al he-
Por su parte, el artículo V.1.e) afir- cho de que la sentencia arbitral haya
ma que cabrá denegar el reconocimiento sido anulada o suspendida por una
y ejecución del laudo extranjero en aque- autoridad competente del país en
llos casos en que, que, o conforme a cuya ley, ha sido
dictada esa sentencia. La incidencia
“la sentencia no es aún obligato- de la ley reguladora del arbitraje, o
ria para las partes o ha sido anu- la ley del país en que se dictó el laudo
lada o suspendida por una autori- arbitral es decisiva a efectos de atri-
dad competente del país en que, o buir efectos a la anulación o suspen-
conforme a cuya Ley, ha sido dic- sión del laudo foráneo y, por lo tanto,
tada esa sentencia”. de evitar el reconocimiento y ejecución
al amparo del Convenio de Nueva
Se distinguen, pues, dos supuestos: York. Consecuentemente, la anulación
que la sentencia no sea aún obligatoria o suspensión realizada por autoridades
para las partes (1) o que haya sido anula- de otros Estados no conllevaría la de-
da o suspendida (2). negación de la solicitud de reconoci-
miento y ejecución del laudo(154).
1) Si la sentencia no es aún obligatoria
para la partes, de acuerdo con la ley El artículo VI del Convenio comple-
reguladora del procedimiento arbi- menta este mandato señalando que si se
tral; esto es, la ley seleccionada por ha pedido a la autoridad competente pre-
las partes o, en su defecto, la ley del vista en el artículo V.1.e), la anulación o
país donde se ha efectuado el arbi- la suspensión de la sentencia, la autori-
traje(150). La falta de ejecutoriedad dad ante la cual se invoca la misma podrá
del laudo ha sido recientemente ale- si lo entiende procedente –se trata, pues,
(148) Al respecto, ver GAILLARD, E. y SAVAGE, J. Fouchard (...). Op. cit. p. 988.
(149) Op. cit. nota 38.
(150) Al respecto, nótese el artículo V.1.d) del texto convencional.
(151) Op. cit. nota 42.
(152) TOL 267864.
(153) Op. cit. nota 31.
(154) Considérese en este punto la posible incidencia que presenta, en aquellas ocasiones en que sea suscep-
tible de aplicación, el artículo 9 del Convenio de Ginebra de 1961 relativo a la declaración como nula de la
sentencia arbitral y a la incidencia –negativa– que este hecho tiene en el reconocimiento y ejecución de la
misma. Al respecto el ATS de 16 de abril de 1996 (Op. cit. nota 56).
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 319
de una mera posibilidad –ATS de 16 de do del litigio que dio lugar al arbi-
abril de 1996(155)–, aplazar la decisión so- traje. De esta suerte se hace referen-
bre la ejecución de la sentencia y, a peti- cia al carácter involuntario del ilí-
ción de la parte que solicite la ejecución cito que da lugar al arbitraje – ATS
podrá, a su vez, ordenar a la otra parte de 8 de febrero de 2000(156)–, al he-
que dé garantías apropiadas. cho de haberse pagado la deuda a
la que refiere el laudo que se pre-
d) Otras causas no previstas en el tende reconocer –ATS de 20 de
Convenio de Nueva York de 1958 marzo de 2002 (157)–, o a la falta de
justificación de la obligación de re-
El Convenio de Nueva York de 1958 sarcimiento de las demoras impues-
incorpora un listado exhaustivo y, por lo ta a la ejecutada –ATS de 31 de
tanto, cerrado, de causas de denegación julio de 2000 (158)–.
del exequátur de un laudo arbitral extran-
(b) En otras ocasiones, se trata de moti-
jero. Ello supone –directamente– la im-
vos vinculados al desarrollo del pro-
posibilidad de considerar causas diversas
cedimiento arbitral. Esencialmente,
de las allí previstas. Sin embargo, la ju-
la existencia de un desacuerdo con
risprudencia española en relación con el la pruebas desarrolladas en el proce-
texto de 1958 refleja la constante alega- dimiento arbitral –ATS de 11 de abril
ción por las partes –en aparente descono- de 2001(159)–, o la incompetencia del
cimiento de la filosofía y de las solucio- Tribunal arbitral para decidir sobre
nes del Convenio– de una pluralidad de su propia competencia –ATS de 17
motivos no previstos en el mismo, con de enero de 1998(160)–.
vistas a lograr la denegación del exequá-
tur solicitado. Motivos que, coherente- (c) En tercer lugar, se alegan algunos
mente con el mandato del Convenio de motivos relativos al laudo arbitral:
Nueva York, son desestimados. extemporaneidad del laudo –ATS de
17 de enero de 1998(161)–, irrazona-
Los motivos son múltiples, presentan- bilidad del laudo dictado –ATS de 29
do una naturaleza diversa. Cabe así citar: de septiembre de 1998(162)–, no mo-
tivación del mismo –ATS de 4 de
(a) En primer lugar, se presenta todo un marzo de 1997(163)–, incongruencia
conjunto de causas relativas al fon- –AATS de 4 de marzo de 2003(164)
D. Causas estimables de oficio por acuerdo con la ley del país en que se
el operador jurídico pide el reconocimiento y la ejecución,
como motivo de denegación de éste. Se
Junto a las causas de denegación del trata, sin lugar a dudas, de un criterio
reconocimiento y ejecución alegables ex- esencial a la hora de otorgar la homolo-
clusivamente a instancia de parte, el Con-
gación al laudo arbitral extranjero: no
venio de Nueva York prevé dos supuestos
cabe atribuirle efectos cuando, de acuer-
de denegación estimables de oficio por la
do con el derecho del foro, la diferen-
autoridad competente del país en que se
cia resuelta por el laudo no es suscepti-
pida el reconocimiento y la ejecución.
ble de arbitraje(179) ; algo, por otra par-
te, de muy difícil verificación de acuer-
“No habiendo comparecido la parte do con el modelo arbitral español, dada
contra la que se dirige el exequátur
la flexibilísima solución recogida en el
en este procedimiento, y, por lo tan-
artículo 9.6 LA que en relación con el
to, no habiendo alegado causa de
arbitraje internacional, permite verificar
oposición al reconocimiento, el con-
la arbitrabilidad de la disputa de acuer-
trol de la Sala ha de limitarse al cum-
do con tres normativas –estatales o ana-
plimiento de los requisitos a que se
cionales– diversas(180) :
refiere el artículo IV de la norma con-
vencional, sin que pueda alcanzar a “Cuando el arbitraje fuere interna-
la verificación de oficio de las cau- cional, el convenio arbitral será vá-
sas de oposición que recoge el artí- lido y la controversia será suscepti-
culo V, 1, que exigen previa denuncia ble de arbitraje si cumplen los re-
y prueba de su concurrencia”(178). quisitos establecidos por las normas
jurídicas elegidas por las partes
En concreto se trata de la inarbitrabi-
para regir el convenio arbitral, o por
lidad de la diferencia que dio lugar al arbi-
las normas jurídicas aplicables al
traje, de acuerdo con la ley del país en que fondo de la controversia, o por el
se solicita el reconocimiento, y de la con- derecho español”.
trariedad con el orden público del foro.
En la práctica, su íntima vinculación
a) Inarbitrabilidad de la diferencia
con el orden público y las valoraciones,
de acuerdo con la ley del país donde se
algunas críticas, que genera el precep-
solicita el reconocimiento
to(181), favorecen una escasa aplicación del
El artículo V.2.a) recoge la inarbi- mismo, tanto en España como fuera de
trabilidad del objeto de la diferencia, de nuestras fronteras.
(182) Al respecto, y por todos, ver BORN , G.B. International Commercial Arbitration in the United States. Com-
mentary and Materials. Deventer, 1994. pp. 535 y siguientes.
(183) Es sintomático que en el trabajo publicado en 1979 en relación con los 20 primeros años de aplicación del
Convenio de Nueva York, de las 112 resoluciones estudiadas tan sólo 3 fueran rechazadas alegando su
contrariedad con el orden público. De estas 3, curiosamente, dos lo eran en base a la inarbitrabilidad del
objeto de la disputa, y tan sólo una, por su contrariedad con el orden público del foro (SANDERS, P. A. Twenty
Years Review o f the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. Int’l Law.,
1979. pp. 269 y siguientes).
(184) ATS de 1 de febrero de 2000 (Op. cit. nota 31).
(185) ATS de 4 de marzo de 1997 (Op. cit. nota 141).
(186) ATS de 29 de abril de 2003 (Op. cit. nota 105).
(187) VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ , F.J. Derecho procesal civil internacional. Litigación internacio-
nal. Cizur Menor, Civitas, 2da. edición, 2007. p. 594.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 323
tar de una obligación que ha(bía) interpretar estas alegaciones de forma muy
sido ya pagada”(203). Alegación que restrictiva, rechazándolas de forma habitual
el Alto Tribunal, con buen tino, re- y generalizada. El Tribunal Supremo, en este
chaza la alegación incidiendo en la sentido, ha exigido una constatación feha-
naturaleza puramente homologado- ciente “in casu” de la efectiva contrariedad
ra que acompaña al exequátur y la con el orden público internacional español
imposibilidad de incardinar la alega- del laudo arbitral cuyo reconocimiento se
ción realizada dentro del ámbito de solicita, algo, como decimos, que muy es-
aplicación del artículo V.2.b) del casamente se ha alcanzado en la práctica.
Convenio de Nueva York de 1958.
2’) Un (lamentable) supuesto especial.
15) De similar forma se apunta el pre-
sunto enriquecimiento injusto del La existencia de una tendencia favo-
solicitante que se produciría caso de rable al reconocimiento de los laudos ar-
concederse el exequátur solicitado bitrales extranjeros al amparo del Conve-
–ATS de 27 de mayo de 1997(204)–. nio de Nueva York de 1958 y la flexible
Una eventual interpretación extensi- aproximación que éste tiene por parte de
va del orden público puede generar que los tribunales españoles no debe hacernos
se incorporen bajo su manto a todo un olvidar, sin embargo, la periódica apari-
conjunto de motivos que, en algunas oca- ción ante los órganos jurisdiccionales de
siones, vienen cubiertos por otros aparta- España de nuevas alegaciones de las par-
dos del artículo V.1 del Convenio de Nue- tes, con vistas a lograr la denegación del
va York. Ello puede conllevar la muy ne- exequátur solicitado, muchas de ellas
gativa consecuencia de conducir a una amparadas de forma genérica bajo el am-
eventual inversión de la carga de la prue- plio manto de la aparente contrariedad con
ba, forzando a aquél que solicita el reco- el orden público internacional español. Un
nocimiento del laudo a probar algo que, buen reflejo de ello es la existencia de una
en principio, corresponde exclusivamen- tendencia consolidada a referir a la exis-
te hacerlo a quien se opone al mismo. Tal tencia de una presunta litispendencia en-
situación, amén de resultar gravosa para tre el laudo generado en el marco de un
las expectativas de la parte solicitante del procedimiento arbitral desarrollado en su
exequátur, implica en última instancia una momento fuera de nuestras fronteras, y un
desvirtuación de las políticas que subya- proceso pendiente ante los tribunales del
cen en el texto de Nueva York(205). Reino de España en el momento de la soli-
citud del exequátur del laudo extranjero.
La jurisprudencia española, empero,
asumiendo la filosofía que acompaña al Se trata, éste, de un motivo no recogi-
Convenio de Nueva York, y la naturaleza do en el artículo V.1 del Convenio que, como
propia del orden público, ha procedido a se acaba de apuntar, se ve directamente
(206) ARTUCH IRIBERRI, E. Contenido del orden público en el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales
extranjeros (Reflexiones acerca del Auto T.S. de 1 de diciembre de 1998. RCEA, 2000-2001. p. 124.
(207) Op. cit. nota 153.
(208) Op. cit. nota 31.
(209) RCEA, 2002. p. 240.
(210) Op. cit. nota 46.
(211) Op. cit. nota 120.
(212) RCEA 1999. p. 317.
(213) Op. cit. nota 106.
(214) Op. cit. nota 52.
(215) Fdo. de Derecho 1.
326 CARLOS ESPLUGUES MOTA
caso (...), es cierto que ambas recla- cedimiento en España sin perjuicio
maciones tienen como fundamento y de que, una vez resuelto, y, en fun-
presupuesto –y, por lo tanto, su cau- ción del contenido de la decisión de
sa última– en la responsabilidad por los tribunales españoles, quepa re-
el retraso en las operaciones de des- producirse posteriormente la solici-
carga, de suerte que el éxito de una tud de exequátur; todo ello, so pena
y otra ha de descansar en dicha res- de posibilitar pronunciamientos dis-
ponsabilidad, atribuible o imputable pares fundados en una valoración
a la parte condenada dentro de las jurídica diferente y que pueden dar
relaciones del contrato de fletamen- lugar a una determinación de la res-
to concertado entre las partes. (...) ponsabilidad también dispar, con el
un elemental sentido de prudencia consiguiente daño tanto para la se-
(...) aconseja denegar la homologa- guridad jurídica en las relaciones
ción pretendida,(...)” (227). inter partes, como para la coheren-
cia del propio orden interno”(230).
En última instancia, para el TS la pre-
sencia conjunta de estos tres datos Si en un primer momento, el TS no
“supondr(í)a un argumento a fortiori en dudó en aceptar –en última instancia– que
la denegación del exequátur”(228). En tal la mera pendencia de un cierto procedi-
sentido, y como un ejemplo paradigmáti- miento ante los tribunales españoles cons-
co de ello, el ATS de 19 de enero de tituía un claro obstáculo al pretendido
1999(229) procedió a denegar el reconoci- exequátur del laudo extranjero. En los úl-
miento solicitado de un laudo arbitral ex- timos tiempos, sin embargo, esta posición
tranjero, alegando la pendencia de un pro- se ha ido modulando un tanto, en un in-
ceso contencioso–administrativo en el que tento claro por, “evitar dar carta de na-
se dilucidaba la corrección de la decisión turaleza a conductas fraudulentas pros-
de la administración de archivar un con- critas con carácter general por el artícu-
creto procedimiento de asistencia marítima: lo 11.2 de la LOPJ., que persiguen un
fin contrario a la norma y que desnatu-
“un elemental sentido de prudencia ralizan la finalidad propia del proceso,
ante la eventual colisión de parece- delimitando de este modo la eficacia obs-
res al respecto o de sus consecuen- tativa frente al reconocimiento de la pen-
cias, entre la decisión que pudieran dencia de procesos en el foro. Se trata
adoptar los órganos jurisdicciona- de evitar, pues, la utilización del proce-
les españoles y la recogida en el lau- so como un instrumento para impedir la
do cuyo reconocimiento se preten- eficacia de la decisión foránea, o la in-
de, aconseja denegar la homologa- vocación de su pendencia como un obs-
ción de los efectos de éste en tanto táculo meramente formal para la homo-
se mantenga la pendencia del pro- logación,(...)”(231).
(227) Fdo. de D. 2.
(228) ATS de 1 de diciembre de 1998. Op. cit. nota 106.
(229) Op. cit. nota 213.
(230) Fdo. de Derecho 5.
(231) ATS de 23 de mayo de 2004, JUR 2004/183381, Fdo. de D. 3.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 329
(245) ARTUCH IRIBERRI , E. Contenido del orden público (...) Op. cit. p. 126; Ibidem. Nota al ATS de 16 de noviembre
de 1999, AEDIPr, 2001. p. 722.
(246) 1. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las
controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
(247) ARTUCH IRIBERRI. E. Op. cit. p. 131.
(248) ARTUCH IRIBERRI. E. Cumplimiento de laudos arbitrales extranjeros de conformidad al Convenio de Nueva
York de 1958. AEDIPr, 2002.
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 333
(249) Aunque se encuentra recogida en el plano comunitario en relación, por ejemplo, con el artículo 81 TCEE
(STJUE de 1 de junio de 1999, en el asunto C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International
NV. Rec., 1999. p. I-03055). Al respecto, y por todos, ALVAREZ GONZÁLEZ, S. Arbitraje comercial internacio-
nal, orden público y derecho comunitario de la competencia. En: La Ley UE. Número 4895, de 30 de
septiembre de 1999.
334 CARLOS ESPLUGUES MOTA
NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 DESDE LA JUSTICIA ESPAÑOLA 335
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 335-344
NUEVAS PERSPECTIV
NUEVAS AS DEL CONVENIO DE NUEV
PERSPECTIVAS NUEVAA YORK
DE 1958 DESDE LLA
A JUSTICIA ESP AÑOL
ESPAÑOL
AÑOLAA
( *) Juez de la Audiencia de Madrid. Presidente de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Madrid. Portavoz
nacional de la Asociación Profesional de la Magistratura, España.
(1) Artículo 1 de la Constitución Española:
“1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
(2) Como dice la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Arbitraje: La Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de
Arbitraje, es tributaria de esta vocación, ya antes manifestada explícitamente en el Real Decreto 1094/
336 ANTONIO GARCÍA PAREDES
1981, de 22 de mayo, que abrió las puertas al arbitraje comercial internacional, teniendo en cuenta que “el
incremento de las relaciones comerciales internacionales, en particular en el área iberoamericana, y la
inexistencia de adecuados servicios de arbitraje comercial internacional en nuestro país determina que la
utilización de la técnica arbitral por empresarios y comerciantes de la citada área se efectúe con referencia
a instituciones de otro contexto cultural idiomático, con el efecto negativo que ello representa para España
y la pérdida que para nuestro país significa la ruptura de las vinculaciones con los citados países en
materia de tan creciente interés común”.
(3) MARRAMAO, Giacomo. Pensar en el siglo. En: Pensamiento. Taurus, 1999. p. 97.
(4) Op. cit. p. 99.
(5) Op. cit. p. 107.
NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 DESDE LA JUSTICIA ESPAÑOLA 337
mundial(10). La ONU ha sido –y en cier- nentes. Y el hecho de que casi 200 Esta-
to modo continúa siendo, hasta que no dos hayan ratificado el Convenio y que
sea sustituida o reemplazada– la concre- otros muchos países miren hacia el Con-
ción de un movimiento de superación de venio y hacia la Ley Modelo como una
los conflictos entre países distintos, en- fuente de inspiración legislativa y judicial
tre gentes distintas, entre culturas dis- obliga a admitir que gracias a la ONU el
tintas, a base del diálogo, del Derecho y derecho mercantil y, en particular, el de-
de la acción diplomática(11). Por eso en recho arbitral han alcanzado unas altas
1947 la Asamblea General estableció la cotas de universalidad, condición esencial
Comisión de Derecho Internacional, para la seguridad jurídica que las propias
cuya función era impulsar el desarrollo relaciones comerciales demandan.
progresivo del Derecho internacional y
El Convenio de Nueva York se ha
su codificación. Y de ahí se llegaría a la
convertido por así decirlo en un “soft-
creación de la Comisión de las Naciones
ware” jurídico compatible con los dife-
Unidas sobre Derecho Mercantil Inter-
rentes “hardware” de los Estados y de
nacional (CNUDMI o UNCITRAL) que
los ordenamientos jurídicos. Ha creado
impulsaría la aparición de toda una ca-
un ropaje que susceptible de ser vesti-
dena de monumentos jurídicos relacio-
do por todos, a lo sumo con algún pe-
nados con el arbitraje internacional: El
queño retoque.
Reglamento de Arbitraje (Nueva York
1976), la Ley Modelo (Viena 1985). Aspiración a la universalidad en lo
formal y esfuerzo por lo más justo en lo
Se podrá discutir el éxito o el fracaso
material. El Convenio de Nueva York no
de la Naciones Unidas en el terreno políti-
es sólo una norma de procedimiento y de
co durante la segunda mitad del siglo XX
atribución de competencias procesales,
y durante la primera década del siglo XXI.
que pretende ser aplicada en cualquier
Cosa que, además, no sería objeto de este
lugar sin merma de los ordenamientos ju-
encuentro ni de este trabajo. Pero lo que
rídicos particulares. Es también una nor-
no se puede dejar de reconocer es la pu-
ma de hondo calado ético y jurídico, des-
janza y el vigor de alguna de sus actuacio-
de el momento que establece una serie de
nes, reflejadas en actuaciones concretas,
condiciones de fondo(12) para que el lau-
como ésta del impulso del Derecho Mer-
do arbitral pueda ser reconocido. Algo así
cantil y, como consecuencia de ello, el im-
como si pretendiese una “justicia de mí-
pulso del arbitraje en el mundo y el esfuer-
nimos” en el ámbito del arbitraje, que no
zo por la eficacia de los laudos arbitrales.
perjudique en absoluto ni la autonomía de
El Convenio de Nueva York de 1958 las partes ni la independencia del árbitro,
es uno de esos frutos tempranos y perma- pero que a la vez busque que la solución
(10) Los fines se contienen en el preámbulo y artículo I. Sintetizando los mismos podemos apreciar cuatro
objetivos fundamentales: 1) respeto al Derecho internacional y erradicación de la guerra; 2) igualdad entre
los Estados; fomento del progreso económico y social mundiales; 4) promoción y protección de los dere-
chos de la persona.
(11) “Su labor ha sido más fructífera en aquellos objetivos que fueron secundarios para los padres fundadores
que en sus directrices maestras, entonces, y hoy prioritarias” (Antonio Cassese).
(12) V.gr. la validez, la eficacia y la aplicabilidad del convenio arbitral (artículo II.3).
NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONVENIO DE NUEVA YORK DE 1958 DESDE LA JUSTICIA ESPAÑOLA 339
(13) Como ha señalado algún autor: “La vis atractiva del Estado moderno ha conseguido patrimonializar la
justicia y, con ella, el Derecho, erigiendo la justicia misma en un Poder, junto al Ejecutivo y el Legislativo
(…) Esto explica que, en los países fuertemente estatalizados, el arbitraje, hasta hace poco tiempo,
haya sido un instrumento iuris residual, y que, sin embargo, haya tenido un protagonismo mayor en el
Reino Unido y, en general, en el ámbito del common law”.
(14) Un ejemplo de ese “paralelismo” lo tenemos en el tema del llamado “efecto negativo” de la regla de la
competencia de los árbitros para juzgar sobre su propia competencia y su relación con la competencia
judicial para examinar la existencia o validez del convenio. (Confrontar Marco de Benito LLopis-LLom-
bart, en RCA 1/2008, p. 187).
340 ANTONIO GARCÍA PAREDES
pata del trípode. En segundo lugar, el pro- las Audiencias Provinciales dictan al re-
cedimiento arbitral debe desarrollarse solver sobre la acción de anulación de los
conforme a unas coordenadas jurídico– laudos. La interpretación y la aplicación
procesales mínimas en las que, sobre del Convenio de Nueva York quedan aho-
todo, salga indemne el derecho de defen- ra en manos de los jueces de primera ins-
sa (lo que exige noticia de todo cuanto tancia. Con la nueva Ley de Arbitraje sur-
sucede, posibilidad de utilizar los medios ge una nueva situación competencial que,
adecuados de defensa, y sujeción del lau- desde una primera impresión, puede ser
do a la extensión querida por las partes). caldo de cultivo para la dispersión de cri-
En este ámbito el Tribunal Supremo ha terios y para la inseguridad jurídica.
sido especialmente incisivo, llegando a
De ese modo, un aspecto tan impor-
adoptar un concepto del “orden público”
tante en el derecho arbitral como es la
prácticamente identificado con el “orden
existencia y la validez del convenio arbi-
público procesal”. Lo que hace más in-
tral queda en manos de distintos niveles
expugnable el laudo, una vez que este ha
jurisdiccionales. El juez de primera ins-
emergido de un procedimiento arbitral
tancia (que conoce por ejemplo de una
correctamente llevado.
demanda de juicio ordinario) puede verse
El Convenio de Nueva York, para la en la tesitura de tener que pronunciarse
justicia española, sólo puede ser superado sobre la validez de un convenio arbitral a
por algo mejor que él mismo, es decir, por la hora de decidir sobre una declinatoria
un convenio de reconocimiento de laudos por sumisión a arbitraje. Si dice que no,
extranjeros que sea todavía más favorable el arbitraje puede seguir adelante, aunque
al reconocimiento del arbitraje(17). pueda ser luego susceptible de encontrar-
se otra vez con la jurisdicción en caso de
que se ejercite la acción de anulación con-
3. PERSPECTIVAS PROCESALES.
tra el laudo y se invoque como posible
NUEVA ETAPA
motivo la inexistencia de convenio arbi-
A partir de la Ley de Arbitraje de tral en línea o sintonía con lo dicho por el
2003 (y de la consecuente reforma de la juez de primera instancia que desestimó
Ley Orgánica del Poder Judicial) el Tri- la declinatoria. Y cabe la posibilidad de
bunal Supremo ha quedado prácticamen- que la Audiencia Provincial desestime el
te apartado del ámbito del arbitraje. Se le motivo por entender que el convenio era
exime del conocimiento de los exequátur válido. Doble pronunciamiento judicial
(que ha sido hasta ahora el procedimiento con sentido diferente o incluso contradic-
que fundamentalmente ha propiciado doc- torio. Situación no deseable que, para evi-
trina jurisprudencial) y al no ser accesi- tarla, requerirá de un gran esfuerzo de uni-
ble al recurso de casación la sentencia que ficación de criterios entre los juzgados y
ra instancia suponen el riesgo de la dis- so manejar algo más que los criterios ju-
persión. Los pronunciamientos de la AP rídicos nacionales.
reducen ese riesgo. Y si luego hubiese un
De momento la jurisprudencia espa-
recurso de “unificación de doctrina” ante
ñola que interpreta el CNY sitúa el con-
el Tribunal Supremo, la seguridad jurídi-
cepto de orden público (como posible
ca sería aún mayor.
obstáculo al reconocimiento y a la eje-
La extensión –cada vez mayor– del cución) dentro de limites puramente for-
arbitraje comercial en un mundo globa- males, que tienen que ver no tanto con lo
lizado, si bien “arrincona” al Estado querido por las partes (fondo del asunto,
al poder someterse las partes a cualquier respetado al máximo) cuanto con el modo
legislación o modo de composición – en que se ha desarrollado la resolución
desmoronando así el principio de terri- de la controversia (procedimiento arbi-
torialidad– sin embargo, los laudos in- tral). Y en este punto la coincidencia de
cumplidos hacen que el arbitraje “re- los países es tan grande que se puede
torne a los brazos del Estado” en bus- decir que estamos ante el alumbramien-
ca de homologación y de ejecución to de un Derecho Arbitral Global, más
forzosa. Y en esta vía de regreso es preci- que nacional o internacional.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK. RESEÑA CON CONSIDERACIÓN (...) 345
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 345-371
PASADO
PASADO,, PRESENTE Y FUTURO DE LLA
A CONVENCIÓN DE
NUEVA YORK. RESEÑA CON CONSIDERA
NUEVA CIÓN DEL
CONSIDERACIÓN
BORRADOR DE VAN DEN BERG
a) Que (el laudo) ha sido anulad(o) ferencias entre las reglas y prácticas na-
en el país donde fue dictad(o). cionales y permitían a las partes oponerse
en base a idiosincrasias y formalidades de
b) Que la parte contra la cual (el
procedimiento nacionales.
laudo) se invoque no ha tenido
conocimiento, en tiempo oportu- La CCI consideraba que el camino a
no, del procedimiento de arbitra- seguir era permitir que un laudo sea com-
je para hacer valer sus medios, pletamente independiente de las leyes na-
o que siendo incapaz, no haya es- cionales, y a tal fin introdujo el concepto
tado regularmente representada. de laudo internacional en un borrador de
convención, que contenía muy pocas re-
c) Que (el laudo) no verse sobre la
ferencias a las leyes nacionales(9). Entre
diferencia prevista en el compro-
otras cosas, en el borrador de la CCI se
miso, o no se encuentre incluid(o)
eliminaban la referencia a las leyes nacio-
en las previsiones de la cláusula
nales en cuanto al procedimiento arbitral,
compromisoria, o que contenga
y la necesidad de doble exequátur, man-
decisiones que excedan de los
teniéndose solo el requisito de que el lau-
términos del compromiso o de la
do a ejecutar no haya sido anulado. El
cláusula compromisoria”.
borrador fue presentado al Consejo Eco-
nómico y Social de las Naciones Unidas,
El artículo 4.2 exigía para la ejecu- el cual el 6 de abril de 1954 creó una
ción de un laudo el suministro de “(l)os comisión para estudiar el asunto, la cual
documentos y datos capaces de estable- propuso un borrador de Convención (en
cer que la sentencia se ha hecho firme adelante “borrador ONU”). Entre el 20
(…)”. Ello hacía necesaria la solicitud de de mayo y el 10 de junio de 1958 se ce-
exequátur en el país donde se dictó el lau- lebró en Nueva York una Conferencia, a
do como también en el país de ejecución la que acudieron delgados de 40 países,
(doble exequátur)(8). para considerar y enmendar el borrador
A la Convención de Ginebra se la ONU, lo cual resultó en el actual texto
criticaba por padecer de varias deficien- de la Convención(10).
cias y contener algunas disposiciones im-
precisas, pero sobre todo por sus muchas 3. FUNCIONAMIENTO DE LA
referencias a las leyes nacionales y por CONVENCIÓN
su cláusula de “diversidad de nacionali-
dad”. Las referencias a las leyes nacio- La Convención está compuesta por
nales dejaban el reconocimiento y la eje- 16 artículos de los cuales los primeros sie-
cución de laudos sujetos a las varias di- te son los más relevantes para la práctica.
(8) REDFERN, Alan. Law and Practice of International Commercial arbitration. 4ta. edición. Londres: Sweet &
Maxwell, 2004. Capítulo 10. Sección 22.
(9) Ver BRITNER y HAMILTON. Op. cit. 9; el borrador se encuentra reproducido en las páginas 24 y siguientes.
(10) Ver en general sobre la evolución que desembocó en la Convención Lord Mustill “The History of Internatio-
nal Commercial Arbitration, A Sketch” en NEWMAN, Lawrence W. y D. HILL, Richard (editores). The Leading
Arbitrators’ Guide to International Arbitration. Huntington: Juris Publishing, Inc., 2004. pp. 1 - 16.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK. RESEÑA CON CONSIDERACIÓN (...) 349
Estos contemplan dos actos básicos(11) mente dos terceras partes del los Estados
Por una parte se regula el reconocimien- Contratantes(12).
to y la ejecución de laudos extranjeros
Aunque la Convención, según su
en los artículos I y III a IV, disposicio-
principal criterio de aplicabilidad, solo
nes que se analizan a continuación en los
es aplicable a laudos extranjeros, ello no
puntos A a I. Por otra parte se regula la
impide que cada Estado adopte una le-
remisión de las partes de un acuerdo ar-
gislación que equipare los laudos nacio-
bitral al arbitraje por parte de los Tribu-
nales y extranjeros(13).
nales, disposición que se expone en el
punto J. En ambos casos el acuerdo arbi- El artículo I.1 también declara expre-
tral ha de satisfacer los requisitos de los samente que la Convención es de aplica-
apartados 1 y 2 del artículo II, que se ción a laudos “que no sean considerad(o)s
exponen en el punto K. como sentencias nacionales”. El término
“nacional” se puede interpretar restricti-
va o extensivamente. Por ejemplo, en los
3.1. Sentencias arbitrales extranjeras
EEUU se apreció que la Convención es
El artículo I.1 de la Convención es- de aplicación a un laudo dictado en los
tablece el alcance de la misma y determi- EEUU y que tenía como partes a dos com-
na que el criterio principal de su aplicabi- pañías estadounidenses, dado que el asun-
lidad es el lugar donde se haya dictado el to de la disputa tenía que ver con transac-
laudo. La Convención es de aplicación a ciones fuera de los EEUU(14).
laudos “dictad(o)s en el territorio de un
El artículo I.2 aclara que las senten-
Estado distinto de aquel en que se pide el
cias arbitrales o laudos a los que se re-
reconocimiento y la ejecución de (dichos
fiere la Convención incluyen aquellos
laudos)”. Esto implica que, en principio
dictados ya sea por un tribunal estable-
el Estado de origen no necesariamente ha
cido únicamente para decidir sobre una
de ser un Estado Contratante. Sin embar-
disputa en particular, como también para
go, el artículo 1.3 establece que “todo Es-
cuerpos arbitrales permanentes.
tado podrá (…) declarar que aplicará la
presente Convención al reconocimiento y A diferencia del Protocolo y la
a la ejecución de l(os laudos) dictad(o)s Convención de Ginebra, la Convención
en el territorio de otro Estado Contratan- no requiere “diversidad de nacionali-
te únicamente”. Esta reserva de recipro- dad” de las partes para la aplicación de
cidad ha sido empleada por aproximada- la Convención.
(11) Esta división general es propuesta en VAN DEN BERG , Albert Jan. The New York Convention of 1958: An
Overview (2003):
http://www.arbitrationcca.org/media/0/12125884227980/new_york_convention_of_1958_overview.pdf (a 24
de noviembre de 2008). pp. 1 y siguientes.
(12) Ibidem 2.
(13) Ibidem 4.
(14) BLANCH, Juliet. Arbitration Instruments of the United Nations: (1) the New York Convention, (2) the UNCI-
TRAL Arbitration Rules and (3) the UNCITRAL Model Law”. En: ROWLEY, J. William QC (publishers). Arbitra-
tion World, Jurisdictional Comparisons. 2nd. edition. London: The European Lawyer Ltd., 2006. CXLIV.
350 CALVIN A. HAMILTON / LUIS CAPIEL
(15) Ver D.M. LEW, Julian. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003.
pp. 703 y siguientes; ver REDFERN, Alan. Law and Practice of International Commercial arbitration. 4ta.
edición. Londres: Sweet & Maxwell, 2004. Capítulo 10 Sección 32.
(16) Ver D.M. LEW , Julian. Op. cit. p. 705.
(17) Ver Alan Redfern. Op. cit. Capítulo 10 Secciones 33 a 35; ver D.M. LEW, Julian. Comparative International
Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. p. 705; ver Van den Berg, Albert Jan. The New
York Convention of 1958: An Overview (2003). <http://www.arbitration-icca.org/media/0/12125884227980/
new_york_convention_of_1958_overview.pdf> (a 24 de noviembre de 2008), 13 s.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK. RESEÑA CON CONSIDERACIÓN (...) 351
gunos países “podrá” ha sido interpreta- países, el Estado o sus organismos tienen
do como “deberá”(18). Este problema se vedado el resolver disputas mercantiles
tratará más adelante (letra H), al analizar- contra un privado mediante arbitraje. Asi-
se el motivo de denegación a raíz del cual mismo, en algunos países, los organismos
este problema se materializa en la práctica. estatales pueden necesitar el permiso o la
aprobación de otra autoridad para obte-
ner la capacidad de suscribir un acuerdo
3.4. Primer motivo: Invalidez del
arbitral. Por tanto, es siempre recomen-
acuerdo arbitral
dable, antes de suscribir un acuerdo arbi-
El artículo V.1.a) contempla el caso tral con un Estado o un organismo estatal,
de (i) que las partes en el acuerdo arbitral confirmar que tiene la capacidad de sus-
estaban sujetas a alguna incapacidad en cribir el acuerdo(19).
virtud de la ley que es aplicable, o (ii) que
dicho acuerdo no es válido en virtud de la 3.5. Segundo motivo: Procedimiento
ley a que las partes lo han sometido, o si defectuoso
nada se hubiera indicado a este respecto,
en virtud de la ley del país en que se haya El segundo motivo para la denega-
dictado el laudo. En cuanto a la capaci- ción de reconocimiento y ejecución de un
dad de las partes de suscribir un acuerdo laudo es un procedimiento defectuoso, es
arbitral, es quizá menos común que esto decir que “la parte contra la cual se in-
realmente sea una cuestión problemática voca la sentencia arbitral no ha sido de-
para una persona física o para una socie- bidamente notificada de la designación
dad mercantil. Las personas naturales del árbitro o del procedimiento de arbi-
normalmente son libres de suscribir con- traje o no ha podido, por cualquier otra
tratos; no obstante es recomendable com- razón, hacer valer sus medios de defen-
probar que una persona natural tenga la sa”. Esta norma garantiza la integridad del
capacidad de suscribir ciertos contratos procedimiento arbitral. El arbitraje que
tanto según su propia Ley como también deriva en el laudo debe haber sido condu-
según la Ley por la que se rige el contrato. cido justa y correctamente, de modo que
no solo se haya hecho justicia sino que
La capacidad de las sociedades mer- también haya sido visible que se haya he-
cantiles normalmente está determinada cho justicia. La alegación más común se-
por sus estatutos y por las leyes del país gún este motivo es que la parte afectada
de su domicilio social. Sería inusual que no recibió una audiencia justa (fair hea-
alguno de ellos imponga restricciones a ring). Si bien el texto del artículo es res-
la capacidad de suscribir un acuerdo ar- trictivo, este motivo ha sido invocado de
bitral. Sin embargo, la incapacidad suele forma acertada para impugnar laudos en
dar más problemas en relación con Esta- los cuales una parte consideraba no haber
dos u organismos estatales. En algunos recibido una audiencia justa. Diferentes
jurisdicciones, claro está, tienen diferen- pel bajo la Convención de manera res-
tes enfoques de lo que es una audiencia trictiva y por tanto no aspiran a cuestio-
justa. En la fase de reconocimiento y eje- nar y adivinar el proceso de decisión del
cución, sin embargo, un tribunal nacional tribunal arbitral(21). En relación a la se-
no debe intentar decidir si el laudo es el gunda parte de este motivo, la Conven-
resultado correcto o aplicar al procedi- ción también establece que un laudo aún
miento arbitral sus propios requisitos para puede ser ejecutado en la medida en que
una audiencia judicial. Más bien debería “las disposiciones del (laudo) que se
procurar asegurar que la audiencia se lle- refieren a las cuestiones sometidas a
vó a cabo tal y como lo acordaron las arbitraje pueden separarse de las que
partes y que cada una de las partes tuvo no han sido sometidas al arbitraje”. En
una oportunidad de hacer valer sus me- resumen, esto permite la ejecución par-
dios de defensa(20). cial de un laudo si un tribunal nacional
hubiera de decidir que un tribunal arbi-
tral se pronunció sobre asuntos ajenos a
3.6. Tercer motivo: Jurisdicción su jurisdicción(22).
El tercer motivo de denegación de
reconocimiento o ejecución se puede en- 3.7. Cuarto motivo: Procedimiento no
cuadrar bajo el título general de “juris- conforme a lo acordado
dicción”. El reconocimiento y la ejecu-
ción pueden ser denegados cuando el El cuarto motivo para denegar el
laudo “se refiere a una diferencia no reconocimiento o la ejecución de un lau-
prevista en el compromiso o no com- do es que “la constitución del tribunal ar-
prendida en las disposiciones de la cláu- bitral o el procedimiento arbitral no se
sula compromisoria, o contiene decisio- han ajustado al acuerdo celebrado entre
nes que exceden de los términos del las partes o, en defecto de tal acuerdo,
compromiso o de la cláusula compro- que la constitución del tribunal arbitral
o el procedimiento arbitral no se han ajus-
misoria”. La primera parte de este mo-
tado a la ley del país donde se ha efec-
tivo faculta a un tribunal nacional a de-
tuado el arbitraje”.
cidir que un tribunal arbitral excedió el
ámbito del objeto del arbitraje y por tan- Esta disposición va más lejos que
to denegar la ejecución. El consenso el Protocolo y la Convención de Gine-
entre los comentaristas es que este ar- bra, los cuales establecían como requisi-
gumento rara vez tiene éxito en repeler to que, además de respetar el acuerdo de
el reconocimiento y la ejecución. La las partes, el procedimiento arbitral de-
razón de ello es que la mayoría de los bía en todo caso ajustarse a la ley de la
tribunales nacionales entienden su pa- sede del arbitraje(23).
(20) BLANCH. Op. cit.; D.M. Julian. Op. cit. pp. 709 - 712; ver Redfern. Op. cit. Capítulo 10. Secciones 39 y 40.
(21) Blanch. Op. cit. CXLVI.
(22) D.M. LEW , Julian. Op. cit. Capítulo 10. Secciones. pp. 41 y siguientes.
(23) Ver Redfern. Op. cit. Capítulo 10. Secciones. pp. 43 y siguientes.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK. RESEÑA CON CONSIDERACIÓN (...) 353
Los tribunales nacionales han tendi- suspendido. Esta parte del quinto motivo
do a interpretar este motivo de forma res- ha dado lugar a más debate y atención ju-
trictiva, de modo que raras veces ha sido dicial que cualquiera de los otros moti-
invocado con éxito por una parte que se vos. La pregunta si un laudo ha sido anu-
opone al reconocimiento y la ejecu- lado o no, parecería ser simple. Por ejem-
ción(24). Por ejemplo, incluso en un caso, plo, parece razonable que si un tribunal
donde la parte que se oponía a la ejecu- inglés anula un laudo dictado en Londres,
ción había sido capaz de probar este mo- ese laudo no es ejecutable en el Reino
tivo, el tribunal hizo uso de su discreción Unido. Parece lógico deducir que otros
y ejecutó el laudo a pesar de ello(25). tribunales de otros países decidirían en-
tonces que el laudo de Londres no es eje-
cutable. Sin embargo, ese no es el caso.
3.8. Quinto motivo: Laudo no obliga- No obstante controvertido y relativamen-
torio, anulado o suspendido te poco frecuente, es posible que un lau-
El quinto motivo es que el laudo aún do sea declarado no ejecutable en su ju-
no sea obligatorio para las partes, o haya risdicción de origen, pero luego sea eje-
sido anulado o suspendido. cutado al amparo de la Convención en otro
país. Tribunales de EE.UU., Francia, Bél-
El término “obligatorio” se diferen- gica y Austria han interpretado la Conven-
cia del Convenio de Ginebra, que reque- ción en ese sentido. El fundamento para
ría que el laudo haya devenido firme, lo ese punto de vista es que los motivos del
que hacía necesario un doble exequátur artículo V de la Convención no son impe-
(ver arriba). En cuanto a la obligatoriedad, rativos para los tribunales nacionales; al
algunos tribunales nacionales examinan la contrario, la introducción al artículo V
ley aplicable al laudo para determinar si el estipula que los tribunales nacionales “po-
laudo ya es “obligatorio”(26). Otros tribu- drá” denegar el reconocimiento y la eje-
nales no consultan la ley aplicable sino que cución. Además, el artículo VII de la Con-
entienden que un laudo es “obligatorio” si vención preserva el derecho de las partes
ya no es susceptible de una apelación ge- de hacer valer un laudo en la forma y
nuina en cuanto al fondo ante una segunda medida admitidas por la legislación del
instancia arbitral o ante los tribunales(27). país donde dicho laudo se invoque. Acor-
de, la Convención reconoce que algunas
Además, la denegación puede ser jurisdicciones tienen una postura más fa-
concedida si un laudo ha sido anulado o vorable hacia el reconocimiento y la eje-
(24) VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958: An Overview (2003). http://www.arbitration-
icca.org/media/0/12125884227980/new_york_convention_of_1958_overview.pdf (a 24 de noviembre
de 2008), 16.
(25) BLANCH. Op. cit.
(26) VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958: An Overview (2003). http://www.arbitration-
icca.org/media/0/12125884227980/new_york_convention_of_1958_overview.pdf (a 24 de noviembre de
2008) 17; BLANCH. Op. cit.
(27) VAN DEN B ERG. The New York Convention of 1958: An Overview (2003). http://www.arbitration-icca.org/
media/0/12125884227980/new_york_convention_of_1958_overview.pdf (a 24 de noviembre de 2008), 17.
354 CALVIN A. HAMILTON / LUIS CAPIEL
cución que otras, y mediante este quinto comprueba que “según la ley de ese país,
motivo y el artículo VII explícitamente el objeto de la diferencia no es suscepti-
permite a las partes solicitar la ejecución ble de solución por vía de arbitraje” (ar-
en tales jurisdicciones, de ser posible(28). bitrabilidad)(30). Aquellos asuntos que es-
tán reservados para los tribunales y que
El artículo VI faculta al tribunal ante
por tanto no pueden ser objeto de arbitra-
el cual se invoca un laudo a aplazar la je suelen, con ciertas excepciones comu-
decisión sobre la ejecución si se ha pedi- nes, diferir entre las distintas jurisdiccio-
do a la autoridad competente la anula- nes. Sin embargo, la cuestión si una dis-
ción o la suspensión de la sentencia. En puta es arbitrable surge en dos ocasiones
estos casos, el tribunal ante el cual se en el proceso arbitral: la primera es al ini-
solicita la ejecución puede ordenar a la cio del arbitraje; y la segunda es al final.
otra parte que dé garantías apropiadas Cuando se obtiene un laudo, la parte que
mientras la solicitud de anulación o sus- se resiste a su ejecución en una jurisdic-
pensión esté pendiente(29). ción dada, puede argumentar que el asun-
to objeto de la disputa que llevó al laudo
3.9. Arbitrabilidad y Orden Público no es arbitrable en esa jurisdicción. Un
ejemplo de disputa que no es arbitrable
Dos motivos adicionales para dene- en muchas jurisdicciones es aquella invo-
gar el reconocimiento o la ejecución de lucrando el subsuelo, como es común en
un laudo –arbitrabilidad y Orden Públi- contratos sobre exploración y explotación
co– se establecen en el artículo V.2 de la de petróleo o minerales. Muchas jurisdic-
Convención. Ambos motivos están rela- ciones requieren que disputas de esa ín-
cionados con cuestiones de derecho más dole solo se pueden ser resueltas por los
que de los hechos. Como tal, son objeto tribunales estatales(31).
de alegaciones de derecho y no han de ser
probados como hechos por la parte con- b) Orden Público
tra la cual se invoca el laudo para que el
tribunal que ejecuta pueda ejercer su dis- Por último, el reconocimiento y la
creción de denegar la ejecución. ejecución del laudo pueden ser denega-
dos si se aprecia que ello sería contrario
al orden público del país donde se pide.
a) Arbitrabilidad
Por supuesto, los Estados no desean eje-
El reconocimiento y la ejecución de cutar laudos que violen sus propios están-
un laudo pueden ser denegados si la auto- dares del orden público. En algunas juris-
ridad competente del país en que se piden dicciones la invocación del orden público
(32) Ver D.M. LEW , Julian. Op. cit. pp. 720 - 729; ver REDFERN. Op. cit. Capítulo 10. Secciones 51 - 54.
(33) VAN DEN BERG. Op. cit. 18 y siguientes; ver D.M. LEW, Julian. Comparative International Commercial Arbitra-
tion (Kluwer Law International, 2003) 730.
(34) Parsons & Whittemore v RATKA 508 F. 2d 969 (2d Cir. 1974).
(35) VAN DEN BERG. Op. cit. 11.
356 CALVIN A. HAMILTON / LUIS CAPIEL
año 2006 la Comisión de las Naciones estricta que casi cualquier derecho
Unidas para el Derecho Mercantil Inter- nacional; la denegación de ejecución
nacional ha adoptado una Recomenda- basada en el motivo de una anulación
ción(36) para que, entre otras cosas, “el por cualquier motivo en el país de
párrafo 2) del artículo II, de la Con- origen podría importar la anulación
vención (…) se aplique reconociendo “provinciana”;
que las circunstancias que describe no
son exhaustivas”. (c) Una serie de disposiciones no está
clara (por ejemplo, la noción de un
laudo “que no sea (…) considerad(o)
4. PROBLEMAS EN EL FUNCIO- como (laudo) nacional (…)” en el ar-
NAMIENTO DE LA CONVEN- tículo I.1; la expresión “original de-
CIÓN bidamente autenticado de(l laudo)”
en el artículo IV.1.a); la palabra “po-
En la Conferencia de Consejo In-
drá” en la versión inglesa del artícu-
ternacional para el Arbitraje Comercial
lo V.1; (…); la noción de un laudo
–ICCA–, realizada en Dublín, el 10 de Ju-
“suspendido” en el artículo V.1.e); la
nio de 2008, con motivo del 50 Aniversa-
referencia a “las partes interesadas”
rio de la Convención, ALBERT JAN VAN DEN
en el artículo VII.1;
BERG identificó los siguientes problemas
de la Convención(37). (d) Una serie de disposiciones es obso-
leta (por ejemplo, la referencia a “ór-
(a) Una serie de disposiciones necesita ganos arbitrales permanentes” en el
ser añadida (por ejemplo, una defi- artículo I.2; la referencia a la ley con-
nición del alcance de aplicación con forme a la cual se dictó el laudo, en
respecto a acuerdos que entran den- el artículo V.1.e);
tro de las disposiciones de remisión
(e) Una serie de disposiciones necesita
del artículo II.2; la renuncia de una
ser alineada a la interpretación judi-
parte a invocar un motivo de dene-
cial prevaleciente (por ejemplo, que
gación de la ejecución; una referen-
el orden público al que se hace refe-
cia a la cláusula arbitral en la dispo-
rencia en el artículo V.2 significa or-
sición de derecho –más– favorable
den público internacional).
del artículo VII.1);
(b) Una serie de disposiciones necesita Carolyn Lamm, ponente en dicha
ser reformada (por ejemplo, la for- Conferencia, coincidió con Van den
ma escrita requerida en el artículo Berg en que la Convención no es “ab-
II.2 para la cláusula arbitral es más solutamente clara” y es “susceptible de
(36) Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del artículo VII de la
Convención de Nueva York, de 10 de junio de 1958, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional el 7 de julio de 2006 en su 39º período de sesiones. http://
www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/A2S.pdf (a 24 de noviembre de 2008).
(37) VAN DEN BERG, Albert. Hypothetical Draft Convention on the International Enforcement of Arbitration Agree-
ments and Awards, Explanatory Note (2008), http://www.arbitration-icca.org/media/0/12133703697430/
explanatory_note_ajb_rev06.pdf (a 24 de noviembre de 2008), 1 s; traducción nuestra.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK. RESEÑA CON CONSIDERACIÓN (...) 357
(38) LAMM, Carolyn. Comments. (Ponencia realizada en la Conferencia de Consejo Internacional para el Arbitra-
je Comercial – ICCA – en Dublin, el 10 de Junio de 2008.
(39) GAILLARD , Emmanuel. The Urgency of Not Revising the New York Convention. (Ponencia realizada en
la Conferencia de Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial – ICCA – en Dublin, el 10 de Junio
de 2008.
(40) VAN DEN BERG. Op. cit. 5; traducción nuestra.
(41) BEECHEY, John. International Commercial Arbitration, A Process under Review and Change (2000). http:/
/findarticles.com/p/articles/mi_qa3923/is_200008/ai_n8912762/print?tag=artBody;col1 (a 24 de noviembre
de 2008).
(42) Ver, LECUYER-THIEFFRY, Christine y Patrick THIEFFRY. Enforcement of Arbitral Awards: The New York Conven-
tion (2005). http://www.thieffry.com/articles/new_york_convention.htm (a 24 de noviembre de 2008)
nota al final 2.
(43) Ver, FOUCHARD, Philippe. Suggestions pour accroître l’efficacité internationale des sentences arbitrales,
1998. Número 4. En: Revue de l’Arbitrage, 652, en ocasión del XL aniversario de la Convención; ver
también, VAN DEN BERG, Albert. Jan. Hypothetical Draft Convention on the International Enforcement of
Arbitration Agreements and Awards, Explanatory Note (2008). http://www.arbitration-icca.org/media/0/
12133703697430/explanatory_note_ajb_rev06.pdf (a 24 de noviembre de 2008), con ocasión del L ani-
versario de la Convención; ver Russel Johnston. New York Convention: 50 Years and Counting (2008)
Lovells Newsletter “international arbitration”, June 2008. http://www.lovells.com/NR/rdonlyres/2C48FCF0-
B85C-4A49-95B2-BED2D99296F3/0/5777_D3_v8.pdf, 15.
358 CALVIN A. HAMILTON / LUIS CAPIEL
(46) Global Arbitration Review “A Closer Look at the proposed ‘New New York Convention’”. In Global Arbitra-
tion Review. Volume 3. Issue 3, 15.
(47) VAN DEN B ERG. utiliza el término inglés “enforcement”, el cual no se limita a la ejecución en el sentido
estricto sino en un sentido más amplio de “otorgamiento eficacia”, lo cual en relación a los laudos arbitrales
coincide con la ejecución propiamente dicha, y en relación a los acuerdos arbitrales se refiere a la remisión
de la disputa a arbitraje.
(48) VAN DEN BERG, Op. cit.; 3.
(49) Ver abajo.
(50) VAN DEN BERG, Op. cit.; 8 - 12.
362 CALVIN A. HAMILTON / LUIS CAPIEL
entre las “condiciones” de ejecución es- denegada por los motivos establecidos en
tablecidas por el Borrador, por las cuales el artículo 5, solo en casos manifiestos.
exclusivamente ha de regirse la ejecución La Convención establece que “se podrá
del laudo, y el procedimiento de ejecu- denegar la ejecución”, con lo cual, expli-
ción que se regiría por las reglas de pro- ca VAN DEN BERG, surge la duda si los tri-
cedimiento locales. bunales tienen una “facultad residual” de
ejecutar un laudo no obstante la presen-
Además se añade un cuarto apartado
cia de un motivo de denegación. Al haber
que –explica Van den Berg – apunta al
una limitación de los motivos de denega-
grave problema de que en muchos Esta-
ción a casos manifiestos, que se explica
dos Contratantes el procedimiento de eje-
desde el razonamiento que la ejecución
cución de laudos en virtud de la Conven-
solo debería ser denegada en casos gra-
ción es inaceptablemente lento(51).
ves, no habría cabida para dicha “facul-
tad residual”, por lo cual la denegación
e) Motivos de denegación de eje- sería compulsiva.
cución
Por cuestiones de claridad conteni-
El artículo 4 del borrador se corres- do de la letra (d) del apartado 1 del artí-
ponde con el artículo IV de la Conven- culo V de la Convención se distribuye en
ción, pero aclara que las condiciones es- dos letras (artículo 5.3 (d) y (e) del Bo-
tablecidas son las únicas condiciones que rrador). VAN DEN BERG explica que las dis-
la parte que solicita la ejecución ha de posiciones del artículo 5.3 (d) y (e) del
cumplir, elimina el requisito de aportar Borrador solucionan el problema con la
un original autenticado del laudo arbi- correspondiente disposición de la Conven-
tral, flexibiliza la certificación de la co- ción, que ha hecho surgir la pregunta si
pia del laudo como también de su tra- un acuerdo entre las partes sobre la com-
ducción, y elimina el requisito de apor- posición del tribunal arbitral o sobre el
tar una copia del acuerdo arbitral. procedimiento arbitral puede divergir de
las normas imperativas de la ley de arbi-
f) Anulación del laudo en el país traje en la sede del arbitraje. VAN DEN
de origen BERG explica que las reglas del Borrador
no permitirían la denegación de la ejecu-
El artículo 5 del Borrador está con-
ción por motivo de tal divergencia. No
figurado como el artículo V de la Con-
queda del todo claro de qué forma se di-
vención, con una serie de clarificacio-
ferencia el Borrador de la Convención a
nes y ajustes.
fin de alcanzar este objetivo.
El apartado 1 no deja lugar a dudas
La letra (f) del apartado 3 del artícu-
que los motivos de denegación constitu-
lo 5 del Borrador aclara que el hecho de
yen un numerus clausus.
que no haya expirado el plazo de solici-
El apartado 2 introduce un nuevo tud de anulación de un laudo en el país de
concepto, al disponer que la ejecución será origen, no significa que no sea ejecutable,
(51) Global Arbitration Review. A Closer Look at the proposed ‘New New York Convention’ Global Arbitration
Review. Volume 3. Issue 3. p. 17.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK. RESEÑA CON CONSIDERACIÓN (...) 363
con lo cual casi siempre los laudos son Se elimina el motivo de que el laudo
ejecutables inmediatamente tras ser dic- haya sido suspendido en el país de origen.
tados, con la rara excepción de que la ape-
Por último, el Borrador incluye un
lación en cuanto al fondo esté permitida
apartado 5 en el que se regula la renuncia
por ley o por acuerdo de las partes. La
tácita (o preclusión) a los motivos de
letra (f) también limita el motivo de de-
denegación.
negación de que el laudo haya sido anula-
do, a los casos en que haya sido anulado
por motivos equivalentes a los de las le- g) Aplazamiento por acción
tras (a) a (e). Esto soluciona el problema pendiente y disposición legal
de que algunos tribunales de algunos paí- más favorable
ses han ejecutado laudos a pesar que es- Los artículos 6 y 7 del Borrador
tos hayan sido anulados en el país de ori- se corresponden con los artículos VI y
gen, mientras que otros tribunales nunca VII.1 de la Convención respectivamen-
ejecutan laudos anulados, sea cual fuere te, e introducen una serie de clarifica-
el motivo de la anulación. La solución del ciones y ajustes.
Borrador adopta la posición de aquellos
tribunales dispuestos a ejecutar laudos
5.1.2. Oposición de Gaillard
anulados, limitándose a los casos en que
la anulación se realizó por motivos espe- La propuesta de Van den Berg fue
cíficamente locales. No queda del todo recibida favorablemente por algunos de los
claro, si el tribunal ante el cual se solicita participantes de la misma Conferencia del
la ejecución solo tiene la facultad de de- ICCA. Carolyn Lamm, por ejemplo, seña-
terminar si el motivo dado por el tribunal ló que el Borrador elimina muchas de las
que anuló el laudo “equivale” a uno de ambigüedades del texto, y de estas mejo-
los de las letras (a) a (e), o bien puede ras destacó la claridad alcanzada en cuan-
determinar de manera independiente si ese to a lo obligatoriedad de denegar la ejecu-
motivo equivalente está realmente presen- ción de laudos anulados en el país es ori-
te o no. Aunque pareciera ser que el Bo- gen. Concluyó que el borrador soluciona
rrador no contempla esa libertad de vol- muchos de los problemas con los que los
ver a evaluar el caso de forma autónoma, juristas de han topado al interpretar la
ya que si tal fuese el caso, se podría omi- Convención en los últimos 50 años(52).
tir por completo la referencia a la anula-
Sin embargo, varios ponentes mos-
ción en el país de origen, como motivo de
traron reticencias a apoyar la iniciativa de
denegación de la ejecución del laudo.
Van den Berg. Emmanuel Gaillard se opu-
El motivo de violación del orden so vehementemente(53). Gaillard razona
público se restringe al orden público in- que, si bien el lenguaje en ocasiones es
ternacional [letra (h)]. anticuado y ciertas disposiciones podrían
(52) LAMM , Carolyn. Comments. Ponencia realizada en la Conferencia de Consejo Internacional para el
Arbitraje Comercial – ICCA – en Dublin, el 10 de Junio de 2008.
(53) Ver entrevista con VAN DEN BERG, Albert Jan. “Q & A with VAN DEN BERG, Albert Jan ”. En: Global Arbitration
Review. Volumen 3. Issue 3. p. 21.
364 CALVIN A. HAMILTON / LUIS CAPIEL
(54) G AILLARD, Enmanuel. The Urgency of Not Revising the New York Convention. Ponencia realizada en
la Conferencia de Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial – ICCA – en Dublín, el 10 de
junio de 2008.
(55) VAN DEN BERG, Albert Jan. Why are some Awards Not Enforceable? ICCA Congress series 12, 2005. p. 290.
(56) Ibidem. p. 325.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK. RESEÑA CON CONSIDERACIÓN (...) 365
sulta muy dudoso, para Gaillard, que mu- internacionalmente en lugar de una mera
chos países estuvieran dispuestos a aumen- distribución de asuntos entre la ley de la
tar la efectividad del proceso de ejecución sede y la ley del lugar de ejecución, más
de laudos. Gaillard cree que ni siquiera es allá de su contenido, grado de liberalis-
seguro que hoy en día se alcanzaría el gra- mo o sofisticación.
do de liberalismo logrado en 1958.
Según Gaillard, las referencias a la
Partiendo de su artículo VII, Gaillard ley local, por ejemplo, frustran una de las
entiende la Convención como un están- innovaciones del Borrador, por la que
dar mínimo, que no impide a los Estados Gaillard aboga, a saber, el criterio de que
Contratantes ser más liberales. Por defi- a la hora de decidir sobre una remisión a
nición, la Convención no es capaz de con- arbitraje, el tribunal ha de determinar la
gelar el desarrollo del derecho de arbitra- validez del acuerdo arbitral prima facie
je, con lo cual no constituye peligro algu- (artículo 2.2. b) del Borrador). Que esta
no el dejarla intacta tal cual está. determinación haya de efectuarse de
acuerdo a la ley de la sede, eliminaría casi
Gaillard cree que una reforma de la todos los beneficios del criterio prima fa-
Convención, sin embargo, sí pondría en cie, dado que un tribunal de otra jurisdic-
peligro el delicado equilibrio alcanzado ción no podría evaluar sin más la validez
en la Convención. prima facie conforme a una ley ajena.
En cuanto a la propuesta concreta de Gaillard también critica que la inno-
Van den Berg, Gaillard se muestra igual vación del Borrador de que los laudos
de insatisfecho. anulados por motivos específicamente
locales, en particular como resultado de
Su crítica comienza por el título del parcialidad a favor de empresas locales,
Borrador, el cual se refiere a la “ejecu- hayan de ser ejecutados si la anulación no
ción internacional de laudos arbitrales”, estuviera basada en los motivos del catá-
mientras que, en opinión de Gaillard, se logo, no soluciona el problema, sino que,
debería referir a la ejecución de laudos por el contrario, lo agrava. Gaillard indi-
arbitrales internacionales, puesto que lo ca el tribunal que desee favorecer a una
internacional no sería la ejecución sino el empresa local solo tiene que declarar uno
laudo. Gaillard dictamina que el Borra- de los motivos aceptados, lo cual no le
dor no contiene avances en cuanto a la resultaría difícil en el caso de la violación
instauración de un laudo efectivamente de garantías procesales (due process) o del
internacional y la consecuente relegación orden público internacional. El Borrador
de la ley de la sede del arbitraje. daría un efecto internacional a ese tipo de
decisiones que los tribunales, que hoy es-
En general, la crítica de Gaillard
tán dispuestos a ignorar en virtud de la
apunta a las muchas referencias en el Bo-
Convención, deberían acatar.
rrador a la ley local, ya sea de la sede del
arbitraje o del país en donde se solicita la Ha de aclararse que, contrario a lo
ejecución. Gaillard razona que de empren- que parece pensar Gaillard, el Borrador
derse el camino de la reforma de la Con- no incluye la violación del orden público
vención, lo indicado, en el siglo XXI, se- internacional como uno de los motivos
ría el desarrollo de estándares aceptables “aceptados” de anulación.
366 CALVIN A. HAMILTON / LUIS CAPIEL
(57) Texto de la Ley Modelo (versión original de 1985), Nota Explicativa, http://www.uncitral.org/pdf/spanish/
texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook-s.pdf, 25.
(58) VAN DEN BERG, Op. cit.; 2.
(59) Texto de la Ley Modelo (versión con las enmiendas aprobadas en 2006). http://www.uncitral.org/pdf/spa-
nish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook-s.pdf.
(60) Ver la situación actual en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985
Model_arbitration_status.html.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK. RESEÑA CON CONSIDERACIÓN (...) 367
( *) Profesor de Derecho Procesal y Derecho de Arbitraje en la Universidad del País Vasco. Presidente de la
Corte Vasca de Arbitraje, España.
374 ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE
de arbitraje que establecía el artículo 2 de árbitros para hacer inefectiva con ello la
la LAP de 1953 y de las actuaciones arbi- futura sentencia (énfasis agregado) (...),
trales que la propia LAP de 1953 regula- todo lo cual impone desechar las objecio-
ba. La segunda consideración concierne nes de Cointer que sin negar la recepción
a que el arbitraje internacional en España de las comunicaciones para que procedie-
era conceptuado de consuno como con- ra a la designación de árbitro y la poste-
trario al orden público español que re- rior presentación de alegaciones, trámite
presentaba la LAP de 1953. Y con esa éste para cuya realización solicitó prórro-
finalidad, era común utilizar, como cláu- ga del árbitro actuante, aduce que las no-
sula de estilo, la oposición al laudo ar- tificaciones “no se practicaron en forma
bitral extranjero justificándola en un legal”, esto es, con sujeción a la ley espa-
pretendido incumplimiento de la LAP de ñola, como también es irrelevante su ale-
1953 en materia, sobre todo, de desig- gación de que la cláusula 23 del contra-
nación de árbitros y de reglas de proce- to de fletamento carece de validez por
dimiento arbitral. contravenir la Ley patria de Arbitraje”
(énfasis agregado)(1).
Y, precisamente, para dar curso a lo
que pretendo esclarecer (la radical inco- Si se acogiera esa impostación rela-
rrección de la LAP de 1953 de considerar tiva al orden público español que repre-
que el arbitraje internacional en España sentaba la propia LAP de 1953, no debe-
era conceptuado de consuno como con- rá sonar como estruendosa la afirmación
trario al orden público español que repre- de que, en ella, nada hay de jurídicamen-
sentaba la propia LAP de 1953) me viene te indiferente. Lo cual, como he indicado
pintiparado tomar, como punto de parti- líneas atrás, invita a la revisión de con-
da, las expresivas palabras del ponente DE ceptos tan escurridizos como el mentado
Castro García que invita a la revisión de de orden público español; ya que si se ha
conceptos que se habían pergeñado con de optar por la mejor de las soluciones
la mentada LAP de 1953 al decir que posibles siempre hubo alguna que servía
“tampoco será permitido argüir indefen- mejor al ámbito totalitario en el que se
sión con base en el incumplimiento de las aplicaba el tan mentado orden público
formalidades, dispuestas en las leyes pro- español, en el sentido de que la LAP no
cesales del foro para los actos de comuni- solo desconocía el arbitraje que se reali-
cación o haber prescindido de los trámi- zaba fuera de su ámbito, sino que ade-
tes señalados en la ley reguladora de los más, y era lo más grave, se conceptuaba
arbitrajes de Derecho privado, ya que, se- –al arbitraje que se realizaba fuera del
gún entiende con todo acierto la doctrina ámbito de aplicación de la LAP, se en-
científica, de conceptuar inserta en el or- tiende– habitualmente como inserto en
den público la Ley de 22 de diciembre de el orden público español y, por tanto,
1953 (...), quedarían dichos Convenios utilizado como argumento que, en prin-
convertidos en letra muerta, por cuanto cipio, era considerado válido para no
bastaría al industrial o comerciante espa- hacer prosperar el reconocimiento del
ñol no cooperar en la designación de los laudo arbitral extranjero.
(1) DE CASTRO GARCÍA . ATC (Auto del Tribunal Constitucional) de 14 de enero de 1983. En: ReCiVAr (Revista
del Circulo Vasco de Arbitraje) 1, 1986. pp. 118 y 119.
LA PROPUESTA DEL REINO DE ESPAÑA SOBRE EL EXEQUÁTUR DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS 375
(2) GULLÓN BALLESTEROS. ATS de 17 de febrero de 1998. En: RVDPA (Revista Vasca de Derecho Procesal y
Arbitraje) 3, 1999. p. 565.
376 ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE
para España el 10 de agosto del mismo nes arbitrales extranjeras efectuado con-
año”(3). Y, con el deseo de no cansar al forme a sus normas”(8).
paciente lector, aludiré a tres citas juris-
Con todo, no nos dejémonos ofuscar
prudenciales más. Pero, no más. ¡No tema
por el resplandor de la mentada afirma-
el lector! Son las de los ponentes Martí-
ción. Por ello –pienso para mí–, que ha-
nez-Calcerrada y Gómez (4) , García
brá que examinar con algún detenimiento
Varela(5).y Gónzález Poveda(6).
–aunque sin necesidad de aparato– esa
importante afirmación. Por lo pronto, el
3. CARACTERES DE LA EFICA- “carácter universal” del CNY para el Rei-
CIA UNIVERSAL DEL CNY no de España es predicable tanto por la
PARA EL REINO DE ESPAÑA. materia que regula como por la fecha de
EN ESPECIAL SU VIS ATRAC- lo que resuelve a su amparo. Lo dice bien
TIVA APLICATIVA SOBRE EL claro el ponente O’Callaghan Muñoz:
RÉGIMEN DE LOS CONVE- “(...) en la resolución del presente “exe-
NIOS BILATERALES quátur” se ha de estar a los términos del
Convenio de Nueva York de reconoci-
Y de esa parcela discursiva –la rela-
miento y ejecución de Sentencias arbitra-
tiva al carácter universal” que, para el
les, de 10 de junio de 1958, que resulta
Reino de España, posee el CNY– a la fuer-
aplicable tanto por razón de la materia
za tendré el cuajo de reconocer que se-
como por la fecha de la resolución –én-
mejante discurso justificatorio se halla
fasis agregado–, y que para España pre-
constelado de no escasos argumento téc-
senta un carácter universal, toda vez que
nicos. Veamos cuáles. Por lo pronto, la
no efectuó reserva alguna a lo dispuesto
eficacia universal del CNY para el Rei-
en su artículo 1 al adherirse al Convenio,
no de España se desprende de la circuns-
lo que hizo por Instrumento de 12 de mayo
tancia –según el ponente Gullón Balles-
de 1977 (BOE 12 de julio del mismo año)
teros– de que “España no hizo uso –én-
entrando en vigor para España el 10 de
fasis agregado– de la facultad prevista
agosto del mismo año”(8).
en el apartado tercero de su artículo pri-
mero de someter al régimen de recipro- Así que tomaré como primer polo de
cidad el reconocimiento de las resolucio- referencia (adrede, por el partido que en
(3) ALMAGRO NOSETE. ATS de 1 de febrero de 2000. En: RVDPA, 2, 2001, 28. p. 403. Se puede consultar en:
www.leyprocesal.es, en la sección: Base de datos de jurisprudencia procesal.
(4) MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ. ATS (Auto del Tribunal Supremo) de 8 de febrero de 2000. En: RVDPA, 2,
2001, § 29. p. 404. Se puede consultar en: www.leyprocesal.es, en la sección: Base de datos de jurispru-
dencia procesal.
(5) GARCÍA VARELA. ATS de 18 de abril de 2000. En: RVDPA, 2, 2001, § 32. p. 413. Se puede consultar en:
www.leyprocesal.es, en la sección: Base de datos de jurisprudencia procesal.
(6) GONZÁLEZ P OVEDA. ATS de 28 de noviembre de 2000. En: RVDPA, 3, 2001, § 35. p. 699. Se puede consultar
en: www.leyprocesal.es, en la sección: Base de datos de jurisprudencia y legislación procesal.
(7) GULLÓN B ALLESTERO. ATS de 31 de mayo de 2005. En: RVDPA, 1, 2006, § 41. Se puede consultar en:
www.leyprocesal.es, en la sección: Base de datos de jurisprudencia procesal.
(8) O’CALLAGHAN MUÑOZ. ATS de 11 de abril de 2000. En: RVDPA, 2, 2001, §31. pp. 404 y 405). Se puede
consultar en: www.leyprocesal.es, en la sección: Base de datos de jurisprudencia procesal.
LA PROPUESTA DEL REINO DE ESPAÑA SOBRE EL EXEQUÁTUR DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS 377
lo venidero pienso sacar) el carácter es- diré sin rubor– es la posición indubitada
pecializado de la materia que procede a que postula el ponente O’Callaghan Mu-
regular el CNY y el principio de eficacia ñoz para el que “resulta preferible este
máxima de lo en él regulado que le atri- Convenio –es el CNY, se entiende– al ce-
buye vis atractiva aplicativa sobre el ré- lebrado entre España y Francia sobre re-
gimen de los convenios bilaterales (artí- conocimiento y ejecución de decisiones
culo 46.2. de la LA de 2003). Y, no es que arbitrales y actas auténticas en materia
lo diga yo. Lo ha dicho ya el ponente civil y mercantil, de 28 de mayo de 1969,
Gullón Ballesteros al decir que “resulta que sería aplicable también a la vista de
preferible –énfasis agregado– este Con- sus artículos I, II y XVII, pues aunque éste
venio (el CNY) al celebrado entre Espa- es de fecha posterior a la de aquél, su
ña y Francia sobre reconocimiento y eje- artículo XIX dispone que no afectará a
cución de decisiones arbitrales y actas otros Convenios sobre materias especia-
auténticas en materia civil y mercantil, de les suscritos o que puedan suscribir las
28 de May. 1969, que sería aplicable tam- partes regulando el reconocimiento y la
bién a la vista de sus artículos. I, II y XVII, ejecución de decisiones, previsión nor-
pues aunque éste es de fecha posterior a mativa que ha de completarse con el
la de aquél, su artículo XIX dispone que principio de eficacia máxima inherente
no afectará a otros Convenios sobre ma- a este tipo de normas convencionales y
terias especiales suscritos o que puedan que, en casos como el presente, conduce
suscribir las partes regulando el recono- a la preferencia del Convenio de Nueva
cimiento y la ejecución de decisiones, pre- York, tal y como esta Sala se ha pronun-
visión normativa que ha de completarse ciado en ocasiones anteriores (ver AATS
con el principio de eficacia máxima in- 16/4/1996 en exequátur 3868/1992, 17/
herente a este tipo de normas convencio- 2/1998 en exequátur 3587/1996, 7/7/
nales y que, en casos como el presente, 1998 en exequátur 1678/1997, 6/10/
conduce a la preferencia del Convenio de 1998, en exequátur número 2378/1997,
Nueva York –énfasis, de nuevo, mío–, tal 2/3/1999 en exequátur 3528/l995 y 21/
y como esta Sala se ha pronunciado en 12/1999 en exequátur, 4344/1998)”(10).
ocasiones anteriores”(9). En idénticos términos se expresa el po-
nente García Varela(11).
Con el argumento del ponente Gu-
llón Ballesteros a la vista no es de extra- Que, el control jurisprudencial abar-
ñar que, el nexo causal asumido, justifi- ca aspectos prima facie legales que jue-
que la lábil creencia de que se declare gan un papel estelar, es algo menos polé-
preferible el régimen normativo del CNY mico de lo que cabría imaginar. De ahí
sobre el que sería aplicable con arreglo que, de iure (o sea, verbalizaciones apar-
al Convenio Bilateral entre España y te) la preferencia del régimen normativo
Francia sobre Reconocimiento y Ejecu- del CNY sobre el que sería aplicable con
ción de Decisiones Arbitrales. Y, esa, –lo arreglo al convenio bilateral, surge, según
(9) GULLÓN BALLESTEROS. ATS de 17 de febrero de 1998. En: RVDPA 3, 1999, § 4. p. 565.
(10) O’CALLAGHAN MUÑOZ. Op cit. p. 410.
(11) GARCÍA VARELA. Op. cit. p. 413.
378 ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE
el ponente O’callaghan Muñoz, justifica- ciembre de 1988, que sería aplicable tam-
da en los principios de eficacia máxima, bién al supuesto examinado a la vista de
de favorecimiento del exequátur y del de sus artículos 2, 16-c), 18, 19-e) y 21. Los
especialidad del objeto contemplado en dos Convenios, desaparecida la Repúbli-
el CNY. Y lo diré. En base a tales princi- ca Socialista de Checoslovaquia, vincu-
pios, entre el régimen de exequátur pre- lan a la República Checa a la luz de la
visto en el Convenio bilateral entre el Convención de Viena de 23 de mayo de
Reino de España y la Republica Socialis- 1969, sobre el Derecho de los tratados, y
ta de Checoslovaquia (la nueva Republi- fundamentalmente, la Convención de Vie-
ca Checa quedó vinculada por el Conve- na de 23 de agosto de 1978, sobre suce-
nio bilateral suscrito con la extinta Repú- sión de Estados en materia de Tratados,
blica Socialista de Checoslovaquia me- lo que encuentra refrendo, en relación con
diante intercambio de cartas de 21 de el Convenio de Nueva York, en la comu-
marzo de 1994 y 2 de febrero de 1995 nicación remitida por la República Che-
reseñado en el BOE de 15 de junio de ca, publicada en el BOE de 14 de octubre
1995), el ponente O’Callaghan Muñoz de 1994, en la que dicho Estado declara
opta decididamente por el CNY. Y eso es su voluntad de suceder a la República
lo que resplandece del modo en que se Federativa Checa y Eslovaca con efecto
expresa el citado ponente O’Callaghan desde el 1 de enero de 1993; y en relación
Muñoz cuando dice que “(...) en la reso- con el Convenio bilateral, por su parte,
lución del presente exequátur se ha de en el intercambio de cartas de 21 de mar-
estar a los términos del Convenio de Nue- zo de 1994 y 2 de febrero de 1995 rese-
va York sobre reconocimiento y ejecución ñada en el BOE de 15 de junio de 1995.
de sentencias arbítrales de 10 de junio de De los referidos Convenios resulta prefe-
1958, que resulta aplicable tanto por ra- rible el Convenio de Nueva York, pues
zón de la materia como por la fecha de la aunque el Convenio bilateral es de fecha
resolución, y que para España presenta un posterior a la de éste, el principio de efi-
carácter universal, toda vez que no efec- cacia máxima y de favorecimiento al exe-
tuó reserva alguna a lo dispuesto en su quátur, así como la especialidad de su
artículo 1 al adherirse al Convenio, lo que objeto conducen, en casos como el pre-
hizo por Instrumento de 12 de mayo de sente, a dar preferencia al multilateral,
1977 (BOE 12 de julio del mismo año). tal y como esta Sala ha tenido oportuni-
Existe asimismo un Convenio celebrado dad de puntualizar en ocasiones anterio-
entre España y la República Socialista de res, en los que la concurrencia normati-
Checoslovaquia sobre asistencia jurídica, va se resolvió atendiendo a los indicados
reconocimiento y ejecución de sentencias criterios –énfasis agregado– (ver AATS
en asuntos civiles de fecha 4 de mayo de 16/4/96 en exequátur 3868/92, 17/02/98
1987, ratificado el 22 de septiembre de en exequátur 3587/96 y 7/7/98 en exequá-
1988 y publicado en el BOE el 3 de di- tur 1678/97)”(12).
(12) O’CALLAGHAN MUÑOZ. ATS de 13 de noviembre de 2001. En: RVDPA 3, 2003, §39. Se puede consultar en:
www.leyprocesal.es, en la sección: Base de datos de jurisprudencia arbitral.
LA PROPUESTA DEL REINO DE ESPAÑA SOBRE EL EXEQUÁTUR DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS 379
(13) GÓMEZ JENE . Primeras reflexiones en torno al proyecto de ley de arbitraje. En: La Ley. Número 5874, 2003.
380 ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE
una opción cada vez más común en el Nueva York y los Convenios bilaterales
Derecho comparado y, en fin, se estable- se regula en el artículo VII.1. al entender
ce claramente cual es el régimen jurídico éste que las disposiciones del Convenio
de reconocimiento de laudos arbitrales no afectarán la validez de los acuerdos
extranjeros en España, evitándose así los “(...) bilaterales relativos al reconocimien-
peligros de orillamiento entre legislacio- to y ejecución de las sentencias arbítrales
nes de diverso contenido sobre un mismo concertados por los Estados contratantes
ámbito temático. ni privarán a ninguna de las partes intere-
sadas de cualquier derecho que pudiere
De ahí que mi tolerancia doctrinal
tener a hacer valer una sentencia arbitral
no llegue a comprender bien el afán de
en la forma y medida admitidas por la le-
cierto sector doctrinal de oscurecer la
gislación a los tratados del país donde di-
realidad legislativa que surge de la im-
cha sentencia se invoque”. Lo dispuesto
pronta del CNY, como es el caso de
en este precepto se enmarca dentro de la
Fernández Rozas y Sánchez Loren-
regla de la “eficacia máxima”, en virtud
zo (14) que, al aludir a una denominada
de la cual en caso de discrepancia entre
regla de “eficacia máxima” del CNY
lo dispuesto en distintos Convenios, la
postulan la disgresión normativa a tra-
preferencia corresponde a aquel (énfasis
vés del tratado bilateral pretiriendo la
agregado) que posea unos presupuestos de
tesis de “la adecuación más común”
reconocimiento y de ejecución más libera-
contenida en el CNY.
les o a aquel que incluya un procedimiento
Veamos. Fernández Rozas y Sánchez más simplificado”.
Lorenzo dicen que: “la variedad de trata-
Lo diré para que se me entienda. No
dos internacionales que forman parte del
es una cuestión de “preferencia”. Si no de
ordenamiento interno en el ámbito del re-
aplicación, sin conmiseración alguna del
conocimiento y ejecución de laudos arbí-
CNY ¡Así de claro! De ahí que no me ex-
trales extranjeros obliga a realizar unas
trañen los términos en los que se expresa
consideraciones en torno a la identifica-
Cuartero Rubio(15) cuando señala que “si
ción del concreto régimen convencional
el legislador insiste (énfasis agregado) en
aplicable a una solución concreta. Para
incluir los laudos en los Convenios bila-
ello deben distinguirse distintas situacio-
terales, la remisión al Convenio de Nue-
nes en presencia tomando como punto de
va York parece la mejor solución (énfa-
partida el instrumento de base: el Conve-
sis agregado)”.
nio de Nueva York de 1958. Dicho texto,
desde el momento de su entrada en vigor, Y algo de razón tendré cuando en la
sustituyó el régimen establecido en Gine- jurisprudencia arbitral comercial interna-
bra por el Protocolo de 1923 y el Conve- cional española del TS se adopta la tesis
nio de 1927 (artículo VII.2.). De otra par- de la adecuación más común de las dis-
te la interacción entre el Convenio de posiciones contenidas en el CNY (¡ojo!
(14) FERNÁNDEZ ROZAS , J.C. y LORENZO SÁNCHEZ , S. Curso de Derecho Internacional Privado. 3ra. edición.
Madrid 1996. p. 587.
(15) CUARTERO RUBIO. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros en España: la vía de los
convenios bilaterales. En: RCEA, 1996. p. 51.
LA PROPUESTA DEL REINO DE ESPAÑA SOBRE EL EXEQUÁTUR DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS 381
no de cualquier otro Convenio o Tratado) nio de Nueva York favorece más el reco-
por cuanto, si bien el artículo VII. 1 CNY nocimiento desde el punto de vista pro-
salva la validez de los acuerdos bilatera- cedimental, aunque sólo sea por la car-
les o multilaterales, no es menos cierto que ga de la prueba de la irregularidad del
esa norma ha de ser interpretada como laudo que incumbe a quien se opone al
regla de eficacia máxima; es decir como reconocimiento” (énfasis agregado)(16).
aplicabilidad del régimen más favorable
al reconocimiento de exequátur del laudo O sea, que el CNY se considera ca-
arbitral extranjero. Es la tesis del ponente non de referencia ineludible o preferible
Fernández-Cid de Temes al decir que “(...) o al menos más defendible. Por ello, la
acerca de la pretendida aplicabilidad tesis de la adecuación más común de las
–énfasis agregado– del Convenio hispa- disposiciones contenidas en el CNY pre-
no-francés, sobre reconocimiento y eje- valece sobre los convenios bilaterales por
cución de decisiones judiciales y arbitra- su especialidad y mayor eficacia. Es la
les y actas auténticas en materia civil y tesis del ponente O’Callaghan Muñoz al
mercantil, de 28 mayo 1969, sostenida por expresarse del siguiente modo: “(...) la
el Ministerio Fiscal, ha de considerarse solicitud de reconocimiento y declaración
que el artículo VII.1 del Convenio de de ejecutoriedad de los laudos arbitrales
Nueva York salva la validez de acuerdos dictados por la Cámara de Comercio In-
bilaterales o multilaterales y que tal nor- ternacional de París los días 25 de octu-
ma se interpreta por la más autorizada bre de 1994 y 31 de julio de 1995 se debe
doctrina como regla de eficacia máxima, examinar a la luz de las disposiciones del
es decir, como aplicabilidad del régimen Convenio de Nueva York sobre reconoci-
más favorable al reconocimiento; y en miento y ejecución de sentencias arbitra-
atención a esta regla, parecería proceder les extranjeras de 10 de junio de 1958, al
efectivamente la aplicación del Convenio que España se adhirió el 12 de mayo de
bilateral ya que su artículo 12 al remitirse 1977 (sin declaración ni reserva alguna),
a los artículos 3 y 4 para determinar los y que entró en vigor para nuestro país el
presupuestos del reconocimiento del lau- 10 de agosto del mismo año. Dicho Con-
do arbitral y las causas de denegación del venio, que resulta materialmente aplica-
mismo, parece ser más benigno que el ar- ble al caso conforme a lo dispuesto en su
tículo V del Convenio de Nueva York por artículo 1, goza de preferencia respecto
lo que a la posible denegación concier- del Convenio celebrado entre España y
ne” (énfasis agregado), pero sin entrar Francia sobre reconocimiento y ejecución
ahora en un examen detenido, “cabe afir- de decisiones judiciales y arbitrales y
mar que las causas del convenio multila- actas auténticas en materia civil y mer-
teral se equiparan a las del bilateral – cantil, de 28 de mayo de 1969 –ratificado
quizá con alguna salvedad, como la de la el 15 de enero de 1970 y publicado el ins-
incongruencia– si estamos a la doctrina trumento de ratificación el 14 de marzo
del Tribunal Constitucional sobre el or- de 1970–, que invoca la parte oponente,
den público y las garantías en el proceso no ya sólo porque el artículo 16 de este
de origen y, por el contrario, el Conve- último contiene una cláusula de salva-
(16) FERNÁNDEZ -CID DE TEMES. ATS de 16 de abril de 1996. En: RVDPA 1, 2000, § 6. p. 139.
382 ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE
guardia en favor de los convenios sobre exequátur, que impuso la adhesión del
reconocimiento y ejecución de decisiones Reino de España al CNY y, ahora, el Ti-
en materias especiales, sino por el prin- tulo IX de la LA de 2003, ha facilitado
cipio mismo de especialidad y de favore- que se comience por lo más simple, pero
cimiento al “exequátur”, como instru- no menos importante, como es la afirma-
mento para lograr la circulación inter- ción relativa a que las cuestiones que
nacional de las resoluciones a cuyo fin afectan al exequátur de laudos arbitrales
tienden las normas convencionales sobre son de legalidad ordinaria y de función
la materia, principio éste que lleva a exa- jurisdiccional estricta.
minar comparativamente los requisitos
Y, a lo que voy. Hay que decirlo. Se
exigidos por los textos convencionales en
liza con arreglo a criterios de máxima ubica el exequátur en un ámbito de fun-
eficacia, y que aquí obliga a decantarse cionalidad jurisdiccional ordinaria que
necesariamente a favor del Convenio rehuye la especialidad funcional jurisdic-
multilateral, vistos los presupuestos a los cional. En definitiva, se reivindica la con-
que condiciona el reconocimiento, y ceptuación funcional ordinaria del laudo
atendidas las específicas causas de opo- arbitral extranjero totalmente opuesta a
sición esgrimidas por la parte contra las una conceptuación vicariante propia de
que se dirige la acción de “exequátur”. los postulados metodológicos del interna-
Es éste, por demás, el criterio que esta cionalismo público. Esta doctrina es po-
Sala ha seguido en casos precedentes sible extraerla de lo indicado por el po-
en los que también se daba una concu- nente Barcala y Trillo Figueroa al seña-
rrencia normativa, haciendo prevalecer lar, en tal sentido que “(...) tal y como ha
la especialidad y la mayor eficacia de puesto de relieve el Tribunal Constitu-
cara a la homologación que resulta de cional en diferentes ocasiones, las cues-
la aplicación del Convenio de Nueva tiones relativas al exequátur de senten-
York sobre otros convenios bilaterales cias o laudos extranjeros son cuestio-
de carácter general (en particular, res- nes de legalidad ordinaria y de función
pecto del Convenio Hispano-francés, jurisdiccional en sentido estricto (én-
ATS 2-3-1999)”(17). fasis agregado) (STS 795/88), de suer-
te que compete a los jueces y tribunales
–y en particular a esta sala para resol-
5. LAS CUESTIONES QUE AFEC- ver los asuntos del tipo del presente– de-
TAN AL EXEQUÁTUR DE LAU- cidir acerca de la concurrencia o no de
DOS ARBITRALES SON DE LE- los presupuestos para el otorgamiento
GALIDAD ORDINARIA Y DE del reconocimiento pretendido (énfasis
FUNCIÓN JURISDICCIONAL agregado)”(18).
ESTRICTA
Y si ha imperado el consenso sobre
Leídos con atención, estos párra- este particular (al menos eso debería de-
fos dejan al descubierto un propósito ducirse tras las ya indicadas posturas ju-
loable: la entrada en la “normalidad” del risprudenciales), entonces me siento sin-
(19) PEÑA NEIRA. La solución de controversias en el Mercosur: la sentencia extranjera y la noción de orden
público en el Derecho chileno. En: RVDPA 2, 1999. p. 318.
(20) O’CALLAGHAN MUÑOZ. ATS de 5 de mayo de 1998. En: RVDPA 1, 2000, §9. p. 144. Se puede consultar en:
www.leyprocesal.es, en la sección: Base de datos de jurisprudencia procesal.
384 ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE
respecto de las sentencias extranjeras, Interesa enfatizar esto sin más paja,
trámite o procedimiento de “exequátur”, no sea que vayamos a dejarnos aturdir por
término latino que hace referencia a una el golpe de efecto (aderezado con algu-
equiparación de la resolución extranjera nos trámites de distracción) que no pocas
con una nacional, o lo que es lo mismo veces suele provocar el disuasorio pero
una “homologación”, termino alusivo a bastante umbroso adjetivo “exequátur”.
un trato igualatorio. La homologación,
exequátur o reconocimiento, consiste en Y, ya vale ¡por ahora! Puede que
que el Estado declara que la resolución haya más en el futuro sobre todo si el
emanada en un ordenamiento jurídico ex- paciente lector desea obtener la titulación
tranjero, tiene la misma o análoga vali- de postgrado de la Universidad Antonio
dez en España que una resolución análo- de Nebrija de Madrid (España) que se
ga pronunciada en España. Y lo diré. En imparte mediante campus virtual –por
el Derecho español de arbitraje, la acti- tanto, se puede recibir el curso en cual-
vidad dirigida a obtener el exequátur es quier país del mundo– en la especialidad
un procedimiento meramente homologa- de Exequátur de Laudos Arbitrales Ex-
dor y de carácter declarativo. tranjeros y del que soy Director.
DEFINICIÓN DE LAUDO ARBITRAL. ÁMBITO DE APLICACIÓN. TIPOS DE LAUDO (...) 385
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 385-392
DEFINICIÓN DE LLAUDO
AUDO ARBITRAL
ARBITRAL.. ÁMBITO DE APLICA CIÓN
CIÓN..
APLICACIÓN
TIPOS DE LLAUDO
AUDO
AUDO.. MEDID
MEDIDASAS CAUTEL ARES
ARES..
CAUTELARES
CARÁCTER DEL LLAUDO
AUDO
( *) Director Corporativo de la los Servicios Jurídicos del Grupo Isolux Corsán S.A. Miembro del Club Español
del Arbitraje.
386 JOSÉ LUIS MESEGUER VELASCO
entendiéndose por tal como aquél laudo Una vez dictado el laudo y notifica-
que no es susceptible de recurso ordina- do a las partes, Wapda ha intentado ob-
rio, o respecto del cual puede intentarse tener la anulación del mismo interponien-
la ejecución en el Estado de origen. Con do una demanda de anulación del laudo
la exigencia de que la sentencia arbitral en Pakistán sobre la base de los dos mo-
sea “obligatoria” se prescinde del deno- tivos principales siguientes:
minado “doble exequátur”.
1. Porque el árbitro designado por Iso-
Y este mecanismo es el previsto en lux no participó en la redacción del
el artículo VI del CNY que establece que laudo ni emitió opinión particular
“Si se ha o la suspensión de la senten- alguna sobre el mismo, limitándose
cia. la autoridad ante la cual se invoca a suscribir la decisión íntegra del
dicha sentencia podrá. si lo considera presidente que, a la postre, se con-
procedente. aplazar la decisión sobre virtió en el fallo definitivo merced
la ejecución de la sentencia y, a instan- a los dos votos.
cia de la parte que de garantías apro-
piadas”, Es decir, el CNY prevé como 2. Porque el laudo no decidió sobre to-
dos los puntos propuestos por las
única consecuencia frente a la penden-
partes o que surgieron en el curso del
cia de un recurso de anulación la facul-
procedimiento arbitral.
tad de aplazar la decisión sobre la eje-
cución de la sentencia.
Con independencia de que el prime-
La competencia exclusiva de decidir ro de los motivos no es admisible para
la anulación del laudo corresponde a los solicitar la anulación del laudo, y no se
tribunales del país en que ha sido dictado ajustó en modo alguno a la realidad, y el
el laudo o, alternativamente, y solo si ha segundo es incierto, puede solicitarse la
existido un acuerdo de las partes para que anulación de los laudos arbitrales inter-
al laudo se le aplique una Ley de Arbitra- nacionales por defectos de forma o lesión
je, distinta de la ley del país en que se ha de los derechos fundamentales de una de
dictado, del país conforme a cuya ley se las partes que haya provocado indefen-
ha dictado el laudo. sión, pero el foro para interponer la de-
manda de anulación ha de ser necesaria-
A modo de ejemplo: Caso ICC mente el del lugar donde se celebró el ar-
13.158 bitraje y se dictó el laudo; así las cosas, el
laudo en cuestión era de nacionalidad sui-
El arbitraje de Wapda v. lsolux, nú- za, motivo por el cual la demanda de anu-
mero 13.158, celebrado ante la ICC por lación debería haberse interpuesto ante los
expresa remisión contractual, celebrándo- tribunales suizos. Por esa razón, los tri-
se en Ginebra por decisión de la Cámara, bunales de Pakistán no son competentes
ante la imposibilidad de acuerdo entre las para decidir sobre esta cuestión, enten-
partes, dado que el lugar de celebración diendo que esta demanda de anulación
no estaba previsto en el contrato. está abocada al fracaso.
Después de la demanda y su recon- El artículo V afirma categóricamen-
vención se celebró la vista arbitral dando te que, en este materia, sólo cabe la dene-
como resultado un laudo arbitral. gación del reconocimiento, si el laudo se
392 JOSÉ LUIS MESEGUER VELASCO
suspende o anula por una autoridad com- Rogatoria, a los efectos de que, si lo
petente del país en que se dictó el laudo o desea, comparezca y alegue lo que a su
conforme a cuya Ley se dictó el laudo. derecho convenga.
Por consiguiente no procederá la Por otro lado, la razón de interponer
denegación del reconocimiento si se anu- la demanda de ejecución del laudo en Pa-
la por las autoridades de otro país. kistán reside en que la ejecución de pago
por parte de Wapda a Isolux, es decir lo
Isolux ha iniciado dos vías de ejecu-
que es la condena dineraria propiamente
ción del laudo; una en España a través de
dicha recogida en el laudo, después de
un procedimiento de exequátur iniciado
efectuada en la parte dispositiva del lau-
al efecto y otra en Pakistán.
do la compensación entre los importes
La razón de solicitar el exequátur en acreedores y deudores recíprocos existen-
Madrid es que tienen su sede en esta Ciu- tes entre las partes, no puede solicitarse
dad las dos entidades implicadas en el en un País donde el ejecutado no tenga
conflicto, Banesto y American Express, activos ni derechos. Como quiera que
que son los avalistas de la operación y que Wapda es una entidad pública Pakistán
deben abstenerse de hacer frente a las ór- que sólo tiene bienes en Pakistán, es en
denes de pago impartidas por Wapda y ese país donde debe ejecutarse la parte
proceder a la cancelación de los avales. dispositiva del laudo que condena a Wap-
En el procedimiento de exequátur del da a pagar a Isolux un Importe dinerario.
laudo, Wapda debe ser emplazada me- Suponemos que Wapda se opondrá a la
diante la correspondiente Comisión citada solicitud de ejecución.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS CONTRA ESTADOS (...) 393
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 393-411
( *) Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Carlos III de Madrid y Arbitraje Internacional en el Master
en Derecho de los Negocios de la Fundación Carolina. Socio de Pérez-Llorca, España.
(**) Abogada Asociada de Pérez-Llorca, España.
394 FÉLIX J. MONTERO MURIEL / CRISTINA CORTES
(11) Nótese que en el ámbito de la Unión Europea existe la figura del “reconocimiento automático” de senten-
cias, en virtud de la cual las resoluciones extranjeras emitidas por órganos judiciales de Estados miem-
bros de la Unión no necesitan de un procedimiento de “homologación” previa para ser ejecutadas.
(12) Recuérdese que el CNY establece el principio favor executionis, en virtud del cual únicamente se rechaza-
rá el exequátur si la parte frente a la que se pretende hacer valer el laudo extranjero demuestra la concu-
rrencia de alguna de las causas establecidas en el artículo V.1 CNY, ello sin perjuicio de los motivos de
motivos de denegación de exequátur que pueden y deben, en su caso, ser apreciados de oficio por parte
del Juzgado que conozca del asunto.
(13) Así, el artículo III CNY indica que: “(…) Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales
a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas ni
honorarios o costas más elevados que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias
arbitrales nacionales”.
(14) En cuanto al carácter homologador del exequátur, Ver, entre otros, los Autos del Tribunal Supremo de 5 de
mayo de 1998 (RJ 1998, 4296) y de 1 de enero de 2000 (RJ 2000, 760). En concreto, el primero de los
autos citados indica que por la propia “naturaleza de este procedimiento, meramente homologador de los
efectos de las decisiones extranjeras, (…) está vetada la revisión del fondo del asunto, ya sea del derecho
que se aplica como de la determinación del factum que sirve de base a la resolución”.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS CONTRA ESTADOS (...) 397
competencial al más alto tribunal espa- tos de exequátur tanto de laudos arbitra-
ñol de procedimientos como el de exe- les(16) como de sentencias judiciales ex-
quátur, que no dejan de ser procedimien- tranjeras(17).
tos de ejecución, resultaba poco eficaz.
Así, desde el 2004(15) dicha competen- De acuerdo con la citada jurispruden-
cia pasó a ser de los juzgados de primera cia, los tribunales competentes para la
instancia que, al fin y al cabo, son los adopción de medidas cautelares en el seno
encargados de la ejecución de sus pro- de un procedimiento de exequátur son
pias sentencias y más ágiles de lo que pu- aquéllos del lugar donde el laudo deba
diera serlo el Tribunal Supremo en este ejecutarse o donde las medidas solicita-
tipo de procedimientos. das deban producir su eficacia. En este
mismo sentido se pronuncia el artículo
En cuanto al criterio de atribución de 8.3 LA en cuanto a la competencia para
la competencia territorial, esto es, a qué la adopción de medidas cautelares en el
concreto Juzgado de Primera Instancia hay seno de un procedimiento arbitral. Ve-
que dirigirse para solicitar el exequátur del mos, por tanto, que el mismo Juzgado de
laudo, la legislación española atribuye la Primera Instancia que conozca del pro-
competencia al Juzgado: (i) del domicilio cedimiento de exequátur debería cono-
o lugar de residencia de la parte frente a cer también de las medidas cautelares que
la que se solicita el exequátur; o (ii) del se soliciten durante el mismo(18).
domicilio o lugar de residencia de la per-
sona a quien se refieren los efectos del
a) Solicitud de medidas cautelares,
laudo; o (iii) del lugar de ejecución o don-
requisitos y clases de medidas
de el laudo deba producir sus efectos.
Las medidas cautelares pueden soli-
citarse en cualquier momento durante el
1.3. Medidas cautelares en procedi-
procedimiento del exequátur, e incluso
mientos de exequátur en España
antes de la presentación de la solicitud de
A pesar de que ninguna disposición reconocimiento y ejecución (las llamadas
legal lo prevé expresamente, es posible medidas cautelares ante demandam). Para
solicitar medidas cautelares en apoyo de el caso de medidas cautelares ante deman-
un procedimiento de exequátur. Esta po- dam deben tenerse en cuenta dos cuestio-
sibilidad ha sido expresamente admitida nes: (i) que el solicitante debe probar que
por el Tribunal Supremo en procedimien- concurren motivos de urgencia o necesi-
(15) Dicho cambio en la atribución de competencia se llevó a efecto mediante la ley 62/2003, de 30 de diciem-
bre, que entró en vigor el 1 de enero de 2004. Es por este motivo que mucha de la jurisprudencia que se
cita en el presente artículo es del Tribunal Supremo.
(16) Ver, entre otros, los Autos del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 240), de 9 de
octubre de 2001 (RJ 2001, 9419) y de 17 de junio de 2003 (JUR 2003, 164181).
(17) Ver, entre otros, los Autos del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2002 (JUR 2002, 48100), 16 de abril de
2002 (JUR 2002, 120052) y 28 de mayo de 2002 (RJ 2002, 5023).
(18) En el artículo 8.3 LA, que regula los Tribunales competentes para las funciones de apoyo y control del
arbitraje, se dispone: “Para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal competente el del
lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir
su eficacia, de conformidad con lo previsto e el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
398 FÉLIX J. MONTERO MURIEL / CRISTINA CORTES
(19) Como es sabido, se trata de acuerdos destinados a proteger las inversiones realizadas por inversores de
un Estado en el territorio del otro Estado, mediante la dotación al inversor extranjero de medidas adiciona-
les a las existentes en el ordenamiento jurídico del Estado extranjero, proporcionando así mayor seguri-
dad a la inversión y reduciendo los factores de inestabilidad política y jurídica que puedan existir. En
particular, a la hora de establecer la resolución de las controversias que puedan surgir entre el inversor
extranjero y el Estado en cuyo territorio se ha efectuado la inversión, los APPRIS establecen generalmente
el sometimiento de la disputa a un arbitraje internacional ad hoc o institucional, en un foro neutral totalmen-
te ajeno al Estado en cuyo territorio se ha efectuado la inversión. Entre los arbitrajes institucionales predo-
mina la sumisión al arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(“CIADI” o ICSID, en sus siglas en inglés), institución perteneciente al Banco Mundial.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS CONTRA ESTADOS (...) 399
existe ninguna norma que impida la adop- una consecuencia natural de la inmunidad
ción de dichas medidas contra Estados, si de jurisdicción, de la misma manera que
bien como veremos más adelante las mis- el procedimiento arbitral, el laudo y su
mas pueden presentar dificultades. exequátur son consecuencia natural de la
cláusula arbitral. Por tanto, ni el exequá-
En primer lugar, debe hacerse refe-
tur ni las medidas cautelares en el seno
rencia al artículo 2.2 de la LA que esta-
del mismo deberían verse afectados por
blece que “cuando el arbitraje sea inter-
los privilegios soberanos del Estado.
nacional y una de las partes sea un Esta-
do o una sociedad, organización o em- No obstante, la validez de las ante-
presa controlada por un Estado, esa par- riores premisas puede encontrar determi-
te no podrá invocar las prerrogativas de nados “obstáculos” como, por ejemplo, la
su propio derecho para sustraerse a las Convención de las Naciones Unidas so-
obligaciones dimanantes del convenio bre las inmunidades jurisdiccionales de los
arbitral”. Por tanto, en principio no cabe Estados y de sus bienes, cuyos artículos
oponer los privilegios de la inmunidad 18 y 19 establecen ciertas restricciones a
para abstraerse por razón del sujeto a la la adopción de medidas cautelares contra
posibilidad de acordar y ejecutar una me- Estados tanto anteriores como posterio-
dida cautelar contra un Estado. En efecto, res a una sentencia dictada en su contra(20).
el legislador español ha entendido que la
Otro problema que plantea la adop-
sumisión a arbitraje por parte de un Esta-
ción de medidas cautelares frente a Esta-
do supone una renuncia a los tradiciona-
dos en sede de exequátur deriva de la pro-
les privilegios de inmunidad. Como vere-
pia naturaleza y requisitos de las medidas
mos más adelante, esta disposición de la
cautelares: la necesidad de acreditar al
LA no es una novedad en Derecho espa-
Juez competente que existe un riesgo cier-
ñol en la medida en que normas de Dere-
to y actual de que durante el desarrollo
cho interno ya establecían esta posibili-
del procedimiento se pueda perjudicar el
dad en relación con las propias actuacio-
patrimonio del ejecutado contra el que
nes del Estado español.
hacer efectiva la sentencia (periculum in
Así, si con referencia al convenio mora). Por definición, los Estados, sus
arbitral el Estado no puede oponer sus entes y órganos son solventes, por lo que
prerrogativas, esto es, sus privilegios so- puede haber dificultades en acreditar di-
beranos (inmunidad de jurisdicción), pue- cho riesgo. No obstante, la solvencia que
de fácilmente inferirse que, en el exequá- ha de preocupar al juez del exequátur es
tur de laudos y en un procedimiento co- la que se refiere al patrimonio del eje-
nexo al mismo como es el de las medidas cutado que se encuentra localizado en
cautelares, el Estado tampoco podrá opo- el Estado donde se lleva a cabo el pro-
ner dichas prerrogativas (inmunidad de cedimiento de exequátur y la solicitud
ejecución, en este caso). De hecho, puede de medidas cautelares. Dicho riesgo
decirse que la inmunidad de ejecución es puede intentar acreditarse en relación
(20) Esta Convención fue aprobada el 2 de diciembre de 2004 y aún no ha entrado en vigor. No obstante, se
considera que, debido al gran consenso alcanzado durante su negociación, es una referencia importante
del derecho consuetudinario internacional. España no es signataria de la Convención.
400 FÉLIX J. MONTERO MURIEL / CRISTINA CORTES
con los concretos bienes que no gozan tionis(23). No obstante, si bien esta distin-
del privilegio de inmunidad de ejecución, ción es indiscutible en la teoría, no exis-
lo cual reduce en gran medida las posibi- ten en la práctica criterios uniformes que
lidades de ejecución y por tanto en teoría permitan distinguir unos y otros bienes.
permite un mayor margen para acreditar
La determinación del tipo de bienes
el citado requisito del riesgo. No obstante
ante el que nos encontramos puede venir
lo anterior, la acreditación de este requi-
establecida en ocasiones por la específi-
sito no deja de ser problemática.
ca actividad que desarrolla ese organis-
mo, al cual están afectos ciertos bienes.
2. RECONOCIMIENTO Y EJECU- Es comúnmente admitido que la finalidad
CIÓN EN ESPAÑA DE LAUDOS de los actos de un organismo gubernamen-
ARBITRALES DICTADOS CON- tal en sí es menos relevante que su verda-
TRA ESTADOS SOBERANOS dera naturaleza. Así, un acto es iure ges-
tionis si en él está implicado el derecho
En Derecho español, el problema privado, y lo es iure imperii si tiene que
respecto del reconocimiento y ejecución ver con el derecho público. En este mis-
de laudos arbitrales que condenan a Es- mo sentido, se ha entendido que un acto
tados se plantea en mayor medida en el es de naturaleza pública cuando el Es-
ámbito de la inmunidad de ejecución tado actúa en la esfera del derecho pú-
más que en el ámbito de la inmunidad blico y ejercitando (o con posibilidad
de jurisdicción. de ejercitar) sus prerrogativas de poder
En España no existe una legislación público(24). Así, un criterio de distinción
específica sobre la inmunidad de los Es- sería el hecho de que los actos puedan
tados, si bien existe alguna mención al ser objeto de la iniciativa privada o si,
respecto(21). No obstante, existe en la ac- por el contrario, únicamente pueden lle-
tualidad una tendencia en el Derecho in- varse a cabo por el Estado.
ternacional Público favorable a una con-
cepción restrictiva de la inmunidad, tanto 2.1. Normativa y jurisprudencia es-
de jurisdicción como de ejecución. Por lo pañola
que respecta a la inmunidad de ejecución,
dicha tendencia consistiría en limitar ésta A pesar de que el legislador espa-
a los bienes iure imperii(22) y a permitir la ñol no ha elaborado un cuerpo de nor-
ejecución en cuanto a los bienes iure ges- mas homogéneo que regule la inmunidad
(21) Ver, por ejemplo, el artículo 36.2, regla 1 LEC que dispone que: “Los tribunales civiles españoles se
abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando concurra en ellos alguna de las
circunstancias siguientes: (…) Cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de
sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución conforme a las normas del
Derecho Internacional Público”.
(22) Bienes activos y recursos económicos mediante los cuales se desarrollan actividades de interés público
en ejercicio de la función pública por parte de órganos de la administración de un Estado.
(23) Bienes activos y recursos económicos adscritos al ejercicio de actividades comerciales donde el Estado y
sus entes operan como un actor más del intercambio económico o de la actividad empresarial.
(24) REMIRO B ROTÓNS, Antonio. Derecho Internacional. Madrid, 1997. pp. 799 - 808, 803.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS CONTRA ESTADOS (...) 401
extranjeras, pueden someter a arbitraje las Juez ante la falta de una regulación espe-
disputas que afecten a sus derechos. Por cífica y homogénea, todo ello indepen-
consiguiente, de conformidad con la LA, dientemente, claro está, de las prerrogati-
dicha sumisión supone la renuncia a las vas que el Estado extranjero en cuestión
prerrogativas de inmunidad, que de otro tenga reguladas en su derecho interno.
lado ha sido considerado como un princi-
De esta forma, ante la ausencia de
pio general de derecho transnacional(30),
una normativa más específica al respec-
si bien la citada Convención de Naciones
to, la jurisprudencia española ha ido de-
Unidas sobre inmunidades pueden venir
sarrollando con el tiempo una amplia ca-
a subvertir aquél.
suística para establecer los límites de la
Así, si el juez español encargado de inmunidad de ejecución. Así, la jurispru-
otorgar un exequátur toma como referen- dencia española sigue implícitamente la
cia el grado de inmunidad que el propio tendencia ya indicada: los bienes perte-
Estado español se concede a sí mismo, necientes al Estado y empleados por éste
verá que: (i) el Estado español ha renun- para el ejercicio de actividades que pue-
ciado en gran medida a la inmunidad de dan considerarse como de iure gestionis
jurisdicción, promoviendo entre sus or- no gozan del privilegio de la inmunidad
ganismos públicos el recurso al arbitraje de ejecución(32). El Tribunal Constitucio-
como método de resolución de contro- nal español ha establecido que la inmu-
versias; y (ii) como consecuencia, ha re- nidad no debe interpretarse como un prin-
nunciado asimismo a gran parte de su in- cipio absoluto en relación con la ejecu-
munidad de ejecución, tanto por aplica- ción contra Estados soberanos, esto es,
ción del artículo 2.2 LA antes citado(31), no debe otorgar a los Estados una pro-
como por la identificación que la LGP tección ilimitada. Más bien al contrario,
hace de los únicos bienes que gozan de debe considerarse la inmunidad como
inmunidad. Una vez hecho este análisis, una medida tendente a preservar su in-
el Juez español llegará a la conclusión dependencia e igualdad de derechos en
de que existe, al menos con respecto al relación con el Estado en el que se está
Estado español, una clara tendencia a li- llevando a cabo la ejecución. Así, en tér-
mitar la aplicación de la doctrina de la minos generales, cuando en una determi-
inmunidad que impida la ejecución de nada actividad y en los bienes relaciona-
sentencias o laudos extranjeros contra el dos con la misma el Estado no ejerce su
Estado. Por tanto, ante una solicitud de soberanía, no es posible dejar una sen-
ejecución en España contra los bienes de tencia (o un laudo, en nuestro caso) sin
un Estado extranjero, el criterio anterior ejecutar, ya que se estaría infringiendo
puede servir de medida a aplicar por el el derecho constitucional a la tutela ju-
(30) Ver GOMEZ JENE. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Madrid: Thomson-Aranzadi, 2005. pp. 37 y 38.
(31) Recordemos que el artículo 2.2 de la LA establece que “cuando el arbitraje sea internacional y una de las
partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no
podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del
convenio arbitral”.
(32) Ver Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 Julio 1992 (RTC 1992, 107); 27 octubre 1994 (RTC 1994,
292); 10 febrero 1997 (RTC 1997, 18) y 17 septiembre 2001 (RTC 2001, 176).
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS CONTRA ESTADOS (...) 403
dicial efectiva. Vemos, por tanto, que la Por otra parte, el Tribunal Constitu-
jurisprudencia hace primar los derechos cional también ha determinado que en el
constitucionales de los terceros que se re- caso de una ejecución contra un Estado,
lacionan con los Estados frente a los pri- es el propio Estado el que debe propor-
vilegios soberanos de éstos. cionar al tribunal información que pruebe
que un determinado bien está asignado a
Por tanto, el problema fundamental
actividades iure imperii y que, por tanto,
al que nos enfrentamos es la determina-
la carga de la prueba no debe recaer en la
ción de los bienes que no sirven a activi-
parte ejecutante(34).
dades en las que el Estado despliega su
soberanía, esto es, a actividades iure ges-
tionis, pues sólo frente a estos podrá soli- 2.2. La ejecución de laudos arbitrales
citarse la ejecución de la sentencia o lau- dictados contra Estados soberanos
do extranjero en cuestión. En este sentido, sobre bienes de entidades estata-
no hay un criterio claro en relación a la les: los bancos centrales
manera de determinar si un concreto bien
Dentro del conjunto de bienes y de-
está sujeto a actividades iure gestionis. No
rechos de un Estado que pueden encon-
obstante, el Tribunal Constitucional espa-
trarse en el territorio de otro Estado, es
ñol ha determinado que no es necesario que
evidente que frente a bienes que es ne-
los bienes estén directamente relacionados
cesario realizar o liquidar, como pueden
con la concreta actividad iure gestionis que
ser los inmuebles, el ejecutante preferi-
dio lugar a la controversia resuelta en la
rá la ejecución contra cuentas bancarias
sentencia o laudo a ejecutar.
de las que obtener directamente las can-
La jurisprudencia constitucional con- tidades. No obstante, el problema que
sidera que el tribunal competente para plantean las cuentas bancarias es que no
otorgar el exequátur es el que debe deter- es fácil separar en las mismas los fon-
minar si los bienes que han de ser ejecu- dos destinados a actividades iure impe-
tados sirven a actividades irure gestionis, rii y a iure gestionis. En estos casos, la
llevando a cabo todas las investigaciones jurisprudencia española ha determina-
requeridas y adoptando todas las medidas do que, dada la complicación que com-
necesarias para la ejecución de las sen- porta la determinación del concreto uso
tencias (y laudos) dictados contra Esta- de dichos fondos, debido a la interrela-
dos extranjeros(33). ción entre dichas actividades, los mis-
(33) Ver Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1997 (RTC 1997, 18), que señala que “el conteni-
do del derecho a la ejecución de la sentencia, en nuestro caso, impone al órgano judicial un conjunto de
obligaciones de actuar en cuanto medios instrumentales necesarios para poder dar satisfacción al titular
de dicho derecho fundamental: Tras dictar auto despachando la ejecución, debe requerir al ejecutado, a
los organismos públicos de cualquier ámbito territorial en el que se presuma que el ejecutado pueda tener
bienes y a cualquier organismo o persona privada en los términos indicados” (énfasis agregado).
(34) Ver Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2002 (RTC 2002, 112). La jurisprudencia citada
en este apartado se refiere a la ejecución de sentencias españolas contra Estados en España, y no a
exequátur de sentencias o laudos arbitrales extranjeros. No obstante, entendemos que los criterios deben
ser los mismos, y que además el principio favor executionis ha de ser más acusado aún respecto de
laudos arbitrales en virtud del tenor del artículo 2.2 LA.
404 FÉLIX J. MONTERO MURIEL / CRISTINA CORTES
(35) Ver Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 8 noviembre 2004 (JUR 2005, 78178), en el que se
discute la posibilidad de embargar fondos de una cuenta bancaria de una base militar estadounidense
situada en España. En este sentido, la Audiencia Provincial señala lo siguiente: “no es posible deslindar
exactamente que fondos de los utilizados por los militares son propiamente utilizados con estos fines y
cuales no (…) llevaría en la práctica al absurdo el tratar de distinguir dentro de la misma cuenta para
declarar embargable una parte si y otra no (…) una vez utilizados por el personal militar establecidos en
las Base Naval de Rota para el desenvolvimiento de sus actividades en ella, debe concluirse que es una
cuenta destinada a un uso oficial, un bien destinado a ser utilizado en el desempeño de funciones
militares, pues en definitiva todas están interrelacionadas y por tanto no sujeto a medidas de ejecución
de carácter coercitivo” (énfasis agregado).
(36) Ver Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 abril 2000 (AC 2000/2362) y 19 junio 2000 (AC 2000/
2544), en los que la Audiencia Provincial resolvió recursos de apelación presentados por el Banco Nacio-
nal de Cuba contra ordenes de embargo emitidas por Tribunales de Primera Instancia que estaban cono-
ciendo del exequátur. La Audiencia Provincial declaró en estos casos que: “al firmar el reconocimiento de
deuda el Banco Nacional de Cuba actúa en el ámbito privado absolutamente desprovisto de cualquier
condición o privilegio que la normativa administrativa pueda otorgarle, sometiéndose implícitamente a las
disposiciones que rigen comúnmente esta clase de relaciones entre particulares, por lo que en este ámbito
en modo alguno puede prevalerse de la inmunidad que pudieran derivar de los beneficios de inejecutabi-
lidad o inembargabilidad que impetra” (énfasis agregado).
(37) Ver Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 mayo 2005 (JUR 2005/156261), que indica que “en
modo alguno el tribunal español (…) puede ampliar la ejecución a sujetos o personas distintas de las que
aparecen en el título correspondiente, toda vez que (…) la ejecución debe hacerse en los propios términos
y contra las personas que han sido condenadas en la resolución ejecutada, pero no en términos distintos,
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS CONTRA ESTADOS (...) 405
ni contra personas distintas cualquiera que sea su vinculación con la persona que haya resultado conde-
nada por el tribunal que dicto la resolución, toda vez que no cabe plantear tampoco en la ejecución la
ampliación sin mas de la misma frente a un tercero que no ha sido parte en el proceso en el que se dicto
dicha resolución (…)” (énfasis agregado).
(38) Ver Autos del Tribunal Supremo de 24 noviembre 1998 (RJ 1998/9228) y 11 mayo 2004 (JUR 2004/175639),
en los que se resuelven solicitudes de exequátur de un laudo dictado en Londres y una sentencia de
Quebec, respectivamente. En estos casos, el ejecutado no era un Estado, por lo que la aplicación de la
doctrina del levantamiento del velo sería probablemente más restrictiva en los casos en los que se trate de
ejecutar contra un Estado.
(39) CREMADES, Bernardo. Los Estados y las empresas públicas en su condición de socios en el comercio
internacional. En: La Ley, 1985. Volumen 2. p. 1076.
(40) REINISCH A. European Court Practice Concerning State Immunity from Enforcement Measures. En: The
European Journal of International Law, 2006. Volumen 17. Número 4. pp. 803 - 836.
406 FÉLIX J. MONTERO MURIEL / CRISTINA CORTES
(45) Banque Centrale de la République de Turquie contra Weston Compagnie de Finance et d’Investissement
SA, Tribunal fédéral suisse, 15 noviembre 1978.
(46) Landgericht, Frankfurt, 2 diciembre 1975.
(47) Ver, FOAKES and WILMSHURST. UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property,
Business Law International. Volumen 7. Número 2, mayo 2006.
(48) Resolution on Contemporary Problems Concerning the Immunity of States in Relation to Questions of
Jurisdiction and Enforcement. Basel Session, 1991.
(49) Ver asunto CIADI, número Arb/97/7, Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de España. Hasta la fecha,
éste es el único laudo CIADI dictado contra el Estado español.
(50) Ver punto II.
408 FÉLIX J. MONTERO MURIEL / CRISTINA CORTES
Del anterior análisis cabe concluir el Estado, sino que hay además que ejecu-
que, si bien en la teoría está plenamente tarlo en una jurisdicción donde sea posible
admitida la ejecución contra bienes de los encontrar bienes del Estado susceptibles de
Estados que no sirvan a actividades iure ejecución y que, además sea favorable a
imperii, cuando se trata de identificar en este tipo de procedimientos contra Estados.
la práctica dichos bienes en el territorio Por otra parte, existe una gran incertidum-
de otros Estados, ni el ejecutante ni el bre en cuanto al éxito de la ejecución del
juez tienen una tarea fácil. Por otra par- laudo y no todos los potenciales ejecutan-
te, uno de los bienes de más fácil ejecu- tes están dispuestos a asumir el riesgo de
ción y de donde podrían cobrarse los eje- un procedimiento de reconocimiento y eje-
cutantes, como son las cuentas bancarias cución que puede resultar infructuoso.
que los bancos centrales puedan tener en
Es lógico, por tanto, que ciertas en-
España, ya sea en el Banco de España o
tidades no estén en condiciones de des-
en otra entidad, no están totalmente fue-
plegar los medios necesarios para acome-
ra del ámbito de la inmunidad. Al no con-
tar España con una legislación específi- ter un procedimiento de reconocimiento
ca sobre la materia, el Juez competente y ejecución en una (o varias) jurisdiccio-
podría llegar a considerar, basándose en nes extranjeras. No obstante, dicha enti-
otros criterios legales, que dichos bienes: dad tiene algo en su favor, y es un dere-
(i) pertenecen a una entidad con perso- cho de crédito reconocido en un laudo ar-
nalidad separada de la del Estado y, por bitral frente a un Estado, la mayor parte
tanto, no es posible la ejecución contra de las veces, de cuantía significativa. En
los mismos; o (ii) perteneciendo al Esta- estos casos, lo que en ocasiones se plan-
do, a través del banco central de que se tea en la práctica es una cesión del laudo
trate, sirven sin distinción a la política a un tercero que sí cuenta con los medios
monetaria del Estado, actividad típica- y recursos necesarios para llevar a cabo
mente soberana y, por tanto, investida del tal ejecución. De esta forma, a cambio de
privilegio de la inmunidad. un precio, dicho tercero adquiriría un lau-
do dictado contra un Estado que le daría
derecho a obtener las cantidades a las que
3. LA CESIÓN DE LAUDOS AR- el Estado resulta condenado, previa eje-
BITRALES DICTADOS CON- cución del laudo.
TRA ESTADOS SOBERANOS
PARA SU RECONOCIMIENTO Así pues, operaría una cesión de cré-
Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA ditos, a la vez que una sustitución en la
POR TERCEROS posición procesal del ejecutante, que pa-
saría a ser ocupada por el tercero o cesio-
Podrá adivinarse, de lo que hasta nario. Para analizar en qué forma opera-
ahora se ha analizado, que la ejecución ría la ejecución en España de un laudo
de un laudo arbitral contra un Estado no cedido, debe examinarse la legislación
es tarea fácil y que requiere un gran es- española en cuanto a dos materias distin-
fuerzo de medios para la identificación de tas: (i) la cesión de la posición contrac-
bienes del Estado de que se trate en las tual en el procedimiento civil; y (ii) la
distintas jurisdicciones. No es suficiente legislación sustantiva española sobre la
haber obtenido un laudo favorable contra cesión de créditos.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS CONTRA ESTADOS (...) 409
3.1. La cesión de la posición contrac- Por otra parte, el artículo 540 LEC
tual en el procedimiento civil se refiere a la sucesión procesal en el su-
puesto específico de los procedimientos
La legislación española no prevé de ejecución. La parte ejecutante debe
el supuesto de la “compra” o cesión de presentar prueba documental que acre-
una sentencia o laudo. No obstante, el dite dicha sucesión para que el juez or-
análisis de algunas disposiciones sugie- dene la ejecución a favor del sucesor de
re la existencia de figuras similares que la parte ejecutante. Dicha prueba docu-
sí se contemplan en el Derecho espa- mental debe estar otorgada ante notario,
ñol, esto es, instituciones que, en la al objeto de que se certifique por éste la
práctica, tienen el mismo efecto para capacidad de los comparecientes y la fe-
las partes implicadas. cha de la cesión. Si el juez considera su-
ficiente la prueba documental aportada,
El artículo 16 de la LEC contempla ordenará la ejecución sin oír a la otra
la posibilidad de que, durante el proce- parte. No obstante, si el juez tiene algu-
dimiento, el demandante o el demanda- na duda en cuanto a dichos documentos,
do sean sucedidos(51) por un tercero, ya requerirá a la parte ejecutada para pre-
sea por: (i) sucesión universal, por ejem- sentar sus alegaciones al respecto.
plo, por causa de muerte de la persona
física o extinción de la persona jurídica Debe indicarse que el citado artícu-
en caso de fusión; o (ii) sucesión indivi- lo 540 LEC contempla la sucesión en el
dual, por ejemplo, por cesión de dere- título que da lugar a la ejecución, no se
chos de crédito. Un precepto similar pue- refiere a los específicos derechos de cré-
dito incluidos en la sentencia o laudo a
de encontrarse asimismo en el marco de
ejecutar ni contempla expresamente la
los procedimientos de ejecución de sen-
posibilidad de cesión parcial de dicha
tencias y laudos, el artículo 540 LEC, al
sentencia o laudo.
que luego nos referiremos.
Por tanto, podemos concluir que la
El artículo 17 LEC permite a la per-
LEC permite que la ejecución se ordene
sona o entidad que haya adquirido dere-
a favor de aquel que acredite que es su-
chos y/o bienes litigiosos ocupar la posi- cesor o cesionario de la parte ejecutante,
ción contractual del vendedor en el pro- siempre y cuando dicha cesión sea váli-
cedimiento en el que se discute sobre di- da y está debidamente documentada (me-
chos bienes o derechos (ya sea como de- diante escritura notarial). Estas reglas se-
mandante o como demandado), siempre rían de aplicación tanto a la ejecución de
y cuando la adquisición o transmisión sea sentencias como de laudos. Veamos a
acreditada ante el Juez y sea válida. No continuación el contenido del derecho
obstante, la parte contraria en el procedi- sustantivo español para determinar en
miento tendrá la oportunidad de oponer- qué casos una cesión de créditos está vá-
se a dicha sucesión procesal. lidamente efectuada.
(51) En este contexto, la “sucesión” se entiende como una “subrogación procesal”; esto es, el proceso por el
cual una persona o entidad pasa a ocupar la posición procesal de otra persona o entidad que es parte en
un procedimiento.
410 FÉLIX J. MONTERO MURIEL / CRISTINA CORTES
( *) Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Valencia. Magistrado de la Sala en lo Civil del Tribunal
Supremo de España.
414 VICENTE L. MONTÉS
diciembre, de Arbitraje. Estas normas re- Esta disposición del CNY ha sido fre-
miten a otras que, a su vez, complementan cuentemente interpretada en el sentido de
o explican sus respectivas disposiciones. que el objeto de la diferencia ha de ser ar-
bitrable con arreglo, en primer lugar, a la
El artículo 46 define en primer lugar ley rectora del convenio arbitral y, en se-
como laudo extranjero el que se ha pro- gundo lugar a la ley del país donde se soli-
nunciado fuera del territorio español. En cita el reconocimiento y la ejecución del
su apartado 2 establece que el exequátur laudo, de modo que la autoridad del exe-
se regirá por el Convenio de Nueva York quátur debe apreciar, a instancia de la par-
(CNY) sobre reconocimiento y ejecución te contra la que se invoca la decisión, la
de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 arbitrabilidad del objeto del acuerdo arbi-
de junio de 1958, sin perjuicio de lo dis- tral, la validez ratione materiae de las cláu-
puesto en otros convenios internaciona- sulas contractuales (artículo V.1.a) CNY)
les más favorables a su concesión y se y, de oficio, debe examinar la “arbitrabili-
sustanciará según el procedimiento esta- dad del objeto de la diferencia” (artículo
blecido en el ordenamiento procesal civil V.2.a)(2). Por otra parte, desde distintos
para el de sentencias dictadas por tribu- puntos de vista se subraya la íntima co-
nales extranjeros. nexión de la cuestión sobre la arbitrabili-
dad de la diferencia con la noción de or-
El Convenio de Nueva York (artícu-
den público hasta el punto de apuntar que
lo V.2) dispone que “(...) se podrá dene-
para ciertas opiniones es superflua la cau-
gar el reconocimiento y la ejecución de
sa del artículo V.2.a) CNY por entender que
una sentencia arbitral si la autoridad com-
“forma parte general del orden público”(3).
petente del país en que se pide el recono-
cimiento y la ejecución comprueba: a) Obsérvese, de entrada, que la cues-
que, según la ley de ese país, el objeto de tión sobre la arbitrabilidad tiene conexión
la diferencia no es susceptible de solución con la relativa a la validez del convenio
por vía de arbitraje(…)”(1). arbitral(4). Pero es que, además, los dos
(1) El texto del artículo V.2 CNY se reproduce en el artículo 36.1.b) de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje
Internacional, aprobada en 21 de junio de 1985.
(2) GONZALEZ S ORIA, J. Sub artículo 46 LA. En: GONZALEZ SORIA (coordinador). Comentarios a la nueva Ley de
Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, 2004. p. 533.
(3) BARONA VILAR, Silvia y ESPLUGUES MOTA, Carlos. Sub artículo 46 LA. En: BARONA VILAR, Silvia (coordinador)
Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), 2004. pp. 1610 y siguientes; GONZA-
LEZ SORIA. Ibidem. Dicen BARONA y ESPLUGUES que, en la práctica, las vinculaciones de este motivo con el
orden público y las valoraciones, algunas críticas, que genera el precepto, favorecen una escasa aplica-
ción del mismo.
(4) En el Convenio de Ginebra, o “Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 21 de abril de
1961”, que complementa el de Nueva York, se presenta como una cuestión de validez. En el artículo 6,
último párrafo, se prevé que al examinar y pronunciar resolución sobre la cuestión de la existencia o
validez del acuerdo o compromiso arbitral, los Tribunales nacionales de los Estados contratantes ante los
que se hubiere promovido dicha cuestión podrán denegar el reconocimiento del acuerdo o compromiso
arbitral si, conforme a la lex fori, la controversia no es por su objeto o materia susceptible de arreglo
mediante arbitraje. El artículo II.1 del CNY obliga al reconocimiento del convenio arbitral concerniente a un
asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. Sobre la interacción entre el Convenio de NY y los Convenios
bilaterales, FERNANDEZ ROZAS . La primacía de los Tratados internacionales en el exequátur de sentencias
arbitrales extranjeras. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1991. pp. 9 y siguientes, especial-
ALGUNAS CUESTIONES EN TORNO A LA “INARBITRABILIDAD DE LA DIFERENCIA” (...) 415
tópicos que acabamos de mencionar, esto traje si cumplen los requisitos estableci-
es, la arbitrabilidad de la cuestión en el dos por las normas jurídicas elegidas por
país en el que se trate de ejecutar el laudo las partes para regir el convenio arbitral,
y la conexión de este presupuesto con el o por las normas jurídicas aplicables al
orden público, presentan, al examen de fondo de la controversia, o por el Dere-
un observador más atento, algunas aristas cho español”. ¿Significa esto que la mis-
que no son de fácil reducción. Y se pre- ma regla ha de determinar, en principio,
sentan respecto de toda suerte de arbitra- la validez del convenio y el presupuesto
jes, puesto que España no se acogió a nin- de arbitrabilidad?(5)
guna de las reservas previstas en el artí-
culo 3 CNY respecto de que el arbitraje Esto es, si las partes han elegido
procede de un país signatario (reciproci- unas normas para regir el convenio, y
dad) o de que se aplique el sistema solo a otras para decidir la cuestión de fondo, y
los arbitrajes calificables como comercia- además el laudo se ha de aplicar en Es-
les según el Derecho interno. paña, pueden darse situaciones de con-
venios claudicantes en su Estado de ori-
En cuanto al presupuesto denomina- gen y en cambio ejecutables en España
do arbitrabilidad de la diferencia, la eje- con normalidad, o viceversa(6).
cución en España de un arbitraje extran-
jero se halla enormemente facilitada, en Para el exequátur de laudos extran-
primer lugar, por la amplitud y generali- jeros, dice el artículo 8.6 LA, será com-
dad de la regla del artículo 2.1 LA que petente el órgano jurisdiccional al que el
considera susceptibles de arbitraje las ordenamiento procesal civil atribuya la
controversias sobre materias de libre dis- ejecución de las sentencias dictadas por
posición conforme a Derecho. En segun- tribunales extranjeros. Durante mucho
do lugar, por el artículo 9.6 LA, a cuyo tiempo ese órgano fue el Tribunal Supre-
tenor “cuando el arbitraje fuere interna- mo, salvo que los tratados defirieran la
cional, el convenio arbitral será válido y competencia a otros tribunales (artículo
la controversia será susceptible de arbi- 955 LEC 1881). Ahora, después de suce-
mente 24 y 25; ahora, del mismo autor, Ámbito de actuación y límites del juicio de árbitros tras la Ley 60/
2003, de Arbitraje. En: FERNANDEZ R OZAS (director). La nueva ley de arbitraje. Número 102, 2006. pp. 65
y siguientes. Sobre la arbitrabilidad como idoneidad del objeto del convenio arbitral. GONZALEZ POVEDA,
P. Exequátur de sentencias arbitrales no españolas. En: la Revista de la Corte Española de Arbitraje,
1994. pp. 111 y siguientes, 117.
(5) Es claro que la invalidez del convenio puede derivar de causas diversas de la “inarbitrabilidad”, en
tanto que esta condición generaría la invalidez, siempre que una y otra cuestión estén sometidas a
las mismas reglas.
(6) FERNANDEZ B ALLESTEROS, M.A. Los laudos arbitrales. p. 175. La aplicación de la regla da lugar a ciertas
perplejidades: si el convenio ha de regirse por ley que no acepte la susceptibilidad de resolución del
conflicto mediante laudo, el convenio nacerá inválido, e incluso nulo, de acuerdo con dicha ley. El laudo,
surgido de un convenio nulo, produce, sin embargo, una regla (en definitiva, el laudo se traduce en una
regla de conducta) eficaz. O bien el convenio es válido, pero se aplica al fondo la norma procedente de un
sistema que no aceptaría la resolución por vía arbitral. Y, en todo caso, inválido el convenio según la norma
que rige el mismo convenio, por referirse a cuestión no arbitrable, e incluso resuelto el conflicto sobre la
base de aplicación de una norma inserta en un sistema que no admite la solución por medio de arbitraje,
se obtiene una regla válida y eficaz en el Derecho español, siempre que se refiera a cuestión que, según
nuestro sistema pueda considerarse materia de libre disposición de las partes.
416 VICENTE L. MONTÉS
(7) La Exposición de Motivos, conforme al Proyecto de Ley, señalaba la competencia a favor de las Audien-
cias provinciales. La pequeña historia de la falta de coordinación puede seguirse puntualmente en BARONA
y ESPLUGUES. Op cit. pp. 302 y siguientes; por último FONTAN S ILVA, E.J. El exequátur de laudos extranjeros.
Algunos aspectos teóricos y prácticos. En: FERNANDEZ ROZAS (director). La nueva ley de arbitraje. Estudios
de Derecho Judicial. Número 102, 2006. pp. 245 y siguientes.
(8) El artículo 85.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, redactado por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de
diciembre, atribuye a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de las solicitudes de reconoci-
miento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras, a no ser que,
con arreglo a lo acordado en los Tratados y otras normas internacionales, corresponda su conocimiento a
otro juzgado o tribunal. Esta LO 19/2003 modificó el artículo 958 LEC 1881, pero no hizo referencia al
artículo 955 de la propia LEC 1881, que tuvo que ser modificado por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y del orden social (Ley de acompañamiento de los Presupuestos) El
artículo 86, apartado g), de la Ley Orgánica del Poder Judicial, redactado por la Ley Orgánica 8/2003 de 9
de julio, Concursal, y modificado, en el concreto punto que aquí interesa, por la LO 20/2003, de 23 de
diciembre, que defiere a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de los asuntos atribuidos a los
Juzgados de Primera Instancia “en el artículo 8 de la Ley de Arbitraje, cuando vengan referidos a materias
contempladas en este apartado”. En el caso, hay que entender que el artículo 8.6 LA (que directamente no
atribuye nada) indirectamente remite a la competencia de los Juzgados de Primera Instancia, puesto que
el órgano jurisdiccional al que se refiere es, ahora, el Juzgado de Primera Instancia, por indicación de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, reformada, como antes hemos visto, por la LO 19/2003 y los artículos 955
y 958 LEC 1881, reformados como antes se ha dicho. Los diversos Convenios bilaterales en materia de
reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras que incluyen el arbitraje en su ámbito de aplica-
ción, ponen de relieve BARONA y ESPLUGUES. Op. cit. p. 306, no aportan una respuesta distinta a la recogida
en este precepto del artículo 8.6 LA. Unos porque hacen mención expresa a los Juzgados de Primera
Instancia como órganos dotados de competencia objetiva para conocer de las solicitudes de reconoci-
miento y ejecución de las resoluciones y laudos arbitrales extranjeros (Convenios con Brasil, Bulgaria,
República Popular China, México o Suiza) y otros (Checoslovaquia, Francia, Italia, Marruecos) porque se
remiten a lo que señalen las normativas internas de los diversos países.
(9) BARONA y ESPLUGUES. Op. cit. p. 309.
ALGUNAS CUESTIONES EN TORNO A LA “INARBITRABILIDAD DE LA DIFERENCIA” (...) 417
(10) Sin pretensión de exhaustividad, a las obras ya citadas han de añadirse los estudios de GONZALEZ
CARRASCO. En: G ARBERI L LOBREGAT (director). Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
arbitraje, 2004 (sub artículo 2). pp. 27 y siguientes; OLIVENCIA . Op. cit. pp. 45 y siguientes; HERNANDEZ
BURRIEL , J. En: HINOJOSA SEGOVIA (coordinador). Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje, 2004. pp. 35 y
siguientes; YAÑEZ V ELASCO , R. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, 2004. pp. 155 y siguientes.
Además de los que serán citados más adelante.
(11) MONTERO AROCA. Sub artículo 2.1 LA. En: BARONA-ESPLUGUES. Op. cit. p. 116.
(12) Como pueden ser los llamados bienes o derechos de la personalidad o las potestades, que son posibilida-
des de actuación concedidas o reconocidas por el ordenamiento en interés de otra persona (hijos, incapa-
citados, etcétera).
(13) Una pretensión, es decir, “una petición fundada que se dirige a un tercero, frente a otra persona, sobre un
bien”, como dice MONTERO AROCA. Ibidem. p. 115. Esa declaración de voluntad petitoria, sigue diciendo
este autor, tiene dos elementos: una petición o petitum relativa a un bien jurídico, que es de varias clases.
En las pretensiones de condena, una prestación; en las meramente declarativas, la declaración de exis-
tencia, inexistencia o conformación de una situación o de un negocio, o de alguno de sus elementos; en
las constitutivas, la creación, modificación o extinción de una relación jurídica o de una acto o negocio
jurídico, o de alguno de sus elementos.
418 VICENTE L. MONTÉS
cuencia jurídica sin necesidad de acudir del titular, como ocurre en los derechos
al proceso judicial. Lo mismo ocurre cuan- patrimoniales, en general(16), y otros ám-
do se trata de obtener del texto del artícu- bitos en que la libre disposición y la posi-
lo 19 LEC una pauta para decidir sobre la bilidad de arbitraje ha sido o es más du-
posibilidad de sumisión al arbitraje, pues dosa(17), entre cuyos supuestos ocupa un
este precepto permite a los litigantes dis- lugar destacado la arbitrabilidad de las
poner del objeto del juicio, renunciar, de- acciones de impugnación de acuerdos so-
sistir, allanarse, someterse a arbitraje y ciales o “arbitraje societario”, aceptado
transigir, excepto cuando la ley lo prohi- por la jurisprudencia desde la STS de 18
ba o establezca limitaciones por razones de abril de 1998, RA 2984, que volvió a
de interés general o en beneficio de terce- la tesis que había sostenido el Alto Tribu-
ro. Mientras quepa el desistimiento, la nal a principios de siglo, rectificado a par-
renuncia o la transacción dentro del pro- tir de la STS de 15 de octubre de 1956,
ceso, cuyo límite viene marcado por pre- siguiendo doctrina que ya había formula-
ceptos como los artículos 1814 y 6.2 del do la Resolución de la Dirección General
Código civil, cabe estimar la existencia de Registros y del Notariado de 19 de fe-
de libre disposición(14). brero de 1998. La STS antes citada aceptó
la posibilidad de incluir con eficacia una
Hay, de este modo, un campo de con- cláusula de convenio arbitral en los Esta-
secuencias jurídicas derivadas de las nor- tutos de una sociedad mercantil. Esta doc-
mas que no pueden ser obtenidas por me- trina fue reiterada en la STS de 30 de no-
dio de un arbitraje, como tampoco podrían viembre de 2001, RA 9855 y ha sido segui-
haberlo sido por vía de una composición da por la Resolución de 1 de octubre de
o acuerdo entre las partes(15), en tanto que 2001 y ha sido bien acogida por la mayor
existe una zona en la que se produce, sin parte de la doctrina, sin perjuicio de obser-
discusión, la libre disposición por parte vaciones críticas dignas de atención(18) que
impugnados no sólo por los accionistas y los administradores, sino también por cualquier tercero que
acredite interés legítimo (artículo 117.1 LSA, de aplicación a las SRL, por remisión del artículo 56 LSRL,
por lo que el pacto arbitral estatutario no vincula a terceros legitimados para impugnar, y de este modo
pueden acudir a la vía judicial y obtener una sentencia. Por cuya razón piensa este autor que no se da la
libre disposición en materia de nulidad de acuerdos sociales por contrarios a ley. Un elenco de las posicio-
nes doctrinales sobre este punto en MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ P AREDES. La impugnación de acuerdos de la
Junta General mediante arbitraje. En: la RDM, 2000. pp. 1411 y siguientes. A juicio de estos autores la
arbitrabilidad de la controversia no depende del carácter negocial de los acuerdos abstractamente consi-
derados, sino de la causa concreta que hace impugnable un determinado acuerdo. En definitiva, la arbitra-
bilidad de la impugnación de los acuerdos sociales, no obstante la inclusión de una cláusula compromiso-
ria en los Estatutos, ha de ser aceptada iuxta modo.
(19) ESPLUGUES. Op. cit. p. 410. La efectividad de la norma, dice este autor, dependerá de la interpretación que
realicen los órganos judiciales españoles competentes para conocer de las solicitud de exequátur, por
cuanto el legislador español consagra dos posiciones distintas según se trate de un arbitraje interno o
internacional.
420 VICENTE L. MONTÉS
en tanto que desde otro punto de vista se picia, respecto del régimen del convenio
subrayan ciertas ventajas posicionales(20). o del fondo de la cuestión, para evitar la
Tales serían que la norma incentiva la su- inarbitrabilidad de la cuestión en Espa-
misión a arbitraje en el ámbito internacio- ña, se encuentra en el carácter internacio-
nal y la elección de España como sede del nal del arbitraje, pues es claro que una
arbitraje(21), además de que con la previ- controversia entre españoles, aún cuando
sión de una normativa supletoria de pri- el laudo se dicte en otro país y sea, por
mer grado, consistente en las normas ele- ello, un laudo extranjero, no puede bene-
gidas por las partes para decidir sobre el ficiarse de regla tan generosa con la auto-
fondo de la controversia, se cumple un nomía privada.
doble objetivo: crear una conexión de cie-
Con todo, si bien se observa, la posi-
rre necesaria y respetar la autonomía de
bilidad de salvar un arbitraje que sería
la voluntad de las partes(22).
nulo por razón de la inarbitrabilidad de
Pero, sea de ello lo que fuere, es cla- la controversia según la ley aplicable al
ro que el precepto impone la validez y la convenio arbitral elegida por las partes,
ejecutividad de un laudo en España, le- en base a que cabe la solución por vía ar-
vantando la objeción de inarbitrabilidad bitral según la ley aplicable al fondo o la
que habría de apreciar de oficio el órgano lex fori aplicable al exequátur, no es tan
jurisdiccional al que se solicite el exequá- clara. Aquí se presenta un problema de
tur (artículo V.2. a) CNY, al que remite el validez, que se habría de resolver por apli-
artículo 46.2 LA) cuando, tratándose de cación del artículo V.1.a) CNY, según
un arbitraje internacional, la controversia cuyo precepto la parte contra la que se
hubiera podido ser sometida a arbitraje intenta el exequátur puede oponerse pro-
según la ley a la que las partes han some- bando que el convenio arbitral “no es vá-
tido el convenio arbitral o según la ley lido en virtud de la ley a que las partes se
aplicable al fondo de la controversia, aún han sometido o, si nada se hubiera indi-
cuando no pudiera serlo en España. Así cado a este respecto, en virtud de la ley
formulada esta regla, la única barrera pri- del país en que se haya dictado la senten-
ma facie que impide el fraude de ley que cia (arbitral)”(23). Regla que, como se ha
consistiría en la búsqueda de una ley pro- visto, es coherente con la previsión del
Convenio de Ginebra (artículo 6.2) y con razón de otros intereses o de otras conve-
el artículo II.1, inciso final, del CNY(24). niencias del interés público, ha determi-
nado bien su inarbitrabilidad, bien su su-
Por otra parte, la elección de ley que
misión a arbitraje especial(26) por lo que
permita el arbitraje en el caso y, en conse-
requerirían, en caso de conflicto, una de-
cuencia, consienta la emisión de un laudo
cisión judicial adoptada en el seno del
ejecutivo en España no obstante la inar-
procedimiento correspondiente. En defi-
bitrabilidad de la diferencia en el Dere-
nitiva, que el precepto señalado está re-
cho español podrá ser objetada muchas
duciendo el alcance de la excepción de
veces por razón de oposición al orden pú-
orden público en este concreto punto.
blico, por aplicación del artículo 6.2 del
Código Civil(25), en cuanto implique la ex-
clusión voluntaria de la ley aplicable, con 5. ALGUNAS INDICACIONES SO-
referencia en este caso al orden público BRE LA JURISPRUDENCIA
interno. Y más en cuanto que las normas
La excepción de inarbitrabilidad ha
a que se someten las partes pueden tener
sido planteada pocas veces(27). Pero mien-
un carácter no estatal.
tras la competencia para el exequátur es-
Y, en efecto, como se ha dicho, toda tuvo radicada en la Sala 1 del TS, se exa-
la disciplina de esta materia se encuentra minó con detenimiento la existencia de los
bien conectada al orden público, pero la obstáculos del artículo V.2 CNY, que se
regla del artículo 9.6 LA tiene sentido si han considerado apreciables de oficio. Ci-
el laudo arbitral se hace ejecutivo en Es- tando por vía de ejemplo, cabe señalar de-
paña incluso en materias que se conside- cisiones como las que acto seguido se se-
ran inarbitrables, lo que, en nuestro caso, ñalan. El Auto de 20 de junio de 2000 (RA
ha de significar que son indisponibles, o 4656) observaba que el objeto que dio
bien que una determinada disposición, por lugar al arbitraje es claramente suscepti-
(24) Ver antes, Nota 4. Sobre la cuestión, ESPLUGUES. Op. cit. pp. 409 y siguientes. Entiende este autor que los
redactores de la Ley 60/2003 han optado, expresamente, por someter la cuestión de la arbitrabilidad de la
controversia en el arbitraje internacional al mismo régimen aplicable a la validez del convenio. De esta
forma, concluye, la presunción favorable a la validez del convenio se traduce ahora, en el artículo 9.6, en
una presunción a favor de la arbitrabilidad de la disputa. Por otra parte, subraya que las “normas jurídicas”
seleccionadas por las partes para regir el convenio arbitral no necesariamente han de ser un ordenamien-
to jurídico estatal.
(25) Según este artículo “la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella recono-
cidos sólo serán válidos cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”.
(26) Como ocurre con el arbitraje institucional de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios, desarrollada por Real Decreto 636/1993, o con la Ley 16/1987, de 16 de julio, de Ordenación de
los Transportes Terrestres, cuyo artículo 38 estableció un arbitraje para decidir conforme a un procedi-
miento específico, obligatorio en ciertos términos en base a un inciso que fue declarado inconstitucional
por STC 174/1995, de 23 de noviembre. La Ley ha sido modificada por la Ley 29/2003, de 8 de octubre.
También la Ley 20/2003 de 7 de julio, de protección jurídica del diseño industrial prevé un sistema de
resolución de conflictos (artículo 42). Sobre todo ello, GONZALEZ. Op. cit. pp. 41 y siguientes.
(27) Nunca fue alegada entre 1981 y 1988, según ESPLUGUES MOTA, Carlos. Reflexiones en torno a una frustra-
ción: el título IX de la nueva ley española de arbitraje relativo a la ejecución en España de los laudos
arbitrales extranjeros. En: Revista Española de Arbitraje, 1988 y 1989. pp. 143 y siguientes, 157 y 158.
422 VICENTE L. MONTÉS
ble de ser sometido en España al juicio de –que en ningún caso era la española– la
árbitros, además de referirse al carácter cláusula arbitral debía reputarse nula o,
netamente homologador del procedimien- en general, ineficaz, como tampoco se
to del exequátur, puesto de manifiesto por había probado que, conforme a la ley que
el TC (STC 132/1991).La consideración había de regir el convenio arbitral, y dada
de la arbitrabilidad de la controversia se su autonomía respecto del negocio jurídi-
encuentra también en el Auto de 28 de no- co en que se inserta, los efectos de la re-
viembre de 2000 (RA 2001/73), y en el presentación que ostentaba la entidad
Auto de 2 de octubre de 2001 (JUR 2001/ mercantil CCHT por virtud del contrato
282815)en el que se alega por la parte que de management no alcanzasen a dicha
se oponía al exequátur, entre otras excep- convención, ni que los propios de la rela-
ciones. El TS examina la cuestión, y re- ción jurídica entre aquélla y la actora re-
chaza la objeción, que se sostenía, a cri- sultaban inoponibles frente a terceros, se-
terio de la Sala, desde una peculiar inter- gún la ley que regía esta relación. Y en
pretación del clausulado del contrato. segundo lugar, seguía diciendo la resolu-
También el Auto de 12 de marzo de 2002 ción, porque no se puede identificar el
(JUR 2002/ 7892)se detiene a considerar orden público, considerado en sentido in-
que el objeto de la diferencia es suscepti- ternacional y como límite al reconoci-
ble de ser resuelto por vía de arbitraje. La miento de los efectos de las resoluciones
misma constatación se contiene en el Auto extranjeras, con las consecuencias jurídi-
de 24 de noviembre de 2002 (JUR 2002/ cas derivadas de la ley que resulte aplica-
238628) y en el Auto de 4 de marzo de ble al fondo del asunto.
2003 (JUR 2003/87950), en el que se de- De modo que, aún siendo cierto que
bate fundamentalmente si la resolución la causa de oposición al exequátur por
cuyo reconocimiento se pide es o no eje- inarbitrabilidad, en los términos en que se
cutable al resultar de una obligación que recoge en el artículo V.2.a) CNY ha sido
ha sido ya pagada. pocas veces alegada, no es menos cierto
que la corrección del laudo desde este
En el Auto de 29 de abril de 2003
punto de vista ha sido constatada muchas
(JUR 2003/132244) analiza la concurren-
veces, apreciándola de oficio. No cono-
cia en el caso de la excepción prevista en
cemos una sola decisión, sin embargo, en
el artículo V.2.a) CNY que había sido ale-
que se haya denegado el exequátur por
gado, aunque no citado de forma expresa,
inarbitrabilidad.
según deducía de los argumentos expues-
tos por la parte contra la que se pedía el Después de que, como se ha visto, la
arbitraje. Pero se rechaza porque no se competencia se ha deferido a los Juzga-
había logrado acreditar, a juicio de la Sala, dos de Primera Instancia y de lo Mercan-
que, según la ley a que se habían someti- til, habrá que esperar un número de deci-
do las partes o, en su defecto, ley del siones significativo para constituir una
lugar donde se hubiese dictado el laudo muestra susceptible de estudio.
LOS SEGUNDOS 50 AÑOS DEL CONVENIO DE NUEVA YORK: REFLEXIONES SOBRE LA FALTA (...) 423
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 423-437
( *) Conferencia presentada en el III Congreso Internacional de Arbitraje del Club Español del Arbitraje, Ma-
drid, junio de 2008.
(**) Profesor en la Universidad de Barcelona, en John Marshall School of Law - Chicago y en la Universidad de
Puerto Rico. Miembro de la American Law Institute.
(***) El autor quiere agradecer la cooperación de Axel Yildiz y Meritxell Macías en la preparación de este trabajo.
(1) GLOSSNER, Ottoarndt. “From New York (1958) to Geneva (1961). A veteran’s diary”, In: Enforcing arbitration
Awards under the New York Convention, New York, 10 junio 1998.
424 RAMÓN MULLERAT O.B.E.
(2) Este Convenio se denomina el Convenio de Nueva York por el lugar donde se adoptó y también el Conve-
nio de las Naciones Unidas por la organización que la patrocinó.
(3) A pesar de la importancia del CNY, el número de obras dedicadas a este convenio es limitada. Se pueden
citar las de DI PIETRO, Domenico y PLATTE, Martin. Enforcement of International Arbitration Awards: The New
York Convention of 1958, 2001. VAN DEN BERG, Albert Jan. The NYC 1958, towards a uniform judicial inter-
pretation. ORTEU CEBRIÁN, Fernando. Exequátur de laudos extranjeros al amparo del CNY de 10 junio 1958.
Doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. WU, Chen-Huan. Recognition and enforcement of fo-
reign awards in the Republic of China, 2004.
(4) VIRGÓS, Miguel. Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958, Homenaje a don
Rodrigo Uría. Argentina, 2006.
(5) REDFERN, Alan. Having confidence in international arbitration. In: Dispute resolution journal, 2002.
(6) MUSTILL, T. Arbitration: History and Background, 1989.
(7) SANDERS, Pieter. The making of the Convention. In: Enforcing Arbitration Awards under the NYC Experience
and Prospects. New York, 10 junio 1998.
(8) VIRGÓS, Miguel. Arbitraje Comercial Internacional y Convenio de New York de 1958.
LOS SEGUNDOS 50 AÑOS DEL CONVENIO DE NUEVA YORK: REFLEXIONES SOBRE LA FALTA (...) 425
(9) VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958, an overview, 2008.
(10) Convenio es aquel “acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obligan a someter a arbitraje todas
las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determi-
nada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por
arbitraje” (artículo II, 1).
(11) El artículo V contiene, como es de ver, dos párrafos: el primero relaciona los supuestos que deben ser
probados por la parte que los alega; el segundo, los supuestos que el tribunal puede apreciar de oficio.
(12) VAN DEN BERG, Albert Jan. New York Convention of 1958: Refusals of Enforcement. In: ICC International
Court of Arbitration. Volumen 18. Número 2, abril 2008.
426 RAMÓN MULLERAT O.B.E.
(13) Ambos instrumentos quedaron derogados para los paises signatarios del CNY (artículo VII, 2).
(14) PARK, William W. Arbitration of International Disputes, 2006. p. 300.
(15) BRINER, Robert. Philosophy and objectives of the Convention. In: Enforcing Arbitration Awards under the
New York Convention: Experience and Prospect. New York, 10 junio 1998. p. 8.
(16) Es difícil llegar a concertar tratados internacionales sobre ejecución de sentencias judiciales. Por ejemplo,
muchos países rechazan establecer tratados con los EEUU por temor a los daños punitivos, a la respon-
sabilidad objetiva del producto, a los juicios civiles con jurado, etcétera tan presentes y corrientes en dicha
jurisdicción.
(17) BRINER. Op. cit.
LOS SEGUNDOS 50 AÑOS DEL CONVENIO DE NUEVA YORK: REFLEXIONES SOBRE LA FALTA (...) 427
que implementar al CNY, mientras que las tadas a través de tribunales nacionales, he-
demás materias podían ser resueltas a través cho reconocido en los términos del CNY,
de un esfuerzo en la interpretación del CNY. ya que la decisión de un tribunal suprana-
cional resultaría no ejecutable si el gobier-
A continuación, comento de alguno
no de un Estado decidiera no hacerlo(22).
de los puntos que ofrecen dificultades para
una interpretación armonizada.
b) La existencia de un acuerdo por
escrito
a) Un tribunal central para la eje-
cución de los laudos del CNY El artículo II, 1 exige que el convenio
arbitral sea un “acuerdo por escrito” y el
El CNY sólo contiene la exigencia
artículo II, 2 aclara que “la expresión acuer-
de que el laudo y el convenio arbitral sean
do por escrito denotará una cláusula com-
presentados al tribunal (artículo IV) y que
para la ejecución no se impongan condi- promisoria incluida en un contrato o un
ciones más rigurosas, ni honorarios o cos- compromiso, firmados por las partes o con-
tas más elevados que las aplicables a los tenidos en un canje de cartas o telegramas”.
laudos nacionales (artículo III) (aunque en Desde el principio, se hizo notar la
algunos países se han impuesto este tipo limitación de esta definición, porque ex-
de exigencias). El resto del procedimien- cluía los contratos verbales, incluso los
to se deja al derecho arbitral nacional. confirmados por los actos de las partes,
Aunque este aspecto no se planteó al así como las cartas de embarque y otros
redactar el CNY, en 1994 algunos auto- métodos de contratación en el uso mer-
res, entre ellos los jueces Howard Holtz- cantil. Recientemente, con las nuevas tec-
man y Stephen Schwebel, propusieron la nologías (telex, fax, correo electrónico(23))
creación de un tribunal central para la la limitación se ha hecho más evidente.
ejecución de los laudos del CNY. Sin em- Fue una lástima que la Ley Modelo
bargo, si bien esta institución facilitaría la UNCITRAL (artículo 7.2) mantuviera la
unificación interpretativa, difícilmente ob-
limitación del CNY a la firma o canje, per-
tendría la aprobación de los 140 Estados
diéndose una oportunidad de oro.
signatarios(21). Mientras existan Estados so-
beranos, las decisiones respecto de dispu- En 2006 la UNCITRAL(24) recomen-
tas internacionales sólo pueden ser ejecu- dó que el artículo II, 2 del CNY se aplica-
ra reconociendo que las circunstancias que ciones contractuales demanda ante sus
describe no son exhaustivas. Además, pau- propios tribunales a la otra parte, antici-
latinamente se va interpretando esta exi- pándose y alegando la invalidez de la cláu-
gencia de forma más extensiva abarcan- sula arbitral y persiguiendo la litispenden-
do otros medios de comunicación como cia en sus tribunales. La parte cumplidora
el télex y el fax (el Convenio Europeo objeta y alega la incompetencia de ese tri-
sobre Arbitraje Comercial Internacional bunal, fundamentándose en el artículo II.
de 1961 y la Ley Modelo UNCITRAL). Ante estas situaciones, el principal obje-
También las legislaciones nacionales sue- tivo para lograr la ejecución de la cláusu-
len ser generosas, incluyendo expresiones la arbitral es garantizar que la parte que
más amplias y comprensivas. Este es el busca obstruir el arbitraje no pueda reali-
caso, por ejemplo, de la Ley 60/2003 es- zarlo, teniendo en cuenta la existencia, el
pañola de arbitraje (artículo 9.3) según la ámbito y la validez del acuerdo arbitral.
que: “El convenio arbitral deberá constar Como vemos, de acuerdo con el artí-
por escrito, en un documento firmado por culo II del CNY, el tribunal tiene el deber
las partes o en un intercambio de cartas, de remitir a las partes al arbitraje si se cum-
telegramas, télex, fax u otros medios de te- plen 3 condiciones: a) que el acuerdo de
lecomunicación que dejen constancia del arbitraje es válido, b) que el asunto es diri-
acuerdo. Se considerará cumplido este re- mible bajo el procedimiento de arbitraje, y
quisito cuando el convenio arbitral conste c) que la parte presenta una petición de ar-
y sea accesible para su consulta en soporte bitraje. La cuestión de si un asunto es diri-
electrónico, óptico o de otro tipo”(25). mible por medio de arbitraje depende de
las leyes y política del foro donde la ejecu-
c) El reconocimiento del conve- ción del laudo arbitral es solicitada(27). Si
nio arbitral (26) falta alguna de estas condiciones, el tri-
bunal puede retener la jurisdicción.
Los tribunales ante los que se inter-
ponga un litigio sometido a arbitraje de- El significado del artículo II, 3 es am-
ben remitirlo a arbitraje a menos que com- biguo porque no clarifica qué es lo que el
prueben que el convenio arbitral es nulo, tribunal debe hacer al intervenir en una
ineficaz o inaplicable (artículo II, 3). Por causa arbitral. Cuando la insistencia de un
tanto, antes de descartar un acuerdo de ar- acuerdo arbitral es invocada ante un tri-
bitraje por falta de competencia, los tri- bunal local, éste tiene las siguientes op-
bunales deben determinar si las partes con- ciones: a) desechar el caso; b) aplazar los
sintieron en someterse al arbitraje.
procedimientos esperando que los árbitros
Una de las situaciones comunes en actúen en su jurisdicción; c) comprome-
la práctica es que, cuando surge una dis- ter a las partes a que resuelvan la disputa
puta, la parte incumplidora de sus obliga- por medio del arbitraje; y d) sostener el
(25) Ver también, por ejemplo, la Ley holandesa de 1986, la suiza de 1987, la de Singapur de 1991, la inglesa
de 1996, la alemana de 1998, etcétera.
(26) GRAFFI. Op. cit. RUNELAND, Per. International Commercial Arbitration: The arbitration agreement. Almati, 17
de septiembre de 2004.
(27) Por ejemplo, los casos: Hecht, Dalico, Scherk y Krauss Maffei GMBH v. Bristol Myers Squibb.
430 RAMÓN MULLERAT O.B.E.
acuerdo arbitral como inválido mantenien- muy diversa. Haciendo un análisis de los
do la jurisdicción sobre la controversia. 142 países que ratificaron el CNY, Fran-
cia es uno de los países más liberales en
Desde una perspectiva doctrinal, la el sentido de que sus tribunales tienen ten-
ejecución de un convenio arbitral interna- dencia a aceptar y proteger los convenios
cional provoca dos efectos: uno positivo, arbitrales frente a los ataques contra su
el “poder para obligar” a las partes a co- validez con independencia de la ley apli-
menzar el procedimiento de arbitraje; y otro cable. Los tribunales de Italia, en cambio,
negativo, el “poder para evitar” que los tri- tienden a rechazar los convenios que no
bunales decidan sobre la controversia. Bajo se adecúen específicamente a la traduc-
este punto de vista, los tribunales deben ción italiana del artículo II del CNY. Por
realizar un análisis en cuanto a la validez último, en los EE.UU., los tribunales son
del convenio arbitral debiendo abstenerse generalmente reacios a aplicar el derecho
de ostentar jurisdicción a menos de que extranjero en su escrutinio de los conve-
consideren que la cláusula arbitral es ma- nios internacionales de arbitraje(28).
nifiestamente nula y sin efecto. Como el
CNY nada dice, el reconocimiento de los d) El reconocimiento exclusivo de
efectos del acuerdo arbitral depende del los laudos
grado de implementación de los códigos
locales. Es más, no todos los jueces son El CNY se refiere de forma exclusi-
conscientes de la regla de interpretación va al reconocimiento y ejecución de los
uniforme, adoptando una interpretación laudos (sentencias arbitrales), es decir, a
local, cuando son llamados a ejecutar un las resoluciones finales y obligatorias.
acuerdo arbitral. Generalmente, los tribu- Esta deficiencia no comprende, por
nales aplican la regla imperativa del artí- ejemplo, los acuerdos de transacción, a
culo II a la luz de su propio ordenamiento pesar de que muchos procedimientos arbi-
jurídico y el tecnicismo doméstico conlle- trales finalizan mediante transacciones(29).
va a menoscabar la uniformidad imperati-
va que pretende el artículo II. Para ahorrar Esta cuestión debería igualmente te-
tiempo y esfuerzos, los tribunales prefie- nerse en cuenta en toda reforma o texto
ren tratar el asunto como un mero asunto complementario.
de procedimiento doméstico, en vez de in-
ternacional, complicando la interpretación e) El arbitraje y los terceros
de una cláusula arbitral internacional con
De acuerdo con el CNY, los Estados
preceptos de jurisdicción y procedimien-
sólo reconocerán el acuerdo escrito firma-
tos innecesarios de orden jurídico local y
do por las partes obligándose a someter sus
retener la jurisdicción sobre el asunto.
diferencias a arbitraje (artículo II, 3). De
En este punto, pues, la actitud ahí que se cuestiona si puede ejecutarse un
adoptada por los diferentes países es laudo frente a un tercero cesionario de un
(28) Por ejemplo, en el caso Mitsubishi, en que se denegó la aplicación del Derecho suizo a pesar de haber
sido acordada por las partes.
(29) MELIS, Werner. Considering the advisability of preparing an additional Convention, complementary to the
NYC. In: Enforcing Arbitration Awards under the NYC: Experience and Prospects. New York, 10 junio 1998.
LOS SEGUNDOS 50 AÑOS DEL CONVENIO DE NUEVA YORK: REFLEXIONES SOBRE LA FALTA (...) 431
contrato que incluye una cláusula arbitral, presentado un escollo para el derecho de
pero que lógicamente no ha firmado(30). arbitraje, a pesar de la importancia que
las mismas tienen a menudo para asegu-
El derecho de obligaciones permite la rar el arbitraje, y muy especial cuando
cesión de contratos(31). Por ejemplo, la ce- deben ejecutarse fuera del país donde el
sión universal de activos (sucesiones, fusio- arbitraje tiene su sede.
nes y adquisiciones de empresas), cesiones
específicas de activos (transferencia de con- Este problema no fue resuelto por el
trato de créditos o de deudas, novación, su- CNY. Tampoco había sido contemplado
brogación, o estipulación a favor de terce- por el Protocolo sobre cláusulas de arbi-
ros) o en caso de múltiples partes o grupos traje de Ginebra de 1923, ni por el Con-
de contratos o grupos de compañías). Por venio sobre la ejecución de laudos arbi-
esta razón, los terceros pueden verse invo- trales extranjeros de Ginebra 1927, ni por
lucrados en convenios obligatorios e inclu- los artículos 9 y 17 del la Ley Modelo
so en procedimientos arbitrales en marcha. UNCITRAL(33), ni lo fue por el CNY. Las
medidas cautelares, por tanto, no pueden
Esta situación puede plantear dos re- ser ejecutadas con fundamento en el CNY
clamaciones competidoras: una del tercero, y deben ser tratadas a la luz de la ley del
que no se siente obligado por el convenio tribunal donde las medidas se postulan.
arbitral que no ha suscrito, y la otra de la
otra parte que sí lo ha suscrito. Ante esta De ahí que algunos sugirieran la
situación, los tribunales nacionales, que de- adopción de un Convenio complemen-
ben decidir sobre la ejecución de un laudo, tario al CNY que permita el reconoci-
no deberían basarse en la interpretación es- miento y ejecución de las medidas cau-
tricta de que una de las partes no ha firmado telares dictadas en el extranjero(34) o,
el convenio arbitral, sino en la más amplia por lo menos, un anexo al CNY o a la
de que, de acuerdo con el derecho de obli- Ley Modelo UNCITRAL(35).
gaciones nacional, el contrato y la cláusula
arbitral fueron válidamente transmitidos al g) La anulación del laudo en el
tercero no firmante de los mismos(32). país de origen
El CNY no impone obligaciones a los
f) El arbitraje y las medidas
tribunales del país donde el laudo fue dic-
cautelares
tado, sino sólo a los tribunales del país
La ejecución de medidas cautelares donde se pide la ejecución del mismo, es
dictadas por los árbitros siempre ha re- decir, los que ejecutan el laudo extranjero.
(30) PARK. Op. cit. p. 304, describe las diversas actitudes de los tribunales americanos ante los terceros no
signatarios.
(31) Por ejemplo, Libro IV, Capítulo VII del C.C. español.
(32) DELVOLVÉ , Jean-Louis. Third parties and the arbitration agreement. In: Enforcing Arbitration Awards under
the New York Convention: Experience and Prospect. New York, 10 junio 1998.
(33) Pero sí en las Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL, artículo 26.
(34) VEEDER, V.V. Provisional and conservatory measures. In: Enforcing Arbitration Awards under the New York
Convention: Experience and Prospect. New York, june 1998, p. 20.
(35) LEBEDEV, Sergei. Court assistance with interim measures. In: Enforcing Arbitration Awards under the New
York Convention: Experience and Prospects. New York, June 1998. p. 22.
432 RAMÓN MULLERAT O.B.E.
(36) Un análisis de los diversos sistemas nacionales de anulación de laudos en el país donde han sido dictados
puede verse en CRAIG, Lawrence. Trends and developments in the laws and practice of international com-
mercial arbitration. In: International Law Journal, 1995, 30.
(37) PAULSSON, Jan. Awards set aside at place of arbitration. In: Enforcing Arbitration Awards under the New
York Convention: Experience and Prospects. New York, 10 junio 1998. PARK. Op. cit. pp. 313 y siguientes.
(38) KURKELA, Matti S. y SNELLMAN, Hannes. Due process in international commercial arbitration, 2005, p. 22.
(39) VIRGÓS. Op. cit. p. 26.
LOS SEGUNDOS 50 AÑOS DEL CONVENIO DE NUEVA YORK: REFLEXIONES SOBRE LA FALTA (...) 433
(40) El Yearbook Commercial Arbitration, que se inició en 1976, recopila las decisiones judiciales que interpre-
tan y aplican el CNY, así como comentarios en los que se analizan y comparan dichas decisiones.
(41) GRAFFI. Op. cit.
(42) HERRMANN. Op. cit. VAN DEN BERG , Albert Jan. Some practial questions concerning the 1958 New York
Convention on the recognition and enforcement of foreign arbitral awards. In: Uniform Commercial Law in
the 21st. Century. pp. 212-13.
LOS SEGUNDOS 50 AÑOS DEL CONVENIO DE NUEVA YORK: REFLEXIONES SOBRE LA FALTA (...) 435
complementario del CNY que compren- (quod scripsi, scripsi), pero intensifican-
diera algunos (p.e. la anulación del lau- do la acción educativa de los jueces a fín
do por los tribunales del país de origen, de aunar las interpretaciones.
la ejecución de medidas cautelares, et-
Las organizaciones internacionales,
cétera) o todos los asuntos, tanto los que
como la UNCITRAL, y las instituciones
quedaron inicialmente oscuros en el mo-
arbitrales más importantes, como la ICC,
mento de la firma del CNY, como los que
la LCIA y la AAA, deberían redoblar sus
han resultado obsoletos y necesitan acla-
esfuerzos para reforzar sus vínculos con
ración. Esto tendría la ventaja de respe-
los jueces nacionales que con regularidad
tar el sacrosanto texto del CNY y su re-
se ocupan del arbitraje internacional. Los
forma quedaría limitada a un texto inter-
jueces han de ser animados a participar
pretativo breve y de adopción menos
en seminarios y conferencias y a contras-
compleja y más rápida.
tar sus opiniones con respecto al Estado
Por ésta propuesta se han manifesta- de aplicación del CNY en sus respectivos
do, por ejemplo, expertos reconocidos países y las soluciones alcanzadas por
como V.V. Veeder, Jan Paulsson(43) y Wer- otros colegas en los diferentes Estados
ner Melis(44). contratantes. Este es un punto crucial de-
bido a que los casos que sientan prece-
dente (jurisprudencia) sirven y ayudan a
3.3. La promulgación de una Ley jueces menos experimentados a ganar se-
Modelo guridad y confianza en la aplicación de
Otros proponen una solución consis- este instrumento resolviendo cuestiones
tente en un texto en forma de ley modelo de interpretación.
que complementaría al CNY. Este tipo de esfuerzo ya tiene lugar,
Gavan Griffith, Gerold Herrmann y por ejemplo, en el campo del derecho de
Albert Jan Van den Berg se inclinaron por la compraventa internacional, donde un
esta fórmula. Con el paso del tiempo, Van grupo de expertos –dentro de la órbita
den Berg cambiaría su opinión inclinán- de la UNCITRAL – se esforzaron en la
remarcable tarea de crear un digesto de
dose por la aprobación de un nuevo con-
las decisiones aplicando la CISG (Con-
venio que sustituyera al actual, como ve-
venio Internacional de Compraventa de
remos posteriormente.
Mercaderías)(45).
3.4. La acción educativa de los jueces Todos los jueces que hablaron en el
New York Convention Day en junio de
Se trata no de modificar, sino de res- 1998, coincidieron en que tienen realmen-
petar el texto mediocentenario del CNY te en cuenta las decisiones de los jueces
(43) Ambos en Enforcing Arbitration Awards under the New York Convention: Experience and Prospect. Nueva
York, 10 de junio de 1998.
(44) MELIS , Werner. Considering the advisability of preparing an additional Convention, complementary to
the NYC. In: Enforcing Arbitration Awards under the NYC: Experience and Prospects. New York, 10 de
junio de 1998.
(45) Ver Report of the United Nations Commission on International Trade Law en su 35 Session. Supp. Number
17, 243, U.N. Doc. A/57/17 (junio 17-28, 2002).
436 RAMÓN MULLERAT O.B.E.
de otros países a la hora de interpretar el blema. Por ello, sostienen que lo mejor
CNY y propugnaron la celebración de re- sería optar por un nuevo convenio.
uniones y seminarios para intercambiar
Esta es la solución que acaba de su-
experiencias. Para lograr la uniformidad
gerir Albert Jan Van den Berg(49), al pro-
en la aplicación del CNY, los jueces re-
poner un proyecto completo de nuevo
claman que se publiquen las resoluciones
Convenio que sustituya al CNY de 1958.
judiciales que se dicten en el mundo(46).
Pieter Sanders, entre otros, se declaró a Van den Berg mantuvo hace diez años
favor de esta solución, argumentando que: que era mejor respetar el texto y la estruc-
“es aparente que una compilación de las tura del CNY(50), invocando el refrán in-
decisiones de los tribunales nacionales del glés if ain’t broke, don’t fix it. Pero recien-
CNY sería beneficiosa”(47). temente(51) cambió de criterio y sostiene
que no podemos estar satisfechos con un
Muchos(48) opinan que lo que se pre-
texto y una estructura de hace 50 años. El
cisa es una mayor globalización del CNY,
desgaste de estos años –dice– puede justi-
fortaleciendo un sistema de apoyo, y espe-
ficar la cuestión de si no debemos más bien
cialmente mediante una mayor diseminación
remendar o abordar un nuevo convenio.
de las ventajas de la Ley Modelo UNCI-
TRAL. Robert Brinner y Neil Kaplan, entre La aprobación de un nuevo conve-
ellos, se inclinan por esta postura, enfati- nio para el reconocimiento de los lau-
zando la importancia de la armonización. dos extranjeros, siendo la solución más
perfecta es también la más compleja y
lenta puesto que se trata de analizar un
3.5. La aprobación de un nuevo Con-
nuevo texto y obtener la aprobación de
venio que sustituya al CNY
más de 140 países.
Recientemente, un sector de la doc-
trina concluye que la efectividad de los
4. CONCLUSIÓN
acuerdos de arbitraje internacional no está
completamente protegida bajo el sistema Cada una de las soluciones que la
actual del CNY y que una reforma del tex- doctrina propone para remediar las defi-
to y las soluciones anteriores probable- ciencias observadas en el CNY ofrece sus
mente no constituye la solución del pro- ventajas e inconvenientes.
(46) NEWMAN , Jon. Chief Judge of the US Circuit Court for Appeals del Second Circuit. In: Enforcing Arbitration
Awards under the New York Convention: Experience and Prospects. New York, 10 de junio de 1998.
(47) Este digesto es totalmente accesible online en la página oficial de la UNCITRAL y dentro de poco tiempo
será traducida en cinco idiomas oficiales de las Naciones Unidas. La idea por el cual fue hecho es para
divulgar las diferentes interpretaciones legales, a la que practicantes en el área legal, jueces, estudiantes
puedan acceder.
(48) NARIMAN. Op. cit.
(49) VAN DEN BERG, Albert Jan. Preliminary draft convention on the International Enforcement of Arbitration Agree-
ments and Awards.
(50) VAN DEN B ERG, Albert Jan. Striving for uniform interpretation. In: Enforcing Arbitration awards under the
NYC: Experience and prospects. New York, 10 de junio de 1998.
(51) VAN DEN BERG. Op. cit. p. 48.
LOS SEGUNDOS 50 AÑOS DEL CONVENIO DE NUEVA YORK: REFLEXIONES SOBRE LA FALTA (...) 437
exequátur. Así, el Auto del Tribunal Su- co ha de ser analizado desde una triple
premo de 1 de febrero de 2000 afirma perspectiva: en primer lugar, desde su as-
lo siguiente: pecto sustantivo, que atañe a la incom-
patibilidad del contenido del laudo arbi-
“En segundo lugar, se ha de consta- tral con la norma positiva del país en el
tar, también de oficio, el cumplimiento que se pretende la homologación; en se-
de otros requisitos de fondo, referi- gundo lugar, desde una vertiente exclu-
dos fundamentalmente a que según sivamente adjetiva o procesal, materia
la Ley del Estado en que se intenta que se refiere a cuestiones de compe-
la homologación el objeto de la di- tencia y procedimiento; por último, des-
ferencia resuelta por vía arbitral sea de una dimensión conflictual, con la que
susceptible de arbitraje, y que el re- se hace referencia al control del juez del
conocimiento o ejecución de la sen- exequátur sobre la ley aplicable a los
tencia no sea contrario al orden pú- méritos del asunto. El Tribunal Supre-
blico de ese país.” mo, con indudable apoyo en la doctrina
del Tribunal Constitucional español,
En el mismo sentido, entre otros, vincula el concepto de orden público a
los Autos del Tribunal Supremo de 8 la infracción de los derechos y liberta-
de febrero, 11 de abril y 28 de noviem- des públicas establecidos en la Consti-
bre de 2000. tución Española.
La Sentencia del Tribunal Constitu-
3.1. La improcedencia del exequátur cional de 15 de abril de 1986 es fiel ex-
del laudo arbitral por ser contra- ponente de la idea anteriormente expre-
rio al orden público sada cuando afirma que la vulneración del
La Ley de Arbitraje Privado de 1953 orden público sólo es procedente cuando
se configuraba toda ella como una cláu- el árbitro extranjero ha pronunciado su
sula de orden público e impedía así, como laudo con clara infracción de los dere-
hemos visto, la homologación en España chos fundamentales (constitucionales) y
de sentencias arbitrales extranjeras. Es libertades públicas garantizadas en nues-
evidente que el concepto de orden pú- tra Constitución. De este modo, se asis-
blico ha evolucionado en nuestro orde- tió a la formulación de un concepto nue-
namiento jurídico con la entrada en vi- vo de orden público del foro tanto en el
gor de la Constitución Española que mar- arbitraje interno como en el internacional,
ca, primero, la promulgación de la Ley consecuencia directa del artículo 24 de la
de Arbitraje de 1988 y, después, la vi- Constitución Española, en virtud del cual
gente Ley de Arbitraje. El orden público se analiza la vulneración del orden en pú-
se vincula así a los derechos y libertades blico en relación con el cumplimiento o
fundamentales consagrados constitucio- no por el laudo arbitral extranjero de las
nalmente; su infracción provocaría la garantías constitucionales:
denegación del exequátur.
“Antes de la entrada en vigor de la
Sobre la base constitucional antes Constitución, la Ley de Enjuicia-
considerada, el concepto de orden públi- miento Civil (artículo 954) y la
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK EN ESPAÑA (...) 445
impida (cfr. AATS 17-2-1998, 7-4- vulneración alguna del orden públi-
1998, 23-6-1998 y 21-12-1999, en- co procesal que cierre el paso al re-
tre otros), tanto más si se tiene en conocimiento de sus efectos y a su
cuenta que la fuente de prueba de lo ejecutoriedad, respondiendo la ini-
afirmado en cuanto es la imposibili- cial ausencia de la demandada úni-
dad de ejercitar en tiempo y debida- camente a su estrategia en el proce-
mente sus derechos de defensa por dimiento de origen, movida, si aca-
no haber recibido las notificaciones so, por su convencimiento acerca de
en plazo útil, o por no habérselas la ineficacia del convenio arbitral.”
hecho llegar quien las recibió– se
encontraba en su mano y que, de otro
b) El orden público y el idioma del
modo, se llegaría a desvirtuar la dis-
procedimiento arbitral
tribución de la carga de la prueba que
recoge el Convenio de Nueva York”. La utilización en las actuaciones ar-
bitrales de un idioma distinto al español
En el mismo sentido resuelve el no constituye a priori causa de denega-
Alto Tribunal en su Auto de 31 de mayo ción del exequátur. En dicho supuesto, no
de 2005: existe vulneración del orden público por
desconocimiento del idioma en que el ar-
“Así las cosas, y teniéndose en cuenta bitraje se desarrolla cuando la parte con-
que la parte que se opone al exequá- traria al exequátur del laudo aceptó, ex-
tur no niega las circunstancias des- presa o tácitamente –al no pronunciarse
critas, la afirmación de que la reso- sobre tal extremo durante el proceso–, que
lución arbitral fue dictada en su au- la tramitación del procedimiento arbitral
sencia y sin su conocimiento no pasa y las notificaciones se realizaran en un
de ser una alegación de defensa que idioma distinto al español.
se sustenta, en realidad, en la inefi-
cacia que se predica del acuerdo de Esta es la tesis mantenida en el Auto
sumisión a arbitraje, pero que no sir- del Tribunal Supremo de 29 de septiem-
ve para negar la eficacia del laudo bre de 1998:
con base en el desconocimiento de
la existencia del procedimiento arbi- “Este cúmulo de circunstancias, uni-
tral que se dirigía contra ella, y, en do al relevante dato de que la mer-
fin, en la ausencia de las debidas ga- cantil oponente quedó vinculada por
rantías en orden a hacer valer en él un contrato en cuyo contenido se
sus derechos de defensa, plena y encontraba la cláusula de someti-
oportunamente, por lo que no es da- miento a arbitraje de la Cámara de
ble escudarse en el motivo de recha- Comercio Internacional de París cuya
zo del exequátur que se contempla validez y eficacia no ha sido discuti-
en el artículo V.1-b) del Convenio de da, ya en el procedimiento arbitral,
Nueva York ( RCL 1977, 1575) para ya en éste, impide apreciar trasgre-
impedir la eficacia de la resolución sión alguna del orden público espa-
arbitral extranjera, ni se aprecia ñol por ese hecho; pues no puede
448 LUIS M. OLIVENCIA BRUGGER / ESTEFANÍA PORTILLO CABRERA
el interés del Estado del foro en mantener presa controlada por un Estado, esa
determinadas materias bajo el control de parte no podrá invocar las prerroga-
los tribunales. tivas de su propio derecho para sus-
traerse a las obligaciones dimanan-
En este sentido, el artículo 2 de la tes del convenio arbitral”.
Ley de Arbitraje regula las materias que
pueden ser objeto de arbitraje, disponien- La regulación adoptada por la vigen-
do lo siguiente: te Ley de Arbitraje establece una cláusula
general de aceptación, salvo exclusiones
“1. Son susceptibles de arbitraje las expresamente previstas.
controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho. En la actualidad, el Tribunal Supre-
mo aún no se ha pronunciado denegan-
2. Cuando el arbitraje sea internacio- do el reconocimiento al laudo extranje-
nal y una de las partes sea un Estado ro como consecuencia de la materia ob-
o una sociedad, organización o em- jeto del arbitraje(1).
(1) Este trabajo ha tenido como objeto el análisis de la jurisprudencia española en aplicación del Convenio de
Nueva York. Un mayor y más completo desarrollo de esta materia puede obtenerse de la lectura de la
bibliografía que, sólo a título indicativo, se relaciona a continuación:
ORTÉU CEBRIÁN. Exequátur de laudos extranjeros al amparo del Convenio de Nueva York de 10 de junio de
1958. Doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Barcelona: Bosh, 2001; REBOLLO G ONZÁLEZ. El
reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros: pasado, presente y futuro. En: La Ley.
Tomo VI, 1997; LÓPEZ ANTÓN. Ejecución en España de laudos arbitrales extranjeros (La aplicación del
Convenio de Nueva York). En: La Ley. Tomo II, 1985; MARÍN LÓPEZ. La ejecución en España de laudos
arbitrales extranjeros. En: La Ley 36/1988, de 5 de diciembre; La Ley. Tomo II, 1989; VIRGÍS . Arbitraje
comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958, RDM, Homenaje al Profesor D. Rodrigo Uría
González en el centenario de su nacimiento. Número Extraordinario, 2006; GARBERI LLOBREGAT. Comenta-
rios a la Ley 60/2003, de Arbitraje. Barcelona: Bosh, 2004.
454 LUIS M. OLIVENCIA BRUGGER / ESTEFANÍA PORTILLO CABRERA
LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK EN ESPAÑA (...) 455
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 455-458
( *) Sobre esta materia, del mismo autor, ver AA.VV., GONZÁLEZ SORIA, Julio (coordinador). Comentarios a la
Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre. Cizur Menor: Aranzadi, 2004. Comentarios a los
artículos 1 a 5. pp. 37 - 72; El lugar del arbitraje. En: Revista de Arbitraje, Comercial y de Inversiones II.
Número 2, 2008. pp. 13 - 32.
(**) Profesor de Derecho Mercantil y Ex Decano de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas y
Empresariales de la Universidad de Sevilla. Embajador Extraordinario de España. Delegado en la Comi-
sión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Vicepresidente de Cua-
trecasas, Gonçalves Pereira, España.
456 MANUEL OLIVENCIA RUIZ
pueden solaparse, coincidiendo en sus nacional, “cualquiera que sea el país en que
consecuencias jurídicas; pero, de no coin- se haya dictado”; por lo que “traza una
cidir, el negativo extiende el supuesto. Por nueva línea demarcatoria entre laudos ‘in-
eso, se introduce la norma en el segundo ternacionales’ y ‘no internacionales’, en
inciso con el adverbio “También”, que sig- lugar de la línea tradicional que distingue
nifica añadir algo a lo ya expresado. Ese entre laudos ‘extranjeros’ y ‘nacionales’”,
supuesto comprende, en mi opinión, las y explica esta novedad “en motivos de fon-
sentencias arbitrales denominadas “anacio- do, más que en las fronteras territoriales,
nales” o “flotantes”, que no son naciona- que resultan inadecuadas habida cuenta de
les conforme al criterio negativo. la limitada importancia que tiene el lugar
del arbitraje en los casos internacionales”,
El CNY no se refiere al arbitraje “ex- ya que “a menudo se elige por razones de
tranjero”, sino al “país donde se ha efec- conveniencia de las partes y es posible que
tuado el arbitraje”, para reclamar que es la controversia tenga escasa o ninguna re-
la Ley de éste la aplicable al procedimien- lación con el Estado donde se sustancian
to [“territorialidad”; artículo V.1.d)]. Sin las actuaciones”. La relatividad de la im-
embargo, prevé el supuesto de que la ley portancia del lugar borra las diferencia
aplicable a la sentencia arbitral no sea la entre laudos nacionales y extranjeros.
del lugar en que se ha dictado.
LA CONVENCIÓN DE NUEV
NUEVAA YORK SOBRE
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
ARBITRALES EXTRANJERAS: 1958-2008
( *) Presidente de la International Bar Asociation - IBA. Profesor del Instituto Internacional de Estudios
Legales de Salzburgo. Miembro de la Corte Española de Arbitraje. Presidente y Socio Fundador de
Gómez-Acebo & Pombo, España.
460 FERNANDO POMBO GARCÍA
LA CNY se halla abierta a la adhe- nes han de poder ejecutarse en un país di-
sión de todos los miembros de las Na- ferente a aquel en el que fueron dictadas.
ciones Unidas y ha sido ratificada por
La CNY se concibió como un instru-
142 países. Su interpretación y aplica-
mento que permitiese, de una forma rápi-
ción se hallan asimismo avaladas por
da y sencilla, el reconocimiento y ejecu-
más de 380 resoluciones judiciales en
ción de estos laudos extranjeros, en otros
30 países diferentes.
países de los que fueron dictados, remo-
Además de las adhesiones de los viendo los obstáculos que atenten contra
Estados firmantes, la CNY se confeccio- dicho objetivo.
nó como una norma de aplicación erga
omnes, es decir, con alcance universal al
2. PRINCIPALES LOGROS DE LA
resto del mundo, sin limitar su aplicación
CONVENCIÓN DE NUEVA
a laudos arbitrales de alguno de los paí-
YORK EN SUS 50 AÑOS DE
ses firmantes. Es decir, un país firmante
VIDA
puede reconocer, amparado en la CNY,
cualquier sentencia arbitral “dictada en El mayor logro de la CNY ha sido,
un territorio de un Estado contratante en primer lugar, posicionarse como el
distinto de aquél en el que se pide el re- Convenio sobre Reconocimiento y Ejecu-
conocimiento”, siendo indiferente tanto ción de Sentencias Arbitrales Extranjeras
cual es el país de origen del laudo como con mayor número de adhesiones que
también cual es la nacionalidad del be- existe. Ni los Convenios anteriores (Gi-
neficiario de la ejecución. nebra 1927, también sobre reconocimien-
to y ejecución de sentencias arbitrales
Al respecto, la CNY ha recogido la extranjeras) ni otros posteriores (entre
posibilidad de introducir una “reserva de otros, Reglamentos CEE 2201/2003 y 44/
reciprocidad”, en virtud de la cual un Es- 2001 en el marco de reconocimiento se
tado puede reconocer y ejecutar sólo las de Sentencias en la Unión Europea, la
sentencias arbitrales provenientes de un Convención de Panamá de 1975 sobre
Estado que también haya firmado la Arbitraje Comercial Internacional, en La-
CNY. Si bien la idea original era aplicar tinoamérica) han obtenido un número de
la CNY al mayor número de laudos po- ratificaciones tan amplio como el CNY.
sibles, más de la mitad de los países fir-
mantes han introducido la reserva a la Como se ha apuntado anteriormen-
hora de ratificar la CNY. te, la CNY se concibió como un instru-
mento que permitiese, a través de un pro-
La importancia de todo acto o reso- cedimiento claro y sencillo, el reconoci-
lución que ponga fin a una contienda, ya miento y ejecución de los laudos extran-
sea en la vía judicial como en el arbitraje, jeros, para lo cual limitó sustancialmente
radica en la posibilidad de ejecución de las posibilidades de las legislaciones na-
la misma por parte de la vencedora, en cionales de no conceder el reconocimien-
caso de que no sea cumplida voluntaria- to. La CNY parte de la base de que todos
mente por quien está obligado a ello. El los laudos son plenamente válidos y efi-
problema surge cuando dichas resolucio- caces en todos los países, salvo prueba en
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (...) 461
contrario. Por ello, impone a los Estados El resto de excepciones, se han limi-
firmantes la obligación de reconocerlos y tado a aquellas que se consideran más sus-
ejecutarlos, con la única salvedad de que tanciales, como son:
se den algunos de los motivos que expre-
samente se recogen en el Convenio. Así, el • La falta de validez del acuerdo arbi-
artículo V contiene una serie de excep- tral, por ejemplo, por falta de capa-
ciones, las consideradas más sustanciales, cidad para contratar de alguna de las
que se pueden dividir en dos grupos: partes.
• La existencia de indefensión para
• Las que pueden ser apreciadas de
alguna de las partes por falta de no-
oficio por el órgano que ha de con-
tificación del procedimiento, proble-
ceder el reconocimiento y ejecución.
mas en la contradicción y defensa de
• Aquellas que han de ser alegadas y las partes, etcétera.
probadas por la parte que se oponga
• La extralimitación de las funciones
al reconocimiento.
del tribunal arbitral. Recordemos en
este supuesto, que las partes pueden
En el primer grupo de excepciones
libremente pactar cual es la compe-
comprende dos importantes defensas: la
tencia de los árbitros, limitando sus
excepción de orden público y la excep-
funciones a determinados aspectos
ción de no arbitrabilidad.
de la controversia. Por lo tanto, si
el laudo se ha extendido a más cues-
• La excepción de orden público se tiones que aquellas contempladas
contempla en todos los ordenamien- inicialmente en el acuerdo arbitral,
tos jurídicos, tanto internos como se puede denegar el reconocimien-
internacionales. Esta excepción ha to del mismo en relación a estas ex-
generado numerosas interpretaciones tralimitaciones.
sobre el alcance del propio concep-
to. La mayor parte de la doctrina ha • Irregularidades en el procedimiento,
llegado a un consenso sobre el signi- tanto el la composición inicial del
ficado de “orden público”, estable- tribunal arbitral, como posteriormen-
ciéndose que aunque no lo diga ex- te en alguna de las fases del mismo,
presamente la CNY, el orden públi- así como que el procedimiento no se
co al que se refiere es a nivel inter- haya ajustado a la ley vigente.
nacional, no al interno.
• Que la sentencia arbitral haya sido
• Por su parte, la excepción de “no ar- anulada o suspendida por la autori-
bitrabilidad” referida a la posibilidad dad competente en el Estado en el
de no otorgar el reconocimiento si la que fue dictada.
materia objeto de arbitraje no es sus-
ceptible de ser resuelta por medio de Todas estas excepciones, como he-
este método de resolución de con- mos dicho anteriormente, no pueden ser
flictos en el país que tienen que apreciadas por el juzgado o tribunal que
otorgar el reconocimiento. otorgue el reconocimiento, sino que han de
462 FERNANDO POMBO GARCÍA
hasta nuestros días, el arbitraje como me- ción de todos los países ya implicados, la
dio de solución de controversias alterna- realización de actividades tendentes a fo-
tivo a la jurisdicción ordinaria, ha ganado mentar nuevas incorporaciones. No debe-
en número e importancia, sobre todo el mos olvidar que, pese a la inicial eficacia
arbitraje comercial internacional. El mun- erga omnes de la CNY, el hecho de que
do contemporáneo en el que vivimos, un más de la mitad de los países firmantes
mundo globalizado, donde las transaccio- hayan depositado la reserva de recipro-
nes comerciales superan los límites de los cidad, limita el número de resoluciones
Estados, donde los sistemas informáticos a las que aplicar la CNY. Por ello, y sal-
no conocen la existencia de barreras en- vo que se cancelasen las reservas hechas,
tre países, ha llevado a los comerciantes a es claramente beneficioso que el núme-
buscar un método de solución para sus ro de países que formen parte del mismo
conflictos que se aparte de la justicia tra- vaya en aumento.
dicional y se adapte mejor a sus necesida-
Pese a todos los innegables logros
des. En este marco, el arbitraje se ha po-
que se le pueden atribuir a la CNY, exis-
sicionado como el mejor método de so-
ten algunos problemas en la aplicación de
lución de controversias. Ello ha sido po-
la misma, reconocidos por numerosos au-
sible gracias a las ventajas que presenta
tores, que deben ser solucionados.
frente a la jurisdicción ordinaria, a sa-
ber, mayor flexibilidad, mayor objetivi- Por un lado, como hemos dicho en
dad a la hora de dictarse el laudo, mayor el anterior apartado, nos encontramos con
celeridad, etcétera y sobre todo, gracias que la CNY no regula ningún procedi-
a la existencia de convenios como este miento de reconocimiento y ejecución,
sobre Reconocimiento y Ejecución de sino que se remite al procedimiento inter-
Sentencias Arbitrales Extranjeras, que ha no de cada país, estableciendo unos míni-
permitido que un laudo dictado en algu- mos a aplicar. Por ello, gran parte de la
no de los muchos países firmantes del efectividad de la CNY pasa por tener un
mismo, se convierta en un “pasaporte derecho interno que se adapte a las exi-
mundial” (VIRGÓS ), dándole la mayor gencias de la CNY y que realmente sea
efectividad posible a su contenido. un procedimiento ágil y sencillo para ob-
tener el reconocimiento y ejecución de los
laudos extranjeros.
3. PERSPECTIVAS DE FUTURO.
¿QUÉ SE DEBE CAMBIAR DE En las últimas dos décadas hemos
LA CONVENCIÓN DE NUEVA asistido a una renovación de la normativa
YORK? interna e internacional reguladora del ar-
bitraje. Así, ha sido de gran importancia
El éxito de la CNY, al haber obteni- la creación, en 1985, de la Ley Modelo
do tantas ratificaciones, es indudable. de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comer-
Entre los países que la han ratificado, se cial Internacional, ley que la mayoría de
encuentran los principales foros de arbi- los países han acogido, introduciendo o
traje. Sin embargo, todavía quedan mu- no variaciones a la misma. Ello ha favo-
chos países que se pueden adherir a esa recido enormemente la implantación de un
Convención. Por ello, ha de ser obliga- “sistema de arbitraje universal”, que ha
464 FERNANDO POMBO GARCÍA
LA ANUL
ANULAACIÓN DEL LLAUDO:
AUDO: EL MARCO GENERAL,
EL PPA
ACTO DE EX CL
EXCL USIÓN Y EL ORDEN PÚBLICO
CLUSIÓN
( *) Profesor en la Universidad Carlos III de Madrid. Co-Presidente del Club Español del Arbitraje. Socio de
Uría Menéndez, España.
468 JESÚS REMÓN
el modo de designación del árbitro o ár- órgano judicial como medio de impugnar
bitros que resolverán sus controversias. activamente el laudo; y (ii) disponer una
Pero en la práctica en la totalidad de los lista taxativa de motivos de impugnación,
ordenamientos jurídicos ese acuerdo de que coincide esencialmente con la consa-
excluir de la jurisdicción la decisión sobre grada en el artículo V de la Convención
el fondo del asunto no impide el estable- de Nueva York para denegar el reconoci-
cimiento de un sistema de control del pro- miento y ejecución de laudos arbitrales
cedimiento arbitral y de los laudos por los extranjeros. El modelo persigue hacer
órganos judiciales del lugar del arbitraje. compatible la eficacia del arbitraje con las
garantías debidas en el procedimiento y,
2. En su sesión plenaria del 11 de
por eso mismo, la impugnación no tras-
diciembre de 1985, la Comisión de las Na-
lada al juez el conocimiento y decisión
ciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional aprobó la Ley Modelo so- del fondo del asunto. La decisión de fon-
bre Arbitraje Comercial Internacional do está encomendada a los árbitros(1). La
(Ley Modelo) que, junto con la Conven- jurisdicción concentra su papel de con-
ción sobre Reconocimiento y Ejecución trol en los posibles vicios in procedendo
de las Sentencias Arbitrales Extranjeras y la garantía del orden público constitu-
de 1958 (Convención de Nueva York), ye un mero límite negativo, “un contra-
ha contribuido de manera decisiva al es- punto o contrapeso no menos exasperan-
tablecimiento de un marco jurídico in- te que imprescindible”(2).
ternacional cada vez más uniforme para 4. Esta directa vinculación entre los
la solución en la vía arbitral de las con- motivos de anulación y las causas de de-
troversias nacidas de las relaciones co- negación del reconocimiento y la ejecu-
merciales internacionales. ción de laudos extranjeros es uno de los
3. Las medidas adoptadas por la Ley aspectos esenciales para poner de relieve
Modelo para tratar de impulsar la con- la importancia que tiene la elección de la
vergencia de los diferentes regímenes de sede en el arbitraje. Para descubrirlo basta
anulación de laudos arbitrales fueron dos: con fijarse en que, con arreglo al artículo
(i) proponer un solo tipo de recurso a un V.1. e) de la Convención de Nueva York,
(1) En el Reino Unido, la Arbitration Act de 1996 establece en su sect. 69 un recurso sobre puntos de Derecho
(appeal on point of law), que pueden ser excluido por acuerdo de las partes y permite la corrección de
errores evidentes en cuestiones de interés público. En Francia, los artículos 1482 y 1486 del Nouveau
Code de Procédure Civil Français regulan un recurso de apelación al que las partes pueden renunciar en
el convenio arbitral. En Italia, como explica RUBINO-SAMMARTANO, Mauro. Il Diritto dell’arbitrato. 3ra. edición.
Cedam, Padova, 2002. p. 901, la violazione delle norme di diritto sostanziale, ossia l´errror in judicando, è
oggeto di un separato motivo di nullità della decisione arbitrale, che è escluso qualora le parti abbiano
autorizzato gli arbitri a decidere secondo equità o abbiano dichiarato le decisione arbitrale non impugnabi-
le. En España sólo cabe la acción de anulación y, en los casos excepcionales previstos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, la revisión.
(2) CADARSO PALAU, Juan, al comentar el artículo 41 de la Ley española de arbitraje de 2003, en Comentarios
a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Cizur Menor: Thomson/Aranzadi, 2004. pp. 435
y 436, explica que es “exasperante, por la tradicional dificultad de su definición o concreción, dado su
carácter pluridimensional e irremediablemente mudable en el espacio y en el tiempo. Imprescindible, por
la pura consideración pragmática de que, por elevado que sea el grado de emancipación o deslocalización
del arbitraje, su misma aspiración a la eficacia le impide desentenderse por entero del orden público de, al
menos, el lugar donde previsiblemente el laudo haya de ser ejecutado”.
LA ANULACIÓN DEL LAUDO: EL MARCO GENERAL, EL PACTO DE EXCLUSIÓN Y EL ORDEN PÚBLICO 469
(3) VIRGÓS SORIANO , Miguel. Comentario al artículo 46 de la Ley española de Arbitraje de 23 de diciembre de
2003. En: Comentario a la Ley de Arbitraje. Madrid: Marcial Pons, 2006. p. 661. La ejecución en un Estado
contratante de un laudo anulado por la jurisdicción de la sede sería, sin duda, una patología a la que sólo
cabría encontrar alguna explicación si el motivo de anulación fuese manifiestamente contrario al orden
público del lugar de ejecución.
(4) William W. PARK advierte lo siguiente: “unconditional respect for all foreign annulments will hardly promote
efficient arbitration, since an award might be annulled in bad faith or in violation of fundamental notions of
justice” (Duty and discretion in international arbitration en The American Journal of International Law. Volu-
men 93. Número 4, Octubre, 1999. p. 805).
(5) PAULSSON, Jan. Delocalization of International Commercial Arbitration: When and why it matters en Interna-
tional and Comparative Law Qarterly, 1983. Volumen 32. W. MICHAEL REISMAN explica que en el fondo de
este debate hay un problema de versiones de la Convención: “Because of the language in the English text
470 JESÚS REMÓN
cia francesa no es extraño encontrarse con tradictorios sobre el fondo en dos Esta-
casos de ejecución de laudos extranjeros dos distintos (porque la ejecución del lau-
anulados. Pero fuera del caso excepcio- do anulado no impedirá que en el Estado
nal de que se trate de un motivo de anula- de origen pueda dictarse un segundo lau-
ción contrario al orden público del país do en sustitución del anulado)(7). No pa-
de la ejecución, la lógica del sistema pos- rece necesario asumir esos inconvenien-
tula a favor de dotar de eficacia erga om- tes cuando los riesgos derivados de po-
nes a la anulación del laudo. sibles causas de anulación extrañas al sis-
tema o no homologadas internacional-
En esta línea, Poudret y Besson han
mente pueden evitarse con una cuidado-
destacado los inconvenientes de la línea
sa selección de la sede del arbitraje. Los
jurisprudencial de la Cour de Cassation
riesgos no son, además, excesivos por-
que, en esencia, provoca un conflicto
que paulatina pero incansablemente se
entre jurisdicciones, convierte al juez del
están dando pasos de importancia en la
exequátur en censor de la jurisdicción de
homogeneización de las distintas legis-
la sede (que fue la elegida por las par-
laciones estatales de arbitraje. La solu-
tes), genera un doble control judicial del
ción definitiva merecería ser abordada
laudo y consagra la prevalencia de la ley
mediante una regulación detallada de los
del lugar de ejecución sobre la ley del
conflictos que puedan surgir en este cam-
lugar del arbitraje(6).
po entre los órdenes jurisdiccionales de
La eficacia del arbitraje se vería, en los distintos Estados, que no aparecen
efecto, seriamente dañada con una lectu- resueltos en la Convención de Nueva
ra de la Convención como la auspiciada York pero tampoco en los Convenios de
por esa jurisprudencia, que favorece el Bruselas/Lugano ni en el Reglamento CE
“cherry picking” de jurisdicciones y abre 44/2001, que excluyen el arbitraje de su
el riesgo de quedar sujetos a laudos con- ámbito de aplicación.
of the convention, the control system has appeared to some to be optional rather than
imperative:`recognisition and enforcement of the award may be refused but may be refused `only´ if there
is proof of a defect, as detailed by the convention. The French text of the convention, which is equally
authentic, suggests that the control system is mandatory. The Spanish text is even more clearly manda-
tory” (Systems of control in international adjudication & arbitration- breakdown and repair. Duke University
Press, 1992. p. 115).
(6) POUDRET, Jean-François y BESSON, Sébastien. Droit compare de l’árbitrage international, Schulthess. Genève,
2002. p. 963, quienes se hacen eco de la propuesta de FOUCHARD de suprimir la posibilidad de control del
laudo por la jurisdicción de la sede para reservarlo al juez del exequátur (F OUCHARD, PH. La portée
internationale de l’annulation de la sentence dans son pays d’origine. Rev. Arb. 1997. pp. 329 - 352). La
misma solución fue adoptada por la Ley Belga de 27 de marzo de 1985 que suprimió cualquier vía de
impugnación del laudo. Como explican FOUCHARD , G AILLARD y G OLDMAN en International Commercial
Arbitration, Kluwer, 1999. p. 912, “this innovative provision, which was intended to promote arbitration in
Belgium, has some success. In particular, it may well be the case that this provision influenced the
choice of Brussels as the seat of arbitration made in the Channel Tunnel contract between ten Anglo-
French construction contractors and a pool of banks”. El sistema fue abandonado con la Ley de 19 de
mayo de 1998, que siguió un modelo similar al suizo de admisibilidad de la renuncia previa a la acción
de anulación en determinadas condiciones.
(7) En la literatura internacional suele citarse el Chromalloy Case (1996). La jurisdicción egipcia anuló un
laudo dictado a favor de una empresa norteamericana sobre un contrato de suministro militar celebrado
con la Fuerza Aérea de Egipto. Los Tribunales americanos y franceses optaron, no obstante, por recono-
LA ANULACIÓN DEL LAUDO: EL MARCO GENERAL, EL PACTO DE EXCLUSIÓN Y EL ORDEN PÚBLICO 471
cer y ejecutar el laudo por considerar que se ajustaba al ordenamiento de los EEUU y al amparo del
artículo VII de la Convención de Nueva York: “Las disposiciones de la presente convención no afectarán la
validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las senten-
cias arbitrales concertados por los Estados contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de
cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas
por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”. Este criterio, seguido por la
Cour de Cassation Française en casos como Norsolor (1984), Hilmarton (1994) o Bechtel (2005), ha sido
recientemente confirmado en Francia en el caso Putrabali (2007) donde la decisión se funda en que “an
international arbitral award, which does not belong to any state legal system, is an international decision of
justice and its validity must be examined according to applicable rules of the country where its recognition
and enforcement are sought” (Ver, KLEIMAN, Elie. Supreme Court confirms liberal approach to enforcement
of awards. International Law Office, December 13, 2007). En los Estados Unidos, el caso Lapine (1997)
adoptó un enfoque distinto al de Chromalloy y entró en la revisión de fondo de la decisión judicial extran-
jera de anulación. El caso Termorio (2007) ha supuesto una quiebra de esta línea de decisión a favor del
principio de no ejecución de los laudos anulados.
(8) El conocimiento y decisión de la acción de anulación corresponde a las Audiencias Provinciales.
(9) Contra los laudos cabe también interponer revisión, dentro de los cinco años siguientes a la notificación
del laudo y en los plazos fijados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo y sólo por los motivos tasados que enuncia el artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: si
después de pronunciado el laudo se recobrasen u obtuviesen documentos decisivos, de los que no se
hubiera podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiera dictado; si el laudo
hubiera recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido
declarados falsos en un proceso penal o cuya falsedad se declarase después en la vía penal; la posterior
condena por falso testimonio de los peritos y testigos del procedimiento, si bien el Código Penal únicamen-
te tipifica el falso testimonio prestado en “causa judicial” o ante “Tribunales internacionales” (artículos. 458
y 459 del Código Penal), lo que hace difícilmente trasladable al arbitraje este motivo de revisión; o si el
laudo se hubiera ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta.
(10) El artículo 41 de la Ley Española de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 dispone lo siguiente: “1. El laudo
sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a) que el convenio
arbitral no existe o no es válido; b) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un
árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus dere-
chos; c) que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión; d) que la designa-
ción de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que
dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley o, a falta de dicho acuerdo, que no se
han ajustado a esta Ley; e) que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje;
f) que el laudo es contrario al orden público. 2. Los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del
apartado anterior podrán ser apreciados por el Tribunal que conozca de la acción de anulación de oficio
o a instancia del Ministerio Fiscal en relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribui-
da. 3. En los casos previstos en los párrafos c) y e) del apartado 1, la anulación afectará sólo a los
pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros o no susceptibles
de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás. 4. La acción de anulación del laudo habrá de
ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a su notificación o, en caso de que se haya solicitado
corrección, aclaración o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solici-
tud, o desde la expiración del plazo para adoptarla”.
472 JESÚS REMÓN
Los motivos de anulación, como los to negativo del convenio arbitral, que veta
de la Ley Modelo, configuran una triple por principio la intervención de los ór-
escala de control: ganos jurisdiccionales para articular un
sistema de solución de conflictos extra-
a) El control de la existencia y validez judicial, dentro del cual la actuación de
del convenio arbitral. los Tribunales se circunscribe a actuacio-
nes de apoyo o de control expresamente
b) El control de la regularidad del pro-
previstas por la ley reguladora de la ins-
cedimiento en garantía del derecho
titución (confrontar Artículo 7 LA)”. Y
de defensa y de los principios de
añade el Tribunal Supremo:
igualdad, audiencia y contradicción.
c) El control sobre el fondo, estricta- “Es consustancial al arbitraje, por
mente limitado a la garantía del or- lo tanto, la mínima intervención de
den público. los órganos jurisdiccionales por vir-
tud y a favor de la autonomía de la
7. El Tribunal Supremo español en- voluntad de las partes, intervención
seña que el hecho de que el legislador haya mínima que, tratándose de actuacio-
excluido de todo recurso a la sentencia que nes de control, se resume en el de la
resuelve la pretensión anulatoria de un legalidad del acuerdo de arbitraje,
laudo no entraña ninguna vulneración del de la arbitrabilidad – entendida en
contenido del derecho a la tutela judicial términos de disponibilidad, como
efectiva, que reconoce el artículo 24 de la precisa la exposición de motivos de
Constitución. Esa exclusión responde a la Ley 60/2003- de la materia sobre
una legítima opción legislativa, que el la que ha versado, y de la regulari-
Tribunal Supremo asocia en su Auto de dad del procedimiento de arbitraje.
21 de febrero de 2006(11) a “la especial Para ello, tal y como asimismo se
función de la institución arbitral y el efec- señala en el Preámbulo de la vigen-
(11) La corrección de esta válida opción legislativa es asimismo evidente desde una perspectiva estrictamente
constitucional ya que, como recuerda el Tribunal Supremo en el Auto de la Sala Primera de 21 de febrero de
2006, citado en el texto, nuestra jurisprudencia constitucional tiene repetidamente declarado que no existe,
fuera del ámbito penal, un derecho a los recursos, a la doble instancia o a un determinado tipo de recurso,
siendo posible que el legislador no prevea ningún recurso contra algunos tipos de resoluciones o los subor-
dine a la concurrencia de determinadas condiciones, sin que de la Constitución española deriva tampoco una
exigencia a una protección jurisdiccional incondicionada dada la naturaleza de derecho prestacional que
presenta el derecho a la tutela judicial efectiva. En idéntica dirección se ha pronunciado el Tribunal Constitu-
cional. La STC 176/1996, de 11 de noviembre, enseña que una vez elegida la vía arbitral, “ello supone tan
sólo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro
y que el acceso a la jurisdicción (pero no su ‘equivalente jurisdiccional’ arbitral, SSTC 15/1989, 62/1991 y
174/1995) legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad de la LA y no cualquier otro proceso
ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso
arbitral”. La misma orientación es seguida en la reciente STC 352/2006, de 14 de diciembre y en el ATC 231/
1994, de 18 de julio, cuyo FJ 3 enseña que “en definitiva, versando el arbitraje en todo caso sobre materias
informadas por el principio dispositivo y teniendo por norte la resolución extrajudicial de conflictos de intere-
ses, libremente acordada, las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución se satisfacen sobrada-
mente con los mecanismos y supuestos de anulación previstos en la vigente Ley de Arbitraje, por cuanto
aseguran un minimum irrenunciable (el respeto al convenio arbitral libremente pactado, a la propia Ley de
Arbitraje y a las garantías del propio artículo 24 C.E.), más allá del cual, por la vía de la revisión judicial de
fondo, quedaría desnaturalizada la institución del arbitraje”.
LA ANULACIÓN DEL LAUDO: EL MARCO GENERAL, EL PACTO DE EXCLUSIÓN Y EL ORDEN PÚBLICO 473
al procedimiento arbitral para basar en de- Tribunal Federal y poner coto a manio-
terminadas irregularidades o vicisitudes bras dilatorias de la parte perdedora, el
ocurridas durante su tramitación la nulidad artículo 192 de la Ley Federal suiza para
del laudo. Las exigencias del derecho fun- el Derecho Internacional Privado de 18
damental a la tutela judicial efectiva se di- de diciembre de 1987 (LDIP) permitió la
rigen, en principio, a la actividad jurisdic- renuncia anticipada a la acción de anula-
cional estatal y, con respecto al arbitraje. ción siempre que ninguna de las partes del
contrato tenga su domicilio, residencia o
“sólo proyecta sus garantías con el establecimiento en Suiza(16). Naturalmen-
carácter de derechos fundamentales te, la renuncia debe constar por escrito y
a aquellas fases del procedimiento ser consciente, deliberada y voluntaria.
arbitral y a aquellas actuaciones para
las cuales la Ley prevé la interven- Las discusiones acerca de las venta-
ción jurisdiccional de los órganos ju- jas y la admisibilidad o no de la renuncia
diciales del Estado, entre las más re- se plantean, fundamentalmente, en el ar-
levantes, la formalización judicial del bitraje internacional(17). Son tres los prin-
arbitraje (en esta fase se situó el con- cipales argumentos que suelen esgrimirse
flicto que dio lugar, por ejemplo, a la en apoyo de esta posibilidad. El primero
STC 233/1988, de 2 de diciembre), es el de la eficacia, que enfatiza las ven-
el recurso o acción de anulación y la tajas de evitar estrategias de defensa diri-
ejecución forzosa del laudo” (STC 9/ gidas a preconstituir motivos de anulación
2005, cit., FJ 2). o maniobras dilatorias una vez conocido
el laudo. Si las partes han incluido en la
3. LA RENUNCIA A LA ACCIÓN cláusula arbitral un pacto de renuncia pre-
ventiva a la impugnación carecerán de
DE ANULACIÓN
sentido esas estrategias y las partes habrán
10. Como medida para aumentar el de concentrase en la defensa de sus res-
atractivo y la eficacia del arbitraje inter- pectivas posiciones de fondo facilitando
nacional en Suiza, liberar de trabajo al la agilidad del procedimiento. El segundo
(16) Esta posibilidad, seguida también por el Código Tunecino de Arbitraje (1993), la Ley belga de 19 de
mayo de 1998 y la Arbitration Act sueca de 1999, no ha estado exenta de críticas. BERGER explica que el
profesor HEINI , uno de los miembros de la comisión redactora de la Ley suiza, “now admits that the
provision in ‘simply untenable’ and that the Swiss legislature was ‘probably much too naive’” (Internatio-
nal Economic Arbitration, Kluwer, 1993, p. 721). Una clara exposición de los distintos sistemas se en-
cuentra en FOUCHARD, G AILLARD y GOLDMAN . Op. cit. pp. 910 - 913 y siguientes; y en POUDRET y BESSON,
Op. cit. pp. 826 - 833.
(17) La cuestión es tratada in extenso por MERINO MERCHÁN, José F. y CHILLÓN M EDINA, José M. Tratado de
Derecho Arbitral. Madrid: Civitas, 2006. pp. 1765 - 1769; y por CUARTERO RUBIO , Victoria. El recurso de
anulación contra el laudo arbitral en el arbitraje comercial internacional. Madrid: Eurolex, 1997. pp. 111-
132. El artículo 28 del Reglamento de arbitraje de la CCI, vigente desde el 1 de enero de 1998, prevé
que “todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamen-
to, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte y se considerará que han
renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”. El artículo 26.9 del
Reglamento de la London Court of International Arbitration (LCIA) establece, por su parte, que “las
partes renuncian irrevocablemente a cualesquiera vías de recurso de apelación o revisión ante cual-
quier juzgado o autoridad judicial competente, siempre que dicha renuncia pueda ser válidamente rea-
lizada”. El Convenio de Washington establece un sistema arbitral (ICSID), que excluye la revisión del
laudo ante cualquier tribunal estatal.
LA ANULACIÓN DEL LAUDO: EL MARCO GENERAL, EL PACTO DE EXCLUSIÓN Y EL ORDEN PÚBLICO 475
(18) BERGER. Op. cit. p. 722, sostiene que “the ‘prophylactic’ effect of means of recourse granted against the
final award by the lex loci arbitri is a decisive factor for arbitral integrity”.
(19) El artículo 4 de la Ley Modelo dice que “se considerará que la parte que prosiga el arbitraje conociendo
que no se ha cumplido alguna disposición de la presente Ley de la que las partes puedan apartarse o
algún requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción a tal incumplimiento sin demora injustifi-
cada o, si se prevé un plazo para hacerlo, dentro de ese plazo, ha renunciado a su derecho a objetar”.
(20) HERNÁNDEZ- Gil. Op. cit. p. 231, insiste “en que la generalidad de este precepto sólo puede paliarse con una
amplia dosis de prudencia arbitral, primero, y jurisdiccional, después”. MONTERO, Félix J. Comentarios a la
Ley de Arbitraje de 2003. Cizur Menor: Thomson/Aranzadi, 2005. pp. 65 y 66, sostiene que la norma
476 JESÚS REMÓN
que lo que realmente consagra es un “me- bitros den oportunidad a las partes de pres-
canismo de preclusión del tiempo de pe- tar su conformidad o reparos a la tramita-
dir la anulación y la revisión del laudo”(21), ción para dar ocasión a corregir algún
cuya aplicación razonable debe conducir defecto que pudiera haberse producido y
a que el control judicial de los motivos de sea subsanable.
anulación que se vayan poniendo de ma-
nifiesto en el curso del procedimiento ar- 12. A falta de una previsión legal
bitral tenga un carácter marcadamente expresa, la solución al problema de la
subsidiario. En otras palabras, que no ca- admisibilidad del “pacto de exclusión”
brá invocar una infracción cometida en el hay que encontrarla en los principios ge-
procedimiento como motivo de anulación nerales de nuestro ordenamiento y, en par-
si no se dio con anterioridad oportunidad ticular, en los límites impuestos a la auto-
a los árbitros de corregirla(22). nomía de la voluntad y a la exclusión vo-
luntaria de la ley aplicable.
Este entendimiento de la acción de
anulación como remedio subsidiario pa- El artículo 1255 del Código Civil
rece haberse decantado en la práctica ju- dispone que:
dicial española. Las Sentencias de la Au-
diencia Provincial de Madrid de 28 de “Los contratantes pueden establecer
septiembre de 2002 (Sección 10) -JUR los pactos, cláusulas y condiciones
2003\99108-, de 18 de marzo de 2004 que tengan por conveniente, siem-
(Sección 10) -AC 2004\1030- y de 26 de pre que no sean contrarios a las le-
abril de 2005 (Sección 21) - JUR yes, a la moral ni al orden público”.
2005\157628- entienden que la acción de
anulación no autoriza a la parte perjudi- Y, por su parte, el artículo 6.2 del
cada por el laudo a suscitar sorpresiva- propio Código Civil establece:
mente cuestiones que, pudiendo serlo, no
fueron planteadas tempestivamente en el “La exclusión voluntaria de la ley
curso del procedimiento arbitral. Por lo aplicable y la renuncia a los dere-
demás, en la práctica arbitral no es extra- chos en ella reconocidos sólo se-
ño que, al final del procedimiento, los ár- rán válidas cuando no contraríen
establece una presunción legal iuris tantum, que admitiría prueba en contrario, pero que “resulta difícil
imaginar qué prueba puede presentarse que no sea precisamente la denuncia tempestiva de la infrac-
ción”. El texto del precepto no autoriza realmente, a mi juicio, a hablar de presunción. El artículo 6 de LA
más bien parece imponer una consecuencia legal automática a la falta de denuncia tempestiva.
(21) MARTÍ MINGARRO, Luis. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre. p. 75.
(22) Los motivos de anulación que establece el artículo 41 de la Ley de Arbitraje permiten esa invocación
previa con la excepción de los vicios de incongruencia o vulneración del orden público, que sólo se pon-
drán de manifiesto al dictarse el laudo. Por otra parte, no creo que el artículo 6 pueda leerse para sostener
que tratándose de infracción de normas imperativas la denuncia podrá producirse en cualquier momento.
La cuestión es suscitada por Silvia BARONA VILAR, que no excluye la interpretación que consiste en enten-
der “que el legislador ha dado por supuesto que en las normas imperativas las partes deben denunciar las
infracciones en su momento oportuno y, en caso contrario, no podrán acceder a la acción de anulación”
para terminar recomendando “proceder a la denuncia de toda clase de vicios e infracciones, incluidos los
que se refieren a las normas imperativas de la ley, en el plazo de que se trate o en el momento más pronto
posible desde que se conozcan” (Comentarios a la Ley de Arbitraje –Ley 60/2003, de 23 de diciembre–.
Madrid: Cívitas, 2004. pp. 240 y 241).
LA ANULACIÓN DEL LAUDO: EL MARCO GENERAL, EL PACTO DE EXCLUSIÓN Y EL ORDEN PÚBLICO 477
el interés o el orden público ni per- vio, del orden público constitucional, que
judiquen a terceros”. precisamente se condensa en los derechos
fundamentales y libertades públicas que
Sobre estas bases no parece difícil la Constitución reconoce. Pues bien, la
concluir que el llamado “pacto de exclu- jurisprudencia constitucional tiene decla-
sión” dibuja un supuesto de exclusión rado que, con la sola excepción del dere-
voluntaria de la ley aplicable más que de cho a una doble instancia en materia pe-
estricta renuncia de derechos. Lo que se nal, el derecho a la tutela deja en libertad
persigue es determinar el contenido de la al legislador para diseñar el sistema de
relación jurídica gobernada por la cláu- recursos o acciones de impugnación que
sula arbitral de forma distinta a como lo en cada caso considere más adecuado. Lo
hace la Ley de Arbitraje y, eso sí, esa de- que ocurre es que una vez que un recurso
terminación se realiza mediante una recí- o remedio procesal es creado por la ley se
proca renuncia de las partes al ejercicio integra en el contenido del derecho a la
de la acción de anulación. tutela (SSTC 218/2006, de 3 de julio, FJ
3; y 69/2005, de 4 de abril, FJ 2, entre
13. Una primera aproximación al muchas) y se sitúa, por tanto, fuera de la
problema nos llevaría a recordar que esa capacidad de disposición de las partes en
exclusión encuentra su límite en las leyes el contrato como elemento de orden pú-
imperativas y en el orden público y que blico. Esto es, precisamente, lo que suce-
estos límites supondrían una infranquea- de con la acción de anulación, que es un
ble barrera para el “pacto de exclusión”. remedio procesal creado por la Ley de
Sin necesidad de entrar en disquisiciones Arbitraje y que forma parte del contenido
siempre complejas acerca de las conse- del derecho a la tutela (STC 176/1996, de
cuencias que, en este campo, habrán de 11 de noviembre, FJ 3). Su exclusión vo-
seguirse del carácter imperativo de la ac- luntaria por las partes del convenio arbi-
ción de anulación(23), esta primera aproxi- tral no sería válida(24).
mación puede explicarse con sencillez
acudiendo al contenido del derecho a la 14. A la misma conclusión contraria
tutela judicial efectiva. El artículo 24 de a la validez del “pacto de exclusión” con-
la Constitución forma parte, como es ob- duce una segunda línea argumental que
(23) En la comunicación que, bajo el título Algunas cuestiones relativas a la acción de anulación del laudo,
presentó el profesor DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio en el II Congreso Internacional del Club Español del
Arbitraje (2007), se recuerda que, en nuestro sistema, los límites de la exclusión voluntaria de la ley
aplicable son más estrictos que los de la renuncia de derechos; “puesto que las normas imperativas no
pueden en ningún caso ser excluidas por voluntad de las partes”. En esta misma comunicación, el profe-
sor DÍEZ-PICAZO sostiene que el artículo 117.3 de la Constitución “exige que los laudos arbítrales estén
sometidos a unas exigencias mínimas de control, que, a mi juicio, pueden condensarse en la noción de
orden público, tanto material como sustantivo; incluso aunque la efectiva puesta en marcha de dicho
control quede a disposición de las partes”. En otras palabras, que “nuestra Constitución exige que las
partes de un procedimiento arbitral puedan en todo caso tener abierta una vía para hacer valer infraccio-
nes del orden público”.
(24) No puede, en fin, desconocerse que el laudo interno firme, que resuelve el fondo del asunto, tiene en el
sistema español fuerza de de cosa juzgada sin necesidad de ningún acto de reconocimiento ni homologa-
ción (artículo 43 Ley de Arbitraje). La asignación de ese efecto explica que el Estado no se desentienda del
laudo y posibilite una vía de control de las irregularidades más graves en que pudiera haber incurrido.
478 JESÚS REMÓN
(25) Como dice Luis María DÍEZ-PICAZO, “mientras que la renuncia en general a los derechos fundamentales es
sin duda inadmisible (…), dista de ser evidente que no se pueda renunciar a ejercer en un caso concreto
las facultades que otorga un determinado derecho fundamental”. Sistema de derechos fundamentales.
2da. Edición. Madrid: Cívitas, 2005. p. 142.
(26) Del mismo modo que las partes no pueden configurar una nueva vía de recurso no prevista en la Ley
(POUDRET y BESSON . Op. cit. p. 827). La Cour d’appel de Paris en su sentencia de 10 de septiembre de 2003
aclara expresamente que el artículo 24.2 del Reglamento de la CCI no afecta al recurso de anulación, que
las partes no pueden excluir.
(27) RUBINO-SAMMARTANO. Op. cit. pp. 851 y siguientes.
LA ANULACIÓN DEL LAUDO: EL MARCO GENERAL, EL PACTO DE EXCLUSIÓN Y EL ORDEN PÚBLICO 479
(28) En Holanda, la Sentencia de Corte Suprema de 17 de junio de 2003 precisa que las partes pueden renun-
ciar a invocar el motivo de anulación consistente en que los árbitros no se han ajustado a la función
encomendada.
(29) CUARTERO RUBIO. Op. cit. p. 115.
(30) Para Klaus Peter BERGER, “the experience with the ‘exclusion agreement’ under Sec. 3 of the English 1979
Arbitration Act reveals that parties usually do not want to renounce their right to have de award scrutinized
by the courts at the seat of the arbitration” (Op. cit. p. 722).
(31) Sobre el orden público, en la doctrina española, ver, CADARSO PALAU, Op. cit. p. 435 - 440; HINOJOSA
SEGOVIA. Op. cit. pp. 548 - 553; BARONA VILLAR . Op. cit. pp. 1425 - 1435; GONZALO QUIROGA, Orden Público y
arbitraje internacional en el marco de la globalización internaciona. Madrid: Dykinson, 2003.
480 JESÚS REMÓN
(32) La Resolución 2/2002 de la International Law Association señala que “the international public policy of any
State includes: (i) fundamental principles, pertaining to justice or morality, that the State wishes to protect
even when it is not directly concerned; (ii) rules designed to serve the essential political, social or economic
interests of the State, these being known as `lois de police´ or `public policy rules´; and (iii) the duty of the
State to respect its obligations towards other States or international organizations”.
(33) Una aplicación interesante de un sano concepto constitucional de orden público lo suministra la Sentencia
de 20 de septiembre de 2004 de la Cámara Nacional de Apelaciones de Buenos Aires (Argentina), que
entendió contrario al orden público un laudo que impuso al ganador el pago de unas costas superiores a la
condena que le favorecía. El laudo se estimó contrario al derecho fundamental a la tutela en su faceta
protectora del acceso a la jurisdicción (“las personas no deben temer reclamar en juicio sus derechos ante
la eventualidad de padecer una condena en costas desproporcionada”).
(34) MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA. Op. cit. pp. 795 - 816, desarrollan el problema con detalle y defienden
la posibilidad de que en sede arbitral pueda plantearse y promoverse la cuestión de inconstitucionalidad.
Esta es la solución finalmente adoptada en Italia, a partir de la Sentencia de la Corte Constitucional 376 de
28 de noviembre de 2001: “En un ordenamiento constitucional en el que se impide a cualquier órgano
judicial tanto no aplicar las leyes como dictar sentencia basándose en leyes de dudosa constitucionalidad,
también los árbitros, cuyo juicio es potencialmente idéntico al de los órganos jurisdiccionales, deben aplicar
el sistema de control de legitimidad de las leyes” (ver MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA. Op. cit. p. 813).
LA ANULACIÓN DEL LAUDO: EL MARCO GENERAL, EL PACTO DE EXCLUSIÓN Y EL ORDEN PÚBLICO 481
(35) Estoy de acuerdo con el criterio expresado por el Profesor DÍEZ -PICAZO en la comunicación citada en la
nota 24 al decir que “dista de estar claro que todas y cada una de las normas constitucionales formen parte
del orden público”.
(36) La misma vulneración del derecho a la tutela se produce por aplicación indebida de normas derogadas.
Como dice la STC 290/2006, de 9 de octubre, FJ 3, “constituye reiterada doctrina constitucional que la
selección de las normas aplicables, así como el análisis de su vigencia y derogación, corresponde en
exclusiva a la jurisdicción ordinaria de acuerdo con el artículo 117 CE, de suerte que el control por parte de
este Tribunal de la selección de la norma aplicable sólo podrá producirse, en términos generales, si se ha
tratado de una decisión arbitraria, manifiestamente irrazonable o si ha sido fruto de un error patente (SSTC
90/1990, de 23 de mayo, FJ 4; 233/1991, de 10 de diciembre, FJ 4; 55/1993, de 15 de febrero, FJ 5; 245/
1993, de 19 de julio, FJ 5; 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; 151/2001, de 2 de julio, FJ 5; 52/2003, de
17 de marzo, FJ 4, entre otras muchas). Tal acontece cuando se aplica una norma derogada que resulta
decisiva para el fallo, lo que ‘convierte en irrazonable la elección de la norma aplicable, de tal manera que
no puede afirmarse que estemos ante una decisión fundada capaz de satisfacer el derecho a la tutela
judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE’ (STC 203/1994, de 11 de julio, FJ 3). Y es que, como
recuerda la STC 99/2000, de 10 de abril, FJ 6, ‘el derecho de tutela judicial efectiva exige que las resolu-
ciones judiciales al decidir los litigios sean fundadas en Derecho, y ese fundamento desaparece cuando
con total evidencia se omite la consideración de la norma aplicable, y se decide mediante la aplicación de
normas que han perdido su vigencia’ (STC 144/2003, de 14 de julio, FJ 2). Criterios todos ellos que resul-
tan también aplicables a los procedimientos de anulación de laudos arbitrales seguidos ante las Audiencia
Provinciales (STC 32/2002, de 11 de febrero, FJ 4)” (STC 290/2006, de 9 de octubre, FJ 3).
482 JESÚS REMÓN
planea sobre el problema de la inconsti- nio de 1999. El TJCE sentó dos reglas de
tucionalidad de las leyes en el arbitraje: indudable importancia:
los árbitros no están legitimados para for-
mular cuestiones prejudiciales ante el a) En la medida en que un órgano juris-
Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu- diccional nacional deba, en aplicación
ropea por no ser órgano jurisdiccional de sus normas procesales internas,
(artículo 177 Tratado CEE, STJCE de 23 estimar un recurso de anulación de un
de marzo de 1982, caso Nordsee). Un se- laudo arbitral basado en la inobser-
gundo dato es asimismo coincidente. El vancia de normas nacionales de or-
derecho a la tutela en su faceta compren- den público, también debe estimar el
siva del “derecho al sistema de fuentes” recurso basado en la prohibición im-
sujeta al árbitro a una doble vinculación puesta en el apartado 1 del artículo 85
a la ley y al Derecho comunitario. Los (actual artículo 81) del Tratado (libre
árbitros están sujetos al Derecho comu- competencia en el mercado interior).
nitario y lo aplican con frecuencia, siem-
pre que sea invocado por las partes, lo b) El Derecho comunitario no obliga a
mismo que los órganos judiciales de los un órgano jurisdiccional nacional a
Estados miembros. El tercer dato se re- no aplicar las normas procesales in-
sume en el manifiesto interés del orde- ternas conforme a las cuales un lau-
namiento jurídico comunitario de que, do arbitral parcial que tenga carác-
con el fin de evitar futuras divergencias ter de laudo final y que no haya sido
de interpretación, toda disposición de objeto de recurso de anulación den-
Derecho comunitario pueda recibir una tro de plazo adquiere fuerza de cosa
interpretación uniforme, cualesquiera juzgada y no puede ser revocado por
que sean las condiciones en que tenga que un laudo arbitral posterior. Y ello,
aplicarse (STJCE de 25 de junio de 1992, aunque fuera necesario para poder
caso Federconsorzi). examinar, en el proceso de anulación
del segundo laudo, si un contrato que
El problema se ventiló ante el Tribu- el laudo parcial declaro válido es o
nal de Justicia en el asunto Eco Swiss, que no conforme al artículo 85 (actual
fue resuelto por la Sentencia de 1 de ju- artículo 81) del Tratado.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 483
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 483-502
( *) Este trabajo constituyó la aportación del autor al número extraordinario de: Homenaje al profesor D. Rodri-
go Uría González en el centenario de su nacimiento, en: Revista Actualidad Jurídica Uría Menéndez.
Madrid, 2006.
(**) Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Autónoma de Madrid. Miembro del Club
Español del Arbitraje. Socio de Uría Menéndez, España.
484 MIGUEL VIRGÓS SORIANO
que ratificó la Convención sin limitar su Napoleón III alargó las calles de París para
aplicación a otros Estados parte(1). diluir la eficacia de las protesta popula-
res; en Alemania Gobierno y Tribunal
El amplio número de Estados que lo
Constitucional están en ciudades distin-
han ratificado indica no sólo el éxito de la
tas, Berlín y Karlsruhe, y ello minimiza
Convención en cuanto al objetivo inme-
influencias recíprocas; y (iv) el Derecho(2).
diato que pretendía, facilitar el reconoci-
miento y ejecución de laudos, sino que sus La regulación de la conducta huma-
soluciones representan un mínimo común na es el resultado de la interacción de es-
denominador a escala mundial que facili- tos cuatro códigos o sistemas. Pero eso
ta el funcionamiento y el desarrollo de la no quiere decir que su papel sea igual en
actividad arbitral misma. Desde este pun- todos los ámbitos de la actividad huma-
to de vista, la Convención de Nueva York na. La mejor manera de representarlos es
de 1958 establece la “infraestructura” le- como globos que se pueden hinchar, cuan-
gal del arbitraje comercial internacional do el papel de ese sistema es más impor-
y proporciona las claves para la efectiva tante, o desinflar, cuando ese concreto
circulación internacional de los laudos código tiene un papel menor en la regula-
(“sentencias arbitrales” en la terminolo- ción de las conductas. Por eso cuando un
gía de la Convención). legislador se propone intervenir en un área
determinada, la primera decisión que debe
meditar es si esa intervención debe ser
2. UN PASO ATRÁS
directa (el Derecho regula inmediatamen-
Una lectura aislada de la Convención te la concreta actividad) o indirecta, ac-
de Nueva York de 1958 ofrece una ima- tuando sobre los demás códigos o siste-
gen incompleta del terreno donde se des- mas: sobre el mercado, imponiendo una
envuelve el arbitraje internacional. Para tasa de modo que los precios suben y el
comprender el papel de este Convenio es consumo de ese producto o servicio dis-
preciso dar un paso atrás y recordar que minuye; sobre las reglas sociales, subven-
el Derecho no es el único sistema de re- cionando campañas de publicidad o edu-
gulación de la conducta humana. cación que modifiquen la valoración so-
cial de la conducta a erradicar o promo-
La conducta humana se regula en rea- ver; sobre la arquitectura, imponiendo el
lidad por cuatro códigos o sistemas dife- uso de badenes que limitan la velocidad
rentes: (i) el mercado, que regula por pre- de tránsito de los vehículos.
cios; (ii) las normas sociales, que indican
las conductas apropiadas o inapropiadas Un ejemplo fácil lo proporciona la
dentro de un círculo de actividad o grupo hipótesis de un legislador que se plantea
humano; (iii) la arquitectura del mundo proteger los derechos de autor, que con-
real, que facilita o dificulta los comporta- fieren a su titular un monopolio sobre la
mientos posibles en cada entorno: Luis obra publicada, y, al mismo tiempo, reco-
(1) Conforme al artículo I.3, todo Estado puede, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la Convención
al Reconocimiento y Ejecución de Laudos dictados en el territorio de otro Estado contratante.
(2) LESSIG explica muy bien estos códigos y sus combinaciones en Code and other Laws of Cyberspace, New
York, 1999. pp. 85 y siguientes. Hay una segunda edición de esta obra.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 485
(3) “The freedom that the Internet created did not come from any law; it came from an arquitecture that disa-
bled concentrations of power over speech and communication”, Lessig. In: Sarat/Douglas/Umphrey. The
Place of Law, Ann Arbor, 2003, p. 141.
(4) Ver estos y otros ejemplos en LESSIG. Op. cit. pp. 44 y siguientes.
486 MIGUEL VIRGÓS SORIANO
cada ámbito, el “cóctel” adecuado de esos lo tanto, como fundamento para no atri-
cuatro “códigos” es diferente. Así, por buir a ninguno de ellos su regulación. Di-
ejemplo, para limitar la conducta indivi- cho con otras palabras, las conexiones
dual de fumar, el mercado (aumentando pueden utilizarse para vincular el arbitra-
el precio de los cigarrillos), las sancio- je con un Estado determinado (y hablare-
nes sociales (“fumar perjudica a quien mos entonces de arbitraje “localizado”)
está a tu lado” incentiva la reprobación o para emancipar el arbitraje de esos mis-
del fumador por los no fumadores) y la mos Estados (y hablaremos de arbitraje
arquitectura del mundo real (modifican- “deslocalizado” o transnacional). La pri-
do el contenido de nicotina para reducir mera perspectiva nos da una visión “tele-
la adicción) son más efectivos que las scópica” de la realidad; la segunda am-
sanciones jurídicas (nadie hasta el mo- plía el espacio jurídico hasta la escala pla-
mento ha pedido la cárcel o la multa a netaria y “hace flotar” al arbitraje por en-
quienes fumen privadamente). cima de los ordenamientos nacionales.
Las dos visiones tienen (sólo) una
3. UNA “CUESTIÓN FAMOSA” parte de verdad. Por una parte, los Esta-
Una cuestión que se plantea en todas dos regulan y afectan relaciones que trans-
las introducciones al arbitraje comercial cienden su esfera territorial, pero como
internacional es la relación del arbitraje cada uno pretende mantener un monopo-
internacional con los ordenamientos jurí- lio de “ley y orden” sobre su propia esfe-
dicos nacionales(5). Un arbitraje se dice ra, admiten bien la “lógica del reparto”:
internacional porque trasciende de la es- las relaciones se localizan en un Estado
fera de un único Estado y presenta víncu- según en modelo savigniano de normas de
los o conexiones con otros Estados(6). Esas conflicto y a ese Estado se le atribuye la
conexiones o vínculos pueden utilizarse regulación de la cuestión a pesar de sus
para medir el grado de proximidad del conexiones con otros ámbitos. Por esta
arbitraje a cada uno de esos Estados, con razón, la mayor parte de los instrumentos
vistas a atribuir su regulación al Estado internacionales acordados con la partici-
que presente la conexión que considere- pación de los Estados (tratados, leyes
mos más significativa; pero esas mismas modelo) se inspiran de un modo u otro en
conexiones pueden también utilizarse en una lógica de atribución y reparto. Ni de la
sentido contrario, como expresión del CNY 1958 ni la Ley Modelo UNCITRAL
alejamiento del arbitraje del ámbito ex- sobre arbitraje comercial internacional
clusivo de cada uno de esos Estados y, por son una excepción a esta regla.
(5) La literatura es enorme. Entre los artículos recientes, LEW . Achieving the Dream: Autonomous Arbitration.
En: Arbitration International, 2006. pp. 179 y siguientes.
(6) Conforme a la Ley de Arbitraje (LA) española, el arbitraje es internacional cuando (artículo 3): a) en el
momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes;
b) el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimien-
to de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o
el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes
tengan sus domicilios; c) la relación jurídica de la que dimane la controversia “afecte a intereses del
comercio internacional”.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 487
Por otra parte, desde un punto de vis- necesario acudir al Derecho como meca-
ta fenomenológico (tal y como las cosas nismo de enforcement. Para ello distingui-
se aparecen a un observador neutral), las remos tres tipos de sanciones: relaciona-
transacciones internacionales no “perte- les, reputacionales y jurídicas.
necen” a un Estado determinado, sino
Incluir una relación en una estructu-
que se más bien se desenvuelven en la
ra relacional de larga duración incentiva
intersección de múltiples redes de ór-
los comportamientos cooperativos y el
denes jurídicos, nacionales e internacio-
cumplimiento de reglas de conducta, pues
nales, públicos y privados, en lo que ha
el beneficio de incumplir una vez debe
sido bautizado con fortuna como la “in-
confrontarse con el beneficio de repeti-
terlegalidad” (7). En este contexto nin-
das transacciones. Si la inclusión en esa
gún ordenamiento estatal puede asegu-
estructura se hace depender por los pro-
rarse un monopolio de ley y orden so-
pios interesados del respeto de las deci-
bre tales transacciones y, por lo tanto,
siones que un tribunal arbitral nacido de
éstas se desenvuelven en un espacio ju-
ese entorno adopte, estas decisiones se-
rídico estructuralmente distinto al de las
rán cumplidas voluntariamente, pues la
transacciones domésticas.
“sanción relacional” asociada al incumpli-
miento, la exclusión de esa relación, com-
4. MECANISMOS DE “ENFOR- porta la pérdida de ese beneficio y por lo
CEMENT” tanto representa una sanción muy efectiva.
(7) SOUSA, Santos. Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition.
New York, 1995. p. 473. Sobre la transformación del pluralismo jurídico global, FISHER-LESCANO y TEUBNER,
“Regime-collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law”, En: 25 Michigan
Journal of International Law, 2004. pp. 999 y siguientes, donde se explica la sustitución del ideal de unidad
normativa (y de un meta-nivel donde los conflictos puedan ser resueltos) por el de “lógica de red” que
facilite los acoplamientos entre los distintos órdenes.
488 MIGUEL VIRGÓS SORIANO
(8) Gafta Arbitration Rules, Section 22.1: “In the event of any party to an arbitration or an appeal held under
these Rules neglecting or refusing to carry out or abide by a final award of the tribunal or board of appeal
made under these Rules, the Council of GAFTA may post on the GAFTA Notice Board, Web-site, and/or
circulate amongst Members in any way thought fit notification to that effect. The parties to any such arbitra-
tion or appeal shall be deemed to have consented to the Council taking such action as aforesaid”.
(9) En lo que sigue, SCHMIDTCHEN. Territorialität des Rechts, Internationales Privatrecht und die privatautonome
Regelung internationaler Sachverhalten. RabelsZ, 1995. pp. 56 y siguientes, en particular 93 y siguientes.
(10) Aunque no es este el lugar para desarrollar esta materia, una cita obligada es el trabajo de Berger, The
creeping codification of the Lex Mercatoria. Deventer, 1999.
(11) Cuando ni las sanciones sociales ni las jurídicas operan correctamente se hace necesario sustituir el
mercado por la jerarquía. Así se explica el nacimiento de las empresas multinacionales (la tercera F -
“firms” - en nuestro esquema): cuando el mercado no funciona no se compra la materia prima sino al
productor de la materia prima y se le integra en nuestra organización empresarial bajo una dirección
unificada. De este modo se aseguran los suministros al margen de los mecanismos de mercado.
(12) Un ejemplo interesante del uso de los mecanismos reputacionales y del arbitraje es la industria del dia-
mante, que estudia BERNSTEIN . Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the
Diamond Industry. En: Journal of Legal Studies, 1992. pp. 115 y siguientes.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 489
(13) REISMAN . Systems of Control in International Adjudication & Arbitration, 1992. pp. 107 y siguientes.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 491
hecho de que la sede del arbitraje se lo- can a los arbitrajes cuya sede se localice
calice en ese país. Este es sin duda el en su territorio. La sede se convierte así
caso de la Ley de Arbitraje española en la clave.
(artículo 1: “Esta ley se aplicará a los
Este debate se replanteó durante la
arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del
elaboración de la Ley Modelo UNCITRAL
territorio español”).
sobre Arbitraje Comercial Internacio-
El artículo V.1(e) es la extensión na- nal(15). La cuestión a determinar era si la
tural del artículo I(1) de la CNY 1958 aplicación de la Ley Modelo debería de-
conforme al cual un laudo es extranjero pender del lugar del arbitraje (criterio te-
cuando ha sido dictado en el territorio de rritorial) o de la voluntad de las partes
un Estado contratante distinto de aquél en (criterio de autonomía). Por encima de
el que se pide la ejecución o, aún cuando elaboraciones teóricas, la opción de ha-
el laudo se haya pronunciado en el Esta- cer depender la aplicación de la sede del
do de ejecución, éste no lo considere un arbitraje, además de estar en correspon-
laudo doméstico(14). Esta segunda posibi- dencia con la práctica, da una orientación
lidad estaba pensada para aquellos siste- más fácil y segura(16).
mas que en la época contemplaban la po-
De este modo, la sede del arbitraje
sibilidad de que un arbitraje regido por
es el vínculo que sirve para determinar el
sus leyes de arbitraje se llevara a cabo en
“sistema de referencia” que proporciona
el territorio de otro Estado. Naturalmen-
el marco jurídico del arbitraje (quien eli-
te, esta posibilidad genera conflictos de
ge sede elige ley arbitral) y las autorida-
competencia cuando el país sede del arbi-
des judiciales con capacidad de interven-
traje considera que el arbitraje en su te-
ción sobre el arbitraje, sea en su faceta
rritorio se rige por su propia ley. La CNY
positiva (asistir a los árbitros como jue-
1958 no resuelve ese potencial conflicto,
ces de apoyo) como negativa (anulación
pues plantea las cosas sólo desde el punto
de laudos).
de vista del país donde se solicita la eje-
cución del laudo. Esto implica que debe A este modelo se le ha criticado la
reconocer la competencia de ambos Esta- nacionalización que produce del arbitraje
dos para anular el laudo. Por fortuna esta internacional, en la medida en que fuerza
situación es muy rara en la práctica, pues, su localización. Sin embargo esta solución
progresivamente, la mayor parte de los proporciona seguridad jurídica: las par-
Estados adoptan el modelo territorial, con- tes saben desde el comienzo a qué atener-
forme al cual sus leyes de arbitraje se apli- se tanto en términos de tribunales como
(14) HASS . En: Weigand. Practictioner’s Handbook on international Arbitration. München, 2002. p. 516.
(15) HOLTZMANN-NEUHAUS . A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. The
Hague: 1989. pp. 35 y siguientes.
(16) Por el contrario la opción de la autonomía genera inmediatamente problema de ajuste para determinar qué
tribunales pueden controlar el arbitraje. Así, el tribunal de la sede debería declinar su competencia en favor
de los tribunales de la ley elegida por las partes (de otro modo se generan conflictos positivos) pero asumir
esa competencia si esos otros tribunales rechazan asumir el control dada la falta conexiones (de otro
modo se generan conflictos negativos), Petrochilos, Procedural Law in International Arbitration. Oxford,
2004. pp. 74 y 75.
492 MIGUEL VIRGÓS SORIANO
de marco jurídico de referencia del arbi- partes. En este sentido, la sede del arbi-
traje. En este sentido parece preferible traje es algo distinto del lugar donde se
estar a una ley predeterminada que a un lleven a cabo las actuaciones arbitrales,
número indeterminado de ellas potencial- aunque lo normal es que estas se lleven a
mente aplicables. cabo en el país de la sede. La distinción
entre “sede del arbitraje” y “lugar de las
Además, en la medida en que las
actuaciones arbitrales” se recoge en el
partes pueden fijar la sede arbitral, esas
Artículo 26 de la Ley de Arbitraje espa-
partes pueden elegir el modelo de arbi-
ñola, cuyos dos apartados se refieren a
traje que quieren. Al fijar la sede en un
cada uno de estos conceptos (aunque la
sede liberal aumentan su grado de auto-
ley hable de “lugar del arbitraje” en vez
nomía (más adelante volveremos sobre
de “sede del arbitraje”). Esta distinción
ello); al fijar la sede en un país con un
tiene una función exclusivamente facili-
sistema intervencionista o sin jurispru-
tadora. Así, mientras que la sede o centro
dencia uniforme, asumen los riesgos de
del arbitraje puede estar en un país (e.g.
esa intervención.
se trata de un arbitraje administrado por
Como acabamos de señalar, corres- una institución de dicho país), las audien-
ponde a las partes el determinar la sede cias o deliberaciones pueden desarrollar-
del arbitraje y lo normal es que las leyes se en otros lugares por motivos de cerca-
nacionales (nada regula la CNY 1958 so- nías a las pruebas o a los testigos o, más
bre esta cuestión) no limiten, en el campo simplemente, por razones de logística(18).
comercial, su libertad de elección. En prin-
El laudo debe considerarse dictado
cipio, nada impide que la sede sea libre-
en lugar de la sede del arbitraje, con inde-
mente elegida por las partes, sin necesi-
pendencia del lugar donde haya sido efec-
dad de que presente una conexión previa
tivamente aprobado o firmado (muchas
con el arbitraje o sus partes(17). Así ocu-
veces los árbitros ni siquiera se reúnen
rre en el sistema español conforme al ar-
sino que circulan el laudo que se va fir-
tículo 26 LA las partes pueden determi-
nar libremente tal sede. mando por cada uno de ellos en su país).
La determinación de la sede es una pre-
La sede es el lugar en o desde donde rrogativa de las partes que determina la
se conduce el arbitraje por acuerdo de las jurisdicción primaria para controlar el ar-
(17) En leyes sobre contratos de concesión o servicios públicos no es inusual encontrar restricciones. Así, por
ejemplo, la Ley Federal Brasileña de 21 de noviembre de 2005, permite mecanismos privados de solución,
pero siempre que el arbitraje se desarrolle en Brasil (y en lengua portuguesa).
(18) Si todas las actuaciones se desarrollan fuera del lugar designado como sede y no existe ningún otro
contacto entre la sede y el arbitraje, ni siquiera la elección de una institución arbitral establecida en país, se
suscita inmediatamente un problema: que esa sede meramente nominal no sea reconocida como sede
real del arbitraje. Así, por ejemplo, la Corte de Apelación de Svea (Suecia) rechazó la acción de anulación
del laudo resultante del arbitraje entre una empresa francesa y dos empresas de EEUU en relación con un
sistema de telecomunicaciones a ser instalado en Benim. El Arbitraje era un arbitraje CCI y las partes
fijaron como sede Estocolmo. El árbitro único inglés organizó las audiencias en Francia y el resto del
trabajo lo realizó en Inglaterra. La única conexión con Suecia era la elección formal de sede. El tribunal
rechazó la demanda de anulación por falta de contactos del arbitraje con Suecia. De este modo, el tribunal
sueco sometió la elección de Estocolmo como sede a un “reality test” que no superó. En sentido análogo,
desde la perspectiva de la LA española, GÓMEZ, Jene. Artículo 26. En: Arias (coordinador). Comentarios a
la Ley de Arbitraje de 2003. Cizur Menor, 2005, p. 264.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 493
(19) Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje, determinado de confor-
midad con el apartado 1 del artículo 26 (por libre acuerdo de las partes). El laudo se considerará
dictado en ese lugar.
(20) Artículo 9.6 LA: “Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia
será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por
las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia,
o por el derecho español”. Sobre la interpretación de esta peculiar norma, ver VIRGÓS. El convenio arbitral
en el arbitraje internacional. En: Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 2006, 14. pp. 13 y siguientes, en
particular pp. 26 - 28 (accesible on-line en www.uria.com a través del apartado “nuestras publicaciones).
494 MIGUEL VIRGÓS SORIANO
procedimiento, incluida la admisibilidad nes del rol del Derecho y de los contra-
y valoración de las pruebas. Las partes tos en la estructura de las relaciones co-
pueden acordar ese procedimiento de un merciales es muy diferente(21).
modo directo o indirectamente median-
En cuanto a la intervención judicial
te la sumisión a las reglas de arbitraje
limitada, el objetivo es dar certeza a las
de la institución arbitral, nacional o in-
parte sobre la posible interferencia judi-
ternacional, de su elección. En cuanto a
cial, de modo que no se produzcan inter-
la ley aplicable al fondo, porque la Ley
venciones inesperadas. Las funciones de
de Arbitraje (artículo 34.2) no impone
apoyo y control del arbitraje quedan de
la aplicación de un Derecho estatal de-
este modo predeterminadas. Este princi-
terminado, sino la aplicación de cuales-
pio está recogido expresamente en la Ley
quiera normas jurídicas, libremente ele- de Arbitraje española: “En los asuntos que
gidas por las partes. Estas normas pue- se rijan por esta ley no intervendrá nin-
den ser de origen estatal (una ley nacio- gún tribunal, salvo en los casos en que ésta
nal) o privado (los principios UNI- así lo disponga” (artículo 7).
DROIT sobre contratos comerciales in-
ternacionales o reglas generalmente ad- Importa señalar que, al margen de
mitidas como lex mercatoria en el sec- supuestos especiales amparados en el
tor comercial considerado). Derecho Internacional Público o en trata-
dos internacionales, todos los sistemas
La combinación de la CNY 1958, nacionales admiten, en diverso grado, un
que asegura el recurso al arbitraje y la control judicial de los laudos pronuncia-
ejecución del laudo excluyendo una re- dos en arbitrajes sujetos a su jurisdicción.
visión sobre el fondo del asunto, con las A grandes trazos nos encontramos con tres
leyes de aquellos Estados parte que tie- modelos de supervisión judicial: (i) un
nen una visión liberal del arbitraje pro- modelo de escrutinio amplio, porque ad-
duce un efecto multiplicador de la auto- mite recursos sobre el fondo ante los tri-
nomía privada. Esta autonomía es nece- bunales de justicia; este es el modelo ar-
saria pues proporciona certeza jurídica gentino, donde cabe la apelación judicial
en el mundo complejo de la interlegali- a menos que las partes lo excluyan. Este
dad en que se desenvuelven las transac- modelo termina devolviendo el poder de
ciones internacionales. Además ofrece un decisión de los árbitros a los tribunales
beneficio evolutivo adicional: la oportu- ordinarios, devaluando cualquier ventaja
nidad de crear nuevos principios y ajus- comparativa del arbitraje. (ii) Un modelo
tar los procedimientos de solución de de escrutinio limitado, que solo admite
controversias entre partes de países con una acción o recurso de anulación por
culturas jurídicas distintas, cuyas visio- motivos tasados, pero no una revisión
(21) Así, MCCONNUAUGHAY. The scope of autonomy in international contracts and its relationship to economic
regulation and development. En: SSRN Electronic Paper Collection. pp. 15 y siguientes. Aunque el trabajo
estudia la extensión al Derecho público del arbitraje, el autor nos recuerda que las diferencias afectan a
conceptos básicos aparentemente iguales, como la idea misma de contrato. Así, en algunas sociedades
de Asia los contratos son percibidos como “acuerdos de principio” que deben ser reformados cuando las
circunstancias cambian y no como la expresión estricta de los derechos y deberes que las partes se deben
recíprocamente en el marco de una relación de intercambio.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 495
general sobre el fondo; este es el sistema donde la acción de anulación existe por
de la Ley de Arbitraje española y de la motivos tasados, pero se permite a las
Ley Modelo UNCITRAL(22). Los moti- partes, cuando ninguna de ellas es resi-
vos de anulación allí recogidos son muy dente en Suiza, excluirla por acuerdo
semejantes a los motivos de denegación expreso por escrito (artículo 192 Ley
del reconocimiento y ejecución de un Federal de DIPr)(23).
laudo extranjero. (iii) Un modelo de no-
control, que elimina toda posibilidad de
8. LAS “JURISDICCIONES SE-
discutir la validez del laudo ante las au-
CUNDARIAS”
toridades nacionales. El arbitraje se con-
vierte en un juego de una sola jugada: el
laudo o sentencia arbitral; no hay una 8.1. El foro derogado
segunda oportunidad, ni un control ex- El Estado (o Estados) cuyos tribu-
terno de regularidad o fairness del pro- nales serían competentes para conocer
cedimiento. Este modelo fue ensayado en del asunto de no existir el acuerdo de
Bélgica. Con la intención declarada de sumisión a arbitraje es el foro (o foros)
convertir a este país en “un paraíso del derogado.
arbitraje internacional”, en el año 1985
el legislador belga eliminó la acción de La exclusión o derogación de la com-
anulación de laudos dictados en Bélgica petencia de los tribunales nacionales para
en arbitrajes internacionales cuando nin- resolver la controversia constituye la cla-
guna de las partes fuera belga. El efecto ve de bóveda del arbitraje internacional.
de la eliminación de la acción de anula- De la CNY 1958 se deducen tres reglas
ción no fue el esperado por ese legisla- básicas que el foro derogado debe seguir
dor, pues la posibilidad de corregir judi- si las partes acuerdan por escrito someter
cialmente posibles abusos o excesos de sus disputas a arbitraje: (i) el acuerdo ar-
los árbitros incentiva un autocontrol por bitral debe ser alegado por el interesado
éstos y así lo perciben los usuarios del (no hay control de oficio); (ii) los tribu-
arbitraje. Por eso en 1998 se modificó la nales nacionales no son competentes so-
norma (artículo 1717.2 Code Judiciere), bre el fondo; (iii) los árbitros pueden de-
alineándola con la solución, más prag- cidir sobre su propia competencia (prin-
mática, seguida por el legislador suizo, cipio de Kompetenz-Kompetenz).
(22) El artículo 41 LA limita los motivos de anulación a los siguientes: “a) que el convenio arbitral no existe o no
es válido; b) que (la parte que impugna el laudo) no ha sido debidamente notificada de la designación de
un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus dere-
chos; c) que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión; d) que la designación
de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho
acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han
ajustado a esta Ley; e) que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; f) que
el laudo es contrario al orden público”.
(23) Es de advertir que los reglamentos de arbitraje de algunas instituciones arbitrales contienen renuncias
genéricas a las vías de recurso que puedan existir frente al laudo, cuyo alcance hay que analizar a la luz
del Derecho de la sede del arbitraje. Así en el artículo 28.6 del Reglamento de la Corte Internacional de
Arbitraje de la CCI se dice que al someter su controversia a arbitraje según sus reglas, “se considerará que
(las partes) han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”. Una
regla semejante se encuentra en al artículo 26.9 del Reglamento de la LCIA.
496 MIGUEL VIRGÓS SORIANO
que se le plantee antes de que se inicie un prueba prima facie de su existencia (e.g.
arbitraje, a los propios árbitros. Sin em- que conste por escrito), salvo que exista
bargo, este entendimiento del principio de un motivo suficientemente grave para
Kompetenz-Kompetenz es inexacto. Bas- apartarse de esta regla (la invalidez de la
ta leer la Ley Modelo UNCITRAL para cláusula es palmaria). En este modelo el
darse cuenta de ello. La Ley Modelo in- control judicial se produce básicamente
corpora el principio de competencia so- ex post: el juez se limita a un examen pri-
bre la competencia de los arbitros en su ma facie del convenio arbitral, remite a
artículo16. Sin embargo en su artículo 8 las partes al arbitraje y se difiere el con-
soluciona los supuestos en que presente trol a fases posteriores, sea al momento
una demanda sobre el fondo ante los tri- de la acción de anulación del laudo (si el
bunales estatales de un modo similar al arbitraje tiene la sede en el foro) o del
artículo II de la CNY 1958: el juez debe exequátur (si la sede del arbitraje está en
remitir a las partes al arbitraje, “a menos el extranjero). Es el modelo que siguen
que se compruebe que dicho acuerdo es los tribunales franceses(24).
nulo, ineficaz, o de ejecución imposible”.
En el sistema español se produce una
En realidad el efecto negativo del paradoja. No hay ninguna duda de que los
principio de Kompetenz-Kompetenz admi- autores del borrador de proyecto optaban
te dos versiones y las dos las encontra- por un modelo fuerte de Kompetenz-Kom-
mos en los países de nuestro entorno. La petenz, a modo del sistema francés. Sin
versión débil es la que recogen tanto la embargo, tampoco hay ninguna duda de
CNY 1958 como la Ley Modelo: el tribu- que se olvidaron de decirlo en la propia ley.
nal estatal puede entrar a juzgar la vali-
dez del convenio arbitral para decidir si La única regla expresa de carácter
sigue conociendo del asunto o lo remite general sobre la materia es la del artícu-
al arbitraje. Si el juez considera que es lo II CNY 1958, que refleja, además lo
válido se declarará incompetente. Esta que la jurisprudencia venía haciendo: en
decisión vincula a los propios tribunales el proceso sobre la declinatoria los tri-
cuando después, en fase de ejecución o bunales españoles entraban a valorar la
de acción de anulación alguna de las par- existencia y validez del acuerdo arbitral
tes replantea la validez ya decidida. En si alguna de las partes la negaba. Esta
esta versión los jueces, a instancia de par- regla no es obstáculo, en virtud del prin-
te, realizan un control material ex ante del cipio de aplicación de la regla más favo-
convenio arbitral (se examina su validez, rable, a una solución más propicia al ar-
eficacia y aplicabilidad). bitraje si tal solución puede deducirse de
la Ley de Arbitraje.
La versión fuerte implica que los jue-
ces declinan entrar a valorar la validez de Ya hemos visto que el argumento del
la cláusula arbitral y se contentan con una principio de la Kompetenz-Kompetenz no
(24) Una solución más matizada es la suiza: si el arbitraje tiene como sede Suiza, los tribunales hacen solo un
examen prima facie, pero si la sede está fuera de Suiza, entran a juzgar la validez. La razón es que solo en
el primer caso cabe la acción de anulación en la propia Suiza. PETSCHE. The Growing Autonomy of Interna-
tional Commercial Arbitration. Frankfurt, 2005. p. 84.
498 MIGUEL VIRGÓS SORIANO
es válido(25). Tampoco hay analogía su- canza también a las controversias sobre
ficiente que justifique extender a la de- la propia existencia o validez del conve-
clinatoria de jurisdicción la solución del nio arbitral(26). Dicho con otras palabras,
artículo 15.5 LA. Este precepto indica al que en el sistema español vale la regla
juez que debe nombrar un árbitro que de prioridad de la vía arbitral.
sólo puede rechazar la petición si de los
La regla evita decisiones paralelas
documentos aportados no resulta la exis-
sobre la validez de la cláusula (el plan-
tencia de un convenio arbitral. En cam-
teamiento de la declinatoria no paraliza
bio, la Exposición de Motivos relativa a
el arbitraje conforme al artículo 11.2 LA)
ese precepto de la Ley hace, an passant,
e impide que una de las partes sustraiga
una indicación bastante clara de la inten-
a la otra del arbitraje por el simple pro-
ción de los autores de la Ley cuando in-
cedimiento de demandar ante los tribu-
dica que otra solución: “(...) vaciaría de
nales e impugnar la validez de la cláusu-
contenido la regla de que son los árbi-
la arbitral por cualquier motivo jurídico.
tros los llamados a pronunciarse, en pri-
Para que esta regla opere correctamente
mer término, sobre su propia competen-
y sin abusos es preciso exigir una evi-
cia”. A esta mención en la exposición de
dencia prima facie de la existencia del
motivos se une un argumento de “omi-
convenio arbitral y que no concurran
sión consciente” del legislador: el artí-
motivos graves para desviarse de esta
culo 11 de la Ley española no reprodu-
regla (e.g. cuando la nulidad de la cláu-
ce, y esta omisión fue intencional, la úl-
sula sea manifiesta).
tima parte del artículo 8.1 de la Ley
Modelo en la que se dice que el tribunal Si una de las partes impugna en el
remitirá a las partes al arbitraje, “a me- arbitraje el convenio arbitral o su aplica-
nos que compruebe que dicho acuerdo ción al caso, entonces los árbitros debe-
es nulo, ineficaz o de ejecución imposi- rían emitir en primer lugar sobre esta cues-
ble”. Esto abona una interpretación am- tión, mediante un laudo parcial, de modo
plia de la expresión “controversias so- que la cuestión de competencia quede re-
metidas al arbitraje” del artículo 11 LA suelta en el primer momento posible. Este
de modo que, con el apoyo del artículo laudo sería inmediatamente susceptible de
22 LA, se entienda que esa expresión al- acción de anulación(27).
(25) Ni la referencia al artículo 7 LA, pues es claro que es una situación expresamente contemplada en la
propia Ley (artículo 11) y que el tribunal debe entrar a decidir sobre la declinatoria. Lo que se discute es
la amplitud del control que procede en el marco de esa declinatoria; y esto no está resuelto expresa-
mente en la ley.
(26) Favorable a esta interpretación, entre otros, ARIAS . Artículo 11, Comentarios a la Ley de Arbitraje de
2003. Cizur Menor, 2005. p. 108; MANTILLA. Ley de Arbitraje. Madrid, 2005. p. 89 y ARMESTO, Fernández.
El arbitraje internacional. en de Martín/Hierro, Comentario de la ley de arbitraje. Madrid, 2006. pp. 731 y
siguientes. en pp. 757 - 758. Contra VERDERA SERVER , Artículo 11. En: Barona. Comentarios a la Ley de
Arbitraje, Madrid, 2004, p. 454.
(27) Ex artículo 22.3 LA, sin que el tenor del artículo 40 impida esta conclusión, PANTALEÓN. El pronunciamiento del
laudo y la terminación de las actuaciones. En: Expansión, La nueva ley de arbitraje. Madrid, 2004. p. 128.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 499
(28) La falta de norma expresa hace que los tribunales tiendan a seguir la inercia de las soluciones anteriores.
En este sentido, algunas resoluciones judiciales muestran que los tribunales no se limitan a un examen
prima facie del convenio arbitral, sino que entran a decidir, con efectos de cosa juzgada, sobre su validez
(e.g. Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, Sala de lo Civil, de 2 de febrero de 2006). Sin embargo,
incluso si, contra el propósito legislativo, se generalizara esta tendencia, en aquellos casos en que el
procedimiento arbitral estuviere ya iniciado en el momento de plantearse la demanda judicial la solución
debería ser diferente: la regla de prioridad del arbitraje ya iniciado ya formaba parte de nuestro ordena-
miento (artículo VI.3 del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el
21 de abril de 1961, aunque circunscrita a los Estados parte) y su aplicación analógica es plenamente
congruente con la política legislativa expresamente adoptada por la LA de evitar que la incoación de un
proceso judicial se pueda emplear sin más para bloquear o dificultar el arbitraje.
(29) Esta situación se le planteó al Consejo de Estado colombiano (decisiones de 23 de octubre de 2003 y 24
de abril de 2004). Entre una empresa colombiana (Ferrovías) y una compañía USA (Drummond Ltd) se
firma un contrato con una curiosa cláusula: si la ley colombiana en el momento de arbitraje no permitía el
arbitraje internacional, entonces las partes acordaban un arbitraje según el código de comercio colombia-
no; pero si la ley permitía el arbitraje internacional, entonces se sometían a un arbitraje CCI y París sería
la sede del arbitraje. Surge una disputa entre las partes, se constituye el tribunal arbitral en París y éste
dicta un laudo parcial declarándose competente. Ferrovías reclama ante el Consejo de Estado colombiano
500 MIGUEL VIRGÓS SORIANO
equivocado en la aplicación de una regla regla más favorable (artículo VII). Esto
determinada o en la apreciación de una significa que las normas de la Convención
prueba no es motivo de denegación. “ceden” ante otras normas, de origen na-
cional o internacional, que permitan en el
Además de limitar los motivos de Estado donde se pretenda la efectividad
denegación oponibles al laudo extranje- del laudo, un régimen de reconocimiento
ro, la CNY 1958 establece un regla de y ejecución más favorable que el régimen
carga de la prueba de gran trascendencia de la CNY 1958.
práctica: solo la arbitrabilidad y el orden
público pueden ser controlados de ofi- La aplicación de este principio ha
cio por los jueces y tribunales; el resto permitido a los sistemas nacionales evo-
de los motivos debe ser alegado y pro- lucionar sin perjudicar el papel de la CNY
bado por la parte que se opone al reco- 1958 como estándar mínimo internacio-
nocimiento y ejecución del laudo. Esto nal. Nada impide a los Derechos naciona-
equivale a partir de una presunción (par- les establecer condiciones más beneficio-
cial) de regularidad del laudo. sas para el arbitraje (por ejemplo proyec-
tar un principio de confianza mayor que
La decisión sobre el reconocimiento el que la CNY 1958 reconoce).
y ejecución de los tribunales de un Esta-
do tiene un alcance meramente territorial Sin embargo, algunas aplicaciones
y no vincula a los tribunales de otros Es- nacionales de este principio es dudoso que
tados. En el contexto internacional el re- sean coherentes con la infraestructura del
conocimiento y la ejecución del laudo pro- arbitraje internacional puesta en pié por
cede siempre “de Estado en Estado”, in- la CNY 1958.
dividual y no centralizadamente. Como hemos visto, la Convención
de Nueva York de 1958 arranca de un
9. ÉXITO Y RIESGOS DE PETRI- modelo de arbitraje localizado, donde la
FICACIÓN jurisdicción primaria (la sede del arbi-
traje) tiene un rol determinante tanto en
En el campo de la unificación de lo positivo (un laudo vinculante pronun-
normas, el éxito tiene también un precio. ciado en ese país extiende su autoridad a
Un tratado internacional que tiene más de todos los Estados contratantes que solo
140 ratificaciones es una conquista impor- pueden denegar su reconocimiento por
tante. Sin embargo su revisión requiere un razones tasadas), como en lo negativo (si
consenso semejante y reunir el consenti- el laudo es anulado, carece de autoridad
miento de tal número de Estados es siem- en ese país y ello es motivo de denega-
pre difícil. El riesgo es pues que las normas ción de su reconocimiento en los demás
se petrifiquen, su reforma o adaptación se Estados contratantes).
haga muy costosa y la norma termine supo-
niendo más una “carga” que un activo en el Este modelo tiene la virtud de la sim-
desarrollo de esa área del Derecho. plicidad. La CNY 1958 parte de la base
de que el rol de policía del arbitraje lo
La CNY 1958 ha evitado desde el debe desenvolver la jurisdicción prima-
principio ese riesgo mediante la incorpo- ria. Las jurisdicción del Estados o Esta-
ración del principio de aplicación de la dos de ejecución deciden sólo sobre el re-
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 501
la anulación del laudo. El Consejo rechazó la demanda de anulación señalando que Colombia no tenía
competencias para ello: la sede del arbitraje estaba en París.
(30) Por buenas razones: “Situs review (...) enhances efficient arbitration by furthering respect for awards abroad.
Without a right to have procedurally unfair awards vacated at the situs, victims of injustice must prove an
award’s illegitimate character de novo wherever it might be presented for recognition”. PARK . Why Courts
Review Arbitral Awards. En: Recht der Internationalen Wirtschaft und Streiterledigung im 21. Jahrhundert:
Liber Amicorum KH Böckstiegel, 2001. p. 599.
(31) Los argumentos paternalistas que algunos autores manejan del tipo de que las partes “no saben lo
que hacen” cuando eligen las sede, o que “no son conscientes” de la trascendencia que puede tener,
o el que “el más poderoso se impone” a la contraparte en la fijación de la sede, no tienen justificación
en el ámbito comercial.
(32) Sentencia de 23 marzo 1994, XX YBCA 1995. p. 663.
502 MIGUEL VIRGÓS SORIANO
cuestión. Este laudo obtuvo el reconoci- zones para proteger a las partes frente a
miento en Gran Bretaña(33). La consecuen- su propia libertad de elección(35).
cia es clara: la solución de la jurispruden-
cia francesa provoca inevitablemente de-
cisiones y resultados contradictorios y por 10. EPÍLOGO
esta misma razón consigue lo contrario de La interpretación de la Convención de
lo que pretendía: en lugar de lograr un Nueva York de 1958 que se hace en el tex-
resultado universalmente reconocible (que to no es la única posible. Sus normas, como
el objetivo de la CNY 1958) consigue te- las de cualquier convenio internacional, no
rritorializar necesariamente la solución a están exentas de ambigüedades y lagunas.
la disputa jurídica y de hecho (al haber Sin embargo, esta interpretación proporcio-
dos laudos potencialmente ejecutables) la na un modelo normativo sencillo y com-
cronifica sin posibilidad de solución fi-
prensible del fenómeno del arbitraje comer-
nal(34). En el caso real, al parecer, las par-
cial internacional, que explica tanto el éxi-
tes llegaron finalmente a una transacción.
to de la Convención como, por esta misma
La elección de la sede es un riesgo razón, el papel que ha llegado a adquirir
jurídico cuyas consecuencias deben las de infraestructura legal del arbitraje inter-
partes aceptar en virtud del principio de nacional. Por eso también nos parece pre-
auto-responsabilidad; y no se ven las ra- ferible a sus alternativas.
(33) Queen’s Bench Division, decisión de 24 de marzo de 1999, XXIVa YBCA, 1999. p. 777.
(34) El sistema francés es asimétrico: sus tribunales anulan y dejan sin efecto laudos dictados en Francia en
arbitrajes internacionales (ver artículo 1504 NCPC), pero reconocen y ejecutan como válidos y eficaces
laudos anulados dictados en otros estados. Así estructurada la solución francesa no es susceptible de
universalización ni, por lo tanto, susceptible de elevarse a rango de patrón general en la materia.
(35) Diferente de la posición francesa es la de quienes sostienen que la CNY 1958 otorga discreción al Estado
de ejecución para rechazar el reconocimiento del laudo anulado, pues el Artículo V no utiliza el imperativo
(“se denegará”), sino el potencial (“se podrá denegar”), y que, en consecuencia, los Estados pueden
utilizar esta discreción para limitar las causas de anulación que reconocerán. El reconocimiento de un
laudo anulado por razones que se apartan de los estándares internacionales en la materia (e.g. los previs-
tos en la Ley Modelo UNCITRAL) operaría así como un instrumento de presión sobre el Estado de origen
o sus tribunales. Para un resumen reciente sobre estas cuestiones, PETROCHILOS. Procedural Law in Inter-
nacional Arbitration. Oxford, 2004. pp. 299 - 337.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 503
FRANCIA
504 MIGUEL VIRGÓS SORIANO
PROBLEMAS DEL CONTROL DE LOS LAUDOS BAJO EL ORDEN PÚBLICO, EN PARTICULAR EN MATERIA (...) 505
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 505-524
Como es notorio, las causas de dene- nal de laudos para asegurar su ejecución y
gación del reconocimiento y la ejecución la eficacia del arbitraje. Según la interpre-
de los laudos se hallan previstas de mane- tación dada por cada país al concepto de
ra taxativa en el artículo V del Convenio orden público, se puede llegar, tanto a una
de Nueva York. Entre ellas, la violación aplicación adecuada a los objetivos del
del orden público que es sin duda alguna Convenio como a una aplicación que lo
la más problemática. En efecto, el concep- vacíe de sus efectos. Es por lo tanto, nece-
to de orden público se remite al derecho sario, para cualquier reflexión sobre el fu-
del foro y siendo un concepto sumamente turo del Convenio de Nueva York, anali-
subjetivo, cuyo contenido dependerá de las zar la manera en la cual este concepto de
políticas legislativas de cada Estado y de orden público ha sido aplicado en el mar-
los intereses que cada parte en el conve- co del control de laudos. Al respecto, el
nio crea necesario proteger, puede poten- derecho de la competencia es un paradig-
cialmente anular las ventajas que el con- ma de los problemas planteados por la
venio persigue: la circulación internacio- noción de orden público y una excelente
( *) Este artículo es un desarrollo de la ponencia del autor en el III Congreso del Club Español del Arbitraje el
1 de julio de 2008.
(**) Profesor en la Universidad de Versailles y en la Universidad de Santo Domingo, República Dominicana.
Miembro de la Comisión de Competencia en Francia, de la Comisión de Arbitraje Internacional y de la
Comisión Internacional de Competencia de la CCI. Socio Fundador de Castaldi Mourre & Partners, París.
506 ALEXIS MOURRE
nitario hecha por ellos, dichas jurisdiccio- ción como los que tuvo que enfrentar el
nes llegaron sin embargo a resultados cues- Juez del control francés en los casos West-
tionables. No es cierto, entonces, que el man y Thomson. El propósito del control
Juez del control llegue a una solución más de orden público de los laudos no es tan-
correcta que los árbitros desde el punto de to el de verificar que la decisión adoptada
vista del orden público. Al contrario, la sea técnicamente correcta, sino el de ase-
probabilidad de que el árbitro llegue a una gurar que el reconocimiento y la ejecu-
decisión acertada es mayor, pues dispone ción del laudo no afectarán efectivamen-
de más tiempo, ha podido hacer un exa- te el orden público. Es evidente que un
men más detallado de los hechos, habrá laudo arbitral que reconozca y admita un
tenido acceso a la opinión de expertos, cártel hard-core y ordene a una parte, bajo
interrogado numerosos testigos, etcétera. penalidad, efectuar una prestación mani-
fiestamente ilícita, constituiría una viola-
Se podría entonces considerar que
ción material del orden público. El mis-
para asegurar la protección del orden pú-
mo análisis, sin embargo, no será correc-
blico, es suficiente que el juez del control
to cuando, por ejemplo, se anule un con-
verifique que las reglas imperativas han
trato válido, como fue en el caso Cytec,
sido aplicadas y tomadas en cuenta por los
en el cual los árbitros anularon un contra-
árbitros, sin que sea necesario verificar que
to que probablemente debió haber sido
la solución adoptada sea correcta. Así lo
exentado. Anular un contrato válido cons-
decidieron, la Supreme Court estadouni-
tituye una incorrecta aplicación del dere-
dense en el caso Mitsubishi, y aun más cla-
cho imperativo, pero ciertamente no cons-
ramente, el Tribunal de Apelaciones del
tituye una violación del orden público.
7mo Circuito de los EE.UU. en el caso
Baxter. Esta sería ciertamente la solución En otros términos, la violación del
más deseable, al menos en aquellos casos orden público debe entenderse como la vio-
en los que para discernir la violación del lación concreta y efectiva del interés pro-
derecho de la competencia sea necesario tegido por la norma imperativa, y no úni-
proceder a un análisis económico. Sin em- camente como una violación abstracta de
bargo, cabe también mencionar que algu- la norma. El problema consiste entonces
nos autores consideran que la posición nor- en encontrar el equilibrio entre la legítima
teamericana tiene el inconveniente de aban- necesidad de protección del ordenamiento
donar el control del orden público a la dili- jurídico y la política de promoción del ar-
gencia de las partes. bitraje. No hay razones para dar prioridad
a una u otra de estas dos intenciones, pues
Tercer elemento de reflexión: al or-
tanto la política de favor al arbitraje como
denamiento interno realmente no le inte-
la necesidad de aplicación de las leyes im-
resa verificar que el árbitro aplicó correc-
perativas responden al interés público.
tamente las leyes imperativas, especial-
mente cuando se trata de normas de natu- La otra consideración general que se
raleza técnica. En este sentido, no debe- puede hacer antes de pasar a analizar la
rían situarse al mismo nivel los casos de jurisprudencia es que la anulación del lau-
violación del derecho de la competencia, do no es la única vía de la que disponen
al menos cuando no se trate de cárteles los Estados para proteger su orden públi-
hard core, y aquellos de fraude o corrup- co. Existe cierta flexibilidad en la tutela
510 ALEXIS MOURRE
the anti-trust laws has been addressed” en el cual se decidió que el laudo no ha-
(US Supreme Court, Mitsubishi Motors bía violado el derecho antimonopolio en
Corporation v. Soler Chrysler-Plymouth, cuanto: “a review of the arbitration re-
Inc.: YIA 1986, p. 555). cord, including the pleading and exhitits
submitted to the arbitrator, transcripts,
Otro ejemplo de este enfoque nos
and the arbitrator’s award and findings,
viene dado por otra sentencia estadouni-
dense, la cual rechazó un recurso dirigi- indicates that the arbitrator was fully
do contra una decisión que ordenaba la appraised of both parties’ arguments, the
ejecución de un laudo arbitral condenan- applicable law, and that he developed an
do a un licenciante a indemnizar a su li- extensive familiarity with the case. The
cenciado en razón de las ventas hechas Court concludes that the arbitrators’ fin-
en violación de la protección territorial ding that ACET competes with Duke in
que le había sido concedida, y ello no the processing market and that ACET su-
obstante, el argumento del otorgante se- ffered antitrust injury is not obviously
gún el cual esta protección territorial era erroneous, arbitrary or capricious; nor
contraria a la Sherman Act. La decisión is it evident to this court that the arbitra-
fue motivada de esta manera: “the ini- tor purposely ignored the applicable law
cial question is whether Baxter is entit- in making the award”. En otros puntos
led to reargue an issue that was resol- de su decisión, también relacionados al
ved by the arbitral tribunal. We think not; derecho de la competencia, el Tribunal
a mistake of law is not a ground to set desestima el recurso decidiendo que “it is
aside an award (…) All what matters to- not manifest that the arbitrator disregar-
day is that the arbitrators have conclu- ded the law”, o que “the arbitrator, in
ded that the antitrust laws (…) do not coming to its finding, was well-versed in
diminish Abbott’s contractual rights -and the legal elements that constituted exclu-
that decision is conclusive between the- sionary, anticompetitive conduct, as well
se parties” (US Court of Appeals, 7th as the facts of he case. The Court conclu-
Circuit, de 16 de enero de 2003, Baxter des that a reasonable arbitrator could
International Inc. v. Abbott Laboratories, have found that Duke’s conduct was anti-
número 02-2039. – igualmente, US Court competitive (…)” (U.S. Court of Appeal
of Appeals, 7th Circuit, de 16 de abril for the 5th Circuit, Union Pacific Resour-
de 2001, George Watts & Son Inc. v. Ti- ces v. Duke Energy Fuels, número 02-
ffany & Co., 248 F.3d 577; así como la
41010). Aunque el Tribunal parece haber
decisión de la High Court of New Zea-
procedido a un examen bastante detalla-
land, Gvnt. Of New Zealand v. Mobil,
do del caso, también es cierto que ha evi-
1987: YIA, 1988, p. 638, en donde, a pro-
tado cualquier examen de fondo sobre la
pósito de un laudo pretendidamente con-
manera en la cual los árbitros habían re-
trario a la Ley neozelandesa sobre la
suelto los problemas de competencia plan-
competencia, se estimó que la Corte no
teados, limitándose a verificar tal y como
debía controlar la manera en la que los
árbitros habían resuelto el litigio). lo hicieron los Tribunales franceses en
Thalès y en Cytec, que el árbitro había
Dicha decisión en Baxter puede aplicado el derecho antimonopolio y que
aproximarse a otro fallo del Tribunal de no hubiese cometido ninguna violación
apelación del 5th Circuit de los EE.UU., flagrante de la Ley.
512 ALEXIS MOURRE
Las cortes italianas parecen haber dence from one side that the award is ba-
adoptado una posición similar, en cuanto sed on an illegal contract, should inquire
a que la decisión de los árbitros en los te- further to some extent”.
mas de derecho de la competencia plan-
teados es definitiva y no sujeta a control, Podemos señalar igualmente una de-
en dos recientes decisiones de 21 de mar- cisión alemana rechazando la anulación de
zo de 2006 (Tribunal de Apelación de Flo- un laudo contrario al Derecho Concursal,
rencia, Nuovo Pignone v. Schlumberger) basándose en que la cuestión ya había sido
y de 21 de julio de 2006 (Tensaccai). debatida frente a los árbitros (Alta Corte
de Baviera, de 25 de Agosto de 2004,
De manera igualmente clara, la Cor- 4zSch, 13/04: Cahiers de l’arbitrage 2005/
te de Apelaciones inglesa, en un caso re- 1, panorama de jurisprudence allemande).
lativo a comisiones ilícitas, rechazó reexa- Esta última decisión parece conforme a
minar la apreciación de los hechos lleva- otras decisiones de apelación en Alemania.
da a cabo por los árbitros: “The court El 12 de marzo de 1998, el Tribunal Re-
would not normally permit a party to cha- gional de Hamburgo estimó que el Juez de
llenge the enforcement of a foreign award control está vinculado por la valoración de
on the grounds of fraud unless the evi- los hechos realizada en el laudo (Ober-
dence establishing the fraud was unavai- landsgericht Hamburg, 6 U 110/97). El 14
lable for that party at the time of the ar- de mayo de 1999, el mismo Tribunal Re-
bitration hearing. Furthermore, were per- gional de Hamburgo decidió que el prin-
jury was the fraud alleged, the evidence cipio de prohibición de la revisión de fon-
had to be so strong that it would reasona- do no le permite al Juez sustituir su valo-
bly have been expected to be decisive at ración de los hechos a la que había sido
a hearing, and would necessarily have establecida por el tribunal arbitral (Ober-
had that result if unanswered. In the ins- landsgericht Hamburgo, 1 Sch 2/99,
tant case, the arbitrators had heard and n°31). Del mismo modo, el 8 de agosto
rejected the bribery allegation. Moreover, de 2007, el Tribunal Regional de Turin-
there had been evidence before them that gia decidió que no le corresponde al Juez
the transaction was a straightforward corregir los errores en la aplicación del
commercial contract, they had specifica- derecho por parte del Tribunal Arbitral
lly found that the contract was not ille- (SchiedsVZ 2008, 44). Sin embargo, en
gal, there was nothing to suggest that the ciertas cortes alemanas esta situación res-
arbitrators were incompetent, and there pecto al control de orden público de los
was no reason to suspect collusion or bad laudos, no es aún del todo clara (ver al
faith in the obtaining of the award” (Court respecto K. Sachs, La portée du contrôle
of Appeals, Civil Division, Westacre In- exercé par les tribunaux étatiques alle-
vestments v. Jugoimport: (1999) 3 All ER mands sur les sentences arbitrales relati-
864). Esta decisión constituye una evolu- ves au droit communautaire de la concu-
ción notable en comparación a la juris- rrence, Cahiers de l’arbitrage, 2008-2). El
prudencia inglesa anterior, puesto que el 21 de julio de 2004, el Tribunal Regional
Tribunal de Apelaciones había juzgado en de Düsseldorf decidió que, en cuanto al
1998, en su sentencia Soleimany c. Solei- respeto del orden público, el Juez no debe
many (1998: 3 WLR 811), que “an enfor- quedar vinculado a la decisión del Tri-
cement Judge, if there is prima facie evi- bunal Arbitral (VI-Sch (Kart) 1/02). El
PROBLEMAS DEL CONTROL DE LOS LAUDOS BAJO EL ORDEN PÚBLICO, EN PARTICULAR EN MATERIA (...) 513
liana, igualmente parecen haber adopta- de las convenciones de las partes, dando
do esta solución. por hechos los elementos de hecho o de
derecho que han sido acogidos, las ju-
Aún cuando la fórmula acogida por risdicciones francesas se abstienen deli-
estas decisiones no se encuentra libre de beradamente de verificar que una regla
ambigüedades, la misma debe entenderse de orden público eventualmente aplica-
como un rechazo a examinar los casos en ble haya sido correctamente aplicada a
cuanto al fondo: para ser sancionada, la los hechos del caso concreto” (2001).
violación del orden público debe resultar
de la decisión adoptada por los árbitros en Otro método de limitar el control de
el laudo. El Juez no puede, por lo tanto, laudos bajo el orden público es el adopta-
controlar la calificación dada por el árbi- do por el derecho suizo. El Tribunal Fe-
tro al contrato (así fue juzgado en un caso deral Suizo decidió, en el caso Tensacciai
relativo a la aplicación del artículo 85 del v. Terra Armata (8 de marzo de 2006), que
TCE a un acuerdo cuya calificación de el derecho de la competencia no forma
contrato de prestación de servicios o de parte del concepto de orden público. En
venta era impugnada: CA París de 7 de ju- este caso se trataba del derecho comuni-
lio de 1989, Larroche v. Veradour: Juris- tario de la competencia, el cual por su-
Data 1989-026447; Rev. arb. 1990, p. 115, puesto no forma parte del derecho suizo.
y sobre la apelación, Cass. 2° civ., 20 de Sin embargo, la decisión procede de una
febrero), ni tampoco la desnaturalización concepción, que ya la jurisprudencia sui-
de los actos sometidos a los árbitros (CA za había expresado en el caso Westland,
París, 20 de mayo de 1994, Danton défen- según la cual el orden público internacio-
se v. Cotelle: Juris-Data 1994-022513; Rev. nal se limita a aquellos valores universal-
arb. 1994, p. 397. –CA París, 20 de abril de mente compartidos, entre los cuales no se
2000, Barbot v. Richrad Ducros: Juris-Data encuentra el derecho de la competencia.
2000-122975, Cahiers de l’arbitrage, re- Dicha jurisprudencia procede entonces de
cueil, volumen I, 2000-2001, p. 358– CA una voluntad de transnacionalización del
París, 13 de junio de 2002, Addis Abeba concepto de orden público.
Water v. HBT: Juris-Data 2002-189580;
Cahiers de l’arbitrage, Recueil, volumen II, 2.2. Un paradigma de los problemas
2002-2003, p. 356. – CA París, 16 de ene- planteados por el control de lau-
ro de 2003, Thalès v. Ingénierie des tech- dos bajo el derecho comunitario de
nologies nouvelles: Juris-Data 2003- la competencia: el caso Thalès y sus
206382; Cahiers de l’arbitrage, Recueil, vol.
desarrollos
II 2002-2003, p. 362). No se trata enton-
ces aquí, como lo destacó pertinentemen- La decisión Thalès es la primera apli-
te un autor, sino de una apariencia de con- cación por las jurisdicciones francesas de
trol (E. Loquin, nota sobre Cass. 1° civ., 3 la jurisprudencia Eco Swiss del Tribunal
de junio de 1998: Juris-Data: 1998- de Justicia de las Comunidades Europeas.
002439; Rev. arb. 1999, p. 71). Como lo En esta bien conocida decisión (TJCE, 1
dice justamente Yves Derains: “Hay que de junio de 1999, Eco Swiss China Time
aceptar la evidencia. Al negarse a con- Ltd. v. Benetton International NV, aff. C-
trolar la interpretación por los árbitros 126/97; Europe 1999, comm. 302; Rev.
PROBLEMAS DEL CONTROL DE LOS LAUDOS BAJO EL ORDEN PÚBLICO, EN PARTICULAR EN MATERIA (...) 515
(1) POILLOT-PERRUZZETTO. L’ordre public International en droit communautaire : à propos de l’arrêt de la Cour
de Justice des Communautés du 1er juin, 1999; JDI 2000, p. 299; CMLR 2000, p. 459, obs. KOMNINOS –
MOURRE. Les rapports de l’arbitrage et du droit communautaire après l’arret Eco Swiss de la Cour de justice
des communautés européennes: Cahiers de l’arbitrage. Recueil. Volumen I, 2000-2001. p. 77.
516 ALEXIS MOURRE
doble significación. Al afirmar que la vio- como lo sugería el autor del recurso en el
lación debe ser efectiva y concreta, las ju- caso Thalès, que la violación del orden
risdicciones francesas se niegan a censu- público “salte a la vista”. Sin embargo,
rar un error sin consecuencias reales, como ya lo hemos dicho, el carácter eco-
como una aplicación de la regla imperati- nómico y complejo del derecho comuni-
va cuando no debía haber sido tomada en tario de la competencia hace que sea raro
cuenta, o una aplicación errónea de la re- que el carácter ilícito de un acuerdo “sal-
gla que lleve a un resultado idéntico a te a la vista”.
aquel que hubiese sido alcanzado por los
Sólo dos decisiones francesas, en el
Tribunales del foro (por ejemplo, la sen-
período más reciente, se han comprome-
tencia de 2 de octubre de 1989 del Tribu-
tido abiertamente en favor de la revisión
nal de Apelación de Versalles rechazando
de fondo. Se trata de la sentencia de la
la censura del laudo por el motivo de que
Cour D’appel en el caso Westman, donde
la violación alegada era “puramente for-
se decidió que “el poder reconocido al
mal”, y que esta no menoscababa “con-
árbitro, en materia de arbitraje interna-
creta y efectivamente, en el caso particu-
cional, de apreciar la legalidad de un
lar, los resultados buscados y los objeti-
contrato en relación a las reglas de or-
vos perseguidos por una reglamentación
den público internacional y de sancionar
interna de orden público”: Rev. arb. 1990,
la ilicitud, pronunciando en particular su
p. 115, nota de L. Idot). Lo cual es abso-
lutamente lógico. Por el contrario, al exi- nulidad, implica, en el marco de un re-
gir que la violación sea flagrante, los jue- curso en anulación fundado sobre la con-
ces instalan un verdadero filtro, que pue- trariedad del reconocimiento o de la eje-
de entenderse de dos maneras diferentes. cución del laudo arbitral al orden públi-
Primeramente, el carácter flagrante de la co internacional, un control del laudo por
infracción puede referirse al contenido del el Juez de la anulación, considerando en
laudo: será entonces considerada como hechos y derecho, todos los elementos
que le permitan justificar la aplicación
flagrante una violación del orden público
o no, de la regla de orden público inter-
cuya existencia pueda deducirse de las
nacional, y en caso afirmativo, de apre-
constataciones del árbitro, tal y como han
ciar, en vista de ésta, la licitud del con-
sido expuestas en el laudo. Es en este sen-
trato” (Trib. Ap. París, 30 de septiembre
tido que Yves Derains ha interpretado la
de 1993, Thomson CSF v. Brunner: Ca-
decisión de 21 de marzo de 2000 de la
hiers de l’arbitrage, Recueil, volumen I,
Cour de Cassation (nota sobre la decisión
2000-2001. p. 348). Sin embargo, pudié-
de 21 de marzo de 2000: Rev. arb. 2001,
ramos pensar que estas soluciones aisla-
p. 817: “la solución susceptible de violar
das se explican por el hecho de que en
el orden público es entonces aquella dada
estos dos casos se trataba de actos de
a un litigio en el que los elementos cons-
corrupción o de tráfico de influencias.
titutivos sean delimitados por las consta-
taciones de hecho del árbitro y su apre- Evidenciamos entonces una notable
ciación de los derechos de las partes”). consistencia de la jurisprudencia en su
Pudiéramos también interpretar la fórmula rechazo a entrar en un examen de fondo
de manera más literal: lo que es flagrante del caso en nombre del control del orden
debe ser evidente: haría falta entonces, público. Las soluciones así adoptadas son
518 ALEXIS MOURRE
conformes a los textos (según el artículo recho comunitario debe prevalecer sobre
1498 del NCPC, los laudos son reconoci- toda otra consideración. Nosotros estima-
dos en Francia, “si este reconocimiento mos sin embargo que al limitar, como ellas
no es manifiestamente contrario al orden lo hacen, el control ejercido sobre los lau-
público internacional”, y sin que sea ab- dos, la Cour D’appel de París y luego el
surdo interpretar el artículo 1502-5 del Tribunal Supremo francés no contravie-
NCPC a la luz de esta disposición.), y a la nen el derecho comunitario manteniéndo-
naturaleza, necesariamente limitada a la se dentro de los límites que le permite la
verificación de la validez del título mis- autonomía procesal de los Estados.
mo del control. Según esta jurispruden-
Recordaremos al respecto que, en
cia, sólo una violación manifiesta a un
materia de reconocimiento y de ejecución
valor fundamental puede justificar que sea
de decisiones emitidas por un país de la
re-examinada la solución adoptada por los
Unión Europea, el Tribunal de Justicia de
árbitros. La sentencia Thalès se sitúa en
las Comunidades Europeas ha admitido
el hilo de la jurisprudencia francesa e in-
que una decisión que hubiese aplicado
ternacional cuando juzga que: “el Juez de
incorrectamente el derecho comunitario
la anulación no podrá, bajo pena de des-
no puede, por éste solo hecho, oponer un
obedecer el carácter final de la decisión
rechazo al reconocimiento bajo el funda-
de los árbitros sobre el fondo del proceso
mento de la reserva de contrariedad al
(la violación de una ley de orden público
orden público de que trata el artículo 27
no autoriza ninguna inaplicación de la
de la Convención de Bruselas de 27 de
regla procesal de interdicción de una re-
septiembre de 1968. Sólo, según el Tri-
visión de fondo), efectuar en la ausencia
bunal de Justicia, constituyen violaciones
de fraude o, como ha sido dicho, de vio-
del orden público en el sentido de esta
lación manifiesta, un examen de la apli-
disposición, las violaciones manifiestas de
cación de las reglas de la competencia al
los valores mas fundamentales del foro:
contrato litigioso, ninguna anulación se
“a fin de respetar la prohibición de la
produce simplemente porque los árbitros
revisión a fondo de la decisión extranje-
(…) no alegaron de oficio las cuestiones
ra, la lesión deberá constituir una viola-
de derecho comunitario de la competen-
ción manifiesta de una regla de derecho
cia”. Añadiremos que la violación no será
considerada como esencial dentro del
manifiesta a menos que resulte de las
orden jurídico del Estado requerido o de
enunciaciones del laudo mismo, sin que
un derecho considerado como fundamen-
necesite que se realice una investigación
tal en este orden jurídico” (TJCE, 11 de
para poder ser advertida. Como lo ha di-
mayo de 2000, aff. C-38-98, Renault v.
cho la Cour D’appel, el control no le per-
Maxicar: Europe 2000, com. 230). Esta
mite apreciar sino únicamente: “los ele-
decisión concernía a una cláusula de pro-
mentos que se encuentran en el laudo so-
tección territorial y al principio de libre
metido a su control”.
circulación, y la violación alegada se re-
¿Es compatible con el derecho co- fería al artículo 82 TCE. Podemos ade-
munitario la limitación al control así ins- más constatar que el artículo 34 del Re-
taurada? Las soluciones Thalès y SNF glamento CE 44/2001 restringe el control
ciertamente no provocarán la adhesión de al carácter “manifiestamente” contrario al
quienes estimen que la aplicación del de- orden público de la decisión extranjera (el
PROBLEMAS DEL CONTROL DE LOS LAUDOS BAJO EL ORDEN PÚBLICO, EN PARTICULAR EN MATERIA (...) 519
artículo 27-1 de la Convención de Bruse- que generalmente una doble instancia tam-
las preveía anteriormente que las decisio- poco es susceptible de justificar una dife-
nes no sean reconocidas “si el reconoci- rencia de régimen en la intensidad del
miento es contrario al orden público del control al que son sometidos sentencias y
Estado requerido”), y esta noción debe laudos, puesto que una sentencia puede
ser comprendida, a la luz de la sentencia perfectamente no haber sido objeto de
que viene de ser citada, como haciendo apelación o la corte de apelaciones pue-
referencia únicamente a los valores más de, ella misma, haber evadido o aplicado
fundamentales del foro. El derecho comu- incorrectamente el derecho comunitario.
nitario excluye entonces que las jurisdic-
La sentencia Eco Swiss parece sin
ciones de los Estados puedan controlar la
embargo, aparentemente, oponerse a esta
correcta aplicación de las reglas de com-
apreciación de las cosas, al menos en lo
petencia por las jurisdicciones de otros
que concierne al Derecho comunitario de
Estados miembros. ¿Por qué la misma
la competencia. Al afirmar que una “juris-
solución no podría ser adoptada para ejer-
dicción nacional que conozca de una de-
cer el control de los laudos arbitrales?
manda en anulación de un laudo arbitral
Algunos dirán que no se pueden traspo-
debe acoger esta demanda cuando estime
ner al arbitraje las soluciones del derecho
que el laudo es efectivamente contrario al
judicial privado europeo, dado que este
artículo 81 CE (ex artículo 85), dado que
reposa sobre la confianza que se otorgan
ella debe, según las reglas de procedimien-
mutuamente los Estados miembros. La ob-
to interno, admitir las demandas de anu-
jeción no es completamente convincente.
lación fundadas en el desconocimiento de
Antes que nada, el TJCE se fija el las reglas nacionales de orden público”,
objetivo de asegurar la libre circulación el Tribunal de Justicia parece prohibir que
de decisiones judiciales así como de lau- el orden público internacional pueda ex-
dos (artículos 65 y 293 TCE). Si admiti- cluir las reglas europeas relativas a los
mos que el control de sentencias extran- acuerdos ilícitos: según el Tribunal de Jus-
jeras se limite en el orden comunitario a ticia, o bien el control del orden público es
las violaciones manifiestas de los valores autorizado por el foro, y debe en tal caso
más fundamentales del foro, no hay nin- necesariamente incluir el derecho comuni-
guna razón para pensar que este orden no tario, o bien no lo es. A primera vista, la
pueda tolerar un control semejante sobre solución es lógica: el derecho comunitario
los laudos. Seguidamente, al igual que la de la competencia es imperativo, y debe
Convención de Bruselas se funda en la ser considerado como de orden público
confianza que los Estados miembros tie- dentro del marco del control de los laudos;
nen en las jurisdicciones nacionales de los la solución fue entonces aprobada por la
otro Estados miembros, la Convención de doctrina (ver L. Idot, en Rev. arb. 1999, p.
Nueva York se basa en la confianza acor- 644, para quien “el carácter de orden pú-
dada por los Estados firmantes a los árbi- blico de las reglas comunitarias de com-
tros. No existe además ninguna razón para petencia prevalece sobre el principio de
que el foro otorgue menos confianza a un autonomía procesal” – y A. Komninos, en
árbitro que a un juez extranjero para pro- CMLR 2000, p. 472, para quien “this fun-
teger el orden público. El hecho de que damental character of EC competition law,
en los procedimientos judiciales se apli- in casu of Article 81 EC, is balanced
520 ALEXIS MOURRE
(2) BASEDOW, J. Recherches sur la formation de l’ordre public européen dans la jurisprudence. Dans: Le droit
International privé, esprit et méthodes, études ofertes à Paul Lagarde. Dalloz, 2005. p. 70.
PROBLEMAS DEL CONTROL DE LOS LAUDOS BAJO EL ORDEN PÚBLICO, EN PARTICULAR EN MATERIA (...) 521
Desde este punto de vista, no se pue- Por criticable que pueda ser la asimila-
de hacer decir a la sentencia Eco Swiss lo ción hecha por el Tribunal de Justicia del
que ella misma no declara. Al contrario orden público comunitario al orden pú-
de lo que a veces ha sido afirmado (A. blico en el sentido de la Convención de
Komninos, en CMLR 2000, p. 468, escri- Nueva York, ello no implica que los Esta-
bió así: “National Courts being bound by dos deban ejercer necesariamente este
article 10 EC to ensure the effectiveness control. Tampoco significa que los Esta-
of Community law are precluded from dos no puedan elegir controlar únicamen-
enforcing arbitral awards which are con- te las violaciones manifiestas de los valo-
trary to EC competition law”), no es cierto res más esenciales, y no el conjunto de
que Eco Swiss imponga a los Tribunales las reglas imperativas. Recordaremos, en
de los Estados miembros el control de la este sentido, las conclusiones del aboga-
conformidad del laudo con lo que el Tri- do general Reischl en el caso Nordsee,
bunal de justicia define como “el orden según las cuales “si admitimos que el de-
público comunitario”. La interpretación recho material nacional no está siendo
según la cual el artículo 10 del Tratado correctamente aplicado en los laudos ar-
impone a las jurisdicciones de los Esta- bitrales, y si, por consiguiente, no perci-
dos controlar en toda circunstancia si el
bimos ningún peligro para la evolución
derecho comunitario de la competencia ha
del derecho en el hecho de que ninguna
sido correctamente aplicado ha sido des-
medida ha sido tomada para su aplica-
mentida por el derecho comunitario mis-
ción permanente y exacta, es difícil, en
mo, y concretamente por la sentencia
nuestra opinión, en el caso del derecho
Maxicar. Podemos además observar que
comunitario, considerar que exigencias
el reglamento CE 805/2004 (sobre este
más estrictas sean necesarias” (TJCE, 23
texto, ver A. Mourre y Y. Lahlou, Le règle-
de marzo de 1982, aff. 102/81, Nordsee,
ment CE 805/2004 portant création d’un
titre executoire européén, RDAI 2004, p. Rec. 1982, p. 1095 s.). Observaremos
538) prevé la obligación para los Estados igualmente que la Cour d’appel de París
miembros de ejecutar, sin ningún control motivó su decisión en el caso Thalès pre-
respecto al orden público de fondo, las cisamente sobre el fundamento del prin-
decisiones de justicia dictadas por las ju- cipio de equivalencia. Ésta estimó en efec-
risdicciones de otro Estado miembro cuan- to que el derecho comunitario debe “be-
do la deuda no haya sido rechazada por el neficiar solamente, en los términos de un
deudor. No es entonces de ninguna mane- análisis que pone en la balanza la nece-
ra inconcebible, desde el punto de vista sidad de su aplicación con los principios
del derecho comunitario, que una decisión de la seguridad jurídica y el respeto de
que haya ignorado o violado el Derecho las reglas fundamentales del arbitraje, de
de la Competencia sea reconocida y eje- la misma atención y protección que las
cutada. En realidad, la sentencia Eco Swiss reglas imperativas de derecho de origen
se limita a establecer, conforme al princi- nacional”. En otros términos, el control
pio de equivalencia, la premisa según la se ejerce de la misma manera por lo que
cual, cuando las jurisdicciones naciona- respecta a las prescripciones imperativas
les deben controlar una sentencia en vista del derecho interno y por aquellas de ori-
del orden público, esta noción incluye el gen comunitario; en los dos casos, se li-
derecho comunitario de la competencia. mita a una verificación sumaria de la
522 ALEXIS MOURRE
validez del título y excluye que el Juez zonó el Tribunal de Apelaciones estado-
pueda librarse a una instrucción sobre el unidense en el caso Baxter precitado:
fondo del caso. Semejante motivación no “treating Baxter as bound (frente a Abo-
es de ninguna manera contraria a la sen- tt) by the tribunal’s conclusion that the
tencia Eco Swiss, y parece completamen- licence (as construed to provide strong ex-
te digna de ser aprobada. clusivity) is lawful, does not condemn the
public to tolerate a monopoly. If the three-
Añadiremos que hubiera sido total- corner arrangement between Baxter,
mente injustificado por parte del tribunal Maruishi, and Abott really does offend the
de justicia europeo el imponer a los Esta- Sherman Act, the United States, the FTC,
dos las modalidades de control de los lau- or any purchaser of sevolufrane is free to
dos en relación al derecho comunitario. sue and obtain relief. None of them is
En este sentido, conviene resaltar que el bound by the award”.
foro dispone de otros medios que el con-
trol de laudos para asegurar la aplicación No desconocemos las ambigüedades
de sus prescripciones imperativas, inclui- de la motivación de la sentencia Eco Swiss
das aquellas de origen comunitario que (particularmente el § 40, según el cual el
constituyen parte integrante de su orde- hecho de que los árbitros no puedan, en
namiento jurídico. La Comisión Europea, virtud de la jurisprudencia Nordsee, pre-
así como las autoridades nacionales de sentar cuestiones prejudiciales implicaría
competencia y las jurisdicciones nacio- que las jurisdicciones nacionales que efec-
nales en el marco descentralizado del túen el control de los laudos tengan esta
control de los acuerdos ilícitos, pueden posibilidad), ni la opinión del abogado
ordenar a las partes cesar sus comporta- general Antonio Saggio, firmemente
mientos anticompetitivos aún cuando es- orientado en el sentido de la exigencia del
tos comportamientos hubiesen sido con- control de los laudos en cuanto al dere-
siderados lícitos por los árbitros. Pueden cho comunitario (§ 32 y 33 de las conclu-
constatar la nulidad de un contrato que siones). Sin embargo nos parece que el
hubiera sido validado por los árbitros e necesario respeto a la autonomía proce-
imponer multas. sal de los Estados, y el hecho de que la
efectividad del derecho comunitario en
En resumen, tomando en cuenta que caso de violación por el árbitro de las re-
la posible contrariedad de un laudo al or- glas de derecho europeo esté asegurada
den público comunitario no obstaculiza ni por otros medios, abogan a favor de una
a la Comisión ni a las autoridades y juris- interpretación restrictiva de las exigencias
dicciones nacionales para intervenir de establecidas por el Tribunal de Justicia
oficio o a solicitud de terceros, no existe Europeo(3). El Tribunal de Justicia ha ad-
razón de imponer a los Estados trastornar mitido, de hecho, que es suficiente, para
los principios de sus derechos del arbitra- que la efectividad del derecho comunita-
je para efectuar un control del laudo que rio esté asegurada, que el sistema proce-
implique un examen de fondo. Podemos sal de los Estados miembros haga posible
observar que es precisamente así como ra- el ejercicio de los derechos y acciones que
(3) Ver en este sentido, SHELKOPYLAS , N. The application of EC law in arbitration proceedings. En: Europa
Law Publishing, 2003. p. 134 y 135.
PROBLEMAS DEL CONTROL DE LOS LAUDOS BAJO EL ORDEN PÚBLICO, EN PARTICULAR EN MATERIA (...) 523
ejercido por las jurisdicciones sobre las cia, Suiza e Inglaterra, rechazan entrar al
decisiones tomadas por una autoridad ad- mérito de pretendidas violaciones del or-
ministrativa, la sentencia Upjohn (aff. C- den público para anular los laudos.
120/97); en materia de prescripción de un
En definitiva, la solución así alcan-
derecho, las decisiones Steenhorst-Nee-
zada es satisfactoria. Al limitar el control
rings (aff. C-338/91), Johnson II (aff. C-
a las violaciones flagrantes, o manifies-
410/92), Edilizia (aff. C-231/96), Dilexport
tas, se permite al juez anular un laudo que
(aff. C-343/96), y Aprile (aff. C-125/94)].
haya violado los principios más importan-
El futuro nos indicará si el Tribunal tes o encubierto las violaciones del dere-
de Justicia mantendrá el principio de au- cho de la competencia más inadmisibles,
tonomía procesal, gracias al cual los Es- como un cártel cuyo objeto sería el repar-
tados podrían mantener una jurispruden- to de territorios o la fijación de precios.
cia favorable al arbitraje limitando el Al mismo tiempo, se le permite rechazar
control de orden público comunitario, o el control en caso de que la supuesta viola-
si, como parece indicar la decisión Cla- ción necesite un análisis económico del
ro, se orienta hacia un mayor interven- contrato. El análisis económico no puede
cionismo en el derecho procesal de los ni debe ser objeto de revisión en el marco
Estados con miras a lograr y proteger la del control de laudos arbitrales. Esta juris-
anhelada efectividad y uniformidad del prudencia, además, se adapta muy bien al
derecho comunitario. derecho moderno de la competencia. Existe
hoy en día una diferencia fundamental en-
tre las llamadas infracciones per se del de-
2.3. Vías posibles en el futuro
recho de la competencia y las infracciones
El tema del control de orden público que suponen un análisis económico. Estas
de los laudos plantea cuestiones de gran últimas, seguramente, deben quedar exclui-
relevancia, que podrían poner en tela de das del ámbito del control. La limitación
juicio los principios básicos del derecho del control a las violaciones flagrantes o
del arbitraje que son el de resolución de- manifiestas permite que sea así. Y dicha
finitiva de los laudos y la prohibición de limitación, como se ha visto, es compati-
la revisión de fondo. No hay duda de que ble con el derecho comunitario en base al
existe un conflicto entre la lógica del Con- principio de autonomía procesal.
venio de Nueva York (prioridad al reco-
nocimiento y a la circulación internacio- ¿Es deseable, en este contexto, ima-
nal de los laudos arbitrales) y el reenvío ginar que se modifique el convenio de
al derecho nacional por lo que respecta al Nueva York para adoptar un Concepto uni-
control de la compatibilidad de los lau- forme de lo que es el orden público? Per-
dos con el orden público local. Sin em- sonalmente, no me parece realista seme-
bargo, se observa una gran convergencia, jante idea. Es seguramente preferible de-
en la jurisprudencia de distintos países, a jar que cada país cumpla su evolución
favor de limitar el control de orden públi- propia, y que así se realice la deseada ar-
co de los laudos, con el objetivo de evitar monización en la interpretación de un con-
toda revisión de fondo. Los Tribunales de cepto que acertadamente se ha definido
los Estados Unidos, Francia, Italia, Sue- como un unruly horse.
PROBLEMAS DEL CONTROL DE LOS LAUDOS BAJO EL ORDEN PÚBLICO, EN PARTICULAR EN MATERIA (...) 525
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 525-537
ARBITRABILITY
ARBITRABILITY,, STILL THROUGH A GL ASS D
GLASS ARKL
DARKL Y
ARKLY (*)
( *) First published in the ICC International Court of Arbitration Bulletin, 1999. pp. 95 - 104.
(**) Presidente de la London Court of International Arbitration. Presidente del Tribunal Administrativo del
Banco Mundial, Washington. Miembro del Grupo Consultivo de Expertos sobre Arbitraje Comercial In-
ternacional de la CNUDMI. Socio y Jefe del Grupo de Arbitraje y Derecho Internacional Público de
Freshfields Bruckhaus Deringer, París.
(1) See, e.g., the collection of reports and materials delivered at the Swiss Arbitration Association’s conference
held on 19 November 1993 and published as the Association’s Special Series Number 6, entitled Objective
Arbitrability - Antitrust Disputes - Intellectual Property (1994); the special issue of 12 Arbitration Internatio-
nal Number 2, 1996, as well as the four additional articles published in id., Number 4; CRAIG, William, PARK ,
William and PAULSSON, Jan. International Chamber of Commerce Arbitration. Sec. 5.07. 3rd edition, 1998.
(2) U.S. Courts unfortunately use the word arbitrability interchangeably with the word jurisdiction. The Supre-
me Court set the example in First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 115 S. Ct. 1920 (1995). The fuzziness
of the Court’s terminology is exposed in William Park, The Arbitrability Dicta in First Options v. Kaplan, 12
ARB. I NT. 137 (1996). Before making its choice of words, the Court would have done well to consider RE-
DFERN, Alan and H UNTER, Martin. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 2nd edition
1991, at 138. Of course the law is a field where words often take on whatever meaning may gain acceptan-
ce. And one may concede that it is logical to say that if the arbitral tribunal does not have jurisdiction the
dispute is not arbitrable. To allow this overlap is however to blur a useful distinction. For our purposes, the
526 JAN PAULSSON
shall see, the New York Convention, for Or may the defendant invoke law B
all its merit in other ways, leaves in support of a jurisdictional objection
something to be desired in the way it made to the arbitral tribunal, even though:
treats this issue, implicitly as well as
explicitly. To perceive the parameters of • law B was intended to regulate
the debate, let us imagine some legal activities within country B; and
systems which might have an impact on
the parties to an arbitration. • law C, where the patent license was
intended to have its effect, accepts
A. the law of the country of which the arbitrability?
actual or prospective defendant (in
arbitration) is a national; Alternatively, if only law D considers
the dispute non arbitrable, may the losing
B. the law chosen by the parties as
party obtain an annulment of the award
applicable to the contract;
even though the governing substantive law
C. the law of the place of performance (B) and the law of the place of performan-
of the contract; ce (C) allow arbitration? Or could the
defendant convince a judge in another
D. the law of the place of arbitration; forum to refuse enforcement on that basis
E. the law of the enforcement forum. even though the law there (E) would
accept the award?
Now suppose that law B –but none Yet again, what if only law E
of the others– contains a limitation on
considers the matter non arbitrable?
arbitrability, e.g. “disputes concerning the
Why in the name of sweet reason should
scope of a patent may not be arbitrated”.
that fact neutralise enforcement when
May the defendant pursue a court action
law E had not the slightest ambition to
in its own country A because law B does
regulate patents in countries B or C (let
not permit arbitration of this kind of dis-
alone D)?(3)
pute, despite the fact that under law A
–i.e. that of the court seised– the judge These questions –illustrative rather
would uphold the arbitration agreement than exhaustive– are not particularly well
and thus refuse to hear the action? resolved by the New York Convention(4).
concept of arbitrability is limited to the inquiry whether the claims raised are prohibited by law from being
resolved by arbitration - irrespective of the otherwise undoubted jurisdiction of the arbitral tribunal.
(3) And moreover the arbitration clause in no sense ousted the jurisdiction of the courts of E; if the dispute had
not been arbitrated, it might have been heard by the courts of A or C, but not those of E. (It is of course a
different matter if A and E are the same.)
(4) Nor is the issue necessarily clarified if the parties have chosen ICC arbitration. Under the ICC Rules, it is
clear that parties may choose the rules of procedure [Article 15(1)] and substance [Article 17(1)] to be
applied. On the other hand, while the Rules make clear that the arbitral tribunal may decide whether an
arbitration agreement is valid (and the tribunal thus has jurisdiction), the relevant Article 6(4) does not
define the law or rules to be applied in determining jurisdictional issues. How the arbitral tribunal may and
should seek the solution to issues of arbitrability is thus left open.
ARBITRABILITY, STILL THROUGH A GLASS DARKLY 527
(5) See KERR, Michael. Concord and Conflict in International Arbitration. 13 Arb. Int. 137, 1997. This is the kind
of problem the drafters of the WIPO Arbitration Rules had in mind in Article 59(b):
“The law applicable to the arbitration shall be the arbitration law of the place of arbitration, unless the
parties have expressly agreed on the application of another arbitration law and such agreement is permit-
ted by the law of the place of arbitration”.
528 JAN PAULSSON
intent, failing which they may examine combined effect of the forum/applicable-
arbitrability under the law of the place of law clauses had been to operate as a
arbitration. prospective waiver of a statutory remedy,
such as treble damages. US Courts
But Article V(1)(a) is not the end of
understandably reject such waivers.
the enquiry for enforcement jurisdictions.
(Otherwise they would proliferate, and
There is also article V(2)(a). As
undermine the foundations of American
mentioned, this obstacle to enforcement
antitrust law.) An award refusing to accord
may be raised by the enforcement court
treble damages on the basis that the
itself. Nevertheless, nothing will stop a
contractually stipulated law Y prohibited
resisting party from pointing the judge to
them would thus likely run into a judicial
article V(2)(a). This is indeed the first
brick wall in the US. But this is a matter
thing such a party would do if it found no
falling under Article V(2)(a).
comfort in the law applicable to the
contract or the law of the place of Professor Philippe Fouchard has
arbitration, because article V(2)(a) entitles suggested that the simple elimination of
the enforcement jurisdiction to reject the Article V(2)(a) would not alter the
award if the dispute was not “capable of substantive effect of the New York
settlement by arbitration” under its own Convention and would have the salutory
law. (Naturally one would in this effect of avoiding possible confusion(6). If
connection be attuned to the possibility his premise is correct [i.e. problems under
that that law permitted a larger domain of Article (2)(a) may be subsumed under (b)],
arbitrability in cases of an international he is doubtless right that we would be better
nature than in purely domestic ones). off without (a). One cannot remain
One might wonder whether article comfortable with the notion that “(a),
V(2)(a) needs to preoccupy us at all, since properly understood, adds nothing to (b)”
an award which offended the enforcement because of the obvious counterargument:
jurisdiction’s notions of arbitrability is ut res magis valeat quam pereat.
also likely to offend its public policy under
Article V(2)(b). Indeed that is how the US
2.2. But the premise is not necessarily
courts would act under the Mitsubishi
correct
approach; an antitrust claim under US law
may be arbitrable even if the arbitral tri- In one of the episodes of Atlantic
bunal sits in foreign country X and applies Richfield’s attempt to enforce an award
foreign law Y, but the resulting award arising out of Libya’s nationalisation of
would be unenforceable in the US if the its concession, a judge of the federal court
(6) “Cette inarbitrabilité ne doit être sanctionné dans ce pays (i.e. the enforcement forum) que si elle répond
à ses conceptions fondamentales de l’accès à la justice publique et si, dans le cas concret, l’objet même
de la sentence porte atteinte à l’ordre public de ce pays ; or la violation de cet ordre public est déjà un
grief recevable”, La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine,
1997. Rev. Arb. 329, at 347. Prof. Fouchard notes in this connection that by virtue of the 1986 reform
Article 1076 of the Netherlands Code of Civil Procedure eliminated non arbitrability from the list of grounds
for refusal to enforce awards.
ARBITRABILITY, STILL THROUGH A GLASS DARKLY 529
for the District of Columbia invoked would not have been arbitrable as a matter
Article V(2)(a) of the Convention to of the law of the enforcement forum, which
uphold Libya’s argument to the effect that is irrelevant to the underlying transaction
the award could not be enforced because and was not intended by the lawmakers to
it purported to rule on the validity of an be applied to it?
act of state(7). In other words, the judge
Professor Fouchard is right that
considered that an act of state could not
Article V(2)(a) should be eliminated, but
give rise to an arbitrable claim. Although
not necessarily because it is subsumed
this judgment was quickly repudiated(8),
under subparagraph (b). There may be
and although an amendment in 1988 to the
some independent life in subparagraph (a).
U.S. Foreign Sovereign Immunities Act
It is deleterious; it should be snuffed out.
provides that the act of state doctrine shall
not bar the enforcement of arbitration As for the desirable importance of the
agreements or awards(9), the fact is that law chosen by the parties or that of the
Article V(2)(a) of the New York place of arbitration, let us revert to it after
Convention had the effect of neutralising looking at the remaining relevant passages
the award on the basis of a perceived non of the Convention.
arbitrability rule being a part of the law of
the enforcement forum - without any
2.3. The Perspective of a Competing
consideration to whether a similar rule
Judicial Forum
obtained as a matter of the law of the pla-
ce of performance, the law chosen to apply We now turn to the most difficult of
to the concession agreement, or the law the New York Convention’s references to
of the place of arbitration. It is debatable arbitrability. It is doubtless also the most
whether the same result would have been important one in practice, because it arises
reached under Article V(2)(b). at the fundamental early stage when a
court must decide whether it will hear a
To conclude this look at Article V and
claim or yield jurisdiction in favour of
the enforcement court, one is left with the
arbitration under Article II of the
impression that an irrelevant law (that of
Convention.
the place of enforcement) is given
unwarranted importance. If enforcement Quite simply, Article II does not
is not contrary to the public policy of the identify the norm to be applied in
enforcement forum (this would fall under determining arbitrability. This raises
Article V(2)(b)), and if the dispute is vexing questions. If the lex fori considers
arbitrable under the law applicable to the the matter to be arbitrable, should the
contract or in the place of arbitration, why judge nevertheless listen to arguments to
should there be any additional room to the effect that, say, the lex arbitri considers
prevent enforcement because the dispute the dispute “incapable of settlement by
(7) LIAMCO v. Libya, 482 F. Supp. 1175 (D.D.C. 1980), dismissed as moot, Order, D.C. Cir. Nos. 80 - 1207 and
80-1252 (6 May 1981), summarised in VII ICC Yearbook 382 (1982).
(8) See PARK, CRAIG and PAULSSON, Jan. Op. cit. Note. Sec. 36.03.
(9) S. 2204, 123 Congressional Record S. 17209, 21 october 1988.
530 JAN PAULSSON
(10) Under French law, arbitration clauses included in the statutes of legal entities constituted under civil law are
null and void (Art. 2061, Civil Code); this applies to law firms (Court of Appeal of Angers, 2 july 1975, GAZ .
PAL. 1975.2.776). Does this mean that a New York judge faced with a suit brought by a French law firm in
the United States against one of its former members should refuse to defer to AAA arbitration in New York,
which is a standard feature of US partnership agreements? In fact the Court of Appeal of Paris has upheld
an AAA clause in the statutes of a French professional corporation established by US nationals practising
as conseils juridiques in Paris, on the basis that the dispute comported an “international” element, Rawlings
v. Kevorkian et Partners, 1 December 1993, 1994 Rev. arb. 695.
French law is not alone in considering that otherwise non arbitrable disputes become arbitrable when the
context is international; in the words of the US Supreme Court in Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-
Plymouth, antitrust claims were held arbitrable “even assuming that a contrary result would be forthcoming
in a domestic context,” 473 US 614, at 629 (1985). 20 years later, the Supreme Court maintained this pro-
international arbitration stance in Vimar Seguros y Reaseguros, S.A. v. M/V Sky Reefer et al., 115 S. Ct.
2322 (1995), excerpts in XXI Yearbook 773 (1996) and expressed the policy objectives in these terms: “If
the United States is to be able to gain the benefits of international accords and have a role as a trusted
partner in multilateral endeavours, its courts should be most cautious before interpreting its domestic legis-
lation in such a manner as to violate international agreements”.
(11) In the Rawlings v. Kevorkian case described in Note (10) supra, the Court of Appeal of Paris relied on
a legal opinion (certificat de coutume) to the effect that the dispute would be arbitrable under the laws
of New York.
(12) 5 october 1994, 1994 Rev. Arb. 311; excerpts in English, XXII Yearbook 637 (1997).
ARBITRABILITY, STILL THROUGH A GLASS DARKLY 531
chosen by the parties, concluding that this their jurisdiction has been validly
should also be the lodestar for Article II.(13) ousted?(15) But this was not one of the
three “currents” discussed in the Van
Finally, “certain authors” maintain
Hopplynus case.
that if a law is mandatory - a loi de police,
of which the 1961 Exclusive The Brussels Court gave short shrift
Distributorship Law is accepted, at least to the first conception, saying that it is
for purposes of argument (14) , as an “hardly coherent” to accept that “the
example - it must immediately and validity of the arbitration clause varies
ineluctably override an inconsistent according to the court appreciating it”. It
arbitration clause. is certainly true that given the express
There is in fact a fourth possible wording of Article V(2)(a) there may be
conception, namely that the relevant rule as many applicable rules of arbitrability
should be sought in the law of whichever as there are enforcement fora, so there is
forum which happens to have been seised, no way of ensuring uniformity under
and not only by reference to its mandatory Article II by looking to one of these
rules. There is considerable intuitive possibilities. Moreover, it is difficult (and
appeal in this notion; since the question is sometimes impossible without the gift of
whether the courts of a particular country prophecy) for a judge in country X
have jurisdiction, and since the relevant applying Article II to determine whether
international treaty does not direct them a hypothetical enforcement forum would
otherwise, why should those courts not in fact reject an award on the grounds of
apply their own law to determine whether non-arbitrability(16).
(13) Article 6(2) of the European Convention of 1961 lists the law chosen by the parties as having the first
priority in determining arbitrability. This provision represents an evolution from the Geneva Protocol of
1923, which required in Section 1 that arbitrability be determined by each relevant national system of
conflict of laws.
(14) For a suggestion that the 1961 Law is mandatory only in the sense that its substantive provisions may
not be varied, but not in the sense of invalidating agreements to arbitrate, see Pierreux NV v. Transpor-
tmaschinen Handelhaus GmbH, Brussels Rechtbank van Koophandel, 6 May 1993, extracts in XXII
Yearbook 631, 1997.
(15) See VAN DEN BERG, Albert Jan. Consolidated Commentary, XXI Yearbook 447 (1996):
“The courts in the United States are of the opinion that in principle the law of the forum where the (arbitra-
tion) agreement is invoked governs (…). According to the German courts (…), the conflict rules provided in
Article V(1)(a) of the Convention should be applied by analogy”.
VAN DEN BERG reports, id., that the German view has been adopted in Italian and Japanese decisions. But
see the 1994 Genoa decision described in text at Note (20) infra, which seems to go the supposedly
American way.
In Petrasol BV v. Stolt Spur Inc., 1996 Tijdschrift voor arbitrage 35 (number 1), excerpts in XXII Yearbook
762 (1997), a court of first instance in Rotterdam faced with an Article II problem asked for further submis-
sions to be made as to the validity of an arbitration agreement under New York law on the grounds that the
choice of New York as the place of arbitration “implies the choice for the law of New York as applicable to
the arbitration,” id. at 765.
(16) The fact that the issue of the Belgian Law on Exclusive Distributorships is well-know does not make it
more predictable; au contraire. See HANOTIAU, Bernard. What Law Governs Arbitrability? 12 Arb. Int. 391,
at 392, 1996.
532 JAN PAULSSON
This, in the Brussels Court’s analysis, for the purposes of Article II. In fact, the
left the choice between upholding the contrary seems plausible; if Belgium
parties’ choice (Californian law) and would be the obvious place of
imposing the mandatory law of the forum enforcement of an award against the party
(the 1961 Belgian Law). raising the objection, and if the 1961
Belgian Law would at any rate ultimately
To make the choice, the Court first prevent enforcement in perfect conformity
recalled the supremacy of international with Article V(2)(a), it would seem quite
law (i.e. the New York Convention) over consistent for a Belgian court to make that
national law. It then observed that Article determination at the outset, and to allow
V(1)(a) of the Convention recognises the the Belgian court action(18). This may
principle of freedom to choose applicable moreover be in the interest of efficient
law. It noted that in the case before it, administration of justice.
the arbitration clause was valid under the
law of California as chosen by the parties. Two relatively recent Italian
The conclusion: “Article II of the New decisions reported in the ICCA Yearbook
York convention requires, therefore, that deal with the same issue in ways which
the court recognises the validity of the are difficult to reconcile. The first one was
arbitral clause”. rendered in 1991 by a court of first
instance in Lodi (19). This issue was
While one must applaud the whether the court action (seeking
outcome, which contrasts favourably with termination of a license agreement) should
a well-known and, it is hoped, outdated be dismissed in favour of ICC arbitration
decision of the Belgian Supreme Court(17), in Geneva. The plaintiffs had entered
the reasoning does not have an air of insolvency proceedings; they argued that
inevitability about it. True it is that Article on that basis the Italian courts had
V(1)(a) acknowledges the authority of the exclusive jurisdiction. The Court
parties’ choice of applicable law as the disagreed and stated as follows:
only foreign law the enforcement judge
needs to examine with respect to an “(…) the validity of the arbitration
objection of non arbitrability. But this does clause must be ascertained
not mean that the drafters necessarily according to the law applicable to
intended the same choice to be binding the enforceability of the arbitral
(17) See, e.g., Audi-NSU Auto Union A.G. v. S.A. Adelin Petit & Cie, judgment of 28 June 1979, excerpts in V
Yearbook 257, 1980.
(18) Cf. the judgment of 18 August 1985 of the Brussels Court of Appeal, involving parties identified only as
Company M (Switzerland) and Company M (Belgium), excerpts in XIV YEARBOOK 618 (1989), holding that
arbitrability for purposes of Article II was subject to the “law of autonomy” (i.e. the law chosen by the
parties), but arbitrability for the purposes of Article V depended on the law of the enforcement forum. The
Court offered as an “explanation” of this dichotomy the fact that awards are “in the majority of cases,
executed without the intervention of an enforcement court - either spontaneously or under the pressure
of moral or professional sanctions,” id. at 620. This rationalisation seems naive. How many awards
would really be complied with voluntarily if the loser knew the decision would be given no weight by
courts asked to enforce it?
(19) Adda Officine Elettromeccaniche e Meccaniche et al. v. Alsthom Atlantique SA et al., 28 Rivista di diritto
internazionale privato e processuale 340,1992; excerpts in XXI Yearbook 580, 1996.
ARBITRABILITY, STILL THROUGH A GLASS DARKLY 533
award (sic) (…). This is the law to an objection for foreign arbitration
which the parties have submitted it is raised in court proceedings
(here, Swiss law, see Art. XVI of the concerning a contractual dispute,
contract) or if the parties have not the arbitrability of the dispute must
made such a choice, the law of the be ascertained according to Italian
place of arbitration (see Art. V(1)(a) law as this question directly affects
of the New York Convention)”. jurisdiction, and the court seised of
the action can only deny jurisdiction
The Court thus focused on Swiss on the basis of its own legal
law, in which it found no impediment to system”(21).
arbitration, and accordingly dismissed
the case. This outcome is consistent with 2.4. Summary
that of the Brussels court in Van
Hopplynus, although one has the What have we seen?
uncertain impression that the reasoning
Under Article V of the New York
could not have been the same.
Convention, enforcement courts evaluate
The contrasting Italian decision was arbitrability cumulatively under two sets
rendered by the Corte di Appello of Genoa of criteria, the first of which itself requires
in 1994 (20). Here both reasoning and a choice between two possible laws.
outcome are plainly at odds with the other Specifically, enforcement may be denied
cases just described. An Italian shipbuilder if the dispute was not arbitrable under:
brought a court case in Italy against the
State of Iraq under a contract which in fact A1 - the law chosen by the parties
called for arbitration under the rule of the - - - - - - OR (if there is no A1)- - - - - - - - - - - - - - - -
“Paris Chamber of Commerce”. (The A2 - the law of the place of arbitration
AND (in any case)
imprecise reference to the institution was
B- the law of the enforcement forum.
not at issue.) The shipbuilder alleged that
sanctions arising in the aftermath of the
Gulf War excluded the possibility of What is wrong with this?
arbitration. The issue thus framed was
1. Arbitrability under the law of the
whether under Article II of the New York
enforcement forum should not enter the
Convention the arbitral clause was “null picture (save to the extent it is already
and void, inoperative or incapable of covered by the public-policy exception).
being performed”. To this question, said
the Genoa Court: 2. There may be controversy as to
whether parties have indeed chosen a law
“The answer must be sought in to govern the arbitration. It would be
Italian law, according to the preferable to make clear that unless the
jurisprudential principle that, when parties have explicitly chosen a different
(20) Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA et al. v. Ministry of Defence of Iraq, 4 Rivista dell’arbitrato 505 (1994),
excerpts in XXI Yearbook 594, 1996.
(21) Id. at 599-600.
534 JAN PAULSSON
arbitration law to govern the proceedings(22), is no indication of the need to give special
the law of the place of arbitration governs(23). consideration to upholding arbitration
agreements when the underlying transaction
3. In a system that purports to give
is international(25). It would be preferable
primacy to the intention of the parties, it
that the relevant standards be explicitly
seems aberrant that in the absence of a
identified as being the norms which apply
stipulation of applicable law one would be
in the context of international transactions.
prepared to accept that a rule of non-
arbitrability in the law of the place of As for courts asked to hear the dis-
arbitration would thwart the arbitration, pute notwithstanding the existence of an
given that: arbitration clause, the law to be examined
to determine arbitrability under Article II
• if anything is clear, it is that the par- of the Convention is undefined, but a
ties intended for their disputes to be review of relevant cases suggests that the
arbitrated(24), and array of choices looks similar, although
they are not cumulative:
• the law of the place of arbitration has
no natural claim to apply to foreign A1 - idem.
parties or to a contract having no sig- - - - - - - - OR - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - -
nificant local connection. A2 - idem.
- - - - - - - OR - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - -
4. With regard to any of the three B - the law of the court before which
particularly applicable legal systems, there Article II is invoked.
(22) Cf. Article 59(b) of the WIPO Rules, Note (5) supra.
(23) The argument that the law of the place of arbitration in many cases has no connection with the parties and
no natural title to impose itself on them is overcome by the desideratum of foreseeability.
(24) Accord, as to the concept of favor arbitrandum, see Hanotiau, supra Note (16), at 394.
(25) As a U.S. federal court put it: “The determination of whether a type of claim is ‘not capable of settlement by
arbitration’ under Article II(1) must be made on an international scale, with reference to the laws of the
countries party to the Convention,” Meadows Indemnity Co. Ltd. v. Baccala & Shoop Insurance Services,
Inc., et al., 760F. Supp. 1030 (EDNY 1991), excerpts in XVII Yearbook 686, at 691, 1992.
Thus, the fact that a contract between an executive and a company establishing the terms of an assign-
ment in country X is subject to the law of country Y does not mean that a rule of non-arbitrability of emplo-
yment contracts under the law of Y should defeat the relevant arbitration clause. In disregarding such
restrictions, arbitrators and judges often give a theoretical justification founded on the autonomy of the
arbitration clause. See e.g. the 1970 landmark judgment of the Court of Appeal of Paris in Hecht v. Buis-
mans, 1972 Rev. Arb. 67, holding that the rule under French law to the effect that a commercial agent
cannot enter into a binding arbitration agreement may not be invoked to nullify an arbitration clause in a
contract between a French agent and a Netherlands company, irrespective that the stipulated proper law of
the contract was that of France, because “in international arbitration, the agreement to arbitrate, whether
concluded separately or within the legal document to which it relates, always has a complete juridical
autonomy, save exceptional circumstances, from the latter”. Another way of putting it is that the effect of
domestic legislation should be attenuated - if not neutralized - with respect to international transactions to
which they were not intended to apply (or in the context of which the domestic legislation may violate
international law, which is preeminent even within the national sphere), while the security of contractual
stipulations requires an especially high degree of recognition, free of national protectionism, in an interna-
tional context. For a particularly didactic articulation of this approach by Professor Pierre Lalive, sitting as
sole arbitrator, see ICC Case 1512/1970, summarized in V Yearbook 174 (1980); final award held enfor-
ceable by the Court of Appeal in England, National Bank of Pakistan v. Dalmia Dairy Industries Ltd., (1978)
2 LLOYD’S REP . 287.
ARBITRABILITY, STILL THROUGH A GLASS DARKLY 535
The criticism just voiced under points a significant impact on the international
3 and 4 may of course be reiterated here. arbitral process, which by and large works
What else is wrong? rather well, and therefore do not justify
the considerable effort involved in
5. There is an obvious problem of
predictability with respect to the choice promoting an international reform.
to be made among these three alternatives, On the other hand, the international
because the Convention does not give regime of arbitrability is in fact incoherent.
priority to any of them. As we have seen, We have seen that it is not successfully
this has led to inconsistent court decisions treated in the New York Convention.
- on occasion within the same country. Indeed, it is not clarified in the
6. There should be no place for the law UNCITRAL Model Law, which did no
of the forum under Article II. Otherwise more than repeat the New York
arbitrability could vary infinitely depending Convention’s language in the definition of
on where a court action might be started, grounds of annulment or refusal of
irrespective of the lack of connection enforcement (26). This may have been
between that forum and the contract. This expedient to familiar language, but did
plainly promotes disharmony. It is no nothing to solve the problem. This is, to
answer to say, as the Court of Appeal of say the least, paradoxical in the context
Genoa did, that a “court seised of an action of a document designed to promote
can only deny jurisdiction on the basis of harmonisation of national laws.
its own legal system”. For this reasoning is
tautologous; it presumes the answer to the If clarification is thought sufficiently
question being put - or, if one prefers, igno- desirable, one must consider both method
res it entirely - by failing to see that the issue and substance.
is what a court should do when “its own
legal system” has committed itself to the The question of method might in and
New York Convention. of itself occasion a lively debate, but it is
beyond the concern of this paper(27).
Suffice it to say that a protocol to the New
3. CONCLUSIONS AND PRO-
York Convention is obviously not the only
POSALS
solution. An amendment to the Model Law
One may take the position that the would work just as well, since any
incongruities discussed above do not have substantive solution would be by way of
(26) Nor did the Model Law propose substantive criteria of respect to arbitrability; Article 1(5) provides that:
“This Law shall not affect any other laws of this State by virtue of which certain disputes may not be
submitted to arbitration or may be submitted to arbitration only according to provisions other than those of
this Law”.
It is rather ironic in retrospect to read in the UNCITRAL Secretariat’s “Analytical Compilation of Government
Comments” of 19 March 1985, i.e. just before finalisation of the Model Law, that it was felt that “(…) Article
II(1) of the 1958 New York Convention solves (sic) the question of arbitrability in a general way,” see
HOLTZMANN, Howard y NEUHAUS, Joseph. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial
Arbitration, at 141, 1989.
(27) After a review which includes in particular a summary of the legal position in Latin America, ALTARO, Carlos
y GUIMAREY, Flavia. Who Should Determine Arbitrability? Arbitration in a Changing Economic and Political
Environment, 12 Arb. Int. 415 (1996), conclude as follows at page 427:
536 JAN PAULSSON
purposive clarification to the Convention, falsehood. For what the parties obviously
and not variance from it. intended above anything else - because
that is what the arbitration clause says -
As to the substance of a desirable
was that the disputes arising under this
clarification, the starting point should be
contract should be arbitrable. To put it
to accord decisive importance to the
polemically, if one really has to look for a
intention of the parties. That this is
national law as a foundation of arbitrability,
already a dominant trend may be inferred
the answer must be that as long as there is
by reference to the fact that a majority of
a single law somewhere in the world which
reported decisions follows the logic that
upholds arbitrability in the relevant
Article II should be consistent with
circumstances, the appropriate fiction must
Article V(1)(a), which states that
be that the parties be deemed to have
arbitrability shall be determined in
wanted that law to apply.
accordance with the law chosen by the
parties. [Since Article II says nothing The desired effect however seems
about the applicable criteria, one cannot largely attainable with a more orthodox
violate Article II by applying those approach, based on the following
defined in Article V(1)(a)]. premises:
But what is the law the parties
• the parties could not have intended
intended to have applied to issues of
for a law to apply to issues of
arbitrability? I have never seen a contrac-
arbitrability if that law deems this
tual clause stipulating that “issues of
dispute non-arbitrable;
arbitrability shall be decided in
accordance with the law of (country X)”. • although the national law of the pla-
Even a more general formulation ce of arbitration often has no natural
concerning the law applicable to the reason to apply to issues of
arbitration agreement is exceedingly rare. arbitrability with respect to an
It may be handy to conclude that the international contract having no
parties intended that issues of arbitrability connection with the country, in the
should be decided under the law interest of predictability it is useful
applicable to their contact overall, but that to make it a law of reference; the risk
would be not only a fiction - it is a patent of running afoul of local peculiarities
falsehood. Similarly, while it may be should be attenuated by establishing:
convenient to fall back on the idea that
the parties intended issues of arbitrability (i) that the law shall be applied to
to be resolved by reference to the law of the extent it is intended to relate
the place they chose as the arbitral venue, to specifically international
that too would be a demonstrable transactions, and
“Because arbitrability rules vary from country to country - when they are not altogether absent from arbitra-
tion statutes - a multilateral agreement concerning arbitrability rules should include a detailed list of the
non-arbitrable matters that will be left for the exclusive jurisdiction of the courts”.
Although the proposals made in this paper - motivated by considerations of practicality and feasibility -
would not require such an inventory by consensus, the authors’ perception of a need for such an ambitious
project is itself revealing.
ARBITRABILITY, STILL THROUGH A GLASS DARKLY 537
(ii) at any rate arbitrability is ensured if the satisfaction of the court that the
the resisting party fails to agreement is invalid under both:
demonstrate non-arbitrability under
(a) the law chosen by the parties to
a law stipulated by the parties.
govern their agreement, and
• a court faced with an Article II pro-
(b) the law of the country where the
blem has no business applying its
place of arbitration is located,
domestic notions of non-arbitrabi-
lity; fundamental societal inter-
it being understood that reference
ests, such as the proscription of
will be made only to such provisions
fraude à la loi, may be ensured at
of these laws as are applicable to
the stage of enforcement by virtue
arbitration of an international
of Article V(2)(b).
character.
Bearing these elements in mind, the If no place of arbitration has been
way to deal with arbitrability may be seen selected, reference shall be to the
more clearly if the following principles country in which is situated the
were established - by whatever type of authority charged with the
instrument may be chosen - to direct appointment of the presiding
national courts when they examine the arbitrator in the absence of party
issue in the context of the New York agreement thereto.
Convention.
2. Subparagraph V(2)(a) shall not pre-
1. For the purposes of Articles II and vent recognition and enforcement
V(1)(a), an arbitration agreement unless the non arbitrability of the sub-
shall be considered effective in causu ject matter is a matter of such fun-
unless the party resisting arbitration, damental importance that recogni-
or opposing recognition and tion and enforcement would also vio-
enforcement of the award, proves to late subparagraph V(2)(b).
538 JAN PAULSSON
ARBITRABILITY, STILL THROUGH A GLASS DARKLY 539
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 539-566
( *) Profesor en la Universidad de Dundee - Escocia, y en Georgetown Law Center en Washington, DC. Con-
sejero de Freshfields Bruckhaus Deringer, París.
(1) United Steelworkers of America v. Warrior and Gulf Navigation Co., 36 U.S. 574, 582 (1960) (“arbitration is
a matter of contract and a party cannot be required to submit to arbitration any dispute which he has not
agreed so to submit”). The consensual nature of arbitration is absent from certain “mandatory” forms of
ADR, particularly in the United States, in areas such as labor law, traffic accidents, and family disputes.
HAGEN, Catherine and KATLEEN, Hayward. The Issues Concerning Mandatory Arbitration, 50(4) Dispute
Res. J. 23 (1995); ORENSTEIN, Morton. Mandatory Arbitration: Alive and Well or Withering on the Vine?,
54(3) DISPUTE RES. J. 57 (1999).
(2) ICC Case Number 9302, Final award (1998), 28 YBK . COMM. ARB. 54 (2003), paragraphs 21, 36 - 37 (arbitral
tribunal had no jurisdiction where there was no “meeting of the minds” in respect of a contract containing
the arbitration clause invoked by the claimant).
540 NOAH RUBINS
(3) Universal Declaration of Human Rights, article 10; European Convention on Human Rights, article 6; Inter-
national Covenant on Civil and Political Rights, article 14. See generally More Harm than Good? Human
Rights Considerations in International Commercial Arbitration, 20 J. Int’l Arb. 523 (2003). A number of
jurisdictions therefore limit parties’ ability to limit by contract all judicial recourse against arbitral awards.
KNULL, William. III and RUBINS, Noah Betting the Farm on International Arbitration: Is it Time to Offer an
Appeal Option? 11 AM. Rev. Int’l Arb. 531, 545 - 546 (2000); Société Binate Maghreb v. Soc Screg Routes.
Paris Court of Appeal, 12 December 1989, 1990 REV . ARB. 863.
(4) Investment treaty arbitration is often described as “arbitration without privity”. PAULSSON, Jan. Arbitration
Without Privity, 10 ICSID Rev. – F.I.L.J. 232 (1995). However, there is in fact no less attention paid in
investor-State cases to the issue of party consent. The “meeting of the minds” in investment treaty
arbitration is simply contained in two separate documents, with an offer to arbitrate extended by the State
in the treaty itself, and acceptance of that offer proffered by the investor in his request for arbitration.
Indeed, this “meeting of the minds” is sometimes more formal and carefully scrutinized than commercial
arbitration agreements, given that the arbitration of investment disputes involves a serious derogation of
national sovereignty.
(5) WENDELL HOLMES , Oliver Jr. The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457 (1897).
(6) On the traditional hostility of national courts to arbitration, see Kulukundis Shipping Co. v. Amtorg Trading
Corp., 126 F.2d 978 (2d Cir. 1942); GRIGERA NAÓN, Horatio. Arbitration in Latin America, 5 Int’l Arb. 137
(1989); SALEH. Commercial Arbitration in the Arab Middle East 49 - 50 (1984).
ARBITRATION AGREEMENTS AND NON-SIGNATORIES 541
and expectation of the parties as to the Second, the text of the Convention is suffi-
proper forum for the resolution of their ciently broad to allow a range of interpreta-
contractual disputes. tions, even of its most central provisions(8).
In many ways, the New York Con- One of the most persistent and com-
vention represents the culmination of this plex areas of variation relates to the ex-
evolutionary process. By creating an ob- tension of arbitration agreements to enti-
jective minimum standard for the recog- ties that have not signed them. One pro-
nition of arbitration agreements and minent response to this problem has been
awards, the Convention offered contrac- dubbed the “Group of Companies” doc-
ting parties a modicum of standardization trine, primarily in deference to the reaso-
and predictability in their dealings with ning of one of the first publicly available
commercial partners in other countries. awards to confront the issue directly(9). As
Today, with over 130 signatories, the New will be explained in more detail below,
York Convention forms the bedrock of the many tribunals and courts in a range of
international arbitration system, suppor- jurisdictions have chosen other names for
ting the myriad of member State legal re- the solutions they devise(10). This article
gimes with basic assurances that the par- will address the various approaches to
ties’ preferred dispute resolution method non-signatories as parties to arbitration
will be respected(7). agreements, regardless of whether they are
At the same time, the Convention has neatly subsumed within the group of com-
not resulted in the complete harmoniza- panies doctrine. It will not focus exclusi-
tion of judicial and arbitral practice, even vely on the impact of the New York Con-
among the legal systems of member Sta- vention on the issues under review. As will
tes. First, this is because the Convention become clear from the analysis to follow,
provides only a “floor” for the treatment the New York Convention has had only a
of arbitral agreements and awards, and is limited impact on the evolution of group
not seen to prevent national courts from of companies doctrine. Moreover, it is
adopting a position more favorable to ar- unlikely that the solution to the lingering
bitration than that mandated by the treaty. unpredictability in the area of non-signa-
(7) See generally DI PIETRO, Domenico; PLATTE Martin and STURZENEGGER, Marc. Enforcement of Internatio-
nal Arbitration Awards: The New York Convention of 1958, 9(4) J. Int’l Arb. 173 (1992); GLOSSNER, Ottoarndt.
The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards - Some Thoughts
after 30 Years - 1958/1988, 4 ICCA Cong. Series 275 (1989).
(8) ALVAREZ, Guillermo. Article II (2) of the New York Convention and the Courts, 9. ICCA CONGRESS SERIES 68
(1999); Bomar Oil N.V. v. Entreprise Tunisienne d’Activités Pétrolières, Versailles Court of Appeal, 23 January
1991, 1991 Revue de l’arbitrage 291. On the Indonesian courts’ particularly creative interpretation of Arti-
cles II and V of the New York Convention, see Noah Rubins. The Enforcement and Annulment of Internatio-
nal Arbitration Awards in Indonesia, 20 AM. U. Int’l L. Rev. 359 (2005).
(9) Dow Chemical Co. et al v. Isover Saint Gobain. ICC Case Número 4131, Interim Award of 23 september
1982, 110 J. D. I. 899 (1983).
(10) Indeed, in his recent seminal work on complex arbitration, Bernard Hanotiau refers to the problem as the
“So-Called Group of Companies Doctrine”. HANOTIAU, Bernard. Complex Arbitrations 49 (2005). He points
out that the existence of a group of companies is merely a factual circumstance commonly faced by courts
and arbitral tribunals deciding whether to extend arbitration agreements to non-signatories, rather than a
central component of legal analysis. Ibidem. at 50 - 51.
542 NOAH RUBINS
tories’ obligation (or right) to arbitrate will (3) The court of a Contracting State,
be achieved through the framework of the when seized of an action in a matter
New York Convention. in respect of which the parties have
made an agreement within the me-
aning of this article, shall, at the re-
2. THE “IN WRITING” REQUIRE-
quest of one of the parties, refer the
MENT OF THE NEW YORK
parties to arbitration, unless it finds
CONVENTION AND NON-SIG- that the said agreement is null and
NATORIES void, inoperative or incapable of be-
The New York Convention requires ing performed.
the recognition and enforcement of arbi-
tral agreements and awards only where the Thus, Article II grants protected sta-
arbitration agreement in question meets tus only to arbitral agreements concluded
certain minimum “formal” require- “in writing”(12). However, as noted abo-
ments(11). Article II of the Convention ve, the New York Convention does not res-
provides: trict state courts from giving effect to ar-
bitration agreements that do not satisfy the
(1) Each Contracting State shall recogni- formal requirements of Articles II and
ze an agreement in writing under whi- IV(13). Therefore, whether the effect of an
ch the parties undertake to submit to arbitration agreement can be extended to
arbitration all or any differences whi- non-signatories ultimately remains large-
ch have arisen or which may arise ly one of national law. Nevertheless, gi-
between them in respect of a defined ven that the group of companies doctrine
relationship, whether contractual or involves situations where putative parties
not, concerning a subject matter ca- to the arbitration have not actually signed
pable of settlement by arbitration. the agreement to arbitrate, the wording of
Article II is relevant. In this regard, judi-
(2) The term ‘agreement in writing’ sha- cial authority is rather unclear. Certain
ll include an arbitral clause in a con- commentators have opined that courts in
tract or an arbitration agreement, sig- most jurisdictions do not view all parties’
ned by the parties or contained in an signatures as essential to an “agreement
exchange of letters or telegrams. in writing” in the sense of Article II of the
(12) See generally MANN, F.A. An Agreement ‘In Writing’ to Arbitrate, 3(2) Arb. Int’l 171 (1987); FRIEDLAND, Paul.
U.S. Courts’ Misapplication of the “Agreement in Writing” Requirement for Enforcement of an Arbitration
Award Agreement Under the N.Y. Convention, Mealey’s Int’l Arb. Rep., May 1998 at 21; HILL, Richard. The
Writing Requirement of the New York Convention Revisited: Are There Black Holes in International Arbitra-
tion? Mealey’s Int’l Arb. Rep., november 1998 at 17.
(12) For a time, certain Italian courts considered that an arbitration clause itself had to bear the signature of the
parties to be valid, in addition to the signatures on the contract.
(13) AGUILAR ALVAREZ, Guillermo. Article II(2) of the New York Convention and the Courts, 9 ICCA Congress
Series 67, 68 - 71 (1999). See, e.g., Oil N.V. v. Entreprise Tunisienne d’Activités Pétrolières (Versailles Ct.
App.), 17 YBK. Comm. Arb. 490 (1992) (“a French court, when faced with an application to set aside an
arbitral award, may have to put aside the provisions of the New York Convention if French domestic law is
more favourable than the New York Convention”).
ARBITRATION AGREEMENTS AND NON-SIGNATORIES 543
Convention(14). Indeed, a number of cour- Circuit rendered one of the few recent
ts in important jurisdictions have held that appeals court decisions regarding the pro-
only the agreement itself need be in wri- per application of the “in writing” requi-
ting, while the scope of an arbitration clau- rement of Article II of the New York Con-
se is a question to be resolved as part of vention. In Kahn Lucas Lancaster v. Lark
the merits of the case(15). However, these International(20), a dispute arose between
courts have most frequently applied na- Kahn, a New York garment distributor,
tional arbitration statutes, which may es- and Lark, its Hong Kong buying agent.
tablish less stringent formal requirements The parties’ longstanding practice had
for the validity of an arbitration agreement been for Kahn to issue purchase orders to
than does the New York Convention(16). Lark, which would then arrange to have
them filled by Asian manufacturers in ex-
Jurisprudence in the United States is change for a commission fee. Kahn had
divided on this issue(17). Because the U.S. issued two garment purchase orders con-
Federal Arbitration Act incorporates the taining arbitration clauses, which stated
New York Convention by reference, ra- that the clothes were “ordered from” Lark.
ther than establishing a separate national The orders were filled, and Lark issued a
law standard of validity for international commission invoice to Kahn. After Kahn
arbitration agreements(18), the U.S. posi- found the clothes to be defective, it refu-
tion is particularly revealing. Several ol- sed to pay the commission and sought to
der cases in leading jurisdictions had es- compel arbitration against Lark in New
tablished that U.S. federal arbitration law York federal district court. That court
did not require that an arbitration agree- granted the motion to compel, holding that
ment bear the signature of all of the par- Article II(2) of the New York Convention
ties to be valid and enforceable under the does not require that an arbitration clause
New York Convention(19). In 1999, the fe- in a contract be signed by the parties, so
deral Court of Appeals for the Second long as the contract is in writing(21). The
(22) 186 F.3d at 210, 218. Somewhat surprisingly, this result does not appear to have affected U.S. jurispruden-
ce in the “group of companies” context.
(23) Vienna Convention on the Law of Treaties, article 31(1).
(24) But see U.K. Lord Chancellor’s Dept., Fifth Report of the Private International Law 26 (1961) (“The defini-
tion of ‘agreement in writing’ is not exhaustive”).
(25) French law may provide a rare exception. ICC Cases 7604 and 7610 (1995), 4 COLL . ICC AWARDS. 510
(2001) (French law does not impose formal requirements upon arbitration agreements). Most commenta-
tors agree that the 1981 Decree on International Arbitration eliminates any express requirements as to the
form of an arbitration agreement. See Dalico, CA Paris, Decision of 26 March 1991, 6 MEALEY ’S INT’L ARB.
REP ., at B8. In addition, some more modern national arbitration regimes, such as the 1999 Swedish Arbitra-
tion Act, eliminated written form requirements. See SÖDERLUND, Christer. A Comparative Overview of Arbi-
tration Laws: Swedish Arbitration Act 1999, English Arbitration Act 1996 and Russian Federal Law on
International Commercial Arbitration, 1993, 20 Arb. Int’l 73 (2004).
(26) Revised articles of the UNCITRAL Model Law, article 7 (emphasis added).
ARBITRATION AGREEMENTS AND NON-SIGNATORIES 545
There are naturally a great many bitration clause despite the absence of its
nuances to each of these approaches to signature on the contract(32).
related entities and arbitration agreements,
These more subtle gradations of the
and limited space necessarily prevents issue at hand have been amply addressed
thorough treatment of them all. The basic elsewhere(33). Here the point is simply to
facts of a given case can radically alter outline the nature of the fundamental di-
the reasoning and conclusion of a judge versity that remains around the world in
or an arbitrator acting within a single sys- respect of the extension of arbitration
tem of law. Most important in this regard agreements to non-signatories, and to con-
is the procedural posture of the non-sig- sider whether this diversity should and can
natory as claimant or respondent. Many be corrected. As a starting point, each of
observers consider that requiring a non- the three broad approaches to group of
signatory to arbitrate is less problematic companies situations is illustrated with
than allowing a non-signatory to partici- leading court decisions and arbitration
pate in arbitration against a party that has awards. This overview will reveal a fun-
consented to arbitrate disputes with rela- damental divergence in view about the
ted entities(31). Another potential compli- arbitration agreement as something more
cating factor is the multitude of possible than a contract, less than a contract, or
relationships between the non-signatory precisely in the nature of any other con-
and the party to the arbitration clause (pa- tractual relation.
rent-subsidiary, subsidiary-parent, share-
holder-corporation, corporation-sharehol-
3.1. The Group of Companies Approach:
der, affiliate-affiliate, State-government
An Arbitration Agreement is More
agency or corporation, etcétera). The par-
Easily Extended than a Contract
ticular relationship in question may be de-
cisive in determining that the parties to The approach to non-signatories
the dispute intended that the related party most closely identified with the group of
bear rights and obligations under the ar- companies doctrine is not actually a legal
(31) Several ICSID tribunals whose jurisdiction was based upon contract (rather than investment protection
treaty) have rejected respondent State objections that the claimant company was a non-signatory and
therefore not permitted to invoke the arbitration clause. Holiday Inns v. Morocco, ICSID Case Number ARB/
74/1, described in Pierre Lalive, The First World Bank Arbitration (Holiday Inns v. Morocco): Some Legal
Problems, 51 Br. Ybk. Int’l L. 123 (1998) (permitting non-signatory parent company to bring arbitration
where subsidiary had not been incorporated when contract was negotiated and parties showed flexibility
regarding the particular entity that would perform under the contract); Amco Asia v. Indonesia, ICSID Case
Número ARB/81/1, Decision on Jurisdiction of 25 September 1983, 23 I.L.M. 351 (1984) (permitting parent
company to arbitrate under license signed by subsidiary).
(32) Hanotiau identifies seven different relationships that have been adjudicated by courts and tribunals deter-
mining whether to bind a non-signatory as a respondent in arbitration. Op. cit. pp. 54 - 83.
(33) SANDROCK, Otto. Group of Companies and Arbitration. 2005. Tijdschrift voor Arbitrage 3; SIGVARD, Jarvin.
Extending the Scope to Non-Signatories: The Group of Companies Doctrine. The Arbitration Agreement: Its
Multifold Critical Aspects 181 (1994); JARROSSON, Charles. Conventions d’arbitrage et groupes de sociétés.
The Arbitration Agreement: Its Multifold Critical Aspects 209 (1994); POUDRET, Jean-François. L’extension
de la clause d’arbtrage: approaches française et Suisse, 122 J.D.I. 893 (1995); HOSKING , James. Non-
Signatories and International Arbitration in the United States: the Quest for Consent, 20 Arb. Int’l 289 (2004).
ARBITRATION AGREEMENTS AND NON-SIGNATORIES 547
rule based exclusively upon the structure ISG. The arbitral tribunal assessed the
of related corporations (34). Rather, the respondent’s objection that DCC could not
approach has developed over the past two be party to the arbitration as a non-signa-
decades on the basis of an analysis of the tory, examining in detail the circumstan-
full panoply of facts in each given case. ces surrounding the conclusion and per-
Ostensibly, this analysis is an attempt to formance of the parties’ contracts. Cen-
ascertain whether the parties to the con- tral to the tribunal’s decision was DCC’s
tract and the non-signatory intended ex active role in the performance of the con-
ante that the non-signatory be implicated tract according to its terms, which made
in arbitration proceedings(35). However, DCC “the pivot of the contractual relatio-
some courts and tribunals applying the nship”(38). Also important in this regard
group of companies doctrine have sought was the tribunal’s conclusion that DCC:
to conform the arbitration agreement to
the non-signatory’s role in the facts su- (exercised) absolute control over its
rrounding a given contract’s signature, subsidiaries having either signed the
performance, and/or termination, even in relevant contracts or, like Dow Che-
the absence of direct evidence concerning mical France, effectively and indi-
the parties’ ex ante expectations. vidually participated in their conclu-
sion, their performance, and their
The most oft-cited reflection of the termination.
group of companies doctrine came in the
Dow Chemical ICC arbitration(36). In that On this basis, and “by reference to
case, certain subsidiaries of US chemical the common intent of the parties (…) such
giant Dow Chemical Corp. (DCC) had as it appears from the circumstances that
entered into a contract with the predeces- surround the conclusion and characterise
sor-in-interest of French company Isover the performance and later the termination
Saint Gobain (ISG)(37). When a dispute of the contracts”, the tribunal permitted
arose under that contract, the signatories DCC to maintain its claim under the con-
and DCC initiated ICC arbitration against tract that its subsidiaries had signed(39).
(34) ICC Award N° 5721 of 1990, 117 J.D.I. 1020, 1023 - 24 (1990) (“the mere fact that two companies belong to
the same group, or that they are dominated by a single shareholder, will not automatically justify lifting the
corporate veil”). See generally SANDROCK, Otto. Arbitration Agreements and Groups of Companies. Etudes
de Droit International en l’honneur de Pierre Lalive 625 (Helbing & Lichtenhahn eds, 1993); SANDROCK ,
Otto. The Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories: An Enigma Still Unresolved, Corporatio-
ns, Capital Markets and Business in the Law 461 (Theodor Baums et al. eds, 2000).
(35) HANOTIAU , Bernard. Op. cit. 296 and 297.
(36) Dow Chemical Co. et al v. Isover Saint Gobain, ICC Case N° 4131, Interim Award of 23 Sept. 1982, 9 YBK .
COMM. ARB. 131 (1984). The tribunal was composed of SANDERS, Pieter (Chairman), GOLDMAN, Berthold and
VASSEUR, Michel. See generally Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial ArbitratioN 285-
286 (Gaillard and Savage eds. 1999).
(37) Redfern & Hunter, at para. 3 - 31.
(38) Dow Chemical, at 134.
(39) The tribunal based its reasoning “in particular” upon French case law relating to international arbitration,
and also took account of “usages conforming to the needs of international commerce, in particular, in the
presence of group of companies”. Dow Chemical, at 133.
548 NOAH RUBINS
It is important to note that the Dow Otherwise put, the intimation of group of
Chemical tribunal dealt with the relative- companies doctrine is that had the parties
ly less problematic issue as to whether reflected sufficiently, and had it been prac-
non-signatories may be claimants in arbi- tical to do so, they would have had the
tration. Indeed, cited in support of its non-signatory affix its signature to the
application of group of companies doc- contract. The most important factual cir-
trine was the decision of a U.S. arbitral cumstances supporting this somewhat
tribunal that explicitly limited its reaso- counter-intuitive conclusion include:
ning to cases where an arbitral clause is
to be extended to claimant non-signato- (i) the non-signatory is part of a group
ries(40). In such an instance, it is not ne- of companies including at least one
cessary to decide whether the parties to signatory entity;
the dispute intended to submit to arbitra-
tion their differences under the particular (ii) the companies within the group are
contract. The question is simply whether so intertwined in their activities and
the respondent intended that it would be (more importantly) responsibilities
haled before a tribunal by the particular that they constitute a single econo-
non-signatory claimant, rather than (or in mic reality; and
addition to) the contract signatories.
(iii) the non-signatory played an active
Nevertheless, the group of companies role in the conclusion, performance,
doctrine has been applied in a variety of and/or termination of the contract.
circumstances by a range of different cour-
ts and tribunals. While French judges have
3.2. The Contractual Approach: An Ar-
generally been particularly open to expan-
bitration Clause Can Be Extended
ding arbitral jurisdiction on this basis(41),
Like Any Other Contract
they have certainly not been alone(42). In
adopting this approach, most decision- Most common-law legal systems
makers have focused upon facts sugges- have come to view the question of bin-
ting that the parties (including the non-sig- ding non-signatories as one of general
natory) understood ex-ante that the non- contract law, permitting the application of
signatory would benefit from the contract. a wide range of exceptions to the rule of
(40) Society of Maritime Arbitrators Partial Final Award 1510 of 28 November 1980, 7 Ybk. Comm. Arb.
151 (1982) (“it is neither sensible nor practical to exclude from arbitral jurisdiction the claims of com-
panies who have an interest in the venture and who are members of the same corporate family”)
(emphasis added).
(41) See, e.g., Société Kis France et autres v. Société Générale et autres, Cour d’appel de Paris (1e Ch. suppl.),
Decision of 31 October 1989, 1992(1) Revue de l’arbitrage 90.
(42) ICC Case 4972 and 6519 (arbitration clause extended to subsidiaries where only parent company had
signed); ICC Case 5730 and 5721 (arbitration clause extended to parent company where only subsidiary
had signed). In Caparo Group Ltd v. Fagor Arrasate Sociedad Cooperativa, the English Commercial Court
did not exclude the possibility that group of companies doctrine could be applied under English law, but
declined to do so in the case at hand. QBD (Commercial Court), 7 August 1998 (Clarke, J.). Likewise, in
Zurich Chamber of Commerce Case 273/95 (Decision of 31 May 1996, unpublished), a tribunal applied
group of companies doctrine, but declined to extend the arbitration clause to certain non-signatories, be-
cause they did not form part of a group with the signatory.
ARBITRATION AGREEMENTS AND NON-SIGNATORIES 549
privity. According to the majority view rus. C & M sought compensation for se-
under U.S. law, for example, there are six parate heads of damages suffered both by
primary bases upon which a non-signatory C & M itself, and by other members of
may be deemed to fall within the scope of the C & M group of companies, which
an arbitration clause: (a) incorporation by were not parties to the Sales Agree-
reference; (b) assumption; (c) agency(43); ment(49). C & M’s primary justification for
(d) veil-piercing/alter ego(44); (e) estop- the award of damages suffered by its sis-
pel(45) and (f) third party beneficiary(46). ter companies was the group of compa-
This contractual approach seems to focus nies doctrine. Peterson, meanwhile, ar-
as much on equitable considerations after gued that the group of companies doctri-
the conclusion of the contract as on dis- ne could not apply because the agreement
cerning the intent of the parties ex ante(47). was governed by Arkansas law, which did
not recognize such a theory. The arbitra-
The most widely-discussed recent
tors rejected this argument, and conclu-
case reflecting the contractual approach
ded that the circumstances surrounding ne-
is the English High Court judgment in
gotiation, execution, and termination of
Peterson Farms(48). In that case, Peter-
the Sales Agreement reflected the parties’
son Farms, an Arkansas corporation, had
common intention that the entire C & M
contracted to sell chickens to C & M Far-
group of companies would fall within the
ming, an Indian company, pursuant to a
scope of the arbitration clause.
Sales Agreement. The contract was gover-
ned by Arkansas law, and called for the Peterson subsequently petitioned the
resolution of disputes by ICC Arbitration English High Court to set aside the award
in London. C & M initiated arbitration with respect to all claimants except C &
against Peterson after discovering that the M itself, arguing that there was no legal
chickens were infected with an avian vi- basis upon which other companies in the
(43) Arnold v. Arnold Corp, 920 F.2d 1269, 1282 (6th Cir. 1990, if parties “can avoid the practical consequences
of an agreement to arbitrate by naming non-signatories as (defendants) (...) the effect of the rule requiring
arbitration, would, in effect, be nullified”).
(44) Kaplan v. First Options of Chicago, Inc., 115 S. Ct. 1920 (1995) (“The alter ego concept is a tool of equity
that is appropriately utilised when the court must prevent fraud, illegality or injustice, or when recognition of
the corporate entity would defeat public policy or shield someone from public liability for a crime”); Adams
v. Cape Industries (1990) 1 Ch. 433.
(45) Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins & Sells, U.S., 9 F.3d 1060, 1064 (2d Cir. 1993).
(46) Spear, Leeds & Kellogg v. Central Life Assur. Co., 85 F.3d 21 (2d Cir. 1996). See also Frederic Cann,
Conflicting Post-Award Enforcement Litigation in National Courts; Problems with Non-Parties to Arbitration
Clauses, 7(5) Int. A.L.R. 145, 149 (2004).
(47) Trident General Insurance Co Ltd v. McNiece Bros Pty Ltd, (1988) 165 CLR 107 (High Ct. Aus.) (“the
doctrine of privity sometimes produces unjust results and that this court should re-examine it in the light of
the criticisms the doctrine has attracted”).
(48) (2004) EWHC 121, Judgment of 4 February 2004. See also PATIL WOOLHOUSE, Sarita. Group of Companies
Doctrine and English Arbitration Law, 20(4) Arb. Int’l. 435 (2004); also William Leadley, Peterson Farms:
There Is No Group Of Companies Doctrine In English Law, www.bakernet.com/NR/rdonlyres/5780A31F-
14DE-4FD2-B1A5-F6DCA447CD6B/34239 /petersonfarms.pdf; GAFFNEY, John. The Group of Companies
Doctrine and the Law Applicable to the Arbitration Agreement, Mealey’s Int’l Arb. Rep., July 2004; Michael
E. Davis, Observations on Peterson Farms, 2004(1) Stockholm Arb. Rep. 302.
(49) The tribunal consisted of Julian Lew, Abraham Gaffney, and Joe Hershaw.
550 NOAH RUBINS
C & M group could benefit from the arbi- chickens to the other group member com-
tration clause of a contract they had not panies of its group, suggesting a buyer/
signed (50) . Justice Langley granted seller relationship rather than agent/prin-
Peterson’s petition, finding the tribunal’s cipal(54). On this point, the Court conclu-
award to be “seriously flawed in law” and ded with language reflecting the general
without jurisdictional basis(51). The court presumption of the “contractual approach”
began from the proposition – upon which against binding non-signatories:
the parties had agreed – that Arkansas law,
which governed the contract in question, “In commercial terms the creation
did not differ substantially from English of a corporate structure is by defini-
law. Langley dismissed C & M’s argument tion designed to create separate le-
that the group of companies doctrine could gal entities for entirely legitimate
result in the extension of the award’s effect purposes which would often if not
to non-signatories, as the doctrine “forms usually be defeated by any general
no part of English law”(52). There is very agency relationship between
little discussion of the court’s basis for them(55)”.
this conclusion, or a description of the
group of companies doctrine as the court Next, C & M argued that estoppel
understood it. should prevent opposition to involving
Justice Langley then turned to alter- non-signatories in arbitration where “the
native, contractual theories that could have claims against the non-signatory are fun-
allowed C & M group members to invoke damentally intertwined with or arise out
the arbitration clause under English (or of and relate directly to the agreement
Arkansas) law(53). First, C & M argued that containing the arbitration clause”(56). The
it had signed the contract as an agent on court rejected this position, since C & M
behalf of the other companies in its group, had not demonstrated that Peterson took
as well as on its own behalf. The tribunal a position during the parties’ dealings that
disagreed on the basis of the facts presen- was inconsistent with a narrow view of
ted, because (1) the contract was signed the arbitration clause. Langley’s conclu-
“in terms of an agreement between the two sion in this regard crystallizes the heavy
named companies”; (2) the contract pro- burden of proof weighing upon a party
hibited the assignment of rights to any seeking to involve non-signatories on an
other entity; and (3) C & M actually sold estoppel theory:
(50) Peterson’s petition was submitted pursuant to Section 67 of the Arbitration Act (1996), which permits a
party to ask the court for “an order declaring an award made by the tribunal on the merits to be of no effect,
in whole or in part, because the tribunal did not have substantive jurisdiction”.
(51) (2004) 1 Lloyd’s Rep. 603; 2004:1 Stockholm Arb. Rep. 283.
(52) Peterson Farms, para. 62.
(53) The court here as well assumed that Arkansas law and English law were identical. Peterson Farms, para. 63.
(54) Peterson Farms, para. 64.
(55) Peterson Farms, para. 65.
(56) Peterson Farms, para. 52.
ARBITRATION AGREEMENTS AND NON-SIGNATORIES 551
“(T)hat the Agreement clearly na- ted under local law. At the same time, the-
mes the parties to it and that C & M se entities often hold limited assets outsi-
was not acting as an agent in ma- de their home territory, creating potential
king it are themselves inconsistent problems of enforcement in the event an
with a case that Peterson represen- arbitral award is rendered against them.
ted that the Agreement was made Private parties to State contracts therefo-
with other group entities or that re frequently attempt to extend the scope
such entities or C & M relied on any of the arbitration clause to the State, anti-
representation or suffered any de- cipating that this will provide a broader
triment in doing so(57)”. range of enforcement possibilities after the
close of the arbitration proceedings(59).
Despite the Peterson Farms court’s Courts and tribunals have frequently ana-
adamant refusal to give special conside- logized such situations to the extension of
ration to “group of companies” circums- arbitral agreements to non-signatory mem-
tances, the contractual approach that do- bers of a corporate group.
minates common-law jurisprudence has
In Bridas, Turkmenistan had solici-
allowed a number of courts and tribunals ted bids in 1991 to attract Western capital
to extend arbitration clauses to non-sig-
and technology to explore and develop its
natories. One of the most recent –and
hydrocarbon resources. Bridas, an Argen-
complex– such instances arose in the U.S.
tine corporation, was the successful bidder
federal court challenge of the arbitral
on the Yashlar concession in eastern Tur-
award in Bridas v. Turkmenneft. That
kmenistan, and signed an agreement with
case involved the relationship between a
Production Association Turkmengeologia
non-signatory State and a government-
creating Joint Venture Yashlar. Two years
owned enterprise that was party to an
later, before any substantial work had be-
agreement to arbitrate.
gun on the Yashlar concession, Bridas pre-
An increasing proportion of commer- vailed in a second tender, for the Keimir
cial arbitration cases involve state par- Block. In 1993, Bridas signed the Keimir
ties(58). In the context of these disputes, joint venture agreement with Production
the question of binding non-signatories to Association Turkmenneft. Both agree-
arbitration agreements frequently arises, ments provided that any disputes between
since contracts with private parties are the Parties would be submitted to arbitra-
often entered into not by the State them- tion before the ICC, and were governed
selves, but by separate legal entities, such by the laws of England. The Government
as government-owned corporations crea- of Turkmenistan, although actively invol-
ved in the bidding process, was not a par- The two panels reached opposite
ty to either joint venture agreement, nor conclusions as to whether the Government
did Bridas seek to make it one. Bridas in- was subject to arbitral jurisdiction. The
sisted on adding to both agreements a clau- panels agreed on the starting point: both
se conditioning the effectiveness of the concluded that the Government had not
agreement on receipt of written confirma- been a party to the joint venture agree-
tion from the Government that all of the ments or their respective arbitration clau-
rights granted to the joint venture were ses. The Yashlar panel found that it had
effective without further licenses or other no jurisdiction to hear claims against the
actions. Having expended some US$150 Government:
million without locating oil, Bridas sus-
pended operations at Yashlar in Decem- “The Government of Turkmenistan
ber 1995. Meanwhile, the company en- obviously chose not to become a par-
countered difficulties at Keimir as well, ty to the JV Agreement, but rather to
and disagreements developed in relation authorise an agreement to be ente-
to budget overruns. In November 1995, red into by a body which was a legal
exports from Keimir ceased. entity in its own right having its own
separate funds. Nor can it have es-
In April 1996, Bridas initiated the
caped the notice of Bridas that the
first of two arbitrations, arising out of Jo-
int Venture Keimir(60). Its claims related Government itself did not appear in
to Yashlar followed in June of the same the JV Agreement as their contrac-
year(61). Pursuant to the respective arbi- ting partner. Whatever was said at
tration clauses, the Yashlar proceeding the bidding round about the role of
was sited in Stockholm; the Keimir arbi- the Government, the Government did
tration took place in Houston, Texas. In not become a signatory to the agree-
the Yashlar arbitration, Bridas filed its ment and obviously must have made
claim against the Turkmenistan Ministry a deliberate decision not to do so.
of Oil & Gas, which had acceded to the Nor is this surprising. The activities
contract, and the Government of Turkme- of the Turkmenian Party in the Joint
nistan, which had not signed the agree- Venture are commercial rather than
ment. Likewise, in Keimir, Bridas broug- sovereign activities. It need hardly
ht claims against the Government, as well be added that the Government’s acts
as Turkmenneft. In response, Turkmenis- of authorisation and approval and
tan objected in both cases to jurisdiction its acts of control, however far re-
on grounds that it had not agreed to arbi- aching, do not of themselves make it
trate any claims with Bridas. a party to the JV Agreement(62)”.
(60) Bridas SAPIC, Bridas Energy International Ltd and Intercontinental Oil and Gas Ventures Ltd v. Govern-
ment of Turkmenistan and Concern Balkannebitgazsenagat (Keimir). ICC Case 9058, First Partial Award of
June 25, 1999.
(61) Joint Venture Yashlar and Bridas SAPIC v. Government of Turkmenistan (Yashlar), ICC Case 9151, Interim
Award of June 8, 1999.
(62) Yashlar, at para. 569.
ARBITRATION AGREEMENTS AND NON-SIGNATORIES 553
(63) These decrees included tax rebates, customs benefits, and the rights to use of government-owned land.
(64) Keimir, at 16 - 20.
(65) State Concern Turkmenneft v. Bridas S.A.P.I.C., 345 F.3d 347 (5th Cir. 2003) (Bridas I). Bridas had waived
two additional contract-based theories on appeal, namely incorporation by reference and assumption.
554 NOAH RUBINS
vernment in the absence of clearer the record showed that Turkmenistan had
language to that effect(66)”. used Turkmenneft as a weapon against
Bridas, shifting corporate forms and un-
At the same time, the Court conclu- dercapitalizing its companies in order to
ded that there was an insufficient factual shield itself from the effects of those enti-
record to determine whether Turkmenneft ties’ actions(70). As to control, the Court
was the alter ego of Turkmenistan, resul- pointed out that the district court below
ting in the extension of the arbitration clau- had been charged with assessing no less
se to the government, and remanded to the than twenty-one factors to determine whe-
district court for adjudication of this final ther Turkmenneft was sufficiently “domi-
issue. The district court rejected the alter nated” by Turkmenistan to support appli-
ego theory, holding that there was “an in- cation of the alter ego doctrine(71). It then
sufficient showing of complete domina- found that the district court had erred in
tion or extensive control”(67). The case was its analysis, by giving more weight to “for-
again appealed to the Fifth Circuit, this mal” factors rather than those reflecting
time on Bridas’ motion(68). The appeals the economic reality of the Bridas tran-
court first noted that the application of saction. Central to this conclusion was that
alter ego doctrine, whether with respect “(t)he Government manipulated Turkmen-
to arbitral clauses or any other contracts, neft legally and economically to repudia-
requires a showing that both (1) the sig- te the contract with Bridas and then ren-
natory is completely dominated by the der it impossible for Bridas to collect
non-signatory, and (2) the non-signatory damages(72). Thus, after over five years
has used this control to commit a fraud or of appeals, the Keimir panel’s decision
other wrong on the party seeking to pier- to extend the arbitration clause to the
ce the corporate veil(69). The Court exa- non-signatory State was upheld under
mined the second prong first, noting that U.S. law (73). While arbitrators have
shown some flexibility in this regard M was involved in the performance of the
where a State-controlled agency or cor- contract. T and M contested jurisdiction,
poration has presented itself as represen- arguing that only the signatories to the
ting the State, courts in various countries contract (C and T) were covered by the
have readily annulled such awards, requi- arbitration clause. The tribunal agreed,
ring express consent of the State to be stating simply that neither C, Inc. nor M
bound to arbitration. were parties to the contract, and therefore
could not be subject to the tribunal’s ju-
3.3. The Formal Approach: An Arbitra- risdiction(75). It appears that the only
theory proposed by the parties, or consi-
tion Clause is More Difficult to Ex-
dered by the arbitrators, was the possibi-
tend than a Contract
lity that one of the contracting parties had
The debate surrounding the exten- formally assigned its rights to non-signa-
sion of arbitration agreements to non- tories under the contract.
parties is far from universal, and appears
to have had little impact on the strict for- In 2006, the Dutch courts conside-
mal approach maintained in many civil- red an action to set aside an award rende-
law jurisdictions. Under this traditional red in favor of two companies (one Ger-
view, privity to the arbitration agreement man and one Dutch) against a Dutch com-
by signature is normally the central con- pany, Sargo(76). The German firm, Grün-
cern in determining which parties will be land, was the sole shareholder of the Du-
subject to its provisions. tch company Greenworld. Grünland and
Sargo concluded a contract with an arbi-
This approach to arbitral clauses is tration clause. Sargo performed pursuant
epitomized in recent Dutch jurispruden- to the contract and to an order letter refe-
ce. In a 2001 NAI arbitration, for exam- rring to payment by Greenworld. Sargo
ple(74), corporations C and T concluded a stated in correspondence that its perfor-
contract that included an arbitration clau- mance was on condition that Grünland
se. C, its parent company C Inc., and A would guarantee payment by Greenworld.
instituted proceedings against T and its A dispute arose, and Sargo commenced
subsidiary M. The contract mentioned M arbitration against both Grünland and
as a subcontractor under the contract, and Greenworld. The arbitral tribunal ruled
et al., Award of April 19, 1994 28 ILM 688 (1989); SPP (Middle East) Ltd. Southern Pacific Properties Ltd v.
Arab Republic of Egypt and General Company for Tourism and Hotels, ICC Case N° 3493, Award of 16
February 1983. The ICC Court apparently applies a stricter test in its scrutiny of awards where the nonsig-
natory in question is a State, as opposed to a corporation. SCHWARTZ , Eric and DERAINS, Yves. A Guide to the
ICC Rules of Arbitration 92 (2d ed. 2005). But compare national court decisions annulling such awards, e.g.
Southern Pacific Properties, Ltd. v. Arab Republic of Egypt (France Cour de Cassation), Decision of Jan. 6,
1987, 13 Yak. Comm. Arb. 152 (1988); Westland Helicopters v. Arab Republic of Egypt et al. (Switz. Sup.
Ct.), Decision of July 19, 1988, 16 Yak. Comm. Arb. 174 (1991).
(74) NAI Case Interim Award of 30 July 2001, 2004 Tijdschrift van Arbitrage 154-156 (Barendrecht, Hooykaas
and Gerretsen, arbitrators).
(75) Ibidem, para. 5.1.4.
(76) Sargo Aannemingsmaatschappij Zeeland B.V.v. ASB Greenworld B.V and ASB Grünland, Helmut Aurenz
GMBH & Co KG, Dutch Court of Cassation, Judgment of 20 January 2006, N° C04/174HR.
556 NOAH RUBINS
that it had jurisdiction over both respon- to take a rather rigid view of non-signa-
dents, because Greenworld had consen- tory status under arbitration agree-
ted to arbitration through the parties’ co- ments(80). The decision of the Moscow
rrespondence. Greenworld subsequently District Court to set aside an arbitral
challenged the decision in the Court of award because the party seeking to en-
Appeal in the Hague. The Court set aside force it was a non-signatory reflects the
the arbitral award as against Greenworld general trend in that country:
on the ground that there was no valid ar-
bitration agreement(77). In its judgment, “The term ‘agreement in writing’
the Court declared that “in principle only shall include an arbitral clause in a
the parties to the arbitration agreement are contract or an arbitration agree-
bound by that agreement”. It further em- ment, signed by the parties or con-
phasized the human rights implications of tained in an exchange of letters or
renouncing the right to court access, in- telegrams…Oral or tacit consent
sisting that “the choice for arbitration must does not effectuate the conclusion of
therefore be clear and unambiguous”. The an arbitration agreement(...)(81).”
Court of Appeal noted that under Dutch
law, only formal transfers of rights (such Thus, there remains a significant
as assignment, subrogation, or acquisition number of legal systems where arbitration
of debt) can result in binding a non-sig- agreements may prove more difficult to
natory to an arbitration agreement. This enforce against non-signatories than other
decision was later upheld by the Dutch forms of contract. Whether this is the re-
Court of Cassation(78). sult of lingering hostility to arbitration as
an alternative to national courts, or of a
The Dutch courts are not alone in narrow reading of applicable legislation
their view that arbitral agreements should on arbitration, the impact on outcomes can
be limited in their reach to the parties that be important in light of the more “liberal”
sign them. For example, the majority of approaches described above.
courts and commentators in Germany
agree that the group of companies doc-
4. THE CHOICE OF LAW PRO-
trine plays no role in German law, as it
BLEM
has no basis for application(79). Similar-
ly, the law of the Russian Federation (like As already explained, the New York
that of a number of CIS countries) seems Convention neither requires the enforce-
ment of arbitration agreements (and resul- arbitration clause depending on the system
ting awards) against non-signatories, nor of law chosen to determine the issue.
restricts national courts from doing so
The practice of international arbi-
pursuant to what they deem to be the appli-
tration tribunals and national courts has
cable law. Given that different legal sys-
yet to produce a unified solution to the
tems have taken varying approaches to the
problem of designating the law applica-
question of extending arbitration clauses
ble to the determination of the scope of
to non-signatories, the particular appro-
an agreement to arbitrate(85) . Indeed,
ach to selecting the law applicable to this
Marc Blessing has identified as many as
issue deserves particular attention(82).
nine different approaches to the choice-
Most contracts containing an arbitra- of-law issue:
tion clause also provide for a particular
system of substantive governing law. It is “(a) locus regit actum (more preci-
often assumed that the applicable substan- sely: locus regit formam actus), me-
tive law chosen in the contract determi- aning that the validity of the arbi-
nes both the parties’ substantive rights tration clause is governed by the law
under the contract as a whole, and their of the place where the arbitration
rights and obligations pursuant to an ar- agreement has been concluded or,
bitration clause contained in the con- more practically, where the arbitra-
tract(83). At the same time, the widely ac- tion clause deploys its effects, i.e., the
cepted doctrine of separability provides law of the country where the arbi-
that the law applicable to the existence and tral tribunal has its seat; (b) the law
validity of the arbitration clause may di- of the seat of the arbitral tribunal (or
ffer from the rules chosen by the parties of the place of arbitration), i.e., the
to govern the contract in which it is lex arbitri; (c) the proper law of the
found(84). This issue may arise in various arbitration agreement, to the extent
fora at different stages of the proceedings, that such proper law was chosen by
and may be crucial for the determination the parties or can be established
of the scope of arbitral jurisdiction or for under the circumstances; (…) (d) the
the enforcement of a final award. This is proper law of the substantive con-
especially true in relation to contracts tract in which the arbitration clause
implicating non-signatory members of a is embedded (lex causae). (…) (e) the
group of companies, given the wide range law of the parties, or of one of them;
of possible approaches to the scope of the (f) the law of the country whose cour-
(82) See generally GAFFNEY, John. The Group of Companies Doctrine and the Law Applicable to the Arbitration
Agreement, Mealey’s Int’l Arb. Rep., July 2004.
(83) REDFERN , Alan; HUNTER , Martin; BLACKABY, Nigel and PARTASIDES, Constantine. Law and Practice of Interna-
tional Commercial Arbitration 125 (3d ed. 2004).
(84) CRAIG, Laurence, P ARK, William and PAULSSON, Jan. International Chamber of Commerce Arbitration 52 - 54
(3rd edition 2000); LEW, Julian, LOUKAS , Mistelis and KRÖLL, Stefan. Comparative International Commercial
Arbitration 107 (2003); REDFERN, Alan, HUNTER, Martin, BLACKABY , Nigel and Constantine PARTASIDES. Law
and Practice of International Commercial Arbitration 126 (3d ed. 2004).
(85) BORN, Gary. International Commercial Arbitration: Commentary and Materials 95 (2d ed. 2001).
558 NOAH RUBINS
ts would have jurisdiction absent an tion clause from any particular system
arbitration clause; (g) the law of the of national law, in favor of decision on
country where the arbitral award is the basis of “international practice” and
(most likely) to be enforced (which the common intent of the parties(89). Se-
of course leaves us with the uncer- veral authors have referred to this appro-
tainty and indeed speculation where ach to choice of law as “substantive,”
enforcement proceedings might take since rather than opting for a national
place); (h) a combination of laws law as indicated by the applicable choice
which may be contemplated under of law rule, the decision maker exami-
any one of the foregoing seven solu- nes the parties’ conduct directly to as-
tions; (i) an a-national or denatio- certain their intent(90).
nalized approach, according to whi-
Recent case law in the United States
ch the arbitration clause should be
is in stark contrast with the general as-
governed by common and fundamen-
sumption that the parties’ choice of go-
tal principles of law”(86).
verning law determines the reach of the
arbitration clause to non-signatories, and
Of these various solutions, those
demonstrates the variety of possible out-
most commonly applied by courts and tri-
comes in this regard. In Sarhank Group v.
bunals include: (i) the substantive law of
Oracle Corp., the claimant, an Egyptian
the contract; (ii) the law of the seat of ar-
company, initiated arbitration in Cairo
bitration; (iii) the law of the place of en-
against its contracting partner, Oracle Sys-
forcement; and (iv) the law with the clo-
tems, a Cypriot company. Sarhank also
sest connection to the underlying transac-
named the U.S. parent company of Ora-
tion(87). Some countries’ arbitration laws
cle Systems, Oracle Corp., as a respon-
also contain substantive rules of private
dent. Oracle Corp. had not signed any
international law to help courts and arbi-
trators resolve the issue(88). contract with Sarhank. The Cairo-based
tribunal found that pursuant to Egyptian
Another view of the choice of law law, which was the law governing the con-
problem that has gathered support in some tract, Oracle Corp. was subject to arbitra-
quarters calls for the detachment of the tion. The arbitrators rendered an award
question of the validity of the arbitra- holding Oracle Systems and Oracle Corp.
(86) BLESSING, Marc. The Law Applicable to the Arbitration Clause, 9 ICCA Congress series 168, 169 (1999).
(87) BORN, Gary. International Commercial Arbitration: Commentary and Materials 107 et seq. (2nd ed. 2001).
(88) Article 178 (2) Swiss PIL; Section 48 Swedish Arbitration Act.
(89) CRAIG, PARK and PAULSSON. International Chamber of Commerce Arbitration 52 (3rd ed. 2000); LEW, M ISTELIS
and KROLL. Comparative International Commercial Arbitration 123 (2003); BERNARDINI, Piero. Arbitration
Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause, 9 ICCA Congress series
199 (1999); Municipalité de Khoms El Mergeb v Société Dalico, Cour de Cassation, Judgment of 20 Dec-
ember 1993, Dow Chemical Co. et al v. Isover Saint Gobain, ICC Case 4131, Interim Award of 23 Sept.
1982, 110 J. D. I. 899 (1983), ICC Case 2375; ICC Case 2138 of 1974, 1975 J.D.I. 934.
(90) BLESSING, Marc. The Law Applicable to the Arbitration Clause, 9 ICCA Congress series 169, 171 (1999);
BERNARDINI, Piero. Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration
Clause, 9 ICCA Congress series 200-201 (1999); FOUCHARD, GAILLARD and GOLDMAN, On International Com-
mercial Arbitration 218, 228 et seq (2003).
ARBITRATION AGREEMENTS AND NON-SIGNATORIES 559
jointly and severally liable to pay Sarhank from annulment under the national law at
about US$2 million. Sarhank moved to the arbitral seat, but also securing recog-
enforce the award in New York, and the nition for the award in other countries
federal district court there confirmed the pursuant to the New York Convention(93).
award. The U.S. Court of Appeals for the To ensure the enforceability and integrity
Second Circuit overturned this decision. of the award in the courts of the arbitral
It found that the court below had erred in situs, tribunals may prefer to assess the
relying upon the arbitral tribunal’s finding substantive validity of the arbitration
under Egyptian law that Oracle Corp. was agreement by reference to the require-
bound to arbitrate as a non-signatory. Ra- ments established in that jurisdiction’s law
ther, the Court of Appeals concluded, – regardless of the law governing the
contract’s other provisions. The same
“It is American federal arbitration applies to enforceability abroad under
law that controls. An American non- Article V(1)(a) of the New York Conven-
signatory cannot be bound to arbi- tion, which requires validity under “the
trate in the absence of a full showing law of the country where the award was
of facts supporting an articulable made,” where the parties’ choice cannot
theory based on American contract be determined(94).
law or American agency law(91).”
There is also some force to the posi-
tion that the law most closely related to
When the question of formal or subs-
tantive validity and scope of the arbitra- the transaction in question should govern
tion agreement arises before arbitral tri- the validity of the arbitration clause, re-
bunals, it could be argued that there are gardless of the contracting parties’
valid reasons to apply the law of the place choices of substantive governing law and
of arbitration. Since the parties’ choice of place of arbitration. In a group of com-
the law applicable to the (separable) arbi- panies context, this approach may be
tration agreement is seldom clear and, in particularly apt, especially where a par-
most cases, cannot easily be determi- ty seeks to extend the arbitration clause
ned (92), the arbitrators should at least to an objecting non-signatory respondent.
make sure that the law which they apply In such cases, even where the parties’
leads to an effective result. Most impor- choice of law and arbitral seat are clear,
tantly, this means protecting the award it may be unreasonable to apply that law
(91) Sarhank Group v. Oracle Corp., 404 F.3d 657, 662 (2d Cir. 2005) [citing Interbras Cayman Co. v. Orient
Victory Shipping Co., S.A., 663 F.2d 4, 7 (2d Cir. 1981)]. See also GARFINKEL, Barry and David IHERLIHY,
Looking for Law in All the Wrong Places, Mealey’s Int’l Arb. Rep., June 2005, at 12.
(92) CRAIG, PARK and PAULSSON . International Chamber of Commerce Arbitration 53 (3d ed. 2000); FOUCHARD,
GAILLARD and GOLDMAN. International Commercial Arbitration 222 (2003).
(93) See also ICC Rules, article 35 (arbitrators are instructed to ensure that their awards will be enforceable at law).
(94) See LEW, MISTELIS and KROLL. Comparative International Commercial Arbitration. 124 - 125 (2003). It has
been pointed out that because the situs of the arbitration is also the place where the agreement to
arbitrate is to be performed, the lex arbitri may be seen to be the most closely related to that contract,
and therefore most appropriate from a traditional conflict-of-laws perspective in any event. BERNARDINI ,
Piero. Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause, 9
ICCA Congress Series 201 (1999).
560 NOAH RUBINS
to the respondent who disputes any ad- tribunals and national courts. This is not
hesion to the terms of the contract. unexpected. Judges faced with a variety
of factual situations suggesting the possi-
It may be that selecting the law appli-
ble intent of the parties to bind a non-sig-
cable to “group of companies” issues is
natory can draw little guidance from most
less difficult in practice than in theory.
national arbitration statutes (including tho-
Many arbitral tribunals that have confron-
se based upon the UNCITRAL Model
ted the extension of an arbitration agree-
ment to non-signatories appear to have Law). Moreover, whether a court decides
resolved the issue on the basis of the law to limit the scope of arbitration clauses or
and precedent of the arbitral seat, while to take a more liberal approach, it does
often not recognizing this choice explici- not risk running afoul of the New York
tly (95). For example, the “substantive Convention. As explained at the outset of
approach,” which ostensibly bypasses this chapter, the “agreement in writing”
any particular system to arrive at the par- provision of the Convention has not been
ties’ intent, and which underpins the viewed to require the signature of all par-
group of companies doctrine, does not ties, nor in any event to prevent the re-
actually differ from the majority position cognition of foreign agreements and
in French law(96). awards on a more permissive basis.
Variation in arbitral practice, or in the
5. CONCLUSION: IMPLICATIONS standards of review of arbitral awards, is
FOR REFORM AND THE NEW not a harmful circumstance per se. As a
YORK CONVENTION product of the parties’ choice, differences
in procedural rules, substantive law, legal
5.1. Is there a need to reform? norms at the place of arbitration, and other
aspects of the dispute resolution process
The foregoing overview reveals that permit sophisticated businesses to craft,
the binding of non-signatories to arbitra- ex ante, the system that best corresponds
tion agreements remains an area of subs- to the exigencies of their particular rela-
tantial variation in the practice of arbitral tionship(97). At the same time, variation
(95) ICC Case N° 4402, 8 Ybk. Comm. Arb. 204 (1983) (Swiss law); ICC Case N° 4504, 1986 CLUNET 1118; ICC
Case N° 7604 and 7610, 4 Coll. ICC Awards. 510 (2001) (French law); ICC Case N° 7626 (English law), ICC
Case N° 2375, 1976 J.D.I. 973 (autonomy of the agreement from any particular State legal system), ICC
Case N° 7155 (French law).
(96) Société Sponsor A.B. v Lestrade, 26 novembre 1986 - Cour d’appel de Pau, KIS France SA v. SA Société
Générale (France) 31 Octobre 1989 - Cour d’Appel de Paris, Municipalité de Khoms El Mergeb v. Socié-
té Dalico, 20 decémbre 1993 - Cour de Cassation (1re Ch. clv.). See also CRAIG, PARK and PAULSSON.
International Chamber of Commerce Arbitration 53 (3rd ed 2000) (Concerning Dow Chemical, “It may be
queried whether application of French law as such would have led to a different result, since reference to
the common intent of the parties and to trade usages are consistent with, and indeed encouraged by,
French law”). For examples, see FOUCHARD, G AILLARD and GOLDMAN , On International Commercial Arbi-
tration 228 et seq. (2003).
(97) See, e.g., H. KNULL, William. III and Noah D. Rubins. Betting the Farm on International Arbitration: Is it Time
to Offer an Appeal Option?, 11 Am. Rev. Int’l Arb. 531 (2000) (suggesting that the absence of an appeals
“module” that can be incorporated into arbitration clauses deprives contracting parties of the opportunity to
create a dispute resolution system that corresponds to their preferences).
ARBITRATION AGREEMENTS AND NON-SIGNATORIES 561
(98) BÜHRING -U HLE , Christian. Arbitration and Mediation in International Business 403 (1996) (study of cor-
porate counsel revealed that many business avoid arbitration because they view it as less predictable
than litigation).
(99) BLESSING, Marc. The Law Applicable to the Arbitration Clause, 9 ICCA Congress Series 167, 174 - 177
(1999) (identifying “group of companies” situations as a problematic area of choice-of-law analysis, with a
number of different approaches adopted by courts and tribunals).
(100) RUBINS , Noah. The Arbitral Seat Is No Fiction, Mealey’s Int’l Arb. Rep., January 2001, at 23.
(101) Otto Sandrock, Extending the Scope of Arbitration Agreements to Non-Signatories, ASA SPECIAL SERIES 165
(December 1994).
(102) Saloman v. Saloman (1897) A.C. 22 (“it seems to me impossible to dispute that once the company is
legally incorporated it must be treated like any other independent person with its rights and liabilities
appropriate to itself”).
562 NOAH RUBINS
corporations is one that is still en- arbitration law of member States, an autho-
veloped in the mists of metaphor. rity implicitly affirmed in the wording of
Metaphors in law are to be narrowly Article V(1)(e)(104). Second, in the areas
watched, for starting as devices to where it operates, the Convention only pro-
liberate thought, they end often by vides baseline rules for the treatment of fo-
enslaving it(103).” reign agreements and awards by national
courts, and not a ceiling. As a result, while
Therefore, while one should not ne- courts may not deny recognition and enfor-
cessarily condemn the more “liberal” cement to agreements and awards that fall
approaches to non-signatories on this ba- within the Convention’s scope, they may
sis, it is important to ensure that the par- enforce such documents even where the
ties to a contract understood (or at least Convention does not so require(105).
could have understood, given competent Nevertheless, the Convention is an
counsel) that their selection of an appli- extremely influential document. Its pro-
cable system of substantive law and of visions provide guidance to courts and
arbitral situs may expand the scope of rig- arbitrators even when not directly appli-
hts and obligations to others. cable. In particular, many arbitrators tend
to decide “in the shadow” of the Conven-
5.2. Harmonization of Rules on the tion(106), viewing legal questions –particu-
Binding of Non-Signatories larly those of a jurisdictional or procedu-
ral nature– in light of their potential effect
a. Reforming the New York Con- on the ultimate enforceability of the re-
vention? sulting arbitral award. Nor can there be
any doubt that many States have had re-
It has already been explained that the ference to the New York Convention when
New York Convention currently has a limi- drafting and adopting new statutes on in-
ted impact on the decisions of courts in re- ternational arbitration. The Convention
viewing arbitral awards involving the obli- therefore appears to have had a harmoni-
gation (or right) of non-signatories to arbi- zing impact beyond the direct application
trate. First, the Convention deals exclusive-
of its provisions.
ly with the recognition and enforcement of
foreign arbitration agreements and awards. Some commentators have suggested
The drafters of the Convention left the issue that the New York Convention should be
of vacatur of arbitral awards to the national reformed, as its provisions are now “out-
dated” and “unpredictable”(107). In parti- cific areas, States have come to the con-
cular, there has been widespread sugges- clusion that international commerce requi-
tion that the formal requirements of the res uniformity, at least in the method used
Convention should be “modernized,” and to determine which country’s law will de-
perhaps removed altogether, either termine various issues(111).
through adoption of a Protocol or the ne-
Indeed, the European Convention on
gotiation of a new, supplemental conven-
International Commercial Arbitration (the
tion on the enforcement of arbitral agree-
Geneva Convention) establishes precise
ments and awards(108). Indeed, beginning
and predictable choice-of-law rules for
in 1976, there have been periodic sugges-
national court judges in relation to the
tions to revise the New York Convention
determination of whether an arbitration
in the form of a Protocol or otherwise(109).
agreement is valid and binding(112). The
However, these suggestions have rarely
Geneva Convention provides that:
met with enthusiasm(110). The New York
Convention’s near-universal acceptance,
In taking a decision concerning the
and the general uniformity of application
existence or the validity of an arbi-
in the courts of most member States seem
far too great a benefit to the institution of tration agreement, courts of Contrac-
international arbitration and the develop- ting States shall examine the validity
ment of cross-border commerce to risk the of such agreement with reference to
confusion and divisiveness of alteration. the capacity of the parties, under the
law applicable to them, and with re-
With regard to the first area of unpre- ference to other questions:
dictability described above, the varied na-
tional practice in the area of groups of (a) under the law to which the parties
companies, these arguments are convin- have subjected their arbitration
cing reasons to leave aside the New York agreement;
Convention as a means of harmonization.
But it does not necessarily rule out addres- (b) failing any indication thereon, under
sing the problem of choice of law through the law of the country in which the
international treaty. In certain other spe- award is to be made;
(107) Hamid Gharavi, Chromalloy: Another View, Mealey’s Int’l Arb. Rep., Jan. 1997.
(108) HERRMANN, Gerold. The 1958 New York Convention: Its Objectives and its Future, 9 ICCA Congress Series
15, 21-22 (1999); REDFERN, Alan; HUNTER , Martin; BLACKABY, Nigel and PARTASIDES, Constantine. Law and
Practice of Int’l Comm. Arb. 69 (4d ed. 2005) (New York Convention is “showing its age”, particularly “in the
definition of an ‘agreement in writing’”); Neil Kaplan, Is the Need for Writing as Expressed in the New York
Convention and the Model Law Out of Step with Commercial Practice?, 12 Arb. Int’l 27 (1996).
(109) U.N. Asian African Legal Consultative Committee, Recommendation to UNCITRAL on Revision of the New
York Convention, U.N. Doc. A/CN.9/127 (1976).
(110) UNCITRAL Tenth session, U.N. Doc. A/32/17, Ann. II, para. 31 (1977).
(111) See, e.g., Inter-American Convention on Conflict of Laws concerning Bills of Exchange, Promissory Notes
and Invoices (1975); Inter-American Convention on Conflict of Laws concerning Cheques (1975).
(112) European Convention on International Commercial arbitration, article VI(2), 484 U.N.T.S. 364,
N° 7041 (1963).
564 NOAH RUBINS
(c) failing any indication as to the law der this view, a traditional conflict of laws
to which the parties have subjected analysis may yield a more equitable re-
the agreement, and where at the time sult. The existence of this clause in the
when the question is raised in court Geneva Convention raises an additional
the country in which the award is to problem, however. Any new treaty or
be made cannot be determined, un- modification of the New York Convention
der the competent law by virtue of may have to repeat this same rule, in or-
the rules of conflict of the court sei- der to avoid conflict with the still-binding
zed of the dispute. Geneva Convention.
(113) Given that France is a member of the Geneva Convention, it is somewhat puzzling that the Paris Court of
Appeal in Dow Chemical made no reference to Article VI(2) in upholding the arbitration award rendered in
that case. However, since the Dow tribunal determined that non-signatories were covered by the arbitration
agreement on the basis of both “international arbitration practice” and French law (which, according to the
tribunal, would yield the same result), the court may have deemed it unnecessary to apply the choice-of-
law provisions of the Geneva Convention.
(114) HOLTZMANN , Howard and Joseph NEUHAUS, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commer-
cial Arbitration 9 - 15 (1989).
(115) Indeed, VAN DEN BERG, Albert Jan. Insists that the problem of extending arbitration clauses to third parties,
including due to the non-signatory’s membership in a group of companies “can scarcely be resolved in an
international treaty such as the New York Convention and are typically to be dealt with on the basis of the
applicable national law or other international instruments”. VAN DEN BERG, Albert Jan. The 1958 New York
Arbitration Convention Revisited. ASA/IBA Conference, Zürich, 28 January 2000, at 14.
ARBITRATION AGREEMENTS AND NON-SIGNATORIES 565
than does the New York Convention(116). ce that this was the intent of the parties.
At the same time, the Model Law is ambi- Language to this effect in the UNCITRAL
guous in relation to non-signatories. On Model Law could therefore facilitate fur-
the one hand, the use of the phrase “other ther harmonization in this regard, while
means of telecommunication that provi- leaving national courts flexibility to de-
des a record of the agreement” suggests termine what sort of written evidence is
that the primary area of flexibility should sufficient to satisfy the standard.
be in terms of the medium of the commu-
As stated with regard to the New
nication evidencing an agreement (video
York Convention, codification of choice-
recording, email, text messaging, Internet
of-law rules in relation to the validity of
website forms, etcétera), rather than in the
arbitration agreements would perhaps do
need to name the parties to arbitration in
more to improve predictability in this re-
that agreement. On the other hand, on a
gard than the creation of uniform substan-
literal reading, the Model Law text could
tive rules on the extension of arbitration
provide that any “communication eviden-
agreements to non-signatories. Once
cing an agreement” may be a valid expre-
again, diversity of national laws on arbi-
ssion of an agreement to arbitrate, even
tration is not per se detrimental to party
as to parties not mentioned therein. It is
autonomy, as long as contracting parties
perhaps this lack of clarity that has crea-
have full information about the distinctio-
ted apparent discrepancies in some juris-
dictions between the wording of national ns between different legal systems, and
statutes and the decisions of courts regar- can easily choose between them in their
ding the status of non-signatories. contracts. Clearly, further discussion is
necessary to explore the different possi-
If the Model Law is to be reformed, bilities for a uniform clause on the law
it would seem a worthy area of attention applicable to the validity and scope of ar-
to separate issues of form and questions bitration clauses. Perhaps the simplest
of consent. The issue of form could be solution would be to provide that the subs-
solved with relative ease, altering the cu- tantive law of the contract governs this
rrent language to indicate that any writ- issue as well. As already noted, from the
ten evidence may suffice to establish the perspective of non-signatories a more tra-
existence of an agreement to arbitrate. ditional conflicts analysis could be more
This would serve to elevate arbitral agree- equitable, calling for the application of the
ments to the same level as other interna- system of law most closely related to the
tional contracts in most jurisdictions. With parties’ agreement.
regard to consent, achieving consensus
may prove more difficult, as the forego- c. Reforming Arbitration Clauses?
ing overview suggests. As noted above,
there does appear to be a trend in national This chapter began from the propo-
legislation that non-signatories may be sition that arbitration is a creature of con-
bound to an arbitral agreement to the ex- tract. In this regard, the entire underta-
tent there is unambiguous written eviden- king of binding non-signatories to an
(117) See, e.g., FRIEDLAND, Paul. Arbitration Clauses for International Contracts (2000).
(118) CARBONNEAU, Thomas. The Law and Practice of Arbitration 502 (2004).
NEW YORK CONVENTION ARTICLE II: THE ARBITRATION AGREEMENT AS APPLIED IN ASIA 567
ITALIA
568 SALLY A. HARPOLE
EL ORDEN PUBLICO COMO OBSTÁCULO A LA EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS (...) 569
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 569-582
(1) E. RICCI. La nozione di lodo straniero dopo la legge. En: Rivista di Diritto Processuale, 1995, 342; F.
AULETTA. L’efficacia dei lodi stranieri. En: Diritto dell’arbitrato rituale. Dirigido por G. Verde. Torino, 2000.
pp. 396 y siguientes.
(2) M. BOVE. Il riconoscimento del lodo straniero tra Convenzione di New York e codice di procedura civile. En:
Rivista dell’arbitrato, 2006. pp. 23 y siguientes; A. BRIGUGLIO. L’arbitrato estero. Il sistema delle convención
internazionali. Padova, 1999. p. 39.
(3) Vease: L. LAUDISA. Arbitrato internazionale e ordine pubblico. En: Rivista dell’arbitrato, 2004. pp. 957 y
siguientes.
(4) L. BERGAMINI. La controllabilitá interna ed esterna dei lodi ICSID. En: Rivista dell’arbitrato, 2002. pp. 139 y
siguientes.
572 GIORGIO MEO
(5) G. GAJA. L’arbitrato in materia internazionale tra la legge 25/1994 e la riforma del diritto internazionale
privato. En: Rivista dell’arbitrato, 1996. p. 497; M. BOVE. Op. cit. p. 26.
(6) BOVE. Op. cit.
EL ORDEN PUBLICO COMO OBSTÁCULO A LA EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS (...) 573
público que impide el reconocimiento sólo puestas para la tutela del trabajador, pero
a las violaciones de los principios esen- tienen que ser acogidas como exigencias
ciales sobre los que se funda la conviven- (comunes a los distintos ordenamientos
cia civil entre las naciones. estatales) de garantía de tutela de los de-
rechos fundamentales del hombre, o como
No se observa en cambio un esfuer- valores fundamentales del sistema del
zo interpretativo análogo en relación a la ordenamiento”. Y ha deducido el princi-
segunda vertiente, la del contraste concre- pio en virtud del cual la prohibición de
to con el orden público nacional en un interposición en la relación de trabajo no
determinado contexto histórico en rela- puede considerarse parte integrante del
ción a la específica materia tratada. En la orden público, porque no afecta a princi-
doctrina italiana desde hace mucho tiem- pios fundamentales del ordenamiento.
po la reflexión sobre los principios gene-
rales del ordenamiento y sobre el orden Sobre la base de un razonamiento
público languidece y a ambas categorías idéntico la Casación (sentencia 19 julio
se hace referencia a menudo en modo de 2007, 16017) ha llegado a una solu-
translaticio para sostener con mayor én- ción opuesta, considerando contrastante
fasis una o la otra tesis que podrían ser con el orden público internacional italia-
demostradas a través de un uso riguroso no la previsión extranjera que no recono-
de otros criterios hermenéuticos. ce al trabajador, en caso de despido, el
derecho a una indemnización por preavi-
Y la misma jurisprudencia en tema so de tal manera que le permita buscar otra
de Convención de New York y de recono- colocación distinta.
cimiento de sentencias judiciales extran-
jeras tiende a resolver las cuestiones “en En otra sentencia (6 diciembre de
vía prejudicial”, delineando el área del 2002, 17349) en materia de cuantificación
lícita de los intereses moratorios la mis-
orden público “internacional” relevante y
ma Corte de Casación italiana ha estable-
excluyendo a priori el tener que entrar en
cido que el concepto de orden público
un juicio sobre el contraste concreto, so-
válido para el reconocimiento de senten-
bre la base del hecho que la materia afron-
cias extranjeras en base a la disciplina ita-
tada no entra en dicha área de relevancia.
liana de Derecho Internacional Privado no
10. Veamos algunos ejemplos: coincide con el denominado orden públi-
co interno –es decir, con cualquier norma
La Corte de Casación (sentencia 23 imperativa del ordenamiento civil– sino
febrero de 2006, 4040) en materia de con- con el orden público internacional, cons-
trato de trabajo ha establecido que “la tituido sólo por los principios fundamen-
noción de orden público (...) no puede tales y caracterizadores de la tendencia
quedar definida teniendo en cuenta exclu- ético-jurídica del ordenamiento en un de-
sivamente el orden interno (...). Los pará- terminado periodo histórico.
metros de conformidad al orden público
internacional no coinciden con las normas La Corte de Apelación de Florencia(7)
inderogables del ordenamiento italiano ha considerado que el principio del orden
(7) Sentencia 30 enero de 2006. En: Rivista dell’arbitrato, 2006. pp. 73 y siguientes.
EL ORDEN PUBLICO COMO OBSTÁCULO A LA EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS (...) 575
público del derecho a la defensa no cubre principios de orden público interno e in-
el área de las reglas procesales concer- ternacional (Cass., Secciones Unidas, 11
nientes el desarrollo concreto del contra- abril 1981, 2112; Cass., 14 abril 1980,
dictorio dentro del proceso. De ello ha 2414; Cass., 7 junio 1990, 5454).
deducido como consecuencia que no im-
11. El orden público entendido
plica un límite insuperable de orden pú-
como sistema de valores esenciales e irre-
blico procesal italiano el reglamento ar-
nunciables del ordenamiento italiano en
bitral, acogido en la relativa convención,
un determinado momento histórico se
que prevea que las partes no puedan ser amplia necesariamente por efecto de la
representadas por abogados en las audien- participación de Italia en el ordenamien-
cias ante los árbitros, siendo la prohibi- to comunitario europeo y debe acoger en
ción limitada solo a las audiencias y a la su seno también los principios y los va-
representación, y no siendo por tanto im- lores considerados primarios e irrenun-
pedida la asistencia defensiva en el resto ciables por las Instituciones comunita-
del procedimiento (ni, quizás, en las au- rias, según la interpretación jurisdiccio-
diencias mismas, puesto que el veto se nal de la Corte de Justicia.
refería a la “representación” y no también
a la “defensa” de la parte). Con la sentencia fundamental de 1
de junio de 1999, en causa C-126/97, Eco
Siempre en materia procesal la Cor- Swiss China Time ltd. v. Benetton Inter-
te de Casación (sentencia de 22 marzo del national NV, dedicada al tema específi-
2000, 3365) ha establecido que no se re- co del reconocimiento de los laudos ex-
fieren al orden público las simples defor- ternos en aplicación de la Convención de
midades, respecto del ordenamiento inter- New York, la Corte de Justicia ha esta-
no, de las normas que en el sistema ex- blecido el principio vinculante también
tranjero disciplinan la carga de la prueba para el juez nacional, en base al cual el
y el libre convencimiento del juez, con la artículo 81 del Tratado CE en materia de
consecuencia que puede ser reconocida la libre competencia debe considerarse una
sentencia extranjera (pero un principio disposición de orden público en cuanto
análogo debe valer también para el laudo “disposición fundamental indispensable
emanado en el derecho extranjero) que para el cumplimiento de los deberes atri-
haya considerado probados los hechos buidos a la Comunidad y, en particular,
alegados por el actor como base de su para el funcionamiento del mercado in-
demanda en aplicación del principio vi- terno”. La importancia de la disposición
gente en la normativa extranjera. ha inducido a los redactores del Tratado
Constitutivo a sancionar directamente
En materia societaria la Casación con la nulidad de pleno derecho cualquier
había considerado que las características acuerdo o decisión prohibidos en virtud
peculiares de las sociedades extranjeras de dicho artículo. En la homologación del
como la indeterminación de los fines, la laudo extranjero con finalidad de conce-
ductilidad de la reglamentación interna, der el exequátur el juez nacional está
el secreto sobre la persona del fundador, obligado por tanto a considerar el ar-
las facilitaciones de diversos tipos conce- tículo 81 del Tratado CE como una dis-
didas para la transmisión de los derechos posición de orden público y a negar el
sobre las cuotas no son contrarios a los reconocimiento en caso de contraste.
576 GIORGIO MEO
(8) En este sentido, L.G. RADICATI D I B ROZOLO. Arbitrato, diritto della concorrenza, diritto comunitario e regole di
procedura nazionali. En: Rivista dell’arbitrato, 1999. p. 680.
EL ORDEN PUBLICO COMO OBSTÁCULO A LA EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS (...) 577
(9) En este sentido, Tribunal de Busto Arsizio, 17 octubre de 2003. En: Rivista dell’arbitrato, 2003. pp. 477 y
siguientes.
578 GIORGIO MEO
(10) A estas mismas conclusiones ha llegado, en tiempos más recientes, Tribunal Génova, 7 agosto del 2006. En:
Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2006. pp. 1089 y siguientes; en relación con una deci-
sión análoga de la Casación belga, 28 mayo 1979, ver. por último J. VAN DEN BERG. New Convention of 1958:
Refusals of Enforcement. In: ICC International Court of Arbitration Bulletin. Volumen 18/2, 2007. p. 33.
(11) En estos términos L.G. R ADICATI DI BROZOLO. Op. cit. p. 687.
(12) Sentencia 4 diciembre de 1992. En: Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1994. p. 873.
EL ORDEN PUBLICO COMO OBSTÁCULO A LA EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS (...) 579
público del laudo extranjero debe exami- vamente la parte dispositiva de la deci-
narse sólo en relación a los efectos de éste sión, se haya abierto camino recientemen-
y, por otra parte, en materia de juicio de te una interpretación más prudente, favo-
homologación de sentencias extranjeras, rable a un cierto control, incluso entre los
la Corte de Apelación de Roma, senten- intérpretes que tradicionalmente más sen-
cia 30 junio de 1981 –Diritto ecclesiasti- sibles a las exigencias de protección del
co, 1982, II, 231–, según la cual el “re- arbitraje internacional. La culpa, creo yo,
quisito concerniente la no contrariedad al es del derecho comunitario y de la riguro-
orden público italiano de una sentencia de sa posición asumida por la Corte de Justi-
homologación debe referirse sólo a la par- cia a defensa de las normas preceptivas
te dispositiva que contiene el decisum”(13). consideradas esenciales. El “lugar de los
hechos” es el del derecho a la libre com-
Contemplado a la luz de este prece-
petencia, en el que, como se ha recorda-
dente de la Corte Suprema el problema
do, la sentencia Benetton de 1999 ha atri-
del grado de “revisión” del laudo a la luz
buido, sin medias palabras, a los jueces
del orden público parecería que pierde
nacionales la obligación de impedir que
importancia en Italia. Quedaría admitido
puedan obtener el reconocimiento los lau-
–no tendría dudas– un examen de la mo-
tivación con la única y exclusiva finali- dos extranjeros contrastantes con dispo-
dad de comprender el alcance dispositivo siciones comunitarias que prevean la nu-
real y completo del laudo, en los casos en lidad como sanción.
los que el dispositivo no resulte claro o La sentencia de la Corte de Justicia
sea, por la medida adoptada, neutro (por no se preocupa de poner límites “de pro-
ejemplo: condena al pago de una suma) fundidad” al examen del juez nacional. Y
desde el punto de vista de la situación esto se comprende, porque no era su de-
jurídica subjetiva que éste pretende rea- ber ponerlos. Sin embargo, estos límites
lizar. En este caso, en efecto, no nos en- condiciona intensamente pues el aplica el
contraremos frente a un juicio sobre la principio que impide la recepción del lau-
motivación sino a un examen histórico do que contradice una norma comunita-
de la motivación con la finalidad de com-
ria. Entonces no hay más espacio para dis-
prender el dispositivo, que sería lo úni-
cutir si el juez nacional pueda realizar el
co sometido al juicio de compatibilidad
propio control sólo sobre el dispositivo o
con el orden público.
también sobre toda o parte de la motiva-
15. Resulta singular que en un con- cióLo que cuenta es el resultado al que el
texto tan riguroso como el italiano, en el laudo llega en concreto. Y si este resulta-
que el respeto del laudo se lleva hasta la do choca contra la disposición de orden
última consecuencia de tal manera que no público comunitario –definido como tal
se admite ninguna revisión relativa al fon- una vez por todas, siempre y de todas for-
do de la cuestión sustancial decidida y que mas, por la Corte– no hay límite que pueda
se limita el examen a lo que sería objeti- discutirse: el laudo no viene reconocido.
(13) Para un comentario ver T. TAMPIERI. Poteri del giudice nazionale, compatibilità con l’ordine pubblico e divieto
di riesame del merito nel riconoscimento di lodi arbitrali stranieri. En: Rivista dell’arbitrato, 2005. pp. 646 y
siguientes; L. G. RADICATI DI BRONZOLO . Op. cit. pp. 687 y siguientes; Controllo del lodo internazionale e
ordine pubblico. In: Rivista dell’arbitrato, 2006. pp. 632 y siguientes.
580 GIORGIO MEO
la diversidad de funciones del orden pú- este orden público, por ejemplo, la inadmi-
blico como “norma”, es decir como crite- sibilidad de la exoneración de responsabi-
rio normativo de valoración de las rela- lidad por dolo del deudor(14); la imposibi-
ciones entre privados (y de las decisiones lidad de cubrir con seguro de responsabili-
que aplican la justicia entre ellos) y del dad civil el daño provocado por un acto
orden público como “bien”, es decir, como ilícito civil intencional; la necesaria pres-
“valor” del ordenamiento, que puede que- criptibilidad del derecho(15); la decadencia
dar perjudicado, en caso de que venga de la titularidad de los signos distintivos
actuada la decisión, creando un vulnus en por el no uso; la imposibilidad de una eli-
el entramado de la conciencia civil, de los minación de un sistema de control sobre la
comportamientos y de los principios del administración en las sociedades anónimas;
derecho que sostienen un sistema. en materia procesal, la inadmisibilidad de
una reducción del derecho de valerse de
En esta óptica podría afrontarse el
una defensa; el respeto del principio del
tema de las nuevas fronteras del orden pú-
contradictorio; el principio de imparciali-
blico italiano, entendido como el conjunto
dad del árbitro respecto al sujeto legitima-
de reglas y principios irrenunciables de las
do a su nombramiento(16), etcétera.
relaciones civiles en materia económica y
contractual. De esta manera podría respon- Pero esto, me doy cuenta, es otro
derse a la pregunta de si forma parte de tema.
(14) C. FIORAVANTI. Ordine pubblico e “incompatibilità manifesta” per le convenzioni di diritto internazionale pri-
vato uniforme. En: Annali Università Ferrara - Scienze Giuridiche. Nuova Serie. Volumen V, 1991. p. 52.
(15) C. FIORAVANTI . Op. cit.
(16) En relación a estos otros aspectos M. BOVE. Op. cit. p. 31.
PUNA GRANDE CONVENZIONE AD UN BIVIO (TRA CONSERVATORI E RIFORMISTI) 583
MÉXICO
584 FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO
EL ARTÍCULO VII DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAUDOS ANULADOS (...) 585
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 585-594
( *) Profesor en la Universidad Monterrey. Presidente del Club de Arbitraje Internacional de Monterrey. Socio
fundador de Lobo & Graham, Monterrey, México.
(**) Profesor en la Universidad Nacional de México. Miembro de la London Court of International Arbitration.
Consejero de Jauregui, Navarrete y Nader, México.
586 JAMES A. GRAHAM / LEONEL PEREZNIETO CASTRO
(1) Civ, Putrabali, 29/6/2007. English versión in: Arbitration International, 2008.293.
(2) Por ejemplo: VAN DEN BERG. L’exécution d’une sentence arbitrale en dépit de son annulation. In: Bulletin
CCI, 1998. Número 2. p. 15; Gaillard. L’exécution des sentences annulées dans leur pays d’origine. JDI ,
1998.645; Enforcement of awards set aside in the country of origin : the French experience. In: ICCA
CONGRESS SERIES 1999.505; Giardina. The international recognition and enforcement of arbitral awards
nullified in the country of origin. In: Rivista Di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 2001.265;
Paulsson, L’exécution des sentences arbitrales en dépit d’une annulation en fonction d’un critère local
(ACL). In: Bulletin CCI, 1998. Número 1. p. 14.
(3) Civ, Norsolor, 9/10/84, R.arb., 1985.431, GOLDMAN; Journal of International Arbitration, 1985.68, Thompson.
(4) 23/3/1994, R.arb. 1994.327, Jarrosson; JDI, 1994.701, G AILLARD. Ver también : BESSON and PITTET . La
reconnaissance à l’étranger d’une sentence annulée dans son Etat d’origine. In: Bulletin ASA, 1998.
EL ARTÍCULO VII DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA EJECUCIÓN DE LAUDOS ANULADOS (...) 587
498; FOUCHARD . La portée internationale de l’annulation de la sentence dans son pays d’origine. In:
Rev. arb., 1997. 329; Poudret. Quelle solution pour en finir avec l’affaire Hilmarton?. Réponse à Ph.
Fouchard, Rev. arb.,1998.7.
(5) Paris, 1ère C, 29/9/2005, RG 2004/07635; ver también: PARIS. Bargues Agro Industries, 0/6/2004. In: R.arb.
2006, 154.
(6) Chromalloy Aeroservices v. Egypt, 939 F.Supp. 907 (DDC 1996). PAULSSON. Rediscovering the N.Y. Conven-
tion: Further reflections on Chromalloy. In: International Arbitration Report, 1997.20; Sampliner, Enforcement
of foreign arbitral awards after annulment in their country of origin, International Arbitration Report, 1996.22.
588 JAMES A. GRAHAM / LEONEL PEREZNIETO CASTRO
sobre un contrato de suministro militar ce- je Federal de los Estados Unidos. Dicho
lebrado entre la empresa estadounidense en otras palabras, el juez, no obstante
Chromalloy y la Fuerza Aérea de Egipto, constatar que el laudo había sido anulado
contrato que fue rescindido por el gobier- por los tribunales egipcios porque según
no egipcio. Las partes habían acordado estos hubo una aplicación incorrecta por
que la ley aplicable al arbitraje fuese la parte de los árbitros del Derecho egipcio
ley egipcia y que la sede del arbitraje fue- como derecho aplicable, consideró que no
ra el Cairo. El gobierno egipcio demandó debía entrar al fondo porque “en el peor
ante los tribunales egipcios la nulidad del de los casos –dijo– un error en la aplica-
laudo arbitral, alegando que la ley egip- ción de ley designada aplicable por las
cia no había sido correctamente aplicada partes, no es causa para entrar en la revi-
por los árbitros. La nulidad fue otorgada. sión del laudo”, revisión que hubiera sido
No obstante, Chromalloy buscó el reco- necesaria para conocer, en qué medida y
nocimiento del laudo ante los tribunales bajo qué circunstancias, el tribunal arbi-
estadounidenses. El gobierno egipcio se tral no aplicó correctamente la Ley egip-
opuso conforme a lo establecido en el in- cia. Como anécdota, hay que recordar, que
ciso e) del artículo V de la Convención de este laudo anulado por los tribunales del
Nueva York. No obstante la petición del Estado sede del arbitraje, también fue re-
gobierno egipcio, el Juez de Distrito del conocido por los tribunales franceses(7).
Distrito de Columbia otorgó el reconoci-
miento al laudo, porque consideró que el 8. Sin embargo, no es posible afir-
artículo V de la Convención de Nueva mar que en los Estados Unidos se haya
York establece en su párrafo inicial que establecido principio alguno sobre el re-
el juez al que se le pide el reconocimiento conocimiento y la ejecución de un laudo
tiene facultades discrecionales para dene- anulado. Efectivamente, en el caso Lapi-
gar o no el reconocimiento y la ejecución ne, que se decidió un año después por los
de un laudo arbitral, si concurren una o tribunales estadounidenses(8), el juez con-
más de las causales establecidas en dicho sideró que la nulidad del laudo que había
artículo V. Efectivamente, el verbo “po- dictado el juez del lugar sede del arbitra-
drá denegar” el reconocimiento, es una je, la hizo sin analizar correctamente la
disposición de carácter facultativo en la ley aplicable, por lo que había que volver
Convención de Nueva York que el Juez a revisar esta. A diferencia de Chroma-
usó de forma expresa. El juez hizo suyo lloy en el que no importó si la ley Egipcia
el argumento de Chromalloy según el cual, había sido aplicada correctamente o no,
el artículo VII de la Convención de Nue- porque el laudo fue anulado en el lugar
va York permite acoger un laudo en con- sede y por tanto, el tribunal estadouniden-
diciones más favorables que las que esta- se sólo se limitó a constatar que el laudo
blece la propia Convención. Más preci- cumplía con las disposiciones legales
samente, la empresa invocó el derecho que americanas; en Lapine, al contrario, se
le asistía en el sentido de que el laudo fuera decidió que se debía tomar en cuenta la
reconocido conforme a la Ley de Arbitra- decisión judicial extranjera que anuló el
laudo, aunque fuese para revisarla en el contrato fue pactada una cláusula compro-
fondo. Dos años después, en el Segundo misoria en la que se estableció que toda
Circuito, al contrario del tribunal en Chro- controversia que se llegase a suscitar en-
malloy, se decidió no ejecutar el laudo tre las partes, sería dirimida mediante el
anulado en la medida en que, en el asunto arbitraje en la ciudad de Barranquilla,
no había ninguna referencia directa al de- Colombia; y conforme a las leyes colom-
recho americano(9). Sin embargo, como lo bianas. En 1998, el Gobierno colombia-
observó a justo título un autor, dicho ra- no anunció la venta de las acciones de la
zonamiento (de la Corte) es contrario a compañía Electranta como parte de un
una correcta interpretación de la Conven- plan de privatización del sector eléctrico.
ción de Nueva York (…) puesto que nada Electranta incumplió con el contrato ce-
exige que las partes hayan designado el lebrado con TermoRío y las partes acu-
derecho arbitral del lugar de ejecución dieron el 21 de diciembre del 2000, a un
como aplicable para que puedan “preva- tribunal arbitral conformado por tres ár-
lecerse” de una disposición más favora- bitros y aplicando las reglas de la CCI. El
ble, al amparo del artículo VII de la Con- laudo fue condenatorio para Electranta,
vención de Nueva York”(10). El criterio de obligándola al pago de 60.03 millones de
los tribunales estadounidenses, como lo dólares a favor de TermoRío. En diciem-
confirmaremos enseguida, no se basa en bre 23 del 2000, Electranta interpuso un
una concepción amplia e internacional recurso de apelación ante un Tribunal en
como la suelen tener los jueces france- la ciudad de Barranquilla solicitándole la
ses. La concepción estadounidense es nulidad del laudo. El juez otorgó la nuli-
indefinida y errática porque los jueces dad basándose en que el procedimiento
de los Estados Unidos suelen tener una arbitral no se celebró en concordancia con
visión muy corta en asuntos de natura- las leyes colombianas, ya que la cláusula
leza internacional. compromisoria contenida en el contrato,
era violatoria de las leyes colombianas.
9. Esta concepción indefinida y errá- La decisión se basó en que las leyes co-
tica de los tribunales estadounidenses se lombianas no permitían expresamente el
confirmó en el asunto TermoRio(11). En uso de las reglas del CCI para regular el
este caso, la Corte de Apelación del Dis- proceso arbitral. Sin embargo, TermoRío
trito de Colombia rechazó la ejecución de solicitó ante los tribunales federales en los
un laudo anulado en Colombia, basada en Estados Unidos el reconocimiento de la
los siguientes hechos. En junio de 1997 sentencia arbitral. En su solicitud, Termo-
dos compañías, TermoRio y Electranta Río alegó que los Tribunales colombia-
celebraron un contrato de compra y venta nos habían actuado a favor sus naciona-
de energía; la primera se obligó a gene- les, alegando con ello una violación al
rarla y la segunda a comprarla. En dicho principio de legalidad e invocó la compe-
(9) Baker Marine v. Chevron, 191 F3d 194 (2d Circuit 1999).
(10) GRAHAM. Guía práctica para la ejecución de sentencias y laudos comerciales internacionales. Monterrey:
Lazcano, 2007. 145; GONZÁLEZ DE COSSÍO. Arbitraje. México D.F.: Porrúa, 2004. p. 437.
(11) US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, 17 mai 2007, TermoRio SA E.S.P. et al. v. Electranta
S.P. et al., 2007 U.S. App. LEXIS 12201.
590 JAMES A. GRAHAM / LEONEL PEREZNIETO CASTRO
tencia de las cortes estadounidenses para cerlo, hubiera violado el orden público es-
reconocer y ejecutar la sentencia arbitral. tadounidense. Por el contrario, en el caso
Lo anterior, de acuerdo con el artículo V TermoRio no puede aludirse a una afec-
(1) (e) la Convención de Nueva York, con- tación del orden público de los Estados
forme al argumento de que, a pesar de Unidos (como fue mencionado por el so-
haber sido anulado el laudo por autoridad licitante), ya que “las partes estuvieron
competente del país emisor, su reconoci- de acuerdo en someterse a las leyes co-
miento o ejecución “podría ser” (o no) re- lombianas, y el Consejo de Estado es je-
chazado por el Estado al que se le solicite rárquicamente la más alta corte adminis-
su reconocimiento. La Corte de Apelación trativa de Colombia, de tal manera que
del Distrito de Colombia invocó el prin- su fallo no puede ser determinado como
cipio de cortesía (Comity). Es decir, ni si- erróneo por una corte extranjera”. Es im-
quiera tomó en cuenta la Convención de portante señalar que la Corte de Apela-
Nueva York de la que es Estado parte los ción mencionó que no había sido propor-
Estados Unidos, sino que recurrió a un cionada prueba alguna que demostrara ile-
principio decimonónico. Retomando las galidad en los proceso anteriores y que el
palabras del juzgador, dijo que: “una au- expediente no mostraba irregularidades en
toridad competente de un país distinto al los procesos anteriores al del Consejo de
de donde se llevó a cabo el arbitraje no Estado de Colombia, y que este último,
puede reconocer un laudo que haya sido no se había pronunciado en el sentido que
rechazado o anulado por una autoridad lo hizo sin faltar al derecho. Esta argu-
competente del país emisor”. Por lo tan- mentación es correcta y se fundamenta en
to, negó la solicitud de TermoRío. el principio de la “Comity” pero nada tie-
ne que ver con lo establecido en la capa-
10. TermoRío menciona el caso cidad facultativa que la Convención de
Chromalloy, declarando que éste y Ter- Nueva York otorga a los jueces naciona-
moRio no se presentaron bajo las mismas les para reconocer o no cualquier laudo
circunstancias. En el caso Chromalloy, las que se les presente para su reconocimien-
partes acordaron que la parte condenada to, incluyendo un laudo anulado en los
por el laudo no promovería recurso legal tribunales del país sede del arbitraje.
alguno en busca de la nulidad de la sen-
tencia. De este modo, la Corte de Apela-
ción americana estableció que si bien es 3. CONCLUSIONES
cierto que la autoridad competente egip-
3.1. Las desventajas
cia había anulado el laudo, basándose en
la existencia de violaciones a las leyes de 11. El asunto Hilmarton ilustra con
aquél país durante el proceso, se debía claridad los múltiples problemas que re-
reconocer en los Estados Unidos el laudo sultan del reconocimiento y ejecución de
anulado en uso de las facultad otorgada laudos anulados al extranjero. El primer
por el artículo V (1) (e) de la Convención laudo liberatorio rendido en Suiza fue re-
de Nueva York, puesto que se derivaba conocido en Francia no obstante su anu-
de una violación contractual y de no ha- lación por los tribunales suizos(12). El se-
jurídico llamado “positivo” postula una den jurídico, sea internacional o nacional,
norma meta-positiva al origen(18). No se no nació de un vacuum(21), sino a partir
requiere que “el intercambio de los con- de un encuentro de voluntades para luego
sentimientos sea civilmente obligatorio someterse a un corpus juris(22). Es esta
por si mismo” para de ahí derivar que ne- auto-limitación el fundamento del pacta
cesariamente una ley positiva se aplica al sunt servanda.
contrato(19). El intercambio es obligato-
14. Hoy en día puede observarse que
rio en razón de una norma meta-positiva! el contrato desvinculado de los derechos
La Grundnorm constituye la base del or- nacionales constituye su propia Grundle-
den jurídico positivo; el pacta sunt ser- gung. De la misma manera que conforme
vanda es el fundamento del contrato en la a la lex contractus, las partes pueden ele-
medida que ese pacto esté fundamentado gir otro derecho, el contrato sin referen-
en el derecho nacional. Paradójicamente cia a un derecho nacional, constituye tam-
este argumento puede ser utilizado a con- bién la lex contractus. Difícilmente hoy
trario ya que el mismo principio que ma- en día alguien podría afirmar que por el
nifiesta la obligatoriedad de lo pactado, hecho de que las partes no designaron
no se refiere a la necesidad de su validez derecho aplicable a su contrato, éste ca-
a partir de un derecho nacional y por tan- rece de validez(23) Con respecto a la exi-
to, valida por si mismo cualquier contra- gencia de prescripciones precisas, seña-
to. Esto, por otro lado, refuta el “argumen- lada por Batiffol(24), nada impide a un
to apodíctico” del profesor Heuzé, según contrato prever de manera detallada va-
el cual si la voluntad es tan poderosa en rias hipótesis, y que las hipótesis que fal-
un primer estadio al querer ligarse, nada ten serán resueltas por vía de interpreta-
podría impedirle en un segundo estadio, ción. Por cierto, como subrayaron los pro-
para no ser más ligada(20). Los positivis- fesores Daillier et Pellet, “todas las difi-
tas olvidan con frecuencia que todo or- cultades no pueden ser previstas”(25), pero
¿podremos decir que el Código Civil, por ley del Estado sede porque en realidad “to-
ejemplo, a pesar de sus tres mil setenta y das las leyes son igualmente aptas para
cuatro artículos, ha previsto todas las di- decidir sobre la validez de un laudo”(28),
ficultades susceptibles de presentarse en defendiendo así a lo que Oppetit llamó la
materia contractual? ¡Seguramente que “multilocalización” del laudo en contra del
no! Y es por interpretación de las disposi- concepto de la “deslocalización”(29). Sin
ciones existentes que el juez va a buscar embargo, ¿por qué recurrir a una ley esta-
la solución. ¿Por qué no pensar en el mis- tal, si el arbitraje y su laudo pueden ser
mo método en el contrato sin derecho apli- validos por si mismo? ¿por qué no admitir
cable? Como lo subraya el profesor Ma- de una vez su “a-localización”? Evidente-
yer, “las reglas son útiles, pero cuando de mente la respuesta no es fácil porque en
todas maneras se debe inventarlas, es indi- muchas mentes sigue vigente hoy en día la
ferente que sea en el nombre de un orden idea positivista del derecho y sobre todo,
jurídico o de manera autónoma”(26). en países latinoamericanos donde por dece-
nas de años en el siglo pasado, una gran can-
15. No obstante lo anterior, parece que tidad de juristas vivieron fascinados por el
los árbitros en el fallo Salini Construttori mundo perfecto que les ofrecía por un lado,
no estaban listos para ir tan lejos porque el territorialismo jurídico que era su barrera
insisten en: hacia el exterior y la vía para pensar y hacer
en lo interno, lo que se les ocurriera y por el
“Of course, this is not to say that a otro, el formalismo jurídico, pese a que su
contract, including an arbitration realidad les dictaba una dirección diferente.
agreement, has a validity that is in- En México se debió desmoronar la econo-
dependent of any legal order. Indeed, mía en 1986 y con ello sucederse una catás-
a contract derives its binding force trofe nacional, para que el Gobierno, el Po-
from its recognition by one or more der Legislativo y más tarde, el Poder Judi-
legal orders. However, an agreement cial, entendieran que la realidad imperante
to submit disputes to international es la internacional y que México no se en-
arbitration is not anchored exclusi- cuentra aislado en medio del mundo.
vely in the legal order of the seat of
the arbitration. Such agreements are 17. Sin entrar en detalles, nos pare-
validated by a range of international ce, que a diferencia del laudo citado en el
sources and norms extending beyond párrafo anterior, la idea que sostenemos
the domestic seat itself (27)”. fue plenamente adoptada por las jurisdic-
ciones francesas, en particular por la Cour
16. Tiempo después, el Presidente del de Cassation en el asunto Dalico(30) me-
Tribunal en el caso Salini Construttori, E. diante la adopción de una regla mate-
Gaillard, escribió que no se requiere de la rial que enuncia que el acuerdo arbitral
es siempre valido bajo reserva del or- su país juega un papel destacado en la
den público internacional. Recientemen- mundialización del derecho.
te, esta misma Corte Suprema tuvo la
19. Uno de los logros de la Conven-
oportunidad de precisar que “el princi-
ción de Nueva York fue eliminar el siste-
pio de validez consagra la licitud de la
ma del doble exequátur. Sin embargo, la
cláusula arbitral independientemente
posibilidad de tener un recurso de nuli-
de cualquier referencia a una ley esta-
dad ante los tribunales del Estado de la
tal” (31). En relación con el orden publi-
sede del arbitraje y la oposición a la eje-
co internacional, éste se define para los
cución del laudo en el lugar donde se bus-
altos magistrados de la Corte de Apela-
ca su reconocimiento y ejecución, resulta
ción de París como “un orden público
en el mismo problema del doble exequá-
de esencia verdaderamente internacio-
tur(33)? En otras palabras, según la inter-
nal y de aplicación universal” (32).
pretación del artículo VII del Convenio
18. Estas manifestaciones judiciales neoyorkino que uno adopte, puede acep-
son definitivamente alentadoras, abren tarse un sistema antiguo que no hace nada
una gama de posibilidades que pueden ser más que consagrar una visión del siglo pa-
exploradas. Confirman de inicio nuestra sado, o bien, puede establecerse un siste-
idea en el sentido de la internacionalidad ma orientado hacia el futuro, instaurando
del contrato y consecuentemente, del re- un verdadero mecanismo transnacional de
conocimiento del carácter universal de la solución de controversias, respondiendo a
autonomía de la voluntad. Si esto es acep- una real necesidad de la societatis merca-
tado –y no se requiere demasiado esfuer- torum internacional. Obviamente, eso ten-
zo– entonces podemos hablar de un ar- dría como consecuencia lógica la elimina-
bitraje no necesariamente vinculado a un ción del recurso de nulidad, que ha dejado
derecho nacional lo que, a su vez, nos de tener utilidad. En este sentido, siempre
lleva a la posibilidad de que el laudo hemos insistido en la desaparición de este
puede ser reconocido donde los intere- recurso(34). De ahí que, la interpretación
ses de las partes lo recomienden y por liberal del artículo VII de la Convención
tanto, olvidarnos del recurso de nulidad de Nueva York, tal como lo propone la
ya que un laudo anulado puede ser final- Corte de Casación francesa orienta, en
mente reconocido en una jurisdicción nuestra opinión, en el camino a seguir. Oja-
diferente como hoy en día ha quedado lá que otras jurisdicciones, en especial las
demostrado, al menos ante los tribuna- de América Latina, no se demoren dema-
les franceses donde sus jueces saben que siado en tomar este mismo camino.
Es verdad que cada una de dichas que su aprobación fue un factor en las re-
convenciones tiene ciertos rasgos distin- formas legislativas internas que en mate-
tivos y, en tal virtud, el potencial de con- ria de arbitraje han aprobado varios paí-
flicto en su aplicación, pero la parte me- ses latinoamericanos en las últimas déca-
dular en ambos instrumentos es práctica- das. Un caso notable fue Brasil, quien fue-
mente idéntica. De ahí que no pocos es- ra uno de los signatarios originales de la
pecialistas en el ámbito del arbitraje co- Convención de Panamá, pero que no rati-
mercial internacional cuestionen la utili- ficó la Convención de Nueva York sino
dad real de la Convención de Panamá hoy hasta junio del 2002. Durante años, el
en día, especialmente cuando la vasta único instrumento internacional al alcan-
mayoría de los países que han ratificado ce de quien pretendiera ejecutar un laudo
la Convención de Panamá, lo han hecho arbitral en el gigante sudamericano, era
también respecto de la de Nueva York. la Convención de Panamá.
Ésta última goza de un alcance verdade-
ramente mundial y no únicamente regio-
2. ANTECEDENTES GENERALES
nal, como sucede con la primera(4). En re-
DE LA CONVENCIÓN INTERA-
lación con esto, cabe apuntar que a pesar
MERICANA
de que la Convención de Panamá está
abierta a la ratificación de países fuera del El alcance que originalmente se ideó
continente americano, ningún país fuera para la convención interamericana, era
del ámbito de la OEA la ha ratificado(5). mucho mayor que el texto finalmente
aprobado en 1975. Inicialmente, se pre-
Sin embargo, no es el caso restarles
tendió crear un sistema interamericano
mérito a los redactores de la Convención
uniforme en materia de arbitraje, abarcan-
de Panamá en el desarrollo regional del
do no sólo aspectos relacionados con la
arbitraje. No hay que perder de vista que
ejecución de laudos o aspectos de proce-
en los años en que se discutió y aprobó,
dimiento, sino también de regulación sus-
un número considerable de países opta-
tantiva. Los trabajos iniciales apuntaban
ron por suscribir o ratificar la Convención
a la creación de una legislación regional
de Panamá en lugar de la de Nueva York.
uniforme en la materia.
No sabemos si ello obedeció en todos los
casos a un afán de fortalecimiento de iden- En 1953, el Comité Jurídico Intera-
tidad regional, o razón similar, pero, en mericano (CIJ)(6) elaboró un proyecto de
cualquier caso, se trató de un paso signi- “Ley Uniforme” en materia de arbitraje.
ficativo en la evolución del arbitraje en El proyecto fue modificándose hasta que
Latinoamérica. También debe señalarse el texto definitivo fue aprobado durante
(4) A la fecha del presente trabajo, dieciocho países han ratificado la Convención de Panamá, mientras que
ciento cuarenta y dos lo han hecho respecto de la Convención de Nueva York.
(5) Artículo 9 de la Convención de Panamá: “La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cual-
quier otro Estado”.
(6) “El Comité tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo de la Organización (OEA) en asuntos jurídicos;
promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional, y estudiar los problemas
jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del Continente y la posibilidad de uniformar
sus legislaciones en cuanto parezca conveniente” (artículo 3 del Estatuto del CJI).
NOTAS SOBRE LA COEXISTENCIA DE LAS CONVENCIONES DE NUEVA YORK Y PANAMÁ (...) 597
la reunión del CIJ en México en el año Nueva York, y cuyo texto definitivo se
1956, con el título “Proyecto de Ley Uni- convirtió, el 30 de enero de 1975, en la
forme Interamericana sobre Arbitraje Convención de Panamá.
Comercial”. El propio título sugiere la in-
tención de alcanzar una unificación de le-
4. PRINCIPALES DIFERENCIAS
gislaciones nacionales en la región, con ma-
ENTRE AMBAS CONVEN-
yor alcance incluso que el una ley modelo.
CIONES
Debe hacerse notar que, aunque el pro-
Más que diferencias, diversos au-
yecto de ley uniforme nunca fructificó como
tores las subrayan como importantes
tal, varias de sus disposiciones sobrevivie-
omisiones en la versión interamerica-
ron, e incluso, acabaron por recogerse en
na(8). Destacan entre los puntos no con-
el texto de la Convención de Panamá. Tal
templados por la Convención de Pana-
es el caso, con algunas variantes, de los
má, los siguientes:
artículos 1 al 4 de la Convención.
(i) No define su ámbito de aplicación
3. LA CIDIP I (confrontar artículo I, Convención NY);
Un proyecto alternativo al de ley (ii) No señala nada respecto a la ejecu-
uniforme de 1956 fue elaborado posterior- ción del acuerdo de arbitraje (confron-
mente, impulsado principalmente por las tar artículo II(3), Convención NY); y
delegaciones de Brasil, Estados Unidos y
México. Dicho proyecto se convertiría en (iii) Omite señalar los documentos y de-
1967 en la propuesta de Convención In- más condiciones que deben satisfa-
teramericana sobre Arbitraje Internacio- cerse para obtener el reconocimien-
nal, la cual, con algunas modificaciones, to y ejecución del laudo arbitral (con-
fue introducida como tema de discusión frontar artículo IV, Convención NY);
en la primera Conferencia Especializa-
da sobre Derecho Internacional Privado Entre otras particularidades de la
(la CIDIP I), celebrada en la Ciudad de Convención de Panamá, debe subrayarse
Panamá en 1975. su artículo 3, el cual dispone que a falta
de acuerdo entre las partes, el arbitraje se
Hay que señalar que el texto que ini- sustanciará conforme a las reglas el pro-
cialmente se puso sobre la mesa de la CI- cedimiento de la Comisión Interamerica-
DIP I, fue sustituido, durante la propia na de Arbitraje Comercial (CIAC). No
conferencia, por un proyecto distinto ela- obstante, esta disposición colisiona con lo
borado por varias delegaciones, incluyen- señalado en el artículo 5(d) de la misma
do las de Brasil, México y Estados Uni- convención, al establecer como causa de
dos(7). Fue este proyecto el que se inspiró denegación de ejecución del laudo arbi-
en buena medida en la Convención de tral, el que el procedimiento no se hubiera
(7) SANTOS B ELANDRO, Rubén B. Arbitraje Comercial Internacional, Tendencias y Perspectivas. Montevideo:
Fundación de Cultura Universitaria. 1988. p. 183.
(8) VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Arbitration Convention of 1958. Deventer: Kluwer Law and Taxa-
tion Publishers, 1981. p. 102.
598 JULIÁN TREVIÑO MEIXUEIRO
ajustado a la Ley del Estado donde se haya ción interna del país de ejecución, como
efectuado el arbitraje. para el caso de posible aplicación de otro
tratado o convención.
Esta evidente contradicción obede-
ce, en opinión de algunos autores, a que El artículo VII(1) de la Convención
la Convención de Panamá copió, en for- de Nueva York establece, como regla ge-
ma casi idéntica, el artículo V de la de neral, que la misma no afectará la validez
Nueva York, olvidando sus redactores ar- de acuerdos multilaterales o bilaterales
monizar los artículos 5 y 3 de la misma. relativos al reconocimiento y la ejecución
de laudos arbitrales, que sean celebrados
por los Estados contratantes de la Con-
5. POSIBLES CONFLICTOS EN-
vención de Nueva York, ni privarán a nin-
TRE AMBAS CONVENCIONES
guna parte interesada de cualquier dere-
El análisis de los posibles conflictos cho que pudiera tener a hacer valer un lau-
entre ambas convenciones será analizado do arbitral en la forma y medida admiti-
en detalle por los siguientes expositores. das por la legislación o los tratados del
Sirva por ahora señalar que, de acuerdo país en donde dicho laudo se invoque.
con reglas generales de aplicación de nor-
Aplicado al caso concreto de ejecu-
mas concurrentes, los posibles conflic-
ción de laudos, puede decirse que el prin-
tos pueden resolverse aplicando los si-
cipio de máxima eficacia significará que
guiente criterios: (i) norma posterior de-
si un laudo resulta no ejecutable confor-
roga a la anterior (lex posterior derogat
me a un tratado, pero ejecutable confor-
priori), (ii) la norma especial deroga a la
me a otro, este otro instrumento deberá
general (lex specialis derogat generali),
aplicarse, sin que sea relevante cuál de
o bien (iii) el que establece que debe pre-
ellos es de adopción posterior o de apli-
valecer la norma más favorable o de
cación especial(9).
máxima eficacia (favor negotii o règle
d’efficacité maximale). Resulta importante señalar que, con-
forme a los trabajos preparatorios de la
En nuestra opinión, la tendencia en
Convención de Nueva York, y en virtud
la doctrina y práctica internacionales, res-
de la interdependencia de sus disposicio-
pecto del reconocimiento y ejecución de
nes, no puede concebirse una combina-
laudos arbitrales, se inclina por la tercera
ción de reglas contenidas en otros trata-
opción, es decir, que deba prevalecer
dos o en la legislación doméstica con mi-
aquella norma que favorezca en mayor
ras a la ejecución de un laudo arbitral. Es
medida la ejecución del laudo arbitral.
decir, si tras la aplicación de alguno de
La Convención de Nueva York opta los criterios arriba apuntados para deter-
por la aplicación de la norma de mayor minar la aplicación de normas concurren-
eficacia, tanto para el caso de la legisla- tes, se llegase a la conclusión de que la
(9) Mención especial merece la regla establecida al respecto en la ley por la que se instrumentó en los Esta-
dos Unidos la Convención de Panamá, que dispone que cuando se cumplan los requisitos para la aplica-
ción tanto de una y otra convención, si la mayoría de las partes involucradas son nacionales de un Estado
o Estados que han ratificado la Convención de Panamá y son Estados miembros de la OEA, se aplicará
esta última sobre la de Nueva York (§305 United States Arbitration Act).
NOTAS SOBRE LA COEXISTENCIA DE LAS CONVENCIONES DE NUEVA YORK Y PANAMÁ (...) 599
Convención de Nueva York debe pre- UNCITRAL, la que a su vez las toma de
valecer (el mismo caso sería si se con- la Convención de Nueva York.
cluye que la norma interna u otro trata-
En vista de lo anterior, no parece cla-
do debe prevalecer), ésta deberá apli-
ro el futuro de la Convención Interameri-
carse en su totalidad, con exclusión de cana, ni la utilidad o su razón de ser hoy
las demás normas o reglas. en día. Es por ello que no pocos autores o
En nuestra opinión, si se trata de so- usuarios del arbitraje incluso han sugeri-
licitar la ejecución de un laudo extranjero do su desaparición.
en México, dictado en un país miembro Si ese llegase a ser el caso algún
de ambas convenciones, bastará con ha- día, habría que darle honrosa despedi-
cer referencia a la Convención de Nueva da, pues sin duda contribuyó a la evo-
York, además de que nuestra legislación lución del arbitraje comercial interna-
relativa a la ejecución de laudos refleja cional en nuestro continente, y ese, es
las disposiciones de la Ley Modelo de mérito suficiente.
600 JULIÁN TREVIÑO MEIXUEIRO
NOTAS SOBRE LA COEXISTENCIA DE LAS CONVENCIONES DE NUEVA YORK Y PANAMÁ (...) 601
PANAMÁ
602 NOMBRE
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 603
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 603-645
DE LLA
AA CTUALID
ACTUALID AD Y APLICA
CTUALIDAD CIÓN DE LLA
APLICACIÓN A CONVENCIÓN DE
NUEV
NUEVAA YORK DE 1958 A LLOS
OS ARBITRAJES TRANSNA CIONALES
TRANSNACIONALES
EN MATERIA
MATERIA DE INVERSIONES INTERNA CIONALES
INTERNACIONALES
( *) Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad de Panamá. Doctora en Derecho Interna-
cional por la Universidad de París II.
(1) Convenio elaborado por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento
(el Banco Mundial), adoptado a Washington el 18 de marzo de 1965 y en vigor desde el 14 de octubre de
1966 con la ratificación de 20 países. Al 4 de noviembre 2007, 155 Estados han firmado el Convenio, de
los cuales 143 lo han ratificado.
(2) Todos los textos referentes al CIADI, así como una gran parte de las sentencias arbítrales rendidas bajo
los auspicios del CIADI, son consultables sobre el sitio de Internet del Centro: www.worldbank.org/icsid
604 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
Este sistema incluye una sección refe- de laudos en materia de inversión, inclu-
rente al reconocimiento y ejecución de yendo aquéllos dictados de acuerdo al Me-
los laudos arbitrales dictados conforme canismo Complementario del CIADI, sean
al Convenio (Sección 6 del Convenio regidos a la Convención de Nueva York,
CIADI), independiente a la aplicación de hasta ahora la más grande Convención que
la Convención de Nueva York de 1958 so- rige el reconocimiento y la ejecución de
bre el reconocimiento y ejecución de las las sentencias extranjeras(4). Con el fin de
sentencias arbitrales extranjeras(3). establecer la aplicación práctica de la
Convención de Nueva York al contencio-
A través del sistema CIADI, todo so relativo a las inversiones internaciona-
Estado contratante está en la obligación les, procederemos a analizar los motivos
de reconocer el laudo dictado conforme de denegación de la sentencia arbitral, a
al Convenio y de hacer ejecutar las obli- la luz de la jurisprudencia reciente en
gaciones impuestas por el laudo, dentro materia de inversiones.
de sus territorios, “como si se tratare de
una sentencia firme dictada por un tribu- Pero este no es el único aspecto re-
nal existente en dicho Estado” (artículo levante a analizar, ya que independiente-
54.1 del Convenio CIADI). En este senti- mente del hecho que la parte “ganadora”
do, la parte que inste el reconocimiento o en el arbitraje solicite el reconocimiento
la ejecución del laudo en los territorios y la ejecución de la sentencia arbitral en
de un Estado contratante, deberá simple- un Estado determinado, la otra parte pue-
mente presentar una copia del mismo, de a su vez solicitar su anulación en el
debidamente certificada por el Secretario Estado de origen de la sentencia, es decir,
General del Centro. La ejecución se efec- en cuyo territorio ésta ha sido dictada. A
tuará de acuerdo a las normas sobre eje- estos efectos cabe hacer la clara distin-
cución de sentencias en vigor en los terri- ción entre el reconocimiento y ejecución
torios en que dicha ejecución se preten- de las sentencias extranjeras, es decir, con
da, lo cual no deroga las normas vigentes un carácter internacional, y los recursos a
relativas a la inmunidad en materia de eje- los cuales dichas sentencias pueden ser
cución (artículo 55 del Convenio). A pe- sometidas en su país de origen. Al respec-
sar de todas las ventajas que este sistema to, cabe señalar que el conjunto de legis-
pueda ofrecer, su aplicación resta limita- laciones nacionales puede prever diver-
da importancia a los laudos que han sido sos recursos contra las sentencias arbitra-
dictados en aplicación a la Convención de les, con plazos distintos para interponer-
Washington, de ahí que la gran mayoría los. A esta problemática se adjunta el
(3) Convención sobre el Reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptada a
Nueva York el 10 de junio de 1958. 50 años después de su adopción, la Convención cuenta con 142
Estados partes. El texto es consultable sobre el sitio de Internet de la Comisión de las Naciones Unidas
para el derecho mercantil internacional (CNUDMI): www.uncitral.org
(4) El Mecanismo complementario del CIADI fue adoptado el 17 de septiembre de 1978, a fin de cubrir los
vacíos de competencia existentes con respecto a los Estados que no son parte del Convenio CIADI. De
esta manera, siempre y cuando el Estado receptor de la inversión o el Estado de la nacionalidad de la
inversionista sea parte al Convenio, las partes al litigio podían optar por un mecanismo cuyo arbitraje se
lleva a cabo bajo los auspicios del Centro. No obstante, este Mecanismo excluye la aplicación del Conve-
nio (artículo 3 del Reglamento aplicable al Mecanismo Complementario, cuya última versión adoptada el
10 de abril de 2006 es consultable sobre el sitio del CIADI: www.worldbank.org/icsid).
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 605
hecho de que los motivos que pueden ser dada en 2006), por una gran pluralidad
invocados pueden ser numerosos y muy de países; ya que en ella se enuncian mo-
diferentes según los sistemas jurídicos: tivos uniformes de impugnación del lau-
acuerdo de arbitraje no válido, violación do y plazos bien delimitados para ejerci-
de los principios procesales (debido pro- tar el recurso(6). En concreto, la petición
ceso o due process), violación del campo de nulidad se consagra como el único re-
de competencia del tribunal (infra, extra curso admisible, a la exclusión de todo
o ultra petita), no cumplimiento de las otro tipo recurso aplicable a los arbitra-
reglas sobre la nominación de los árbitros jes internos previsto por la ley procesal
o del procedimiento arbitral, no validez del Estado de que se trate (artículo 34 de
de la sentencia (defecto de motivación, la Ley Modelo). En cuanto a los motivos
falta de la firma de los árbitros), orden contenidos en la Ley Modelo y que pue-
público (incluyendo la no arbitrabilidad den ser invocados para hacer anular una
del litigio), error de derecho, entre otros.(5) sentencia, cabe señalar que su enumera-
Esta disparidad entre los diferentes orde- ción coincide esencialmente con el pá-
namientos jurídicos dificulta así la armo- rrafo 1) del artículo 36 de la ley modelo,
nización de la legislación en materia de referente a los motivos para denegar el
arbitraje internacional.
reconocimiento o la ejecución de un lau-
Una cierta “uniformidad” en los sis- do arbitral, independientemente del país
temas jurídicos ha podido sin embargo en donde este haya sido dictado; lista de
lograrse gracias a la adopción de la Ley motivos que a su vez ha sido tomada del
modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje artículo V de la Convención de Nueva
comercial internacional de 1985 (enmen- York de 1958(7).
(5) Para un estudio comparativo del tema ver, VAN DEN BERG, Albert. Annulment of awards in international
arbitration. In: International arbitration in 21st Century towards “judicialization” and uniformity, 1994. p. 133
- 162. El autor compara varias leyes sobre arbitraje. A título de ejemplo, podemos citar el artículo 68 de
l´Arbitration Act de 1996, que corresponde a una tradición de control estrecho del juez inglés sobre las
sentencias arbitrales; Rev. Arb., 1997. p. 125.
(6) La Ley Modelo de la CNUDMI es consultable sobre el sitio de la Comisión: www.uncitral.org. Confrontar;
sin embargo, la opinión de J. PAULSSON para quien la ley tipo de la CNUDMI no prevé un estándar “unifor-
me” para la anulación de las sentencias arbitrales pero al contrario, ella define solamente un estándar
“mínimo” para el rechazo del reconocimiento de las mismas. PAULSSON, Jan. Towards minimum standards
of enforcement: feasibility of a Model law. In: Improving the efficiency of Arbitration agreements and awards:
40 years of application of the New York Convention. Kluwer law international, 1999. p. 574 - 582. PAULSSON,
Jan. L´exécution des sentences arbitrales en dépit d´un annulation en fonction d´un critère local (ACL),
Bull CCI, 1998. pp. 14 - 32, p. 18; contra E. Schwartz que habla de un objetivo ulterior de la Convención de
Nueva York, en el sentido en que ésta daría un “tratamiento internacional armonioso y uniforme a las
sentencias arbítrales”; SCHWARTZ E. A commentary on Chromalloy: Himaltron à l’américaine, JIA, 1997.
pp. 125 y 128. Lo que es cierto en todo caso, es que el objetivo de la Convención de Nueva York de 1958,
sobre la base del cual las causales de anulación de las sentencias arbitrales son fundadas, es de facilitar
la ejecución de las sentencias extranjeras mediante el establecimiento de un límite a partir del cual esta
ejecución es obligatoria, y no de establecer un régimen único para regir todos los aspectos de la ejecución.
(7) Según el artículo 36§1 de la ley tipo de la CNUDMI: la incapacidad de una de las partes para concluir una
convención de arbitraje o la no validez de la convención de arbitraje; defecto de notificación de la designa-
ción de un árbitro o del procedimiento de arbitraje o imposibilidad para una parte de hacer prevalecer sus
derechos; sentencias que abarcan cuestiones no previstas en el compromiso; constitución del tribunal
arbitral o conducta del procedimiento arbitral no conforme a la convención efectivamente concluida entre
las partes o, en ausencia de una convención, a la ley tipo; inarbitrabilidad del litigio y contrariedad al orden
606 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
El paralelismo que existe entre los Por otro lado, según el artículo VI
motivos de nulidad del laudo en virtud de de la Convención de Nueva York, la auto-
la Ley Modelo y los motivos de denega- ridad delante de la cual la anulación es
ción del reconocimiento y ejecución de invocada puede, si ella lo estima apropia-
una sentencia arbitral previstos en el artí- do, suspender la ejecución de la senten-
culo V de la Convención de Nueva York cia hasta que se resuelva sobre el buen
nos recuerda el paralelismo con la Con- fundamento de la demanda en anulación;
vención Europea sobre Arbitraje Comer- igualmente, puede, a la demanda de la par-
cial Internacional (Convención de Gine- te que solicita la ejecución de la senten-
bra de 1961) y con la Convención de Pa- cia, ordenar a la otra parte de asegurar la
namá sobre el Arbitraje Comercial Inter- ejecución futura de la sentencia (por ejem-
nacional de 1975. En efecto, según la Con- plo, mediante el depósito de un monto de
vención de Ginebra de 1961, el recurso dinero). Al respecto, cabe tener en cuenta
de anulación es limitado a los motivos que la anulación o la suspensión de una
enumerados al artículo V de la Conven- sentencia arbitral por una autoridad com-
ción de Nueva York de 1958(8). De esta petente del país de origen (es decir, en el
manera, la decisión de un tribunal extran- cual o según la ley del cual la sentencia
jero que anule una sentencia por otra cau- ha sido rendida), puede impedir el reco-
sa a las del artículo V, no constituiría en nocimiento o la ejecución de la senten-
otro Estado, una causal para rechazar la cia(10). Esta norma es en contraste con el
ejecución de la sentencia. La Convención artículo VII de la Convención, que exige
de Panamá de 1975 va en esta misma di- al juez del exequátur de aplicar toda le-
rección, al enumerar de manera idéntica gislación nacional o internacional en vir-
las causas de anulación que pueden ser ale- tud de la cual la sentencia sería suscep-
gadas delante de la autoridad competente tible de ser ejecutada en la ausencia de
del Estado de origen(9). la Convención de Nueva York (11). La
público, lo cual comprendería las faltas graves al respecto de las normas fundamentales de la equidad
procesal.
(8) El artículo IX de la Convención europea sobre el arbitraje comercial internacional del 21 de abril de 1961
enumera igualmente los motivos de anulación, los cuales son virtualmente idénticos a los de la Conven-
ción de Nueva York. Esta posición se aleja del cuadro internacional anterior previsto en el Protocolo de
Ginebra sobre las convenciones de arbitraje de 1923, en donde el artículo 2 disponía que el procedimiento
de arbitraje “es regido por la voluntad de las partes y por la ley del país sobre el territorio del cual el arbitraje
ha tenido lugar”, y de la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución de las sentencias arbítrales
extranjeras que se aplicaba a las sentencias fundadas sobre las convenciones de arbitraje cubiertas por el
Protocolo de 1923.
(9) Los motivos del artículo 5 de la Convención de Panamá del 30 de enero de 1975 llamada también “Con-
vención interamericana sobre el arbitraje comercial internacional”, son exactamente los mismos que los
contenidos al artículo V de la Convención de Nueva York. Por otro lado, la Convención interamericana
sobre la validez extraterritorial de las decisiones judiciales y de las sentencias arbítrales del 5 de agosto de
1979, creada para facilitar la cooperación administrativa de la justicia entre los Estados de América, es
aplicable a todos los sujetos no abordados por la Convención de Panamá. Textos consultables en inglés y
español sobre el sitio www.sice.oas.org
(10) Artículo V.1.(e) de la Convención de Nueva York de 1958 y 5.1(e) de la Convención de Panamá de 1975
sobre el arbitraje comercial internacional.
(11) De acuerdo a la Recomendación adoptada por la CNUDMI el 7 de julio de 2006 en su 39 período de
sesiones (Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 607
artículo VII de la Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958, consultable sobre el sitio de Internet
www.uncitral.org), el artículo VII debería aplicarse de forma que permita a toda parte interesada de acoger-
se a los derechos que puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados del país donde se
invoque el acuerdo de arbitraje, para obtener el reconocimiento de la validez de ese acuerdo de arbitraje.
Ver en doctrina, GAILLARD. The relationship of the New York Convention with other treaties and with domes-
tic law. In: GAILLARD and DI P IETRO (editores). Enforcement of arbitration agreements and international
arbitral awards. The New York Convention in practice. Cameron May, 2008. pp. 69 - 87.
608 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
una de las partes al arbitraje en virtud de ción del derecho interno más favorable
la ley aplicable, trata concretamente el para el reconocimiento de la validez de
problema de la capacidad del Estado a una convención de arbitraje. En este sen-
someterse al arbitraje transnacional; en tido, podemos citar la Corte de Casación
otros términos, el problema de la inmu- francesa, según la cual:
nidad de jurisdicción de los Estados(12).
En primer lugar, conviene de mencionar “El principio de validez de la con-
que este motivo de anulación se encon- vención de arbitraje internacional y
traba ya presente en la Convención de el principio según el cual correspon-
Ginebra sobre la ejecución de las sen- de al árbitro de estatuar sobre su pro-
tencias arbitrales extranjeras de 1927, pia competencia son dos reglas ma-
aunque no como una incapacidad de las teriales de derecho francés del arbi-
partes para someterse al acuerdo de ar- traje internacional, que consagran,
bitraje, sino como un problema procesal de una parte, la licitud de la cláusula
sobre la representación legal de una par- de arbitraje independientemente de
te durante el procedimiento de arbitraje, toda referencia de una ley estatal, y
lo cual no afecta a priori la ejecución del de otra parte, la eficacia del arbitra-
acuerdo de arbitraje(13). je, al permitir al árbitro, cuyo poder
Tal y como lo reconoce la doctrina jurisdiccional ha sido contestado, de
internacional, la validez de la convención resolver este tema con prioridad. La
de arbitraje es la “piedra angular” del ar- combinación de los principios de va-
bitraje, y como tal, es esencial a la efica- lidez y de competencia sobre la com-
cia de la sentencia; sin embargo, cabe se- petencia prohíbe por vía de conse-
ñalar que la anulación de una sentencia a cuencia, al juez francés estatal de
causa de su no validez (ausencia de con- proceder a un examen substancial y
vención o convención nula o expirada) es profundo de la convención de arbi-
un motivo que deviene cada vez más raro, traje y esto, cualquiera que sea el lu-
en la medida en donde los árbitros tienen gar donde el tribunal arbitral tiene
ciertamente la ocasión de poder juzgar su foro; el único límite en el cual el
sobre su propia competencia y sobre la juez puede examinar la cláusula de
validez de la convención. Lo mismo va arbitraje antes de que sea llevado a
para lo que respecta a la capacidad del controlar su existencia o validez en
Estado de comprometerse al arbitraje. Por el cuadro de un recurso contra la sen-
otro lado, podemos constatar que la juris- tencia, es el de su nulidad o de su
prudencia estatal ha remarcado la aplica- inaplicabilidad manifiesta”(14).
(12) Sobre el tema, SUAREZ ANZORENA. The “incapacity” defence in international arbitration, artículo publicado en
el sitio: www.cameronmay.com; www.lexmercatoria.com
13) Sobre los motivos de anulación retenidos por la Convención Europea de 1961, HASCHER. European Con-
vention on international commercial arbitration Act of 1961, A commentary. In: YBC. Volumen XX, 1995.
pp. 1006 - 1041. Una lista de las decisiones estatales y de las sentencias arbítrales rendidas en aplicación
de la Convención es publicada luego del comentario (pp. 1042 - 1950).
(14) Nuestra traducción. Corte de casación, 1era Cámara civil, 7 de junio de 2006, Copropriété maritime Jules
Verne et autre v. American Bureau of Shipping et autre (ABS, Rev: Arb., 2006. pp. 945 - 953, nota Gaillard.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 609
(15) Corte di Cassazione, decisión del 9 de mayo de 1996, reformando la decisión de la Corte di Appello de Bari
del 2 de noviembre de 1993 (número 811). Caso número 4342, Société Arabe des Engrais Phosphates et
Azotes (SAEPA) et Société industrielle d’acide Phosphorique et d’engrais (SIAPE) v. Gemanco Srl., Yb.CA.
Volumen XXII, 1997. pp. 737 - 743.
(16) Tribunal Administrativo de Damas, decisión del 31 de marzo de 1988, Fougerolle S.A. v. Ministerio de la
Defensa de la República Árabe de Siria, YBCA. Volumen XV, 1990. pp. 515 - 517.
610 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
(17) Conviene de notar que Turquía ha tenido que modificar su Constitución a fin de que la controversia cons-
titucional sobre la exclusividad de la competencia de la Corte Suprema Administrativa en Materia de Con-
tratos de Concesiones y la conformidad de esta norma con el ofrecimiento de arbitraje exprimido en varios
TBI. Sobre el tema: KREINDLER R.H. and KAUTZ, T.J. Issues in drafting and performance of arbitration agree-
ments in the context of Bilateral investment treaties and energy projects: the example of Turkey, Mealey’s
IAR, 1997. pp. 25 - 32; YESILIRMARK , Ali. Jurisdiction of the ICSID over Turkish concession contracts. ICSID
Rev. – FILJ, Número 2, 1999. pp. 391 - 420.
(18) Ley número 15 del 22 de mayo de 2006, modificando el Decreto Ley 5 de 1999 sobre el régimen general
de arbitraje, conciliación y mediación, G.O. del 24 de mayo de 2006, número 25,551. pp. 3 - 4.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 611
General de la Nación, sin los cuales la sen- En términos generales, se trata por
tencia rendida por un tribunal en virtud un lado, del derecho de las partes que el
de un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) arbitraje sea desarrollado de la manera en
o un Tratado Multilateral de Inversión el cual ellas han acordado (lo que incluye
(TMI) pudiera ser anulada con motivo a la constitución del tribunal arbitral) y por
la invalidez de la cláusula arbitral(19). otro lado, del poder de participar y de
defender sus posiciones (derecho a ser
1.2. La contravención de una regla de “escuchado” por el tribunal), en un am-
procedimiento del arbitraje biente imparcial, neutro y en equidad. En
consecuencia, podemos afirmar que el
En primer lugar, conviene de distin- principio contradictorio, según el cual las
guir entre la contravención de una regla
partes tienen el derecho de hacer valer sus
fundamental de procedimiento, es decir,
pretensiones es estrechamente ligados al
de una “norma substancial de justicia na-
de la igualdad de las partes. Por otro lado,
tural” de una magnitud importante, como
hay que tener en cuenta del hecho que la
por ejemplo la regla que consagra el prin-
cipio del contradictorio o principio del Convención de Nueva York hace una re-
debido proceso (due process), sin el cual ferencia expresa a ciertos derechos pro-
la sentencia sería de nulidad absoluta; y cesales de la parte contra la cual la sen-
la contravención de ciertas reglas de pro- tencia es invocada. Concretamente, se tra-
cedimiento no fundamentales para el de- ta de: 1) del derecho a ser debidamente
sarrollo del proceso arbitral y que pueden informado de la designación del árbitro
ser renunciadas por las partes en el trans- (en otras palabras, del comienzo del ar-
curso de dicho proceso(20). Solamente en bitraje); y 2) del derecho a participar al
el primer caso pudiéramos hablar de un procedimiento de arbitraje y de hacer
“orden público procesal”. valer esos medios.
(19) Un caso similar lo encontramos en la última modificación del artículo 67 del Código de incitaciones a las
inversiones de Túnez, según el cual: “Los tribunales de Túnez son competentes para conocer de todo
litigio entre el inversionista extranjero y el Estado de Túnez salvo acuerdo previsto por una cláusula com-
promisoria o que permita a una de las partes de recurrir al arbitraje según procedimientos de arbitraje ad
hoc o en aplicación de procedimientos de conciliación o de arbitraje previstas en una de las convenciones
(firmadas por la República de Túnez)” (nuestra traducción). Ley número 93-120 del 27 de diciembre de
1993, llamada Código de incitación a las inversiones. Sobre el tema, ABED. Les garanties de l’investissement
étranger en Tunisie, où vont les sources du droit de l’investissement? In: HORCHANI, F. (director). Où va le
droit de l’investissement, 2006. pp. 127 - 137. Según este autor, la norma traduce un cambio en la política
de los poderes públicos de Túnez en materia de protección judicial de las inversiones extranjeras pero ella
retira el consentimiento del Estado de Túnez a recurrir automáticamente a los procedimientos supranacio-
nales de resolución de conflictos relativos a inversiones.
(20) En este caso se habla de preceptos “no imperativos” o “de libre disposición” (“non mandatory provisions”),
los cuales permiten a las partes adoptar sus propios acuerdos. El juego de estas disposiciones al momen-
to del reconocimiento y la ejecución de sentencias arbítrales ha sido remarcado por la Corte de Distrito de
Nueva York en el caso Shaheen, según la cual la parte habría debido presentar su objeción al tribunal
arbitral: “To deny recognition and enforcement to the arbitration award (…) at this stage would be violate
the goal and the purpose of the Convention, that is, the summary procedure to expedite the recognition and
enforcement of the arbitration process”. Sociedad Nacional de Hidrocarburos v. Shaheen National Resour-
ces Inc. (585 F. Supp. 57, S.D.N.Y., 1983). Confrontar en doctrina, VERBIST (H). Challenges on grounds of
due process pursuant to article V(1)(b) of the New York convention. In: GAILLARD and DI PIETRO (editores).
Enforcement of arbitration agreements and international arbitral awards. The New York Convention in
practice. Cameron MAY, 2008. pp. 679 - 756.
612 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
Puede sin embargo suceder que lue- rendir su sentencia aun cuando una de las
go de haber sido notificado del arbitraje, partes no ha participado al arbitraje.
la parte defensora se haya abstenido de
Como en el caso del arbitraje CIADI,
hacer valer sus derechos en el momento
en un arbitraje transnacional regido por
del procedimiento arbitral. En este caso,
otro reglamento de procedimiento arbitral
aún cuando la parte no se ha conformado (tal como el Reglamento de Arbitraje de
a las pretensiones de la parte demandan- la CCI, de la Cámara de Arbitraje de Es-
te, se admite que su ausencia de partici- tocolmo, del Reglamento de Arbitraje de
pación al proceso de arbitraje no tenga por la CNUDMI), las partes al arbitraje tie-
efecto de paralizar todo el procedimiento nen el deber de presentar sus objeciones
y que el tribunal arbitral puede en todo caso sobre el mal desarrollo del procedimien-
rendir su sentencia(21). En este sentido, to dentro de un tiempo “oportuno”, ya que
podemos afirmar que para que las exigen- una actitud contraria, e incluso errónea,
cias de la igualdad de las partes y del con- de la parte defensora puede disminuir la
tradictorio sean respetadas, es suficiente eficacia del arbitraje, lo cual sería contra-
que “cada parte haya tenido la oportuni- rio al objeto de la convención de arbitra-
dad de presentar su argumentación en con- je(23). En otros términos, la parte que se
diciones comparables”(22). Los términos en estime víctima de la violación de los de-
los cuales el tribunal debe proceder van ha rechos de defensa debe haber reacciona-
depender de las reglas de procedimiento do desde el momento en donde ella ha te-
aplicables en la especie. Así por el ejem- nido conocimiento de esta irregulari-
plo, en el caso de un arbitraje CIADI, el dad(24). Esto además forma parte del prin-
artículo 45 de la Convención de Washing- cipio de buena fe procesal que se impone
ton de 1965 permite al tribunal arbitral de en el arbitraje internacional.
(21) Confrontar el artículo 25 de la ley tipo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internacional de 1985 que
dispone que en caso de una falta no justificada por un impedimento legítimo “el tribunal puede continuar de
seguir el procedimiento y de resolver sobre la base de los elementos de prueba que dispone”. La base de
esta norma podemos encontrarla en el artículo 28 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976.
(22) FOUCHARD, Ph.; GAILLARD, E. and GOLDMAN, B.. Traité de l´arbitrage commercial international. Litec, 1996 pp. 757.
(23) En este sentido, DI PIETRO , D. and PLATTE , M. Enforcement of international arbitration awards. The
New York Convention of 1958. Cameron may, 2001. en particular p. 158 et s. Sobre el tema en gene-
ral, CADIET, L. La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale. En: Rev. Arb.
Número 1, 1996. pp. 3-38.
(24) Esta norma es consagrada por la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985 sobre el arbitraje comercial (versión
2006). En efecto, según el artículo 4 de la Ley Modelo (tomado de la base del artículo 30 del Reglamento
de Arbitraje de la CNUDMI de 1976), si una de las partes del procedimiento arbitral participa sin objetar a)
la competencia objetiva o material del tribunal arbitral, b) la inadecuación del desarrollo del procedimiento
arbitral, c) el incumplimiento del convenio arbitral, o d) la existencia de irregularidades de procedimiento
imputables al tribunal arbitral o que afecten el procedimiento, dentro de cierto plazo conferido por el conve-
nio arbitral o estimado oportuno por el tribunal arbitral, esa parte no podrá formular tales objeciones poste-
riormente ni ante el propio tribunal, ni ante el juez competente, salvo en casos muy excepcionales en que
se demuestre que en el momento en que se personó en el procedimiento o participó en el mismo ignoraba,
sin poderlo descubrir con la diligencia razonable, la existencia de algunos de los motivos para la objeción.
BINDER, P. International commercial arbitration and conciliation in UNCITRAL model law jurisdictions. 2nd
edition. Thomson, Sweet & Maxwell, 2005.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 613
(25) Corte Suprema de Hong Kong, decisión del 13 de julio de 1994, número MP 2411, China Nanhai Oil Joint
Service Corporation, Shenzhen Branch v. Gee Tai Holding Co. Ltd YBC. Volumen XX, 1995. pp. 671 - 680.
El arbitraje fue regido según las reglas de la Comisión China en Arbitraje Comercial y Económico Interna-
cional (CIETAC), a Shenzhen. Técnicamente se trataba de un error sobre la lista de los árbitros.
(26) Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, decisión del 20 de septiembre de 2006, Jean-
Marc Parienti v. Autoridad de Tránsito y de transporte terrestre (ATTT) y el Estado panameño. Sentencia
arbitral del 27 de enero de 2005 rendida por el Centro de Solución de controversias (CESCON) de la
CAPAC. Por un comentario del caso, BOUTIN, G. La anulación del laudo arbitral por desnaturalización de su
carácter internacional. En: Revista DECITA. Número 7/8, 2007. pp. 436 - 440.
(27) Según el artículo I.3 del Tratado sobre el tratamiento y la protección de las inversiones, celebrado entre
Francia y Panamá, el 5 de noviembre de 1982, el término “sociedades” designa toda persona jurídica
constituida en el territorio de una de las partes contratantes (…) o que sea controlada directamente o
indirectamente por los nacionales de una de las Partes contratantes o por personas jurídicas teniendo su
domicilio social en el territorio de una de las partes contratantes. Además, el artículo I.1.b) toma en consi-
deración las acciones y otras formas de participación societaria, aún minoritarias o indirectas en las socie-
dades incorporadas en el territorio de una parte contratante constituyen “inversiones” según los términos
del TBI. A nuestro parecer, esto es suficiente para que el tratado se vea aplicado en el presente caso.
614 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
por la Corte Suprema con motivo a que ción de la Convención de New York con
según la Ley panameña, la ATTT era una este tipo de casos:
entidad descentralizada del Estado con
una personalidad jurídica propia. “It is difficult for the tribunal to be-
lieve that any of its awards could fall
Estos ejemplos muestran la libertad
within the scope of Article V. In any
en como se manejan los tribunales estata- event, the fact that the mechanism
les para examinar el bien fundado de la chosen by the United States to en-
demanda de anulación, a la vez que se force this Tribunal’s awards is the
garantiza que el análisis de la sentencia New York Convention does not
arbitral sea limitado a una revisión de for- exempt the United States from liabi-
ma y no de fondo. Para terminar, convie- lity if its courts err by denying en-
ne mencionar que el no respecto de una forcement of an award that should,
regla de procedimiento fundada en el prin- by virtue of the Algiers Declaratio-
cipio del debido proceso había sido ya ns, have been enforced (…)”.
considerada por el Tribunal Irano-ameri-
cano. En este sentido, dentro del caso Iran Al respecto, debemos subrayar que
aircraft industries v. AVCO Corp., una la Convención de New York debe inter-
corte americana había denegado la ejecu- pretarse como un todo, lo cual comanda
ción de una sentencia rendida por el tri- la aplicación de las leyes y de las conven-
bunal irano-americano, con motivo a que ciones internacionales que sean más fa-
éste supuestamente había violado el dere- vorables a la ejecución de la sentencia (en
cho de una de las partes a presentar las virtud del artículo VII de la Convención).
pruebas necesarias para su defensa(28); en
sentido contrario, el Tribunal Irano-ame-
ricano (dentro del posterior proceso pre- 1.3. El exceso de poder
sentado por la República de Irán), ha con- El exceso de poder es un motivo de
siderado que el rechazo emitido por la anulación “multiforme”. En particular,
Corte Americana del Segundo Circuito podemos señalar que la Convención de
violaba las obligaciones de los Estados Nueva York hace referencia a la “extra-
Unidos contenidos en las declaraciones de limitación” de las funciones de los árbi-
Alger, las cuales obligan a los Estados tros por el hecho en que la sentencia tra-
partes a asegurar el carácter obligatorio taría sobre un conflicto no previsto en el
de la sentencia y su posterior ejecución compromiso arbitral o no entrado en las
dentro de sus territorios(29). Aún más im- disposiciones de la cláusula compromiso-
portante que esta constatación nos parece ria (decisión extra petita), o bien, que la
la afirmación del tribunal sobre la rela- sentencia contiene decisiones que sobre-
(28) Iran aircraft industries v. AVCO Corp. 980, F2d 141 (2d Cir. 1992). XVIII, YBCA, 1993, pp. 596 - 601. Según
la Corte: “by so misleading Avo, however unwittingly, the Tribunal denied Avco the opportunity to present
[its] claim in a meaningful manner” and accordingly, Avco was “unable to present [its] case within the
meaning of Article V(1)(b)”. Para la Corte, la aplicación de las declaraciones de Alger no excluían la aplica-
ción de los medios de defensa conferidos al artículo V de la Convención de New York.
(29) Tribunal Irano-americano, República de Irán v. Estados Unidos, caso número A27 (586-A27-FT), senten-
cia del 5 junio de 1998, XXIV. YBCA, 1999. pp. 512 - 521.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 615
(30) Corte di appelo, Section of Trento, 14 de enero de 1981, General Organization of Commerce and Industria-
lization of Cereals of the Arab Republic of Syria (GOCIC) v. Societa delle Industrie Meccaniche di Rovereto
Spa (SIMER). YBCA. Volumen VIII, 1983. pp. 386 - 388.
(31) Decisión de la Corte de apelación de Suecia (Svea Court) del 15 de mayo de 2003, República checa v.
CME. In 42, ILM, 2003. pp. 919 - 971; con una nota introductoria de Th. Wälde. pp. 915 - 918.
616 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
la ley en vigor del Estado contratante par- nal arbitral habría excedido sus poderes
te al litigio; las disposiciones del TBI y de competencia (artículo V.1.v. de la Con-
otros acuerdos en vigor entre las Partes vención de Nueva York)(32). En particu-
contratantes; las disposiciones de un even- lar, México estimaba que un error no ra-
tual acuerdo especial teniendo en relación zonable en la interpretación de los hechos
con la inversión; los principios generales dentro de la interpretación del TLCNA,
del derecho internacional. Al respecto, la constituía un exceso de competencia ca-
Corte de Apelación ha estimado, al con- paz de fundar el rechazo de la sentencia.
trario de lo alegado por la República Al respecto, la Corte Suprema de la Co-
Checa, que el tribunal arbitral no había lumbia Británica, subraya que según cier-
excedido su competencia a causa de la tas decisiones judiciales precedentes un
ley aplicable ya que a su parecer, el tri- error no razonable puede constituir un
bunal arbitral había cumplido la misión “abuso de autoridad” contrario al orden
dada por las partes, al señalar que en fun- público. No obstante, la Corte rechaza este
ción del TBI, era suficiente “(…) to cla- motivo al considerar que en la especie un
rify whether the arbitral tribunal applied tal error no había sido probado(33). Somos
any of the sources of law listed in the de la opinión que si la Corte se hubiera
choice of law clause or whether the tri- puesto en la tarea de analizar el fundamen-
bunal has not base its decision on any to del error de interpretación realizado por
law at all but, rather, judges in accor- el tribunal arbitral, hubiera desnaturaliza-
dance with general reasonableness”. do el motivo de anulación ya que el re-
chazo por exceso de poder no permite
En el cuadro del Tratado de Libre al tribunal del exequátur de analizar el
Comercio Norteamericano (TLCNA), la fondo del litigio sino más bien de cons-
anulación de la sentencia arbitral rendida tatar simplemente si el tribunal arbitral
a propósito del caso Metalclad había sido se ha conformado a resolver sobre las
demandada en anulación por la Repúbli- pretensiones de las partes sometidas a
ca de México con motivo a que el tribu- su competencia(34). En este mismo caso
(32) Metalclad Corp. v. Estados Unidos de México, ICSID Case número ARB(AF) 97/1, Sentencia del 30 de
agosto de 2000, ICSID Rev. – FILJ, 2001. Volumen 16, número 1. pp. 165 - 202; Estados Unidos de México
v. Metalcald Corp., B.C. Sup. Ct., 2 de mayo de 2001, BCSC 622; Maely’s IAR, mayo 2001. Volumen 16.
Número 5. pp. 7 - 11. En la especie, el tribunal arbitral había determinado que el rechazo de otorgar un
permiso para la explotación de un sitio de tratamiento de basura era contrario a las disposiciones del
TLCNA sobre el tratamiento justo y equitativo y la expropiación indirecta.
(33) México argumentaba que ciertos testimonios habían sido obtenidos por corrupción. Además, conviene de
mencionar que la República canadiense así como la Provincia de Québec han puesto demandas delante
de la Corte Suprema de la Columbia Británica solicitando la permisión de intervenir. En su memoria escrita,
Canadá hace prevalecer que toda interpretación del tratado debe promover los objetivos del mismo, toma-
dos globalmente y dejar a los gobiernos el margen necesario para proteger sus intereses de derecho
público. Canadá ha alegado además que según la decisión del tribunal sobre las disposiciones sobre la
norma mínima de tratamiento y la exportación del tratado, los gobiernos se obligaban a levantar toda duda
o incertidumbre sobre las prescripciones legales aplicables a los inversionistas del TLCNA, lo cual sobre-
pasaba la obligación prevista por los redactores del tratado.
(34) En este mismo sentido, la Corte de Apelación de Suecia, ha rechazado el motivo presentado por Letonia
para oponerse al exequátur solicitado por un inversionista sueco. En la especie, la Letonia argumentaba
que la sentencia rendida bajo los auspicios de la Cámara de Comercio de Estocolmo, bajo el fundamento
del TBI entre la Suecia y la Letonia de 1992 no podía ser reconocido con motivo a que la operación litigiosa
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 617
no constituía una inversión en el sentido del tratado y que el tribunal, al decidir de otra manera, había
sobrepasado los términos del acuerdo de arbitraje. La corte de apelación ha sin embargo considerado que
la sociedad demandante era bien un inversionista en el sentido del TBI y que el litigio en cuestión era
previsto por el artículo 7 del tratado que exprimía el consentimiento de arbitraje, a la vez que remarca que
la naturaleza de la operación litigiosa no era una cuestión que derivaba de la competencia del juez del
exequátur. Sobre el caso, consultar el comunicado de prensa del 8 de enero de 2003, en el sitio del
gobierno sueco www.sweden.gov.se; CCS, Institute Annual Report 2002. p. 2; o en el sitio del Instituto de
arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo www.sccinstitute.com.
(35) Mitsubichi motors corporation v. Soler Chrysler- Plymouth Inc., 87 L.Ed.2d 444, Yb. CA. Volumen XI, 1986,
US número 59. pp. 456 - 566.
(36) Intrafor Cofor v. Gagnant, Paris 12 de marzo de 1985. Rev. Arb. 1985. pp. 299, comentario de Loquin. De
manera similar, en un caso entre la República Árabe de Egipto y la Sociedad Chromalloy Air Services Ltd.,
la Corte de apelación ha subrayado que la sentencia rendida en Egipto era por definición una sentencia
internacional, no integrada a ningún sistema jurídico de ningún Estado, razón por la cual su existencia
prevalece a pesar de su anulación en Egipto, y que en consecuencia, su reconocimiento en Francia no era
618 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
contrario al orden público internacional. París, 14 de enero de 1997. Rev. Arb. 1997. pp. 395 - 401. Más
recientemente, a propósito del caso Thalès v. Euromissile, en materia de derecho comunitario de la com-
petencia, la Corte de Apelación de París ha expresado que el recurso a la cláusula de evicción del orden
público internacional no es se podía concebir más que dentro de la hipótesis donde la ejecución de la
sentencia violaría de manera inaceptable el orden público del foro: “debiendo constituir una violación
manifiesta de una regla de derecho considerada como esencial o de un principio fundamental (..) la
violación del orden público internacional (…) debe haber sido flagrante, efectiva y concreta”. Cour d’appel
de París, 18 de noviembre de 2004, JDI, 2005, p. 349 - 378, nota Mourre; RCDIP, 2006. p. 104, nota
Bollée S., JCP éd. E., 2005, número 18. pp. 759 - 760, nota Seraglini. Algunos comentarios adicionales:
SERAGLINI (Ch.), L’affaire Thalès et le non-usage immodéré de l’exception d’ordre public (ou les dérègle-
ments de la dérèglementation); RADICATI DI BROZOLO , L. L’illicéité qui crève les yeux : critère de contrôle
des sentences au regard de l’ordre public international (à propos de l’arrêt Thalès de la Cour d’appel de
Paris). Rev. Arb., 2005. pp. 529 - 560; RADICATI D I B ROZOLO , L. L’insoutenable légèreté de l’ordre public
(encore à propos du droit de la concurrence), nota sobre la decisión del T. Suizo del 8 de marzo de 2006.
En: Rev. Arb., 2006 pp. 763 - 785.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 619
(37) París, 24 de febrero de 1994, Bec Frères. Rev. Arb. 1995. p. 275. Nota Y. Gaudmet.
620 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
de lealtad en materia de inversiones pro- nal. En realidad, esto explica que en ma-
híbe en la práctica la corrupción en los teria administrativa, los contratos con el
negocios internacionales. Por otro lado, Estado no sean susceptibles de arbitraje
desde que somos en presencia de un tra- interno, mientras que en el contencioso
tado de inversión, regido en consecuen- relativo a las inversiones internacionales,
cia por el principio de pacta sunt ser- los contratos de Estado o contratos de in-
vanda, es lógico que el Estado receptor versión pueden ser sometidos regularmen-
de la inversión sea llamado a respetar te a un arbitraje transnacional(39). Una
los compromisos convencionales que ha posición contraria tendría por consecuen-
pactado con el Estado de la nacionali- cia un control profundo de la sentencia,
dad del inversionista, bajo la premisa incompatible con la prohibición de la re-
que su responsabilidad internacional visión en el fondo de la sentencia durante
puede verse afectada si contraviene con la fase de anulación o del exequátur.
dichos compromisos.
En el cuadro del TLCNA, Canadá
En lo que respecta a la arbitrabili- había demandado el 8 de febrero de 2001,
dad del litigio, hay que tener en cuenta ante la Corte Federal de Canadá, la anu-
que un Estado con una concepción dife- lación de una sentencia parcial emitida el
rente podría rechazar de reconocer una 13 de noviembre de 2000, por un tribunal
sentencia rendida en otro Estado donde arbitral en el caso SD Mayers, con moti-
la materia objeto del arbitraje ha sido per- vo a que ésta sería contraria al orden pú-
fectamente admitida. Este es precisamen- blico de Canadá(40). En la especie, Cana-
te el caso en donde la no arbitrabilidad dá estimaba que el tribunal arbitral había
del litigio debe distinguirse de la noción excedido su competencia y que había ac-
de “orden público”(38). Como con respec- tuado contra el orden público de Canadá,
to al orden público internacional, en ma- y solicitaba la suspensión del procedi-
teria internacional, la no arbitrabilidad del miento de determinación de daños y per-
litigio debería al menos estar restringida juicios mientras que se esperaba el exa-
a las solas causales que son consagradas men de la Corte con respecto a la anula-
como políticas esenciales del Estado en ción. Al respecto, la Corte nota que la
cuestión, lo que hace que una materia no decisión del tribunal arbitral no había obli-
arbitrable según un derecho interno de- gado a Canadá una modificación de sus
terminado pueda ser susceptible de arbi- leyes sobre el medio ambiente, incluyen-
traje en la esfera internacional transnacio- do los reglamentos que trataban sobre el
(38) FOUCHARD , Ph. GAILLARD , E. y B. GOLDMAN . Op. cit. pp. 1010 y 1011. Sobre la arbitrabilidad como una
excepción a la jurisdicción estatal, LEVEL , P. L´arbitrabilité. Rev. Arb. 1992. pp. 213 - 240.
(39) Sobre la cuestión del arbitraje en materia administrativa, GAUDMET, Y. L´arbitrage: aspects de droit public.
L´état de la question. En: Rev. Arb., 1992. pp. 241 - 257.
(40) SD Mayers v. Canadá, Sentencia del 13 de noviembre de 2000, consultable sobre el sitio www.dfait-
maeci.gc.ca. Según el tribunal arbitral, la decisión de interdicción de la exportación de PCB hacia los
Estados Unidos de América violaba las disposiciones del capítulo 11 del Alena sobre el tratamiento
nacional (1102) y el estándar mínimo de tratamiento (1105). Según esta decisión, Canadá no había
violado el capítulo 11 en lo que respecta a la prescripción de resultados (1106) ni a las reglas sobre la
expropiación (1110).
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 621
control de PBC; y que además, la deci- anulación en los países de origen sino tam-
sión no atentaba contra la capacidad del bién obligación de alinearse sobre tales
Canadá de reglamentar el movimiento y anulaciones que pesaría sobre los jueces
la eliminación segura de los desechos del exequátur (a pesar del artículo VII de
peligrosos, incluyendo aquéllos que la Convención de Nueva York)(42).
contenían PBC(41). Mientras tanto, el
tribunal arbitral acuerda una suma por
2. RECONOCIMIENTO DE LAS
daños y perjuicios a favor de la socie-
SENTENCIAS ARBITRALES
dad Mayers, por medio de una decisión
DURANTE O DESPUÉS DE UN
parcial rendida el 21 de octubre de 2002.
Subsiguientemente, la Corte Federal de RECURSO DE ANULACIÓN
Canadá rechaza la demanda de Canadá Tal y como podemos observar, el
el 13 de enero de 2002. control judicial de una sentencia arbitral
Luego de este breve análisis de la ju- internacional transnacional, puede ejercer-
risprudencia arbitral, en el contexto del se en dos ángulos: ya sea por medio de un
contencioso tanto comercial como en recurso directo de anulación en el país de
materia de inversiones internacionales, origen (normalmente el lugar donde la
podemos concluir que la cuestión de la sentencia ha sido rendida o excepcional-
intensidad del control de la conformidad mente en el país según la ley del cual la
de las sentencias arbitrales al orden pú- sentencia ha sido rendida); ya sea indirec-
blico internacional es lejos de ser resuel- tamente al momento del exequátur, y esto
ta, en particular a causa de los criterios dentro de cada país donde la ejecución
locales que pudieran llevar al juez de anu- forzada de la sentencia ha sido solicitada
lación a la anulación de una sentencia ar- por la parte que se beneficia de la misma.
bitral. Esto nos lleva a preguntarnos so- En los dos casos, hablamos de un control
bre las ventajas de una posible “armoni- nacional (o estatal); de allí el riesgo de
zación” de los motivos de anulación de divergencia en la actitud de los jueces de
las sentencias, es decir, tomando en cuen- cada Estado, en particular en los casos
ta un criterio internacional por encima de donde un doble exequátur sea exigido (en
los criterios locales. Esta armonización el país de origen y luego en el país donde
puede sin embargo parecer poco realista el beneficiario buscaba a hacer ejecutar
ya que implicaría no solamente una defi- la sentencia). La Convención de Nueva
nición internacional de los motivos de York de 1958 suprime la exigencia de un
(41) En efecto, la sentencia trataba solamente sobre la Orden temporal dada por Canadá el 20 de noviem-
bre de 1995 y abrogada el 4 de febrero de 1997: decisión sobre la exportación de los desechos que
contienen PCB.
(42) Según el artículo VII (1) de la Convención: “Las disposiciones de la presente Convención no atentan
la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales concluidos por los Estados contratantes en
materia de reconocimiento y de ejecución de las sentencias arbitrales (…)”. Confrontar PAULSSON .
L´exécution des sentences arbitrales en dépit d´une annulation en fonction d´un critère local (ACL).
Op. cit. pp. 30. El autor sugiere no tener en cuenta de los reenvíos incidentales al derecho local
figurando en los alineas a y d del artículo V(1) de la Convención de Nueva York y del artículo 36(1)(a)
de la Ley Tipo de la CNUDMI. Así, toda decisión que no sería fundada en una regla material no sería
más que una anulación hecha en función de un criterio local, y por lo tanto susceptible de tener un
efecto limitado al país en donde la anulación ha sido pronunciada.
622 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
doble exequátur, pero mantiene sin em- ne de recordar que según el artículo VI de
bargo la posibilidad de que una anulación la Convención de Nueva York, el juez del
en el país de origen sea la causa del re- exequátur es en plena libertad de decidir
chazo de su ejecución en otro país(43). sobre la conveniencia o no de suspender
¿Cómo se explica esto? Al parecer, los au- su decisión sobre la ejecución de la sen-
tores de la Convención de Nueva York han tencia cuando su anulación haya sido so-
querido dejar cierta libertad a los Estados licitada ante la autoridad competente del
contratantes en la interpretación y la apli- país en cual ella ha sido dictada, o de
cación de los objetivos reconocidos por acuerdo a la ley de la cual ha sido rendi-
la Convención sobre el reconocimiento y da. Si analizamos esta norma, esto quiere
la ejecución de las sentencias extranjeras, decir que una sentencia arbitral puede, en
lo que explica en realidad su éxito (más ciertos casos, ser ejecutada no obstante el
de 140 Estados contratantes del mundo carácter suspensivo del recurso ejercido
entero); la uniformidad de las normas sien- contra ella. En la práctica, quiere decir
do al contrario poco realista a la época(44). también que el otorgamiento del exequá-
tur y la ejecución provisional de la sen-
Es así que los diferentes tribunales tencia puede afectar el carácter suspensi-
estatales se han puesto en la tarea de in- vo de un recurso en anulación y permitir
terpretar el alcance de la anulación de una una solución eficaz contra un recurso di-
sentencia arbitral al momento de la de- latorio ejercido por la parte contra la cual
manda de exequátur. Al respecto, convie- se ha dictado la sentencia(45).
(43) Confrontar artículos V.1e) y VII de la Convención de Nueva York de 1958. Sobre la no exigencia de un
doble exequátur, la Corte de Apelación de Bélgica ha confirmado una orden de exequátur de una senten-
cia arbitral rendida en Amman, la cual había condenado la Compañía inter-árabe de garantía de las
inversiones, y a la cual ésta se oponía al invocar la falta de autoridad de la sentencia en Jordania. Al
respecto, la Corte de Apelación ha subrayado que la exigencia de una homologación de la sentencia no
parecía abarcar más que la ejecución de la sentencia en Jordania; además, que el carácter obligatorio
de la sentencia no era más determinado por la ley de la Jordania, puesto que la sentencia era definitiva
y obligatoria para las partes inmediatamente luego que ella ha sido rendido, con lo cual la sentencia no
puede ser el objeto de una apelación o revisión. Juzgamiento de un tribunal de primera instancia de
Bélgica, Cámara 15, 25 de enero de 1996, Compañía inter-árabe de garantía de las inversiones v.
Banco Árabe e Internacional de las Inversiones.
(44) Sobre el conjunto de la cuestión, BOISSESON M. Enforcement in action: Harmonization versus Unification.
In: Improving the efficiency of Arbitration agreements and awards: 40 years of application of the New York
Convention. Kluwer law international, 1999. pp. 593 - 598.
(45) Esta posibilidad ha sido reconocida tanto por la jurisprudencia francesa como por la jurisprudencia ameri-
cana: CANN, F. United States: 2003 decisions under the New York Convention: conflicting Post-Award en-
forcement litigation in national courts. IALR, número 5, 2004. pp. 145 - 149; ORTSCHEIDT, J. L’octroi et l’arrêt
de l’exécution provisoire des sentences arbitrales en France. En: Rev. Arb., 2004. pp. 9 - 46; PINSOLLE , Ph.
L’exécution provisoire des sentences rendues en matière internationale en dépit d’un recours en annulatio-
ns, Gazette du Palais, Recueil mai-juin 2004, mercredi 19, jeudi 20 mai 2004. pp. 1585 - 1591. Sobre la
posibilidad de reconocer una sentencia luego de haber sido anulada en su país de origen: FOUCHARD, Ph.
La portée international de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine. En: Rev. Arb.,
1997. pp. 327 - 352; GAILLARD. L’exécution des sentences annulées dans leur pays d’origine. JDI, 1998. pp.
645 - 674; GAILLARD. Enforcement of awards set aside in the Country of origin: the French experience. In:
Improving the efficiency of Arbitration agreements and awards: 40 years of application of the New York
Convention. Kluwer law international, 1999. pp. 505 - 527; PAULSSON. L’exécution des sentences arbitrales
en dépit d’une annulation en fonction d’un critère local (ACL), Bull CCI, mai 1998. pp. 14-33; RIVKIN. The
enforcement of awards nullified in the Country of origin: the American experience. In: Improving the effi-
ciency of Arbitration agreements and awards: 40 years of application of the New York Convention. Kluwer
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 623
Por otro lado, el artículo VII de la deberes con respecto a una buena admi-
Convención afirma expresamente que la nistración de justicia en los negocios trans-
parte interesada puede prevalecerse de una nacionales, mas al contrario, ellos respon-
sentencia arbitral de la manera y en la den a simples concepciones nacionales
medida en que la legislación o los trata- que pueden no coincidir con las concep-
dos del país donde la sentencia es invoca- ciones del juez del exequátur.
da lo permite. Al respecto, cabe mencio-
Sobre la posibilidad de acordar el
nar que la Convención de Ginebra de 1961
exequátur a una sentencia arbitral consi-
sobre arbitraje comercial internacional
derada como inexistente en el país de ori-
aporta un límite al rechazo de las senten-
gen en aplicación del artículo V.1e) de la
cias arbitrales que han sido suspendidas o
Convención de Nueva York, podemos ci-
bien anuladas en el Estado de origen. Se tar que en el caso SEEE v. la República
trata de limitar el efecto internacional de Yugoslava, la Corte Suprema de los Paí-
anulación a los motivos de procedimien- ses Bajos ha estimado que esta norma no
to y substanciales contenidos en la Con- impone al juez del exequátur de buscar la
vención de Nueva York y que deben ser conformidad de la sentencia rendida en
probados por la parte que los invoca (no Suiza con la Ley suiza. En la especie, la
validez de la Convención, contravención sentencia había juzgada contraria al or-
de una regla de procedimiento, exceso de den jurídico suizo por el Tribunal del Can-
poder), sin tomar en cuenta los motivos tón de Vaud, y por el Tribunal Federal sui-
ex oficio ejercidos por la autoridad com- zo(46). En ese mismo sentido, la Corte de
petente sobre la inabitrabilidad del liti- Casación francesa, en el caso Norsolor,
gio según su propia ley, o por la contra- ha decidido sobre la casación de la sen-
riedad al orden público internacional. Esta tencia rendida por la Corte de Apelación
limitación es muy lógica en la medida de París, afirmando que el juez no podía
donde esos motivos no requieren la prue- rechazar el exequátur desde que el Dere-
ba de una falta del tribunal arbitral a sus cho nacional lo autoriza(47). En la espe-
Law International, 1999. pp. 528-543. Confrontar al contrario la posición del Derecho alemán, según la
cual la sentencia anulada en su país de origen no posee la base legal para ser reconocida: SACHS. The
enforcement of award nullified in the country of origin: the German perspective. In: Improving the efficiency
of Arbitration agreements and awards: 40 years of application of the New York Convention. Kluwer law
international, 1999. pp. 552 - 556.
(46) Sociedad Europea de Estudios y de Empresas (SEEE) v. la República Yugoslava. Corte Suprema de los
Países Bajos, decisión del 26 de octubre de 1973. En: Rev. Arb. 2da edición, 1974. p. 311, nota BATIFFOL,
H. Las decisiones del Tribunal cantonal de Vaud del 12 de febrero de 1957 y del Tribunal Federal Suizo del
18 de septiembre de 1957, p. 358, nota Aubert. Conviene de precisar que el Tribunal Cantonal se había
declarado incompetente para conocer del recurso en nulidad formado contra la sentencia arbitral, es decir
que en principio ella no se pronuncia su nulidad, teniendo en cuenta que la decisión tomada por el tribunal
no corresponde a una sentencia arbitral a los términos de la ley suiza. A propósito de este mismo caso, la
Corte de apelación de Rouen, estima que el Estado no podía invocar la inmunidad de jurisdicción ni para
criticar a los árbitros de haber decidido ni para rechazar la competencia del juez del exequátur, y ha
considerado que los árbitros podían hacer aplicación pura y simple del tratado.
(47) Société Pabalk Ticaret Sirketi v. Société Norsolor, Corte de Casación, 1era Cámara, 9 de octubre de 1984.
En: Rev. Arb. 1985. p. 431, nota Goldman; JDI, 1985. p. 679. Para un comentario de la decisión rendida por
la Corte de apelación de París, el 19 de noviembre de 1982, GOLDMAN. Une bataille judiciaire autour de la
lex mercatoria: l’affaire Norsolor. In: Rev. Arb., 1983. pp. 379 - 409. El autor distingue claramente entre la
624 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
cie, la sentencia arbitral había sido rendi- de la sociedad OTV en el caso Hilmarton
da en Austria bajo el fundamento de la lex v. OTV; a pesar del hecho que la Corte de
mercatoria internacional, y había sido par- Justicia del Cantón de Ginebra, y luego el
cialmente anulada por la Corte de Apela- Tribunal Federal suizo, habían anulado la
ción de Viena el 29 de enero de 1982, sentencia rendida en Suiza el 19 de agos-
con motivo a que el tribunal arbitral to de 1988, estimando que la violación del
había sobrepasado los límites de su mi- orden público de Alger no chocaba con
sión al no determinar el Derecho nacio- las buenas costumbres según el Derecho
nal aplicable al fondo del litigio “según suizo(50). En efecto, la Corte de Apelación
la regla de conflicto que le parece la más de París, ha estimado que la anulación ren-
apropiada” (48). Es en vista de esta anu- dida en Suiza por las jurisdicciones de ese
lación que la Corte de Apelación de Pa- país no constituían un motivo para recha-
rís había retirado la orden de exequátur zar su exequátur, y ha afirmado que las
anteriormente ordenada y mantenida por disposiciones del artículo V.1.e) de la
el Tribunal de Grande Instancia de Pa- Convención de Nueva York no deberían
rís; decisión que finalmente fue casada tomarse en cuenta desde que el derecho
por la Corte de Casación (49). del país donde la ejecución de la senten-
cia es solicitada permite esta ejecución.
En esta misma óptica favorable al Posteriormente, el procedimiento de ar-
reconocimiento y a la ejecución de sen- bitraje fue retomado en Suiza, a la inicia-
tencias arbitrales, la Corte de Apelación tiva de Hilmarton, y la nueva sentencia
de París confirma la orden de exequátur rendida conforme a las decisiones judi-
dada por el Presidente del Tribunal de ciales suizas ha condenado esta vez a la
Grande Instancia de París, a la demanda sociedad OTV al pago de los honorarios
lex mercatoria, (conjunto de reglas de derecho) y la equidad, ésta última siendo “el justo equilibrio de los
resultados que la actividad humana puede producir, al mismo tiempo que la aspiración hacia este equili-
brio y la búsqueda del mismo”.
(48) El tribunal arbitral de la CCI se refería en realidad a la lex mercatoria internacional. Sentencia CCI número
3131. En: Rev. Arb. 1983. pp. 525-531. El caso de la Corte de apelación de Viena reformaba la decisión del
Tribunal de comercio de Viena que había declarado la sentencia válida. Esta decisión fue censurada por la
Corte Suprema de Austria, Norsolor c. Pabalk, Tribunal del Comercio de Viena, decisión del 29 de junio de
1981; Corte de Apelación de Viena, decisión del 29 de enero de 1982; Corte Suprema de Austria, Decisión
del 18 de noviembre de 1982. In: Rev. Arb. 1983. pp. 513.
(49) Tribunal de Grande Instancia de París, decisión del 4 de marzo de 1981; Corte de Apelación de París, 19
de noviembre de 1982. En: Rev. Arb. 1983. p. 513.
(50) El caso trataba el pago de una comisión acordada por una sociedad francesa (OTV) en vista de obtener un
mercado público en Alger y según esta sentencia, el contrato traspasaba la Ley de Alger que preveía la
interdicción de todo tráfico de influencia y en consecuencia, el orden público internacional de Alger. Según
el Tribunal Federal suizo, la Corte Cantonal ha tenido razón de considerar que la violación probada del
derecho de Alger no sería en ningún caso una violación de las buenas costumbres según el Derecho
suizo; por el contrario, la sentencia arbitral, fundada sobre la consideración opuesta, aparecía “manifiesta-
mente insostenible, en la medida donde ella viola la evidencia del derecho suizo”. Sentencia CCI número
5622 rendida a Ginebra el 19 de agosto de 1988. En: Rev. Arb., 1993. pp. 327 - 341; Corte de justicia del
Cantón de Ginebra, decisión del 17 de noviembre de 1989 y el Tribunal Federal suizo, decisión del 17 de
abril de 1990. Rev. Arb. En: 1993. pp. 315 - 325; Corte de Apelación de París, decisión del 19 de diciembre
de 1991. En: Rev. Arb., 1993. pp. 300 - 302. Por algunos comentarios del caso: GHARAVI, H. A nightmare called
Hilmarton. Mealey’s IAR. Volume 12. Número 9, September 1997. pp. 20 - 24; POUDRET, J-F. Quelle solu-
tion pour en finir avec l’affaire Hilmarton. In: Rev. Arb. 1998. pp. 7 - 23.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 625
contractuales reclamados. Luego de esta las dos decisiones rendidas por la Corte
decisión, es entonces la sociedad Hilmar- de Versalles, las cuales habían confirma-
ton quien solicita y obtiene el exequátur do el exequátur en Francia de la segunda
de la sentencia ante el Presidente del Tri- sentencia arbitral y de la decisión del Tri-
bunal de Grande Instancia de Nanterre. bunal Federal suizo, al juzgar que el or-
No obstante, la Corte de Casación fran- den público internacional francés no se
cesa, por decisión del 23 de marzo de oponía al reconocimiento en Francia de
1994, rechaza la demanda de Hilmarton las dos decisiones ulteriores. Contraria-
al estimar que OTV podía prevalecerse mente a esas decisiones, la Corte de Ca-
de las reglas francesas de Derecho co- sación ha remarcado que “la existencia
mún sobre el exequátur y que en la espe- de una decisión francesa irrevocable so-
cie, la sentencia rendida en Suiza era una bre el mismo objeto entre las mismas
sentencia internacional de suerte que “su partes hace obstáculo a todo reconoci-
existencia permanecía establecida a pe- miento en Francia de una decisión ju-
sar de su anulación y que su reconoci- dicial o arbitral rendida al extranjero
miento no era contrario al orden públi- que sea incompatible con ella”(52). Una
co internacional”(51). solución contraria, a pesar del buen fun-
damento que pueda tener la demanda
La decisión de la Corte de Casación
presentada por la sociedad Hilmarton,
es criticable en el sentido en que tanto la
hubiera permitido tener dos decisiones
segunda sentencia arbitral como la poste-
contradictorias en un mismo sistema
rior decisión del Tribunal Federal suizo
jurídico, lo que sería contrario al orden
contradicen lo que había sido decidido
público del país del exequátur.
anteriormente por el primer tribunal arbi-
tral; no obstante, no debemos olvidar que En los Estados Unidos, la decisión
la primera sentencia rendida en Suiza po- rendida por la Corte de Distrito del Dis-
seía ya la autoridad de la cosa juzgada en trito de Columbia, en el caso Chromalloy
Francia (puesto que el exequátur de esta Aeroservices v. la República Árabe de
sentencia había sido reconocida por los Egipto, ha atraído igualmente la atención
tribunales franceses), y que su reconoci- de la doctrina internacional con respecto
miento se oponía al exequátur en Francia a la eficacia de las sentencias arbitrales
de la segunda sentencia. Eso es precisa- internacionales que han sido anuladas en
mente lo que ha afirmado la Corte de Ca- los países de origen y la reafirmación del
sación francesa mediante una decisión del carácter opcional que caracteriza el recha-
10 de junio de 1997, al casar sin reenvío zo del exequátur(53). En la especie, la Corte
(51) Corte de Casación Francesa, 1era Cámara Civil, 23 de marzo de 1994. En: Rev. Arb. 1994. p. 327, nota
Jarroson; JDI, 1994. p. 701, nota Gaillard; RCDIP, 1995. p. 356, nota Oppetit.
(52) Corte de Apelación de Versalles, decisiones del 29 de junio de 1995. En: Rev. Arb. 1995. p. 638, nota
Jarroson; JDI, 1996. p. 120, nota Gaillard; Corte de casación, decisión del 10 de junio de 1997, OTV c.
Sociedad Hilmarton. Rev. Arb., 1997. p. 376 - 379, nota Fouchard.
(53) Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, decisión del 31 de julio de 1996
(939 F. Supp. 907, D.D.C. 1996). En: Rev. Arb., 1997. pp. 439 - 450. Para algunos comentarios del caso:
HULBERT, R. Further observations on Chromalloy a contract misconstrued, a law misapplied and an op-
portunity foregone. ICSID Rev. –FILJ, volumen 13, número 1, 1998. pp. 124 - 149; PAULSSON , J. Redis-
covering the New York Convention: further reflections on Chromalloy. Mealey’s IAR, abril 1997. Volumen 12.
626 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
de Apelación del Cairo, por medio de una de eventualmente justificar el rechazo del
decisión del 5 de diciembre de 1995, de- exequátur(56). Esas decisiones judiciales
cide de anular la sentencia arbitral que sobre el exequátur de la sentencia Chro-
había sido rendida en Egipto a propósito malloy han sido aprobadas por la doctri-
de la rescisión contractual ejercida por la na, en razón a que ellas son en todo caso
República Árabe de Egipto, de un contra- favorables al reconocimiento de las sen-
to de dotación militar establecido con la tencias arbitrales internacionales en el
sociedad americana Chromalloy(54). No cuadro de la Convención de Nueva York,
obstante, el tribunal americano, fundán- aún cuando dejan sin efecto de res judi-
dose en el artículo VII de la Convención cata internacional, las decisiones judicia-
de Nueva York, ha estimado que el orden les que hubieran podido anular la senten-
público americano imponía el respeto de cia en el país de origen, desde que esas
las convenciones de arbitraje y que el juez decisiones han sido tomadas sobre la base
del exequátur no podía rechazar una sen- del derecho interno de ese país(57).
tencia que hubiera cometido “en el peor
de los casos”, un error de derecho, no sus- La jurisprudencia americana ha sido
ceptible al control de la parte del juez confirmada por una decisión de la Corte
americano del exequátur(55). En ese mis- de Apelación del Quinto Circuito de los
mo sentido, la Corte de Apelación de Pa- Estados Unidos, rendida en 2003 en el
rís ha igualmente declarado ejecutable en caso Karaha Bodas Co. (KBC) v. Pertami-
Francia la sentencia arbitral rendida en na, por medio de la cual la Corte describe
Egipto, a la vez que ha afirmado que una el alcance de la Convención de Nueva York
ausencia o contradicción de motivos pue- y la posibilidad de tener múltiples proce-
Número 9. pp. 20 - 24; SAMPLINER , G. Enforcement of nullified foreign arbitral awards – Chromalloy
revisted. JIA. Número 3, 1997. pp. 141 - 165; SCHWARTZ, E. A commentary on Chromalloy: Himaltron à
l’américaine, JIA. Número 2,1997. pp. 125 - 135.
(54) Sentencia rendida en Egipto el 24 de agosto de 1994; Corte de Apelación del Cairo, decisión del 5 de
diciembre de 1995. La Corte de Apelación se ha fundado en el artículo 53.1d) de la Ley de Egipto número
24 del 21 de abril de 1994, según el cual la acción de anulación es admisible si la sentencia arbitral a
rechazado la aplicación de la ley convenida por las partes al fondo del litigio, para anular la sentencia. En
la especie, el tribunal arbitral habría aplicado por error el Derecho Civil de Egipto en lugar del Derecho
Administrativo de Egipto. En: Rev. Arb. 1994. pp. 665 y 763.
(55) El tribunal subraya al respecto que la jurisprudencia americana no condena más que un desconocimiento
“manifiesto” de la ley. Según la jurisprudencia americana, un desconocimiento manifiesto de la ley puede
ser constatado si los árbitros han comprendido y enunciado correctamente la ley pero han decidido igno-
rarla. Confrontar First Options of Chicago v. Kaplan, Anuario de las Decisiones de la Corte Suprema Ame-
ricana, Volumen 115, 1995. pp. 1920 - 1923; Kanuth v. Prescott, Ball et Turbe, Inc, Anuario Federal, 2da
serie, Volumen 949, 1991. pp. 117 5 - 1179; Corte de Apelación de Circuito del Distrito de Columbia.
(56) Paris, decisión del 14 de enero de 1997, República Árabe de Egipto v. Sociedad Chromalloy Aeroservices.
En: Rev. Arb., 1997. pp. 395 - 401, nota Fouchard. En la especie, se ha considerado que los motivos
alegados no estaban fundados (en particular la ausencia o contrariedad de motivos), al estimarse que los
árbitros no se habían contradicho al decidir que ellos podían decidir el litigio sin calificar el contrato (es
decir, al determinar si el contrato tenía un carácter civil o comercial o al contrario, un carácter administra-
tivo), y luego resolver las dificultades jurídicas por medio de la referencia a las disposiciones contractuales
y a las reglas de Derecho Civil de Egipto que en toda hipótesis eran las solas a poderse aplicar.
(57) Confrontar Los reportes de GAILLARD y de RIVKIN, así que los comentarios de EL-KOSHERI y ROGERS. Impro-
ving the efficiency of Arbitration agreements and awards: 40 years of application of the New York Conven-
tion. Kluwer law international, 1999. pp. 505 - 551.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 627
(58) Karaha Bodas Co. v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 335, F3d 357 (5th Cir.
2003. www.ca5.uscourts.gov.
(59) Más allá de las decisiones de los tribunales americanos, podemos citar que la High Court de Hong Kong
(Región Administrativa especial de primera instancia) ha acordado el exequátur a Hong Kong en marzo
de 2003.
(60) Esta demanda de anulación ha sido acompañada de una demanda de inducción contra la sociedad
KBC, a fin de prohibirle que continúe el proceso de ejecución de la sentencia arbitral, en particular en los
Estados Unidos. Esta “anti-suit injunction” ha sido seguido por una Orden de la Corte de Distrito de
Texas (“anti-anti-suit injunction”) en contra de Pertamina a propósito del procedimiento que ésta había
comenzado en Indonesia.
628 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
dently to weigh the Indonesian annul- eléctrica y había pasado un contrato con
ment with or without awareness of a Electranta según el cual ésta última se
U.S. court’s injunction”. obligaba a comprar la electricidad fa-
bricada por TermoRio.
Más recientemente, la Corte del Dis-
A partir de un proyecto de venta de
trito de Columbia (U.S. District Court),
los activos de todas las empresas estata-
ha retomado el estándar del orden públi-
les sobre la costa atlántica, incluyendo los
co establecido por la decisión Chromalloy,
pero esta vez para reconocer la anulación activos de Electranta, a partes privadas,
extranjera de una sentencia arbitral(61). Se Colombia ha creado una nueva sociedad
trata en la especie de un caso (TermoRio (Electrocaribe) destinada a recibir y a de-
v. Electrificadora del Atlántico), que mete tener los activos y las obligaciones de
en causa un litigio entre dos partes colom- Electranta pero sin transferir las obliga-
bianas, sobre un contrato de servicios de- ciones que ella tenía en virtud del contra-
biendo ser proporcionados en Colombia, to de compra de la electricidad fabricada
y por lo tanto (al menos en principio), “una por TermoRio. En consecuencia, Electran-
decisión arbitral colombiana” y un “pro- ta había violada su obligación contractual
cedimiento judicial colombiano”(62). Con- y según las partes demandantes, esta vio-
cretamente, había dos sociedades deman- lación tenía un efecto directo en los Esta-
dantes: una, TermoRio, era una sociedad dos Unidos, afectando tanto la comercia-
pública colombiana (domiciliada en Ba- lización extensiva de los activos (de Elec-
rranquilla), la otra, Lease Co. Group trocaribe) en los Estados Unidos como el
LLC, era una sociedad de Oregon, don- precio de esos activos, lo cual había obli-
de su domicilio estaba en Portland. En gado a los compradores americanos a ad-
cuanto a la parte defensora, se trataba de quirir una parte substancial de esos acti-
la República Colombiana y de la Socie- vos, y hecho desaparecer toda obligación
dad Electrificadora del Atlántico S. A. para Electrocaribe de conformarse al con-
(Electranta), detenida al 87% por el Es- trato. Es en virtud de la constatación de
tado, con la misión de proveer servicios esta violación, que un tribunal arbitral, en
de electricidad a la ciudad de Barranqui- aplicación las reglas de procedimiento de
lla y sus alrededores. La sociedad Ter- la CCI, ha condenado Electranta a pagar
moRio, era detenida al 99% por la so- a TermoRio la suma de 60.3 millones de
ciedad americana Lease Co., quien ha- Dólares americanos. Ni la República de
bía invertido 7 millones de dólares ame- Colombia ni la sociedad Electranta han
ricanos en la construcción de una central ejecutado la sentencia arbitral; más al
(61) Confrontar el caso Baker Mine (una sociedad en Nigeria), a propósito del cual el Segundo Circuito ha
hecho una distinción con el caso Chromalloy para rechazar el reconocimiento de una sentencia arbitral
anulada por la Corte Federeal de Nigeria (2do Circuito, Baker Mine v. Chevron, 191 F3d, 194, 1999); y
Spier v. Calzaturificio técnica, en el cual las jurisdicciones italianas han considerado que los árbitros ha-
bían sobrepasado sus poderes al rendir una sentencia sobre la base de una cuerdo que no había sido
previsto por todas las partes. En este último caso, el tribunal del Southern District ha concluido que el
demandante no daba ninguna razón adecuada para rechazar el reconocimiento de las decisiones de las
jurisdicciones italianas. (S.D.N.Y., Spier v. Calzaturificio tecnica S.p.A. 71 F. Supp. 2d, 279, 1999).
(62) U.S. District Court, District of Columbia, Termo Rio v. Electrificadora del Atlántico, decisión del 17 de marzo
del 2006. En: Rev. Arb. Número 3, 2006. pp. 787 - 804, con nota de Jan Paulsson.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 629
(63) Convención interamericana de arbitraje sobre el arbitraje comercial internacional llamada “Convención de
Panamá” de 1975, y Convención de Nueva York de 1958.
(64) Comentarios de la sentencia publicada en Rev. Arb. Número 3, 2006. pp. 796 - 804, p. 803. Contra la
opinión de Albert Jan van den Berg según la cual una decisión anulada en su país de origen no debería ser
reconocida a fin de evitar decisiones contradictorias. Según este autor, la tesis de Jan Paulsson pudiera
ser catalogada como de “viejo vino metido dentro de barril nuevo”, con la idea de que lo propone no sería
más que la introducción del sistema europeo sobre el arbitraje comercial internacional de 1961 en la
Convención de Nueva York. VAN DEN BERG, A.J. The New York Arbitration Convention of 1958 : Towards a
uniform judicial interpretation. Kluwer, 1981. p. 355; VAN DEN BERG, A.J. Annulment of awards in internatio-
nal arbitration. In: International arbitration in the 21st. century: towards “judicialization” and uniformity? Ed.
LILLICH y BROWER. Transnational publishers, 1994. pp. 133-162; VAN DEN BERG, A.J. L’exécution d’une sen-
tence arbitrale en dépit de son annulation? Bull CCI, noviembre 1998. pp. 15 - 21, p. 20.
(65) D.C. Cir., Tahan v. Hodgson, 662 F.2d, 862 - 864, 1981, citando el Restatement (The Second), sobre el
conflicto de leyes (DIP), §117, comentario C, 1971.
630 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
no hubieran justificado tal anulación(66). origen, estimando que la ley del lugar del
En efecto, la jurisprudencia francesa (ilus- arbitraje no es la sola fuente de la validez
trada en particular por las decisiones Nor- de la sentencia; sino que al contrario, la
solor, Hilmarton y Chromalloy, ya citadas) ley del lugar de la ejecución tiene un títu-
no ha jamás desmentido la solución que lo aún más fuerte para determinar si la
consiste a reconocer una sentencia arbi- sentencia debe ser reconocida o ejecuta-
tral que satisface a las exigencias de los da en su territorio(68).
artículos 1502 y 1504 del NCPC sin tener La ejecución de las sentencias arbi-
en cuenta la suerte que le ha sido reserva- trales durante o después de un proceso en
da o que le puede ser reservada en el país anulación, en calidad de derecho acorda-
en que se ha dictado la sentencia(67). Esta do a la parte que ha beneficiado de una
normativa corresponde a la corriente ma- decisión arbitral favorable, de obtener su
yoritaria según la cual el reconocimiento ejecución a pesar del efecto suspensivo
y la ejecución de las sentencias arbitrales ligado al recurso, no es una posibilidad
es posible a pesar de una anulación pre- reservada al sistema de la Convención de
cedente de la sentencia en el Estado de Nueva York(69). En el cuadro del CIADI,
(66) La Corte de Casación francesa ha recientemente vuelto a notar que verificar la competencia indirecta de
un juez extranjero en una confrontación de la posición adoptada por éste a la que se requiere en el orden
jurídico francés, no tiene sentido si no es que en ciertos casos juzgados inaceptables por el orden jurídico
francés, lo que justifica que el juez del exequátur rechace la competencia del juez extranjero ha al contra-
rio admitido. Cass. 1ero de febrero de 2007, Cornelissen v. Avianca Inc. JCP E., 2007. Número 1342; D.,
2007. p. 1115, note L. d’Avout et S. Bollée.
(67) Conviene referiremos igualmente a las decisiones rendidas por la Corte de Apelación de París del 10 de
junio de 2004 en el caso Société Bargues Agro Industrie v. Young Pecan company. En: Rev. Arb. 2004. p.
733; y del 29 de septiembre de 2005 en el caso Bechtel v. Direction générale de l’aviation civile de l’Emirat
de Dubai. En: Rev. Arb., 2006, p. 695, nota de H. Muir Watt; RCDIP, 2006, nota A. Szekely. En esas
decisiones, la Corte de Apelación afirma una vez más que una sentencia arbitral pronunciada en el caso
de un arbitraje internacional donde son en causa los intereses del comercio internacional, no es integrada
en el orden jurídico del Estado donde el arbitraje se ha desarrollado (Estado de origen) y en consecuencia,
“su eventual anulación por el juez del lugar de origen no atenta a su existencia impidiendo su reconoci-
miento y ejecución en otros órdenes jurídicos nacionales”. Más recientemente, la Corte de Casación fran-
cesa ha rechazado la demanda en casación introducida contra la decisión rendida por la Corte de Apela-
ción de París el 31 de marzo de 2005 en el caso Putrabali, y que había confirmado la orden de exequátur
rendida el 30 de septiembre de 2003 por el Presidente del tribunal de grande instancia de París. La alta
Corte francesa a en efecto dicho que “la sentencia internacional, no estando atada a ningún orden jurídico
estatal, es una decisión de justicia internacional donde la regularidad es examinada teniendo en cuenta las
reglas aplicables en el país donde el reconocimiento y ejecución son demandadas; y que en aplicación de la
Convención de Nueva York del 10 de enero de 1958, la sociedad Rena Holding era admisible a presentar en
Francia la sentencia rendida en Londres el 10 de abril de 2001, en conformidad a la convención de arbitraje
y al reglamento de la IGPA, y fundada a prevalecerse de las disposiciones del Derecho francés del arbitraje
internacional, que no prevé la anulación de la sentencia en el país de origen como causa de rechazo del
reconocimiento y de la ejecución de la sentencia rendida al extranjero” (nuestra traducción). Société PT
Putrabali Adymulia v. SA Rena Holding, Corte de casación, Primera Cámara Civil, decisión número 1021 del
29 de junio 2007, consultable en el site www.courdecassation.fr; Corte de Apelación de París, decisión del 31
de marzo de 2005. En: Rev. Arb. Número 3, 2006. pp. 665 - 672, con nota de E. Gaillard.
(68) GAILLARD E. L’exécution des sentences annulées. Op. cit. nota 46. p. 645.
(69) Al respecto, podemos mencionar que el artículo 28 del Acto uniforme relativo al Derecho de arbitraje
adoptado por los Estados miembros de la Ohada prevé que el recuso en anulación ejercido contra una
sentencia arbitral suspende la ejecución de ésta, salvo que su ejecución provisoria haya sido ordenada
por el tribunal arbitral.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 631
una sentencia arbitral puede tener efectos secuencias que resultan de la ejecución
internacionales aun durante un proceso de provisional de la sentencia, y de las even-
anulación. No obstante, hay que tener en tuales dificultades en el reembolso del
cuenta que la anulación de la sentencia en monto de la sentencia si esta última es
el cuadro del CIADI, responde a un siste- anulada, entre otras circunstancias(70).
ma autónomo, no estatal, previsto por la
Al respecto, un Comité ad hoc CIADI,
Convención de Washington. Esa es la ra-
en el caso Mitchell v. República demo-
zón por la cual luego del recurso en anu-
crática del Congo, remarca la libertad del
lación, solamente la parte no anulada de
Comité para apreciar los argumentos de
la sentencia puede tener un efecto de res
las partes en función del caso en especie,
judicata en el territorio de todos los Esta-
en lo que se refiere a la suspensión o no
dos miembros de la Convención de Was-
de los efectos de la sentencia(71). A este
hington. En efecto, no se trata de una sen-
propósito, la República Democrática del
tencia arbitral que ha sido anulada por los
Congo (RDC) ha argumentado, por una
tribunales estatales del Estado de origen
parte, que el demandante disponía de me-
por razones que quizás no se justifican más
dios necesarios para proceder a operacio-
que según su orden jurídico interno; sino
nes financieras determinando la localiza-
de una anulación objetiva ejercida por una
ción de sus ingresos, lo cual complicaría
autoridad independiente que asume las
el recobro por la parte del RDC y de otra
funciones de una corte de casación. A pe-
parte, que no era urgente para el deman-
sar de esto, aun en el caso del arbitraje
dante de disponer inmediatamente de la
CIADI, nos podemos interrogar sobre la
indemnización que le era acordada por la
suerte de la sentencia arbitral durante el
sentencia. Al respecto, el Comité ad hoc
recurso de anulación.
ha estimado que la aprensión de la RDC
En principio, conviene de notar que de no poder recobrar los montos pagados
corresponde al Comité ad hoc encargado en caso de anulación de la sentencia era
de la anulación de decidir por él mismo justificable; no obstante, en lo referente a
sobre el otorgamiento, el mantenimiento la cuestión de la ausencia de una urgencia
o la suspensión de la ejecución de la sen- para el demandante, el argumento no esta-
tencia arbitral, durante el recurso de anu- ba en la medida de influenciar el razona-
lación, teniendo en cuenta las circunstan- miento del Comité, ya que Mitchell, al ser
cias propias del caso; en particular, se trata el beneficiario de la sentencia rendida el 9
de examinar sobre la pertinencia prima de febrero de 2004, tenía derecho de soli-
facie del recurso formado contra la sen- citar la ejecución de esta sentencia. Por otro
tencia arbitral, de la posibilidad de éxito lado, el Comité decide de definir lo que
de la demanda de anulación, de las con- sería una demanda prima facie “dilatoria”
(70) Confrontar PINSOLLE. L’exécution provisoire des sentences rendues en matière internationale en dépit d’un
recours en annulation. Cahiers de l’arbitrage. Juillet, 2006. pp. 108 - 117; MANCIAUX. Chronique de jurispru-
dence arbitrale. CIRDI, L’exécution provisoire des sentences arbitrales CIRDI pendant une procédure
d’annulation. Cahiers de l’arbitrage. Juillet, 2006. pp. 280 - 288.
(71) P. Mitchell v. República Democrática del Congo, ICSID, caso ARB 99/77, decisión del 30 de noviembre del
2004, sobre la suspensión de la ejecución de la sentencia rendida el 9 de febrero de 2004, consultable
sobre el sitio del CIADI: www.worldbank.org/icsid
632 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
que excluiría de ese hecho la suspensión bién prevista por los Comités ad hoc
de la ejecución, es decir, “lo que tendría CIADI. Así por ejemplo, en el caso que
un carácter manifiestamente abusivo”, para venimos de analizar, Mitchell v. RDC, el
luego concluir que ese no era el caso de la Comité comienza por hacer notar que la
solicitud presentada por la RDC (§26). suspensión de la ejecución de la senten-
cia puede ser acompañada o no de una ga-
Así, si podemos estimar que la po-
rantía a favor del beneficiario de la sen-
sición del beneficiario de la sentencia me-
tencia, “la cual busca prevenir el riesgo
jora, esta mejora es limitada por el efecto
de la falta de ejecución de la misma en un
negativo de la suspensión de la sentencia,
futuro” (§30-31)(72). Como en el caso del
e incluso por el retardo del pago. En efec-
otorgamiento o del mantenimiento de la
to, un “riesgo serio” de no ejecución de la
suspensión de la ejecución de la senten-
sentencia resta así presente. Esa es la ra-
cia, la decisión sobre el otorgamiento de
zón por la cual parecía razonable la cons-
una garantía es una cuestión dejada a la
titución de una garantía en caso de sus-
discreción del Comité(73). Para su defen-
pensión de la ejecución de la sentencia,
sa, la RDC ha avanzado el argumento que
en particular desde que se trata de un Es-
el beneficiario de la garantía se encontra-
tado parte al litigio quien hace dicha soli-
ba en una situación mucho más favorable
citud. Sin embargo, la constitución de una
que aquélla donde beneficiaba antes de la
garantía penaliza siempre al demandante
suspensión provisional. El Comité era sin
de la anulación de la sentencia, lo que
embargo de la opinión que cuando un Es-
puede ser un aspecto a considerar. De ahí
tado solicita la suspensión de la ejecución
la importancia de determinar si en el caso
de la sentencia “parece razonable de or-
de especie hay verdaderamente un “ries-
denar la constitución de una garantía
go serio” de no ejecución.
salvo si esta tiene por consecuencia que
La posibilidad de constituir una ga- el Estado en cuestión soporte gastos enor-
rantía bancaria a favor del beneficiario de mes o que la suma debida debería ser blo-
la sentencia arbitral que ha sido suspen- queada (por ejemplo, en una cuenta
dida, a fin de garantir la ejecución poste- scrow), lo que tendría repercusiones se-
rior de la sentencia en caso donde ella no rias sobre el presupuesto de su funciona-
sea anulada por el recurso, ha sido tam- miento” (§33, nuestra traducción)(74).
(72) En el caso Wena, el Comité ad hoc había ya afirmado que en la especie parecía justo y equitativo que el
mantenimiento de la suspensión de la sentencia sea “contrabalanceado” por la exigencia de la constitu-
ción de una garantía que permitiera la ejecución de la sentencia en la eventualidad en que la demanda en
anulación sea rechazada. Ver párrafo 7(b) de la Orden de procedimiento número 1 relativa al manteni-
miento de la suspensión de la ejecución de la sentencia rendida el 5 de abril de 2001 por el Comité, Int.
Arb. Report, 2003. pp. 33 y 34.
(73) Esta mejora de la posición del beneficiario de la sentencia se yuxtapone al artículo 55 de la Convención de
Washington que preserva la inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros.
(74) El depósito en una cuenta bloqueada (escrow account), al constituir una ejecución inmediata de la
sentencia, e incluso “una forma de pago condicional al avance”, ha sido también rechazada por el
Comité ad hoc en el caso CDC Group plc v. República de Seychelles (CIADI case número ARB/02/14).
En este caso, el Comité subraya que sólo la constitución de una garantía bancaria autónoma (sin dere-
cho al llamado de la garantía bancaria) era concebible, en un periodo determinado y ante una banca
internacional de primer rango no teniendo su establecimiento principal ni en el Estado deudor ni en el
Estado de origen del inversionista.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 633
(75) La situación política de la RDC a la época era frágil, y la misma fue descrita por la Resolución de la ONU
número 1565 del 1ero de octubre de 2004. Dicha Resolución hace referencia a los numerosos esfuerzos
que debían ser entrepuestos por el gobierno a fin de asegurar la paz y la seguridad de la región, lo cual
implica una carga financiera importante para el Estado.
634 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
(76) United States District Court for the Southern District of New York, Orden del 5 de septiembre de 1986,
citada at. 2 ICSID Reports, p. 384. La sentencia arbitral CIADI del 31 de marzo de 1986 es a la p. 343; el
original del texto es igualmente consultable in 26 ILM, 1987, p. 647. En la especie, LETCO (Liberian
Eastern Timber Corporation) y su filial habían demandado ante el CIADI por daños y perjuicios fundándose
en la violación de un contrato de concesión que data del 12 de mayo de 1970. Al momento de la firma del
contrato de concesión, LETCO pertenecía al 100% a inversionistas franceses.
(77) Orden del 12 de diciembre de 1986, 650 F. Supp. 73 (S.D.N.Y., 1986) 2 ICSID Reports. p. 385.
(78) En ese mismo sentido, la Corte de Apelación de París había afirmado, en el caso Dame Clerget v. la
Representación comercial de la República democrática de Vietnam del Norte, que desde que un Estado es
privado del beneficio de la inmunidad de jurisdicción, la inmunidad de ejecución que es completamente
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 635
debe regirse por el derecho del foro(78). como otros gastos corrientes rela-
De esta manera podemos deducir una re- tivos a las actividades diplomáticas
nunciación implícita de la inmunidad de y consulares necesarias al buen fun-
jurisdicción, no podemos afirmar lo mis- cionamiento de la Embajada (…) en
mo en lo que concierne la inmunidad de conclusión, las cuentas bancarias
ejecución. Esta postura es confirmada por de la Embajada de Liberia son pro-
la Corte de Distrito de Washington, de- tegidas contra todo secuestro a la
lante de la cual LETCO ha intentado el vez porque benefician de su inmu-
secuestro de una cuenta bancaria de pro- nidad diplomática, en razón de la
piedad de la Embajada de Liberia en Was- Convención de Viena, y porque nin-
hington DC. La Corte remarca que LETCO guna de las excepciones previstas
restaba en la posición de demandar la eje- por el FSIA conduce a privar esas
cución de la sentencia a partir de otros cuentas del beneficio de la inmuni-
bienes utilizados para actividades comer- dad de ejecución”(79).
ciales, pero que en el caso en cuestión, la
naturaleza pública o gubernamental de los Podemos en todo caso constatar la
fondos secuestrados impedían que éstos aplicación por los tribunales americanos
puedan ser considerados como tales: de una concepción restringida de la inmu-
nidad de los Estados, reservada en todo
“Las cuentas bancarias de la Em- caso a los solos bienes que tienen una na-
bajada son utilizadas para el funcio- turaleza pública o gubernamental. Este
namiento de las estructuras que per- caso revela sin embargo, los inconvenien-
miten a la Liberia a ejercer sus fun- tes a los cuales un inversionista puede
ciones diplomáticas y consulares en verse confrontado a la hora de escoger un
los Estados Unidos, incluyendo el forum en el cual él va a buscar ejecutar la
pago de salarios y otras remunera- sentencia. De manera general, podemos
ciones del personal diplomático así decir que los bienes que no son bienes
distinta, subsiste. A su vez, ha remarcado que la inmunidad de los Estados resulta de la independencia y
de la soberanía de un Estado y no de su reconocimiento. París, 7 de junio de 1969, RCDIP, 1970. p. 483,
nota Mayer. En la especie, la demandante apelaba un juzgamiento reputado contradictorio y rendido el 15
de marzo de 1967 por el Tribunal de Grande Instancia, ordenando el levantamiento del secuestro practica-
do entre las manos de la Banca Comercial para la Europa del norte.
(79) GAILLARD. La Jurisprudence du CIRDI. p. 217. (nuestra traducción). Confrontar Foreign sovereign immuni-
ties Act del 21 de Octubre de 1976 (15, ILM, 1976, p. 1388), modificado en 1988 (28, ILM, 1989, p. 396).
Entre las excepciones a la inmunidad previstas por el FSIA (28, USC §1610): desde que ha habido una
renuncia implícita o explícita de la inmunidad; desde que se trata de una actividad comercial llevada a
cabo en los Estados Unidos; de una propiedad tomada en violación al derecho internacional y que esta
propiedad (o la propiedad intercambiada en su lugar) se encuentra en los Estados Unidos en relación con
una actividad comercial llevada a cabo en los Estados Unidos; desde que se trata de una acción que tiene
por objeto la ejecución de un acuerdo arbitral o una sentencia, si el arbitraje ha tenido lugar o si es censado
a tener lugar en los Estados Unidos, o bien, si el acuerdo arbitral o la sentencia son gobernados por un
tratado al cual los Estados Unidos forma parte; de una acción por obligaciones pecuniarias nacidas de
daños personales causados por un acto de tortura, muerte extrajudicial, sabotaje aéreo, entre otros; de
una demanda teniendo por objeto de establecer el lazo marítimo contra una nave o contenedor de un
Estado extranjero, en el caso donde el lazo sea fundado sobre una actividad comercial del Estado; de una
demanda en reconvención, contra un Estado extranjero en relación a una transacción o al objeto de la
demanda presentada por este Estado.
636 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
(80) LEBEN . Les fondements de la conception restrictive de l’immunité d’exécution des État. In Cahiers du Ce-
din, L’immunité d’exécution de l’État étranger. Montchrestien, Paris, 1989. pp. 7 - 39 y pp. 13 y 14.
(81) Société Sodif-Eurodif v. República Islámica del Irán, Decisión del 14 de marzo de 1984, RCDIP, 1984. p.
644, nota Bischoff; JDI, 1984. p. 598, nota Oppetit; Société Sonatrach v. Migeon, Decisión del 1ero de
octubre de 1985, RCDIP, 1986, nota de Audit; JDI, 1986. p. 170, nota Oppetit.
(82) Corte de casación, 25 de enero de 2005, República Democrática del Congo v. Sindicato de propietarios del
inmueble “R2sidence Antony Chatenay”. In: Rev. Arb., 2006. pp. 123 - 127.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 637
(83) FLECHEUX. Les difficultés d’exécution en France des sentences rendues contre les États ou leurs émanatio-
ns. In: Rev. Arb., 1985. pp. 673 - 688. pp. 684 - 685.
(84) Corte de Apelación de París, 1ero de septiembre de 2005, Société Central Bank of Irak v. Société Hochtieff
Aktiengesellschaft et autres. En: Rev. Arb. 2006. pp. 214 - 224, nota M. Audit.
638 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
fin de satisfacer las obligaciones que eran mente, en el caso Benvenuti & Bonfante,
propias a los Estados en cuestión no es las sociedades demandantes habían ten-
algo nuevo. En el caso LIAMCO, el exe- tado de ejecutar la sentencia arbitral res-
quátur de la sentencia había sido acorda- pecto de la Banca Comercial de Congo,
do por una decisión del Tribunal de gran- pero los tribunales franceses han decidi-
de instancia de París el 7 de febrero de do al contrario, que esta entidad no cons-
1979. Sobre la base de esta decisión, va- tituía una subdivisión o agencia del Esta-
rios bienes del Estado de Libia y de nu- do en los términos del artículo 25 de la
merosos organismos de Libia que existían Convención de Washington, y en conse-
en París, entre los cuales la Banca Cen- cuencia ella no podía ser considerada
tral de Libia, van a ser secuestrados(85). como un deudor en nombre y en lugar
Los secuestros fueron anulados, luego de del Estado; el control ejercido por éste
una solicitud para el levantamiento del se- no siendo suficiente(87).
cuestro; no obstante, por una decisión del La posibilidad de renunciar, expresa
5 de marzo de 1979, el Tribunal de Gran- o tácitamente a la inmunidad de ejecución
de Instancia acuerda a LIAMCO una me- es un hecho reconocido por el conjunto
dida de instrucción con el objeto de de- de las legislaciones y de las Convencio-
terminar la naturaleza y la destinación de nes internacionales en materia de inmuni-
los bienes en secuestro, afirmando que el dades de los Estados extranjeros(88). Po-
beneficio de la inmunidad de ejecución demos citar al respecto la Convención
reconocida al Estado “puede válidamente Europea sobre la Inmunidad de los Esta-
hacer el objeto de una renunciación la dos del 16 de mayo de 1972, según la cual
cual, expresa o tácita, debe haber sido el Estado conserva su inmunidad de eje-
dada de manera no equívoca”(86). Igual- cución “except where and to the extent
(85) Los secuestros habían sido ejercidos contra: La sociedad Jamahiriya Arabe Libyenne Populaire Socialis-
te, la Sociedad Central Bank of Libya, la Sociedad Libyan Arab Foreign Bank, la Sociedad Sahara Bank, la
Sociedad Wahda Bank, la Sociedad Umma Bank, la Sociedad Libyan National investment company, la
Sociedad Insurance Company of Libya, la Sociedad Libyan Arab Airlines company, la Sociedad General
National Maritime Transport Company, la Sociedad National Oil Company, la Sociedad Brega Oil Marke-
ting company, la Sociedad National Cement and Building Materials Company. Solamente la Banca Central
de Libia reivindica la calidad de “emanación” del Estado pudiéndole permitir según la jurisprudencia, de
beneficiar de las inmunidades de éste. RAMBAUD. Les suites d’un différend pétrolier: l’affaire LIAMCO de-
vant le juge français, AFDI, 1979. pp. 820 - 834, p. 827. Según este autor, lo importante no era de determi-
nar la cualidad jurídica del organismo en causa sino de determinar la naturaleza de los fondos, que se trate
de fondos del Estado o de fondos propios.
(86) Tribunal de grande instance de París, 5 de marzo de 1979, JDI, 1979. pp. 857 - 866, nota Oppetit.
(87) Cour de Cassation, 21 de julio de 1987, JDI, 1988. p. 108.
(88) Confrontar Estados Unidos, Foreign sovereign immunities Act of 21 October, 1976 (15, ILM, 1976. p. 1388),
modificado en 1988 (28, ILM, 1989. p. 396); Reino Unido, State Immunity Act de 1978 (17, ILM, 1978. p.
1123, Section 13§3); Canadá, Act to provide for State immunity in Canadian Courts, (21, ILM, 1982. p. 798,
Section 11); Australia, Foreign States immunity Act de 1985, en vigor el 1ero de Abril, 1986 (25, ILM,
1986. p. 715). De manera general podemos decir que la concepción anglo-americana de la inmunidad
soberana de los Estados deriva del concepto de la “comity” internacional. La soberanía llama al carácter
supremo de un poder a la exclusión de toda subordinación. El recurso al arbitraje en materia de inver-
sión implica la renuncia del Estado a su jurisdicción natural; esta renunciación se presenta como una
garantía fundamental a la inversión internacional, en consecuencia, parece normal de pensar que el
Estado puede válidamente renunciar a la inmunidad de ejecución ya sea sobre ciertos bienes o sobre el
conjunto general de esos bienes.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 639
that the State has expressly consented medidas de presión (ligadas a un procedi-
thereto in writing in any particular miento delante de un tribunal) a la cual el
case”(89). Conviene de remarcar que esta Estado puede hacer expresamente consen-
renuncia explícita es prevista fuera de la tido ya sea por un acuerdo internacional,
renunciación implícita que puede existir ya sea contractualmente por un acuerdo
con respecto a bienes que son destina- de arbitraje, o incluso por una declaración
dos a la actividad privada que es a la base delante de la Corte(90). Igualmente, el Pro-
de la aplicación de una concepción res- yecto prevé que el Estado ha podido des-
trictiva de las inmunidades del Estado. tinar un bien en particular a la satisfac-
En efecto, una decisión judicial o una ción de la pretensión objeto del litigio o;
sentencia arbitral que trate sobre una ac- sin esta declaración, si dicho bien no es
tividad económica, industrial o comer- utilizado para funciones gubernamentales,
cial, en la cual el Estado se ha compro- pero al contrario, guarda una relación di-
metido de la misma manera que una per- recta con el litigio de carácter privado.
sona privada, puede ser ejecutada en el
La versión del texto, adoptada por la
territorio de un Estado respecto de los
Convención de las Naciones Unidas so-
bienes que son en conexión a esta activi-
bre la inmunidad jurisdiccional de los
dad (artículo 26 de la Convención).
Estados y de sus bienes del 17 de enero
Por otro lado, el Proyecto de los ar- de 2005, sigue esta misma línea, a la vez
tículos de la CDI en materia de inmunida- que hace la distinción entre las medidas
des de jurisdicción de los Estados y de de presión anteriores a la decisión judi-
sus bienes de 1991, distingue entre los pro- cial y aquéllas posteriores a dicha deci-
cesos en los cuales los Estados no pueden sión(91). En el primer caso (artículo 18),
invocar su inmunidad (por ejemplo, los ninguna medida de presión, tal que un se-
que implican las transacciones comercia- cuestro, es posible contra los bienes de
les, los contratos de trabajo, las lesiones un Estado en relación con un proceso de-
a la propiedad, la propiedad intelectual o lante de un tribunal de otro Estado al me-
industrial, la participación societaria, la nos que el Estado haya expresamente con-
propiedad de naves); la inmunidad de las sentido a la aplicación de tales medidas
(89) Artículo 23 de la Convención Europea sobre la Inmunidad de los Estados del 16 de mayo de 1972, 11 ILM,
1972. p. 470.
(90) Artículos 18 y 19 (y comentarios) del Proyecto de los artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de
los Estados y de los bienes. Texto adoptado por la Comisión a su Sesión 43, en 1991 y sometido a
Asamblea general en el cuadro de su reporte sobre los trabajos de dicha Sesión, 30 ILM, 1991, p. 1565. El
reporte contiene igualmente comentarios sobre el proyecto de los artículos, es reproducido en el Anuario
de la CDI, 1991. Volumen II (2).
(91) Convención de las Naciones Unidas sobre la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2 de diciembre de 2004. La Convención ha
sido abierta a la firma de los países el 17 de enero de 2005. Resolución 59/38, anexo, Documentos
oficiales de la Asamblea General. Sesión 59. Suplemento número 49 (A/59/49), consultables en el sitio
Internet de las Naciones Unidas: www.un.org. Por un comentario, HERZ . La nueva Convención de Nacio-
nes sobre la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados y sus Bienes. Su compatibilidad con el régimen
argentino. En: Revista electrónica de estudios internacionales, 2005. Volumen 10, consultable sobre el
sitio www.dialnet.unirioja.es; PINGEL (I). Observations sur la Convention du 17 janvier 2005 sur les immuni-
tés juridictionnelles des Etats et de leurs biens. JDI, 2005. pp. 1045 - 1066.
640 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
sobre el bien, o que haya reservado o afec- por él mismo y sus bienes de toda inmu-
tado los bienes a la satisfacción de la de- nidad soberana que tenga objeto la no
manda objeto de este proceso. En el se- ejecución de una sentencia rendida por
gundo caso (artículo 19), es más fácil de un tribunal arbitral constituido en con-
admitir la posibilidad de establecer que formidad con el presente acuerdo”(92).
los bienes (situados en el foro del tribu- Esta redacción es bastante general y pue-
nal y teniendo un lazo con la entidad con- de aplicarse a todo tipo de bien, en rela-
tra la cual el proceso es intentado) sean ción o no una actividad comercial(93). La
específicamente utilizados o destinados a cláusula puede igualmente tener otras pre-
ser utilizados por el Estado para otros fi- cisiones tales como el hecho que esta re-
nes de servicio público no comerciales. nuncia a prevalecerse de toda inmunidad
Además, cabe señalar que de acuerdo al que le da su calidad de Estado soberano,
Anexo de la Convención sobre la com- vale tanto delante del CIADI que de las
prensión de ciertas disposiciones, el tér- jurisdicciones que pudieran encargarse
mino “entidad” utilizado en el artículo 19 de la ejecución de las decisiones de un
designa al Estado “en su calidad de per- tribunal arbitral constituido bajo el seno
sona jurídica independiente, unidad cons- de dicho Centro:
titutiva de un Estado federal, subdivisión
de un Estado, organismo o institución de “(Nombre del Estado contratante)
un Estado u otra entidad que goce de per- renuncia irrevocablemente por la
sonalidad jurídica independiente”. No presente, a prevalecerse de toda in-
obstante, el texto no prejuzga ni la cues- munidad a la hora de todo procedi-
tión del “levantamiento del velo corpora-
miento relativo a la ejecución de
tivo”, cuestión que se refiere al supuesto
toda sentencia arbitral rendida por
en que una entidad estatal haya tergiver-
un tribunal arbitral constituido en
sado intencionadamente su situación fi-
conformidad con el presente acuer-
nanciera o haya reducido ulteriormente
do, incluyendo sin limitación toda
sus activos para evitar atender una recla-
inmunidad sobre las notificaciones,
mación, ni las demás cuestiones conexas.
toda inmunidad de jurisdicción y
En esta misma perspectiva, encon- toda inmunidad de ejecución en
tramos entre las cláusulas modelos del cuanto a sus bienes”(94).
CIADI, que la renunciación a la inmuni-
dad de ejecución puede ser acordada en En una decisión reciente, la Corte de
un contrato de inversiones de la manera Apelación de París ha tenido la ocasión
siguiente: “El Estado receptor renuncia de pronunciarse sobre el alcance de una
por medio de la presente a prevalecerse cláusula de renunciación a la inmunidad
(92) Cláusula modelo número 15 de 1993, sobre la renunciación de la inmunidad de ejecución, en el sitio del
CIADI www.worldbank.org/icsid
(93) El problema con una cláusula tan general como esta es que puede ser interpretada en sentido contrario,
es decir, que pudiera darse una interpretación más restrictiva y reservada a los bienes comerciales. Con-
frontar SCHREUER. The ICSID Convention, A commentary. Cambridge, 2001. pp. 1173.
(94) Cláusula modelo XIX de 1981. DELAUME. Le CIRDI et l’immunité des États. In: Rev. Arb., 1983. pp. 159 -160;
voir également DELAUME. Le CIRDI, Chronique de la pratique du CIRDI. JDI, 1982. pp. 840 - 842.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 641
de ejecución. Se trata del caso entre la Em- bank). No obstante, luego de la apelación
bajada de la Federación Rusa en Francia realizada por la Embajada de la Federa-
y la Compañía Noga de Importación y de ción Rusa en Francia y de la Delegación
Exportación, a propósito de un contrato permanente de la Federación Rusa ante la
de préstamo entre esta sociedad constitui- UNESCO, la Corte de Apelación ha esti-
da en Rusia y el Estado Ruso mismo(95). mado que, según las disposiciones de la
El contrato contenían además de la cláu- Convención de Viena sobre las relaciones
sula de arbitraje en el seno de la Cámara diplomáticas, la “fórmula” de renuncia-
de Comercio de Estocolmo (artículo 14), ción adoptada por las partes no manifesta-
una cláusula por la cual las partes renun- ba “la voluntad no equívoca del Estado
ciaban a “ejercer un recurso contra la prestatario de renunciar a prevalecerse de
sentencia arbitral”, y el prestatario de- su inmunidad diplomática de ejecución”(96).
claraba renunciar “a toda inmunidad a la La posición de la Corte de Apelación es cri-
aplicación de la sentencia arbitral rendi- ticable, ya que ella exige que la renuncia-
da en su contra en relación con el pre- ción sea explícitamente conferida a la re-
sente contrato” (artículo 15); además, fue nunciación de la inmunidad diplomática,
precisado que los préstamos efectuados sin que sea suficiente de referirse a la pro-
constituían actos de naturaleza privada y hibición de prevalecerse de “ninguna in-
que el prestatario “no podía prevalerse munidad de ejecución forzada”(97).
de ninguna inmunidad judicial, ni de eje-
cución forzada, de secuestro o de otro En consecuencia, una cláusula gene-
procedimiento judicial en relación con sus ral de tipo CIADI, no impediría al Estado
obligaciones a título de ese contrato” (ar- de prevalecerse de dicha inmunidad; es
tículo 8 sobre las declaraciones y las ga- decir que sería como si ella no hubiera sido
rantías). La sentencia arbitral fue decla- incluida en el contrato. Nosotros pensa-
rada ejecutable en Francia, y a la solici- mos que esta posición deja sin efecto la
tud de la sociedad Noga, fue practicado cláusula de renunciación y que sería más
un secuestro de las cuentas bancarias de conveniente de hacer la diferencia entre
la Embajada Rusa y de la Delegación per- la renunciación implícita y general respec-
manente rusa ante la UNESCO, que se to a los bienes que son en relación con los
encontraban entre las manos de la Banco bienes ligados a una actividad económica
Comercial para la Europa del norte (Euro- o comercial desde que el Estado se somete
(95) París, decisión del 10 de agosto 2000. JDI, 2001. p. 116, nota Pingel-Lenuzza. En: Rev. Arb. 2001. p. 114,
2do. Caso, nota Leboulanger.
(96) Para fundar su decisión, la Corte de Apelación señala que la protección de los valores inscritos sobre las
cuentas bancarias abiertas en nombre de una Embajada para las necesidades de su actividad de servicio
público sobre el territorio del Estado acreedor “deriva de las reglas de derecho de las relaciones diplomá-
ticas y releva del régimen específico de las inmunidades diplomáticas”. Así, la Corte estima que, protegido
por la Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas, el ejercicio de la función diplomática es un
atributo esencial de la soberanía de los Estados, tradicionalmente reconocido por la Comunidad de nacio-
nes; y que éste régimen se aplica paralelamente a los bienes de una misión permanente en el seno de una
organización como la UNESCO. Confrontar artículos 22 al 28 de la Convención.
(97) Esa es la opinión igualmente de I. Pingel-Lenuzza, quien considera que la Corte ha confundido la cuestión
de interpretación de la cláusula compromisoria y su alcance sobre el juego de la inmunidad, con las
consecuencias posibles de una eventual medida de secuestro (bajo nota de la decisión, JDI, 2001. p. 125).
642 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
(98) Conviene de notar que antes de presentar la demanda de ejecución delante los tribunales franceses, la
sociedad americana Creighton había intentado de obtener, primero, el reconocimiento de la sentencia
arbitral rendida en Francia desde 1994, delante de la Corte de Distrito de Washington DC, quien rechaza
la demanda bajo la base del artículo V de la Convención de Nueva York (DDC, 22 de marzo de 1995);
luego, por una demanda de reconocimiento y ejecución de la decisión de la Corte de apelación de París y
de la Sentencia; pero la Corte de Distrito razona en términos de no competencia en relación a un Estado
extranjero que beneficia de su inmunidad delante de los tribunales americanos. A esto se suma el hecho
de que el contrato litigioso no presentaba un “mínimo de contacto” con los Estados Unidos, que justificara
una competencia personal (personal jurisdiction) respecto al defensor o una competencia general (gene-
ral jurisdiction) con el litigio (181 F.3d, 118-DCC, 1999). Sobre el tema, TURCK . French and U.S. Courts
define limits of Sovereign Immunity in execution an enforcement of arbitral awards. En: Arb. Int. Volumen
17. Número 3, 2001. pp. 327 - 342; en particular páginas 333 - 337.
(99) Corte de casación, 1era Cámara civil, 6 de julio de 2000, Société Creighton v. Ministerio de Finanzas del
Estado de Qatar. En: Rev. Arb. 200. p. 114, 1er caso, nota Leboulanger. Confrontar, actual artículo 28§6
del Reglamento de arbitraje de la CCI (versión 1998) sobre la notificación, depósito y carácter ejecutorio
de la sentencia: “Para la sumisión de su litigio al presente Reglamento, las partes se comprometen a
ejecutar sin demora la sentencia a intervenir, y son reputadas de haber renunciado a todos los recursos
a los cuales pueden renunciar”.
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 643
(100) Tal y como lo ha remarcado la Corte de Apelación de París encargada nuevamente del caso : “ El Estado
constituye una sola persona moral , esta unidad no es puesta en duda en el plano jurídico por la organiza-
ción administrativa en los diferentes departamentos ministeriales; el Estado donde él es adquirido y que es
parte al contrato de construcción que contiene la cláusula de arbitraje, es deudor de las condenas pronun-
ciadas en las sentencias, las cuales son recubiertas de sus bienes, cualquiera que sea la relación con los
diferentes Ministerios; los secuestros litigiosos pueden en consecuencia hacerse sobre las cuentas abier-
tas en un banco, por el Ministerio de Finanzas” (nuestra tradución). París, decisión en reenvío, 12 de
diciembre de 2001. Rev. Arb., 2003. p. 417.
(101) Luego de la decisión de la Corte de Casación, la Corte de Apelación de París remarca que los bienes de un
Estado extranjero no pueden ser el objeto de una medida de ejecución forzosa, “salvo que este Estado
haya expresamente consentido a esto al concluir en particular una cláusula compromisoria”; a la vez que
precisa que “son susceptibles de secuestro los bienes afectados por el Estado a la satisfacción de la
reclamación (en cuestión) o reservados por éste a este fin, y en su defecto, todos los otros bienes del
Estado extranjero situados en el territorio del Estado del foro y utilizados por fines comerciales”. París,
decisión de reenvió, 12 de diciembre de 2001. En: Rev. Arb. 2003. p. 417, nota Leboulanger.
(102) Convención de Viena del 18 de abril de 1961 sobre las relaciones diplomáticas, 500 UNTS 95.
(103) El artículo 19§1 de los artículos de la CDI enumera un número de propiedades que se presumen como
bienes no comerciales : a) la propiedad, incluyendo las cuentas bancarias, cuando la utilización o la inten-
644 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
nada excluye que el Estado, en el ejerci- sobre la interpretación del párrafo 2 del
cio de su soberanía, pueda renunciar a esta artículo II y del párrafo 1 del artículo VII
inmunidad, a fin de garantizar la eficacia de la Convención de Nueva York toma en
de una sentencia arbitral que sea rendida consideración la evolución de la práctica
en relación a una relación jurídica que lo del comercio internacional y de los pro-
une con un inversionista extranjero; si bien gresos tecnológicos. En su recomenda-
es cierto que esta renunciación debe ha- ción, la Comisión afirma que una mayor
cerse de manera cierta y no equívoca, por uniformidad en las leyes nacionales rela-
un contrato o un tratado internacional, o tivas al arbitraje haría más eficaz el arbi-
incluso, por una declaración unilateral li- traje como medio de solución de las con-
gada a esos bienes y dentro de circuns- troversias de derecho privado, lo que ex-
tancias particulares. plica igualmente las reformas aportadas
Al respecto, Ph. Leboulanger consi- en 2006 a la Ley Modelo sobre Arbitraje
dera, en su comentario a la jurispruden- Comercial Internacional. Dichas reformas
cia Creighton v. Qatar, que ésta ha opera- contribuyen a una mejor interpretación y
do una ruptura con la teoría de las inmu- aplicación uniformes de las convenciones
nidades, a favor de la “secuestrabilidad” internacionales, particularmente en lo que
de los bienes del Estado, a pesar de que respecta a los requisitos de forma del
los bienes y posesiones del Estado que no acuerdo de arbitraje, a fin de favorecer el
son afectados a una actividad comercial reconocimiento de la validez de ese acuer-
continúan protegidos por la inmunidad de do de arbitraje, en virtud de las leyes o
ejecución. En otros términos “el compro- los tratados del país donde la sentencia se
miso del Estado de ejecutar la sentencia invoque, incluidos los casos en que dichas
no significa que la ejecución de ésta pue- leyes o tratados ofrezcan un régimen más
da ser proseguida independientemente favorable que el de la Convención. En
sobre todos los bienes que le pertenecen, materia de inversiones internacionales, las
y esto, aunque él haya renunciado a su adaptaciones propuestas adquieren una
inmunidad de ejecución”(104). Cabe reco- importancia particular, si tomamos en
nocer que esto corresponde al sentido de cuenta que el acuerdo de arbitraje entre
la decisión de la Corte de Apelación en el un Estado y un inversionista extranjero
caso Noga sobre los bienes diplomáticos. pueden haberse dado de manera disocia-
da en el tiempo; es decir, de una parte a
4. CONCLUSIÓN través de un tratado relativo a las inver-
siones internacionales por el Estado re-
La reciente recomendación adopta- ceptor de la inversión, y de otra parte me-
da por la CNUDMI el 7 de julio de 2006 diante la introducción de la demanda de
ción de utilización es un propósito de misiones diplomáticos del Estado o de sus puestos consulares,
internacionales o de conferencias internacionales; b) la propiedad que es de carácter militar o que es
utilizado por sus propios militares; c) la propiedad de la Banca Central o de otra autoridad monetaria del
Estado; d) la propiedad formando parte de una herencia cultural del Estado o parte de sus archivos y no
estando a la venta; e) la propiedad que forma parte de la exhibición de objetos científicos, culturales o
históricos y no puestos a la venta.
(104) En su comentario a la decisión del 6 de julio de 2000 de la Corte de Casación, precitada a la nota número
100 (nuestra traducción).
DE LA ACTUALIDAD Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 (...) 645
PARAGUAY
648 MARGIE-LYS JAIME RAMÍREZ
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 649
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 649-679
(2) La cita, en alusión al Derecho internacional privado, se encuentra en varios autores, entre ellos: BRILMAYER ,
Lea. Conflict of Laws, 2nd Edition, Aspen Law & Business, Estados Unidos de América, 1995.
(3) GORDLEY, James. Foundations of Private Law, Oxford University Press, Oxford University Press, 2006. p. 3.
Hay razones más allá del error por las que los sistemas nacionales pueden divergir. En un mundo imper-
fecto como el nuestro, los legisladores pueden no estar seguros sobre qué reglas elaborar, ante varias
alternativas posibles; o los jueces pueden dudar cómo resolver el caso. De modo que pueden surgir así
divergencias por las diferentes maneras en que se responde a las alternativas presentadas, cada una de
las cuales puede tener sus ventajas o desventajas. Cada sistema nacional puede tener errores, pero no
puede decirse de allí que el enfoque dado a una solución u otra sea el equivocado por el solo hecho de
resultar divergente. Los sistemas jurídicos pueden diferir, entonces, porque las capacidades de las perso-
nas son diferentes. Cuando no pueden enmarcar reglas claras que describan detalladamente cuando
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 651
De hecho, razones históricas expli- expreso propósito de lidiar con las tran-
can el “provincialismo” del Derecho pri- sacciones “transnacionales” de aquellos
vado occidental, sobre todo, con particu- tiempos. Incluso se llegó a considerarlas
lar fuerza, a partir del siglo XIX. En su como el derecho natural que podría servir
momento, Roma llegó a representar –en a la humanidad toda, aun al propio ius ci-
palabras de Ihering– “el triunfo de la idea vile romano, sobre el que terminó por pre-
de la universalidad sobre el principio de valecer(7). Por ello Cicerón llamó al dere-
las nacionalidades”(4). Como lo expresa cho cosmopolita ius gentium, término que
el insigne romanista Sohm, la misión que connota un sistema jurídico basado en la
el Derecho romano ha desempeñado en razón natural y con soporte universal(8).
la historia universal consiste en haber ela-
borado el ius gentium(5), ese derecho co- Cabe enfatizar la peculiaridad de que
mún de los hombres gracias al sentimien- en el Derecho romano, en principio, el
to de lo equitativo que todo el mundo tie- jurista no extraía el derecho de la regla.
ne(6). Las reglas del ius gentium, que con- Esta era apenas un auxiliar en la búsque-
tenían elementos foráneos, particularmen- da dialéctica del derecho. Mucho menos
te griegos, estaban concebidas con el se disponía de un “sistema de leyes”(9).
cierto resultado ha de alcanzarse, pueden lidiar el problema de la falta de certeza de manera diferente.
Esto no quiere decir que el derecho de un sistema está mal. No significa que se basa en principios subya-
centes distintos. De hecho, reconocer la razón de la diferencia puede ser la guía para descubrir un princi-
pio subyacente común (GORDLEY . Op. cit. pp. 33 - 38).
(4) VON I HERING, Rudolf, El Espíritu del Derecho Romano, Volumen 1, Ciudad de México: Oxford University
Press, 2001. p. 1.
(5) SOHM, Rodolfo, Historia e Instituciones del Derecho Privado Romano, 7ma. Edición, Madrid. pp. 104 - 105.
(6) El ius gentium era aquella parte del Derecho privado romano que coincidía en sus ideas capitales con el
Derecho privado de otros pueblos, en especial el griego. Se lo consideraba como una especie de ratio
scripta, o sea como un derecho común a todos los hombres y de eficacia general (SOHM. Op. cit. p. 103).
(7) Normas del ius gentium, surgidas para reglamentar relaciones de extranjeros, en principio aplicadas úni-
camente por el praetor peregrinus, se extendieron pronto a las generadas por los romanos, siendo acep-
tadas por el praetor urbanus. Aunque el ius civile no podía ser ius gentum, el ius gentium era necesaria-
mente ius civile. Toda esta gama de relaciones significó un gran progreso para el Derecho romano, porque
al lado de los solemnes pudieron celebrarse actos libres, con efectos que resultaran más adecuados a las
intenciones de las partes (Arangio-Ruiz, Vicente. Historia del Derecho Romano, Traducción de la 2da.
edición italiana, Madrid: Reus, 1994. p. 182).
(8) De un mero apéndice al ius civile, el ius gentium pasó a ser el gran, aunque aún imperfecto, modelo hacia
el cual el derecho debería moldearse. Su fin práctico de resolver problemas multiestatales dio el estímulo
para especular sobre el derecho natural (J UENGER, Friedrich K. General Course on Private International
Law (1983), Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Volumen
IV. Tome 193 de la collection, 1985. Martinus Nijhoff Publishers, 1986. p. 138).
(9) El Derecho romano reservaba a las leyes el lugar reducido que les asigna la doctrina clásica del derecho
natural: sirven para determinar ciertos preceptos particulares, cuya certeza es de “orden público”, utilizan-
do la terminología actual. El resto conserva más libertad, se puede mover en zigzag, no en línea recta
(VILLEY, Michel. A formacao do pensamento jurídico moderno, traducción brasileña de la edición francesa,
Sao Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 580). Los estoicos vieron el razonamiento dialéctico no como un
método para llegar a los primeros principios, sino para analizar argumentos y definir conceptos por distin-
ción y síntesis entre género y especie. No se encontraban concernidos por la exposición sistemática de
Aristóteles. En la forma estoica son recibidas las dialécticas griegas en el segundo y primer siglos antes de
Cristo, dentro del período republicano (BERMAN, Harold. Law and Revolution, The Formation of the Western
Legal Tradition. Cambridge y Londres: Harvard University Press, 1983. p. 134).
652 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
Junto a la aversión fundamental por lo que a través de los siglos, al punto que el tér-
hoy llamaríamos codificación(10), se en- mino ius gentium –o derecho de gentes–
contraba –resalta Schulz– la moderación fue luego utilizado para connotar tanto
observada, como principio, con respecto el Derecho Internacional Público como
a toda promulgación estatal del dere- el Privado(14). El Derecho comparado,
cho(11). Las leyes se dictaban sólo para dice Glenn, equivalía al ius gentium,
normar cuestiones de organización polí- aunque no estaba reconocido como tal
tica o de carácter económico y social, ni tenía un método formal(15). En gran
como por ejemplo, en materia procesal, o parte de las Edades Media y Moderna,
para la regulación de los topes de intere- se utilizaban prácticamente los mismos
ses(12). Pero el auténtico Derecho privado libros en la Europa continental(16); de
se vio muy poco afectado por la legisla- allí la afirmación de Walton de que los
ción, teniendo un particular desarrollo a abogados de entonces eran casi automá-
partir de la casuística. En este sentido, se ticamente comparatistas(17).
registra una notoria analogía de la técnica
Se hablaba así de un ius commune,
jurídica romana con el sistema anglosajón,
calificado como un monumento edifica-
elaborado durante mucho tiempo en tor-
do por la ciencia europea, para proveer
no a precedentes jurisprudenciales(13).
a los juristas de modelos, de un vocabu-
La idea de que el Derecho romano lario uniforme y de diversos métodos,
representaba un derecho universal, persistió orientándolos en la búsqueda de soluciones
(10) Las XII Tablas están muy lejos de ser lo que denominamos una codificación. Muchas instituciones esen-
ciales del Derecho primitivo, o no estaban reglamentadas en la ley o, cuanto más, se las recogía inciden-
talmente para sancionar alguna norma diferente por su estructura o contenido de las originarias (ARANGIO-
RUÍZ. Op. cit. pp. 78 y 79).
(11) SCHULZ, Fritz. Principios del Derecho Romano, 2da edición revisada y corregida, de la traducción de la
obra al español, Madrid: Civitas, 2000. p. 29.
(12) O las leyes Cincia (limitación de la libertad de donar), Plaetoria (protección de los menores contra
las supercherías) y Voconia (limitación de los derechos hereditarios de las mujeres) (S CHULZ . Op.
cit. pp. 29 - 31).
(13) A pesar de que esto viene cambiando en tiempos recientes. Por ejemplo, en Inglaterra se han dictado, en
materia contractual, diversos cuerpos normativos, como la Sale of Goods Act de 1979, el Law Reform
(Contributory Negligence) Act de 1945, el Unfair Contract Terms Act de 1977, y el Contracts (Rights of
Third Parties) Act de 1999. La mentalidad jurídica anglosajona no está, empero, imbuida del racionalismo
que caracterizó al Derecho civil, al menos desde la Edad Media en adelante. Prevalece allí un razona-
miento inductivo, casuístico y más bien pragmático, si bien recientemente se registran síntomas de una
vocación más sistematizadora que la tradicionalmente característica dentro del pensamiento jurídico an-
glosajón (ver el artículo de SMITS, Jan. The Europeanisation of National Legal Systems. En: VAN HOECKE ,
Mark (Editor). Epistemology and Methodology of Comparative Law, Oxford and Portland Oregon: Hart
Publishing, 2004).
(14) JUENGER, Friedrich K. The Lex Mercatoria and Private International Law, En: Louisiana Law Review. Sum-
mer, 2000 (60 La. L. Rev. 1133. p. 1135). De allí el nombre de las obras de autores como Grocio y varios
otros que se ocuparon del Derecho internacional como “derecho de gentes”.
(15) GLENN , H. Patrick. Legal Traditions of the World, 2 nd . Edition, Nueva Cork: Oxford University Press,
2004. p. 157.
(16) LAWSON, Frederick Henry. A Common Lawyer Looks at the Civil Law, 1955. Connecticut: Greenwood Press
Publishers, 1977. p. 27.
(17) Citado por LAWSON. Op. cit. p. 27.
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 653
(18) DAVID , René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporáneo. Traducción al portugués de CARVALHO,
Hermínio A. 4ta Edición, Sao Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 45.
(19) Además de canónica, dada la influencia escolástica a partir del medioevo (CONSTANTINESCO, Leontin-Jean.
Tratado de Derecho Comparado, Volumen I, Madrid: Tecnos, 1981. p. 62).
(20) Antes que un derecho “libresco” y dominado por académicos, el Derecho mercantil fue una creación pragmá-
tica de hombres prácticos ocupados con el comercio (MERRYMAN, John Henry. La Tradición Jurídica Romano-
Canónica. Traducción de SUÁREZ, Eduardo L. México: Fondo de Cultura Económica, 2007. pp. 36 y 37).
(21) Que contribuyó en la Colección de Colfore incluida en el Pequeño Libro Rojo de Bristol. En el referido libro
rojo se transcribe un tratado de 1280 sobre lex mercatoria (ZIMMERMANN, Reinhard. Estudios de Derecho
Privado Europeo, Madrid: Civitas, 2000. p. 198). En Inglaterra fue popularizada a partir del famoso tratado
Consuetudo vel Lex Mercatoria, del inglés MALYNES, Gerald, publicado en 1622.
(22) HAROLD J. Berman y DASSER, Félix J. The “new” law merchant and the “old”: sources, content, and legitima-
cy. En: CARBONNEAU, Thomas E. (Editor). Lex Mercatoria and Arbitration, A Discussion of the New Law
Merchant. Revised Edition. Juris Publishing, Kluwer International Law, 1998. p. 53.
(23) GOODE, Roy. Usage and Its Reception in Transnational Commercial Law, 1997, 46 ICLQ 1. p. 5.
(24) Ver FERNÁNDEZ ROZAS , José Carlos. Ius mercatorum, Autorregulación y unificación del Derecho de los
negocios transnacionales, Colegios Notariales de España, 2003. pp. 31 y 32.
(25) BERMAN. Op. cit. p. 341.
(26) BERMAN. Op. cit. p. 346.
654 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
en 1543. Los procedimientos ante estos Sin embargo, a partir del siglo XIX,
llamados “tribunales consulares” eran ági- se produce la nacionalización del ius
les e informales, y las decisiones queda- commune y de la lex mercatoria, expre-
ban a cargo de comerciantes no versados sándoselos en Códigos “nacionales”, lo que
en derecho(27), caracterizados por obviar derivó también en el peculiar desarrollo del
tecnicismos jurídicos, por respetar la vo- Derecho internacional privado “conflictua-
luntad de las partes y por la tendencia a lista” para la selección del derecho aplica-
decidir ex aequo et bono antes que por ble en transacciones transfronterizas.
deducciones escolásticas abstractas de
Las consecuencias, catastróficas. Los
textos romanos(28).
mecanismos clásicos utilizados para bus-
car “estatizar” una vinculación privada
3. LAS CONSECUENCIAS DE LA internacional, recurrentemente complejos,
CODIFICACIÓN DEL DERE- contradictorios e insatisfactorios en incon-
CHO PRIVADO tables ocasiones, han generado una inse-
guridad jurídica sumamente nociva, pal-
La codificación intentó simplificar el
pable no tanto cuando los países se ce-
Derecho privado, pero derivó en conse-
rraban en virtud del proteccionismo ex-
cuencias perniciosas, al propiciar el “po-
tendido muchas veces durante los siglos
sitivismo legislativo”(29), sumamente no-
XIX y XX, sino también absolutamente
civo al menos para el mundo de los juris-
notoria en tiempos actuales(31).
tas del sistema de Derecho Civil.
El peligro de ello ya había sido ad- 4. NUEVO ESCENARIO
vertido antes en materia mercantil. Cuan-
do Colbert, propulsor de las célebres or- Hoy existe mucho mayor grado de
denanzas que precedieron a la codifica- apertura económica en los distintos Es-
ción francesa, preguntó a Voltaire cómo tados, varios de ellos enfrascados inclu-
debería ser promocionado el comercio so en procesos de integración o adscrip-
internacional por la legislación estatal, los tos a esfuerzos mundiales de liberaliza-
comerciantes respondieron con la célebre ción, como los de la Organización Mun-
frase laisser faire et laisser passer(30). dial del Comercio (OMC).
(32) Los referidos principios se encuentran consagrados como fuente del derecho internacional desde hace ya
un buen tiempo en los Estatutos de la Corte Internacional de La Haya (artículo 138), y además en otros
numerosos instrumentos internacionales, de derecho privado y público. Así, el Convenio Constitutivo del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID en inglés), de Was-
hington, 1965, prevé en su artículo 42 que podrán tener virtualidad “las normas de derecho internacional
que pudieran ser aplicables”. A su vez, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacio-
nal (Panamá) se remite en su artículo 3, a falta de acuerdo entre las partes, a las reglas de procedimiento
de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), cuyo artículo 30 prevé que en todos los
casos se tendrán en cuenta “los usos mercantiles aplicables”. Por su parte, los acuerdos de arbitraje del
MERCOSUR aluden en su artículo 10 “al derecho internacional privado y sus principios, así como al
derecho del comercio internacional”. Esta apertura surge también del artículo 25, inciso 3. Resulta, asimis-
mo, sumamente trascendente la derivación que puede hacerse de una norma del propio Tratado de Asun-
ción, constitutivo del MERCOSUR, que en su anexo 2, relativo al Régimen General de Origen, utiliza la
terminología de FOB y CIF (artículos 1 y 2). No aclara su significado ni alcance, pero evidentemente se
refiere a los términos usuales que ha institucionalizado la Cámara de Comercio Internacional. Con ello,
efectúa un reconocimiento formal a estas fuentes no estatales. También dentro del MERCOSUR el Proto-
colo de Olivos para la Solución de Controversias, reconoce un orden jurídico supranacional o transnacio-
nal al referirse en su artículo 34.1, entre las consideraciones a ser tenidas en cuenta con respecto al
derecho aplicable, “(…) a los principios y disposiciones de Derecho Internacional aplicables a la materia”.
(33) Sobre los efectos de esto en la labor codificadora de la OEA en América, ver MORENO R ODRÍGUEZ, José A.
Quo Vadis CIDIPs. En: FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. y MORENO RODRÍGUEZ, José A. Protección de los Con-
sumidores en América. Asunción: La Ley Paraguaya, 2007.
656 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
(34) Ver DEZALAY, Yves Y GARTH, Briant G. International Commercial Arbitration and the Construction of a Tras-
national Legal Order. Chicago: The University of Chicago Press, 1996. p. 75.
(35) El principio de la autonomía de la voluntad en materia internacional se propaga por Europa durante los
siglos XVII y XVIII, y sobre todo con el liberalismo del siglo XIX, con apoyo de doctrinas como las de Huber,
Voet, Foelix, Savigny, Mancini y Story, a lo cual vino a sumarse su consagración en la jurisprudencia
francesa de 1840 a 1874. El proceso queda consolidado en Francia con el fallo de la máxima instancia
judicial –Tribunal de Casación– del 5 de diciembre de 1910, en el asunto American Trading Company
contra Québec Steamship Company Limited. En Alemania, si bien no fue previsto en la Ley de Introducción
al Código Civil de 1896, el principio ha sido aceptado jurisprudencialmente, y hoy en día también en
doctrina. En Italia, la autonomía de la voluntad ya había sido recogida en el Código Civil de 1865, y hace lo
propio, actualmente, el Código Civil de 1942, en su artículo 25 relativo a disposiciones preliminares. Asi-
mismo, lo hacen el artículo 6:248 del Código Civil Holandés y la Sección 859 del Código Civil austríaco. En
el derecho inglés también ha sido admitida durante mucho tiempo por los tribunales la libertad de las
partes de elegir la ley que regirá el contrato (proper law of the contract). De hecho, proper law es un
término de indirecta referencia a la ley que el tribunal sostiene debería gobernar la validez y la intepreta-
ción del contrato. Es, consecuentemente, manifestación de la libre voluntad de las partes, en tanto expre-
sen su intención, sea esta legal y haya habido una elección de buena fe (GRAVESON , R. H. Comparative
Conflict of Laws. In: Selected Seáis. Volume I. Amsterdam-New York-Oxford: North-Holland Publishing
Company, 1977. p. 289). Al otro lado del Atlántico, el principio de la autonomía de la voluntad (party auto-
nomy) lo terminó consagrando definitivamente el segundo Restatement de 1971, en su sección 187. Ca-
sos emblemáticos reafirmaron el principio en los Estados Unidos [Bremen v. Zapata (1972) y Scherk v.
Alberto Culver Co. (1974)]. La autonomía de la voluntad ha sido recibida también en importantes Tratados
Internacionales de Derecho internacional privado, como las Convenciones de La Haya de 1955 sobre la
ley aplicable a las ventas internacionales de objetos muebles corporales (artículo 2); el Convenio de Gine-
bra de 1961 sobre arbitraje (artículo VIII); el Convenio de Washington de 1965 sobre resolución de litigios
relativos a inversiones (artículo 42); y el Convenio de La Haya de 1978 sobre ley aplicable a los contratos
de intermediarios y la representación (artículo 5). También lo ha consagrado el Tribunal Internacional de
Justicia Permanente, ya en el año 1929, en un asunto relativo a préstamos del Brasil. Jayme resalta,
además, que el principio de la libertad individual se encuentra reconocido por diversas cartas y declaracio-
nes que enuncian derechos fundamentales del hombre, como el artículo 29, parágrafo 1 de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre de 1948, que alude al libre y pleno desarrollo de la voluntad (ver
JAYME, Eric. Identité Culturelle et Intégration: Le Droit International Privé Postmoderne, Cours général de
droit international privé, Recueil des Tours. In: Collected Courses of the Hague Academy of International
Law, 1995, Volumen IV, Tome 251. Collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1996. p. 147).
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 657
(36) Puede profundizarse al respecto en: MORENO RODRÍGUEZ, José A. Nueva Lex Mercatoria: ¿Fantasma crea-
do por profesores de La Sorbona? En: Revista de Derecho Mercantil Internacional. Colombia: Legis, 2003.
(37) Puede profundizarse al respecto en: MORENO RODRÍGUEZ, José Antonio. Los Principios Contractuales de
UNIDROIT: ¿Un Mero Ejercicio Académico de Juristas Notables? En: Revista Foro de Derecho Mercantil.
Colombia: Legis, 2005.
(38) A nivel estatal, la Cámara de los Lores de Inglaterra ha sido la primera corte europea en citar los PECL, ya
en el año 2001 (Director General of Fair Trading v. First National Bank) (ver, VON BAR, Christian. Compara-
tive Law of Obligations: Methodology and Epistemology. En: VAN HOECKE , Mark (editor). Epistemology and
Methodology of Comparative Law. Oxford and Portland Oregon: Hart Publishing, 2004. p. 126).
(39) Expresa Kronke que al reconocerse virtualidad a principios como los de UNIDROIT, desaparece la diferen-
cia según la forma como se litigue, judicial o arbitral (KRONKE, Herbert. The Scope of Party Autonomy in
Recent UNIDROIT Instruments and the Conflict of Laws in the MERCOSUR and the European Union. En:
Liber Amicorum en Homenaje al Profesor Didier Opertti Badán, Montevideo: Fundación de Cultura Univer-
sitaria, 2005. p. 296).
(40) Ver base de datos www.unilex.info. Se tiene noticia de que todos los siete capítulos de los Principios
UNIDROIT de 1994 han sido citados en precedentes arbitrales, principalmente los del capítulo séptimo
relativo al no cumplimiento. Son muy utilizadas las reglas 1.7 (buena fe), 4.1 a 4.5 (interpretación), 5.3
(cooperación) y 6.2.1 a 6.2.3 (hardship o excesiva onerosidad sobreviniente) (MAYER, Pierre. The Role of
the UNIDROIT Principles in ICC Arbitration Practice – Special Supplement 2002, ICC International Court of
Arbitration Bulletin. pp. 106 - 107). Los Principios UNIDROIT están destinados a aplicarse no sólo en la
esfera arbitral, sino también por tribunales ordinarios, a cuyo respecto existen precedentes en Holanda y
Australia, por ejemplo. Así también, un pronunciamiento de la Corte Distrital del Sur de California los
reconoció ante el cuestionamiento de la decisión de un tribunal arbitral que los había aplicado, lo cual
había motivado que se atacara judicialmente la ejecución del acuerdo bajo el artículo V(1)(c) de la Con-
658 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
vención de Nueva York sobre ejecución de laudos arbitrales, pedido que fue finalmente desestimado (ver
LEW, Julian D. M. The UNIDROIT Principles as lex Contractus Chosen by the Parties and Without an
Explicit Choice-of-Law Clause: The Perspective of Counsel – Special Supplement 2002, ICC International
Court of Arbitration Bulletin, ICC. p. 69).
(41) Ver también en BONOMI, Andrea. The Principles of Party Autonomy and Closest Connection in the Future
EC Regulation “Rome I” on the Law Aplicable to Contractual Obligations. En: DeCITA, Derecho del comer-
cio internacional, temas y actualidades. Buenos Aires: Zavalía, 2005. p. 333.
(42) FARNSWORTH, Edgar Allan. The Role of the UNIDROIT Principles in International Commercial Arbitration (2):
a US Perspective on their Aims and Application. In: Special Supplement 2002, ICC International Court of
Arbitration Bulletin. p. 22. Refiere Berger que el movimiento mundial de creciente aceptación de los princi-
pios UNIDROIT desde el estadio de las negociaciones contractuales hasta la resolución de disputas a
través de tribunales arbitrales internacionales y tribunales domésticos dará un nuevo ímpetu a la doctrina
y práctica de la nueva lex mercatoria (Klaus Peter Berger, International Arbitral Practice and the UNIDROIT
Principles of International Comercial Contracts, 46 Am. Comp. L. J. 129. p. 11). Algunos consideran que los
Principios UNIDROIT constituyen un eje del debate sobre lex mercatoria y podrían convertirse en el cora-
zón de la misma, a pesar de lo cual no se identifican con ella; otros los consideran una codificación de principios
generales y lex mercatoria. Este debate es académico, puesto que en la práctica –expresa Lew– dichos princi-
pios son utilizados para dar reglas concretas a la lex mercatoria (LEW, Julian D. M. The UNIDROIT Principles as
lex Contractus Chosen by the Parties and Without an Explicit Choice-of-Law Clause: The Perspective of Coun-
sel. In: Special Supplement 2002, ICC International Court of Arbitration Bulletin. p. 88).
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 659
(43) DERAINS, Yves. The ICC Arbitral Process. Part. VIII. Choice of the Law Applicable to the Contract and
International Arbitration. p. 10.
(44) CRAIG, Laurence; PARK William y PAULSON, Jan. En International Chamber of Commerce Arbitration. 3rd
Edition. Oceana Publications, 2000. p. 641.
(45) Cientos de fallos de distintos tribunales arbitrales, sin embargo, no han sido publicados, ya sea por razo-
nes de confidencialidad, ya sea porque han sido mutilados para proteger dicha reserva.
(46) GOODE, Roy. The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration, Arbitration Internacio-
nal. Volumen 17. Número 1 (2001). p. 22.
(47) LEW, Julian D.M., MISTELIS Loukas and KRÖLL, Stefan. Comparative International Commercial Arbitration,
2003. p. 694.
(48) CARBONNEAU , Thomas E. The Remaking of Arbitration: Design and Destiny. En: CARBONNEAU, Thomas E.
(Editor). Lex Mercatoria and Arbitration, A Discussion of the New Law Merchant, Revised edition. Juris
Publishing, Kluwer International Law, 1998. pp. 32 y 33 y fallos mencionados al pie.
660 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
(49) La terminología alusiva a la nueva lex mercatoria es caótica. En las primeras décadas del siglo XX Lam-
bert utilizaba la expresión “derecho corporativo internacional” (droit corporatif international). Jessup en
su obra Transnational Law de 1956, parece haber sido el primero en poner en circulación esta expre-
sión, con la que se pretende superar la división tradicional entre el aspecto público y privado de las
relaciones internacionales (ver François Rigaux, Derecho Internacional Privado, Parte General, Edito-
rial Civitas S.A., Madrid, 1985. p. 81). Modernamente la utilizan autores como Goode (G OODE , Roy.
Usage and Its Reception in Transnational Commercial Law, 1997, 46 ICLQ 1. p. 2), Muir Watt (MUIR
WATT, Horaria. New Challenges in Public and Private International Legal Theory: Can Comparative Scho-
larship Help? En: VAN HOECKE , Mark (Editor). Epistemology and Methodology of Comparative Law. Oxford
and Portland Oregon: Hart Publishing, 2004. p. 277), Loussouarn, Boruel y Vareilles Sommières –quie-
nes también aluden a un “orden superior” (LOUSSOUARN , Yvon; BOUREL, Pierre y Pascal de VAREILLES -
SOMMIÈRES. Droit international privé, 8va édition, Dalloz, 2004. p. 3), entre varios otros. También se habla
de un “derecho a-nacional”, término atribuido a Fouchard (MUSTILL. Op. cit. p. 151, nota al pie), en tanto
que los Principios UNIDROIT de derecho contractual utilizan la palabra “supranacional”. También puede
verse en Berman la utilización de la expresión world law (derecho mundial) (BERMAN, Harold J. Is Con-
flict-of-Laws Becoming Passe? An Historical Response. Emory University School of Law, Public Law &
Legal Research Paper Series, Research Paper Nº 05-42, http://papers.ssrn.com/abstract=870455). Illes-
cas y Perales Viscasillas, por su parte, en vez de utilizar expresiones como lex mercatoria, Derecho
mercantil internacional, Derecho comercial internacional o Derecho del comercio internacional, se incli-
nan por adoptar –por considerarla más adecuada– la terminología de Derecho uniforme del comercio
internacional (Rafael Illescas Ortiz y Pilar Perales Viscasillas, Derecho Mercantil Internacional. El Dere-
cho Uniforme, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2003. pp. 28 y ss.). Actualmen-
te se encuentran muy en boga las expresiones en inglés soft law, o derecho de génesis no-estatal, y su
contrapartida hard law, que sí tiene dicho origen.
(50) CARBONNEAU. Op. cit. pp. 34 y 35.
(51) CRAIG, PARK y Paulsson. Op. cit. pp. 624 y 625.
(52) Born cita el caso Nº 4237 de la Cámara de Comercio Internacional, en que el tribunal considera, pero
rechaza, la posibilidad de aplicar la lex mercatoria para resolver la disputa. Recientemente, sin embargo,
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 661
Francia ha estado en la vanguardia en este nes del derecho nacional en dicho ámbito –
tema, sobre todo por los contornos que la según lo destacan Craig, Park y Paulson– se
doctrina ha dado a la casuística arbitral y dio con un laudo emitido dentro de un pro-
judicial, con particular impulso a partir de ceso regido por reglas de la Cámara de Co-
la década de los sesenta(53). Mucho ha mercio Internacional (Caso No. 1641 de
contribuido para todo esto el arbitraje y 1969), conforme al cual, al no haber las par-
las condiciones propicias creadas para su tes indicado en sus acuerdos el derecho na-
desarrollo a partir de la adopción de la cional al que intentaban sujetar sus relacio-
Convención de Nueva York en 1958. nes o disputas, le han dado implícitamente
al árbitro la discreción y el poder para inter-
Apenas un poco antes, en 1950, la
pretar sus obligaciones y aplicar las reglas
Corte de Casación Francesa había resuel-
de derecho que correspondan o, en su de-
to que “todo contrato internacional queda
fecto, los usos comerciales(54).
sometido necesariamente al derecho de un
Estado” (Etat Francais v. Comité de la A esto seguirían no sólo otros lau-
Bourse d´Amsterdam et Mouren (Messa- dos arbitrales, sino paradigmáticos pro-
geries maritimes). Esta posición no duró nunciamientos de la Corte de Casación
por mucho tiempo. Y el arbitraje abrió la Francesa(55). En 1981, ha sentado dicho
senda. Una de las primeras emancipacio- tribunal que un laudo resuelto según la lex
las decisiones judiciales han sugerido con vehemencia que la mayoría de los tribunales reconocerían
laudos arbitrales internacionales basados en la lex mercatoria (ver Gary B. Born, International Commercial
Arbitration, Commentary and Materials, Second Edition, Transnational Publishers Inc. and Kluwer Law
International. p. 556).
(53) Debido al influjo de la doctrina francesa, algunos críticos han llegado a afirmar que se está ante un “fantas-
ma creado por profesores de la Sorbona” (ver TEUBNER, Gunther. Breaking Frames: The Global Interplay of
Legal and Social Systems, en American Journal of Comparative Law, Winter, 1997 (45 Am. J. Comp. L.
149). p. 151. En general, ver MORENO R ODRÍGUEZ, José A. Nueva Lex Mercatoria: Fantasma creado por
profesores de La Sorbona? En: Foro de Derecho Mercantil, Revista Internacional, Número 1. Bogotá:
Legis, 2003). Ello en alusión a Goldman y otros juristas franceses que instalaron el debate contemporá-
neo en torno al derecho transnacional así manifestado. Goldman señala dos concepciones de la lex
mercatoria: una amplia, que incluye todos los principios y reglas que gobiernan las relaciones económi-
cas internacionales, sean tratados, o incluso legislaciones estatales designadas para relaciones in-
ternacionales. Esto sumado a reglas espontáneas de los comerciantes, como usos y principios gene-
rales de allí emergentes. Goldman se adhiere a la concepción restrictiva que sólo considera como lex
mercatoria a estos últimos, sin perjuicio de que tratados internacionales puedan, por remisión, admitir
la aplicabilidad de los usos y principios generales (GOLDMAN , Berthold. En: Lex Mercatoria and Arbitra-
tion, A Discussion of the New Law Merchant. Revised edition. CARBONNEAU , Thomas E. (Editor). Juris
Publishing, Kluwer International Law, 1998, xxi).
(54) La referencia se encuentra en CRAIG, PARK y PAULSON. Op. cit. p. 333. Derains cita un fallo también dentro
de un proceso de la CCI (No. 1581), de 1971, conforme al cual “en tanto el tribunal arbitral deriva sus
poderes y su jurisdicción de los términos de referencia y, a diferencia de un tribunal local, está ligado por
la voluntad de las partes, cuando ellas la expresaran en mutuo acuerdo” (…)” en tanto, consecuentemen-
te, a pesar del hecho de que, sorprendentemente como puede ser visto, prima facie, a la luz de los princi-
pios de Derecho internacional privado un caso cuyos elementos centrales están situados en Suiza ha sido
vinculado a la legislación francesa, el tribunal está atado a declarar el derecho francés como el aplicable al
caso”. El fallo aparece en el Journal du Droit International, 1974. p. 887.
(55) No se explica Lowenfeld por qué el debate sobre lex mercatoria se concentra casi exclusivamente en el
arbitraje, en tanto que la cuestión también se plantea con respecto a los fallos judiciales (LOWENFELD ,
Andreas F. Lex Mercatoria: An Arbitrator´s View. En: Special Supplement 2002, ICC International Court of
Arbitration Bulletin. p. 74).
662 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
(56) A pesar de las dudas que plantea, el caso Fougerolle puede verse como un primer modesto paso a
considerar la lex mercatoria como lex fori dentro del arbitraje internacional (DE LY, Filip. International Busi-
ness Law and Lex Mercatoria. Netherlands: Elsevier Science Publishers B.V., 1992. pp. 255 - 256). Desde
una posición crítica, refiere Mustill que, de las razones económicas dadas por la Corte no resulta claro si
la decisión estaba fundada en la lex mercatoria, y puede no resultar seguro sacar muchas conclusiones al
respecto (Lord MUSTILL, Justice. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-Five Years. En: Liber Amico-
rum for Lord Wilberforce (eds Bos and Brownlie). pp. 169 y 170).
(57) Desde una perspectiva crítica, entiende Mustill que la decisión de la Oberster Gerichtshof austríaca no
parece como un endoso de la lex mercatoria como tal, sino un reconocimiento de los limitados poderes de
la Corte cuando el razonamiento del tribunal es atacado. En Francia, donde se buscó el exequatur, la
Corte de Casación no repudió la noción de la lex mercatoria. Sin embargo, señala Mustill, ello no llega a
ser una vindicación de la lex como se dijo. Goldman entre otros reconoce que no se llegó tan lejos (MUSTILL.
Op. cit. p. 170).
(58) En el caso Norsolor, la Corte acepta que la lex mercatoria consiste en reglas jurídicas que pueden ser
aplicadas, aun si las partes no han autorizado al tribunal arbitral a actuar como amiables compositeurs (DE
LY. Op. cit. p. 257).
(59) Ver referencia en LANDÖ, Ole. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration (1985) 34 ICLQ
747. p. 757.
(60) Ver referencia, por ejemplo, en ESPLUGUES, Carlos (Coordinador). Contratación Internacional, Valencia:
Tirant lo Blanch, 1994. pp. 62 y 63.
(61) La Corte concluyó que la decisión arbitral estuvo correcta, puesto que la aplicación del derecho español,
el de Nueva York o el inglés –que podrían también tener conexión con el caso– hubiera frustrado la tácita
voluntad de las partes contratantes (caso CCI 5953, 1990) (DE L Y. Op. cit. p. 261).
(62) JAYME. Op. cit. p. 87.
(63) DERAINS y SCHWARTZ. Op. cit. p. 268, nota al pie.
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 663
de Khoms El Mergeb)(64). La misma línea lex mercatoria a partir del caso Eagle Star
fue seguida en los casos Uni-Kod (2004)(65) v. Yuval, del año 1978(69). Pero induda-
y Némesis (1era. Sala Civil, 2005)(66). blemente, el landmark case es Deutsche
Schautbau-und Tiefbohrgesselschaft
Nuevamente, en 2007, en el caso PT
mbH v. Ras Al Khaimah National Oil Co.
Putrabali Adyamulia v. Rena Holding la
and Shell International Petroleum Co.
Corte de Casación confirmó la existencia de
Ltd. (1987). Allí, la Corte Inglesa de Ape-
un orden jurídico arbitral distinto de los sis-
laciones rechazó el argumento de que
temas normativos nacionales. Además, ca-
violaría el orden público la ejecución de
racterizó el laudo arbitral como una deci-
un laudo que, sin invocar derechos na-
sión judicial internacional(67). Un tiempo
cionales, se encuentra basado en princi-
antes, en el caso Jules Verne et al. v. Ameri-
pios del derecho internacionalmente
can Bureau of Shipping (2006) el alto tribu-
aceptados para las relaciones contractua-
nal había reconocido, expresamente, virtua-
les y, más en concreto, la práctica común
lidad al “derecho a-nacional”(68).
en arbitrajes internacionales, particular-
En Inglaterra, Dalhuisen hace notar mente en el campo de concesiones de
una actitud definitivamente favorable a la hidrocarburos(70).
(64) En esta contienda, una de las partes había alegado que el convenio arbitral era inválido por no cumplir con
los formalismos exigidos por el derecho aplicable al contrato principal (en ese caso, el derecho libanés). La
Corte resolvió que en virtud de regla material del Derecho internacional del arbitraje, la cláusula compromi-
soria es independiente jurídicamente del contrato principal que la contiene. Su existencia y eficacia se
aprecian reservando la aplicación de reglas imperativas del derecho francés y del orden público conforme
a la voluntad común de las partes, sin que sea necesario referirse a ningún derecho nacional (GARCÍA
REPRESA , José Manuel. En: GARCÍA REPRESA, José Manuel; MANTILLA-SERRANO , Fernando y NÚÑEZ-LAGOS,
Carmen. En: MOURRE, Alexis y MANTILLA S ERRANO, Fernando. Panorama de Jurisprudencia Francesa (por el
Capítulo Francés del Club Español del Arbitraje). Revista del Club Español del Arbitraje – 3/2008. p. 101.
(65) Rechazando la aplicación de Derecho ruso.
(66) Efecto positivo del principio competencia-competencia.
(67) Es la primera vez en que se expide la Corte de Casación sobre este tema desde las famosas decisiones
Hilmarton, mencionadas más abajo, y este caso tiene importancia por el marco teórico que brinda el
tribunal a esta solución (Ver: PINSOLLE, Philippe. The Status of Vacated Awards in France: the Cour de
Cassation Decision in Putrabali. pp. 277 - 278).
(68) GARCÍA REPRESA. Op. cit. pp. 94 y siguientes.
(69) DALHUISEN. Op. cit. p. 118.
(70) International Law Association, London Conference (2000), Committee on International Commercial Arbi-
tration, Interim Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards (www.ila-
hq-org). pp. 27 - 28. Se trataba de un acuerdo para la exploración de petróleo y gas hecho por el gobierno
y una compañía del gobierno, de un lado; y del otro un consorcio de compañías registrado en varios
países. El arbitraje, sometido a las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, se llevó a cabo en
Ginebra. El gobierno y la compañía de petróleo declinaron cumplir alegando que fueron inducidos por
engaños (misrepresentation). La disputa fue sometida a arbitraje y el gobierno no participó del mismo. Los
árbitros decidieron en los hechos sosteniendo que el engaño no quedó establecido y que no había otro
argumento para declarar inválido el acuerdo. En el laudo (CCI 3572) dijeron los árbitros que “la elección
del derecho a ser aplicado al acuerdo es de pequeña significación, si alguna, bajo las circunstancias
prevalecientes”. Pero, no obstante, expresaron una elección, presumiblemente porque se sintieron obliga-
dos según los términos de referencia, rechazando el derecho del país donde el acuerdo sería ejecutado,
y sostuvieron que principios internacionalmente aceptados de derecho rigiendo las relaciones contractua-
664 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
les eran the proper law. De esto se asió la compañía para impugnar el fallo en Inglaterra. Se pretendió la no
ejecución del laudo por resultar contrario al orden público, porque los principios aplicados por los árbitros
eran inseguros en cuanto a su determinación. El planteo, está visto, no tuvo éxito. Mustill relativiza las
circunstancias de este caso, por las particularidades del arbitraje llevado a cabo en Suiza, que no contra-
decían el orden público inglés (MUSTILL. Op. cit. pp. 171-172). Este fallo llegó a manos de Mustill cuando
estaba por enviar a imprenta su artículo (renuente hacia la lex mercatoria), y señaló que, no obstante lo
anteriormente dicho, será bienvenido por mercatoristas (MUSTILL. Op. cit. p. 171).
(71) VISHER, Frank. General Course on Private International Law, Recueil des Tours. In: Collected Courses of
the Hague Academy of International Law, 1992, I, Tome 232 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers,
1993. p. 143. Así también, las prácticas de la lex mercatoria son mayoritariamente aceptadas por la ma-
gistratura brasilera (Ver el artículo de RAVA, Ben-Hur y DA R OS, Luciano. Posicionamentos da Magistratura
brasileira sobre a nova lex mercatoria. En: Revista da Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio
Grande do Sul. Volume 26, Dezembro 2006, particularmente en la p. 54).
(72) La Corte Suprema de Estados Unidos dio virtualidad a una cláusula de selección de foro entre una
empresa alemana y otra norteamericana, requiriendo que su disputa sobre una operación en alta mar
sea litigada en una corte inglesa. Sin preocuparse de cuestiones teóricas, como si la cláusula podría
dejar de lado a tribunales federales o la jurisdicción marítima, o si la cláusula debería ser regida por
leyes domésticas o foráneas, la Corte escribió –en palabras de Borchers– una magnífica decisión cos-
mopolita, basándose en el endoso mundial a la idea de que las partes pueden elegir de antemano el foro
y el derecho que las gobernará (BORCHERS, Patrich J. The Triumph of Substance over Rules of Choice in
International Commercial Transactions: From the Lex Mercatoria to Modern Standards. En: RAISCH, Ma-
rylin J. and SHAFFER, Roberta I. Introduction to Transnational Legal Transactions. New York, London,
Rome: Oceana Publications Inc., 1995. p. 153).
(73) BORCHERS. Op. cit. p. 153.
(74) 473 U.S. 614, 636 (1985). Ver VON MEHREN , Arthur T. Arbitration Between Status an Foreign Enterprises.
The Significance of the Institute of International Law´s Santiago de Compostela. Resolution, 5 ICSID Rev.
– Foreign Investment L.J. 54 (1990). p. 60. Refieren Dezalay y Garth que este fallo alteró la relación entre
tribunales, el gobierno federal y la regulación de la empresa privada establecida luego del New Deal,
cambiando el escenario de resolución de disputas en los Estados (DEZALAY y GARTH. Op. cit. pp. 156 y 157).
En este caso, un representante de automóviles (Soler) intentó evitar una cláusula de arbitraje en su contra-
to de distribución con la empresa transnacional Mitsubishi. La cláusula preveía el arbitraje en Japón some-
tido a las reglas y procedimiento de la Japan Comercial Arbitration Association. Soler se resistió al arbitraje
sosteniendo que Mitsubishi había violado leyes federales de defensa de la competencia de los Estados
Unidos y que esto debía ser juzgado ante tribunales ordinarios.
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 665
Cabe destacar con Grigera Naón que, cione específicamente la ley o el fallo en
aun cuando el derecho aplicable al fondo que se basa. La obligación de proveer ra-
de la controversia estuviera aparentemente zonamiento o explicar la decisión judicial
limitado a la selección de un “derecho”, –concluye el tribunal– no implica reque-
un importante sector de la doctrina y dis- rimiento alguno de extensa retórica, rigor
tintos laudos arbitrales decidieron que esa lógico o soporte académico(76).
referencia no impedía pronunciarse a fa-
vor de la aplicación de principios genera-
7. “DESNACIONALIZACIÓN” O
les del derecho, lex mercatoria o derecho
“DESLOCALIZACIÓN”(77)
transnacional(75). Es más: en casos recien-
tes se resolvió que –incluso– no era nece- Este tema no se encuentra aún resuel-
saria referencia a derecho alguno en la to a nivel doctrinario, en que existen fuer-
argumentación del laudo. Así, en el caso tes controversias. El debate –podría decir-
Trust Informatic, S.A. v. Farguell Indus- se, aún en fase embrionaria– promete pro-
trial Metalicas, S.A. la Audiencia Provin- fundizarse en los años venideros. Y, como
cial de Barcelona consideró la apelación podrá apreciarse, mucho han incidido en
de un fallo arbitral, cuya base era que no los desarrollos de este tema la Convención
contenía un razonamiento suficiente por de Nueva York y sus derivaciones.
fallar en incluir un solo artículo de una
ley o citar un solo caso en apoyo de la Expresa Goode que en paralelo a la
decisión. El tribunal desestimó la apela- resurrección en forma moderna de la lex
ción, diciendo que lo importante es que la mercatoria, se propugna la liberación del
decisión contiene la aplicación del dere- proceso arbitral de los derechos naciona-
cho a la resolución del conflicto, tenien- les(78), con lo que el arbitraje debería ser
do en cuenta los hechos y las probanzas capaz de “flotar” independientemente al
del proceso, aun cuando la misma no men- país en que se conduce(79). Tal es la pro-
(75) Ello implica un paso más en refuerzo a la autonomía del arbitraje (GRIGERA NAÓN, Horacio A. Los Árbitros
Internacionales, ¿Pueden o Deben Aplicar las Leyes de Policía? En: JÜRGEN SAMBLEBEN , Liber Amicorum.
Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina. Montevideo: Fundación de Cultura Univer-
sitaria, 2002. p. 608). Al respecto, dice Grigera: “Ocasionalmente, árbitros que en un primer momento
habían concluido que un derecho nacional regiría la controversia se tomaron la libertad, no expresamente
consignada en el reglamento (del Tribunal de la Cámara de Comercio Internacional), de excluir la aplica-
ción de ciertas normas sustantivas de dicho derecho nacional que por ser consideradas de naturaleza
exclusivamente local y no suficientemente adaptadas a las necesidades o modernas tendencias del arbi-
traje o del Derecho comercial internacional, no serían apropiadas para regir la cuestión litigiosa a ser
resuelta(…)”. Ello, refiere Grigera, “a pesar de la ausencia en el reglamento arbitral de referencia a ese tipo
de técnicas(…)” (GRIGERA, Naón. Op. cit. pp. 608 - 609).
(76) Ver también lo resuelto por la Corte Federal Suiza en 2004, en el Caso Nº 4P.14/2004.
(77) Sobre este tema, puede verse un sesudo análisis en: Roberto Moreno Rodríguez Alcalá, Delocalización, la
lex loci arbitri y la nueva Ley de Arbitraje y Mediación, en José Antonio Moreno Rodríguez (coordinador),
Arbitraje y Mediación, Intercontinental Editora, Asunción, 2003. pp. 147 y siguientes.
(78) GOODE. Op. cit. pp. 21 - 22. Se habla así de denationalized, anational, floating or drifting arbitrations.
(79) Read cita a Lalive para quien el arbitraje no debería ser considerado una “manifestación del poder del
Estado” como la de los jueces. Los poderes del árbitro derivan del acuerdo privado de las partes antes que
de la tolerancia del Estado en que se lleva a cabo. Muchas veces los árbitros seleccionan un foro de
666 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
arbitraje basados en consideraciones de conveniencia y neutralidad, a pesar de que ninguna tiene resi-
dencia o activos en el Estado del foro. La intervención se justificaría si se afectan políticas de ese Estado,
pero ese no es normalmente el caso. Ello no implica que los laudos no estarán sujetos a escrutinio: lo
estarán en el lugar en que se pretenda su ejecución, en el cual sí se verá si existen violaciones al orden
público. Pero ello en nada debería afectar al lugar del arbitraje, que muchas veces es elegido por razones
de conveniencia o neutralidad, sin que las partes tengan allí activos o intereses (READ , Pippa. Delocaliza-
tion of International Commercial Arbitration: Its Relevance in the New Millenium. En: American Review of
International Arbitration, 177. p. 186).
(80) A la que muchos matizan con excepciones a favor de circunstancias en que los Estados pueden hacer
valer su soberanía.
(81) READ . Op. cit. p. 185.
(82) CRAIG, PARK y PAULSSON. Op. cit. pp. 500 y ss.
(83) Ello en caso de injusticia procesal manifiesta, dejando larga medida de discreción a tribunales arbitrales
(CRAIG, PARK y PAULSON . Op. cit. p. 502).
(84) CRAIG, PARK PAULSON. Op. cit. p. 503.
(85) En 2004 la Corte Civil de Primera Instancia de Bruselas, haciendo referencia al artículo 1717.4 del Código
Judicial, notó que el derecho de anular un laudo sólo podría ser renunciado cuando ninguna de las partes
fuera de nacionalidad belga. En este caso ambas eran belgas, por lo que la Corte entendió que no podría
renunciarse dicho derecho (Caso Nº R.G. 03/8267/A + 03/14084/A).
(86) El artículo 192 de la ley de Derecho internacional privado suizo prevé que las partes pueden excluir la
revisión judicial de acuerdos en tanto no tengan domicilio, residencia o centro de actividades en Suiza.
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 667
(87) Ello ha sido reconocido por la Corte Suprema de Suecia en 1989 (caso Ugana), tratándose de partes no
suecas. Lo propio ha ocurrido en la legislación de Bélgica y Suiza. En el caso Titan Corporation v Alcatel
CIT SA (Caso T 1038-05) la Corte de Apelación de Svea rechazó intervenir en la apelación de un arbitraje,
al sostener que no existía una conexión con Suecia. Se trataba de una disputa en que las partes, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, eligieron Estocolmo como el lugar del arbitraje. La disputa se
planteó entre una compañía francesa y una americana, con un solo árbitro inglés que desarrollo una
reunión para pruebas en París y realizó el resto del trabajo en Suecia. El tribunal entendió que no había
interés sueco en la cuestión, por no existir conexión con Suecia.
(88) Sobre las particularidades del arbitraje internacional en Perú, ver la completa reseña de SOTO, Carlos A.
Comentarios a la Ley General de Arbitraje del Perú – Ley Nº 26572. En: SOTO, Carlos A. (Director). El
Arbitraje en el Perú y el Mundo. Lima: Magna, 2008. pp. 27 - 31. Una propuesta de reforma futura de la
legislación paraguaya en este sentido la había formulado en 2003 Roberto Moreno Rodríguez Alcalá (ver
Op. cit. p. 177).
(89) JIMÉNEZ F IGUERES, Dyalá. Renuncia al Recurso de Anulación contra el Laudo: Alcances y Análisis Compa-
rativo. En: SOTO, Carlos A. (Director). El Arbitraje en el Perú y el Mundo. Lima: Magna, 2008. p. 537.
(90) Ver READ. Op. cit. p. 192.
(91) Aquí podría hablarse también de una deslocalización, que consistiría en remover o limitar el poder de los
tribunales locales de hacer declaraciones de nulidad del laudo con efectos globales. En este sentido, los
derechos nacionales sólo tienen efecto en el estadio de ejecución por limitadas causales de revisión o
668 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
El tema presenta aún hoy diversas tensio- con la de la lex mercatoria o derecho
nes y es uno de los de mayor controversia transnacional– ante un problema termino-
en la doctrina arbitral reciente, de modo lógico. Así, en alusión al orden público,
tal que lo abordamos con detenimiento un el artículo 1.2 de reglas de arbitraje de
poco más adelante. Previamente, expone- UNCITRAL habla de “ley aplicable al
mos brevemente en perspectiva general el arbitraje de las cuales las partes no pue-
orden público en materia arbitral. den derogar”. Redfern y Hunter usan a lo
largo de su obra relativa a arbitraje las
expresiones mandatory rules (reglas im-
8. ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE perativas) y public policy (orden público).
El problema de lo imperativo, se ha Craig, Park y Paulsson emplean la termi-
dicho(92), es uno de los más difíciles en nología de contratos contra bonos mo-
el arbitraje. Afecta cuestiones relativas a res(96). En los laudos, por su parte, suelen
la arbitrabilidad de controversias, al pro- aparecer las palabras public order, good
cedimiento arbitral en sí y a la impugna- morals y public policy. En alusión espe-
ción y la ejecución de laudos(93). Ade- cífica al arbitraje, el Reporte Final y la
más, puede relacionarse tanto con el de- Resolución 2/2002 de la International
recho del foro, como con el derecho de Law Association (ILA), Committee on In-
lugares de eventual ejecución del laudo ternational Arbitration, recogen la expre-
y, en su caso, con el derecho transnacio- sión “orden público internacional”, den-
nal o lex mercatoria(94), con todas las tro de la que cabe el distingo entre “orden
complejidades que plantea este tema. público procesal” y “orden público sus-
tantivo”. También se habla allí de princi-
Por lo demás, en esta cuestión(95) nos pios fundamentales sobre justicia o mo-
encontramos nuevamente –al igual que ralidad y de leyes de policía(97), así como
cuando las partes específicamente designan como aplicable el derecho del foro arbitral (lex loci arbitri). La
libertad contractual o autonomía de la voluntad debe, pues, prevalecer. La autoridad jurídica nacional debe
ser ejercida sólo para apoyar el recurso de las partes al arbitraje, salvo circunstancias verdaderamente
excepcionales que aconsejen la no ejecución de un laudo (CARBONNEAU. Op. cit. p. 28).
(92) BLESSING, citado en el ILA Interim Report (2000), arriba citado. p. 18.
(93) En la etapa negocial y arbitral el orden público tiene una función positiva. Así, determinados principios
deberían aplicarse ineludiblemente, como el orden público procesal; la “competencia-competencia”. o
facultad de los árbitros de pronunciarse sobre jurisdicción en el caso; y la autonomía de la cláusula com-
promisoria, es decir, la separación de dicha cláusula del resto del contrato que la contiene de modo tal a no
verse perjudicada ante una eventual invalidez de este, por citar ejemplos. En la etapa postnegocial la
función es negativa (GONZALO QUIROGA , Marta. Orden Público y Arbitraje Internacional en el Marco de la
Globalización Comercial. Madrid: Dykinson, 2003. pp. 63 - 64).
(94) El orden público internacional del arbitraje es más restringido que el del Derecho internacional privado.
Los criterios para la anulación o no ejecución de laudos deben resultar más restringidos (GONZALO QUIRO-
GA. Op. cit. pp. 62 - 63).
(95) Como en general con relación al orden público en el Derecho internacional privado (ver MORENO RODRÍ-
GUEZ, José Antonio. Orden Público y Arbitraje. En: OVIEDO ALBÁN, Jorge (Coordinador). El Derecho Comer-
cial en el Siglo XXI. Colombia: Temis, Universidad de la Sabana, 2008).
(96) Ver CRAIG, PARK y PAULSSON. Op. cit. p. 64.
(97) Entiende Grigera que los árbitros pueden aplicar leyes de policía que no sean del proper law sin que el
laudo pueda ser impugnado. Ello bajo ciertas condiciones como, por ejemplo, que las partes las invoquen
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 669
del deber del Estado de respetar sus obli- de ellos. Para resolver esta tensión, en va-
gaciones internacionales(98). rios países se ha optado por adoptar, por la
vía convencional o legal, un concepto más
Todo ello –el problema de lo impe-
estrecho de orden público, y tal es el lla-
rativo– se relaciona con la soberanía que,
mado “orden público internacional”(99).
al consagrar el arbitraje, retienen los Es-
tados nacionales por sobre lo que puedan A su vez, se desprende de la noción
haber determinado las partes, los árbitros de orden público internacional –o de que
o las normas de Derecho internacional pri- la contravención al orden público debe ser
vado de otros países. Al igual que en el li- manifiesta– la figura de orden público
tigio ante instancias judiciales, también en “procesal” internacional(100), que por tan-
el arbitraje la reserva de orden público es to debería ser tenida en cuenta para arbi-
el reconocimiento del derecho del Estado trajes internacionales. La primera se rela-
y sus tribunales para ejercitar un control ciona con los méritos, en tanto que el or-
último sobre el proceso arbitral. Como lo den público procesal con “cómo” el tri-
expresa el reporte mencionado en el párra- bunal arribó al laudo, entrando aquí en
fo antecedente, aquí se plantea la tensión consideración cuestiones como, por ejem-
entre si el Estado debería ceder su autori- plo, el debido proceso o la imparcialidad
dad para denegar virtualidad o reconoci- de los árbitros(101). Con respecto a esto
miento de laudos que afecten sus leyes y último, expresa Mantilla que en materia
valores domésticos y el desideratum de de arbitraje debería desecharse cualquier
respetar a ultranza la finalidad perseguida intento de introducir cuestiones desde la
al reconocerse a los arbitrajes y cuanto surja perspectiva estrecha de procesos desa-
y no sean aplicables meramente de oficio, o la contrastación con el orden público internacional para
determinar si es o no exorbitante (GRIGERA NAÓN. Op. cit. pp. 612 - 615).
(98) Se califica el orden público internacional como: “(…)el conjunto de principios y reglas reconocidas por un
Estado y que, por su propia naturaleza, podrían impedir el reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral
emitido en un proceso de arbitraje comercial internacional, siempre que el reconocimiento o ejecución de
dicho laudo implique la violación de dichos principios y reglas, ya sea en cuanto al procedimiento mediante
el cual fue emitido (orden público internacional procesal) o por su contenido (orden público internacional
sustantivo). El orden público internacional de cualquier Estado incluye: (i) principios fundamentales sobre
justicia o moralidad que el Estado desea proteger, incluso en aquellos casos en los que no está involucra-
do directamente, (ii) normas diseñadas para satisfacer los intereses políticos, sociales o económicos bá-
sicos del Estado, conocidos como lois de police o “normas de policía”, y (iii) el deber del Estado de respetar
sus obligaciones con otros Estados o con organizaciones internacionales.
(99) ILA Interim Report (2000). p. 2. Refiere Carbonneau que la Corte de Casación francesa ha articulado
principios que vuelven hermético al litigio internacional y arbitraje del contenido de reglas domésticas
contrarias como, por ejemplo, al crear una noción especial de orden público internacional. Cuando se
pretende la ejecución de un laudo arbitral foráneo, el orden público debe confinarse a cuestiones de
debido proceso y a requerimientos de justicia procesal. En los Estados Unidos también ocurrió algo pare-
cido al limitarse, por ejemplo, el forum shopping, restringiéndose al litigante foráneo al acceso a tribunales
norteamericanos aun cuando invoquen el long-arm jurisdiction (CARBONNEAU. Op. cit. pp. 32 - 33).
(100) La recomendación 1(c) del Reporte Final en materia de orden público de la International Law Association
(ILA), Committee on International Arbitration, aprobada por Resolución ILA 2/2002, da carta de ciudadanía,
por así decirlo, desde un foro de gran preponderancia, a los términos procedural international public policy
y substantial international public policy.
(101) MANTILLA-SERRANO, Fernando, Towards a Transnational Procedural Public Policy, Arbitration International,
Volumen 20. Número 4. pp. 334 - 335.
670 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
(102) La ley modelo de UNCITRAL otorga gran flexibilidad con respecto a la tramitación de los arbitrajes. Esta
flexibilidad debería llevar a que ritualismos o formalismos procesales sean definitivamente desterrados.
Dice Mantilla que el orden público procesal debe salvaguardarse en atención a los siguientes factores: la
autonomía del arbitraje, la comparativa facilidad y eficiencia del proceso arbitral, la promoción del objetivo
último y la integridad de los laudos arbitrales (MANTILLA-SERRANO. Op. cit. p. 333). Señalan Redfern y Hun-
ter que los árbitros deben cumplir un rol fundamental a fin de que el proceso pueda llevarse adelante de
manera expedita, lo que requiere que cuenten con gran experiencia y, sobre todo, capacitación. Debe
existir mucha flexibilidad en estos procedimientos. Diferentes disputas pueden requerir distintos enfoques.
Sobre derechos intelectuales, puede el tribunal encontrar apropiado ordenar presentaciones masivas de
documentos y administrar interrogatorios, lo cual no debería ocurrir en principio en acuerdos de joint
venture y pagos derivados de ellos (REDFERN Y HUNTER. Op. cit. p. 24). Ejemplos en el derecho comparado
existen en abundancia. Así, en 1978 se confirmó judicialmente la decisión de un árbitro que entendió no
resultar su obligación sino su derecho, sujeto a discreción, el de convocar a audiencia oral a testigos que
hubieran brindado testimonio escrito, y si así no se hizo, ello no debe considerarse infracción al orden
público (caso Dalmia Dairy Industries Ltd. V. National Bank of Pakistan) (ver REDFERN y HUNTER . Op. cit. p.
321). También en Suiza, en 1997, en un arbitraje llevado adelante bajo las reglas de la CCI (Genérica Ltd.
V. Pharmaceutical Basics, Inc. (1997), la Corte de Apelaciones norteamericana del séptimo circuito esta-
bleció que el rechazo que el tribunal arbitral haga de permitirse repreguntas de la otra parte al día siguiente
del interrogatorio del testigo no constituye denegación del debido proceso que puedan ser invocada bajo
la Convención de Nueva York. Se dijo expresamente en el fallo de la Corte de Apelaciones que no debería
asimilarse el proceso arbitral al judicial y que, además, en esta contienda el afectado no había sido privado
de la oportunidad de presentar justamente su caso, que es el valor fundamental que se resguarda en
materia arbitral. La Corte de Apelaciones también tomó en cuenta otras cosas, como que, si bien el afec-
tado objetó la decisión del árbitro, no buscó una orden para compeler al testigo a quedarse en la ciudad en
la que estaba desarrollándose la contienda, en tanto que sabía que tenía planteado abandonarla. También
se tuvo en cuenta que el árbitro no se basó en la parte objetable del testimonio del testigo para fundamen-
tar su laudo. En otro caso del año 2000 (Egemetal v. Fuchs), el Supremo Tribunal Federal Suizo entendió
que alegaciones ulteriores a la declaración de un experto, que supuestamente no tendría independencia
en sus apreciaciones, no permiten invocar violaciones al orden público. En el caso fue de especial impor-
tancia que se dejó pasar ocho meses desde que la parte afectada supo de los hechos que pondrían en
duda la independencia del perito, considerándose un abuso del derecho no impugnarlo en su momento y
esperar hacerlo, como de hecho ocurrió, en caso de un resultado no favorable del arbitraje al impugnarlo
en sede judicial (MANTILLA-SERRANO. Op. cit. pp. 344 y 345).
(103) Dice Derains que como consecuencia del carácter ambulatorio del arbitraje, y de que los árbitros no son
magistrados o funcionarios estatales, no puede hablarse de un derecho nacional del foro del juzgador o
lex fori. La lex fori contiene disposiciones de Derecho internacional privado relativas a calificación, a facto-
res de conexión, al orden público y al fraude a la ley. Al no existir lex fori –refiere Derains– se presentan dos
consecuencias mayores: no hay derecho nacional competente, o derecho que como principio deba aplicar
el árbitro. Ello salvo que las partes hayan elegido el derecho del lugar del arbitraje, pero esto resulta
consecuencia de la aplicación de una regla propia del arbitraje internacional y no de una particular lex fori.
El segundo efecto es que no hay derecho extranjero en el arbitraje internacional. Todos los derechos
nacionales tienen el mismo valor y ninguno un status privilegiado. Consecuentemente, el árbitro no tiene
que asegurarse que conceptos puramente nacionales sean respetados, entrando a tallar aquí el orden
público internacional (DERAINS, Yves. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International
Arbitration, Kluwer CD, Número 10).
(104) Así, Laudo CCI 3267 de 1980 (ver Paul Lagarde, Public Policy, en International Encyclopedia of Compara-
tive Law, Vol. 3, Capítulo 11, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) / Tübingen / and Martinus Nijhoff Publishers /
Dordrecht / Boston / Lancaster, 1994. p. 51).
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 671
Pues bien, a veces se invoca en este Uno podría asumir que un Estado
tipo de casos –refiere Lagarde– la lex mer- extranjero estaría más dispuesto a reco-
catoria o los principios generales de obli- nocer y ejecutar un juzgamiento de un tri-
gaciones aplicables al comercio internacio- bunal de otro país antes que un laudo he-
nal(107). Con este “orden público transnacio- cho por árbitros privados cuya autoridad
nal”, puede decirse que al lado de la fun- deriva de un acuerdo de partes. Sin em-
ción negativa del orden público, se encuen- bargo, la realidad es que resulta mucho
tra la positiva en la que tiende a absorberse más fácil ejecutar un laudo extranjero que
aquella. Y así la función principal de orden un juzgamiento foráneo(109), debido, fun-
público transnacional pasa a ser directa y damentalmente, a las virtudes de la Con-
positivamente influenciar la decisión de los vención de Nueva York(110). De hecho, es
árbitros, cuando están envueltas nociones difícil encontrar en casos publicados ho-
universales de moralidad contractual o in- rror stories de no ejecución de laudos(111),
tereses fundamentales del comercio(108). a los que Van den Berg califica como
(105) VAN HOUTTE, Hans. From a National to a European Public Policy. En: Justice in a Multistate World, Essays
in Honor of Arthur T. von Mehren, New Cork: Transnational Publishers Inc., 2002. p. 846.
(106) LAGARDE. Op. cit. pp. 63 - 64. En ese caso se declaró sin jurisdicción. El enfoque alternativo es el de
invalidar el contrato y decir que no obstante se tiene jurisdicción (caso ICC 2930/1982).
(107) Ver el fallo suizo y los fallos franceses citados por Lagarde. Op. cit. p. 51 nota al pie.
(108) PIERRE LALIVE, Transnational (or Truly International) Public Order and International Arbitration, Commentary
– Full Section, ICCA Congress series, Nº 3, New York, 1986, después de la nota 186.
(109) También, se sostiene que resulta diferente la intensidad cuando los tribunales son requeridos a reconocer/
ejecutar un laudo de afuera que cuando son requeridos a dejar sin efecto un laudo dentro de su propia
jurisdicción. En este último caso, se ha mostrado menos severa, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de
Milán (Wilson Smithett & Cope Ltd., v. Terruzi (1977). Sin embargo, se lee en el ILA Interim Report que es
difícil determinar si la práctica de tribunales es menos rigurosa cuando los tribunales son requeridos a
reconocer/ejecutar un laudo de afuera que cuando son requeridos a dejar sin efecto un laudo dentro de su
propia jurisdicción (ILA Interim Report (2000). p. 16).
(110) LEW, M ISTELIS y KRÖLL. Op. cit. p. 693. Debe tenerse presente que, como lo señala Mourre, la violación
manifiesta por un Estado de sus obligaciones consagradas en la Convención de Nueva York o en cual-
quier otra convención internacional relativa al reconocimiento o ejecución de laudos arbitrales es suscep-
tible de comprometer su responsabilidad internacional y dar lugar al pago de una indemnización a favor de
la parte acreedora (MOURRE, Alexis. La Responsabilidad Internacional del Estado por Incumplimiento de su
Obligación de Ejecutar un Laudo Extranjero. En: SOTO, Carlos A. (Director). El Arbitraje en el Perú y el
Mundo. Lima: Magna, 2008. p. 579).
(111) LEW, MISTELIS y KRÖLL. Op. cit. p. 688.
672 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
unfortunate few(112). Los resultados de una lante, puesto que plantea forzar en extre-
investigación indican que solo en alrede- mo la doctrina de la deslocalización, con
dor de un diez por ciento de los casos se todo lo que ello implica para el derecho
deniega ejecución(113). aplicable al arbitraje.
El artículo V(1) de la Convención de Destacamos ahora que el orden pú-
Nueva York dispone que la ejecución del blico como causal para rechazar el reco-
laudo puede ser denegada en cinco su- nocimiento o la ejecución de juzgamien-
puestos. Entre los primeros cuatro se en- tos y laudos foráneos se encuentra pre-
cuentran cuestiones relacionadas con la visto en el artículo V(2) de la Conven-
incapacidad de las partes, la violación del ción de Nueva York, reproducido tam-
debido proceso y el exceso a los términos bién en el artículo 36 de la Ley Modelo
del acuerdo arbitral. El quinto y más con- de UNCITRAL(115). Al respecto, la inter-
troversial parágrafo (e), prevé que se pue- pretación tiende a ser bien restrictiva.
de rehusar la ejecución de un laudo si no Como lo dijo el Juez Joseph Smith en
es aún vinculante para las partes, o si ha Parsons & Whittemore (Corte de Apela-
sido dejado de lado o suspendido en el ciones de Estados Unidos, 1974), la eje-
país en el cual o bajo cuya ley fue emiti- cución de laudo arbitral foráneo será de-
do(114). Volveremos sobre esto más ade- negada en base al orden público “sólo
(112) Ver KAUFMAN -KOHLER, Gabrielle. Enforcement of Awards – A Few Introductory Thoughts, ICCA Congreso.
Series número 12, 2005. pp. 287 - 290. Tribunales de jurisdicciones predecibles se han mostrado cautos
en esta cuestión. Por ejemplo, el 20 de abril de 2005 la Suprema Corte Regional de Dresden sostuvo que
sólo denegaría la ejecución de un laudo por orden público si el demandante puede demostrar claramente
que el laudo conflictúa con el relevante derecho alemán aplicable a la cuestión (Caso No 11 Sch 01/05 del
Oberlandesgericht Dresden) (Suprema Corte Regional de Dresden). Así también, en mayo de 2004, la
Suprema Corte Irlandesa rechazó una demanda para rehusar reconocimiento y ejecución de un laudo
arbitral foráneo basado en la excepción de orden público de la Convención de Nueva York. Dejó sentado
que la defensa del orden público se da sólo cuando hay violación a las nociones más básicas de moralidad
y justicia. (Broström Tankers AB v. Factorias Vulcano SA, Caso Nº HC 198/04).
(113) VAN DEN BERG, ALBERT JAN. Why Are Some Awards Not Enforceable. En: ICCA Congreso. Series número 12,
2005. p. 291.
(114) Las causales previstas en el primer párrafo del art. V deben ser probadas por el recurrente. El segundo
párrafo, concernido con la violación del orden público según el derecho del foro, lista las casuales para las
que una Corte puede rehusar de oficio la ejecución (ver van den Berg. Op. cit. p. 293). Expresa Mantilla
que uno puede pensar aquí de violaciones al debido proceso tan egregias que, aunque renunciadas o
expresamente aceptadas por una parte, podrían implicar violación a dicha norma de la convención (MANTI-
LLA . Op. cit. pp. 338 - 339). En suma –observan Craig, Park y Paulson– el esquema que surge de la
Convención de Nueva York es el siguiente: el reconocimiento sólo puede ser vedado en base a una
limitada lista de defensas procesales. Dividida en dos grupos; uno relacionado con defectos procesales
en el proceso arbitral (protegiendo el interés del perdedor) y otro en el que se permite a los tribunales
declinar la ejecución de laudos que contravienen sus nociones fundamentales de orden público (prote-
giendo los propios intereses vitales del foro). Con respecto a esto último, nuevamente existen dos
supuestos: si la materia no es arbitrable; o si viola el orden público del foro. Esto puede ser traído a
colación por el tribunal bajo su propia moción, sin prueba de la parte que resista la ejecución del laudo
(CRAIG, PARK y PAULSON . Op. cit. p. 684).
(115) En los Estados Unidos, el Arbitration Act habla de invalidación debida a que el laudo fue obtenido mediante
fraude u otros medios indebidos (9 US Code sección 10(a)(1); en tanto que en Inglaterra, el Arbitration Act
se refiere en su sección 68(2)(c)(g), al.laudo obtenido por fraude o contrario al public policy.
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 673
cuando violaría las nociones más básicas del 10. LA PROBLEMÁTICA DE LOS
foro de moralidad y justicia”(116). En línea con “LAUDOS FLOTANTES”
ello, puede constatarse en varios países la
política de los tribunales en dar efecto en la Ahora, volvemos al problema –dife-
mayor medida posible a los laudos y no in- rido líneas arriba– del artículo V, parágra-
fo 1(d) de la Convención de Nueva York
centivar el litigio en instancia judicial. Re-
y los llamados “laudos flotantes”. La cues-
salta aquí lo resuelto en Inglaterra en el caso
tión aquí es si un Estado puede dar curso
Omnium de Traitement et de Valorisation
S.A. v. Hilmarton Ltd. (1999)(117). a la ejecución de un laudo, independien-
temente a que haya sido anulado o no en
Expresa van den Berg que son rela- el país de origen, si se entiende que no
tivamente pocos los casos en que esta hay contravención al orden público del
norma de orden público de la convención lugar de reconocimiento. Ello supone un
ha sido utilizada para rechazar la ejecu- exceso incurrido por los tribunales del país
ción de un laudo. En muchos supuestos de origen en la invalidación, o al menos
esto fue el resultado de leyes anacróni- que ello se haya debido a peculiaridades
cas de arbitraje, como la vetusta ley in- exclusivamente locales que en sede de
glesa de 1950 y ciertos hechos graves que ejecución no se tendría por qué respetar.
verdaderamente ameritaban no hacer lu-
gar a la ejecución (118). Sobre el particular, se ha planteado
una seria duda, que gira en torno a la re-
En suma con respecto a este tema, y dacción del referido artículo V, Parágrafo
en lo que aquí nos interesa, esta tenden- 1(d) de la convención. Según una postu-
cia de no dejar de lado laudos arbitrales ra, la autonomía del arbitraje deriva en que
merced a argumentos meramente localis- el Estado del país de origen no debería
tas so pretexto de un supuesto “orden pú- revisar el acuerdo. Desde la otra vereda,
blico” emergente de reglas autóctonas, se interpreta el artículo como dando a las
obviamente coadyuva a que circulen vá- partes la libertad para elegir el derecho
lidamente decisiones que se amparan en aplicable, en el cual se debe encontrar
principios internacionales o soluciones sustento para que el laudo sea susceptible
de tinte universal. de reconocimiento o ejecución(119).
(116) ILA Interim Report (2000). pp. 4 - 5. Por su parte, dice Carbonneau que en la ejecución de los laudos, lo
relativo al orden público debe confinarse a cuestiones de debido proceso y a requerimientos de justicia
procesal (CARBONNEAU. Op. cit. pp. 32 - 33).
(117) Según García Represa, otro aspecto digno de mención de la Sentencia Jules Verne (Jules Verne et al. C.
American Bureau of Shipping, Cour de Casación, 2006) es la omisión de toda referencia al orden público
internacional o a las normas imperativas del Derecho francés como límites al principio de validez, distinguién-
dose así de la fórmula empleada por la Corte de Casación en los casos Dalico y Uni-Kod. Aunque algunos
autores han querido ver en esta omisión una indicación de que el único límite al convenio arbitral es la
voluntad de de las partes, no puede decirse que la jurisprudencia francesa haya abandonado la reserva
clásica del orden público francés. Es cierto, sin embargo, que, dado el liberalismo del Derecho francés en
materia de arbitraje, esta reserva no interviene más que en casos excepcionales (GARCÍA REPRESA. Op. cit. p. 103).
(118) VAN DEN BERG. Op. cit. pp. 309 - 312.
(119) DE LY. Op. cit. pp. 88 - 89. Entiende Paulson que los tribunales deben limitarse a los primeros cuatro
motivos, y este es el enfoque del art. IX (1) de la Convención Europea de Arbitraje de 1961, donde dejar de
lado un fallo del país de origen puede justificar rehusarlo sólo si los argumentos de anulación están reco-
674 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
nocidos por la convención misma, que son los primeros cuatro casos de la Convención de Nueva York.
Proponentes de la deslocalización enfatizan el lenguaje discrecional del artículo V(1), lo cual da pie a
desconocer anulaciones que no se basan en estándares mínimos aceptados internacionalmente (ver
referencias en READ. Op. cit. p. 191).
(120) CRAIG, PARK y PAULSSON. Op. cit. p. 505.
(121) Se trataba de un arbitraje llevado a cabo en Ginebra según las reglas de la Cámara de Comercio Interna-
cional. El árbitro entendió que el acuerdo relativo a servicios de consultoría era ilegal según el derecho del
Algeria, país en el cual tuvo ejecución el contrato. Ulteriormente, un tribunal cantonal suizo invalidó el
laudo, lo que confirmó el tribunal federal suizo (en 1990), al sostener que la ilegalidad del contrato según
las leyes de Algeria no violaba el orden público suizo como para justificar que se rehúse la ejecución de un
contrato de otra manera válido. Un segundo tribunal arbitral que trató la misma cuestión se expidió a favor
de quien había hecho el reclamo por los servicios prestados de consultoría. Planteada la ejecución en
Francia, la Corte de Casación resolvió que el primer laudo podría ser objeto de reconocimiento a pesar de
su anulación en Suiza (Corte de Casación, 1994). Ello en tanto que otra corte francesa reconoció el segun-
do laudo así como la anulación suiza del primer laudo (Tribunal de Grande Instance de Nanterre, en 1993,
confirmado por la Corte de Apelación de Versailles en 1997. Finalmente, la Corte de Casación Francesa,
invocando la cosa juzgada, afirmó que la existencia de un primer juzgamiento francés prevenía un recono-
cimiento ulterior de una decisión judicial o arbitral extranjera que fuera incompatible (C RAIG, PARK y PAUL-
SON. Op. cit. p. 505).
(122) CLAY, Thomas. La Convención de Nueva York desde la perspectiva de la doctrina francesa. En: Revista
Internacional de Arbitraje, Julio-Diciembre 2008, Universidad Sergio Arboleda, Comité Colombiano de Ar-
bitraje y Legis Editora, 2008. p. 159.
(123) En este caso Suiza (GOODE. Op. cit. p. 27).
(124) FERNÁNDEZ ARROYO, Diego. Los Dilemas del Estado Frente al Arbitraje Comercial Internacional. En: Revista
Brasileira de Arbitragem, Año II, Número 5, IOB Thomson y Comité Brasileiro de Arbitragem, 2005. pp. 114 - 115.
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 675
(125) Cabe destacar que en el caso Chromalloy se usó la versión en inglés del texto porque la francesa es más
limitante Este debate, sin embargo, encierra sus complejidades, cuyo abordaje excede nuestro propósito
aquí (ver al respecto en CLAY. Op. cit. pp. 152 - 154).
(126) CLAY. Op. cit. p. 167.
(127) CLAY. Op. cit. pp. 156 y 158. En: Direction General de l´Aviation Civil de l´Emirat de Duabi c. Société
International de Bechtel Co., la Corte de Apelaciones de París, en 2005, no consideró que la anulación del
laudo en el Estado de origen sea causal para negarle el exequatur. La Corte sostuvo: “Las decisiones
judiciales proferidas como resultado de un procedimiento de anulación de laudo, al igual que aquellas
relativas al exequátur, no producen efectos internacionales puesto que esas decisiones sólo conciernen
un poder soberano concreto y el territorio donde este se ejerce”. También se ha expedido en la misma
línea con relación con un laudo anulado en Bélgica por alegada ausencia de convenio arbitral, la Corte de
Apelaciones de París en 2007, ante el caso Société Lesbats et fils c. M. Volver (Fernando Mantilla, en CLAY,
Thomas; GARCÍA REPRESA, Manuel; MANTILLA-SERRANO, Fernando y NÚÑEZ -LAGOS, Carmen. En Mourre, Alexis
y Fernando Mantilla Serrano (coordiandores). Panorama de Jurisprudencia Francesa (por el Capítulo Fran-
cés del Club Español del Arbitraje), Revista del Club Español del Arbitraje – 3/2008. pp. 110 - 111).
(128) Artículo 1502 del Código Procesal Civil Francés.
(129) Ello ante un procedimiento arbitral en Londres bajo el reglamento de arbitraje de la International General
Produce Association (IGPA), se desestimaron demandas de la sociedad Putrabali. Esta recurrió a un juez
que permitió reabrir la discusión y enviar la cuestión al tribunal arbitral para que dictara una nueva decisión
teniendo en cuenta el análisis hecho por el juez. Los árbitros así lo hicieron dictando el nuevo laudo, ahora
a favor de Putrabali. La otra parte, Rena Holding obtuvo un exequatur en Francia del primer laudo. Putra-
bali apeló. La Corte de Apelaciones de París desestimó la apelación y confirmó el exequatur y la Corte de
Casación confirmó dicha decisión.
676 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
Del examen del derecho comparado, versal en el que basta con verificar la exis-
expresa Zuleta que los casos dan comien- tencia de un acuerdo de voluntades y ha-
zo a la construcción de una teoría del re- llar al menos un sistema jurídico dispues-
conocimiento de laudos anulados según to a reconocerlo en su doble manifesta-
la cual a los tribunales de cada país ya no ción: convenio arbitral y laudo, para que
les es suficiente sustentar la anulación a el arbitraje despliegue toda su eficacia. Es
la luz de las particularidades de la norma el triunfo de la real intención de las partes
local. Por el contrario, tienen que pregun- y del respeto de sus expectativas, sobre
tarse si esa anulación es o no internacio- construcciones artificiales cuando no pro-
nalmente efectiva, si la causal invocada y fundamente locales o coyunturales(135).
el fundamento de la anulación es acepta- Pero ojo: la deslocalización del ar-
ble por las cortes en las que se puede ha- bitraje –en palabras de Fernández Arro-
cer efectivo el laudo por corresponder a yo– constituye una tendencia y no un he-
situaciones internacionalmente aceptadas cho consumado(136). Es que, a pesar de
como eventos en los que se debe anular el su carácter consensual, el arbitraje fre-
laudo. El omitir dichos cuestionamientos cuentemente procede bajo la sombra del
lleva a que los laudos que han sido anula- poder estatal(137).
do por simples consideraciones locales,
resuciten y cobren vida en otro Estado ante Como refiere Oppetit, el arbitraje no
la impotencia de quienes se han empeña- se sitúa en una zona de no-derecho: esta
do en anularlos(134). no es una institución suspendida en un
espacio indeterminado, desmaterializado
Por su parte, dice Mantilla que vis- y desjuridizado que escape a toda hetero-
tas las diferentes facetas de la autonomía nomia y que no esté regido más que por
en la regulación del arbitraje parece que sus propias contingencias y a su mera dis-
se estuviera llegando a un régimen uni- creción, así como lo podría sugerir el tema
discrecional que debe ser ejercido en conjunción con el Art. VII. En Chromalloy el wording del acuerdo
arbitral expresando la intención de las partes de renunciar cualquier apelación y otro recurso contra el
laudo fue un importante base para el razonamiento de la Corte. Precisamente es en la base a la no
renuncia de la apelación acordado por las partes que las otras dos decisiones en las cortes norteamerica-
nas han rehusado refuerzo de laudo arbitral. La decisión en Termorío nada hizo para clarificar el razona-
miento tras la decisión de ejecutar o no laudos anulados (MANTILLA. Op. cit. pp. 403 - 404). La situación, si
seguimos a Termorío, un laudo arbitral que ha sido anulado (sin importar las razones) en el país donde el
laudo fue emitido no debería ser reconocido en los USA, proveyendo que fue anulado por un juez compe-
tente respetando el debido proceso. En Chromalloy, si las partes expresamente han renunciado al dere-
cho a apelar el laudo, pero sin embargo, el mismo termina anulado en el país donde fue emitido, porque
por ejemplo el procedimiento acordado por las partes fue ignorado por los árbitros que rindieron un laudo
en ausencia de un acuerdo arbitral, este laudo debería ser reconocido en los Estados Unidos (Fernando
Mantilla-Serrano, Case Note: Termorío S.A. E.S.P. et al v. Electranta S.P. et al., en Journal of International
Arbitration, 25 – Nº 3 (2008). p. 405).
(134) ZULETA, Eduardo. El Reconocimiento Internacional de Laudos Anulados, en Carlos A. Soto (Director), El
Arbitraje en el Perú y el Mundo, Ediciones Magna, Lima, 2008. p. 607.
(135) MANTILLA-S ERRANO, Fernando. La Autonomía del Derecho del Arbitraje Internacional: ¿Hacia un Arbitraje
Realmente Autónomo?, en Fernando Mantilla-Serrano, Coordinador, Arbitraje Internacional, Tensiones
Actuales, Legis Editores y Comité Colombiano de Arbitraje, Bogotá, 2007. p. 239.
(136) FERNANDEZ ARROYO. Op. cit. p. 117.
(137) CRAIG, P ARK y PAULSON. Op. cit. p. 495.
678 JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ
de la autonomía utilizado tantas veces nales y otras cuestiones que han alterado
para caracterizar su régimen(138). Esta su- el balance del peso puesto en los tribuna-
puesta deslocalización consiste, en defi- les ordinarios hacia los árbitros(141).
nitiva, según Mayer, en una multilocali-
zación, sujeción del laudo a la ley de cada Todo esto ha contribuido, en defini-
país en el cual es invocado. ¿Cómo sos- tiva, a que el derecho transnacional fuera
tener, en estas condiciones, la no-integra- teniendo progresiva aceptación, cada vez
ción de un laudo internacional a un or- con mayor ímpetu en los últimos tiempos.
denamiento jurídico?(139). También ayudó que existe una instan-
Es cierto que a partir de los años se- cia en la que sí se plantea una verdadera
tenta –nos dicen Redfern y Hunter – se deslocalización. Tal es la de los arbitrajes
pretendió deslocalizar el arbitraje, sobre ante el CIADI, ya mencionado, regidos por
todo a partir del impulso dado a este tema un tratado internacional conforme al cual
en Francia, pero si bien ello resulta atrac- el laudo no estará sujeto a revisión por parte
tivo en teoría, es más prudente asegurar- de gobiernos nacionales(142). Ello facilita,
se que el arbitraje se adecue a las dispo- obviamente, de manera notoria, la labor de
siciones imperativas que le puedan resul- los árbitros, que podrán aplicar directamen-
tar aplicables(140). te un derecho transnacional a sabiendas de
que lo resuelto no será pasible de revisión
Goode es bien elocuente: la imagen ante instancias locales con cerrados crite-
de una lex mercatoria autónoma hecha rios domésticos.
efectiva por un proceso arbitral a-nacio-
nal derivando en un laudo a-nacional, si Ideal sería que se cuente, eventual-
bien capturó la imaginación gálica, su mente, con un foro único para juzgar la
impacto práctico ha ido en inversa pro- integridad de los fallos arbitrales en ma-
porción a la atención que se le ha dado al teria comercial internacional, a semejan-
tema. Reconoce, sin embargo, este gran za de lo que ocurre con los arbitrajes de
jurista inglés que el debate ha ayudado a inversión(143). No obstante, en el ínterin,
la formulación de principios internacio- la Convención de Nueva York viene brin-
(138) OPPETIT, Bruno. Teoría del Arbitraje, Traducido por: Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y
José Joaquín Caicedo Demoulin, Legis Editores, Bogotá, 2006. p. 185.
(139) OPPETIT. Op. cit. pp. 191 - 192.
(140) REDFERN y HUNTER. Op. cit. p. 287. En esta línea, se expide Derains en el sentido que sería incorrecto decir
que el árbitro no debería tomar el orden público en consideración, porque debería estar siempre concerni-
do con la efectividad de su decisión (Derains. Op. cit. Número 60). Como lo dice Gonzalo Quiroga, el
árbitro es “indirectamente” guardián del orden público, pues debe preservar que su laudo no sea invalida-
do (GONZALO QUIROGA. Op. cit. p. 65).
(141) GOODE. Op. cit. p. 22. Por eso, se ha expresado que los laudos franceses y americanos levantan policy
concerns que han dividido a la doctrina (CRAIG, PARK y PAULSON. p. 685).
(142) REDFERN y HUNTER. Op. cit. p. 55.
(143) Como una International Court of Arbitral Awards (READ. Op. cit. p. 188). Sobre reticencias hacia una corte
internacional de arbitraje ver Gaëtan Verhoosel, Una corte internacional de apelaciones: ¿un mal necesa-
rio? pp. 295 y ss.
LA CONVENCIÓN MÁS TRASCENDENTE DE LA HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO 679
EL PROBLEMA DE LLA
A DESL OCALIZA
DESLOCALIZA CIÓN,
OCALIZACIÓN,
L A CONVENCIÓN DE NUEV
NUEVAA YORK Y LLA
A NUEV A LEY
NUEVA
DE ARBITRAJE DEL PARA GUA
PARAGUA
GUAYY ( * )
(1) Aunque no únicamente. Sobresalta aquí la figura de René DAVID como antecesor y de Berthold GOLDMAN
como el gran proponente del movimiento internacionalista, y a nivel de arbitraje Philippe FOUCHARD, Pierre
LALIVE y Jan PAULSSON (que si bien es sueco reside hace años en Francia). La figura del Profesor Clive
SCHMITOFF (radicado en Inglaterra) fue también importante en el inicio del movimiento.
(2) Para un ejemplo espectacular de esta ligereza conceptual ver el muy citado artículo del Profesor LANDO,
Ole. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration. En: International and Comparative Law
Quarterl, 1985.
(3) Ineludible resulta ahora el trabajo de MORENO RODRÍGUEZ, José Antonio. La nueva Lex Mercatoria: ¿Un fantas-
ma creado por profesores de La Sorbona? En: Foro de Derecho Mercantil. Número 1. Bogotá: Legis, 2003.
(4) Necesaria resulta la referencia al siempre brillante P. ATIYAH, y su penetrante idea del “péndulo” o movi-
miento pendular de las ideas jurídico-económicas. Así como el segundo tercio del siglo XX llevó al péndulo
hacia ideas intervencionistas y welfaristas, el último tercio vio un nuevo balanceo hacia las ideas de liber-
tad económica y liberalización de mercados (y, todo parece indicar ante los últimos acontecimientos eco-
nómicos, veremos un nuevo movimiento del péndulo en el futuro inmediato). Ver en: general su Introduc-
tion to the Law of Contract (OUP Oxford 1995), Capítulo I, passim.
(5) Dos excepciones son desde el punto de vista sociológico A GIDDENS The Consequences of Modernity. Palo
Alto: Stanford University Press, 1991, y desde el punto de vista moral P. SINGER. One World. New Haven:
Yale University Press, 2001.
EL PROBLEMA DE LA DESLOCALIZACIÓN, LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 683
(6) BORGES. Obras Completas. Buenos Aires: Emecé, 1974. p. 659 (la cita pertenece a su nota “Nuestro pobre
individualismo”, incluida en “Otras Inquisiciones”).
(7) Por W. PARK. The Lex Loci Arbitri and International Commercial Arbitration. En: International and Compara-
tive Law Quarterly, 1983. p. 25.
(8) La palabra “deslocalización” no existe en nuestro idioma. Generalmente en la literatura de habla hispana
se utiliza el nombre de sentencia “flotante”, “internacional” o “apátrida”. Hemos preferido sin embargo la
utilización del anglicismo “deslocalización” para estar en consonancia con la doctrina internacional que
utiliza esta palabra para identificar el fenómeno.
(9) La terminología viene del artículo clave publicado por J. PAULSSON. Arbitration Unbound: Award Detached
from the Law of its country of Origin. En: International and Comparative Law Quarterly 358, 1981. El nom-
bre del artículo recuerda al mito griego de Prometeo, quién fue encadenado por los dioses por haber
robado el fuego eterno. Posteriormente el poeta romántico inglés Percy B. SHELLEY escribió un conocido
poema (en forma de obra de teatro) en el que Prometeo logra romper las cadenas, llamado “Prometeo
Desencadenado” o “Liberado” (Prometheus Unbound).
684 ROBERTO MORENO RODRÍGUEZ-ALCALÁ
(10) Tal cual lo hace J HILL. International Commercial Disputes. LLP Londres, 1998. p. 754.
EL PROBLEMA DE LA DESLOCALIZACIÓN, LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 685
Estado. Ninguna persona privada expresión del poder estatal del país en el
tiene el derecho o poder de actuar cual se desarrolla el procedimiento arbi-
a otro nivel que el del derecho na- tral. Pero, para quiénes se oponen a la
cional. Todo derecho o poder que concepción localista extrema de Mann, la
una persona privada posee es con- característica principal del arbitraje co-
ferido o deriva de un sistema jurí- mercial internacional reside justamente en
dico nacional que puede ser llama- el hecho que “un laudo arbitral interna-
do conforme a la tradición como lex cional no deriva su validez ni legitimidad
fori, aunque sería más exacto ha- de un sistema jurídico nacional”(13). En
blar de una lex arbitri, o en fran- otras palabras, se da vuelta y se pone pa-
cés, la loi d’arbitrage(12)”. tas para arriba a la tesis tradicional. Para
los proponentes de la deslocalización ar-
Desde esta óptica, que podemos ca- bitral, la característica excluyente del ar-
lificar de localización extrema del arbi- bitraje comercial internacional es que se
traje, la cuestión es clara. El proceso se fundamenta en la autonomía contractual,
somete en forma absoluta al Derecho na- y que el poder de los árbitros no deriva de
cional y no puede ir más allá del mismo. un sistema jurídico nacional sino de la
No puede concebirse, bajo ningún punto voluntad de las partes. Existe un ámbito
de vista, la existencia de un procedimien- dentro del cual el Estado como tal no in-
to arbitral “deslocalizado”. terviene sino que permite a la iniciativa
privada actuar y es desde este punto en el
Contra esta opinión, la tradicional, cual el arbitraje deriva su razón de ser y
se han levantado poderosas voces disiden- fuerza obligatoria.
tes. Para otro grupo de autores, las premi-
sas desarrolladas por los localizadores Quiénes proponen la deslocalización
extremos son inaceptables, ya que niegan arbitral, generalmente separan la idea en
y restan gran parte de su atractivo a la idea dos proposiciones distintas(14):
de un arbitraje internacional autónomo.
Entre otras cosas, el hecho sociológico (i) Deslocalización del proceso arbitral:
relevante, el de la existencia de relacio- la deslocalización del proceso arbi-
nes comerciales “transnacionales” que se tral supone la liberación de los arbi-
desarrollan en forma paralela a las activi- trajes internacionales de los requeri-
dades de los Estados soberanos, está jus- mientos de la lex loci arbitri. Desde
tamente omitido en este análisis. El arbi- este punto de vista, lo que denomi-
traje, para autores como Mann y sus se- namos anteriormente como aspecto
guidores, se convierte simplemente en otra externo de la lex loci arbitri viene a
(12) F. MANN. Lex facit arbitrum. En: International Arbitration: Liber Amicorum for Martín Domke. La Haya: Mar-
tinus Nijhoff, 1967. p. 157.
(13) Arbitration Unbound. Ver cita 11. p. 368.
(14) Si bien estos dos aspectos pueden ser separados desde el punto de vista teórico, en la práctica general-
mente son inseparables. Pues si uno sustenta la deslocalización del proceso, el laudo arbitral a fortiori
debe ser igualmente flotante. Y, de poco sirve sostener al laudo flotante si antes de que el mismo sea
dictado puede ser evitado mediante maniobras procesales con el tribunal local. P. READ . Delocalization of
International Commercial Arbitration: Its Relevance in the New Millenium. En: American Review of Interna-
tional Arbitration, 1999. p. 183.
EL PROBLEMA DE LA DESLOCALIZACIÓN, LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 687
tener un rol ínfimo –si no nulo– en el asiento arbitral, sería prima facie
arbitraje. Muy pocos autores parece- válido para ser ejecutado en otros
rían aceptar esta tesis en forma total, países (siempre y cuando el ordena-
ya que un arbitraje aislado del rol de miento del país en el cual se busca la
asistencia (por ejemplo, para integrar ejecución así lo permita).
un tribunal arbitral vacante, o para
hacer valer una medida cautelar) de Dentro de este apartado debemos
los tribunales locales carecería de mencionar los tres sistemas de control ju-
eficacia en la práctica y no sería risdiccional de la sentencia arbitral exis-
atractivo para los comerciantes. Sin tentes en la actualidad(15):
embargo, lo que estos autores niegan
es la posibilidad de control o super- (a) Control de forma y de fondo: En el
visión que pueda tener un tribunal primer modelo se permite tanto la
nacional sobre el arbitraje internacio- apelabilidad del fallo con respecto a
nal. Un caso típico, sobre el cual vol- los méritos sustanciales del mismo,
veremos luego, sería el de las órde- como alegar su nulidad por cuestio-
nes judiciales que suspenden al arbi- nes de debido proceso arbitral (pro-
traje durante su tramitación o tam- cedural fairness), derecho a la de-
bién el caso en que se remueve a un fensa, etcétera. El ejemplo clásico es
árbitro a pedido de una de las partes. la apelación sobre una cuestión jurí-
dica (point of law) prevista por la Ley
(ii) Deslocalización del laudo arbitral: lo Inglesa de Arbitraje de 1979, mante-
que ha dado origen a la idea de la nida como fórmula opt-out en la ac-
deslocalización (y el punto sobre el tual Ley de Arbitraje de 1996.
cual mayor tinta ha corrido), es el
referente a la posibilidad de que el (b) Control de forma: En el segundo
laudo arbitral dictado en un proceso modelo solo se permite alegar la nu-
lidad del fallo por defectos procesa-
internacional sea considerado como
les, y no la apelación sobre la apli-
“flotante” (floating awards) o “ana-
cación o interpretación del derecho
cional”, es decir, desvinculado total-
de fondo. El ejemplo clave es la Ley
mente del sistema jurídico nacional
Modelo de UNCITRAL y las leyes
dentro del cual fuera dictado. En sín-
nacionales que la siguieron.
tesis, el efecto buscado por los pro-
ponentes de la deslocalización del (c) Ningún control: Dentro del tercer
fallo arbitral es limitar o anular la modelo no existe control judicial al-
capacidad del tribunal local de dic- guno, es decir, las partes no pueden
tar un fallo que anule en forma glo- apelar ni atacar de nulidad el laudo,
bal –con efecto para todos los países quedando el mismo absolutamente
en donde se busque su ejecución– al deslocalizado de la lex loci arbitri.
laudo arbitral. El fallo deslocalizado El modelo clásico aquí es el suizo,
que ha sido anulado en el país del en el cual se permite a las partes ex-
(15) CRAIG, PARK y PAULSSON. International Chamber of Commerce Arbitration. Nueva York: Oceana Publications,
2000. p. 503.
688 ROBERTO MORENO RODRÍGUEZ-ALCALÁ
de un fallo no vinculado a la lex loci ar- ral National Maritime Transport Co.(19),
bitri ya que a pesar de haber sido anula- fue el que motivó el artículo ya mencio-
do, es ejecutado en un país extranjero sin nado de Paulsson “Arbitration Unbound
importar este hecho. Esto es lo que suce- (El Arbitraje Desencadenado o Libera-
de precisamente en países que permiten do)”, que dio el puntapié teórico para el
la existencia de fallos flotantes o apátri- desarrollo conceptual de la deslocaliza-
das, como Francia y Bélgica. ción. Los hechos del caso no son muy
complicados. El gobierno de Libia había
encargado a la empresa sueca Gotaverken
4. DESARROLLO JURISPRUDEN-
la construcción de tres barcos, los cuales
CIAL Y LEGISLATIVO fueron realizados con algunos componen-
Empezaremos, en primer lugar, por tes de procedencia israelí. La legislación
repasar el caso francés, ya que es el más nacional Libia había establecido un boi-
relevante para nuestro estudio. En primer cot contra productos israelitas, como con-
lugar, cabe destacar que el Código Pro- secuencia del conflicto arabe-israelí (las-
cesal Civil de Francia, al contemplar las timosamente subsistente hasta hoy día). El
causales de rechazo de ejecución de un Gobierno libio rechazó las barcazas por
laudo arbitral extranjero, repite las cau- este hecho, pero el tribunal arbitral orde-
sales previstas en el artículo V(1) del (a) nó la ejecución del contrato y el cumpli-
al (d) de la Convención de Nueva York, miento de la prestación monetaria. El
pero expresamente omite mención algu- Gobierno libio acudió al tribunal de ape-
na a la causal (e), es decir a la circuns- lación, pero la Cour se negó a entender
tancia que el fallo haya sido anulado en en el caso en virtud a que, al no tener el
el país de origen. Esto llevó a los tribu- arbitraje conexión alguna con la jurisdic-
nales franceses a aceptar, a través del ción francesa, el laudo no podía ser con-
desarrollo jurisprudencial, la existencia siderado “francés”. La Cour declinó su ju-
de fallos flotantes o deslocalizados. El risdicción pues no consideró al fallo como
proceso hasta llegar a la posición fran- nacional. Ello llevó a Paulsson a conside-
rar que en estos casos las sentencias arbi-
cesa actual conoció de varias etapas de
trales son ejecutables “sin el sustento de
desarrollo (18).
un orden jurídico nacional específico”, es
El primer caso relevante para en la decir, a una deslocalización del arbitraje.
jurisprudencia francesa para la noción de Y motivó la respuesta del prestigioso ex-
la deslocalización, paradójicamente, no se perto en arbitraje internacional, William
dio en un caso de anulación de un laudo, Park, quién señaló que Paulsson quizás
sino en un caso en el cual la Cour d’Appel exageró el impacto de este fallo, el cual
parisina se negó a entender por carecer el no vendría a significar más que un “arbi-
mismo de conexión con Francia. El caso traje internacional, más que estar desvin-
en cuestión, Gotaverken v Lybyan Gene- culado de su país de origen, tiene mayor
(18) Aquí seguimos en parte la detallada exposición de PETROCHILOS, Georgios. Enforceability of Awards annu-
lled in their State of Origin. En: International and Comparative Law Quarterly, 1999. p. 856.
(19) 1980 107 J Dr Int 660.
EL PROBLEMA DE LA DESLOCALIZACIÓN, LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 691
grado de autonomía y menos control que sa, siguiendo su legislación más favora-
un arbitraje doméstico”(20). ble y los fallos anteriormente citados, se-
ñaló que el hecho que un fallo haya sido
A pesar de esta opinión, la tesis im-
anulado no implica su no ejecutabilidad,
plícita en el razonamiento de la Cour pa-
aplicando a tal efecto el artículo VII de la
risina fue desarrollada posteriormente
Convención (trasegada igualmente como
hasta llegar al reconocimiento total de la
norma nacional en Francia). Sin embar-
deslocalización arbitral. En el caso Nor-
go, la Cour no terminó aquí, sino que
solor v. Pabalk Tibarek(21), un fallo que
igualmente señaló que:
había sido dictado y anulado en Austria
fue ejecutado en Francia. En su razona-
“La sentencia dictada en Suiza es
miento, la Cour de Cassation francesa se-
una sentencia internacional que
ñaló que el derecho francés no contempla
no se encuentra integrada al or-
como causal de rechazo el hecho que una
den jurídico de ese Estado, por lo
sentencia haya sido anulada en el país de
origen [lo que equivaldría al artículo que su existencia no depende de
V(1)(e)], por lo cual la legislación gala su anulación(24)”.
autoriza al juez a ejecutar un laudo que
ha sido anulado. Es la sentencia arbitral plenamen-
te deslocalizada, plenamente flotante;
Finalmente en Francia se encuentra “scattered into the wind”, como diría
el caso Hilmarton v. OTV(22), calificado Shelley(25).
como “infame” por un comentarista(23),
por las severas críticas a la que ha sido Ahora bien: este aspecto del fallo
sometida la controversial decisión de la –el resaltado en negritas– ha sido espe-
Cour de Cassation en el mismo. En este cialmente censurado, y ello, con mucha
caso, un laudo arbitral dictado en un pro- razón. Un tribunal nacional no tiene po-
ceso llevado a cabo en Ginebra, fue de- der alguno para corregir a un par, tal cual
clarado como “arbitrario” y anulado por lo hizo el francés al suizo en Hilmarton.
el máximo tribunal de Suiza, el Tribunal Como ha dicho con razón un autor que se
Fédéral. La parte victoriosa en el arbitra- ha mostrado en otros casos generalmente
je, OTV, buscó ejecutar el fallo en Fran- a favor de la deslocalización:
cia en donde el demandado poseía bienes,
a pesar de que el más alto tribunal suizo “Si bien el fallo es en principio
había anulado el mismo. La Cour france- consistente con una concepción del
arbitraje internacional que tiene un tendió que la causal por la cual fue anu-
prestigioso pasado en Francia, me lada el fallo originalmente (aplicación
animo tímidamente a preguntar si el errónea del derecho egipcio(28) ) no se
fallo no es demasiado presuntuoso. hallaba prevista en la legislación ameri-
¿Con que autoridad un tribunal cana, por lo que aplicó el artículo VII de
francés decide que forma o que no la Convención de Nueva York (disposi-
forma parte del sistema jurídico sui- ción más favorable). Se ha dicho que el
zo? Yo creía que esto era un tema fallo de la Corte en Chromalloy es qui-
que debía ser decidido por los legis- zás el más fuerte impulso hasta la fecha
ladores y jueces suizos, y no la Cor- a la tendencia deslocalizadora del arbi-
te Francesa de Casación(26)”. traje comercial internacional(29).
(26) SCHWARTZ, Eric, citado por R. GOODE en: The Role of the Lex Loci Arbitri in International Comercial Arbitra-
tion. En: ROSE. Lex Mercatoria: Essays on International Commercial Law in Honour of Francis Reynolds.
LLP Londres, 2000. p. 255.
(27) 939 Fsupp 907 (DDC 1996).
(28) El Tribunal Egipcio anuló el fallo arbitral en base a que el tribunal arbitral aplicó el Derecho Civil Egipcio y
no el Administrativo como habían previsto las partes originalmente.
(29) PREAD. Op. cit. Pero debe tomarse en cuenta que el fallo no ha sido seguido en los Estados Unidos por
otros Tribunales (Baker Marine v. Chevron) y que, además, Chromalloy contiene un grueso error interpre-
tativo, ya que los jueces en el caso no notaron que la Convención se refiere a causales de rechazo a la
ejecución del laudo, entre los que se encuentra el haber sido anulado, y no a las causales de anulación en
sí. Ver Petrochilos. Op. cit.
(30) De hecho, con los años hemos llegado al convencimiento firme, por las razones esgrimidas en Finnis, J.,
Natural Law and Natural Rights. OUP Oxford, 1980. Capítulo I, passim, que el sueño de la exploración
jurídica puramente “descriptiva”, es una ilusión.
EL PROBLEMA DE LA DESLOCALIZACIÓN, LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 693
(31) Sobre esto volveremos a fondo más abajo en el apartado referido al argumento de política jurídica.
(32) Citado y explicado en P. READ . Op. cit.
694 ROBERTO MORENO RODRÍGUEZ-ALCALÁ
sentada en este caso permite a un tribunal que lleva a ciertos autores a proponer la
de Pakistán anular un fallo dictado en otra desvinculación entre la lex loci arbitri y
jurisdicción y denegar su ejecución, a pe- el procedimiento arbitral. Son casos en los
sar de que bajo la lex loci arbitri original que durante la tramitación de un proceso
ello no era posible. un tribunal local dicta una orden suspen-
diendo el arbitraje, removiendo a un árbi-
(c) Falta de interés del Estado nacio-
tro o de cualquier manera interfiriendo en
nal: Además, podría uno preguntarse re-
forma anormal al proceso arbitral. Un caso
tóricamente como lo hacen Craig, Park y
reciente ilustrará este tipo de factor de
Paulsson: ¿Si las partes al elegir el situs
riesgo para el normal desempeño del
arbitral buscan justamente un lugar neu-
arbitraje internacional.
tral, en base a qué política se permite a un
tribunal nacional interferir o anular una El caso Himpurna California Energy
sentencia arbitral dictada por los árbi- Ltd v. Republic of Indonesia(34) es el pa-
tros?(33) Efectivamente, el respeto por la radigma de la intervención por parte de
autonomía de las partes implica que las los tribunales nacionales sobre procesos
mismas se han sometido al arbitraje en un arbitrales internacionales. La compañía
lugar neutral precisamente para evitar este CalEnergy originalmente había contrata-
tipo de intervenciones. Además, la elec- do con Indonesia a fin de explotar los re-
ción de un tercer país neutral implica cursos geo-termales de ese país. Al pro-
generalmente que ese Estado tiene poco ducirse la crisis de los países asiáticos a
o ningún interés respecto a la suerte del fines de los años noventa, el gobierno in-
arbitraje. Las partes tendrían bienes en donés se vio imposibilitado de seguir cum-
otros países y no son de esa nacionali- pliendo con el contrato, lo cual motivó a
dad, salvo algunas excepciones. En este su vez al proceso arbitral. Durante la tra-
sentido puede uno legítimamente cues- mitación del proceso, una agencia del go-
tionar el límite de la intervención esta- bierno indonés, Pertamina (empresa esta-
tal. En síntesis, si ninguna de las partes tal encargada de la distribución del petró-
es de la nacionalidad del país en donde leo) –que había sido parte del contrato
se encuentra el asiento arbitral, parece-
original con CalEnergy, pero que no tenía
ría que existe poco interés del Estado
participación alguna el proceso arbitral–
respecto al arbitraje internacional.
solicitó al tribunal local indonés una or-
(d) Evitar la proliferación de medi- den suspendiendo el proceso, alegando la
das judiciales anti-arbitraje: Existe igual- posible violación de sus derechos como
mente otro orden de intervenciones que tercero interesado. El juez sudasiático
se dan en arbitrajes internacionales –es- otorgó un injunction (equivalente en al-
pecialmente en aquellos en los que una gún grado a una prohibición de innovar)
de las partes es un Estado soberano ac- impidiendo la prosecución del arbitraje e
tuando como sujeto de Derecho privado– imponiendo una multa de U$S 1 millón
por cada día que prosiguiese el arbitraje. talado por la Ley Modelo UNCITRAL y
Ante esta manifiesta confabulación del su creciente adopción en casi 40 países a
gobierno indonés, el tribunal arbitral de- la fecha. Al desaparecer en parte la razón
cidió (de conformidad a las reglas CCI) que motivó en un primer lugar la desloca-
mudar la sede arbitral a La Haya, mien- lización –es decir, el número de leyes ar-
tras que uno de los tres árbitros, de nacio- bitrales reaccionarias o intervensionistas–
nalidad indonesa, fue “invitado” a perma- desaparece igualmente la razón de ser de
necer en Indonesia. A pesar de todo esto la teoría deslocalizadora. Como se ha di-
el tribunal dictó finalmente el fallo, con- cho, los dos principales riesgos que gene-
denatorio contra la República de Indone- ralmente se asocian con la lex loci arbi-
sia, aunque el resultado final de esta odi- tri: (i) la intervención indebida de los tri-
sea aún es incierto al momento de redac- bunales nacionales y (ii) la facultad exce-
ción de este artículo(35). siva de las partes para atacar un laudo, han
sido minimizados en forma importante por
Si bien en Himpurna el tribunal en-
la creciente adopción de la Ley Modelo,
contró la forma de dictar el laudo –en gran
lo cual hace que la necesidad práctica de
medida gracias a la audacia de los árbi-
la deslocalización disminuya(36). En suma,
tros y al hecho que el arbitraje estaba re-
ha desaparecido, en gran medida, la rai-
gido por las flexibles y liberales reglas de
son d’être de la deslocalización(37).
la CCI– las circunstancias del caso per-
miten vislumbrar las dificultades que ro- (b) Reciprocidad y cortesía interna-
dean al arbitraje por su peculiar naturale- cional: En segundo lugar, y lo que es más
za de método privado. Son estos tipos de grave quizás, la deslocalización llevada a
intervenciones, y los que pueden ocurrir un extremo termina por socavar íntegra-
en casos como Rupali los que llevan a los mente los cimientos del sistema de ejecu-
proponentes de la deslocalización arbitral ción de sentencias arbitrales extranjeras,
a proponer el mayor grado de autonomía que se basa en los principios de coopera-
arbitral posible. ción y reciprocidad internacional. El de-
recho internacional, como es bien sabido,
se basó históricamente en los principios
5.2. Argumentos en contra
de cortesía y reciprocidad (comity), aun-
(a) Creciente armonización de las que éstas hayan cedido su lugar hoy día a
normas arbitrales nacionales: El primer fuentes más importantes como los trata-
hecho que ha llevado justamente a un de- dos internacionales(38). Ahora bien, la pos-
clive en el interés sobre el debate de la tura de países como Francia al aplicar la
deslocalización ha sido la creciente mo- deslocalización de fallos arbitrales se re-
dernización de las leyes arbitrales en dis- duce a negar la trascendencia del otro
tintos países, hecho que se ha visto apun- tribunal que anuló o suspendió en su mo-
(35) En el año 2003; por otra parte, un caso muy parecido que se encontraba también en ese momento en trámite
involucraba al Gobierno de Etiopía y una empresa constructora europea. Ver C. PARTASIDES. Op. cit.
(36) P. READ . Op. cit. p. 200.
(37) R. GOODE. Op. cit. p. 266.
(38) Ibidem.
696 ROBERTO MORENO RODRÍGUEZ-ALCALÁ
mento la ejecución del fallo arbitral. Si los nera podrá hablarse de un sistema inter-
jueces de otros países del escenario inter- nacional de reconocimiento y ejecución
nacional siguen el ejemplo francés, nos de sentencias arbitrales extranjeras?
someteríamos a un verdadero caos dentro
(c) Respeto a la autonomía de las
del cual uno nunca podrá estar seguro que
partes: la elección del situs arbitral no es
pasará con su sentencia arbitral. Esto a su
arbitraria: Otro problema que enfrentan
vez, podría conllevar un deterioro del ar-
los defensores de la deslocalización ar-
bitraje como institución para resolver con-
bitral es que asumen, de manera un poco
flictos en forma pacífica. Como se ha dicho:
arbitraria, que la elección del país asien-
to del arbitraje es algo absolutamente for-
“La regresión del arbitraje interna-
tuito(40). Es decir, parecería que el hecho
cional a un sistema en el que cada
que las partes hayan decidido llevar ade-
Estado sólo preste atención a sus
lante el arbitraje en el país X o Y y suje-
propias leyes, y que cada juez sólo
to a la lex loci arbitri de X o Y es algo de
lo haga a las decisiones judiciales
poca importancia. Muy por el contrario,
de su propia jurisdicción, impedirá
la elección del lugar de arbitraje en mu-
severamente la causa de la coope-
chas oportunidades tiene que ver justa-
ración internacional en la resolución
mente con el hecho que las partes consi-
de disputas. La internacionalización
deran que es un país con la necesaria se-
del arbitraje no depende, y no es
riedad y/o seguridad jurídica como para
promovido por un concepto de
proteger sus derechos(41). Que la mayo-
“desestatalización arbitral” (state-
ría de los arbitrajes se lleven a cabo en
lessness) que lleva solo a una frag-
países como Francia, Inglaterra, los Es-
mentación en la toma de decisiones
tados Unidos o Suecia, dice mucho res-
ya que cada tribunal se concentra
pecto a la decisión de adoptar tal o cual
exclusivamente en sus propios po-
lugar como asiento del arbitraje. En con-
deres y rechaza la potestad de los
secuencia, a contrario de lo que asumen
tribunales en donde tiene su asien-
autores franceses, el lugar más apropia-
to el arbitraje(39)”.
do para entender respecto de la validez
o invalidez de un laudo arbitral no es el
En consecuencia, podemos repetir
de ejecución, sino el del lugar en el cual
nuevamente que el sistema de internacio-
es dictado el fallo. Sólo así se logra un
nalización que impuso la Convención de
adecuado respeto a la autonomía de las
Nueva York trae consigo mismo la posi-
partes sometidas al arbitraje.
bilidad de que el sistema sea subvertido
por la aplicación extrema del artículo VII (d) Interés público del Estado en el
en todas las oportunidades. Si cada juez que se desarrolla el arbitraje: si bien es
ignora al momento de conocer sobre un cierto que, en principio, el Estado nacio-
arbitraje extranjero las resoluciones toma- nal puede tener poco interés respecto a el
das por el juez de otro país, ¿de qué ma- proceso y resultado de un arbitraje, huel-
(39) Ibidem.
(40) G. PETROCHILOS. Op. cit. Ver cita 24.
(41) Aunque por supuesto en muchas oportunidades la elección del lugar del arbitraje es contingente.
EL PROBLEMA DE LA DESLOCALIZACIÓN, LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 697
ga señalar aquí que dentro del sistema de por Paulsson como “un caso que ocurre
derechos humanos latinoamericano, la re- cada muerte de obispo y no debería obli-
visibilidad o recurribilidad a un tribunal garnos a dar vuelta al mundo”(42). Este
superior es obligatoria. Ello, especialmen- argumento, más que una defensa de la
te, en los casos en los que un ciudadano deslocalización, parece un reconocimien-
del Paraguay, por ejemplo, está involu- to explícito de que esta es una dificultad
crado en un procedimiento arbitral. No que se presenta casi insoluble para los
debemos olvidar que el artículo 8 del partidarios de la misma. Y, en conexión
Pacto de San José de Costa Rica, incor- con ésta se encuentra la posibilidad de
porado a nuestro sistema jurídico con que el principio non bis in idem sea igual-
posterioridad al golpe de 1989, prescri- mente violado, como ocurrió igualmente
be expresamente que el principio de de- en Hilmarton. Igualmente, el mecanismo
bido proceso incluye la posibilidad de de deslocalización se presenta como in-
recurrir a un tribunal superior respecto a eficiente desde el punto de vista econó-
una sentencia dictada en primera instan- mico, ya que conlleva a una utilización
cia. Estamos aquí hablando entonces de de recursos menos que óptima. Como ha
un derecho personalísimo o fundamen- dicho el Profesor Goode:
tal, irrenunciable e imprescriptible.
“La existencia de una multiplicidad
(e) Finalidad y eficiencia del proce-
de procedimientos en un número in-
so arbitral: Finalmente, podemos mencio-
determinado de países subvierte uno
nar dos factores que se oponen, en princi-
de los objetivos del arbitraje comer-
pio, a la deslocalización del arbitraje, so-
cial internacional, que es el de pro-
bre todo respecto al laudo arbitral: la fi-
mover la eficiencia económica en la
nalidad y la eficiencia en los fallos arbi-
resolución de una disputa. Un con-
trales. Aquí rige en gran parte aquél viejo
cepto que provoca múltiples proce-
adagio interest republicae ut sit finis li-
dimientos judiciales en diferentes
tium. Los litigios deben tener fin. Con la
jurisdicciones induce a una mala uti-
deslocalización esta idea parece desnatu-
lización de recursos(43)”.
ralizarse, ya que puede llevar a intermi-
nables acciones judiciales con tal de evi-
tar que un fallo anulado no sea ejecutado.
6. UN ARGUMENTO DE POLÍTI-
Si seguimos las ideas deslocalizadoras, la
CA JURÍDICA: EL PARAGUAY
parte interesada estará obligada a solici-
COMO CENTRO INTERNA-
tar la anulación de fallos en tantos países
CIONAL DE ARBITRAJE(44)
en donde la misma posea bienes. Ello pue-
de significar un inacabable tramo litigio- Los argumentos expuestos hasta aquí
so, una espiral sin fin, tal cual ocurrió, por a favor y en contra de la delocalización
ejemplo, en el ya mencionado caso Hil- arbitral aparecen como finamente balan-
marton, que fue justificado precisamente ceados, al punto que puede decirse que se
neutralizan mutuamente. Existe, sin em- Suiza que prohíben cualquier tipo de con-
bargo, un fuerte argumento más a favor trol judicial sobre el arbitraje. ¿Es ello una
de la deslocalización, que podríamos lla- falencia? ¿Perjudica ello las posibilidades
mar un argumento de política jurídica(45). de que nuestro país se convierta en un
centro internacional de arbitraje?
Uno de los objetivos principales que
buscaba la nueva Ley de Arbitraje y Me- Uno podría argumentar firmemente
diación era precisamente el de convertir que ello es así. Las partes al fin y al cabo
al Paraguay –por su posición geopolítica lo que buscan al asistir un centro neutral
estratégica en el corazón del MERCO- para la tramitación del arbitraje es evitar
SUR– en un centro internacional de arbi- la intervención –en los países de nuestras
traje. Lo que se busca así es incrementar latitudes muchas veces infundada y moti-
el atractivo del país como un asiento para vada en otro tipo de intereses– de los jue-
arbitrajes internacionales. En este senti- ces locales. Al permitir el control judicial
do, en la Exposición de Motivos de la Ley sobre el proceso arbitral, uno podría ar-
se expresa claramente que: güir que pierde fuerza la posibilidad de
que nuestro país se constituya como cen-
“El Proyecto recoge las tendencias tro neutral de arbitraje. Este punto se ve
más avanzadas en la materia, bus- fuertemente reforzado por el hecho que
cando posibilitar que el Paraguay se nuestro país ha tenido desde siempre un
constituya en un importante centro fuerte déficit en materia de seguridad ju-
de arbitraje a nivel internacional y rídica y asimismo nuestros tribunales se
regional, habida cuenta de su situa- han caracterizado por dar una impresión
ción geográfica estratégica en el de ser poco confiables para las partes co-
centro del Mercado Común del Sur merciales (especialmente las internacio-
(MERCOSUR)”(46). nales)(47). Por ello, parecería que el noble
objetivo que persigue la Ley paraguaya
Es por ello que la Ley nueva sigue se ve subvertido por la posibilidad de que
criterios modernos del arbitraje actual, lo que se busca en un primer lugar –evitar
incluyendo los de la Ley Modelo UNCI- la intervención de tribunales nacionales
TRAL y otras tendencias innovadoras, que engorrosos o poco confiables– vuelve a
se caracterizan por dotar de una mayor ingresar por la ventana, al permitirse la
revisión del proceso arbitral por los mis-
autonomía del arbitraje y un menor con-
mos. Todo el esfuerzo que significó la
trol de la lex loci arbitri sobre distintas
aprobación de la ley quedaría en la nada.
partes del proceso y de la sentencia. La
ley, sin embargo, no fue tan lejos como En vista de estos argumentos, uno
las leyes deslocalizadoras de Bélgica o podría afirmar que nuestra Ley no fue lo
(45) Siguiendo la terminología del gran jurista italiano TARELLO, Giovanni. Cultura jurídica y Política del derecho.
Fondo de Cultura Económica. Mexico, 1995.
(46) Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje y Mediación, 6.
(47) Ver por ejemplo el razonado análisis efectuado en el Libro Blanco sobre la Reforma Institucional en Para-
guay (Documento de Trabajo) elaborado por el Instituto Internacional de Gobernabilidad, en el cual se
expresan, entre otras conclusiones, que “la crisis institucional del sistema judicial en Paraguay es una
crisis de confianza de los ciudadanos en el Poder Judicial”, 30.
EL PROBLEMA DE LA DESLOCALIZACIÓN, LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 699
suficientemente lejos a fin de lograr el mos visto más arriba, en Bélgica se había
ansiado objetivo de convertir al Paraguay determinado en un principio un sistema de
en un centro internacional de arbitraje. Uno no revisión judicial, con el fin de lograr
podría lamentarse que los legisladores pa- una mayor expansión de ese país como un
raguayos no hayan seguido el ejemplo de centro internacional de arbitraje. La reac-
las leyes de países como Bélgica o Suiza. ción del mundo comercial fue la opuesta a
la esperada. En vez de acudir a ese país
Entendemos, por el contrario, que al
para tramitar sus procedimientos, los co-
establecer un control mínimo respecto al
merciantes al ver que el fallo se convertía
proceso y a la sentencia arbitral, el Para-
en irrecurrible, evitaron acudir a Bélgica,
guay ha fortalecido sus posibilidades de
ante el temor de fallos arbitrarios o ru-
convertirse en un centro internacional de
naway tribunals (tribunales arbitrales a la
arbitraje. Ello, como afirmaremos a con-
fuga). Es por ello que apenas transcurrido
tinuación, responde a varias razones.
un tiempo después de la sanción de la ley,
En primer lugar, la deslocalización la misma fue cambiada a fin de establecer
absoluta del proceso arbitral –en especial un sistema que en principio permite la re-
en la parte previa al dictamiento del lau- visión judicial, pero dejando a las partes la
do– es imposible en la práctica. Ni el más facultad de excluir la misma (opt-out).
radical exponente de la deslocalización
Y es que aquí no debemos olvidar
puede negar que existe una necesidad de
que si bien, en un principio, las partes con
la cooperación de los tribunales locales, sin
el arbitraje buscan una solución definiti-
el cual el arbitraje tendría poca efectividad
va, menos engorrosa y neutral para su con-
como mecanismo de resolución de dispu-
flicto, en la práctica existen dos tipos de
tas. Las medidas citadas más arriba, como
“sentimientos” en el arbitraje. Como se-
las de asistencia, las cautelares o precauto-
ñalan Craig, Park y Paulsson, que algo
rias, el llenado de vacancias arbitrales, et-
saben de estas cuestiones:
cétera. son imprescindibles para que el ar-
bitraje llegue a un buen puerto. Lo difícil
“La existencia de un sistema nacio-
aquí es establecer un balance adecuado a
nal favorable al arbitraje depende
fin de evitar casos como el de Himpurna
de la perspectiva de cada uno. El
en los que el arbitraje es interrumpido por
ganador del proceso busca la rapi-
la interferencia indebida del tribunal nacio-
dez, economía y finalidad del mis-
nal. En consecuencia se debería establecer
mo, mientras que el perdedor busca
(tal cual lo hace nuestra ley), que la interfe-
un sistema de revisión judicial que
rencia del tribunal nacional debe ser extraor-
asegure que todos los aspectos del
dinaria y sólo para casos excepcionales.
caso hayan sido considerados ple-
En segundo lugar, el modelo de des- na y justamente(48)”.
localización extrema es contraproducente,
tal cual lo demuestra el sistema –hoy día Queda claro que la posibilidad de que
reformado precisamente en este punto– existan árbitros corrompibles o sencilla-
establecido por la Ley belga. Como ya he- mente mal intencionados es innegable. Por
(49) Insuperable es el tratamiento clásico de FULLER. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press,
1964.
(50) Hemos insistido en este sentido en un artículo titulado “¡Es la seguridad jurídica, estúpido!” En: Diario La
Nación. Asunción, 29 de marzo de 2007.
EL PROBLEMA DE LA DESLOCALIZACIÓN, LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 701
PERÚ
704 ROBERTO MORENO RODRÍGUEZ-ALCALÁ
EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 705
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 705-716
Sin lugar a dudas, un tema fundamen- No hay que olvidar que, como lo pre-
tal en el arbitraje es el reconocimiento y cisan Redfern, Hunter, Blackaby y Parta-
ejecución de laudos. Al igual que en los sides, a “(…) diferencia de los tribunales
procesos judiciales ordinarios, quien re- nacionales, el tribunal arbitral no juega
curre al arbitraje busca, obviamente, que papel alguno en la ejecución de su deci-
el laudo, de serle favorable, se ejecute lo sión. Una vez dictado el laudo, por lo ge-
más rápido posible. neral el tribunal arbitral ya no tiene nada
más que hacer respecto de la controver-
En ese sentido, de nada serviría que
sia sometida, salvo que se le solicite dic-
se establezcan en los respectivos con-
tar un laudo adicional, o corregir o in-
venios arbitrales, o en los reglamentos
terpretar su laudo. Cuando un tribunal
de las instituciones arbitrales, disposi-
arbitral dicta un laudo definitivo, con ello
ciones que impliquen la obligación de
finaliza su tarea y caduca el mandato del
la parte vencida de cumplir el laudo, si
tribunal (functus officio)”(1).
no hubiera la certeza que esa decisión,
que resuelve la controversia en disputa, Al respecto, la novísima norma que
va a ser ejecutada. regula el arbitraje en el Perú, el Decreto
( *) Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Lima. Presidente del Instituto Peruano de Dere-
cho Parlamentario. Ex Vicepresidente del Congreso de la República del Perú. Socio Principal del Estudio
Amprimo Abogados, Lima, Perú.
(1) REDFERN , Alan; HUNTER, Martín; BLACKABY, Nigel; y Constantine PARTASIDES. Teoría y práctica del Arbitraje
Comercial Internacional. Navarra: Aranzadi. Primera Edición, 2006. pp. 591 y 592.
706 NATALE AMPRIMO PLÁ
tener que ejecutar el laudo dictado en un del mismo implicaba una renuncia total
Estado distinto de aquél en el que se pide de la jurisdicción estatal(5)”.
el reconocimiento y la ejecución del mis-
Concluida la Segunda Guerra Mun-
mo, la cuestión se complejiza, pues la au-
dial se produce una expansión del comer-
toridad judicial competente es distinta a
cio internacional que, a su vez, impulso
la autoridad judicial de la sede en donde
el desarrollo del arbitraje, motivando que
se pronunció el laudo. La autoridad judi-
la Cámara de Comercio Internacional
cial competente tendrá que juzgar si el
(CCI) promueva, a inicios de la década
laudo debe o no ser reconocido y ejecuta-
de los 50, una iniciativa para crear un tra-
do en su país, para lo cual admitirá o re-
tado internacional que simplifique el reco-
chazará el reconocimiento, a través de lo
nocimiento y ejecución de sentencias arbi-
que jurídicamente se conoce como exe-
trales extranjeras, de forma tal que se ase-
quátur, proceso contemplado en el Perú
gure una ejecución sumaria de las mismas.
en el artículo 837 del Código Procesal Ci-
vil y, en materia arbitral, en las disposi- Como lo indica Rivera, “(…) este
ciones del Título VIII (Reconocimiento y proyecto propiciaba el reconocimiento de
ejecución de laudos arbitrales), artículos un arbitraje totalmente deslocalizado, fun-
74 al 78 del Decreto Legislativo 1071. dado exclusivamente en la autonomía de
la voluntad, del cual resultaba un laudo o
Como señala Gonzáles De Cossio, el
sentencia internacional; además, hacién-
desarrollo del arbitraje internacional mo-
dose cargo de las objeciones que habían
derno comenzó a fines del siglo XIX y
recibido los acuerdos de Ginebra, preten-
principios del siglo XX, pero una parte
día excluir el sometimiento del procedi-
importante del mismo seguía basándose
miento arbitral a la legislación del país sede
en legislaciones nacionales, lo que gene-
(lo que era consecuente con el carácter
raba que los países regulasen el arbitraje
deslocalizado del arbitraje), cuestionó el
desde diversas ópticas, generándose como
sistema de reconocimiento del carácter ‘fir-
resultado de ello un régimen internacio-
me’ de la sentencia, propició que la carga
nal dispar e incluso contradictorio. “Des-
de la prueba de las objeciones al exequá-
de una perspectiva internacional, los re-
tur recayera sobre la parte contra la que se
gímenes fluctuaban desde los altamente
pretendía ejecutar la sentencia y que exis-
regulatorios, hasta los totalmente libera-
tieran algunas causales invocables de ofi-
les. Dentro de dicho horizonte existían
cio por el juez del exequátur”(6).
todo tipo de modalidades, incluyendo los
que no brindaban asistencia alguna al ar- El proyecto preparado por la CCI en
bitraje por considerar que la utilización 1953 fue objeto de revisión por parte del
momento de la celebración de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes; b) Si el lugar del arbi-
traje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del Estado en que las
partes tienen sus domicilios; y, c) Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones
de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relación más estrecha,
está situado fuera del territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas en el Perú.
(5) GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco. Arbitraje. México: Porrúa, Segunda edición, 2008. p. 3.
(6) R IVERA , Julio César. Arbitraje Comercial. Internacional y Doméstico. Buenos Aires: Lexis Nexis,
2007. p. 683.
708 NATALE AMPRIMO PLÁ
(7) La Convención de Ginebra sobre la Ejecución de Laudos Arbitrales, firmada el 26 de setiembre de 1927,
que conjuntamente con el Protocolo de Ginebra sobre cláusulas arbitrales (dado en Ginebra el 24 de
setiembre de 1923) son los primeros instrumentos multilaterales que abordan la ejecución de laudos arbi-
trales extranjeros, tenía, como principal problema, lo que la doctrina bautizó como “doble exequátur”, que
consistía en que para que un laudo arbitral fuera ejecutado en una jurisdicción nacional, se tenía que
demostrar que el laudo era definitivo (es decir, firme) en el país donde había sido emitido, pues la Conven-
ción estipulaba que se consideraba no firme aquella sentencia que fuera susceptible de impugnación,
apelación o recurso de casación o si se probaba que se encontraba en curso un procedimiento para
impugnar la validez de la sentencia. Ello, como era de esperar, generaba la oportunidad para la parte
vencida de esgrimir todo tipo de cuestionamientos al laudo y al procedimiento arbitral seguido, siendo la
parte vencedora la que asumía la carga de la prueba, para demostrar que el arbitraje y el laudo emitido si
cumplían con las disposiciones de la Convención de Ginebra. Una vez logrado ello, y en el caso que el
resultado hubiese sido positivo para quien había salido vencedor en el arbitraje, éste debía repetir el
procedimiento ante los jueces del Estado en el que buscaba ejecutar el laudo; por eso se hablaba de
“doble exequátur”. Quizás debido a estos defectos, los referidos documentos de Ginebra recibieron pocas
ratificaciones, y no fueron aprobados por Estados Unidos de América, ni por la entonces Unión Soviética.
(8) GONZÁLEZ D E COSSÍO. Op. cit. p. 6.
(9) RIVERA, Op. cit. p. 683.
(10) Los primeros tres países en permitir la entrada en vigencia de la Convención de Nueva York fueron Egipto,
Israel y Siria. El cuarto país fue Francia, en donde entró en vigencia el 24 de setiembre de 1959 (Clay,
Thomas. La Convención de Nueva York desde la perspectiva de la doctrina francesa. En: Revista Interna-
cional de Arbitraje. Número 9 - Julio - Diciembre 2008. Legis Editores. Bogotá, agosto de 2008. p. 147.
(11) Sin embargo, aún hay países que son parte del Pacto de Ginebra y la Convención de Ginebra.
(12) GONZÁLEZ D E COSSÍO. Op. cit. p. 6.
(13) RIVERA. Op. cit. p. 684.
EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 709
(18) Sobre esta materia léase a REDFERN, HUNTER y otros. Op. cit. p. 608; quienes citan el fallo de la Corte
Suprema de la India, en el caso Renusagar Power Co. Ltd. c. General Electric Co., según el cual “(…) el
alcance de la investigación del tribunal ante el cual se solicita la ejecución es limitado (se remite a las
causales mencionadas en la Ley) y no faculta a una parte del procedimiento a impugnar el Laudo con
fundamento en cuestiones de fondo”.
(19) VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Arbitration Convention of 1958. Kluwer Law and Taxation Pu-
blishers, T.M.C. Asser Institute - The Hager, 1981. pp. 267 y 268; cita tomada de REDFERN , HUNTER y
otros. Op. cit. p. 609.
(20) El término “podrá” ha generado toda una polémica respecto a si la Convención de Nueva York le da
discrecionalidad al tribunal encargado de decidir la solicitud de reconocimiento y ejecución de una laudo,
cuando éste ha sido anulado (máxime si el artículo VII de la Convención exige la aplicación de la disposi-
ción del derecho más favorable). La tesis permisiva ha sido encabezada por Jan Paulsson, mientras que
la postura en contra, que sostiene que un laudo anulado se encuentra legalmente muerto, ha sido encabe-
zada por Albert Jan VAN DEN BERG. Sobre esta materia, léase a: GONZÁLEZ DE COSSÍO. Op. cit. pp. 434 - 447;
RIVERA. Op. cit. pp. 707 - 717; ZULETA, Eduardo. El reconocimiento Internacional de laudos anulados. En: El
Arbitraje en el Perú y el mundo. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje. 2008. pp. 585 - 607; CANTUARIAS
SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Lima: Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas, 2007. pp. 457 - 553; MANTILLA SERRANO, Fernando. La autonomía del derecho del arbitraje
internacional: ¿hacia un arbitraje realmente autónomo? En: Arbitraje Internacional. Tensiones actuales.
Bogotá: Legis, 2007. pp. 207 - 239; JIMÉNEZ FIGUERES, Dyalá. La madurez del arbitraje comercial internacio-
nal: de laudos extranjeros y laudos internacionales”. En: Revista Internacional de Arbitraje. Número 4,
enero - junio 2006. Bogotá: Legis, 2006. pp. 179 - 200; CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Las causales que
pueden ser declaradas de oficio para negar el reconocimiento de un laudo. En: Revista Internacional de
Arbitraje. Número 6 - enero - junio 2007. Bogotá: Legis, 2007. pp. 61 - 111; ANDRADE C ADENA, Xavier.
Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en Ecuador: un camino inexplorado. En: Revista Internacio-
nal de Arbitraje. Número 8 - enero - junio 2008. Bogotá: Legis, 2008. pp. 147 - 193; CLAY. Op. cit. pp. 145 - 168.
EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 711
(21) Sobre este particular, léase: GONZÁLEZ DE COSSÍO. Op. cit. pp. 61 - 83.
(22) Léase: ALJURE SALAME, Antonio. Ámbito de aplicación de las convenciones de Nueva York y de Panamá
sobre arbitraje internacional. En: Revista Internacional de Arbitraje. Número 1 - junio - diciembre 2004.
Bogotá: Legis, 2004. pp. 105 - 121.
712 NATALE AMPRIMO PLÁ
(23) FELDSTEIN D E C ÁRDENAS , Sara. El orden público internacional: una mirada desde el Derecho interna-
cional privado contemporáneo. En: Derecho Privado. Libro homenaje a Alberto J. Bueres. Buenos
Aires: Hammurabi SRL, 2001. pp. 97 - 99.
(24) GONZÁLES DE COSSÍO. Op. cit. pp. 65 y 66.
EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (...) 715
(25) GOLDMAN , Berthold. Lex Mercatoria. En: Forum Internacionale, 1983. p. 22.
716 NATALE AMPRIMO PLÁ
es la base misma del Derecho Internacio- favorecer el reconocimiento del laudo ex-
nal Privado”(26). tranjero, así como los derechos que de
él se deriven. Quizás hubiera sido per-
Obviamente la inclusión del concep- tinente que la Ley peruana, al hacer re-
to orden público internacional que el De- ferencia al orden público internacional,
creto Legislativo 1071 incorpora, es desarrollase el concepto, de forma que
acorde con la visión de Gonzáles De fuese lo más preciso técnicamente, y no
Cossío y Goldman, Con el claro afán por quede a interpretaciones futuras.
arbitrales, lo que en ese momento era sim- cada para tal fin en la ciudad de Nueva
plemente una aspiración. York del 20 de mayo al 10 de junio de
1958, con la participación de 45 Estados.
Ante esta situación, en 1953, la Cá-
El producto final fue la hoy famosa Con-
mara de Comercio Internacional (CCI)
vención de Nueva York de 1958(2).
requiere a la Organización de las Nacio-
nes Unidas que proceda a abordar el tema Este tratado, denominado Convenio
del reconocimiento y la ejecución de los sobre el Reconocimiento y la Ejecución
laudos arbitrales, con la finalidad de al- de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
canzar la ansiada y necesaria uniformidad (más conocido como la Convención de
en su tratamiento y garantizar así la efica- Nueva York de 1958), tiene como princi-
cia de los laudos arbitrales. pal objetivo el establecer reglas claras y
simples para el reconocimiento y la eje-
Es así que en 1954 se designa un
cución(3) de los laudos arbitrales(4).
comité ad hoc, el cual prepara un proyec-
to de tratado, que es revisado y mejorado Entre las principales virtudes de esta
en una Conferencia Internacional convo- Convención, destacamos las siguientes:
(2) QUIGLEY, Leonard V. Accession by the United States to the United Nations Convention on the Recognition
and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. En: The Yale Law Journal. Volumen 70. Número 7, 1961. pp.
1059 y 1060. A abril de 2008, 142 Estados son parte de esta convención. A saber: Afganistán, Albania,
Alemania, Antigua y Barbuda, Arabia Saudita, Argelia, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán,
Bahamas, Bahrain, Bangladesh, Barbados, Belarús, Bélgica, Benín, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Botswa-
na, Brasil, Brunei Darussalam, Bulgaria, Burkina Faso, Camboya, Camerún, Canadá, Chile, China, Chipre,
Colombia, Costa Rica, Costa de Marfil, Croacia, Cuba, Dinamarca, Djibouti, Dominica, Ecuador, Egipto, El
Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia,
Federación Rusa, Filipinas, Finlandia, Francia, Gabón, Georgia, Ghana, Grecia, Guatemala, Guinea, Haití,
Honduras, Hungría, India, Indonesia, Irán, Irlanda, Islas Marshall, Islandia, Israel, Italia, Jamaica, Japón,
Jordania, Kazajstán, Kenya, Kirguistán, Kuwait, Lesotho, Letonia, Líbano, Liberia, Lituania, Luxemburgo,
Macedonia, Madagascar, Malasia, Mali, Malta, Marruecos, Mauricio, Mauritania, México, Mónaco, Mongo-
lia, Montenegro, Mozambique, Nepal, Nicaragua, Niger, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Omán, Países
Bajos, Pakistán, Panamá, Paraguay, el Perú, Polonia, Portugal, Qatar, Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, República Árabe Siria, República Centroafricana, República Checa, República de Co-
rea, República Democrática Popular Lao, República Dominicana, República de Moldova, República Unida
de Tanzania, Rumania, San Marino, San Vicente y las Granadinas, Santa Sede, Senegal, Serbia, Singa-
pur, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Ucrania, Uganda,
Uruguay, Uzbekistán, Venezuela, Vietnam, Zambia y Zimbabwe. Fuente: Comisión de las Naciones Uni-
das para el Derecho Mercantil Internacional (CNUMDI), Situación de las Convenciones y Leyes Modelo,
www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html. El Perú se adhirió a este
tratado mediante Resolución Legislativa 24810, de 4 de marzo de 1988. El tratado entró en vigencia el 5 de
octubre de 1988.
(3) BORN, Gary. International Commercial Arbitration in the United States. Kluwer Law and Taxation Publishers,
Deventon & Boston, 1994. p. 18. “Recognition of an arbitral award refers to giving preclusive effect to the
award, usually to bar relitigation of the claims that were arbitrated; ‘enforcement’ refers to the invocation of
coercive judicial remedies to fulfill the arbitral award”.
(4) El texto de la convención se puede ubicar en: www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/
XXII_1_s.pdf. TROOBOFF , Peter D. y Corinne A. GOLDSTEIN . Foreign Arbitral Awards and the 1958 New
York Convention: Experience to Date in the U.S. Courts. En: Virginia Journal of International Law. Volu-
men 17. Número 3, 1977. p. 469. “The 1958 New York Convention on the Recognition and Enforcement
of Foreign Arbitral Awards represents the culmination of efforts by such organizations as the Internatio-
nal Chamber of Commerce to secure a multilateral treaty providing businessmen with an efficient and
trustworthy method of insuring that the manner in which they have chosen to resolve their transnational
disputes will be effective”.
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE RECONOCIMIENTO (...) 719
(5) DE V IRES, Henry. International Commercial Arbitration: A Contractual Substitute for National Courts. En:
Tulane Law Review. Volúmen 57. Número 1, 1982. pp. 56 y siguientes. PAULSSON, Jan. Arbitration Un-
bound: Award detached from the Law of its Country of origin”. En: The International and Comparative Law
Quarterly. Volumen 30, 1081. p. 373.
(6) WERNER , Jacques. Should the NYC be revised to provide for Court Intervention in Arbitral Proceedings? En:
Journal of International Arbitration. Volumen 6. Número 3, 1989. p. 115. “(I)ts field of application is significantly
broader than that of the Geneva Protocol. Whereas the latter covered only arbitration agreements between
parties which were subjects of different contracting states, the New York Convention applies to any award
made in any other state, without any requirement concerning the nationality of the parties. It thus increases
the scope of disputes which are not submitted to national court jurisdiction but rather to arbitration”.
(7) Esto se desprende del artículo V(1)(e) del tratado. CRAIG, William L. Uses and Abuses of Appeal from
Awards. En: Arbitration International. Volumen 4. Número 3, 1988. p. 186. “The standard of a binding award
is clearly intended to avoid the ‘double exequátur’ requirement and is meant to produce a system where
most awards can be enforced without any judicial action in the country where they were issued”. WERNER .
Op. cit. p. 114. “(T)he double exequátur system specified in the Geneva Convention is abolished, by provi-
ding for the award to be ‘binding’ on the parties, and not ‘final’ as in the Geneva Convention”.
(8) NATTIER, Frank E. International Commercial Arbitration in Latin America: Enforcement of Arbitral Agree-
ments and Awards. En: Texas International Law Journal. Volumen 21, 1986. p. 403. El autor considera que
estos son dos de los principales efectos positivos de la Convención de Nueva York: “The giant steps (1)
limit the grounds on which a party can object to the enforcement of a foreign arbitral award to those that are
essential and (2) even more important, put the burden of proof on the party opposing enforcement; that
party must prove the defectiveness of the award. Placing the burden on the party seeking enforcement, on
whom it has rested for many years, had destructive results”. WERNER . Op. cit. p. 114. “(T)he party seeking
enforcement is not required to prove all the conditions necessary for enforcement; it is rather up to the party
against whom enforcement is sought to prove the existence of one of the grounds for refusal”. FELDSTEIN DE
CÁRDENAS, Sara Lidia. Panorama del sistema de Derecho Internacional Privado argentino de reconoci-
miento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje
y Mediación, www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/panorama.html, p. 18. “(La Convención de Nueva
York) (i)nvierte la carga de la prueba, obligando a quien resiste el reconocimiento y/o ejecución a probar
que no se encuentran reunidos los requisitos que lo impiden. En este sentido, cabe señalar que las causa-
les se encuentran taxativamente establecidos en el artículo V de la Convención. Se trata de motivos
oponibles por parte del demandado”. Sobre esto último, leer a: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje
Comercial y de las Inversiones. Lima: UPC, 2007. pp. 457 - 553.
(9) Artículo III de la Convención. Leer a: CANTUARIAS SALAVERRY. Op. cit. pp. 446 - 456.
(10) Artículo IV de la Convención. Leer a: CANTUARIAS SALAVERRY. Op. cit. pp. 449 - 453.
720 FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
(11) VAN DEN BERG, Albert. Non-domestic Arbitral Awards under the 1958 New York Convention. En: Arbitration
International. Volumen 2. Número 3, 1986. p. 198. “(…) the Convention always applies to the recognition
and enforcement of an arbitral award made in another State (…)”. También leer a: VAN DEN BERG, Albert.
New York Convention of 1958: Consolidated Commentary, Cases reported in Volumes XIII(1988)-XIV(1989).
En: The Yearbook on Commercial Arbitration. Volumen XIV, 1989. pp. 534 - 555; y, DI P IETRO, Domenico y
Martin PLATTE. Enforcement of International Arbitration Awards: The New York Convention of 1958. Lon-
dres: Cameron May, 2001, p. 23. “(...) the main criterion adopted by the Convention in order to define its
application is the territory of the State where the award was made”.
(12) PHILLIPS, William. Recognition of Foreign Arbitral Awards: The Second Circuit provides a hospitable forum.
En: Brooklyn Journal of International Law. Volumen 10. Número 2, 1984. p. 494. El autor explica que desde
el momento mismo en que se discutía la redacción del artículo 1 de la Convención, existieron diferentes
posturas acerca de su ámbito de aplicación. “A review of the drafting proceedings illustrates the inherent
difficulties that arise in attempting to comprehend differing legal systems and in formulating workable gui-
delines that adequately define what constitutes a foreign award”.
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE RECONOCIMIENTO (...) 721
(13) VAN DEN BERG, Albert. When is an Arbitral Award Non-domestic under the New York Convention of 1958?
En: Pace Law Review. Volumen 6. Número 1, 1985. pp. 31 y siguientes. JAN VAN DEN BERG. Non-domestic
Arbitral Awards under the 1958 New York Convention. Op. cit. pp. 191 y siguientes.
(14) Traducción libre del autor. El texto reza así: “An agreement or award arising out of [a commercial] relatio-
nship which is entirely between citizens of the United States shall be deemed not to fall under the Conven-
tion unless that relationship involves property located abroad, envisages performance or enforcement
abroad, or has some other reasonable relation with one or more foreign states”.
(15) Sigvel Bergesen v. Joseph Muller Co. [548 Federal Supplement 650 (1982)]. Acerca de los antecedentes de
este caso, recomendamos leer a: PHILLIPS. Op. cit. pp. 489 y siguientes; y, a PRYLES, Michael. Foreign Awards
and the New York Convention. En: Arbitration International. Volumen 9. Número 3, 1993. pp. 270 y 271.
(16) La Corte dijo: “The Convention did not define nondomestic awards. The definition appears to have been left
out deliberately in order to cover as wide a variety of eligible awards as possible, while permitting the
enforcing authority to supply its own definition of ‘nondomestic’ in conformity with its own national law.
Omitting the definition made it easier for those states championing the territorial concept to ratify the Con-
vention while at the same time making the Convention more palatable in those states which espoused the
view that the nationality of the award was to be determined by the law governing the arbitral procedure”.
722 FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
(17) Como bien explica BOWMAN , John P. The Panama Convention and its implementation under the Federal
Arbitration Act. En: The American Review International Arbitration. Volumen 11, 2000. p. 130, citando para
el efecto a Alan Scott Rau, esta decisión ayudó a convertir a los Estados Unidos de América en un lugar
amigable para la práctica del arbitraje internacional: “(...) applying the New York Convention to arbitrations
held in the United States but possessing the requisite international connections ‘is more than adequately
justified by a belief that at the margin, applying the Convention may make arbitrating in the United States
more attractive to those (such as aliens) who might not otherwise have access to the federal judiciary”.
Leer además a: FELDMAN , Mark B. An Award made in New York can be a Foreign Arbitral Award. En:
Arbitration Journal. Volumen 39, 1984. pp. 244 y siguientes; y VAN DEN BERG. Op. cit. pp. 31 y 32.
(18) En inglés: “(…) a significant nexus to international commerce (…)”.
(19) FRIEDLAND, Paul D. International arbitration in the US: Enforcement of wards, and non-parties. En: Interna-
tional Commercial Litigation - United States Litigation Yearbook Supplement, 1998 - 1999. p. 11. Fallo de la
United States District Court, Southern District of New York de 4 de febrero de 2004, en los seguidos por
Shanghai Foodstuffs Import & Export Corporation c. International Chemical Inc. (Yearbook Commercial
Arbitration, A.J. Van den Berg (editor). Volumen XXIX, 2004. pp. 1209 - 1214): “Thus, ‘any commercial
arbitral agreement (or award), unless it is between two United States citizens, involves property located
in the United States, and has no reasonable relationship with one or more foreign states, falls under the
Convention (…) Here, Petitioner is a corporation organized under the laws of the People´s Republic of
China, with its principal place of business in Shanghai, China (…). The relationship between the parties
involved the international shipment of goods, and a significant part of the relationship occurred abroad.
Therefore, the award [issued in the United States before the American Arbitration Association (AAA)]
falls under the New York Convention”. Sobre este particular, leer a: CREMADES, Bernardo M. Regulación
Nacional del Arbitraje y la Convención de Nueva York. En: Revista Peruana de Arbitraje. Número 1,
2005. pp. 182 y 183.
(20) Fallo de la United States District Court, Southern District of Florida, Miami Division, de 4 de junio de 2003,
en los seguidos por Four Seasons Hotels and Resorts, B.V. y otros c. Consorcio Barr S.A. (VAN DEN BERG,
Albert. A.J. (editor). Yearbook Commercial Arbitration. Volumen XXIX, 2004. pp. 882 - 899. “Both the plain
language of the statute and subsequent case law support the finding that the petition to confirm the award
falls exclusively under the Convention. The Convention applies to an award rendered in the United States
using foreign law or arising from a dispute between foreign citizens of signatory nations (…) The award,
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE RECONOCIMIENTO (...) 723
rendered in Miami, applied Venezuelan law for substantive issues and originated from a dispute between
Venezuelan and other foreign entities concerning performance of a contract in Venezuela. The award is
therefore ‘not considered as domestic’ and invokes the Convention (…) Contrary for Four Seasons’ argu-
ment, Chapter 1 of the FAA is unavailable to confirm the award independently. Based on the Eleventh
Circuit’s opinion in Industrial Risk Insurers v. M.A.N. Gutehoffnungshütte, 141 F.3d 1434 (11th Cir. 1998),
the award can only be confirmed under the Convention and not Chapter 1 of the FAA”.
(21) Según los precedentes de los tribunales norteamericanos que hemos citado, este era un caso cubierto por
la Convención de Nueva York, ya que aun cuando el arbitraje tenía como sede la ciudad de Nueva York, el
conflicto estaba referido a un contrato de licencia, asistencia técnica y provisión de bienes por el cual Toy
“R” Us autorizaba a Yusuf Ahmed Alghariam & Sons WLL (una empresa privada Kuwaití), a abrir y operar
tiendas de Toys “R” Us en Kuwait y en otros trece Estados en el medio oriente (relación comercial vincula-
da con terceros Estados). CARBONNEAU, Tom. Supplementary Materials and Commentary to Cases and
Materials on Commercial Arbitration, Juris Publishing, Nueva York, 1998. p. 168. “The transaction giving
rise to the arbitration and the award was unequivocally ‘non-domestic’ in character (it involved parties of
different nationalities and contract performance principally abroad)”.
(22) NEWMAN , Lawrence W. y Michael BURROWS. Setting Aside Arbitral Awards under the New York Convention.
En: The New York Law Journal. Noviembre 18, 1997. p. 3. “The Toys “R” Us decision provides authority for
losing parties to seek vacatur of a ‘non-domestic’ arbitration award by utilizing Chapter 1 of the arbitration
act and its ‘full panoply of express and implied grounds for relief´”. CARBONNEAU. Op. cit. p. 168. El autor
explica, que en opinion de la corte: “For Convention awards rendered in the United States, the FAA grounds
can apply to matters of enforcement in the setting aside procedure provided for in the Convention regar-
dless of possible conflict with the other provisions of the Convention”.
(23) La corte expresamente dijo lo siguiente: “The Convention mandates very different regimes for the review of
arbitral awards (1) in the state in which, or under the law of which, the award was made, and (2) in other
states where recognition and enforcement are sought. The Convention specifically contemplates that the
state in which, or under the law of which, the award is made, will be free to set aside or modify an award in
accordance with its domestic arbitral law and its full panoply of express and implied grounds for relief (…)
However, the Convention is equally clear that when an action for enforcement is brought in a foreign state,
the state may refuse to enforce the award only on the grounds explicitly set forth in article V of the Conven-
tion” (126 F.3d. 15, 23 2d Cir., 1997).
PARK , William W. The Specificity of International Arbitration: The Case for FAA Reform. En: Vanderbilt
Journal of Transnational Law. Volumen 36, 2003. p. 1246. Este importante autor identifica otros casos en
los que se ha seguido la misma postura: Lummus Global Amazonas, S.A. v. Aguaytia Energy de Perú (S.D.
Texas, 2002) y Westinghouse International Service Co. v. Merilectrica (D. Mass., C.A. 00-11832, 2001).
También ver el fallo en los seguidos por Millicom International V N.V. v. Motorola, Inc. (S.D., New York,
2002). Nosotros hemos identificado dos casos adicionales. Se tratan de un fallo de una Corte Federal del
Distrito de Illinois, en los seguidos por Union America Insurance Company, Limited y otros v. BCS Insuran-
ce Company (VAN DEN BERG (editor). Yearbook Commercial Arbitration. Volumen XXVIII, 2003. pp. 1132-
1139) y de una sentencia de 4 de febrero de 2004 del District Court del Southern District de Nueva York, en
los seguidos por Shanghai Foodstuffs Import & Export Corporation v. International Chemical, Inc. (VAN DEN
BERG (editor). Yearbook Commercial Arbitration. Volumen XXIX, 2004. pp. 1209 - 1214).
724 FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
Van den Berg en dos trabajos refe- y ejecución de sentencias arbitrales dicta-
ridos justamente a este tema,(24) y luego das en el extranjero. Ella no podría ser
de analizar a fondo los antecedentes de invocada ni aún en el caso de que su de-
este Tratado, llega a la conclusión que la recho interno les prohibiese renunciar a
Convención de Nueva York siempre se su propia jurisdicción para someterse a
aplicará al reconocimiento y a la ejecu- un arbitraje extranjero. Cabe citar, en
ción de los laudos arbitrales dictados en este sentido, la resolución de la Corte
un país distinto a aquél en el que se pide Suprema de Italia de 13 de Diciembre
su reconocimiento y ejecución (factor de de 1971, en la que sostiene que la Con-
conexión territorial), independientemen- vención de 1958 deroga la disposición
te de cualquier otro factor de conexión, del derecho interno”(27).
salvo que los Estados miembros opten
por acceder a este Tratado planteando Tampoco resultan relevantes el do-
alguna de las reservas que serán analiza- micilio de las partes, la materia contro-
das más adelante(25). vertida o cualquier otro factor de conexión
distinto al territorial(28).
Esto significa que, como indica Gar-
cía Calderón(26), “(...) la cuestión relativa La opinión de Van den Berg (que ha-
a la nacionalidad de las partes no reviste cemos nuestra), es compartida por la casi
importancia en cuanto al reconocimiento totalidad de expertos(29) y fallos judicia-
(24) VAN DEN BERG , Albert Jan. When is an Arbitral Award Non-domestic under the New York Convention of
1958? Op. cit. pp. 32 - 44; y VAN DEN BERG, Albert Jan. Non-domestic Arbitral Awards under the 1958 New
York Convention. Op. cit. pp. 194 - 202.
(25) Ver infra punto II.
(26) CALDERÓN M OREYRA, Gonzalo García. El Arbitraje Internacional en la Legislación Peruana. En: Revista
Peruana de Derecho Internacional. Tomo XLVI. Número 108. Lima, 1996. pp. 196 y 197.
(27) MONTOYA ALBERTI, Ulises. La Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras. En: Revista del Foro. Número 1. Lima: Colegio de Abogados de Lima,
1989. p. 185. “El campo de aplicación del Convenio no depende de la nacionalidad de las partes (…)”.
(28) TURCK, Nancy. French and US Courts Define Limits of Sovereign Immunity in Execution and Enforcement
of Arbitral Awards. En: Arbitration International. Volúmen 17. Número 3, 2001. p. 334. La autora identifica el
proceso de ejecución de un laudo arbitral emitido en Francia entre Creighton Ltd. v. Estado de Qatar,
seguido ante las cortes norteamericanas (1994), en el que el mencionado Estado se opuso a la ejecución
alegando, entre otros, que no le era aplicable la Convención de Nueva York porque Qatar no se había
adherido a este Tratado. Sin embargo, la corte de apelaciones correctamente afirmó que: “(...) it is undis-
puted that the New York Convention applies to the arbitral award that Creighton obtained against Qatar in
France and that the award is enforceable in the US courts. This is because the domicile of the parties to an
arbitration is not relevant to the application of the Convention; the critical element is the place of the award”.
(29) LEAHY , Edward R. y Diane F. ORENTLICHER . Enforcement of Arbitral Awards issued by the Additional Facility
of the International Centre of Settlement of Investment Disputes (ICSID). En: Journal of International Arbi-
tration. Volumen 2. Número 3, 1985. pp. 1 y 20. Estos autores llegan a la misma conclusión, al afirmar que:
“(…) the preliminary draft of the New York Convention provided for enforcement of only those awards
rendered in a country other than the one in which enforcement was sought. Once the non-territorial basis
for enforcement was conceived, the drafting Conference explicitly rejected a proposal by several countries
to allow States to refuse to enforce awards that are rendered abroad, but are nonetheless considered
‘domestic’ under the law of the State in which enforcement is sought. It chose instead to adopt a text that
allowed countries to enforce awards that are considered ‘non domestic’ even though they are rendered in
the enforcing State, but which did not allow countries to refuse to enforce awards rendered abroad on the
ground that such awards were considered ‘domestic’ under the law of the enforcing State. Consistent with
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE RECONOCIMIENTO (...) 725
les. Es más, hasta donde tenemos conoci- Poder Judicial de la India había sido su-
miento, la India es el único país cuyas perada una vez que entró en vigencia su
cortes han interpretado el ámbito de reciente Ley de Conciliación y Arbitraje
aplicación de la Convención de Nueva York de 1995. Sin embargo, esta equívoca po-
de manera distinta a la propuesta por Van sición se mantiene, como consta del fallo
den Berg, que ha sido aceptada por los ma- de la Corte Superior de Gujarat de 19 de
gistrados de los demás Estados miembros. diciembre de 2002, en los seguidos por
Nirma Ltd. v. Lurgi Energie und Entsor-
En efecto, según la Corte Suprema gung GMBH(32).
de la India, aun cuando un laudo arbitral
sea dictado fuera de ese foro, si el conve- Seguidamente, explica Van den Berg,
nio arbitral está sujeto a la legislación de la Convención de Nueva York se aplica-
ese país, entonces no será de aplicación rá, además, al reconocimiento y a la eje-
la Convención de Nueva York(30). Obvia- cución de laudos arbitrales dictados en el
mente esta postura ha sido activamente foro (es decir, en el mismo lugar donde se
atacada por los expertos en esta materia, pretende su ejecución)(33), siempre y cuan-
como, por ejemplo, Paulsson(31). Es más, do ese foro considere a los laudos arbi-
se supone que esta incorrecta postura del trales como “no nacionales”(34).
this decision, the Conference rejected several proposed reservations that would have excluded enforce-
ment of awards rendered abroad but considered ‘domestic’ under the laws of certain countries. Thus, the
scope of the territorial basis for enforcement set forth in the Convention could not be narrowed by an
enforcing State’s law defining what awards are considered ‘not domestic’, and no reservation to this effect
could be entered”.
(30) DESHPANDE ,V.S. “Foreign Award” in the 1958 New York Convention. En: Journal of International Arbitration.
Volumen 9. Número 4, 1992. p. 53. “As the Supreme Court of India has stated: ‘An award is foreign not
merely because it is made in the territory of a foreign State, but because it is made in such a territory on an
arbitration agreement not governed by the laws of India. An award made on an arbitration agreement
governed by the laws of India, though rendered outside India, is attracted by the saving clause in Section 9
of the Foreign Awards Act and is therefore not treated in India as a foreign award’ ”.
(31) PAULSSON, Jan. The New York Convention’s Misadventures in India. En: Mealey’s International Arbitration
Report. Volumen 7. Número 6, 1992. p. 8. “(This is an) example (…) of parochial overreaching by a national
legal system. It is hoped that the trend will be reversed in India, and not copied elsewhere. For now, India
stands alone in this respect; no other legal system has adopted such an aggressively nationalistic posture
(…) It is to be hoped that the Indian legal system will find a way to reverse this deleterious holding and to
reassure the international legal community of its intent to apply the New York Convention faithfully”.
(32) VAN DEN BERG (editor). Yearbook Commercial Arbitration, Volumen XXVIII, 2003. pp. 790 - 809. Sobre este
particular, leer a WEBSTER, Thomas H. Evolving Principles in Enforcing Awards Subject to Annulment Pro-
ceedings. En: Journal of International Arbitration. Volumen 23. Número 3, 2006. pp. 208 y 209, quien critica
con razón este fallo judicial. Por su parte, como afirma READ , Pippa. Delocalization of International Com-
mercial Arbitration: Its relevance in the New Millennium. En: American Review of International Arbitration.
Volumen 10, 1999. pp. 187 y 188, Pakistán al parecer mantiene una postura similar a la de su vecino.
(33) VAN DEN BERG (editor). Yearbook Commercial Arbitration. Volumen XXVIII, 2003. p. 569. “(…) the se-
cond definition of the Convention’s scope in relation to arbitral awards, constitutes an addition to the
first definition. This can be inferred from the word ‘also’ in the second sentence. In other words, if an
arbitral award is made in another (Contracting) State, the Convention applies to it in any case accor-
ding to the first definition”.
(34) RAU, Alan Scott. The New York Convention in American Courts. En: The American Review of International
Arbitration. Volumen 7, 1996. p. 249. El autor, citando a VAN DEN BERG, afirma que: “(...) the first sentence of
Article I(1) of the Convention establishes the basic principle that the Convention applies to all ‘foreign’
awards, that is, ‘awards made in the territory of another State’ (...) The second sentence of Art. I(1) was
726 FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
¿Qué se entiende por laudo arbitral En ese sentido, según explica Van
“no nacional”? Aquí existen dos posturas: den Berg, si por ejemplo las partes acuer-
Una primera que llamaremos “tradicional” dan arbitrar en Francia, bajo las leyes de
y otra que denominaremos “moderna”. arbitraje de Alemania, entonces Francia
puede considerar a ese laudo arbitral como
La postura tradicional entiende a par-
uno “no nacional”(36).
tir de los trabajos preparatorios de la Con-
vención bajo estudio, que si por acuerdo Sin embargo, en palabras del propio
de las partes la ley aplicable al arbitraje Van den Berg(37), esta situación difícilmen-
(lei loci arbitri o ley aplicable al proceso te podría presentarse, ya que para que pro-
arbitral) es la de un tercer Estado, enton- ceda tanto la ley del lugar donde se lleva
ces el Estado en cuya sede se lleva a cabo a cabo el arbitraje, como la ley del Estado
el arbitraje puede considerar al laudo arbi- que es elegida por las partes como la lei
tral que se dicte como uno “no nacional”(35). arbitri, tendrían que autorizar a las partes
added to create a separate, additional category of awards that a state may choose to treat as ‘non-domes-
tic’-and which by definition can apply ‘only in those cases where the enforcement of an award is sought in
the country where made’”.
(35) VAN DEN B ERG, Albert Jan. When is an Arbitral Award Non-domestic under the New York Convention of
1958?. Op. cit., p. 43. “The legislative history shows that its supporters considered an award as nondomes-
tic if it is governed, on the basis of an agreement of the parties to this effect, by the arbitration law of another
country”. SCOTT RAU. Op. cit. p. 222, hace referencia a las opiniones del delegado de Alemania durante las
discusiones de esta Convención: “(...) the ‘nature, and hence the nationality, of an arbitral award would
then be derived from the rules of procedure under which it had been made’ (...) where an arbitration tribunal
sat in London but applied the German law of procedure, ‘German law regarded that award as German’”.
(36) VAN DEN BERG. Op. cit. p. 43. “For example, parties may agree to arbitrate in France on the basis of West
German arbitration law. French courts will consider the award as nondomestic and hence enforce the
award under the Convention although it is made within their own territory”. BORN . Op. cit. p. 479. “The
Convention’s legislative history strongly suggests (…) that ‘non-domestic’ awards were intended to be
those that, while made within a state’s territory, were made pursuant to the arbitration law of another
country; an example (…) would be two Germans arbitrating in Germany with English law as the lex
arbitri”. GILLIS W ETTER , The International Arbitral Process: Public and Private. Volumen II. Nueva York:
Oceana Publications, 1979, p. 405. Este importante autor explica que esta posibilidad solo se podría
presentar en muy contados casos: “The language ‘or under the law of which the award was made’ refers
to the situation where, e.g., an arbitral tribunal sits at Paris and renders its award there but applies
German procedural law. In such a case, the award is regarded in France as a ‘non-domestic award’,
capable of enforcement in France pursuant to the French statute which implements the New York Con-
vention. In the Federal Republic of Germany, the award is not regarded as having German nationality,
but it is challengeable in German courts pursuant to the provisions of the German statute which imple-
ments the New York Convention”. Sin embargo, KAUFMANN -KOHLER, Gabrielle. International Commercial
Arbitration: Globalization of Arbitral Procedure. En: Vanderbilt Journal of Transnational Law. Volumen
36, 2003. p. 1316, explica que conforme a la nueva ley de arbitraje de Alemania, ya no se puede arbitrar
en ese país al amparo de disposiciones arbitrales de otros Estados: “Under the so-called procedural
doctrine or Verfahrenstheorie of the old Book 10 of the German ZPO, the parties were entitled to choose
an arbitration law other than that of the place of the proceedings. For instance, they could agree to
arbitrate in Germany under French arbitration laws (…) Pursuant to the present Paragraph 1025 ZPO,
Book 10 applies if ‘the place of arbitration is situated in Germany’. In other words, the procedural doctri-
ne was abandoned. A split between the place of arbitration and the applicable law is no longer allowed”.
(37) VAN DEN BERG. When is an Arbitral Award Non-domestic under the New York Convention of 1958? Op. cit. pp.
43 y 44. “In practice, however, parties rarely agree to arbitrate in one country under the arbitration law of
another country. Such agreement is a rather hazardous undertaking because both the country where the
arbitration takes place and the country whose arbitration law is chosen should recognize the capacity to agree
to arbitrate under the law of a country which is different from the country where the arbitration takes place”.
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE RECONOCIMIENTO (...) 727
a que pacten el sometimiento de su caso Berg(41), reconoce que cada Estado pue-
arbitral a la aplicación de una ley arbitral de decidir libremente cuando un laudo
distinta a la del foro. arbitral dictado dentro de sus fronteras
es un laudo “no nacional” para los efec-
Esta exigencia hace que esta posibili- tos de la aplicación de la Convención de
dad se pueda presentar en muy contados Nueva York.
casos(38). Es más, aun cuando las legislacio-
nes arbitrales tanto del lugar del arbitraje En otras palabras, a diferencia de la
como de la ley elegida por las partes la au- postura tradicional que exige como condi-
toricen, la decisión de las partes de arbitrar ción para que un laudo arbitral dictado den-
en un país bajo la legislación arbitral de otro tro de un mismo país pueda ser considera-
Estado, puede generar graves problemas de do como “no nacional” que la ley aplica-
jurisdicción y de aplicación de normas(39), ble al arbitraje sea distinta a la del foro, la
razón por la cual los expertos recomiendan postura moderna reconoce que los Estados
no realizar este tipo de pacto. tienen plena libertad para decidir cuando
un laudo arbitral dictado dentro de sus
Al ser pues no sólo difícil sino ade- fronteras es un laudo “no nacional”.
más poco conveniente este tipo de pacto,
Montoya afirma que nos encontramos Se trata pues de una postura mu-
frente a un “(...) criterio [que] ha perma- cho más amplia que la tradicional, ya
necido letra muerta”(40). que deja en mayor libertad a los Esta-
dos parte de la Convención de Nueva
En cambio, la postura que hemos York para ampliar el ámbito de aplica-
denominado moderna, y que entendemos ción de este Tratado inclusive a laudos
hoy es aceptada por el propio Van den arbitrales dictados internamente(42).
(38) WETTER. Op. cit. Volumen II. p. 405. “This situation can occur in certain jurisdictions, but not in others, such
as Sweden. However, it is exceptional, and the main principle on which the New York Convention rests is
the application of a territorial test: an award must be valid under the laws of the country where it is rendered
in order to be enforceable in other countries”.
(39) BOWMAN. Op. cit. p. 100. “Commentators strongly advise against selecting a procedural law different from
the law of the seat of the arbitration”. En ese sentido, cita a Redfern y Hunter [“(...) it is not easy to unders-
tand why parties might wish to complicate the conduct of an arbitration in this way (unless they do not
understand what they are doing)]” y a Craig (“Wherever legal systems permit the parties to choose a lex
arbitri other than the arbitration law applicable at the seat of arbitration, there exists potential for a conflict
of curial law, which could in turn lead to conflicting procedural obligations and multiple judicial review and
annulment actions”). V AN DEN B ERG (editor). Yearbook Commercial Arbitration. Volumen XXVIII, 2003,
p. 569. “The legislative history of the Convention reveals that the second definition was inserted into the
Convention at the insistence of certain Civil Law countries. With this action they took the view that parties
can agree to arbitrate in one country under the arbitration law of another country. Practice shows that such
agreement is virtually never made by parties. The reason is presumably that such an agreement can lead
to complications as to the court which is competent in matters relating to the arbitration, such as the appo-
intment of the arbitrators and the setting aside of the award”.
(40) MONTOYA ALBERTI. Op. cit. p. 183.
(41) VAN DEN BERG (editor). Yearbook Commercial Arbitration. Volumen XXVIII, 2003. p. 569. “(…) unlike the first
definition, the second definition is discretionary. This can be inferred from the word ‘considered’ in the second
sentence. A court (or, for that matter, implementing legislation) may, but is not obliged to, treat an arbitral
award made within its jurisdiction as non-domestic and determine that it is covered by the Convention”.
(42) DI PIETRO. Op. cit. p. 23. “This leaves a great deal of autonomy to the contracting States which are given the
chance to broaden the Convention’s field of application”.
728 FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
(43) V AN DEN B ERG , Albert Jan. The Application of the New York Convention by the Courts. En:
ICCAPublications.com, www.kluwerarbitration.com/ arbitration/arb/home/ipn/default.asp?ipn=17561, p. 2.
“It is almost never used in practice; in the large majority of cases the arbitration law of the place of arbitra-
tion applies (...) (Nevertheless) The Toys “R” US decision has clarified the situation and, upon reflection, I
have revised my opinion. What the Bergesen doctrine as clarified in Toys “R” Us does is simply broaden the
field of application of the Convention in the United States to certain awards made in the United States under
federal (and possibly, state) arbitration law. There does not seem to be a reason valid why a Contracting
State would not be free to do so”.
(44) “Artículo 39.- Los laudos extranjeros se reconocerán y ejecutarán en Panamá de conformidad con los
tratados y convenios en que la República de Panamá sea parte y, en su defecto, por lo previsto en el
presente Capítulo”.
“Artículo 40.- Se considera laudo arbitral extranjero el dictado fuera del territorio de la República de Panamá.
Así mismo, se considerará laudo extranjero el dictado en el territorio panameño en el curso de un arbitraje
comercial internacional, de conformidad con el presente Decreto-Ley”.
(45) “Artículo 89.- Los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, así como aquellos considerados interna-
cionales conforme a la presente ley, se ejecutarán en Honduras de conformidad con los tratados, pactos o
convenciones que estén vigentes en la República”.
(46) “Artículo 82.- El reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral internacional o extranjero se llevará a cabo
conforme a lo dispuesto en los Tratados, Pactos o Convenciones vigentes en la República (...)”.
(47) Sobre esto último, leer a: CANTUARIAS SALAVERRY. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Op. cit. pp. 80 - 94.
(48) En efecto. Por ejemplo, cuando la Ley panameña dice “se considerará laudo extranjero”, ¿quiso decir, que
se considerará laudo “no nacional” para los efectos de la aplicación de la Convención de Nueva York?
Nosotros creemos que no. Por lo tanto, entendemos que en estos casos, cuando se inicie un proceso de
anulación contra algún laudo arbitral “internacional”, las causales de anulación serán las previstas en los
artículos 92, 82 y 41, de las leyes de arbitraje de Honduras, El Salvador y Panamá, respectivamente.
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE RECONOCIMIENTO (...) 729
(49) Salvo, como ya hemos indicado, que sea de aplicación alguna reserva. Ver infra punto Número II.
(50) United States District Court, S.D. New York, 24/8/1990, 745 F.Supp. 172.
(51) Traducción libre del autor. El texto original es: “(…) the first paragraph of Article I means that the convention
applies to all arbitral awards rendered in the country other than the state of enforcement, whether or not
such awards may be regarded as domestic in that state (…)”.
(52) Acerca de las causales para no reconocer y ejecutar un laudo arbitral al amparo de la Convención de
Nueva York, leer a: CANTUARIAS S ALAVERRY. Op. cit. pp. 474 - 553.
730 FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
ejecución (53), salvo que, como hemos de las sentencias arbitrales dictadas
mencionado, proceda alguna de las reser- en el territorio de un Estado distinto
vas dispuestas por ese Tratado que anali- de aquél en que se pide el reconoci-
zaremos seguidamente. miento y ejecución de dichas senten-
cias (…)”. (énfasis agregado)
2. RESERVAS En otras palabras, este Tratado no con-
diciona su aplicación entre Estados miem-
Como ya hemos indicado, la Conven-
bros, como sí lo hacen la gran mayoría de
ción de Nueva York utiliza el factor de co-
convenios internacionales. Justamente por
nexión “territorio” al momento de determi-
ello, Montoya(54) explica que “(a)l no reque-
nar su ámbito de aplicación. Sin embargo,
rirse otra condición sino el de la territoriali-
no limita su campo de cobertura al reconoci-
dad el alcance del Convenio es muy amplio.
miento y la ejecución de laudos arbitrales
Comprenderán las sentencias arbitrales emi-
dictados en el territorio de algún Estado Con-
tidas en cualquier país extranjero, sea este o
tratante, ya que también se aplica al reconoci-
no un Estado parte de la Convención la que
miento y la ejecución de los laudos arbitrales
caerá bajo la Convención de Nueva York”.
que se dicten en cualquier parte del mundo.
De esta manera, la Convención de
En efecto, recordemos la parte perti-
Nueva York tiene un ámbito de aplicación
nente del artículo 1.1. de este Convenio:
universal(55).
“La presente Convención se aplica- Sin embargo, este principio de apli-
rá al reconocimiento y la ejecución cación universal puede ser mediatizado
(53) GRAVING. Op. cit. p. 169. El autor cita a Albert Van den Berg, quien señala lo siguiente: “The title of the
Convention refers to the ‘recognition and enforcement of foreign arbitral awards’. What is understood by a
foreign award can be found in Article 1(1): an arbitral award made in the territory of a State other than the
State where the recognition and enforcement of such award is sought”. KARRER , Pierre. Enforcement of ICC
Arbitral Awards Globally, documento presentado en la Conference on the Resolution of Disputes under
International Construction Contracts, ICC-FIDIC. París, 2004. p. 2. “The scope of application of the New
York Convention is quite wide. It applies to all arbitrations, domestic or international, ad hoc or institutional,
ICC or other. For recognition and enforcement of arbitral awards it applies to all ‘foreign’ awards, that is, all
awards made outside the treaty country, thus, anywhere else in the world, even domestic awards”.
Sobre la aplicación de la Convención de Nueva York a un laudo arbitral dictado en China, pero que se
pretendió su reconocimiento y ejecución en Hong Kong (que para efectos de la Convención de Nueva York
se considera como un Estado distinto a China), ver el fallo de la Corte de Apelaciones de la Región
Administrativa Especial de Hong Kong de 16 de enero de 1998, en los seguidos por Polytek Engineering
Company Limited c. Hebei Import & Export Corporation, publicado en Mealey’s Internacional Arbitration
Report. Volumen 13. Número 2, 1998. pp. E-1-E-10.
(54) MONTOYA ALBERTI. Op. cit. p. 183.
(55) FERNÁNDEZ ROZAS. La primacía de los Tratados Internacionales en el Exequátur de sentencias arbitrales
extranjeras. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje. Volumen VII. Madrid: Civitas. 1991. p. 25. “La
primera nota relevante es que el Convenio posee (…) un carácter universal en el sentido de que se aplica a
las sentencias arbitrales procedentes de ‘todos’ los países con independencia de que éstos sean o no, a su
vez, partes del Convenio”. GRAVING, Richard. How Non-Contracting States to the ‘Universal’ New York Arbitra-
tion Convention enjoy Third-Party Benefits but not Third-Party Rights. Op. cit. p. 169. El autor cita a Albert Van
den Berg, quien señala lo siguiente: “(...) the scope of the Convention is very broad: an award made in any
foreign country, whether in a Contracting State or not, falls under the New York Convention. Such a definition
of the field of application can be said to be the modern tendency in international conventions (…) Under this
principle of universality, awards made in Contracting and non-Contracting States are treated alike”.
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE RECONOCIMIENTO (...) 731
por los Estados Contratantes, recurriendo laudos que sean emitidos en algún país
a las reservas de reciprocidad y materia que no sea parte de la Convención de
comercial. Nueva York, serán reconocidos y ejecu-
tados de conformidad con algún otro tra-
tado aplicable o mediante la aplicación
2.1. Reserva de reciprocidad de las normas domésticas que imperen
La primera parte del inciso 3) del en cada Estado(58).
artículo I de la Convención de Nueva York, El hecho de que más de sesenta Esta-
dispone que todo Estado miembro podrá dos apliquen esta reserva (en especial,
“(…) a base de reciprocidad, declarar que países como Alemania, Argentina, Estados
aplicará la presente Convención al reco- Unidos de América, Francia, Japón, Rei-
nocimiento y a la ejecución de las senten- no Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
cias arbitrales dictadas en el territorio de Norte, República de Corea, Venezuela,
otro Estado contratante únicamente”(56). entre otros), nos lleva a recomendar que
Esta primera reserva realizada por las partes cuiden de arbitrar en algún Es-
tado miembro de esta Convención(59).
aproximadamente dos tercios de los Esta-
dos miembros de la Convención, permite Sin embargo, como bien explica
limitar sus efectos solo a laudos arbitrales Breuer(60), “(...) el significado práctico de
dictados en algún Estado miembro(57). Los dicha reserva decrece en proporción
(56) A abril de 2008, los siguientes Estados han apelado a la reserva de reciprocidad: Afganistán, Antigua y
Barbuda, Arabia Saudita, Argelia, Argentina, Armenia, Bahrein, Barbados, Belarús, Bélgica, Bosnia y Her-
zegovina, Botswana, Brunei Darussalam, Bulgaria, Corea, China, Chipre, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecua-
dor, Emiratos Árabes Unidos, Eslovenia, Estados Unidos de América, Federación Rusa, Filipinas, Francia,
Grecia, Guatemala, Hungría, India, Indonesia, Irán, Irlanda, Jamaica, Japón, Kenya, Kuwait, Líbano, Litua-
nia, Luxemburgo, Macedonia, Madagascar, Malasia, Malta, Marruecos, Mauricio, Mónaco, Mongolia, Mon-
tenegro, Mozambique, Nepal, Nigeria, Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos, Pakistán, Polonia, Portu-
gal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Centroafricana, República de Moldova,
República Unida de Tanzania, Rumania, San Vicente y las Granadinas, Santa Sede, Serbia, Singapur,
Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Ucrania, Uganda, Venezuela y Vietnam. Fuente: Comisión de las Na-
ciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUMDI), Situación de las Convenciones y Leyes
Modelo, www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status-s.html. El Perú se ha
adherido a este Tratado sin apelar a esta reserva.
(57) UNGAR, Kenneth. The Enforcement of Arbitral Awards under UNCITRAL’s Model Law on International Com-
mercial Arbitration. En: Columbia Journal of Transnational Law. Volumen 25. Número 3, 1987. p. 725. “The
reciprocity reservation is derived from the belief that only those private parties whose home states lega-
lly bind themselves to the Convention should enjoy its benefits”.
(58) Sobre este particular, leer a: CANTUARIAS SALAVERRY. Op. cit. pp. 31 - 41.
(59) BORN. Op. cit. pp. 490. “Given the reciprocity reservation, it is important that parties not agree to arbitration
to be conducted in a nation that is not a signatory to the New York Convention. Doing so will deprive the
award (…) of the protection of the Convention in a substantial number of countries”.
(60) BREUER. Op. cit. p. 3. SARCEVIC, Petar. Recognition and Enforcement of Arbitral Awards: The New York
Convention. En: UNCTAD (United Nations Conference of Trade and Development), Course on Dispute
Settlement, International Commercial Arbitration. Fascículo 5.7. Naciones Unidas, 2003, p. 9. “The cons-
tantly growing number of Contracting States to the Convention has softened the effect of this reservation”.
REDFERN , Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY , Nigel y Constantine PARTASIDES. Teoría y Práctica del Arbitraje
Comercial Internacional. En: La Ley. 4ta. Edición, 2007. p. 605. “No obstante, el efecto restrictivo de la
primera reserva no debe sobredimensionarse. La cantidad de Estados que conforman la red internacional
para el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales creada por la Convención de Nueva York
732 FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
crece año tras año. Hoy la Convención reúne a las naciones con mayor desarrollo comercial del mundo:
árabes, africanas, asiáticas y latinoamericanas, además de las europeas y las norteamericanas. A medida
que aumenta el número de países que suscriben la Convención, la reserva de reciprocidad pierde relevan-
cia. De hecho, se está convirtiendo en una reliquia”.
(61) CRAIG, laurence; PARK William y Jan PAULSSON. International Chamber of Commerce Arbitration. 3era. Edi-
ción. Oceana Publications/ICC Publishing, 2000. p. 589. “In 1992 Switzerland withdrew its reciprocity re-
servation to the New York Convention (…)”.
(62) Ver supra cita Número 58.
(63) RAU. Op. cit. p. 226. El autor se refiere a las negociaciones habidas al momento en que se discutía esta
Convención y la forma cómo finalmente se introdujo la reserva de reciprocidad: “(...) the general tenor of
opinion on the part of those engaged in drafting the new Convention was that the Convention should apply
to awards rendered in any state, whether or not it had adhered to the treaty. A number of countries,
however, expressed an unwillingness to extend their obligation so far –they were not prepared to ratify
the Convention if it would mean that they were required to honor awards made in states where their own
awards would not be enforceable under the Convention. Accordingly, a compromise was reached that
found its way into the present text of Article I(3): The Convention would apply to all foreign awards, but
individual states would be permitted to ratify with the reservation that they would only recognize such
awards on a reciprocal basis”.
(64) En ese sentido, VON MEHREN , Robert B. The Enforcement of Arbitral Awards under Conventions and United
States Law. En: The Yale Journal of World Public Order. Volumen 9. Número 1, 1982. pp. 351 y 352, hace
referencia a un caso (Fertilizer Corp. of India v. IDI Management Inc., 1981), en el que una Corte norteame-
ricana confirmó esta posición, al afirmar que: “(…) it is undisputed that India is a signatory to the Conven-
tion; therefore, the reciprocity of the first sentence (of article 1) is satisfied”, criterio que es compartido por
dicho jurista: “(…) the reservation was simply intended to limit automatic recognition or enforcement to only
those awards made in the territory of another Contracting State”. BORN, Gary B. International Commercial
Arbitration: Commentary and Materials. 2da. Edición. La Haya: Kluwer Law International, 2001. p. 141.
“See La Societe Nationale v. Shaheen Natural Resources Co., 585 F.Supp. 57 (S.D.N.Y. 1983) (...) E.A.S.T.,
Inc. v. M/V Alaia F.2d 1168, 1172 (5th Cir. 1989) (‘The principle of reciprocity is thus concerned with the
forum in which the arbitration will occur and whether that forum state is a signatory to the Convention –
not whether both parties to the dispute are nationals of signatory states”) (...)”.
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE RECONOCIMIENTO (...) 733
de la reciprocidad tal y como está conte- Sin embargo, la Corte italiana co-
nida, por ejemplo, en el Código Civil pe- rrectamente señaló que más allá de que
ruano de 1984. Austria sí se había adherido a este Tra-
tado en 1961, aun cuando no hubiera
Es más, tratándose del Perú que se sido ese el caso, Italia se había incorpo-
ha adherido a la Convención de Nueva rado a la Convención de Nueva York sin
York sin apelar a la reserva de reciproci- reservas, por lo que estaba obligada a
dad, estamos obligados a aplicar dicho aplicar este Tratado a todo laudo arbi-
Tratado al reconocimiento y la ejecución tral dictado en cualquier Estado distin-
de todos los laudos arbitrales que se dic- to al italiano, fuera o no miembro del
ten en cualquier parte del mundo(65), de- convenio internacional(66).
biéndose seguir para el efecto el estándar
aplicado por la Corte de Apelaciones de
Nápoli (1978), en los seguidos por G.A. 2.2. Reserva comercial
Pap-KG Holzgrosshandlung v. Ditta Gio- La última parte del inciso 3) del ar-
vanni G. Pecoraro. tículo I de la Convención de Nueva York,
dispone que todo Estado Contratante po-
En efecto, en este caso la empresa
drá “(…) también declarar que sólo apli-
italiana (Ditta Giovanni G. Pecoraro) se
cará la Convención a los litigios surgi-
opuso al reconocimiento y a la ejecución
dos de relaciones jurídicas, sean o no
de un laudo arbitral dictado en Viena en
contractuales, consideradas comerciales
favor de la empresa austríaca G.A. Pap-
por su derecho interno”(67).
KG Holzgrosshandlung, argumentando la
no aplicación de la Convención de Nueva Esta reserva referida a la materia ar-
York, por cuanto Austria (lugar del arbi- bitrable, realizada por un número reduci-
traje), no era miembro de dicho Tratado. do de Estados que se han adherido a la
Sin embargo, REED , Lucy F. Experience of Practical Problems of Enforcement. En: ICCA Congress series.
Número 9. París, 1999. pp. 563 y 564, identifica algunos problemas detectados en algunos Estados, como
Indonesia, en los que indebidamente se exige cierta prueba acerca de la existencia de la reciprocidad,
más allá de la simple revisión de la lista de adherentes a la Convención, como corresponde.
(65) Las normas contenidas en los artículos 2102 y siguientes. del Código Civil peruano no resultan aplicables.
Sobre los supuestos en los que no procedería aplicar la Convención de Nueva York en el Perú, ver:
CANTUARIAS SALAVERRY. Op. cit. pp. 433 - 445.
(66) “Austria ratified the New York Convention on May 2, 1961. Even when this would have not been the case,
Italy, when adhering to the Convention, had not made any reservation and, in particular, not the reservation
of reciprocity. Accordingly, the Convention applies to awards made in Contracting States as well as to
awards made in States which did not adhere to the Convention”. En: VAN DEN BERG (editor), The Yearbook
on Commercial Arbitration. Volumen VI, 1981. pp. 228 y 229.
(67) A abril de 2008, los siguientes Estados han apelado a la reserva comercial: Afganistán, Antigua y Barbuda,
Argelia, Argentina, Armenia, Bahrein, Barbados, Bosnia y Herzegovina, Botswana, Canadá, China, Chipre,
Corea, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Eslovenia, Estados Unidos de América, Filipinas, Grecia,
Guatemala, Hungría, India, Indonesia, Irán, Jamaica, Macedonia, Madagascar, Malasia, Mónaco, Mongo-
lia, Montenegro, Nepal, Nigeria, Polonia, República Centroafricana, Rumania, San Vicente y las Granadi-
nas, Santa Sede, Serbia, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Venezuela y Vietnam. Fuente: Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUMDI), Situación de las Convenciones y
Leyes Modelo, www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status-s.html. El Perú
se ha adherido al Tratado sin apelar a esta reserva.
734 FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
(68) VAN DEN BERG. Op. cit. p. 538. “This reservation was inserted because at the New York Conference of 1958
it was believed that, without this clause, it would be impossible for certain Civil Law countries, which distin-
guish between commercial and non-commercial transactions, to adhere to the Convention”.
(69) DI PIETRO y PLATTE. Op. cit. p. 58. “The test as to whether a matter is to be considered as a ‘commercial’ one,
and therefore whether it qualities for referral to arbitration, is to be carried out using the law of the place
where enforcement of the award is sought”.
(70) ROBINE, Éric. The Evolution of International Commercial Arbitration over these past years (1990-1995). En:
La Revue de Droit International des affaires. Número 2, 1996. “Professor Fouchard notes in passing that
the commerciality provision is a factor of legal uncertainty and that the New York Convention is outdated on
this point”.
(71) REDFERN y H UNTER. Op. cit. p. 21. “Although problems have occasionally arisen because courts of particu-
lar countries have adopted a narrow definition of commercial, the general approach of courts of many
nations is to define commercial so as to embrace all types of trade or business transactions”.
(72) VON MEHREN . Op. cit. p. 352, aclara que en los Estados Unidos de América se ha dado al término comercial
un contenido ámplio, por lo que: “(…) any contract or legal relationship that involves commerce in any
manner should fall within the scope of the Convention”. BORN. Op. cit. p. 149. “Like U.S. courts, foreign
courts have generally interpreted the ‘commercial’ relationship requirement broadly. See Canada Pac-
kers Inc. v. Terra Nova Tankers Inc. (…) (Ontario Ct. Just. 1992) (tort claims encompassed by Article
I(3)’s ‘commercial’); Carters (Merchants) Ltd v. Ferraro (…) (Corte di Appello di Napoli Feb. 20, 1975);
European Grain y Shipping Ltd. V. Bombay Extractions Ltd (…) (Bombay High Ct. Nov. 5, 1981) (‘We
have no doubt that the contract in the instance case, which was for the sale and purchase of a commo-
dity, was clearly a contract which brought about a legal relationship which was commercial in nature
under Indian law’); Oberlandesgericht of Hamm, 2 November 1983 (…)”. UNGAR. Op. cit. pp. 725 - 727.
(73) VAN DEN BERG (editor). The Yearbook on Commercial Arbitration. Volumen XXIII, 1998. pp. 770 - 773.
SARCEVIC. Op. cit. pp. 9 y 10: “To Court stated: ‘Since (Kal) has proven that the arbitral clause is not valid
according to Tunisian law, which governs the contract, for lack of compliances with article 258 CCP, becau-
se the contract is (not commercial) according to article I of the New York Convention, the enforcement court
decided correctly, as it is allowed to do under article V of the said Convention, and did not violate article 32
of the Constitution nor the New York Convention”.
(74) MONTOYA ALBERTI. Op. cit. p. 184.
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE RECONOCIMIENTO (...) 735
PORTUGAL
736 MANUEL CAVALEIRO BRANDÃO
APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN PORTUGAL. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA (...) 737
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 737-745
( *) Ex Presidente del Consejo del Colegio de Abogados de la Unión Europea (CCBE). Socio de Cavaleiro
Brandao, Pinheiro Torres, Cabral, Sousa e Silva e Associados Sociedade Advogados RL., Portugal.
738 MANUEL CAVALEIRO BRANDÃO
Así pues, comenzaremos por hacer, 3.1. “Sin perjuicio de que en tra-
en términos muy breves y esquemáticos, tados, convenciones, regulaciones co-
una presentación de las coordenadas le- munitarias y leyes especiales se haya
gales y convencionales que, en el espacio establecido que las sentencias dicta-
jurídico portugués, condicionan el enten- das por tribunales o por árbitros en
dimiento de la jurisprudencia relativa al un país extranjero sólo pueden servir
reconocimiento y ejecución de laudos ar- de base a la ejecución una vez revisa-
bitrales extranjeros. das y confirmadas por el tribunal por-
tugués competente” (artículo 49, nú-
2. De cara al ordenamiento jurídico
mero 1, del C.P.C.).
portugués, el laudo arbitral es un acto de
ejercicio de jurisdicción, es una senten- 3.2. La revisión de sentencias extran-
cia dictada por árbitros en un procedi- jeras, a la que se refiere el citado artículo
miento sometido a los principios del “due 49, se regula en el capítulo correspondien-
process of law” (v. Paula Costa e Silva, te, en los artículos 1094 a 1102 del C.P.C.
“A execução em Portugal de decisões ar-
bitrais nacionais e estrangeiras”, en ROA, Más concretamente, el artículo 1094
Tomo II, 2007. pp. 640 y 641). establece, en sintonía con el ya trascrito
artículo 49, número 1, lo siguiente:
Por eso, “los laudos del Tribunal ar-
bitral son ejecutables en los mismos tér- “Sin perjuicio de lo que se haya es-
minos en que lo son las sentencias de los tablecido en tratados (...) ningún
Tribunales ordinarios” (artículo 48, núme- laudo sobre derechos privados, dic-
ro 2 del Código de Procedimiento Civil). tado por tribunal extranjero o por
Por su parte, la Ley 31/86, de 29 de árbitros en el extranjero, tiene valor
agosto, la llamada “Ley de Arbitraje Vo- en Portugal, sea cual sea la nacio-
luntario” (LAV), aplicable a los arbitra- nalidad de las partes, si antes no ha
jes que tengan lugar en territorio nacional sido revisada y confirmada”.
portugués, tanto de carácter nacional
como internacional (artículo 37), confir- Añade el artículo 1095 que el Tribu-
ma que “el laudo arbitral tiene la misma nal competente para la confirmación es el
fuerza ejecutiva que la sentencia del tri- Tribunal de 2da. instancia del distrito ju-
bunal judicial de 1ª instancia” (artículo dicial en el que estuviera domiciliada la
26, número 2). persona contra la que se pretende hacer
valer una sentencia.
Finalmente, determina el artículo 90,
punto 2 de la Ley de Procedimiento Civil 3.3. El artículo 1096, por su parte,
portuguesa que, “si un laudo ha sido dic- enuncia los requisitos de los que depende
tado en territorio portugués, el tribunal la confirmación de la sentencia revisada.
comarcal del lugar del arbitraje será el
Las exigencias legales son, en re-
competente para su ejecución”.
sumen: la autenticidad del documento
3. Si salimos del ámbito interno, el en el que conste la sentencia y la inteli-
marco más destacado de los arbitrajes en gibilidad del laudo; el traslado al juz-
el extranjero emerge, fundamentalmente, gado del laudo; la competencia del tri-
de lo siguiente: bunal extranjero y la no violación de la
APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN PORTUGAL. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA (...) 739
men procesal especial y al régimen pro- dida en que la aplicación de esa ley a
cesal aplicable en general al reconoci- un caso concreto pudiese producir un
miento de los laudos extranjeros”(1). resultado totalmente inaceptable de cara
a los valores jurídicos fundamentales del
A partir de estos considerandos, la sistema del foro”(2).
doctrina concluye que el régimen proce-
sal correspondiente a la revisión de lau- También hay unanimidad en la doc-
dos arbitrales extranjeros determina la trina portuguesa cuando describe el or-
competencia del Tribunal de Segunda Ins- den público internacional, como un con-
tancia del distrito judicial en el que esté cepto indeterminado y una noción de
domiciliada la persona contra la que se contenido variable, por su carácter de
vaya a hacer valer el laudo (artículo 1095 excepción, de imprecisión, de actualidad
del C.P.C.) y no la de los Tribunales de y de nacionalidad, no existiendo duda
Primera Instancia, como se venía fallando. alguna de que no implica la expresión de
un juicio sobre una norma ni sobre un
8. En cuanto a los antecedentes ju- ordenamiento jurídico extranjero en
risprudenciales que tuvieran que ver con cuanto tales, sino una simple apreciación
situaciones en las que se invocaran obje- de los efectos de su aplicación en un caso
ciones de orden público como fundamen- dado concreto, pudiendo llegar a ser re-
to para denegar el reconocimiento de un chazado por la conciencia jurídica gene-
laudo arbitral extranjero, debemos, dicho ral del Estado del foro en cuestión(3).
esto, indicar brevemente que, en la doc-
trina portuguesa, hay un amplísimo con- 9. En consecuencia, de los apenas
senso respecto al orden público. doce años de aplicación de la CNY en Por-
tugal y, sobre todo, de la citada orientación
En primer lugar, es unívoca la dis- del Supremo, que atribuye a los Tribuna-
tinción entre orden público interno (visto les de Primera Instancia la competencia
como el conjunto de las reglas imperati- para el reconocimiento de laudos arbitra-
vas en el foro, y que limitan la autonomía les extranjeros, existen poquísimas senten-
privada) y el orden público internacional. cias del Tribunal Supremo posteriores a
1995 que se hayan enfrentado a casos de
Por otro lado, la concepción apos-
oposición al reconocimiento por razones de
terioríistica recoge hoy la adhesión uná-
orden público y hayan dictado al respecto.
nime de los autores portugueses. Esto
quiere decir que “el orden público in- En Portugal, no se hacen públicas,
ternacional es concebido en Portugal de manera organizada y sistemática, las
como un mecanismo de excepción, que sentencias de los Tribunales de Primera
se traduce en un límite a la aplicación Instancia, por lo que sólo adquieren ver-
de la ley extranjera designada por las dadera entidad las de los Tribunales de se-
normas de conflicto del foro, en la me- gunda Instancia y del Tribunal Supremo.
(4) Ibidem.
746 MIGUEL ESPERANÇA PINA / FREDERICO BETTENCOURT FERREIRA
A JURISPRUDÊNCIA PORTUGUESA SOBRE O RECONHECIMENTO DE SENTENÇAS ARBITRAIS (...) 747
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 747-754
um aumento do número de casos, sendo não aquele em que são pedidos o recon-
importante registar desde já algumas hecimento e a execução das sentenças”(5).
orientações dos tribunais portugueses.
Por sua vez, a LAV estabelece que
No presente artigo procuraremos o seu âmbito de aplicação abrange as ar-
descrever e analisar brevemente as prin- bitragens que tenham lugar em Portugal,
cipais decisões dos tribunais portugueses mas não explicita o que deve entender-
no âmbito da Convenção, em especial no se por decisão arbitral estrangeira, nem
que toca ao reconhecimento de decisões. distingue decisões proferidas em Portu-
Para esse efeito procederemos ainda, na gal e no estrangeiro.
medida do necessário à boa compreensão
das decisões, ao enquadramento da legis- Poderia então questionar-se se uma
lação portuguesa relevante. sentença proferida no estrangeiro, mas cujo
processo arbitral tivesse decorrido em Por-
tugal, careceria de reconhecimento.
2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO
Embora tal decisão estivesse abrangi-
A arbitragem voluntária é regulada da pela Convenção, parece seguro afirmar
em Portugal pela Lei 31/86, de 29 de agos- que não seria necessário sujeitá-la a proce-
to, apelidada de Lei da Arbitragem Vo- dimento de reconhecimento em Portugal.
luntária (doravante designada por LAV), Com efeito, a lei interna dispensa tal recon-
existindo ainda algumas referências dis- hecimento, sendo portanto mais favorável
persas noutros diplomas, em especial no que a Convenção, o que, nos termos d o ar-
Código de Processo Civil (doravante de- tigo VII, número 1, se afigura relevante.
signado por CPC).
Por outro lado, é defensável que se-
À semelhança do que sucede no di-
jam consideradas estrangeiras as sen-
reito brasileiro, e ao contrário, por exem-
tenças arbitrais proferidas em Portugal na
plo, do direito francês ou do que dispõe a
sequência de processos de arbitragem que
lei-modelo da UNCITRAL, a lei portu-
tenham decorrido no estrangeiro, caso
guesa equipara as sentenças arbitrais às
inexista qualquer relação do processo ar-
sentenças judiciais no que respeita à sua
bitral com Portugal, aplicando-se o regi-
exequibilidade(3).
me da Convenção(6).
Nessa medida, apenas as sentenças
Sublinhamos ainda que a Convenção
estrangeiras, sejam elas judiciais ou arbitrais,
se aplica mesmo se a sentença arbitral es-
carecem de reconhecimento antes de pode-
rem produzir os seus efeitos em Portugal(4). trangeira já tiver sido objecto de recon-
hecimento pelos tribunais de outro Esta-
A Convenção aplica-se às decisões do-Membro da União Europeia, não sen-
“proferidas no território de um Estado que do aplicável o Regulamento (CE) 44/
(14) Sem, no entanto, chegarem ao ponto de dispensar o processo de reconhecimento das sentenças arbitrais
estrangeiras.
(15) Artigos 1102 e 723 do CPC.
A JURISPRUDÊNCIA PORTUGUESA SOBRE O RECONHECIMENTO DE SENTENÇAS ARBITRAIS (...) 751
(16) Por exemplo, no artigo 1100, número 2, do CPC estabelece-se que se a sentença tiver sido proferida
contra pessoa singular ou colectiva de nacionalidade portuguesa, o pedido de reconhecimento pode ser
impugnado com o fundamento de que a acção teria sido mais favorável ao nacional se o tribunal estran-
geiro tivesse aplicado direito material português e, segundo as normas de conflitos portuguesas, tal direito
fosse o aplicável.
(17) Disponível em www.dgsi.pt.
(18) Em 2003, data da prolação da sentença sob análise, as sociedades comerciais tinham direito, ainda
que em termos mais limitados que os cidadãos, a protecção jurídica. No entanto, a recente alteração da
Lei 34/2004, de 29 de Julho, operada pela Lei 47/2007, de 28 de agosto, que entrou em vigor em 1/1/
2008, retirou expressamente às pessoas colectivas com fins lucrativos o direito a protecção jurídica
(confrontar artigo 7, número 3).
752 MIGUEL ESPERANÇA PINA / FREDERICO BETTENCOURT FERREIRA
(20) Portugal também aderiu à Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (Panamá,
1975). Celebrou ainda vários acordos bilaterais que prevêm a possibilidade de reconhecer e executar
sentenças arbitrais com Angola, Guiné, Cabo-Verde, São Tomé e Principe e Moçambique, sendo que
apenas este último é parte na Convenção.
A JURISPRUDÊNCIA PORTUGUESA SOBRE O RECONHECIMENTO DE SENTENÇAS ARBITRAIS (...) 755
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 755-766
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
DE LLAS
AS DECISIONES ARBITRALES
( *) Presidente del Capítulo Portugués del Club Español del Arbitraje. Socio fundador de A.M. Pereira, Sáragga
Leal, Oliveira Martins, Júdice e Associados, Portugal.
(1) Portugal ratificó el convenio en 1994 y entró en vigor en 1995.
(2) Ver el artículo 1492 del Código de Enjuiciamiento Civil Francés.
(3) MOURA VICENTE, Dário. Portugal y el arbitraje internacional. http:/janusonline.pt/2004/2004_3_2_5 html.
756 JOSÉ MIGUEL JÚDICE
(4) LIMA PINHEIRO, Luis. Reconocimiento Autónomo de Decisiones Extranjeras y Control del derecho Aplicable,
2005. p. 216.
(5) Tampoco aquí ninguna diferenciación entre decisiones arbítrales y decisiones de los tribunales judiciales.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES ARBITRALES 757
(11) Sentencias del Tribunal de la Relação de Oporto de 24/10/2002, de 26/10/2004 y de 21/06/2005 y del
Supremo Tribunal de Justicia de 22/04/2004.
(12) DE L IMA PINHEIRO , Luis. Arbitraje Transnacional – La determinación del Estatuto del Arbitraje. Alme-
dina. p. 177.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES ARBITRALES 761
parte que no esté de acuerdo de la deci- bienes del ejecutado. A su vez, y como
sión esté en posición que le permita ejer- establece el artículo 49 del Código de Pro-
citar el derecho de impugnar judicialmente ceso Civil, las decisiones arbitrales extran-
la decisión arbitral, designadamente por jeras solo se tornan exequibles después de
haber sido notificado de la misma. La apli- revistas y confirmadas –según los términos
cación del régimen del CPC a los arbitra- de los artículos 1094 y siguientes– por el tri-
jes debe ser hecha cun granum salis. bunal portugués competente(13). O sea, la
fuerza ejecutiva de la decisión dependerá
Este interpretación de que se discor- de la previa solicitud de un exequátur, sin
da daría una doble posibilidad de con- la oposición de la cual la decisión no ten-
trariar la decisión tomada en sede de ju- drá fuerza ejecutiva.
risdicción voluntaria querida por las dos
partes, sin que nada lo justifique. La apli- Como parte del Convenio de Nueva
cación de las normas del CPC a los arbi- York, Portugal deberá reconocer la auto-
trajes voluntarios debe ser hecho con ridad de una decisión arbitral pronuncia-
adaptaciones, como es evidente. No obs- da en territorio de otro Estado Contratan-
tante la letra de la ley (artículo 31 de la te y concederle fuerza ejecutiva según las
LAV) parece dar razón a la tesis opuesta reglas aplicadas al reconocimiento y eje-
a la nuestra. cución de sentencias arbitrales naciona-
les concertadas con las reglas estableci-
Hasta a la Reforma de la acción eje- das en el propio Convenio.
cutiva de 2003, operada por el Decreto
Ley 38/2003, de 08.03.2003, era necesa- Se concluye así que, verdaderamen-
rio proceder a una verificación previa, por te, en el caso de arbitraje con sede fuera
el tribunal, en cuanto a la exequibilidad de Portugal, la respectiva fuerza ejecuti-
del titulo ejecutivo (sentencia judicial o va en Portugal no transcurre formalmente
arbitral, además de otros títulos que tam- de la decisión arbitral, antes de la deci-
bién poseen eficacia ejecutiva. Sin embar- sión confirmatoria de la ejecutoriedad de
go, desde aquella fecha que esa verifica- aquella decisión(14).
ción es efectuada apenas por la secretaría
judicial, lo que puede suscitar más fácil- 5. DE LA RECURRIBILIDAD DE
mente una situación en que se inicie un DECISIONES INTERLOCUTO-
proceso de ejecución con base en título
RIAS
inadecuado para el efecto, o que necesite
de un previo reconocimiento para ser exe- El artículo 29, 1 de la LAV dice, ex-
quible. Esta situación puede ser especial- presamente que, “si las partes no han re-
mente preocupante, por el hecho de la nunciado a los recursos, de la decisión
evolución de la acción ejecutiva no poder arbitral caben para el tribunal de la “re-
ser suspendida a no ser en condiciones lação” los mismos recursos que cabrían
especiales y en regla a través de una ga- de la sentencia pronunciada por el tribu-
rantía o apenas después de pignoración de nal de la comarca”.
(13) Según los términos del artículo 1095 del Código de Enjuiciamiento Civil Portugués, “para la revisión y
confirmación es competente el Tribunal de la Relaçao”.
(14) En este sentido, EURICO LOPES -CARDOSO. Manual de la Acción Ejecutiva. Almedina, 1996. p. 26.
762 JOSÉ MIGUEL JÚDICE
Analizada la redacción de ésta dis- to parcial es posible que sea intentado re-
posición, constatamos que el legislador curso o acción de anulación.
apenas utilizó las expresiones “decisión
arbitral” y “sentencia”.
6. SISTEMAS JURÍDICOS COM-
A su vez el artículo 21,4 de la LAV PARADOS: BRASIL(15), ANGO-
prevé que la “decisión por la cual el tri- LA (16) , MOZAMBIQUE (17) Y
bunal arbitral se declara competente solo MACAO(18)
puede ser apreciada por el tribunal judi-
cial después de pronunciada la decisión 6.1. Del reconocimiento y ejecución de
sobre el fondo de la causa” y apenas se- las decisiones arbitrales(19)
gún los términos antes expuestos (recur-
La Ley del Arbitraje brasileña es re-
so, si admitido o acción de anulación).
gulada según los términos de la Ley 9.307,
No podemos, por eso, afirmar que de 23 de Septiembre de 1996.
cualquier decisión del tribunal arbitral pue-
A semejanza de lo que establece la
da ser susceptible de recurso. Tal entendi-
Ley del Arbitraje Voluntario portuguesa,
miento desvirtuaría, inclusivamente, el fun-
también la Ley del Arbitraje brasileña dis-
damento y la razón de ser de éste tribunal.
pone, en su artículo 31, que “la sentencia
Así, deberá concluirse que apenas las arbitral (nacional entiéndase) produce en-
decisiones definitivas, y que juzguen de tre las partes y sus sucesores, los mismos
mérito o que de él decidan no conocer, efectos de la sentencia pronunciada por
poniendo fin al proceso, son recurribles. los órganos del Poder Judicial y, siendo
condenatoria, constituye título ejecutivo”.
Claro está que, a semejanza del régi-
men definido para los recursos en proce- Pero, relativamente a la decisión ar-
so civil y una vez que no existe cualquier bitral extranjera que, según los términos
disposición diversa en la LAV, en el caso del artículo 34, es la decisión “que haya
de ser pronunciada una decisión interlo- sido pronunciada fuera del territorio na-
cutoria en que haya una decisión de méri- cional”(20), su reconocimiento y ejecución
(15) Signatario del Convenio sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras.
(16) No es signatario del Convenio sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras.
(17) Signatario del Convenio sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales extranjeras.
(18) El 12/11/1999, Portugal notificó el Secretario General de las Naciones Unidas de la extensión a Macao del
Convenio en los mismos términos en que ésta vigoraba en Portugal (confrontar Aviso 257/99 del MNE/MAEC de
Portugal. Diário de la República –BOE portugués– 292, I Serie A, 17/12/1999. pp. 8996 - 8997), la notificación ha
producido efectos a partir de 10/02/2000. Por otro lado, el 19/07/2005 China declaró que el Convenio de Nueva
York seria aplicable a Macao (que se tornó una región administrativa de aquél país en Diciembre de 1999).
(19) Según la noticia de 20/05/2007 publicada por el periódico Estado de Sao Paulo, los tribunales brasileños
anulan cerca de 42% de los arbitrajes que examinan. Los datos representan, de acuerdo con la noticia,
una muestra representativa de 75% de los casos. La comunidad arbitral reunida en el Comité Brasileño de
Arbitraje, contestó estos números que parecen excesivos. Pero, en todo caso, esta muestra expresa un
motivo de preocupación.
(20) Que, por lo contrario, es definida tal como hace la Ley de Arbitraje Voluntario portuguesa en el artículo 37:
“la presente norma se aplica a los arbitrajes que tengan lugar en territorio nacional” – siendo rodos los
otros considerados arbitrajes extranjeros.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES ARBITRALES 763
(21) El reconocimiento de sentencias arbítrales está contemplado en el Acuerdo Bilateral de Cooperación Jurí-
dica y Judicial celebrado entre Portugal y Angola (firmado en 1995 y ratificado dos años más tarde).
(22) El reconocimiento de sentencias arbítrales está contemplado en el Acuerdo Bilateral de Cooperación Jurí-
dica y Judicial celebrado entre Portugal y Mozambique (firmado en 1990 y ratificado el año siguiente).
764 JOSÉ MIGUEL JÚDICE
(23) Artículo que define los fundamentos de rechazo del reconocimiento o de la ejecución.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES ARBITRALES 765
(24) ILDEFONSO BECATTINI, Juliana. El Arbitraje y el Poder Judicial – De la Intervención del Tribunal Judicial
en el proceso Arbitral en Brasil –. Tesis de Master. Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa,
2003. p. 224.
766 JOSÉ MIGUEL JÚDICE
tan en el artículo 32. “Será nula la sen- No hay nada dispuesto en cuanto a
tencia arbitral si: I – es nulo el compro- la posibilidad o imposibilidad de recurso
miso; II – procedió de quien no podía ser de la decisión arbitral internacional, por
árbitro; III – no contiene los requisitos lo que, en la medida de la remisión esta-
del artículo 26 de ésta Ley (informe, fun- blecida en el artículo 53 para el régimen
damento, fecha y lugar de la decisión); del arbitraje nacional, deberá entenderse
IV – si fue pronunciada fuera de los limi- como posible recurrir de la decisión pero
tes del convenio de arbitraje; V – no de- apenas a través del recurso de anulación.
cide todo el litigio sometido al arbitraje;
VI – comprobado que fue pronunciada En Macao, la Ley de Arbitraje Vo-
con prevaricación, concusión o corrup- luntario permite que las partes puedan, en
ción pasiva; VII – pronunciada fuera de el propio convenio de arbitraje o a través
plazo (…); VIII – no haber sido respecta- de acuerdo escrito posterior, crear una
dos los principios de que trata el artículo instancia arbitral de recurso (confrontar
21, parágrafo 2, de ésta Ley”(25). 1, del artículo 34), disponiendo, también,
que cabe recurso de la decisión arbitral, a
En Angola, el artículo 36 de la Ley interponer para el Tribunal Superior de
16/2003 establece un régimen de interpo- Justicia, aplicándose en su tramitación, las
sición de recursos muy semejante al que correspondientes normas de la Ley del
existe en Portugal, siendo, desde luego, Enjuiciamiento Civil (2).
admisible recurrir de las decisiones arbi-
trales nacionales, “en los mismos térmi- Al amparo del 3, de aquella norma-
nos que cabrían si la sentencia fuese pro- tiva, la facultad atribuida a los árbitros de
nunciada por el Tribunal Provincial”, es- juzgar según la equidad determina la in-
tando también establecido que habrá lu- susceptibilidad de recurso de la decisión.
gar a renuncia a los recursos siempre que
Según los términos del artículo 38,
las partes permitan que el Tribunal Arbi-
caso las partes no hayan pactado la posi-
tral juzgue según la equidad (2).
bilidad de impugnación por recurso de la
Ya la decisión arbitral internacional decisión arbitral, puede ser el Tribunal de
es considerada irreccurrible, al amparo del Competencia Genérica a proceder a esa
artículo 44, excepto si las partes han pac- anulación, desde que cumplidos los requi-
tado lo contrario. sitos impuestos por esa disposición y de
acuerdo con los fundamentos de anulación
La Ley Mozambiqueña, permite ape- del artículo 37.
nas, en el artículo 44, un tipo de recursos
– recurso de anulación – siendo sus fun- El Régimen específico para el Arbi-
damentos establecidos en el cuerpo del traje Comercial Externo, a su vez, ordena
artículo, pero añadiendo, en el artículo 47, que la impugnación judicial de la decisión
que “el derecho de recurso de la decisión arbitral solo pueda revestir la forma de ac-
de los árbitros será irrenunciable”. ción de anulación (artículo 34,1).
(25) Artículo 21, parágrafo 2. “serán, siempre, respectados en el procedimiento arbitral los principios del con-
tradictorio, de la igualdad de las partes, de la imparcialidad del árbitro y de su libre convencimiento”.
A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE E O DIREITO INTERNO PORTUGUÊS 767
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 767-777
A CONVENÇÃO DE NO V A IORQUE E
NOV
O DIREITO INTERNO PORTUGUÊS
Poderá assim parecer, numa primei- à lei aplicável, ao abrigo da lei do país em
ra abordagem, que o Direito interno dos que for proferida a sentença.
Estados contratantes se torna irrelevan-
Assim, embora proferida noutro Es-
te para efeitos de aferir da existência
tado contratante, a lei aplicável à con-
de fundamentos substantivos para a re-
venção arbitral pode ser a lei do Estado
cusa do reconhecimento e execução de
onde se pretende reconhecer o executar a
sentenças arbitrais proferidas em outros
decisão (quer por ter sido a lei designada
Estados contratantes, embora seja a lei
pelas partes, quer por decorrer das nor-
interna que determine a tramitação e
mas de Direito Internacional Privado).
demais normas adjectivas do respecti-
vo processo (3). Caso as partes tenham sujeitado a
convenção arbitral ou o litígio à lei do
Porém, em diversas situações, o Di-
Estado contratante onde posteriormente a
reito interno do Estado contratante onde
venham a invocar para reconhecimento ou
se pretende reconhecer ou executar uma
execução, dificilmente poderão desconhe-
sentença arbitral, assume particular rele-
cer a relevância do direito interno desse
vo, conforme se verá.
Estado, designadamente para efeitos de
incapacidade ou invalidade da Convenção
2. CAPACIDADE DAS PARTES (al. a) do artigo V).
Desde logo, a alínea a) do artigo V Poderá, outrossim, constituir uma
da Convenção estabelece que um Estado surpresa para as partes a lei aplicável à
contratante pode recusar o reconhecimen- capacidade das partes, já que esta - para
to ou execução de uma sentença arbitral, efeitos de recusa com base na incapaci-
caso seja fornecida prova da incapacida- dade das partes - será dirimida em
de das partes outorgantes da convenção função das normas de direito internacio-
arbitral, nos termos da lei que lhes é apli- nal privado do Estado contratante onde
cável, ou da invalidade da referida con- se venha a invocar a sentença arbitral,
venção ao abrigo da lei a que as partes a independentemente de qual a lei desig-
sujeitaram ou, no caso de omissão quanto nada pelas partes.
as não considere uma sentença nacional. O critério do lugar em que é proferida a arbitragem é, por isso,
preponderante, mas deve ser cuidadosamente interpretado. Com efeito, levado ao extremo, o reconheci-
mento de uma sentença arbitral entre dois nacionais de um Estado Contratante, organizado de acordo
com a leis daquele Estado, cujo o processo ali decorreu, mas cuja sentença foi proferida –até por motivos
de oportunidade– noutro Estado Contratante, beneficiaria das normas previstas na Convenção. Isto per-
mitiria, ab absurdo, que os árbitros determinassem se a Convenção era ou não aplicável, conforme escol-
hessem o lugar onde proferir a sentença. O lugar da arbitragem deve, contudo, entender-se como o local
onde a decisão se considera proferida, sendo este o local designado pelas partes ou escolhido pelos árbitros
(neste sentido CRAIG, PARK e PAULSSON. International Chamber of Commerce Arbitration. 2da. Edição. Nova
Iorque, Londres e Roma, 1990. p. 457. “A elaboração de decisão noutro lugar, devido a circunstâncias aci-
dentais, não pode, em princípio, ser relevante” (LIMA PINHEIRO. Arbitragem Transnacional, 2005. p. 295).
(3) Sendo embora o Direito interno dos Estados Contratantes a determinar o processo de reconhecimento e
execução de sentenças arbitrais proferidas noutros Estados Contratantes, a Convenção estabelece que
não serão aplicadas quaisquer condições sensivelmente mais rigorosas, nem custas sensivelmente mais
elevadas, do que aquelas que são aplicadas para o reconhecimento ou a execução das sentenças arbi-
trais nacionais.
A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE E O DIREITO INTERNO PORTUGUÊS 769
(4) Os menores, porém, adquirem plena capacidade para o exercício de direitos com a emancipação, adqui-
rida pelo casamento (artigo 132 e 133 do Código Civil Português), o que podem celebrar a partir dos
dezasseis anos (al. a) do artigo 1601 do Código Civil Português). Nos termos do disposto no artigo 127.
Número 1, al. a) do Código Civil Português, são ainda válidos os actos de administração ou disposição de
bens que o maior de dezasseis anos haja adquirido por seu trabalho. Assim, é defensável a validade da
convenção de arbitragem celebrada por menor com mais de dezasseis anos relativa a bens que adquiriu
por seu trabalho.
(5) Nos termos do disposto nos artigos 25 e 28 do Código Civil.
(6) De acordo com o Direito interno Português, a capacidade da pessoa colectiva é regulada pela respectiva
lei pessoal, que por sua vez é a do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua
administração (artigo 33 do Código Civil Português). A lei pessoal e capacidade das sociedades comer-
ciais estão previstas nos artigos 3 e 6 do Código das Sociedades Comerciais.
(7) FOUCHARD, GAILLARD e GOLDMAN. On: International Commercial Arbitration. Holanda, 1999. p. 242, 984.
(8) Artigos 260. Número 1 e 409. Número 1 do Código das Sociedades Comercial Português. Contudo, a
sociedade pode, no entanto, opor a terceiros as limitações de poderes resultantes do seu objecto social,
se provar que o terceiro sabia ou não podia ignorar, tendo em conta as circunstâncias que o acto praticado
não respeitava essa cláusula e se, entretanto, a sociedade o não assumiu, por deliberação expressa ou
tácita dos sócios/accionistas (Número 2 dos artigos 26 e 409). Não nos parece, porém, que a celebração
de uma convenção de arbitragem, como acto de administração ordinário, possa bulir com o objecto social
de uma sociedade comercial.
770 NUNO SALAZAR CASANOVA
Sendo a sentença proferida no Esta- Se, porém, a sentença arbitral foi pro-
do contratante onde se pretende reconhe- ferida noutro Estado, Portugal recusará a
cer ou executá-la, a Convenção não é apli- sua execução se a mesma não se tiver tor-
cável segundo o seu artigo I, nos termos nado obrigatória para as partes. Nos ter-
já expostos, salvo se aquele Estado a não mos do Código de Processo Civil Portu-
considerar uma sentença nacional (vide guês, é fundamento para a impugnação da
número 1 do artigo I da Convenção, in revisão e confirmação de sentenças arbi-
fine). Um Estado poderá não considerar trais estrangeiras o facto de a sentença não
nacional uma sentença arbitral proferida ter transitado em julgado segundo a lei do
em seu território quando a legislação des- país em que foi proferida (al. b) do artígo
se Estado permita que as partes apliquem 1096). Assim, estando pendente recurso
uma lei de arbitragem estrangeira a uma no país de origem, com ou sem efeito sus-
processo arbitral a ter lugar naquele Esta- pensivo, a sentença arbitral estrangeira
do(9). Tal não é, porém, o caso de Portu- não será reconhecida(12). A definição de
(9) VAN DEN BERG. The New York Arbitration Convention of 1958. Deventer: Reimpressão, 1994. p. 23.
(10) Lei número 31/86, de 29 de Agosto, publicada no Diário da República número 198, Série I-A, de 29 de
Agosto de 1994 (páginas 2259 a 2264), com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei número 38/
2003, de 8 de março.
(11) Os tribunais portugueses não deixarão de se considerar competentes para a acção de anulação, ainda
que as Partes tenham estabelecido a sede de arbitragem noutro país, caso a arbitragem tenha natureza
puramente interna, i.e., quando não existam qualquer elementos de “internacionalidade” do litígio. O ele-
mento de “internacionalidade” tem sido discutido a propósito do artigo II, número 3, da Convenção (con-
frontar VAN DEN B ERG. Op. cit. p. 58). No mesmo sentido, LIMA PINHEIRO. Op. cit. p. 365, estabelecendo um
paralelo com o instituto da fraude à lei em Direito Internacional Privado. Nos termos do disposto no
artigo 1096 do Código de Processo Civil português, é aliás fundamento de impugnação da revisão e
confirmação de sentenças estrangeiras (judiciais ou arbitrais) a sentença que provenha de tribunal
estrangeiro cuja competência tenha sido provocada em fraude à lei (al. c). Paralelamente no que toca
ao direito aplicável ao mérito das causas, note-se ainda que 41 do Código Civil português (lei aplicável
aos negócios jurídicos) não permite que os sujeitos possam designar uma lei estrangeira para regular o
negócio jurídico celebrado se essa designação não corresponder a um interesse sério dos contratantes
nem estiver em conexão com algum dos elementos do negócio jurídico atendíveis no domínio do direito
internacional privado.
(12) Este é um dos pontos em que diverge a execução de sentenças nacionais e a execução de sentenças
estrangeiras. Segundo o artigo 47 do Código Civil português (aplicável a sentenças nacionais), a sentença
A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE E O DIREITO INTERNO PORTUGUÊS 771
só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver
efeito meramente devolutivo. Esta excepção, prevista no final do número 1 do artigo 47, não tem paralelo
no artigo 1096, aplicável a sentenças estrangeiras. Para que a sentença estrangeira seja executável em
Portugal, a mesma terá de ter transitado em julgado segundo a lei do país de origem, mesmo que o
recurso interposto segundo aquela lei tenha efeito meramente devolutivo.
(13) Contradição que, nos termos da Lei interna Portuguesa, seria dirimida a favor da que transitasse em
julgado em primeiro lugar (artigo 675 do Código de Processo Civil Português).
(14) Parece-nos, também, que o Direito Interno Português não reconhece as designadas sentenças “a-nacio-
nais”, i.e., sentenças desligadas de qualquer ordem jurídica estadual.
772 NUNO SALAZAR CASANOVA
(15) VAN DEN B ERG . The New York Arbitration Convention of 1958. Deventer: Reimpressão, 1994. p. 361.
A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE E O DIREITO INTERNO PORTUGUÊS 773
(16) COSTA E SILVA, Paula. A Execução em Portugal de Decisões Arbitrais Nacionais e Estrangeiras. En: Revista
da Ordem dos Advogados. Ano 67, Setembro 2007. p. 654.
(17) Neste sentido, recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-07-2008, proc. 08B1733, disponí-
vel em www.dgsi.pt.
(18) Acordão do Tribunal da Relação do Porto de 11/10/2004, proc. 0454490, disponível em www.dgsi.pt
(19) DERAINS, Yves. El principio de aplicación de la norma más favorable y su impacto en el desarrollo del
arbitraje internacional, comunicação feita no III Congresso Internacional de Arbitragem do Club Español
del Arbitraje. Disponível em http://www.clubarbitraje.com/files/docs/Y.Derains.pdf.
774 NUNO SALAZAR CASANOVA
(20) Aprovada, para ratificação, através da Resolução da Assembleia da República. Número 23/2002, de 20 de
Dezembro de 2001, e posterior ratificação, através de Decreto do Presidente da República. Número 21/
2002, de 13 de Março.
(21) A Convenção Interamericana admite apenas a convenção de arbitragem quando conste de documento
assinado pelas partes, ou de troca de cartas, telegramas ou comunicações por telex.
(22) Como, por exemplo, prevê a Convenção de Genebra de 1961.
A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE E O DIREITO INTERNO PORTUGUÊS 775
ra, embora se possa reconduzir à incom- a parte contra a qual a sentença é invoca-
petência do tribunal arbitral. No entanto, da não foi devidamente informada quer
a decisão sobre pessoa incapaz, por me- da designação do árbitro quer do proces-
noridade, anomalia psíquica, surdez-mu- so de arbitragem, ou de que lhe foi im-
dez ou cegueira, já poderá –em certos ca- possível, por outro motivo, deduzir a sua
sos– bulir com os princípios da ordem contestação.
pública internacional.
O direito interno português apenas
A Convenção determina ainda, na admite a recusa da revisão e confirmação
primeira parte do número 3 do artigo V, de sentença arbitral estrangeira, com base
que é fundamento de recusa a sentença que na violação das garantias de defesa do
diz respeito a um litígio que não foi ob- Réu, quando este não tenha sido regular-
jecto nem da convenção escrita nem da mente citado para a acção, nos termos da
cláusula compromissória, ou que extrava- lei do país do tribunal de origem, ou quan-
sa os seus termos. Também, quanto a este do no processo não hajam sido observa-
fundamento, vale a regra do direito inter- dos os princípios do contraditório e da
no português relativa à incompetência do igualdade das partes (artigo 1096, al. e)
tribunal arbitral. No entanto, entendemos do Código de Processo Civil português).
que a menção, no artigo 1096 do Código Aparentemente, os casos previstos na
de Processo Civil português, à competên- Convenção estarão sempre incluídos nes-
cia do tribunal provocada por fraude à lei te preceito da legislação portuguesa.
terá necessariamente de incluir os casos
em que o litígio pura e simplesmente não
foi objecto de convenção arbitral, inde- 6.3. Arbitrabilidade do litígio
pendentemente da sua forma. A não arbitrabilidade do litígio re-
Mas note-se que a decisão que extra- conduz-se também à incompetência do tri-
vasa os termos da convenção de arbitra- bunal. No entanto, como se viu supra, a
gem não se confunde com as decisões ul- incompetência do tribunal arbitral estran-
tra petita. Nas decisões ultra petita, o que geiro apenas é fundamento de recusa se a
está em causa é a desconformidade (em mesma tiver sido provoca em fraude à lei.
excesso) entre o pedido e a condenação, ao Salvo os casos já referidos em que falece
passo que no caso da sentença que extravasa o elemento de internacionalidade, a não
os termos da convenção de arbitragem, po- arbitrabilidade do litígio nos termos da lei
derá estar em causa apenas a incompetência Portuguesa não importa, por regra, a in-
parcial do tribunal. A decisão ultra petita não competência do tribunal arbitral.
é fundamento de recusa de reconhecimento O problema colocar-se-á, com mais
ou execução de sentença arbitral estrangeira acuidade, porquanto a decisão sobre di-
ao abrigo do direito português. reitos indisponíveis pode consubstanciar
uma violação da ordem pública interna-
6.2. Garantias de defesa no processo cional do Estado Português.
arbitral
No entanto, por um lado, a violação
A Convenção estabelece que é moti- da ordem pública internacional tem de ser
vo de recusa da sentença arbitral quando manifesta, ostensiva, intolerável, insupor-
776 NUNO SALAZAR CASANOVA
(23) “Não é princípio fundamental de ordem pública o preceito relativo a direitos indisponíveis” (Acórdão do
Tribunal da Relação de Évora, de 12/12/1980. In: Colectânea de Jurisprudência, 1980. p. 5 - 36). São
muitos os exemplos na jurisprudência Portuguesa de casos em que os tribunais Portugueses reconhecem
decisões estrangeiras, ainda que em violação de normas imperativas internas.
A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE E O DIREITO INTERNO PORTUGUÊS 777
missivo. Nos casos de decisões arbitrais portugueses, podem por sua vez recusar-
proferidas no território de Estados Con- se a apreciar a questão da arbitrabilidade
tratantes que as considerem decisões “a- do litígio, que não no estrito âmbito da
nacionais”, a parte vencida poderá nunca incompetência do tribunal provocada por
ter a oportunidade de invocar alguns dos fraude à lei ou da violação da ordem pú-
fundamentos típicos de anulação de de- blica internacional do Estado Português.
cisões arbitrais, designadamente a própria
arbitrabilidade do litígio ao abrigo da lei Se o futuro da arbitragem interna-
designada pelas partes aplicável à con- cional passa pela desconexão da arbitra-
venção. Por um lado, os tribunais do país gem com o a ordem jurídica do Estado
de origem recusam-se a julgar a validade em que é proferida a decisão arbitral, os
da decisão arbitral em acção de anulação fundamentos de recusa do reconhecimen-
por a considerarem desligada da sua or- to e execução de sentenças arbitrais es-
dem jurídica estadual. Por outro lado, os trangeiras do direito interno português
tribunais do país da execução, a serem devem ser revistos.
778 NUNO SALAZAR CASANOVA
A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE E O DIREITO INTERNO PORTUGUÊS 779
VENEZUELA
780 CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA
ANOTACIONES HISTÓRICAS Y PROCEDIMENTALES DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN VENEZUELA 781
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 781-795
ANOT
ANOTA ACIONES HISTÓRICAS Y PROCEDIMENTALES
PROCEDIMENTALES
DE LLA
A CONVENCIÓN DE NUEV A YORK EN VENEZUEL
NUEVA VENEZUELAA
( *) Miembro del Club Español del Arbitraje. Conjuez del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil
y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas. Socio principal de Tinoco, Travieso, Planchart &
Nuñez, Venezuela.
782 CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA
(1) MATTHIES, Roland y Oscar TODTMANN (editores). Arbitrariedad y Arbitraje, 1996. p. 151. Complementa Vale-
dón que la cláusula Calvo establecía la presunción de la renuncia a la protección diplomática de personas
y empresas extranjeras ante las autoridades del país huésped. Tal presunción operaba de derecho, sin
prueba a contrario, y hacía someter a las personas y empresas extranjeras a las leyes y a los tribunales
del país local, en este caso Venezuela. Surge esta teoría ante los abusos de la protección diplomática
concedida en casos como el de Fabiani y que culminó, con la condenatoria de la República de Venezuela
por parte del árbitro suizo.
(2) MANTELLINI G ONZÁLEZ , Pedro J. El Procedimiento del Arbitraje en Venezuela. Discursos y Ponencias,
1999. p. 187.
ANOTACIONES HISTÓRICAS Y PROCEDIMENTALES DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN VENEZUELA 783
reiterados informes al Congreso Nacional acerca del estado de la controversia. Menos aún puede sorpren-
der que el Ministro de Relaciones Exteriores venezolano pretendiera extirpar el mal de raíz y sugiriera al
Poder Legislativo los remedios estimados más conducentes para prevenir situaciones como aquélla que
había originado la reclamación del ciudadano Antonio Fabiani, de nacionalidad francesa.
PARRA ARANGUREN , Gonzalo. Ensayo de Derecho Procesal Civil Internacional. Caracas: Biblioteca de la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 30, 1986. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Central de Venezuela, 31, 1965. p. 39. La Función de la Reciprocidad en el Sistema Venezolano del
Exequátur.
ANOTACIONES HISTÓRICAS Y PROCEDIMENTALES DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN VENEZUELA 785
(5) En referencia a la doctrina Drago, comenta el Director General del Centro Nacional de Arreglo de Diferen-
cias Relativas a Inversiones con sede en Washington que la base de la misma es una nota enviada en
1902 por el canciller Drago de Argentina a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos(…) Drago
sostuvo que el uso de la fuerza militar para obligar a un Estado al pago de sus deudas violaba fundamen-
tales principios de Derecho Internacional Público. MATTHIES. Op. cit. p. 151.
(6) BARNOLA, José Pedro. El Arbitraje en la Practica II. Cámara de Comercio de Caracas. La Ejecución de los
Laudos Arbitrales. p. 133.
786 CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA
promisoria, sin embargo nada se prevé Convenios, sin haber ratificado la Con-
sobre el arbitraje comercial internacional vención sobre Reconocimiento y Ejecu-
en el Titulo I del Libro Cuarto, referido al ción de las Sentencias Arbitrales Extran-
arbitramiento. Es indiscutible la aplica- jeras (ONU) que los inspiró, resultaría
ción por analogía de las disposiciones del incongruente e incompleta. Con esta Con-
Código en los supuestos con elementos vención, comienza una nueva fase en el
extraños sometidos al arbitraje, sobre todo desarrollo del arbitraje comercial Interna-
porque existe una desconfianza en las cional. Constituye ella un punto de parti-
normas internas en esta materia que no se da no sólo para otras convenciones uni-
refieren específicamente al arbitraje inter- versales y regionales, multilaterales y bi-
nacional. Esta ausencia de regulación in- laterales, sino también para normas inter-
terna es un argumento poderoso a favor nas de Derecho Internacional Privado,
de la ampliación de la normativa interna- formando una verdadera (sic) todo instru-
cional. Sobre este punto debe resaltarse mento regionales de esta institución. En
que las disposiciones de esta convención el caso especifico de Venezuela, esta Con-
están plenamente conformes con lo dis- vención junto con las mencionadas, per-
puesto en el artículo 2 de nuestro Código mitirá conformar una trilogía cuyos inte-
de Procedimiento Civil, relativo a la de- grantes se complementarán mutuamente
rogatoria de nuestra jurisdicción a favor y facilitarán la labor del juez.
de árbitros que resuelven en el exterior.
Finalmente, conviene hacer referen-
Efectivamente, establece el mencionado
cia a la manifestación del Ejecutivo, ex-
artículo. “La jurisdicción venezolana no
presada en la Exposición de Motivos del
puede derogarse convencionalmente a fa-
Proyecto presentado, sobre las declaracio-
vor de una jurisdicción extranjera ni de
nes (reservas) que tiene intención de efec-
árbitros que resuelvan en el exterior cuan-
tuar al momento de la respectiva adhesión,
do se trate de controversias sobre bienes
las cuales están expresamente permitidas
inmuebles situados en el territorio de la
por la Convención (artículo I, numeral 3),
República o sobre otras materias que in-
y cuyo texto es el siguiente:
teresan al orden público o a las buenas
costumbres. En todos los demás casos, se
a. “La República de Venezuela sólo
aplicaran los Tratados y Convenciones
aplicará la Convención al recono-
Internacionales suscritos por Venezuela”.
cimiento y ejecución de las senten-
Nuestro país ha ratificado dos instru- cias arbitrales dictadas en territo-
mentos sobre esta materia de fecha más rio de otro Estado Contratante”.
reciente como son las Convenciones In-
b. “La República de Venezuela sólo
teramericanas sobre Arbitraje Comercial
aplicará la presente Convención a
Internacional de 1975, y sobre Eficacia
los litigios surgidos de relaciones ju-
Extraterritorial de Sentencias y Laudos
rídicas, sean o no contractuales,
Arbitrales Extranjeros de 1979, ambas
consideradas comerciales por su de-
ratificadas por Venezuela en 1985 y pu-
recho interno”.
blicadas en las Gacetas Oficiales número
33.170, de fecha 22 de febrero de 1985, y En su opinión consultiva la Oficina
33.144, del 15 de enero de 1985, respec- de Investigación y Asesoría Jurídica del
tivamente. La aplicación de estos nuevos Congreso de la República, considera que
ANOTACIONES HISTÓRICAS Y PROCEDIMENTALES DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN VENEZUELA 789
sólo la primera declaración debe ser efec- En fecha 28 de octubre de 1994 se co-
tuada debido a su criterio “defensivo”, noció ante la Cámara de Diputados del Con-
mientras que la segunda es innecesaria greso Nacional el informe presentado por
puesto que: “la Convención no define que su comisión permanente de Política Exte-
se entiende por ‘relaciones jurídicas comer- rior, el cual fue debidamente aprobado.
ciales’. Se trata de una norma que remite
al derecho interno de cada Estado para ca-
2.2. Procedimiento de reconocimiento
lificar la comercialidad de la relación. De-
y ejecución de sentencias arbitra-
bido a esta remisión a la lex fori, la segun-
les extranjeras
da reserva no nos parece necesaria”. Es la
opinión de esta Comisión Permanente de Si bien en cuanto al reconocimien-
Política Exterior, que ambas reservas son to y ejecución de laudos arbitrales co-
necesarias y convenientes. La segunda de- merciales internacionales, el ordena-
claración, desestimada por la mencionada miento positivo venezolano cuenta en la
oficina asesora, representa la seguridad, al actualidad con la convención interame-
efectuarla, de su aplicación exclusiva a re- ricana sobre arbitraje comercial interna-
laciones jurídicas comerciales por la lex cional (1985) (Convención de Panamá)
fori (esta expresión indica que los actos o y la Convención de las Naciones Unidas
relaciones deben regirse por la ley del tri- sobre el Reconocimiento y Ejecución de
bunal que haya de conocer de los mismos). Sentencias Arbitrales Extranjeras (1994)
De no hacerse esta declaración, la deter-
(Convención de Nueva York), contamos
minación de carácter comercial de la rela-
igualmente con el artículo 48 de la Ley
ción no queda claramente asignada por esta
de Arbitraje Comercial.
Convención a ninguna Ley en específico,
y debería buscarse en otros instrumentos Como bien dice el profesor Mourre,
internacionales o leyes nacionales de acuer- aunque existen vigentes algunos acuerdos
do los sujetos o a la voluntad de estos, cues- bilaterales de cooperación judicial que se
tión altamente inconveniente, innecesaria aplican al reconocimiento no solo de fa-
y de complicada aplicación. Precisamente llos judiciales, sino también a laudos pro-
por el régimen liberal que impone esta Con- feridos en otros Estados, la convención
vención, se hacen necesarias ambas decla- internacional por excelencia con vocación
raciones para 1) No extenderla a todas las universal para el reconocimiento y ejecu-
sentencias provenientes de cualquier Esta- ción de laudos extranjeros es la Conven-
do Parte o no en la Convención, y 2) Para ción de Nueva York de 1958(7).
impedir que la determinación de la comer-
cialidad de la relación jurídica quede en Sostiene Andrés Mesgraviz, que la
forma confusa. Este sería el caso, de no Convención de Nueva York y de Panamá,
hacerse la segunda declaración, ya que el han sido simultáneamente ratificadas por
supuesto por ella contemplado no forma- Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia,
ría parte de la Convención para el Estado Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
que no la efectué. Estados Unidos de América, Guatemala,
(7) MOURRE, Alexis. La Responsabilidad del Estado por incumplimiento de su obligación de ejecutar un laudo
extranjero. En: Arbitraje comercial y Arbitraje de inversión. Lima: Instituto Peruano del Arbitraje. p. 573.
790 CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA
(8) Artículo 48. “El laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado, será reconocido por
los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable y tras la presentación de una petición por escrito al
tribunal de Primera Instancia competente será ejecutado forzosamente por éste sin requerir exequátur,
según las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para la ejecución forzosa de las senten-
cias. La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá acompañar a su solicitud una copia del
laudo certificada por el tribunal arbitral, con traducción al idioma castellano si fuere necesario”.
Artículo 49. “El reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país que lo haya
dictado sólo se podrá denegar: a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las
partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje; b) Cuan-
do la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de
un arbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer
valer sus derechos; c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha
ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no
prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo, e) Cuando la
parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha
sido anulado o suspendido con anterioridad, por una autoridad competente de acuerdo a lo convenido por
las partes para el proceso arbitral; f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea el reconocimiento o la
ejecución del laudo compruebe que según la ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje
o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público; g) Que el acuerdo de arbitraje no sea
válido en virtud de la Ley a la cual las partes lo han sometido”.
(9) BARNOLA. Op. cit. p. 129.
ANOTACIONES HISTÓRICAS Y PROCEDIMENTALES DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN VENEZUELA 791
(10) José Pedro Barnola sostiene que continua la discusión doctrinaria antes anotada respecto a la necesidad
o no para la ejecución en Venezuela de laudos arbitrales comerciales internacionales, ya bien sea prove-
nientes de países signatarios o adherentes de las Convenciones de Montevideo, Panamá y ahora la de
New York, de la necesidad de cumplir el procedimiento previsto en los artículos 850 y 851 del vigente
Código de Procedimiento Civil.
792 CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA
(11) MESGRAVIZ, Andrés. Conferencia dictada en el tercer Congreso del Club Español del Arbitraje. Madrid,
2008. Abunda Mesgraviz exponiendo que “Afortunadamente en esta materia la legislación venezolana ha
dado importantes pasos siguiendo la más avanzada corriente del derecho comparado. Primero, con la Ley
de Arbitraje Comercial Venezolana (1998) y luego con la Ley de Derecho Internacional Privado Venezola-
na (1999), que es la normativa vigente sobre la materia. Ambos textos legales, a diferencia de lo estable-
cido en el derogado artículo 2 del Código de Procedimiento Civil venezolano (1987), ya no se refiere a la
posibilidad de arbitraje, denegación de laudos arbitrales o prohibición de la derogación de la jurisdicción
en materias que interesen al orden público. Ahora es necesario que dichas materias sean contrarias al
orden público o afecten principios esenciales de éste”.
794 CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA
(VII) La sentencia dictada por el Tribunal cución se pretende. Contra esta últi-
de Primera Instancia deberá conte- ma no cabe otro recurso que el de
ner los requisitos expresados en el nulidad ante la jurisdicción de lugar
artículo 243 del Código Procesal y donde fue dictada, a diferencia de
contra ella cabrá el recurso ordina- aquella que pretende darle valor y
rio de apelación, sea que la misma eficacia ejecutoria en Venezuela.
declare procedente o no el reconoci-
(IX) Por último, toca brevemente referir-
miento y consiguiente ejecución del
nos al tema del ejercicio de la acción
laudo arbitral. En caso de declararse
de amparo constitucional contra los
con lugar el reconocimiento del lau-
laudos arbitrales extranjeros.
do arbitral internacional y se ordene
su ejecución, la apelación deberá oír- Aún cuando en este aspecto ya exis-
se en un solo efecto de forma de no te un antecedente de la Sala Constitucio-
retrasar su cumplimiento. nal del Tribunal de Justicia (caso Haagen-
daz International v. Corporación Todo Sa-
(VIII) Ahora bien, cabe preguntarse si contra
bor) al acordarse que los tribunales na-
las decisiones dictadas por el Tribunal
cionales son competentes para conocer de
Superior de las apelaciones interpues-
estos recursos contra laudos arbitrales
tas cabría el recurso de casación.
extranjeros, no compartimos dicha posi-
A nuestro entender, ante una decisión ción por ser contraria a lo estipulado en
del Tribunal Superior acordando o el artículo 5 de la Ley Orgánica de Ampa-
negando el reconocimiento y ejecu- ro, ya que ello representa un atentado con-
ción de un laudo arbitral extranjero, tra los recursos ordinarios existentes para
si cabría el recurso extraordinario de la impugnación propia del laudo arbitral
casación siempre que cumpla con los o de la sentencia que acuerde su recono-
requerimientos que para tal ejercicio cimiento y ejecución.
establece el artículo 312 del Código
Esta nefasta posición o entuerto no
de Procedimiento Civil.
ha podido ser todavía resuelto, salvo por
La razón en que basamos nuestra afir- un intento de la presidenta de dicha sala
mación es que siendo la sentencia co- en aquella época, quien en su voto sal-
mentada de naturaleza diversa al lau- vado expresó que “no se trataba de una
do propiamente dicho, no pareciera verdadera oposición a la ejecución del
ajustado al principio constitucional laudo sobre bienes ubicados en Venezue-
de la tutela judicial efectiva que se la; sino más bien un amparo constitucio-
le negara la posibilidad de acudir a nal que busca “veladamente” la nulidad
la casación. Es decir, una es la natu- del laudo arbitral. En virtud de que di-
raleza de la sentencia que acuerda el cho laudo fue dictado en la ciudad de
reconocimiento y ejecución del lau- Miami, USA, conforme a las reglas de la
do y otra es la del laudo arbitral ex- AAA, la nulidad por ende no podía ser
tranjero cuyo reconocimiento y eje- conocida por el foro venezolano”.
796 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 797
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 797-823
(2) Ver Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del artículo VII
de la Convención de NY adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), el 7 de julio de 2006 en su 39 período de sesiones.
http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 799
sentido, hay muchos logros y avances que El Convenio sobre Arreglo de Dife-
justifican el júbilo de estos 50 años de la rencias Relativas a Inversiones entre Es-
Convención de NY. No obstante, en lo tados y Nacionales de otros Estados (Con-
relativo al orden público no nos engañe- venio CIADI), no contempla la arbitrabi-
mos, hay muy poco que celebrar. En lidad ni el orden público como una causal
nuestro criterio, un análisis de esta pro- de denegación del laudo ¿No será enton-
blemática debe centrarse, no en si son ces ése el ejemplo a seguir? Por nuestra
“muy pocos” los laudos que han sido de- parte creemos que sí.
negados por razones de orden público.
Tampoco el problema radica en saber
2. SITUACIÓN ACTUAL DEL AR-
¿cuántas veces se ha utilizado esta cau-
BITRAJE INTERNACIONAL EN
sal como excusa para demorar la ejecu-
LATINOAMÉRICA
ción? –aparentemente muchas veces–. El
verdadero problema que en nuestra opi- La Convención de NY junto al Con-
nión se debe enfrentar es ¿cuántas veces venio CIADI, ratificados hasta enero de
la parte vencedora se ha visto en la nece- 2008, por 142(3) y 143(4) países respecti-
sidad de acudir a otras jurisdicciones, vamente, son los tratados en materia de
incluso donde existen menos bienes que arbitraje de mayor éxito en la historia. No
ejecutar, por la convicción de que el lau- obstante, en América Latina podría decir-
do será denegado en la jurisdicción de la se que, hasta el presente, la Convención
parte perdedora, especialmente si ésta es de NY ha tenido mayor acogida que el
una entidad estatal? Ese es el mayor pro- Convenio CIADI. Dos argumentos de
blema que enfrenta la ejecución del lau- peso así lo demuestran: i) El Convenio
do internacional en Latinoamérica. CIADI, a pesar de tener más de 40 años
Cincuenta años de esfuerzo por parte de vigencia(5), sólo en esta última década,
de la doctrina internacional, no han sido es que ha tenido un importante auge como
suficientes para lograr la uniformidad del consecuencia de la proliferación en los
significado de orden público. Y luego de años 90 de los Tratados Bilaterales de In-
cincuenta años, la causal del orden públi- versión que remiten a dicho mecanismo,
co continua siendo hoy la excusa preferida mientras que la Convención de NY ha te-
y el aliado perfecto de aquellas partes per- nido casi 50 años de intensa aplicación,
dedoras que sólo están dispuestas a respe- ii) Del Convenio CIADI no forman parte
tar las reglas y resultados del arbitraje in- Brasil ni México(6); Bolivia se retiró re-
ternacional cuando les son favorables. cientemente(7) y Ecuador retiró su con-
(3) http://www.uncitral.org/pdf/07-87406_Ebook_ALL.pdf
(4) http://icsid.worldbank.org
(5) El Convenio CIADI entró en vigencia el 14 de octubre de 1966.
(6) Aunque México es parte de 33 tratados de inversión, contando Tratados de Libre Comercio e Instrumentos
Afines, y en todos se contempla el arbitraje CIADI como una opción. Confrontar GONZÁLEZ DE COSSÍO ,
Francisco. México ante el Arbitraje CIADI ¿Prudente o Rebelde?
http://www.gdca.com.mx/english/publications/arbitration/PDF/Mexico%20y%20el%20CIADI
%20Canaco%20Final.pdf
(7) El 2 de Mayo de 2007, Bolivia presentó su denuncia la cual, conforme al artículo 71 de la Convención, se
hizo efectiva seis meses después.
800 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
(8) Ecuador hizo tal notificación conforme al artículo 25(4) del Convenio CIADI, el 4 de diciembre de 2007.
(9) El Gobierno Venezolano, a través del Ministro de Energía y Petróleo, igualmente anunció que revisaría el
Tratado Bilateral de Inversiones con el Reino de los Países Bajos, en virtud de su alto uso por parte de
trasnacionales que a su juicio tienen otra nacionalidad. Por otra parte, Venezuela bajo el gobierno del
presidente Chávez se ha retirado de tratados multilaterales como el Grupo de Los Tres y de la Comunidad
Andina. En fecha 4 de julio de 2006, Venezuela firmó el “Protocolo de Adhesión de la República Bolivaria-
na de Venezuela al MERCOSUR”. Según el referido Protocolo, Venezuela ingresa como miembro pleno
del MERCOSUR adhiriéndose al Tratado de Asunción (constitutivo del MERCOSUR), al Protocolo de Ouro
Preto (que establece la estructura institucional del MERCOSUR) y al Protocolo de Olivos (para Solución de
Controversias del MERCOSUR). El referido Protocolo de Adhesión entrará en vigencia 30 días después de
la fecha de depósito del quinto instrumento de ratificación que deben consignar los cinco países signata-
rios. Hasta la fecha no se ha completado totalmente ese proceso de ratificación, pero Venezuela participa
con derecho a voz y sin derecho a voto en la mayoría de las decisiones del MERCOSUR. En todo caso, el
Protocolo de Adhesión establece un sistema de entrada en vigencia progresiva de la normativa del MER-
COSUR para Venezuela y establece plazos que van desde el año 2010 hasta el año 2013 para la entrada
en vigencia del mercado común entre Venezuela y cada uno de los países miembros del MERCOSUR.
(10) Cfr: http://www.ciac-iacac.org/documentos.
(11) Hasta la fecha, sólo República Dominicana no ha ratificado la Convención de Panamá. http://www.oas.org/
juridico/spanish/firmas/b-35.html
(12) Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial, aprobada en el marco de la Primera Conferencia
Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, celebrada en Panamá en 1975. Otros
tratados de antigua data todavía vigentes en Latinoamérica sobre reconocimiento y ejecución de senten-
cias arbitrales son: i) La Convención Bolivariana para la Ejecución de Actos Extranjeros (1911) vigente
entre Bolivia, Colombia, Ecuador Perú y Venezuela; ii) Código de Bustamante (1928); iii) Convención
Interamericana de Montevideo sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extran-
jeros (1979), que expresamente establece que es subsidiaria a la Convención de Panamá; iv) Protocolo
de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los
países del MERCOSUR (Protocolo de Las Lenas - 1992).
(13) Así lo confirmó la extinta Corte Suprema de Justicia Venezolana, en sentencia del 9 de octubre de 1997
(Caso Pepsi Cola Panamericana). Estados Unidos de América manifestó en una de sus reservas, que en
caso de aplicación de ambos textos, debía aplicarse la Convención de Panamá si la mayoría de las partes
eran miembros de la Organización de Estados Americanos. Para un análisis comparativo y aplicación
concurrente de ambas convenciones, ver ALIJURE SALAME Antonio. Ámbito de aplicación de las convencio-
nes de Nueva Cork y de Panamá sobre arbitraje internacional. En: Revista Internacional de Arbitraje.
Junio-Diciembre 2004, 1. pp. 105 y siguientes.
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 801
(14) Esta misma observación la hacía en el año 1994 GRIGERA NAON, Horacio en la XIII Conferencia Interame-
ricana de Arbitraje Comercial, en Cali, Colombia. Confrontar Reconocimiento y ejecución de los laudos
arbitrales en América Latina. En: El Arbitraje en los Conflictos Económicos Internacionales. Cámara de
Comercio de Bogotá, 1995.
(15) Sin embargo, la legislación brasileña sigue exigiendo la consolidación de la cláusula compromisoria en un
compromiso arbitral, y en caso de no perfeccionarse de manera voluntaria, se impone la necesidad de
formalizarlo ante el juez competente, lo que sin duda sigue siendo un importante obstáculo para el desa-
rrollo del arbitraje en ese país.
(16) Brasil al ser parte integrante del MERCOSUR, se adhiere a los diversos instrumentos que lo regulan,
dentro de los cuales se establecen diversas normas arbitrales, tanto en el ámbito estatal como privado.
(17) GIUSTI, Gilberto. El Arbitraje y el Poder Judicial, la intervención de las Cortes Judiciales en el arbitraje.
Ponencia presentada en el Latin American Forum of the IBA. Caracas, 2008.
(18) Confrontar BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. 2da. Edición. Bogotá: Temis, 2001.
802 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
(19) En Venezuela, para que las sentencias judiciales extranjeras sean reconocidas y ejecutas deben cumplir
con el proceso de exequátur ante el Tribunal Supremo de Justicia, mientras que los laudos arbitrales
internacionales son presentados directamente ante los tribunales ordinarios para su reconocimiento y
ejecución. Establece textualmente el artículo 48 de la LAC que “tras la presentación de una petición por
escrito al Tribunal de Primera Instancia competente será ejecutado forzosamente por éste sin requerir
exequátur”. Conforme al artículo 49 de la LAC, los tribunales ordinarios sólo pueden denegar el reconoci-
miento y ejecución de un laudo por causales taxativas similares a las previstas en la Convención de NY.
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 803
(20) Un caso representativo fue el de las diferencias surgidas entre el Gobierno de Bolivia y la petrolera brasi-
leña Petrobras, por la nacionalización decretada por el presidente Evo Morales.
804 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
(21) El problema es complejo porque al menos tres distintos ordenamientos jurídicos podrían estar involucra-
dos en determinar si una disputa es o no arbitrable, y no necesariamente aportan la misma conclusión.
Todo ello como consecuencia de: i) la aplicación de la ley que gobierna al acuerdo de arbitraje (artículo II.1
de la Convención de NY), ii) la aplicación de la ley del lugar del arbitraje, (artículo V.1 (a) de la Convención
de NY; y iii) la aplicación de la ley del lugar de la ejecución (Artículo V.2(a) de la Convención de NY.
Confrontar REDFERN Alan and Martin, HUNTER. Law and Practice of International Commercial Arbitration,
Second Edition, 1991, p. 146. Asimismo, CRAIG W. Laurence, PARK William W., PAULSSON Jan. International
Chamber of Commerce Arbitration, Third Edition, Oceana, 2000. pp. 60 y siguientes.
(22) Ver infra Capítulo iv.a)
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 805
tores, al punto que durante su discusión tal vez fuera útil para los Estados que se
se planteó la conveniencia de eliminar la estudiara la cuestión de la arbitrabilidad
causal de arbitrabilidad y referir todo el de las controversias concernientes a la
análisis a la violación del orden público, propiedad inmobiliaria, a la competen-
lo cual fue negado(23). cia desleal y a la insolvencia. No obstan-
te, se expresó cierto reparo al respecto
Por otra parte, cabe señalar que en dado que esa delimitación de las contro-
el derecho comparado las nociones de versias dirimibles o no por arbitraje sus-
arbitrabilidad y orden público, respon- citaba cuestiones de orden público legal
den a dinámicas completamente inver- interno que eran notoriamente difíciles de
sas: mientras, por un lado, existe una co- definir en términos uniformes por lo que
rriente expansiva de la arbitrabilidad, toda tentativa de facilitar una lista pre-
existe simultáneamente otra corriente definida de materias susceptibles o no de
restrictiva o minimalista en materia de arbitraje pudiera restringir innecesaria-
orden público (24). mente los márgenes de cada Estado para
La Comisión de las Naciones Uni- responder a ciertas inquietudes de orden
público de su derecho interno que tal vez
das para el Derechos Mercantil Interna-
evolucionaran con el tiempo”(25).
cional (CNUDMI) en el Informe del Gru-
po de Trabajo sobre Arbitraje y Concilia- Al igual que ocurre en otras legisla-
ción acerca de la labor de su 48 periodo ciones del mundo, en Latinoamérica cabe
de sesiones (NY 4 al 8 de Febrero de hacer la distinción entre inarbitrabilidad
2008), “mencionó la importancia de de- subjetiva y la objetiva:
terminar el ámbito de la ‘arbitrabilidad’,
estimándose que también debería darse 3.1. Arbitrabilidad subjetiva
prioridad a esta cuestión. Se estimó asi-
mismo que correspondería al Grupo de Esta se presenta cuando no se per-
Trabajo determinar si procedía dar una mite someter al arbitraje una determinada
definición genérica de los tipos de con- controversia, por razón del carácter, na-
troversias que cabría dirimir por arbitra- turaleza o calidad de las partes en con-
je, complementándola tal vez con una lista flicto. Normalmente, la inarbitrabilidad
ilustrativa de las mismas, o si sería pre- subjetiva existe respecto de los Estados
ferible que se definieran en una disposi- o las entidades estatales o de derecho
ción de rango legislativo las cuestiones o público, que en virtud de normas lega-
tipos de controversias que no cabría di- les no se les permite acudir al arbitraje
rimir por la vía arbitral. Se sugirió que o se les permite bajo ciertas y estrictas
(23) Confrontar FOUCHARD , Ph; GAILLARD , E., y B. G OLDMAN . Traté de l’ arbitrage comercial internacional.
París: Litec. p. 1011, citado por CARDENAS M EJÍA, Juan Pablo. Las Causales que pueden ser Declara-
das de Oficio para Negar el Reconocimiento de un Laudo. En: Revista Internacional de Arbitraje,
Enero-Junio 2007, 6. p. 62.
(24) Confrontar GONZALES DE C OSSIO, Francisco. Orden Público y Arbitrabilidad: Dúo dinámico del arbitraje.
México, 2008. p. 15.
(25) http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html
806 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
condiciones(26). Precisamente, en las le- deben contar con la autorización por es-
gislaciones y jurisprudencias latinoame- crito del Ministro de tutela de dicho orga-
ricanas, uno de los principales problemas nismo; la controversia debe ser resuelta
de inarbitrabilidad gira en torno al arbi- por al menos tres árbitros, y el acuerdo
traje con entes públicos. debe indicar el tipo de arbitraje. Asimis-
mo, según la Ley de la Procuraduría Ge-
En ese sentido, Brasil promulgó una
neral de la República, el gobierno vene-
ley sobre el contrato de consorcio en el
zolano debe solicitar antes de celebrar
2004. Esta normativa permite el uso del
acuerdos de arbitraje la opinión del Pro-
arbitraje para la resolución de los conflic-
curador General de la República(28).
tos que puedan surgir de estos contratos,
siempre y cuando la sede del arbitraje Lamentablemente y contrariando los
esté situada en ese país, se aplique su principios consagrados en la legislación
derecho interno y la lengua que se utili- venezolana, la Sala Política Administrati-
ce en el procedimiento arbitral sea el va del Tribunal Supremo de Justicia ve-
portugués. El Tribunal Superior de Jus- nezolano en sentencia del 05 de abril de
ticia de Brasil, con competencia en todo 2006, en un caso que involucraba a la prin-
el territorio nacional, reconoció que las cipal televisora del Estado (caso VTV vs
sociedades pertenecientes al Estado, ya Elettrónica Industriale S.P.A,) anuló un
sean empresas públicas o sociedades de laudo arbitral dictado en Venezuela por
economía mixta, efectivamente pueden árbitros venezolanos, conforme a las re-
someterse al arbitraje, sin que eso repre- glas de la CCI, destacándose “especiales
sente ninguna ofensa a la soberanía na-
razones de orden constitucional” y “que
cional o al orden público”(27).
en los contratos donde existe una finali-
Por su parte, la Ley de Arbitraje Co- dad pública no pueden ser objeto de ar-
mercial venezolana (Artículo 4) se apartó bitraje”. Como puede observarse, esta
en este sentido de la Ley Modelo UNCITRAL sentencia anula el laudo tanto por razo-
e introdujo una novedosa norma en la que nes de orden público (orden constitucio-
establece que las empresas estatales nal) como por inarbitrabilidad (finalidad
para poder celebrar acuerdos de arbitraje, pública), a pesar de que no existe en el
(26) Confrontar CARDENAS MEJÍA Juan Pablo. Las causales que pueden ser declaradas de oficio para negar el
reconocimiento de un laudo. En: Revista Internacional de Arbitraje, enero-junio 2007. Número 6. pp. 63 y 64.
(27) Recurso Especial número 606.345/RS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado pela Segunda
Turma do Superior Tribunal de Justiça em 17.5.2007. GIUSTI Gilberto. El Arbitraje y el Poder Judicial, la
intervención de las Cortes Judiciales en el arbitraje, ponencia presentada en el Latin American Forum of
the IBA, Caracas, 2008.
(28) Confrontar Decreto 1.556 del 13 de noviembre de 2001. Gaceta Oficial 5.554 Extraordinario.
Artículo 12. “Los contratos a ser suscritos por la República que establezcan cláusulas de arbitraje, tanto
nacional como internacional, deben ser sometidos a la opinión previa y expresa de la Procuraduría Gene-
ral de la República”.
Artículo 13. “A los fines previstos en el artículo anterior, las máximas autoridades de los órganos del
Poder Público Nacional, deben remitir a la Procuraduría General de la República los proyectos de con-
tratos a suscribirse, conjuntamente con sus soportes y la opinión de la respectiva Consultoría Jurídica,
la cual debe hacer pronunciamiento expreso, de ser el caso, sobre la procedencia de las cláusulas de
arbitraje nacional e internacional”.
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 807
civil, en tanto ésta no hubiere sido rrollo de Guayana; viii) Ley de Promo-
fijada por sentencia definitiva- ción y Protección de Inversiones; ix) Có-
mente firme; digo Orgánico Tributario; x) Ley sobre el
Derecho de Autor; xi) Ley de Empresas
b) Directamente concernientes a las
de Seguros y Reaseguros; xii) Ley de Pro-
atribuciones o funciones de imperio
tección al Consumidor y al Usuario; xiii)
del Estado o de personas o entes de
Ley de Reforma Agraria, xiv) Ley Orgá-
derecho público;
nica del Trabajo, Ley Orgánica Procesal
c) Que versen sobre el estado o la ca- del Trabajo, y xv) el Código de Comercio
pacidad civil de las personas; en materia de quiebra.
(34) VILLASMIL PRIETO, Humberto. Apuntamientos de Derecho Colectivo de Trabajo: Negociaciones y Conflic-
tos. Caracas, 1995. pp 67 - 70. HUNG VAILLANT , Francisco. Reflexiones sobre el arbitraje en el sistema
venezolano. Caracas, 2001. pp. 96 y siguientes. Asimismo, MEZGRAVIS, Andrés A. La promoción del
arbitraje: un deber constitucional reconocido y vulnerado por la jurisprudencia. En: Revista de Derecho
Constitucional 5, julio-diciembre 2001. pp. 141 y siguientes.
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 809
partir del 2002 se regula expresamente metiendo a ejercerlo a través de otra vía
en los conflictos laborales individuales distinta, igualmente legítima y efectiva.
cuando las partes, ya en juicio laboral,
se lo solicitan al Juez(35). El arbitraje, por su parte, configura-
ría la materialización de la reclamación
El sector de la Doctrina venezolana de los derechos que se alegan tener, a tra-
que ha rechazado la figura del arbitraje vés de un proceso que surgiría luego de
en materia laboral, lo hace argumentando terminada la relación laboral. De manera
que la transacción sólo es factible en di- que, bien a través de la celebración de una
cho campo, una vez terminada la relación cláusula arbitral, o bien con la realización
laboral y formulada la pretensión por el de un arbitraje propiamente dicho, se cum-
trabajador de los derechos laborales que plirían en principio todos los extremos
afirma le corresponden; y por ende, sólo exigidos por la legislación laboral vene-
en dicho momento, y no antes, es que re- zolana vigente. Sin embargo, en una sen-
sulta factible el acuerdo arbitral(36). tencia del 19-2-02, publicada antes de la
En nuestro criterio, si bien es cierto entrada en vigencia de la nueva Ley Or-
que la transacción sólo es factible en el gánica Procesal del Trabajo(37) , (caso
campo laboral una vez terminada la rela- Texeira de Miguel vs. Shell Venezuela
ción laboral y luego de que el trabajador Productos C.A.), la Sala Político Admi-
haya reclamado los derechos laborales que nistrativa, con ponencia del Magistrado
a su juicio le corresponden, no hay que Levis Ignacio Zerpa, da un nuevo golpe
confundir arbitraje con acuerdo arbitral, al arbitraje al establecer:
ni los efectos de éste con los que resultan
aplicables a la transacción. En efecto, la “(…) la Sala como promotora de los
cláusula arbitral es anterior al arbitraje medios alternativos de conflictos
propiamente dicho y no supone renuncia atendiendo a lo dispuesto en el artí-
a derecho alguno. La cláusula arbitral, culo 258 de nuestra Carta Magna que
contrariamente a lo que pudieran pensar revela el interés del constituyente en
algunos, implica el ejercicio de un dere- promover el arbitraje, la concilia-
cho reconocido en la Constitución vene- ción, la mediación y cualesquiera
zolana; el de escoger voluntariamente una otros medios para la solución de
vía expedita consagrada en el sistema de una controversia, ha reconocido el
justicia para solucionar una eventual con- que se pueda alegar la existencia
troversia. Es importante tener claro que de un compromiso arbitral, como
cuando las partes renuncian a través del una razón para que la parte inte-
acuerdo de arbitraje a hacer valer sus pre- resada solicite que el tribunal decla-
tensiones ante la justicia ordinaria, no es- re su falta de jurisdicción para co-
tán renunciando a un derecho (acceso a la nocer la causa, pudiendo ser satisfe-
justicia), simplemente se están compro- cho su planteamiento, de acuerdo a
no pueden las partes en Venezuela es in- sea por el procedimiento según el cual la
dicarle al Juez que está en conocimiento última fue dictada, sea por su contenido
de un juicio laboral, otras normas de pro- sustantivo.
cedimiento distintas a las previstas en la
La Resolución 2/2002 adoptada por
Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De
la Asociación de Derecho Internacional
manera que, aun tratándose de un arbi-
durante su LXX Conferencia Bienal cele-
traje civil o laboral, las partes, antes de
brada en Nueva Delhi, India, del 2 al 6 de
iniciar un juicio laboral, podrían perfec-
abril de 2002, contribuye con sus recomen-
tamente convenir en aplicar las reglas
daciones a despejar algunas dudas sobre
contenidas en un determinado reglamen-
lo que debe interpretarse como “orden pú-
to, independientemente de que éste per-
blico” como causal para denegar el reco-
tenezca a una Cámara de Comercio. Di-
nocimiento y la ejecución de los laudos
cha indicación, en modo alguno, trans-
arbitrales de carácter internacional.
forma o altera la naturaleza de la contro-
versia(39). De allí, que en nuestra opinión, En el precitado informe, la Asocia-
resulta factible el arbitraje institucional ción de Derecho Internacional señaló que
en materia laboral. el orden público internacional de cual-
quier Estado puede tener un triple origen:
Por su parte, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional colombiana ha acep-
tado la posibilidad de acudir al arbitraje (i) El primer origen está relacionado con
en materia laboral(40). los principios fundamentales, relati-
vos a justicia y moralidad, que el
Estado desee proteger aun cuando no
4. ORDEN PÚBLICO Y SUS DIFE- le atañan directamente, y estos prin-
RENTES NOCIONES cipios fundamentales pueden ser tan-
to sustantivos como procesales.
La doctrina mayoritaria coincide en
limitar la noción de orden público a los (ii) En segundo lugar, se mencionan las
principios fundamentales atinentes a la normas diseñadas para servir a los
justicia y la moral(41), o a los intereses intereses políticos, sociales o econó-
esenciales del Estado requeridos en ma- micos fundamentales del Estado,
teria política, social y económica. Dichos siendo éstas conocidas como “lois de
principios e intereses esenciales no pue- police”, como sería el caso de las
den ser violados por la sentencia arbitral, Leyes antimonopolios, y
(39) Cabe advertir que las normas contenidas en los Reglamentos de los distintos centros de arbitraje, aunque
pueden tener efecto de ley entre las partes y frente al árbitro, no son en realidad leyes en sentido formal, y por
ende, no tienen nacionalidad ni se circunscriben en principio a una jurisdicción o materia determinada.
(40) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-330, 22/03/2000. Cita por CARDENAS M EJÍA. Op. cit. p. 79.
Para un estudio general sobre los problemas de arbitrabilidad ver BERNARDINI Piero. The Problem of Arbi-
trability in General. Enforcement of Arbitration Agreements and Internacional Arbitral Awards: The New
York Convention in Practice. Edited by GAILLARD, Emmanuel and Domenico DI PIETRO. Cameron May, 2008.
(41) O de “natural justice” como se le denomina en la jurisprudencia anglosajona. La jurisprudencia más citada
en este sentido es la del juez Joseph Smith en el caso Parsons & Whittemore Overseas Co. Inc., v Societé
Genérale de l’Industrie du Papier Rakta and Bank of America (1974).
812 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
(iii) Finalmente, está el deber del Estado te que su inserción en muchos tratados
de respetar sus obligaciones con abarca los principios de legislación y jus-
otros Estados u organizaciones inter- ticia, tanto sustantivos como de procedi-
nacionales, como por ejemplo sería miento. Finalmente, en el Reporte de la
el caso de una resolución de las Na- Comisión “se entendió que el término ‘or-
ciones Unidas(42). den público’, el cual es usado en la Con-
vención de Nueva Cork de 1958 y en otros
Se señala en el referido informe, que tratados, cubre principios fundamentales
las normas que prohíben la corrupción, de derecho y justicia, tanto en materias
pertenecen a más de una categoría(43). sustantivas como procesales”.
Al discutirse en el seno de la CNUDMI Aclara el informe final de la Asocia-
(UNCITRAL) la redacción de los artícu- ción de Derecho Internacional, que la “ex-
los 34 (2)(b)(ii) y 36 (1)(b)(2) de la Ley presión ‘orden público internacional’ se
Modelo, algunos de sus autores sugirie- usa en estas Recomendaciones para indi-
ron que se excluyera la expresión “orden car el conjunto de principios y reglas re-
público” por ser demasiado vaga y no conocidas por un determinado Estado, que
constituir una causal justificada. Al exa- por su naturaleza podrían impedir el re-
minar dicho concepto previsto en la Con- conocimiento o la ejecución de un laudo
vención de NY, quedó entendido que éste arbitral dictado en el contexto del arbitra-
no equivalía a la posición política o a la je comercial internacional, cuando el re-
política internacional de un Estado, sino conocimiento o la ejecución de dicho lau-
que abarcaba los conceptos y principios do pudiera implicar su violación, en ra-
fundamentales de justicia. Se señaló que zón ya fuese del procedimiento conforme
en algunos ordenamientos de tradición al cual se dictó –orden público interna-
anglosajona, ese término podría ser inter- cional procesal– o de su contenido –or-
pretado en el sentido de no incluir los prin-
den público internacional sustantivo–”(44).
cipios de justicia procesal.
Sin embargo, la Comisión estuvo de 4.1. Orden Público interno v. Orden
acuerdo en que debía conservarse ese
Público internacional
apartado, ya que todos los sistemas de tra-
dición de “derecho civil” están inspirados Ante todo, es importante resaltar que
en el concepto francés de “ordre public”, una cosa es la denegación del reconoci-
en el que se consideran contenidos los miento o ejecución de aquellos laudos que
principios de justicia procesal; igualmen- afecten o sean contrarios al orden público,
(42) Recomendación 1 (d) y 1 (e). El texto original puede consultarse en www.ila-hq.org Para un análisis de
este informe ver MAYER , Pierre y Audley SHEPARD. Informe final de la Asociación de Derecho Internacional
acerca del orden público como una prohibición para la ejecución de los laudos arbitrales internacionales.
En: Revista Internacional de Arbitraje, junio-diciembre de 2004, 1. p. 220.
(43) Ver recomendación 1(e) del informe final.
(44) MAYER y SHEPPARD. Op. cit. p. 217. Para un reciente un estudio del tema del orden público ver HANOTIAU
Bernard y Olivier, CAPRASSE. Public Policy in Internacional Arbitration. Enforcement of Arbitration Agree-
ments and Internacional Arbitral Awards: The New York Convention in Practice. Edited by GAILLARD and DI
PIETRO. Cameron May, 2008. pp. 787 y siguientes.
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 813
(45) Confrontar CHILLÓN M EDINA, José y José MERINO MERCHAN . Tratado de Arbitraje Privado Interno e Interna-
cional. Segunda Edición, 1991. p. 189. Asimismo, CÁRDENAS MEJÍA. Op. cit. pp. 67 y siguientes, quien
además de fundamentarse en la doctrina de FOUCHARD, GAILLARD y GODLMAN, hace una recopilación de la
jurisprudencia francesa y suiza sobre este tema.
(46) Para un análisis del caos terminológico que ha generado el concepto de orden público, ver MORENO RODRÍ-
GUEZ, José Antonio. Orden Público y Arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y
el MERCOSUR. En: Lima Arbitration, 2, 2007, disponible en Internet: http://www.limaarbitration.net/LAR2/
jose_antonio_moreno_rodriguez.pdf
(47) HERRERA MENDOZA, Lorenzo. Estudios sobre Derecho Internacional Privado y otros temas conexos. Cara-
cas: El Cojo, 1960. p. 36. En este mismo sentido: SANCHEZ -COVISA . Orden público internacional y divorcio
vincular. p. 445. En: Obra jurídica de Joaquín Sánchez-Covisa. Para un concepto de orden público por
parte de la jurisprudencia venezolana ver Sent, del 29/9/99, SCC, (Caso Club Oricao). Asimismo, Sent.,
del 23-09-99, SPA (Caso exequátur Armando José Duran).
814 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
Cabe destacar que en materia de efi- a) El principio del no abuso de los de-
cacia de las sentencias (judiciales) extran- rechos.
jeras la Ley de Derecho Internacional Pri-
vado Venezolana elimina, como causal b) El principio de la buena fe.
para la denegación del exequátur la tradi- c) El principio de la fuerza obligatoria
cional causal de orden público interna- del contrato.
cional sustantivo que de inmediato co-
mentaremos. d) La prohibición de discriminación y
expropiación sin indemnización.
(48) Establece textualmente el artículo 2 del CPC: “La jurisdicción venezolana no puede derogarse con-
vencionalmente en favor de una jurisdicción extranjera, ni de árbitros que resuelvan en el exterior cuando
se trate de controversias sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República o sobre materias
que interesen al orden público o a las buenas costumbres. En todos los demás casos, se aplicarán los
Tratados y Convenciones Internacionales suscritos por Venezuela”.
(49) El literal a, del artículo 3 de la LAC exceptúa el arbitraje en materias que: “a) Que sean contrarias al orden
público o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en tanto ésta no
hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme (...)”. Asimismo, el artículo 44, literal f, eiusdem,
establece que: “la nulidad del laudo se podrá declarar: cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad
del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, o que la
materia sobre la cual versa es contraria al orden público”. Igualmente, el artículo 49 de la LAC establece
que: “sólo el reconocimiento o ejecución se podrá denegar (…) Cuando el tribunal ante el cual se plantea
el reconocimiento o la ejecución del laudo compruebe que según la ley (…) la materia sobre la cual versa
es contraria al orden público”. Por su parte, establece el artículo 47 de la LDIP: “La jurisdicción que corres-
ponde a los Tribunales venezolanos, según las disposiciones anteriores, no podrá ser derogada conven-
cionalmente en favor de Tribunales extranjeros, o de árbitros que resuelvan en el extranjero, en aquellos
casos en que el asunto se refiera a controversias relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles
situados en el territorio de la República, o se trate de materias respecto de las cuales no cabe transacción
o que afecten los principios esenciales del orden público venezolano”.
(50) Confrontar Informe Provisional del Comité presentado en la Conferencia de Londres en junio de 2000.
Disponible en www.ila-hg-org Report of the Sixty-ninth conference, London. Asimismo, ver MAYER y SHEPARD.
Op. cit. p. 221.
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 815
En fin, el orden público internacio- puesto que tratándose de una materia co-
nal sustantivo se refiere a que la senten- mercial y esencialmente disponible, no hay
cia extranjera o laudo internacional, no razones para que los laudos arbitrales co-
contenga declaraciones que vulneren prin- merciales extranjeros sean objeto de una
cipios fundamentales del ordenamiento regulación más rígida que aquella que se
jurídico sustantivo (no procesal) del Es- le da a las sentencias judiciales extranjeras
tado en que se solicita el exequátur. que pueden versar sobre materias que no
admiten transacción. Además, en atención
Tradicionalmente, en Venezuela se
a lo dispuesto en el artículo VII de la Con-
había incluido, entre los requisitos del
vención de NY, las normas más favorables
exequátur, la no violación del orden pú-
deberían ser las aplicables en esta materia.
blico internacional sustantivo. Así esta-
ba establecido en el artículo 851, ordi-
nal 6° del Código de Procedimiento Ci- 4.3. Orden Público internacional
vil (1987), y en la vigente Ley de Arbi- procesal
traje Comercial de 1998 también se con-
En términos generales, el orden pú-
templó para el laudo. Sin embargo, la
blico internacional procesal está relacio-
Ley de Derecho Internacional Privado
nado con las garantías fundamentales pro-
Venezolana que entró en vigencia en
cesales que aseguren una razonable posi-
1999, derogó expresamente dicho artí-
bilidad de defensa y un juicio imparcial.
culo 851 del Código de Procedimiento
En este sentido, se ha señalado que debe
Civil y eliminó, léase bien, el requisito
del orden público sustantivo de vasta y negarse la ejecución de un laudo cuando
reiterada tradición (51). En cambio, sí éste es producto de corrupción, soborno,
mantuvo ciertos requisitos relativos al fraude o casos similares(52).
orden público internacional procesal Otros ejemplos de principios funda-
que más adelante comentaremos. mentales en materia procesal que citan
Como quiera que la Ley de Derecho tanto la doctrina como jurisprudencia in-
Internacional Privado Venezolana estable- ternacional son:
ció que, salvo lo dispuesto en el artículo
a) Los principios de justicia natural
47 relativo a la derogatoria convencional
que incluye el derecho a: (i) recibir
de jurisdicción, todo lo concerniente al
una notificación debida y adecuada;
arbitraje comercial internacional se regi-
(ii) una oportunidad razonable de
rá por las normas especiales que regulan
defensa; (iii) igualdad entre las par-
la materia, se plantea entonces la duda de
tes, y (iv) un juicio justo ante un tri-
si la eliminación del requisito del orden
bunal imparcial.
público sustantivo puede ser extendido a
los laudos arbitrales. Por nuestra parte, nos b) El respeto de la cosa juzgada en la
inclinamos por una respuesta afirmativa, jurisdicción de ejecución(53).
(51) Confrontar DE MAEKELT, Tatiana. Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado, tres años de su
vigencia. Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2002. pp. 124 y 125.
(52) Así se señaló en el Reporte de la Comisión CNUDMI relativo a la Ley Modelo UNCITRAL.
(53) Confrontar MAYER Pierre y SHEPARD Audley. Op. cit., p. 222.
816 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
El Convenio CIADI, que como an- tono hostil hacia el arbitraje, en realidad
tes mencionamos, no contempla el orden está en armonía con lo que establecen la
público como causal para la denegación Convención de NY y Panamá sobre or-
del reconocimiento o ejecución del lau- den público. Lo que sí es motivo de alar-
do, sí contempla causales vinculadas al ma son otras jurisprudencias que ha dic-
orden público procesal(54), para determi- tado el máximo tribunal venezolano en la
nar la nulidad o suspensión del laudo. última década. En este sentido, la más cri-
ticable de todas es la del 5 de abril de
2006, caso VTV v Elettrónica Industriale
5. AVANCES LEGISLATIVOS Y
S.P.A, que, como antes indicamos, anuló
RETROCESOS JURISPRUDEN- un laudo arbitral dictado en Venezuela por
CIALES árbitros venezolanos, conforme a las re-
A pesar de los importantes y moder- glas de la CCI, fundamentándose tanto en
nos avances legislativos que como antes “especiales razones de orden constitucio-
indicamos realizó Venezuela en los últi- nal” (orden público), como en otras rela-
mos años, su jurisprudencia ha ido en sen- tivas a una supuesta inarbitrabilidad que
tido contrario. Desde el año 2001, la Sala ya antes comentamos(56).
Constitucional del Tribunal Supremo de Asimismo, en una anterior senten-
Justicia venezolano ha venido sostenien- cia, referida a un arbitraje doméstico, el
do que los laudos arbitrales internaciona- máximo tribunal venezolano mezcló ra-
les, incluso los del CIADI, se harían ine- zones de orden público interno con la ar-
jecutables cuando violaran la Constitu- bitrabilidad al declarar (Caso La Media
ción. En criterio del Tribunal Supremo ello Manzana, Sent., del 11-2-01) improce-
involucraría “la independencia y sobera- dente el arbitraje en materia de arrenda-
nía de la nación”. Esta cuestión, salvo el miento inmobiliario(56).
(54) Como que el tribunal arbitral no estuvo debidamente constituido, o se violó una regla fundamental de
procedimiento, o hubo corrupción por parte de algún miembro del tribunal. Confrontar Regla de Arbitraje
50, (c), iii), del Convenio CIADI.
(55) Ver supra Arbitrabilidad subjetiva, Capítulo III a).
(56) MEZGRAVIS. Op. cit. p. 140. La sentencia, además de ser un tanto confusa al no establecer con claridad si se
refiere a todo tipo de arbitraje (incluyendo el de derecho e internacional) o sólo al arbitraje de equidad
doméstico, no analiza el punto de si en dicha materia cabe o no transacción. Se limita a establecer que por
estar involucrado el orden público no es válido el acuerdo de arbitraje de equidad en el que el árbitro puede
dirimir el conflicto con entera libertad, sin tener que observar las disposiciones de Derecho. No considera
la Sala que al tratarse de derechos disponibles, el árbitro, e incluso el Juez, (artículo 13 del CPC), pueden
decidir el fondo de la causa con arreglo a la equidad. El hecho de que una Ley contenga disposiciones de
orden público no impide que esa misma Ley contenga otras disposiciones relativas a derechos disponi-
bles. Más aún, tal y como antes apuntamos, lo relevante no es que el asunto se refiera a una materia en la
que esté interesado el orden público, lo importante es que ese asunto (acuerdo de arbitraje o el propio
laudo arbitral) no resulte contrario a ese orden público. El árbitro al igual que el juez no sólo puede, sino
que debe, observar una disposición imperativa o de orden público. Lo que no puede hacer ni el árbitro ni
el juez, es dejar de aplicar o relajar dicha disposición legal. Si la materia es susceptible de transacción,
independientemente de que en ella esté interesado el orden público, entonces también será susceptible
de arbitraje. Es claro que una demanda por resolución de contrato o cobro de cánones de arrendamiento
vencidos de un inmueble, no afecta principios esenciales ni es contraria en forma alguna al orden público,
y si las partes pueden celebrar una transacción en tales eventos, es porque sencillamente se trata de una
materia que es disponible. Sin perjuicio de lo anterior, llama poderosamente la atención el hecho de que la
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 817
Sala elabora la referida tesis argumentando que lo hace para salvaguardar “los derechos de los arrenda-
tarios”, cuando en realidad, en el caso sentenciado, es precisamente el propio arrendatario quien intentó
hacer valer el acuerdo arbitral. Paradójicamente se le cercena al arrendatario su derecho de someter la
controversia a arbitraje y se le da la razón al arrendador, quien luego de haber suscrito tal acuerdo arbitral,
niega su eficacia.
(57) Corte Suprema de Justicia de Colombia, S. Civil, Sent. 11001-0203-000-2001-0190-01, 6/08/2004.
M.P Edgardo Villamil Portilla. Confrontar CARDENAS M EJÍA, Juan Pablo. Las Causales que pueden ser
Declaradas de Oficio para Negar el Reconocimiento de un Laudo. En: Revista Internacional de Arbi-
traje, enero-junio 2007, 6. p. 86.
(58) Así lo indica MANTILLA SERRANO, Fernando. Termorío: un duro golpe al arbitraje. En: Revista Internacional
de Arbitraje, 1. p. 201. Un resumen de este célebre caso es el siguiente: La demandada, Electrificadora del
Atlántico S.A. E.S.P. (Electranta), era una sociedad controlada por el Estado colombiano.
818 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
La actora, Termorío S.A. E.S.P. (Termorío), y Electranta habían celebrado en junio de 1997 un contrato en
virtud del cual Termorío se comprometió a generar electricidad y Electranta a comprarla por un lapso de 20
años. El contrato contenía una cláusula en virtud de la cual cualquier controversia sería resuelta por
arbitraje a realizarse en Colombia bajo las reglas de la CCI. En marzo de 1998 Colombia anunció un plan
de privatización y creó una nueva sociedad –ElectroCaribe– a la que transfirió todos los activos de Elec-
tranta, pero no las obligaciones derivadas del acuerdo celebrado con Termorío. Electranta, entonces,
continuaba obligada a adquirir la electricidad generada por Termorío, pero, como consecuencia de la
transferencia de activos realizada, carecía de recursos y en consecuencia incumplió el contrato. El pro-
yecto finalmente fue abandonado y la planta generadora de electricidad no se construyó, pero para ese
entonces Termorío ya había realizado una inversión de alrededor de U$S 7 millones. Termorío demandó
en arbitraje el resarcimiento de los daños sufridos. El tribunal arbitral condenó a Electranta a pagar U$S
60.3 millones. La parte vencida Electranta interpuso, dos días después de dictado el laudo, un recurso
extraordinario ante el Consejo de Estado quien decretó la nulidad del acuerdo arbitral y, consecuentemen-
te, del laudo. Conocida la sentencia del Consejo de Estado, Termorío y Lease Co. Group, LLC, un inversor
en Termorío, iniciaron una acción en los tribunales de EUA contra Electranta y la República de Colombia
pidiendo la ejecución del laudo. Señalaron los actores que los tribunales de EUA tienen facultades discre-
cionales, de conformidad con el Artículo V(1)e de la Convención [enforcement may be refused (…)], para
ordenar la ejecución de un laudo a pesar de que éste haya sido anulado previamente.La Corte de Distrito
de Columbia rechazó la demanda, sentencia que fue luego confirmada el 25 de mayo de 2007 por la Corte
de Apelaciones. La Corte de Apelaciones concluyó que el laudo había sido dictado en Colombia y el
Consejo de Estado era la autoridad competente de dicho país para resolver la nulidad del laudo de confor-
midad con las leyes colombianas. Fundamentó su posición el artículo V(1)e de la Convención de NY, y
señaló que nada indicaba la presencia de corrupción en los procedimientos seguidos ante los tribunales
colombianos, y por tanto, era obligatorio respetar dicha decisión. Invocó como precedente la sentencia de
la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en el caso Baker Marine v. Chevron. Confrontar DEUTSH
Richard D., Importance of Choice of the Seat. The Institute for Transnational Arbitration, Vol. 22, Winter
2008. http://www.cailaw.org/ita/publications/NN_Current.pdf
(59) Para un análisis más profundo sobre las nociones de orden público v. orden público internacional, leyes de
policía, y orden público transnacional ver HANOTIAU. Bernard and Oliver CAPRASSE . Public Policy in Interna-
cional Comercial Arbitration. HANOTIAU Bernard and CAPRASSE , Olivier. Public Policy in Internacional Arbitra-
tion. Enforcement of Arbitration Agreements and Internacional Arbitral Awards: The New York Convention
in Practice, Edited by GAILLARD and DI PIETRO. Cameron. May, 2008. pp. 788 y siguientes.
(60) Dicho de otra forma, el tema de la arbitrabilidad debe ser interpretado de manera extensiva, o la inarbitra-
bilidad de manera restrictiva.
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 819
(61) MAYER, Pierre y Audley SHEPARD. Informe final de la Asociación de Derecho Internacional acerca del orden
público como una prohibición para la ejecución de los laudos arbitrales internacionales. En: Revista Inter-
nacional de Arbitraje, Junio-Diciembre de 2004, 1. p. 219.
(62) MAYER y SHEPARD. Op. cit. pp. 219 y 220.
(63) Las partes tienen tres años desde la fecha de publicación del laudo para obtener su reconocimiento. Con-
frontar PARK William W. and Alexander A. YANOS. Treaty Obligations and National Law: Emerging Conflicts. In:
International Arbitration. Hastings Law Journal, University of California. Volumen 58, 2, December 2006. p. 260.
(64) REDFERN and HUNTER . Op. cit. p. 449.
820 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
(68) MAYER Pierre y Audley SHEPARD . Informe final de la Asociación de Derecho Internacional acerca del orden
público como una prohibición para la ejecución de los laudos arbitrales internacionales. En: Revista
Internacional de Arbitraje, Junio-Diciembre de 2004, 1. p. 219.
(69) Las partes seleccionan, entre todas las jurisdicciones posibles del planeta, el lugar del arbitraje; y ello tiene
importantes implicaciones, pues, dicha elección va mucho más allá de seleccionar un sitio geográfico en el
que se desarrollarán las audiencias, puesto que como ha dicho la doctrina, al escoger el lugar del arbitraje
las partes eligen la sede jurídica o legal del asunto, cuya ley sustentará y gobernará el procedimiento. De
allí que, por lo general se busquen lugares cuyas jurisdicciones no sean hostiles al arbitraje y así poder
garantizar la eficacia del laudo según las normas y consecuencias pactadas. Para un estudio de las
implicaciones de la escogencia del lugar del arbitraje ver ALVAREZ Henri C. La Escogencia del Lugar del
Arbitraje. En: Revista Internacional de Arbitraje. Número 3. Julio-Diciembre 2005. pp. 15 y siguientes.
Asimismo, REDFERN and HUNTER. Op. cit. p. 8.
(70) REDFERN and HUNTER . Op. cit. p. 448. Quizá en el pasado, cuando no había mucha experiencia en arbitrajes
internacionales, la sede se escogía se escogía por razones de geografía o neutralidad política, pero hoy
son notorias las importantes implicaciones de la selección del lugar del arbitraje.
822 ANDRÉS A. MEZGRAVIS
momento, no queda otra opción que re- modernos sean interpretados por la juris-
signarse. prudencia latinoamericana con criterios
internacionales, especialmente en los ca-
Sin embargo, no debe olvidarse que
sos en que entes estatales son condena-
cuando los gerentes de negocios acuerdan
dos por laudos.
someter las eventuales disputas a arbitra-
je bajo el marco de la Convención de NY, Indiscutiblemente la Convención es
precisamente lo hacen con la esperanza uno de los tratados internacionales de
de que a la hora de tener que ejecutar el mayor éxito en la historia, pero el orden
laudo, dicha ejecución en otro Estado público sigue siendo su talón de Aquiles.
miembro de la Convención de NY puede El hecho de que sean pocos los casos en
llevarse a cabo bajo la menor cantidad que la causal referente al orden público
posible de obstáculos(71). Todo el propó- se ha opuesto con éxito, no es motivo de
sito de la Convención de NY es hacer de celebración ni de triunfo. Por el contra-
los laudos arbitrales un instrumento inter- rio, nos hace cuestionarnos su verdadera
nacional de pago que los haga transporta- importancia ¿Realmente se justifica la
bles desde un país a otro sin tener que existencia de este concepto tan impreciso
depender de las idiosincrasias del lugar como causal de denegación de los laudos
en que se solicita su reconocimiento y eje- arbitrales internacionales?
cución(72). Precisamente por el objetivo
Tenemos la impresión de que por el
principal que tiene la Convención de NY,
hecho de haber lidiado la doctrina duran-
y por las enormes dificultades que presen-
te 50 años con este concepto tan impreci-
ta el concepto de orden público, nacio-
so, se pretende justificar su permanencia
nal, internacional, sustantivo, procesal,
en virtud de los avances logrados hacia
etcétera, no solamente en el campo de la
su uniformidad. Sin embargo, ello en nada
doctrina internacional, sino especialmen-
evita la continua invitación a que en el
te en el campo de la jurisprudencia, tanto
futuro se siga utilizando como mera ex-
de países desarrollados como de los paí-
cusa para retrasar o impedir la ejecución
ses en vías de desarrollo, es que nos incli-
del laudo arbitral cuya validez, no sólo
namos por abogar por una reforma de esas
procuró el tribunal arbitral escogido de
magnitudes.
acuerdo con la voluntad de las partes, sino
que también quedó sometida al control de
7. CONCLUSIONES las autoridades de la jurisdicción que las
partes, directa o indirectamente, escogie-
América Latina en general cuenta
ron como lugar del arbitraje.
con modernos instrumentos que favore-
cen de manera clara la circulación inter- Si los Estados aceptan la ausencia de
nacional de los laudos. Lo que todavía si- dicho concepto en el Convenio CIADI que
gue faltando es que estos instrumentos es de fecha posterior y cuyos arbitrajes
(71) PARK , William W. and Alexander A.YANOS. Treaty Obligations and National Law: Emerging Conflicts. In:
International Arbitration. Hastings Law Journal. University of California. Volumen. 58, 2, December
2006. p. 287.
(72) Ibidem.
EL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO, EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y LA ARBITRABILIDAD (...) 823
ANEXOS
ARTÍCULO I
ARTÍCULO II
1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito con-
forme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o
ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto
que pueda ser resuelto por arbitraje.
ARTÍCULO III
ARTÍCULO IV
b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o una copia que
reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.
ARTÍCULO V
ARTÍCULO VI
ARTÍCULO VII
ARTÍCULO VIII
ARTÍCULO IX
ARTÍCULO X
3. Con respecto a los territorios a los que no se haya hecho extensiva la presente
Convención en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, cada Estado
interesado examinará la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer
extensiva la aplicación de la presente Convención a tales territorios, a reserva del
consentimiento de sus Gobiernos cuando sea necesario por razones constitucionales.
ARTÍCULO XI
ARTÍCULO XII
ARTÍCULO XIII
2. Todo Estado que haya hecho una declaración o enviado una notificación con-
forme a lo previsto en el Artículo X, podrá declarar en cualquier momento posterior,
mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, que la
Convención dejará de aplicarse al territorio de que se trate un año después de la
fecha en que el Secretario General haya recibido tal notificación.
ARTÍCULO XIV
ARTÍCULO XV
El Secretario General de las Naciones Unidas notificará a todos los Estados a que se
refiere el artículo VIII:
ARTÍCULO XVI
1. La presente Convención, cuyos textos chino, español, francés, inglés y ruso se-
rán igualmente auténticos, será depositada en los archivos de las Naciones Unidas.
Ratificación, adhesión
Estado Firma o sucesión Entrada en vigor
(a) Declaraciones y reservas. Este Estado sólo aplicará la Convención al reconocimiento y la ejecución
de laudos dictados en el territorio de otro Estado Contratante.
(b) Declaraciones y reservas. Este Estado aplicará la Convención sólo a las controversias derivadas de
relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas como mercantiles por el derecho interno.
(c) El 10 de febrero de 1976, Dinamarca declaró que la Convención se aplicará a las Islas Feroe y
Groenlandia.
(d) El 24 de abril de 1964, los Países Bajos declararon que la Convención se aplicará a las Antillas
Neerlandesas.
(e) Declaraciones y reservas. Con respecto a los laudos dictados en el territorio de Estados no contratan-
tes, el Estado aplicará la Convención sólo en la medida en que estos Estados otorguen un trato
recíproco.
(f) Declaraciones y reservas. Este Estado aplicará la Convención únicamente a los laudos arbitrales
dictados después de la entrada en vigor de la Convención.
(g) El Reino Unido extendió la aplicación territorial de la Convención, en el caso de los laudos arbitrales
dictados únicamente en el territorio de otro Estado Contratante, a los siguientes territorios: Gibraltar (24 de
septiembre de 1975), Isla de Man (22 de febrero de 1979), Bermudas (14 de noviembre de 1979), Islas
Caimán (26 de noviembre de 1980), Guernsey (19 de abril de 1985) y Jersey (28 de mayo de 2002).
(h) Declaraciones y reservas. El Canadá declaró que aplicaría la Convención únicamente a las contro-
versias derivadas de relaciones jurídicas, fueran o no contractuales, consideradas como mercantiles
por el derecho interno de Canadá, excepto en el caso de la Provincia de Quebec, donde la ley no
preveía esa limitación.
(i) Este Estado no aplicará la Convención a las controversias en las que sean objeto de litigio bienes
inmuebles situados en el territorio del Estado o algún derecho real sobre esos bienes.
(j) Cuando recuperó la soberanía sobre Hong Kong el 1 de julio de 1997, el Gobierno de China extendió
la aplicación territorial de la Convención a Hong Kong, Región Administrativa Especial de China, a
reserva de la declaración formulada inicialmente por China al adherirse a la Convención. El 19 de
julio de 2005, China declaró que la Convención se aplicará a Macao, Región Administrativa Especial
de China, a reserva de la declaración formulada inicialmente por China al adherirse a la Convención.
(k) El 4 de junio de 2008, Eslovenia retiró las declaraciones realizadas al momento de la sucesión,
mencionadas en las notas a pie de página (a) y (b) .
838 CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958
CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 839
A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIÓN , T. 2, 2009, pp. 839-842
TEXT
(a) the parties to the arbitration agreement have, at the time of the conclusion of
that agreement, their place of business or residence in different States, or
(b) the subject matter of the arbitration agreement relates to more than one State.
2. The court shall not refer the dispute to arbitration if the party against whom the
arbitration agreement is invoked asserts and proves that:
( *) Profesor en la Universidad Erasmus. Presidente del Netherlands Arbitration Institute (NAI), Rotterdam.
Socio fundador de Hanotiau & Van den Berg, Brussels.
840 ALBERT JAN VAN DEN BERG
(a) the other party has requested the referral subsequent to the submission
of its first statement on the substance of the dispute in the court
proceedings; or
(b) there is prima facie no valid arbitration agreement under the law of the
country where the award will be made; or
3. The court may on its own motion refuse to refer the dispute to arbitration on
ground (c) mentioned in paragraph 2.
2. The law of the country where enforcement is sought shall govern the procedure
for enforcement of the award.
1. Fulfillment of the conditions set forth in this article entitles the party
seeking enforcement to be granted enforcement of the arbitral award, unless
the court finds that a ground for refusal is present under the conditions set
forth in articles 5 and 6.
2. The party seeking enforcement shall supply to the court the original of the
arbitral award.
3. Instead of an original of the arbitral award, the party seeking enforcement may
submit a copy certified as conforming to the original. The certification shall be in such
form as directed by the court.
4. If the arbitral award is not in an official language of the court before which
enforcement is sought, the party seeking enforcement shall, at the request of the
other party or the court, submit a translation. The translation shall be in such form as
directed by the court.
2. Enforcement shall be refused on the grounds set forth in this article in manifest
cases only.
3. Enforcement of an arbitral award shall be refused if, at the request of the party
against whom the award is invoked, that party asserts and proves that:
(a) there is no valid arbitration agreement under the law of the country where
the award was made; or
(b) the party against whom the award is invoked was not treated with equality
or was not given a reasonable opportunity of presenting its case; or
(c) the relief granted in the award is more than, or different from, the relief
sought in the arbitration and such relief cannot be severed from the relief
sought and granted; or
(d) the composition of the arbitral tribunal was not in accordance with the
agreement of the parties, or in the absence of such an agreement, not in
accordance with the law of the country where the award was made; or
(e) the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the
parties, or in the absence of such an agreement, not in accordance with
the law of the country where the award was made; or
(f) the award is subject to appeal on the merits before an arbitral appeal
tribunal or a court in the country where the award was made; or
(g) the award has been set aside by the court in the country where the award
was made on grounds equivalent to grounds (a) to (e) of this paragraph; or
4. The court may on its own motion refuse enforcement of an arbitral award on
ground (h) of paragraph 3.
5. The party against whom the award is invoked cannot rely on grounds (a) to (e)
of paragraph 3 if that party has not raised them in the arbitration without undue delay
after the moment when the existence of the ground became known to that party.
1. If the application for setting aside the award referred to in article 5(3)(g) is
pending in the country where the award was made, the court before which the
enforcement of the award is sought under this Convention has the discretion to adjourn
the decision on the enforcement.
2. When deciding on the adjournment, the court may, at the request of a party,
require suitable security from the party seeking enforcement or the party against whom
the award is invoked.
842 ALBERT JAN VAN DEN BERG
ARTICLE 7. MORE-FAVOURABLE-RIGHT
The General Clauses to be considered and possibly included in the Draft Convention
include amongst others:
EXPLANATORY NOTE
GENERAL CONSIDERATIONS
( *) Profesor en la Universidad Erasmus. Presidente del Netherlands Arbitration Institute (NAI), Rotterdam.
Socio fundador de Hanotiau & Van den Berg, Brussels.
844 ALBERT JAN VAN DEN BERG
5. It is expected that the time required for adherence by States to the Draft
Convention is less than for the New York Convention since the Draft Convention
builds on the structure and concepts of the New York Convention. Thus, articles 1 to
7 deal with matters that are similar to those contained in article I to VII of the New York
Convention. Furthermore, the New York Convention having matured after 50 years of
its existence, it will be readily understood that the Draft Convention constitutes a
necessary update of the New York Convention.
6. The object and purpose of the Draft Convention are the same as for the New
York Convention: to facilitate the enforcement of the arbitration agreement and arbi-
tral award as much as possible. However, the Draft Convention is clearer in that the
object and purpose aim specifically at international arbitration.
HYPOTHETICAL DRAFT CONVENTION ON THE INTERNATIONAL ENFORCEMENT OF ARBITRATION (...) 845
TITLE
7. The title of the Draft Convention reflects what is covered by it: the enforcement
of the arbitration agreement (i.e., the referral of the dispute to arbitration) and the
enforcement of the arbitral award. The title of the Draft Convention also makes clear
that the Convention is intended to serve international arbitration.
8. In contrast to the New York Convention, the Draft Convention’s title no longer
refers to the enforcement of “foreign” arbitral awards, but rather to the “international”
enforcement of arbitral awards. The word “foreign” is omitted since, insofar as its
field of application is concerned, the Draft Convention does not distinguish between
an award made abroad and an award made within the country in which enforcement
of the award is sought (see article 1). Instead, the Draft Convention’s applicability is
dependent on whether the agreement or award is international according to the
criteria set forth in article 1(1).
10. The definition requires in essence that the arbitration agreement concerns
international arbitration. The broad criteria for determining international arbitration
as set forth in article 1(1) of the Draft Convention are a condensed version of the
definition set forth in article 1 of the UNCITRAL Model Law. It therefore should be
assumed that an arbitration agreement is international for the purposes of the Draft
Convention unless the parties are have their place of business or residence in the
same State and all other elements relevant to the dispute referred to in the agreement
are connected only with that State.
11. The court shall refer the dispute to arbitration under the provisions of article 2
irrespective of whether the place of arbitration is within or outside the country where
the agreement is invoked. The agreement providing for international arbitration as
defined in article 1(1) is not limited to an agreement providing for arbitration in a
country other than the country where the agreement is invoked [which is one of the
limited interpretations under article II(3) of the New York Convention].
12. With respect to the enforcement of the arbitral award, according to its article
I(1), the New York Convention applies to the enforcement of an arbitral award made
in another (Contracting) State in any event (first criterion). The New York Convention
846 ALBERT JAN VAN DEN BERG
13. The first criterion also applies to the enforcement of a purely domestic award
under the New York Convention if such an award was made in another (Contracting)
State. In contrast, the first criterion excludes an award resulting from an international
arbitration that was made in the State where enforcement is sought.
14. The applicability of the second criterion, on the other hand, depends on whether
the State where enforcement is sought considers certain awards as non-domestic
awards. The drafters of the New York Convention had in mind an arbitral award resulting
from an arbitration that is governed by an arbitration law that is different from the
arbitration law of the place of arbitration. The legislation implementing the New York
Convention in the United States, as interpreted by the courts, applies the second
criterion to arbitral awards that result from an international arbitration in the United
States governed by federal law.
15. The uncertainties inherent to the applicability of the New York Convention are
resolved by the definition given in paragraph 2 of article 1 of the Draft Convention.
According to that definition, the Draft Convention applies to the enforcement of any
arbitral award that concerns international arbitration, irrespective of the place where
the award was made. The criteria according to which an arbitral award is international
are the same as those for the arbitration agreement set forth in paragraph 1.
16. Under this approach, the same arbitration is treated in a uniform manner for
the purposes of the Draft Convention’s field of application. This remedies another
shortcoming of the New York Convention under which it can happen with respect to
the same arbitration that the arbitration agreement is deemed to fall under the referral
provisions of article II(3), whilst the arbitral award does not come within the New York
Convention’s definition of its field of application (e.g., the award is made within the
country where enforcement is sought).
17. The clear choice for international arbitration also comports with the reference
to international public policy in connection with the referral to arbitration [article 2(2)(c)]
and the enforcement of the award [article 5(3)(h)].
18. The definition of the Draft Convention’s scope means that the arbitration law
of the place of arbitration (which is also the place where the award was or will be made)
does not determine the Convention’s applicability. On the other hand, the arbitration
law of the place of arbitration and award can be relevant under the Convention in a
number of other respects (validity of the arbitration agreement, articles 2(2)(b) and
5(3)(b); composition of the arbitral tribunal, article 5(3)(d); arbitral procedure, article
5(3)(e); binding force of the award, article 5(3)(f); setting aside of the award, article
5(3)(g); see also § 94 below). In this respect too, the Draft Convention is compliant with
the UNCITRAL Model Law whose field of application is in essence territorial.
Paragraph 3 - Recognition
20. Paragraph 3 provides that the provisions of the Draft Convention apply to the
recognition of the arbitral award accordingly. A separate provision regarding recognition
is inserted for reasons of drafting so that the Draft Convention’s provisions are not
unduly burdened by recurring references to the recognition of the award as it is the
case in the New York Convention.
No Reservations
21. Unlike article I(3) of the New York Convention, the Draft Convention does not
offer States the possibility to adopt a reciprocity reservation or a commercial
reservation. With respect to the reciprocity reservation, the Draft Convention is
premised on the more modern principle of universal applicability of treaties. As regards
the commercial reservation, that reservation has not played any significant role in the
interpretation and application by the courts of the New York Convention.
23. Paragraph 1 sets forth the general obligation of the courts in the Contracting
States to enforce arbitration agreements by means of referral to arbitration.
24. The obligation concerns arbitration agreements that fall under the Draft
Convention as defined in article 1(1). See §§ 9-10 above.
25. The term “refer (...) to arbitration” is retained from article II(3) of the New York
Convention. It includes other forms of enforcing arbitration agreements as practised in a
number of countries (such as the “stay of court proceedings” in favour of arbitration).
27. The language is mandatory (“shall,” see also paragraph 2) and, as it is the
case under the New York Convention, a court does not have a discretionary power
whether or not to refer.
28. The text of paragraph 1 is concerned with the situation of a dispute having
been brought before a national court, like it is the case in article II(3) of the New York
Convention. However, it should not be taken to exclude other types of court proceedings
in relation to the arbitration agreement, such a specific action to compel arbitration.
29. It is not incompatible with the arbitration agreement to which article 2 applies
for a party to request, before or during the arbitral proceedings, from a court an interim
measure of protection, and for a court to grant such measure (cf. articles 9 and 17 J
of the UNCITRAL Model Law).
848 ALBERT JAN VAN DEN BERG
31. The introductory sentence of paragraph 2 makes clear that the grounds for
non-referral are to be asserted and proven by the party against whom the arbitration
agreement is invoked in the court proceedings. Such an express provision is lacking
in the New York Convention. It corresponds to the provision in article 5(3) of the Draft
Convention (built on article V(1) of the New York Convention) that the party against
whom enforcement of an arbitral award is sought has to assert and prove the grounds
for refusal of enforcement of the arbitral award.
Litis
32. Ground (a) of paragraph 2 is to the effect that the arbitration agreement is to
be invoked before submitting a statement on the substance of the dispute (in ordinary
cases, that is the defendant). It is another provision that is lacking in the New York
Convention but can be found in a number of arbitration laws (e.g., article 8(1) of the
UNCITRAL Model Law).
33. Ground (b) of paragraph 2 addresses a major problem under the New York
Convention. Article II(1) of the New York Convention requires the written form for an
arbitration agreement, which is defined in article II(2) as including “an arbitral clause in
a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange
of letters or telegrams”. The requirement of the written form is more stringent than is
imposed by virtually all modern arbitration laws. It prompted UNCITRAL to issue a
“Recommendation regarding the interpretation” in 2006, in which it suggested to apply
article II(2) “recognizing that the circumstances described therein are not exhaustive”.
The interpretation, however, has its limits as the text of article II(2) requires either a
signed contract or an exchange, which excludes less formal ways of acceptance.
34. It is submitted that requirements for the form of the arbitration agreement are
no longer needed. Actually, modern arbitration laws are gradually abandoning the
requirement of the written form, treating the arbitration clause on the same footing as
other clauses in a contract (see the recent discussion at UNCITRAL, resulting in
alternative options for the definition and form of the arbitration agreement in article 7
of the UNCITRAL Model Law at the thirtyninth session in 2006). The Draft Convention
follows this trend by no longer imposing an internationally required written form. Rather,
as it is the case under the New York Convention in other respects regarding the
arbitration agreement, the Draft Convention refers to the applicable law for question
concerning the validity of the arbitration agreement. The applicable law may include
provisions similar to the revised article 7 of the UNCITRAL Model Law.
HYPOTHETICAL DRAFT CONVENTION ON THE INTERNATIONAL ENFORCEMENT OF ARBITRATION (...) 849
35. The New York Convention does not contain a rule of conflict of laws for determining
the law applicable to the arbitration agreement at the stage of referral to arbitration. The
absence of conflict rules has given rise to diverging judicial interpretations, ranging
from the law of the forum to the law where the award will be made or will likely be made.
The Draft Convention retains the latter conflict rule since it will lead to the same law
governing the arbitration agreement at the stage of enforcement of the arbitral award
[see article 5(3)(a)]. This option is supported by the experience in practice that, whilst a
number of laws is a potential candidate for governing an arbitration agreement, the law
of the place of arbitration is held to be the governing law in most cases. Furthermore,
the applicability of the law of the place of arbitration to the validity of the arbitration
agreement has the advantage that a choice by the parties (or arbitral institution) for a
favourable place of arbitration implies a choice for a law that is probably also favourable
to the validity of the arbitration agreement.
36. Ground (c) mentions the place where the award will be made. The country
where the award will be made is the same as the place of arbitration [cf. UNCITRAL
Model Law, article 31(3)].
37. It will frequently happen that the place of arbitration is known at the time the
validity of the arbitration agreement is to be determined under article 2 of the Draft
Convention. Unlike 50 years ago, parties are now well aware of the legal significance
of choosing the place of arbitration, being that it entails the applicability of the arbitration
law of the place of arbitration, and that it is not to be confused with the place of
arbitration in the physical sense [cf. UNCITRAL Model Law, articles 1(2) and 20(2);
see also § 94 below]. In many cases, the parties have fixed a place of arbitration in
their arbitration agreement or have agreed on arbitration rules under which the arbi-
tral institution or the arbitral tribunal determines the place in the absence of an
agreement of the parties.
38. In those rare cases in which the place of arbitration is not yet known at that
time or any indication is lacking where the award will likely be made, one has to fall
back on the arbitration law of the country where the arbitration agreement is invoked.
39. It may be recalled that most arbitration laws adopt the doctrine of the separability
of the arbitration agreement, that is, the invalidity of the main contract in which the
arbitration agreement (clause) is included or to which the arbitration agreement rela-
tes does not affect the validity of the arbitration agreement [e.g., UNCITRAL Model
Law, article 16(1)]. A logical consequence of the separability doctrine is that the law
applicable to the contract is not necessarily the same as the law governing the
arbitration agreement (clause).
41. There is no need to include in the Draft Convention language such as that
which appears in article II(1) of the New York Convention (“an agreement in writing
under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which
have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship,
whether contractual or not”) as these matters are almost always dealt with by the
applicable law (e.g., UNCITRAL Model Law, article 7, Option I and II).
42. Ground (b) of paragraph 2 allows a court to examine the validity of the arbitration
agreement on a prima facie basis only in the context of dealing with a request to refer
the dispute to arbitration under article 2 of the Draft Convention. The reasons for such
a limited examination are that the referral should be decided expeditiously by the
court, and that that arbitral tribunal is the first instance to conduct a full review of an
objection to the validity of the arbitration agreement, subject to eventual subsequent
court control in an action for setting aside or enforcement of the arbitral award.
43. Ground (c) of paragraph 2 corresponds to the terminal proviso of article II(1) of
the New York Convention (“concerning a subject matter capable of settlement by
arbitration”). There are three differences. First, the ground is listed as a ground for
refusal of referral of the dispute to arbitration that is to be asserted and proven by the
party against whom the arbitration agreement is invoked (with the possibility of the
court relying on it on its own motion pursuant to paragraph 3). Second, the matter of
arbitrability forms part of public policy. Arbitrability, therefore, is not expressed as a
separate ground for refusal of referral to arbitration, but is subsumed in the public
policy ground. Third, the public policy is limited to the narrower category of international
public policy as developed by courts in many countries in relation to public policy,
including arbitrability, under the New York Convention.
44. Ground (c) of paragraph 2 concerning public policy also means that it can
constitute an exception to the applicability of the law of the place of arbitration for
determining the validity of the arbitration agreement as provided in paragraph 2(b).
The exception will occur if the place of arbitration is in a country other than the country
where the agreement is invoked. In that case, all questions regarding the validity of
the arbitration agreement are to be determined under the law of the place of arbitration,
with the exception of questions regarding public policy, in particular arbitrability in the
sense of the dispute being capable of settlement by arbitration, which questions are
to be judged under the rules of international public policy of the country where the
agreement is invoked.
Own Motion
45. Paragraph 3 is to be viewed in light of the fact that the New York Convention
provides that a court can apply the public policy exception on its own motion with
respect to the arbitral award [article V(2)]. If the Convention expressly allows a court
to rely on its own motion on public policy in relation to the arbitral award [see article
HYPOTHETICAL DRAFT CONVENTION ON THE INTERNATIONAL ENFORCEMENT OF ARBITRATION (...) 851
5(4)], a court should also be allowed to rely on public policy on its own motion in
relation to the arbitration agreement. Although –to the extent that it could be
researched– a court has never applied the public policy defence on its own motion,
that provision is repeated in the Draft Convention for reasons of its acceptability.
46. The sequence of the articles concerning enforcement of the arbitral award are
the same as under the New York Convention: article 3 concerns enforcement in ge-
neral; article 4 deals with the matters that the party seeking enforcement has to
accomplish; article 5 contains the grounds for refusal of enforcement to be asserted
and proven by the party against whom enforcement is sought or to be applied by a
court on its own motion; and article 6 addresses the situation where the action for
setting aside is pending in the country of origin. Within that sequence, a number of
redundancies, obstacles and uncertainties created by the New York Convention are
dealt with in the Draft Convention.
47. The obligation to enforce awards concerns arbitral awards that fall under the
Draft Convention as defined in article 1(2). See §§ 12- 21 above.
48. Article 3 no longer contains the New York Convention article III language “Each
Contracting State shall recognize arbitral awards as binding and” as this language
has not proven to be necessary in practice. Rather, like the other provisions of the
Draft Convention, article 3 specifies that it is to be applied by the courts in the
Contracting States.
50. Paragraph 2 is also similar to the New York Convention. The Draft Convention
does not specify the procedure for enforcement of an arbitral award, which procedure
is left to the law of the country where enforcement is sought (subject to the provisions
of paragraphs 3 and 4). In light of the grounds for refusal of enforcement set forth in
article 5, the procedure implies that the party against whom the award is invoked is
afforded the opportunity to present its case. Hence, the procedure is not ex parte.
51. The procedure under the law of the forum cannot be such that it affects in
some manner the conditions of enforcement mentioned in the Draft Convention.
852 ALBERT JAN VAN DEN BERG
52. Paragraph 3 comes in lieu of the second sentence of article III of the New York
Convention (“There shall not be imposed substantially more onerous conditions or
higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which
this Convention applies than are imposed on the recognition or enforcement of
domestic arbitral awards”).
53. The language is changed from “conditions” in article III of the New York
Convention to “requirements on the procedure” in order to make clear the difference
between paragraph 1 (conditions for enforcement are exclusively governed by the
Convention) and paragraph 2 (procedure for enforcement is governed by the law of
the country where enforcement is sought). Furthermore, the comparison with the
enforcement procedure of domestic awards is abandoned so that an harmonized
“light” international standard for the enforcement procedure can be achieved. The
change in language should also be viewed in light of the requirement of paragraph 4.
54. Paragraph 4 addresses a serious problem under the New York Convention: in
a number of Contracting States, the procedure for enforcement of Convention awards
is unacceptably slow. The Draft Convention stipulates that the courts must act
expeditiously on a request for enforcement. Corollary to that obligation is the obligation
of the parties to assist the enforcement court in fulfilling the obligation. It is left to the
legislature and judiciary in the Contracting States how the enforcement proceedings
can be expedited in terms of procedure.
55. Paragraph 4 prevails over the provisions of paragraph 3 if and to the extent
that the procedure under the law of the country where enforcement is sought has the
effect of an unacceptably slow enforcement procedure for an award falling under the
Draft Convention.
57. The Draft Convention does not contain provisions on the periods of limitation
for the enforcement of an arbitral award. It is to be noted that these periods vary
considerably. For example, the period is 6 months in PR China, 3 years in the United
States, 6 years in England, and 20 years in the Netherlands.
58. Nor does the Draft Convention contain provisions on the awarding of post-
judgment interest by the enforcement court. That faculty is granted to courts in some
HYPOTHETICAL DRAFT CONVENTION ON THE INTERNATIONAL ENFORCEMENT OF ARBITRATION (...) 853
Common Law countries, but unknown in many other countries. There is no need to
include provisions on interest in the Draft Convention as interest until the date of
payment is usually granted in international awards, provided that a party has specifically
sought an award of such interest.
59. Article 4 deals with the conditions that a party seeking enforcement of an award
within the scope of the Convention should comply with.
60. Paragraph 1 makes clear that the conditions set forth in article 4 are the only
conditions that need to be met. Once the party seeking enforcement of the award has
fulfilled them, that party is entitled to a leave for enforcement on the award, unless the
party against whom the award is invoked asserts and proves one of the grounds for
refusal of enforcement set forth in article 5(3), or the enforcement court finds that
enforcement of the award would violate its international public policy under article
5(3)(h) in conjunction with article 5(4).
61. Paragraph 1 further specifies that the presence of grounds for refusal of
enforcement can be found by a court “under the conditions of articles 5 and 6,” which
include: the principles set out in article 5(1)-(2) (grounds for refusal of enforcement
are exclusive and to be applied in manifest cases only); article 5(5) (waiver of right to
invoke a ground for refusal of enforcement); and article 6 (setting aside action pending
in country of origin, i.e., country where award was made).
63. Article IV(1)(a) of the New York Convention requires the submission of: “The
duly authenticated original award or a duly certified copy thereof”. In practice, a party
seeking enforcement either submits the original of the award, without any
authentication, or a certified copy. The text of paragraph 2 of article 4 of the Draft
Convention conforms to that practice.
Paragraph 4 - Translation
65. Paragraph 4 is also less formal than article IV(2) of the New York Convention
which prescribes a translation that in all cases is certified by “an official or sworn
translator or by a diplomatic or consular agent”. A number of courts no longer require
the translation of documents if they are familiar with the foreign language in question
(notably English). The main reason for this attitude is to avoid unnecessary costs as
it is commonly known that the translation of an arbitral award can be expensive.
Paragraph 4 reflects that practice.
66. Unlike article IV(1)(b) of the New York Convention, article 4 of the Draft
Convention does not oblige the party seeking enforcement of the award to supply (a
copy of) the arbitration agreement. The abandonment of this requirement follows the
liberalization of the formal requirements regarding the arbitration agreement in the
Draft Convention (see § 33 above).
67. An identical amendment was made with respect to the UNCITRAL Model
Law in 2006, in which the presentation of a copy of the arbitration agreement is no
longer required under article 35(2) for enforcement of the award irrespective of
the country of origin.
68. Moreover, certain courts interpret article IV(1)(b) of the New York Convention
as requiring the party seeking enforcement to prove the validity of the arbitration
agreement, which is contrary to one of the main features of the Convention that the
party against whom the enforcement is sought has the burden to prove the invalidity
of the arbitration agreement. That main feature is retained in the Draft Convention
[article 5(3)(a)].
69. The arbitration agreement on which the arbitral award is based is almost always
referenced in the arbitral award so that no uncertainty will exist regarding the agreement
on which the award is based.
70. The phrase “at the time of the application” as appearing in article IV(1) of the
New York Convention has not been retained either. The phrase has led to refusals of
enforcement by some courts on formalistic grounds. By omitting the phrase in the
Draft Convention, courts are offered more flexibility as to determining the latest moment
on which a party can submit the original or certified copy of the arbitral award in the
proceedings (or rectify an incorrect filing).
71. Article 5 is modelled after article V of the New York Convention with a number
of clarifications and adjustments.
HYPOTHETICAL DRAFT CONVENTION ON THE INTERNATIONAL ENFORCEMENT OF ARBITRATION (...) 855
72. Paragraph 1 provides that the grounds for refusal of enforcement are listed
limitatively. No other grounds may be applied. In particular, the review of the merits of
an arbitral award is not one of the grounds for refusal of enforcement set forth in
article 5.
73. Paragraph 2 addresses an issue under the New York Convention: does an
enforcement court have a residual power to enforce an award notwithstanding the
presence of a ground for refusal of enforcement? The answer to the question is given
in paragraph 2 by providing that enforcement shall be refused in manifest cases only.
In manifest cases, there is no room for the application of a residual power.
74. Paragraph 2 comports with the underlying rationale that enforcement should
be refused solely in serious cases. See also article 5(5) (waiver of right to invoke
ground for refusal)
75. Paragraphs 2 and 5 of article 5 combined alleviate the need to deal with the
question under article V(1) of the New York Convention whether the introductory
language of the grounds for refusal of enforcement should be permissive (“enforcement
may be refused”) or mandatory (“enforcement shall be refused”). Having both
provisions in the Draft Convention, the introductory language of paragraph 3 can be
unambiguous by being mandatory.
76. The introductory language of paragraph 3 is also clearer than article V(1) of
the New York Convention in respect of the distinction between an assertion and proof
for the assertion.
77. Ground (a) of article 5(3) is a simplified version of article V(1)(a) of the New
York Convention. First, as the Draft Convention no longer imposes requirements for
the form of the arbitration agreement, there is no reference to a corresponding provision
in the Convention (comp. article V(1)(a) of the New York Convention: “the agreement
referred to in article II”). Second, all questions regarding the validity of the arbitration
agreement are deemed to be covered by the expression “no valid arbitration
agreement”. Third, the conflict rules are reduced to one simple rule: the law of the
country where the award was made. That country is synonymous to the place of
arbitration. See §§ 33-40 above; see also § 66 above.
78. The uniform and simple conflict rule applies also to questions regarding the
capacity of the parties to conclude the arbitration agreement. It therefore is not
necessary to include in ground (a) an express reference to the incapacity of a party
856 ALBERT JAN VAN DEN BERG
as it is made in Article V(1)(a) of the New York Convention (“under the law applicable,
were under some incapacity”).
79. Ground (b) of article 5(3) is a modernized version of article V(1)(b) of the New
York Convention. It embodies the fundamental due process rights as set forth in current
arbitration legislation (e.g., UNCITRAL Model Law, article 18, the difference being
that “full opportunity” is replaced by “reasonable opportunity” in the Draft Convention).
80. Ground (c) of article 5(3) is a simplified version of article V(1(c) of the New
York Convention, whose language, moreover, is unclear [see § 1(c) above].
81. Ground (c) applies if the arbitral tribunal has granted more than the relief sought
(extra petita). In that case, enforcement can still be granted for that part of the relief
granted that is within the relief sought, provided that the two can be severed.
82. The matter of the relief granted outside the relief sought (extra petita) must be
distinguished from the relief granted outside the scope of the arbitration agreement
but within the relief sought. In such a case, ground (a) of article 5(3) (invalid arbitration
agreement) applies, and not ground (c).
83. Grounds (d) and (e) of article 5(3) are similar to ground (d) of article V(1) of the
New York Convention. For reasons of clarity, they are presented in separate grounds.
84. If and to the extent that there is an agreement of the parties on the composition
of the arbitral tribunal or the arbitral procedure, the arbitration law of the country
where the award was made (i.e., the place of arbitration) does not come into play
insofar as grounds (d) and (e) of article 5(3) of the Draft Convention are concerned.
Under the present text of article V(1)(d) of the New York Convention, that rule has
given rise to the question whether an agreement of the parties on those matters can
also deviate from the mandatory rules of the arbitration law of the place of arbitration
(e.g., an agreement on an even number of arbitrators in a country where an uneven
number is mandatorily prescribed by the law). The text of article 5(3)(d)-(e) does not
allow to refuse enforcement on the basis of such a contravention. In that case, an
aggrieved party should seek the setting aside of the award in the country of origin
and, if successful, seek the refusal of enforcement on ground (g), i.e., the award has
been set aside in the country where it was made. The same solution is offered by the
UNCITRAL Model Law [comp. article 34(2)(a)(iv) with article 36(1)(a)(iv)].
85. As mentioned before, the expression “the law of the country where the award
was made” can refer to the country where enforcement of the award is sought (see
§ 18 above).
HYPOTHETICAL DRAFT CONVENTION ON THE INTERNATIONAL ENFORCEMENT OF ARBITRATION (...) 857
86. Ground (f) of article 5(3) corresponds to article V(1)(e) of the New York
Convention inasmuch as it concerns the expression “the award has not yet become
binding on the parties”. The word “binding” had been inserted in the New York
Convention in lieu of the word “final” as it appeared in the Geneva Convention of
1927 in order to denote that a leave for enforcement on the award granted by a court
in the country of origin is no longer required for enforcement abroad (the system of
the so-called “double exequatur”).
87. The word “binding” in the New York Convention, however, has given rise to
differing interpretations. The Draft Convention retains the prevailing interpretation that
the word “binding” means that an award is not binding if it is still open to appeal on the
merits before an appeal arbitral tribunal or a court in the country of origin. Appeal
arbitration is allowed in a number of countries and specifically agreed to, in particular,
in commodity arbitration. An appeal on the merits before a court is rare nowadays.
The possibility of a setting aside or annulment of an arbitral award in the country of
origin is not equivalent to an appeal on the merits. Consequently, in most cases an
arbitral award can be enforced under the Draft Convention as soon as it is rendered.
88. The action to set aside (annul, vacate) an arbitral award is contemplated by
virtually all arbitration laws. The competence to consider and decide on the setting
aside of an arbitral award belongs exclusively to the courts of the country where the
award was made (the country of origin, which is equivalent to the place of arbitration).
Setting aside is to be distinguished from enforcement which can be considered and
decided by courts of any country insofar as it concerns the courts’ (territorial) jurisdiction.
89. Ground (g) adopts the solution offered by article IX(2) of the European
Convention on International Commercial Arbitration of 1961. Accordingly, the refusal
of enforcement is limited to cases where the award has been set aside on grounds
equivalent to grounds (a) to (e) of article 5(3) of the Draft Convention. Grounds (a) to
(e) of article 5(3) correspond in turn to generally recognized grounds for setting aside
an arbitral award resulting from international arbitration (see article 34(2)(a) of the
UNCITRAL Model Law).
90. The term “equivalent” is chosen since the wording of the grounds for setting
aside may differ under domestic law. The expression refers to grounds that may be
semantically different but are comparable in content and scope.
91. The solution proposed in ground (g) of article 5(3) of the Draft Convention
means, in particular, that a setting aside on (domestic) public policy or parochial
grounds in the country of origin is not a ground for refusal of enforcement under the
Draft Convention.
92. Ground (g) offers a solution between two extreme positions. On the one hand,
article V(1)(e) of the New York Convention provides as a ground for refusal of
enforcement an award that has been set aside on any ground in the country of origin.
858 ALBERT JAN VAN DEN BERG
On the other, according to French courts, the setting aside of the award in the country
of origin is no ground for refusal of enforcement at all in France. The French courts
take that position outside an application of the New York Convention.
93. Ground (g) concerns the situation that the award has been set aside in the
country of origin. If an action for setting aside the award is pending in the country of
origin, the provisions of article 6 apply.
94. Ground (g) does not include the expression “under the law of which” the award
was made as it is the case for article V(1)(e) of the New York Convention. Having
regard to the observations made in § 36 above, the reference to the country where
the award was made suffices. In practice, parties almost never agree to the applicability
of arbitration law other than the law of the place of arbitration.
95. Ground (h) corresponds to article V(2) of the New York Convention. As it is
the case for the referral to arbitration (see § 43 above), there are three differences.
First, the ground is listed as a ground for refusal of enforcement that is to be asserted
and proven by the party against whom enforcement of the award is sought (with the
possibility of the court relying on it on its own motion pursuant to paragraph 4).
Second, the matter of arbitrability forms part of public policy. Arbitrability, therefore,
is not mentioned as a separate ground for refusal of enforcement, but is subsumed
under the public policy ground. Third, the public policy is limited to the narrower
category of international public policy as developed by courts in many countries in
relation to public policy, including arbitrability, under the New York Convention.
Suspension of Award
96. The grounds for refusal of enforcement of an award under the Draft Convention
do not include a suspension of the award in the country of origin. Article V(1)(e) of the
New York Convention contains such a ground, which has caused uncertainty in practice.
Courts interpret the ground to mean that it refers to a suspension of enforcement. The
courts are divided whether it contemplates a suspension of enforcement specifically
ordered by a court only or also a suspension by operation of law (which occurs in
some countries when an application for setting aside is made). As matters regarding
enforcement in the country of origin, including suspension of enforcement, are limited
to that country, there is no need to address it in the Draft Convention.
Own Motion
Refusal of Enforcement
98. With respect to paragraph 5, the New York Convention does not contain an
express provision on the waiver of a right to invoke a ground for refusal of
enforcement. Some courts have interpreted the Convention as implying a
discretionary power not to refuse enforcement if a party can be held to have waived
the right to rely on a ground for refusal of enforcement, but this is not an established
interpretation. The interpretation is mainly based on the permissive expression
“enforcement may be refused” in the opening proviso in article V(1) of the New York
Convention in its English text. The Draft Convention, however, employs the mandatory
expression “enforcement shall be refused,” which would no longer permit the
interpretation (see § 75 above).
99. For those reasons, the Draft Convention contains express provisions on the
waiver of the right to invoke a ground for refusal of enforcement in paragraph 5 of
article 5. The provisions are based on article 4 of the UNCITRAL Model Law.
101. The waiver is limited to grounds (a) to (e) of article 5(3). Grounds (f) and (g)
are not matters that can be the subject of a waiver since they occur subsequent to the
arbitration (i.e., binding force of the award and setting aside of the award, respectively).
Ground (h) is not a matter for a waiver in the arbitration either since it concerns
international public policy of the country where the enforcement is sought.
Paragraph 1 - Adjournment
103. Paragraph 1 codifies the prevailing interpretation by the courts under the New
York Convention that an enforcement court has the discretionary power to adjourn
the decision on enforcement. In order to preserve a broad power of the enforcement
courts in that respect, the Draft Convention does not codify the test regularly used by
the enforcement courts when considering an application to adjourn, which is the
likelihood of success of the setting aside action in the country of origin.
104. It is not deemed necessary to specify in the text of paragraph 1 that the
expression “pending” refers not only to a pending setting aside action in first instance,
but also to an appeal, including the period for lodging the appeal, unless a party has
validly renounced the appeal.
860 ALBERT JAN VAN DEN BERG
Paragraph 2 - Security
105. Paragraph 2 expands the terminal proviso in Article VI of the New York
Convention (“and may also, on the application of the party claiming enforcement,
order the other party to give suitable security”).
106. If the decision on enforcement is adjourned, the enforcement court may, at the
request of the party seeking enforcement, order the party against whom enforcement
is sought to provide suitable security for the event that the application for setting
aside is rejected in the country of origin.
107. On the other hand, if the decision on enforcement is not adjourned, the
enforcement court may, at the request of the party against whom enforcement is
sought, order the party seeking enforcement to provide suitable security for the event
that, subsequent to enforcement, the award is set aside in the country of origin. The
justification for the latter case is that the party against whom the award is enforced
should be able to recover what it has paid to the other party in the enforcement action.
However, courts will likely exercise more restraint in ordering security to be provided
by a party seeking enforcement of an award since the Draft Convention’s goal is to
facilitate enforcement.
108. The form of “suitable security” is also left to the discretion of the enforcement
court. It is customary in many countries to order the relevant party to provide an
appropriate bank guarantee or to pay the amount in question into an escrow account.
ARTICLE 7 – MORE-FAVOURABLE-RIGHT
110. The text of article VII(1) of the New York Convention applies to the enforcement
of the arbitral award only and does not mention the arbitration agreement. UNCITRAL
suggests in its “Recommendation regarding the interpretation” of 2006 that article
VII(1) “should be applied to allow any interested party to avail itself of the rights it may
have, under the law or treaties of the country where an arbitration agreement is sought
to be relied upon, to seek recognition of the validity of such an arbitration agreement”.
That interpretation is codified in Article 7 which expressly refers to both the arbitration
agreement and the arbitral award.
111. Article VII(1) of the New York Convention is drafted in an indirect manner: the
provisions of the New York Convention shall not “deprive any interested party of any
right he may have to avail himself of an arbitral award in the manner and to the extent
allowed by the law or treaties of the country where the award is relied upon”. Article 7
is clearer by referring to enforcement on a legal basis other than the Draft Convention
in the country where the agreement or award is relied upon.
HYPOTHETICAL DRAFT CONVENTION ON THE INTERNATIONAL ENFORCEMENT OF ARBITRATION (...) 861
112. The “legal basis” mentioned in article 7 can be another treaty, domestic statute
law or case law concerning the enforcement of arbitration agreements or arbitral awards
in international arbitration. Such law and treaties may be applicable in particular to
the referral of a dispute to international arbitration outside the court’s jurisdiction and
the enforcement of arbitral awards rendered abroad in an international arbitration.
113. Article 7 implies a fork-in-the-road with respect to the legal basis on which
enforcement is sought. If the party seeking enforcement has elected another legal
basis for enforcement, that basis applies to the exclusion of the Convention. If the
legal basis were a combination of the Draft Convention and another legal basis, a
party seeking enforcement could select a combination that deprives the other party of
its rights to defences under the Draft Convention. That would be inconsistent with the
balanced scheme for the defences offered by the Draft Convention, and, hence,
constitute a violation of due process.
114. Conversely, a party against whom enforcement is sought is not allowed to rely on
another basis for its defences to enforcement, unless and until the party seeking enforcement
has elected another legal basis. It would be incompatible with the Draft Convention if a party
seeks enforcement on the basis of the Convention, but the other party is allowed to invoke
in whole or in part defences originating from another legal basis.
115. In practice, however, it is expected that in almost all cases the party seeking
enforcement will rely on the legal regime of the Draft Convention since it is rather
favourable to enforcement.
116. Article VII(1) of the New York Convention also contains a socalled “compatibility
provision,” i.e., the New York Convention does not affect the validity of other multilateral
or bilateral treaties concerning enforcement. The compatibility provision is one of the
provisions that is possibly to be inserted as part of the General Clauses since it is a
typical treaty provision.
117. The General Clauses are to be considered and possibly included in the Draft
Convention. They include amongst others:
(b) Interpretation
(l) Denunciation
(m) Notifications
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1. This Convention shall apply to the recognition 2. This Convention applies also to the
and enforcement of arbitral awards made in the enforcement of an arbitral award based
territory of a State other than the State where the on an arbitration agreement referred to in
recognition and enforcement of such awards are paragraph 1.
sought, and arising out of differences between
persons, whether physical or legal. It shall
also apply to arbitral awards not considered
as domestic awards in the State where their
recognition and enforcement are sought.
( )
* Profesor en la Universidad Erasmus. Presidente del Netherlands Arbitration Institute (NAI), Rotterdam. Socio
fundador de Hanotiau & Van den Berg, Brussels.
864 ALBERT JAN VAN DEN BERG
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2. If the said award or agreement is not made in 4. If the arbitral award is not in an
an official language of the country in which the award official language of the court before
is relied upon, the party applying for recognition and which enforcement is sought, the party
enforcement of the award shall produce a translation seeking enforcement shall, at the request
of these documents into such language. The of the other party or the court, submit a
translation shall be certified by an official or sworn translation. The translation shall be in
translator or by a diplomatic or consular agent. such form as directed by the court
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(a) The parties to the agreement referred to in (c) there is no valid arbitration agree-
article II were, under the law applicable to ment under the law of the country
them, under some incapacity, or the said where the award was made; or
agreement is not valid under the law to
which the parties have subjected it or, failing
any indication thereon, under the law of the
country where the award was made; or
c) The award deals with a difference not (c) the relief granted in the award is
contemplated by or not falling within the terms more than, or different from, the
of the submission to arbitration, or it contains relief sought in the arbitration and
decisions on matters beyond the scope of the such relief cannot be severed from
submission to arbitration, provided that, if the the relief sought and granted; or
decisions on matters submitted to arbitration
can be separated from those not so submitted,
that part of the award which contains decisions
on matters submitted to arbitration may be
recognized and enforced; or
(d) The composition of the arbitral authority or the (d) the composition of the arbitral tribunal
arbitral procedure was not in accordance with was not in accordance with the
the agreement of the parties, or, failing such agreement of the parties, or in the
agreement, was not in accordance with the absence of such an agreement, not in
law of the country where the arbitration took accordance with the law of the country
place; or where the award was made; or
(e) The award has not yet become binding on the (f) the award is subject to appeal on
parties, or has been set aside or suspended the merits before an arbitral appeal
by a competent authority of the country in tribunal or a court in the country
which, or under the law of which, that award where the award was made; or
was made
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(b) The recognition or enforcement of the award (h) enforcement of the award would
would be contrary to the public policy of that violate international public policy as pre-
country vailing in the country where enforcement
is sought.
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( *) Profesor de pregrado y posgrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de Número de la
Academia Peruana de Derecho, de la Academia Peruana de la Lengua y de la Academia Nacional de
Historia. Socio del Estudio Fernando de Trazegnies, Abogados, Lima, Perú.
872 FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
de esta nueva área del Derecho Internacional. Convencido de que la inversión es uno
de los ejes alrededor de los cuales gira el mundo actual, concibió la idea de mejorar
las condiciones de vida en la época contemporánea a través de dar seguridad a las
inversiones, instrumentos del cambio y del progreso. Esto lo llevó a adentrarse en el
mundo de la economía, con la convicción de que el Derecho no es un conocimiento
que pueda ser entendido ni aplicado a cabalidad en forma aislada, sino sumergido
en sus múltiples relaciones con todas las demás áreas de la vida social. Y es así
como fue el padre y el mentor del Derecho Internacional de la Inversión, con una
gran influencia en los arbitrajes internacionales y, particularmente, en los casos del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),
donde actuó como árbitro pero también como experto legal y como consejero. Entre
los casos en que participó como árbitro se encuentra el de Thunderbird v. México,
en el que, con una claridad inigualable, planteó un voto singular extraordinariamente
rico en ideas jurídicas y en sugestiones.
Pero quizá su actividad más importante fue como maestro, como orientador de lo
que debían ser las relaciones internacionales. Su perspectiva profundamente académi-
ca lo llevó a crear una revista en la Web –Transnational Dispute Management o,
simplificadamente, TDM– en la que aparecen las últimas novedades en materia de
arbitraje internacional y que es un referente obligado para todo aquel que tenga que
ver con las controversias más allá de las fronteras.
Pero, además, Thomas era una de esas raras personas que es capaz de adoptar
con toda propiedad tanto la perspectiva jurídica como la económica, lo que resulta
fundamental en el arbitraje de inversión. No era propiamente un law and economy
man, pero tenía una muy aguda percepción del Derecho vinculada a la Economía:
para él, el Derecho y la Economía no podían ser disciplinas ajenas, sino que tenían
que resolver sus problemas conjuntamente.
Más allá de todo ello, Thomas fue una persona excepcional, profundamente ami-
go de sus amigos y siempre dispuesto a enseñar lo mucho que conocía. Cuando por
alguna razón no podía dar información sobre un tema, recurría a sus colegas quienes,
como si fueran miembros de una cofradía universal de la amistad jurídica, contribuían
a incrementar el patrimonio académico del maestro y a ayudar a la persona que había
solicitado la ayuda intelectual.
de ese país que haya sido extranjero. Su amena erudición me fascinó y su vitalidad me
mostró una persona excepcional.
Hay pocas palabras –si hay alguna– que puedan describir eficientemente esta
tragedia. Voy a recordar siempre la energía de Thomas, su inteligencia y sus percep-
ciones y puntos de vista respecto de cada tema o aspecto. Y, sobre todo, me va a faltar
su amistad y su enseñanza. Sé que hablo en nombre de muchas personas en el mundo
cuyas vidas y carreras fueron ayudadas y construidas por Thomas.
Arif Hyder Ali. Crowell & Moring (Washington).
Yo quisiera agregar que Thomas fue realmente una persona de mente abierta,
incluso para los académicos más jóvenes, y sus escritos y la atención que dio a los
nuestros fueron realmente importante para nosotros: una invitación para continuar
trabajando en nuestros campos. Estoy seguro de que estoy hablando en nombre de
muchas personas en el mundo.
Sebastien Maciaux. Universidad de Borgoña (Francia).
Estoy profunda y tristemente afectado por la muerte del Prof. Thomas Wael-
de. Para muchos de nosotros y para mí particularmente, habiendo sido su primer
874 FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
¡Qué golpe tan terrible para su querida familia, con la cual él se sentía tan unido!
Como Anas Alhaji, yo también he llorado al recibir tan terribles noticias. Como
Alan Berlin, conocí a Thomas desde la época en que estaba en las Naciones Unidas.
Quiero declarar de una manera muy categórica que le debo mucho a Thomas.
Muchos de nosotros debemos pensar en la forma cómo podríamos pagarle a Thomas
lo que hemos recibido de él en una forma que él hubiera ciertamente apreciado.
Un Festschrift pudiera ser lo apropiado, como lo ha sugerido Hans-Werner
Wabnitz. Podría estar basado en todo lo que Thomas escribió durante su vida.
Robert Pritchard. Resources Law International (Australia).
Es muy difícil pensar que Thomas nos ha dejado. El era, por sobre todas las
cosas, vital. Tenía más energía que cualquier otro ser humano que yo haya conocido.
Cómo estoy segura de que esto es típico de muchas de nuestras remembranzas de
Thomas, haberlo encontrado durante algunas horas como un “expert witness” en un
arbitraje y luego haber recibido media docena de correos electrónicos enviados por
él con más razonamientos e ideas que había pensado y me había escrito en su teléfo-
no móvil mientras el taxi lo transportaba al aeropuerto.
¡Es tan difícil pensar que esa energía increíble se encuentre ahora quieta! O
quizá, en vez de quieta, redistribuida por todo el universo.
Descansa en paz, Thomas. Tu familia y tus amigos permanecen fuertes gracias a esos
hermosos recuerdos de ti.
Jennifer L. Price. King & Spalding LLP (Houston, Texas).
ANEXOS 877
ÍNDICE GENERAL
Contenido ......................................................................................................................... 5
Presentación
CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA (Perú) ........................................................................... 13
Prólogo
JAN PAULSSON (Francia) .................................................................................................... 19
ARGENTINA
1. Introducción ............................................................................................................. 25
7. Conclusiones ............................................................................................................ 57
BRASIL
1. Introdução ................................................................................................................ 83
1. Introducción ............................................................................................................. 97
CHILE
2. Evolución del régimen procesal chileno para ejecutar laudos extranjeros .............. 118
3. Pregunta pendiente .................................................................................................. 122
4. Conclusión ............................................................................................................... 123
5. Apéndice: Descripción del procedimiento para la obtención
de un exequátur en Chile ......................................................................................... 124
CHINA
New York Convention Article II: The Arbitration Agreement as Applied in Asia ........... 137
COLOMBIA
ECUADOR
4.2. New York Telephone Co. v. Communications Workers of America .............. 203
4.3. United States Steel and Carnegie Pension Plan v. John McSkimming .......... 204
4.4. Incluso otro paradigma: Patton v. Signature Ins. Agency .............................. 206
4.5. Montes v. Shearson Lehman Bros. Inc.: Un paradigma literal ...................... 207
2.3. Favorable national and local law concerning the writing requirement .......... 221
ESPAÑA
4. Requisitos formales del efecto impeditivo: solicitud de las partes .......................... 256
3.3. La práctica del Convenio de Nueva York de 1958 en España ....................... 307
2. El cambio: la eficacia universal del CNY para el Reino de España ........................ 375
a) Un tribunal central para la ejecución de los laudos del CNY ............... 428
b) La existencia de un acuerdo por escrito ................................................. 428
c) El reconocimiento del convenio arbitral ................................................ 429
d) El reconocimiento exclusivo de los laudos ............................................. 430
e) El arbitraje y los terceros ....................................................................... 430
f) El arbitraje y las medidas cautelares ..................................................... 431
g) La anulación del laudo en el país de origen .......................................... 431
h) La sede del arbitraje ............................................................................... 432
i) Causas de denegación ............................................................................ 433
j) Otros conceptos que requieren interpretación uniforme ........................ 433
4. Un apunte final sobre el Orden Público como motivo de anulación ....................... 479 ARB
Y LA C
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Y LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958
1. La infraestructura de
MIGUEL VIRGÓS SORIANO
2. Un paso atrás ..........
1. La infraestructura del arbitraje internacional ........................................................... 483 3. Una “cuestión famos
2. Un paso atrás ........................................................................................................... 484
4. Mecanismos de enfo
3. Una “cuestión famosa” ............................................................................................ 486
5. Enforcement jurídico
4. Mecanismos de enforcement .................................................................................... 487
6. El Convenio de Nuev
5. Enforcement jurídico y Convenio de Nueva York 1958 .......................................... 489
7. La “jurisdicción prim
6. El Convenio de Nueva York de 1958 y las “instancias de control” ........................ 490
8. Las “jurisdicciones s
7. La “jurisdicción primaria”: la sede del arbitraje ...................................................... 490
8.1. El foro deroga
8. Las “jurisdicciones secundarias” ............................................................................. 495
8.2. El foro de ejec
8.1. El foro derogado ............................................................................................. 495
9. Éxito y riesgos de pe
8.2. El foro de ejecución ....................................................................................... 499
10. Epílogo ....................
9. Éxito y riesgos de petrificación ............................................................................... 500
10. Epílogo ..................................................................................................................... 502
FRANCIA
PROBLEM
ORDEN
PROBLEMAS DEL CONTROL DE LOS LAUDOS BAJO EL D
ORDEN PÚBLICO, EN PARTICULAR EN MATERIA
DE DERECHO DE LA COMPETENCIA
ALEXIS MOURRE 1. Observaciones de ca
1. Overview: Privity, Predictability, And The New York Convention ......................... 539
2. The “in writing” requirement of the New York Convention and non-signatories ... 542
5. Conclusion: Implications for reform and the New York Convention ...................... 560
ITALIA
MÉXICO
PANAMÁ
PARAGUAY
EL PROBLEMA DE LA DESLOCALIZACIÓN,
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA NUEVA LEY
DE ARBITRAJE DEL PARAGUAY
ROBERTO MORENO RODRÍGUEZ-ALCALÁ
3. La Convención de Nueva York: entre el Artículo V(1)(e) y el Artículo VII ........... 688
PERÚ
PORTUGAL
VENEZUELA
ANEXOS
Situación actual de la Convención de Nueva York de 1958: Estados Partes ............. 833
Article 6. Action for Setting Aside Pending in Country of Origin ................................... 841
Article 6 – Action for Setting Aside Pending in Country of Origin ................................. 859