Controle Judicial Da Exorbitância Do Poder Regulamentar PDF

SENADO FEDERAL
UNIVERSIDADE DO LEGISLATIVO BRASILEIRO

UNILEGIS

RICARDO JOS ALVES

CONTROLE JUDICIAL DA EXORBITNCIA DO PODER
REGULAMENTAR

Braslia DF
2008

RICARDO JOS ALVES

REGULAMENTAR

Trabalho final apresentado para
aprovao no curso de ps-graduao
lato sensu em 2008 realizado pela
Universidade do Legislativo
Brasileiro e Universidade Federal de
Mato Grosso como requisito para
obteno do ttulo de especialista em
Direito Legislativo

Orientador: Luiz Fernando Bandeira

Braslia DF
2008

REGULAMENTAR

Trabalho de Concluso do Curso de Especializao
em 2008 realizado pela Universidade do Legislativo
Brasileiro no 1 semestre de 2008.

RICARDO JOS ALVES

Banca Examinadora:

LUIZ FERNANDO BANDEIRA
______________________________
Nome completo do orientador

______________________________
Nome completo do professor convidado

Braslia, de 2008

AGRADECIMENTOS

famlia,
Nossa eterna gratido por partilharem conosco nossos ideais, incentivando-nos a
prosseguir nossa jornada. A presena de vocs foi e sempre ser marcante pelo carinho,
apoio e dedicao.

Aos professores,
Que com empenho e dedicao nos apoiaram na busca do desenvolvimento
intelectual e no crescimento profissional.

Aos colegas,
Hoje somos testemunhas uns dos outros sobre nossas lutas dirias. Aprendemos
juntos com disciplina e persistncia. Hoje, temos certeza, aumentamos um pouco mais o
nosso conhecimento tcnico sobre o direito legislativo e, isto, resulta em aperfeioamento no
trabalho que entregaremos sociedade em reconhecimento pela confiana.

Universidade do Legislativo Brasileiro UNILEGIS, pela oportunidade de,
doravante, sermos sempre lembrados como alunos de seus quadros.

direo, professores, coordenadores e demais funcionrios que to
prontamente nos acolheram em sua universidade e que no se cansaram em nos atender,
sempre, com tanto carinho, o nosso respeito e o nosso muito obrigado.

DEDICATRIA

Ao Insondvel e Amorvel DEUS:
Ele razo de tudo! Fonte inesgotvel de amor! Por isso temos plena certeza,
que Ele com sua infinita bondade e misericrdia esteve sempre presente em cada um de
ns, concedendo sabedoria e paz.

1.Celebrai com jbilo ao Senhor, todas as terras. 2. Servi ao Senhor com
alegria, apresentai-vos diante Dele com cntico. 3. Sabei que o Senhor Deus; foi ele quem
nos fez, e dele somos; somos o seu povo e rebanho do seu pastoreio. 4. Entrai por suas
portas com aes de graas e nos seus trios, com hinos de louvor; rendei-lhe graas e
bendizei-lhe o nome. 5. Porque o Senhor bom, a sua misericrdia dura para sempre, e, de
gerao em gerao, a sua fidelidade. (SALMOS 100)

RESUMO

O presente trabalho tem por tema o controle judicial da exorbitncia do
poder regulamentar. A questo central do tema em tela se deve ao fato de que a
produo legislativa decorre de um universo de negociao e que a aprovao do
texto final de uma lei contempla mais os interesses polticos dos que os tcnicos.
Para que a lei seja aplicada pelo agente pblico e conseqentemente
operacionalizada necessria a regulamentao. A questo objeto do presente
estudo quando esse ato regulamentar exorbita a lei e passa a tratar de questes
que no esto definidas na Lei. Nesses casos para que o regulamento no venha
feriar o principio da hierarquia das leis necessrio que seja julgado
inconstitucional.. O trabalho busca responder tal controle serve realmente para
impedir que proposies flagrantemente inconstitucionais?. Dentre os objetivos que
o trabalho se prope tem-se: a anlise de os casos de regulamentos que
exorbitaram em sua funo de ato regulamentar. A verificao dos elementos
determinantes de inconstitucionalidade e a natureza do poder regulamentar e do
cabimento de ADIN quando da exorbitncia de poder regulamentar.

Palavras-Chave: Poder Regulamentar, Princpio da Igualdade, Hermenutica,
Controle de Constitucionalidade,

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................................ 8
1. PODER REGULAMENTAR............................................................................................................... 10
1.1. Objeto do regulamento .............................................................................................................. 10
1.2. Espcies de regulamento .......................................................................................................... 10
1.2.1. Regulamentos executivos................................................................................................ 11
1.2.2. Regulamento delegado..................................................................................................... 11
1.2.3. Regulamento autnomo.................................................................................................... 12
1.3. Titularidade do Poder Regulamentar ........................................................................................ 13
1.4. Da indelegabilidade do Poder Regulamentar ........................................................................... 14
1.5. Posio hierrquica do regulamento no direito brasileiro......................................................... 16
1.6. Princpio da Legalidade.................................................................................................................. 17
2. HERMENUTICA CONCEITO E CARACTERSTICAS................................................................... 21
2.1 Conceito e caractersticas........................................................................................................ 21
2.2 Finalidade da interpretao ..................................................................................................... 22
2.3 Aspectos culturais da interpretao......................................................................................... 22
2.4 Mtodos de interpretao ........................................................................................................ 23
2.4.1 Mtodo integrativo........................................................................................................... 23
2.4.2 Mtodo concretista.......................................................................................................... 24
2.4.3 Mtodo autntico............................................................................................................. 24
2.4.5 Mtodo doutrinrio .......................................................................................................... 24
2.4.6 Mtodo evolutivo............................................................................................................. 25
2.5 Princpios da interpretao constitucional ............................................................................... 25
2.6. Interpretao segundo a Constituio.................................................................................... 26
3. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO.................................. 27
3.1. Constitucionalidade e Inconstitucionalidade.............................................................................. 30
3.2. Instrumentos e Controle Concentrado.............................................................32
3.2.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade............................................................32
3.2.2 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.......................................33
3.2.3 Ao Direta de Constitucionalidade..............................................................33
3.2.4 Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.............................34
3.2.5 Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva.......................................35

3.3. Controle de Constitucionalidade no Poder Legislativo ............................................................ 355
3.4. Controle de Constitucionalidade do Poder Executivo.............................................................. 366
3.5. Controle de Constitucionalidade do Poder Judicirio.............................................................. 366
4. ESTUDO DE CASO DE REGULAMENTOS OBJETOS DE AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE.............................................................................................................. 377
5. CONCLUSO.................................................................................................................................. 499
6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................................................ 522

8
INTRODUO

O presente trabalho tem por tema o controle da exorbitncia do poder
regulamentar. A questo central do tema em tela se deve ao fato de que a produo
legislativa decorre de um universo de negociao e que a aprovao do texto final
de uma lei contempla mais os interesses polticos dos que os tcnicos. Para que a
lei seja aplicada pelo agente pblico e conseqentemente operacionalizada
necessria a regulamentao. Portanto, como afirma Hely Lopes Meirelles o
regulamento ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo
Chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal), atravs de decreto, com o fim
de explicitar a forma de execuo da lei (regulamento de execuo) ou prover
situaes no disciplinadas em lei (regulamento autnomo ou independente).
1

A questo objeto do presente estudo quando esse ato regulamentar
exorbita a lei e passa a tratar de questes que no esto definidas na lei. Nesses
casos, para que o regulamento no venha ferir o principio da hierarquia das leis,
necessrio que seja julgado inconstitucional. O presente trabalho busca responder
se tal controle serve realmente para impedir que proposies flagrantemente
inconstitucionais continuem a existir no mundo jurdico.
Os regulamentos editados pelo Poder Executivo constituem atos normativos
obrigatoriamente subordinados lei. Tais comandos, chamados tambm de
regulamentos subordinados, executivos ou de execuo, fundamentam-se no art.
84, IV, da Constituio Federal de 1988. Portanto, insere-se o poder regulamentar
como uma das formas pelas quais se expressa a funo normativa do Poder
Executivo. A questo atinge certo grau de complexidade quando a ao normativa
do Executivo incide sobre um universo maior de discricionariedade, em especfico na
questo tcnica. Porque este seria, no direito brasileiro, o lugar daquele regulamento
apontado por determinada doutrina como delegado ou autorizado.
Dentre os objetivos que o trabalho se prope tem-se: a anlise dos casos de
regulamentos que exorbitaram em sua funo de ato regulamentar e por isso
tornaram-se objetos de ADIN. A verificao dos elementos determinantes de

1
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007,p.43

9
inconstitucionalidade e a natureza do poder regulamentar e do cabimento de ADIN
quando da exorbitncia de poder regulamentar.
Na questo metodolgica para a classificao da pesquisa, foi utilizada a
taxonomia apresentada por Vergara
2
, que a qualifica em relao a dois aspectos:
quanto ao fim, est relacionada ao modo de abordar o problema formulado, e,
quanto ao meio, refere-se maneira em si de investigao.
Quanto finalidade, ser adotada a pesquisa exploratria e qualitativa.
Exploratria, porque se leva em considerao que h poucos estudos a respeito da
Ao Direta de Inconstitucionalidade em virtude da exorbitncia do Poder
Regulamentar.
Quanto aos meios de investigao, a pesquisa ser classificada em
bibliogrfica e documental. , pois foi realizada atravs de material j publicado em
livros, revistas, jornais, redes eletrnicas, isto , material acessvel ao pblico em
geral. A presente pesquisa objetiva a investigao sobre a Ao Direta de
Inconstitucionalidade quando ocorre exorbitncia de poder regulamentar.
O estudo tem por fundamento a anlise de decises do STJ Superior
Tribunal de Justia; do STF Supremo Tribunal de Justia e TJDF nos casos de
exorbitncia de regulamentao de Leis Federais. Os dados para o estudo foram
obtidos por meio de pesquisa bibliogrfica em livros e peridicos para o
entendimento doutrinrio e acadmico a respeito da temtica em tela. Foi realizada
uma pesquisa documental das decises do STF Supremo Tribunal Federal em que
houve acolhimento de liminar em ADIns contra regulamento do Poder Executivo que
exorbitaram no que esta prescrito pelas leis .

2
VERGARA, Sylvia Constant. Mtodos de pesquisa em administrao. So Paulo: Atlas, 2008.p.65

10
1. PODER REGULAMENTAR

O regulamento, conforme o conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello,
o ato geral e de regra abstrato e de competncia privativa do Chefe do Poder
Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais
uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao demande atuao da
Administrao Pblica.
3

Hely Lopes Meirelles ensina que regulamento
ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe
do Executivo (federal, estadual ou municipal), atravs de decreto, com o fim
de explicitar a forma de execuo da lei (regulamento de execuo) ou
prover situaes no disciplinadas em lei (regulamento autnomo ou
independente).
4

1.1. Objeto do regulamento

A Constituio vigente prev os regulamentos executivos porque o
cumprimento de determinadas leis pressupe uma interferncia de rgos
administrativos para a aplicao do que nelas se dispe, sem, entretanto,
predeterminar exaustivamente, isto , com todas as mincias, a forma exata
segundo a qual deva ocorrer a atuao da administrao.
5

1.2. Espcies de regulamento
Das inmeras classificaes que a doutrina oferece, merece especial
ateno, por ser mais prxima aos objetivos do presente trabalho, a seguinte:
regulamentos executivos, regulamentos delegados e regulamentos autnomos.

3
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008,
p. 240.
4
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 113.
5
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008.
p. 249.

11
1.2.1. Regulamentos executivos
Os regulamentos executivos so tambm chamados de execuo ou
regulamentos subordinados. Sua funo tornar exeqvel uma lei determinada,
ordenando a forma de sua aplicao pormenorizadamente. Exatamente por isso que
no lhes dada, em nosso ordenamento, a possibilidade de ultrapassar os limites
da lei. So editados com o fim de possibilitar a atuao concreta de uma
determinada norma que foi posta no ordenamento jurdico por uma lei. Nesse
diapaso, Roque Antnio Carrazza ensina que, ao passo que a lei objetiva declara
o direito, o regulamento visa a desenvolv-lo com o objetivo especfico de torn-lo o
mais efetivo possvel.
6
Simplesmente completam os preceitos da lei.
7

1.2.2. Regulamento delegado

Os regulamentos delegados, tambm chamados de autorizados ou
habilitados, so editados pelas autoridades competentes, objetivando o atendimento
da norma legal, para prover matria reservada lei. Portanto, tem-se uma ampliao
da atribuio regulamentar limitada, porm, matria e aos termos fixados na
delegao. A ultrapassagem desses aspectos implica ilegalidade do regulamento.
Decorrem, pois, de uma autorizao formal, expressa, prvia e limitada, concedida
ao Poder Executivo, pelo Poder Legislativo, para dispor sobre matrias especficas
na forma da Constituio Federal (art. 59, IV, e art. 68).
Em sntese: regulamentos delegados so aqueles editados pelo Poder
Executivo em razo de habilitao recebida expressa e delimitadamente do Poder
Legislativo.
8
Digenes Gasparini critica o emprego da expresso regulamento
delegado, e ressalta que se trata, verdadeiramente, de outorga de poder legiferante

6
CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional brasileiro. 15. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 261-267.
7
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. O poder regulamentar. In: _____. Temas de direito pblico. Belo
Horizonte: Del Rey, 1993, p. 425.
8
CULLAR, Leila. As agncias reguladoras e seu poder normativo. So Paulo: Dialtica, 2000, p.
46.

12
ao Executivo para dispor sobre matria reservado a outro Poder.
9
No mesmo sentido
o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
isso significa dizer que o legislador no pode abdicar de sua competncia
institucional para permitir que outros rgos do Estado como o Poder
Executivo produzam a norma que, por efeito de expressa reserva
constitucional, s pode derivar de fonte parlamentar.
10

Assim, diferentemente da categoria anterior, o regulamento delegado trata
de matria prpria de lei, e o regulamento executivo trata de complementar o que
est disposto em lei.
1.2.3. Regulamento autnomo
Os regulamentos autnomos, ou independentes, so editados pela
autoridade competente para dispor sobre matrias constitucionalmente reservadas
ao Executivo. Portanto, so reminiscncias do antigo poder de legislar dantes
concentrado nas mos do Chefe de Estado. Esses regulamentos no devem existir
no nosso ordenamento constitucional vigente.
11

Hely Lopes Meireles admite, com ressalvas, a possibilidade de existncia de
decretos autnomos em nosso ordenamento. Ao fazer tal afirmao usa de cautela e
coloca a questo da seguinte forma: quando a lei omissa pode o regulamento
suprir a lacuna, enquanto o legislador no complete os claros da legislao.
12

Porm, a doutrina majoritria no admite tal possibilidade nem mesmo com
a ressalva colocada pelo professor Hely Lopes Meirelles. Nesse sentido Carlos
Mrio da Silva Velloso se posiciona: com a vnia devida, divirjo do entendimento do
ilustre administrativista, porque a Constituio (art. 6, pargrafo nico, art. 81, III;
art. 153, 2) impede que o Poder Executivo estabelea direitos ou obrigaes aos
indivduos, ou imponha restries liberdade ou propriedade que no estejam

9
GASPARINI, Digenes. Poder regulamentar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 72-74.
10
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADIN n 1.296 /PE Pernambuco medida cautelar
Relator: Celso de Mello, DJ 14/06/95 disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 12 mar. 2008.
11
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao constitucional. 3
a
ed. rev/amp. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 179-180.
12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 163.

13
estabelecidas em lei
13
dispositivos referentes Constituio Federal de 1967, com
as alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de
1969. No mesmo sentido Celso Ribeiro Bastos, j na vigncia da Constituio
Federal de 1988, comenta:
No nosso sistema jurdico-constitucional inexistem os regulamentos
autnomos, a despeito de parte da doutrina, sem dvida minoritria, insistir
na possibilidade, entre ns, da edio de regulamentos independentes. A
razo a seguinte: o art. 84, IV, diz caber ao Presidente da Repblica
editar decretos e regulamentos para fiel execuo das leis. Diante de to
inequvocos parmetros art. 5 II combinado com o art. 84 VI ,
perfeitamente lcito afirmar-se o carter de execuo dos nossos
regulamentos emanados em desenvolvimento da lei. [...] So insuscetveis,
entretanto, de criar obrigaes novas, sendo apenas aptos a desenvolver
as existentes na lei.
14

1.3. Titularidade do Poder Regulamentar

O titular da competncia para exercitar o poder regulamentar o Chefe do
Poder Executivo, pois ele o supremo na hierrquica da Administrao. Assim
sendo, o Chefe do Poder Executivo, exercendo seu poder hierrquico, restringe os
comportamentos possveis de seus subordinados e especifica, para os agentes da
Administrao, a maneira de proceder. Dessarte uniformiza, processual e
materialmente, os comportamentos a serem adotados pelos rgos e agentes
administrativos, em face de situaes j anteriormente previstas em lei.
As autoridades executivas, ao exercerem a atividade administrativa, esto,
em sentido genrico, administrando bens pblicos e interesses pblicos segundo as
determinaes da lei, da moral e da finalidade que lhes foram entregues. Portanto a
atividade administrativa deve ser pautada pelo fiel cumprimento da lei, pois se trata
de um munus pblico. Devem, tambm, agir visando o fim da administrao pblica,
ou seja, o bem comum da comunidade administrada.
15

H, ainda, que se falar, mesmo que brevemente, sobre moralidade
administrativa, pois, em sua atuao, os administradores devem valorar, alm do
legal e do ilegal, o honesto e o desonesto, segundo as regras de conduta prprias

13
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Ob. cit. p. 432.
14
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do estado e cincia poltica. So Paulo : C.
Bastos, 2004 p. 123.
15
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 79.

14
da administrao pblica. O jurista portugus Antnio Jos Brando resume da
seguinte forma: a atividade dos administradores, alm de traduzir a vontade de
obter o mximo de eficincia administrativa, ter ainda de corresponder vontade
constante de viver honestamente, de no prejudicar outrem e de dar a cada um o
que lhe pertence.
16

Hely Lopes Meirelles ensina que exercer atividade administrativa pblica tem
o sentido oposto ao de propriedade e traz o dever de atuar no sentido de satisfazer
os interesses da coletividade e no os do agente ou do aparelho estatal.
17
Dessa
forma, toda competncia administrativa um dever de praticar o ato idneo para
atendimento da finalidade protetora do interesse pblico, isto , da coletividade.
18
Tal
desempenho implica o exerccio de um poder, sem o qual o Chefe do Poder
Executivo no pode desincumbir-se do dever posto a seu cargo; poder que
delimitado conforme a lei.
No mesmo sentido, leciona Lus Roberto Barroso, para quem
os regulamentos orgnicos se limitam a regrar a Administrao Pblica,
quer quanto estrutura de seus rgos, quer quanto aos deveres e
obrigaes de seus agentes. Na Carta em vigor, exemplo tpico seria o art.
84, VI, pelo qual compete ao Presidente dispor sobre a organizao e
funcionamento da administrao federal.
19

1.4. Da indelegabilidade do Poder Regulamentar
Quanto possibilidade de delegao, por parte do Chefe do Poder
Executivo, dos poderes de expedir regulamentos, Jos Afonso da Silva ensina que
as competncias do art. 84 da Constituio Federal so, por disposio textual,
privativas. Esclarece que as competncias podem ser classificadas, segundo sua
extenso, em exclusiva, privativa, comum, concorrente e suplementar. Competncia

16
Apud MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So
Paulo: Dialtica, 1999, p. 113.
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 80-
81.
18
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros,
2008,p. 306.
19
BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre o princpio da legalidade. In: _____ Temas de
direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 182.

15
exclusiva atribuda a uma entidade com excluso de todas as demais (CF/88, art.
21); competncia privativa aquela enumerada como prpria de uma entidade, mas
que admite a possibilidade de delegao (CF/88, art. 22, pargrafo nico, e art. 24 e
); competncia comum a faculdade dada a uma entidade para legislar em
igualdade de condies com outra sem que haja excluso de qualquer delas (CF/88,
art. 23); competncia concorrente trata da possibilidade de mais de uma entidade
federada legislar sobre uma matria, porm com primazia para a Unio (CF/88, art.
24 e ), e competncia suplementar trata da faculdade de legislar em
desdobramento de normas gerais ou para suprir sua ausncia (CF/88, art. 24, 1
e 4).
20

Consoante o disposto no pargrafo nico do art. 84 da Constituio Federal
de 1988, na precisa lio de Jos Afonso da SILVA, as competncias exclusivas so
aquelas enumeradas nos incisos do art. 84 e dentre estas, com excluso de
quaisquer outras, apenas as elencadas no referido pargrafo nico so privativas,
passveis portanto de delegao.
Tal concluso a que decorre aplicando-se interpretao a contrario sensu.
Perelman nos deu uma tipologia de esquemas argumentativos sobre os quais no
h mais meios de se estender: generalizando, trata-se de comear por uma
proposio admissvel e concluir-se por uma outra que lhe oposta
21
para fazer surgir
um valor-referncia que se rejeita, ao contrrio, que se quer adotar.
A outorga constante do inciso IV, de particular interesse ao presente estudo,
, sem embargo de definio, indelegvel. Neste sentido escreve, Vanessa Vieira de
Mello:
Com relao ao inciso IV, por injuno do pargrafo nico do dispositivo
acima mencionado, decorre a indelegabilidade da competncia
regulamentar. Dito de outro modo, as atribuies do Presidente da
Repblica, tidas como delegveis, encontram-se expressas no pargrafo
nico do artigo 84 da Carta Magna, no estando a de expedir regulamentos
voltados fiel execuo das leis encartada entre as mesmas. Dessa forma,

20
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17
a
ed. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 481.
21
BARROS, Cristiane Gouveia de. Teoria geral do direito e lgica jurdica. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 84.

16
a regulamentao da lei compete, nica e exclusivamente, ao titular da
chefia do Poder Executivo.
22

1.5. Posio hierrquica do regulamento no direito brasileiro

O regulamento deve somente indicar o modo de determinar a observncia
da lei que deva regulamentar. Tanto o que, alm de constar do rol das
competncias exclusivas do Chefe do Poder Executivo, est acompanhada a
outorga do poder regulamentar da expresso fiel execuo das leis. Maria Sylvia
Zanella Di Pietro considera que o poder regulamentar insere-se, como uma das
formas pelas quais se expressa a funo normativa do Poder Executivo. Pode ser
definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da Unio, dos Estados e
dos Municpios, de editar normas complementares lei, para sua fiel execuo.
23

Os regulamentos editados pelo Poder Executivo constituem atos normativos
obrigatoriamente subordinados lei. Tais comandos, chamados tambm de
regulamentos subordinados, executivos ou de execuo, fundamentam-se no art.
84, IV da Constituio Federal de 1988. Portanto, insere-se o poder regulamentar
como uma das formas pelas quais se expressa a funo normativa do Poder
Executivo.
24

A questo atinge certo grau de complexidade, quando a ao normativa do
Executivo incide sobre um universo maior de discricionariedade, em especfico na
questo tcnica. Porque este seria, no direito brasileiro, o lugar daquele regulamento
apontado por determinada doutrina como delegado ou autorizado.
25
Nessa
perspectiva, a Administrao atua em virtude de delegao (autorizao) do
Legislativo. Para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, os regulamentos so regras
jurdicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes
organizao e ao do Estado, enquanto poder pblico.
26
Vanessa Vieira de Mello
arremata a questo da seguinte forma: o regulamento subordinado lei. Todo

22
MELLO, Vanessa Vieira de. Regime jurdico da competncia regulamentar. So Paulo:
Dialtica, 2001, p. 62.
23
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12
a
ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 87.
24
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 2
a
. ed. rev/amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 58.
25
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. 2 ed. Vol. II,
Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 342.
26
Ibidem, Ob. cit. p. 347.

17
trabalho desenvolvido, atinente aos regulamentos de execuo, os nicos admitidos
em nosso direito positivo ptrio, demonstrar essa premissa bsica, inarredvel.
27

1.6. Princpio da Legalidade

O princpio da legalidade estabelece que ningum obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo seno em virtude de lei, sendo essa uma das vigas mestras do
ordenamento jurdico. Esse princpio representa uma avano no Estado de Direito,
pois garante o particular contra os desmandos do Executivo e do prprio judicirio.
Na verdade o princpio da legalidade se aproxima mais de uma garantia
constitucional do que de um direito individual, na medida em que assegura ao
particular a prerrogativa de repelir injunes que lhe sejam impostas por uma outra
via que no seja a lei.
28

No Direito Constitucional tem-se a aplicao plena do chamado princpio da
legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extenso. Pontes de Miranda, em
seus Comentrios Constituio de 1967, afirma que onde se estabelecem,
alteram-se ou extinguem-se direitos, no h regulamentos h abuso do poder
regulamentar, invaso de competncia legislativa. O regulamento no mais do que
auxiliar das leis.
29
Vanessa Vieira de Mello afirma que se o regulamento invadir a
seara de leis, torna-se visvel a violao idia de formao da lei resultante da
vontade geral da nao.
30

Vanessa Vieira de Mello leciona, que a titularidade do poder regulamentar
exclusiva do Chefe do Poder Executivo,
31
considerando que o princpio da legalidade
est grafado na Constituio Federal vigente, no inciso II do art. 5 nos seguintes
termos: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei.

27
MELLO, Vanessa Vieira de. Ob. cit. p. 58.
28
MELLO, Vanessa Vieira de. Ob. cit. p.185.
29
Apud BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos..., Ob. cit. p. 178.
30
MELLO, Vanessa Vieira de. Regime jurdico da competncia regulamentar. So Paulo:
Dialtica, 2001.. p. 66.
31
Ibidem, p. 62.

18
Para Jos Afonso da Silva, o princpio da legalidade essencial ao Estado
de Direito e no pode ser interpretado de forma isolada, mas sim dentro do contexto
do sistema normativo constitucional. Portanto, o princpio da legalidade cria uma
reserva genrica ao Poder Legislativo, que no exclui atuao secundria de outros
poderes.
32
Destaca o constitucionalista que a expresso em virtude de lei traz dois
conceitos: a) legalidade e b) reserva de lei.
O segundo conceito trata de reservar como sendo da competncia
especfica de lei em sentido formal objeto de processo legislativo prprio a
regulao de matrias especficas, notadamente aquelas atinentes a direitos
fundamentais, organizao dos poderes do Estado e delegaes legislativas. O
primeiro conceito, mais elstico, refere-se ao respeito lei, ou a atuao dentro da
esfera estabelecida pelo legislador.
33
A est o sentido do inciso IV do art. 84 da
Constituio Federal de 1988, especificamente o da expresso fiel execuo,
equivalendo a respeito lei.
Celso Antnio Bandeira de Mello coloca, com preciso, a questo: instaura-
se o princpio de que todo poder emana do povo, de tal sorte que os cidados que
so proclamados como os detentores do poder. E prossegue: alm disto, a
representao popular, o Legislativo, que deve, impessoalmente, definir na lei e na
conformidade da Constituio os interesses pblicos e os meios e modos de
persegui-los, cabendo ao Executivo, cumprindo ditas leis, dar-lhes a concreo
necessria.
34
Da decorre, logicamente, que no se pode por ato administrativo
estabelecer inovao no ordenamento jurdico, mas somente cuidar da fiel
execuo das leis.
Os dispositivos constitucionais caracterizadores do princpio da legalidade
no Brasil impem ao regulamento o carter que se lhe assinalou; o de ato
estritamente subordinado lei, s podendo existir regulamentos conhecidos no

32
SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit. p. 422.
33
34
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008.
p. 59.

19
direito aliengena como regulamentos executivos. Da a modesta funo do
regulamento em nosso sistema de direito.
35

H que se tratar, ainda, mesmo que brevemente, da disposio contida no
art. 49, inciso V
36
da Constituio Federal de 1988. Celso Ribeiro Bastos lembra
que a atividade administrativa do Estado exercitada mediante a realizao de atos
de efeitos concretos e genricos, os quais compem a atividade normativa do Poder
Executivo. Dois so os aspectos de que se revestem: material, no que se refere
generalidade e ao carter abstrato; e subjetivo, referente titularidade, exclusiva, do
Chefe do Poder Executivo, para expedio dos regulamentos.
Celso Ribeiro Bastos sustenta que a previso normativa contida no
dispositivo constitucional referido dirige-se ao controle da legalidade: nem mesmo
sob o fundamento da inconstitucionalidade do decreto regulamentar tal
procedimento se legitimaria, porquanto no compete ao Congresso Nacional o
controle da constitucionalidade. De outra parte, na quase totalidade das hipteses, a
exorbitncia no se configura em inconstitucionalidade, mas sim em ilegalidade
37
.
Em igual sentido a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: se o
Decreto exceder os limites da Lei, que regulamenta, estar incidindo, antes, em
ilegalidade;
38
se a interpretao da lei divergir do sentido e do contedo da norma
legal que o Decreto impugnado pretendeu regulamentar [...], a questo posta em
anlise caracterizar tpica crise de legalidade, e no de inconstitucionalidade.
39
E,
do mesmo teor, o seguinte julgado: no cabe ao direta de inconstitucionalidade

35
Ibidem, p. 240.
36
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites
de delegao legislativa;
37
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 4, Tomo I. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 121.
38
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADIN n 2.155-9 /PR Santa Catarina medida cautelar
Relator: Sydney Sanches, DJ 01/06/01 disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 04 fev. 2008.
39
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADIN n 561/DF medida cautelar Relator: Celso Mello,
DJ 23/03/01 disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 04 fev. 2008.

20
contra Decreto que regulamenta Lei, ou porque havendo divergncia entre aquele e
esta, a questo se situa primeiramente no terreno da legalidade.
40

Exorbitncia h tambm quando a lei transfere ao Poder Executivo
prerrogativa de disciplinar, diretamente, matria prpria do Poder Legislativo. Ensina
Carlos Mrio da Silva Velloso que o poder regulamentar deve ser entendido como
atividade de natureza administrativa, inconfundvel, pelo menos no sistema
constitucional brasileiro, com a tcnica legislativa de delegao legislativa
41
; e Celso
Antnio Bandeira de Mello afirma que em tais situaes h delegao disfarada e
inconstitucional.
Nesse caso, a inconstitucionalidade caracteriza-se pela inobservncia dos
ditames contidos no regramento do art. 68 da Constituio Federal de 1988, no que
concerne aos requisitos para que se opere a regular delegao; e pela infringncia
do art. 2 da Carta Poltica vigente.

40
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADIN n 2.121-4/SC Relator: Moreira Alves, DJ
15/12/00 disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 04 fev. 2008.
41
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Ob. cit. p. 428.

21
2. HERMENUTICA CONCEITO E CARACTERSTICAS

2.1 Conceito e caractersticas

A palavra hermenutica provm do grego, Hermeneden, interpretar, e
deriva de Hermes, deus da mitologia grega, filho de Zeus e de Maia, considerado o
intrprete da vontade divina. Em Roma, o vocbulo interpres expressava a figura do
intrprete ou adivinho, daquele que lia o futuro da pessoa pelas entranhas da vtima.
Da dizer-se que interpretar consiste em desentranhar o sentido e o alcance das
expresses jurdicas.
42

Interpretar algo, em qualquer rea do conhecimento, consiste numa
atividade criadora, na medida em que ao intrprete compete a funo de atribuir
sentido ao objeto examinado, de forma a fazer parte nas operaes interpretativas.
43

Para Paulo Nader, a palavra interpretao possui amplo alcance, no se limitando
Dogmtica Jurdica.
Interpretar o ato de explicar o sentido de alguma coisa, revelar o
significado de uma expresso verbal, artstica ou constituda por um objeto,
atitude ou gesto. A interpretao consiste na busca do verdadeiro sentido
das coisas e para isto o esprito humano lana mo de diversos recursos,
analisa os elementos, utiliza-se de conhecimentos da lgica, psicologia e,
muitas vezes, de conceitos tcnicos, a fim de atingir o mago das coisas e
identificar a mensagem contida.
44

Esse mesmo enfoque utilizado no Direito, pois quando uma norma, uma
lei, ou ato ou negcio jurdico, por sua natureza de comandos permissivos
manifestos por palavras, terminam por gerar sentidos diversos, cabendo ao agente
da interpretao o poder de eleger um dentre aqueles distintos significados
compatveis com a situao a ser regulada. Por no ser um raciocnio formal e
dedutivo, o raciocnio jurdico quase sempre controvertido ou problemtico. Logo a

42
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro : Forense, 1982. p.314
43
ANDRADE, Cristiano J. O Problema dos Mtodos da Interpretao Jurdica. So Paulo : RT,
1992, p.14
44
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. Op cit. p.317

22
inferncia desse raciocnio argumentativo no uma concluso obrigatria, mas
uma deciso, um ato de poder, visto que se trata de uma deciso para outrem.
45

2.2 Finalidade da interpretao

Kelsen entende que
a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma
nica soluo como sendo a nica correta, mas vrias solues na medida
em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar, tm igual valor, se bem
que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do
Direito, no ato do tribunal, especialmente.
46

Interpretar uma norma contida na Constituio atribuir-lhe significado
mediante a utilizao de mtodos e princpios prprios, desenvolvidos e
cientificamente sistematizados pela hermenutica constitucional.
47

Para Canotilho a finalidade da hermenutica a obteno de uma deciso
para problemas prticos, normativos-constitucionalmente fundada, devendo ser
analisada nas dimenses de busca do direito contido na lei constitucional escrita;
traduo na adscrio de um significado a um enunciado ou disposio lingstica e
dar um significado interpretao dada.
48

2.3 Aspectos culturais da interpretao

Karl Loewenstein observa
que toda constituio escrita, como toda obra humana no somente
incompleta, seno que aqui a deficincia maior, j que cada constituio
no mais do que um compromisso entre as foras sociais e grupos
pluralistas que participam em sua conformao, tornando imperiosa a
compreenso do sentido de suas normas atravs da atividade
interpretativa.
49

Ainda nessa perspectiva de conformao, Paulo Bonavides assevera que:

45
ANDRADE, Cristiano J. O Problema dos Mtodos da Interpretao Jurdica. Op Cit , p.14
46
KELSEN, Hans Teoria Pura do Direito. So Paulo : Martins Fortes, 1991.p. 366.
47
BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O Princpio da Proporcionalidade e a Interpretao da
Constituio.
48
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992.
49
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1976.

23
as relaes que a norma constitucional, pela sua natureza mesma,
costuma disciplinar so de preponderante contedo poltico e social e por
isso mesmo sujeitas a um influxo poltico considervel, seno essencial, o
qual se reflete diretamente sobre a norma, bem como sobre o mtodo
interpretativo aplicvel.
Todo processo de interpretao de uma norma jurdica e conseqentemente
da norma constitucional envolvem um juzo de valorao efetuado pelo operador,
isto pelo sujeito da operao interpretativa; ou seja, feita por um ser humano
determinado e, se socializa porque compartida coletivamente, por isso no deve
ser subjetiva no sentido de responder exclusivamente subjetividade relativa do
operador, seno objetiva enquanto compute e confira prevalncia aos valores que
contm o sistema jurdico a que pertencem as normas e aos princpios gerais que,
em mancomunao com os valores, expressam um conjunto cultural prprio do
mesmo sistema.
50

2.4 Mtodos de interpretao

O que se busca com a interpretao de uma norma preenchimento do seu
sentido. A doutrina traz uma diversidade de classificaes quanto aos mtodos de
interpretao jurdica, notadamente em sede de direito constitucional. A seguir
comentaremos, rapidamente, alguns mtodos e suas principais caractersticas.
2.4.1 Mtodo integrativo

Tambm denominado cientfico-espiritual. Parte do pressuposto de que a
constituio a sntese do ordenamento jurdico do Estado, e como tal traz em seu
bojo os diversos fatores que integram a conformao do Estado.
Desta forma, segundo Paulo Bonavides pelo o mtodo integrativo a
constituio no deve ser interpretada em tiras, em pedaos ou pores
isoladas do todo. Isto porque o Direito Constitucional possui a ndole
integrativa, configurando um Direito Poltico ou Direito do Estado. ,
portanto, um Direito Sntese e cumpre ser observado em suas mltiplas
conexes, em seus aspectos teleolgicos e materiais, pois consigna
expresso da vida, dos fatos concretos que circunscrevem a realidades da
existncia humana.
51

50
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1984
51
BULOS, Uadi Lammgo. Manual de interpretao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997.

24
2.4.2 Mtodo concretista

Tem por base os ensinamentos de Konrad Hesse no sentido de que a
interpretao da constituio tem um carter criativo, e na medida em que se realiza
sua interpretao da norma em face dos casos concretos o contedo da norma
vai sendo preenchido pelo intrprete a partir de sua pr-compreenso. Hesse lana
o termo programa normativo, o qual contempla o texto normativo e o caso
concreto. Difere pois do mtodo integrativo, pois no consideram a constituio
como um sistema hierrquico-axiolgico. um mtodo casustico voltado para
interpretar a norma frente ao caso concreto.
52

2.4.3 Mtodo autntico

a interpretao ofertada pelo rgo que elaborou a lei. Em sede de direito
constitucional brasileiro este mtodo controvertido, pois juridicamente
inadmissvel que o legislador ordinrio edite diploma legal com fora de dar
interpretao constituio, pois est em posio hierrquica inferior frente
constituio. Tambm no seria o caso de o constituinte originrio ou derivado
fazerem interpretao, pois a atuao de qualquer um deles seria produtora de
norma, e no atividade interpretativa. Uadi Lammgo arremata a questo afirmando
que no Brasil, por exemplo, por fora dos arts. 102, I e III, 5, XXXV, e 97 da
Constituio de 1988, o Judicirio, atravs dos seus juzes e tribunais e, em ltima
instncia, o Supremo Tribunal Federal, a quem compete, tipicamente, essa
importantssima tarefa.
53

2.4.5 Mtodo doutrinrio
Advm da atuao cientfica dos juristas, que por sua autoridade,
embasamento tcnico-jurdico, e sistemtico, tm o condo de influenciar o processo
de interpretao constitucional. Para Inocncio Mrtires Coelho, este mtodo

52
BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. Op cit. p. 323.
53
BULOS, Uadi Lammgo. Manual de interpretao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997.

25
pressupe a interpretao segundo as regras de hermenutica, valendo-se o
intrprete dos elementos filolgico, lgico, histrico, teleolgico e gentico.
54

2.4.6 Mtodo evolutivo

Este mtodo est intimamente ligado ao mtodo concretista, pois apregoa
que quando da interpretao de uma norma deve ser considerado o contexto social,
histrico, poltico e econmico, a fim de que o preenchimento do contedo da norma
seja realizado em consonncia com a realidade vigente no momento da ocorrncia
do fato social ao qual se pretende aplicar a norma.
2.5 Princpios da interpretao constitucional

O mestre Inocncio Mrtires relaciona, em seu livro Interpretao
Constitucional, sete princpios, os quais se coadunam com os mtodos de
interpretao elencados nas sees anteriores. Por ser muito didtica e clara a
exposio do mestre, tomamos a liberdade de fazer sua transcrio na ntegra,
conforme se segue:
princpio da unidade da Constituio: as normas constitucionais devem ser
consideradas no como normas isoladas, mas sim como preceitos
integrados num sistema unitrio de regras e princpios;
princpio do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-
constitucionais, deve-se dar primazia aos critrios ou pontos de vista que
favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica,
posto que essa uma das finalidades primordiais da Constituio;
princpio da mxima efetividade: na interpretao das normas
constitucionais devemos atribuir-lhes o sentido que lhes empreste maior
eficcia ou efetividade;
princpio da conformidade funcional: o rgo encarregado da interpretao
constitucional no pode chegar a resultados que subvertam ou perturbem o
esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido, como o
da separao dos poderes e funes do Estado;
princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: os bens
constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrncia,
devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique o
sacrifcio do outro, o que s se alcana na aplicao ou na prtica do texto;
princpio da fora normativa da Constituio: na interpretao constitucional
devemos dar primazia s solues que, densificando as suas normas, as
tornem eficazes e permanentes;

54
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 89.

26
princpio da interpretao conforme a Constituio: em face de normas
infra-constitucionais polissmicas ou plurissignaficativas, deve-se dar
prevalncia interpretao que lhes confira sentido compatvel e no
conflitante com a Constituio, no sendo permitido ao intrprete, no
entanto a pretexto de conseguir essa conformidade contrariar o sentido
literal da lei e o objetivo que o legislador, inequivocamente, pretendeu
alcanar com a regulamentao.
55

2.6. Interpretao segundo a Constituio

Por fora da denominada supremacia das normas constitucionais no
ordenamento jurdico, e em decorrncia da presuno de que as leis, e os atos
normativos baixados pelo poder competente, dentro do referido sistema normativo
devem guardar conformidade com a constituio, no exerccio da atividade
hermenutica preciso que sempre seja buscado, prioritria e preferencialmente,
um sentido para a norma, de forma que ela a norma esteja adequada
Constituio Federal.
Quando da ocorrncia de uma norma que comporte vrios significados, a
tarefa do intrprete ser encontrar um significado que esteja conforme as normas
constitucionais. Trata-se, pois de uma tcnica utilitarista que evita a declarao de
inconstitucionalidade da norma, e a conseqente retirada do ordenamento jurdico.
A interpretao conforme a constituio no ser possvel quando a afronta
a texto expresso da lei no possibilitar qualquer interpretao que a compatibilize
com a constituio. Este limite reside no princpio da separao dos poderes, e no
princpio da legalidade, pois o Poder Judicirio no tem competncia para legislar.
No sendo possvel compatibilizar a norma interpretada com a constituio, somente
restar a necessidade de declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.

55
COELHO, Inocncio Mrtires. Op Cit, p. 91.

27
3. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO
BRASILEIRO

Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, "o controle de constitucionalidade a
verificao da adequao de um ato jurdico (particularmente da lei)
Constituio"
56
, e envolve os requisitos formais e substanciais de tal ato. A
inconstitucionalidade, para Jorge Miranda
57
apud Ferrreira Filho, o no
cumprimento da Constituio, por ao ou omisso, por parte dos rgos do Poder
Poltico, na forma como reconhecido pela prpria Constituio Federal . preciso
destacar que esse controle est diretamente relacionado existncia de uma
Constituio rgida e formal.
A lei a manifestao da vontade do povo por meio de seus representantes
e, portanto evidencia o interesse comum e decorre do Poder Legislativo por meio do
processo legislativo, entendido como uma srie de atos que tem por finalidade a
produo de leis, sendo que o contedo, a forma e a obedecem a regras definidas
constitucionalmente. No caso das leis federais, as regras esto contidas na
Constituio Federal, na Lei Complementar n 95/98 e nos Regimentos Internos da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal e Regimento Comum das duas Casas.
O processo legislativo brasileiro determinado pela vontade das duas casas
legislativas, por isso bicameral. De acordo com Ferreira Filho
58

O poder do Estado, para que no se torne abusivo, tem de ser dividido de
tal sorte que a independncia recproca e especializao numa das
funes bsicas, dos que contam com fraes da soberania, impea que
qualquer um possa oprimir a quem quer que seja. O poder, portanto, se
divide em poderes que so, em ltima anlise, rgos independentes e
relativamente especializados do Estado.

56
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 21 ed., So Paulo,
Saraiva, 1994, p.30.
57
Idem, p. 40
58
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do Processo Legislativo. 3.ed. So Paulo : Saraiva,
1995,p.98

28
O processo legislativo constitudo de atos que envolvem iniciativa,
emenda, votao, sano, veto, desenvolvidos pelos rgos legislativos para
elaborao de leis complementares, ordinrias, resolues e decretos legislativos.
59

O processo legislativo considera normas relativas a produo, criao,
modificao ou revogao de normas gerais. Para o autor, o processo legislativo,
sob o ponto de vista jurdico, uma espcie do direito processual.
60

Para Canotilho,
61
o procedimento legislativo passa por uma complexidade de
atos , qualitativos e funcionalmente heterogneos e autnomos, praticados por
sujeitos diversos e dirigidos produo de uma lei do Parlamento. Noutros termos:
procedimento legislativo a forma da funo legislativa, isto , o modo ou iter
segundo o qual se opera a exteriorizao do poder legislativo.
O procedimento legislativo decorre de um conjunto de atos para a produo
de um ato legislativo, sendo a lei o ato final do procedimento. As vrias fases
procedimentais, disciplinadas com maior ou menor particularizao nos vrios
ordenamentos, esto pr-ordenadas produo de um ato final
O devido processo legislativo, que tambm devido processo legal, um
direito, uma garantia que os cidados possuem com relao a uma produo
democrtica do Direito. Para alguns autores, existe distino entre processo
legislativo e procedimento legislativo, e justificam essa posio considerando que o
processo legislativo tem uma perspectiva ampla de produo legislativa em geral, e
que transcende a tcnica de procedimento legislativo.
62

No caso do processo legislativo, tem-se seu percurso definido em regras
estabelecidas. Nesta perspectiva tem a expresso do art. 59 da Constituio
Federal, que diz:

59
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 ed.. So Paulo: Malheiros,
1977,p.496
60
SAMPAIO, Nelson de Souza. O Processo Legislativo.2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.p.28
61
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.5.ed. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina,1992.p.955
62
MORAES, Germana de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade do Processo
Legislativo. So Paulo: Dialtica, 1998,p.85

29
Art.59 . O processo legislativo compreende a elaborao de:

I emendas Constituio
II leis complementares
III- leis ordinrias
IV- leis delegadas
V- medidas provisrias
VI - decretos legislativos
VII- resolues.
Pargrafo nico. Lei Complementar dispor sobre a elaborao,
redao, alterao e consolidao das leis.

O processo legislativo tem por eixo a proposio e que, em conformidade
com
63
o art. 100 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, definida como:

Art.100. Proposio toda matria sujeita deliberao da Cmara.

1 As proposies podero consistir em proposta de emenda
Constituio, projeto, emenda, indicao, requerimento, recurso,
parecer e proposta de fiscalizao e controle.

2 Toda proposio dever ser redigida com clareza, em termos
explcitos e concisos, e apresentada em trs vias, cuja destinao,
para os projetos, a descrita no 1 do art.111.

3 Nenhuma proposio poder conter matria estranha ao
enunciado objetivamente declarado na ementa, ou dele decorrente.

Uma vez lida a matria no Plenrio da Casa, inicia-se a anlise da
constitucionalidade da proposio, em que Presidente da Cmara, a seu juzo, pode
considerar que a matria possui vcio de inconstitucionalidade, em conformidade
com o art. 137 do Regimento Interno.

Art. 137. Toda proposio recebida pela Mesa ser numerada,
datada, despachada s Comisses competentes e publicada no
Dirio do Congresso Nacional e em avulsos, para serem distribudos
aos Deputados, s Lideranas e Comisses.

1 Alm do que estabelece o art. 125, a Presidncia devolver ao
Autor qualquer proposio que:
I- no estiver devidamente formalizada e em termos;
II versar matria;
a) alheia a competncia da Cmara;
b) evidentemente inconstitucional;
c) antiregimental

63
AZEVEDO, Luiz Henrique Cascelli de. O Controle Legislativo de Constitucionalidade. Porto
Alegre: Fabris,2001,p.21

30
Caso a proposio seja devolvida, o autor da proposio poder recorrer ao
plenrio, para isso tem o prazo de cinco sesses da publicao do despacho,
ouvindo-se a Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, em igual prazo.
Caso seja acolhido o recurso, a proposio volta Presidncia para o devido
trmite. Havendo por parte do Presidente da Cmara, a admissibilidade a
proposio encaminhada s Comisses tcnicas, obedecida a sua temtica e o
seu regime de tramitao.
3.1. Constitucionalidade e Inconstitucionalidade
Caso no houvesse a garantia e sanes contra os atos dos rgos dos
diversos poderes, o Estado democrtico
64
ficaria enfraquecido. A idia da tutela ou
garantia da ordem constitucional tem por fim a defesa, proteo, jurdica do
Estado.
65
Portanto, se garante a proteo a lei maior.
66

Gilmar Ferreira Mendes
67
trata da perspectiva da inconstitucionalidade em
trs perspectivas:
1 Empregada em relao a um ato do parlamento ingls, significa
simplesmente que este ato , na opinio do indivduo que o aprecia,
oposto ao esprito da Constituio inglesa; mas no pode significar
que esse ato seja infrao da legalidade e, como tal, nulo;
2 Aplicada a uma lei das cmaras francesas, exprimiria que essa
lei, ampliando, suponhamos, a extenso do perodo presidencial,
contrria ao disposto na Constituio. Mas no se segue
necessariamente da que a lei se tenha por v; pois no certo que
os tribunais franceses se reputem obrigados a desobedecer s leis
inconstitucionais. Empregada por franceses, a expresso de
ordinrio se deve tomar como simples termo de censura;
3 Dirigido a um ato do Congresso, o vocbulo inconstitucional quer
dizer que esse ato excede os poderes do Congresso e , por
conseqncia, nulo. Neste caso a palavra no importa
necessariamente reprovao. O americano poderia, sem
incongruncia alguma, dizer que um ato do Congresso uma boa lei,
beneficia o pas, mas, infelizmente, peca por inconstitucional, isto ,
ultra vires, isto , nulo

64
65
66
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.5.ed. Direito Constitucional. Idem,p.970
67
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos
de Direito Constitucional. 2.ed.Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.

31
No que se refere aos aspectos que podem determinar a
inconstitucionalidade de uma lei tm-se os aspectos materiais e formais. No caso
dos vcios materiais, tem-se o vcio no contedo do ato, que envolve a contradio
com o texto constitucional como o desvio ou excesso de poder legislativo.
68

Quanto ao vcio formal, tm-se a violao dos pressupostos e procedimentos
da feitura do prprio ato, ou seja quando as leis ou os atos vo de encontro s
formalidade e procedimento definidos na Constituio
69
Bonavides
70
faz a seguinte
assertiva a respeito do controle formal:
O controle formal por excelncia um controle estritamente jurdico.
Confere ao rgo que o exerce a competncia de examinar se as leis foram
elaboradas de conformidade com a Constituio, se houve correta
observncia das formas estatudas, se a regra normativa no fere uma
competncia deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a
obra do legislador ordinrio no contraria preceitos constitucionais
pertinentes organizao tcnica dos poderes ou s relaes horizontais e
verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais
respectivos, como s acontece nos sistemas de organizao federativa do
Estado.

Os doutrinadores definem trs sistemas de controle de constitucionalidade
71
:
a) Controle Poltico onde o controle exercido pelo Poder Legislativo. O
controle poltico pode ser dividido em: controle prvio, que ocorre antes da votao
da lei, e o controle a posteriori, que feito aps a votao da lei.
b) Controle Jurisdicional onde o controle feito pelo rgao maior do Poder
Judicirio, e com respaldo constitucional exerce o controle constitucional de leis e
atos normativos;
c) Controle Misto onde o controle pode ser feito tanto por rgos
jurisdicionais, como por rgos polticos.
O Executivo e o Legislativo tm um papel marcante em algumas questes
relacionadas com o controle de legitimidade dos atos do Poder Pblico
72
:

68
de Direito Constitucional. 2.ed.Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999
69
SAMPAIO, Nelson de Souza. O Processo Legislativo.2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.p.28
70
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional: O controle da Constitucionalidade das Leis.
13. Ed Malheiro, 2003.
71
OLIVEIRA, Mrcio Saturnino de. Controle de constitucionalidade: um breve ensaio. Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n. 45, set. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=106>.
Acesso em: 02 ago. 2008.

32
- o exerccio do poder de veto com fundamento na
inconstitucionalidade da lei, tpica atribuio do Executivo entre ns;
- a possibilidade de suspenso de atos normativos que exorbitem
dos limites estabelecidos em lei;
- a correo de decises judiciais pelo Poder Legislativo;
- a possibilidade de anulao de atos normativos pelo Legislativo;
- a possibilidade de que o Executivo se negue a aplicar a lei com
fundamento no argumento da inconstitucionalidade;
- a possibilidade de que se declare a nulidade de lei mediante ato de
natureza legislativa.
O controle de constitucionalidade brasileiro de natureza judicial, pois cabe
ao Poder Judicirio a deciso sobre a constitucionalidade ou no de uma norma. No
entanto, existem as instncias no mbito do Poder Executivo, quando o presidente
veta uma lei por motivo de inconstitucionalidade, e no Poder Legislativo, nos casos
de inadmissibilidade de um projeto de lei pela Comisso de Constituio e Justia.
3.2 Instrumentos de Controle Concentrado

3.2.1. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADin)

A finalidade da ao direta de inconstitucionalidade retirar do ordenamento
jurdico lei ou ao normativo incompatvel com a ordem constitucional. Assim, no
poder a ao ultrapassar seus fins de excluso, do ordenamento jurdico, dos atos
incompatveis com o texto da Constituio.

A ADin, em virtude de sua natureza e finalidade especial, no suscetvel de
desistncia.

O ajuizamento da ADin no se sujeita observncia de qualquer prazo de
natureza prescricional ou de carter decadencial, pois os atos inconstitucionais
jamais se convalidam pelo decurso do tempo.

Cabe ao Procurador-Geral da Repblica realizar o exame de admissibilidade
de cada ADin proposta, a fim de verificar se os requisitos exigidos processual e
materialmente esto nela presentes. Esse exame tem como escopo evitar o excesso
de aes com o mesmo objeto e fundamento jurdico e evitar que aes de cunho
meramente poltico ingressem no STF.

Cabe ao Advogado-Geral da Unio, em ao direta de inconstitucionalidade,
a defesa da norma legal ou ato normativo impugnado, independentemente de sua
natureza federal ou estadual, pois atua como curador especial do princpio da

72
de Direito Constitucional. 2.ed.Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999

33
presuno da constitucionalidade das leis e atos normativos, no lhe competindo
opinar nem exercer a funo fiscalizadora j atribuda ao Procurador-Geral da
Repblica, mas a funo eminentemente defensiva.

Dessa forma, atuando como curador da norma infraconstitucional, o
advogado-geral da Unio est impedido de manifestar-se contrariamente a ela, sob
pena de ofensa frontal funo que lhe foi atribuda pela prpria Constituio
Federal e que configura a nica justificativa de sua atuao processual, nesse caso.

As pessoas legitimadas para a propositura da ADin encontram-se no artigo
103 da CF.

3.2.2. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

Trata-se de ao que visa combater a inrcia do Estado em legislar ou
regulamentar assunto previamente estipulado na Constituio Federal.

O objetivo desta ao conceder plena eficcia s normas constitucionais
que dependam de complementao infraconstitucional. Assim, tem cabimento essa
ao quando o Poder Pblico se abstm de um dever que a Constituio lhe atribui.

So legtimos para a propositura da ao de inconstitucionalidade por
omisso os mesmos nove autores legitimados para propor a ADin, previstas no
artigo 103 da Constituio Federal. O procedimento a ser seguido pela por esta
ao, o mesmo da ao de inconstitucionalidade genrica.

importante salientar que inexiste prazo para a propositura da presente co,
havendo, porm, necessidade de aferir-se caso a caso a existncia do transcurso de
tempo razovel, que j tenha permitido a edio da norma faltante.

No obrigatria a oitiva do advogado-geral da Unio nesta ao direta de
inconst. por omisso, uma vez que inexiste ato impugnado a ser defendido. O
Ministrio Pblico, porm, sempre dever se manifestar, antes da anlise do
Plenrio, sobre a ao proposta.

A concesso de liminar incompatvel com o objeto da referida demanda. A
Constituio Federal prev que, declarada a inconstitucionalidade por omisso de
medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao poder
competente para a adoo das providncias necessrias e, em tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em 30 dias.

3.2.3. Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC)

Introduzida no nosso ordenamento jurdico pela Emenda Constitucional n
03/93, como nova espcie de controle de constitucionalidade, a ao declaratria de
constitucionalidade, que consiste em tpico processo objetivo destinado a afastar a

34
insegurana jurdica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato
normativo federal, busca preservar a ordem jurdica constitucional.

Nesse ponto situa-se a finalidade precpua da ao declaratria: transformar a
presuno relativa de constitucionalidade em presuno absoluta em virtude de seus
efeitos vinculantes. Portanto, o objetivo primordial da ao declaratria de
constitucionalidade transferir ao STF deciso sobre a constitucionalidade de um
dispositivo legal que esteja sendo duramente atacado pelos juzes e tribunais
inferiores, afastando-se o controle difuso da constitucionalidade, uma vez que,
declarada a constitucionalidade da norma, o judicirio e tambm o Executivo fiam
vinculados deciso proferida.

Somente poder ser objeto de ADC a lei ou ato normativo federal, sendo,
porm, pressuposta, para o seu ajuizamento, a demonstrao, juntamente com a
petio inicial, de comprovada controvrsia judicial que coloque em risco a
presuno de constitucionalidade do ato normativo sob exame, a fim de permitir ao
Supremo Tribunal Federal o conhecimento das alegaes em favor e contra a
constitucionalidade, bem como o modo pelo qual esto sendo decididas as causas
que e envolvem a matria.

A comprovao da controvrsia exige prova de divergncia judicial, e no
somente de entendimentos doutrinrios diversos.

3.2.4. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

A Constituio Federal determina que a argio de descumprimento de
preceito fundamental ser apreciada pelo STF, na forma da lei (Lei n 9.882/99), que
em complementao ao artigo 102, 1, Constituio Federal, tornou este instituto
integrante de nosso controle concentrado de constitucionalidade.. Os legitimados
ativos so os mesmos co-legitimados para a propositura da ao direta de
inconstitucionalidade (art. 103, I a IX, da CF).
Hipteses de cabimento:

a. para evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante de ato
do Poder Pblico;
b. quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os
anteriores Constituio.

Ressalte-se que a ADPF dever ser proposta em face de atos do poder
pblico j concretizados, no se prestando para a realizao de controle preventivo
desses atos. Igualmente a ADPF no ser cabvel conta Smulas do STF, pois os
enunciados de Smula so apenas expresses sintetizadas de orientaes
reiteradamente assentadas pela Corte, cuja reviso deve ocorrer de forma paulatina,
assim se formam os entendimentos jurisprudenciais que resultam na edio dos
verbetes.

A ADPF tem carter subsidirio, ou seja, s deve ser manejada quando
no houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. A medida liminar em ADPF

35
poder ser deferida por deciso da maioria absoluta dos membros do STF, ou em
caso de urgncia, em perodo de recesso, pelo Ministro Relator, ad referendum do
Plenrio. O quorum para a instalao da sesso e deciso de no mnimo dois
teros dos Ministros e o efeito da deciso ter eficcia erga omnes e efeitos
vinculantes ao rgos do Poder Pblico.

A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em ADPF
irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria.

3.2.5. Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva

Tambm conhecida como representao interventiva, o controle de
constitucionalidade da interveno federal adentrou no regime jurdico nacional a
partir da Constituio de 1934, em seu art. 12,2.
A partir da Constituio de 1946, o Procurador Geral da Repblica ganhou
competncia para impugnar a constitucionalidade de atos locais por violao aos
princpios constitucionais sensveis, sendo da competncia do Supremo Tribunal
Federal o respectivo julgamento.
Mesmo surgindo 19 anos antes da ao direta de inconstitucionalidade, a ao
interventiva perdeu importncia no cenrio jurdico nacional. Isto se deveu ao fato de
que a ao direta de inconstitucionalidade sujeitar um nmero maior de atos
normativos e no gerar os inconvenientes da primeira.
3.3. Controle de Constitucionalidade no Poder Legislativo
O controle de constitucionalidade do Poder Legislativo est expresso no art.
14 do Regimento Interno da Cmara Federal, cabe Mesa dirigir os trabalhos
legislativos e os servios administrativos da Cmara dos Deputados, e, como
disposto no inciso IV do art. 15, propor ao de inconstitucionalidade, por iniciativa
prpria ou a requerimento de Deputado ou Comisso. As comisses emitem
parecer de mrito e podem aprovar ou rejeitar uma determinada proposio.
Dentre as comisses tem-se a Comisso de Constituio e Justia e de
Cidadania que trata da constitucionalidade, juridicidade, tcnica legislativa e
redao, e a Comisso de Finanas e Tributao que considera aspectos
financeiros e oramentrios das proposies, ambas tm poder terminativo, sendo
que a deciso pode ser objeto de recurso quando subscrita por um dcimo dos
membros da Casa Legislativa. Para Poletti
73
:

73
POLETTI, Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro: Forense,2000.

36
Uma forma de controle de constitucionalidade o poltico, presente nos
referidos controles exercidos pelo prprio Poder Legislativo ou por uma
Corte Constitucional, acionada para uma manifestao prvia atinente a
uma matria em trmite legislativo. No sistema judicial, como no sistema
misto, adotado no Brasil, concentrado e difuso, h tambm uma forma de
controle poltico s que preventivo, feito durante a elaborao legislativa,
antes, portanto, do projeto de lei chegar ao fim do processo legislativo. No
se trata, assim, de um controle de constitucionalidade de lei, mas de evitar a
lei incompatvel com a Lei Maior. Por isso, o projeto de lei sofre, ou deveria
sofrer, profundo exame das Comisses de Constituio e Justia das Casas
do Congresso. E, se votado e aprovado, for encaminhado sano do
Presidente da Repblica, o mais alto magistrado da nao poder vet-lo
por inconstitucionalidade. De fato, a Constituio estabelece que o
Presidente da Repblica, se julgar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional, vet-lo- (art.66,1 )

3.4. Controle de Constitucionalidade do Poder Executivo
O controle de constitucionalidade do Poder Executivo exercido quando o
Presidente da Repblica veta total ou parcialmente um projeto de lei. No havendo
a sano presidencial o projeto encaminhado ao Presidente do Poder Legislativo
no prazo de 15 dias, explicitando os motivos que o levaram a deciso que pode ser
jurdico que o veto por inconstitucionalidade e o poltico quando o projeto vai de
encontro aos interesses da populao.

3.5. Controle de Constitucionalidade do Poder Judicirio

O sistema de controle judicirio pode ser difuso ou concentrado. H controle
difuso, para Manoel Gonalves Ferreira Filho, quando "a qualquer juiz dado
apreciar a alegao de inconstitucionalidade"
74
e h controle concentrado toda vez
que a competncia para julgar essa questo reservada a um nico rgo. Quanto
ao modo de exerccio, o controle judicirio tambm pode ser classificado em
incidental, por via de exceo, cabendo num caso concreto a alegao de
inconstitucionalidade, da esse controle tambm ser chamada de concreto, e
controle principal, por via de ao direta proposta perante Tribunal especializado, na
qual o objeto do processo a inconstitucionalidade.

74
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Idem

37
Em sntese, segundo Celso Ribeiro Bastos, "a via da ao tem por condo
expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais", enquanto "a via da defesa ou de
exceo limita-se a subtrair algum aos efeitos de uma lei ou ato com o mesmo
vcio."
75
A doutrina, tem entendido ser o judicirio o melhor caminho tendo em vista
a ineficcia do controle poltico em virtude de atender interesses polticos e no se
ater verificao se o ato infringe ou no preceito constitucional.
76

A postulao de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, esta
prevista no art. 102 que diz:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

4. ESTUDO DE CASO DE REGULAMENTOS OBJETOS DE AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

O ato administrativo a manifestao de vontade do Estado , expedido em
nvel infralegal e para dar cumprimento lei, sob regime de direito pblico e sujeito a
controle de legitimidade por rgo jurisdicional, com a finalidade de criar situaes
jurdicas individuais ou concorrer para a formao destas.
77

A decomposio do ato administrativo conduz basicamente a dois
elementos: contedo e forma,sendo o contedo a prpria manifestao de vontade,
que constitui a essncia do ato. Para Bandeira de Melo :
O contedo mais comumente designado pelo termo objeto,
embora, a rigor, no se confundam as duas figuras; o contedo

75
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 15 ed., So Paulo, Saraiva, 1994, pp.
341/342
76
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. "Apontamentos sobre controle de constitucionalidade", in
Revista da Procuradoria do Estado, n 34, dez. 1990, pp. 28-30
77
ARAJO, Florivado Dutra. Motivao e controle do ato administrativo. Belo Horizonte: Del Rey,
1992.p. 62

38
dispe sobre algo, que o objeto do ato. A forma o modo como
se revela a declarao jurdica, a exteriorizao do contedo.
78

Para Arajo,
79
todo ato administrativo tem como fundamento de sua
formao o sujeito, o motivo e a finalidade, sendo o sujeito aquele que emite o ato, o
motivo o pressuposto ftico que autoriza ou obriga a prtica do ato e a finalidade
o objetivo que o ato deve atingir. Ser sempre objetivo de interesse pblico e deve
estar previsto no ordenamento jurdico.
Considerando que os atos administrativos devem estar alicerados na lei e
visando o seu cumprimento, o princpio da legalidade leva conseqncia
fundamental de que todo ato deve trazer a demonstrao de sua conformidade com
a ordem jurdica. Portanto, mesmo no exerccio da discricionariedade fundamental
a inovao do princpio da legalidade, como fundamento da exigncia da motivao.
Outro aspecto importante a questo da razoabilidade que parte da constatao de
que a lgica formal, ou seja, a lgica do racional, no esgota a totalidade da razo.
80

A administrao pblica tem um profundo contedo social em sua atividade, e
tem suas aes regidas pelas exigncias do interesse pblico e da vontade da lei.
Por isso existe a submisso incondicional por parte dos rgos que organizam e
mantm os bens e interesses pblicos ordem jurdica constitucional e
infraconstitucional, portanto existe o imprio da ordem jurdica.
81

Essa submisso na ordem jurdica no compreende apenas as atividades
administrativas do Estado, como tambm todo o exerccio das atividades estatais
(legislativas, administrativas e jurisdicionais). A origem do Estado Democrtico de
Direito consiste num ato institucional limitativo em decorrncia da constituio da
sua atividade, que vincula o desempenho da ao estatal, tendo por finalidade a
edio que a funo legislativa e realizao como o caso das funes

78
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Ato administrativo e Direito dos Adminsitrados. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1981,p.37
79
1992.p. 64
80
1992.p. 102

39
administrativas e jurisdicional do direito, aos cnones da ordem jurdica vigente e do
interesse pblico.
82

As atividades estatais do Estado Democrtico de Direito tem a
responsabilidade de efetivar os objetivos do corpo social e, portanto, no pode ser
vedado o acesso do indivduo ao conhecimento de como, quando, onde e porque
esto sendo orientados daquela ou de outra maneira os recursos pertencentes a
todos. indispensvel o controle das atividades estatais pela sociedade e pelo
prprio Estado, em conformidade com a lei, destinado a preservao das instituies
democrticas.
83

Esse o motivo principal para a formao de meios de controle da atividade
estatal pelo ordenamento jurdico, seja ele efetuado no seio da administrao
pblica, seja ele realizado por rgos estranhos ao seu corpo ordinrio. Por isso tem
por finalidade conformar, analisar e retificar as aes que se reivindicam em favor do
interesse publico e da legalidade, de acordo com o ordenamento jurdico, servindo
para orientar, eficazmente e objetivamente, a atividade do administrador pela
coletividade.
84

O controle administrativo compreende o autocontrole, representa as
atividades da prpria administrao pblica em adequar internamente o seu
comportamento s exigncias estabelecidas pelo binmio que rege o regime
jurdico-administrativo, onde prevalece o interesse publico, efetuando a autotutela
irrestrita do mrito e da juridicidade de seus prprios atos e da conduta dos agentes
que a integram.
85
Como ensina Jos Alfredo de Oliveira Baracho
86
:

81
FRANA, Vladimir da Rocha. Invalidao judicial da discricionariedade administrativa: no
regime jurdico administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.p.115
82
FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 6.ed.
So Paulo: Saraiva,p.80
83
84
85
Idem,p.117
86
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania: a plenitude da cidadania e as
garantias constitucionais e processuais. P.35

40
O direito tutela jurisdicional o direito que toda pessoa tem de exigir que
se faa justia, quando pretenda algo de outra, sendo que a pretenso
deve ser atendida por um rgo judicial, atravs de processo onde so
reconhecidas as garantias mnimas.
Importante destacar que h requisio da atividade jurisdicional somente
quando da falncia do acordo e da autocomposio pacfica e legal nos conflitos de
interesses . O direito de ao deve ser o ltimo recurso legal para a supresso dos
desvios do desempenho da funo administrativa pelos agentes pblicos.
87

competncia do poder judicirio intervir, quando requerida a atividade
jurisdicional, para a retificao dessas contradies na ao do poder pblico, sendo
essa interveno condicionada ao que permitir o ordenamento jurdico em vigor, pois
do contrrio resultaria a interferncia deste nas atividades primariamente
desenvolvidas pelo Poder Executivo e Poder Legislativo.
Necessrio se faz ressaltar que toda a atividade da administrao pblica
encontra-se sujeita apreciao do controle jurisdicional, exercido pelo Poder
Judicirio, quando solicitado por que sofreu leso ou ameaa a direito. Contudo, isso
no significa que a atividade administrativa deva submeter-se total e
incondicionalmente s decises judiciais.
88

O controle jurisdicional dos atos administrativos est inserido no que se
denomina controle jurisdicional da administrao pblica, sendo esta uma expresso
que representa uma maior amplitude , pois envolve a apreciao jurisdicional no
somente dos atos administrativos, mas tambm dos contratos, das atividades ou
operaes materiais e mesmo da omisso ou inrcia da Administrao.
89

Na Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 1075 MC Medida Cautelar na
ao direta de inconstitucionalidade relatada pelo Ministro Celso de Mello onde o
requerente foi a Confederao Nacional do Comrcio CNC publicado no DJ
24.11.2006

87
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania: a plenitude da cidadania e as
garantias constitucionais e processuais. P.35
88

41

cabvel, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o Supremo
Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende, ou no, o princpio
constitucional da no-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituio
da Repblica. Hiptese que versa o exame de diploma legislativo (Lei 8.846/94,
art. 3 e seu pargrafo nico) que instituiu multa fiscal de 300% (trezentos por
cento).
- A proibio constitucional do confisco em matria tributria - ainda que se trate
de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigaes
tributrias - nada mais representa seno a interdio, pela Carta Poltica, de qualquer
pretenso governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, injusta
apropriao estatal, no todo ou em parte, do patrimnio ou dos rendimentos dos
contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributria, o
exerccio do direito a uma existncia digna, ou a prtica de atividade profissional
lcita ou, ainda, a regular satisfao de suas necessidades vitais bsicas.
- O Poder Pblico, especialmente em sede de tributao (mesmo tratando-se da
definio do "quantum" pertinente ao valor das multas fiscais), no pode agir
imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente
condicionada pelo princpio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro
parmetro de aferio da constitucionalidade material dos atos estatais
O poder regulamentar deferido aos ministros de estado, embora de extrao
constitucional, no legitima a edio de atos normativos de carter primria, estando
necessariamente subordinado, no que concerne ao seu exerccio, contedo e limites,
ao que prescrevem as leis e a constituio da repblica

- A competncia regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de
segundo grau, possui inquestionvel extrao constitucional (CF, art. 87, pargrafo
nico, II), de tal modo que o poder jurdico de expedir instrues para a fiel
execuo das leis compe, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, uma
prerrogativa que tambm assiste, "ope constitutionis", a esses qualificados agentes
auxiliares do Chefe do Poder Executivo da Unio.

- As instrues regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, qualificar-
se-o como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites
jurdicos definidos na regra legal a cuja implementao elas se destinam, pois o
exerccio ministerial do poder regulamentar no pode transgredir a lei, seja para
exigir o que esta no exigiu, seja para estabelecer distines onde a prpria lei no
distinguiu, notadamente em tema de direito tributrio. Doutrina. Jurisprudncia.
- Poder regulamentar e delegao legislativa: institutos de direito pblico que no se
confundem. Inocorrncia, no caso, de outorga, ao Ministro da Fazenda, de delegao
legislativa. Reconhecimento de que lhe assiste a possibilidade de exercer
competncia regulamentar de carter meramente secundrio.

O Tribunal, por votao majoritria, conheceu da ao direta quanto ao art. 3
e seu pargrafo nico da Lei n 8.846, de 21/01/94, vencido o Relator Ministro Celso
de Mello. Prosseguindo no julgamento do pedido de medida cautelar, referente a
essa norma legal, o Tribunal, por votao unnime, suspendeu, com eficcia ex
nunc, at final julgamento da ao direta, a execuo e a aplicabilidade do art. 3 e
seu pargrafo nico da Lei n 8.846, de 21/01/94
Essas noes sobre o controle jurisdicional da administrao pblica
constituem elementos indispensveis para a compreenso da atuao do Poder

89
MEDAUAR, Odete. Controle da Administrao Pblica. Revista dos Tribunais, 2000. p.159-160

42
Judicirio na apreciao da conformidade dos atos administrativos em relao lei
e ao interesse pblico. O controle jurisdicional dos atos administrativos, como toda
modalidade de controle judicirio, caracteriza-se de acordo com a doutrina e
jurisprudncia por ser realizado de forma posteriori, ou seja, aps a concluso do
ato contestado, cuja desconformidade com o ordenamento jurdico somente ser
apreciada se levada apreciao jurisdicional pela ao adequada; versar
exclusivamente sobre a legalidade do ato administrativo, sendo proibido ao Poder
Judicirio envolver-se na esfera de competncia da Administrao sem a devida
permisso legal.
90

Para Odete Medauar
91
as conseqncias mais comuns do controle
jurisdicional dos atos administrativos, decorrentes das decises definitivas e
consolidadas do Poder Judicirio, so: a suspenso de atos ou atividades pela qual
o Poder Judicirio inviabiliza ou paralisa a continuidade dos efeitos ilegais que eram
pretendidos pela Administrao; a anulao do ato eivado de ilegalidade, retirando-
se do regime jurdico-administrativo; a imposio de fazer ou deixar de fazer
determinao judicial de uma conduta especifica para a Administrao; a imposio
de pagar, de honrar os dbitos da Fazenda Publica; e a imposio de indenizar,
quando suscita a responsabilidade a responsabilidade civil do Estado.
A existncia material do ato administrativo determinada pela forma e pelo
contedo, independente de sua conciliao ou no com o regime jurdico-
administrativo. Mas exigido do contedo do ato natureza normativa e seu
acatamento pelos administrados.Sem esses elementos, o provimento administrativo
no existe como ato nem como fato.
92

Para Trcio Sampaio Ferraz Jnior,
93
a validade da norma no uma
qualidade intrnseca, isto , normas no so vlidas em si, dependem do contexto ,
isto , dependem da relao da norma com as demais normas do contexto. O

90
91
MEDAUAR, Odete. Controle da Administrao Pblica. Revista dos Tribunais, 2000,p.159-160
92
MELLO, Celso Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo, Malheiros, 1996.
p.182-184
93
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1980. p.205

43
contexto, como um todo, tem que ser reconhecido como uma relao ou conjunto de
relaes globais de autoridade. Tecnicamente dir-se-ia que a validade de uma
norma depende do ordenamento no qual est inserida.
O ato administrativo presume-se vlido em virtude da presuno de
legitimidade de que gozam quando ingressam formalmente no sistema de direito
positivo. Todo o ato administrativo idneo para produzir os seus efeitos jurdicos,
at a comprovao definitiva de sua invalidade, podendo haver a sustao provisria
dos mesmos enquanto pendente a aferio de sua coerncia e afinidade para com o
sistema de direito positivo.
94

A estabilidade da validade do ato administrativo depende de sua efetiva
subordinao aos cnones do direito positivo. Para o ato jurdico ser materialmente
vlido no regime jurdico-administrativo, preciso haver competncia, contedo
licito, obedincia a forma prescrita em lei, bem como ser precedido de motivo
juridicamente aceito e orientao para a tutela do interesse pblico.
95

Na Ao Civil Originria n. 1048, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello,
em deciso publicada no dia 31 de outubro de 2007 no Dirio da Justia p. 77 que
trata da incluso no CADIN/SIAFI, do Estado do Rio Grande do Sul, em virtude de
divergncias na prestao de contas do Convnio do MJ N 019/2000
conseqente imposio, ao Estado-membro das respectivas obrigaes, de
limitao de ordem jurdica, necessria observncia da garantia constitucional do
devido processo legal como requisito legitimador da incluso, no CADIN/SIAFI, de
qualquer entre estatal litgio que se submete esfera de competncia originria do
Supremo Tribunal Federal.
A Constituio da Repblica confere, ao Supremo Tribunal Federal, a
posio eminente de Tribunal da Federao (CF, art. 102, I, "f"), atribuindo,
ao STF, a condio institucional de dirimir as controvrsias, entre as
unidades que compem a Federao.
Essa funo jurdico-institucional da Suprema Corte impe o dever de velar
pela intangibilidade do vnculo federativo e pelo equilbrio das relaes
polticas entre as pessoas estatais que integram a Federao brasileira. A
aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, "f", da Constituio estende-
se aos litgios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os
valores que informam o princpio fundamental que rege, em nosso
ordenamento jurdico, o pacto da Federao.

94
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22.ed. So Paulo, RT, 1997
95
TCITO, Caio. Ato e fato adminsitrativo. So Paulo, Saraiva, 1995

44
A imposio estatal de restries de ordem jurdica quer se concretize na
esfera judicial, quer se realize no mbito estritamente administrativo (como
sucede com a incluso de supostos devedores em cadastros pblicos de
inadimplentes), supe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo
respeito, pelo Poder Pblico, da garantia indisponvel do "due process of
law", assegurada, pela Constituio da Repblica (art. 5, LIV),
generalidade das pessoas, inclusive s prprias pessoas jurdicas de
direito pblico, eis que o Estado, em tema de limitao ou supresso de
direitos, no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrria.

Na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1553, onde o requerente o
governador do Distrito Federal e o Requerido a Cmara Legislativa do Distrito
Federal, publicado no Dirio da Justia de 17 de setembro de 2004, onde se mostra
constitucional decreto legislativo que implique sustar ato normativo do Poder
Executivo exorbitante do poder regulamentar. O regulamento pressupe a
observncia do objeto da lei. O decreto exorbita na medida em que, faz a aplicao
do teto de remunerao de servidores considerada a administrao direta,
autrquica e fundacional, viabiliza a extenso s sociedades de economia mista e
empresas pblicas.
O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares de inpcia e de
prejuzo da ao. No mrito, tambm por unanimidade, julgou procedente, em parte,
a ao para declarar a inconstitucionalidade do Decreto Legislativo n 111, de 06 de
dezembro de 1996, no que veio a sustar a eficcia, no Decreto n 17.128, de 31 de
janeiro de 1996, do Distrito Federal, relativamente ao artigo 1, cabea, ao 1, ao
2, incisos I e II, e ao 3, nele inserido, bem como dos artigos 6 e 7, nos termos
do voto do Relator.
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1429, onde o Ministro Carlos
Velloso foi o relator e o requerente o Partido dos Trabalhadores e o requerido o
Presidente da Repblica. Trata-se de ao direta em que argida a
inconstitucionalidade dos 8, 9 e 10 do art. 2 e, ainda, do art. 9, do Decreto
1.775, de 09.01.96, que dispe sobre o procedimento administrativo de demarcao
de terras indgenas.

Aditando a inicial, o autor requereu "que a presente ao se processe
tambm contra a ntegra do Decreto (...), na eventualidade do
entendimento desta Excelsa Corte ser no sentido de considerar que a
declarao de inconstitucionalidade da parte impugnada desfigurasse todo
o ato normativo atacado".
Nas informaes, o Sr. Presidente da Repblica sustenta o no cabimento
da ao. Oficiando nos autos, pronunciou-se a Procuradoria-Geral da

45
Repblica pelo no conhecimento da ao. Os autos vieram-me conclusos
no dia 5 do corrente ms. Destaco do parecer da Procuradoria-Geral da
Repblica, lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral Flvio Giron, com
aprovao do no menos ilustre Procurador-Geral Geraldo Brindeiro:
"(...)
Cinge-se a controvrsia no fato de o decreto hostilizado ter supostamente
exorbitado do seu poder regulamentar, uma vez que o mesmo conferiu ao
Ministro da Justia a atribuio para resolver o conflito decorrente do
entendimento do rgo indigenista federal e a impugnao feita por um
estado federado, um municpio ou por particulares interessados em partes
das terras a serem demarcadas, criando um contencioso administrativo
para resolver um conflito de interesses, sem qualquer necessidade e
previso legal.
O assunto em tela era tratado anteriormente pelo Decreto n 22/91 cujo
texto fora totalmente revogado pelo hostilizado Decreto n 1.775/96. O
decreto revogado, que tambm tratava do procedimento administrativo de
demarcao das terras indgenas, foi alvo de propositura de duas aes
diretas de inconstitucionalidade. Esta Egrgia Corte Suprema, ao apreciar
as referidas aes diretas de inconstitucionalidade (ADIMC n 710-6/RR e
n 977-0/PA), se pronunciou no seguinte sentido:
'Ao direta de inconstitucionalidade - Atos materialmente administrativos.
A ao direta de inconstitucionalidade meio imprprio ao ataque de atos
meramente administrativos. Isto ocorre quando se impugna decreto do
Chefe do Poder Executivo com o qual se disciplina a demarcao de terras
indgenas e se traam parmetros para a atividade administrativa a ser
desenvolvida. Possvel extravasamento resolve-se no mbito da
ilegalidade.'
Assim verifica-se ser a ao direta de inconstitucionalidade meio imprprio
para atacar atos meramente administrativos que disciplinem a demarcao
de terras indgenas. Isto exposto, opina o Ministrio Pblico Federal, por
seu rgo, pelo no conhecimento da presente ao.
(...)". (fls. 78/79)
Correto o parecer.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que
os atos de efeitos concretos no se sujeitam ao controle de
constitucionalidade, em abstrato (ADIn 643-SP, Relator Ministro Celso de
Mello, "DJ" de 03.4.92), e bem assim no so passveis de fiscalizao
jurisdicional, no controle concentrado, os atos meramente administrativos
(ADIn 1.544-DF, Relator o Ministro S. Sanches). Tambm o regulamento
no est, de regra, sujeito ao controle de constitucionalidade. que, se o
decreto regulamentar vai alm do contedo da lei, ou nega algo que a lei
concedera, pratica ilegalidade. A questo, nesta hiptese, comporta-se no
contencioso de direito comum, no integrando o contencioso constitucional.
Tem-se, no caso, ato meramente administrativo.
Em caso igual, ADIn 977-PA, Relator o Ministro Marco Aurlio, decidiu o
Supremo Tribunal Federal: A ao direta de inconstitucionalidade meio
imprprio ao ataque de atos meramente administrativos. Isto ocorre quando
se impugna decreto do Chefe do Poder Executivo com o qual se disciplina
a demarcao de terras indgenas e se traam parmetros para a atividade
administrativa a ser desenvolvida. Possvel extravasamento resolve-se no
mbito da ilegalidade." Assim posta a questo, nego seguimento ao e
determino o seu arquivamento. Publique-se. Braslia, 10 de maio de 1999.
Ministro CARLOS VELLOSO - Relator
Os decretos so atos emanados pelo Chefe do Poder Executivo, so
subordinados lei, no tm o poder de inovar na ordem jurdica. A lei, por sua vez,
origina-se do Poder Legislativo, ressalvadas as hipteses de lei delegada e medidas

46
provisrias, as quais originam-se do Poder Executivo; mas ambas subordinam-se
Constituio e podem inovar na ordem jurdica. A lei, por ser produo do Poder
Legislativo, onde se congregam os mais variados segmentos sociais, por ter
processos de elaborao e votao complexos e amplamente pblicos, por passar
por discusso tcnica e poltica e por ser mais estvel, oferece sociedade uma
maior estabilidade e possibilidade de controle mais efetivo.
Sinteticamente, Carlos Mrio da Silva Velloso leciona que o regulamento
ato administrativo editado pelo Poder Executivo, diferenciando-se da lei em sentido
formal; mas que a ela se assemelha, em sentido material, por conter regra de
carter geral abstrato e obrigatrio.
96
Portanto, para que exista o regulamento
pressupe-se a existncia de uma lei que comporte regulamentao ou cuja
execuo caiba ao Chefe do Poder Executivo, no auto-executvel, na qual
claramente ficou expresso que deveria ser regulamentada.
97

No recurso especial n 1.053.137 - SP (2008/0094099-2), relatado pelo
Ministro Francisco Falco em que o recorrente foi o Conselho Regional de Farmcia
do Estado de So Paulo, que baseado no art. 105, III, alnea "a", da Constituio
Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio, que
concluiu ser dispensvel a presena de profissional farmacutico em dispensrio de
medicamentos, tendo em vista que o decreto regulamentador teria extrapolado os
limites traados pela lei regente da matria e que ilegtima a autuao do
estabelecimento ora recorrido.
A recorrente, entende que feriu-se os artigos 165, 458 e 535 do Cdigo de
Processo Civil, "uma vez que, a despeito dos embargos de declaratrios opostos, a
D. Turma insiste em no se manifestar sobre os dispositivos legais que lhe foram
submetidos". Ainda, diz terem sido contrariados os artigos 19 da Lei n. 5991/73 e 24
da Lei n. 3860/60, alm do artigo 1 do Decreto n. 85878/81, considerao de que
se o legislador pretendesse excluir o dispensrio de medicamentos da assistncia
farmacutica, o teria includo no rol do referido artigo 19. Em seu relatrio o Ministro
Francisco Falco emitiu o seguinte entendimento in verbis:

96
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. O poder regulamentar. In: _____. Temas de direito pblico.
Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 422.
97

47

De incio, cumpre afastar a suposta violao aos artigos 458 e 535 do CPC,
eis que o Tribunal a quo ao apreciar a demanda manifestou-se sobre as
questes pertinentes litis contestatio, fundamentando seu proceder de
acordo com os fatos apresentados e com a interpretao dos regramentos
legais que entendeu aplicveis. Como de sabena geral, o julgador no
est obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os
argumentos alavancados pelas partes. As proposies podero ou no
serem explicitamente dissecadas pelo magistrado, que s estar obrigado
a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu
proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos
pertinentes hiptese sub judice e com a legislao que entender aplicvel
ao caso concreto.

(....)

No se verifica a alegada afronta ao art. 535 do CPC, uma vez que o
aresto recorrido, ainda que no tenha citado expressamente os
respectivos dispositivos constitucionais, cuidou de enfrentar todos os temas
abordados.

Neste entendimento decidiu-se que:

1 - Inexiste violao ao art. 535, I e II, do CPC, se o Tribunal a quo, de
forma clara e precisa, pronunciou-se acerca dos fundamentos suficientes
prestao jurisdicional invocada.
2 - Agravo improvido" (AGREsp n. 109.122/PR, Relator Ministro CASTRO
MEIRA, DJ de 08/09/2003, p. 00263). No mais, "est pacificado no STJ que
os dispensrios de medicamentos localizados em hospitais no se sujeitam
exigncia legal da presena de farmacutico para funcionamento. (Resp
550.589/PE, 2 T., Min. Eliana Calmon, DJ de 15.03.2004; Resp
603.634/PE, 1 T., Min. Jos Delgado, DJ de 07.06.2004). (AgRg no AgRg
no Ag 686527/SP, Primeira Turma, DJ de 07.11.2005). Aplicao da
Smula n. 83/STJ, na espcie. Estas as razes, NEGO SEGUIMENTO ao
recurso especial, com arrimo no artigo 557, caput, do Cdigo de Processo
Civil.

Quando um ato administrativo atentatrio aos princpios e regras do
ordenamento jurdico, sua permanncia no regime jurdico-adminsitrativo torna-se
passvel de ser contestada e passa a ficar sujeito a invalidao.
Na ADI 2618 onde o relator foi o Ministro Carlos Velloso, o requerente o
partido social liberal e o requerido foi a corregedoriageral da justia do Estado do
Paran. Em que o Partido Social Liberal, com fundamento nos arts. 102, I, a e p, e
103, VIII, da Constituio Federal, prope ao direta de inconstitucionalidade, com
pedido de suspenso cautelar, do Provimento n 34, de 28 de dezembro de 2000,
da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justia do Estado do Paran.
A norma acoimada de inconstitucional tem o seguinte teor: Provimento n
34, de 28.12.2000. Captulo 18, Juizado Especial Criminal. Seo, 2,

48
Inqurito Policial e Termo Circunstanciado: "18.2.1 " A autoridade policial,
civil ou militar, que tomar conhecimento da ocorrncia, lavrar termo
circunstanciado, comunicando-se com a secretaria do juizado especial para
agendamento da audincia preliminar, com intimao imediata dos
envolvidos." (Grifamos). O autor diz, inicialmente, que o ato impugnado, o
qual possibilita o conhecimento de termos circunstanciados lavrados pela
Polcia Militar, segundo o art. 69 da Lei 9.099/95, no possui carter
regulamentar, dado que o referido dispositivo legal no prescreve que deva
ser regulamentado, e, mesmo que o fizesse, a competncia para tal ato
seria do Poder Executivo, nos termos do art. 84, IV, da Constituio
Federal. Afirma, ainda, que o Provimento, no ponto indicado, tem o intuito
de inovar o ordenamento jurdico estadual, atribuindo Polcia Militar
competncia que no detinha, criando procedimento de Direito Processual
Penal, sujeitando-se, portanto, ao controle concentrado, por se mostrar
genrico e abstrato. Sustenta, mais, em sntese, o seguinte: a) afronta
competncia legislativa federal, a teor do art. 22, I, da Constituio Federal,
mormente porque a definio do modo de agir de um agente pblico para a
realizao de ato cujo escopo deflagrar a persecuo penal revela-se
como matria de Direito Processual Penal; ademais, h tambm vulnerao
ao princpio da legalidade, em face da edio de ato de natureza infralegal;
b) ofensa repartio constitucional de competncias entre as polcias civil
e militar, porquanto o art. 144, 4 e 5, da C.F./88, estabelece que
compete policia civil as funes de polcia judiciria, enquanto que
policia militar compete as funes de policiamento ostensivo e preservao
da ordem pblica;c) contrariedade ao princpio da repartio dos poderes,
dado que no pode o Poder Judicirio editar norma que tenha por fim definir
novas atribuies e competncias s polcias civil e militar, que so rgos
vinculados ao Poder Executivo. Finalmente, sustentando a ocorrncia do
fumus boni juris e do periculum in mora, especialmente porque os policiais
militares, sem formao superior em Direito, no tm habilitao adequada
para realizar a tipificao dos crimes, decidir pela incidncia do
procedimento da Lei 9.099/95 e lavrar termos circunstanciados, pede o
autor "a concesso da medida cautelar liminar, inaudita altera pars, visando
a suspenso, no ponto, do Provimento n 34/2000, de 28 de dezembro de
2000, da Corregedoria-Geral da Justia do Estado do Paran" (fl. 18).

Deciso

a) inadequao da via eleita (ao direta de inconstitucionalidade), uma vez
que o ato impugnado, Cdigo de Normas da Corregedoria-Geral de Justia,
provimento que "visa uniformidade de procedimentos e, para tanto,
interpreta, ou regulamenta, dispositivo de norma infraconstitucional" (fl.
217), no tendo efeito vinculante seno para os serventurios da justia,
certo que, sendo regulamentar o ato impugnado, no pode ser acoimado de
inconstitucional, resolvendo-se a questo no campo da legalidade, mediante
o confronto com a legislao ordinria; b) constitucionalidade do ato
impugnado, mormente porque o art. 69 da Lei 9.099/95, "ao dispor que o
termo circunstanciado ser lavrado pela autoridade policial, to logo tome
conhecimento da ocorrncia, no afastou a possibilidade de a polcia militar
ser assim considerada" (fl. 217); ademais, no sendo o termo
circunstanciado inqurito policial, mas to-somente comunicao de fato
relevante autoridade judiciria, no h porque atribuir a competncia para
lavr-lo exclusivamente polcia civil, vedando tal prerrogativa aos demais
rgos da segurana pblica relacionados no art. 144 da Constituio
Federal.

49
O ato administrativo juridicamente eficaz quando, juridicizando o fato,
possui idoneidade para determinar, formar e regular as situaes jurdicas
individuais que so objetos do regime jurdico-administrativo. Tal caracterstica
decorre da inexistncia de entraves para que o ato produza seus efeitos tpicos, j
que do ponto de vista sociolgico, h eficcia quando h a conformao da conduta
ao preceito normativo.
98

5. CONCLUSO

O presente trabalho considerou a questo da Ao Direta de
Inconstitucionalidade em virtude da exorbitncia do poder regulamentar. Tal
reflexo se deve ao entendimento de que na produo legislativa e
conseqentemente na aprovao da leis se tem um vis muito mais poltico do que
tcnico. Esse fato evidencia que o Poder Executivo no desempenho de sua funo
de regulamentao, entendida como um ato administrativo geral e normativo, cujo o
objetivo maior explicitar a forma de execuo da lei, termina por exorbitar o texto
da lei.
Considerando que os regulamentos editados pelo Poder Executivo so atos
normativos subordinados lei e tem por fundamento o art. 84, IV, da Constituio
Federal de 1988, tem-se um cenrio de complexidade quando a ao normativa do
Executivo incide sobre o universo da lei. Para a anlise de casos concretos o
trabalho considerou :
1) a Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 1075 MC Medida Cautelar na
ao direta de inconstitucionalidade relatada pelo Ministro Celso de Mello onde o
requerente foi a Confederao Nacional do Comrcio CNC

98
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1980. p.200-202

50
2) a Ao Civil Originria n. 1048, o Ministro Celso de Mello que trata da
incluso no CADIN/SIAFI, do Estado do Rio Grande do Sul, em virtude de
divergncias na prestao de contas do Convnio do MJ N 019/2000.
3) a Ao Direta de Inconstitucionalidade 1553, o Ministro Marco Aurlio
onde o requerente o governador do Distrito Federal e o Requerido a Cmara
Legislativa do Distrito Federal, que trata de sustao de ato normativo do Poder
Executivo exorbitante do poder regulamentar.
4) a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1429, onde o Ministro Carlos
Velloso foi o relator e o requerente o Partido dos Trabalhadores e o requerido o
Presidente da Repblica. Trata-se de ao direta em que argida a
inconstitucionalidade dos 8, 9 e 10 do art. 2 e, ainda, do art. 9, do Decreto
1.775, de 09.01.96, que dispe sobre o procedimento administrativo de demarcao
de terras indgenas.
5) o recurso especial n 1.053.137 - SP (2008/0094099-2), relatado pelo
Ministro Francisco Falco em que o recorrente foi o Conselho Regional de Farmcia
do Estado de So Paulo, que baseado no no art. 105, III, alnea "a", da Constituio
Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio, que
concluiu ser dispensvel a presena de profissional farmacutico em dispensrio de
medicamentos, tendo em vista que o decreto regulamentador teria extrapolado os
limites traados pela lei regente da matria e que ilegtima a autuao do
estabelecimento ora recorrido.
6) a ADI 2618 onde o relator foi o Ministro Carlos Velloso, o requerente o
partido social liberal e o requerido foi a corregedoriageral da justia do Estado do
Paran. Em que o Partido Social Liberal, com fundamento nos arts. 102, I, a e p, e
103, VIII, da Constituio Federal, prope ao direta de inconstitucionalidade, com
pedido de suspenso cautelar, do Provimento n 34, de 28 de dezembro de 2000,
da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justia do Estado do Paran

51
A Administrao Pblica, conforme disposto no art. 37 da CF, deve
cumprimento expresso aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia, entretanto, a prpria lei lhe oferece meios para que possa
independentemente dos demais poderes atender, dentro de tais princpios e munida
dos poderes vinculados e discricionrios, os fins desejados tendo sempre como
finalidade maior o interesse pblico.
A atribuio ao judicirio do controle das leis mediante o juzo de valor de
proporcionalidade da aplicao da norma legal pretenderia substituir a vontade da lei
pela vontade do juiz, tendo em vista que a avaliao da proporcionalidade passaria
s suas mos.
A proporcionalidade princpio jurdico que suscita certa controvrsia no
cotidiano forense medida em que no princpio constitucionalmente expresso e
se discute sua designao, contedo e alcance.
Tal princpio objetiva instituir a relao entre fim e meio, confrontando o fim
e o fundamento de uma interveno com os efeitos desta para que se torne possvel
o controle do excesso. Consiste, em linhas gerais, no dever de no serem impostas,
aos indivduos em geral, obrigaes, restries, ou sanes, em medidas superiores
ao estritamente necessrio ao atendimento do interesse pblico, no caso especifico
dos atos administrativos. Em outras palavras implica na busca de uma relao de
equilbrio entre o exerccio do poder do administrador e a preservao dos direitos
do cidado, atravs do emprego de meios adequados e necessrios consecuo
das finalidades pblicas, vedadas utilizao de meios desproporcionais.
O ato administrativo diz-se viciado quando contiver algum atentado ordem
jurdica. Excetuando-se a disposio constitucional em contrrio, o Poder Judicirio
pode ser provocado para declarar o ato administrativo invlido quando sua
manuteno implica quebra do regime jurdico-administrativo.
O Poder Judicirio no esta restrito apreciao da legalidade exterior do
ato administrativo. Tambm pode investigar os aspectos no vinculados do ato

52
administrativo, a fim de assegurar to somente que o administrador ateve-se ao
espao que lhe cabia na formao e concretizao do ato administrativo. Constado o
vicio, no h outra sada seno invalid-lo. Caso ocorra esse fato tem-se a
discricionariedade administrativa invlida.
No ato jurdico privado, as razes que o inspiraram, tal como os objetos a
ser alcanado so irrelevantes para sua validade. J no ato jurdico pblico, e em
especial o ato administrativo, a manifestao da vontade do agente publico, ter,
necessariamente, que dirigir a observncia da finalidade especifica relacionada com
a natureza da atividade exercida. Em havendo desvio da finalidade legal cabvel
para o caso concreto, a juridicidade do ato est necessariamente comprometida,
mesmo se a finalidade argida seja tambm uma finalidade legal.
A identificao dos limites do poder discricionrio depende primordialmente
do processo interpretativo lgico, a ser desenvolvido pelo administrador, dos
preceitos jurdicos. Conseqentemente os limites da discricionariedade
administrativa seriam construdos sobre a hermenutica jurdica, aplicada a
conceitos legais. Os conceitos de puro valor constituiriam pontos intocveis
apreciao subjetiva do administrador, somente podendo ser preenchidos pela
concepo scio-poltica vigente.

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