Civil Vi Familia, U Central

Curso de Derecho Civil VI
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA

SCCI!" PRI#RA$ DRC%! D &A#ILIA
CAPITUL! I. D LA &A#ILIA
a.- Nociones acerca de la familia; b.- Normas Constituciones e internaciones
relativas a la proteccin de la familia; c.- Concepto y caractersticas de Derecho
de Familia; d.- Principales diferencias con el Derecho Patrimonial; e.- El
parentesco
LA &A#ILIA
Ideas 'enerales
Una buena base para comenzar este nuevo captulo del estudio del derecho civil es la frase
con la que comienza una de sus obras el profesor Javier Barrientos G. quien nos seala que
"la familia constituye una realidad anterior al derecho y, en cuanto tal, representa una
realidad que, originariamente, no depende del derecho, sino que est directamente
vinculada con las sociedades en las cuales se presenta. As, su propia nocin y su contenido
son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por la misma razn, la familia se
presenta, necesariamente, como una realidad histrica y pre-jurdica.
1
Por ello, tal vez, otro autor don Hernn Troncoso L., parte sealando en una de sus obras
que "los seres humanos se agrupan, por instinto natural en "familias (.) Este fenmeno
natural recibi, slo despus del transcurso de un lapso ms o menos extenso, una
organizacin jurdica propiamente tal.
2

El denominador comn, si se quiere, en ambos autores es que parten por un anlisis
sociolgico de la familia, en el mismo sentido, aunque con una base biolgica fuerte, se ha
pronunciado Jean Carbonnier cuando la define como "un grupo elemental formado por
individuos que estn ligados entre s por un hecho de orden biolgico: unin de sexos,
procreacin, descendencia de un procreador comn.
3
.
En este aspecto el fenmeno de la familia se presenta como prejurdico.
Esto nos obliga a cambiar de escenario, y preguntarnos si este fenmeno prejurdico es
social o presocial. En otras palabras la familia es la clula inicial que, por simple fenmeno
de adicin o aglomeracin, dio nacimiento a la sociedad? O bien es la sociedad, el hecho
primitivo, que engendr la familia por diferenciacin?
La importancia de lo anterior es real pues el Derecho es tambin un fenmeno social, su
finalidad es lograr la paz y el orden social. No podemos negar que el derecho pretende
tambin la paz y el ordenamiento familiar, en cuanto sta, la familia, es un fenmeno social.
Por lo anterior no necesariamente la familia ser anterior al Derecho, ella puede ser
producto del Derecho que la crea para diferenciarla de otras agrupaciones de personas.
Sea como sea, la respuesta nos es dada por el modelo de familia que tomemos como
muestra, pues claramente la familia presocial o prejurdica es bastante distinta a la familia
social o jurdica.
La primera se nos aparece en un perodo de la historia, por cierto, anterior al de la familia
jurdica. El leo de Leonardo da Vinci: "La ltima cena en donde la familia reunida no tiene
vnculo biolgico alguno, pero no por ello deja de ser familia, puede representarnos bien esta
primera etapa de la concepcin familiar.
Esta primera concepcin no es para nada el modelo que tiene en cuenta el derecho hoy.
La familia actual, es una familia que nace de la influencia del capitalismo y del individualismo
muy en boga a finales del siglo XX. La representara sin problemas una foto del padre, la
madre y los hijos, en una visin clsica. Pero hoy, en el siglo XXI tambin la representara
sin problemas una foto del padre y sus hijos al lado de la madre y sus hijos, ms los hijos de
ambos. Y porqu no una foto del padre slo con su hijo o de ste con su madre. Un poco
1
Barrientos Grandn, J. y Novales Alquzar, A. Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N!.!"#$ %ele&racin del matrimonio, se'aracin,
divorcio y nulidad(, Le)isNe)is, *++,, '.-.
2
.roncoso Larronde, /. 0erecho de 1amilia(, Le)isNe)is, *++,, '..
3
%ar&onnier J., 0roit civil(, tome 22, 345., !66, '.6.

ms anticuada pero igualmente representativa nos parecera una foto de padre, madre,
hijos, abuelos, tos y primos, diramos tal vez que se trata de una reunin de familias, ms
que de una sola familia.
En sntesis, lo que queremos decir es que la familia es un fenmeno que el derecho debe
aprehender, pero no por ello esculpir en el mrmol fijndolo definitivamente de forma
inamovible.
La familia es para nosotros un fenmeno social y el derecho debe de limitarse, porque esa es
su funcin, a regular ese fenmeno social, adecundose por cierto a los cambios que
experimente. Nos da miedo que al calificar la familia de realidad prejurdica, se le interprete
casi de dogma de la naturaleza, pues eso nos sita en una situacin en donde el Derecho
debe de limitarse ms a defender una forma ya fijada supuestamente por la naturaleza y
existente antes del Derecho, que ha regularla.
Muchos aos cost a nuestros legisladores el darse cuenta de esta realidad. Un cambio, no
necesariamente de mentalidad (en Chile), sino de mayora parlamentaria, permiti
felizmente sin dudas reconocer, entre otros, el divorcio, la separacin legal, igualar
jurdicamente los hijos, dar plena capacidad a la mujer y sobre todo, reconocer -sin
degradar o penalizar- situaciones sociales fcticas como la separacin de hecho y el
concubinato, todas ellas reveladoras de fenmenos sociales que se encuentra a la base de la
familia de nuestros tiempos. Pero an queda por avanzar, pues todava no reconocemos la
familia constituida por dos padres y sus hijos o por dos madres y sus hijos, es decir, la
familia homosexual
4
.
Nosotros, por ahora, definiremos el continente, el envoltorio de la familia, se(alando )ue
es un cuer*o in+er,edio funda,en+ales decir- )ue se encuen+ra en+re el individuo
. el s+ado- . ,/s *recisa,en+e cons+i+u.e un cen+ro de in+ereses he+ero'0neos
dis+in+o de los in+ereses de los ,ie,1ros )ue la co,*onen 2in+er0s del *adre-
in+er0s del hi3o- in+er0s de la ,adre- e+c.4- di'no *or cier+o de la *ro+ecci5n del
s+ado . del Derecho.
voluci5n
Nuestra breve resea de la evolucin de la familia, se reducir en un primer momento a
nuestro pas y en un segundo lugar al tratamiento evolutivo que recibe en nuestro derecho
el fenmeno de la familia. Dejamos todo otro estudio de la evolucin de la familia a otras
ciencias como la sociologa, la antropologa social o la estadstica, cuyo dominio excede
naturalmente nuestras competencias.
Nuestro pas exhibi durante gran parte de su historia y podemos decir que exhibe todava la
frmula de la llamada "familia extensa en contraposicin a lo que se ha denominado
"familia nuclear, que esta ms presente desde finales del siglo XX.
Escapa a nuestro estudio demostrar la evolucin de estas formas de familia, aunque
podramos bien resumir en que los diferentes estadios de tiempo se han mantenido,
variando solamente el carcter residencial de la familia, es decir, en un primer momento la
familia extensa vive toda bajo un mismo techo hasta concentrarse (familia nuclear) en
hogares distintos.
La familia nuclear actual es aquella familia compuesta por el padre, la madre y los hijos
comunes, de carcter residencial, es decir que vive junta, pero separada de sus
progenitores. La familia extensa, histricamente hablando se presenta en un primer
momento como un verdadero rbol genealgico de un slo tronco, es decir, compuesta por
un matrimonio que se ramifica haca abajo en hijos, sobrinos, nietos, bisnietos, etc., y
lateralmente en hermanos, tos, cuados, etc., incluso comprende los sirvientes y sus
descendencia. En un primer momento es marcadamente residencial, pues vive toda bajo un
mismo techo y profundamente jerarquizada.
4
%7, - mayo *++", el caso de la Jueza Atala, en el cual se 'riva a una madre del cuidado 'ersonal de sus hi8as 'or mantener una relacin de
convivencia homose)ual 9ls&ica: esta&le y continua. ;. %orrea A., Juan 2<nacio %aso 8ueza Atala$ =y el inters de los ni>os?, @evista %a'ital,
*++6, N6+, '.*A.
*

Ella existe antes de la dictacin del Cdigo civil pues nos viene de la tradicin jurdica
espaola que la ya consideraba en el Cdigo de las 7 partidas.
El Cdigo civil organiza como es lgico la familia siguiendo esta tradicin, as presenta
claramente como caractersticas:
a) La divinidad del *adre . ,arido. La familia era eminentemente patriarcal y religiosa.
El padre era el monarca de la familia, como tal protega a la mujer e hijos quienes le deban
obediencia. La familia se estructuraba sobre la base de potestades que se le entregan al
marido, la potestad marital que le daba amplias facultades sobre la persona y bienes de la
mujer, y la patria potestad o potestad paterna, sobre la persona y bienes de los hijos que
quedan sometidos a ella hasta los 25 aos.
b) La indisolu1ilidad del ,a+ri,onio. El matrimonio no slo es la nica forma de
constituirla, adems ste es indisoluble y no hay otro rgimen que el de la comunidad de
bienes o sociedad conyugal (la separacin de bienes es parcial y declarada judicialmente en
forma excepcional);
c) Cas+i'o a la filiaci5n le'6+i,a o na+ural. No haba posibilidad de suceder los que
tenan la calidad de ilegtimos, impidindose toda indagacin de la paternidad pues las
relaciones de filiacin slo podan tener su origen en el matrimonio y en el reconocimiento
voluntario del padre, lo mismo con el derecho de alimentos.
d) "e'a+iva del derecho a reconocer las uniones de hecho.
Con el correr de los aos, la influencia siempre vigente de las mentalidades conservadoras
de antao impeda toda modificacin de esa estructura. Durante ms de 100 aos los
cambios fueron parciales, y no es sino en los ltimos 20 o 25 aos que ellos se han
profundizado, sin por tanto liberalizarse completamente.
La estructura actual de la familia que nos da la ley civil chilena puede caracterizarse por:
a) Un *aso adelan+e . o+ro a+r/s en ,a+eria de uniones ,a+ri,oniales. Una
estructura basada en el reconocimiento de la validez de los matrimonios civiles y religiosos
(esto ltimo podra considerarse un curioso retorno al pasado, pero veremos en su momento
que no es as), todava limitando el matrimonio a la unin de un hombre y una mujer, sin
reconocer la pareja homosexual;
b) &in de la hi*ocres6a de la indisolu1ilidad del ,a+ri,onio. Hoy gozamos de un
matrimonio disoluble por medio de la nulidad de matrimonio y el divorcio; Antes de la
dictacin de la nueva ley de matrimonio civil nuestro pas vivi por decenas de aos bajo la
hipocresa de un matrimonio indisoluble en derecho pero no en los hechos, pues la necesidad
social ms la habilidad doctrinaria y el silencio judicial hacan que a travs de la nulidad de
matrimonio se disolvieran los vnculos matrimoniales.
c) De1ili+a,ien+o de la au+oridad *a+erna, a favor felizmente del reconocimiento de
iguales derechos a la madre.
d) La incon'ruencia de la 7*lena li1er+ad li,i+ada de la ,u3er casada8. En efecto,
plena libertad para la mujer casada en lo relativo a la administracin de su patrimonio
reservado, pero tratndose de los bienes sociales se mantienen sus incapacidades, no
obstante enarbolarse la bandera de su plena capacidad en sociedad conyugal;
e) 7Li1er+ad vi'ilada8 *ara el ,arido, pues no obstante continuar siendo jefe de la
sociedad conyugal requiere la autorizacin de la mujer para disponer de ciertos bienes;
f) I'ualdad de la calidad de hi3os sin importar la filiacin matrimonial o no matrimonial.
Pro+ecci5n cons+i+ucional . con+inen+e 3ur6dico de la noci5n
Seala la CPE en su artculo 1 inciso 2 que "la familia es el ncleo fundamental de la
sociedad.
Este artculo encabeza el captulo I, "Bases de la institucionalidad. En el acta constitucional
N2 se aada que "El Estado la proteger y propender a su fortalecimiento.
Una similar declaracin se encuentra en la mayora de los tratados o convenciones
internacionales ratificados por Chile, como la Declaracin Universal de los Derechos
-

Humanos, el Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos, Declaracin americana de
los Derechos y deberes del hombre y la Convencin americana sobre derechos humanos.
Podemos decir que la constitucin define la familia como el ncleo fundamental de la
sociedad. Al emplear las palabras "ncleo y "fundamental, nos informa la idea de que ella
es el centro y a la vez el pilar de la sociedad, su principio y su sostn.
Ello no puede en todo caso interpretarse como el nico centro o pilar o el slo principio y
sostn, pues eso sera desconocer las clulas polinucleadas, que contienen por lo mismo ms
de un ncleo, ms de un principio o ms de un sostn. La sociedad es una clula
polinucleada, pues reposa sobre varios elementos fundamentales, uno de los cuales es sin
dudas la familia, pero no es el nico.
Del mismo modo debe de interpretarse la disposicin contenida en el art.1 de la ley 19.947,
"nueva ley de matrimonio civil, que seala en el mismo sentido de la norma constitucional
que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de
la familia, lo que sin recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, nos
permite desde ya entender que el matrimonio no es la nica base de la familia, pero que s
sta es parte fundamental de la sociedad.
Decamos de nuestra definicin que la familia es un grupo intermedio fundamental. Como
centro de intereses heterogneo est protegido por el Estado y el Derecho, as le es
aplicable el inciso tercero del artculo 1 de la CPE que establece que "el Estado reconoce y
ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad
y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos.
La nocin de inters de la familia es una nocin que no conoca nuestro derecho y
particularmente nuestro Cdigo civil sino hasta la dictacin de la ley 19.335 que introdujo la
institucin de los bienes familiares. Junto con introducir esta institucin incorpor la nocin
de inters de la familia.
Como juristas debemos desconfiar de aquellas nociones rimbombantes que comienzan por la
palabra inters, pues resultan, sin excepciones, ser nociones proteiformes o multiformes o si
se quiere indomables, inasibles o muy difciles de fijar jurdicamente en su contenido y
alcance, los especialistas en derecho societario lo saben bien respecto de la nocin de
inters social, los constitucionalistas con la de bien o inters comn, y ahora los mismos
constitucionalistas y civilistas con nociones como inters del nio, inters del cnyuge ms
dbil o inters de la familia.
Nosotros preferimos mantener la simple nocin de centro de intereses heterogneos, pues
creemos que ello responde ms a la verdadera naturaleza de la familia.
Hemos analizado someramente el envoltorio o continente de la nocin de familia, veamos
ahora que nos dice el derecho sobre el contenido de la nocin.
La fa,ilia en el derecho o el con+enido 3ur6dico de la noci5n.
El estudio del contenido jurdico de la nocin se reduce a la simple pregunta de saber
quines integran la familia?
Partamos sealando que el legislador no defini la familia ms all de la definicin que repite
de la constitucin poltica el artculo 1 de la nueva ley de matrimonio civil, definicin que ya
dijimos es una definicin de continente y no de contenido, una definicin funcional pero no
conceptual.
Digamos entonces que una definicin de contenido no nos es dada por la ley o el Cdigo
civil, sin embargo, en diversas disposiciones se hace referencia al contenido de la familia, a
quienes la integran.
Veamos algunas de ellas:
a. Art. 42, en los casos que la ley dispone que se oiga a los parientes se entendern
comprendidos el cnyuge, los consanguneos y los afines, a falta de consanguneos.
"

1. Art. 815 inciso 3, al tratar sobre el derecho real de habitacin, seala que la familia
comprende al cnyuge y a los hijos (incluso si no est casado) ms los sirvientes.
c. El Profesor Pablo Rodrguez sostiene que deber atenderse a lo dispuesto por el Art. 983,
relativo a las personas que el legislador llama a suceder abintestato al causante a fin de
determinar el contenido de la familia, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto
de sus bienes lo habra hecho precisamente a favor de las personas ms cercanas a l,
es decir, a favor de sus familiares:
Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Se entiende que el legislador llama a suceder a las personas ms cercanas o prximas al
causante, es decir, a su familia. Este artculo fue modificado por la Ley N 19.585,
eliminando la expresin "legtimos y la referencia a los "padres y hermanos naturales.
An/lisis doc+rinarios del conce*+o 3ur6dico de fa,ilia.
Una definicin comn de la doctrina la conceptualiza como "el conjunto de personas unidas
por vnculo de parentesco o por el matrimonio.
El autor argentino Eduardo Zannoni la define como "el conjunto de personas entre las cuales
existen vnculos jurdicos interdependientes y recprocos, emergentes de la unin
intersexual, la procreacin y el parentesco.
Jean Carbonnier dice que la familia "jurdicamente, es el conjunto de personas unidas por el
matrimonio, o por la filiacin, o por el parentesco o la simple unin conyugal, resultando
ellas mismas del matrimonio o de la filiacin.
Este autor ya en su primera edicin de su tratado de Derecho civil en 1955 distingua
distintos crculos de familia, as en un sentido amplio, la familia comprende todas las
personas descendientes de un autor comn, unidas por un lazo de parentesco, por la
comunidad de sangre hasta lmites reconocibles. Comprende por tanto a los colaterales, los
primos lejanos. El gran jurista francs la llama la gran familia, la gens patriarcal del derecho
romano clsico, o el linaje del antiguo derecho consuetudinario.
En un sentido restringido la familia excluye a los colaterales, se limita por tanto a los
cnyuges y a sus descendientes, incluso si ellos han fundado su propia familia. En un sentido
ms estricto an la familia la reduce a los cnyuges y sus hijos menores. Esta familia es la
familia particular, la domus por oposicin a la gens, el mnage por oposicin al linaje.
Nuestra doctrina la llama "familia nuclear pero es la misma que hace ms de 60 aos ya
analizaba Carbonnier.
Para el maestro francs se pueden encontrar, a veces, tres tipos de familia:
1 La familia legtima, que es aquella que deriva de la unin sexual y de la procreacin
dentro del matrimonio.
2 La familia natural, derivada de la unin sexual y de la procreacin fuera del matrimonio,
3 La familia adoptiva, derivada de un acto jurdico que asimila un hijo biolgicamente
extrao a un hijo procreado dentro del matrimonio.
La primera, hoy, de nuestra ley de matrimonio civil podemos denominarla: familia
matrimonial; la segunda, familia no matrimonial, y la tercera, mantiene su nombre.
6

"a+uraleza 9ur6dica de la &a,ilia.
A menudo se seala que la doctrina ha teorizado en tres grandes lneas sobre la naturaleza
jurdica de la familia, nosotros nos permitiremos de aadir una cuarta de nuestra propia
reflexin.
:.; Teor6a de la fa,ilia co,o *ersona 3ur6dica. La familia constituira una persona
distinta, titular de derechos patrimoniales como extrapatrimoniales. La generalidad de la
doctrina no acepta esta tesis, ya que la familia por s sola no es capaz de ejercer derechos o
contraer obligaciones, cuestin distinta es que los actos realizados por sus miembros cedan
en beneficio de la familia.
Nosotros ya estudiamos la posicin de Gonzalo Figueroa de personalizar el embrin al
considerarlo sujeto de derechos puros y simples, titular de derechos de la personalidad.
Porqu no pensar entonces que la familia tambin puede ser sujeto de derecho, titular de
derechos de la personalidad, ser en definitiva persona jurdica. No tendra acaso derecho a
la proteccin de la vida privada y pblica, a la honra de la familia, a la inviolabilidad del
hogar, etc.?. Esto nos demuestra que siguiendo el criterio del profesor Figueroa, demasiado
extenso o lato, hasta los animales, vegetales y cualquier grupo intermedio podra en general
ser personalizable pues tambin les asisten algunas garantas constitucionales o derechos de
la personalidad.
<.; Teor6a de la fa,ilia co,o or'anis,o 3ur6dico. La familia surge como un organismo
pues responde a una necesidad inherente al ser humano, de manera que es anterior y
superior al Estado. Dentro de este organismo, sus miembros carecen de derechos
individuales, entre ellos existen vnculos de reciprocidad e interdependencia, encontrndose
todos sus actos subordinados a un fin superior y comn, el inters de la familia.
3.- Teor6a de la fa,ilia co,o ins+i+uci5n social. La generalidad de la doctrina sostiene
esta tesis, comprendiendo a la familia como una institucin ms dentro de la sociedad, que
tiene fines propios y a la que el Estado debe amparar y respetar en su autonoma.
Maurice Hauriou, el gran decano de Lyon y Len Duguit de Bordeaux, sobre todo el primero
de los nombrados, autor de la teora de la Institucin, deben de sentirse felices (en el ms
all pues ambos fallecieron) que en un pas tan lejano como Chile se le d crdito a una
construccin conceptual que en su propio pas nunca pudieron imponer, por vaga e
imprecisa.
Hauriou defina la institucin, en trminos generales, como "una idea de obra o de empresa
que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, donde para su realizacin se
organiza un poder que le procura rganos. En trminos estrictamente haurioudianos la
familia no es una institucin. Tal vez en una acepcin vulgar s, pero no en teora jurdica.
4) La fa,ilia co,o cen+ro de in+ereses ca+e'oriales he+ero'0neos. Nos excusamos
por ahora de no ahondar mucho en esta posicin pues estamos en pleno trabajo de
elaboracin terica. Avancemos solamente que los centros de intereses son estados jurdicos
intermedios (entre cosas y personas) que el derecho considera en algunos casos como
dignos de proteccin. A este tipo de centros de intereses pertenecen por ejemplo la nocin
de empresa, los animales, etc.
Estos centros de intereses son el resultado de las mltiples relaciones jurdicas que se llevan
a cabo en su seno, entre sus integrantes, algunos se expresan por una actividad econmica,
como la empresa, otros se expresan a travs de una funcin social como la familia. En la
regulacin de la empresa como centro de intereses el profesor Jean Paillusseau avanz
,

remarcablemente algunos aspectos en su tesis de doctorado, sin embargo entendemos que
su proposicin terica qued inconclusa.
En general los centros de inters son organismos desprovistos de una organizacin jurdica
habilitante para actuar por si solos en el mundo del derecho, por eso el Estado, en atencin
a su importancia, los protege y regula. Por esta situacin de orfandad organizacional el
Derecho le ofrece estructuras de acogida para proteger sus propios intereses y los intereses
categoriales que anidan en su seno, reconociendo su existencia y equilibrando la
representacin de estos intereses a su interior. Sin dotarles de la personalidad moral, les
reconoce ciertos derechos y le impone deberes, incluso les reconoce atributos de la
personalidad (patrimonio), organizndola a travs de estructuras de acogida, que en el caso
de la familia se encuentran en el matrimonio y en los regmenes patrimoniales del
matrimonio, entre otras cosas.
En la familia conviven los intereses de los cnyuges o de la pareja, los del marido, padre,
mujer, madre, hijo, etc. El derecho debe de regular la relacin armnica entre ellos, y
depender de la poltica jurdica que impere en un momento dado para visualizar cual de los
intereses categoriales ser ms o menos protegido.
l Ac+o 9ur6dico de &a,ilia.
Corresponde a una especie dentro del gnero de los actos jurdicos, y puede definirse como:
"Acto voluntario y lcito, que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relacin
jurdico familiar.
Este acto jurdico tiene caractersticas propias, que lo diferencia de los actos jurdicos en
general:
1) La representacin tiene escasa aplicacin, el legislador quiere que sea la propia persona,
directamente, quien manifieste su voluntad en orden a crear una relacin de carcter
jurdico familiar
2) La relacin jurdico familiar no puede estar sujeta a modalidades suspensivas o
extintivas, toda vez que ellas deben ser estables y permanentes
3) Por lo general, son actos solemnes y con reglas propias en cuanto a la capacidad
4) 4) Pueden tener o no contenido patrimonial; y pueden ser unilaterales o bilaterales.
l derecho de fa,ilia
Despus de todo lo analizado nos parece casi un contrasentido ensear a los alumnos UN
derecho de familia, el derecho no puede limitarse al estudio de un modelo de familia,
deberamos hablar ms bien del estudio del derecho de familias, en plural, pues como deca
Carbonnier y que atrapa muy bien Mauricio Tapia, el concepto de familia es funcional es "un
instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad.
Ciertamente el derecho de familia es un derecho funcional a las personas, instrumental si se
quiere, por cuanto stas son el reflejo de los proyectos de vida de las personas, y no como
antes en donde, la familia era el proyecto de vida a adherir o rechazar por la persona.
Tomemos a la mujer de hoy quien se proyecta con una vida laboral independiente, con una
maternidad postergada hasta lo ms posible si es que lo considera como meta, con un grado
absoluto de independencia econmica, maestra de sus decisiones y bajo ningn aspecto
sometida a yugo alguno ni marital ni filial. Esta mujer y su proyecto encontrar una familia
que formar, esa familia no es ms ni menos familia que la de comienzos del Chile colonial y
la vigente hasta bien avanzado el siglo XX.
Conce*+o.
#

En trminos muy simples, el derecho de familia es "El conjunto de normas que regulan las
relaciones personales y patrimoniales a que da origen la familia.
Carac+er6s+icas del Derecho de &a,ilia:
:4 El legislador no crea normas, se limita a tomar lo que ofrece la moral, las costumbres y
la conciencia social en un momento histrico determinado, transformndolas en normas
jurdicas
<4 No existen sanciones o estas son muy atenuadas, ya que el legislador entiende que stas
relaciones se encuentran entregadas ms bien a la moral ms que al derecho
=4 Es una disciplina de estados, es decir, crea condiciones subjetivas de carcter universal,
las personas ocupan una posicin dentro de la familia y respecto de la comunidad toda.
Por ejemplo se tiene el estado civil de hijo no slo respecto de los padres, sino respecto
de toda la comunidad
>4 Los deberes que surgen entre los integrantes de la familia estn condicionados por estos
estados
?4 Sus normas son de orden pblico, de suerte que la tutela jurdica que se otorga a la
familia tiene por objeto velar por el inters de la comunidad toda
@4 La autonoma de la voluntad se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que
surge la relacin de familia su estatuto jurdico ya se encuentra establecido por la ley,
por normas de orden pblico, que no pueden ser modificadas ni derogadas por las partes
A4 Los derechos que nacen en el mbito del derecho de familia son irrenunciables,
intransmisibles e incluso imprescriptibles
B4 Estos derechos se encuentran establecidos, ms que para otorgar facultades, para
cumplir los deberes establecidos en beneficio de la familia; se trata por tanto de
derechos-deberes.
I"STITUCI!"S C RLACI!"S D &A#ILIA
l *aren+esco
Conce*+o
Es la relacin de familia existente entre personas naturales que descienden las unas de las
otras real o fictamente, o de un mismo tronco comn.
Clases de Paren+esco
El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad:
:. Consan'u6neo, es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o
de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28 CC)
<. Por afinidad, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los
consanguneos de su marido o mujer (Art. 31CC)
=. Por ado*ci5n, la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de
los adoptantes.
A fin de determinar el parentesco se atiende a los conceptos de grado y lnea. El grado se
determina contando el nmero de generaciones existentes entre dos personas y la lnea se
determina atendiendo a si estas personas descienden la una de la otra (lnea recta) o de un
ascendiente comn (lnea colateral).
Hasta antes de la Ley N 19.585, el parentesco por consanguinidad y por afinidad poda ser
legtimo o ilegtimo, de esta manera, el parentesco consanguneo era legtimo si todas las
generaciones haban sido autorizadas por la ley (matrimonio) e ilegtimo en caso de que una
o ms de las generaciones no hubiesen sido autorizadas por la ley. Por su parte, el
A

parentesco por afinidad legtima se tena estando o habiendo estado casado y slo respecto
de los consanguneos legtimos del marido o mujer.
CAPITUL! II. DL #ATRI#!"I!
a.- Los esponsales: Concepto. Efectos y naturaleza de su Clusula Penal; b.-
Matrimonio: su concepto; naturaleza jurdica y requisitos para su celebracin; c.-
Disolucin el matrimonio: muerte y nulidad; d.- Paralelo entre nulidad patrimonial
y nulidad matrimonial; e.- Matrimonio Putativo. Requisitos. Efectos entre los
cnyuges respecto de los hijos; f.- Matrimonio nulo. Efecto respecto de los hijos;
g.- Matrimonios celebrados en el extranjero. Celebracin y efectos. Requisitos.
Nulidad; h.- Divorcio y separacin judicial. Sus efectos; i.- Concubinato.
Concepto. Requisitos y Efectos
L!S SP!"SALS 2ar+.DB4
Conce*+o.
Corresponde a la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Su naturaleza jurdica es la
de ser un contrato preparatorio del matrimonio, es un contrato de promesa de celebrar un
contrato de matrimonio, pero sin los efectos civiles del contrato de promesa patrimonial.
Se le reconoce como un hecho privado, cuyo cumplimiento queda entregado al honor y
conciencia del individuo, de manera que este contrato no produce obligacin alguna ante la
ley civil.
Sin embargo, se le reconocen ciertos efectos:
1. Si se pact una multa para el caso de incumplimiento, y ella se pag, no habr derecho
para exigir su devolucin
2. Pueden revocarse las donaciones hechas en razn del matrimonio
3. Constituye una causal agravante del delito de rapto de seduccin
4. Permite celebrar capitulaciones matrimoniales.
Por qu no puede alegarse esta promesa para pedir que se celebre el contrato de
matrimonio prometido? La ley quiere que el consentimiento en el matrimonio sea lo ms
libre y espontneo posible, no quiere que se contraiga por obligacin (art.4 LMC)
Cul es la naturaleza jurdica de la multa que se pacta para el caso de incumplimiento? Un
sector minoritario de la doctrina sostiene que se tratara de una obligacin natural, pero
sabemos que ste contrato no da origen a obligacin alguna ante la ley civil, es decir, ni civil
ni natural. Es por ello que la generalidad de la doctrina la comprende como una mera
sancin.
L #ATRI#!"I!
Generalidades
La voz matrimonio nos viene del latn, en eso no hay dudas. Sin embargo la raz latina
parece generar dos frmulas distintas. Sigamos en esta parte al profesor Ren Ramos Pazos
5
quien nos dice que su origen sera la voz matrimonium que provendra de matris munium
que quiere decir gravamen o cuidado de la madre, aunque bien podra derivar de matreum
muniens que significa defensa y proteccin de la madre.
En la primera acepcin es tomado por la Decretales del papa Gregorio IX en donde se dice
que "para la madre, el nio es, antes del parto oneroso; doloroso en el parto y, despus del
parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha
denominado matrimonio, ms bien que patrimonio.
5
@amos 3azos, @. 0erecho de 5amilia(, Bdit. JurCdica de %hile, 6D ed. *++6, .omo 2, '.*!.
!

Pareciera siguiendo esta doctrina eclesistica que el nio no es para la madre ni oneroso, ni
doloroso, ni gravoso sino dentro del matrimonio. El nio nacido fuera del matrimonio no
sera que gratuidad antes del parto, placer en el parto, y liberalidad despus de l, para la
madre.
El profesor Ramos se inclina ms por la segunda acepcin que es la postura inicial del
profesor Castn quien seala que "el matrimonio tiene por funcin garantizar el
cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.
El Cdigo civil francs no defini el matrimonio, lo que a nuestro juicio constituye un acto de
sabidura jurdica, pues, como lo piensa Carbonnier al no definir el Cdigo el matrimonio a
tenido razn pues "cada uno sa1e lo )ue en+iende *or ,a+ri,onio; es la ms vieja
costumbre de la humanidad y el estado de la mayora de los individuos adultos.
Esta actitud del legislador francs se mantuvo a pesar que Portalis, uno de los principales
redactores del Cdigo de Napolen, propugnaba en los trabajos preparatorios de retomar la
definicin de Modestino en el Digesto "consortium ovnis vitas o sea una unin para toda la
vida: "El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su
especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su
comn destino.
Conce*+o
Centrmonos en el concepto que nos da el art.102 del Cdigo civil.
"El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.
Antes de entrar al anlisis detallado de la definicin, de la que asoma sin ambigedades que
el matrimonio es un contrato, veamos si esta calificacin jurdica rene el consenso de la
doctrina.

"a+uraleza 3ur6dica
No hay consenso ciertamente acerca de una naturaleza jurdica bien definida del matrimonio,
menos an en torno a la calificacin contractual que le da A. Bello en el Cdigo civil.
La doctrina mayoritaria sostiene que el matrimonio, ms all de ser un contrato, es una
institucin.
Sostener que el matrimonio es un contrato no quiere decir que l sea un simple contrato.
La calificacin contractual que recibe el matrimonio no es una especificidad de nuestro
Cdigo, de hecho tampoco se opone a la doctrina de la iglesia, pues es sta misma la que en
el Concilio de Trento emplea la palabra contrato para referirse al matrimonio.
Una tercera posicin, intermedia, se encuentra en aquellos que piensan que en el
matrimonio hay que reconocer que la fuente de la relacin jurdica es el contrato, pero de
ste nace la institucin, porque del matrimonio emanan relaciones permanentes y estados
permanentes.
Esta postura nos recuerda mucho la discusin que todava pareciera no tener solucin entre
comercialistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad civil o comercial, en donde los
contractualistas sostienen que ella es evidentemente un contrato mientras los
institucionalistas y partidarios de la teora de le empresa abogan por su carcter
institucional.
Veamos como ha evolucionado el anlisis terico de la naturaleza jurdica del matrimonio.
1.- l ,a+ri,onio co,o con+ra+o.
Analizar el matrimonio como un simple contrato presenta todas las limitaciones que la
"teora general del contrato tiene en si misma como teora. La definicin del art.1438 del
Cdigo civil se presenta a todas luces insuficiente para explicar la nocin de matrimonio.
En doctrina el contrato se define como un acuerdo de voluntades generador de derechos y
obligaciones.
+

Esa definicin puede explicar la nocin de matrimonio, pero la mecnica contractual en s es
insuficiente para ese fin.
La doctrina argumenta para descartar esta teora que:
1.- De partida en el contrato, generalmente, los contratantes son libres, en principio, de fijar
los efectos de la convencin. Rige con cierta plenitud el principio de la autonoma de la
voluntad. En cambio en el matrimonio, prcticamente todos los efectos del acto se
encuentran imperativamente fijados y determinados por la ley.
2.- En los contratos una forma posible de extinguir la convencin es el mutuo acuerdo de las
partes. El matrimonio no permite su disolucin por el simple acuerdo, tienen que concurrir
causas establecidas en la ley.
3.- En los contratos la intervencin de la autoridad pblica prcticamente no existe ni en la
formacin ni en la disolucin del vnculo, mientras que en el matrimonio esta intervencin es
necesaria en ambos casos.
4.- En los contratos los vicios que pueden afectar a la voluntad son el error, la fuerza, el dolo
y el algunos de ellos la lesin. En cambio en el matrimonio slo son admisibles el error y la
fuerza (art.33 LMC).
5.- La capacidad en los contratos se adquiere a los 18 aos. Mientras que en el matrimonio
esta capacidad se tiene a partir de los 16 aos (art.5 N2 LMC).
2.- l ,a+ri,onio co,o Ins+i+uci5n.
Se dice que el matrimonio presenta innumerables rasgos institucionales, que hacen de l,
como consecuencia lgica, una institucin. Para esta teora el matrimonio es un acto de
adhesin a otra institucin: la familia.
Este acto de adhesin, aunque sea voluntario de la parte de ambos contratantes, no es un
contrato, pues se adhiere a un cuerpo normativo prefijado por la ley, a un estatuto, que
limita la libertad de los adherentes a favor del inters de institucin. Este estatuto no puede
ser alterado o modificado por los adherentes.
La ctedra ya ha dado anteriormente razones de rechazar la teora de la institucin, una
teora a si misma inacabada que pena a imponerse incluso en el pas en donde naci. El
problema mayor de esta teora se presenta en el hecho que se limita a cambiar el nombre
del acto de origen, ese acto voluntario que la teora anterior lo llama contrato, sta otra
posicin lo denomina acto de adhesin.
3.- l ,a+ri,onio co,o ac+o de s+ado.
Se sostiene que es el Estado a travs de un funcionario pblico, en nuestro caso el Oficial de
Registro civil, el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes no es
sino un presupuesto necesario para la actuacin del Estado.
El profesor Troncoso reconoce que el inters de los contrayentes se encuentra por sobre la
actuacin del Estado, en trminos tales que si no hay impedimentos el Estado debe unir en
matrimonio a los que as lo deseen.
Segn este profesor la tesis en cuestin tiene fundamento en el art.18 inc.2 de la LMC.
4.- l ,a+ri,onio co,o h61rido de con+ra+o e ins+i+uci5n
Podramos denominar a esta posicin eclctica, en tanto combina las posiciones de las dos
primeras teoras.
Nace de las observaciones de los profesores franceses Marty y Raynaud quienes ven en la
concepcin contractual y en la institucional no posiciones irreconciliables sino
complementarias. Estos profesores postulan que todo aquello que no puede explicar
satisfactoriamente la tesis contractual puede hacerlo, complementndola, la tesis
institucional.
As al origen del matrimonio habra contrato pero una vez celebrado ste adhiere en cierta
forma a una institucin, para explicar el carcter imperativo de la legislacin del matrimonio.
En otras palabras el contrato de matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una
institucin, religiosa o civil: la familia.

5.- La *osici5n de la c/+edra.
El matrimonio para nuestra posicin es ante todo un acto jurdico, de naturaleza contractual.
Se reconoce que la "teora general del contrato civil, es muy reductora para explicar no slo
el contrato de matrimonio, tambin otras figuras contractuales como la sociedad civil o
comercial.
El hecho de separar la explicacin contractual de la nocin de matrimonio por el simple
hecho que la autonoma de la voluntad y la libertad contractual se encuentran aniquiladas
por un orden pblico que ocupa todos los mbitos de la regulacin, no permite borrar la
naturaleza jurdica del acto que le da origen.
Basta slo con preguntarse, si existe en Chile otra forma de casarse que no sea a travs de
un acto voluntario de los contrayentes dirigido a producir los efectos jurdicos queridos por
las partes, es decir de un contrato.
Sea cual fuere la teora que abracemos, nuestro Cdigo civil le otorga al matrimonio ciertas
caractersticas que tenemos que recordar.
Carac+er6s+icas del ,a+ri,onio se'En la definici5n del C5di'o civil
1.- s un con+ra+o.
2.- s un con+ra+o sole,ne. (Grosso modo las solemnidades se presentan en la
manifestacin y la declaracin y consisten en la presencia del oficial de registro civil y de dos
testigos)
3.- Se cele1ra en+re un ho,1re . una ,u3er.(Se descarta entonces el matrimonio
homosexual y la poligamia y la poliandria)
4.- A +rav0s de es+e con+ra+o se unen los con+ra+an+es ac+ual e indisolu1le,en+e .
*ara +oda la vida. (La nueva LMC no modific expresamente el art.102, an ms en la
discusin parlamentaria qued establecido que la regla general es la indisolubilidad del
matrimonio y que el divorcio es una situacin excepcional. "los cnyuges no se casan para
divorciarse.
5.- Tiene o13e+os es*ec6ficos$ vivir 3un+os- *rocrear . auFiliarse ,u+ua,en+e.
Pareciera por la definicin del Cdigo que estos objetivos son copulativos, con lo cual, por
ejemplo, no se podran casar dos ancianos o dos enfermos para vivir juntos y auxiliarse
mutuamente, pues no podran procrear. Por otro lado dos personas que se casen slo para
procrear no tiene realmente mucho sentido hoy en da.
l ,a+ri,onio co,o ac+o 3ur6dico
Como todo acto jurdico el matrimonio debe de cumplir con ciertas condiciones o requisitos.
Re)uisi+os o condiciones del ,a+ri,onio
A.- Requisitos de existencia
B.- Requisitos de validez
C.- Prohibiciones
I.; Re)uisi+os o Condiciones de Fis+encia.
1.- Diferenciacin de sexo (art.102 CC en relacin al art.80 LMC)
2.- Consentimiento.
3.- Presencia del oficial del Registro Civil o del Ministro del culto de la confesin religiosa
dotada de la personalidad jurdica de derecho pblico (art.20 inc.3 LMC).
La falta de uno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio.
II.; Re)uisi+os o Condiciones de Validez.
Para que el matrimonio sea vlido, es necesario:
*

1.- El consentimiento exento de vicios
2.- Capacidad de los contratantes y la ausencia de impedimentos para contraerlo
3.- Cumplir con las formalidades legales.
1.- El consentimiento libre y espontneo.
El matrimonio exige el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes, es decir, el
consentimiento tiene que estar exento de todo vicio.
Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son:
a.- El error
b.- La fuerza
Que pasa con el dolo?
Desde el derecho romano, que es tomado por Pothier y as pasa al Cdigo civil francs que el
dolo no es considerado un vicio del consentimiento en el matrimonio. La tradicin estima
como parte de las relaciones prenupciales que los contrayentes exageren ciertos aspectos de
sus capacidades o personalidad o situacin a fin de impresionar al otro contrayente. Si estas
actitudes podran constituir dolo establecerlo como vicio del consentimiento atentara contra
la estabilidad del vnculo matrimonial.
Los vicios del consen+i,ien+o
a.- l error.
El art.8 de la LMC contempla dos tipos de error en el matrimonio, en ambos casos tiene que
ser determinante, es decir que sin l la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio
y tiene que haber existido al tiempo al tiempo de la celebracin del matrimonio (art.44 LMC)
1.- Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. Este error corresponde al
error en la identidad fsica de la persona del otro contrayente (por ej. si el contrayente
siendo ciego al momento de la celebracin es sustituido el otro contrayente o en el caso de
hermanos gemelos)
2.- Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Como se advierte no todas las cualidades personales de los contrayentes son determinantes
para viciar el matrimonio por error, slo las son que atendida la naturaleza de los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (por
ejemplo la ignorancia de un estado de esterilidad)
En la antigua LMC se inclua como impedimento dirimente "los que sufren impotencia
perpetua e incurable. Se discuta en doctrina que la impotencia poda ser impotencia
coeundi o impotencia generandi. La primera es la imposibilidad de realizar el acto sexual; en
cambio, la segunda es la imposibilidad de fecundar. Se entenda que slo la primera
constitua impedimento para celebrar el matrimonio, en la medida que sea perpetua e
incurable, ya que impeda que el matrimonio se consumara. Adems, la impotencia
generandi es posible de ser superada por los avances de la ciencia mdica, directamente o a
travs de la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida; por lo dems, si la
persona estril no pudiera celebrar matrimonio, no se entendera la institucin de la
adopcin y la celebracin de matrimonio entre personas seniles.
Hoy esta discusin plenamente vigente bajo la LMC antigua cobra de nuevo importancia por
cuanto puede entenderse como error acerca de las cualidades personales.
b.- La fuerza.
El art.8 LMC seala "falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
-

3 si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante
para contraer el vnculo.
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que
es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el
objeto de obtener el consentimiento.
O sea, para que la fuerza vicie el consentimiento en el matrimonio debe ser,
copulativamente:
- Grave
- Injusta
- Determinante
!1servaci5n
Bajo la vigencia de la antigua LMC (art.33 N3), se deca que faltaba tambin el
consentimiento libre y espontneo: Si ha habido ra*+o, y al tiempo de celebrarse el
matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad
Se llegaba al consenso, entonces, que viciaba el consentimiento, siempre que la mujer, al
tiempo de celebrarse el matrimonio, no haba recuperado su libertad. De ah que se dedujera
que el nico rapto que viciaba el consentimiento en el matrimonio de la mujer mayor de
edad era el rapto de fuerza, porque el Cdigo al no aceptar el dolo como vicio del
consentimiento en el matrimonio alejaba la posibilidad de considerar el rapto de seduccin
que conllevaba una especie de dolo no de fuerza.
<.; La ca*acidad . la ausencia de i,*edi,en+os.;
Los impedimentos pueden ser dirimentes o impidientes.
I,*edi,en+os Diri,en+es son aquellos que optan a la celebracin del matrimonio de tal
suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial.
Estos pueden ser a su vez: A1solu+os, cuando obstan a la celebracin del matrimonio con
cualquier persona y Rela+ivos, cuando impiden contraer matrimonio con una persona
determinada.
I,*edi,en+os I,*idien+es nuestro cdigo civil los llama "prohibiciones, su
incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sancin. Es decir, suponen la
observancia de ciertos requisitos previos para contraer matrimonio y que, de no observarse,
dan lugar a las sanciones y efectos que la ley contempla.
I,*edi,en+os diri,en+es a1solu+os (art.5 LMC)
No podrn contraer matrimonio:
"

:.; Los )ue se hallaren li'ados *or v6nculo ,a+ri,onial no disuel+o.
Su infraccin, aparte de producir la nulidad del segundo matrimonio (Art.44 LMC),
constituye el delito penal de bigamia (Art. 382 CP). Hoy se contempla expresamente como
titular de esta accin a la cnyuge anterior y a sus herederos)
Si llegare a anularse el primer matrimonio la sentencia debe de encontrarse firme, sin
importar si ha sido subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, para que por el
efecto retroactivo de la nulidad el segundo matrimonio se valide. (v. art.49 LMC)
<.; Los ,enores de :@ a(os.
Por lo tanto, la mayora de edad para efectos matrimoniales es de 16 aos.
La sancin del incumplimiento es la nulidad del matrimonio. Puede alegarla cualquiera de los
cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero llegados a la mayora de edad queda radicada
slo en los cnyuges, prescribiendo esta accin al ao despus de llegados a la mayora de
edad.
Bajo la vigencia de la antigua LMC se estableca el impedimento para los impberes, es decir,
slo podan contraer matrimonio la mujer mayor de 12 y el varn mayor de 14 aos. Esta
disposicin encontraba su origen en el derecho cannico, y tena por objeto evitar las
relaciones extramatrimoniales, asegurando que la persona pudiera casarse tan pronto
alcanzara la edad frtil.
La nueva LMC pareciera que armoniz el criterio biolgico con el psicolgico pues permitir la
celebracin de un contrato de tanta relevancia a personas que no tienen la madurez
suficiente como para formar una familia era realmente inexplicable.
=.; Los )ue se hallaren *rivados del uso de raz5n- . los )ue *or un +ras+orno o
ano,al6a *s6)uica- fehacien+e,en+e dia'nos+icada- sean inca*aces de ,odo
a1solu+o *ara for,ar la co,unidad de vida )ue i,*lica el ,a+ri,onio.
En la ley anterior se hablaba simplemente de demencia.
Hoy se ataca a dos situaciones distintas: 1) La privacin de razn, que es propiamente el
caso del demente, salvo que no es necesaria la declaracin de interdiccin. Esta causal es
lgica pues el que est privado de razn no puede manifestar su voluntad y adems se
esgrimen razones de orden eugensico, pues la demencia es hereditaria.
La otra situacin es 2) el trastorno o la anomala psquica. Es un impedimento que tiene su
fuente en el derecho cannico. Debe darse entonces que la persona no est privada de razn
sino slo trastornada o padeciendo de una anomala psquica, pero no cualquiera, sino que
sea diagnosticada fehacientemente (se entiende que por un facultativo mdico a travs de
una certificacin mdica) y que incapacite a la persona de manera absoluta para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que para algunos autores como Carlos
Lpez D., podra incluir los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y el
travestismo o segn Ren Ramos P. el sndrome de Down severo.

>.; Los )ue carecieren de suficien+e 3uicio o discerni,ien+o *ara co,*render .
co,*ro,e+erse con los derechos . de1eres esenciales del ,a+ri,onio.
Se trata de otra causal tomada directamente del derecho cannico. Se trata en pocas
palabras de la falta de madurez, ya sea por razones psico-patolgicas (anomalas de la
personalidad) o por razones fisio-patolgicas (una persona adulta que tiene edad infantil).
?.; Los )ue no *udieren eF*resar clara,en+e su volun+ad *or cual)uier ,edio- .a
sea en for,a oral- escri+a- o *or ,edio del len'ua3e de se(as.
Se entiende que esta causal no slo alcanza a los sordomudos que no sepan leer o
comunicarse por lenguaje de gestos, sino que tambin a toda persona que, por cualquiera
causa, no pueda expresar su voluntad claramente, como en el caso de un ebrio o de una
persona drogada.

6

I,*edi,en+os diri,en+es rela+ivos.
Art. 6 LMC. Tampoco podrn contraer matrimonio entre si:
1) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad
2) Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive.
3) La Ley N 7.613 y la Ley N 18.703 respecto de la adopcin simple, contenan el
impedimento para contraer matrimonio entre adoptante y adoptado, o ste con la viuda o
viudo del adoptante.
La nueva ley de adopciones, Ley N 19.620, derog las leyes antes citadas y no comprendi
el impedimento antes anotado, consagrando en su Art. 37 que el impedimento del Art. 6
LMC (todava no modificado pues dice art.5) subsiste respecto del adoptado en relacin con
sus parientes biolgicos, autorizando a cualquiera de stos para hacer notar este hecho ante
el Servicio de Registro Civil, quien deber verificarlo consultando el expediente de adopcin.
4) Art.7 LMC establece que "el cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin en el homicidio de su marido o
mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
El antiguo art.8 LMC estableca adems la prohibicin de que "No podr contraer matrimonio
el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco
aos contados desde la sentencia que as lo establezca.
La derogacin de esta disposicin puso trmino a la interpretacin que se daba para
justificar la subsistencia de esta norma ya que la Ley N 19.335 haba despenalizado el
adulterio, de manera que dicha prohibicin slo constitua una infraccin de carcter moral.
A pesar de la despenalizacin "penal subsiste la "penalizacin civil del adulterio, en el art.
132 CC.
"Art. 132. El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn
casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.
Las *rohi1iciones
Fuera de los impedimentos, el cdigo civil establece ciertas prohibiciones para contraer
matrimonio, conocidas como impedimentos impidientes:
1.- El impedimento de falta de consentimiento
2.- El impedimento de la guarda
3.- El impedimento de las segundas nupcias
:.; I,*edi,en+o de &al+a de Consen+i,ien+o:
Los menores de 18 aos no pueden contraer matrimonio sin el ascenso o licencia de las
personas que se sealarn, ni podr procederse a su celebracin sin que conste que el
contrayente no requiere dicho consentimiento, o que lo obtuvo de la justicia en subsidio (Art.
105, 106 y 107 CC).
Art. 105. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a
expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.
,

Analizaremos este impedimento antes y despus de la dictacin de la Ley N 19.585.
Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, la determinacin de las personas que
deban autorizar el matrimonio de un menor de 18 aos dependa de si su filiacin era
legtima o ilegtima. De esta manera, el hijo legtimo deba ser autorizado por:
a.- El padre legtimo
b.- A falta de ste, por la madre legtima
c.- A falta de ambos, por l o los ascendientes legtimos de grado ms prximo
d.- Y a falta de todos ellos, por el Curador General o el Oficial del Registro Civil.
En el caso del hijo natural reconocido voluntariamente, ste requera la autorizacin:
a.- Del padre o madre natural
b.- Si ambos vivan, el del padre.
Si el hijo natural no hubiese sido reconocido voluntariamente, deba ser autorizado por el
curador general o el Oficial del Registro Civil.
Por ltimo, tratndose del hijo simplemente ilegtimo, ste requera la autorizacin del
curador general y, a falta de ste, del Oficial del Registro Civil.
Bajo la vigencia de la Ley N 19.585, que suprimi toda esta categora de hijos, la persona o
personas que deben consentir en el matrimonio de un menor de 18 aos se determina
atendiendo a si la filiacin del menor se encuentra determinada o no se encuentra
determinada. (Art. 105 CC)
1.- #enor de filiaci5n de+er,inada:
Ambos padres deben consentir expresamente, y si faltare uno de ellos, consentir el que
exista, y si faltan ambos, el ascendiente o ascendientes de grado ms prximo. En caso de
empate, prevalece el voto favorable al matrimonio (igual regla se estableca bajo la
legislacin anterior) art.107. A falta de todos estos, deber consentir el curador general, o el
Oficial del Registro Civil (art.111)
Se en+ienden fal+ar el *adre- la ,adre- o los ascendien+es- cuando (art.109 CC):
1.- Han fallecido
2.- Est demente o declarado en interdiccin
3.- Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se esperare su pronto regreso
4.- Cuando se ignorare el lugar de su residencia
5.- Cuando la paternidad o la maternidad haya sido establecida judicialmente contra su
oposicin.
Esto ltimo supone que, tratndose de hijos de filiacin extramatrimonial, el consentimiento
deben prestarlo el padre o madre que lo haya reconocido voluntariamente o que la
paternidad o maternidad se haya establecido sin su oposicin.
Asimismo, se entender faltar el padre o la madre (art.110 CC):
a.- Que ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial
b.- Que por su mala conducta se encuentre inhabilitado para intervenir en la educacin de
sus hijos.
#

2.- ,enor de filiaci5n no de+er,inada. (art.111 inc.3)
Si la filiacin del menor no se encuentra determinada respecto de ninguno de sus padres, el
consentimiento lo dar el curador general, y a falta de ste, el Oficial del Registro Civil.
Tanto en la legislacin actual (art.112) como en la anterior, el derecho de los padres para
oponerse al matrimonio de un hijo menor de 18 aos, que se llama "disenso es absoluto, de
manera que pueden negarlo sin necesidad de expresin de causa. En cambio, se mantiene la
obligacin del curador o del oficial civil, en su caso, de sealar la causa por la cual se opone
al matrimonio del menor, la cual slo puede basarse en alguna de las siguientes razones:
Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:
a.- la existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116
b.- el no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo "De las segundas
nupcias, en su caso
c.- grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
d.- vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con
quien el menor desea casarse;
e.- haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
f.- no tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las
obligaciones del matrimonio.
Qu ocurre si el menor se casa sin esta autorizacin? (art.114 y 115 CC)
1.- el ascendiente llamado a consentir, y cualquiera otro, podr desheredar al menor. En caso
de morir intestado, la ley le priva al menor del 50% de la porcin que le corresponda en la
sucesin intestada
2.- el ascendiente llamado a consentir, podr revocar las donaciones hechas al menor antes
del matrimonio
3.- No obstante la gravedad de la desobediencia, este hecho no priva al menor del derecho
de alimentos.
Procede este impedimento en caso de adopcin?
La doctrina sostiene que, respecto del adoptado, no cabran los efectos antes sealados por
no existir causal legal expresa. Sin embargo, otros sostenan apoyndose en el art. 31 de la
Ley N 7.613, que para estos efectos exista entre adoptado y adoptante la relacin de hijo
legtimo.
Al derogarse dicha ley, en virtud de la nueva ley de adopciones, Ley N 19.620, resurge la
discusin. Siguiendo lo planteado bajo la vigencia de la Ley N 7.613, entre adoptante y
adoptado bajo la nueva ley existe la relacin de padre o madre a hijo (art. 37 Ley N
19.620), le confiere el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y
deberes recprocos establecidos en la ley, de manera que deberan consentir en el
matrimonio de ste y se verificaran los efectos antes sealados.
=.; l i,*edi,en+o de la 'uarda.
"Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al
tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la
cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de
menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con
el pupilo o pupila.
A

El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que
lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le
corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el
ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.
Como se ve la sancin no es la nulidad del matrimonio sino la establecida en el inc.3.
>.; l i,*edi,en+o de se'undas nu*cias. (art.124 y ss)
Se refiere a dos casos:
a.- Caso del )ue +eniendo hi3os de *receden+e ,a+ri,onio 1a3o su *a+ria *o+es+ad-
o 1a3o +u+ela o curadur6a . )uiere volver a casarse. En este caso no puede volver a
casarse sin proceder a la faccin de inventario solemne de los bienes que est administrando
y les pertenezcan a dichos hijos como herederos del cnyuge difunto o a cualquier otro
ttulo.
Para la faccin de dicho inventario, se dar a los hijos un curador especial. Dicho curador
deber nombrarse aunque el hijo no tenga bienes, y en este caso el curador debe certificar
este hecho.
La nueva LMC introdujo el art.126 que establece una abstencin para el Oficial de Registro
civil.
Si no se practicare la faccin de inventario en tiempo oportuno, perder el padre o madre el
derecho a suceder a ese hijo como legitimario y como heredero abintestato.
Ello no impide que el hijo, por testamento posterior, perdone dicha situacin y lo instituya
como heredero (se trata de una indignidad para suceder, y stas pueden ser perdonadas por
el testador).
Respecto del adoptado, la Ley N 7.613, en su art. 28, impona al adoptante la obligacin de
indemnizar todos los perjuicios que esto le irrogare al adoptado. Hoy, con la nueva ley de
adopciones, y entendiendo que al hijo adoptivo se le reconocen los mismos derechos y
deberes recprocos que establece la ley civil, deber aplicarse las mismas normas y se
generarn los mismos efectos que ya hemos sealado.
b.- Caso de la ,u3er e,1arazada )ue )uiera con+raer se'undas nu*cias. Si el
matrimonio se disolvi o fue declarado nulo, la mujer embarazada no puede casarse antes
del parto; ahora, en el caso en que no existan seales de preez, deber esperar el
transcurso de 270 das desde la disolucin o desde la declaracin de nulidad. De este plazo,
podrn rebajarse todos los das en que hubiese sido imposible el acceso del marido a la
mujer.
Si sta se casa sin respetar la prohibicin, surgiendo dudas respecto de la paternidad del
hijo, ella y su nuevo marido sern solidariamente obligados a indemnizar todos los perjuicios
y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad.
Luego de la modificacin, el art. 130 CC agrega que cuando por haber pasado la madre a
otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una
decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el juez decidir, tomando en
consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen
de facultativos sern decretados si as se solicita. Sern obligados solidariamente a la
indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre
de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
marido.
&!R#ALIDADS LGALS.;
!

A fin de determinar las formalidades legales que deben observarse al momento de celebrar
el matrimonio, es menester distinguir:
A.- Tra+/ndose de la cele1raci5n de ,a+ri,onios en Chile
a.- Ante oficial del registro civil
a.1.- Formalidades antes de la celebracin del matrimonio
a.2.- Formalidades durante la celebracin del matrimonio
b.- Ante una entidad religiosa de derecho pblico
B.- Tra+/ndose de la cele1raci5n de ,a+ri,onios en el eF+ran3ero
A.; #ATRI#!"I! CLGRAD! " C%IL
a.; A"T !&ICIAL D RGISTR! CIVIL.
a.:.; &or,alidades an+es de la cele1raci5n del ,a+ri,onio:
Para la celebracin de matrimonio en Chile, debern observarse los siguientes actos
solemnes:
a.- La ,anifes+aci5n: Es un aviso o informe que hacen los esposos por cuya virtud ponen
en conocimiento al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio (art.9 LMC
establece que puede hacerse ante cualquier oficial de Registro civil)
b.- La infor,aci5n: Es la comprobacin, por medio de dos testigos, de que los esposos no
tienen impedimento ni prohibicin para contraer matrimonio (art.14 LMC)
Salvo el matrimonio por artculo de muerte que puede celebrarse ante Oficial civil sin
manifestacin ni informacin, todos los otros matrimonios deben cumplirlo, sin embargo no
hay sanciones sino penales para el caso de celebrarse un matrimonio sin previa
manifestacin ni informacin. (art.384 y 388 CP)
a.<.; &or,alidades duran+e la cele1raci5n del ,a+ri,onio
c.- la cele1raci5n *ro*ia,en+e +al: Etapas:
1.- Plazo: Puede verificarse inmediatamente despus de los actos anteriores, o hasta 90 das
despus de los mismos.
Este plazo es fatal. Si no se celebra el matrimonio en esa fecha hay que proceder
nuevamente a la manifestacin e informacin.
2.- Oficial civil competente: El que haya intervenido en la manifestacin e informacin
(art.17 LMC)
3.- Lugar de celebracin: La oficina del Oficial civil o el lugar que de comn acuerdo
designen los contrayentes pero siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio de la
jurisdiccin del Oficial civil. (art.17 inc.2 LMC)
4.- Presencia de testigos: Se celebra en presencia de dos testigos hbiles que pueden ser
parientes o terceros.
5.- Ritualidades: Previa declaracin de los testigos, bajo juramento, que no hay
impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio y
residencia de estos. El Oficial Civil dar lectura a la manifestacin y a la informacin (art.18
LMC) y reiterar la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, luego da
lectura a los arts. 131, 133 y 134 CC, relativo a los derechos y deberes personales de los
cnyuges.
Asimismo, indicar a los contrayentes los regmenes patrimoniales del matrimonio, y si estos
no optan por alguno o no lo han hecho en las capitulaciones matrimoniales celebradas con
anterioridad, se entendern casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. La Ley N
19.585 modific el art. 37 de la Ley de Registro civil, debiendo actualmente el oficial civil
manifestar privadamente a lo contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio.
Celebrado el matrimonio, se levanta un acta y se procede a su inscripcin. La falta de ellas
no produce nulidad del matrimonio, pero suscita problemas para la prueba del estado civil.
*+

Hay una norma especial en la ley N19.253, art.13 que se refiere al matrimonio de personas
pertenecientes a una etnia indgena o que no conocieren el idioma castellano o de sordo
mudos que no pudieren darse a entender por escrito. Ella consiste en que la manifestacin,
la informacin y la celebracin se hacen en su lengua materna o en lenguaje de signos.
Puede celebrarse el matrimonio por mandato?.
La ley autoriza para hacerlo, pero es necesario que el mandato se otorgue por escritura
pblica en que se indique el nombre, profesin y domicilio de los contrayentes y del
mandatario.
1.; A"T U"A "TIDAD RLIGI!SA D DRC%! PHGLIC!
Este tipo de matrimonio esta contemplado en la nueva LMC, art.20 en relacin con el art.40
bis de la ley de Registro civil.
Lo relevante es que estos matrimonios producirn los mismos efectos que el matrimonio civil
desde su inscripcin ante un Oficial del Registro civil. Se tiene el plazo de 8 das para
inscribirlo, bajo sancin de no producir efecto civil alguno. Ante el oficial Civil los
contrayentes deben de ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto y el
Oficial civil les dar a conocer los derechos y deberes civiles. La inscripcin debe ser firmada
por ambos contrayentes.
Segn el art.15 inc. final de la Ley de registro civil, esta inscripcin debe ser personal.
G.; #ATRI#!"I! CLGRAD! " L ITRA"9R!.(ART.80 LMC)
Seala la nueva LMC que el matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado nulo
de conformidad a la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts.5, 6
y 7 de la ley, es decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.
Se distinguen 3 tipos de requisitos para este tipo de matrimonios:
a.- De for,a: Son las solemnidades externas que se rigen por el principio lex locus regit
actum (art.17 CC).
b.- De fondo: Se refiere a la capacidad y al consentimiento, tambin se rigen por la ley del
lugar de la celebracin. Hay 2 excepciones: 1. Tienen que respetarse los impedimentos
dirimente de los art.5, 6 y 7 LMC; 2. Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no
hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges.
Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, y sin perjuicio de que siempre producir
efectos en Chile tal como si se hubiese celebrado en Chile, por razones de publicidad y a fin
de probar fehacientemente la existencia del matrimonio, ste deber inscribirse en el
Registro Civil de la Primera seccin de la comuna de Santiago, presentando al oficial civil los
documentos que dan fe de su celebracin, debidamente legalizados.
c.- fec+os: Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que un matrimonio
celebrado en Chile siempre que se trate de dos contrayentes, hombre y mujer.
Tambin se regulan los efectos en relacin al derecho de alimentos (art.82 LMC)
Qu pasa con el impedimento dirimente del art.27 de la ley 7.613 o 18 de la ley 18.703
(caso de la adopcin)?
En estricto rigor al no estar dentro de las excepciones, ese matrimonio sera vlido en Chile.
El profesor Somarriva sostiene que el matrimonio es nulo por aplicacin del art.15 n 1 del
CC, que contempla que a ste le alcanzan las leyes patrias, no obstante su domicilio o
*

residencia en el extranjero, en lo que respecta a al estado y capacidad para celebrar ciertos
actos, que vayan a producir efectos en Chile. Asimismo, el art. 15 n 2 CC tambin sujeta a
los chilenos en el extranjero a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia. As por ejemplo, el menor de 18 aos tiene la obligacin
de obtener la autorizacin de sus padres para contraer matrimonio, y ste constituye un
derecho absoluto de los padres, que emanan o nacen de sus relaciones de familia.
LA SPARACIJ" D L!S CJ"CUGS
La LMC (art.21 y ss) distingue entre separacin de hecho y separacin judicial.
En ambos casos lo que la ley busca es regular las consecuencias que derivan de la
separacin, es decir, las que derivan de la relacin de los cnyuges entre si, las relativas al
cuidado de los hijos comunes, el derecho-deber del padre o madre que vive separado de los
hijos para mantener con ellos una relacin directa y regular, los relativos al derecho de
alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil, los relativos a la administracin de los
bienes sociales y de los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, etc.
Conce*+o
La separacin de los cnyuges jurdicamente consiste en la cesacin de la convivencia o vida
comn o marital de los cnyuges sin que ello implique disolucin del vnculo matrimonial.
La separacin judicial hoy tiene relevancia jurdica no slo por regularse jurdicamente esta
situacin de hecho dentro del matrimonio sino adems porque ella es reconocida como
causal para hacer procedente el divorcio de los cnyuges de comn acuerdo.
Lo anterior no quiere decir de ninguna manera en que toda separacin de hecho finalice en
divorcio. La separacin de hecho momentnea puede significar muchas veces el tiempo de
reflexin necesaria para consolidar el vnculo matrimonial.

LA SPARACIJ" D %C%!.
Para aquellos que propugnan casi ciegamente la inexistencia de la autonoma de la voluntad
en las relaciones matrimoniales y dentro del derecho de familia en general, esta figura de la
separacin de hecho, de dicho sea de paso siempre existi, es una buena muestra de lo
contrario.
Separaciones de hecho, como se dijo, han existido en todos los tiempos, y acuerdos entre
los cnyuges para regular los efectos prcticos de esa separacin tambin, lo que pasa es
que hoy la LMC lo hace expresamente, incorporando un elemento que es en definitiva el
nico innovador de la norma, esto es que el instrumento en el que conste el acuerdo, bajo
una de las solemnidades que se exigen, otorga fecha cierta del cese de la convivencia, lo
que como veremos es bsico en ciertos casos para demandar el divorcio.
El art.21 LMC establece que "si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de co,En
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio.
En todo caso si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que
mantendra con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carcter de irrenunciables.
Como se ve, este acuerdo conviene, a fin de promover una eventual y futura accin de
divorcio, consignarlo por escrito pues esta circunstancia otorga fecha cierta al cese de la
convivencia. En efecto, los plazos de uno o tres aos que se establecen para demandar el
divorcio se basan en la fecha de cese de la convivencia ciertamente establecida en alguno de
los siguientes instrumentos (art.22 LMC):
a) Escritura pblica.
b) Acta extendida ante un oficial de registro civil; o
c) Transaccin aprobada judicialmente.
**

La norma sin embargo contiene un efecto perverso poco advertido por la doctrina ya que el
cnyuge que piensa en la separacin como un remedio curativo para un pronto
restablecimiento de la relacin matrimonial, est, al suscribir este acuerdo, poniendo fecha
cierta al trmino de su matrimonio.
De ah que el buen consejo del jurista ser por escriturar el acuerdo bajo las formas legales
sealadas si con ello se quiere preparar la plataforma del juicio de divorcio o igualmente por
escrito pero sin estas formalidades a fin de no poner en peligro el futuro del matrimonio
relegando la separacin de hecho como un "nuevo aire dentro de una crisis cuya solucin
est siendo buscada.
La fecha cierta del cese de la convivencia variar si el acuerdo en cuestin requiere de una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, pues en este caso sta se
retrasar al da del cumplimiento de la formalidad (art.22 LMC inc.2)
La fecha cierta en cuestin no se ver afectada en todo caso por la declaracin de nulidad de
una o ms de las clusulas del instrumento formal que se elija (art.22 LMC inc. final)
Tres co,en+arios so1re es+a nor,a del ar+.<<: 1) El acuerdo tiene que partir con la
expresin que la regulacin en cuestin es producto de la separacin de hecho, pues nada
obsta a que sin estar separados de hecho puedan vlidamente los cnyuges regular
internamente sus relaciones mutuas de orden patrimonial; 2) A nuestro juicio la norma del
inciso segundo del art.22 LMC no se justifica, pues la fecha cierta de la separacin es una
disposicin de orden privado que no se altera por el hecho de no haberse jams practicado
una inscripcin o subinscripcin; 3) El inc. final no tiene sentido salvo si esas clusulas
afectas de nulidad son clusulas esenciales del acuerdo. Es decir, si todas las clusulas
esenciales son nulas, salvo la clusula de quien se har cargo del gato, resultara ridculo
que esa clusula baste para dar fecha cierta al cese de la convivencia. Si este fuera el
sentido bastara haber legislado diciendo que bastara un instrumento cualquiera en el cual
una de las partes o ambas partes dejen constancia del cese de la convivencia hara fe de su
fecha... y ese sentido contradictorio, como veremos, pareciera ser el que prima.
En efecto, esta separacin de hecho puede judicializarse sin que por ello entremos al estudio
de la separacin judicial, pues son dos figuras distintas.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los cnyuges puede solicitar al Juez que se regulen las
prestaciones mutuas. Esta no es una gestin voluntaria, sino contenciosa, cuyo
procedimiento est regulado en los art.23, 24 y 25 LMC.
Lo importante es que la fecha cierta en este caso ser la de la notificacin de la demanda.
Co,en+ario: La fecha de cese de la convivencia entonces no es siempre una decisin
tomada de comn acuerdo por los cnyuges. Puede que ella se vuelva un hecho debatido, al
no aceptarse por uno de los cnyuges la fecha fijada por el otro. Hasta aqu todo bien. Lo
raro se produce despus, en el inc.2 del art.25, en donde se seala que habr fecha cierta
a falta de acuerdo con el mrito de una declaracin unilateral hecha por escritura pblica o
acta ante Oficial civil o por simple declaracin prestada en gestin voluntaria ante un juez y
notificada al otro cnyuge. Entonces en que quedamos!!, si basta una declaracin unilateral
para hacer fe de la fecha cierta del cese de la convivencia todas las regulaciones anteriores
son innecesarias.
LA SPARACIJ" 9UDICIAL
Conce*+o.
El profesor Troncoso la define como aquella situacin en que en virtud de una sentencia
judicial cesa la vida en comn de los cnyuges subsistiendo el vnculo matrimonial.
Causales 2ar+.<@ . ss. L#C4.
1.- Por falta imputable a uno de los cnyuges. Se entiende que no cualquiera falta sino a)
una violaci5n 'rave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, b) o una
*-

violaci5n 'rave de los deberes y obligaciones para con los hijos, c) y en ambos casos )ue
+orne in+olera1le la vida en co,En.
La ley se pone en el caso del adulterio, que se verifica despus de producida la separacin
de hecho de comn acuerdo. En este caso el adulterio no puede invocarse como causal, es
decir, a contrario sensu, podr invocarse cuando el adulterio se ha producido antes de la
separacin de hecho.
El titular de la accin es evidentemente el cnyuge que no haya dado lugar a la causal.
2.- Por cese de la convivencia. Esta accin corresponde a cualquiera de los cnyuges.
Si la solicitud se hiciera conjuntamente deber presentarse el acuerdo co,*le+o y
suficien+e de sus relaciones mutuas.
Acuerdo co,*le+o: es aquel que regula todas y cada una de las materias indicadas en el
art.21.
Acuerdo suficien+e: es aquel que resguarda el inters superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.
Carac+er6s+icas de la acci5n de se*araci5n.
1.- Personalsima
2.- irrenunciable (art.28 LMC)
3.- Imprescriptible
As*ec+os *rocesales
Corresponder conocer a los Tribunales de Familia de estas acciones de separacin (art.8
N16 de la ley 19.968) sujetndose por ello al procedimiento propio de estos tribunales
(arts.9 y ss.). En los lugares donde stos tribunales no han entrado en funciones sigue
siendo juez competente el juez en lo civil del domicilio del demandado y el procedimiento el
ordinario aplicable con algunas modificaciones.
El art.29 LMC contiene una norma interesante pues dispone que la separacin judicial puede
solicitarse tambin en el procedimiento a que de lugar algunas de las acciones a que se
refiere el art.23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o
entre alguno de stos y los hijos.
Con+enido de la sen+encia )ue declara la se*araci5n
La sentencia deber contemplar los siguientes aspectos:
a.- Resolver todas y cada una de las materias sealadas en el art.21, salvo que ellas ya
hubieren sido reguladas o no procediere su regulacin judicial, lo que en todo caso deber
indicar el juez expresamente.
b.- Debe contener la liquidacin del rgimen matrimonial (slo sociedad conyugal o rgimen
de participacin en los gananciales) que hubiere existido entre los cnyuges si se le hubiere
solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto.
Como se ver ms adelante esta norma es una excepcin a la regla segn la cual la
liquidacin de la sociedad conyugal, en caso de desacuerdo entre los cnyuges, debe
hacerse por rbitro de derecho segn las normas de la particin.

fec+os de la se*araci5n.
El art.32 LMC establece una lgica regla general cual es que la separacin judicial producir
sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, y no
desde la subinscripcin marginal a la inscripcin del matrimonio, la que hecha har oponible
a terceros la separacin. Eso si la subinscripcin tiene otro efecto importante, adems de la
oponibilidad mencionada, desde ese momento adquieren los cnyuges el estado civil de
separados judicialmente, lo que por cierto no los habilita para contraer nuevas nupcias.
*"

Si se adquiere un nuevo estado ser porque el estado anterior de casados se ha perdido?
La verdad es que el estado anterior de casados no se pierde por la separacin, de hecho el
art.38 LMC seala que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges restablece el
estado civil de casados. El profesor Troncoso piensa que precisamente porque el art.38 habla
de restablecimiento de un estado anterior es porque el anterior se ha perdido. El profesor
Ramos Pazos esgrime que si se perdiera el estado civil de casado debera enumerarse esta
causal dentro de las causales de extincin del matrimonio (art.42), lo que no es as.
Dejemos de lado nuestra ortodoxia jurdica y sigamos mejor la sabidura campesina que
seala que "se restablecen los enfermos pero no los muertos.
Los efectos de la separacin se abordan desde dos puntos de vista:
A.- Res*ec+o de los c5n.u'es
1.- Desde la subinscripcin un nuevo estado civil prima sobre el de casados: el estado civil
de separados judicialmente.
2.- Cesan los deberes de cohabitacin y fidelidad (art.33 LMC)
3.- Subsisten los dems derechos entre cnyuges como el derecho de alimentos, pero
reducidos a los mnimos que seala la ley respecto del cnyuge que ha causado la
separacin. V. art.174 y 175 c.civ.
4.- Termina el rgimen de sociedad conyugal y el de participacin en los gananciales y se
procede a liquidarlos.
Qu pasa con el rgimen patrimonial del matrimonio si los cnyuges se reconcilian?
La vuelta al rgimen de la sociedad conyugal es irrevocable, mientras que tratndose de la
participacin en los gananciales los cnyuges pueden volver a pactarlo (art.1723 c.civ en
relacin con el art.40 LMC)
5.- Subsiste la posibilidad, no obstante la disolucin, de obtener un usufructo, uso o
habitacin sobre alguno de los bienes declarados previamente bienes familiares (art.147
c.civ. en relacin con 1792-27 N4 c.civ. y 33 LMC)
6.- Los cnyuges administran libre e independientemente sus bienes propios y los bienes
sociales que les cupo a cada uno en la liquidacin respectiva (art.173 c.civ.).
7.- Verificndose la separacin por la causal del art.26 inc.1 LMC, el cnyuge que caus la
separacin pierde el derecho a suceder ab intestato al otro, lo que debe ser declarado en la
sentencia y constar en la subinscripcin;
8.- Cualquiera sea la causal, el cnyuge que dio lugar a la separacin pierde el derecho de
invocar el beneficio de competencia (art.1636 N2 c.civ.)
9.- Desde que la sentencia queda firme el cnyuge donante puede revocar las donaciones
por causa de matrimonio que haya hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial
(art.1790 inc.2 c.civ.).
10.- Desaparece la prohibicin del art.1796 c.civ. y los cnyuges pueden celebrar entre si
una compraventa.
11.- Pierden los cnyuges el derecho a adoptar (art.20 ley 19620), sin embargo si los
trmites ya se haban iniciado, y se produce la separacin, puede otorgarse sta a pesar de
todo cuando as lo aconseje el inters superior del adoptado.
B.- Res*ec+o de los hi3os
1.- No altera la filiacin.
2.- No altera los derechos y deberes de los padres respecto de los hijos.
3.- Faculta al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos
negativos que la separacin judicial pudiere presentar para los hijos (art.36 LMC)
Recordemos el contenido de la sentencia de separacin. All velar el juez por regular todo lo
relativo al cuidado y educacin de los hijos, etc.
4.- El hijo concebido durante la separacin judicial no goza de la presuncin de paternidad
del art.184 c.civ., pero si los padres pueden inscribirlo de comn acuerdo como hijo de
ambos (art.37 LMC)
*6

De la reconciliaci5n.
Conce*+o.
La reconciliacin es la reanudacin de la vida en comn con el nimo de permanecer en ese
estado matrimonial en forma permanente.
fec+os.
1.- An+es de la sen+encia fir,e. Si se verifica durante el juicio, se pone fin o trmino al
procedimiento. Esta afirmacin no nos pertenece, si la seguimos debemos de entender que
fracasada la reconciliacin las partes deberan iniciar un nuevo juicio de divorcio y no podran
pedir el desarchivo de los antecedentes. Creemos, en sntesis, que todo depender de lo que
se pida en juicio. Entendemos, porque la ley no lo dice, que si las partes comparen de
comn acuerdo o en escritos separados haciendo presente al tribunal simplemente que se
han reconciliado, ello ameritar del juez la resolucin: Tngase presente, archvense los
autos. Pero si la actora adems hace presente el desistimiento de su accin, evacuado el
traslado respectivo, efectivamente el procedimiento habr terminado.
2.- Des*u0s de la sen+encia fir,e. Hay que distinguir la causal que la motiv.
a) Si la causal fue la del art.26 LMC, y se ha procedido a la subinscripcin, es necesario, a fin
de hacer oponible a terceros la reconciliacin, iniciar otro juicio en donde se solicite la
revocacin de la sentencia de separacin judicial, es una accin que se pone en ejercicio de
comn acuerdo o a peticin de ambos cnyuges y se debe pedir su subinscripcin (art.39
LMC).
Claramente el efecto de cosa juzgada es menos que formal, pues esta situacin se puede
producir indefinidamente en el tiempo (art.41 LMC que seala que la separacin se puede
pedir nuevamente una y otra vez siempre que se funde en hechos posteriores a la
reconciliacin).
b) Si la causal fue el cese de la convivencia (art.27 LMC), para que la reanudacin sea
oponible a terceros basta la extensin de un acta ante el oficial de Registro civil y su
subinscripcin marginal. El oficial civil comunicar este hecho al Juez de la causa y pareciera
que una copia del acta o tal vez del certificado adjuntar el juez al proceso.
D LA ITI"CIJ" ! TR#I"ACIJ" DL #ATRI#!"I!
La Ley de Matrimonio Civil seala que el matrimonio "termina, an cuando el cdigo define
el matrimonio en el art. 102 como un contrato por el cual los contrayentes se unen
"indisolublemente. Esto demuestra que resulta hoy indiscutido que el matrimonio no es
realmente indisoluble.
Las causales de terminacin del matrimonio en nuestro derecho son:
a.; *or la ,uer+e na+ural
1.; *or la ,uer+e *resun+a. Tratndose de la muerte presunta, el art.43 LMC establece
que el matrimonio se terminar:
1.- transcurridos diez aos desde la fecha fijada en la sentencia de las ltimas noticias.
2.- cumplidos cinco aos desde las ltimas noticias y ms de 70 aos desde la fecha de
nacimiento del desaparecido;
3.- cumplidos cinco aos desde el da presuntivo de la muerte, en caso de haber recibido una
herida en guerra.
4.- cumplido un ao desde el da presuntivo de la muerte, en caso de nave o aeronave
siniestrada o de un sismo o catstrofe.
c.; *or sen+encia 3udicial fir,e de nulidad.
d.; *or sen+encia 3udicial fir,e de divorcio.
*,

LA "ULIDAD D #ATRI#!"I!
Conce*+o
Es la sancin civil que afecta al acto jurdico del matrimonio y en la que se incurre como
consecuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que deban reunirse al momento de
su celebracin.
Causales
Las causales de nulidad del matrimonio, que deben haber existido al tiempo de la
celebracin, son taxativamente las siguientes (art.44 y 45 LMC):
1.- Haberse contrado matrimonio existiendo alguna de las incapacidades sealadas en el
art. 5, 6 7 de la LMC.
2.- Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados
en el art.8 de la LMC.
3.- Por no haberse celebrado ante testigos inhbiles o ante un nmero inferior de testigos
hbiles determinados en el artculo 16 de la LMC.
Ti+ulares de es+a acci5n (art.46 LMC):
Regla general: Cualquiera de los presuntos cnyuges.
Excepciones:
a.- Matrimonio de un menor de 16 aos, los titulares son cualquiera de los presuntos
cnyuges o sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por ambos contrayentes la accin
se radica slo en el o los cnyuges que lo contrajeron sin tener la edad legal.
b.- Tratndose de los vicios de error y fuerza, slo es titular el cnyuge que la sufri.
c.- En el caso de matrimonio en artculo de muerte, corresponde tambin la accin a los
dems herederos del cnyuge difunto.
d.- Tratndose del vicio de vnculo anterior no disuelto, la tiene tambin el cnyuge anterior
o sus herederos.
e.- Invocndose las situaciones de parentesco u homicidio (art.6 y 7 LMC) adems por
cualquiera persona en el inters de la moral y la ley.
El art.47 LMC establece que la accin no puede intentarse si no viven ambos cnyuges, salvo
los casos mencionados en las letras c) y d) del art.46. De manera que se trata de un
requisito para intentar la accin y no para que proceda la declaracin de nulidad; de esta
manera, si durante la secuela del juicio fallece uno de los presuntos cnyuges, se seguir
adelante con el proceso hasta sentencia definitiva.
"or,as so1re *rescri*ci5n de la acci5n.
Regla general. Conforme al art.48 LMC, la accin de nulidad no prescribe, es de inters
pblico por lo que no puede ser renunciada y corre contra toda clase de personas.
Excepciones:
a.- Si se trata de un matrimonio de un menor de 16 aos, la accin prescribe en un ao
contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil adquiere la mayora de edad.
b.- No habiendo mediado consentimiento libre y espontneo, la accin prescribe en tres aos
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.
c.- Tratndose del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en 1 ao contado
desde la fecha de muerte del cnyuge enfermo.
d.- La accin de nulidad, basada en la existencia de vnculo matrimonial no disuelto, puede
intentarse dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges.
*#

e.- Si se fundare en falta de testigos hbiles prescribe en un ao contado desde la
celebracin del matrimonio.
En los casos de prescripcin de un ao, nos encontramos frente a una prescripcin especial
de corto tiempo que se interrumpe segn las reglas generales, pero que no se suspende.
Qu ocurre si, deducida la accin de nulidad por vnculo matrimonial anterior no disuelto,
se dedujere tambin la de nulidad de ste matrimonio? Nos encontramos frente al caso de
una persona que ha contrado matrimonio dos veces. La ley aborda esta situacin (art. 49
LMC), estableciendo que primeramente deber resolverse la validez o nulidad del primer
matrimonio; de esta manera, si el primer matrimonio es nulo, entonces se entender que la
persona nunca ha estado casada y, por ende, el segundo matrimonio sera vlido pues no se
verificara a su respecto el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto.

Sabemos que, judicialmente declarada, la nulidad retrotrae a las partes al estado en que se
encontraban antes de la celebracin del acto o contrato nulo; es decir, los supuestos
cnyuges recuperan su estado civil anterior de solteros, ya que no existe el estado civil de
anulado.
Declarado nulo el matrimonio, para hacer oponible la sentencia a terceros, deber
inscribirse.
Sin embargo, y atendiendo a que el matrimonio da origen a la formacin de una familia a
travs de la procreacin y produce otros efectos de carcter patrimonial, el legislador
modific las reglas generales de la nulidad, dando lugar a la institucin del matrimonio
putativo.
l #a+ri,onio Pu+a+ivo
Es un temperamento introducido por el derecho cannico para evitar los rigores de la
declaracin de nulidad civil patrimonial, tiene su fundamento en una suerte de beneficio para
los cnyuges que hayan contrado de buena fe y con justa causa de error un matrimonio
nulo.
Se le llama putativo pues viene del latn putare que significa creer, es decir creer que el
matrimonio era vlido. De ah que el temperamento sea tan grande que los efectos de la
nulidad civil patrimonial desaparecen para dejar paso a un matrimonio que no obstante su
declaracin de nulidad produce los mismos efectos civiles que uno vlido.
Antes de la nueva LMC se regulaba en el art.122 c.civ. en los trminos siguientes:
"Art. 122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa
causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena
fe por parte de ambos cnyuges.
Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado
el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no
afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa
de error.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cnyuge, al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del
matrimonio.
Hoy el art.51 LMC retoma casi todos los trminos sealando que "el matrimonio nulo que ha
sido celebrado o ratificado ante el oficial de Registro civil los mismos efectos civiles que el
vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error; lo contrajo, pero
*A

que dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cnyuges.
Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar por reclamar
la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o
someterse a las reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cnyuge, al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del
matrimonio.
La buena fe y la justa causa de error se presumen (art.52)
Los re)uisi+os del ,a+ri,onio *u+a+ivo son:
a.- un matrimonio nulo
b.- que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil
c.- buena fe de parte de uno de los contrayentes a lo menos
d.- justa causa de error
e.- algunos agregan la declaracin judicial de putatividad
fec+os:
Decamos que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido, pero
con la diferencia que dichos efectos son relativos pues slo aprovechan al cnyuge que de
buena fe y con justa causa de error lo contrajo, de ah que esos efectos dejan de producirse
cuando falta la buena fe en ambos cnyuges. Esto tiene como excepcin los efectos
respectos de los hijos, donde los efectos son absolutos, en trminos que no se alteran sus
derechos ni su estado filiativo.
Vea,os los efec+os en+re los c5n.u'es.
a.- Concurrencia del impedimento dirimente absoluto de vnculo matrimonial no disuelto si
se contraen nuevas nupcias bajo un matrimonio putativo cuya nulidad no ha sido declarada
judicialmente, incluso si esta se hubiese ya demandado al momento de contraerse el nuevo
matrimonio.
A se casa con B, durante la vigencia de este matrimonio A se casa con C. Luego se anula el
matrimonio de A con B declarndose putativo ste. Luego entonces C puede pedir la nulidad
de su matrimonio con A por existir vnculo matrimonial no disuelto.
Lo anterior no significa que los cnyuges de un matrimonio nulo putativo no puedan volver a
casarse pues todo matrimonio posterior sera nulo por impedimento dirimente absoluto,
pueden hacerlo pero despus de la contestacin de la demanda, momento en el cual se
entiende desaparecer la buena fe.
b.- Se origina entre los cnyuges sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
ganaciales (art.1764 N4 c. civ.)
El art.51 inc.2 LMC se refiere al rgimen patrimonial del matrimonio cuando slo uno de los
cnyuges tiene buena fe.
c.- Subsisten las donaciones por causa de matrimonio al cnyuge de buena f y caducan las
hechas al de mala fe (art.51 inc.final).
Vea,os ahora los efec+os res*ec+o de los hi3os.
a.- Respecto de la filiacin, hasta antes de la Ley N 19.585, la declaracin de nulidad en
caso de matrimonio putativo no afectaba la legitimidad de los hijos, tanto de los concebidos
dentro de ese matrimonio como la de los legitimados por el matrimonio posterior de los
padres. Bajo la nueva legislacin, deberemos entender que los hijos concebidos o nacidos
dentro de dicho matrimonio sern de filiacin matrimonial.
*!

Hasta qu momento se entiende existir la buena fe?
Hasta la contestacin de la demanda, si el cnyuge demandado se allana a ella; o hasta la
sentencia definitiva, si al contestar la demanda ste sostiene y defiende la existencia del
matrimonio.
L DIV!RCI!
Ideas Generales
Como hemos venido planteando, en Chile existe desde la dictacin de la nueva LMC el
divorcio vincular o sea con disolucin de vnculo.
A partir del artculo 53 de la LMC, que encabeza el ttulo VI "Del Divorcio se establecen las
normas que regulan esta nueva institucin del derecho de familia.
Con ello se pone trmino a la institucin del divorcio no vincular que exista bajo la vigencia
de la antigua ley de matrimonio civil que slo supona la "autorizacin dada por el juez a los
cnyuges para vivir separados de cuerpo.
Antes se hablaba de divorcio perpetuo y temporal (autorizacin para vivir separados de
cuerpo por 5 aos).
Conce*+o
Siguiendo al profesor Troncoso el divorcio puede definirse como la ruptura de un matrimonio
vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, es la disolucin absoluta y duradera del vnculo del
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias.
Para Bonnecase el divorcio "es la ruptura de un matrimonio vlido en la vida de los esposos,
por causas determinadas y mediante resolucin judicial.
En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anterior definido, al cual se puede llamar
"divorcio absoluto o "divorcio vincular.
Bajo la vigencia de nuestra antigua LMC, como se dijo, se entenda por divorcio la simple
separacin de cuerpos, la cual suspenda judicialmente los efectos del matrimonio slo en
cuanto se refiere a la cohabitacin de la partes, en ese caso el divorcio era "no vincular.
De ah que se explique que la Corte Suprema definiera el divorcio diciendo que "es la
separacin de los cnyuges judicialmente declarada, hoy esa definicin no tiene sentido, a
raz de la regulacin de la separacin judicial, es ella entonces la que equivale al antiguo
divorcio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.
Las causales de divorcio:
Se admite entonces el divorcio absoluto o vincular en la mayora de los pases, no obstante
entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que slo consienten el divorcio
mediante justa causa previamente establecida por la Ley, y otros que lo permiten, tambin,
por la sola voluntad coincidente de los cnyuges o incluso por la sola voluntad de uno de
ellos.
Por ello, se habla en doctrina, y en especial en derecho comparado, sobre dos tipos de
causales de divorcio, las propias del divorcio sanci5n o por falta o culpa y las propias del
divorcio re,edio o para sanar una ruptura irreconciliable que ha trado como consecuencia
una convivencia que ya no existe.
Nuestra LMC sigue esta descripcin y establece, sin expresarlo, en el art.54 las primeras y
en el art.55 las segundas.
A.; Causales de divorcio; sanci5n 2divorcio *or fal+a o cul*a4
-+

El artculo 54 establece que "el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituye una violacin grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en comn.
En el artculo se advierte entonces dos hiptesis disyuntivas y no una.
- El incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hace intolerable la vida
en comn.
- El incumplimiento de los deberes surgidos de la filiacin que hacen intolerable la vida en
comn.
El artculo 54 LMC agrega, adems, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica
del cnyuge o de algunos de los hijos;
2 Trasgresin grave o reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad propios del
matrimonio, el abandono continuo o reiterado del hogar en comn, es una forma de
trasgresin grave de los deberes de matrimonio;
3 Condena ejecutada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad publica o contra las personas, previstos en el
Libro II Ttulo VII y VIII del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal. (Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nulos o
personas desvalidas, delito contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y
otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones
corporales, duelo, calumnias, injurias)
4 Conducta Homosexual
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos;
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Esta enumeracin de causales de divorcio no es tan taxativa, queda ello en claro por el uso
de las expresiones "entre otras que emplea la norma, y muchas de ellas son una
reproduccin de las causales de divorcio que contemplaban la antigua Ley de Matrimonio
Civil.
Al invocarse el divorcio bajo estas causales no se aplica la exigencia de un plazo de cese de
la convivencia matrimonial, por cuanto ella slo esta contemplada al art.55 LMC (divorcio
remedio).
Causales de divorcio re,edio 2*or cese efec+ivo de la convivencia4
De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, adems en dos casos:
1.- Cuando a,1os c5n.u'es lo solici+an de co,En acuerdo- . acredi+an )ue ha
cesado la convivencia en+re ellos duran+e un la*so ,a.or de un a(o- de1iendo
aco,*a(ar un acuerdo )ue re'ule sus relaciones reci*rocas . las relaciones con
sus hi3os- el cual de1e reunir dos carac+er6s+icas$ de1e ser 7co,*le+o . suficien+e8.
Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio solicitado de
comn acuerdo.
Reiteramos que la ley seala lo que se entiende *or acuerdo co,*le+o, esto es si regula
todas y cada una de las materias contempladas en el art.21 LMC ya analizado (alimentos y
materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deber comprender
el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que
mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado).
Por acuerdo suficiente, en cambio, se entiende si resguarda el inters superior de los hijos,
procurando aminorar el menoscabo econmico que puede causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, haca el fututo, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita.
2.- Cuando lo solici+e cual)uiera de los dos c5n.u'es *or ha1er cesado la
convivencia con.u'al- duran+e a lo ,enos = a(os (art.55 inc.3 LMC)
-

El inciso 3 del art. 55 dice textualmente "habr lugar tambin al divorcio cuando se
verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos,
tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.
De esta norma se deducen entonces los requisitos para que pueda darse lugar al divorcio por
esta causa:
a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante
al pago de una pensin alimenticia, a su cnyuge o a los hijos comunes;
b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacin alimenticia;
y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya cumplido
con el pago de la pensin respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes.
La doctrina se ha planteado la pregunta de si tiene que haberse producido el incumplimiento
tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes duda que se plantea por el uso de la
conjuncin copulativa "y. La mayora entiende, a pesar de la redaccin, que basta el
incumplimiento respecto de cualquiera de ellos.
El cmputo de los tres aos se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La
ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivote a convivencia. ste no
se puede probar en cualquier forma o por cualquier medio.
El cese efectivo de la convivencia debe probarse nicamente por algunas de las formas que
establece la ley:
a) El cese efectivo de la convivencia comienza en al fecha de la escritura pblica, acta
extendida y protocolizada ante notario pblico, acta extendida ante un oficial de registro civil
o de la transaccin aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las
relaciones mutuas de los cnyuges sobre el alimentos, rgimen de bienes, alimentos,
cuidado y relacin directa y regular con los hijos.
b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza la fecha
de notificacin de la demanda de alimentos, la demanda de tuicin, o la demanda de
rgimen de visitas de los hijos, o por a demanda de separacin de bienes en caso de que
hubieran estado casados en rgimen de sociedad conyugal;
c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de
los cnyuges hubiere dejado constancia de su intencin de poner trmino a la convivencia
mediante la gestin judicial voluntaria completada en el inciso 21 del art.25.(Esta exigencia
no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia
de la Ley N 19.947 )
Agreguemos que por expresa disposicin de la ley la reanudacin de la vida en comn de
los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de plazos indicados.
Existe una norma respecto a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la
Ley de Matrimonio Civil, en el inc.3 del art.8 transitorio LMC: "Adems, no regirn las
limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar
la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar
que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse
plena conviccin sobre ese hecho
Luego, tratndose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva
Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre los cnyuges podr acreditarse
empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley.
Carac+er6s+icas de la acci5n de divorcio
-*

- Corresponde exclusivamente a los cnyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo
en el caso del artculo 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en
el cual corresponde slo al cnyuge que la caus (art. 56)
- Es irrenunciable (art. 57)
- Es imprescriptible (art. 57)
- Tiene que intentarse en vida de los cnyuges.
El art. 58 L.M.C. dispone que el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son
hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar
por intermedio de representantes.
fec+os del divorcio.
1.- El divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare,
art.59, sin perjuicio de la regla de publicidad referida a la subinscripcin al margen de la
inscripcin de matrimonio, la que permite, desde este momento, hacerla oponible a terceros
(art. 59 inc.2). Lo decamos en relacin a la separacin de bienes y ahora lo reiteramos
para el divorcio, que slo desde que se efecta dicha subinscripcin, los cnyuges adquieren
un nuevo estado civil, el de divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio.
La pregunta evidente que se produce es cul es el estado civil de quienes obtuvieron
sentencia de divorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscribia? Entendemos que sigue
siendo el de casados.
2.- El divorcio a pesar de extinguir el matrimonio, no afecta la filiacin ya determinada de los
hijos ni lo derechos y obligaciones que emanan de ella. Los hijos comunes del matrimonio
disuelto por el divorcio continuarn siendo entonces de filiacin matrimonial.
3.- El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, cuya titularidad se funde en el
matrimonio, como los de los alimentos, y sucesorios de los cnyuges (art.60 LMC)
De toda evidencia esta situacin se "compensa en cierta forma en el acuerdo en que se fije
judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil.
4) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa
de matrimonio que se hubieren hecho al cnyuge que motiv el divorcio por su culpa, con tal
que la donacin y su causa constaren por escritura pblica (V. art.1790 c.civ.)
5) El ex cnyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectacin (art.
145 c.civ.)
Divorcio o1+enido en el eF+ran3ero.
Esta materia esta reglamentada por el artculo 83 L.M.C. que dispone: "el divorcio estar
sujeto a la ley aplicable a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de
imponerse la accin
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern
reconocidas en Chile en conformidad a las reglas generales que establece el Cdigo de
Procedimiento Civil de ah que en ningn caso tendr valor en chile el divorcio que no haya
sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico
chileno.
Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley cuando el divorcio
ha sido otorgado bajo una jurisdiccin distinta a la fecha, a pesar de que los cnyuges
hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha
cesado por lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los cincos aos anteriores a
la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante
la tramitacin del exequtur.
Re'las co,unes a cier+os casos de se*araci5n- nulidad . divorcio.
--

El captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil nos da algunas reglas comunes aplicables al
divorcio, la nulidad y algunos tipos de separacin:
a) La relativa a la compensacin econmica para el cnyuge econmicamente ms dbil, en
los casos de divorcio y nulidad;
b) La que dice la relacin con la conciliacin, y
c) La referente a la mediacin.
Analizaremos brevemente cada una de ellas.
a4 De la co,*ensaci5n econ5,ica
Conce*+o
El profesor Troncoso la define como "el derecho que tienen un cnyuge, en caso que se
declare la nulidad o divorcio, a que se compense el menoscabo econmico que ha
experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar comn, lo que le impidi desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda o quera.
Las razones de esta compensacin radican en la situacin desfavorable en que queda, por
regla general, el cnyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia, pues carece de
previsin social, ha perdido su competitividad para ingresar al mundo laboral, no registra
experiencia laboral en relacin a su edad o simplemente no tiene formacin profesional para
poder ganarse la vida (V. reglas del art.62 LMC).
Todo esto como se advierte es absolutamente relativo pueden darse situaciones mucho ms
complejas que las que la norma seala.
Cmo se determina el monto y la procedencia de la compensacin?
Si los cnyuges son mayores de edad pueden fijar su monto de comn acuerdo constando
ello por escritura pblica, o acta de avenimiento, ambos sometidos a aprobacin judicial
(art.63). Aunque la doctrina no lo diga en la prctica en el juicio de divorcio, el cnyuge
demandante reproduce el texto del acuerdo generalmente contenido en la escritura pblica a
fin de demostrar procesalmente la procedencia formal de la accin.
A falta de acuerdo (art.64) evidentemente lo determina el juez dentro de un procedimiento
de divorcio o nulidad. Se ejerce este derecho en la demanda y en caso de no hacerlo, el juez
informa, en la audiencia de conciliacin, a los cnyuges que les asiste este derecho,
procesalmente entonces, aunque no es tcnicamente preciso, se produce una
complementacin de la demanda o bien se puede pedir por va reconvencional.
La sentencia, de conformidad a las reglas generales, debe de pronunciarse sobre esta
compensacin y fijar su monto y forma de pago.
Para determinar el menoscabo econmico la ley da reglas como ya vimos en el art.62 LMC.
Le asiste todava el derecho a compensacin al cnyuge si el divorcio se decreta por su falta
(causal art.54)?
El juez puede denegar la compensacin o disminuirla prudencialmente segn el art.62 inc.2
LMC.
En cuanto a la forma de pago lo regula el art.65 y 66 LMC, debiendo simplemente hacerse
presente que las cuotas en que se divida el pago de la compensacin no se consideran
alimentos y as debe de establecerse en la sentencia, esto trae dos consecuencia
importantes, no rige la limitacin de que no pueda exceder el 50% de las rentas del
alimentario ni tampoco puede ser alterada (reducida o aumentada) por causa sobreviniente.
b) De la conciliaci5n
Su regulacin se encuentra a partir de los art.67 y ss. en donde se fija la finalidad de esta
audiencia.
Dos comentarios: 1.- Esta audiencia tiene por objeto primero instar a la superacin del
conflicto conyugal y 2.- cuando esto no es posible regular las materias relativas a lo que
antes se conoca como alimentos, tuicin y visitas.
-"

Este trmite debe de ser evacuado personalmente por los cnyuges, pudiendo estar asistido
por abogado.
La innovacin de la ley se produce cuando no hay acuerdo en este trmite o el acuerdo no
fuere completo o suficiente. El juez los exhorta a perseverar en el intento de llegar a
acuerdo ofrecindoles de someterse voluntariamente al procedimiento de mediacin.
En el tiempo intermedio el juez regula las materias relativas a alimentos, tuicin y visitas en
forma provisoria.
c4 De la ,ediaci5n
Conce*+o.
Sigamos al mismo prof. Troncoso que nos dice que "la mediacin es el medio de carcter
extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner trmino a
uno ya existente. Este profesor sigue prcticamente la definicin contractual de transaccin
lo que no es errado, pues se trata en el fondo de una transaccin a la que se arriba asistido
por la intervencin de un tercero neutral.
De ah entonces que se trata en definitiva de un procedimiento no adversarial sino
componedor en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un
acuerdo mutuo aceptable.
La mediacin procede slo en los juicios de divorcio.
El trmite de la mediacin procede obligatoriamente si ambos cnyuges as lo solicitan,
puede imponerse, si no hay acuerdo completo y suficiente, a menos que el juez se convenza
que las posiciones son tan extremas que sta no sea til para el fin perseguido. Otra cosa es
que la mediacin jams es forzada, siempre voluntaria, es decir, si uno de los cnyuges
citado por dos veces no concurre ante el mediador, la gestin se tiene por frustrada.
El mediador se nombra en audiencia especial citada para el efecto, en donde se persigue
primero el acuerdo de los cnyuges sobre la persona del mediador (puede ser cualquiera) y
en ausencia de acuerdo lo fija el juez del Registro de mediadores que llega el Minju.
Dura el proceso no ms de 60 das prorrogables de comn acuerdo por los cnyuges por
otros 60 das y puede ser gratuita o remunerada, en el primer caso lo es para los que gocen
de privilegio de probreza, en el segundo es de cargo de ambos cnyuges.
Sobre la competencia y el procedimiento rigen los artculos 87 y ss. LMC.
Es competente el juez de familia del domicilio del demandado y se rigen por el
procedimiento que seale la ley sobre juzgados de familia.
LAS U"I!"S D %C%!
Generalidades
La unin de hecho era en Chile, aunque en ciertos aspectos lo sigue siendo todava, una
unin clandestina, infamante, a pesar que la realidad social que se presentaba a los ojos de
todos, producto de la no aceptacin del divorcio vincular y de la imposibilidad de anular un
matrimonio sin la voluntad de ambos cnyuges, haca del fenmeno de la convivencia una
realidad innegable.
Es decir, como todo buen fenmeno chileno, imperaba el sndrome de la avestruz, se viva
una realidad social incontestable que era la de presentarse un gran nmero de uniones de
hecho o convivencias, de la cuales se generaba descendencia y que en un momento dado,
sobre todo al momento de la muerte de uno de los convivientes, dejaba a esa familia y al
otro conviviente frente a la ms absoluta desproteccin, y lo peor frente a una o un cnyuge
legtimo con la cual el difunto muchas veces haba cesado toda relacin por largo tiempo,
exigiendo el reconocimiento de sus derechos en calidad de tal, lo que se traduca
patrimonialmente en la exigencia de reconocrseles derechos sobre todos los bienes habidos
durante la convivencia.
-6

Los juristas, sobre todo comercialistas, intentaron vanamente a veces que se reconociera
esa realidad apoyndose en otros institutos, como fue el caso de exigir el reconocimiento de
la existencia de una sociedad de hecho o de una asociacin en cuentas de participacin entre
los convivientes, pero la verdad es que regularmente se top con la negativa del juez a
aceptar una solucin alternativa (esta solucin en todo caso no es chilena ya haba sido
propuesta por Louis Josserand en Francia hace ms de medio siglo atrs). A veces se
obtena el paso en primera instancia, siendo muy pocos los casos en los que los jueces de
Corte facilitaron estas soluciones alternativas. A los laboralistas le correspondi argumentar
en su memento la existencia de un contrato de trabajo entre los convivientes a fin que al
trmino de la convivencia pudiera serle dada una indemnizacin al conviviente ms
desprotegido. Los civilistas a su turno aportaron la solucin del "enriquecimiento sin causa
para obtener de los tribunales el reconocimiento de una indemnizacin equivalente al
empobrecimiento del conviviente ms desfavorecido econmicamente.
En general se intent demostrar que durante todo el tiempo de la convivencia, se haba
desarrollado entre los convivientes una verdadera sociedad de hecho, en donde cada uno de
ellos haba efectuado aportes y acordado distribuirse las utilidades en partes iguales, con lo
cual a la muerte de uno de ellos dicha sociedad disuelta deba de liquidarse a fin de entregar
la mitad de esas utilidades al conviviente sobreviviente y a la familia comn, sin embargo la
defensa del cnyuge legtimo siempre aleg la inexistencia de affectio societatis (un
elemento subjetivo, de carcter doctrinal, que consiste en el nimo de formar una persona
distinta de los socios que la componen) y ese argumento siempre fue acogido por los
tribunales colegiados que desechaban la existencia de esa sociedad de hecho y entregaban
todos los bienes habidos durante esta convivencia al cnyuge legtimo o a su descendencia
legtima dejando en el ms completo abandono a la familia nacida de la unin de hecho.
Hoy la situacin no ha variado mucho en el mbito de la proteccin jurdica, si es una
realidad que se reconoce abiertamente, empero muchos jueces continan a negar todo
derecho al o la conviviente en el patrimonio comn formado durante la unin de hecho.
Soluciones como las obtenidas en Europa con los PACS o pactos de uniones civiles no han
podido ser incorporadas en nuestro ordenamiento jurdico.
Conce*+o
Concubinato viene del latn concubinatos de cum que significa "con y de cubare acostarse o
yacer.
Federico Puig P. la define como "la unin duradera y estable de dos personas de sexo
opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legtimo.
Esta definicin de concubinato pareciera ms consistente que una definicin de nuestros das
de unin de hecho. Por unin de hecho, hoy, puede entenderse la unin no matrimonial o la
cohabitacin extramatrimonial que se produce entre un hombre y una mujer cuya regulacin
queda fuera del ordenamiento jurdico.
Hemos excluido la nocin de apariencia y de estabilidad y duracin pues sostenemos que los
conceptos de concubinato y uniones de hecho parecieran relacionarse en razn de especie y
gnero.
Es decir, el concubinato pareciera ser una especie del gnero uniones de hecho, tal vez la
ms avanzada y perfeccionada de ellas.
De nuestra definicin entonces se puede colegir que existen dos razones para formar
uniones de hecho, por la primera los convivientes evitan el acto constitutivo establecido
legalmente para unirse como parejas, el matrimonio, de forma voluntaria, en respuesta a
una concepcin ideolgica que no contempla el matrimonio como fuente necesaria y
excluyente de una familia; por la segunda, los convivientes no pueden evitar el matrimonio
por cuanto ste les est vedado, generalmente por la existencia de un vinculo matrimonial
anterior no disuelto en uno de ellos.
En ambos casos los convivientes sustituyen el vnculo matrimonial, en el primero
voluntariamente en el segundo se resignan a sustituirlo.
-,

Hoy a raz de la posibilidad de disolver el matrimonio por el divorcio, debera -en teora-
quedar la segunda causa relegada a una minora de casos, sobre todo para aquella etapa en
la cual el divorcio se encuentra en curso de ser declarado judicialmente o cuando se espera
el tiempo establecido por la ley de cese de la convivencia para remediarla.
Autores como R. Ramos P. prefieren la clasificacin de "concubinato completo para referirse
al concubinato propiamente tal, y concubinato incompleto, cuando falta la permanencia y la
durabilidad de la unin de hecho, en especial cuando no existe comunidad de vida.
Este mismo autor habla de concubinato directo e indirecto, el primero es una unin de hecho
voluntaria, mientras el segundo es forzado por las circunstancias.
La ausencia de re'ulaci5n le'isla+iva
Jurdicamente se ha conocido desde los tiempos del Derecho romano a la convivencia con el
nombre de concubinato.
El derecho se ha puesto en distintas posiciones para hacer frente al concubinato, en muchas
legislaciones, sobre todo las ms avanzadas, se le ha regulado y reconocido efectos jurdicos
(las legislaciones europeas, y en Latinoamrica la peruana y guatemalteca), en otras como
la nuestra en un primer momento se ha combatido, incluso penalizndolo (lo era con la
figura penal del adulterio) y en otros casos, ignorndolo, sin combatirlo, pero tampoco
reconocindole efecto alguno (el caso actual chileno, argentino y uruguayo).
Sin embargo con el correr de los tiempos vemos que las uniones de hecho se han
generalizado o trivializado, quedando el concubinato como una especie del gnero uniones
de hecho.
Carac+eres de las uniones de hecho- en es*ecial del concu1ina+o
Aplicando, al extremo si se quiere, un criterio comercialista (ese que exige a la sociedad de
hecho los elementos de una sociedad de derecho para gozar de la apariencia de tal), el
concubinato como unin de hecho requiere "la apariencia de una unin de derecho para que
sea posible hablar de ella. Es decir, la concurrencia de ciertos elementos de existencia de un
matrimonio, aunque falte la formalidad del acto constitutivo.
De esa forma podemos hablar de ciertos requisitos para configurar esta apariencia:
1.- Unin heterosexual y monogmica, es decir, de un hombre con una mujer.
2.- Que sea libremente consentida por ambos convivientes, es decir, que no se trate de un
caso de rapto o secuestro de uno de ellos.
3.- Que se presente en el diario vivir, ante terceros, la apariencia de una vida matrimonial,
por lo que es necesario que se verifique cohabitacin y comunidad de vida.
4.- Que se de una cierta estabilidad y permanencia en el tiempo.
Reconoci,ien+o rela+ivo en nues+ro derecho
Veamos al estudiar la separacin de hecho y la separacin judicial, en la nueva ley de
matrimonio civil, que cuando los cnyuges consentan en separarse de hecho, no proceda
alegar por uno de ellos el adulterio del otro (art.26), lo que a contrario sensu representaba
una "licencia para. establecer uniones de hecho.
La ley chilena no ignora las uniones de hecho hoy da, tampoco las sanciona, pero se niega a
regularlas.
La jurisprudencia en cambio se ha visto compelida a otorgarle ciertos efectos jurdicos al
concubinato, por ejemplo, se ha resuelto en algunos casos la existencia de una comunidad
de bienes o de una sociedad de hecho entre los convivientes; asimismo se ha resuelto
legitimar activamente a la concubina para demandar indemnizacin por el dao moral
sufrido a consecuencia de un ilcito con resulta de muerte del conviviente (con lo que la
teora de Alessandri de considerar el concubinato un ilcito se desploma); tratndose de
acciones de precario de uno de los convivientes contra el otro, aunque no se ha reconocido
como ttulo de tenencia al concubinato, se podra enervar la accin si se prueba previamente
la existencia de la comunidad de bienes o de la sociedad de hecho. A juicio de la ctedra
bastara probar la ausencia de mera tolerancia para enervar la accin a pesar de no existir
-#

ttulo alguno, pues la mera tolerancia es un elemento de la accin no es una consecuencia de
la ausencia de ttulo.
L!S &CT!S DL #ATRI#!"I!

A.; &CT!S PRS!"ALS
Se tratan de un conjunto complejo de deberes y facultades aplicables a la persona de cada
uno de los cnyuges, que se desprenden de la naturaleza y de la esencia misma del
matrimonio.
DRC%!S C DGRS "TR L!S CJ"CUGS
Estos derechos y deberes son tratados fundamentalmente en los arts.131, 133 y 134 CC.
Estos deberes tienen caractersticas especiales:
a.- son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo.
b.- afectan slo a los cnyuges
c.- tienen un marcado carcter tico
nu,eraci5n:
1. Deber de fidelidad (art.131 y 132)
2. deber de socorro (art.131 y 134)
3. deber de ayuda mutua o de asistencia (art.131)
4. deber de respeto recproco (art.131)
5. deber de proteccin recproca (art. 131)
6. derecho y deber de vivir en el hogar comn (art.133)
7. expensas para la litis (136)
An/lisis so,ero de cada uno de ellos.
a.- De1er de fidelidad (art.131 y 132)
Este deber impone a los cnyuges una conducta determinada, que el cdigo en lenguaje
potico denominado "guardarse fe, y que en lenguaje del siglo XXI se traduce en el deber
de no tener relaciones sexuales con terceros. El adulterio o infidelidad que est definido en
el inc.2 del art.132 configura el incumplimiento de este deber y por ello se dice que
constituye una grave infraccin a este deber y da origen a las sanciones que la ley preve.
Como se dijo en su oportunidad la sancin penal asociada al adulterio desapareci al
derogarse el tipo penal respectivo. Sin embargo constituye todava delito civil y trae
aparejada diferentes sanciones, entre otras:
a. es causal de divorcio (art. 21 n 1 LMC) y de separacin judicial (art.26) con la salvedad
ya vista que no puede invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho
consentida por ambos cnyuges.
b. en caso de adulterio del marido, la mujer puede demandar la separacin judicial de
bienes (art. 155 inc. 2).
c. el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el otro cnyuge lo
provea de alimentos congruos, mientras que el cnyuge que haya dado causa a la
separacin judicial por su culpa slo tiene derecho a alimentos necesarios (art. 174 y
175).
d. da derecho al cnyuge inocente a revocar las donaciones por causa de matrimonio que
hubiere hecho al culpable que haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial por
adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual
gravedad (art. 172).
-A

b.- De1er de socorro (arts.131 y 134)
En relacin a este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones:
a. Si estn casados en rgimen de sociedad conyugal y en este supuesto la sociedad
conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cnyuges. As si el marido es
quien administra la sociedad debe proporcionar alimentos a la mujer con cargo a la
sociedad (art. 1740 n 5)
b. Si estn separados de bienes, ambos deben proveer a las necesidades de la familia
comn en proporcin de sus facultades (art. 160).
c. Si estn divorciados, el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a
que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales (art. 174).
d. Si estn separados judicialmente el cnyuge que haya dado causa a la separacin por su
culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su
modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en
especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo y con posterioridad a l (art. 175).
e. en caso de anularse el matrimonio, cesa la obligacin de prestarse alimentos aunque el
matrimonio sea putativo.
c.- De1er de a.uda ,u+ua- de res*e+o . *ro+ecci5n rec6*rocos (art. 131)
Segn don Manuel Somarriva consiste en los cuidados personales y constantes que los
cnyuges se deben recprocamente. El incumplimiento de este deber por parte del marido
autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes. Para don Luis Claro Solar en
cambio este deber se manifestaba en las enfermedades y adversidades de la vida.
d.- Derecho . de1er de vivir en el ho'ar co,En (art. 133)
Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno
de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.
Se incorpora un concepto poco definido aqu que es el de "hogar comn que remplaz la
antigua redaccin del Cdigo que otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera
en su casa. Tampoco seala la ley cuales seran razones graves para dejar de vivir en el
hogar comn.
Podemos extender este deber al de cohabitacin?, deber ste que mira, estricto sensu, a la
obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s.
Pareciera no haber razn de texto para ello, sin embargo se ha entendido desde hace
tiempo, que este deber se deba de interpretar en relacin con la funcin u objetivo del
matrimonio que es de procrear.
h.- AuFilios . eF*ensas *ara la li+is (art. 136)
Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer
a la mujer de expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que
se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.
Ac se ven dos situaciones:
1. obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales
2. obligacin del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios
que esta ltima siga contra l, cumplindose los siguientes requisitos:
a. pleito entre cnyuges
-!

b. slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal
c. en indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por s
misma este gasto.
G.; &CT!S PATRI#!"IALS
CAP. III$ RGI#"S PATRI#!"IALS DL #ATRI#!"I!
a.- Concepto y caractersticas de los regmenes patrimoniales en el Derecho
Chileno; b.- Capitulaciones matrimoniales. Concepto. Caractersticas. Objetivos.
Limitaciones; c.- Sociedad conyugal. Concepto y naturaleza jurdica; c.- Haberes
de la Sociedad Conyugal; d.- Haber absolutos; e.- Haber relativo; f.- Haber propio
de cada cnyuge; g.- Pasivo: obligaciones a las deudas; contribucin a las
deudas; h.- Recompensas. Objetivo. Clasificaciones. Prueba, pago y Correccin
Monetaria; i.- Administracin de la sociedad conyugal Ordinaria y Extraordinaria;
j.- Disolucin de la Sociedad Conyugal: causas y efectos; k.- Mutabilidad de los
Regmenes patrimoniales; l.- Renuncia a los gananciales y sus efectos; m.-
Liquidacin de la sociedad conyugal; n.- Regmenes anexos a la sociedad
conyugal: Patrimonio reversado de la mujer casada. Donaciones, herencias y
legados deferidos a favor de la mujer, sujetos a la condicin de no ser
administrados por el marido. Bienes administrados por la mujer separadamente
del marido en virtud de capitulaciones matrimoniales; .- Separacin de Bienes:
Concepto y Caractersticas; o.- Fuentes de la separacin de bienes: Por acuerdo
de las partes; por disposicin de la ley y por sentencia judicial; p.- Rgimen de
Participacin en los Gananciales. Sistema Chileno. Explicaciones sobre su carcter
de crediticio y paritario; q.- Del crdito de participacin en los gananciales.
Caractersticas. Prescripcin.-
Conce*+o
Se puede definir al rgimen patrimonial del matrimonio siguiendo al profesor E. Rossel como
el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y de sus relaciones
con terceros o como el estatuto que regula las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y
entre stos y los terceros y la agrupacin econmica al interior del matrimonio.
Tambin podemos definir al rgimen patrimonial - matrimonial siguiendo a Carlos Vidal
Taquini, como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones patrimoniales entre
los cnyuges y de stos con los terceros
6
.
La ctedra propone retener un concepto unificador segn el cual los regmenes patrimoniales
del matrimonio son el estatuto jurdico que regula las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges, la familia comn y los terceros.
Ti*os de re'6,enes *a+ri,oniales del ,a+ri,onio:
1) rgimen de comunidad de bienes.
2) rgimen de separacin de bienes.
3) rgimen de participacin en los gananciales.
Existen tambin otros como en rgimen sin comunidad y el rgimen doral que no
analizaremos en esta oportunidad por no ser tratados por nuestro legislador.
El rgimen de comunidad de bienes puede ser:
a. comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un slo patrimonio,
constituido por los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante
su vigencia, los frutos de estos bienes y el producto del trabajo de los cnyuges
b. comunidad restringida de bienes, donde en l se observa, junto al patrimonio del
matrimonio, los patrimonios propios del marido y de la mujer. La comunidad de bienes
pueden restringirse a los bienes muebles y gananciales, o slo a los gananciales.
6
VIDAL TAQUINI, CARLOS, Rgimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p.4.
"+

El rgimen de separacin de bienes, por su parte se caracteriza porque durante la vigencia
del matrimonio, el patrimonio de cada cnyuge permanece separado, y cada cual administra,
goza y dispone libremente de l, sin que exista por lo tanto un patrimonio comn.
El rgimen de participacin en los gananciales. Puede ser de dos tipos:
a. con comunidad diferida, donde durante el matrimonio los cnyuges se encuentran
separados de bienes, pero al final del rgimen los cnyuges concurren en los gananciales
obtenidos por cada uno de ellos, comprendindose en estos gananciales todos aquellos
bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el rgimen. Surge entonces una comunidad de
bienes respecto de los gananciales, repartindose estos por mitades
b. en modalidad crediticia donde durante el matrimonio los cnyuges se consideran
separados de bienes, pero al trmino del rgimen se compara el patrimonio originario,
debidamente reajustado, con el patrimonio final de cada cnyuge. La diferencia que
resulta de esta comparacin constituye gananciales, y habindose obtenido por ambos
cnyuges, estos se compensan y, en la diferencia, concurren ambos por mitades,
surgiendo un crdito de participacin a favor del cnyuge que obtuvo menos gananciales.
Vea,os ahora los +i*os de re'6,enes *a+ri,oniales en el ,a+ri,onio chileno:
a. la sociedad conyugal
b. la separacin de bienes, que puede ser total o parcial
c. la participacin en los gananciales.
LAS C!"V"CI!"S #ATRI#!"IALS
Estas convenciones matrimoniales tambin denominadas "capitulaciones matrimoniales son
lo que en otros pases se conoce como "contrato de matrimonio.
Su naturaleza jurdica resulta indubitada pues el mismo cdigo las denomina convenciones.
Conce*+o
Son las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebracin (art.1715).
"Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de
su celebracin.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr
pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales.
Carac+er6s+icas
a. se trata de convenciones dependientes que quedan subordinadas al hecho del matrimonio
b. la ley no ha establecido plazo alguno entre su celebracin y el matrimonio, lo que indica
que cualquiera que sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el matrimonio, ello
no afecta su validez ni exigibilidad
c. no opera prescripcin alguna en relacin a esta convencin, ya que no nacen derechos ni
obligaciones, pero celebradas no pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de
una de las partes (1716 inc. final)
d. esta convencin puede versar sobre cualquier materia de carcter patrimonial, siempre
que no contenga estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes (art.
1717)
"

e. pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este ltimo caso
pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el rgimen de separacin total de bienes o
pactar el rgimen de participacin en los gananciales
f. son siempre solemnes, deben celebrarse por escritura pblica, salvo las que se convienen
al momento del matrimonio que se establecen verbalmente y se consignan en el acta
respectiva subinscrita al margen de la respectiva partida de matrimonio
g. estn concebidas en funcin del establecimiento del rgimen patrimonial en el
matrimonio, lo que se desprende claramente de los arts. 1715 y 1720
h. tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad para celebrarlas
i. no pueden modificarse sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas
y esta debe ser con las mismas solemnidades instituidas para su celebracin (art. 1722)
j. con la celebracin del matrimonio se cierra toda posibilidad de celebrar las capitulaciones
matrimoniales, ya que ellas slo corresponden a los esposos, jams a los cnyuges (art.
98)
Ca*acidad
Pueden celebrarlas todas las personas hbiles para contraer matrimonio. Pero, si es menor
de edad, requiere la autorizacin de las mismas personas llamadas a consentir en el
matrimonio.
"art. 1721. El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido
necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor;
menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o
gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases
ser siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la
autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar
sujeto a las mismas reglas que el menor.
No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse
el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula.
Sabemos que los dementes y los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por lenguaje de seas, no pueden contraer
matrimonio y, por ende, no podrn celebrar capitulaciones matrimoniales. Debe entenderse
entonces que esta regla est referida para el caso de los interdictos por disipacin.
Sole,nidades
Si se celebran antes del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales debern celebrarse
por escritura pblica e inscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio. Dicha
inscripcin debe practicarse en el acto del matrimonio o hasta 30 das despus, ya que en
caso contrario, no producirn efecto alguno.
!13e+o o con+enido
Sigamos en esta parte el pensamiento del profesor P. Rodrguez quien distingue entre:
a.- estipulaciones textualmente nulas
b.- estipulaciones prohibidas
c.- estipulaciones permitidas
d.- estipulaciones condicionadas
a.; es+i*ulaciones +eF+ual,en+e nulas.-
"*

La ley se refiere al pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal tenga
principio antes o despus de contraerse el matrimonio. Esta declaracin es textualmente
nula, por lo que no requiere sentencia judicial que declare este efecto, ni genera esta
convencin derechos ni obligaciones as se celebre posteriormente el matrimonio y se
realicen las inscripciones correspondientes (art. 1721 inc. 3)
"Art. 1721 inc. 3. No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula.
1.; es+i*ulaciones *rohi1idas.-
El art. 1717 establece cuatro prohibiciones genricas que se refieren a:
a. estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
b. estipulaciones contrarias a las leyes, como por ejemplo la renuncia de la mujer a la accin
de divorcio, o de separacin judicial, etc.
c. estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
sealan a cada cnyuge respecto del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los
deberes que se establecen entre marido y mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc
d. estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes, por ejemplo las
que vayan en perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los
hijos.
c.; es+i*ulaciones *er,i+idas.-
Est permitida toda estipulacin no prohibida y que tenga relacin con el rgimen
patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse:
a.- determinacin del rgimen patrimonial (arts.1715, 1718, 1720)
b.- estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (arts.1786 y ss.)
c.- renuncia a los gananciales por parte de la mujer (art.1719)
d.- aporte de bienes races a la sociedad conyugal, eximir de la comunidad bienes muebles o
valores propios (1725 N4 inc,2 y 1727 N2), etc.
d.; es+i*ulaciones condicionales.-
Dos estipulaciones tienen siempre el carcter de condicionales:
a. cuando se pacta que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero o
de una determinada pensin peridica (1720 inc.2 en relacin con el art.167). Esta
estipulacin surtir efectos slo mientras la mujer tiene la libre administracin de sus
bienes.
b. cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipacin renuncia a los gananciales
o consiente en la enajenacin de bienes races o la constitucin de hipotecas, censos o
servidumbres, puesto que en este caso es necesario la autorizacin judicial, sin la cual el
pacto carece de valor alguno. Si se trata de un disipador, se requiere adems la
autorizacin del curador (art. 1721)
fec+os de las Ca*i+ulaciones #a+ri,oniales
Slo surten efectos a partir el matrimonio y siempre que concurran los dems requisitos
legales (art. 1716)
"Art. 1716 inc. 1. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y
slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del
"-

matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en los
casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos
consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno.
Caducidad de las Ca*i+ulaciones #a+ri,oniales
a. caducan desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que concurren a
ellas no puede celebrarse
b. si despus de contrado el matrimonio no se subinscriben al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial
c. tratndose de matrimonio celebrados en pas extranjero, las capitulaciones caducan si en
el plazo de 30 das a contar de la inscripcin del matrimonio en el pas ellas no se
subinscriben al margen de la respectiva partida
D LA S!CIDAD C!"CUGAL
"a+uraleza de la sociedad con.u'al
Se forma por el slo hecho de contraer matrimonio, pues constituye en Chile el rgimen de
bienes legal o de derecho del matrimonio, es decir, se entiende contrado el matrimonio bajo
este rgimen por el slo hecho de no haber optado los cnyuges al momento de contraerlo o
antes en las capitulaciones matrimoniales, por un rgimen diverso (art.135 en relacin con
el art.1718)
"Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y
toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el
ttulo De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes,
a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
"art. 1718. A falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio,
contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo.
Del juego de los artculos anteriores el prof. Pablo Rodrguez define la sociedad conyugal
como el rgimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el slo
hecho del matrimonio si no se pacta un rgimen alternativo diverso, y que tiene por objeto
consagrar una comunidad de gananciales entre los cnyuges.
Carac+er6s+icas
1. no es una sociedad en trminos del art. 2053
2. no es un persona jurdica distinta de los cnyuges
3. tiene un jefe
4. durante la sociedad conyugal el marido es respecto de terceros el dueo de los bienes
sociales (art. 1750)
5. la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo los casos del art. 145
6. slo puede principiar al momento de contraer matrimonio
7. en general se extiende a todos los bienes que los cnyuges tienen al momento de
contraer matrimonio
""

8. se extiende a todos los bienes, sean ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante
el matrimonio a ttulo oneroso, salvo los enumerados en el art. 1727 y los mencionados en
el art. 1736
9. permite que coexistan, con un rgimen diverso, los bienes propios de la mujer
10. la administracin de la sociedad conyugal
corresponde al marido en su calidad de jefe
11. la mujer goza de ciertos privilegios
especiales al momento de la disolucin de la sociedad conyugal
12. su fin especfico es instituir un rgimen
patrimonial en el matrimonio
Diferencias en+re la Sociedad Con.u'al . la Sociedad civil o co,ercial
Sociedad Conyugal Sociedad
1) Supone diversidad de sexo. 1) Puede celebrarse entre cualquier
persona.
2) Emana de la ley, una vez contrado
el matrimonio.
2) Emana de un contrato, directamente
de l y no depende de otro.
3) No constituye una persona jurdica
distinta de los cnyuges.
3) Constituye una persona jurdica,
distinta de los socios.
4) Se rige por normas imperativas de
orden pblico.
4) Se rige por las estipulaciones que las
partes establezcan.
5) Surge por el slo hecho del
matrimonio, aunque alguno de los
cnyuges carezca de bienes.
5) Reconoce como un requisito esencial
que los socios realicen su aporte. No
puede haber sociedad sin aporte.
6) La administracin corresponde al
marido.
6) En la sociedad colectiva, corresponde
de pleno derecho a todos los socios.
7) Las ganancias se reparten en partes
iguales.
7) Las ganancias se reparten a prorrata
de los aportes.
8) La mujer responde de las deudas
sociales hasta concurrencia de su
mitad de gananciales.
8) Los socios responden indefinidamente
de las deudas sociales y, si la sociedad
es mercantil, solidariamente.
ACTIV! D LA S!CIDAD C!"CUGAL
Como todo patrimonio, el que se forma durante el rgimen de sociedad conyugal est
compuesto por un activo y un pasivo. Estos, a su vez, pueden ser absolutos o relativos.
%AGRS " LA S!CIDAD C!"CUGAL
1.- Haber absoluto
2.- Haber relativo
3.- Haber propio de los cnyuges
:.; %AGR AGS!LUT! D LA S!CIDAD C!"CUGAL
"6

Est integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales, muebles o inmuebles,
que constituyen en definitiva los gananciales del rgimen, sin )ue la sociedad con.u'al
de1a co,*ensar *or ello al c5n.u'e )ue los a*or+a o ad)uiere duran+e el r0'i,en.
Este haber se compone:
1.- de los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante
el matrimonio (art.1725)
2.- de todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a
ttulo oneroso.
3.- de todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cnyuges, y que se
devenguen durante el matrimonio (art.1725)
4.- la parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal (art.1731)
5.- las minas denunciadas por uno de los cnyuges (art. 1730).
An/lisis so,ero de cada uno de ellos
:.; De los salarios . e,olu,en+os de +odo '0nero de e,*leos . oficios-
deven'ados duran+e el ,a+ri,onio 2ar+. :A<?4.
Como veremos ms adelante, esta regla se encuentra alterada por el art. 150 CC, que trata
del patrimonio reservado de la mujer casada, de manera que los salarios y emolumentos
que la mujer obtenga por el ejercicio de un empleo o industria separada del marido NO
ingresan a la sociedad conyugal. De aqu surge que, tratndose del marido, el producto de
su trabajo siempre ingresa a la sociedad; en cambio, en el caso de la mujer, slo ingresar
el fruto del trabajo que realice conjuntamente con su marido, y no as lo que obtenga del
ejercicio de un trabajo que realice separada de l.
Se plantea el problema de las actividades indivisibles, como en el caso de que uno de los
cnyuges sea un artista y se le pague una remuneracin por una de sus obras, por ejemplo,
un cuadro o una novela, que estuvo realizando antes del matrimonio y que termina una vez
casado. La doctrina sostiene que, para determinar si dicha remuneracin ingresa o no a la
sociedad, hay que atender al momento en que la obra se termina, porque es en ese
momento cuando se entiende existir la obra. A juicio de algunos, resulta injusto que el fruto
de largos aos de trabajo termine ingresando ntegramente a la sociedad, de manera que
plantea que en este caso surgira una comunidad sobre la remuneracin entre el cnyuge
autor de la obra y la sociedad.
Asimismo, ingresan al haber absoluto las donaciones remuneratorias. stas corresponden a
aquellas donaciones que se hacen en remuneracin de servicios especficos que suelen
pagarse (art. 1433), y que ingresan a la sociedad conyugal slo hasta concurrencia del valor
del servicio prestado.
2.- De +odos los 1ienes )ue cual)uiera de los c5n.u'es ad)uiera duran+e el
,a+ri,onio a +6+ulo oneroso (art. 1725 n 5).
A.- Se trata de bienes adquiridos durante el matrimonio, de manera que deberemos atender
al +6+ulo de ad)uisici5n; es por ello que el art. 1736 seala que no ingresan a la sociedad
conyugal aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio pero cuya causa o
ttulo de adquisicin sea anterior a l:
a.- los bienes posedos antes del matrimonio y adquiridos por prescripcin una vez contrado
matrimonio.
b.- los bienes posedos por ttulo vicioso cuando el vicio se purg despus del matrimonio.
c.- los bienes que se recuperan por nulidad o resolucin, o por revocarse una donacin.
d.- los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica se adquiera despus del matrimonio.
",

e.- el derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad; pero s pertenecen a la
sociedad los frutos.
f.- el pago de capital e intereses hecho a uno de los cnyuges por crditos constituidos antes
del matrimonio.
g.- los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la
promesa conste en instrumento pblico, o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Si
estos bienes los adquiere en parte con bienes sociales, deber la correspondiente
recompensa.
B.- Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos a
ttulo oneroso duran+e su vi'encia, en los siguientes casos:
a.- el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cnyuges (art. 1727 n 1)
b.- las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ellos en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio (art. 1727 n
2)
c.- todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando
un mismo cuerpo con ella, por aluvin, plantacin o cualquier otra causa (art. 1727 n 3)
C.- Asimismo, el legislador contempl ciertos casos )ue dan ori'en a una co,unidad
entre la sociedad conyugal y el cnyuge propietario de un bien determinado que no haya
ingresado a la sociedad:
a.- si durante el rgimen se adquiere un predio contiguo a la finca propia de uno de los
cnyuges, el nuevo inmueble pertenecer a la sociedad; a menos que formen una heredad o
edificio de que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la
sociedad y el cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la
incorporacin (art. 1728)
b.- si uno de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso la propiedad exclusiva de cosas que
antes era proindiviso, pertenecern proindiviso a la sociedad y al cnyuge, a prorrata del
costo de adquisicin y del valor de su cuota, respectivamente (art. 1729).
=.; De +odos los fru+os- r0di+os- *ensiones- in+ereses . lucros de cual)uiera
na+uraleza- )ue *roven'an- sea de los 1ienes sociales o de 1ienes *ro*ios de los
c5n.u'es- . )ue se deven'uen duran+e el ,a+ri,onio (art. 1725 n 2).
Estos frutos deben haberse devengado o percibido durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Deben considerarse como tales aquellos frutos que no se adquirieron por no
haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su adquisicin (art. 1737). Estos
frutos se reputan de la sociedad conyugal, no obstante el hecho de que se perciban una vez
extinguida.
A qu titulo la sociedad conyugal se hace duea de los frutos?
Ya lo habamos visto en otro captulo de este curso. En efecto, los arts.810 y 2466 inducen a
error al denominar este derecho como "usufructo legal, puesto que hace asimilarlo al
usufructo definido en el art. 764. En verdad se trata de un derecho le'al de 'oce,
instituido a favor de la sociedad conyugal.
>.; La *ar+e del +esoro )ue se encuen+re en un +erreno de la sociedad con.u'al
(art.1731)
Ac se pueden dar las siguientes situaciones:
"#

1. si el tesoro se descubre fortuitamente o previos trabajos de bsqueda por cualquiera de
los cnyuges en un terreno de la sociedad conyugal, el tesoro es de dominio de la sociedad
conyugal
2. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en un terreno de propiedad de la
sociedad conyugal, o por un tercero autorizado para buscar el tesoro en esa propiedad, la
sociedad conyugal es duea absoluta de la mitad del tesoro
3. si el tesoro se encuentra en terrenos de la sociedad conyugal y se descubre por un
tercero que lo busc sin autorizacin de ninguno de los cnyuges, el tesoro es ntegramente
de la sociedad conyugal
4. si el tesoro es descubierto fortuitamente por uno de los cnyuges en terreno ajeno, la
parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal, pero
el descubridor tendr derecho de recompensa
5. si el tesoro se descubre en terreno ajeno, pero gracias al trabajo de uno de los cnyuges
autorizados por el dueo, la parte del tesoro (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal, por que es fruto del trabajo del descubridor
6. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en el terreno de uno de los
cnyuges, la parte que corresponde al cnyuge dueo del terreno (50%) ingresa al haber
relativo con cargo de recompensa
7. si el tesoro se descubre en el terreno de uno de los cnyuges, por el otro cnyuge,
gracias a trabajos destinados a ubicarlo; en este caso, la parte que corresponde al dueo del
suelo (50%) ingresar al haber relativo y la parte que corresponde al descubridor al haber
absoluto
8. si el tesoro se descubre por cualquiera de los cnyuges en terreno ajeno, mediante
trabajos no autorizados, el descubridor no tiene derecho alguno al tesoro.
?.; Las ,inas denunciadas *or uno de los c5n.u'es (art. 1730).
Esto se debe a que el descubrimiento de una mina es fruto del trabajo, no es producto del
azar. Sin embargo, si fue descubierta por la mujer en el desempeo de su profesin; por
ejemplo, si ella es ingeniero en minas, ingresar a su patrimonio reservado si dicha actividad
la realiza separada del marido.
%AGR RLATIV! D LA S!CIDAD C!"CUGAL.
Se compone de aquellos bienes que si bien ingresan a la sociedad conyugal, el cnyuge que
los aporta tiene un crdito o recompensa contra la sociedad.
Est compuesto por:
a.- el dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante l (1725 N3)
b.- las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a ttulo
gratuito durante l (1725 N4)
c.- las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado.
d.- la parte del tesoro que corresponde al cnyuge que lo encuentra o que corresponda al
cnyuge dueo del terreno en que se encuentra.
:.; l dinero a*or+ado al ,a+ri,onio- o ad)uirido duran+e 0l (art. 1725 n 3).
Debemos entender que se trata de los dineros adquiridos a ttulo gratuito durante el
matrimonio.
<.; Las cosas fun'i1les o es*ecies ,ue1les a*or+adas al ,a+ri,onio- o ad)uiridas a
+6+ulo 'ra+ui+o duran+e 0l (art. 1725 n 4).
"A

De esto se desprende que:
a.- los bienes inmuebles que los cnyuges posean antes del matrimonio no ingresan al
haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cnyuge
b.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito por uno de los cnyuges,
no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cnyuge
c.- las cosas fungibles y bienes muebles adquiridas a ttulo oneroso durante el matrimonio
ingresan al haber absoluto de la sociedad.
Tratndose de estas cosas, los cnyuges podrn eximir de la comunin cualquiera parte de
sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales.
Entonces las cosas que ingresan deben provenir de los siguientes actos:
a.- cosas muebles que los cnyuges posean al momento de contraer matrimonio (incluido el
dinero), exceptundose aquellos muebles que se hayan excluido en las capitulaciones
matrimoniales (arts. 1725 n 3 y 4)
b.- cosas muebles adquiridas a titulo gratuito durante la sociedad conyugal por cualquiera de
los cnyuges, sea como consecuencia de una donacin, herencia o legado
Se ha planteado en doctrina el siguiente problema:
- Si durante la sociedad conyugal uno de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso un boleto de
lotera o un cartn de Kino y gana el premio, a qu patrimonio ingresa?
En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio ingresaran al
haber absoluto, porque el boleto se adquiri a ttulo oneroso durante la vigencia del
rgimen. A juicio de don Arturo Alessandri, si se adquiri el boleto a ttulo gratuito, ste y el
premio ingresan al haber relativo.
- Otra cuestin discutida es lo que ocurre con los dividendos y cras de las acciones.
Se ha entendido que si las acciones se adquirieron durante el rgimen a ttulo oneroso,
stas, sus dividendos y cras, ingresan al haber absoluto. Pero si se adquirieron a ttulo
gratuito, ellas y sus cras ingresaran al haber relativo; en cambio, sus dividendos ingresarn
al haber absoluto, porque se trata de frutos.

=.; Las donaciones re,unera+orias- en +oda la *ar+e )ue eFceda al valor del
servicio *res+ado.
Se debe distinguir:
1.- si la donacin se ha hecho en razn de servicios que no dan accin para cobrarlos, debe
distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles.
En el primer caso la donacin no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del
cnyuge donatario; en el segundo caso ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal
2.- si la donacin se ha hecho por servicios que dan accin para cobrarlos, debe
previamente, establecerse hasta que parte del valor de la cosa cubre la accin para reclamar
el pago. Hecho lo anterior, debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles.
En el primer caso se formar una comunidad entre la sociedad y el cnyuge donatario, a
prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los servicios para la sociedad
conyugal, el saldo para el cnyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresar al haber
relativo, correspondiendo al cnyuge que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte
que excede la accin para cobrar el servicio.
"!

>.; La *ar+e del +esoro )ue corres*onde al c5n.u'e )ue lo encuen+ra o )ue
corres*onda al c5n.u'e due(o del +erreno en )ue se encuen+ra.
Nos remitimos a lo ya estudiado.
Presunciones de Do,inio
Respecto de los bienes que se entienden formar parte de la sociedad conyugal, la ley ha
consagrado las siguientes presunciones (art. 1739)
a.- se presume pertenecer a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y cosas fungibles,
especies, crditos, derechos y acciones que existan en poder de los cnyuges durante la
sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario.
Ni la declaracin de ser suya, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estiman suficiente
prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la confesin se mirar como donacin
revocable, que se har efectiva en los gananciales o bienes propios del donante
b.- el tercero que a ttulo oneroso adquiera un bien, quedar a salvo de toda reclamacin
que se intente alegando que el bien es social o propio del otro cnyuge, siempre que el
tercero haya recibido en virtud de tradicin hecha de buena fe. No se presume la buena fe
del tercero cuando el bien aparezca inscrito a nombre del otro cnyuge en registro pblico
c.- se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges
disuelta la sociedad y antes de su liquidacin, se adquiri con bienes sociales. El cnyuge
deber recompensa a la sociedad conyugal, salvo que probare haberlos adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.
PATRI#!"I! PR!PI! D CADA CJ"CUG
Como hemos planteado, junto al patrimonio de la sociedad, encontramos el patrimonio de
cada cnyuge, el cual se compone por todos aquellos bienes que no ingresan al haber social.
Estos bienes son:
1.- los inmuebles que tenan antes de contraer matrimonio
2.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito, donados o asignados a
ttulo gratuito
3.- los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales
4.- los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una especie del cnyuge
(art. 1727 n 3)
5.- los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que la donacin, herencia
o legado se haya hecho bajo la condicin de que ellos no pertenezcan a la sociedad
conyugal. En todo caso, los frutos de los bienes heredados como legitimario ingresan a la
sociedad conyugal, ya que la legtima rigorosa no puede ser objeto de condicin, plazo,
modo o gravamen alguno (art. 1192)
6.- los bienes donados o heredados a la mujer con la condicin expresa de que no tenga la
administracin el marido
7.- los bienes debidamente subrogados por otro bien propio del cnyuge, ya sea de inmueble
a inmueble (art. 1727 n 1) o de inmueble a valores propios (art. 1727 n 2). La generalidad
de la doctrina sostiene que estos son los nicos casos en que puede operar la subrogacin,
es decir, estara reservada a los bienes inmuebles y se encontrara regulada en el art. 1733.
La Su1ro'aci5n.-
Conce*+o.
6+

Se define como la sustitucin de un bien por otro, que pasa a ocupar la misma situacin
jurdica que el anterior.
Dos o tres casos de subrogacin se dan en el Cdigo:
a. de inmueble a inmueble
b. de inmueble a valores.
:.; Su1ro'aci5n de in,ue1le a in,ue1le.
Se verifica cuando, ya sea por permuta o compraventa, se adquiere un bien raz que pasa a
reemplazar a otro bien raz propio del cnyuge, observndose los requisitos que establece la
ley.
Surge entonces que esta subrogacin puede operar:
a.- por permuta.
b.- por compraventa.
a.; *or *er,u+a.
El cnyuge propietario de un bien raz entrega ste a cambio de otro inmueble, pasando este
segundo inmueble a ocupar la misma situacin jurdica que el anterior, es decir, ingresa a su
patrimonio propio.
Para que as se verifique, es necesario observar los siguientes requisitos:
a.- que un bien raz propio de uno de los cnyuges se cambie por otro bien raz de un tercero
b.- debe expresarse en la escritura pblica el nimo de subrogar
c.- debe existir proporcionalidad entre los bienes permutados, o sea, no puede existir una
diferencia, a favor o en contra del cnyuge superior a la mitad del precio de la finca que se
recibe (art. 1733 inc. 5)
d.- si la subrogacin por permutacin opera respecto de un bien de la mujer, el contrato
deber adems ser autorizado por sta (art. 1733 inc. final)
1.; *or co,*raven+a.
El cnyuge propietario de un bien raz lo vende, y con el producto de esta venta adquiere
otro inmueble, el cual ingresa a su patrimonio propio no obstante haberse adquirido durante
al rgimen a ttulo oneroso.
En este caso, debern observarse los siguientes requisitos:
a.- debe adquirirse el nuevo inmueble con el producto de la venta de un bien raz propio
b.- En la escritura de venta y en la de compra deber expresarse el nimo de subrogar
c.- debe existir proporcionalidad
d.- si se trata de un bien propio de la mujer, y que por tanto administra el marido como
veremos ms adelante, ella deber autorizar tanto la venta como la compra.
Ku0 se en+iende *or *ro*orcionalidad?
La ley se puso en los siguientes casos:
a.- que el precio de la antigua finca sea mayor al precio que se paga por la nueva, en este
caso, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante
b.- que el precio pagado por la nueva finca sea mayor que el recibido por la venta de la
antigua, ser entonces el cnyuge quien deber recompensa a la sociedad conyugal
6

c.- que al permutarse se reciba un saldo en dinero: la sociedad conyugal deber recompensa
por dicho saldo
d-. que al permutarse deba pagarse un saldo en dinero: el cnyuge deber recompensa a la
sociedad conyugal.
La proporcionalidad exige que la diferencia de valor entre ambas fincas no exceda del 50%.
En este sentido, si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad del precio de
la nueva finca, no habr subrogacin y se entender pertenecer el inmueble a la sociedad
conyugal, la que deber recompensa por el precio de la finca enajenada. No obstante, el
cnyuge conserva el derecho para subrogar, adquiriendo otra finca.
<.; Su1ro'aci5n de in,ue1le a valores.
Corresponde al caso del cnyuge que, con valores propios, adquiere un inmueble a ttulo
oneroso durante el matrimonio, pasando ste a formar parte de su patrimonio propio.
Para que opere, es necesario:
a.- que los valores se hayan destinado para este propsito, ya sea que se hayan reservado
en las capitulaciones matrimoniales, o bien, otorgados en donacin por causa de matrimonio
b.- que en la escritura de compraventa se deje constancia de la inversin de estos valores, y
del nimo de subrogar
c.- que exista proporcionalidad (en lo trminos ya vistos)
d.- si los valores son de dominio de la mujer, sta deber autorizar la subrogacin (art. 1733
inc. final)
LProcede la su1ro'aci5n de ,ue1le a ,ue1leM
La doctrina entiende que la subrogacin opera slo respecto de los inmuebles, sin embargo,
el prof. P. Rodrguez plantea que es posible la subrogacin de mueble a mueble, ya que no
existe norma alguna que prohba que en las capitulaciones matrimoniales se reserven
valores para comprar bienes muebles.
Otro problema que se discute en nuestro derecho es si tiene cabida la subrogacin por
anticipacin.
Esta se produce cuando uno de los cnyuges adquiere un inmueble y en la escritura de
compraventa seala que est destinado a subrogar un bien propio que se va a vender
despus. Ello podra ocurrir en el caso de un vendedor que no est dispuesto a esperar que
el cnyuge propietario de un inmueble obtenga el dinero necesario para comprarlo mediante
la venta de un bien raz propio, y ste, para evitar que se venda el inmueble que desea
adquirir, lo compra con el dinero de su trabajo y seala en la escritura de compraventa que
dicho inmueble subrogar al bien raz propio una vez que ste se venda.
Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible, ya que no existe norma que
la prohba y en el derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohba, y en el
silencio permite.
Don Arturo Alessandri sostiene tambin que es posible, sealando en la escritura de
compraventa el nimo de subrogar, se queda debiendo el precio, y despus se paga con el
fruto de la venta del bien raz propio del cnyuge.
La prof. Mara Dora Martinic encuentra que esta posicin es discutible, porque la subrogacin
es una institucin de excepcin, por lo que debe aplicarse restrictivamente; adems, porque
del art. 1733, parece desprenderse que la venta debe preceder a la compra.
6*

PASIV!S D LA S!CIDAD C!"CUGAL
Del mismo modo que estudiamos un activo de la sociedad y un activo o haber de cada
cnyuge, hay desde la otra cara de la moneda un pasivo o deudas sociales y tambin un
pasivo y deudas de los cnyuges que se llamaban personales.
Por lo anterior partamos diciendo que hay varias categoras de pasivos;
1.- el de la sociedad;
2.- el propio del marido
3.- el propio de la mujer,
4.- el pasivo especial de la mujer que nace o se produce cuando ella contrata, pues al
contratar desde la ley 18.802 ella obliga slo tres categoras de bienes, los de los artculos
150, 166 y 167;
5.- podramos considerar un quinto pasivo que se genera por el patrimonio reservado.
La doctrina tradicional siempre ha distinguido, restringiendo, dos tipos de obligaciones: por
un lado, el pasivo de la sociedad o deudas sociales y por el otro, las deudas personales de
los cnyuges, de ah entonces que se estudie lo que se llama "Pasivo Absoluto, Real o
Efectivo y "Pasivo Aparente, Transitorio o Relativo de la sociedad.
Esto significa que en el pasivo absoluto, cuando la sociedad paga, lo hace sin derecho a
recompensa, porque paga una deuda social. En tanto que en el pasivo relativo cuando la
sociedad paga, paga una deuda personal del cnyuge y por lo tanto la sociedad tiene
derecho a recompensa, es decir, a que el cnyuge reintegre lo pagado por la sociedad por
una deuda ajena.
Sin embargo, esta diferencia entre pasivo absoluto y pasivo relativo de la sociedad no
interesa a los terceros acreedores, quienes slo pretenden ser pagados sin importar cmo ni
de que fondos se haga el pago.
Esta diferencia, sin embargo, tiene importancia entre los cnyuges, pero no durante la
vigencia del rgimen de comunidad, sino al disolverse la sociedad, porque en ese momento
es cuando se van a pagar las recompensas.
A raz de esta distincin entre pasivo absoluto y relativo la doctrina tradicional ha distinguido
entre lo que se llama la obligacin y la contribucin a la deuda, algo semejante de lo que
ocurra en las obligaciones solidarias.
Cuando hablamos de o1li'aci5n a la deuda, nos referimos a la situacin del tercero
acreedor a quien, como dijimos, slo le interesa que le paguen, para l slo hay bienes del
marido y bienes de la mujer, pues el artculo 1750 le dice que durante la vigencia de la
sociedad los bienes del marido y los bienes sociales se confunden y este asunto de la
obligacin slo resuelve el problema de quin debe pagar a los terceros, siendo el marido o
la mujer.
En cambio la con+ri1uci5n a la deuda se plantea entre los cnyuges al disolverse la
sociedad y tiene por finalidad determinar quien en definitiva debe soportar una deuda que ya
se ha pagado. Por ejemplo, se pag con fondos sociales una deuda personal del marido o de
la mujer, pero a la sociedad le va a interesar que se le devuelvan esos fondos porque no era
la verdaderamente obligada, sino que era el cnyuge el obligado personalmente, en
consecuencia ese cnyuge deber recompensar a la sociedad, problema que se presenta,
como ya dijimos, al momento de disolverse la sociedad.
Resumamos entonces que el pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir entre la
obligacin a la deuda y la contribucin a la deuda. Esta diferenciacin tiene por objeto
establecer qu bienes responden ante terceros del pago de las deudas durante la vigencia de
la sociedad conyugal y sobre quin pesar, en definitiva, la obligacin. Lo primero interesa
mientras subsista la sociedad conyugal, lo segundo slo al momento de disolverse y
liquidarse.
6-

:.; LA !GLIGACIJ" A LA DUDA
Supone determinar, como ya se dijo, sobre que patrimonio los acreedores podrn perseguir
el pago de sus crditos. Esto tiene una importancia capital en la sociedad conyugal ya que al
pago concurren al patrimonio social y el patrimonio de ambos cnyuges.
Hay dos formas de estudiar este captulo de la obligacin a la deuda. En una trataremos de
separar los patrimonios sobre los cuales pueden ejercer sus acciones los acreedores y en el
otro veremos la oportunidad en que se han contrado las obligaciones para ver quien es el
obligado a ella.
:N SITUACIJ". Los acreedores pueden perseguir:
1.- Los 1ienes del ,arido . de la sociedad con.u'al, en el caso de:
a. obligaciones contradas por el marido durante la sociedad conyugal.
b. obligaciones contradas por el marido antes de la sociedad conyugal, ya que, como
veremos ms adelante, el patrimonio de la sociedad y el del marido se confunden,
constituyendo uno solo respecto de los terceros.
c. las obligaciones contradas por la mujer, con mandato general o especial del marido.
d. las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2).
<.; Los 1ienes del ,arido- de la sociedad con.u'al . de la ,u3er, en el caso de:
a. obligaciones contradas por el marido, que cedan en beneficio de la mujer.
b. obligaciones contradas por la mujer antes del matrimonio, debiendo esta
recompensa a la sociedad conyugal.
c. indemnizaciones por delitos o cuasidelitos.
d. obligaciones que afecten a la mujer y que emanen de cuasicontratos en que juegue
un rol pasivo; como tambin en el caso de obligaciones legales.
e. compras al fiado, en la parte que la mujer deba contribuir a las necesidades de la
familia (art. 137 inc. 2).
=.; S5lo los 1ienes *ro*ios de la ,u3er:
a. cuando la mujer acta en ejecucin de mandato a nombre propio.
b. cuando administrando extraordinariamente la sociedad conyugal, otorgue la mujer
garanta a obligaciones de terceros sin autorizacin judicial.
>.; S5lo los 1ienes *ro*ios del ,arido$
a. otorgar cauciones respecto de obligaciones de terceros sin autorizacin de la mujer.
<N SITUACIJ": La relacin de los cnyuges con los terceros puede haberse producido en
dos oportunidades, ya sea que se trate de deudas anteriores a la celebracin del matrimonio
o deudas posteriores a la celebracin del matrimonio.
:O Las deudas an+eriores a la cele1raci5n del ,a+ri,onio:
a.- Si se +ra+a de deudas del ,arido, estas son deudas personales, no son de la sociedad
y conforme al art.1740 N3 la sociedad est obligada a pagar las deudas personales de
cualquiera de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad, pues
no es una deuda social, sino personal, por lo tanto, los terceros pueden perseguir los bienes
propios del marido, los que quedaron, adems, afectos a su pago al momento de contraerse
la deuda en virtud del derecho de prenda general y adems pueden perseguir los bienes
6"

sociales, porque los bienes sociales y los bienes del marido se confunden respecto de
terceros constituyendo un slo patrimonio, art.1750.
b.- Si son deudas *revias de la ,u3er son tambin deudas personales y por lo tanto
(art.1740 N 3) la sociedad est obligada a pagarlas, sin perjuicio de su derecho de
recompensa. Por lo tanto los terceros pueden perseguir los bienes sociales y como los bienes
sociales se confunden con los del marido pueden perseguir sus bienes, sin perjuicio del
derecho de recompensa que tenga el marido contra la mujer.
Se ha sostenido por don Fernando Rozas que se obligaran adems los bienes propios de la
mujer, porque cuando ella contrajo la obligacin oblig su patrimonio, en virtud del derecho
de prenda general del artculo 2465.
<O Deudas con+ra6das des*u0s de cele1rado el ,a+ri,onio vi'en+e la sociedad:
Hay que distinguir cul es la fuente de la obligacin (contrato, delito, cuasidelito,
cuasicontrato o ley)
A.; DUDAS C!"TRACTUALS.
Hay que distinguir entre las contradas por el marido y las contradas por la mujer.
a. Deudas con+ra6das *or el ,arido (artculo 1740 N2)
La sociedad debe pagar las deudas contradas durante la sociedad por el marido y que no
fueren personales de ste, sobre las cuales tambin est obligada, pero con derecho a
recompensa. Pero como los bienes sociales se confunden con los bienes del marido, los
acreedores pueden perseguir los bienes sociales y los bienes del marido, pero no pueden
perseguir los bienes propios de la mujer, salvo la situacin especial prevista en los artculos
1750 inciso 2 y 1751 incisos 1 y 3.
"Art.1750 inc.2: Podrn con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes
de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare
haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.
"Art.1751: Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido,
es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad, y el acreedor
no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo
sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo
prevenido en el inciso 2 del artculo precedente.
Si la mujer contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consumo o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer,
salvo en los casos y trminos del sobredicho inciso 2, y sin perjuicio de lo dispuesto en el in
1 del artculo 137.
Aqu simplemente tenemos que hacer aplicacin de las reglas generales del mandato, es
decir la mujer acta como mandataria y todo mandatario acta por cuenta y riesgo del
mandante por lo que obliga los bienes del marido y en consecuencia los bienes sociales,
salvo que el acto haya cedido en su beneficio personal situacin en la cual se pueden
perseguir, tambin, sus bienes. Pero si la mujer mandataria acta a nombre propio se aplica
el art.2151 que establece la regla general que frente a terceros se obliga, en este caso, la
mujer mandataria. La pregunta que se plantea entonces es pero con que bienes se obliga
sta?
Se obliga con los bienes del 150, 166 y 167 por aplicacin del artculo 135.
1. Deudas con+ra6das *or la ,u3er.
66

Desde la ley 18.802 si la mujer contrata obliga los bienes de los arts.150, 166 y 167,
art.135.
Excepciones en que la mujer obliga adems sus bienes propios:
1.- Art.137 inciso 2
2.- Art.145 inc.2 y 3
Conforme al art.137 inc.2 las compras hechas al fiado de objetos muebles que estn
destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia, situacin en la cual se obligan
los bienes del marido y los bienes de la sociedad, y tambin los bienes propios de la mujer
cuando el acto le reportare beneficio.
Conforme al art.145 inc.2 y 3, contratando la mujer cuando al marido le afecta un
impedimento que no es de larga e indefinida duracin, tiene capacidad sta para actuar
respecto de los bienes del marido, bienes propios y bienes sociales con autorizacin del juez.
En esta hiptesis la mujer obliga los bienes del marido y los bienes sociales, porque se
entiende que acta el marido y los bienes propios hasta concurrencia de los beneficios que
reporta el acto.
Hay 5 casos en que la mujer contratante obliga los bienes del marido con los sociales,
porque estos ltimos se confunden con los primeros.
1.- El caso del art.137 inc.2.
2.- El caso del impedimento que afecta al marido.
3.- El caso del art.150 inc.5 inserto en el patrimonio reservado.
El principio es que la mujer que administra su patrimonio reservado slo obliga los bienes
del artculo 150, 166 y 167 y no obliga los bienes del marido ni los sociales, salvo la hipoteca
del artculo 161 situacin en la cual la mujer puede verse en la situacin de obligar los
bienes del marido, disposicin que se va a repetir en las dos situaciones siguientes:
Conforme al art.161 se sienta el principio de que los bienes del marido (sociales) no
responden de los actos de la mujer, pero si el acto o contrato beneficia al marido se obligan
los bienes de ste a prorrata del beneficio, y como los bienes de ste se confunden con los
sociales se obligan ambos.
4.- El art.166 seala que se puede dejar a la mujer una herencia, legado o donacin con la
condicin que el marido no administre. Si as se hace la mujer administra (se produce una
separacin legal parcial de bienes como habamos dicho en clase de ayudanta), por lo tanto
el marido no responde con sus bienes, salvo en la excepcin del art.161, en que adems se
obligan los bienes sociales porque se confunden con los del marido.
5.- Art.167 separacin parcial convencional en que en las capitulaciones matrimoniales se le
pueden dejar a la mujer una pensin peridica o bienes muebles para que ella los
administre. A esta se le aplica el art.161 y el 166.
c. Deudas con+ra6das *or a,1os c5n.u'es.
Situacin en que contrata el marido y la mujer, es decir, en forma conjunta. En este caso
rigen las reglas generales, esto significa que la mujer conforme al artculo 137 obliga los
bienes del art.150, 166 y 167, los bienes que obliga el marido son los propios y los de la
sociedad conyugal, porque conforme al art.1740 N 2 los bienes sociales responden de las
obligaciones contradas por el marido y como sus bienes se confunde con los sociales,
responden ambos, art.1750.
6,

Eventualmente se obligan los bienes propios de la mujer, que administra el marido conforme
al art.1751 inc.3 y 1750 inc.2, esto es, cuando el acto o contrato cede en beneficio de la
mujer, ejemplo, sirvi paga pagar deuda personal de ella.
G.; SI LA &U"T D LA !GLIGACIJ" S U" DLIT! ! CUASIDLIT! 2CIVIL4.
Si la fuente de la obligacin es un delito o cuasidelito civil cometido durante el matrimonio se
trata entonces de una deuda personal y conforme al art.1740 N3 la sociedad est obligada
a su pago, pero con derecho a recompensa, por lo tanto, se obligan los bienes sociales del
marido. As, adems, lo ratifica el art.1748.
C.; SI LA &U"T S U" CUASIC!"TRAT!
Respecto de la mujer se aplican las reglas generales, es decir, la mujer obliga los bienes del
art.150, 166 y 167, porque aunque no se trate de actos o contratos, se trata de hechos
voluntarios no convencionales. Respecto del marido tambin se aplican las reglas general y
obliga sus bienes propios y los bienes sociales, art.1740 N2 y 1750.
D.; DUDAS D !RIG" LGAL
La ctedra considera que stas son deudas personales, por lo tanto, caen en el art.1740 N3
por lo que la sociedad est obligada a su pago, pero con derecho a recompensa y as se
obligan los bienes sociales y del marido, porque ambos se confunden.
Antes de la ley 18.802 existan casos excepcionalsimos en que slo se obligaban los bienes
propios de la mujer. Esto ocurra en las deudas contradas por la mujer a propsito del
albaceazgo. El art.1273 as los sealaba (derogado). Ocurra en el caso que la mujer
actuaba con autorizacin judicial por negativa del marido (art.146 derogado). Con las
deudas contradas por las mujeres por una herencia, pero sin beneficio de inventario
(art.146 derogado). Cuando cometa un delito o cuasidelito civil y no responda el marido,
porque a pesar de la autoridad que ejerca sobre la mujer no pudo impedir ese hecho.
<.; LA C!"TRIGUCIJ" A LA DUDA
Supone determinar el patrimonio que, en definitiva, soportar el pago. Al igual que el activo
o haber de la sociedad, el pasivo de ella puede ser absoluto (real o definitivo) o relativo
(provisional o aparente).
A.; PASIV! AGS!LUT! ! D&I"ITIV!
Est constituido por aquellas obligaciones cuyo pago corresponde a la sociedad conyugal, sin
que surja a favor de sta derecho de recompensa contra los cnyuges.
La sociedad conyugal es, entonces, obligada al pago (art.1740):
:.; De +odas las *ensiones e in+ereses )ue corran sea con+ra la sociedad- sea
con+ra cual)uiera de los c5n.u'es . )ue se deven'uen duran+e la sociedad 2ar+.
:A>P nQ :4
Se debe tratar de pensiones e intereses devengados durante la sociedad; o sea, que
provengan de obligaciones que se hacen jurdicamente exigibles durante el matrimonio. No
estn comprendidas las amortizaciones o pagos de capital. Slo se incluyen los intereses
(frutos civiles) de capitales adeudados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer.
6#

<.; De las deudas . o1li'aciones con+ra6das duran+e el ,a+ri,onio *or el ,arido- o
la ,u3er con au+orizaci5n del ,arido- o de la 3us+icia en su1sidio- . )ue no fueren
*ersonales de a)u0l o 0s+a.
Ac se trata de obligaciones contradas durante la sociedad conyugal. De aqu que la
naturaleza de la obligacin debe ser "social no personal (actos que acceden en beneficio
exclusivo de aquel de los cnyuges que lo celebr), como lo seran las que se contrajesen
para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
=.; La sociedad es o1li'ada- con la ,is,a li,i+aci5n an+erior- al *a'o de +oda
fianza- hi*o+eca o *renda cons+i+uida *or el ,arido.
Se trata de cualquier caucin que haya constituido el marido como administrador de la
sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no personales de los cnyuges o
de terceros.
>.; De +odas las car'as . re*araciones usufruc+uarias de los 1ienes sociales o de
cada c5n.u'e.
Las cargas consisten en el pago de impuestos, pensiones, cnones o cualquier otro tipo de
prestaciones peridicas que pesen sobre dichos bienes. Las reparaciones usufructuarias, se
refiere a las expensas de conservacin y cultivo de los bienes fructuarios, quedando
excluidas las mejoras.
?.; Las o1li'aciones )ue deriven del ,an+eni,ien+o de los c5n.u'esR del
,an+eni,ien+o- educaci5n . es+a1leci,ien+o de los descendien+es co,unesR . de
+oda o+ra car'a de fa,ilia.
Esta obligacin es la principal de la sociedad conyugal y la que justifica la comunidad de
bienes.
El profesor Alessandri dice que los gastos de establecimiento, son los necesarios para dar al
hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades.
Las expensas de educacin, pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 1744)
"Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales,
siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de
consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se
entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cnyuges, sin
contradiccin o reclamacin del otro, y no constando de un modo autntico que el marido o
la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de
ellos podrn pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de
dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedar a la prudencia del juez
acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideracin las fuerzas y
obligaciones de los dos patrimonios, y la discrecin y moderacin con que en dichas
expensas hubiere procedido el cnyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues
tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y
en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo autntico
que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo.
6A

El art.1740 n5 inc. 2 establece que "se mirarn como carga de familia los alimentos que
uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. Esta disposicin debe concordarse con
lo dispuesto en los artculos 230 y 231.
"Art. 230. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la
sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Si no la hubiere, los
padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al
sobreviviente.
"Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros
los capitales en cuanto sea posible.
Del art.231, se infiere, entonces, que no siempre la sociedad conyugal ser obligada a los
gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos. En efecto, si el hijo tiene bienes
propios, se sacar de ellos para hacer frente a los gastos de establecimiento; ahora,
tratndose de los gastos de mantenimiento y educacin, stos son de cargo de la sociedad
conyugal, y slo si fuese necesario se podr sacar de los bienes del hijo para hacerles frente.
As se sostiene, que los gastos ordinarios de educacin son siempre de cargo de la sociedad
conyugal; pero los extraordinarios, por ejemplo, si quiere ir a estudiar al extranjero, sern
de cargo de la sociedad conyugal si el hijo no tiene bienes, ya que si los tiene, podr sacarse
de ellos para hacerles frente.
La misma distincin anterior se hace respecto de los gastos de mantencin, que son aquellos
que tienen por objeto dar al hijo una situacin estable que le permita subvenir a sus
necesidades.
@.; Si la ,u3er se reserva en las ca*i+ulaciones ,a+ri,oniales el derecho de )ue se
le en+re'ue *or una vez o *eri5dica,en+e una can+idad de dinero de )ue *ueda
dis*oner a su ar1i+rio.
Ser de cargo de la sociedad este pago, sin derecho a recompensa alguna, a menos que
esta obligacin, en las capitulaciones matrimoniales, se le haya impuesto expresamente al
marido, caso en el cual, el marido deber la respectiva recompensa por todo lo pagado.
G.; PASIV! RLATIV!- PR!VISI!"AL ! APAR"T
Est constituido por aquellas obligaciones que, si bien las paga la sociedad conyugal, esta
tiene derecho de recompensa en contra del cnyuge. Este derecho surge para la sociedad en
los siguientes casos:
1.- Regla general: Cuando la sociedad paga deudas personales de los cnyuges
2.- Art.1742, cuando alguno de los cnyuges donare parte del haber social, salvo que se
trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social; o que se hagan
para un objeto de eminente piedad o beneficencia, sin causar grave menoscabo al haber
social
3.- Art.1744, los gastos ordinarios o extraordinarios de educacin de los descendientes
comunes, constando de modo autntico que se han querido pagar con bienes propios y, an
6!

cuando se saquen de stos, se entendern que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de
declaracin contraria.
4.- Art.1745, los pagos de precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hagan para la adquisicin o cobro de crditos, bienes o derechos que pertenezcan a uno de
los cnyuges, se presumen erogados por la sociedad, a menos de prueba en contrario.
5.- Art.1746, se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan
hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas,
pues en tal caso se deber slo el importe de stas.
6.- Art.1748, cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios
que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito.
7.- En la subrogacin, cuando haya existido un saldo de precio en contra del cnyuge
propietario del inmueble o valores subrogados.
LAS RC!#P"SAS
Como hemos visto, el estudio del pasivo relativo de la sociedad conyugal nos obliga a
estudiar el tema de las recompensas.
Conce*+o
Las recompensas se definen como aquellos crditos que por disposicin de la ley puedan
reclamar el marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez disuelta sta, en el proceso de
liquidacin a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las
cargas que le corresponden.
De lo anterior se desprende que estas recompensas son verdaderas indemnizaciones a que
los cnyuges y la sociedad conyugal estn obligados entre s, por lo mismo las recompensas
representan un ajuste de cuentas que segn la doctrina est basada en el principio del
enriquecimiento injusto de un patrimonio en desmedro de otro.
Estas recompensas emergen del haber y del pasivo relativo. El haber relativo de la sociedad
importa recompensa en favor de los cnyuges y el pasivo relativo significa recompensa en
favor de la sociedad.
An/lisis de casos
Hemos sealado los casos en que son los cnyuges los obligados a pagar recompensa a la
sociedad, sin embargo, corresponder a la sociedad pagar recompensa a los cnyuges en
ciertos casos, como tambin es posible el pago de recompensa entre cnyuges.
Ser/ la sociedad con.u'al la o1li'ada al *a'o de reco,*ensa:
a.- En los casos de dinero a favor del cnyuge subrogante, como tambin en el caso de no
haber operado la subrogacin por falta de proporcionalidad.
b.- Por las especies muebles que los cnyuges aportan al matrimonio, o adquiridas por stos
durante el rgimen a ttulo gratuito.
c.- cuando el cnyuge, con bienes propios, satisface una deuda social.
Ser/ el c5n.u'e o1li'ado a *a'ar reco,*ensa al o+ro:
a.- por las mejoras hechas a los bienes de uno con cargo a los bienes del otro; como
tambin por la adquisicin de bienes a favor de uno con cargo a los bienes del otro.
b.- cuando uno de los cnyuges, con cargo a sus bienes, pague deudas personales del otro.
c.- por los daos ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del otro cnyuge.
,+

La *rue1a de las reco,*ensas
La prueba de las recompensas recae sobre aquel de los cnyuges que la reclama para s o
para la sociedad conyugal, debiendo acreditar tanto el hecho que la genera como su monto;
a travs de cualquiera de los medios de prueba, a excepcin de la confesin (art. 1739 inc.
2).
"Art. 1734. Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa.
El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.
AD#I"ISTRACIJ" D LA S!CIDAD C!"CUGAL
La administracin de la sociedad conyugal esta regulada en los prrafos III y IV, ttulos XXII,
libro IV del Cdigo Civil arts.1749 a 1763.
En estos prrafos se regula entonces la administracin ordinaria y extraordinaria de la
sociedad conyugal.
En trminos bsicos podemos decir que la administracin ordinaria es aquella que
corresponde al marido, mientras que la administracin extraordinaria es aquella que
corresponde al curador del marido, que puede ser su mujer, sin perjuicio que la
administracin que corresponde al sndico cuando se declara la quiebra del marido, a lo que
se denomina en doctrina: administracin especial.
La administracin ordinaria, es el rgimen normal de administracin dentro de la sociedad
conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo un caso muy calificado de
excepcin, que veremos oportunamente, en que la mujer administra ordinariamente la
sociedad conyugal.
Dicho caso excepcional est contemplado en el art.138 inc.2, y corresponde al caso de que
el marido sufra algn impedimento que no sea de larga o indefinida duracin, en cuyo caso
la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios, de los sociales y de los propios del
marido, con autorizacin judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la
demora se sigue perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y lo obligan en sus
bienes y en los de la sociedad conyugal, y a la mujer slo hasta concurrencia del beneficio
que haya reportado del acto
La administracin extraordinaria por su parte procede cuando el marido se encuentra
impedido para administrarla. Dicha administracin corresponde entonces al curador del
marido y no siempre, como responden los alumnos regularmente, a la mujer, pues como se
advirti, este curador puede ser la propia mujer, pero tambin puede serlo un tercero.
:.; LA AD#I"ISTRACIJ" !RDI"ARIA
El inciso 1 del art.1749 nos dice que el marido es el jefe de la sociedad conyugal , y como
tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las
capitulaciones matrimoniales.
Antes se sealaba que el marido administraba li1re,en+e los bienes sociales y los de su
mujer. Debe sealarse que cuando se dict el Cdigo Civil los poderes del marido no tenan
lmites.
A partir de 1952 por la ley 10.271 se le imponen al marido limitaciones para la
administracin ordinaria a la sociedad. Limitaciones que se ampliaron con la ley 18.802 en
1989.
,

Sin embargo, an subsisten los art.1750 y 1752 en que el primero seala que el marido
frente a terceros es dueo de los bienes sociales, bienes que se confunden con los suyos
propios, el segundo agrega que la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo los casos del artculo 145.
Por lo tanto, durante la sociedad marido y mujer no son co*ro*ie+arios de los 1ienes
sociales. Durante la sociedad el marido es dueo de los bienes sociales no slo respecto de
terceros, sino que tambin respecto de la mujer.
Andrs Bello consider esta sociedad encabezada por una sola persona. Estim conveniente
que el marido administrara los bienes propios de la mujer, porque los frutos de esos bienes
entran al haber absoluto de la sociedad (art.1725 N2), por esto fue necesario crear la
incapacidad relativa de la mujer casada.
En la actualidad esa incapacidad ha desaparecido, a lo menos en el artculo 1447, sin
embargo el marido sigue administrando los bienes de la sociedad conyugal.
Formalmente entonces pasamos de una sociedad regida por un jefe (por la modificacin del
art.1749 que suprimi la palabra "libremente) a una comunidad con administracin del
marido.
Como se advierte la peor desventaja de la actual legislacin es negarle a la mujer toda
injerencia en sus bienes propios (art.1754 inc. final) norma que es prohibitiva (la mujer ni
siquiera con autorizacin de su marido puede disponer de sus bienes propios).
Esa disposicin a juicio de cierta parte de la doctrina, como es la opinin de don Jos Miguel
Lecaros, sera inconstitucional, porque el artculo 15 N 2 de la Convencin sobre eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer seala que los Estados parte
reconocern a la mujer igual capacidad de administrar bienes que el varn. Idea que repiten
el Pacto de San Jos de Costa Rica, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, pacto de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Todos en relacin con el artculo 5 inciso 2 de
la Constitucin Poltica de la Repblica.
Desde el punto de vista de los terceros esta situacin hace que se produzca una confusin
de patrimonios, ya que como administrador de la sociedad el marido ejecuta actos y celebra
contratos en pro de la familia, de suerte que compromete en stos el patrimonio social y el
patrimonio propio, los cuales, como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de
terceros. As lo dispone el art. 1750 C. Civil.
"Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y
sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los
acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la
sociedad o la sociedad al marido.
Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer,
en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber
cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.
De ah entonces que, durante la vigencia del rgimen de sociedad conyugal, la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, segn lo seala el art. 1752: "La mujer por s
sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artculo 145.
La referencia que se hace al art.145 debe entenderse referida, actualmente, al caso
contemplado en el art. 138 inc. 2, es decir, cuando corresponde a la mujer la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal y sin perjuicio de que la mujer obliga los
bienes sociales por las compras al fiado que haga conforme al art.137 inc. 2.
Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y en
virtud de dicho inters que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en el sentido de dominio, ella puede solicitar
la declaracin de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el
marido durante el rgimen, en razn que tiene inters comprometido.
,*

Resumamos entonces que conforme al inc.1 del art.1749, el marido no puede administrar
la sociedad conyugal a su slo arbitrio, sino que se encuentra sujeto a una serie de
limitaciones que la misma disposicin establece. Asimismo, como administrador de los
bienes propios de la mujer, tambin se encuentra sujeto a las limitaciones que la ley
establece.
Ello nos obliga a continuar el estudio de la administracin de la sociedad conyugal
distinguiendo en la administracin ordinaria:
A.- Las facultades del marido respecto de los bienes sociales.
B.- Las facultades del marido respecto de los bienes propios de la mujer.
Las carac+er6s+icas de la ad,inis+raci5n ordinaria
a.- A pesar de todo lo dicho, el marido es el dueo de los bienes sociales, lo que es ms que
los atributos que tiene un simple administrador.
b.- Le corresponde al marido de pleno derecho por el solo hecho del matrimonio y sin que
sea necesario estipulacin de ninguna especie
c.- Slo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la mujer el marido
que es jurdicamente capaz
d.- La administracin se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal
e.- El marido no est obligado a rendir cuenta de su administracin
e.- El marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta administracin, o
sea, responde de la culpa grave y del dolo (arts. 1748 y 1771)
f.- La mala administracin del marido puede llevar a la disolucin de la sociedad conyugal
por sentencia judicial que decrete la separacin de bienes.
A.; LAS &ACULTADS DL #ARID! RSPCT! D L!S GI"S S!CIALS
Como dijimos. el marido administra libremente los bienes sociales, pero sujeto a las
restricciones impuestas por la ley y eventualmente por las capitulaciones matrimoniales.
El marido, en la administracin de la sociedad conyugal, respecto de los bienes sociales, no
podr entonces:
1.- Enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta (art.1749 inc.3).
2.- No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735 (donaciones de poca monta) (art.1749 inc.4,
1 parte)
3.- Tampoco podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere
pactado el marido, sin autorizacin de la mujer (art.1749 inc.4, 2 parte).
4.- No podr constituirse avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquiera otra
caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, sin autorizacin de la mujer, en
caso contrario, slo obligar sus bienes propios (art.1749 inc.5 y 6)
5.- las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben ser autorizados por ella
(art. 1733 inc. final).
So1re la au+orizaci5n de la ,u3er
Las autorizaciones en blanco estn prohibidas, es decir, la autorizacin de la mujer deber
ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto mismo.
,-

Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el art. 1749 podr ser suplida por el juez, con conocimiento
de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser
suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no
podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
Tratndose de la autorizacin dada por la mujer a travs de mandato, dicho mandato ser
especial, ya que debe otorgarse especficamente para el acto o contrato respecto del cual la
mujer est prestando su autorizacin al marido. Adems, se trata de un mandato solemne, y
la solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura pblica cuando el acto
requiera dicha solemnidad.
La falta de autorizacin de la mujer se sanciona con la nulidad relativa; en caso del arriendo
o cesin de la tenencia de inmuebles, con la inoponibilidad en lo que exceda de los cinco u
ocho aos; y, en el caso de las cauciones, obligando slo los bienes del marido.
Resulta claro entonces que si la mujer no autoriza en la forma sealada el acto ste sera
nulo relativamente.
Se ha discutido en doctrina cual es la sancin si la mujer por s sola o bien si lo hace con
autorizacin del marido celebra un acto ya sea de enajenacin o gravamen de sus bienes
propios o de arrendamiento de esos bienes, o de cesin de la tenencia de los mismos, fuera
de las hiptesis del artculo 145 (administracin extraordinaria o impedimento temporal del
marido), por ser sta una norma prohibitiva.
La sancin a la infraccin de esta norma, en las palabras de los profesores Hugo Rosende y
Fernando Rozas, es la nulidad absoluta (art.10, 1.466 y 16.829). Incluso el profesor Rozas
dice que se aplica aqu el artculo 1810 que dice que slo pueden venderse las cosas suya
enajenacin no est prohibida.
Sin embargo, autores, como Pablo Rodrguez, dicen que la sancin es la nulidad relativa y se
basa en tres argumentos.
1 Porque el artculo 1757, especficamente seala que los actos ejecutados sin cumplir con
los requisitos prescritos, entre otros artculos, en el 1754 adolecen de nulidad relativa.
2 Porque es incoherente que si el marido otorga un contrato en relacin a estos bienes la
sancin es la nulidad relativa y la mujer que siendo duea de esos bienes si acta en
relacin a ellos tiene como sancin la nulidad absoluta.
3 Conforme a la regla general del artculo 1682 la nulidad relativa se impone cuando se
omite un requisito exigido por la ley en consideracin al estado o calidad de las personas que
intervienen en el acto.
Sin embargo hay que hacer presente que los profesores Rozas y Rosende fueron los
redactores de esta ley, quienes sostienen que la sancin es la nulidad absoluta, porque
consideran que es una norma prohibitiva y a decir verdad si lo es, por lo tanto ni siquiera
cumpliendo con estos requisitos se puede eludir, es decir, ni siquiera con autorizacin del
marido puede la mujer celebrar actos y contratos en relacin a sus bienes. Por eso no se le
aplica el artculo 1757 que establece que los actos ejecutados sin los requisitos, entre otros,
prescritos por el 1754.
Aqu no hay requisito que cumplir y adems el estado o calidad aqu no interesa. Antes
tena importancia, porque la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz,
hoy ya no. Por lo tanto su estado de casada no interesa para nada, no se toma en cuenta,
no se establecen requisitos en consideracin a su estado de casada, no se establecen
formalidades habilitantes, el estado o calidad de la mujer nada tiene que ver, porque es
plenamente capaz.
,"

&acul+ades de la ,u3er res*ec+o de los 1ienes sociales
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, la mujer tiene las siguientes facultades respecto
de los bienes sociales:
1.- Tanto el marido como la mujer puede disponer, por causa de muerte, de un bien social.
El asignatario del bien podr perseguirlo si fue adjudicado a los herederos del testador o, en
caso contrario, podr perseguir su precio (art. 1743).
2.- La mujer puede comprometer los bienes sociales actuando con mandato general o
especial del marido.
3.- Tambin puede contratar de consuno con su marido, u obligndose solidaria o
subsidiariamente, en cuyo caso no podrn perseguirse sus bienes propios, salvo que el
contrato haya cedido en su beneficio.
4.- Ella obliga los bienes sociales en las compras al fiado que haga de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2).
5.- Asimismo obliga los bienes sociales en caso de corresponderle la administracin ordinaria
de la sociedad conyugal, en razn de impedimento temporal del marido (art. 138).
Derechos de la ,u3er duran+e la vi'encia de la sociedad con.u'al
Del mismo modo, bajo el rgimen de sociedad conyugal, la mujer tiene los siguientes
derechos:
1.- Podr solicitar la separacin judicial de bienes, cuando el marido cae en insolvencia o
administra fraudulentamente.
2.- Goza del beneficio de emolumentos. El art.1777 establece que la mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige,
sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos
autnticos
3.- Tiene derecho a aceptar o renunciar a los gananciales. En este ltimo caso, conservar
los bienes que integran su patrimonio reservado.
4.- Tiene el derecho a pagarse de las recompensas a que tenga derecho antes que el marido,
e incluso sobre bienes propios de ste.
5.- Goza en su derecho a cobro de las recompensas de un crdito preferente de 4 clase.
6.- Goza de patrimonio reservado (art. 150).
7.- Al disolverse la sociedad conyugal, podr reclamar del marido indemnizacin por delito o
cuasidelito civil, dentro del plazo de cuatro aos contados desde la disolucin.
LA AD#I"ISTRACIJ" D L!S GI"S PR!PI!S D LA #U9R
Como jefe de la sociedad conyugal, al marido tambin le corresponde la administracin de
los bienes propios de la mujer, respondiendo en ella de la culpa grave y del dolo, y no se
encuentra obligado a rendir cuenta de su administracin.
Es posible que el marido no administre todos los bienes propios de la mujer, como sera en el
caso de excluirse ciertos bienes de ella de la comunidad a travs de las capitulaciones
matrimoniales; como tambin en el caso de haberse donado, legado o heredado ciertos
bienes a la mujer bajo la condicin que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal.
Corresponde la administracin de estos bienes al marido porque la sociedad conyugal
usufructa de ellos (o tiene un derecho legal de goce), de manera que ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal los frutos provenientes de los bienes propios de los
cnyuges. Como contrapartida, son de cargo de la sociedad conyugal las cargas y
reparaciones usufructuarias que deban realizarse a dichos bienes.
,6

Como administrador, el marido podr entonces:
a.- Slo realizar actos de mera administracin.
b.- Recibir el pago de capitales adeudados a la mujer.
c.- Subrogar bienes inmuebles de la mujer, con tal que sta consienta en ello.
Le est prohibido al marido, respecto de estos bienes:
1.- Enajenar o gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad (art. 1754).
Ya lo sealbamos anteriormente que la voluntad de la mujer deber ser especfica y
otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de
escritura pblica. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se
hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La sancin en caso de contravencin es la
nulidad relativa (art. 1757)
2.- Enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado o
restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez
cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art. 1755).
La mujer debe consentir de manera clara y especfica. La sancin en caso de contravencin
es la nulidad relativa (art. 1757)
3.- El marido no podr arrendar o ceder la tenencia de los bienes races de la mujer, sin
autorizacin de sta, por ms de cinco u ocho aos. La sancin es la inoponibilidad en lo que
exceda los plazos antes sealados.
Prohi1iciones de la ,u3er
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artculos 138 y 138 bis (es decir, cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal; o
cuando el marido se opone injustificadamente al acto o contrato que la mujer quiere realizar
respecto de sus bienes, en cuyo caso, previa citacin del marido, el juez podr autorizarla
para actuar por s misma).
Sanciones civiles
Se rige principalmente por el art. 1757 que establece que "los actos ejecutados sin cumplir
con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad
relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo
por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad
conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.
Fce*ciones *or cu.a vir+ud el ,arido "! re)uiere au+orizaci5n 3udicial:
1.- Para provocar la particin de bienes en que tenga parte su mujer, bastndole el
consentimiento de sta, si fuere mayor de edad y no se encontrare imposibilitada de
prestarlo.
2.- Para nombramiento de partidor, bastndole el consentimiento de su mujer, o de la
justicia en subsidio.
,,

3.- Para subrogar bienes de la mujer, en cuyo caso la mujer deber autorizarlo en los
trminos vistos para la subrogacin.
LA AD#I"ISTRACIJ" !RDI"ARIA 9RCIDA P!R LA #U9R
Decamos que, excepcionalmente la mujer puede ejercer la administracin ordinaria de la
sociedad conyugal, lo que ocurre en el caso que el marido se encuentre temporalmente
impedido de hacerlo.
Re)uisi+os
1.- Que el marido este temporal o transitoriamente impedido de administrar, por hecho
cualquiera, imputable o no al marido
2.- Que la mujer acte con autorizacin judicial, con conocimiento de causa
3.- Que en la demora en adoptar una determinacin se sigan perjuicios ya sea para los
bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer
4.- Que el marido no haya dejado mandatario habilitado
Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes sealadas producen los efectos
descritos en el inciso tercero del art. 138, es decir:
a.- Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habran producido si el
acto hubiere sido ejecutado por el marido
b.- Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto
hubiere sido ejecutado por el marido
c.- Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero slo hasta la concurrencia del
beneficio particular que reportara del acto
LA AD#I"ISTRACIJ" ITRA!RDI"ARIA
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde al curador del marido.
Aqu se refleja claramente que, durante el rgimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales, porque si la mujer los tuviera, lo lgico sera encomendar a ella la
administracin de la sociedad conyugal en caso de impedimento permanente del marido.
Ntese entonces que la administracin extraordinaria el legislador se la prefiere dar a un
tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador general o un curador de bienes. Ser
curador general cuando el marido sea menor de edad o se le haya declarado en interdiccin
por demencia, sordomudez o disipacin. En cambio, ser curador de bienes si el marido est
ausente. Conforme a los artculos 342 y 343.
Ese curador puede ser la mujer o un tercero. Cuando es un tercero se aplican las reglas
sobre guardas en cuanto a la administracin. Pero cuando la ejerce la mujer se aplican los
artculos 1758 a 1763 y supletoriamente las normas sobre guardas.
Esta forma de administracin se encuentra regulada en el prrafo 4 del ttulo XXII, libro IV,
art.1758 y siguientes.
Conce*+o.
Puede definirse como aquella que corresponde al curador del marido cuando ste est
afectado por un impedimento de larga e indefinida duracin. (Concepto que resulta del
art.138)
Re'la 'eneral
A pesar de lo dicho anteriormente, es una constante que normalmente sea la mujer la
curadora del marido, salvo en caso de marido menor de edad o interdicto por disipacin. En
,#

el primer caso, porque existen personas que la ley llama con anterioridad a la mujer para
ejercer la guarda; y en el segundo, porque existe disposicin expresa en el art.450 que
prohbe a los cnyuges asumir la curadura del otro declarado en interdiccin por disipacin.
Asimismo, tampoco corresponder a la mujer la administracin extraordinaria, por carecer
de la calidad de curadora del marido, cuando se encuentre incapacitada para ejercer la
guarda o cuando se excuse de ejercerla.
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene entonces en los
siguientes casos:
1.- Cuando el marido es declarado en interdiccin, por cualquier causa
2.- Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duracin, como su
desaparicin o ausencia
3.- Cuando el marido es menor de edad
4.- Cuando el marido es declarado en quiebra
Carac+er6s+icas
1.- Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero
2.- El curador o sndico, en su caso, deber rendir cuenta de su cometido
3.- El curador o el sndico responden de culpa leve
4.- La administracin de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno derecho.
Veamos la administracin extraordinaria en los dos casos que se presentan:
A.; La ad,inis+raci5n eF+raordinaria e3ercida *or la ,u3er.
Corresponde a la mujer la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal siempre
que sea curadora del marido, lo que ocurre en las siguientes situaciones:
1.- Cuando ste ha sido declarado en interdiccin por causa de demencia
2.- Cuando ste ha sido declarado en interdiccin por causa de sordomudez
3.- Por larga ausencia del marido
4.- minora de edad del marido (salvo que se encuentren aquellos que la ley llama a suceder
con mejor derecho)
&acul+ades de la ,u3er co,o ad,inis+radora
En cuanto a las facultades de la mujer en la administracin extraordinaria se debe distinguir
si se trata de los bienes sociales, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes propios
del marido:
1.- Tra+/ndose de 1ienes sociales: la mujer ejerce esta administracin con las mismas
facultades, pero requiere de autorizacin judicial en todos los casos en que el marido
requiera de la autorizacin de la mujer para la celebracin del acto
2.- Tra+/ndose de 1ienes *ro*ios de la ,u3er: no tiene limitacin alguna.
3.- Tra+/ndose de 1ienes *ro*ios del ,arido, se aplican las normas de la curadura (art.
1759), entonces, deber responder por la culpa leve, rendir cuenta de sus actos, solicitar
autorizacin judicial para la realizacin de los actos que se sealan en el titulo XXI del libro
I.
En general esta ltima es la regla que se aplica en general en cuanto a la responsabilidad de
la mujer que asume la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, es decir, aqu
queda claro que el legislador no tuvo confianza en la mujer, pues a diferencia de lo que
ocurre con el marido cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal quien no est
obligado a llevar cuenta y que slo responde en caso de culpa grave o dolo. El art.1759 inc.
,A

final en cambio, sujeta a la mujer a las reglas de las guardas, eso significa que ella debe
rendir cuenta y responder adems de culpa leve. El profesor Rozas seala que a pesar de
eso no tiene derecho a remuneracin, es decir, le aplica las cargas, pero no los derechos de
los guardadores. Otra manifestacin de este tratamiento discriminatorio se encuentra en el
hecho que el marido tiene un privilegio de cuarta clase conforme al artculo 2481 N5 que se
refiere a las personas que estn bajo tutela o curadura contra los respectivos tutores y
curadores.
fec+os de la ad,inis+raci5n eF+raordinaria de la ,u3er
En cuanto a los efectos de los actos ejecutados debe estarse a lo que establece el art. 1760.
"Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren
vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y
obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se
probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.
Si la mujer no desea asumir la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ni
quiere someterse a la administracin que de la sociedad haga el curador del marido, +endr/
derecho a *edir la se*araci5n 3udicial de 1ienes (art. 1762).
Se sostiene que la posibilidad de la mujer para pedir la separacin judicial de bienes slo
procedera en caso de interdiccin o ausencia del marido, pero no en el caso de marido
menor de edad, pues se entiende que el art. 1762 se refiere a los casos del art. 1758,
artculo este ltimo que no contempla el caso del marido menor de edad.
De la misma manera, se plantea que si la mujer es menor de edad, tampoco podra pedir la
separacin judicial de bienes, ya que no tendra objeto hacerlo pues ella tambin deber
someterse a curatela, no justificndose que no se someta a la administracin que de la
sociedad conyugal haga el curador que se le designe al marido.
G.; La ad,inis+raci5n eF+raordinaria e3ercida *or un +ercero.
Un tercero asume la administracin de la sociedad conyugal en dos casos:
1 Cuando la mujer no es llamada a la curadura del marido (arts. 450, 367)
2 Cuando llamada la mujer, sta se excusa de hacerlo (art. 1762)
Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en
conformidad a las disposiciones del titulo XIX del libro I, o sea, deber llevar cuenta fiel,
exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos da a da (art.
415) y responder de culpa leve.
T0r,ino de la Ad,inis+raci5n eF+raordinaria
La administracin extraordinaria termina por:
1.- Por la rehabilitacin del marido.
2.- Por llegar ste a la mayora de edad.
3.- Por otorgarse la posesin definitiva de los bienes del marido desaparecido.
4.- Por presentarse el marido ausente.
En el caso de la rehabilitacin o del marido que llega a la mayora de edad, a ste
corresponder la administracin ordinaria de la sociedad conyugal y la de los bienes propios
de la mujer (salvo que se haya disuelto el rgimen por la separacin judicial de bienes).
,!

Tratndose de la rehabilitacin, sta requiere decreto judicial, no as en el caso del marido
que alcanza su mayora de edad.
Caso es*eciales de Ad,inis+raci5n.
:O Cuando el ,arido es declarado en )uie1ra.
El artculo 64 de la ley de quiebras nos dice que el fallido queda inhibido de pleno derecho de
la administracin de todos sus bienes presentes, salvo aquellos inembargables. La
administracin pasa al sndico.
Pero este mismo artculo 64 dice que el marido conserva la administracin de los bienes
propios (personales) de la mujer y de los hijos cuando ejerce sobre ellos el usufructo legal,
pero queda sujeto a la intervencin del sndico quien debe velar para que los frutos que
produzcan esos bienes ingresen a la masa, sin perjuicio que el tribunal con audiencia del
sndico y del fallido determine la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social, y a la cuanta de los
bienes intervenidos.
2 Situacin de hecho a que se refiere el inciso 2 del art.138 que no es administracin
extraordinaria.
Caso en que el impedimento no es de larga ni indefinida duracin. Situacin de hecho que no
se aplica en la prctica. De esta disposicin se deduce que en relacin a los bienes sociales y
del marido y de los suyos propios debe actuar, la mujer, con autorizacin del juez dada con
conocimiento de causa cuando de la demora se siguiera perjuicio, por lo tanto necesita
recurrir al juez quien deber dar la autorizacin una vez que se le acredite la ausencia no
indefinida y slo una vez obtenida podr actuar.
Si cumple con esa autorizacin se obligan los bienes del marido y los bienes sociales, la ley
finge que fueron actos del marido y se obligarn los bienes propios de la mujer hasta
concurrencia del beneficio.
Por lo tanto la mujer que ejerce extraordinariamente la sociedad conyugal y la mujer que se
encuentra en esta hiptesis de impedimento provisorio del marido va a requerir, en general,
la autorizacin de la justicia, salvo en la administracin extraordinaria en relacin a sus
bienes propios.
DIS!LUCIJ" D LA S!CIDAD C!"CUGAL
El artculo 1764 y siguientes dentro del prrafo V del Ttulo XXII del libro IV regula la
disolucin de la sociedad conyugal y la particin de gananciales, lo que nos lleva adems al
estudio del proceso de liquidacin de la sociedad conyugal.
La sociedad conyugal, en trminos generales, termina por causal taxativa y debe recordarse
que comienza, por regla general, el da mismo del matrimonio frente a la falta de pacto en
contrario (art.1718) salvo el caso, ya visto, a que se refiere el art.135 inc.2.
Este rgimen de bienes es inmutable, por regla general, salvo el pacto de separacin total de
bienes a que se refiere el artculo 1723.
La sociedad conyugal entonces necesariamente se disuelve como consecuencia de la
disolucin del matrimonio, desde luego por aplicacin del principio de lo accesorio, cuando se
disuelve el matrimonio por va consecuencial se disuelve la sociedad conyugal, dicindose en
ese caso que la disolucin ha operado *or v6a consecuencial. Hay, sin embargo, otros
casos en que slo se disuelve la sociedad conyugal y subsiste el matrimonio, se habla ah de
causales de disolucin *or v6a *rinci*al.
El art.1764 no hace esta distincin, l se limita a sealar las causales, sealando que la
sociedad conyugal se disuelve por:
a.- Por la disolucin del matrimonio.
#+

b.- Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del
principio y fin de las personas.
c.- Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es
parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.
d.- Por la declaracin de nulidad del matrimonio.
e.- Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el
ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
Como se puede apreciar la enumeracin comprende ambas clasificaciones doctrinarias.
Analicemos brevemente cada una de ellas.
A.; Causales de Disoluci5n *or V6a Princi*al$
:O Por la sen+encia de se*araci5n 3udicial o de se*araci5n +o+al de 1ienes.
a.- Estudibamos (art.32 y ss. LMC) que la sentencia de separacin judicial hay que
subinscribirla al margen de la inscripcin matrimonial y que a partir de este momento era
oponible a terceros y daba nacimiento al estado civil. El art.34 nos enseaba que por la
separacin judicial terminaba la sociedad conyugal. Opera de pleno derecho entonces el
cambio de rgimen patrimonial al de separacin total de bienes. Por ello, lo veremos
tambin en clase de ayudanta, este rgimen de separacin es legal (no necesita que el juez
la declare), total e irrevocable, aunque medie reconciliacin entre los cnyuges (salvo el
caso que los cnyuges pacten de nuevo participacin en los gananciales)
b.- La sentencia de separacin judicial de bienes. Aqu tambin se va a sustituir la sociedad
conyugal por una separacin de bienes total, pero de origen judicial, debiendo subincribirse
la sentencia al margen de la inscripcin matrimonial requisito sin el cual no puede hacerse
valer en juicio. Veremos que esta separacin judicial slo puede pedirla la mujer por
causales legales taxativas. Esta separacin judicial es tambin irrevocable ya no se puede
volver al rgimen de comunidad de bienes (art.165)
<O Por el *ac+o de se*araci5n +o+al de 1ienes a )ue se refiere el ar+.:A<= o el de
*ar+ici*aci5n en los 'ananciales.
"Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges ,a.ores de edad podrn sustituir el
rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de
separacin total. Tambin podrn sustituir la separacin total por el rgimen de participacin
en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por
escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que
esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta
subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la
escritura. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado,
no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en los
gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o
proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra
cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera
Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refieren este artculo y el inciso segundo del artculo 1715, no son
susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
#

La pregunta que corresponde hacer es la siguiente: Qu ocurre si los cnyuges menores de
edad celebran este pacto?
Para la generalidad de la doctrina, la sancin sera la nulidad relativa. Para otros, habra
nulidad absoluta, pues la ley slo lo permite a los cnyuges mayores de edad, de manera
que se trata de un acto prohibido para los menores de edad.
Entonces Qu sancin procede para el caso en que no se subinscriba este pacto?
Habra nulidad absoluta o ms aun, el acto sera inexistente.
B.- Causales de disoluci5n *or v6a consecuencial
Como consecuencia de la disolucin del matrimonio se producir la disolucin de la sociedad
conyugal en los siguientes casos:
:O Ar+.:A@> "O:. Se disuelve la sociedad conyugal *or la disoluci5n del ,a+ri,onio.
Hoy puede disolverse el matrimonio por la muerte natural de uno de los cnyuges o por la
sentencia judicial ejecutoriada que declara el divorcio de los cnyuges.
Se produce la disolucin de la sociedad conyugal de pleno derecho por el hecho de la muerte
sin necesidad de una resolucin, ni formalidad de ninguna naturaleza. Fallecido uno de los
cnyuges se disuelve el matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal. Al disolverse la
sociedad conyugal nace una comunidad que lleva el nombre de "comunidad hereditaria o
"sucesin que est formada por los herederos o por el cnyuge sobreviviente y los
herederos en su caso.
Se disuelve el matrimonio tambin por la sentencia de divorcio, a pesar que la LMC dice en
parte alguna que se produce la disolucin de la sociedad conyugal, este efecto propio le es
atribuible por el hecho de poner fin o disolver el matrimonio.
<O Ar+.:A@> "O<. Por la *resunci5n de ,uer+e de al'uno de los c5n.u'es segn lo
prevenido en el ttulo "Del principio y fin de las personas, esto es, el titulo II del libro I
especialmente el art.84 que establece por regla general que la disolucin de la sociedad
conyugal se producir con la dictacin del decreto de posesin provisoria, salvo aquellas
excepciones en que no se dicta ese decreto y se otorga de inmediato la posesin definitiva y
que son los casos contenidos en el artculo 81 N 7, 8 y 9 y artculo 82.
=O Ar+.:A@> "O >. Por la declaraci5n de nulidad del ,a+ri,onio a condicin de que
ste sea nulo putativo, porque si no es nulo putativo no hay sociedad conyugal.
fec+os de la Disoluci5n de la Sociedad Con.u'al.
Los efectos de la disolucin de la sociedad conyugal son:
1.- Surge una comunidad de bienes.
2.- Queda fijado definitivamente su activo y su pasivo, as se establece en el artculo 1772.
As tambin si cualquiera de los cnyuges adquiere un bien a ttulo oneroso o gratuito le
pertenecer en dominio absoluto. Lo mismo ocurre con las deudas, pero es una situacin
peligrosa especialmente para los terceros.
3.- Cesa la administracin ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.
4.- Puede pedirse la liquidacin de la sociedad conyugal.
5.- La mujer podr aceptar o rechazar los gananciales.
Antiguamente se sealaba que la mujer recuperaba su plena capacidad civil, esto porque
recordemos la mujer casada en sociedad conyugal era incapaz relativa, el actual art.1447 no
la menciona dentro de los incapaces relativos, sin embargo hemos visto que la mujer no
puede administrar sus bienes bajo este rgimen. La verdad sea dicha este efecto, en el
fondo, subsiste, porque la mujer va a recuperar la administracin de sus bienes propios y
#*

administrar plenamente la comunidad de bienes que ahora se forma con el marido hasta
antes de la liquidacin.
LA R"U"CIA A L!S GA"A"CIALS
La renuncia a los gananciales es un beneficio que slo se le otorga a la mujer en el rgimen
de comunidad de bienes.
La mujer puede renunciar a su derecho a los gananciales que resulten de la administracin
del marido, antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad.
La ley no permite que la renuncia sea hecha durante la vigencia de la sociedad conyugal
aunque paradojalmente antes del matrimonio puede hachero, en las capitulaciones
matrimoniales.
Ahora debemos preguntarnos, si la mujer renuncia a los gananciales, cual es el rgimen de
bienes del matrimonio? Habra separacin de bienes?.
La respuesta a la primera pregunta es que hay sociedad conyugal pero cuyos bienes slo
pertenecen al marido, la respuesta a la segunda es negativa, no hay separacin de bienes.
Carac+er6s+icas 'enerales de la renuncia a los 'ananciales
1.- Es un beneficio otorgado slo a la mujer.
2.- Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmente (antes de la celebracin
del matrimonio y solamente totalmente despus de disuelta la sociedad conyugal)
3.- Si la mujer es menor de edad, para renunciar requiere autorizacin judicial (art. 1721) y
aprobacin de las personas llamadas a consentir en el matrimonio
4.- La renuncia no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal
5.- Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales despus de la disolucin, los
derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aun respecto de ella (art.
1783)
6.- La renuncia que se hace en las capitulaciones matrimoniales es un ac+o sole,ne que
requiere de escritura pblica, debiendo subinscribirse al margen de la partida de matrimonio
al momento de su celebracin o dentro de los 30 das siguientes.
7.- La renuncia despus de disuelta la sociedad conyugal es consensual aunque conviene
escriturarla.
Veamos algunos pormenores de esta situacin.
La renuncia a los gananciales despus de disuelta la sociedad conyugal, debe cumplir con
varios requisitos:
1.- Slo corresponde a la mujer o a sus herederos
2.- Debe hacerse pura y simplemente (no sujeta a condicin, modo o plazo)
3.- Debe ser expresa
4.- Debe hacerse a tiempo (art. 1782 inc. 1)
5.- La mujer o sus herederos deben ser capaces
6.- Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo aceptar una parte de los
gananciales y renunciar a otra parte. Los herederos pueden renunciar la parte o cuota que
les corresponda (art. 1785)
fec+os de la renuncia a los 'ananciales
a.- Por ella, la mujer o sus herederos pierden todo el derecho a los bienes que comprenden
los gananciales de la sociedad conyugal
b.- Como consecuencia de ella, los bienes sociales se confunden con los bienes del marido
aun respecto de la mujer (art. 1783)
#-

c.- Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, o sea, el marido se reputa dueo de
los bienes sociales desde la disolucin y le pertenecen, al igual que los frutos producidos por
los bienes sociales. Si el marido enajen, grav, arrend a largo plazo o constituy garantas
y cauciones sin el consentimiento de la mujer, todos estos actos se sanean sin necesidad del
consentimiento de la mujer
d.- La mujer no responde de las deudas sociales
e.- La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales
f.- La mujer conserva su derecho a las recompensas que le correspondan
g.- Permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que conforman su patrimonio
reservado (art. 150) y los frutos a que se refiere el art. 166 n 3
Carac+er6s+icas es*eciales de la renuncia a los 'ananciales
1.- Se trata de un derecho irrenunciable
2.- La renuncia es irrevocable
3.- Es rescindible por dos causales especialmente contemplada en la ley: dolo o error
justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales
4.- Las acciones rescisorias provenientes del art. 1782 prescriben en cuatro aos
5.- Es un derecho absoluto.
Ace*+aci5n de los Gananciales
No hay requisitos especiales respecto a la aceptacin, pero sus efectos son:
1.- Se entiende que la mujer o los herederos los acepta con beneficio de inventario (art.
1767)
2.- La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la contribucin que se les exige
sobre la mitad de sus gananciales
3.- La aceptacin opera con efecto retroactivo
4.- La aceptacin de la mujer es irrevocable pero rescindible
5.- Puede oponer el beneficio de emolumentos tanto a los acreedores de la sociedad como al
marido
LIKUIDACIJ" D LA S!CIDAD C!"CUGAL
La liquidacin de la sociedad conyugal es un proceso que se encuentra tratado a
continuacin de la disolucin de la sociedad conyugal, en los art.1765 y ss. y puede ser
definido como el con3un+o de o*eraciones +endien+es a dis+in'uir . a se*arar lo )ue
cons+i+u.en los 1ienes sociales . los 1ienes *ro*ios de cada c5n.u'e-
*rocedi0ndose ade,/s al rein+e'ro de las reco,*ensas en+re la sociedad . los
c5n.u'es . en+re 0s+os *ara lle'ar final,en+e a un saldo )ue se va a dividir en+re
los c5n.u'es o en+re el c5n.u'e so1revivien+e . los herederos del fallecido *or
,i+ades a +6+ulo de 'ananciales. Este proceso de liquidacin tiene lugar siempre y
cuando ni la mujer ni sus herederos no hubieren renunciado a los gananciales.
Decamos recin que la facultad de renunciar a los gananciales es irrenunciable, de all que
no podra pactarse en las capitulaciones matrimoniales que la mujer o sus herederos no
puedan ejercer esta facultad, tal capitulacin sera nula absolutamente por adolecer de
objeto ilcito. Adems una vez verificada la renuncia sealbamos que ste es irrevocable.
No habiendo renuncia entonces se abre el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, el
que est compuesto por varias etapas:
1 etapa: La faccin de inventario y tasacin.
2 etapa: La formacin de acervo bruto
3 etapa: La formacin de acervo lquido
4 etapa: La distribucin de los gananciales y deudas de la sociedad entre los cnyuges
#"

5 etapa: La adjudicacin de los gananciales
Analicemos someramente cada una de ellas:
:N e+a*a. La facci5n de inven+ario . la +asaci5n de los 1ienes
Se trata de las primeras operaciones previas necesarias para determinar cuales son los
bienes existentes al momento de producirse la disolucin de la sociedad.
Comienza con la faccin de un inventario simple o solemne, segn sea el caso, de todos los
bienes de los cuales la sociedad usufructuaba o de que era responsable. Debern
colacionarse tambin los bienes reservados de la mujer (cuando sta no haya renunciado a
los gananciales), los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada cnyuge
producidos despus de la disolucin, y los frutos y bienes adquiridos por la mujer que
administraba separadamente en virtud de los artculos 166 y 167.
Procede la faccin de inventario solemne si entre los comuneros hubiere cnyuge o
herederos menores de edad, o personas que no tengan libre administracin de sus bienes, o
se encuentren inhabilitados para administrarlos.
La sancin por la omisin de inventario solemne pone a la persona a quien sea imputable
esta omisin bajo obligacin de indemnizar todo perjuicio y proceder a la legalizacin del
inventario lo ms pronto posible (art. 1766).
Una vez que se ha confeccionado el inventario, se procede a la tasacin de los bienes, sea
de comn acuerdo entre los comuneros plenamente capaces o a travs de peritos.
En relacin a estas operaciones el art.1768 dispone que aquel de los cnyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder
su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.
Estos hechos debern haberse cometido antes de la liquidacin de la sociedad para que
proceda la sancin prevista.
En la prctica la faccin de inventario simple y la tasacin de los bienes cuando la liquidacin
se produce de comn acuerdo es un procedimiento que se reduce a listar los bienes y a
asignarles un valor estimativo, en muchos casos el letrado que se encarga de la liquidacin
ayuda en la justa estimacin.
La ley se remite en este punto a las normas sobre sucesin pro causa de muerte del libro III
especficamente los art.1253 y 1255 que estn ubicados en dicho libro III, ttulo VII, prrafo
II, segn los cuales en la confeccin del inventario se va a observar lo previsto para los
guardadores en el art.382 y ss. y lo que en el cdigo de procedimiento civil se prescriba para
los inventarios solemnes, artculos 858 a 865.
Los artculos 382 a 384 del CC. nos dicen cuales son los bienes que deben figurar en este
inventario, la forma y contenido del inventario, personas que pueden concurrir a su
confeccin. Idea que repite el artculo 1255.
Particularmente en cuanto a la tasacin sta debe constar en el inventario. En este punto el
art.1765 nos vuelve a remitir al derecho sucesorio, especficamente al art.1335. La tasacin
debe hacerse de comn acuerdo por los copartcipes, pero si hay incapaces hay que nombrar
peritos, sin embargo, aun existiendo incapaces podra hacerse de comn acuerdo cuando
existen antecedentes que justifiquen la valoracin que han hecho las partes, pro ejemplo, el
avalo fiscal para efectos de contribuciones o que se trate de bienes muebles, art.657 CPC
ubicado en el juicio sobre particin, libro III titulo IX.
El artculo 865 del CPC nos dice que cuando la ley ordene que al inventario se agregue la
tasacin de bienes, como en este caso puede el tribunal al tiempo de disponer la confeccin
del inventario designar peritos para que hagan la tasacin o reservar para ms tarde esa
operacin.
En todo caso, si se tratar de cosas muebles puede designar al mismo notario o funcionario
que haga sus veces para que practique la tasacin. Este artculo est en el libro IV del
Cdigo de Procedimiento Civil, ttulo III que regula la confeccin de inventario solemne.
#6

<N e+a*a. &or,aci5n de acervo 1ru+o.
Una vez confeccionado el inventario y tasados los bienes, debe de procederse a la
determinacin del acervo bruto, que comprende todos los bienes de que la sociedad es
responsable, de los que usufructuaba, y de los dems comprendidos en el inventario.
=N e+a*a. &or,aci5n de acervo l6)uido o *ar+i1le.
Una vez determinado el acervo bruto debe de procederse a efectuar una serie de
deducciones que determinarn en definitiva la masa de bienes a repartir, esta operacin es
la determinacin del acervo lquido o partible o simplemente gananciales.
En este punto, los cnyuges proceden a deducir sus bienes propios y se determinan las
recompensas que los cnyuges deben a la sociedad, o la sociedad a stos.
>N e+a*a. Dis+ri1uci5n de los 'ananciales . deuda de la sociedad en+re los
c5n.u'es
Efectuadas las operaciones anteriores, puede resultar que los bienes colacionados superen
las deudas sociales determinadas o al contrario que las deudas excedan los bienes sociales.
En caso de superavit hay gananciales. De ah que los gananciales puedan definirse como el
residuo )ue )ueda des*u0s )ue los c5n.u'es han sacado sus 1ienes *ro*ios . los
*recios- saldos . reco,*ensas )ue cons+i+u.en el res+o de su ha1er . han *a'ado
el *asivo co,En o se*arado los 1ienes necesarios *ara al efec+o.
En caso de dficit no hay gananciales y la mujer quedar liberada de toda responsabilidad en
conformidad al art. 1777 (beneficio de emolumentos).
A.; De la dis+ri1uci5n de los 'ananciales.
La regla general consiste en distribuir los gananciales por partes iguales entre los cnyuges
o sus herederos (art. 1774).
Excepciones:
1.- Si los esposos hubieran pactado otra forma de distribucin en las capitulaciones
matrimoniales
2.- Si la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncia a los gananciales o a una parte
de ellos
3.- Si de parte de alguno de los cnyuges o de sus herederos ha habido ocultamiento o
distraccin de una o ms especies de la sociedad conyugal (art. 1768)
4.- Si uno o ms de los herederos de la mujer renuncia a la porcin de los gananciales que
correspondan a ella, caso en el cual esta porcin acrece al marido (art. 1785)
5.- Si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribucin distinta a la
establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal
G.; De la dis+ri1uci5n de las deudas sociales.-
Puede suceder que las deudas sociales no se paguen al momento de la particin y queden
ellas pendientes. Volvemos a los conceptos de obligacin a la deuda y de contribucin a la
deuda.
n cuan+o a la o1li'aci5n a la deuda debe considerarse que el marido esta obligado
frente a los acreedores y que la mujer goza del beneficio de emolumentos (art. 1778 y
#,

1777). Entonces, todas las deudas sociales (y lo son todas la establecidas en el art. 1740)
pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cnyuges deban afrontarlas en definitiva.
Tratndose de terceros todas las deudas son del marido y la mujer no puede ser perseguida
sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales.
A pesar de lo anterior los acreedores pueden perseguir a la mujer en los siguientes casos:
1.- Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay accin contra el marido,
por ejemplo cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal otorga
una caucin a favor de un tercero sin autorizacin judicial, o en el caso del art. 138 bis
2.- Cuando se trata de una obligacin indivisible, el acreedor puede perseguir los bienes de
la mujer por el total de la obligacin, sin que esta pueda reclamar su divisin (art. 1524 y
siguientes)
3.- Cuando la obligacin ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidacin de
la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raz o mueble a la mujer, existe texto
expreso de ley (art. 1779)
n cuan+o a la con+ri1uci5n a la deuda, ello genera un crdito en favor de aquel de los
cnyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o slo le corresponde
parcialmente.
Qu pasa entonces si no hay gananciales?
En este caso evidentemente no hay nada que dividir, slo hay deudas.
En este caso el marido conforme al art.1778 es responsable del total de las deudas y slo
tendr accin contra la mujer para el reintegro de la mitad en el supuesto de que existan
gananciales.
An existiendo gananciales los acreedores pueden demandar al marido por el total y
despus es el marido el que puede demandar a la mujer para el reintegro de la mitad,
conforme al art.1778.
Sin embargo, si a la mujer o incluso al marido, se le ha adjudicado un bien hipotecado o
dado en prenda, como estos son derechos reales, el marido o la mujer en su caso se pueden
ver obligados a pagar para evitar la realizacin del bien. Si paga o si el bien es realizado por
los acreedores tiene accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que
hubiere pagado si la deuda era social. Pero si la deuda era una deuda personal del otro
cnyuge tiene derecho al reintegro por el total.
Por ltimo el artculo 1780 nos dice que los herederos de cada cnyuge gozan de los mismos
derechos y estn sujetos a las mismas acciones que el cnyuge que representan.
RGS#"S A"I!S A LA S!CIDAD C!"CUGAL
Se llama "regmenes anexos a ciertas situaciones jurdicas de separaciones parciales de
bienes, establecidas en beneficio de la mujer, vigente el rgimen de comunidad de bienes.
Analizaremos en particular el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal
(art.150), las donaciones, herencias y legados hechos a la mujer con la condicin de que su
administracin no la tenga el marido (art.166) y la situacin de aquellos bienes que la mujer
administra separada del marido por convencin o capitulacin matrimonial (art.167).
Entremos al estudio de cada uno de ellos y hecho analicemos el rgimen patrimonial de la
separacin de bienes (art.152 y ss.)
:.; PATRI#!"I! RSRVAD! D LA #U9R CASADA.
Tratado en el art.150, se establece que:
##

"La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o
industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos,
necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y
dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr
servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre
que, no tratndose de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por
la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada,
obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al
art. 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre
en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en
utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la
particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer
en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la
contribucin que se le exige con arreglo al Art. 1777.
Conce*+o
De lo anterior podemos inferir una definicin del patrimonio reservado de la mujer casada
bajo rgimen de sociedad conyugal, pues se trata de un con3un+o de 1ienes )ue la ,u3er
o1+iene del fru+o de su +ra1a3o se*arado del ,arido . de 1ienes )ue con es+os
fru+os ella ad)uiera- +odos los cuales se *resu,en *er+enecerle eFclusiva,en+e
duran+e la sociedad con.u'al consider/ndose res*ec+o de ellos co,o se*arada de
1ienes . )ue ad,inis+ra li1re,en+e- sin *er3uicio de su incor*oraci5n defini+iva al
ac+ivo de la sociedad si la ,u3er no renuncia a los 'ananciales.
Re)uisi+os
a.- Que se trate de una mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal
b.- Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesin o industria separada del marido
c.- Que la mujer obtenga por su trabajo una retribucin econmica derivada directamente de
la actividad que desarrolla
d.- Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.
#A

Carac+er6s+icas
a.- Es un instituto de orden pblico
b.- Es un beneficio que slo corresponde a la mujer
c.- Opera de pleno derecho
d.- El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad lucrativa
e.- Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un activo, un
pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la ley
f.- Los bienes que lo componen son de naturaleza social
g.- El marido carece de toda injerencia en la administracin del patrimonio reservado
h.- El patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la mujer que el marido
administra en razn de lo previsto en los arts. 1754 y 1755.
L ACTIV! DL PATRI#!"I! RSRVAD!
Est compuesto por:
1.- Todo lo que la mujer obtenga como retribucin econmica proveniente de su profesin,
oficio, empleo o industria separados del marido
2.- Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo
3.- Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en estos
bienes
4.- Todos los frutos, rditos, intereses, pensiones o lucros que generen los bienes reservados
5.- Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y as sucesiva e indefinidamente.
L PASIV! DL PATRI#!"I! RSRVAD!
Se compone de:
1.- Las deudas personales de la mujer contradas en la administracin de ste patrimonio.
2.- Las deudas contradas por el marido, pero que hayan cedido en beneficio de la mujer.
3.- Las obligaciones contradas en la administracin de este patrimonio no slo obligan los
bienes que lo integran, sino tambin los que la mujer tenga con arreglo a los artculos 166 y
167; y los del marido y la sociedad, cuando ceden en beneficio de ste. Asimismo, obligar
los bienes sociales y los del marido cuando ste, haya accedido como fiador o de cualquier
otro modo a la obligacin contrada por la mujer.
Ad,inis+raci5n del Pa+ri,onio Reservado
La administracin de este patrimonio la ejerce la mujer libremente, con la sola limitacin de
que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes races reservados, requiere
autorizacin judicial con conocimiento de causa (si no la obtiene, habr nulidad relativa)
Los terceros que contraten con la mujer que se encuentra administrando este patrimonio,
quedan a salvo de cualquier reclamacin posterior, con tal que:
a.- No se trate de bienes propios de la mujer y que administra el marido
b.- En el contrato se acredite, mediante instrumento pblico o privado, que la mujer ha
ejercido durante el matrimonio un trabajo separada del marido y que con el fruto de ese
trabajo se adquieren los bienes a que se refiere el contrato.
En todo caso, el tercero que contrata de buena fe, queda a salvo de toda reclamacin
posterior basada en que el bien era social o propio del cnyuge. Pero no se presume la
buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a nombre del otro cnyuge en registro
pblico.
A la disolucin de la sociedad conyugal, la mujer podr conservar su patrimonio reservado
siempre que renuncie a los gananciales.
#!

Si acepta los gananciales estos bienes pasan a la comunidad de gananciales y el marido
concurrir en el 50% de los mismos, respondiendo hasta la concurrencia de dicha mitad
respecto de las obligaciones que la mujer haya contrado administrando este patrimonio
reservado (beneficio de emolumentos del marido), probando el mayor aporte que se le
exige.
Excepcionalmente se pueden dar dos casos en que el marido asume la administracin del
patrimonio reservado:
1.- Conforme a las reglas generales de la representacin, cuando la mujer le ha conferido
mandato al efecto al marido.
2.- Conforme a las reglas generales respecto de las guardas, cuando se ha conferido al
marido la guarda de la mujer declarada en interdiccin por demencia, sordomudez o por
hallarse ausente ignorndose su paradero y no habiendo dejado mandatario general
constituido
En cuanto a la prueba del patrimonio reservado a la mujer incumbe acreditar, tanto respecto
del marido como de los terceros con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que
componen el patrimonio reservado. Entonces, a falta de prueba se presume que dichos
bienes son sociales. De ah que, en la prctica, cuando la mujer celebra una compraventa de
un vehculo o inmueble con bienes de su patrimonio reservado, se agregan al final de la
escritura como documentos insertados las liquidaciones de sueldo o declaraciones anuales de
impuestos en que conste el ejercicio de una profesin, empleo o industria, sin perjuicio de
individualizarla correctamente con la profesin correspondiente o en ltimo caso con un
certificado de antigedad del empleador. En la prctica tambin se deja constancia
expresamente que la mujer adquiere en virtud del art.150.
Des+ino &inal de los Gienes Reservados.
El dominio de la mujer sobre los bienes que conforman su patrimonio reservado es temporal
y precario, ya que ello depender en definitiva si la mujer acepta o renuncia a los
gananciales de la sociedad conyugal.
Si+uaciones )ue se *resen+an$
:.; Si la ,u3er ace*+a los 'ananciales
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes reservados debern
colacionarse al inventario de la sociedad conyugal (art.1765). Por lo tanto estos bienes se
incorporan al haber absoluto de la sociedad conyugal e incrementan los gananciales (art.
150 inc. 7).
Los acreedores de la mujer podrn perseguir las obligaciones contradas por ella en todos los
bienes de sta, sean bienes propios que durante la sociedad administraba el marido, o
gananciales, o la parte de sus bienes reservados que le correspondan en la liquidacin, o los
sealados en los arts.166 y 167.
<.; Si la ,u3er renuncia a los 'ananciales
Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los gananciales, conservar la
totalidad de sus bienes reservados y no tendr el marido derecho alguno sobre ellos.
El derecho de la mujer es irrenunciable, temporal y opera por el slo ministerio de la ley.
A+

<.; D LAS D!"ACI!"S- %R"CIAS C LGAD!S %C%!S A LA #U9R C!" LA
C!"DICIJ" D KU SU AD#I"ISTRACIJ" "! LA T"GA L #ARID!
Est regulado en el art.166.
Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado,
con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer,
se observarn las reglas siguientes:
1 Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de
los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus
bienes.
2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en
virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en
utilidad de la mujer o de la familia comn.
3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos
adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las
reglas del artculo 150.
Se trata, en efecto, de ac+os 'ra+ui+os condicionales, todos los cuales para que tengan
efecto deben provocar una separacin parcial de bienes.
Esta situacin debe asimilarse a la establecida en el art. 1724.
Art. 1724. Si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia
o legado con la condicin de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no
pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, a menos que se trate de bienes
donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa.
Carac+er6s+icas:
a.- supone que existe sociedad conyugal
b.- se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno de los cnyuges
c.- la situacin de estos bienes queda sometida al rgimen de separacin de bienes
d.- no compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad conyugal, salvo que el acto
ejecutado por ste y que genera la accin de los acreedores haya cedido en utilidad de la
mujer o de la familia comn
fec+os
1.- todos los bienes comprendidos en la liberalidad condicional son administrados por la
mujer como si estuviere separada de bienes
2.- disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer que provengan de la
administracin de estos bienes, podrn perseguir la responsabilidad en todos sus bienes (ya
sea propios que administraba el marido, adjudicados como gananciales, etc)
3.- las obligaciones contradas por la mujer durante la sociedad conyugal pueden
perseguirse, adems en los bienes reservados y los bienes que ella administra en
conformidad al art. 167
4.- los acreedores del marido no tienen accin para perseguir estos bienes, a menos de
probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la
familia comn
5.- los frutos de estos bienes siguen un destino distinto segn si la condicin consiste en que
el marido no tenga la administracin de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los
frutos que estas cosas producen
A

6.- si la mujer tiene la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal y constituye
alguna caucin respecto de terceros, obligar los bienes que ella administra conforme a esta
disposicin y los bienes que administra de acuerdo a los arts. 150 y 167.
=.; GI"S KU LA #U9R AD#I"ISTRA SPARADA DL #ARID! P!R
C!"V"CIJ" #ATRI#!"IAL
Se encuentran regulados en el art. 167 al cual ya hemos hecho referencia cuando
estudiamos las capitulaciones matrimoniales.
"Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarn a esta separacin parcial
las reglas del artculo precedente.
Al mismo rgimen debe entenderse sometida la situacin de la mujer cuando en las
capitulaciones matrimoniales se estipula que ella dispondr libremente de una determinada
suma de dinero o una determinada pensin peridica (art.1720 inc. 2)
Carac+er6s+icas
1.- los bienes comprendidos en este rgimen son propios de la mujer al momento de
contraer matrimonio
2.- estos bienes son administrados por la mujer con las mismas caractersticas de los bienes
regidos por el art. 166
3.- dichos bienes estarn afectos a las obligaciones que contraiga la mujer en la
administracin de sus bienes reservados (art. 150), las obligaciones que provengan de los
bienes de los arts. 166 y 1724, y por cierto las que se generen en la administracin de los
bienes que se han sustrado de la sociedad conyugal
4.- los frutos de estos bienes seguirn la misma regla mencionada en el art. 166 n 3,
pudiendo stos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse en definitiva a la sociedad
conyugal o radicarse en el patrimonio de la mujer segn esta acepte o repudie los
gananciales
5.- esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces se la sociedad conyugal, permitiendo
que la mujer pueda seguir administrando con plenas facultades parte de sus bienes propios
no obstante la sociedad conyugal
SPARACIJ" D GI"S
Decamos en la ctedra que los regmenes generales de separacin de bienes se caracterizan
porque en ellos cada cnyuge conserva la propiedad, el goce, la administracin y disposicin
de sus bienes sin distincin de ninguna naturaleza. Por lo tanto, en cierta forma equivale a la
ausencia de todo rgimen de bienes.
El problema de estos sistemas es que aquel cnyuge que realiza un trabajo remunerado
incrementa su patrimonio mientras aquel que no realiza trabajo remunerado generalmente
por ocuparse de la familia comn no podr incrementarlo, por lo que resulta que al momento
de disolverse el matrimonio el cnyuge que ha dedicado su vida a la familia slo tiene
derecho a participar de los bienes producidos por el otro cuando se abra la sucesin de ste,
es decir, en la herencia del cnyuge cuando haya fallecido.
!ri'en
El rgimen de separacin de bienes puede tener su origen en la ley (separacin legal de
bienes), en una sentencia judicial (separacin judicial de bienes), o en un pacto entre los
esposos o entre los cnyuges (separacin convencional de bienes).
A*

Asimismo, la separacin de bienes puede ser total o parcial. Eso si, la separacin judicial de
bienes es siempre total y es decretada por sentencia judicial a peticin de la mujer, por
concurrir una causa legal; en cambio, la separacin legal y la separacin convencional de
bienes pueden ser total o parcial.
La nica oportunidad para pactar separacin parcial est dada por las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que en las que se celebran en el acto del
matrimonio slo se puede optar por el rgimen de separacin total o de participacin en los
gananciales. De la misma manera, los cnyuges podrn pactar el rgimen de separacin
total de bienes en conformidad a lo dispuesto por el art. 1723, es decir, por escritura pblica
que debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio dentro del plazo de 30
das.
Entremos al estudio somero de cada uno de estos tipos de separacin de bienes.
A.; LA SPARACIJ" 9UDICIAL D GI"S.
Corresponde a la sustitucin del rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los
gananciales por el de separacin total de bienes, decretado por sentencia judicial por
concurrir alguna causa legal.
En el marco de la sociedad conyugal, ste derecho slo le asiste a la mujer; en cambio, en el
rgimen de participacin en los gananciales, cualquiera de los cnyuges podr pedirla.
Este derecho de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal es:
1.- personalsimo y por lo mismo siendo intransferible e intransmisible.
2.- irrenunciable, ni siquiera puede renunciarlo en las capitulaciones matrimoniales.
3.- imprescriptible, como consecuencia de su carcter incomerciable
4.- slo procede su ejercicio si concurre causa legal.
Causales:
1.- Cuando llamada la mujer a la curadura del marido, sta se excusa y rechaza someterse
a la administracin extraordinaria que de la sociedad conyugal har el curador del marido
a. cuando el marido obligado a prestar alimentos no lo hace, y es apremiado
judicialmente por esta causa dos veces (art. 19, Ley N 14.908)
b. por insolvencia del marido. Si los negocios del marido se encuentren en mal estado a
consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o
exista riesgo inminente de ello, a menos que se otorgue fianzas e hipotecas que
aseguren convenientemente los intereses de la mujer (art. 155 inc. final)
c. por la administracin fraudulenta
d. por el incumplimiento de las obligaciones de los art. 131 y 134 C. Civil
e. por las causales de divorcio del art. 21 LMC., salvo la del n 5 de dicha disposicin
(avaricia de cualquiera de los cnyuges). Tratndose de la causal del n 8 (ausencia
sin justa causa por ms de 3 aos), podr pedirse la separacin de bienes al cabo de
1 ao contado desde que se produce la ausencia.
G.; LA SPARACIJ" LGAL D GI"S.
Puede ser total o parcial.
a.; Se*araci5n Le'al To+al de Gienes.
Se produce como efecto de pleno derecho de la sentencia de separacin judicial, de manera
que no es necesario que la sentencia que decreta esta separacin seale que opera la
separacin total de bienes, ya que es un efecto que emana de ella misma por el slo
ministerio de la ley.
A-

Se verifica tambin ste rgimen por el slo ministerio de la ley respecto de los matrimonios
celebrados en pas extranjero, ya que conforme al art.135 inc.2, dichos cnyuges se miran
en Chile como separados de bienes, salvo que al inscribir su matrimonio en el registro de la
primera seccin de la comuna de Santiago del Registro Civil, pacten el rgimen de sociedad
conyugal o de participacin en los gananciales (este es el nico caso en que es posible
pactar el rgimen de sociedad conyugal).
1.; Se*araci5n Le'al Parcial De Gienes.
Esta separacin legal de carcter parcial se produce en las siguientes circunstancias:
1.- Cuando nos encontramos frente al patrimonio reservado de la mujer casado bajo
sociedad conyugal (art. 150).
2.- Cuando estamos frente a la administracin separada del marido que la ley le reconoce a
la mujer a la que se le ha donado, heredado o legado bienes bajo condicin de que el marido
no los administre (art. 166).
3.- Una tercera situacin nos presente el prof. Rodrguez Grez quien agrega el caso del art.
1724, ya que tratndose de bienes donados, heredados o legados a la mujer bajo condicin
de que sus frutos no ingresen a la sociedad conyugal, no tiene objeto que los administre el
marido, ya que el fundamento de la administracin que el marido hace de los bienes propios
de la mujer radica en que la sociedad conyugal usufructa de stos y se hace dueo de los
frutos. Al no poder la sociedad conyugal hacerse duea de los frutos de los bienes a que se
refiere el art. 1724, no tiene sentido alguno que la administracin de estos bienes la realice
el marido, correspondindole por tanto a la mujer.
C.; LA SPARACIJ" C!"V"CI!"AL D GI"S.
Al igual que la legal, la separacin convencional de bienes puede ser total o parcial. Sin
embargo, la parcial slo podr convenirse en las capitulaciones matrimoniales celebradas
antes del matrimonio, pues en las que se pactan al momento de la celebracin del
matrimonio no cabe sino la separacin total de bienes.
a.; Se*araci5n Convencional To+al De Gienes.
1.- Puede ser convenida en las capitulaciones matrimoniales, ya sea que se celebren antes o
en el acto del matrimonio.
2.- Asimismo puede serlo por acuerdo de los cnyuges durante el matrimonio, conforme a lo
sealado por el art. 1723, por escritura pblica subinscrita al margen de la inscripcin
matrimonial dentro del plazo de 30 das.
<.; Se*araci5n Convencional Parcial De Gienes.
Corresponde al caso previsto en el art. 167, cuando en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio los esposos convengan en que la mujer administre parte de
sus bienes separada del marido.
"Art.1720. En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o
parcial de bienes. En el primer caso se seguirn las reglas dadas en los artculos 158, inciso
2, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Cdigo; y en el segundo se estar a lo dispuesto en el
artculo 167.
Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala
el artculo 167.
A"

PARTICIPACIJ" " L!S GA"A"CIALS
Ideas 'enerales
El rgimen de participacin en los gananciales fue introducido por la ley N 19.335 del 23 de
Septiembre de 1994, comenzando a regir en diciembre de ese mismo ao.
En trminos muy generales este rgimen se puede presentar de dos formas, como un
hbrido entre separacin de bienes y sociedad conyugal: separacin de bienes durante la
vigencia del rgimen y comunidad de bienes al finalizar ste, es decir, colocando a los
cnyuges como titulares de un derecho real de dominio sobre todo lo producido en l, que es
lo que se conoce como varia1le co,unidad diferida o bien como un rgimen sui generis
donde hay separacin de bienes durante el rgimen y compensacin de gananciales al final,
es decir, los cnyuges al final del rgimen siguen separados de bienes pero son titulares de
un derecho personal, de un crdito de participacin contra el otro cnyuge, por ello entonces
el cnyuge que obtuvo menos resulta acreedor del otro y el que obtuvo ms, deudor. Una
vez compensados los crditos en el excedente que se produce tienen derecho los cnyuges a
participar por mitades. Esta forma se conoce como varia1le credi+icia.
Nuestro cdigo civil consagr esta ltima.
Conce*+o
Definamos el rgimen de participacin en los gananciales co,o a)uel r0'i,en en el cual
a,1os c5n.u'es conservan la facul+ad de ad,inis+rar sus 1ienes- sin o+ras
res+ricciones )ue a)uellas consa'radas eF*resa,en+e en la le.- de1iendo- al
,o,en+o de su eF+inci5n- co,*ensarse las u+ilidades )ue cada uno +uvo a +6+ulo
oneroso- confi'ur/ndose un cr0di+o en nu,erario a favor de a)uel )ue o1+uvo
,enos 'ananciales- de ,odo )ue a,1os *ar+ici*en *or ,i+ades en el eFceden+e
l6)uido.
El profesor Troncoso define este rgimen como "aquel en que durante el matrimonio cada
uno de los cnyuges administra separadamente los bienes que posea al contraerlo y los que
posteriormente adquiera; pero disuelto el rgimen, los gananciales obtenidos por uno y otro
deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo
que a ellos se refiere.
Regulado a partir del art.1792, al que se agregan 27 sub-artculos, se contiene toda la
reglamentacin propia de una nueva convencin patrimonial del matrimonio.
"Art. 1792-2. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y
de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone
libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de
los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades
en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en los artculos
siguientes y en el prrafo I del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil.
le,en+os esenciales de es+e r0'i,en.
Estos elementos se pueden resumir en las tres etapas principales del rgimen:
1 etapa.- Los cnyuges conservan la facultad de administrar libremente sus bienes, sujetos,
a ciertas restricciones que establece la ley expresamente
2 etapa.- Al momento de extinguirse el rgimen se deben determinar las utilidades netas
que obtuvo cada cnyuge a ttulo oneroso durante su vigencia y compensarse con los
gananciales obtenidos por el otro.
3 etapa.- De la compensacin se sigue el nacimiento de un crdito en numerario a favor de
aquel de los cnyuges que obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva.
A6

Carac+er6s+icas
1.- Es un sistema de distribucin paritaria de utilidades onerosas obtenidas durante su
vigencia y que genera un crdito compensatorio a favor del cnyuge que obtuvo menos
utilidades
2.- El crdito final es lquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones que
gravitan sobre el patrimonio del cnyuge deudor, con preferencia
3.- No existe jams comunidad de bienes, ni durante ni despus de la vigencia del rgimen.
4.- Cada cnyuge en consecuencia conserva sus facultades de administracin pudiendo usar,
gozar y disponer de sus bienes.
5.- La violacin de las restricciones que le son aplicables pueden estar sancionadas con la
nulidad del acto o con la inoponibilidad del mismo.
6.- Los terceros que contratan con los cnyuges no ven afectado su derecho de prenda
general durante la vigencia del rgimen ni al trmino de ste.
7.- Este rgimen tiene siempre un origen convencional.
8.- Tanto el marido como la mujer debe proveer a las necesidades de la familia en comn.
9.- Durante la vigencia del rgimen el derecho a cobrar el crdito es condicional (sujeto a
condicin suspensiva), pero al terminar es un crdito puro y simple segn lo establece el art.
1792-21, lo cual no es tan exacto ya que puede quedar sujeto a plazo, reajustes y
caucionado a satisfaccin del juez.
Del *ac+o de *ar+ici*aci5n en los 'ananciales
La participacin en los gananciales es, como se dijo, un rgimen pactado, siempre tiene un
origen convencional. Por lo tanto una de sus caractersticas esenciales es que se trata de un
rgimen alternativo y pactado, slo opera cuando ha habido acuerdo entre los cnyuges en
orden a aprobarlo.
!*or+unidad *ara *ac+arlo:
1.- En las capitulaciones matrimoniales
2.- Al celebrarse el matrimonio
3.- Durante el matrimonio
4.- Las personas casadas en pas extranjero que inscriban su matrimonio en Chile, de
acuerdo al art.135, pueden pactar en el mismo acto el rgimen de participacin en los
gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en dicha inscripcin.
Ad,inis+raci5n de los Pa+ri,onios
Dijimos que una de las caractersticas ms atractivas de ese rgimen era que cada uno de
los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo (art.1792-2). Esta es una
norma de orden pblico puesto que es un elemento esencial del sistema, no pudiendo
entonces las partes alterarlo convencionalmente.
Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen en funcin de sus efectos,
pudiendo acarrear la nulidad o la inoponibilidad del acto.
Veamos cada una de estas sanciones de ineficacia
a.; Ac+os susce*+i1les de a+acarse de nulidad
Dispone el art.1792-3: Ninguno de los cnyuges puede otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro. Dicha autorizacin debe sujetarse a
lo establecido en los arts.142 inc. 2 y 144.
A,

De ah entonces que la contravencin a esta disposicin puede ser sancionada con nulidad
relativa y el cuadrienio respectivo se cuenta desde que el cnyuge que alega la nulidad tuvo
conocimiento de la caucin.
1.; Ac+os )ue ser/n ino*oni1les
Es la omisin de la autorizacin del cnyuge la que produce como efecto que el acto en
cuestin no podr serle oponible.
El art.1792-15 establece tres tipos de actos que son inoponibles al cnyuge que no los
hubiere autorizado:
a.- Las donaciones irrevocables, que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales en consideracin a la persona del donatario
b.- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge
c.- El pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cnyuge que haya incurrido en ellos.
Los actos antes indicados dan lugar a una acumulacin imaginaria del monto de las
disminuciones que en el activo han provocado las operaciones descritas. La razn de estas
acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando este no ha sido
autorizado por la mujer o el marido en su caso.
De+er,inaci5n . C/lculo de los Gananciales
El concepto mismo de ganancial esta referido a ciertos presupuestos fundamentales. Segn
el art.1792-6 los gananciales se definen como la diferencia de valor neto entre el patrimonio
originario y el patrimonio final de cada cnyuge.
De ah que se colija que:
1.- Se trata de utilidades econmicas obtenidas a ttulo oneroso.
2 Se fijan al momento de terminar la vigencia del rgimen, no a su disolucin como dice la
ley.
3.- La determinacin de los gananciales corresponde hacerla a los cnyuges de consuno o a
un tercero designado por ellos o por el juez en subsidio.
4.- La compensacin de gananciales da lugar a un crdito de participacin, mediante el cual
cada cnyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los
gananciales de ambos cnyuges, logrndose de esta manera el fin perseguido por la ley.
Veamos entonces cmo se determinan estos patrimonios que van a ser confrontados a fin de
establecer los gananciales.
:.; Pa+ri,onio !ri'inario de los C5n.u'es
Conce*+o
Patrimonio original de lo cnyuges es el existente al momento de optar por el rgimen de
participacin en los gananciales (art.1792-6 inc. 2).
Para determinarlo o fijarlo en trminos simples debemos restar del activo del cnyuge su
pasivo, o sea restar las deudas totales del cnyuge a sus bienes totales, todo ello a la fecha
de iniciarse el rgimen.
Veremos entonces del art.1792-7 que este patrimonio resulta de deducir del valor total de
los bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen, el valor total de las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha.
Si las deudas son mayores que los bienes la ley seala que debe estimarse este rgimen
como caren+e de valor.
A#

Ciertamente que se exigen ciertas operaciones a fin de determinar este patrimonio
originario, ellas se refieren principalmente a la agregacin de ciertos bienes y a la deduccin
de determinadas obligaciones.
Por regla general, el patrimonio originario se ve incrementado durante la vigencia del
rgimen por todas las donaciones, herencias o legados con que sea favorecido un cnyuge
durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con las que estuvieren gravadas
(art.1792-7 inc. final). Tambin se incluyen las donaciones remuneratorias que no dan
accin contra la persona servida (art. 1792-9 a contrario sensu).
Ac+ivo del *a+ri,onio ori'inario
A.; Gienes )ue in'resar al *a+ri,onio ori'inario
Ya nos habamos referido a la norma del art.1792-7 inc. final y a la del 1792-9 analizada a
contrario sensu.
Al continuar a analizar cmo se compone este patrimonio originario se advierte del art.1792-
8 que se establece una mecnica similar a la del art.1736 estudiado a la ocasin de la
sociedad conyugal.
Dispone el art.1792-8 que ingresarn al activo del patrimonio originario los bienes
adquiridos durante la vigencia del rgimen, incluso a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo
de la adquisicin ha sido anterior al inicio de dicho rgimen. Por consecuencia, dichos bienes
no se agregan al patrimonio final y no incrementan los gananciales.
Este art. se refiere, sin que enumeracin sea taxativa a:
1.- Los bienes posedos antes del matrimonio y adquiridos por prescripcin o transaccin
durante la vigencia del rgimen.
2.- Los bienes posedos por ttulo vicioso cuando el vicio se purg durante el rgimen.
3.- Los bienes que se recuperan por nulidad o resolucin, o por revocarse una donacin.
4.- Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica se adquiera durante la vigencia del rgimen.
5.- El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cnyuge.
6.- El pago de capital e intereses hecho a uno de los cnyuges por crditos constituidos
antes de la vigencia del rgimen.
7.- La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa.
Si analizamos esta ltima disposicin veremos una diferencia notable con la sociedad
conyugal, all ingresaba directamente el bien adquirido por acto o contrato prometido antes
del matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento pblico o privado cuya fecha
sea oponible a terceros. Ac es slo la proporcin del precio pagado. Por lo mismo si durante
la vigencia del rgimen se adquiere un bien producto de una promesa anterior al rgimen
ste no ingresa al patrimonio originario, slo la proporcin del precio pagado.
G.; Gienes )ue no in'resan al *a+ri,onio ori'inario
a.- Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios. Estos frutos entonces se
consideran para la determinacin del patrimonio final (sigue la misma idea del 1725 N2 que
hace ingresar los frutos de los bienes propios al haber de la sociedad conyugal)
b.- Las minas denunciadas por uno de los cnyuges
c.- Las donaciones remuneratorias por servicios que dan accin para cobrarlos.
Que pasa con los bienes adquiridos en conjunto o en comunidad por los cnyuges?
AA

El cdigo da reglas especiales en relacin a la comunidad que pueda formarse entre ambos
cnyuges. El art.1792-10 hace prevalecer la comunidad sobre la particin y se debe
distinguir dos situaciones:
1 situacin.- Si la adquisicin se hizo a ttulo oneroso es decir se form una comunidad a
titulo oneroso, en este caso los derechos de cada cnyuge en dicho bien se agregan al
patrimonio final y no al originario, porque ya vimos que las adquisiciones a ttulo oneroso
incrementan los gananciales.
2 situacin: Si la adquisicin se hizo a ttulo gratuito, se forma obviamente una comunidad
a titulo gratuito, en este caso los derechos de cada cnyuge se agregan al patrimonio
originario en la proporcin que establezca el titulo respectivo, o en partes iguales si el titulo
nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cnyuge no se incluyen en el
patrimonio originario e incrementan los gananciales de cada uno de ellos.
"or,as so1re la valoraci5n del ac+ivo ori'inario
Este patrimonio se valoriza segn el estado de los bienes al entrar en vigencia el rgimen o
al momento de adquirirse, igual regla se aplica al pasivo. Por ello, el art. 1792-11 ordena la
faccin de inventario simple al contraer matrimonio bajo este rgimen. En caso contrario,
deber probarse por otros instrumentos y, si atendidas las circunstancias, se demuestra que
no pudo procurrselos, se admitirn otros medios de prueba (art. 1793-13).
"Art. 1792-11. Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern
efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos,
tales como registros, facturas o ttulos de crdito.
Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento.
"Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al
momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por
consiguiente, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen.
La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En
subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
Se visualiza ya, en cuanto a la prueba, que respecto de los inmuebles no habr mayor
problema, lo mismo con algunos muebles que requieren inscripcin en registros pblicos,
pero tratndose de otros bienes muebles la prueba se har bastante difcil, de ah que la ley
establezca una presuncin en el art.1792-12.
<.; Pa+ri,onio &inal.
Conce*+o
El art. 1792-6 define el patrimonio final como el que exista al trmino de dicho rgimen.
Entonces debe considerarse como tal, la totalidad de los bienes que al instante de ponerse
trmino al rgimen aparecen siendo propiedad o posesin de cada uno de los cnyuges
menos el valor total de las obligaciones que tenga a esa misma fecha (art.1792-14)
"Art. 1792-14. El patrimonio final resultar de deducir del valor total de los bienes de que el
cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones
que tenga en esa misma fecha.
A!

Veamos como se determinan este patrimonio final a partir de acciones y deducciones que
son procedentes.
De+er,inaci5n del Pa+ri,onio &inal L6)uido
Resumiendo, el patrimonio final lquido resultar de cuatro operaciones:
a.- Deducciones,
b.- Agregaciones imaginarias,
c.- Agregaciones por va de sancin y;
d.- Agregaciones de atribuciones de derechos sobre bienes familiares
a.; Deducciones.
El art. 1792-14 ordena deducir el valor total de las obligaciones que existan a la fecha de
ponerse trmino a la vigencia del rgimen. Esta valoracin debe hacerse por los cnyuges de
consuno o por un tercero que ellos designen; en subsidio, lo hace el juez.
La prueba de este pasivo se sujeta a lo establecido en el art. 1792-16 que obliga a cada
cnyuge a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprendan su patrimonio final.
1.; A're'aciones i,a'inarias.
Estas agregaciones tienen carcter meramente contable y slo alcanzan un efecto prctico
en la determinacin de la diferencia patrimonial que se establece (crdito de participacin) o
cuando los bienes del cnyuge deudor son insuficientes para pagar este crdito (art. 1792-
24 inc. 2).
Estas agregaciones son consecuencia de la inoponibilidad de los actos indicados en el art.
1792-15 y sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su
enajenacin.
c.; A're'aciones *or v6a de sanci5n.
El art. 1792-18 establece que si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales,
oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del
valor de aqullos o de stas.
Las caractersticas de esta sancin son:
1.- Constituye un delito civil
2.- Requiere de dolo especfico, o sea, el acto debe haberse efectuado con el nimo de
disminuir los gananciales
3.- El valor del bien o de la obligacin a que se refiere el art. 1792-18 es el precio que el
mismo tena al momento de ejecutarse el acto, salvo que se trate de un acto simulado
absolutamente, caso en que puede considerarse valor del bien al momento de reintegrarse
al patrimonio
4.- La sancin debe ser aplicada por sentencia ejecutoriada.
d.; A're'aci5n de a+ri1uciones de derechos so1re 1ienes fa,iliares.
Se trata de los derechos de uso, usufructo o habitacin constituidos por el juez sobre los
llamados bienes familiares (arts. 141 y siguientes)
!+

Valoraci5n del Pa+ri,onio &inal L6)uido
Re'las a*lica1les:
1.- Se har por los cnyuges de consuno, o un tercero designado por estos; en subsidio,
por el juez ( art.1792-17 incs. 3 y 4)
2.- La valorizacin se har como regla general atendiendo al estado de los bienes y
obligaciones al momento de la terminacin del rgimen (art. 1792-17 inc. 1)
Prue1a del Pa+ri,onio &inal L6)uido
El art. 1792-16 dispone que dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen,
cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y
obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una
sola vez y hasta por igual trmino.
El inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba en favor del otro cnyuge para
determinar su patrimonio final, pero, ste podr objetar el inventario, alegando que no es
fidedigno. En tal caso, podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin
o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge.
Presunci5n so1re los 1ienes )ue co,*onen el Pa+ri,onio &inal
Esta establecida en el art. 1792-12 que prescribe que al trmino del rgimen de
participacin en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos
durante l, salvo los de uso personal de los cnyuges. La prueba en contrario deber
fundarse en antecedentes escritos.
De+er,inaci5n de los Gananciales
Decamos que los gananciales estn definidos en el art. 1792-6 como la diferencia de valor
neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge.
De lo anterior se deduce que se pueden presentar las siguientes situaciones:
1 situacin: Que el patrimonio final de ambos cnyuges sea inferior a su patrimonio
originario, en ese caso cada cnyuge soportara las deudas que haya contrado en la
administracin de sus bienes (art. 1792-19 inc. 1)
2 situacin: Que el patrimonio final de uno de los cnyuges sea superior a su patrimonio
originario; y el patrimonio final del otro sea inferior al patrimonio originario, en este caso en
que slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de su
valor (art. 1792-19)
3 situacin: Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimonio originario, ac se
compensar hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido
menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague a ttulo de participacin la mitad
del excedente
Cr0di+o de Par+ici*aci5n.
El crdito de participacin se origina al terminar el rgimen aun cuando de determine o
liquide posteriormente (art. 1792-20).
!

Las carac+er6s+icas de es+e cr0di+o son:
1.- Este crdito se paga con posterioridad a las obligaciones contradas por los cnyuges
durante su administracin separada
2.- Antes de la terminacin del rgimen los derechos que genera son incomerciables
3.- El derecho de los cnyuges a la participacin es irrenunciable antes de que termine el
rgimen (art. 1792-20 inc. 2)
4.- El crdito de participacin es puro y simple (art. 1792-21)
5.- Es pagadero en dinero (art. 1792-21 inc. 1)
6.- Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se causare grave perjuicio al
cnyuge deudor o a los hijos comunes y ello se probare debidamente (hasta un ao)
7.- Es de ejecucin regulada, la ley dispone que el cnyuge acreedor deber perseguir el
pago primero en el dinero, luego en bienes muebles y en subsidio de todo en inmuebles (art.
1792-24)
8.- Permite extender el derecho de prenda general a las donaciones excesivas y los bienes
que se han transferido en fraude de los derechos del otro cnyuge
9.- El crdito de la dacin en pago renace si la cosa es evicta
10.- Este crdito prescribe en cinco aos
11.- Goza del privilegio de cuarta clase
12.- Para los efectos de este privilegio la confesin del marido o de la mujer no hace
prueba por s sola contra los acreedores (art. 2485)
13.- Como dijimos, es un derecho personal y por lo tanto una vez extinguido el rgimen
puede cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc.
14.- Si el rgimen termina por la muerte natural o presunta, este crdito debe ser incluido
en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho que nace coetneamente con la
muerte del causante y se trasmite a sus herederos
Procedi,ien+o a )ue se su3e+a la acci5n de Li)uidaci5n
El procedimiento de liquidacin de los gananciales se somete al procedimiento sumario,
prescribe en cinco aos desde la terminacin del rgimen y no se suspende a favor de los
cnyuges, pero si a favor de los herederos menores de edad (art. 1792-26)
En todo caso, la liquidacin y determinacin del crdito de participacin puede establecerse
de comn acuerdo entre los cnyuges, slo a falta de acuerdo debe hacerse judicialmente.
Pac+os l6ci+os . *ac+os *rohi1idos en el R0'i,en de Par+ici*aci5n
s+/ *er,i+ido$
1.- Convenir que un determinado bien que por disposicin de la ley debe incorporarse al
activo del patrimonio originario, sea, sin embargo considerado ganancial
2.- Establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos mediante faccin de inventario
realizado de consuno
3.- Que alguno de los actos a que se refiere el art. 1792-15 no tengan ese carcter
(inoponibilidad)
4.- Pactar que la valoracin del patrimonio originario y del final sea hecha por una
determinada persona
5.- Convenir que al trmino del rgimen se levantar inventario solemne o simple por un
tercero designado anticipadamente
6.- Someter a arbitraje toda cuestin que se promueva durante la vigencia del rgimen o a
su terminacin
s+/ *rohi1ido:
1.- Convenir que la participacin sea anterior al matrimonio o se extienda ms all de ste
!*

2.- Alterar el porcentaje de participacin
3.- Que los cnyuges queden autorizados para otorgar cauciones personales a favor de
terceros sin que sea necesaria la autorizacin del otro cnyuge, entre otros.
T0r,ino del r0'i,en.
a.- Por muerte natural de uno de los cnyuges
b.- Por la muerte presunta, desde que se concede el decreto de posesin provisoria de los
bienes del desaparecido (as lo estableci la Ley N 19.335).
c.- Por la declaracin de nulidad del matrimonio.
d.- Por sentencia de divorcio perpetuo o de separacin judicial de bienes.
e.- Por el pacto de separacin de bienes (art. 1723).
Como se ve estas causales son las mismas que ponen fin al rgimen de la sociedad
conyugal.
CAPITUL! IV$ D L!S GI"S &A#ILIARS
a.- Fundamento de la Institucin; b.- Bienes que pueden ser declarados
familiares. Procedimiento y efectos; c.- Desafectacin de un bien familiar
L!S GI"S &A#ILIARS
Generalidades
La institucin de los bienes familiares fue incorporada a nuestro Cdigo Civil por la Ley N
19.335, y se encuentra regulada en los arts.141 a 149.
Esta institucin tiene su origen en la "homestead del estado de Texas, USA, del ao 1898,
cuyo objeto no era proteger a la familia, sino que pretenda fomentar la colonizacin de
estos territorios texanos, asignndole al colono cierto nmero de acres de tierra, los que se
declaraban inembargables.
El antecedente ms remoto en el derecho chileno lo encontramos en la Ley N 1.838 del ao
1906, sobre Habitaciones Obreras, en que se protega el inmueble hereditario que hubiese
sido ltima vivienda del obrero fallecido, siempre que su valor no excediera el que la ley
sealaba. Fallecido el obrero, cualquiera de sus hijos menores o bien el defensor de menores
poda solicitar al juez la indivisin del hogar obrero, la cual se subinscriba al margen de la
inscripcin de dominio, y duraba hasta que el menor de los hijos alcanzara la mayora de
edad. Asimismo, tambin se le protega declarando la inembargabilidad del hogar, cuestin
que cesaba al alcanzar la mayora de edad o al dejar de habitar la vivienda obrera.
Conce*+o
Bien familiar es el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de uno de los cnyuges, que
por servir de residencia principal de la familia, junto a los muebles que guarnecen el hogar,
han sido objeto de una declaracin judicial en este sentido, lo que produce en trminos
generales importantes limitaciones al derecho de dominio del cnyuge propietario.
Carac+er6s+icas
a.- Procede cualquiera que sea el rgimen de bienes que existe en el matrimonio (art.141)
b.- Los bienes sobre que recae la afectacin pueden pertenecer a cualquiera de los cnyuges
o ser comunes de ambos.
c.- La afectacin puede ser legal, en cuyo caso ser temporal y se extender durante la
secuela del juicio a partir de la presentacin de la demanda; la afectacin permanente es
judicial y emana de una sentencia ejecutoriada.
!-

d.- Impide ejecutar los actos sealados en el art. 142, o sea, no podr enajenarse o
gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que
concurra la voluntad de ambos cnyuges
e.- La declaracin de que trata el art. 141 slo puede hacerse a solicitud de uno de los
cnyuges.
f.- La desafectacin de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los
cnyuges (art.145 inc.1)
g.- El juez puede suplir la autorizacin del otro cnyuge, cuando ste se encuentre
imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa no se funde en el inters de
la familia (art.144)
h.- Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectacin de los bienes sea por el
contrayente del matrimonio actualmente nulo o por los causahabientes del fallecido o por
alguno de los ex cnyuges una vez declarado el divorcio (art.145 inc. final)
i.- Puede solicitarse la desafectacin de los bienes que no estn actualmente en los fines
previstos por el art. 141 (art.145 inc.2)
j.- Los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o disuelto ste, en
usufructo, uso o habitacin a favor del cnyuge no propietario (art.147)
k.- Es una institucin de orden pblico.
&or,a en )ue se afec+an los 1ienes fa,iliares cor*orales
1.- Debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por parte del cnyuge no propietario,
en contra del propietario individualizndose los bienes.
2.- La sola presentacin de la demanda afecta provisionalmente los bienes de que se trata
(art. 141 inc. 3)
3.- El procedimiento aplicable es el sumario.
4.- El solicitante slo esta obligado a probar que el inmueble es de dominio de su cnyuge o
comn de ambos, que sirve de residencia principal a la familia y que los muebles que lo
guarnecen constituyen el ajuar del hogar;
5.- Acogida la demanda, debe anotarse al margen de la inscripcin de dominio.
En el proyecto de la Ley N 19.335 se contemplaba la afectacin por acto unilateral de
cualquiera de los cnyuges otorgado por escritura pblica, o por mutuo acuerdo otorgado en
escritura pblica, la cual deba subinscribirse al margen de la inscripcin de propiedad del
inmueble en el Conservador. Sin embargo, el Senado advirti que esta facultad pareca
excesiva y que podra estimarse inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad, por
ello se exigi declaracin judicial.
La nica excepcin a la regla anterior est dada por la afectacin de los derechos y acciones,
que puede realizarse por declaracin unilateral de cualquiera de los cnyuges, otorgada por
escritura pblica (art.146 inc.3).
El cnyuge no propietario o copropietario interesado en esta declaracin deber deducir
demanda en contra del otro cnyuge. Por la sola interposicin de la demanda, el bien
adquiere el carcter de familiar de manera provisoria, y con el slo mrito de este decreto,
el Conservador practicar la correspondiente subinscripcin.
El bien afectado como familiar, no podr enajenarse o gravarse, ni prometer su enajenacin
o gravamen; a menos que el otro cnyuge lo autorice por escrito, o interviniendo directa y
expresamente en el acto. En caso contrario, el acto o contrato adolecer de nulidad relativa
(art.143).
El juez podr suplir la voluntad del cnyuge cuando est imposibilitado de manifestar su
voluntad; y siempre que el cnyuge no propietario no funde su negativa en el inters de la
familia (art.144).
!"

Tres cues+iones )ue +rae consi'o es+a afec+aci5n
:O LKue *asa si el 1ien afec+ado co,o fa,iliar es un 1ien socialM
Sabemos que bajo el rgimen de sociedad conyugal, para que el marido pueda enajenar o
prometer enajenar un bien social requiere la autorizacin de la mujer, que deber ser
especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad,
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (art. 1749).
Sabemos adems, que en este caso proceder la autorizacin judicial subsidiaria si la mujer
niega su autorizacin sin justo motivo.
Ahora, tratndose de un bien familiar, el art. 142 exige que se autorice por escrito, o
interviniendo directa y expresamente en el acto; siendo procedente la autorizacin judicial
subsidiaria slo si la negativa no se funda en el inters de la familia.
El problema antes descrito da lugar a un concurso de normas de cogestin, que por
aplicacin del principio de especialidad debe resolverse aplicando las normas de la sociedad
conyugal (art. 1749), ya que se refiere a una situacin que se verifica dentro de ste
rgimen y que prevalecen sobre las que se consagran respecto de los bienes familiares, ya
que estas ltimas normas se aplican a cualquier rgimen de bienes del matrimonio con
carcter de regla general.
Respecto de terceros, la afectacin de los bienes como familiares confiere al cnyuge no
propietario el beneficio de excusin, de manera que puede pedir al acreedor que persiga
primero otros bienes del deudor (procesalmente el cnyuge beneficiario puede defenderse a
travs de una excepcin dilatoria) (art.148)
Para hacer efectivo este derecho, la ley ordena que el mandamiento de ejecucin y embargo
se notifique personalmente al otro cnyuge. De no practicarse esta notificacin, podr
impetrarse el incidente de nulidad procesal, ya que se estara causando al cnyuge no
propietario un perjuicio subsanable slo mediante declaracin de nulidad.
<O Ll 1eneficio de eFcusi5n *er,i+e o*onerlo a un acreedor hi*o+ecario o
*rendario del c5n.u'e *ro*ie+arioM
La ley nada dice al respecto, pero habra que concluir que no puede oponerse ya que, por un
lado, se estara desnaturalizando la prenda y la hipoteca y, por otro lado, porque las normas
relativas a la prenda e hipoteca son de carcter especial, por ende priman sobre la regla
general relativa al beneficio de excusin respecto de bienes familiares.
=O LPuede renunciarse a es+e 1eneficioM
Se entiende que la renuncia realizada al constituirse el crdito no es vlida, ya que el art.
149 dispone que toda estipulacin que contravenga las disposiciones relativas a los bienes
familiares es nula. Sin embargo, resulta perfectamente renunciable con posterioridad, ya sea
en forma expresa o tcita (esta ltimo ocurrir cuando el cnyuge, lisa y llanamente, no
oponga el beneficio de excusin).
Desafec+aci5n de Gien &a,iliar.
Un bien familiar puede desafectarse, de la misma manera como es afectado, es decir:
1.- De comn acuerdo por los cnyuges. Tratndose de un inmueble, deber constar por
escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva
2.- por sentencia judicial, en los siguientes casos:
a.- cuando no se encuentran los bienes inmuebles actualmente destinados a ser la residencia
principal de la familia
b.- cuando, no se trate de bienes muebles que guarnecen el hogar.
!6

En ambos casos la desafectacin se tramitar conformes a las normas del juicio sumario.
c.- por efecto de la declaracin de nulidad de matrimonio.
4.- Por muerte de uno de los cnyuges.
Res*onsa1ilidad.
Conforme al art.144 inc. final, el cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin de
bien familiar, deber indemnizar los perjuicios causados.
Por su parte, el art.143 inc. 2, seala que los adquirentes de derechos sobre un bien
familiar inmueble, se considerarn como poseedores de mala fe para efectos de las
restituciones que la declaracin de nulidad del acto o contrato origine.
Afec+aci5n de derechos . acciones 2ar+.:>@4.
La ley permite la afectacin de derechos y acciones que los cnyuges tengan en la sociedad
que sea propietaria de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia.
La afectacin, ya lo habamos tratado, en este caso se hace por declaracin unilateral del
cnyuge no propietario, mediante escritura pblica.
Esta declaracin ser oponible a terceros acreedores de la sociedad o de los socios,
conforme a las reglas generales:
a.- Si se trata de una sociedad de personas: practicada que sea la subinscripcin al margen
de la inscripcin de la sociedad en el Registro de Comercio.
b.- Tratndose de una sociedad annima: por la inscripcin en el registro de accionistas.
Producida la afectacin, para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva y que tenga relacin con el bien familiar, se requiere la voluntad de ambos
cnyuges.
En este caso, la desafectacin de los derechos y acciones se verificar de comn acuerdo por
los cnyuges, o por el juez en los casos sealados.
Tratndose de la desafectacin de comn acuerdo de derechos y acciones, la ley no exige
solemnidad alguna. Sin embargo, resulta evidente que ser necesaria su escrituracin a fin
de poder anotar la desafectacin en el registro respectivo.
La ley nada dice de la posibilidad del cnyuge propietario de impugnar la declaracin de bien
familiar, de manera que nos encontramos frente a una laguna legal, y el cnyuge propietario
deber acudir a los medios generales de impugnacin y, en particular, al recurso de
proteccin por privacin o perturbacin de su derecho de propiedad.
A+ri1uci5n de derechos so1re un 1ien fa,iliar.
Conforme al art.147, "Durante el matrimonio o disuelto ste, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitacin sobre los bienes familiares. Esto no es taxativo, pues puede el juez fijar otras
obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
Para atribuir dichos derechos y fijar su plazo de trmino, el juez tomar especialmente en
cuenta:
1.- el inters de los hijos, cuando los haya, y
2.- las fuerzas de ambos patrimonios.
Asimismo, la atribucin de estos derechos no puede perjudicar a los acreedores que el
cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin; ni aprovechar a los del cnyuge no
propietario. Estos derechos son personalsimos, ya que revisten carcter alimenticio.
En todo caso, estos derechos podrn extinguirse anticipadamente, si cambian las
circunstancias que legitimaron su constitucin.
!,

CAPITUL! V$ D LA &ILIACI!"
a.- Concepto y clasificacin; b.- Filiacin por naturaleza. Matrimonial y no
matrimonial; c.- Retroactividad de los efectos de la Filiacin. Excepciones; d.-
Efectos de la concepcin lograda con tcnicas de reproduccin humana asistida;
e.- Determinacin de la Maternidad. Sus formas; f.- Determinacin de la filiacin
matrimonial. Reglas generales. Presuncin de Derecho de Paternidad. Excepcin y
contraexcepciones; g.- Determinacin de la filiacin no matrimonial. Formas de
reconocimiento. Procedencia de la Indemnizacin de Perjuicios. Caractersticas de
reconocimiento. Aceptacin expresa y tcita de reconocimiento. La repudiacin
del reconocimiento. Plazos. Formalidades.
LA &ILIACIJ"
Generalidades
El profesor Carlos Lpez D.
7
, intenta resumir las causas por las cuales el estatuto filiativo en
Chile sufri una profunda transformacin, pasando de un rgimen inicial que mantuvo el
Cdigo civil hasta finales del siglo XX donde se distingua dos tipos de filiacin: la legtima y
la ilegtima (dentro de la cual se estudiaba la natural) a un nuevo rgimen que consagr la
ley 19.585.
Seala entonces C. Lpez que "el anacronismo que esta clasificacin ofreca a la sociedad
moderna, como la evidente discriminacin que enfrentaban los que carecan del carcter de
legtimos y la necesidad de fortalecer la proteccin de la familia, basada en el concepto
moderno de que la fuente de la filiacin es la procreacin y no el matrimonio terminaron por
imponerse al punto que suprimi el rgimen existente remplazndose por el actual, en virtud
de la ley N18.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
En efecto, hay varios principios que orientaron la reforma sufrida por el Cdigo civil en
materia de filiacin.
Sabemos que originalmente el Cdigo civil reconoca slo la filiacin ilegtima para los
efectos de la dacin de alimentos. Posteriormente se admiti la filiacin natural que no era
sino la filiacin ilegtima en que haba existido reconocimiento del padre, la madre o de
ambos, establecindose que esta calidad de hijo natural no poda obtenerse forzadamente ni
otorgar derechos sucesorios algunos.
La ley 10.271 mejor en efecto la calidad del hijo natural permitiendo que pudiera obtenerse
el reconocimiento forzado, otorgndole, adems, derechos sucesorios al hijo natural pero en
concurrencia desventajosa con lo hijos legtimos, pues los primeros llevaban la mitad de lo
que a estos ltimos corresponda, y si eran varios la hijos naturales no podan llevar en
conjunto llevar ms de la cuarta parte del total de la herencia o de la mitad legitimaria.
Esta era el escenario jurdico civil a la entrada en vigencia de la ley 19.585.
Segn el profesor Barcia, y en la misma lnea los profesores Lpez, Ramos y Troncoso, la
reaccin del legislador se produce en varios aspectos:
1 por la necesidad de reconocer el derecho de toda persona de conocer sus orgenes.
2 Por la necesidad de dar cumplimiento a tratados internacionales como el Pacto de San
Jos de Costa Rica y la Convencin de los Derechos del Nio.
3 por la necesidad de abrir paso a los adelantos de la tcnica en materia de reconocimiento
de paternidad. Es as como se asegura la investigacin de la paternidad como de la
maternidad y se permite el acceso a todo medio probatorio para acreditar la filiacin,
especialmente los peritajes biolgicos.
4 Por la necesidad de adecuar la ley a la constitucin en cuanto sta estableca el principio
de igualdad ante la ley. De ah que se haga imperioso otorgar trato igualitario a todos los
hijos y de suprimir las nomenclaturas odiosas que signifiquen discriminacin entre ellos.
5 Por la necesidad de incorporar el respeto y reconocimiento de una nocin es ascendencia:
la nocin de inters superior del nio.
7
L'ez 0Caz, %. @e1ormas a las leyes de 1iliacin y ado'cin. Leyes Nos. !.6A6, !.,*+. !.,6A y !.#(,
Bdiciones 8urCdicas La Ley, *++, D ed., '.*.
!#

En efecto, se establece que la preocupacin fundamental de los padres es precisamente el
inters superior del hijo, en general el ejercicio de los derechos y facultades que resultan de
la filiacin persiguen siempre el inters superior del hijo (art. 222). Otra manifestacin es el
art. 229 que regula el derecho de visitas, en el inciso segundo se seala que se debe
respetar el bienestar (inters) del hijo.
Conce*+o
Se define regularmente la filiacin, siguiendo al profesor M. Somarriva quien a su vez se
apoya en M. Planiol, como la relacin de descendencia que existe entre dos personas, una de
las cuales es padre o madre de la otra.
La filiacin, conforme lo razona el profesor Barcia, sera un vnculo jurdico exclusivo de
familia entre el padre, la madre y el hijo, y viceversa.
La filiacin como vnculo que une a un hijo con su padre y madre y a estos o cada uno de
estos con aquel, constituye en el fondo una relacin de parentesco establecida por la ley
entre un ascendiente y su inmediato descendiente, por cuanto el fundamento de toda
filiacin no es sino el vnculo de sangre existente entre el padre o madre y el hijo,
proveniente -por regla general- de las relaciones sexuales de los padres (se equiparan por lo
tanto las relaciones no precisamente sexuales entre ambos progenitores como por ejemplo
cuando los padres se someten a procedimientos de procreacin asistida y adems la ficcin
de la filiacin adoptiva.)
A nuestro entender, como se sealbamos, la filiacin es una relacin (lo que implica por lo
tanto dos sujetos) jerrquica, aguas arriba, directa e inmediata, entre un padre o una madre
9ascendiente) con su hijo (inmediato descendiente), ya que si analizamos esta relacin
aguas abajo, es decir, desde el punto de vista del padre o de la madre, la ley prefiere utilizar
las expresiones paternidad o maternidad, respectivamente.
&uen+es
Seala el profesor Barcia que "las fuentes de la filiacin se encuentran en la procreacin y la
ley, es decir, en un hecho fisiolgico del hombre y la mujer y en un acto jurdico del Estado.
La filiacin que se origina en el hecho de la procreacin, da lugar a la llamada filiacin por
naturaleza o biolgica, mientras que la que se origina la ley, da lugar a la filiacin por
adopcin (art.179)
Siguiendo la ley, vemos que la filiacin natural o biolgica puede ser a su vez determinada o
no determinada.
La filiacin natural determinada se clasifica en matrimonial (art.180), no matrimonial
(art.180 inc. final) o por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida (art.182).
Carac+er6s+icas de la &iliaci5n
- Descansa en la procreacin y en la ley. Art. 179 y ley 19.620 (ley de adopcin).
- La filiacin constituye estado civil: el estado civil de hijo y el recproco de padre y madre.
Art. 33.
- Es fuente de efectos jurdicos importantes
- Se funda en el principio de igualdad y no discriminacin, as lo establece el art.33, que
considera iguales a todos los hijos.
Clasificaci5n de la &iliaci5n
El art. 33 y el mensaje a la ley 19.585 remarcan que no hay diferencias entre los hijos ni
distinta nomenclatura para ellos. A pesar de lo anterior se presentan distintas clases de
filiacin y es la ley la que as lo determina.
En efecto, es el mismo art.33 el que seala que "tienen el estado civil de hijos respecto de
una persona a)uellos cu.a filiaci5n se encuen+ra de+er,inada, de conformidad a las
!A

reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos
los hijos.
La igualdad es en realidad dentro de una misma categora: la de hijos de filiacin
determinada, es decir, aquellos que hayan obtenido el reconocimiento voluntario de su
padre, madre o ambos, o la hayan obtenido por sentencia judicial de acuerdo al Ttulo VIII
Libro I del CC. Fuera de esos casos no tienen el estado civil de hijos respecto de una
persona, se estar en presencia de nios, seres humanos, entes, personas o como quiera
llamrseles pero no del estado civil de hijos.
La ley considera iguales a todos aquellos cuya filiacin se encuentre determinada, ellos son
hijos, no habra, entonces, de una aplicacin estricta, gramatical del texto del art.33, ms
hijos que esos.
Veamos cual cierto es este razonamiento.
Decamos poco antes que se distingua a partir de la filiacin biolgica o natural entre
filiacin determinada y no determinada.
La filiaci5n de+er,inada es, por consecuencia, aquella en la cual el "hijo ha obtenido el
reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la ha obtenido por sentencia
judicial de acuerdo al Ttulo VIII Libro I del CC.
&iliaci5n inde+er,inada: es aquella que no rene ninguno de las circunstancias anteriores.
Es indeterminada entonces la del "nio o nia que no ha obtenido el reconocimiento
voluntario de sus padres o no ha sido reconocido por sentencia judicial.
Esta clasificacin en el art. 33 otorga el estado civil de hijo slo a aquel cuya filiacin es
determinada
&iliaci5n #a+ri,onial . &iliaci5n "o #a+ri,onial
La filiacin biolgica determinada puede ser matrimonial y no matrimonial, segn el art.179
en relacin con el art. 181 inc.1.
La filiacin matrimonial y no matrimonial pueden ser a su vez por acto de procreacin o
puede producirse mediante tcnicas de reproduccin humana asistida.
Cuando se aplican estas tcnicas existe una presuncin de derecho sobre la filiacin conjunta
del padre y la madre. Se consideran los que tiene esta calidad el hombre y la mujer que se
sometieron a ella (art 182).
Hay una exigencia mdica-jurdica nos dice el profesor Barcia, pues debe recurrirse a los
procedimientos de fertilizacin asistida en forma conjunta por una pareja, porque en caso
contrario no habra filiacin alguna, y la presuncin de derecho consta en ambos incisos del
art. 182.
Qu pasara entonces con la mujer que de mutuo propio obtiene hacerse inseminar por los
espermios de un donador sin estar casada?
De toda evidencia no se aplicara la presuncin en cuestin, lo que no quiere decir que ese
nio o nia no pueda llegar a tener una filiacin no matrimonial determinada.
&iliaci5n #a+ri,onial
Conce*+o:
La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo (art.180)
le,en+os:
a.- Matrimonio de los padres;
b.- Concepcin o nacimiento del hijo dentro del matrimonio.
c.- Maternidad de la cnyuge y
d.- Paternidad del cnyuge.
Hay lugar a ella entonces en los siguientes casos:
1.- Cuando al tiempo de la concepcin o el nacimiento del hijo exista matrimonio entre los
padres (art.180 inc.1).
!!

2.- Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen matrimonio entre s,
siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad . la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el Cdigo establece (art.180 inc.2, que
contiene la antiguamente denominada legitimacin ipso jure).
3.- Cuando en el acto del matrimonio los padres reconocen al hijo cuya paternidad o
maternidad no estaba determinada anteriormente o cuando durante la vigencia del
matrimonio lo reconocen volun+aria,en+e bajo alguna de las modalidades establecidas en
el art.187 o forzosa,en+e porque as disponerlo una sentencia judicial dictada en juicio de
filiacin (art.180 inc.2 en relacin con el art.185 inc.2).
LTodo hi3o nacido duran+e el ,a+ri,onio +iene *or *adre al ,aridoM
La respuesta nos evoca aquella frase popular que dice "los hijos de tus hijas nietos son, los
de tus hijos, no se si son.
La presuncin "pater is est, es decir, que se considera padre a aquel que ha contrado
matrimonio con la madre, se traduce en nuestro derecho en una presuncin simplemente
legal por cuya virtud el concebido o nacido en el matrimonio tiene como padre al marido,
salvo prueba en contrario.
As se encuentra establecido en el art.184 al sealar que "se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
Esta presuncin no se aplica en los casos que detalla el inciso segundo de este artculo, es
decir, el marido tiene el derecho a negar la paternidad cuando el hijo nace antes de expirar
los 180 das subsiguientes al matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la preez de
la mujer al tiempo de casarse. Es necesario en todo caso que el marido desconozca
judicialmente la paternidad mediante la accin de impugnacin de estado civil del supuesto
hijo.
La ley advierte que el marido no puede ejercer este derecho si por actos positivos despus
del nacimiento ha reconocido al hijo como suyo.
Rige, por el contrario, la presuncin de paternidad, cuando el hijo ha nacido 300 das
despus de decretada la separacin judicial por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
Acci5n de i,*u'naci5n (art. 211 y ss.)
La accin de impugnacin tiene por objeto que la filiacin establecida o determinada por una
persona respecto de otra quede sin efecto.
El art.212 establece que el plazo es de 180 das contados desde el da que el marido tuvo
conocimiento del parto, o de un ao desde la misma fecha si prueba el marido que a la
poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.
Presunciones de conoci,ien+o *ara con+ar el *lazo.
Si el marido reside en el mismo lugar del nacimiento del hijo se presumir que lo supo
inmediatamente.
Si el marido se hallaba ausente al momento del parto se presume que lo supo
inmediatamente cuando lleg a la residencia de la mujer.
#a+ernidad.
La maternidad puede ser definida como el hecho de haber sido concebido y parido el hijo por
la cnyuge.
Es, como reza la frase popular, ms objetiva, ya que queda determinada legalmente por el
parto (art.183), bastando slo que las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
consten en las partidas del registro civil.
A pesar de ser un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley permite
siempre que se acredite falso parto o suplantacin del hijo (art.217).
++

Por ello que la maternidad tambin puede quedar establecida por reconocimiento o sentencia
firme dictada en juicio de filiacin. Es decir, puede quedar reconocida mediante las acciones
de reclamacin o impugnacin en un juicio de filiacin.
&iliaci5n no ,a+ri,onial
Es la que existe fuera de los casos anteriores (inc. final del art.180)
El profesor Barcia la define como la filiaci5n )ue se ori'ina cuando al +ie,*o de la
conce*ci5n . del naci,ien+o del hi3o sus *adres no es+a1an unidos en ,a+ri,onio.
Esta filiacin tambin puede ser determinada o indeterminada.
&uen+es de la filiaci5n no ,a+ri,onial 2ar+.:B@4.
- Por reconocimiento.
- Por sentencia firme en juicio de filiacin.
Hay filiacin no matrimonial por reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. Si fuere
reconocido por uno slo de ellos tendra la filiacin no matrimonial respecto del que lo
reconoce y ste no tiene obligacin alguna de declarar o sealar de quienes o en quien tiene
el hijo (art.186 inc.2)
Del reconoci,ien+o
Conce*+o
El reconocimiento es un acto jurdico de familia por el cual una persona determinada declara
que otra, tambin determinada, es hijo o hija suya.
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos mayores o menores, vivos o muertos. Lo que
se deduce de los artculos 191 y 193 relacionados con la repudiacin del reconocimiento.
Se puede repudiar el reconocimiento otorgado a un hijo muerto por sus herederos.
El reconocimiento tiene lugar a contar del momento mismo de la concepcin pero sujeta a la
condicin de que el reconocido nazca.
Ca*acidad.
Re'la 'eneral$ En general se requiere plena capacidad de ejercicio para reconocer.
Fce*ci5n$ El menor adulto y el disipador pueden reconocer hijos sin necesidad de
autorizacin del representante legal o sentencia judicial.
Carac+er6s+icas.
1.- s un ac+o 3ur6dico 1ila+eral, sus efectos se determinan por la ley, pero como nadie
puede adquirir derechos contra su voluntad o aceptar lo que no le interesa. (arts.191 - 192)
2.- s irrevoca1le.
Si se contiene en un testamento que es revocado por otro posterior, aunque desaparezca el
testamento anterior se mantiene el reconocimiento dado en aquel (art.189 inc. 2) y es
aplicacin de la interpretacin de los testamentos.
En efecto, nos ensea el profesor Barcia, que los testamentos pueden contener dos tipos de
clusulas: dispositivas y declarativas.
Dis*osi+ivas. Son las clusulas en que el testador dispone de sus bienes despus de sus
das, constituye herederos, constituye legados.
Declara+ivas. Son las clusulas por las cuales se declara o reconocen ciertos hechos o se
designan personas en ciertos cargos.
Cuando por voluntad del testador se dejan sin efectos los testamentos que han sido
otorgados, la doctrina y la jurisprudencia entiende que han quedado sin efecto las clusulas
dispositivas pero no las declarativas.
3.- l reconoci,ien+o es *uro . si,*le.
4.- l reconoci,ien+o *roduce efec+os re+roac+ivos. Sus efectos se retrotraen a la
poca de la concepcin (art. 181 inc.1).
Sin embargo los efectos retroactivos tienen limitaciones:
+

a.- Subsisten los derechos y obligaciones contradas antes de la determinacin de la filiacin.
b.- No se perjudica la prescripcin de los derechos y acciones de los derechos del
reconocimiento.
c.- No perjudica los derechos de terceros de buena fe que fueron adquiridos con anterioridad
a la subinscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo
(arts.181 incisos 2 y 3 - 189 inc. final).
5.- l reconoci,ien+o es un ac+o *ersonal6si,o. Sin embargo, el reconocimiento por
acto entre vivos de los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 187 puede realizarse por medio de
mandatario.
El mandato para estos actos debe constituirse por escritura pblica, debe ser especfico, es
decir, el mandatario debe estar especialmente facultado para que reconozca a la persona
determinada (art. 190).
&or,as de reconoci,ien+o (art.187).
La Ctedra considera acertado hablar de dos formas de reconocimiento, en la forma que lo
hace el profesor Ramos P.:
:.; Reconoci,ien+o volun+ario .
<.; Reconoci,ien+o forzado.
El reconocimiento voluntario puede ser a su vez es*on+/neo y *rovocado.
El reconocimiento espontneo puede presentarse en forma eF*resa (art.187) o +/ci+a
(art.188 inc.1), mientras que el reconocimiento provocado, solamente en forma eF*resa
(188 inc.2).
El reconocimiento forzado por su parte puede obtenerse *or sen+encia 3udicial o por la
*osesi5n no+oria de la calidad de hi3o segn el art.200.
Sin embargo, preferimos seguir al profesor Barcia que detalla tres formas de
reconocimiento:
l reconoci,ien+o eF*reso, que corresponde a lo que entendemos por reconocimiento
voluntario-espontneo-expreso; el reconoci,ien+o es*ec6fico, que corresponde al
reconocimiento voluntario-espontneo-tcito; y el reconoci,ien+o *rovocado, que
corresponde al reconocimiento voluntario-provocado.
Lo que el profesor Ramos considera reconocimiento forzado, el profesor Barcia lo estudia en
el captulo de las acciones de filiacin, especficamente como acciones de reclamacin, lo que
no deja de resultar lgico, pero que segn nosotros implica en el fondo un reconocimiento
forzado de filiacin sea matrimonial o no matrimonial.
Estudiemos auctoritas prescriptio
8
entonces estas formas segn R. Barcia.
A.; Reconoci,ien+o eF*reso.
Puede emanar del padre, la madre o de ambos; y es instrumental porque debe constar en
un instrumento.
Instrumentos en los que puede constar:
1.- En el acta de matrimonio de los padres o en la de nacimiento del hijo.
2.- En acta extendida, en cualquier tiempo, ante oficial de Registro Civil.
3.- Puede otorgarse tambin por escritura pblica o en otro instrumento solemne como un
testamento, en ambos casos debe subinscribirse al margen del acta de nacimiento del hijo.
G.; Reconoci,ien+o es*ec6fico.
8
Bl 'ro1esor Barcia tiene &astante autoridad en el tema, no olvidemos que es doctor en derecho civil e investi<ador
en derecho civil 'atrimonial y de 1amilia. 7u tesis de doctorado vers so&re Los e1ectos 'ersonales de la 'atria
'otestad y derechos de la 'ersonalidad del menor(.
+*

Por el hecho de consignar el nombre del padre, madre o de ambos, a peticin de cualquiera
de ellos al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento. Esto es suficiente
reconocimiento de filiacin (art.188 inc. 1).
C.; Reconoci,ien+o *rovocado.
AT"CIJ"TT Por aplicacin de lo dispuesto en la ley 20.030 de 5 de julio de 2005, el
reconocimiento provocado que vamos a estudiar a continuacin (art.188 incisos 2 a 4), se
deben de entender derogado desde la entrada en vigencia de los tribunales de familia, sin
perjuicio de lo anterior se dispone que las citaciones a confesin de paternidad (o
maternidad) ya interpuestas ante los juzgados de menores (y civiles) seguirn siendo
conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia definitiva.
Segn el procedimiento anterior a la entrada en vigencia de la ley 20.030, por
reconocimiento provocado puede entenderse a)uel *or cu.a vir+ud se ci+a en 3uicio al
*adre o a la ,adre su*ues+os a confesar *a+ernidad o ,a+ernidad- *udiendo 0s+os-
en la audiencia res*ec+iva reconocer la *a+ernidad o ,a+ernidad )ue se le i,*u+a o
no.
De ah que a pesar de la obligacin de comparecer que genera la citacin ella es voluntaria
por cuanto la filiacin resulta de la propia confesin del citado (art.188 inc.2).
&or,a en )ue se *roduce la ci+aci5n.
Este reconocimiento es a peticin del hijo, representante legal o persona que la tenga a su
cuidado.
Se requiere la presencia personal del padre o madre para que se lleve a efecto la audiencia.
Si el padre o madre es menor adulto o disipador se le cita por medio de su representante, lo
que no lo excusa de asistir personalmente.
Si+uaciones *rocesales )ue se *ueden *resen+ar . sus consecuencias de fondo.
:N si+uaci5n$ l ci+ado no co,*arece.
La ley seala que puede ser citarlo por segunda vez dentro de los 3 meses siguientes a la
audiencia que no se llev a efecto.
<N si+uaci5n$ l ci+ado co,*arece . nie'a la *a+ernidad o ,a+ernidad.
No hay reconocimiento y no se vuelve a citar para el mismo objeto. Subsisten los derechos
del supuesto hijo para reclamar judicialmente su filiacin.
=N si+uaci5n$ l ci+ado co,*arece . reconoce la *a+ernidad o ,a+ernidad.
Esta confesin es suficiente reconocimiento de filiacin.
En este caso el acta que se levanta debe contener la constancia de la confesin y ella es la
que se subinscribe al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, segn lo prescribe el
art.6 de la ley sobre registro civil. Se pide al tribunal que remita al Oficial de Registro Civil
copia autntica del acta.
La inscripcin del acta queda comprendida dentro de la expresin "los instrumentos por los
cuales se le reconoce como hijo.
Si se quiere hacer un paralelo con la confesin en el juicio civil o con las gestiones de
preparacin de la va ejecutiva, sobre todo respecto de los efectos de comercio, veremos
claramente sus diferencias.
La confesin procesal civil establece como obligatorio un segundo llamado, adems se pone
en la situacin que el citado no comparezca, se niegue a declarar o da respuestas evasivas,
se le tiene por confeso. El Tribunal se pronuncia sobre estos tres casos denominados de
confesin tcita y dicta una resolucin teniendo por confeso al citado.
En la citacin a confesar deuda o a reconocer firma para preparar el juicio ejecutivo civil, no
basta tampoco la simple confesin, o la negacin de la deuda acompaada del
reconocimiento de forma para constituir el ttulo ejecutivo, all se requiere que el Juez de la
+-

causa dicte una resolucin asignndoles efectos jurdicos al reconocimiento de la firma o de
la deuda.
En la citacin a confesar paternidad, basta la confesin consignada en el acta sin que
intervenga accin jurisdiccional de ninguna especie, sin que el juez pronuncie resolucin
alguna sobre la confesin. Probablemente el juez resolver enseguida disponiendo la
remisin del acta al Oficial de Registro civil, pero los efectos de fondo de la confesin son
plenos por el slo hecho de contenerse en el acta. Adems, los efectos de la no
comparecencia, de la negativa a declarar o la dacin de respuestas evasivas, no est
regulada en la ley, por lo que debe de entenderse frustrada la gestin por parte del hijo (no
hay reconocimiento), lo que no significa en todo caso que el presunto hijo pueda determinar
su filiacin mediante un juicio en que haga valer la accin de reclamacin de estado, de
acuerdo a las reglas generales.
Por aplicacin de la ley 20.030 se puede analizar una nueva forma de reconocimiento
provocado, ste est establecido en el art.199 bis que dispone que "entablada la accin de
reclamacin de filiacin, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria
o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, ordenar el juez, de
inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o
por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado (inc.1). El
reconocimiento judicial de paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al
Registro civil copia autntica.
El art. 199 bis establece entonces que el citado puede adoptar 4 posiciones: no comparecer,
comparecer y negar la filiacin, comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o
maternidad o comparecer y reconocer al hijo.
Deduzcamos que las respuestas evasivas pueden llegar a ser consideradas como dudas
sobre la paternidad o maternidad.
Pe+ici5n ,aliciosa o con *ro*5si+o dolosivo. (subsistente slo para algunos casos)
A fin de evitar que este tipo de juicios se desvirte, la ley sanciona la mala fe en el ejercicio
de la facultad de citar a una persona para que reconozca paternidad o maternidad, del
mismo modo que tratndose de una citacin hecha con el slo nimo de lesionar la honra de
la persona citada: la ley lo obliga a indemnizar los perjuicios causados al afectado.
La verdad es que el lmite entre el ejercicio de la accin civil y el abuso de la facultad
procesal es bien delicado. El efecto daoso puede producirse slo por el mero llamado.
Recurdese que no slo el citado es pblicamente expuesto a las tres veces en que el
funcionario llama de viva voz a la audiencia, adems siendo los expedientes regularmente
pblicos y el llamado a las audiencias tambin podra ventilarse por la presa rpidamente la
citacin.
LA RPUDIACIJ" DL RC!"!CI#I"T!.
Fundado en el principio de que nadie est obligado a adquirir derechos o aceptar una
filiacin que no le interesa contra su voluntad y sustentado adems en la regla que la
filiacin es de orden privado y no est prohibido su reconocimiento, la ley permite que el
reconocido rechace el reconocimiento que se le ha conferido.
Conce*+o.
La repudiacin de un reconocimiento es un acto jurdico de familia por el cual el hijo
reconocido rechaza el reconocimiento de su padre, su madre o de ambos.
Carac+er6s+icas de la re*udiaci5n:
1.- Es un acto jurdico unilateral.
2.- Es un acto jurdico solemne. Debe hacerse, en general, por escritura pblica dentro del
plazo de 1 ao que tiene diferentes formas de contarse (art.191).
+"

3.- Es irrevocable.
4-. Priva retroactivamente de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes. En cambio no altera los derechos adquiridos por los padres o terceros con
anterioridad a la repudiacin, ni se afectan los actos y contratos vlidamente ejecutados o
celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente (art.195).
5.- Se puede repudiar con entera libertad, salvo el caso de que el hijo durante su mayor
edad hubiese aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita.
La ley defina ambos tipos de aceptacin:
La ace*+aci5n es eF*resa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o
privado o en acto de tramitacin judicial.
La re*udiaci5n es +/ci+a cuando realiza un acto que supone necesariamente la calidad de
hijo y que no se hubiese podido ejecutar sino en ese carcter (art.192).
&or,as . *lazos *ara re*udiar.
&or,a.
Se debe repudiar por escritura pblica que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (art.191 inc.4).
Re'las rela+ivas al *lazo.
1.- El reconocido mayor de edad y libre administrador de sus bienes repudiar por si mismo
en el plazo de 1 ao contado desde que conoci el reconocimiento (art.191 inc.1).
2.- El reconocido menor de edad debe repudiar solamente l, llegando a su mayora de
edad, en el plazo de 1 ao contado desde que supo del reconocimiento.
3.- La repudiacin es un acto personalsimo que no admite representacin convencional,
slo legal, pero con autorizacin judicial. Es decir, no puede repudiar el representante.
Veamos estos casos:
A.; Si el reconocido es inca*az *or causa dis+in+a a la ,inor6a de edad:
a.- Si es disipador bajo interdiccin no necesita autorizacin de su representante legal o la
justicia para repudiar. El plazo del ao se cuenta desde que supo del reconocimiento.
b.- En el caso del interdicto por demencia o sordomudez, su curador necesita autorizacin
judicial para repudiar, en todo caso debe esperarse a que el interdicto llegue a la mayora de
edad.
Si llegada la mayora de edad subsiste el impedimento, el curador puede repudiar el
reconocimiento con autorizacin judicial. El plazo del ao se cuenta desde que el incapaz
cumpli la mayora de edad (art.191 inc. 2).
G.; La si+uaci5n de reconocido )ue fallece.
a.- Regla general: En el caso del reconocimiento otorgado para hijos muertos sus herederos
pueden efectuar la repudiacin dentro del ao, pero que se cuenta desde el reconocimiento.
b.- En el caso que el reconocido fuere menor y falleciere antes de llegar a la mayora de
edad los herederos podrn repudiar en el plazo de 1 ao siguiente a su muerte.
c.- Si el reconocido fuere mayor de edad pero fallece antes del plazo para repudiar pueden
hacerlos sus herederos durante el tiempo que faltaba para cumplir el plazo sin interrupcin.
Art. 191 y 193.
"ulidad del Reconoci,ien+o.
El reconocimiento es un acto jurdico unilateral y por consiguiente la voluntad que lo origina
puede estar viciada. Son vicios de la voluntad los de error, fuerza o dolo.
La nulidad del reconocimiento es nulidad relativa que prescribe en plazo de 1 ao. En el caso
de error o dolo se cuenta desde la fecha del otorgamiento y en caso de fuerza desde que
cesa. Art. 202.
+6

LKue *asa si el reconoci,ien+o ha sido *res+ado en un docu,en+o no id5neo o 1ien
cuando )uien efec+Ea es+e reconoci,ien+o es un inca*az a1solu+oM
Entendemos que en este caso la sancin del reconocimiento no puede ser la nulidad relativa,
sino la nulidad absoluta del acto del reconocimiento.
CAPITUL! VI$D LAS ACCI!"S D &ILIACI!"
a.-Acciones de Filiacin; El procedimiento. Las pruebas. Los legitimados. Los
plazos; c.- Las acciones de impugnacin; c.- Impugnacin de la paternidad.
Personas legitimadas para impugnar la paternidad. Plazos. Presunciones; d.-
Impugnacin de la maternidad. nicas causales. Personas legitimadas para ello.
Plazos; e.- Efectos de la Filiacin; 1.- Obligacin entre padres e hijos; 2.-
derechos sucesorios; 3.- patria potestad: Concepto y derechos que engendra; 4.-
derecho de alimentos.
LAS ACCI!"S D &ILIACIJ"
Conce*+o
Sigamos textualmente en esta parte al profesor Barcia para quien las acciones de filiacin
"son acciones de familia que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente
el de padre o madre, determinando as la filiacin correspondiente. En este caso se configura
la accin de reclamacin de familia.
Pero son tambin acciones de familia aquellas que tienen por objeto discontinuar el estado
de hijo y correlativamente el de padre o madre, desplazando a las personas de la filiacin
que la detentaba y que no era suya. En este caso estamos en presencia de la accin de
impugnacin de filiacin.
Estas dos acciones son declarativas y descansan en un supuesto de hecho que consiste en la
existencia o en la inexistencia del nexo biolgico que da origen a la filiacin.
De lo anterior entonces podemos concluir, siguiendo al profesor Ral lvarez C.
9
que las
acciones de filiacin "son las acciones que tienen por objeto obtener el estado de hijos y
correlativamente el de padre o madre determinando la filiacin correspondiente (accin de
reclamacin) o la de desvirtuar un estado de hijo y su correlativo de padre o madre
desplazando a las personas que detentaban una filiacin que no era la suya (accin de
impugnacin de filiacin).
Digamos simplemente que las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad
o maternidad, por cuanto la ley, as lo establece el art.195, posibilita la investigacin de la
paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que
siguen.
Clasificaci5n de las acciones de filiaci5n
:.; Acciones 'enerales . co,unes de filiaci5n.
A.- Accin de reclamacin.
B.- Accin de impugnacin.
<.; Acciones *ar+iculares de filiaci5n de alcance li,i+ado.
A.- Accin de nulidad de reconocimiento por vicio de voluntad.
B.- Accin de negacin de paternidad del marido, que se somete a las mismas reglas de la
accin de impugnacin.
Carac+er6s+icas de las acciones de &iliaci5n
1.- La accin de reclamacin es imprescriptible (art.195 y 320).
9
Elvarez %ruz, @. La 1iliacin y otras re1ormas al %di<o civil. Ley N!.6A6(, '. ,# y ss.
+,

En cambio la accin de impugnacin est sujeta a prescripcin o caducidad en los plazos que
sealan los artculos 212, 223, 214, 216, 217, que van de un plazo de 180 das, 1 ao y 2
aos.
2.- Las acciones de filiacin son irrenunciables (art.195).
3.- Son de orden pblico.
4.- No pueden cederse ni transigirse.
5.- Los efectos patrimoniales que derivan de las acciones de filiacin son renunciables y
prescriptibles, y en estos efectos tambin se protegen a terceros adquirentes. (art.195
inc.2).
As*ec+os *rocesales de las acciones de filiaci5n
:.; Procedi,ien+o.
No existe norma especial, por lo cual las acciones de filiacin se someten al Juicio ordinario
de acuerdo al Ttulo III del CPC. A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales
de familia (1 octubre 2005) se sujetarn al procedimiento que establece esa ley. En el
intertanto la ley 20.030 modific en su artculo transitorio algunos trmites del
procedimiento ordinario (elimin la rplica y la dplica; dio preferencia para su vista y fallo a
las apelaciones de sentencias definitivas e interlocutorias que ponen trmino al juicio o
hacen difcil su prosecucin; las pruebas periciales de carcter biolgico puede diligenciarlas
el juez para obtenerlas antes de la citacin para oir sentencias; estas reglas se aplicarn slo
si el estado procesal de las causas radicadas en los juzgados civiles as lo permite.)
<.; Co,*e+encia.
A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales de familia (1 octubre 2005)
conocern de estas acciones estos tribunales.
Para acciones de reclamacin se agreg al art.147 del COT la disposicin que da
competencia para las acciones de reclamacin de filiacin el del domicilio del demandado o
demandante a eleccin de este ltimo.
=.; ,*laza,ien+o en caso de inca*acidad.
a.- Si el hijo incapaz es demandado, se debe demandar a su representante legal.
b.- La misma regla se aplica si el demandado es padre incapaz.
c.- Si el hijo es demandante: si el hijo desea reclamar o impugnar la filiacin debe hacerlo l
personalmente al llegar a la plena capacidad. O sea no hay actores incapaces.
Fce*ci5n:
El caso del nacido dentro del matrimonio antes de los 180 das contados desde su
celebracin.
Puede ser impugnada la filiacin resultante de la presuncin por el representante legal del
hijo incapaz, pero slo durante el ao siguiente al nacimiento.
>.; Ad,isi1ilidad de la de,anda a +ra,i+aci5n.
Debe presentarse con antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se
funda la demanda (art.196).
Si una demanda es rechazada por no presentar antecedentes suficientes que hagan
plausibles los hechos en que se funda, el juez debe ordenar el oficio, se notifique con el
receptor de turno a la persona que intent la accin.
Esto permite que la persona demandada pueda demandar perjuicios que pueden ser
materiales o morales (arts.196 y 197 inc.2).

?.; Car/c+er secre+o del *roceso. El proceso tendr el carcter de secreto hasta que se
dicte sentencia de trmino y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados (art.197
inc.1).
+#

@.; Co,*e+encia eF+ensiva del 3uez a la fi3aci5n de los ali,en+os. (arts.209 - 327).
Reclamada la filiacin judicialmente el juez puede declarar alimentos provisionales con cargo
de restituir si el demandado obtiene sentencia absolutoria.
Pero si se declara que tuvo motivo plausible para litigar no se devuelven los alimentos.
A.; LA PRUGA " L!S 9UICI!S D &ILIACIJ".
A.; Re'la 'eneral: Se admite toda clase de pruebas (arts.195 - 198).
a.- Se debe acreditar la maternidad y paternidad.
b.- La prueba puede decretarse de oficio y a peticin de parte.
c.- Es insuficiente por si sola la prueba testimonial, debe acompaarse de otros antecedentes
que permita constituir en forma concreta una prueba. Art. 198.
G.; La *rue1a de *resunciones.
El art. 198 seala que debe reunir los requisitos del art. 1712; luego se necesita ms de una
presuncin judicial porque el artculo 1712 seala que las pruebas de presunciones judiciales
deben ser graves precisas y concordantes.

C.; Tra+a,ien+o de la confesi5n.
Es suficiente prueba la del padre o de la madre en cuanto a la filiacin que al confesante le
corresponde.
La ley no ha mencionado esta prueba pero no la excluye y substantivamente representara
una forma de reconocimiento.
D.; Las *rue1as 1iol5'icas.
1.- Estas son admitidas por la ley y corresponden a un informe pericial.
Se practica por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos pero designados por el
juez (art.199 inc. 1).
2.- Las partes tienen derecho por una sola vez a un nuevo informe pericial biolgico.
3.- El valor probatorio es el mismo de todo informe pericial, no constituye plena prueba.
4.- La negativa injustificada de alguna de las partes a someterse a peritaje biolgico
constituye una presuncin grave que se mira conforme al art. 426 del CPC. Art. 199 inc 2.
5.- Esta prueba tiene un lmite inoperante en la posesin notoria del estado civil del hijo la
cual debidamente acreditada prefiere a las pruebas periciales de carcter biolgico cuando
hay contradicciones entre una y otra.
Podemos decir que entre la posesin notoria y la prueba biolgica prevalece la realidad. La
apariencia de filiacin es la resultante de la posesin notoria.
Sin embargo, si hay graves razones para aplicar la regla anterior prevalecern las de
carcter biolgico. Art. 201.
.; La *osesi5n no+oria.
a.; Se'En los au+ores franceses es la )ue co,*rende no,1re- +ra+o . fa,a.
"o,1re: consiste en presentarse al hijo, en el medio social, como tal: "les presento a mi
hijo Pedro
Tra+o: consiste en haber procurado su crianza y establecimiento de modo competente.
&a,a: consiste en haberse conocido este carcter de hijo por los parientes, amigos y el
vecindario, es decir, por el medio social en general.
El art.200 inc 2 da el concepto de posesin notoria de la calidad de hijo coincidente con los
elementos de la doctrina.
1.; Re)uisi+os *ara )ue +en'a valor co,o *rue1a la *osesi5n no+oria
1.- Debe haber durado a lo menos 5 aos continuos.
+A

2.- Debe haberse probado por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la
establecen de un modo irrefragable.
3.- Que hayan concurrido los elementos que conforman la posesin notoria. Art. 200 inc. 1.

La posesin notoria no otorga ni es prueba del estado civil es solamente prueba de la calidad
de hijo, es decir de la filiacin y esta se va acreditar por las respectivas partidas. Arts. 305
inc. 1 (fil. matr.) inc. 2 (fil. no matr.) - 309 inc. 2 - 310 - 312.
Lsirve la *osesi5n no+oria *ara acredi+ar el es+ado civil de hi3oM
No, slo para acreditar la calidad de hijo, el estado civil slo se prueba por la partida de
nacimiento y sus subinscripciones. Y si no hay partidas y subinscripciones se prueba por los
documentos autnticos que prueban la filiacin y que deben ser legalmente inscritos al
margen de la inscripcin de nacimiento si hubiere existido.
Las documentos autnticos son el reconocimiento del padre o madre hecho por escritura
pblica.
La posesin notoria sirve como medio de prueba para la filiacin.
LAS ACCI!"S D RCLA#ACIJ"
Conce*+o.
Accin de reclamacin es definida por el profesor Barcia como aquella por la cual se persigue
la determinacin de la filiacin matrimonial o no matrimonial, sea por parte del hijo o hija
respecto de su padre o madre o ambos, o de estos respecto del hijo o hija y sus padres
aparentes.
El profesor Ramos a su vez la define como "aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
padre o madre, o a stos en contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una
persona es hijo de otra.
Las acciones de reclamacin entonces pueden ser para reclamar una filiacin matrimonial o
una no matrimonial.
:.; Acciones de recla,aci5n de filiaci5n ,a+ri,onial
Corresponde exclusivamente al hijo, al padre o madre (art.204).
Pueden hacerla valer entonces el hijo o hija contra los padres (uno de ellos o ambos) o stos
(uno de ellos o ambos) en contra del hijo.

Si+uaciones
A.; Si de,anda el *adre o la ,adre.
Debe el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio so pena de nulidad por que el
estado civil es indivisible.
G.; Si es el hi3o el )ue recla,a.
Debe entablar la accin conjuntamente contra ambos padres.
<.; Acciones de recla,aci5n de filiaci5n no ,a+ri,onial
En el caso de la filiacin no matrimonial la accin corresponde slo al hijo contra su padre o
su madre, o de ambos. Tambin puede intentarla el padre o la madre cuando el hijo tenga
determinada una filiacin diferente, hacindose aplicable en ese caso lo establecido en el
art.208 (205 inc.1).- El art. 208 prescribe que debe intentarse simultneamente la accin
de impugnacin de la filiacin y la de reclamacin de la nueva filiacin.
En el caso del hijo, slo a l le corresponde la accin de reclamacin. Pero en inters del
hijo, tratndose de un incapaz, la ley permite que la reclame tambin su representante legal
(art.205 inc.2).
+!

Del e3ercicio de la acci5n
; Re'la 'eneral.
La regla general es que la accin de reclamacin de filiacin se intente en vida de los padres
y del hijo (se infiere de la regla del art.206)
; Fce*ciones:
a.- Si fallece el hijo siendo incapaz la accin pasa a los herederos por el plazo de 3 aos
contado de la muerte del hijo.
b.- Si el hijo fallece despus de alcanzar la plena capacidad pero dentro de los 3 aos
siguientes, la accin de reclamacin pasa a los herederos por todo el tiempo que falte para
completar dicho plazo y se suspende respecto de los herederos incapaces (art.207).
c.- En el caso del hijo pstumo o el caso en que uno de los padres haya fallecido dentro de
los 180 das siguientes al parto, la accin puede dirigirse contra los herederos del padre o
madre fallecido dentro de 3 aos contados desde su muerte.
d.- En el caso del hijo incapaz desde que se haya alcanzado la plana capacidad (art.206).
Carac+er6s+icas.
1.- Es intransmisible.
2.- Para el hijo la accin de reclamacin es imprescriptible, pero si fallece para los herederos
es prescriptible en 3 aos contados desde su muerte. La misma regla se aplica si fallece el
hijo siendo incapaz.
3.- Tambin la accin de reclamacin procede cuando haya sentencia judicial que haya
determinado una filiacin porque ni prescripcin ni fallo puede oponerse al verdadero hijo o
verdadero padre o madre que reclama la filiacin.
Esta regla estaba en el art.320 y se mantiene en la modificacin de la ley 19.585, que
permite la investigacin de la filiacin por todos los medios que franquea la ley (arts 320 y
207).
fec+os de la sen+encia )ue aco'e una acci5n de recla,aci5n.
1- Con la sentencia queda determinada la filiacin matrimonial o no matrimonial reclamada.
2.- Efecto retroactivo de la declaracin. Alcance 'eneral. Los efectos de la filiacin
reconocida judicialmente por la sentencia se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.
Li,i+aciones: Sin embargo, como ya vimos, este efecto retroactivo tiene limitaciones
(art.181 salvo el inc. final).
3.- La sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y no
perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con anterioridad a su inscripcin.
4.- La sentencia es oponible no slo respecto de las personas intervinientes en el juicio sino
respecto de todos con relacin a los efectos de la filiacin. Cuando la ley hace referencia a
"todos alude entonces a los que son legtimos contradictores de la filiacin (arts 315 y 317).
5.- Si la sentencia se obtiene en el juicio en contra de la oposicin del respectivo padre o
madre, ste o sta conservarn todas sus obligaciones legales que vayan en beneficio del
hijo o sus descendientes, pero no tendr la patria potestad ni en general los derechos que
por el slo ministerio de la ley se le confieren sobre la persona o bienes del hijo o de sus
descendientes.
As lo debe declarar el juez en la sentencia y quedar constancia al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo (art.203).
Esta situacin del padre o madre contra cuya oposicin se obtuvo la sentencia puede
terminar por el res+a1leci,ien+o de los derechos efectuado por el hijo una vez alcanzada
la mayora de edad.
El restablecimiento es una suerte de perdn del hijo. El profesor Barcia define este
restablecimiento como el )ue realiza el hi3o *or su volun+ad eF*resa . for,al-
con+enida en una escri+ura *E1lica o en ac+o +es+a,en+ario- res+i+u.endo al *adre o
,adre +odos los derechos de los cuales es+a1a *rivado.
+

En restablecimiento efectuado en escritura pblica debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable.
El que se produzca por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante
(art. 203 inc. final).
Si+uaci5n del concu1ina+o en la Acci5n de Recla,aci5n.
Si los supuestos padres viven en estado de concubinato durante la poca en que puede
producirse legalmente la concepcin, sirve de base para una presuncin de paternidad (art.
210).

LAS ACCI!"S D I#PUG"ACIJ"
Conce*+o
Son las que tienen por objeto dejar sin efecto una filiacin determinada.
La impugnacin se materializa desconociendo la paternidad o maternidad del hijo en virtud
del cual se determin una filiacin especfica.
En las acciones de filiacin hay que distinguir dos tipos:
A.; La acci5n de i,*u'naci5n *or desconoci,ien+o de la *a+ernidad .
G.; La acci5n de i,*u'naci5n *or desconoci,ien+o de la ,a+ernidad.
Ambas acciones de impugnacin tanto de paternidad como de maternidad pueden ser para
impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial.
A.; I,*u'naci5n de filiaci5n *or desconoci,ien+o de la *a+ernidad.
A.:.; I,*u'naci5n de la filiaci5n ,a+ri,onial
Ti+ulares
- El marido.
- Los herederos del marido cuando el marido ha fallecido sin conocer el parto o antes de
vencer el trmino que tiene para impugnar.
- En el mismo caso, puede impugnar toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual en el plazo que tena el marido para impugnar o el que le faltaba para
completarlo.
- El representante legal del hijo incapaz. En el ao siguiente al nacimiento, en inters del
hijo.
- El hijo en el plazo de un ao contado desde que alcance la plena capacidad.
En estos casos de impugnacin de paternidad del hijo, la madre ser citada pero no obligada
a comparecer.
; I,*u'naci5n *or el ,arido. (art.212)
La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el
marido dentro de los 180 das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro
del plazo de 1 ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer.
Vimos ya las presunciones de residencia o domiciliacin del marido.
Esta misma regla se aplica a la impugnacin por negacin de la paternidad que habamos
analizado anteriormente en el art.184 inc. 2.-
; n caso de ,uer+e del ,arido.

Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el trmino para impugnar se
aplica la regla del art.213 relativa a la transmisin de la accin a sus herederos, o en general
a toda persona a quienes la pretendida paternidad le irrogare perjuicio actual (art.213).
; n los casos de i,*u'naci5n *or *ar+e del hi3o.
El representante legal del hijo incapaz en inters del hijo y dentro del ao siguiente al
nacimiento, puede ejercitar la accin de impugnacin de la paternidad por filiacin
matrimonial.
El hijo por si slo puede interponer la accin de impugnacin en el plazo de un ao contado
desde que alcance la plena capacidad (art.214).
Vimos ya que el art.215 seala la obligacin de citar a la madre.
A.<.; I,*u'naci5n de la filiaci5n no ,a+ri,onial 2ar+.<:@4
Se traduce en la impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento, por cuanto
no procede la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia judicial firme, sin
perjuicio de las acciones de los verdaderos hijos o verdaderos padres para investigar su
filiacin (art.220 en relacin con el art.320)
Recordemos que el reconocimiento es irrevocable, por lo tanto, el padre no puede impugnar
la paternidad.
Ti+ulares:
a.; l hi3o
- El hijo capaz dentro del plazo de 2 aos contado desde que supo del reconocimiento.
- Si el hijo fuere incapaz puede impugnar por l su representante legal en el plazo de 1 ao
siguiente al nacimiento.
- Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de ejercer la accin pasa a sus
herederos por el mismo plazo o el tiempo que le faltaba para completarlo, contado, por
supuesto, desde la muerte de su causante (el hijo).
- Igual regla se aplica a los hijos nacidos antes del matrimonio de los padres en el mismo
plazo cuya paternidad puede impugnarse, claro est que el plazo de 2 aos se cuenta desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que lo produce.
b.- Sin necesidad que haya fallecido el hijo, cual)uiera *ersona )ue *rue1e un in+er0s
ac+ual en ello puede impugnar la paternidad determinada. Puede accionar en el plazo de 1
ao desde que tuvo inters y pudo hacer valer el derecho (art.216).
G.; I,*u'naci5n de la filiaci5n *or desconoci,ien+o de la ,a+ernidad 2ar+.<:A4
La maternidad puede ser impugnada, probndose:
a.; Un falso *ar+o, que es aquel que se le atribuye a una madre sin serlo, es decir, es aquel
en el que la madre supuesta no dio a luz al supuesto hijo; o
1.; Una su*lan+aci5n del hi3o, esto es la situacin bien conocida este ao en la Regin del
Maule, en la que el hijo fue sustituido por otro supuesto.
Ti+ulares.
Las reglas generales en realidad son las mismas, pero aplicadas a la madre, es decir, pueden
impugnar:
- El marido de la madre supuesta o la madre supuesta misma, dentro dentro del ao
siguiente al nacimiento.
- Los verdaderos padres o la verdadera madre del hijo.
- El verdadero hijo.
- El que pasa por hijo del matrimonio, si reclama conjuntamente la autntica filiacin del hijo
verdadero.
- Se concede, adems, a toda persona a quienes la maternidad aparente perjudique en los
derechos sucesorios, siempre que no exista posesin notoria del estado civil. Esta persona
*

puede hacerlo dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento de los padres o
madres. (art. 218)
Re'la es*ecial$
En el caso del art.217 de impugnacin de la maternidad, se da el caso que si caduca el
derecho a impugnar por el transcurso de los plazos establecidos, el caso de que aparezca
inopinadamente a la luz, algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr
subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del
hecho..
Finalmente, la ley prev el viejo aforismo romano de que el fraude todo corrompe, para el
caso que aquellos que intervinieron con fraude en la suplantacin o el falso parto, no podrn
aprovecharse de su propio fraude.
Re'la 'eneral *ara a,1as acciones$ la o1li'aci5n de su1inscri1ir.
La sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o a la impugnacin, segn el art.221,
debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y no perjudicar los
derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin.
&CT!S D LA &ILIACIJ"
Los efectos de la filiacin son, en general, el conjunto de derechos y deberes que se deben
recprocamente padres e hijos.
El profesor Troncoso, por ejemplo, aborda estos efectos desde 4 puntos de vista: 1) los que
derivan de la autoridad paterna; los que determinan la patria potestad; el derecho de
alimentos y los derechos hereditarios.
En 5 ao de la carrera de derecho se estudiarn en profundidad los derechos hereditarios,
en la ltima parte de la formacin general de derecho civil que se conoce como Derecho
Sucesorio. La materia de alimentos ser vista en ayudanta.
Analicemos entonces, en general el conjunto de derechos y deberes que se generan entre
padres e hijos (lo que se denomina autoridad paterna), y en particular, la patria potestad,
que se refiere al conjunto de derechos que la ley reconoce al padre o la madre respecto de
los bienes del hijo no emancipado.
:.; LA AUT!RIDAD ! P!TSTAD PATR"A
Conce*+o.
Es un efecto de la filiacin y se define como el conjunto de derechos y deberes que se
generan entre padres e hijos en sus relaciones personales.
De esta forma la diferenciamos de la patria potestad que el conjunto de derechos y deberes
que se generan entre padres e hijos en sus relaciones patrimoniales.
Carac+er6s+icas.
1.- La autoridad paterna en particular es un efecto recproco, es decir, se trata de derechos
de los padres e hijos y de los deberes recprocos de unos y otros.
2.- Son personalsimos.
3.- Son intransferibles e intransmisibles.
4.- Se establecen en funcin del inters superior del hijo.
A.; De1eres de los hi3os:
:O.; De1er de res*e+o . o1ediencia a sus *adres (art.222).
<O De1er de cuidado (art.223)
-

El hijo, aunque se emancipe, est siempre obligado a cuidar de sus padres cuando estos
lleguen a la ancianidad, en estado de demencia y en todos los estados de la vida que
necesiten de su auxilio.
G.; De1eres de los *adres:
:O.; Los *adres de1en a+ender el cuidado *ersonal- la crianza . educaci5n de los
hi3os.
Toca de consuno a los padres, al padre o la madre sobreviviente el cuidado personal, la
crianza y educacin de los hijos. Sin duda que esta regla se aplica cuando los padres viven
juntos y lleven armnicamente la relacin conyugal de pareja (art. 224).
En caso de separacin de los padres corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos.
Lo mismo ocurre en caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio
(art.225), que a nuestro juicio no es justo, pues atenta precisamente contra el principio de
igualdad que tanto se ha defendido por las mujeres, aunque no deja de ser lgico dentro del
esquema de la familia aun imperante en nuestra sociedad. En todo caso, en pases europeos
esta norma difcilmente podra tener lugar.
A pesar de esta preferencia legal por la mujer, puede pactarse que el cuidado personal de
uno o ms hijos pueda corresponder al padre. Este pacto debe constar por escritura pblica
o acta extendida ante oficial del Registro Civil, subinscrita al margen del acta de nacimiento
del hijo. Sin embargo, el cuidado de los hijos por parte del padre resulta ser mucho menos
estable que el que la ley concede a la mujer, pues el del padre est sujeto en cualquier
momento al cambio de opinin de la mujer, y esta revocacin basta que se haga con las
mismas formalidades para que produzca efectos inmediatos.
Fijado el cuidado personal del hijo puede variarse judicialmente en inters de este por
maltrato, descuido u otra causa calificada.
Ahora, si ambos padres estn inhabilitados fsica o moralmente para ejercerlo, el juez puede
elegir a otro prefiriendo a los familiares consanguneos (art.226).
La discusin de la tenencia o cuidado personal del hijo se traduca antiguamente en un juicio
separado que se conoca como "juicio de tuicin del cual eran competentes los jueces de
menores. Las resoluciones que en esos juicios se dictaban deban subinscribirse al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes al momento que
quedan ejecutoriadas. Hoy diversos procedimientos miran la tuicin (y el rgimen de visitas)
como cuestiones accesorias de otro juicio principal, recordemos el juicio de separacin
judicial, el de divorcio o nulidad y luego veremos que pasa lo mismo en el de alimentos.
La ley establece finalmente una norma bastante lgica, que el hijo de una persona casada
que no ha nacido de su matrimonio slo podr residir en el hogar comn con el
consentimiento del cnyuge (art.228).
<.; Derecho;De1er de 7Visi+a8
El padre o la madre que no tenga el cuidado del hijo tiene el derecho-deber de ,an+ener
una relaci5n direc+a . re'ular en la forma que acuerde con la persona que tiene a su
cargo el hijo, o en caso de desacuerdo en la forma que establezca el juez.
Se le sigue denominando de visita, pero hoy puede un padre o madre mantener una relacin
directa y regular con sus hijos sin visitarlos, como sera por visio conferencia o por chat.
Es todo caso se trata de un derecho del padre o madre que tiene como correlativo un deber
del hijo, que en caso de su minora de edad debe de asumirlo el cnyuge que lo tiene a su
cuidado. Recurdese las situaciones aquellas en las que de mutuo propio se suspendan o
prohiban las visitas del padre al hijo bajo pretexto que el nio no quera ver a su padre. Lo
mismo pasa con el deber del padre de visitar a su hijo que tiene el correlativo derecho del
hijo de pedir que su padre lo visite.
Sin dudas nadie puede obligar a un padre a visitar al hijo si no lo quiere o viceversa, pero
ello debe de situarse en un marco de perjuicio manifiesto para el hijo. De ah que se
explique la norma del art.229, por cuya virtud se permite que se restringa o se suspenda el
"

ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
deber declarar fundadamente el juez.
La ley reglamenta dos situaciones especiales que pueden afectar a los hijos:
1 situacin: El hijo menor que se ausenta de la casa paterna y que puede tener la urgente
necesidad de ser asistido para su alimentacin y cuidado por personas extraas (art.241).
En este caso se concede el derecho a las personas que lo han auxiliado para pedir el
reembolso de lo que hayan gastado en la asistencia siempre que d noticia de dicha
asistencia al padre o madre lo ms pronto posible.
2 situacin: El hijo puede haber sido abandonado por sus padres y ha sido criado y
alimentado por otra persona.
Si los padres quieren sacar al hijo del cuidado y proteccin de esa persona necesitan
autorizacin del juez, previamente pagando los costos de su crianza y educacin,
previamente tasados por el juez (art.240).

=.; Derecho;de1er del *adre a ele'ir la educaci5n del hi3o.
Es un derecho-deber de educar a los hijos atendindolos hasta el pleno desarrollo en las
distintas etapas de la vida.
Este derecho cesa si el hijo es confiado a otra persona pasando esta la obligacin. Arts.236 y
237.
>.; Derecho de los *adres *ara corre'ir a los hi3os.
Esta facultad se debe ejercer sin menoscabo de la salud y desarrollo personal del hijo
(art.234).
Acerca de los 'as+os de crianza- educaci5n . es+a1leci,ien+o de los hi3os
Si los padres estn casados bajo sociedad conyugal, los gastos sern cargo de la sociedad.
Si no hay sociedad conyugal los padres contribuyen en proporcin a sus facultades
econmicas (art. 230).
Li,i+aci5n.
Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento y tambin los de necesidad,
se sacarn de dichos bienes propios conservando ntegro en lo posible los capitales (art.231)
Si el hijo carece de bienes y tambin carecen de ellos sus padres, la obligacin de criar y
alimentar al hijo pasa a sus abuelos por una y otra lnea conjuntamente (arts.231 y 232).
Los derechos que derivan de la autoridad paterna, no pueden ejercerse o reclamarse
respecto del hijo abandonado ni tampoco respecto del hijo que por inhabilidad moral de sus
padres fue sacado de su cuidado (art.238 y 239).
<.; LA PATRIA P!TSTAD
Conce*+o 2ar+.<>=4
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (o sobre los derechos eventuales del
que est por nacer).
Ti+ulares
Describe el profesor Barcia que el Cdigo civil mantuvo una tradicin de dos mil aos
recogida de la patria potestad romana cuyo objetivo era dar mayor certeza y establecimiento
al matrimonio y a la filiacin legtima. En el mismo sentido nuestra patria potestad tena
como fuente igualmente el matrimonio y corresponda al padre respecto de sus hijos
legtimos. Antes de la reforma de la ley 19.585 el art.240 defina la patria potestad
6

sealando que "es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre
los bienes de sus hijos no emancipados.
A decir verdad, la patria potestad romana es la nica patria potestad que ha existido, pues
hoy (y antes de la reforma tambin) estamos frente a una institucin que slo conserva
aquel nombre y que se refiere a un conjunto de derechos y obligaciones a los que se
encuentran sumidos los padres respecto del hijo y de la sociedad.
La reforma que oper en el Cdigo civil producto de la ley 19.585 cambi el sentido de los
efectos de la filiacin descansando sta en la procreacin y en la adopcin siendo indiferente
el estado de matrimonio o de filiacin matrimonial. Como consecuencia de lo anterior la
patria potestad se otorga al padre o a la madre o a ambos, sin importar si son padres unidos
por matrimonio o no, permitindose su regulacin de comn acuerdo entre los padres,
establecindose las diferentes hiptesis a aplicar en caso de desacuerdo. (art.244).
Hoy, entonces, para determinar quienes son o pueden ser titulares de la patria potestad, se
atiende primero a la voluntad de los padres, y en defecto de sta es la ley la que determina
el titular y en ciertos casos el juez.
Segn el art.244 entonces la determinacin de la patria potestad puede ser:
A.; Convencional: Cuando los progenitores convienen (en forma solemne) que ella
corresponda al padre o a la madre o a ambos conjuntamente.
Por una escritura pblica o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil
subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento dentro de los 30 das contados desde
su otorgamiento.
G.; Le'al: A falta del acuerdo antes sealado, la ley se la otorga expresamente al padre,
estableciendo que si falta el padre o la madre que era titular de la patria potestad, sea por
acuerdo de los padres, disposicin de la ley o resolucin del juez, los derechos y deberes que
ella confiere correspondern al otro padre (art.244 inc. final).
C.; 9udicial: Por resolucin judicial se puede conferir el ejercicio de la patria potestad a la
madre o al padre que careca de ella o radicarlo en uno slo de los padres, si la ejercan
conjuntamente, cuando el inters de hijo lo haga indispensable.
Tanto la escritura pblica, como el acta ante oficial de registro civil o la sentencia
ejecutoriada en su caso deben de subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, dentro de los 30 das subsiguientes a su otorgamiento o a haber quedado
ejecutoriada respectivamente.
LKui0n e3erce la *a+ria *o+es+ad del hi3o de *adres se*aradosM
Segn el art.225 en relacin con el art.245 inc.1 la patria potestad ser ejercida por aquel
de los padres que tenga que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo.
Si los padres viven separados el cuidado personal, lo habamos visto antes, corresponde a la
madre, aun cuando esta regla puede ser alterada por el acuerdo de las partes o por el Juez.
LKu0 *asa si la filiaci5n ha sido de+er,inada 3udicial,en+e con o*osici5n del *adre
o ,adre o a,1os- cual de ellos e3erce la *a+ria *o+es+adM
De partida, no corresponde la patria potestad al padre o madre a quien, contra su oposicin,
se ha determinado la paternidad o maternidad respectivamente, debe por lo tanto
asignrsele un tutor o curador al hijo, Lo mismo debe de aplicarse cuando los padres no
tengan derecho a ejercer la patria potestad (art.248)
LKui0n e3erce la *a+ria *o+es+ad del hi3o cu.a filiaci5n es inde+er,inadaM
Si el "hijo no ha podido determinar la filiacin respecto de su presunto padre o madre, ser
entonces ejercida por un tutor o curador de bienes.
En todos estos casos Podemos hablar de patria potestad? Creemos que no, que se trata
simplemente de un acto administrativo-judicial de nombramiento de tutor o curador al "hijo
y no patria potestad. Estos casos, recordmoslo, son a) cuando la determinacin judicial de
,

la filiacin se obtuvo contra la oposicin del padre y la madre; b) cuando ambos padres no
tengan derecho a ejercer la Patria Potestad por inhabilidad fsica o moral; y c) cuando el
menor no tenga filiacin determinada no respecto del padre o la madre.
Por lo anterior entonces dicha tutela y curadura cesa cuando se determina legalmente la
paternidad y maternidad, en cuyo caso el padre o la madre ejerce con plenitud de derechos
la patria potestad (arts.248 y 244).
Digamos en conclusin que son titulares:
1.- Su3e+o Ac+ivo: El padre, la madre o ambos, de cualquiera filiacin determinada, sea
matrimonial o no matrimonial.
2.- Su3e+o Pasivo: El hijo no emancipado de cualquiera filiacin determinada que no ha
salido de la patria potestad, y se sale de sta al alcanzar la edad de 18 aos. Tambin se
ejerce la patria potestad sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer y sobre el
adoptado.
&acul+ades )ue o+or'a la Pa+ria Po+es+ad
:.; l derecho le'al de 'oce so1re los 1ienes del hi3o a favor del padre, la madre o
ambos que ejercen la Patria Potestad.
<.; l derecho de ad,inis+rar los 1ienes del hi3o.
=.; La re*resen+aci5n del hi3o ,enor.
En estricto rigor slo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la administracin y la
representacin son obligaciones que se generan para el titular de la patria potestad.
Analicemos someramente cada una de estas facultades:
DL DRC%! LGAL D G!C S!GR L!S GI"S DL %I9! C D LA
AD#I"ISTRACIJ".
Conce*+o.
El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos
bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (art.252 inc.1).
Esta definicin nos recuerda muchsimo a la definicin que da el Cdigo en el art.764 del
Derecho Real de Usufructo.
Ciertamente, el Cdigo antes de la reforma lo llamaba usufructo legal del padre o la madre
sobre los bienes del hijo. Esta denominacin llamaba a confusin.
Dos son las grandes diferencias entre el derecho de usufructo (Derecho real) y el usufructo
legal del padre:
a) En cuanto al origen. El derivado de la Patria Potestad tiene su origen en la ley, en tanto
que el derecho real de usufructo tiene su origen en la voluntad del propietario o en una
sentencia judicial.
b) Por otra parte el derecho legal de usufructo del padre no tiene accin persecutoria, es
decir, no se conserva si los bienes salen de la propiedad del hijo; en cambio el usufructo real
se mantiene aun cuando el constituyente enajena la propiedad.
Por eso la reforma le dio la denominacin correcta a este derecho real de goce, an cuando
en los arts.810 y 2466 mantuvo la denominacin anterior.
El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr la administracin de
los mismos, segn las reglas generales.
Carac+er6s+icas del derecho le'al de 'oce del *adre$
1.- Es un derecho legal de goce y no un derecho real de usufructo.
2.- Es un derecho temporal. Se ejerce hasta la emancipacin del hijo (art.269).
3.- Es un derecho personalsimo. No puede cederse ni transmitirse.
4.- Es un derecho inembargable (art.2466).
#

5.- No otorga derecho de persecucin contra terceros. Se mantiene mientras los bienes
subsistan en el patrimonio del hijo.
6.- Da derecho a la administracin de los bienes del hijo.
7.- Si el padre o la madre es privado (a) de la patria potestad o de la administracin queda
privado tambin del derecho legal de usufructo (art.253).
8.- El hijo es el dueo de sus bienes debiendo ser dueo de lo que producen por accesin,
sin embargo, respecto de los frutos estos pertenecen al padre, o sino a la madre si ella tiene
la patria potestad.
9.- Si ninguno puede ejercer la patria potestad se nombra un tutor ya que la administracin
vuelve al hijo.
10.- Para administrar y tener derecho a este usufructo legal el padre no necesita rendir
fianza ni caucin para su ejercicio, no est obligado tampoco a hacer inventario solemne
pero debe hacer una descripcin detallada de los bienes desde el momento que comience a
gozar de ellos.
Si la Patria Potestad se ejerce por ambos cnyuges se debe acordar cunta participacin se
lleva cada uno por el derecho legal de goce. Y si no hay acuerdo, por partes iguales.
Si el ejercicio de la Patria Potestad corresponde a la madre y esta se encuentra casada bajo
sociedad conyugal los bienes que adquiera la mujer por el derecho legal de goce que le da la
patria potestad respecto del hijo se considera un patrimonio separado parcial y se rige por
las normas del patrimonio especial del art. 150. Art. 252 inc. 3.
11.- La responsabilidad del que ejerce la Patria Potestad se extiende hasta la culpa leve.
12.- La responsabilidad se extiende a la propiedad de los bienes del hijo y no a los frutos, a
menos que el padre tenga la administracin de los bienes del hijo y carezca del goce
(arts.256, 257, 258 y 259).
Li,i+aciones a la ad,inis+raci5n.
Estn sealadas en los artculos 254 y 255.
En el art. 255 se entiende por largo tiempo el sealado para los tutores y curadores y para el
marido en la sociedad conyugal. Por ms de 5 aos en los predios urbanos y por ms de 8
en los rsticos.
Si el hijo tiene minas el derecho legal de goce se limita a la mitad de los productos y el
padre responde al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final).
Gienes so1re los cuales se e3erce el derecho le'al de 'oce . la ad,inis+raci5n )ue
o+or'a al *adre o la ,adre la Pa+ria Po+es+ad.
Re'la 'eneral: La patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del hijo.
Fce*ciones: (art.250).
:.; Peculio *rofesional o indus+rial, es decir los bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria.
Sobre estos bienes el padre o la madre o ambos no ejercen la patria potestad, los administra
el hijo que se considera como mayor de edad, pero est sujeto a obtener la autorizacin
judicial para enajenar o gravar los bienes races de este peculio.
Conce*+o de *eculio *rofesional o indus+rial
El peculio profesional es el formado por los bienes que el hijo no emancipado ha obtenido en
el ejercicio de todo empleo, profesin o industria, y que administra libremente.
<.; Los 1ienes ad)uiridos *or el hi3o a +6+ulo 'ra+ui+o- es decir a ttulo de donacin,
herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la
administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de obtener la
emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.
fec+os de es+as condiciones:
A

a.- Si se ha estipulado que el que ejerce la patria potestad no tenga el goce o la
administracin, stos pasarn al otro padre.
b.- Si se ha dispuesto la condicin de obtener la emancipacin se produce el mismo efecto,
la patria potestad pasa al otro padre.
c.- Si se ha estipulado que tenga el goce de los bienes el propio hijo, se le debe nombrar un
tutor o curador, no pasa -por lo tanto- a ninguno de los padres.
=.; Gienes ad)uiridos *or derecho de re*resen+aci5n- es decir, las herencias o legados
que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre
que tiene la patria potestad.
Este nmero 3 del art.250 se relaciona con una institucin de derecho sucesorio que se
llama la representacin (art.984 inc.2).
La representacin se presenta cuando un asignatario heredero no puede llevar la parte que
le corresponde en la herencia intestada de otra persona.
Ello ocurre por:
1.- Ser incapaz el heredero para suceder o cuando ha fallecido con anterioridad. Como
cuando se deja una herencia a una persona jurdica que todava no existe.
2.- No la puede llevar por indignidad, es decir, por haber cometido un hecho ofensivo
enumerado en la ley contra el causante y que puede ser utilizado para privarlo de lo que le
que corresponde en la herencia intestada en la cual debiera tener parte.
3.- Tambin el heredero puede no llevar la asignacin por desheredamiento, es decir, por
una clusula del testamento fundada en una causal similar a la indignidad. Priva al heredero
de su parte.
En todos estos casos aparece la representacin, que es una ficcin legal en que se supone
que los ascendientes tienen un grado de parentesco si los derechos hereditarios que
hubieren heredado su padre o madre en una herencia si hubiese podido o querido suceder, y
como no puede lo llevan estos descendientes y si son hijos pasan a la patria potestad y
como esta pertenece al indigno no le corresponde la patria potestad. Art. 250 N 3.
A quien pertenece la Patria Potestad? Pasa al otro padre a menos que este se encuentre
privado de la patria potestad, en cuyo caso pasa al hijo.
>.; Caso de las ,inas
El derecho legal de goce sobre las minas se limitar a la mitad de los productos; el padre
que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final)
F+inci5n del derecho le'al de 'oce.
:.; Por cesar la *a+ria *o+es+ad sin *er3uicio de *asar 0s+a al o+ro *adre.
El derecho legal de goce de quien ejerce la patria potestad cesa, de toda lgica, cuando
termina la patria potestad que detenta, a menos que el hijo no estuviere emancipado, en
cuyo caso pasa al otro padre (art.244 inc. final).
<.; Por la sus*ensi5n de la *a+ria *o+es+ad.
El derecho legal de goce cesa cuando se suspende la patria potestad (arts. 257 inc.1 y 267
inc.2).
En caso de producirse algn evento que suspenda la Patria Potestad entonces ella pasa al
otro padre pero si l se encuentra sujeto tambin a suspensin cesa definitivamente la patria
potestad y se hace necesario por lo tanto nombrarle un tutor o curador al hijo.
=.; Cuando se *riva al *adre o a la ,adre de la ad,inis+raci5n de los 1ienes del
hi3o *or dolo o 'rave ne'li'encia ha1i+ual (arts.257 y 258).
Terminada la Patria Potestad los padres deben poner a disposicin de sus hijos la cuenta de
la administracin que ejercieron sobre sus bienes (art.259).
!

RPRS"TACIJ" LGAL D L!S %I9!S KU !T!RGA LA PATRIA P!TSTAD.
Todo hijo que tenga filiacin determinada sea matrimonial o no matrimonial est sujeto a la
patria potestad del padre o madre que lo ha reconocido, siempre que lo tenga bajo su
cuidado y siempre que la filiacin se haya determinado sin la oposicin del respectivo padre
o madre.
Dentro de las facultades que otorga esta patria potestad se encuentra la representacin
legal del hijo sujeto a ella.
le,en+os de la re*resen+aci5n
1.- Tiene que tratarse de un hijo de filiacin determinada.
2.- Tiene que tener el padre o madre o ambos el cuidado personal del hijo.
3.- No tiene que haber habido determinacin de la filiacin con oposicin del padre o madre.
La patria potestad se ejerce respecto de los bienes del hijo no emancipado, que es el menor
de edad y por consiguiente relativamente incapaz.
Si el hijo es menor adulto y contrata sin autorizacin, asistencia ni representacin se obliga
exclusivamente en su peculio profesional e independiente, si lo tuviere.
Por lo anterior tenemos que tener mucho cuidado al responder sobre la sancin de ineficacia
que afecta a los actos del menor adulto sujeto a patria potestad que contrata por si mismo,
pues advertimos como lo hace el prof. Barcia que en la patria potestad hay una ligera
diferencia en lo que se dice acerca de la nulidad relativa. Se dice que los actos de los
relativamente incapaces realizados sin autorizacin son nulos de nulidad relativa. Esto es
verdad a medias ya que estos actos no siempre son nulos:
Si el hijo tiene peculio profesional e industrial, el acto es vlido radicndose o afectando el
peculio profesional. Por lo mismo, si no tiene peculio el acto es nulo.
Ac+os en )ue el hi3o no necesi+a au+orizaci5n (art.251)
1.- Los actos judiciales y extrajudiciales relacionados con su peculio industrial y profesional,
con la limitacin que no puede gravar ni enajenar en caso alguno sus bienes races ni sus
bienes hereditarios sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
2.- Tampoco necesita autorizacin para disponer de sus bienes por testamento. Ms aun, el
testamento es un acto personalsimo debe ser otorgado personalmente.
3.- El menor adulto puede reconocer hijos, sin autorizacin de su representante legal.
4.- Puede contraer matrimonio, sujeto al consentimiento o asenso de las personas que indica
la ley.
5.- Puede reconocer paternidad o maternidad voluntariamente. Art. 262.
Re*resen+aci5n *ara los ac+os eF+ra3udiciales.
Se trata evidentemente de actos celebrados por el hijo fuera de su peculio profesional o
industrial, pues dentro de su peculio ste es libre administrador, con las limitantes ya
sealadas.
Si estos actos o contrato le han sido notificados por escrito al padre o madre que ejerce la
patria potestad, en ese caso obliga directamente al padre o madre de acuerdo a las reglas
de la sociedad conyugal y solamente subsidiariamente al hijo en concurrencia al beneficio
que hubiere reportado ese acto o contrato.
Los que contrataron con el hijo no pueden demandarlo directamente a l, slo a los que
ejercen la patria potestad. Si el hijo obtiene provecho del acto o contrato responde ste por
el provecho.
Habiendo sociedad conyugal, queda obligado solamente el padre o madre que haya
intervenido en el acto.
Sin perjuicio de lo anterior, hay derecho a repeticin en contra del otro padre por la parte
que en derecho debe proveer a las necesidades del hijo (art.261).
*+

Tratndose de la representacin del padre o madre que ejerce la patria potestad, se advierte
una gran limitacin en el art. 254.
Igualmente no se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
; Para las donaciones. La prohibicin es absoluta tratndose de los bienes races del hijo.
Si son muebles la norma es imperativa pueden hacerse donaciones de ellos con autorizacin
judicial.
; Para los arrenda,ien+os. No indica que bienes dados en arrendamientos se comprenden
en la norma por lo que puede entenderse a los muebles e inmuebles, pero cuando la norma
del art. 255 se aplica en la forma y con limitaciones de tutores y curadores hay que aplicar
el art. 407 que se aplica slo a los bienes races.
"No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo
por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que
los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si lo hiciere no ser obligatorio el
arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo
que excediere de los lmites aqu sealados.
No pueden hacerlo en ningn modo, la sancin es la inoponibilidad.
; Para la ace*+aci5n o re*udiaci5n de una herencia.
Si ace*+a las herencias dejadas al hijo debe aceptar siempre con beneficio de inventario
(arts.357 y 1250).
Si re*udia se requiere autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (art.397 y
1236).
; Para efec+uar la *ar+ici5n de 1ienes. Si el padre quiere provocar la particin de bienes
en una comunidad en que tenga inters el hijo, debe obtener previamente autorizacin
judicial (art.1322).
Provocar la particin es solicitar el nombramiento de un partidor, para ello, insistimos, el
padre debe pedir autorizacin judicial. Por lo tanto, si el padre provoca la particin, adems,
se requiere la aprobacin judicial del nombramiento del partidor (art.397, 1322 y 1326).
Finalmente el padre, la madre o ambos que ejercen la patria potestad tienen la limitacin
especial para el contrato de compraventa (art.1796).
Re*resen+aci5n 3udicial del hi3o.
Hay que distinguir:
A.; l hi3o li+i'a con+ra el *adre o ,adre- o es+os li+i'an con+ra el hi3o.
Al hijo le es necesario obtener autorizacin judicial y en la misma resolucin que otorga la
autorizacin se le nombra un curador ad litem (art.263 inc.1).
En todo caso, el padre o la madre litigante contra el hijo deben proveerle de las expensas
necesarias para la litis (art.263 inc.2).
G.; Acciones civiles . *enales del hi3o con+ra un +ercero.
El hijo debe ser representado o autorizado por el padre o la madre o ambos que ejerzan la
patria potestad. En caso de negativa del padre o la madre el juez debe nombrarle un curador
ad litem (art.264).
C.; Acciones civiles )ue se diri'en con+ra el hi3o *or un +ercero.
El demandante debe dirigirse en contra del padre o la madre para que asista o comparezca
el hijo en la litis. Si la patria potestad la ejercen ambos basta que la demanda se dirija en
contra de uno de ellos.
Si el padre o la madre no quiere o no puede dar su representacin el juez debe darle un
curador ad litem.
*

Tratndose de las acciones criminales entabladas contra el hijo no se requiere de
autorizacin paterna, sin perjuicio de la obligacin que le asiste a aquel que ejerce la patria
potestad para suministrarle los auxilios para su defensa (art.266).
SUSP"SIJ" D LA PATRIA P!TSTAD
Conce*+o
Es la privacin temporal por causa legal de la patria potestad al padre o la madre que la
ejerza, por decreto judicial dada con conocimiento de causa.
Las causas de suspensin estn en el art.267, y si el padre que ejerce la patria potestad
fuere privado temporalmente de ella por la existencia de los incidentes a que se refiere el
art.267 la patria potestad la ejerce el otro padre, la cual puede suspenderse por las mismas
causales. Si se suspende respecto de ambos se le debe nombrar un tutor.
La forma de proceder a la suspensin de la patria potestad est sealada en el inciso 1 del
art.268 (regla general: decretada judicialmente, con conocimiento de causa, despus de
odos los parientes del hijo y el defensor de menores; excepcin: se produce de pleno
derecho cuando la causal es la menor edad del padre o madre).
Causales
1.- Demencia del padre o madre que la ejerce.
2.- Menor edad del padre o madre.
3.- Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus bienes.
4.- por larga ausencia del padre o madre.
5.- Por otro impedimento fsico.
De todos estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el
padre o madre ausente o impedido no provee.
T0r,ino de la sus*ensi5n.
Debe terminar por decreto judicial que puede tener dos fundamentos:
- Que la recuperacin de la patria potestad sea en inters del hijo.
- Que haya cesado la causa de la suspensin (art.268 inc.2 y 3).
LA #A"CIPACIJ"
Conce*+o (art.269)
Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, la madre o de ambos.
En el Cdigo Civil existan 3 formas de emancipacin. Actualmente slo hay dos: legal y
judicial (la emancipacin voluntaria fue suprimida).
,anci*aci5n Le'al.
Se produce en los casos sealados en el art.270. Algunas son definitivas y otras eventuales.
1.- Por la muerte del padre o de la madre, sin perjuicio de la que corresponda al
sobreviviente.
2.- Por el decreto que concede la posesin provisoria o de la definitiva en su caso, sin
perjuicio de la que corresponda al otro progenitor.
3.- por el matrimonio del hijo.
4.- Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos.
,anci*aci5n 9udicial.
Se produce en los casos del art. 271, que puede ser definitiva o eventual.
1.- Maltrato habitual del hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro.
2.- Abandono del hijo, con la misma salvedad anterior.
3.- Condena ejecutoriada del padre o la madre por delito que merezca pena aflictiva.
4.- Inhabilidad fsica o moral de la madre o el padre, con la salvedad anunciada.
**

La resolucin judicial que decreta la emancipacin deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo (271 inc. final).
fec+os de la e,anci*aci5n.
Re'la 'eneral: A.- Una vez efectuada es irrevocable.
Fce*ciones (art.272).
1.-En caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre
o madre que ejerca la patria potestad.
2.- En el caso de sentencia fundada en la inhabilidad moral del padre o madre cuando se
acredite fehacientemente que sta ha cesado.
B.- La emancipacin no libra de representacin legal al hijo menor, pues queda sujeto a
guarda como se seal (art.273).
CAPITUL! VII$ L!S ALI#"T!S
a.- Concepto. Clasificacin. Caractersticas. Titulares; b.- A quines se debe
alimentos; c.- Casos en que cesa la obligacin de prestar alimentos; d.-
Garanta para proteger las pensiones alimenticias
DRC%! D ALI#"T!S
Conce*+o.
El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua lo define como "Comida y bebida
que los hombre y los animales toman para subsistir, jurdicamente, sin embargo, la nocin
de alimentos es ms amplia.
El profesor Barcia lo define como "Pres+aciones o asis+encias )ue una *ersona de1e a
o+ra *ara )ue su1sis+a de ,odo acorde a su condici5n social.
No slo la asistencia es atendida en este concepto tambin se comprende la obligacin de
proporcionar al menor de 21 aos enseanza bsica y media y la de alguna profesin u
oficio (art.323).
El profesor M. Somarriva nos indica que los alimentos comprenden el sustento diario,
vestidos, habitacin y la enseanza de algn oficio o profesin.
Don F. Fueyo, por su parte, nos ensea que son la prestacin que pesa sobre determinada
persona para que alguno de sus parientes pobres u otra persona que seale la ley pueda
subvenir a las necesidades de su existencia.
El profesor Ramos P. por su parte lo entiende como el que la ley otorga a una persona para
demandar a aquel que cuenta con los medios para proporcinaselos respecto de los que
necesite para subsistir conforme a su posicin social, que debe cubrir a lo menos: sustento,
alimentacin, salud, movilizacin, enseanza bsica y media y el aprendizaje de un oficio.
La Excma. Corte Suprema ha dicho que el derecho de alimentos son las subsistencias que se
dan a cierta persona para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitacin y en algunos
casos para su educacin, que corresponde regularlos en dinero el juez o en especies.
El Cdigo civil no da una definicin de alimentos, pero el art.323 da una nocin de lo que
estos son: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un
modo correspondiente a su posicin social.
La ley 19.585, en virtud de la cual se modific el sistema filiativo, produce como
consecuencia de la unificacin de la filiacin que se modifique tambin el derecho de
alimentos en cuanto ya no se distingue la situacin entre el hijo legitimo y el natural.
Clasificacin de los alimentos
En el Cdigo Civil antes de la reforma exista una clasificacin que fue derogada entre
alimentos necesarios y alimentos congruos.
Ali,en+os "ecesarios: Eran los indispensables para sustentar la vida.
*-

Con'ruos: Eran lo que estaban destinados a proporcionar una modesta subsistencia de
acuerdo a la posicin social del alimentario.
La reforma elimina esta clasificacin y considera que todos los alimentos deben servir para
una modesta subsistencia del modo correspondiente a la posicin social.
Ac+ual,en+e se clasifican:
A.; A+endiendo a su ori'en- en$
; Volun+arios. Son aquellos que emanan de un acuerdo de las partes o de la voluntad
unilateral del alimentante sin que exista un ttulo legal obligatorio.
; Le'ales. Son aquellos que se deben por el solo ministerio de la ley a favor de las personas
que en ella se indican.
G.; A+endiendo a su *er,anencia- en$
; Provisionales. Son los que se otorgan por resolucin judicial mientras de determina la
procedencia y la cuanta de la obligacin definitiva de prestar alimentos, por lo que si el
demandado resulta absuelto el alimentario que los recibi est obligado, en principio, a
restituirlos, pues no hay restitucin respecto de aquel que de buena fe haya intentado la
demanda (art.327).
; Defini+ivos. Aquellos que se fijan por sentencia ejecutoriada sin perjuicio que puedan
modificarse si varan las condiciones que motivaron su otorgamiento. Estos alimentos no se
restituyen (art.332 inc.1).
C.; A+endiendo a su fi3aci5n- en:
Deven'ados. Aquellos ya producidos y reconocidos por sentencia judicial.
&u+uros. Son los que corresponden a perodos posteriores.
Generalmente esta clasificacin se aprecia con relacin a las llamadas pensiones
alimenticias.
Las *ensiones ali,en+icias son las sumas o asistencias peridicas que fija el juez para
cumplir con la obligacin de proporcionar alimentos.
Se deben desde la interposicin de la demanda y se pagan por mesadas anticipadas.
Las pensiones alimenticias devengadas son las que corresponden a perodos ya
transcurridos; las futuras son las que corresponden a perodos futuros.
Las pensiones alimenticias futuras se confunden con el derecho a pedir alimentos y por
consiguiente les son aplicables las caractersticas y las limitaciones del derecho a pedir
alimentos.
Con+enido de la o1li'aci5n ali,en+icia
F+ensi5n del con+enido.
Conforme al artculo 321 del Cdigo Civil se deben alimentos al cnyuge, a los
descendientes, a los ascendientes, a los hermanos y al que hizo una donacin cuantiosa, si
no hubiere sido rescindida o revocada.
Los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de modo
correspondiente a su posicin social.
Tambin proporcionar al menor de 21 enseanza bsica y media, y de alguna profesin u
oficio.
En el caso de los descendientes y hermanos, los alimentos se devengan hasta los 21 aos, y
se extiende hasta los 28 cuando estn estudiando una profesin u oficio.
Duraci5n de la o1li'aci5n ali,en+icia.
Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario. Pero los
descendientes y hermanos slo tienen derecho a pedir alimentos hasta que cumplen 21
aos.
*"

Los descendientes y hermanos sin embargo mantienen su derecho a alimentos cuando
tienen una incapacidad fsica o mental, o que el juez considere indispensable los alimentos
para su subsistencia (art.332).
Carac+er6s+icas de los ali,en+os
l derecho a solici+ar . a *erci1ir ali,en+os fu+uros:
- Es intransmisible.
- Es intransferible.
- Es irrenunciable.
- No pueden compensarse.
- Necesitan ttulo legal.
Sin embargo, las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse, y el
derecho a demandarlas se transmite por causa de muerte, venderse y cederse (art.334, 335
y 336).
Re)uisi+os *ara solici+ar ali,en+os
:.; Fis+encia de un +6+ulo le'al. Esto es, estar sealado en la ley como alimentario.
Los ttulos legales estn enumerados en el art. 321.
<.; "ecesidad de ali,en+os *or *ar+e del ali,en+ario.
Es decir, ausencia de medios de subsistencia de parte del alimentario. Art.330 a 332 inc.1.
En este punto de los alimentos se ha producido una controversia doctrinaria sobre la carga
de la prueba.
Una parte minoritaria dice que es el alimentario que debe probar el hecho en que se funda.
La mayora, siguiendo a Fernando Fueyo, consideran que esta opinin es errnea porque se
deben probar los fundamentos de la demanda cuando se pretende acreditar la existencia de
una obligacin, y en el caso de los alimentos la existencia de la obligacin es la ley. Debe
probar el que alega la extincin de la obligacin.
=.; Fis+encia de ,edios del ali,en+an+e *ara o+or'ar los ali,en+os al ali,en+ario.
Tambin se ha producido en este caso controversia acerca de quien debe probar.
La opinin mayoritaria indica que es el alimentario quien debe probar que el demandado
tiene los medios suficientes para dar alimentos.
Sin embargo, se considera aplicable la opinin de Fueyo en el sentido de que la prueba de
que no tiene medios es el demandado porque invoca la disminucin o extincin de una
obligacin.
Sin entrar al fondo de la materia la ley 19.585 modific tambin la ley 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Indicando en el art.3 de esta ltima
ley, que cuando demanda alimentos un menor de edad a su padre o su madre se presume
que el alimentante tiene los medios para dar alimentos.
Con la opinin mencionada est presuncin solamente viene a determinar la aplicacin de
una regla que a nuestro juicio es general.
&or,a . cuan+6a de los ali,en+os
Corresponde al juez determinar la forma y cuanta de los alimentos, y puede disponer que se
coloque un capital a inters de manera que estos satisfagan al alimentario (art.333).
En la tasacin de los alimentos se debe tomar siempre en consideracin la facultad del
deudor o alimentante y sus circunstancias domsticas (art.329).
Si los alimentos se han obtenido con dolo sern obligados solidariamente a la restitucin y a
la indemnizacin de perjuicios todos los que han participado en el dolo (art.328).
Res*onsa1ilidad Su1sidiaria
Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo
que establece el artculo 232 del Cdigo Civil.
*6

F+inci5n de la o1li'aci5n ali,en+icia
- En caso de injuria atroz cesa la obligacin de depositar alimentos.
La in3uria a+roz es la comisin de cualquier hecho ofensivo al alimentante que sea
considerado como indignidad para suceder del art.968.
Si esta conducta indigna del alimentario fue motivada por una actitud proveniente del
alimentario el juez puede moderar el rigor de esta disposicin (art.324 inc.1 y 2).
- Cuando el hijo fue abandonado en su infancia por el padre o madre, ste o sta no pueden
demandarle alimentos.
- Cuando se determina la filiacin por sentencia judicial seguida con la oposicin del padre o
madre, stos tampoco pueden solicitarle alimentos (art. 324 inc. final).
Si+uaci5n de los +6+ulos *ara *edir ali,en+os en+re s6
Los ttulos estn sealados en el art.321.
Puede ocurrir que respecto de una misma persona se renan varios ttulos a la vez. En este
caso la ley seala un orden de procedencia. Lo mismo ocurre cuando hay en el mismo grado
varias personas llamadas a pedir alimentos.
Si hay varios alimentarios el juez distribuir alimentos de acuerdo a sus necesidades
(art.326).
Procedi,ien+o
Los alimentos para mayores son de competencia del juez de letras. Se rigen por el
procedimiento ordinario omitindose los escritos de rplica y duplica.
Por ltimo cabe tener presente que la demanda podr omitirse la indicacin del domicilio del
demandado si ste no se conociera. En este caso, y en aqul en que el demandado no fuera
habido en el domicilio sealado en la demanda, el juez deber adoptar todas las medidas
necesarias para determinar, en el ms breve plazo, su domicilio actual.
CAPITUL! VIII$ L STAD! CIVIL
a.- Concepto y Caractersticas; b.- Fuentes; c.- Efectos del Estado Civil; d.-
Prueba del Estado Civil.
L STAD! CIVIL
Conce*+o
Aparece definido en el artculo 304 Cdigo Civil como la calidad de un individuo en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta definicin ha sido ampliamente criticada toda vez que no seala en el fondo qu es el
estado civil al no precisar en que consiste la calidad de un individuo que lo hace titular de
derechos y obligaciones. Asimismo, por su generalidad bien podra ser una definicin de
capacidad o de nacionalidad.
El profesor Somarriva define el estado civil como la posicin permanente que ocupa un
individuo en la sociedad que depende principalmente de sus relaciones de familia y le
habilitan para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones.
Carac+er6s+icas del s+ado Civil
1 Es un atributo de la personalidad.
2 Todo individuo debe tener necesariamente un estado civil.
3 Es uno e indivisible, es decir, nadie puede tener ms de un estado civil proveniente de los
mismos hechos constitutivos de l.
*,

4 Es incomerciable, es por ello que no puede transigirse sobre el estado civil (art.2450).
Tampoco puede prescribirse el estado civil (art.2498).
Cabe precisar que la caracterstica de incomerciabilidad se refiere al estado civil en s misma,
pero no a los derechos y obligaciones pecuniarias, patrimoniales, que emanan de l.
5 El conocimiento de las cuestiones sobre estado civil no puede someterse a arbitraje.
6 Es de orden pblico. Por ello que las cuestiones sobre estado civil debe orse al Ministerio
Pblico.
7 Es permanente. No se pierde mientras no se incurra en algn hecho constitutivo de otro
estado civil.
&uen+es del es+ado Civil
1.-En algunos casos, la ley.
2.-Puede ser un acto jurdico voluntario como el matrimonio
3.- Puede ser un hecho jurdico como la muerte de uno de los cnyuges que produce
respecto del otro el estado civil de viudo.
4.- La sentencia judicial que en algunos casos servir para establecer el estado civil de
separado judicialmente o el de divorciado.
Ti*os de es+ado civil
Hay 6:
- Soltero
- Casado
- divorciado
- Separado judicialmente
- viudo
- padre, madre o hijo.
Cosa 3uz'ada en ,a+eria de es+ado civil
El artculo 3 inciso 2 habla del efecto relativo de la sentencia judicial ya que stas no
producen efectos sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Una importantsima excepcin es el artculo 315 Cdigo Civil que seala que el fallo judicial
que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de
las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los
efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
El artculo 315 no seala que produce cosa juzgada erga omnes el fallo judicial que se dicte
en cualquier cuestin sobre estado civil, sino que slo se aplica respecto del fallo judicial en
el cual se ventila la paternidad o maternidad
Para que se produzcan los efectos del artculo 315 es necesario, segn el artculo 316:
1 Que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada. Es decir, que est firme
o ejecutoriada.
2 Que se haya pronunciado contra legtimo contradictor. Nuestro Cdigo Civil a diferencia
del Cdigo civil francs seal quin es legtimo contradictor y as en la cuestin de
paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de
maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Puede suceder que el legtimo contradictor fallezca durante el juicio. Para que se produzca
en este caso el efecto del artculo 315, es necesario citar a los herederos del contradictor
legtimo que falleci antes de la sentencia.
Si citado el heredero comparece el juicio se sigue con l; si no comparece y se tramita en
rebelda del heredero citado el fallo pronunciado a su favor o en contra le aprovecha o le
perjudica. Si no es citado el heredero no se producir el efecto del artculo 315 y a ese
heredero no citado no le empecer la sentencia.
*#

3 Que no haya habido colusin en el juicio. La colusin es el acuerdo fraudulento entre
demandante y demandado para los efectos de obtener un resultado falso en el proceso.
Corresponde la prueba de la colusin al que la alegue y para ello puede valerse de todos los
medios de prueba establecidos en la ley.
Sin embargo, para no dar inestabilidad al estado civil la ley establece un plazo dentro del
cual puede hacerse valerse la peticin que es de 5 aos subsiguientes a la sentencia (plazo
fatal).
Existe una excepcin al 315 que se refiere a la accin que podra intentar el verdadero
padre, madre o hijo. Respecto de ellos ningn fallo judicial puede oponerse entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce, el verdadero padre, madre o hijo podrn siempre accionar
pues la ley seala que dicha accin es imprescriptible. Artculo 320.
Prue1a del es+ado civil
El Cdigo Civil regula la prueba del estado civil en el ttulo 17 del libro primero (no regula el
estado civil, sino la prueba del estado civil) normas que se aplican con preferencia a las del
ttulo 21 del libro cuarto que trata de la prueba de las obligaciones.
Consideraciones 'enerales:
1.- Ms que la prueba del estado civil el cdigo regula la prueba de los hechos constitutivos
del estado civil, por lo tanto, el estado civil se probar mediante la prueba que resulte de
tales hechos.
2.- El cdigo trata en este ttulo la prueba de ciertos hechos jurdicos aun cuando no digan
relacin con un estado civil determinado, por ejemplo, trata la prueba de la muerte y de la
edad.
#edios de *rue1a del es+ado civil
El cdigo organiza un sistema que consiste en medios de prueba principal y medios de
prueba supletorios.
El medio de prueba principal est constituido por las partidas del registro civil. Los medios
de prueba supletorios estn constituidos por otros documentos autnticos, declaraciones de
testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos de estado civil de que se trata y
por ltimo con la posesin notoria de ese estado civil (art.309).
A.; #edios de *rue1a *rinci*ales
Las *ar+idas del Re'is+ro Civil
Hemos visto la importancia que tiene para el estado civil hechos jurdicos como el
nacimiento, el matrimonio y la muerte.
Aplicacin del artculo 305. El estado civil de:
- Casado: Se probar con la respectiva partida de matrimonio.
- Viudo: Se probar por la respectiva partida de matrimonio y la partida de muerte
(defuncin)
defuncin del cnyuge difunto.
- Paternidad, maternidad y filiacin: Se probar con la respectiva partida de matrimonio y de
nacimiento.
- El estado civil de padre, madre o hijo, se acreditar o probar tambin por la
correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial
que determina la filiacin.
*A

Valor *ro1a+orio de las *ar+idas
Las partidas como vimos son instrumentos pblicos, por lo tanto, producen plena prueba
respecto del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que las respectivas personas
hicieron las declaraciones all sealadas. A mayor abundamiento, el art.308 seala que las
partidas no garantizan la verdad de las declaraciones hechas en ellas en ninguna de sus
partes, lo que es evidente, por cuanto el oficial civil llamado a intervenir slo puede acreditar
en su carcter de ministro de fe lo que a l le consta. De ah que no pueda dar fe que las
declaraciones de las respectivas personas sean sinceras o no. Pero si bien la partida no hace
plena prueba a cerca de la veracidad de la declaracin de acuerdo a las normas generales
del onus probandi, que lo normal se presume y lo excepcional debe acreditarse, se
presumir que las declaraciones son sinceras, por lo tanto, quien sostenga lo contrario
deber probarlo.
I,*u'naci5n de las *ar+idas
1 Por falta de autenticidad.
Se desprende del artculo 306 a contrario sensu, ya que si la ley presume la autenticidad y
pureza de las partidas, estando en la forma debida: si no lo estn puede impugnarse por
falta de autenticidad, es decir, porque han sido falsificadas, por ejemplo, si la persona que
aparece autorizndola no es el oficial del registro civil que en ella se seala. Por lo dems es
la causal genrica que se establece en el art.342 N2 del CPC.
2 Por nulidad.
An cuando la ley no lo seale expresamente, es evidente que podrn impugnarse las
partidas si no se han otorgado con los requisitos que las leyes prescriben segn la
naturaleza de ellas.
3 Por falsedad de las declaraciones en ellas contenidas.
Esto es lo que se conoce como falsedad intelectual. Como vimos la partida no garantiza la
veracidad de las declaraciones en ninguna de sus partes, el inciso 2 del artculo 308 seala
que podrn pues impugnarse haciendo constar que son falsas las declaraciones en el punto
de que se trata.
4 Por falta de identidad personal.
En este caso la partida es autntica, perfectamente vlida, las declaraciones contenidas en
ellas son sinceras, pero quien la exhibe no es la persona a quien el documento se refiere. La
doctrina generalmente distingue para determinar a quien le corresponde la carga de la
prueba por la falta de identidad persona, si el que exhibe la partida se encuentra en
posesin del estado civil que ella da constancia, si es as corresponder la prueba al que
alega la falta de identidad personal, pero si no se encuentra en posesin la carga de la
prueba le corresponder al que exhibe la partida.
G.; #edios de Prue1a Su*le+orios del s+ado Civil.
A ellos se refiere el artculo 309 y procede a falta de las partidas.
La jurisprudencia ha dicho que una partida falta no slo cuando no existe, sino que tambin
cuando es racionalmente imposible encontrarla. El problema que se nos presenta es
determinar si el que quiere valerse de los medios de prueba supletorios debe acreditar
previamente la falta de las partidas respectivas.
Don Luis Claro Solar sostiene que debe acreditarse la falta de la partida, porque la ley seala
que "la falta de los referidos documentos podr suplirse en caso necesario... con lo cual se
establecera la necesidad de la prueba de la falta de la partida, porque el medio de prueba
supletorio no procedera sino en caso necesario. Asimismo no sera lgico que si el legislador
ha organizado un registro para dejar constancia de los principales hechos constitutivos del
estado civil, ste fuera burlado sin previamente acreditar que no existe constancia del hecho
*!

constitutivo del estado civil respectivo. Adems dejar al arbitrio de los interesados la prueba
de un acto de tantas consecuencias, como un estado civil, principalmente en el rgimen
sucesorio, viene a desvirtuar todo el sistema que consagra el Cdigo Civil.
A pesar de todo, esta tesis no ha sido acogida jurisprudencialmente.

Los ,edios su*le+orios de *rue1a son:
1 Otros documentos autnticos.
La expresin autnticos que seala la ley debe entenderse, segn el prof. Somarriva, en su
significado legal, no en su significado vulgar, segn la regla de interpretacin del artculo 20.
Autntico en su sentido vulgar sera todo documento no falsificado. En cambio, segn
Somarriva la ley se ha referido aqu a otros instrumentos pblicos ya que precisamente el
cdigo al definirlos en el artculo 1699 seala "instrumento pblico o autntico, los hace
sinnimos.
Don Fernando Fueyo, por el contrario, estima que documento autntico sera todo aquel que
representa de un modo fidedigno el hecho constitutivo del estado civil que se trata de
acreditar, por ej., un testamento en que el padre aluda a su hijo legtimo servir para
establecer dicha filiacin, aun ms, las mismas partidas pueden servir para acreditar otros
estados civiles que a los que ellas se refieren, por ej., la partida de defuncin de una
persona que seale que se encontraba casada con otra, nos sirve para acreditar su
matrimonio anterior.
2 Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil de que
se trata.
La ley por lo tanto excluye absolutamente los testigos de odas como asimismo es necesario
recalcar que el estado civil sobre el cual los testigos pretenden atestiguar deben ser objeto
de una apreciacin visual, as, por ejemplo, no se podra probar por testigos la circunstancia
de ser una persona hijo de filiacin matrimonial.
En cambio, podra probarse el estado civil de casado, de hecho el matrimonio debe
celebrarse ante dos testigos, an ms el propio oficial civil es testigo de que se casaron.
La ley habla de "testigos, por lo tanto han de ser ms de uno.
3 Posesin notoria del estado civil.
Esta es la ltima de las pruebas en el orden de precedencia que ha establecido el legislador,
toda vez que el artculo 309 expresamente dice "y en defecto de estas pruebas, por la
notoria posesin del estado de que se trata.
Los dos primeros medios de prueba supletorios pueden usarse indistintamente, pero ste, la
posesin notoria, no tiene lugar si no a falta de los otros.
Posee no+oria,en+e un es+ado civil )uien 'oza a1ier+a,en+e- *E1lica,en+e- sin
con+radicci5n ni *ro+es+a de nin'una es*ecie de los efec+os )ue de dicho es+ado
civil e,anan.
El inc.2 del art.309 deja ver que el nico estado civil que puede probarse por la posesin
notoria, despus de la eliminacin de toda distincin entre hijos, es el estado civil de casado
o de matrimonio, por cuanto "la filiacin, a falta de partida o subinscripcin slo podr
acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse
en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo
VIII.

le,en+os de la *osesi5n no+oria del es+ado civil:
1.- Nombre
-+

2.- Trato
3.- Fama
l no,1re consiste en que la mujer haya llevado el nombre de su marido.
l +ra+o se refiere a que marido y mujer se hayan tratado como tales, con todo lo que ello
implica.
La fa,a se refiere a que la mujer sea recibida en el carcter de esposa del marido por los
deudos y amigos de su marido y por su vecindario en general.
Cabe reiterar que el nico estado civil entonces que puede probarse por la posesin notoria
es el estado de casado, slo a ello se refiere el legislador en el artculo 310.
Re)uisi+os de la *osesi5n no+oria del es+ado civil:
1 Debe ser pblica, artculo 310.
2 Debe ser continua. Para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba
esta continuidad debe haber durado 10 aos por lo menos.
Prue1a de la *osesi5n no+oria del es+ado civil:
Se probar por un conjunto de testimonios que lo establezcan de un modo irrefragable,
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la
partida respectiva o la prdida o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse
(artculo 313).
Prue1a de la ,uer+e . de la edad
La ,uer+e se prueba por la respectiva partida de defuncin que la nueva redaccin del
Cdigo civil la llama "partida de muerte, en su defecto se admitirn las pruebas supletorias
del estado civil salvo la posesin notoria ya que no puede poseerse el estado de muerte.
La edad se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo (art.305 inciso 4),
en su defecto se admitir como prueba supletoria otros documentos autnticos como la
declaracin de testigos que fijen la poca de su nacimiento.
En su defecto el art.314 establece una regla especial ya que se le atribuir una edad media
entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el aspecto fsico del individuo, en
este caso el juez est obligado a or el dictamen de facultativos, o de otras personas idneas
(caso de informe pericial obligatorio)
CAPITUL! II$ LAS GUARDAS
a.- Generalidades; b.- Diferencia entre tutelas y curatelas; c.- Caractersticas
comunes de tutores y curadores; e.- Clases de Curaduras; f.- Clasificacin de las
tutelas y curatelas; g.- El discernimiento; h.- Administracin de los guardadores.
Facultades, obligaciones. Limitaciones y responsabilidades. Concepto y
Clasificacin.
TUTLAS C CURATLAS
Generalidades
Si nos detenemos un momento para ubicar este tema en la geografa del derecho,
deberamos situar el anlisis de las guardas al momento de estudiar la capacidad o
propiamente las incapacidades, pues las guardas son cargos establecidos a favor de los
incapaces a quienes se les coloca bajo la tuicin y vigilancia de un tutor o curador.
Sin embargo, histricamente se ha estudiado en derecho de familia por la naturaleza de las
relaciones que se crean entre tutor o curador y pupilo, no slo en el mbito patrimonial
(proteccin de sus bienes) sino adems en el personal (proteccin y cuidado de su persona).
En el fondo el Cdigo las analiza como poderes que sustituyen o reemplazan a los poderes
-

familiares que no existen o cesaron, como lo razona acertadamente don Ramn Meza
Barros.
Esta ltima es la posicin del Cdigo que las analiza despus del estudio de la filiacin.
Conce*+o (art.338).
"Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente sus negocios y
que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la debida proteccin.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores.
Las guardas entonces como cargos que son, son obligatorias, es decir, las "ciertas personas
que son nombradas estn obligadas a aceptar y ejercer el cargo, lo que no impide que
puedan excusarse de hacerlo en los casos y por las causas que seala la ley.
Estas "ciertas personas por regla general son personas naturales, sin perjuicio de ello,
excepcionalmente, una persona jurdica puede ser guardador, es el caso de los Bancos
comerciales, sujetos a la ley General de Bancos (art.86 DFL n3) en las llamadas comisiones
de confianza
10
.
Hay dos nombres distintos que se les da a los guardadores, pero una misma denominacin
para las personas sujetas a guarda: pupilo (art.346).
A los guardadores se le llama:
:.; Tu+or que es el guardador que se da a los impberes (art.341)
<.; Curador que es el guardador que se da a los dems incapaces (art.342).
El tutor, de pleno derecho, se transforma en curador al llegar el pupilo a la pubertad, por lo
que terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la curatela se rinden
juntas (art.436), por lo tanto la diferencia entre el tutor y el curador es una diferencia de
nomenclatura, que el Cdigo sigue del Derecho Romano y de las 7 partidas, pero que el
Cdigo civil francs haba ya suprimido por innecesaria.
Sabemos que el impber es incapaz absoluto, slo puede actuar por medio de su
representante legal, mientras que los dems incapaces (relativos), en cambio, pueden
actuar representados o autorizados. De lo dicho se desprende que hay una sola tutela, la de
los impberes, en cambio la curadura puede ser de diversos tipos: generales, especiales, de
bienes, adjuntas, interinas, etc., lo que nos lleva a analizar el tema de la clasificacin de las
guardas.
Clasificaci5n de las Guardas.
I. General
a4 Tu+elas. Ya vimos que hay una sola, por lo que no admite clasificaciones, es siempre de
carcter general y se extiende tanto a los bienes como a la persona que se encuentra
sometida a ella (art.340).
14 Curadur6as. Pueden ser de varias clases.
II. Las curadur6as *ueden ser- en a+enci5n a la eF+ensi5n de la 'uarda$ 2ar+.=>< a
=>?4
1.- Generales.
10
Art.A, Los &ancos 'odrFn desem'e>ar las si<uientes comisiones de con1ianza. N": 7er <uardadores
testamentarios <enerales con8untos, curadores ad8untos, curadores es'eciales y curadores de &ienes. Bn su carFcter de
curadores ad8untos, 'odrF encomendFrseles la administracin de 'arte o del total de los &ienes del 'u'ilo.
Bl nom&ramiento de <uardador 'odrF tam&in recaer en un &anco, en los casos de los art.-6, -6*, -,+, -,, "," y
"#+ del %di<o civil.
Las tutelas y curadurCas servidas 'or un &anco se e)tenderFn slo a la administracin de los &ienes del 'u'ilo,
de&iendo quedar encomendado el cuidado 'ersonal de ste a otro curador o re'resentante le<al.
Las diver<encias que ocurrieren entre los <uardadores serFn resueltas 'or la 8usticia en 1orma &reve y sumaria.
Lo dis'uesto en el artCculo "* del %di<o civil se a'licarF a los directores y em'leados del &anco tutor o curador.(
-*

2.- De bienes.
3.- Adjuntas.
4.- Especiales.
III.; A+endiendo su ori'en las 'uardas *ueden ser$ 2ar+.=?=4
- Testamentarias
- Legtimas
- Dativas.
Veamos someramente cada una de ellas.
:.; CURADURSA G"RAL
Conce*+o.
Puede ser definida como aquella que, al igual que la tutela, se extiende a la persona y
bienes del pupilo (art.340)
LA )uien se da curador 'eneralM
Se dan curadores generales (art.342):
- Al demente declarado en interdiccin.
- Al sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente, declarado en
interdiccin;
- Al menor adulto, y
- Al disipador declarado en interdiccin.
Se excepta, por lo tanto, de la curadura general al impber (art.341). Al menor adulto
entonces se le da por el slo hecho de la menor edad, a los otros incapaces como
consecuencia de la declaracin de interdiccin.
<.; CURADURSA D GI"S
Conce*+o.
Es aquella que se da exclusivamente para la gestin de los bienes del pupilo, con total
prescindencia de su persona.
LA )u0 o a )uienes se da curadur6a de 1ienesM
Segn el art.343 se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, la
herencia yacente y los derechos eventuales del que esta por nacer.
=.; CURAD!RS AD9U"T!S
Conce*+o
El art.344 los define diciendo que son "los que se dan en ciertos casos a personas que estn
bajo potestad del padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una
administracin separada.
Las personas a quienes se da curador adjunto no carecen de representante legal, lo que
caracteriza esta curadura es una administracin paralela y agregada a la del representante
legal (art.545).
La ley en muchas oportunidades hace referencia a este curador, ya lo vimos en el art.248 al
estudiar la patria potestad o 163 en relacin a la sociedad conyugal, o 352, entre otras.
>.; CURAD!RS SPCIALS
Conce*+o
Es el que se nombra para un negocio particular (art.345)
Por ejemplo, ya estudiamos al "curador ad li+e,, o especial para la litis, pues se nombra
slo para un asunto judicial determinado. Estos curadores nunca tienen injerencia en la
persona del pupilo, sino slo en cuanto a ciertos bienes y para un negocio determinado.
--

LA GUARDA TSTA#"TARIA
Conce*+o
Son las que se constituyen por acto testamentario.
LKuienes *ueden cons+i+uirlaM
:.; el *adre (art.354, 355 y 356)
El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador, segn lo dispone el
art. 451.
Tambin puede nombrar tutor al hijo que esta por nacer (art.354).
El padre puede nombrar al guardador, la ley se coloca en una hiptesis: que no corresponde
la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a esa condicin, pues si la
patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el nombramiento. Cesa el derecho de
nombrar, guardador al padre legtimo que ha sido privado de la patria potestad por decreto
del juez segn el art. 271 o que por mala administracin haya sido removido judicialmente
de la guarda del hijo. Tambin carecer de este derecho el padre o la madre cuando la
filiacin se ha determinado judicialmente contra su oposicin.
<.;la ,adre
La madre puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos que el padre. En
caso que la madre y el padre hayan nombrado guardador por testamento se atender en
primer lugar al nombramiento hecho por aquel que ejerza la patria potestad respecto del
hijo.
=.; el donan+e o +es+ador )ue de3a una li1eralidad a una *ersona
Segn el art.360 ste puede designar guardador. Aqu no se requiere ya a un pariente.
En este caso la curadura es testamentaria, pero adems adjunta, art.360 inc. final, se limita
a los bienes que se donen o dejen al pupilo.
#odalidades )ue *uede *resen+ar la 'uarda +es+a,en+aria.
1.- Puede nombrarse varios guardadores, y el testador dividir entre ellos la administracin,
arts.361, 362, y 363. Si el testador no dividiere entre los guardadores las funciones podr
hacerlo el juez, odos los parientes del pupilo, como mejor convenga para la seguridades los
intereses de ste o confiarles a uno solo de los nombrados (art.363).
2.- pueden nombrarse sustitutos al guardador. Art.364
3.- las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y resolutorias y
sealamiento de plazo. Art. 365.
LA GUARDA LGSTI#A
Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene en segundo orden de prelacin la guarda
legtima.
La 'uarda le'6+i,a +iene lu'ar cuando fal+a o eF*ira la 'uarda +es+a,en+aria. Se
aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando se suspende la patria
potestad por decreto del juez (art.366).
La falta de guarda testamentaria se verifica entonces cuando no se ha designado guardador
por testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el
guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz.
Expira, por lo tanto, la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de
su cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si habiendo condicin o plazo sta se
cumpli o ste lleg.
Personas lla,adas a la 'uarda le'6+i,a.
Son llamados a la guarda legtima las siguientes personas:
1) el padre del pupilo,
-"

2) la madre,
3) los dems ascendientes de uno y otro sexo, y
4) los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y de otro sexo de los
ascendientes del pupilo (art.367).
Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es llamado a la guarda
legtima aquel de los padre que lo haya reconocido primero, y si los dos lo han hecho al
mismo tiempo, el padre. Este llamamiento pone fin a la guarda a la que se encontraba
sometido el hijo que es reconocido, salvo inhabilidad o legtima excusa del llamado a
ejercerla.
Si la filiacin no est determinada o ella se ha establecido judicialmente con oposicin del
padre o madre, la guarda ser dativa.
LA GUARDA DATIVA
Es la que confiere el juez cuando falta o no tiene lugar la curadura o la tutela testamentaria
o legtima (art.370).
Casos de 'uarda da+iva.
- Hijo
- En algunos casos el curador adjunto
- Curadores especiales
- Curadores interinos
L!S CURAD!RS I"TRI"!S
El art.371 hace referencia al guardador interino, sealando que procede su nombramiento
cuando se retarda el nombramiento de un guardador o ste se halla impedido por cierto
tiempo de ejercer su cargo. En el nombramiento del guardador interino el juez debe seguir
las reglas del art.372 y 842 y siguiente del CPC.
n+onces *rocede el no,1ra,ien+o de un 'uardador in+erino:
- cuando la persona a quien corresponda la guarda legtima es menor de edad (art.500
inc.2).
- cuando el curador testamentario es menor de edad (art. 500 inc. final).
- durante el juicio de remocin de un guardador, cuando el tribunal oyendo a los parientes lo
estime necesario (art.840 CPC).
Para designar el guardador se sigue las reglas de los arts. 840 y ss. del CPC, la tramitacin
es simple: la regla general es que debe orse a los parientes y al defensor de los menores.
D LAS DILIG"CIAS C &!R#ALIDADS PRVIAS AL 9RCICI! D LA GUARDA.
Los guardas son verdaderos cargos pblicos de proteccin para los incapaces, de ah que se
explique que el legislador asegurarlos exigindoles:
1.- Capacidad, honestidad e idoneidad al guardador.
2.- Garantas de que el patrimonio del incapaz ser bien administrado.
Para cumplir las primeras de estas finalidades est la institucin del "discerni,ien+o de la
guarda; y para cumplir la segunda la "cauci5n e inven+ario que debe rendir el guardador.
En resumen tres son las formalidades:
1.- Discernimiento
2.- Caucin e
3.- Inventario.
L DISCR"I#I"T!
Toda tutela o curadura debe ser discernida (art.373).
Conce*+o. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para
ejercer su cargo.
-6

La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario, designando y autorizando al
guardador, se llama discernimiento.
Carac+er6s+icas
1.- es una exigencia para ejercer toda guarda (art.373 inc.1).
2.- uno de los objetos del discernimiento es dar fecha cierta al ejercicio e inicio de la guarda
3.- otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades del guardador.
4.- el discernimiento debe ser reducido a escritura pblica (art.854 CPC).
Mientras no se ha efectuado la formalidad no se entiende discernida la guarda.
Sin embargo hay casos en que puede omitirse:
a.- cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal y
b.- cuando se trata de nombramiento de un curador ad litem;
En estos dos casos basta como ttulo, la resolucin en que se nombra al guardador o se
aprueba su designacin (art.854 inc.2 CPC).
Par que el juez ordene extender la escritura pblica de discernimiento o dar capia de la
resolucin de nombramiento, en su caso, es previo que se haya rendido caucin (art.855
CPC). En la prctica en el escrito en que se pide el discernimiento, se ofrece la caucin, y el
juez se pronuncia sobre ambas cosas.
LA CAUCIJ"
Re'la 'eneral: El art.374 exige caucin para discernir toda tutela o curadura.
Esta caucin puede ser una fianza, una prenda o una hipoteca (art.376).
La caucin debe ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el correcto
desempeo de la misma. Por lo tanto si el pupilo tiene algn reproche en cuanto a la mala
administracin del guardador la har efectiva sobre la caucin.
Fce*ci5n$ Se trata de guardadores que no estn obligados a rendir caucin (art.375):
1.- El cnyuge y los ascendientes y descendientes;
2.- los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo para servir el cargo. Por
"poco tiempo se entiende tres meses segn lo dispone el art.856 CPC.
3.- los curadores especiales y los cuidadores ad litem, por una razn lgica: no tienen
administracin de bienes.
4.- los bancos, cuando desempean comisiones de confianza segn la Ley de Bancos.
5.- en el caso del art.436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser curador de la
misma, llegada sta a la pubertad. Hablbamos de un ejercicio de la curadura de pleno
derecho por el tutor, por ello no requiere rendir caucin, la prestada anteriormente contina
garantizando sus obligaciones de guardador.
6.- puede ser relevado de esta obligacin el guardador de reconocida solvencia y probidad, si
el pupilo es persona de escasos recursos (art.375)
Qu pasa con el guardador testamentario?, Puede ser liberado por el testador de la
obligacin de rendir caucin?
La mayora de la doctrina nacional, siguiendo a L. Claro Solar y M. Somarriva, estima que
una clusula que dispusiera tal cosa sera vlida.
La ley no seala expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero se deduce que si
el puede lo ms, es decir, nombrar al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es
posible lo menos, esto es librarlo de la obligacin de rendir caucin.
Por otra parte se ha necesitado de una disposicin especial que prohba una clusula
semejante que exima al guardador de la obligacin, puesta que no existe igual prohibicin a
su respecto.
La opinin contraria, en cambio, sostiene que el testador no puede liberar en su testamento
al guardador de la obligacin de rendir caucin. Se argumenta que en esta materia no se
puede razonar por analoga ni aplicar la argumentacin a contrario sensu, ya que se trata
de normas de orden pblico.
-,

Esta es la postura que defienden Planiol y Ripert por cuanto segn ellos se garantiza el que
se pueda hacer efectiva la responsabilidad del guardador.
Quin califica de suficiente la caucin?
El juez de la causa, con audiencia del defensor de menores (art.855 y 857 y 858 CPC).
&ACCIJ" D I"V"TARI!
El guardador debe proceder a la faccin de un inventario que deje constancia de los bienes
que entran bajo su administracin, con el objeto de permitir la rendicin de cuentas al
trmino de la guarda. El objetivo es evitar la confusin de patrimonios, entre los bienes del
pupilo y los del guardador (art.378).
Re'la 'eneral
Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las normas de
los arts. 858 a 865 del CPC y art.381 CC, el cual debe protocolizarse.
El testador est impedido de liberar al guardador testamentario de esta obligacin.
Sanci5n: La sancin para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar
inventario, no es la nulidad, sino la que seala el inc. final del art.381, es decir, la remocin
del guardador. Todo ello debe de entenderse sin prejuicio de lo que dispone el art.423, que
permite al pupilo apreciar y jurar la cuanta de los prejuicios que haya sufrido por la falta de
inventario, manteniendo as un medio probatorio que ha sido eliminado del CPC: el
juramento deferido.
Con+enido del inven+ario (art. 382 y ss.)
Todas estas normas de procedimiento deberan situarse ms propiamente en el CPC y no en
un cdigo sustantivo como el Cdigo civil.
Estas reglan son de aplican general se aplican para las liquidaciones de sociedades
conyugales, de comunidades, etc.
El inventario que se exige al guardador es el inven+ario sole,ne, pero hay excepciones
(los arts.380, 436 y 389).
LA AD#I"ISTRACIJ" D TUT!RS C CURAD!RS
Decamos que la guarda es un cargo por cuya virtud se confa el cuidado del incapaz y la
administracin de sus bienes a un guardador.
En relacin a sus bienes, las facultades del guardador son tres:
1.- Autorizacin;
2.- Representacin; y
3.- Administracin.
La au+orizaci5n: se verifica cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite que
el curador lo autorice y sea el incapaz quien acte en actos judiciales como extrajudiciales
(art.390). Ahora bien como esta facultad se otorga slo respecto del pupilo relativamente
incapaz, slo el curador puede autorizar, nunca el tutor.
La autorizacin puede ser eF*resa o +/ci+a.
Qu pasa si el curador niega la autorizacin y el pupilo insiste en realizar el acto?
La ley se pone en esta situacin. Deben de aplicarse por analoga los arts.441 y 452.
La re*resen+aci5n: Se verifica cuando el guardador es el representante legal del pupilo
(arts. 43 y 390).
Salvo los casos excepcionales sealados al tratar de la autorizacin, es el guardador el que
acta representando al pupilo.
-#

Sin embargo, existen ciertos actos que por su carcter de personalsimos no pueden ser
realizados por el guardador en representacin del pupilo: las capitulaciones matrimoniales,
el reconocimiento de hijo, testar, etc.
Sabemos que para que exista representacin debe realizarse un acto a nombre de otra
persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como en este caso, y debe existir la
llamada contemplatio domini de su representado (art.411).
La ad,inis+raci5n: En este punto seguiremos al profesor Troncoso quien distingue entre la
administracin que realiza un solo guardador o la que realiza un guardador que tiene
consultor y el caso de pluralidad de guardadores.
:Q Ad,inis+raci5n de un solo 'uardador: Por regla general el guardador designado
acta solo y libremente, sujeto empero a las prohibiciones y exigencias legales. Los actos
que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448. Si el guardador se extralimita el art.
441 seala que el pupilo slo se obliga si el acto le ha sido til.
<Q Ad,inis+raci5n de un 'uardador )ue +iene consul+or: Consul+or es la persona que
se designe en un testamento para que el guardador le consulte.
El art.392 distingue segn la manera que se ha hecho el nombramiento, para sealar la
sancin para el caso que el guardador no le oiga.
=Q Pluralidad de 'uardadores: (art.413)
Debe distinguirse:
a) Si ha. divisi5n de funciones, en este caso cada uno acta en las funciones que se le
han asignado.
b) Si no eFis+e +al divisi5n, aqu los guardadores designados estn obligados a actuar de
consumo, por lo que si no se ponen de acuerdo debe resolver el juez.
Ti*os de ac+os a )ue se refiere la ad,inis+raci5n:
1) actos que el guardador puede ejecutar libremente;
2) actos que slo puede ejecutar con ciertos requisitos;
3) actos que no pueden ejecutar en ningn caso.
:Q Ac+os de ad,inis+raci5n )ue el 'uardador *uede e3ecu+arlos li1re,en+e
1.- Actos de conservacin (art.391).
Son actos que puede realizar libremente el guardador aquellos de administracin que digan
relacin con la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes. Por ejemplo, realizar
mejoras, explotar el bien, interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo
(art.409), puede cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo (art.480 y
405).
2.- Tambin puede disponer de los bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una
interpretacin a contrario sensu del art. 393 (art.406).
Esta enajenacin se entiende en sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los muebles
preciosos o de los que tengan gran valor de afeccin, para los cuales se requiere una
autorizacin judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si se trata de una venta,
debe hacerse en pblica subasta (art.394).
<Q ac+os )ue s5lo *uede e3ecu+ar cu,*liendo cier+os re)uisi+os.
Se refiere a la observancia de algunas formalidades habilitantes, en general para actos de
enajenacin y de adquisicin, como tambin la renuncia a ciertos derechos.
1.- na3enaci5n de 1ienes ra6ces: Para enajenar inmuebles necesita el guardador haber
obtenido previamente autorizacin judicial la que slo puede darse por causa de necesidad o
-A

utilidad manifiesta y si se trata de venta, ella debe realizarse en pblica subasta (art.393 y
394).
Estas exigencias, como ya vimos, rigen tambin para los muebles preciosos o de gran valor
de afeccin.
En el art.393 el trmino enajenacin est tomando en un sentido amplio, lo nico que no se
incluyen es la donacin entre vivos (art.402 inc.1).
2.- na3enaci5n de ,ue1les *reciosos o de 'ran valor de afecci5n. Rigen las mismas
reglas anteriores.
3.- Donacin de bienes muebles (art.402 inc.1)
4.- &ianzas. Por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en ciertos casos
puede hacerlo, previa autorizacin judicial y slo a favor de un cnyuge, de un ascendiente o
descendiente, y por causa grave y urgente (art.404).
5.-Ac+os o con+ra+os en )ue direc+a o indirec+a,en+e +en'a in+er0s el 'uardador- o
su c5n.u'es o cual)uiera de sus ascendien+es o descendien+es o de sus
consan'u6neos o afines has+a el cuar+o 'rado inclusive o de al'unos de sus socios
de co,ercio.
El art.412 inc.1 seala que estos actos slo pueden ejecutarse con autorizacin de los otros
tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma manera en tales actos o
por el juez en subsidio.
6.-Transacci5n (art.400)
7.- Ace*+aci5n . re*udiaci5n de herencias- le'ados . donaciones hechas al *u*ilo.
a.- Herencias: El art.397 exige decreto judicial con conocimiento de causa y aceptacin con
beneficio de inventario. El art.1250 inc.2 seala que los incapaces gozan siempre de este
beneficio.
b.- Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1
8.- Par+ici5n de 1ienes.
Distingamos tres etapas:
a.- Para provocar la participacin (arts.397 y 1322 inc.1).
Siempre que la particin la provoque el pupilo, porque no reviste aplicacin si es otro de los
indivisarios el que solicita la particin.
Tratndose de particiones hechas de comn acuerdo no se requiere autorizacin judicial para
provocarla.
b.- Para aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los interesados
(art.1326 inc.1).
c.- Para aprobar la particin (arts.1342 y 399).
Esta aprobacin es necesaria en todo caso (art.1325 inc.2).
=Q Ac+os )ue es+/n *rohi1idos al 'uardador
a) Den+ro de los ac+os de ad,inis+raci5n +ene,os:
- Dar en arrendamiento los bienes races del pupilo siempre que sea por ms de cinco aos
para los urbanos y ocho aos para los rsticos, ni por mas tiempo que el que falte al pupilo
para cumplir los 21 aos (art.407 inc.1). La sancin ya la hemos estudiado (art.407 inc.2)
b) Den+ro de los ac+os de dis*osici5n +ene,os:
- compras de bienes races del pupilo hechos por el guardador si cnyuge y sus ascendentes
o descendentes legtimos o naturales (art.412 inc.2)
RSP!"SAGILIDAD DL GUARDAD!R
El guardador es un administrador de bienes ajenos, por lo que responde de culpa leve
(art.391)
Si son varios los guardadores, la responsabilidad de ellos es solidaria siempre que
administren conjuntamente, hay una solidaridad pasiva legal.
Si la administramos no es conjunta sino que est dividida entre los guardadores, sea que la
divisin la haya hecho el testador o el juez, los guardadores tienen una doble
responsabilidad;
-!

a) una responsabilidad directa de sus actos.
b) una responsabilidad subsidiaria por los actos de los dems guardadores siempre que no
hayan hecho uso de art. 416 inc. 2, 419 y 420.
La situacin del art. 416 contempla el caso en que hay varios guardadores y algunos de ellos
no estn de acuerdo con lo que hacen los otros, la solucin es rendir cuenta al juez de los
actos realizados por dichos guardadores.
!GLIGACI!"S DL GUARDAD!R
Podemos dividirlas en tres grupos:
I.; An+es del e3ercicio de la 'uarda$
Son obligados a proceder a:
a.- La faccin de inventario y
b.- Rendir caucin para obtener el discernimiento.
II.; Duran+e el e3ercicio de car'o$
Son obligados a:
a.- Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener autorizacin
judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las prohibiciones.
b.- Debe llevar cuenta fiel y en lo posible documentada de su administracin.
III.; Al +0r,ino de la 'uarda$
Son obligados a:
Rendir cuenta y como consecuencia de ello a restituir los bienes del pupilo y pagar los saldos
que la cuenta arroje en su contra (art.415).
Esto est reglamentado en los artculos 416, 417, 418, 422, 423 y 424.
Prescri*ci5n de acciones del *u*ilo en con+ra del 'uardador (art.425).
Esta prescripcin es de corto tiempo y dice relacin con las acciones en razn de tutela, por
ejemplo las que dicen relacin con la responsabilidad del guardador. Eso si no se aplica este
artculo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del guardador y que no diga relacin
con la guarda en manera directa
Por el contrario, las acciones del guardador contra el pupilo prescriben segn las reglas
generales.
Guardador a*aren+e. (art.426).
Esta situacin se da en tres casos:
:.; Cuando no ha. discerni,ien+o- *ero el 'uardador e3erce la 'uarda es+ando de
1uena fe:
En el fondo se trata de una persona que cree ser guardador, asume todas las obligaciones
y responsabilidades de un verdadero guardador, pero sus actos no obligan al pupilo sino
cuando le reportan verdadera ventaja.
<.; Cuando el 'uardador es+/ de 1uena fe . se le he discernido el car'o:
Slo si ha administrado rectamente tiene derecho a la retribucin ordinaria y podr ser
considera para conferrsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho. La
diferencia entre esta situacin y la anterior es que como aqu hay discernimiento el guardado
tiene derecho a remuneracin.
=.; el 'uardador a*aren+e es+/ de ,ala fe:
En este caso, ste debe ser removido de la guarda, no tiene derecho a remuneracin y ello
sin prejuicio de la pena a que haya lugar por la impostura.
"+

I"CAPACIDADS C ICUSAS PARA LA TUTLA C LA CURADURSA
La guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables sino por "causa
legtima debidamente justificada. Las fuentes de este ttulo estn en el derecho romano, la
legislacin de las partidas y el derecho francs.
Inca*acidades . eFcusas *ara servir la 'uarda:
Se distingue entre inca*acidades que son aquellas que impiden a una persona ser
guardador y las eFcusas que son aquellas que consisten en una autorizacin que el
legislador da a ciertas personas para que renuncien al cargo.
Diferencias
1.- La excusa es renunciable, pero la incapacidad no (art.426)
2.- En las incapacidad el legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de
guardadores pues carecen de idoneidad para ello, en el fondo les prohbe ser guardadores. A
otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda.
3.- Por lo anterior, las incapacidades son de orden pblico, estn establecidas en beneficio de
la sociedad y del pupilo, consecuencialmente son irrenunciables. Las excusas, en tanto,
miran el inters individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse.
Analicemos brevemente cada una de ellas.
LAS I"CAPACIDADS
Conce*+o.
La incapacidad es la "causa que impide al guardador ejercitar la guarda.
Clasificaci5n:
1.- Reglas relativas a defectos fsicos y morales (art.497)
El legislador hace una enumeracin de las personas que, por esta clase de defectos, estn
inhabilitadas para ejercer estos cargos.
2.- Reglas relativas a empleos o cargos pblicos (art.498)
Los nmeros derogados de ese artculo contemplaban a los religiosos y los militares.
3.- Reglas relativas a la edad (art.500 y 501).
Se refiere a los menores de 21 aos.
4.- Reglas relativas a la relaciones de familia (art.503, 502 y 504).
5.- Reglas relativas a la oposicin de intereses o diferencias de religin entre el guardador y
el pupilo (art.506, 507 y 508).
Re'las rela+ivas a la inca*acidad so1revivien+e.
La ley estudia la situacin que puede presentarse cuando el guardador era capaz y deviene
incapaz.
Sabemos, adems, que la incapacidad sobreviviente pone fin a la guarda (art.509)
La condicin es que la incapacidad sea declarada jurdicamente, por lo que mientras se
tramita el juicio de incapacidad hay que nombrar un curador interno al pupilo (art.371).
El art.513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de incapacidad en los
plazos all indicados.
Si la incapacidad es sobreviviente, debe enunciarse el juez en el plazo de tres das.
Para los actos del guardador incapaz se aplican las normas del art.512.
LAS ICUSAS (art.514)
Las causales de excusas son de derecho universal nos dice el profesor Troncoso. Agrega que
a la enumeracin que da la disposicin sealada hay que agregar la del art.518.
El art.517 establece una situacin especial. Se refiere al caso en que hay una persona que
tiene bienes suficientes y no encuentra fiador. La ley no admite esto como excusa y estable
que en este caso dicha persona debe hipotecar sus bienes. A contrario sensu si no tiene
bienes suficientes puede excusarse.
"

&or,a . *lazo *ara ale'ar la eFcusa.
El juicio sobre excusa no tiene sealado por la ley un procedimiento especial, por lo que se
ha estimado que le es aplicable el procedimiento ordinario por su carcter supletorio.
Otros estiman que como la excusa requiere de una rpida resolucin debera serle aplicable
el procedimiento sumario.
En todo caso la excusa debe alegarla el que se va aprovechar de ella (art.519), dentro del
plazo de 30 das contados desde que se le hace su nombramiento, con 4 das de aumento si
estuviere fuera del territorio jurisdiccional del juez que no nombr (art.520).
Si la excusa no se alega, en los plazos sealados, sino que con posterioridad, el juez puede
declararla inadmisible (art.521).
Si la excusa es sobreviviente se aplica el art. 522.
LA R#U"RACIJ" D L!S GUARDAD!RS.
En el derecho romano la guarda era gratuita, por que se estimaba que era honorfica. En el
derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada.
En nuestro derecho la remuneracin asciende a la dcima parte de los frutos (art.526).
Si el guardador es nombrado por testamento y en l se deja una asignacin fija como
recompensa de su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a la dcima indicada o
inferior a ella.
Si es superior puede quedarse con ella, siempre que est dentro de la parte de los bienes se
que es testador puede disponer libremente. Si es inferior, hay que completarle la dcima
(art.529).
No tienen la 10 parte de los frutos, los curadores de bienes o curadores especiales, por ello
el juez puede fijarles una remuneracin equitativa (art.538), sobre los frutos de los bienes
que administren o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo.
Casos en )ue el 'uardador no +iene derecho de re,uneraci5n
1.-Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas alcanzaron para la mantencin
del pupilo (art.534).
2.- Si el guardador administra fraudulentamente (art.533).
3.- Cuando se contraviene el art.116 (art.533)
R#!CIJ" DL GUARDAD!R
Conce*+o$
La remocin es la sentencia judicial por cuya virtud se separa al guardador del cargo,
existiendo causa legal para ello.
Se tramita en juicio ordinario.
Causales de re,oci5n. 2ar+.=?D4
Personas )ue *ueden solici+ar la re,oci5n.
Pueden solicitar los parientes del pupilo, su cnyuge o cualquiera del pueblo (art.542).
fec+os de la re,oci5n.
1.- Se hace necesario nombrar un nuevo guardador.
2.- El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo
3.- Deber indemnizar cumplidamente a su pupilo;
4.- Ser tambin criminalmente responsable por los delitos que haya cometido en el
desempeo de su cargo.
5.- Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o culpa grave,
para que se produzca la remocin de las otras es necesario que exista una solicitud de las
personas que pueden hacerlo, y resolucin judicial. Tambin puede, dictar dicha resolucin el
"*

juez de oficio, pero lo que si debe quedar claro es que la remocin no se produce
automticamente.
6.- El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada administracin, pierde su
derecho a ser nombrado nuevamente guardador, es el caso tambin del que en el juicio de
remocin ha sido condenado por la culpa grave o fraude a indemnizar al pupilo (art.497
N12)
7.- El guardador que administra fraudulentamente pierde se derecho a la dcima parte de los
frutos, art. 533 inc. 1.
8.- Si el guardador removido es el padre, pierde su derecho a designar por testamento
guardador a su hijo (art.357).
Precisamente para responder a las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la
guarda es que el art.375 establece la obligacin de rendir fianza.
"-

DRC%! SUCS!RI!
Generalidades so1re la sucesi5n *or causa de ,uer+e
La sucesin por causa de muerte se define tradicionalmente como la transmisin del patrimonio
de una persona fallecida a sus herederos.
El Libro III del Cdigo Civil regula dos situaciones, la sucesin por causa de muerte y las
donaciones entre vivos (la donacin es un contrato). Lo que tienen en comn es que ambas
son formas de adquirir bienes a ttulo gratuito.
La palabra sucesin se toma tambin en otro sentido, esto es como el patrimonio que se
transmite.
La sucesin por causa de muerte est ligada a diversos conceptos como los de patrimonio,
universalidad jurdica y subrogacin, que debemos manejar bien.
La sucesin es una de las pocas figuras jurdicas en virtud de la cual se puede transmitir una
universalidad jurdica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte
se puede adquirir un patrimonio o una cuota de l, que en vida del causante es intransferible
-por tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace
perfectamente transmisible y transferible.
La subrogacin en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad
jurdica del causante, pero la subrogacin no opera para el legatario, ya que ste no
representa al causante en el activo, ni en el pasivo -el legatario tiene limitada su
responsabilidad-.
Su3e+os (art.951).
En la sucesin por causa de muerte intervienen dos sujetos:
- El que transmite, al fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954) cuando
recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si slo recibe un bien a ttulo singular se
llama legatario (art.1104).
El carcter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le d, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.
In+ereses )ue conver'en en una sucesi5n.
En el Derecho sucesorio operan diversos intereses, el inters del difunto, que se manifiesta
en la voluntad de disponer de sus bienes al fallecer. Tambin est el inters de la familia que
es protegido principalmente mediante las asignaciones forzosas. Y por ltimo, el inters
social que se manifiesta mediante el inters del fisco.
Si se analiza el Derecho sucesorio desde la perspectiva del difunto, la libertad para testar
debera ser amplia, en cambio si se analiza desde la perspectiva de la familia del causante
dicha libertad se restringe drsticamente. En este sentido, la tensin entre el derecho de
propiedad y el Derecho de familia se resuelve en nuestro ordenamiento jurdico claramente a
favor de la familia.
1.- l in+er0s del difun+o
En Chile, la idea de don A. Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus
bienes para despus de la muerte de una persona.
Sin embargo esto era difcil de aplicar en nuestro pas, pues la tradicin hispana-romanista
tenda a la proteccin de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, sealndose
como regla general que slo podr disponer libremente de todos sus bienes, aquel que no
tenga asignatarios forzosos (art.1167).
""

Si se tienen asignatarios forzosos todo depender de la existencia de ciertos asignatarios
forzosos llamados "le'i+i,arios pues stos reciben la mitad de la herencia (mitad
legitimaria). Son legitimarios los sealados en el art.1182.
Si hay asignatario de 1/4 de mejoras, la mitad de libre disposicin se divide en dos, la 1/4 de
mejoras y la de libre disposicin. Los asignatarios de 1/4 de mejoras estn expresamente
sealados en la ley.
2.- l in+er0s de la fa,ilia
Este inters se manifiesta en instituciones como las asignaciones forzosas. De hecho la
sucesin por causa de muerte tambin se relacionaba con el inters de la continuacin de la
familia, pues no slo los bienes, sino las tradiciones, y los usos familiares se transmitan al
fallecer el padre de familia.
3-. l in+er0s social
Se manifiesta por ej. en el hecho que si no hay herederos hereda el fisco, y por supuesto en el
tributo que grava la herencia, denominado "impuesto a la herencia.
LC5,o se sucede en ChileM (art.952).
Se puede suceder de tres formas:
- Ab intestato o por sucesin legal, cuando no se ha dejado testamento.
- Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento (art.999).
- Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes.
No se admite en Chile la sucesin contractual, es decir, aquella en que una persona conviene
con otra en que si paga un precio adquirir el carcter de heredero. En nuestro ordenamiento
jurdico no se acepta este pacto pues se estima que adolece de objeto ilcito (pactos sobre
sucesin futura art.1463).
Asimismo el 1001 consagra que toda disposicin hereditaria es esencialmente revocable, lo que
no podra hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el art.1226 en relacin con el
art.955, que sealan que no puede aceptarse herencia alguna antes que se defiera, excepcin
a esto son los pactos de no mejorar.
Principios de la sucesin por causa de muerte
1.- Los herederos representan al causante y son la continuacin de su persona.
2.- Principio de la unidad del patrimonio.
3.- Principio de la igualdad.
4.- Principio de la proteccin de la familia.
:.;Los herederos re*resen+an al causan+e . son los con+inuadores de su *ersona.
El art.1097 al definir a los herederos los consigna como asignatarios a titulo universal, de todo
el patrimonio del causante o de una parte de l.
As los herederos pasan a ocupar la situacin jurdica del causante, implica que las deudas del
causante pasan al heredero, pudiendo llegarse al extremo que se hereden ms deudas que
bienes, y de esas deudas responden los herederos (art.1354), dividindose stas entre los
herederos a prorrata de sus cuotas. Se dice que los herederos suceden ultra vires hereditatis,
es decir, ms all de la fuerza de la sucesin o herencia. En este sentido el heredero
responde con sus propios bienes de las deudas hereditarias.
Hace excepcin a esta regla la aceptacin de la herencia con 1eneficio de inven+ario, pues el
heredero responde de las deudas slo hasta el monto de los bienes heredados (art.1247), en
se caso se habla que el heredero sucede cum vires hereditatis, es decir, conforme a la fuerza
de la herencia, o sea, el asignatario slo responde por lo que recibe.
Surgen otras consecuencias de esta representacin y se estudian en relacin a la pregunta de
si el heredero debe pagar las indemnizaciones por los actos ilcitos del causante (art.2316).
"6

En materia contractual esta representacin revista especial importancias pues los derechos y
obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas
excepciones que se refieren a contratos intuito personae.
Se dice entonces que una persona contrata para s y para sus herederos (art.1492, 1962,
2190, 2352).
En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, no se produce este efecto, as lo dice el
art.717, pues la posesin se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la
posesin anterior.
Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello slo
respondern subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreci
(art.1364).
<.; Princi*io de la unidad del *a+ri,onio
Consiste en que a la sucesin legtima se le aplica una misma ley a todos los bienes que
integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza.
El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). As la sucesin se rige por una ley
nica, la del ltimo domicilio. Asimismo la ley no atender al "origen de la renta", ni a otros
factores.
Excepcin a esto lo encontramos en el 998 en relacin con la sucesin abierta en el extranjero,
se busca beneficiar a los chilenos aplicndoles una ley distinta a la del ltimo domicilio, para
favorecerlos.
El 998 inc.3 intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 n1, en el caso de muerte presunta, seala que deber declararse por el juez del ltimo
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y all correspondera
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgnica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la proteccin de ciertos parientes.
=.; Princi*io de la i'ualdad.
Se traduce en la reparticin igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los
herederos. Rige en la sucesin intestada.
Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en materia de sexo
o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresin la encontramos en las reglas
de la particin (1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la particin deben
adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre
respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porcin.
>.;Princi*io de la *ro+ecci5n de la fa,ilia.
En nuestro cdigo civil, antiguamente, el principio era el de la proteccin de la familia legtima y
se manifestaba en que los hijos legtimos tenan mejores derechos hereditarios que los no
legtimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe.
Sucesi5n *or causa de ,uer+e co,o ,odo de ad)uirir.
Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el
dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una o ms especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o ms especies indeterminadas de cierto genero, como
un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo, etc. (Art.588 en relacin con el art.951)
Carac+er6s+icas
",

1.- s un ,odo de ad)uirir deriva+ivo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del
causante, y esto es importante pues el asignatario slo va a adquirir los derechos que el
causante tena sobre la cosa. Es igual a la tradicin en este sentido.
2.- s un ,odo de ad)uirir causas mortis, pues slo operar el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2 seala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
3.- s un ,odo de ad)uirir a +6+ulo 'ra+ui+o, pues no importa sacrificio econmico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
enriquecimiento, esto depender de si en el patrimonio del causante el activo era superior o
inferior al pasivo.
4.- s un ,odo de ad)uirir )ue *uede o*erar a +6+ulo universal o sin'ular.
Ser a ttulo universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de l; ser a ttulo singular
si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.
Reformas introducidas los ltimos aos al Derecho Sucesorio.
Aprovechemos el estudio ue ha hecho al respecto el prof. !arcia y sigamos al pie sus
resultados.
A" #as modificaciones al cdigo civil y #$% &denominadas leyes de familia o #'" tuvieron
como objetivo principal el establecer la igualdad en torno al origen de la filiacin,
terminando con la distincin entre hijos leg(timos e ileg(timos. )ero, adem*s dicha
reforma tuvo como objetivo secundario mejorar la situacin del cnyuge
sobreviviente, operando las siguientes modificaciones:
a) Estableci la igualdad de derechos hereditarios de los hijos, que se tradujo en las
siguientes reformas.
1.- Se acaba con la distincin entre los rdenes sucesorios regular e irregular, en la sucesin
intestada del causante, los que se determinaban conforme a la calidad de los hijos.
2.- Se equiparan los derechos de los hijos naturales y legtimos, acabando con dicha
distincin.
3.- Se modifica el derecho de representacin (art.984).
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o
madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
La representacin slo tena cabida en la descendencia legtima del difunto, en la
descendencia legtima de sus hermanos legtimos y en la descendencia legtima de sus
hermanos o hijos naturales. Como se termina con la distincin entre hijos legtimos y
naturales, la representacin en la actualidad opera respecto de los hijos -matrimoniales o
no- y adems en la descendencia de los hermanos (art.986)
11
.
4.- Los rdenes de sucesin se simplificaron existiendo en la actualidad slo cinco.
b) Se favorece al cnyuge sobreviviente en los siguientes aspectos:
1.- La modificacin ms importante respecto del cnyuge sobreviviente es que se termina
con la porcin conyugal y se considera al cnyuge sobreviviente (suprstite) como
legitimario. Antes de la Reforma de la LF aqul responda como legatario, y se discuta si se
le consideraba o no como heredero para los efectos de entablar determinas acciones, en
cambio ahora se le considera claramente como heredero. De esta forma, el cnyuge
sobreviviente responde como heredero y se le otorgan todas las acciones y beneficios que
stos tienen.
2.- Para determinar lo que le corresponde al cnyuge suprstite se acaba con la distincin en
torno a si haba o no descendencia legtima.
Bn la actualidad se critica el que los hi8os no matrimoniales re'resenten a su 'adre en la sucesin de su mu8er,
aunque no sea su madre.
"#

3.- Se termina con la caracterstica alimentaria de lo que le corresponda al cnyuge
sobreviviente. En la actualidad lo que le corresponde al cnyuge, en la legtima, es
compatible con lo que recibe por la liquidacin del rgimen que regulaba la sociedad
conyugal o en la participacin en los gananciales.
4.- Tambin se le otorga al cnyuge sobreviviente un derecho de adjudicacin preferente en
la particin de la herencia sobre un bien declarado como familiar.
c) Otras reformas:
Se modifica la cuarta de mejoras, incorporndose a los ascendientes como beneficiarios
(art.1167 y 1195).
B) La Ley N 19.904 que modific los art.1447 c.civ. y 4 de la antigua LMC, respecto de las
causales de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito y a aquellos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad
claramente. Con esta ley, se modifica en materia sucesoria:
a) En cuanto a las indignidades el art. 970 inc.7, donde se incluye al "sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente que siendo llamado a sucederle abintestato, no
pidi que se le nombrara tutor o curador, y permaneci en esta omisin por un ao entero: a
menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador.
b) Se reemplaz el N 5 del art.1005 que se refiere a la inhabilidad para testar. As, en la
actualidad son inhbiles para testar "todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente.
c) En cuanto a las limitaciones para testar, el texto del art.1019 fue sustituido por el
siguiente +El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario
que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera por el
escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el
testador.
Tratndose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse,
adems, ante un perito en lengua de seas, quien deber en forma simultnea, dar a
conocer al otorgante el contenido de la misma.
Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento.
C) La Ley N 19.903/20003 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin
Efectiva de la Herencia simplific la tramitacin de las posesiones efectivas intestadas en que
no se planteara ninguna oposicin. La Ley sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la
Posesin Efectiva de la Herencia radica la competencia de las causas sobre posesiones
efectivas de herencias intestadas abiertas en Chile y no contenciosas en el Registro civil.
LAS ASIG"ACI!"S
Generalidades
La herencia es una universalidad jurdica y tambin una comunidad.
La situacin de la herencia es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos
sobre los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen definitivamente a los
distintos asignatarios o a terceros. Ello se obtiene mediante la particin.
Analizada desde esta perspectiva entonces es importante destacar como juega el tiempo en
la herencia, porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura, vocacin,
delacin, adquisicin, vacancia, liquidacin y particin de la herencia.
En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen slo tres momentos en la
sucesin del difunto: la apertura, delacin y vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la
adquisicin, como la liquidacin de la herencia, son momentos relevantes para el Derecho
Sucesorio y sern analizados con posterioridad
"A

Las asignaciones pueden ser de dos clases, a ttulo universal o de heredero y a ttulo
singular o de legatario.
Los asi'na+arios
a4 Los asi'na+arios a +6+ulo universal
Art. 1097. "Los asignatarios a ttulo universal con cualesquiera palabra que se les llame, son
herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se
imponen a determinada persona.
Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del
difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero slo en la medida en que se trate de
relaciones jurdicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones
intransmisibles, esto es, "intuito personae".
Los herederos pueden ser de dos categoras:
Herederos universales y herederos de cuota (art. 951 inc.2).
El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designacin de cuota.
El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porcin o cuota a la
que es llamado.
Pueden existir varios herederos universales, que incluso lleven una cuota inferior a la de un
heredero de cuota.
14 Los asi'na+arios a +6+ulo sin'ular.
Los asignatarios a ttulo singular con cualesquiera palabras que se les llame, son legatarios.
Los legatarios no representan al causante y no tienen ms derechos o cargas que las que
expresamente se les confieran o impongan. Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio
de la de los herederos y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso
de accin de reforma del testamento (art.1104).
Los legatarios pueden ser de dos clases.
De especie y de gnero (art.951 inc.3).
Los legatarios de especie suceden en especies o cuerpos ciertos.
Los legatarios de gnero suceden en cosas genricas.
El legatario de especie, se hace dueo de la especie desde el momento de la apertura de la
sucesin, y desde ese momento puede, pues, ejercer la accin reivindicatoria y tiene
derecho a los frutos (art.1338 N1).
El legatario de gnero, al abrirse la sucesin, slo adquiere crditos contra los herederos o la
persona particularmente gravada por el causante con el pago del legado, de modo que la
propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones personales y en definitiva lo
adquiere por tradicin. A su vez, slo tiene derecho a los frutos de la cosa desde su entrega
o desde que el obligado a entregarla se constituy en mora (art.1338 N2).
APRTURA- V!CACIJ" C DLACIJ" D LA %R"CIA
La a*er+ura de la sucesi5n
El Cdigo trata de la apertura de la sucesin en el art. 955 del ttulo I del libro III, y en el
ttulo VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesin, y de su aceptacin,
repudiacin e inventario".
Conce*+o
La apertura de la sucesin es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
"!

#o,en+o en )ue se a1re la sucesi5n
La apertura de la sucesin se produce al momento de la muerte real del causante o, en caso
de muerte presunta, se produce al dictarse el auto de posesin provisoria o el auto de
posesin definitiva.
I,*or+ancia
El momento preciso tiene importancia no slo porque en ese momento se define la
capacidad y dignidad de los asignatarios, sino por otros motivos.
El momento de la apertura de la sucesin es en el que se crea la comunidad hereditaria.
Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesin.
Por otra parte, la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada en
ese momento.
Una vez aceptada o repudiada la asignacin, los efectos se retrotraen al momento de la
apertura de la sucesin (art. 1239).
En el caso de comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin
poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos
fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra (art.79).
Lu'ar de la a*er+ura de la sucesi5n
La sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante (art.955), lo que resulta de inters,
toda vez que de acuerdo al COT, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con
la sucesin por causa de muerte el del ltimo domicilio del causante (art.148 del C.O.T.).
Le. )ue re'ula la sucesi5n
Desde el punto de vista de la legislacin aplicable, la sucesin se regla por la ley del
domicilio en que se abre (ltimo domicilio del causante). Esto constituye una excepcin al
art. 16 inc.1 que consagra el principio de la territorialidad.
En efecto, si el causante tuvo su ltimo domicilio en el extranjero, respecto de los bienes
situados en Chile, relacionados con la sucesin, ser aplicable la legislacin extranjera.
Las eFce*ciones al ar+6culo D?? inc.:Q
Las excepciones que se mencionan a continuacin proceden si la sucesin se rige por la ley
extranjera, en conformidad al art.955, es decir, si el causante falleci teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero. En virtud de estos casos excepcionados, la sucesin se regir por
la ley chilena, no obstante que el causante haya teniendo su ltimo domicilio en pas
extranjero, en los siguientes casos:
a) Si muere un chileno teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, aunque la sucesin se
regir por la ley extranjera (art. 955), los parientes chilenos tienen en esa sucesin, que se
va a regir por la ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena (art. 15).
b) Si muere un extranjero en el extranjero dejando herederos chilenos, los herederos
chilenos tienen sobre los bienes situados en Chile los derechos que les confiera la ley chilena
(art. 998).
c) En caso de muerte presunta, esta debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile. De modo que aunque exista constancia que el ltimo
domicilio del causante fue en el extranjero, sigue rigindose la sucesin por la ley chilena
(art. 81).
d) De acuerdo al art. 27 de la ley 16.271, si una sucesin se abre en el extranjero, pero el
difunto deja bienes en territorio chileno, para los bienes dejados en Chile, debe pedirse la
posesin efectiva de esa herencia en Chile. Esto hay que complementarlo con el art. 149 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme al cual el juez competente para conocer de la
posesin efectiva es el del ltimo domicilio del causante en Chile y si el causante no ha
6+

tenido domicilio en Chile pero ha dejado bienes en Chile, es juez competente el del domicilio
del solicitante de la posesin efectiva.
La delaci5n- vocaci5n o lla,a,ien+o de las asi'naciones
Conce*+o
La delacin de las asignaciones es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar
la asignacin (art.956). La delacin es una "oferta" que la ley hace como consecuencia de la
apertura de la sucesin.
Por regla general, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al momento del
fallecimiento del causante.
Fce*ciones
Si la asignacin es condicional (bajo condicin suspensiva), la asignacin se defiere al
momento de cumplirse la condicin.
Si la asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho
que depende de la sola voluntad del asignatario (condicin meramente potestativa), la
asignacin se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda
caucin, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condicin
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habra un fideicomiso).
l derecho de +rans,isi5n
Cuando despus de fallecido el causante muere el asignatario, transfiere por causa de
muerte o transmite su patrimonio. Puede suceder que el heredero o legatario muera antes
de aceptar o repudiar una herencia, en ese caso se dice que transmite a sus herederos el
derecho a hacerlo. A esta situacin nos referimos cuando hablamos de derecho de
transmisin.
En el derecho de transmisin intervienen transmitente y transmitido, al que luego nos
referiremos.
Si+uaciones )ue *ueden *resen+arse:
a) Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin deferida.
De acuerdo al art.1239, es como si nunca hubiera sido asignatario y por ende nada
transmite a sus herederos.
b) Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la
asignacin deferida.
En esta situacin transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la asignacin.
c) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le
ha sido deferido.
En ese caso, transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la
asignacin.
Este ltimo caso es el que contempla el art.957.
Art.957. "Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesin no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a
sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido.
El derecho de transmisin como se aprecia no constituye ninguna excepcin y no es sino
aplicacin del principio general conforme al cual cuando fallece una persona, transmite a sus
herederos todo su patrimonio transmisible. Pues el derecho de aceptar o repudiar la
asignacin es parte del patrimonio de la persona.
El derecho de transmisin se aplica tanto en la sucesin testada como en la intestada, pues
la norma del art.957 se encuentra en el Ttulo I del Libro III, de las "Definiciones y Reglas
Generales.
6

Por derecho de transmisin se pueden adquirir tanto herencias como legados, pero el
adquirente debe ser necesariamente heredero.
l +rans,i+en+e, esto es, el que siendo heredero o legatario muri antes de haber aceptado
o repudiado la herencia o legado deferida, debe haber sido capaz y digno de suceder al
causante que le dej esa herencia o legado.
Es importante destacar que debe haber muerto antes de haber aceptado o repudiado la
herencia o legado, pues de toda lgica si muri tras haberla repudiado se entiende que
nunca fue asignatario o bien si muri tras haberla aceptado, transmite a los herederos, pero
no el derecho de aceptar o repudiar la asignacin (derecho de transmisin), sino la
asignacin misma.
A su vez, el +rans,i+ido, esto es aquel a quien se transmite el derecho de aceptar o
repudiar, debe ser heredero, capaz y digno de suceder al transmitente. Entonces, habr
adquirido como tal el derecho aceptar o repudiar la herencia o legado deferida.
Adems, es necesario que al adquirente haya aceptado la herencia dejada por el
transmitente (art.957 inc.2). No podra adquirir el derecho de aceptar o repudiar la
herencia o legado que el transmitente no alcanz aceptar o repudiar, si repudia la calidad de
heredero del transmitente. Pero a la inversa, no hay problema alguno en que se acepte la
asignacin propia y se repudie la que se defiere por transmisin. Esto constituye una
excepcin al principio de que la aceptacin o repudiacin de una asignacin son indivisibles.
La ace*+aci5n . re*udiaci5n de las asi'naciones.
La aceptacin puede ser expresa, tcita o presunta.
La ace*+aci5n eF*resa se produce cuando el heredero toma el ttulo de tal.
La ace*+aci5n es +/ci+a cuando el asignatario ejecuta un acto que supone necesariamente
la intencin de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero.
Art.1241. "La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se
toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino
en su calidad de heredero.
El art.1230 establece un caso de aceptacin tcita, al sealar que si un asignatario vende,
dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se ha deferido o el derecho
de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta.
La repudiacin en todo caso no puede ser tcita, as se desprende del art.1235 que
establece que "la repudiacin no se presume de derecho sino en los casos previstos por la
ley.
Cu/les son ac+os de heredero
1) Se adquiere el ttulo de heredero cuando se celebra una escritura pblica o privada o un
acto judicial en calidad de tal.
2) Se solicita la posesin efectiva o se entabla una tercera en defensa de los bienes que
constituyen la masa hereditaria.
3) La enajenacin de cualquier efecto hereditario, an para objeto de administracin
urgente, se considera como acto de heredero, salvo que dicho acto haya sido autorizado por
el juez a peticin del heredero, sealando que ste no tiene el nimo de obligarse como tal
(artculos 1244 y 1230 del CC).
La re*udiaci5n *uede ser *resun+a, como se desprende del art.1233 que establece que
"el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que
repudia.
fec+os a1solu+os de la sen+encia )ue declara a un heredero co,o +al.
El art.1246 establece que el que, a instancia de un acreedor hereditario, ha sido
judicialmente declarado heredero o condenado como tal se entender serlo respecto de los
6*

dems acreedores sin necesidad de un nuevo juicio. De igual forma, la sentencia en un juicio
seguido por un legatario, en que se le desconoce tal calidad por declarase nulo el
testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente a acciones de quien pide
el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria de que sera responsable el aparente
legatario.
La ace*+aci5n con 1eneficio de inven+ario.
Regulan al beneficio del inventario el Prrafo 3 denominado "Del Beneficio de Inventario,
Ttulo VII, Libro III del Cdigo civil (art.1247 a 1269) y el Ttulo VII denominado "Del
Inventario Solemne del Libro IV del CPC (art.858 a 865).
El requisito esencial del beneficio de inventario es la faccin de inventario solemne
(art.1253). Adems, mediante una reciente Reforma introducida por la Ley 19.903/03 sobre
Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia, se faculta a los
Servicios de Registro civil e identificacin para tramitar posesiones efectivas y otorgar
inventario solemne en los trminos de su art.4.
Sin perjuicio de ello, en virtud del art.1253, que establece la regla general, 7en la confeccin
del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos
382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios
solemnes, se debe concluir que el inventario solemne se rige por los art.382 y ss. c.civ.
relativos a los inventarios que hacen los tutores y curadores.
Conce*+o del 1eneficio de inven+ario (art.1247).
El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de
las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de
los bienes que han heredado.
El heredero, que acepta habindose realizado inventario solemne, goza del beneficio de
inventario, y sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su
cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que
hereda.
Art.1245. "El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario.
Re)uisi+os del 1eneficio de inven+ario
a) El heredero antes de solicitarlo no debe de haber aceptado la herencia, ni tcita, ni
expresamente.
b) El heredero debe solicitar el beneficio de inventario en forma solemne ante el Juez o el
Oficial de Registro civil (art.1245 inc.2 c.civ. y 4 de la Ley 19.903/2003).
c) Se debe efectuar una faccin de inventario solemne, detallado y completo de los bienes y
cargas que comprende el patrimonio del causante (art.1253 y 382 c.civ. y 858 a 865 CPC).
El art.4 de la Ley N 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin
Efectiva de la Herencia establece reglas especiales respecto de la confeccin de inventario.
Art.4. "El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deber incluirse
en la misma solicitud y har relacin de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo
patrimonio se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que
consistan en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad esencial;
comprender asimismo los crditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general
todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor o
utilidad. Este inventario incluir, simultneamente la valoracin de los bienes, de acuerdo a
las normas contenidas en la ley No. 16.271.
La individualizacin de los bienes races slo contendr la remisin expresa a fojas, nmero,
ao y registro conservatorio de cada propiedad, y ser suficiente para practicar las
6-

inscripciones que sean necesarias. Tratndose de otros bienes sujetos a registro, debern
sealarse los datos necesarios para su ubicacin o individualizacin.
El inventario practicado de esta forma, se considerar como inventario solemne para todos
los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con
beneficio de inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artculos 1252 y 1256 del Cdigo Civil.
l derecho real de herencia
El art. 577 al enumerar los derechos reales contempla al de herencia.
Conce*+o
El derecho de herencia es aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio
transmisible del causante o sobre una parte alcuota de l, sin respecto a determinada
persona.
Como derecho real, est protegido por una accin real, denominada "accin de peticin de
herencia, a travs de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecucin.
Decamos que, adems, desde una perspectiva objetiva, la herencia constituye una
universalidad jurdica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble.
#odos de ad)uirir el derecho real de herencia
a) Por sucesin por causa de muerte
b) Por tradicin
c) Por prescripcin
A4 Ad)uisici5n *or sucesi5n *or causa de ,uer+e
Cuando el derecho real de herencia se adquiere por sucesin por causa de muerte, la
adquisicin se produce ipso iure desde el momento del fallecimiento del causante, salvo que
se trate de asignaciones condicionales, en cuyos casos se adquiere desde el cumplimiento de
la condicin suspensiva.
En todo caso hay que advertir que no basta que se produzca la muerte del causante para
que se adquiera el derecho real de herencia ya que como hemos visto puede el asignatario
repudiar la herencia, en cuyo caso se entiende no haberla adquirido jams y si en cambio
acepta, se produce un efecto retroactivo en cuya virtud se entiende asignatario
retroactivamente desde la muerte del causante o desde el cumplimiento de la condicin.
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio del derecho real de herencia,
y es en esa virtud que puede repudiarla, lo que no es sino la renuncia de un derecho.
La sucesin por causa de muerte tambin otorga al heredero la posesin legal de la
herencia.
Posesi5n le'al de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde
el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore (art. 722). En ella, el legislador
presume la concurrencia de corpus y animus.
Hay que tener presente que la posesin de la herencia en el heredero es una posesin
distinta a la posesin del causante. El art. 717 lo establece as al disponer que la posesin
del sucesor comienza en l.
Existe tambin la *osesi5n real de la herencia, que equivale a la posesin definida en el
art.700, esto es, aquella en la que concurren efectivamente corpus y de animus.
Por ltimo, existe tambin la *osesi5n efec+iva de la herencia.
Esta es aquella que se otorga por decreto del Oficial de Registro Civil o por sentencia judicial
a quien tiene la apariencia de heredero.
En absoluto se pronuncia acerca de quien es heredero, en otras palabras no garantiza tal
calidad prueba de ello por ej., es que el art.877 del CPC establece que la posesin efectiva
se conceder al que presente un testamento aparentemente vlido en que se le instituye
heredero.
6"

Que se haya dictado un decreto de posesin efectiva incorporando a una persona como
heredero, significa que le da la apariencia (posesin) del derecho de herencia, lo que se
traduce en que el pago hecho a ese falso heredero puede ser vlido (art. 1576) y que ese
falso heredero puede adquirir por una prescripcin adquisitiva ms breve (arts.1269 y 704
inciso final).
Para que los asignatarios puedan disponer (enajenar o gravar) los inmuebles asignados, es
necesario que previamente se hayan verificado las inscripciones de que trata el art.688 c.civ.
Estas inscripciones son la del decre+o de *osesi5n efec+iva (y el testamento, en su caso)
que se hace en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races del territorio
donde fue pronunciado el decreto), la inscri*ci5n es*ecial de herencia (que se hace en el
registro de propiedad del lugar donde estn ubicados los inmuebles) y la inscri*ci5n
es*ecial del ac+o *ar+icional.
Todas estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raz. No son
enajenacin, por lo que se puede hacer aunque haya una prohibicin de enajenar.
Qu pasa si se enajena sin haber practicado previamente estas inscripciones?
En un primer momento la Corte Suprema estim que la sancin era la nulidad absoluta pues
se vulneraba una norma prohibitiva (art. 10). Esta solucin careca de sustento jurdico pues
el art.688 no es una norma prohibitiva sino imperativa y adems era poco prctica, toda vez
que bastaba con que un heredero no practicara las inscripciones para que los acreedores no
pudieran perseguirlos.
Ms tarde se estim que el contrato sera vlido; lo que sera nulo sera la tradicin.
Finalmente la Corte Suprema se uniform en orden a que la sancin sera simplemente la
que se deduce del art.696, esto es, que el adquirente del heredero queda como tenedor
precario. Sin embargo, esta solucin ha sido criticada por la doctrina que ha estimado que lo
ms adecuado sera estimar que el adquirente quedara como poseedor.
G4 Ad)uisici5n del derecho de herencia *or +radici5n 2ar+.:DPD . :D:P4.
Tradicin del derecho de herencia se hace significando una de las partes de transfiere su
derecho de herencia y figurando dicha transferencia por algn medio prctico, que se
traduce en la tcnica contractual de la cesin de derechos hereditarios.
La cesin se verifica cuando el heredero o quien haya adquirido un derecho de herencia
transfiere a otra persona ese derecho de herencia o una cuota de l. Lo que se transfiere es
una universalidad (total o cuota), no bienes determinados; y eso explica el art.1909.
La jurisprudencia se ha uniformado en que la cesin de derechos hereditarios se hace por
cualquier medio que manifieste la intencin del tradente de transferir y del adquirente de
adquirir. Es decir, se aplica el estatuto jurdico de las cosas muebles.
El adquirente o cesionario pasa a tener la calidad del tradente o cedente. Luego, puede
solicitar la posesin efectiva, ejercer la accin de particin, de reforma del testamento y la
de peticin de herencia; el cesionario no puede alegar la nulidad absoluta si el causante
estaba impedido de hacerlo; el cesionario tiene derecho de acrecimiento (art. 1910).
El cesionario responde adems de las deudas de la herencia, pero el acreedor no est
obligado a accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habra una novacin
imperfecta por falta de autorizacin del acreedor.
La responsabilidad del heredero cedente depender de si la cesin fue a ttulo gratuito (en
cuyo caso el cedente carece totalmente de responsabilidad) o a titulo oneroso (art. 1909).
Esta misma regla se aplica a la cesin de un legado sin especificacin de los efectos que
incluye (art. 1910).
C4 Ad)uisici5n del derecho de herencia *or *rescri*ci5n.
Este modo de adquirir se aplicar cuando la herencia est siendo ocupada por un falso
heredero. La regla general es que se adquiera por prescripcin extraordinaria de diez aos
(art. 2512); excepcionalmente, por una prescripcin ordinaria de cinco aos en el caso
establecido en el art. 704 inciso final (art. 1269).
66

Los diez aos se cuenta desde la ocupacin de la herencia (desde que comienza la posesin
real); los cinco aos se cuentan desde la dictacin (segn algunos) o desde la inscripcin
(segn otros) del decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva.
LAS I"CAPACIDADS C LAS I"DIG"IDADS PARA SUCDR
Por regla general todas las personas son capaces para suceder por causa de muerte, esto es,
hbiles para ser asignatarios (art. 961).
Las incapacidades para suceder son una excepcin y por ende deben ser interpretadas
restrictivamente (no pueden ser aplicadas analgicamente). Adems, como son la
excepcin, al que pretende la existencia de alguna incapacidad corresponde la carga de
probarla.
Conce*+o de inca*acidad
La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena
discurre en torno a si sta es una forma de incapacidad de goce especfica o una limitacin o
prohibicin para suceder
Inca*acidades:
a) Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesin (art.962).
Fce*ciones:
- No hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (art.77);
- Si se sucede por derecho de transmisin, slo hace falta existir al momento de morir el
transmitente (art. 962 inc.1 en relacin al art.957);
- Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condicin (art.962
inciso 2);
-Si la asignacin es a persona que no existe pero se espera que exista, basta con que el
asignatario llegue a existir dentro de 10 aos desde la apertura de la sucesin (art.962
inc.3);
-Si la asignacin se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con
que exista el asignatario dentro de 10 aos contados desde la apertura de la sucesin (art.
962 inc.3).
b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurdica, salvo
que la asignacin tuviere por objeto la creacin de una persona jurdica (art. 963).
c) Son incapaces de suceder los condenados por "crimen de daado ayuntamiento" (incesto
o adulterio) (art. 964). Por aplicacin del ex-artculo 6 de la LMC de 1884, el cnyuge
sobreviviente no podr contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer, hoy hay
que relacionarlo con el impedimento dirimente que contempla la actual LMC.
d) Son incapaces de suceder ciertos eclesisticos o personas cercanas vinculadas a ellos,
cuando estos eclesisticos han estado en estrecho contacto con el causante antes de morir
(art. 965).
e) Son incapaces de suceder testamentariamente el Notario, testigos y familiares o
dependientes (art. 1061).
Carac+er6s+icas de las inca*acidades
a) son de orden pblico: miran al inters general de la sociedad y no slo al del testador.
b) Luego, el testador no puede renunciar o perdonar la incapacidad; si lo hace, tal perdn es
absolutamente nulo (art. 966 y 1314 inciso 1).
6,

c) Cuando existe una causal de incapacidad, el incapaz lo es de pleno derecho sin necesidad
de sentencia judicial: el juez slo se limita a constatar la incapacidad.
d) El incapaz no adquiere nada por sucesin por causa de muerte, aun cuando no haya
habido declaracin judicial.
e) Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la incapacidad pasa a los
tercero de buena o mala fe.
f) Si adquiere el asignatario o el tercero slo habr sido por prescripcin adquisitiva del
derecho (art. 967).
Las indi'nidades
Toda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas.
Conce*+o
La indignidad es la falta de merito de un persona para suceder por causa de muerte (art.
961).
Las principales causales de indignidad son las establecidas en el art. 968. Hay otras causales
de indignidad en los art.s 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay tambin otras conductas que
se asimilan a indignidad (art.114, 124 en relacin al 127, 994, 1173,...)
Carac+er6s+icas de las indi'nidades
a) Son de orden privado, estn establecidas en exclusivo provecho del difunto y por ende
ste puede en vida perdonarlas (art. 973).
b) Las indignidades deben ser judicialmente declaradas (art. 974) en juicio ordinario a
instancias de cualquier interesado en la exclusin del asignatario indigno. Mientras, el
asignatario es digno.
c) Si la sentencia lo declara indigno, se le presume de mala fe y por ende debe restituir los
efectos hereditarios con los frutos (art. 974 inciso final).
d) La indignidad se "purga" por cinco aos de posesin de la herencia o legado (art. 975).
e) Si el indigno enajena, los efectos de la accin de indignidad no pueden alcanzar al tercer
adquirente de buena fe (art. 976). Slo alcanza a terceros de mala fe.
Adems, la indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte
para completar los cinco aos (art. 977).
Para terminar habra que sealar que la incapacidad o indignidad no priva del derecho de
alimentos, salvo en aquellos casos de indignidad a que se refiere el art. 968 (art. 979 e
relacin a 324). Adems, hay que tener presente que los deudores hereditarios o
testamentarios no podran excepcionarse alegando incapacidad o indignidad (art. 978)
L!S ACRV!S
Conce*+o
El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latn "acervus, y es el "haber que
pertenece en comn a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etctera.
Don Luis Claro Solar lo define como la masa de bienes dejados por el difunto.
Dentro de la sucesin por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos:
a4 l acervo co,En o 1ru+o.
ste est formado por la total de los bienes del causante o incluso aquellos parcialmente o
totalmente ajenos, que se encontraban en su poder al momento del fallecimiento. En esta
situacin se encuentran los bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas
en alguna comunidad, bienes que el causante detentare como comodatario, etctera
(art.1341).
14 l acervo il6)uido.
6#

Este est formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero antes de
efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia".
Las bajas generales de la herencia estn contempladas en el articulo 959 en relacin al
artculo 4 de la ley 16.271. Son los gastos de apertura de la sucesin, las deudas
hereditarias, los alimentos forzosos, y los gastos de entierro y ltima enfermedad del
causante.
c4 l acervo l6)uido o *ar+i1le
Que es el acervo ilquido deducidas las bajas generales de la herencia.
d4 l *ri,er acervo i,a'inario.
Lo constituye el acervo lquido con la acumulacin de ciertas enajenaciones hechas por el
causante en vida a algn legitimario en perjuicio de otros legitimarios (art.1185).
e4 l se'undo acervo i,a'inario.
Lo constituye el acervo lquido o bien el primer acervo imaginario, ms ciertas
acumulaciones consistentes bsicamente en las enajenaciones hechas por el causante en
vida a algn tercero extrao en perjuicio de algn legitimario (art.1186).
3e,*los.
Sigamos al prof. Somariva y al prof. Barcia en algunos ejemplos a fin de comprender mejor
los acervos.
Pri,er acervo i,a'inario.
Si existen dos legitimarios "A y "B, y el testador deja 100 a "A y el acervo lquido es de
500. Se agrega imaginariamente los 100, correspondiendo 300 a c/u, por lo que en la
prctica "A recibir 200 y "B 300 (art.1185).
Se'undo acervo i,a'inario.
En relacin a los acervos y donaciones se pueden producir las siguientes situaciones:
Kue las donaciones irrevoca1les no sean eFcesivas$
a) Porque no exceden lo que corresponde a legtima, es ms ellas calzan con lo que
corresponde como parte de libre disposicin.
Ejemplo:
Acervo : :?P
Donacin irrevocable : ?PUUUUU
<PPV > W ?P
B) Porque slo afecten a la cuarta de libre disposicin.
Ejemplo:
Acervo : :PP
Donacin Irrevocable : @PUUUUUU

:@PV> W >P
Exceso = 20 [60-40]
Se forma el segundo acervo imaginario de la siguiente forma:
100(Acervo) + 20 (exceso)= 120
Se deben 90, entonces la 1/4 parte de libre disposicin ser slo de 10 (slo quedarn 10
para la parte de libre disposicin).
6A

Las donaciones irrevoca1les son de +al ,a'ni+ud )ue lesionan las le'6+i,as . las
,e3oras- en cu.o caso *rocede la acci5n de inoficiosa donaci5n$
Ejemplo:
Acervo : :<P
Donacin Irrevocable $ <<P

=>PV> W B?
Fceso$ <<P ; B? W :=?
Se forma el segundo acervo imaginario:
120 (Acervo) + 135 (exceso)= 255.
En este caso en el patrimonio del causante solo existe la suma de $ 120, por lo que faltan $
7,25 (de la mitad legitimaria, es decir, de 127,50), ms $ 63,75 de las mejoras, lo que
suma $ 71,25, dando lugar a una accin de inoficiosa donacin por ello. En resumen, por los
$71,25 se entabla la accin de inoficiosa donacin.
LA SUCSI!" I"TSTADA
Libro III, Titulo II
La sucesin intestada es aquella que regla el legislador en los casos sealados en el
art.980.
Casos
:.; Cuando el difun+o no dis*uso de sus 1ienes.
Sea porque simplemente muri sin haber hecho testamento o bien porque habindolo
hecho, no dispuso en l de sus bienes.
En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen slo disposiciones sino que tambin
pueden hacerse declaraciones. De ah que puede ocurrir que el testador haya hecho
solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...).
Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero slo a titulo de legados,
esto es, sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados debern distribuirse
tambin segn las reglas de sucesin intestada.
<.; Cuando el difun+o dis*uso de sus 1ienes- *ero no lo hizo confor,e a
derecho.
Es el caso de haberse declarado nulo el testamento por falta de algn requisito de forma
o de fondo.
Anulado que sea, el testamento, por sentencia ejecutoriada, se considera como que nunca
produjo efectos y por ende tambin deben aplicarse las reglas de sucesin intestada.
=.; l difun+o dis*uso de sus 1ienes- *ero sus dis*osiciones no han +enido efec+o.
Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en
general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin.
Generalidades
En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de
los herederos (981 y 982).
La sucesin intestada siempre es a ttulo universal.
Opera el derecho de transmisin y la representacin, que pasamos a estudiar ahora,
conjuntamente con el derecho de acrecer y la sustitucin.
6!

L DRC%! D RPRS"TACI!" (art.984 inc.2)
Conce*+o
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o
madre si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
El art.984 nos dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho
de representacin".
La representacin es, como la transmisin, una forma de sucesin indirecta.
Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si
en cambio fallece el causante y tena dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tena dos
hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro haba fallecido anteriormente al
causante, Diego y Antonio habrn heredado al causante en el mismo lugar que habra
ocupado Pedro si hubiese estado vivo. En otras palabras, los nietos llevan lo que habra
llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese
estado vivo.
Personas que intervienen en la representacin:
- El causante
- El representado
- El o los representantes.
Consecuencias de )ue la *resen+aci5n sea una ficci5n le'al
a.- La herencia del representado indigno no se transmite con dicho vicio.
Gran diferencia con el derecho de transmisin (art.977) pues a los herederos se transmite la
herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de
su autor, por todo el tiempo que falte para completar su indignidad.
b.- El o los representantes deben ser dignos y capaces respecto del primitivo causante
(art.984 inc.2).
c.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Otra gran diferencia
con la transmisin. (art.987 inc.1).
Re)uisi+os *ara )ue o*ere la re*resen+aci5n$
:.; l derecho de re*resen+aci5n o*era en la sucesi5n in+es+ada.
El derecho de representacin, a diferencia del derecho de transmisin que se aplica en la
sucesin testada e intestada, opera slo en la intestada.
La razn de ello consiste en que, debido a que la representacin es una ficcin legal, es una
suposicin de la probable voluntad del causante, que no procede contra voluntad
testamentaria expresa del testador.
Fce*ciones
Esta regla tiene dos excepciones aunque bien veremos que ellas son discutibles:
a) El art.1064 seala que lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los
parientes, se entender dejado a los consanguneos de grado ms prximo, segn el orden
de sucesin intestada, y por ende se aplica la representacin -que opera precisamente por
remisin a las normas de la sucesin intestada-.
En realidad lo que hace el legislador en la norma precedente es, mediante la representacin,
interpretar la voluntad del testador.
b) El art.1183 declara que los legitimarios concurren son representados y excluidos,
conforme a las reglas de la sucesin intestada. Pero, esta norma no es excepcional, ya que
estara confirmando que la representacin slo cabe cuando se aplican las reglas de la
sucesin intestada.
,+

<.;La re*resen+aci5n s5lo o*era en la l6nea rec+a de descendencia del causan+e.
El representado debe ser descendiente del primitivo causante. La representacin no tiene
cabida en la lnea ascendente, lo que se confirma de la lectura del art.986 que enumera los
rdenes en los cuales opera el derecho de representacin y no menciona a los ascendientes.
=.; La re*resen+aci5n s5lo o*era en los 5rdenes de sucesi5n es+a1lecidos en el
ar+.DB@
Antes de la Reforma de la Ley 19.585/99 sobre Filiacin haba lugar a la representacin:
a) En la descendencia legtima del difunto, as por ejemplo el nieto representaba al hijo.
b) En la descendencia legtima del hijo natural, el hijo natural puede haber dejado
descendencia legtima o natural. Slo en la medida en que hubiera descendencia legtima
haba representacin. En la descendencia natural no haba representacin, por eso se
sealaba en la antigua legislacin que los hijos naturales no tenan abuelos.
c) En la descendencia legtima de los hermanos legtimos del causante.
d) En la descendencia legtima de los hermanos naturales del causante.
Actualmente todo se simplifica a causa de la eliminacin de la discriminacin entre filiacin
legtima y natural.
Hoy el art.986 inc.1 establece que "Hay siempre lugar a la representacin en la
descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, agregando el inciso 2
que "Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin.
Ahora bien, en la lnea recta descendente la representacin opera en forma indefinida.
Esto quiere decir que puede ser de uno o varios grados.
El art.984 inc.3 seala que se puede representar a un padre o madre, que si hubiese
querido o podido suceder, lo habra hecho por derecho de representacin, es decir, se puede
representar a una persona que a su turno tambin habra heredado por derecho de
representacin.
De esta forma, si antes que el causante hubiese muerto, su hijo y su nieto tambin hubiesen
fallecido, el bisnieto ocupa el lugar del nieto.
>.; Para )ue o*ere la re*resen+aci5n de1e fal+ar el re*resen+ado.
Se entiende que falta el representado en los siguientes supuestos:
1.- El caso ms frecuente es la falta del representado por haber fallecido antes que el
causante.
2.- Por repudiacin, incapacidad, indignidad y desheredamiento del representado.
Tambin, conforme al art.987 se puede representar al ascendiente vivo en los casos de
incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin (de ah que seale la ley (.) al
padre o madre que no quisiese o no pudiese suceder.
De esa manera se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado,
agregando el inciso 2 del art.987 que se puede representar al incapaz, al indigno, al
desheredado, y al que repudio la herencia del difunto.
Hay representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento porque no es justo que
los hijos tengan que cargar con las culpas de los padres.
?.; l re*resen+an+e o re*resen+an+es de1en ace*+ar la herencia del *ri,i+ivo
causan+e.
Sin embargo, no es necesario que el o los representantes acepten la herencia del
representado. Ello se debe a que opera una ficcin legal, en virtud de la cual el
representante pasa a ocupar jurdicamente el lugar del representado, sin los vicios que le
afectaban.
fec+os de la re*resen+aci5n
a) l re*resen+an+e ocu*a el lu'ar del re*resen+ado.
El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representacin, ni
una subrogacin, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el
,

representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habra
correspondido enterar a la persona representada.
14 n vir+ud de la re*resen+aci5n se sucede *or es+ir*e.
Los representantes, cualquiera sea su nmero, llevan en conjunto lo que habra llevado el
representado, si hubiera querido o podido suceder.
Art.985. "Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir,
que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y
por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca
otra divisin diferente.
El art.985, nos dice el prof. Barcia, al utilizar la expresin "en todos casos,, se refiere a que
quienes heredan por representacin slo podrn hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la
ley tambin pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio.
Nos da un ejemplo:
Cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Suponga que el hermano
premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y ste adems tuviere tres
hermanos ms vivos. Los sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les
corresponde en total una asignacin equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre
premuerto en la sucesin de su abuelo; en cambio los hermanos del causante suceden por
cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su padre premuerto en la sucesin del
abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podran llevar algo por
derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere asignado algo de
forma directa. En el fondo, mediante la representacin, es como si el hermano del causante
estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar
por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la
representacin propiamente tal, los efectos de la representacin en materia sucesoria se
radican en el representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del
representado, sino del representante.
c4 fec+o en cuan+o a la le. a*lica1le.
El derecho de representacin respecto de los llamados a ella, en la sucesin intestada, se
regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esto es una consecuencia que
la representacin sea una ficcin legal y por ello constituye una mera expectativa, lo cual
deja al derecho sujeto a las modificaciones de la ley. Si, en cambio, hay un sustituto
designado en el testamento se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el
testamento (artculo 20 de la LERL).
d4 La re*resen+aci5n no o*era en la cuar+a de ,e3oras *or)ue 0s+a eFi'e
+es+a,en+o . la re*resen+aci5n s5lo es a*lica1le en la sucesi5n in+es+ada.
Por ello la representacin si opera respecto de la legtima efectiva.
Paralelo en+re los derechos de +rans,isi5n . de re*resen+aci5n
a) Ambas son formas de suceder indirectas, ya que requieren de la intervencin de un
intermediario, como lo son el representado en la representacin y el transmitente en la
transmisin.
,*

b) El derecho de transmisin se aplica a la sucesin testada e intestada; en cambio la
representacin slo en la intestada.
c) En ambas figuras se presenta un derecho de opcin que se traspasa del causante de una
herencia a su sucesor.
d) La diferencia fundamental entre ambas figuras radica en que el derecho de transmisin no
es ms que la aplicacin de las reglas generales. En cambio la representacin es una
creacin del legislador, es una ficcin legal.
De lo anterior se desprende que el transmitido adquiera su derecho porque tiene derecho a
la sucesin del transmitente. En cambio, el representante adquiere lo suyo porque la ley lo
hace ocupar el lugar del representado.
Sin embargo, como se seal respecto de los descendientes del causante o de los
descendientes del hermano, la representacin excluye la sucesin directa intestada. Ello trae
aparejadas una serie de consecuencias, que son las mismas que se sealan respecto de la
representacin como ficcin legal.
e) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente; en cambio el
representante debe serlo respecto del primitivo causante, no importando si cumple los
requisitos para suceder respecto del representado.
f) En el derecho de transmisin la herencia se transmite con el vicio de indignidad, en
cambio en la representacin no.
g) El transmitido para adquirir su derecho debe aceptar la herencia del transmitente; en
cambio se puede representar una herencia que ha sido repudiada por el representado.
h) Por el derecho de transmisin, el transmitente debe haber sobrevivido al primitivo
causante. En cambio en la representacin el representado debe fallecer antes que el
primitivo causante.
i) Por el derecho de transmisin se pueden adquirir herencias o legados; en cambio por la
representacin slo se puede adquirir una herencia.
j) Por transmisin puede adquirir cualquier persona que invoque la calidad de heredero del
transmisor; en cambio slo pueden adquirir por representacin las personas enumeradas en
el artculo 986 del CC.
k) La transmisin, conforme a lo sealado previamente, es una aplicacin de las reglas
generales; en cambio la representacin es una excepcin a ellas. As se puede apreciar que
en la representacin en principio no se aplica la regla general que los parientes ms
cercanos excluyen a los ms lejanos, como sucede en el caso planteado en el que los
sobrinos que no son excluidos por sus tos. Ello se debe a que aquellos ocupan el lugar de su
padre.
L DRC%! D ACRCI#I"T!
Conce*+o
El acrecimiento es un derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios, llamados
a una misma asignacin u objeto, sin designacin de parte o cuota, la porcin o cuota
vacante del asignatario que falta incrementa la de los otros.
Este derecho est reglamentado en el Prrafo 8 del Ttulo IV del Libro III del Cdigo civil
(artculos 1147 y siguientes).
Re)uisi+os del derecho de acreci,ien+o
:.; l acreci,ien+o o*era en la sucesi5n +es+ada.
Este requisito se desprende del que esta institucin est regulada en el Ttulo IV del Libro
III, que discurre sobre la base del testamento. As, cuando el artculo 1147, seala
"destinado a un mismo objeto, se est refiriendo a un testamento.
Por eso se ha indicado que el derecho de acrecimiento es una interpretacin que hace el
legislador de la probable voluntad del testador.
<.; Para )ue o*ere el acreci,ien+o de1en eFis+ir varios asi'na+arios
Si hubiera slo uno y falta, se aplicaran simplemente las reglas de la sucesin intestada.
,-

=.; Los asi'na+arios de1en ser lla,ados a un ,is,o o13e+o (art.1147).
La palabra objeto debe ser entendida como asignacin.
>.; l acreci,ien+o o*era- +an+o en la herencia- co,o en el le'ado.
El objeto puede ser la totalidad de una herencia, una cuota de ella o una especie o cuerpo
cierto (art.1147).
?.; s re)uisi+o funda,en+al *ara )ue o*ere el acreci,ien+o )ue los asi'na+arios
sean lla,ados sin desi'naci5n de cuo+a.
Ello se debe a que si ha habido asignacin de cuota por el testador hay que respetar su
voluntad.
En caso que sean llamados dos o ms asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento;
incluso opera si son llamados dos asignatarios por mitades (art.1148).
@.; s necesario )ue el causan+e no ha.a desi'nado un sus+i+u+o.
Ello se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad presunta o probable
del testador. Pero, esta voluntad presunta cede frente a su voluntad expresa. De este modo
de designarse un sustituto, prima la sustitucin (voluntad real) sobre el acrecimiento
(voluntad presunta). As lo resuelve expresamente por lo dems el art.1163 al establecer
que "El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de
acrecimiento.
A.; Para )ue o*ere el acreci,ien+o es necesario )ue no ha.a sido *rohi1ido *or el
+es+ador (art.1155).
Este requisito tambin es consecuencia de ser el acrecimiento una presuncin legal de la
voluntad del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa.
B.; l lla,a,ien+o de los asi'na+arios de1e ser con3un+o- sea ,edian+e una
deno,inaci5n colec+iva o una eF*resi5n co*ula+iva (art.1150).
Esta denominacin copulativa puede provenir, ya sea en una misma clusula (conjuncin
mixta) o en clusulas separadas (conjuncin real pero no labial). As se desprende de los
art.1149 y 1150.
Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos
nombrados aplicndose analgicamente el art.1156.
El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales:
i) Cuando fallece antes que el testador.
ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario.
iii) Cuando repudia la asignacin.
iv) Cuando falla la condicin suspensiva de la que pendan los derechos del asignatario
condicional.
Clasificaci5n del acreci,ien+o
:.; Acreci,ien+o en las asi'naciones *or causa de ,uer+e.
<.; Acreci,ien+o en los derechos reales.
Conforme al art.1154 e relacin al art.780., de faltar uno de los coasignatarios de usufructo,
de uso, de habitacin o de una pensin peridica conservan el derecho a acrecer mientras
gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el ltimo coasignatario.
=.; Acreci,ien+o en la le'6+i,a
Los legitimarios tienen derecho a una especie de acrecimiento, cuando el causante no
dispuso de la cuarta de mejoras transformndola en legtima efectiva. Y de faltar un
legitimario, para que este acrecimiento se produzca es necesario que el legitimario no tenga
,"

descendencia con derecho a representarlo. En este sentido prevalece el derecho de
representacin ante el de acrecimiento.
Carac+er6s+icas del acreci,ien+o$
a4 l acreci,ien+o es un derecho.
14 Tiene car/c+er accesorio . co,o consecuencia de es+e car/c+er accesorio del
acreci,ien+o la *orci5n )ue se ad)uiere se hace con +odos sus 'rav/,enes
(art.1152 y 1168).
En efecto, el acrecimiento, en el Derecho civil chileno, opera claramente como derecho
accesorio, ya que slo podr ejercerse si se acepta la asignacin a la que accede. Sin
embargo, ello no quiere decir que el asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por
acrecimiento y aceptar la asignacin. Lo que no puede hacerse es repudiar la asignacin y
aceptar lo que le corresponde por acrecimiento.
c4 s co,ercia1le.
A pesar que no hay norma alguna que seale que el acrecimiento es comerciable, el
acrecimiento es un derecho que est en el comercio jurdico. Por ello es transferible
(art.1190), renunciable y prescriptible.
d4 s un derecho indivisi1le.
Es indivisible en el sentido que no se puede aceptar parte de lo que recibe y repudiar la otra.
fec+os del acreci,ien+o.
Consiste en que la porcin que falta incrementa la de los dems asignatarios.
Lo dice el art.1150: "los coasignatarios conjuntos se reputaran por una sola persona para
concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se
entender faltar, sino cuando todos stos faltaren.
Esto significa que si se deja 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego y Antonio, si falta Diego o
Antonio su mitad del 1/3 acrece a Antonio.
En definitiva los efectos del acrecimiento dependern de los supuestos a los que se aplica,
distinguindose las siguientes situaciones:
a) Concurrencia nicamente de asignatarios conjuntos, la porcin que falta se distribuye
entre los otros.
b) Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. En cuyo caso el acrecimiento
slo opera respecto de los conjuntos.
Conflic+o en+re los derechos de acreci,ien+o . la +rans,isi5n . re*resen+aci5n$
a) Si el fallecimiento del asignatario llamado conjuntamente con otros fuere posterior al del
causante no hay acrecimiento.
En tal caso, si el asignatario hubiese alcanzado a aceptar su asignacin la transmitir a sus
herederos.
Si en cambio falleci antes de ejercer el derecho a opcin operar el derecho de transmisin,
es decir, transmitir a sus herederos la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia o
legado. Ello explica que el art.1153 seale que el derecho de transmisin, establecido en el
art.957, excluye el acrecimiento.
b) En principio no se puede producir un conflicto entre los derechos de acrecimiento y de
representacin por cuanto ste opera en la sucesin intestada y el acrecimiento en la
testada.
Sin embargo excepcionalmente puede acontecer que el derecho de representacin proceda
en la sucesin testada.
Ello acontece en la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos
y representados segn las reglas sobre sucesin intestada (art.1183). En este caso,
prevalece el derecho de representacin, es decir, si falta un legitimario que no tiene
descendencia con derecho a representarle, su cuota o porcin acrecer a los dems
legitimarios y contribuir a formar la legtima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de
representacin excluir al acrecimiento.
,6

LA SUSTITUCIJ"
Conce*+o
Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del
asignatario directo en caso de faltar ste o en el evento de cumplirse una condicin.
Este derecho est basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede
designar otro asignatario en caso que falte el primero.
La sustitucin est reglada en el Prrafo 9 denominado "De las Sustituciones, del Ttulo IV
del Libro III (artculos 1056 a 1066 del CC).
Clasificaci5n$
:. SUSTITUCIJ" VULGAR: consiste en designar en el testamento a la persona que
reemplazar al asignatario en caso de faltar ste por cualquier causa legal.
Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupar su lugar Juan, quien es el
sustituto y que ser en definitiva quien llevar la asignacin.
Re)uisi+os de la sus+i+uci5n
a) La sucesin debe ser testada.
b) La designacin del sustituto debe ser expresa.
Art.1162 "Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario
no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria.
Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones mltiples o de varios grados.
Art.1158. "La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.
Art.1159. "Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.
c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (art.1156).
El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignacin haya
fallecido o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido.
En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y ste falta por
desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su
porcin a acrecer al resto de la mitad legitimaria (art.1190).
Pero en ningn caso operar la sustitucin.
Personas )ue concurren en la sus+i+uci5n.
El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el sustituto que lo reemplaza.
Como ya vimos, adems, se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno (art.1159).
Al'unas re'las de in+er*re+aci5n en la sus+i+uci5n$
a) Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios y falta uno de ellos, la porcin de
ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En
definitiva se establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la sustitucin, que
opera conforme al art.1160.
b) Puede nombrarse sustituto de un sustituido y ste tendr las mismas cargas que aquel,
salvo que el testador disponga lo contrario (art.1159 y 1161).
c) Si el sustituto fue designado expresamente para algn caso, en que el asignatario pudiere
faltar por una causal determinada, y ste faltara en definitiva por otra, de todos modos
operar la sustitucin a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.
d) Tambin puede ocurrir con relacin a la sustitucin que el asignatario fallezca despus del
testador, en cuyo caso no opera la sustitucin, sino la transmisin (art.1163).
,,

<. SUSTITUCIJ" &IDIC!#ISARIA: Es aquella por la cual se llama a un fideicomisario
que en el evento de cumplirse una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona
posea en propiedad fiduciaria.
Art.1164.Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que
en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en
propiedad fiduciaria.
La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el ttulo De la propiedad
fiduciaria.
Carac+er6s+icas
En este ltimo caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias
de la propiedad fiduciaria.
La sustitucin fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la
sustitucin es vulgar (art.1166).
La sustitucin fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitucin
de fideicomisarios sucesivos (art.1165). La regla de este artculo no es ms que la repeticin
del art.745.
Diferencias en+re la sus+i+uci5n vul'ar . la fideico,isaria
1.- En la sustitucin vulgar el asignatario directo goza de la cosa sin limitacin alguna y sin
encontrarse sujeto a condicin. En la sustitucin fideicomisaria, el propietario fiduciario es
titular de un derecho de propiedad sujeto a resolucin.
2.- En la sustitucin vulgar existe slo un derecho. En la sustitucin fideicomisaria existen
dos derechos, el del propietario fiduciario, que tiene su derecho sujeto a resolucin, y el del
fideicomisario que tiene su derecho sujeto al cumplimiento de una condicin.
3.- En la sustitucin vulgar pueden haber varios grados. En cambio en la sustitucin
fideicomisaria no, slo puede haber sustitucin de primer grado y si de hecho se designan
sustitutos al fideicomisario se entender que stos son vulgares.
Conflic+o en+re los derechos de sus+i+uci5n . re*resen+aci5n$
En principio no puede haber conflicto entre estos derechos porque la sustitucin opera en la
sucesin testada y la representacin en la intestada.
Sin perjuicio de ello, podra presentarse el conflicto en la mitad legitimaria, pero en este
caso como la representacin excluye el acrecimiento, tambin excluye a la sustitucin
(art.1190). Ello se debe a un razonamiento muy simple, se entiende que el asignatario no
falta, ya que jurdicamente el representante ocupa su lugar.
L!S JRD"S D LA SUCSI!" I"TSTADA
Los rdenes de sucesin intestada es un orden de prelacin al que son llamados los
derechos abintestato.
El art.983 establece quienes son los herederos abintestato: "Son llamados a la sucesin
intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.
Despus de la modificacin del cdigo civil, no hay distincin entre rdenes de sucesin
regular o irregular. Adems, tanto en la ascendencia como en la descendencia no se la
califica de legtima, ilegtima o natural.
Pri,er orden de sucesi5n in+es+ada 2de los hi3os4.
Art.988. Es el de los hijos (personalmente o representados por su descendencia), que
excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cnyuge sobreviviente, caso en el cual
concurrir con los hijos llevando una porcin equivalente al doble de la legtima rigorosa o
efectiva de cada hijo.
,#

Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de
ese hijo.
Eso s, en ningn caso la porcin del cnyuge sobreviviente bajar de la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposicin de las
cuartas de mejoras y/o de libre disposicin).
Se'undo orden de sucesi5n in+es+ada 2del c5n.u'e . los ascendien+es4
El art.989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o
representados) le sucedern el cnyuge y los ascendientes de grado ms prximo,
dividindose la herencia en tres partes, 2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes.
A falta de ascendientes, suceder ntegramente el cnyuge y viceversa.
Habiendo un solo ascendiente de grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes o en
toda la porcin hereditaria de los ascendientes.
Adems, la ley 19.585 agreg una sancin: (art.994) "Tampoco sucedern abintestato los
padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra
su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art.203, esto es, si el
hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o testamento su voluntad
de restablecer al padre o madre sus derechos.
Tercer orden de sucesi5n in+es+ada 2de los her,anos4
Art.990. Si el difunto no dej posteridad, ni ascendientes ni cnyuge, le sucedern sus
hermanos.
El hermano de simple conjuncin llevar la mitad que el carnal.
Cuar+o orden de sucesi5n in+es+ada 2de los cola+erales4
Art.992. Establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes,
ascendientes, cnyuge y hermanos), sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms
prximo, quienes excluirn a los ms lejanos.
Los derechos hereditarios de los colaterales slo se extendern hasta el sexto grado
inclusive.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por
parte del padre o de la madre, slo llevarn la mitad de lo que le corresponda a los de doble
conjuncin, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre.
Kuin+o orden de sucesi5n in+es+ada$ el &isco.
Art.995. A falta de todos los herederos abintestato, suceder el Fisco.
El art 993, hoy derogado, contemplaba los rdenes de sucesin irregular.
Se derog todo lo relativo a la porcin conyugal (prrafo 2 del ttulo V del Libro III).
Hoy el nico beneficio del cnyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato de su
marido. Ello, sin perjuicio que se aade al cnyuge como legitimario.
Al eliminarse la porcin conyugal tambin el numeral 5 del art.959 que la estableca como
baja general de la herencia si el causante no haba dejado posteridad legtima.
A su vez, la misma regla que el art.1178 estableca para el cmputo de la porcin conyugal
frente al caso que el causante hubiera dejado posteridad legtima es la que se aplica en el
primer orden de sucesin intestada: el de los descendientes.
El art.994 mantuvo la idea que el cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa
perder los derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o marido. Cabe
destacar que la ley 19.585 zanj la duda acerca de qu divorcio deba tratarse: puede ser
temporal o perpetuo.
Adems, la ley 19.585 agreg otra sancin: "Tampoco sucedern abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203.
,A

Los eF+ran3eros . la sucesi5n in+es+ada
Aplicando el art.57, el art.997 establece la plena igualdad entre el chileno y extranjero
respecto de las sucesiones abintestato abiertas en Chile.
Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art.955), si
esa persona deja herederos chilenos, stos tendrn los derechos hereditarios que le
reconozca la ley chilena (art.15), sea que el causante haya sido un extranjero o un chileno
(art.998).
SUCSI!" #IITA o " PART TSTADA C " PART I"TSTADA
El art.996 establece que cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicar a
los herederos abintestato.
Ahora bien, si entre los herederos concurren legitimarios con quienes no lo sean, y el
causante no dispone total o parcialmente de la parte de mejoras o de libre disposicin, no se
produce el acrecimiento del art.1191, toda vez que sobre l prevalecen las reglas de
sucesin intestada (inc. final del art.1191).
El art.996 agrega que los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarn, a la
porcin que les corresponda abintestato, lo que recibieron por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porcin testamentaria si excediere a la otra.
En otras palabras, si lo que les toca como abintestato es ms que lo que se le asign
testamentariamente, participarn de la sucesin intestada hasta completar la porcin que les
corresponda abintestato. Y si a la inversa, la porcin testamentaria excediere a la intestada,
llevar la primera.
Como se aprecia se perjudica al asignatario que sucede en forma mixta al acumularse -o
ms bien descontarse- lo recibido por la sucesin testada a lo que le corresponde por la
sucesin intestada.
El Cdigo agrega que "prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa el testador, en lo que
de derecho corresponda (art.996 inc. final). Es decir que debe respetarse la voluntad del
testador si ste declara que le deja a fulano tanto por testamento sin perjuicio de sus
derechos como heredero abintestato.
La ley 19.585 agreg un inciso que establece que la regla del inciso 1 del art 996 se
aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y
mejoras de la herencia.
LA SUCSI!" TSTA#"TARIA
Est tratada en el Ttulo III del Libro III, y puede ser definida como aquella que est
gobernada por las disposiciones contenidas en el testamento.
Testamento viene de "testatio mentis, que significa testimonio de la voluntad.
Conce*+o
Es "un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes, para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando a facultad de
revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva (art.999).
Cr6+icas
Se critica pues pareciera que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes
del causante. A pesar de ser la anterior la regla general, puede que el testamento slo
contenga declaraciones, lo que a cierta parte de nuestra doctrina les hace dudar del carcter
de testamento.
,!

Nos dice el prof. Barcia que esta crtica es ms bien infundada, ya que el testamento que
slo contiene declaraciones no es que sea nulo -como se sostena en el Derecho romano-,
sino que simplemente no es un testamento, con lo que este autor comparte la posicin de
Ramn Domnguez.
En los casos en que en el testamento se efecten slo declaraciones stas valen como tal, e
incluso ello puede ser as de ser declarado nulo el testamento por falta de formalidades.
De lo anterior se desprende que en definitiva las clusulas testamentarias pueden ser de las
siguientes clases:
a) Dis*osi+ivas, es decir, aquellas en que el testador dispone del total o parte de sus
bienes.
b) Declara+ivas, es decir, aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice
relacin con su sucesin patrimonial (en el Derecho espaol a estas clusulas se les
denomina como disposiciones no patrimoniales).
Carac+er6s+icas
:.; s un ac+o 3ur6dico unila+eral
Es decir, es una manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos previstos
por su autor y sancionados por el ordenamiento jurdico, y unilateral por cuanto se
perfecciona por la manifestacin de una sola voluntad.
<.; s un ac+o ,/s o ,enos sole,ne.
La solemnidad puede ser mayor ("testamentos solemnes) o menor ("testamentos menos
solemnes o privilegiados), pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los
art.1000 y 1002.
La manifestacin de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art.1060)
=.;s un ac+o *ersonal6si,o.
Un acto de una sola persona (art.1003 inc.1), lo que excluye los testamentos
mancomunados o conjuntos (art.1003 inc.2) y las disposiciones captatorias
12
(art.1059), as
como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art.1004 y 1063).
Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorizacin ni
formalidad habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas
protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta
proteccin est fuera de lugar (Por. Ej.art.261). El legislador en cierta medida adelanta la
capacidad para testar a los pberes, adultos o menores adultos, es decir, varn mayor de
catorce y mujer mayor de doce aos (art.126 y 1005 inc.1 N 2).
Por otra parte, podra suceder que el causante instituyera una asignacin a favor de una
persona dejando al arbitrio de algn heredero o de algn legatario su cumplimiento
(art.1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignacin,
deber cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estar obligado a
justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este art. contrara al art.1063 y en
general el espritu del Cdigo por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de
surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el
segundo pese a que el art.1067 aparece como ms especial.
Sin perjuicio de ser un acto personalsimo algunos aspectos pueden dejarse a la
determinacin de un tercero, como la designacin de un albacea o partidor.
La determinacin del asignatario puede dejarse a un tercero en los siguientes casos:
i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo,
se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe,
prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (art.1056 inc.2).
12
Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario
le deje por testamento alguna parte de los suyos.
#+

ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se
entender asignado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a la disposicin del
inciso anterior (art.1056 inc.3).
iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignar a los pobres de la parroquia del
testador (art.1056 inc.4).
iv) Si la eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o
al legatario, podr respectivamente aqulla o ste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador
cometiere la eleccin a tercera persona, podr sta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su
encargo dentro del tiempo sealado por el testador o en su defecto por el juez (art.1114).
>.; l +es+a,en+o +iene *or o13e+o funda,en+al *ero no Enico el dis*oner de
1ienes.
Como habamos sealado antes, puede haber clusulas de declaraciones, como reconocer a
un hijo, nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un partidor o hacer la
particin, etc.
?.; l +es+a,en+o *roduce sus *lenos efec+os una vez ,uer+o el causan+e.
Antes de la muerte del causante puede producir algunos efectos desde el punto de vista de
ciertas declaraciones (por ej. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de
disposiciones de bienes (por ej. los legados entregados en vida al legatario confieren la
calidad de usufructuario, y la constitucin de un usufructo es un acto de enajenacin...)
@.;l +es+a,en+o es esencial,en+e revoca1le
Mientras viva el testador puede siempre ste revocarlo, en cuanto a las disposiciones de
bienes y tambin en cuanto a ciertas declaraciones (art.1001).
A.; s un ac+o 3ur6dico no rece*+icio.
Esto quiere decir que el testamento no requiere para su perfeccionamiento, como acto
jurdico, de la aceptacin del destinatario -heredero o legatario.
B.; s un ac+o 3ur6dico 'ra+ui+o.
Ello se debe a que se adquiere la asignacin sin necesidad de contraprestacin.
A pesar que el heredero responde por las deudas de la herencia, -incluso ms all de lo que
recibe, -su responsabilidad por regla general es "ultra, o +extra- vires hereditatis o
successionis-, o que la asignacin puede constituir un gravamen para l, el acto jurdico
contina siendo gratuito.
Si el testamento pudiera ser un acto jurdico oneroso no podra ser considerado ni como
conmutativo -las prestaciones en este caso no se miran como equivalentes, sino ms
gravosas para una de las partes-, ni menos como aleatorio -el asignatario puede hacer
todas las averiguaciones que estime pertinentes para decidirse a aceptar la asignacin y
adems puede aceptarla con beneficio de inventario-. De esta forma el testamento es
siempre gratuito, ya que el heredero, aun aceptando cargas y una masa de bienes abultada
de deudas puede transformar su responsabilidad de "ultra vires hereditatis en cum vires
hereditatis,, es decir, el testamento siempre es mirado por el asignatario como mera
liberalidad.
RKUISIT!S DL TSTA#"T!
- Capacidad para testar
- Voluntad exenta de vicios
La ca*acidad *ara +es+ar
Regla general.
#

Todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley declare incapaces (art.961 en
relacin con los arts.1446 y 1795).
La capacidad para testar es la aptitud de una persona fsica para poder asignar derechos y
bienes por "acto mortis causa,.
Son inhbiles las personas sealadas en el art.1005:
1. Derogado;
2. El impber;
3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Cuando le ley se refiere al impber se refiere al que no posee la capacidad para procrear,
que en nuestro Derecho son la mujer menor de doce y el varn menor de catorce. Es de
destacar que la edad para testar, en la mayora de las legislaciones, suele ser a los catorce
aos. En este sentido, nuestra legislacin debera actualizarse pues hoy esta distincin es
arbitraria y cada vez tiene menos fundamentos.
Actualmente las mujeres y varones mayores de catorce tienen un nivel de madurez muy
similar.
Cuando la ley se refiere al que actualmente, al momento de testar, no estuviere en su sano
juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una norma importantsima, y es que
el testador est en su sano juicio al momento de testar (arts.1016, 1023, 1038), pues puede
no haber estado en su sano juicio por demencia, pero sin decreto de interdiccin, por lo que
en ese caso hay que invocar esta causal, y ser necesario probar la demencia (art. 465).
En el caso del demente interdicto, no es necesario probar la demencia y no se admitira
prueba en contrario.
En relacin al que no puede expresar su voluntad claramente hay que sealar que fue la Ley
19.904 de 2003 la que modific el artculo 1005 inc.1 N 5 dndole su actual redaccin.
Antes de la modificacin se estableca que no eran hbiles para testar: todo el que de
palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente, por lo que la capacidad
para testar se limitaba an ms que en la actualidad.
El problema se presenta es que este numeral hay que concordarlo con una serie de normas
que establecen incapacidades especiales. Por ej., la del analfabeto que no puede otorgar un
testamento cerrado (art.1022) o el sordo que no puede generar un testamento abierto
(art.1017).
De acuerdo con la Reforma introducida por la Ley N 19.904/2003, queda fuera de discusin
que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante seas.
Qu pasa con el prdigo?
El interdicto por disipacin puede testar.
No existe ningn inconveniente para ello, ya que el disipador deber respectar las
asignaciones forzosas y podr disponer como mejor le parezca de la cuarta de libre
disposicin y de la cuarta de mejoras. Adems, el disipador no carece de razn, simplemente
le falta el suficiente juicio para llevar adelante sus negocios.
La volun+ad eFen+a de vicios
:.; l error (1057 y 1058).
Slo se acepta el error de hecho y afecta a la clusula que apareciere motivada (en forma
determinante) por el error (art.1058).
El error en la persona del asignatario tambin anula el testamento pues se trata de un acto
intuito personae.
#*

El error en los motivos, est consagrado en el art.1058.
El error en los motivos que inducen a celebrar un acto jurdico oneroso, no tiene
importancia, ya que el Derecho en principio no se ocupa del fuero interno. Pero, la mera
liberalidad en la que se basa el testamento tiene precisamente su fundamento en el fuero
interno, por ello el error en sta vicia la voluntad.
De esta forma, el error en los motivos se diferenciara del error obstculo que recae en la
causa (art.1453), ya que el error del art.1058 recaera sobre la causa final mediata, es decir,
sobre los motivos subjetivos que llevan al testador establecer la asignacin.
Para que opere este error, como vicio de la voluntad, los motivos que llevan a testar deben
ser determinantes.
<.; La fuerza.
La fuerza anula el testamento en todas sus partes (no slo en la clusula en que intervino)
sea cual sea la forma como haya intervenido (art.1007).
Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts.1456 y 1457).
Sabemos que si es fuerza fsica no hay propiamente hablando testamento por faltar
voluntad.
=.; l dolo.
Slo se exige que sea determinante.
En efecto, al dolo se refiere el art.968 inc.1 N 4.
En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino slo ser
determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra s mismo. La sancin del dolo, en
virtud del art.968, N 4, no sera la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevara
aparejada la nulidad.
Pablo Rodrguez se pregunta qu sucede en los supuestos no regulados en la ley?, como si
una persona dolosamente impide testar al causante para beneficiar a un tercero o si un
tercero induce dolosamente al testador para instituir como heredero a otra persona.
En estos dos casos no se aplicara el art.968, N 4, porque l se aplica respecto del por la
fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria y de parte del tercero no ha habido
dolo. Sin perjuicio de ello, no se debe entender que en este supuesto existe un vaco de ley
-como entienden algunos autores-, sino que simplemente se aplica el art.1458, es decir, se
debe aplicar como sancin la indemnizacin de perjuicios.
La sancin, a los casos descritos precedentemente, es la nulidad relativa como vicio de la
voluntad en el testamento. Ello se debe a que el dolo, respecto de los actos jurdicos
unilaterales -como el testamento, independientemente que para que ingrese el derecho al
patrimonio del asignatario se requiera de aceptacin-, slo puede ser obra de un tercero,
nadie cometera dolo contra s mismo.
Clasificaciones del +es+a,en+o.
1.- Solemnes:
1.1.- Otorgado en Chile:
a.- Abierto.
b.- Cerrado.
1.2.- Otorgado en el extranjero:
a.- Conforme a la ley extranjera
b.- Conforme a la ley chilena.
2.-Menos solemnes ("privilegiados):
a.- Verbal
b.- Martimo
c.- Militar
:.; l +es+a,en+o sole,ne
#-

Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere
(art.1008 inc.2).
Las solemnidades que se exigen son las que rigen a momento del otorgamiento (art.18 de la
ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades mnimas:
- Ser escrito (art.1011).
- Ante testigos.
El Cdigo seala quienes son testigos inhbiles para un testamento solemne otorgado en
Chile (art.1012), no obstante lo cual puede servir como hbil un testigo inhbil en la medida
en que haya una habilidad putativa (art.1013). Este es un tpico caso de error comn, donde
un error general de la comunidad torna un acto invlido por error en un acto perfectamente
vlido.
El nmero de testigos depender en todo caso de si el testamento es abierto o cerrado.
Eso s, dos testigos, a lo menos, debern estar domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos deber saber leer y
escribir y si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deber saber leer y escribir.
:.:.a.4 l +es+a,en+o sole,ne a1ier+o.
Tambin se le denomina "nuncupativo o "pblico.
Conce*+o
El testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al
respectivo funcionario pblico, si lo hubiese, de las disposiciones contenidas de su
testamento.
El testamento abierto puede otorgarse ante funcionario pblico competente y tres testigos o
simplemente ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico, conforme al
art.1014.
Del +es+a,en+o o+or'ado an+e funcionario . = +es+i'os
El funcionario pblico normalmente es el Notario.
Puede ser sustituido por el Juez de Letras (art.1014) y por el Oficial del Registro Civil (art.86
ley 4808).
Otorgado ante el Juez se otorga el testamento en hoja suelta, pues los jueces no llevan
protocolo; ante el Oficial del Registro Civil, debe otorgarse en el Protocolo que al efecto
llevan (art.86 ley 4808).
Cuando se otorga ante Notario Pblico, el testamento abierto, que es el ms frecuente, se
otorga en protocolo, esto es, constituye una verdadera escritura pblica. Pero podra
tambin otorgarse en hoja suelta. As lo comprueba el art.1017 que establece la posibilidad
de que el testamento se haya escrito previamente. Adems, el art.866 del CPC se refiere a
la protocolizacin de un testamento abierto otorgado en hoja suelta
Si el testamento se haba otorgado en hoja suelta, antes de su publicacin, debe
protocolizarse previa orden judicial "despus de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible (art.866 CPC). Slo tendr el carcter de instrumento pblico si se protocoliza
dentro del primer da hbil siguiente al de su otorgamiento (art.420 COT). Esta exigencia, lo
ha dicho la jurisprudencia, debe entenderse referida al testamento ante funcionario y 3
testigos.
Del +es+a,en+o a1ier+o o+or'ado an+e ? +es+i'os
Cuando se otorga ante 5 testigos sin intervencin de funcionario pblico alguno, previo a
proceder a la ejecucin, el testamento debe ser "publicado (art.1020).
De la *u1licaci5n.
#"

La publicacin puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art.869 CPC),
ante el Juez del ltimo domicilio del testador (art.1009) una vez fallecido el causante, cosa
que deber ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art.1010).
Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que
reconozcan sus firmas y las del testador.
Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notara (art.1020).
Declaraciones )ue de1e con+ener el +es+a,en+o a1ier+o
Son las aludidas en el art.1016 del Cdigo Civil. El art.414 del COT agrega la hora y lugar del
otorgamiento y el art.426 del COT seala que la omisin de esta exigencia significar que no
ser considerado como escritura pblica.
El testamento, de acuerdo al art.1016 debe contener las siguientes indicaciones:
1.- Nombre y apellido del testador.
2.- El lugar de nacimiento del testador.
3.- La nacin a la que pertenece el testador.
4.- Si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio el
testador.
5.- La edad del testador.
6.- Las circunstancias de hallarse el testador en su entero juicio.
7.- Los nombres de las personas con que hubiere contrado matrimonio y de los hijos, con
distincin de los hijos vivos y muertos.
8.- Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
A su vez, el art.1016 inc.2 seala que se ajustarn estas designaciones a lo que
respectivamente declaren el testador y los testigos. Se expresarn, asimismo, el lugar, da,
mes, ao del otorgamiento y el nombre, apellido y oficio del escribano si hubiere alguno.
Estas exigencias atienden a la necesidad de poder probar el otorgamiento del testamento
(individualizacin del escribano y lugar de otorgamiento); determinar la ley aplicable (lugar
de otorgamiento); la capacidad del testador, testigos y funcionario (fecha y hora de su
otorgamiento) y especialmente la vigencia temporal del testamento, de haber alguno
posterior.
La regla general ser que la sancin al no cumplimiento de las solemnidades propias del
testamento es su nulidad absoluta, como si no se escritura, no se celebra ante el
competente escribano, no se lee, etc. (art.1026 inc.1).
La jurisprudencia en torno a la sancin a la omisin de la hora ha sido vacilante,
distinguindose las siguientes tres posiciones:
i) El testamento es nulo.
ii) El testamento es vlido, pero no tiene valor de escritura pblica. Esta posicin se
desprenda del art.426 inc.3 del COT, por el cual la omisin de la hora del otorgamiento
traa como consecuencia que no pudiese ser considerado como escritura pblica (esta
disposicin fue suprimida por la Ley 18.181 de 1982).
iii) El testamento es vlido en la medida que no haya dudas acerca de la identidad del
testador.
l o+or'a,ien+o del +es+a,en+o a1ier+o se co,*one de dos ac+os sucesivos:
a) Escrituracin y lectura del testamento (art.1017 en relacin al art.1015).
La jurisprudencia sin embargo ha resuelto que no es requisito de validez de testamento
dejar constancia de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura.
b) Firma del testamento (art.1018)
Kuienes es+/n o1li'ados a o+or'ar +es+a,en+o a1ier+o
Estn obligados a otorgar testamento abierto el analfa1e+o (art.1022) y el cie'o
(art.1019).
#6

El ciego debe testar necesariamente ante funcionario y 3 testigos; no podra testar ante 5
testigos. Adems, debe hacerse como ya lo habamos sealado procederse a una doble
lectura (art.1017).
Kuienes no *ueden o+or'ar +es+a,en+o a1ier+o:
l sordo,udo )ue s5lo *uede darse a en+ender *or escri+o y el eF+ran3ero que no
conoce el idioma del Notario y de los testigos (art.1024).
Estas dos personas deben otorgar testamento cerrado y con ciertas formalidades especiales
(art.1024).
:.:.1.4 l +es+a,en+o sole,ne cerrado.
Conce*+o (art.1008 inc.5)
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias.
Este testamento se caracteriza por ser secreto, de forma tal que slo el testador tiene
conocimiento de lo que l dispuso.
El testador puede recurrir a esta forma de testar, si no desea que las disposiciones
testamentarias puedan ser conocidas en vida. Sin embargo, como contrapartida esta forma
de testar es mucho ms engorrosa que la establecida para el testamento abierto.
En efecto, este testamento cerrado debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo
hacer sus veces el Juez de Letras pero atencin, no el Oficial del Registro Civil (art.1021 y
art.86 de la ley 4808).
No es nulo si se otorga ante ms cantidad de testigos. Lo que lo constituye esencialmente es
el acto por el cual el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada
declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y entiendan, que en
aquella cartula se contiene el testamento (art.1023 inc.1)
+a*as:
a4 scri+uraci5n . fir,a del +es+a,en+o (art.1023).
La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituracin del testamento cerrado, que se
encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador
= si+uaciones
1.- Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es vlido.
2.- Que el testamento est escrito por un tercero y firmado por el testador. El testamento
tambin es vlido (art.1023 inc.2).
3.- Que el testamento sea escrito de puo y letra por el testador, pero no sea firmado por
ste.
La mayora de la doctrina seala que este testamento es vlido, ya que la disposicin
establece "debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador.
Sin embargo, existe otra posicin en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo
ordenado por el art.1023 que indica que ste a lo menos debe estar firmado por el testador.
14 In+roducci5n del +es+a,en+o en un so1re cerrado (art.1023 inc.3).
El testador debe introducir el testamento, en un sobre, el cual debe ser cerrado
exteriormente en trminos tales que si se requiere extraer el testamento debe romperse la
cubierta (art.1023 inc.3).
Si el sello aparece violado los tribunales han fallado que el testamento es nulo.
c4 Redacci5n . fir,a de la car/+ula (art.1023 inc.5).
La redaccin la efecta el notario y comienza con el epgrafe "testamento y a continuacin
se indican las siguientes circunstancias (art.1023 inc.5):
#,

1) La de hallarse el testador en su sano juicio.
2) El nombre, apellido y domicilio del testador y cada uno de los testigos.
3) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento. A estas menciones debe agregarse la exigencia
del art.446 COT en orden a indicarse la hora del otorgamiento del testamento.
4) La firma del testador y los testigos y firma y sello del escribano o juez sobre la cubierta.
De esta forma, en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador, la del
testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la cartula que no puede
omitirse.
Es tan esencial la firma del testador, en la cartula, que si no puede o no sabe firmar se ha
resuelto que se puede remplazar la firma en la cartula por la impresin digital del testador.
Adems, el testador frente al escribano y los testigos debe declarar a viva voz que el sobre
cerrado contiene el testamento, en los trminos que lo seala el art.1023 inc.1 "de manera
tal que los testigos, vean, oigan y entiendan.
Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse el testamento o dejarlo en la
Notara.
En ambos casos el Notario debe llevar ndice con carcter privado en el cual debe dejar
constancia de los testamentos cerrados otorgados ante l.
El art.431 COT seala que la precedente inscripcin slo se exhibir por resolucin judicial.
d4 A*er+ura . e3ecuci5n del +es+a,en+o cerrado.
La ejecucin del testamento es un trmite judicial reglamentado en los art.1025, 868 y 869
del CPC.
Segn el art.1009 es competente el juez del ltimo domicilio del testador, pero si el testador
ha otorgado el testamento ante un Notario que no sea el de su ltimo domicilio, el
testamento podr ser abierto ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de
dicho notario (art.868 del CPC).
A su vez, segn el art.869 del CPC, pueden pedir la apertura, protocolizacin y publicacin
de un testamento cualquier persona capaz de parecer por s mismas en juicio.
El juez, de acuerdo al art.1010, debe cerciorarse del fallecimiento del testador, salvo los
casos de muerte presunta. Con este objeto se debe exhibir la partida de defuncin del
testador pudiendo tambin el juez cerciorarse de la muerte del testador por la declaracin de
testigos (art.305 inc.3).
Procedi,ien+o de la a*er+ura
El juez citar al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales segn el
art.1025 inc.2 depondrn sobre dos hechos:
a) El reconocimiento de su firma y la del testador.
b) El reconocer si el testamento est tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si
el testamento est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarn la firma de
los ausentes. Si falta el Notario lo reemplazar el que le sucedi en el cargo.
En caso que el juez lo estime conveniente podrn ser abonadas las firmas del Notario y
testigos por declaracin jurada de otras personas fidedignas, conforme los art.1025 inc.5 y
1020 inc.4.
e4 Pro+ocolizaci5n del +es+a,en+o cerrado.
En esta etapa se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al
principio y al final de cada hoja. El juez adems debe ordenar la protocolizacin del
testamento, ante el Notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe.
El art.427 COT establece que la protocolizacin consistir en la agregacin del original al
final del registro del notario llamado protocolo.
##

Desde el tiempo de la protocolizacin, conforme al art.420 COT, el testamento adquiere
carcter de instrumento pblico (la regla general no es sta, la protocolizacin slo sirve
para efectos de saber la fecha cierta).
En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen
formalidades esenciales (art.1024).
El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art.1023 inc.
final). Se trata de velar por la libertad del testador.
No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (art.1022) ni el ciego (art.1019).
"or,as so1re la nulidad del +es+a,en+o sole,ne
La omisin de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta.
(art.1026), no olvidemos que el testamento es un acto solemne.
Sin embargo, de acuerdo al art.1026 inc.2 en la medida que no haya duda sobre la
identidad personal del testador, escribano y testigos, la omisin de una o ms de las
designaciones prescritas en el art.1023 inc.5 y 1024 inc.2, no acarrear necesariamente la
nulidad del testamento.
Por ello la omisin de cualquier formalidad acarrea la nulidad absoluta, excepto de las
siguientes:
a) El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento (art.1023
inc.5).
b) El testador podr omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en
lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedente (art.1024 inc.2).
La omisin de alguna de estas circunstancias no acarrean la nulidad, pero slo en la medida
"que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo,
conforme al citado art.1026 inc.2.
c) La sancin por la omisin de la mencin del lugar y hora del otorgamiento del testamento.
Visto de otro modo, es nulo absolutamente el testamento:
1.- Que no se otorga por escrito
2.- Que no se otorga ante el nmero de testigos hbiles exigido por la ley (sin perjuicio de la
habilidad putativa).
3.- Que no se otorga ante funcionario competente
4.- Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta
5.- Que siendo abierto no es ledo o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO o
NO PUDO firmar.
6.- Que concurriendo el funcionario no lo lee l sino algn testigo.
7.- Que lo firma un extrao en lugar de un testigo
8.- Que otorgndolo un ciego no es ledo dos veces en la forma exigida por la ley
9.- Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar
testamento abierto o cerrado.
Tanto en el testamento abierto, como en la cartula del cerrado, se exige que se indique el
lu'ar del o+or'a,ien+o del +es+a,en+o.
La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualizacin del lugar del otorgamiento del
testamento.
Para algunos basta con indicar el lugar especfico de que se trata como la casa del testador,
Notario, etctera.
En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que
ser conveniente sealar ambas.
#A

La jurisprudencia mayoritaria en todo caso prefiere sealar que esta exigencia se refiere a la
necesidad de sealar el lugar geogrfico y no el sitio especfico.
Sea como sea, la omisin de esta designacin no lo anula si no hay dudas sobre la identidad
de quienes intervinieron (art.1026 inc.2).
:.<.; l +es+a,en+o sole,ne o+or'ado en el eF+ran3ero
Hay que distinguir dos situaciones.
A. Tes+a,en+o o+or'ado en *a6s eF+ran3ero confor,e a la le. eF+ran3era (art.1027).
Regla general. Si ha sido otorgado en conformidad a la ley extranjera, valdr en Chile
(aplicando el principio lex locus regit actum, art.16 y 17) cumpliendo ciertos requisitos.
Dicho de otro modo, el testamento otorgado en pas extranjero, para que tenga validez en
Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Debe otorgarse por escrito.
b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.
c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en forma ordinaria.
El art.345 CPC se refiere a la forma en que debe constar la autenticidad de las firmas y el
carcter de los funcionarios que otorgan el testamento.
El principio lex locus regit actum, de lo ledo en el art.1027, reconoce all una limitacin por
cuanto se exige que el testamento sea escrito, no reconocindose el valor al testamento
verbal, independientemente que lo establezca la ley extranjera.
Esto nos lleva a concluir la invalidez del +es+a,en+o ol5'rafo, otorgado en el extranjero,
es decir, del otorgado por puo y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra
formalidad.
G. Tes+a,en+o o+or'ado en *a6s eF+ran3ero confor,e a la le. chilena (art.1028 y
1029)
Re)uisi+os del +es+a,en+o o+or'ado en *a6s eF+ran3ero (art.1028)$
a.- El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
b.- Los testigos, que intervienen en este testamento, debern ser chilenos o extranjeros
domiciliados en la ciudad en que se otorga el testamento.
c.- El testamento debe haber sido otorgado ante un cnsul o diplomtico chileno (por lo que
se excluye al vicecnsul), llevando el sello de la legacin o consulado.
d.- En lo dems se observarn las reglas para el testamento en Chile, es decir, se debe
distinguir entre el testamento abierto y cerrado.
Re)uisi+os es*eciales *ara )ue el +es+a,en+o o+or'ado en el eF+ran3ero sea
e3ecu+a1le en Chile.
Los testamentos otorgados en el extranjero deben ser ejecutados en Chile.
El art.1029 reglamenta los requisitos que deben cumplirse para solicitar la ejecucin del
contrato.
a) El testamento abierto extendido ante representante diplomtico se extender en dos
copias, para el testador y otra se enva al jefe de la representacin del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
b) En el testamento cerrado, el testador llevar el sobre que contiene el testamento, pero
adems debe dejarse una copia de la cartula que ser enviada al Ministerio de Relaciones
Exteriores.
<.; Los +es+a,en+os ,enos sole,nes o *rivile'iados
Conce*+o (Art.1008).
#!

Son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideracin a
circunstancias especiales determinadas por el legislador. Son testamentos menos solemnes,
el testamento verbal, el militar, y el martimo (art.1030).
Carac+er6s+icas co,unes
- Son solemnes
- Son temporales (estn sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben
levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador)
- Son por regla general intuito personae (Los testamentos menos solemnes o privilegiados
slo pueden ser otorgador por los individuos que estn involucrados en una circunstancia
extraordinaria)
Sole,nidades co,unes a +odo +es+a,en+o *rivile'iado$
- La habilidad que se exige a los testigos es menor (art.1031), bastando la habilidad
putativa.
- Las solemnidades en el otorgamiento son menores (art.1032), en todo caso siempre el
testador debe expresar que su intencin ha sido testar y el acto ser continuo e
ininterrumpido en presencia de las mismas personas.
Entremos al anlisis somero de cada uno de ellos.
A.; Tes+a,en+o ver1al
Conce*+o
Segn el prof. Elorriaga el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante
tres testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de
peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne.
Podemos decir que es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la
vida del testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne, se debe de otorgar ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y
disposiciones testamentarias (arts.1033 a 1035).
El elemento de la esencia que se advierte es el peligro inminente para la vida del testador.
&or,alidades
:N e+a*a.; Al o+or'arse
a) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033).
b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias
(art.1034).
<N e+a*a.; Al *onerse *or escri+o
El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 das, por lo que caducar si
pasan 30 das desde que se otorg sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido
el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 das
siguientes a la muerte (art.1036). Se trata entonces de un plazo fatal.
Dentro de los 30 das deben de cumplirse dos etapas:
; l eFa,en de los +es+i'os.
A peticin de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorg el
testamento) cita a los interesados al acto de examen de los testigos.
El juez procede a tomar declaracin jurada a los testigos instrumentales y a toda persona
cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos
en los arts.1037 y 1038. Es decir, sobre la individualizacin del testador y circunstancias que
hicieron creer que se hallaba en peligro inminente; individualizacin de los testigos; lugar,
da, mes y ao de otorgamiento del testamento.
A+

A continuacin, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador pareca estar en su
sano juicio, si acaso manifest que su intencin era testar y cules fueron sus declaraciones
y disposiciones testamentarias.
; Resoluci5n 3udicial . *ro+ocolizaci5n (art.1039).
La informacin obtenida ser remitida al Juez del ltimo domicilio (si no lo fuere el que
recibi la informacin) y ste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de
la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha
informacin el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las especificar)
y ordenar tenerlas como testamento del difunto y ordenar protocolizar como tal dicho
decreto.
No puede deducirse oposicin que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040).
G4 l Tes+a,en+o #ili+ar (arts.1041 a 1047).
Conce*+o
Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y dems individuos empleados
en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a
dicho cuerpo.
Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art.1041.
Clases de +es+a,en+o ,ili+ar
El testamento militar puede otorgarse como abierto (arts.1042 a 1045), cerrado (art.1047)
o verbal (art.1046).
El art.1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable
tambin al cerrado); y el art.1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal.
C4 l Tes+a,en+o #ar6+i,o (arts.1048 a 1055).
Conce*+o
Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante
que navega bajo bandera chilena (art.1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque
de guerra (art.1051).
Clases de +es+a,en+o ,ar6+i,o
- Abierto (arts.1048 y ss.) que es el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar o antes e expirar los 90 das subsiguientes al desembarque (art.1052).
-cerrado (art.1054)
-verbal (art.1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicndose la regla
del art.1046.
In+er*re+aci5n del +es+a,en+o
Sobre las normas legales sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias
prevalecer sobre todo la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador debe estarse ms a la sustancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido (art.1069).
Interpretar un testamento es una cuestin de hecho que corresponde al Tribunal del fondo,
pero si la interpretacin lleva a desnaturalizar una institucin jurdica ordenada por el
testador, procede casacin en el fondo por infraccin de la ley que reglamenta la respectiva
institucin.
Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretacin de los
testamentos, pues el Cdigo establece que el contrato de donacin entre vivos se interpreta
de acuerdo a las reglas sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias y no de
A

acuerdo a las normas de los arts.1560 y siguientes sobre interpretacin de los contratos
(art.1416).
Existe otra regla de interpretacin de disposiciones testamentarias importante: La asignacin
que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas
a ella por el testamento, o la ley, se deferir en ltimo lugar a las personas en cuyo favor se
hubieren constituido los gravmenes (art.1068 inc.2).
Ineficacia del +es+a,en+o.
Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes:
a.- La nulidad del testamento.
b.- La declaracin de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios
testamentarios.
c.- La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado.
d.- La accin de reforma de testamento.
e.- La revocacin del testamento.
La mayora de las ineficacias del testamento ya han sido analizadas.
Nos referiremos ahora a la revocacin del testamento y se dejar para ms adelante la
accin de reforma de testamento.
Revocaci5n del +es+a,en+o.
La revocacin est regulada en el Prrafo 2, titulado "De la Reforma del Testamento del
Ttulo VI, denominado: "De la Revocacin y Reforma del Testamento, ubicado en el Libro III
del Cdigo Civil (art.1216 a 1220).
Sabemos que el testamento, segn lo vimos en el art.999, es esencialmente revocable y por
lo tanto no se puede renunciar a esta facultad, porque ella descansa en un principio de
orden pblico (art.1001). Sin perjuicio de ello, la revocacin slo alcanza a la parte
dispositiva del testamento, no a la declarativa (art.1211 y 1218).
&or,a de llevar a ca1o la revocaci5n.
Un testamento para la mayora de la doctrina slo puede ser revocado por otro testamento
(art.1213 inc.1).
Debe de sealarse que por algunos fallos se ha aceptado que el testamento pueda ser
revocado por escritura pblica.
Se seala que el art.1213 inc.1 es defectuoso porque da a entender que el testamento slo
puede ser revocado por testamento solemne o privilegiado y existen adems otros tipos de
testamento.
Clases de revocaci5n.
a4 To+al o *arcial (art.1212 inc.3).
Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas
clusulas pero subsisten otras.
14 F*resa o +/ci+a.
Es expresa cuando se deja constancia de la revocacin en el nuevo testamento, y tcita,
aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior.
La revocacin total de un testamento debe ser expresa (art.1215 inc.2).
En nuestro ordenamiento jurdico no se adopta el principio de la unidad del testamento del
Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes.
En materia de legados existen formas de revocacin tcita especiales, como sucede cuando
se lega una cosa que despus el causante enajena o deforma (art.1135), o como acontece
en los legados de crdito (art.1127) o de condonacin (art.1129).
fec+os de la revocaci5n.
Los efectos de la revocacin estn regulados en el art.1214.
A*

En general si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no
revive por esta revocacin el primer testamento, salvo que el testador manifieste una
voluntad contraria.
Excepcin. En la caducidad de la revocacin que contiene el testamento privilegiado, pues
cuando al caducar el testamento privilegiado revive el testamento que se pretenda revocar
(art.1213 inc.2).
LAS ASIG"ACI!"S TSTA#"TARIAS
Conce*+o
Partiendo de la definicin de asignacin que son las que hace la ley o el testamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes (art.953), deducimos que hay dos tipos de
asignaciones, las asignaciones abintestato o las asignaciones testamentarias.
Asignacin testamentaria (o "disposiciones testamentarias), son a)uellas )ue hace el
+es+a,en+o de una *ersona difun+a *ara suceder en sus 1ienes.
Re)uisi+os de las dis*osiciones +es+a,en+arias
Vamos a distinguir entre requisitos subjetivos (desde el punto de vista del asignatario) y
requisitos objetivos (desde el punto de vista de las asignaciones).
Re)uisi+os su13e+ivos.
El asignatario debe ser:
- Persona cierta y determinada o determinable.
- Capaz
- Digno.
El asignatario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurdica (art.1056).
Si hay incertidumbre, ninguna de las personas entre las cuales exista la duda tendr
derecho a la asignacin (art.1065). Sin embargo, el asignatario puede estar indeterminado
pero determinable (art.1056).
Ahora bien, hay ciertos casos en que la disposicin ser plenamente vlida y eficaz no
obstante no estar determinado ni ser determinable el asignatario, pues la ley suple esa
deficiencia.
Casos
1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o "al alma del testador (art.1056 inc.2
y 4).
En efecto, la indeterminacin del asignatario de una asignacin de beneficencia se suple,
conforme al art.1056 inc.3, asignndolas a un establecimiento de beneficencia que el
Presidente de la Repblica determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del
testador. Esta disposicin fue modificada transfiriendo esta competencia a la Junta Central
de Beneficencia y posteriormente al Servicio Nacional de Salud.
2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc. final).
Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarn a los de la
parroquia del testador.
3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064).
Se entiende dejada a los consanguneos de grado ms prximo segn los rdenes de
sucesin intestada tendiendo aplicacin el derecho de representacin. Si hay un slo
consanguneo de grado ms prximo se entienden tambin llamados los del grado siguiente
pues el Cdigo alude a "consanguneos (en plural).
En este caso el legislador no hizo ms que interpretar la voluntad del testador
Re)uisi+os o13e+ivos
Desde el punto de vista de las asignaciones, al igual que los asignatarios stas deben ser
determinadas o determinables. Para que la asignacin sea vlida debe estar determinado el
objeto de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario.
A-

Esta exigencia se refiere a las asignaciones a ttulo singular (legados) y en particular es
estricta en los legados de especie.
En efecto, para la determinacin de una asignacin a ttulo universal basta la
individualizacin del patrimonio del causante, porque, en tal caso, se suceder en todo o en
una cuota de ese patrimonio.
El supuesto se complica tratndose de un legado, pues en ste debe estar determinada la
asignacin en s misma, en el sentido de estar identificados los bienes que forman la
asignacin. Sin embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser
determinables en la medida que puedan identificarse o concretizarse por indicaciones claras
del testamento, que permitan determinar las especies, gnero o cantidad legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto la determinacin ser la mxima, es decir, debe
estar determinada la asignacin; sin perjuicio de lo cual tambin podra suplirse con
indicaciones claras en el testamento.
A pesar de lo anterior, si la asignacin es para un objeto de beneficencia, no hay
inconveniente en que exista cierto grado de indeterminacin, pues la ley lo suple.
CLASI&ICACI!"S D LAS ASIG"ACI!"S TSTA#"TARIAS
1.-Puras y simples o sujetas a modalidad
2.-A ttulo universal (herencias) o a ttulo singular (legados).
3.-Voluntarias o forzosas.
Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades.
Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan
exigencias o prohibiciones legales.
Pero el Cdigo, al igual que tratndose de las convenciones, reglamenta en particular
algunas modalidades.
:.; D LAS ASIG"ACI!"S SU9TAS A #!DALIDAD
I.; Asi'naciones Tes+a,en+arias Condicionales
Conce*+o
Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es,
de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la
asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo (art.1070).
Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el prrafo 2 del ttulo IV del
Libro III. En subsidio, por las normas del Ttulo IV del Libro IV (art.1493) y, si la condicin
significa la constitucin de un fideicomiso, se aplica el Ttulo VII del Libro II.
Par+icularidades en las asi'naciones condicionales
La condicin, pues, debe ser un hecho futuro (en relacin al momento de testar, salvo que
se disponga de otra cosa). No ser condicin si consiste en un hecho presente o pasado. Si
siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condicin
y por ende como pura y simple la asignacin. Si en cambio siendo un hecho presente o
pasado no existe o no ha existido, no vale la disposicin, es decir, es nula. (art.1071).
Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relacin al momento de testar, se
cumpli en vida del testador, habr que distinguir:
- Si el testador supo que el hecho haba ocurrido, y el hecho es tal que admire repeticin, se
presumir que el testador exige la repeticin.
- Si en cambio el hecho es tal que no admite repeticin, o bien el testador no supo que se
haba cumplido, simplemente se mirar la condicin como cumplida. (art.1072).
Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o validez.
Tales son:
A"

:.;La condici5n de no i,*u'nar el +es+a,en+o
La condicin de no impugnar el testamento es vlida, pero no impide impugnarlo por
defectos formales sn que por ello el asignatario caiga en la sancin de verse privado de la
asignacin (art.1073). Esta condicin puede redactarse como suspensiva negativa (tendr la
asignacin desde que no impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se
resolver su asignacin...).
<.; La condici5n de no con+raer ,a+ri,onio o de *er,anecer en es+ado de
viudedad (art.1074).
Estas condiciones se tendrn por no escritas.
En cierto casos estas asignaciones condicionales son vlidas cuando se establece la
condicin de que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los 18 aos o de una edad
menor (art.1074).
Tambin es eficaz la condicin de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene
algn hijo de anterior matrimonio al momento de deferrsele la asignacin (art.1075).
Asimismo, es vlida la condicin de no casarse con determinada persona o de abrazar un
estado o profesin cualquiera permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado
de matrimonio (art.1077).
Por ltimo, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legtimamente
disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por
ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin o una pensin peridica (art.1076).
fec+os de las asi'naciones +es+a,en+arias condicionales$
:.; Ga3o condici5n sus*ensiva
La condicin es suspensiva cuando mientras no se cumple suspende el nacimiento de los
derechos u obligaciones (art.1479 aplicable a las asignaciones por el art.1070).
Hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condicin
suspensiva:
A.; Pendien+e.
Estado pendiente la condicin suspensiva el asignatario no es propiamente hablando
asignatario, no es comunero y por eso no puede pedir la particin (art.1319).
El asignatario es slo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para
impetrar medidas conservativas.
Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos, pues slo se pueden transmitir
derechos y obligaciones, ms no, meras expectativas (art.1078 y 1492).
El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin (art 962), que es el
momento de la delacin de su asignacin (art 956).
G.; Cu,*lida
Cumplida la condicin opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se
entiende tal desde la apertura de la sucesin (art.1483 a 1486).
Sin perjuicio del efecto retroactivo de la condicin cumplida, el asignatario no puede exigir
los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el
testador (art.1488 y art 1078 inc. final en relacin con el art.1338 N1).
C.; &allida
Recordemos que la condicin falla cuando es, o se hace imposible (arts.1480 y 1481).
Los efectos de la condicin fallida es que caducan las providencias conservativas decretadas
y desaparece para siempre la mera expectativa.
Sin embargo, si quien deba prestar la asignacin se vali de medios ilcitos para que no se
cumpliera la condicin, se tendr por cumplida (art.1481). Esta ltima regla se suele aplicar
como un principio general del derecho a otras materias y est inspirado en la idea de evitar
A6

el aprovechamiento del propio dolo, y se conoce como cumplimiento ficto o ficticio de la
condicin.
<.; Ga3o condici5n resolu+oria
Es condicin resolutoria aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u
obligaciones (art.1479, aplicable a las asignaciones por el art.1070).
Tambin hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la
condicin resolutoria:
A.; Pendien+e
El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, slo que
existe una amenaza de perderlos.
G.; Cu,*lida
El asignatario pierde la asignacin con efecto retroactivo y debe restituir lo que haba
alcanzado a recibir por tal concepto (art.1467) pero no est obligado a devolver los frutos
salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488).
Si lo recibido haba alcanzado a ser enajenado, habr accin reivindicatoria contra los
terceros adquirentes de derechos sobre las cosas slo si se acredita en ellos mala fe
(tratndose de cosas muebles, se aplica el art.1490, tratndose de inmueble, si la mala fe se
presume cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica, se aplica el art.1491, en este caso, en el testamento).
C.; &allida
Cuando falla la condicin la asignacin se consolida como pura y simple y las amenazas de
perderla se esfuman.
II.; Asi'naciones +es+a,en+arias a *lazo.
El art.1080 dispone que "las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o das de que
depende el goce actual o la extincin de un derecho y se sujetarn, entonces, a las reglas
dadas en el ttulo "De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.
El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho
u obligacin (plazo suspensivo) o la extincin de derechos u obligaciones (plazo extintivo).
Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del prrafo 3 del ttulo IV
del libro III y en subsidio por las del Ttulo V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se
aplican principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III.
Pero si adems el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el ttulo IX del Libro
II.
El Cdigo llama en el prrafo 3 del ttulo IV del Libro III, "asignaciones a da, y no a plazo,
lo que es correcto pues se refiere no slo a las asignaciones a plazo sino tambin a
asignaciones a da que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de
incertidumbre.
El da, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de
que va a llegar el da prefijado a la asignacin y determinado o indeterminado ateniendo a si
se sabe o no cundo va a llegar el da (independientemente de si en el hecho va a llegar o
no).
Cruzando esta clasificaciones tenemos entonces que puede haber asignaciones a da cierto y
determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado.
Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones
a plazo y bajo condicin.
Las asignaciones "a o "hasta d(a son a plazo, ya que por regla general no existe
incertidumbre alguna, su carcter de cierto las diferencia de la condicin. En cambio, las
A,

asignaciones +desde d(a llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente
el da llegar.
Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones "a
d(a excepcionalmente -por contener una incertidumbre- pueden constituir una condicin; y
las +desde d(a, de forma excepcional, pueden ser un plazo.
Tratemos de ordenar las ideas.
a4 Asi'naciones desde +al d6a (plazo suspensivo):
- Da cierto y determinado.
Es propiamente hablando un plazo (inc.1 del art.1084); pero puede ser condicional, lo que
ocurre si se le agrega la condicin de existir el asignatario en la fecha fijada (inc.2)
- Da cierto pero indeterminado.
Como la muerte de una persona. El Cdigo seala que es una condicin, pues el legislador
exige que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce
una nota de incertidumbre (art.1085 inc.1).
Sin embargo, si la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, desaparece la
incertidumbre y la asignacin tiene el carcter de plazo. (art.1085 inc.2).
- Da incierto pero determinado (art.1086).
Es una asignacin condicional.
- Da incierto e indeterminado.
Esta asignacin es tpicamente condicional (arts.1083 y 1086).
Por ltimo, habra que agregar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento del
causante, de todos modos la asignacin slo se deber desde que se abra la sucesin.
14 Asi'naciones has+a +al d6a (plazo extintivo):
- Da cierto y determinado (art.1087 inc.1)
Este tipo de asignaciones constituye un usufructo a favor del asignatario
- Da cierto e indeterminado (art.1087 inc.1)
Este tipo constituye tambin un usufructo a favor del asignatario.
- Da incierto pero determinado (art.1088)
Estas constituyen tambin un usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del
asignatario necesariamente extinguir el usufructo.
-Incierto e indeterminado (art.1083)
Estas asignaciones constituyen una asignacin condicional.
III.; Asi'naciones +es+a,en+arias ,odales *ro*ia,en+e +ales
Estn reglamentadas en el prrafo 4 del ttulo IV, arts.1089 y ss.
Conce*+o
El art. 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la
obligacin e destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo por consiguiente
no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
l ,odo es la car'a )ue se le i,*one al )ue reci1e una li1eralidad.
No es slo aplicable al testamento pues tambin existe la carga modal en las donaciones
entre vivos.
La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignacin -herencia o legado-.
A#

Los requisitos para suceder debern concurrir en el asignatario sin importar si concurren o
no en el beneficiado con el modo, lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso
desde que una asignacin con carga modal puede esconder una asignacin hecha por
interpsita persona a una incapaz de suceder.
Carac+er6s+icas del ,odo
El modo no suspende la adquisicin ni el goce de la asignacin.
Una asignacin modal en todo caso puede adems estar sujeta a una condicin suspensiva,
en cuyo caso la adquisicin de lo asignado quedar supeditada al cumplimiento de la
condicin. O si es a plazo el goce quedar supeditado al cumplimiento del plazo.
Si la asignacin no es a condicin ni a plazo sino solamente modal, el asignatario modal
adquiere al momento de la apertura de la sucesin (fallecimiento del causante). De ah que
para adquirir no es necesario prestar caucin de restitucin (art 1091).
La carga modal es normalmente transmisible (no lo es slo si es intuito personae)
(art.1095).
Derechos del 1eneficiario si el asi'na+ario ,odal no cu,*le la car'a ,odal:
a) Puede exigir la asignacin mediante ejecucin forzada.
b) Puede demandar la resolucin de la asignacin modal.
Re'las es*eciales en ,a+eria de resoluci5n de la asi'naci5n ,odal
1.- Es necesario que en la asignacin modal se haya establecido por el testador "clusula
resolutoria, que es aquella en que se establece la obligacin de restituir la cosa asignada y
los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art.1090).
Hay aqu una excepcin al principio de que operada una resolucin no se deben restituir los
frutos percibidos (art.1488), la misma excepcin encontramos en el art.1875.
La clusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es por lo tanto un elemento
accidental en el modo (art.1090).
2.- La accin resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripcin. Es una
accin personal ordinaria y por ende prescribe en 5 aos desde que la obligacin de cumplir
la carga impuesta se hizo exigible.
3.- Los titulares de la accin son quienes tienen inters en la declaracin de la resolucin.
Ellos no slo son los dems asignatarios sino tambin el beneficiado con el modo (art.1096).
4.- Resuelta la asignacin modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello
otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se
considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyndose al
asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096).
Par+icularidades del ,odo
Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de
cumplirse el modo, lo determina el juez (art.1094).
En caso que sea fsica o moralmente imposible de cumplir, no valdr la disposicin
(art.1093).
En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente
imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistir la asignacin como
pura y simple, esto es, sin el gravamen (art.1093).
En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la
forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analoga, con aprobacin del
juez con citacin de los interesados (art.1093).
Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligacin
alguna, salvo que lleve clusula resolutoria.
AA

<.; ASIG"ACI!"S A TSTUL! U"IVRSAL C A TSTUL! SI"GULAR
a.; De las asi'naciones a +6+ulo universal
Ya habamos definido las asignaciones a ttulo universal, tambin llamadas herencias, como
aquellas que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la
totalidad de sus bienes, derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.
Carac+er6s+icas
- Los asignatarios a ttulo universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y
por ende son continuadores legales del causante.
De lo anterior colegamos que las asignaciones a ttulo universal pueden ser testamentarias
o abintestato (a diferencia de las asignaciones a ttulo singular -legados- que slo pueden
emanar de un testamento).
- Recordemos que los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal a la muerte del
causante o, si la asignacin es bajo condicin suspensiva, al cumplimiento de la condicin.
Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesin intestada, por derecho
de representacin. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representacin.
- Tambin sabemos que si son varios los herederos, mientras no haya particin, existir una
comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en comn de una cosa legada tambin
hay comunidad, pero a ttulo singular.
- Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la accin de peticin de herencia,
con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso
heredero que est ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva.
- Sealbamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto, por lo que
tienen con el difunto identidad legal. As, entre el difunto y los herederos hay identidad legal
de persona para efectos de la excepcin de cosa juzgada.
Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que si el causante no poda
alegar a nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art.1683), tampoco podr hacerlo el heredero.
Clases de asi'na+arios a +6+ulo universal
1.- Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos.
2.- Universales, de cuota o del remanente.
Definamos primeramente los herederos universales como aquellos que son llamados a
suceder en el patrimonio del causante sin designacin de cuota (art.1098 inc.1).
Por ejemplo, cuando el testador dice "Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego., la
herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales (art.1098 inc. final).
Pero si el causante instituy herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y
adems un heredero universal, se entender a ste instituido como heredero en aquella
cuota que falta para completar la unidad.
Definamos los herederos de cuota como aquellos llamados a una cuota determinada del
patrimonio transmisible del causante.
Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los
herederos universales, lo que ocurrir cuando los herederos universales son varios y en
cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas.
Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder "por partes
iguales son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota
determinada.
A!

Definamos finalmente a los herederos del remanente como aquellos que son llamados por la
ley o por el testador a llevar lo que reste despus de efectuadas las disposiciones
testamentarias. Decamos que podan ser testamentarios o abintestato.
Los herederos del remanente pueden ser:
a4 %erederos del re,anen+e +es+a,en+arios universales.
Tienen lugar cuando el testador slo ha instituido legados y dispone tambin en el
testamento del remanente de sus bienes. Por ej., lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el
resto de mis bienes, a Diego.
14 %erederos del re,anen+e +es+a,en+arios de cuo+a.
Tienen lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Por ej.,
dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan.
Segn el art.1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta
para completar la unidad.
c4 %erederos del re,anen+e a1in+es+a+o universal.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular y el
testador no dice nada respecto del resto de sus bienes.
Segn el inc. final del art.1100, los herederos abintestato son herederos universales del
remanente. Por ej. Cuando el testador dice lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso,
los herederos abintestato lo son en todos los dems bienes.
d4 %erederos del re,anen+e a1in+es+a+o de cuo+a.
Se presentan cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota y dichas cuotas
no alcanzan a completar la unidad. Por ej., dejo la mitad de mis bienes a Pedro. En ese caso,
la otra mitad corresponder a los herederos abintestato, quien por ende lo sern del
remanente, llevando una cuota.
1.; De las asi'naciones a +6+ulo sin'ular
Las asignaciones a ttulo singular, tambin llamadas legados, son aquellas en que el testador
llama a sucederle en una o ms especies o bien en cosas genricas (art.951 inc.3).
Personas )ue in+ervienen en el le'ado.
En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la ejecucin del legado que
puede ser un heredero o legatario, pero tambin puede ser un tercero.
Carac+er6s+icas
- Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposicin testamentaria y suceden
en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisin (art 957).
- Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen ms derechos que
los que expresamente les confiera ni ms cargas que las que expresamente les impongan.
- En el caso de los legados no existe la posesin legal (que el art.688 y el 722 reservan para
los herederos) ni tampoco la posesin efectiva.
Ahora bien, la posesin, concebida en la forma establecida en el art.700, slo existe
respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de gnero, por cuanto la
posesin material definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y
el legatario de gnero no es tenedor de una cosa determinada sino slo titular de un crdito,
acreedor, sea contra la sucesin, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado.
- En relacin a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya
legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de l desde la
!+

apertura de la sucesin o desde el cumplimiento de la condicin, por el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte, que opera ipso iure.
La inscripcin sin embargo en la prctica deber hacerse para conservar la historia de la
propiedad raz. Pero no es una exigencia legal, incluso podra pensarse que en aquellos
casos en que se inscribi ya el testamento y el auto de posesin efectiva, no sera necesario
inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raz estaran
garantizadas.
En la prctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble,
pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripcin y exigen una escritura pblica
en que los herederos hagan "entrega del inmueble.
Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es
preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario.
- El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del
causante o al cumplimiento de la condicin.
Luego, desde ese momento puede ejercer la accin reivindicatoria contra el o los obligados a
entregar la posesin material y slo perder el dominio desde que un tercero lo adquiera por
prescripcin adquisitiva.
En cuanto a los frutos, slo le pertenecern desde que adquiri el dominio, esto es, desde la
muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condicin
(art.1338 N1).
- El legatario de gnero, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la
condicin, slo adquiere un crdito.
Las cosas legadas en s mismas slo se adquieren por tradicin que hace de ellas el o los
obligados a cumplir el legado.
Efectuada la tradicin, el crdito de materializar en una especie.
Los legatarios de gnero pueden exigir la entrega y tradicin de las cosas legadas mediante
la respectiva accin personal (ordinaria o ejecutiva, segn los casos).
En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de gneros slo adquieren
derechos sobre ellos desde que se les efecta la tradicin de las cosas legadas o desde que
los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.1338 N2).
- No pueden legarse las cosas incomerciables (art.1105).
- Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o acciones, reales o personales
(art.1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa
futura, con tal que llegue a existir (art.1113 en relacin con el 1461).
Diferencias en+re el le'a+ario . el heredero.
Las principales diferencias entre el legatario y el heredero son las siguientes:
1.- El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario puede suceder por causa
de muerte, en el legado de especie o cuerpo cierto, o por tradicin en los legados de gnero
y de especie o cuerpo cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario.
2.- El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como consecuencia de lo
anterior, adquieren la posesin legal de la herencia desde el fallecimiento del causante o
testador (art.722 inc.1) y los legados de gnero y de especie o cuerpo cierto, que se
encomienda a un tercero transferir al legatario, slo se adquieren desde la tradicin.
3.- Slo los herederos pueden solicitar la posesin efectiva, los legatarios no pueden
hacerlo.
4.- El heredero puede ser legal o testamentario -dando lugar a la sucesin "abintestato, o
la testamentaria- en cambio el legatario slo puede ser testamentario.
4.- El heredero tiene un poder sobre una universalidad jurdica, o sea el patrimonio del
causante; en cambio el legatario slo tiene en el legado de especie o cuerpo cierto un bien
!

determinado o en el legado de gnero un derecho contra los herederos (con relacin a un
bien determinado o determinable).
6.- La accin de peticin de herencia slo corresponde a los herederos -excluyndose al
heredero condicional- y la accin de reforma de testamento slo puede ser entablada por los
legitimarios, ambas acciones excluyen como sujeto activo al legatario.
7.- Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus
obligaciones y derechos transmisibles -tanto respecto de las deudas y cargas testamentarias
como de las hereditarias-. En cambio los legatarios no representan al causante, son
acreedores testamentarios, y slo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a las deudas
hereditarias, adems de las cargas "expresamente impuestas por el testador.
Re'las es*eciales su*le+orias le'ales en los le'ados
El Cdigo reglamenta detalladamente qu debe entenderse legado cuando el testador no
hace una determinacin clara.
1 Si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art.1111);
2 Si se lega una cosa fungible (art.1112);
3 Si se lega una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador
(art.1114);
4 Si se lega un gnero determinado por cantidad (art.1115);
5 Si se lega algo que el testador crea tener en varias cantidades y tena slo una o ninguna
(art.1116).
6 Cuando se hace un legado dejando la eleccin de ella al criterio del obligado, del legatario
o de un tercero (art.1117).
El legislador tambin reglamenta qu accesorios se entienden comprender las cosas legadas.
Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art.1119 y 1120); una casa o
hacienda con todo lo comprendido en ella (art.1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebao
(art.1123).
Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art.1124).
Si el testador no tena en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir
que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho (art.1110).
Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cnyuge casado en sociedad
conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la particin. Si
en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cnyuge testador, se deber la cosa al
legatario. De lo contrario se deber el legado por equivalencia (art.1743).
Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podr ser perseguido en
la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la
deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deber soportar o no en
definitiva la deuda, hay que distinguir:
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario, deber soportar en
definitiva la carga (art.1104). Se entiende que esa voluntad es tcita cuando el gravamen se
constituy por el testador despus de instituido el legado (art.1135).
En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habr que subdistinguir si
el gravamen se constituy para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el
primer caso, aplicando el art.1366 inc.1, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en
la accin de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogar
legalmente (ipso iure) en la accin del acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366
pero se aplica analgicamente el art.2429.
Legado con clusula de no enajenar. El art.1126 le reconoce validez a la clusula cuando en
ella est comprometido el derecho de algn tercero.
!*

!+ras clases de le'ados:
a4 Le'ado de cosa a3ena.
Se trata del legado que recae sobre cosa que no pertenece al testador ni a la persona a
quien se ha impuesto la obligacin de pagarlo.
Este legado es nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba consciente de
estar legando una cosa ajena o si es a favor de un ascendiente o descendiente legtimo o
cnyuge. En estos casos se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la
obligacin de adquirirla (art.1106 y 1107, en relacin con arts.1108 y 1109).
14 Le'ado de cr0di+o
Segn el art.1127 se entiende que legado un crdito se lega el ttulo y los intereses
devengados.
c4 Le'ado de condonaci5n.
Es una remisin hecha en el testamento.
Si no se determina el monto, se entender que la condonacin comprendera las deudas
existentes a la fecha del testamento (art.1130). El legado de condonacin se entiende
revocado tcitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento,
demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art.1129).
d4 Le'ado de confesi5n de deuda.
Se trata en el fondo de deudas confesadas en el testamento.
Si hay un principio de prueba por escrito, se estar frente a una deuda hereditaria confesada
(baja general de la herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay ser, propiamente,
un legado, imputable a la parte de libre disposicin del causante y gravada con impuesto de
herencia y asignaciones (arts.1133 y 1062).
e4 Le'ado hecho a un acreedor
No se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese as o a menos que
aparezca claramente la intencin del testador de pagar la obligacin con el legado
(art.1131).
f4 Le'ado de *ensiones ali,en+icias (art.1134).
Se trata de alimentos voluntarios.
Si no se determina la forma y cuanta de los alimentos legados, se debern en la forma en
que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta
determinacin, se reglarn tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones
con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante haya podido
disponer libremente.
Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposicin, la que ser mayor o menor
dependiendo si existen asignatarios forzosos y cuarta de mejoras.
Causales de eF+inci5n del le'ado$
a) Por revocacin del testamento.
b) Por destruccin de la cosa legada (art.1135 inc.1).
Esta causal slo se aplica respecto del legado de especie o cuerpo cierto cuya destruccin
sea total.
c) Por la enajenacin de la especie legada.
Esta causal est establecida en el artculo 1135 inc.2..
El legado en este supuesto no revivir, aunque la enajenacin haya sido nula y las cosas
legadas vuelvan al poder del testador. En el fondo ello se debe a que opera una revocacin
tcita del legado que no podr revivir por la ineficacia del acto del que ella se desprende. En
este sentido, la enajenacin tendra efectos declarativos con relacin al legado. Pero
obviamente se exige que la revocacin rena los requisitos del acto jurdico, es decir, si el
!-

testador estuviere demente y enajena -revoca tcitamente- entonces, la nulidad del acto de
enajenacin hace subsistir al legado.
d) Por alteracin sustancial de la cosa legada mueble.
El art.1135 inc.4 lo contempla sealando que "si el testador altera substancialmente la cosa
legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se
entender que revoca el legado.
e) Tambin existen formas especiales de extincin:
i) En el legado de crdito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (art.1125).
ii) El legado de condonacin, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (art.1129).
e) Los legados se extinguen tambin por la declaracin de nulidad.
Pa'o de los le'ados
Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposicin del causante que segn los
casos ser la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposicin o la cuarta de libre
disposicin.
Las Donaciones Revoca1les
A diferencia de las donaciones irrevocables o "entre vivos que constituyen un verdadero
contrato, las donaciones "revocables son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello
el Cdigo trata de las donaciones revocables en el prrafo 7 del Ttulo IV, entre las
asignaciones testamentarias.
Conce*+o
Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o derecho para despus de su muerte, conservando la facultad
de revocarlo mientras viva.
a4 Re)uisi+os eF+ernos
De acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas
distintas:
a) Con las solemnidades del testamento o
b) Con las solemnidades propias de una donacin entre vivos.
Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una
disposicin testamentaria (arts.1137, 1139, 1000).
Tambin pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien
reservndose el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2).
Las donaciones en+re c5n.u'es
Estas donaciones se regulan por normas especiales.
En principio los cnyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre s, ste es uno
de los pocos contratos prohibidos entre cnyuges, como tambin la compraventa y permuta.
El fundamento de esta prohibicin era la proteccin de los acreedores de los cnyuges y
evitar que la mujer pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido.
Los efectos de esta prohibicin estn regulados en los art.1138 inc.2, 1137 inc.2 y 1000.
La sancin al cumplimiento de la prohibicin, no es la nulidad, sino que dichas donaciones
valdrn como revocables (art.1138 inc.2).
Adems, conforme al art.1137 inc.2, las donaciones entre cnyuges no requieren de
confirmacin. A su vez, el art.1000, segunda parte, deja en claro que las donaciones entre
cnyuges siempre se regirn por las reglas de las donaciones revocables. Ello es de toda
lgica por cuanto las donaciones entre cnyuges siempre son revocables.
La renuncia de los gananciales se mira como una donacin revocable.
Adems, como seala don Ramn Meza B, la confesin de un cnyuge de ser una cosa del
otro, disuelta la sociedad conyugal, se considera como una donacin revocable, conforme al
artculo 1739 inc.3.
!"

14 Re)uisi+os in+ernos
La mayora de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener
una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos.
El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario
testamentario.
El prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretacin.
En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjuncin disyuntiva "o y no la
copulativa "y, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia el
art.1138 parte de la base que la donacin revocable puede someterse a dos formas
alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias.
En el primer caso el donante deber tener capacidad de donar entre vivos y el donatario
capacidad de ser donatario, mientras que en el segundo, el donante deber tener capacidad
de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario.
En caso de que se haga una donacin revocable a ttulo singular, se trata de un legado.
Si adems en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, ste pasar a ser
usufructuario (legal) (arts.1140, 1141 y 810).
A decir verdad ms que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce
depende no de un plazo sino de una condicin (la revocacin del legado). Si a esto le unimos
que el legatario no est obligado a rendir caucin, que es algo propio de los usufructuarios,
tenemos que excluir esta calificacin.
Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto
a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del
causante son insuficientes para cubrirlos todos.
En caso de una donacin revocable a ttulo universal, la donacin constituye una herencia y
el donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna
cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquirira la calidad de
usufructuario.
Caducidad de las donaciones revoca1les$
- Por la revocacin expresa o tcita del donante
- Por la muerte del donatario antes de la del donante (art.1143)
- Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.
LAS ASIG"ACI!"S &!RZ!SAS
Conce*+o
Son asignaciones por causa de muerte que el testador es obligado a hacer y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas
(art.1167).
Como se pude ya advertir constituyen la ms importante limitacin a la libertad para testar.
El art.1167 nos da la idea que estas asignaciones slo operan en la sucesin testada porque
se refiere al testador, pero en realidad las asignaciones forzosas tambin se aplican en la
sucesin intestada. La razn por la cual el legislador se refiri a ellas slo en la sucesin
testada se debe a que las asignaciones forzosas slo pueden verse afectadas en dicha
sucesin.
En este punto ha habido el ltimo tiempo modificaciones considerables, pues hasta la ley
19.585 las asignaciones forzosas eran:
1 Los alimentos forzosos (debidos por ley)
2 La porcin conyugal
3 Las legitimas
!6

4 La cuarta de mejoras cuando el causante dej cnyuge, descendientes legtimos,
hijos naturales o descendientes legtimos de estos.
La ley 19.585 derog la porcin conyugal y modific el N4 que pas a ser 3 en los
siguientes trminos: "3 La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los
ascendientes y del cnyuge.
#ecanis,o de *ro+ecci5n de las asi'naciones forzosas
Las asignaciones forzosas son de orden pblico por cuanto el testador al disponer de sus
bienes, en las asignaciones testamentarias, est obligado a respetarlas.
Precisamente para evitar el fraude a dichas asignaciones la ley otorga una serie de medidas
o medios que directa o indirectamente imponen e inducen a su respeto.
El legislador protege el respeto a las asignaciones forzosas a travs de variados
mecanismos, que podemos dividir en indirectos y directos.
Son mecanismos indirec+os:
1.- La declaracin de interdiccin por disipacin
2.- Las normas sobre incapacidad
3.- La insinuacin en las donaciones irrevocables (art.1401)
4.- Las limitaciones impuestas por ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa
del matrimonio (art.1788)
5.- Los acervos imaginarios (art.1185 a 1187)
6.- La prohibicin de someter las legitimas a modalidades (art.1192).
7.- La regulacin del desheredamiento (el exceso de condiciones para poder desheredar
dificulta el que el testador pueda desheredar fcilmente a un legitimario).
8.- La pretericin de un legitimario (art.1218, cuando el testamento pasa en silencio de sus
derechos. Lo que no hay que confundir cuando el testador asigna menos derechos que los
que le corresponde al legitimario en la sucesin, en ese caso el legitimario afectado debe de
recurrir a la accin de reforma de testamento.
9.- La representacin.
Esta institucin tuvo su fundamento en la proteccin de los legitimarios, aunque en principio
slo oper respecto de los descendientes, excluyndose de dicha proteccin a los dems
legitimarios. Pero ello no es un impedimento para entender que su funcin originaria era
proteger a los legitimarios.
10.- La accin de simulacin (por parte de los herederos respecto de los actos que haya
celebrado, en vida el causante, en perjuicio de su legtima.
De los mtodos direc+os.
Antes de la derogacin de la porcin conyugal el medio ms directo de proteccin lo
constitua precisamente la Porcin conyugal y las mejoras, hoy podemos mencionar como
medio ms directo la acci5n de refor,a del +es+a,en+o (art.1216).
En efecto, en caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el
testamento, los legitimarios pueden solicitar la modificacin del testamento en toda la parte
que perjudique su asignacin forzosa, derecho que se ejerce a travs de la accin de
reforma del testamento.
Fce*ci5n al res*e+o de la asi'naci5n forzosa
Existen ciertos casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones
forzosas:
1.- Cuando opera el desheredamiento del legitimario (art.1207).
2.- En el caso de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (primera asignacin
forzosa), cesa esta obligacin de proteccin cuando el alimentario haya incurrido en injuria
atroz (art.324).
!,

3.- No tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere
ocasionado el divorcio temporal o perpetuo (art.1182 inc.2)
STUDI! D LAS ASIG"ACI!"S &!RZ!SAS " PARTICULAR
L!S ALI#"T!S &!RZ!S!S 2ar+.::@B a ::A:4
Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios.
Dicha clasificacin tambin es aplicable a los alimentos que se originan despus del
fallecimiento del causante, pero con una diferencia, los alimentos voluntarios no constituyen
asignacin forzosa (art.1134 y 1171).
Slo los alimentos forzosos constituyen asignacin forzosa y son por regla general una baja
general de la herencia (art.959, N4).
Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una
asignacin testamentaria, pero si lo que se ha dejado como asignacin alimenticia forzosa en
el testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos
voluntarios que se imputan a la parte de libre disposicin (art.1171 inc.2).
Carac+er6s+icas
1.- Tiene un carcter asistencial y subsidiario.
Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposicin
testamentaria o incluso de una asignacin forzosa, como una legtima, lo que es lgico pues
el carcter asistencial deja de prevalecer al existir otras asignaciones.
2.- Slo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al
art.321.
3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varan las circunstancias que le
dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa
juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se
acepta la clusula rebus sic stantibus.
!1servaciones en relaci5n a la nueva le. de ali,en+os
&or,as de *a'ar los ali,en+os forzosos$
Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia (art.959, N4).
En lo que excede se imputa a lo que corresponda a la cuarta de libre disposicin.
El testador puede imponer la obligacin de pagar los alimentos a uno o ms herederos o
asignatarios.
Se ha discutido por la doctrina, si esta clusula es vinculante para los asignatarios,
plantendose al respecto dos posiciones. Para el prof. Somarriva slo podr demandarse al
heredero que se le impone la carga. Sin embargo, don L. Claro Solar piensa que la
disposicin testamentaria, en la que el testador impone la asignacin a un determinado
heredero, es inoponible al asignatario forzoso. Ello, en razn de que la asignacin alimenticia
no emana del testador, sino de la ley y el causante debe respetarla.
La posicin del prof. Somarriva como se puede advertir presenta el inconveniente que el
causante podra burlar los alimentos forzosos imponiendo una asignacin a un heredero
insolvente.
Si+uaciones )ue se *resen+an
En cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se pueden presentar las
siguientes situaciones que tomamos textualmente del prof. R. Barcia:
a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al
pago de una pensin alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda en que dichos
alimentos se deben por ley y son una asignacin forzosa.
!#

b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tena
derecho a exigirlos. Tambin en este supuesto existe una asignacin forzosa, ya que los
alimentos se deben por ley.
c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tena derecho a
solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia condenatoria queda ejecutoriada despus de
la muerte del causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma
que el derecho de alimentos exista con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran
debidos por el causante en virtud de la ley y por ello, tambin constituyen una asignacin
forzosa.
d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del art.321, pudo ser demandado de
alimentos en vida por una persona que tena ttulo legal para ello. Sin embargo no fue
demandado por alimentos, y el alimentario tampoco los haba recibido en forma voluntaria.
Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los art.321 y
959, N4 son lo suficientemente amplios al establecer como asignacin forzosa los alimentos
que se deben por ley, por lo que perfectamente procedera la demanda de alimentos
despus del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posicin se puede sealar que el
derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y slo las pensiones devengadas estarn
sujetas a la prescripcin extintiva.
Otros autores en cambio son de la opinin contraria, ya que los herederos nunca estaran
resguardados de las personas que teniendo ttulo para demandar alimentos al causante no lo
hicieron en vida de ste de admitirse la posicin precedente.
La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante
tiene en vida una obligacin alimenticia para determinados parientes, stos no tendran
derecho a demandarlos a la sucesin. En todo caso, ello es independiente de la accin
directa y personal que podra tener algn alimentario contra algunos herederos.
Li,i+aci5n de los ali,en+os forzosos$
Los alimentos forzosos, como asignacin forzosa, no se ven afectados por las deudas
testamentarias porque stas no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas. En cambio, s se ven afectadas por las costas de la publicacin del
testamento, si las hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin, las deudas
hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa (art.959, N1 a 3), por ser
bajas generales de la herencia.
Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando su monto sea
desproporcionado con relacin al patrimonio del causante (art.1170), pero ello slo acontece
respecto de los alimentos futuros (art.1170, 330, 332 y 1363.
Por otra parte, para que subsista la asignacin forzosa es necesario que se mantengan las
circunstancias de hecho en que se fund la sentencia o transaccin entre las partes.
Por ltimo los alimentarios que incurren en una causal de injuria atroz de las establecidas en
el art.968, pierden el derecho de alimentos (art.324 inc.3 y 979).
T0r,ino del derecho a ali,en+os
1. El derecho de alimentos termina por injuria atroz (art.324, 968, 979 y 1210).
2. Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su otorgamiento han variado.
LAS LGSTI#AS C LAS #9!RAS 2ar+s. ::B: . s.s.4
Conce*+o de le'6+i,as
La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamados legitimarios (art.1181).
Las legtimas son, por lo tanto, una asignacin forzosa (art.1167), son, en efecto, la
asignacin forzosa ms frecuente.
Como asignacin forzosa que es el testador debe respetarla en el testamento y si no lo
hace, el afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la accin respectiva.
!A

Un *oco de his+oria
Las legtimas estn inspiradas del Derecho germnico.
Como se dijo en su momento en el Derecho romano clsico imper la ms amplia libertad
para testar. El sistema romano se contrapona al germnico en virtud del cual "los herederos
se engendran, no se escriben, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconocindose
ninguna libertad para testar.
En efecto el referente ms remoto se encuentra en la #ex 'alcidia del Derecho romano, la
que no era propiamente una legtima. Por esta lex 'alcidia el heredero obtena la cuarta
parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que ste no repudiara la
herencia, por cuanto la repudiacin acarreaba la caducidad del testamento.
El derecho justinianeo fij la legtima en la tercera parte de la herencia, si el causante
dejaba hasta tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o ms.
Para el Derecho germnico los individuos, ajenos a la familia, deban ser excluidos del caudal
hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia.
Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron
prevalecer el sistema tradicional visigtico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la
legtima de los descendientes.
En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso
en su Proyecto de Cdigo Civil, inspirndose en el Derecho romano ms que el Derecho
germnico.
Carac+er6s+icas
a4 Las le'6+i,as son in+an'i1les.
En virtud de esta caracterstica la legtima no representa bienes especficos del causante,
sino a una parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la
masa, pero no sobre los bienes singulares que la componen.
Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los
bienes que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante.
14 Las le'6+i,as son asi'naciones forzosas.
Las legtimas, conforme al art.1167 constituyen una asignacin forzosa.
Legtima y asignacin forzosa son lo mismo?
Algunos autores piensan que son expresiones sinnimas.
Sin embargo, en realidad la relacin entre stas es de gnero a especie, siendo el gnero las
asignaciones forzosas, prueba de lo anterior es que los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas son una asignacin forzosa, pero no una legtima.
Igual acontece si se deja algo como mejora a un beneficiario que no sea legitimario, como si
un padre -estando vivo el hijo- beneficia a un nieto con la cuarta de mejoras (el nieto sera
asignatario forzoso, pero no legitimario) o si un abuelo es designado como beneficiario de la
cuarta de mejoras estando vivo el padre (el abuelo sera asignatario forzoso, pero no
legitimario).
Adems, como ya se seal, tampoco deben de confundirse los conceptos de herederos
forzosos y heredero +abintestato,. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no
todos los herederos +abintestato, son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos.
Ni tampoco siempre los legitimarios son herederos +abintestato,, ya que pueden ser
herederos testamentarios.
c4 Las le'6+i,as *ueden cons+i+uirse *or v6a le'al en la sucesi5n in+es+ada o *or
dis*osici5n +es+a,en+aria *or le'ados o herencia o en+re vivos *or donaci5n
irrevoca1le.
!!

d4 Los le'i+i,arios son herederos.
Sin perjuicio de la forma en que se adquiere la legtima, los legitimarios son siempre
herederos (art.1181 inc.2).
La legtima puede perfectamente enterarse mediante legados, donaciones, y tambin puede
acontecer que, en ambos casos, la asignacin recaiga sobre bienes ajenos al testador, como
por ejemplo sucede con un legado de orden.
Los profesores Domnguez de la U. de Concepcin sostienen que si el legitimario entera la
legtima con bienes donados irrevocablemente o legados por el causante, entonces no se
puede sostener que el legatario mantiene la calidad de heredero. Pero es del caso sealar
que an en este supuesto, el legitimario debe ser considerado como heredero, ya que dichos
bienes se entienden que en su conjunto son parte de la masa, independientemente que se
hayan asignado singularmente.
Ello se desprende del art.1181 inc.2 que de lo contrario la referida norma no tendra razn
de ser. Por otra parte es precisamente por esto que el legitimario no puede ser burlado en
sus derechos. Por ello, el legitimario siempre es heredero en la masa independientemente de
la forma en que se entere su legtima.
e4 La le'6+i,a deriva del do,inio del 7de cujus.
La legtima se analiza como asignacin, pero como derecho es un verdadero derecho real
que emana del causante, pero que no recae sobre bienes especficos, sino sobre la
universalidad jurdica de la herencia. En este sentido nuestro sistema sucesorio se diferencia
del germnico para el cual la legtima se traduce en un derecho de dominio sobre los bienes
especficos del causante -que operara por una verdadera reserva de ley.
LKui0nes son le'i+i,arios en la le'islaci5n chilenaM
Antes de la Reforma eran legitimarios:
a) Los hijos legtimos, personalmente o representados.
b) Los ascendientes legtimos.
c) Los hijos naturales, personalmente o representados.
d) Los padres naturales.
Como sabemos la reforma que sufri nuestra legislacin de familia al imponer la igualdad de
los hijos modific las personas que la ley consideraba como legitimarios, reducindose a "los
hijos, personalmente o representados por su descendencia. Del mismo modo se agreg al
cnyuge suprstite como legitimario.
Hoy son legitimarios entonces (art.1182 inc.1):
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
E numeral 2 incurre en una imprecisin pues sabemos que no todos los ascendientes son
legitimarios, sino slo los ascendientes ms prximos.
Cmo concurren los legitimarios en la sucesin del causante?
Conforme al art.1183, los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el
orden y reglas de la sucesin intestada.
Por lo que:
1.- Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados, estos excluirn a los
ascendientes, a excepcin del cnyuge sobreviviente (art.988).
2.- Si no concurren hijos personalmente o representados, concurren el cnyuge
sobreviviente con los ascendientes de grado ms prximo. Si slo concurre el cnyuge, ste
se llevar la herencia (art.989)
*++

P0rdida de la calidad de le'i+i,ario.
a) El cnyuge separado judicialmente que hubiere dado lugar a la separacin por culpa, no
tendr parte alguna en la herencia "abintestato, de su marido o mujer, es decir, pierde su
calidad de legitimario (art.994 y 1182 inc.2, ltima parte).
Sin perjuicio de ello, puede ser que el testador asigne algo en la sucesin, en cuyo caso se
pueden presentar las siguientes situaciones:
1.- El testador le deja algo de la cuarta de libre disposicin.
Podra pensarse que hay rehabilitacin tcita del cnyuge que ha dado lugar a la separacin
judicial por su culpa, de ser as recuperara la calidad de legitimario.
2.- Se presenta el problema de si el testador-cnyuge puede rehabilitar al cnyuge que por
su culpa ha dado lugar a la separacin judicial.
El art.172 sirve para aclarar este problema.
En efecto, el cnyuge inocente puede revocar las donaciones efectuadas al culpable por
algunas causales, por lo mismo es facultativo para el cnyuge inocente el revocar dichas
donaciones, y ello se debe a que la revocacin mira a su inters particular.
Por lo anterior sera posible sostener que el cnyuge inocente puede rehabilitar al culpable y
restituirle la calidad de legitimario.
Podemos concluir lo anterior si partimos de la base que la mayora de los efectos de la
separacin judicial cesen por reconciliacin, por lo que es factible que el cnyuge inocente
rehabilite al culpable (art.38 LMC). Eso s, la rehabilitacin, no puede ser tcita, ya que por
expresa disposicin de la ley el cnyuge culpable de separacin judicial pierde su calidad de
legitimario. En resumen, no cabe una rehabilitacin tcita, pero si se podra producir una
rehabilitacin expresa.
b) En virtud del art.203, si la filiacin se ha determinado contra la oposicin del padre o
madre, stos sern privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes.
En este caso ya estudiamos que tambin es posible el restablecimiento o rehabilitacin del
padre o madre repudiados en sus derechos.
Resumamos entonces que en lo relativo a cmo se distribuye la legtima cuando hay varios
legitimarios el legislador no se hizo problemas y opt por una solucin muy sencilla: aplicar
las reglas de sucesin intestada (art.1183).
Esto de que se apliquen las reglas de la sucesin intestada no dice relacin con todos
los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino slo a la legtima,
esto es, a la mitad legitimaria.
En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposicin no concurren
segn las reglas de sucesin intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del
testador.
Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o
cuarta) de libre disposicin, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto
su disposicin, se produce el acrecimiento del art.1191, y esas partes pasan a integrar la
legtima, es decir incrementan la mitad legitimaria, slo que con el nombre de legitimas
efectivas, como veremos en su momento.
Pero como legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesin intestada,
esto es una excepcin derivada nicamente del hecho de que en tal caso la sucesin habra
sido parcialmente intestada. Ahora bien, en la porcin de que el testador no dispuso
concurrirn tambin los dems herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del
art.1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesin intestada.

LAS LGSTI#AS RIG!R!SAS C LAS LGSTI#AS &CTIVAS
Las legtimas se clasifican en: legtima rigorosa y efectiva.
*+

R. Domnguez B. y R. Domnguez A. agregan una categora previa que sera la legtima
terica, que no sera ms que la aplicacin de las reglas que determinan el "uantum, sin
ninguna otra determinacin, seguida de la determinacin de la legtima real que estara
formada por la legtima rigorosa o la efectiva segn el caso.
La legtima del cnyuge sobreviviente ser tratada de forma especfica por cuanto dicho
asignatario no siempre tuvo la calidad de tal.
La le'6+i,a del c5n.u'e so1revivien+e.
El prof. Barcia nos ensea que en el Derecho romano no se concedi derechos sucesorios
testamentarios al cnyuge suprstite, slo en sus postrimeras se consagra la cuarta marital
a la mujer indotada y repudiada por su marido. A su vez, posteriormente se conceden
derechos hereditarios en caso que fallezca el cnyuge sin descendencia comn.
En Chile, las reformas ltimas en derecho de familia extinguieron la denominada porcin
conyugal dejando al cnyuge sobreviviente como legitimario.
Esta derogacin es de vital importancia, ya que si hubiere sociedad conyugal, y falleciere
uno de los cnyuges, primero se debe liquidar la sociedad conyugal, en la que el cnyuge
sobreviviente tendr derecho ntegro a los gananciales, y sobre lo que la masa relicta del
cnyuge difunto se calcula la legtima del cnyuge sobreviviente.
Para determinar lo que le corresponde al cnyuge en la legtima se deben distinguir:
1 Si hay varios hijos, el cnyuge suprstite lleva el equivalente al doble de lo que le
corresponde por legtima rigorosa o efectiva a cada hijo (art.988 inc.2, 1 parte).
2 Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge sobreviviente ser equivalente a la legtima
rigorosa o efectiva de ese hijo (art.988 inc.2, 2 parte).
3 En caso que se le asigne algo al cnyuge sobreviviente por testamento, dicha asignacin
se imputar a lo que le corresponde por legtima. Pero, de exceder lo asignado por
testamento a lo que le corresponde por legtima, se aplicar lo dispuesto por el testamento
(art.988 inc.4 "La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artculo 996.)
4 Si no hay descendientes, personalmente o representados pueden acontecer las siguientes
situaciones:
i) Que el cnyuge concurra con los ascendientes ms prximos, en cuyo caso la legtima se
repartir en 2/3 para el cnyuge sobreviviente y 1/3 para los ascendientes (art.989 inc.2,
1 parte).
ii) Que el cnyuge concurra solo, en tal caso recibir el total (art.989 inc.2, 2 parte).
Derechos adicionales del c5n.u'e so1revivien+e$
i) La porcin que corresponda al cnyuge sobreviviente no bajar del mnimo legal, que es la
cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso (art.988
inc.2, ltima parte).
Obviamente en caso que el cnyuge sobreviviente reciba una cantidad que exceda el mnimo
legal no se aplica esta regla. Por ejemplo, si concurren 5 hijos y el cnyuge sobreviviente, la
herencia se dividir en 1/7 para cada hijo (14,28% para cada uno) y 2/7 para el cnyuge
sobreviviente -es decir, el 28,57% para el cnyuge sobreviviente.
Como se advierte, el mnimo legal slo entra a operar si en la sucesin concurren sobre seis
hijos. Ello es de toda lgica, ya que de concurrir el cnyuge conjuntamente con seis hijos del
causante, entonces a ste le corresponde 1/4 de los bienes de la masa o de la legtima en su
caso, o sea la legtima ser exactamente el mnimo legal. De esta forma, sobre los seis hijos,
si al cnyuge sobreviviente se le asigna el doble de la legtima del hijo comenzar a recibir
menos del mnimo legal. En resumen, cuando concurre el cnyuge con seis o menos hijos a
ste le corresponde una suma que tiene por numerador dos y por denominador un nmero
igual a la cantidad de hijos ms dos.
Por otra parte, cada hijo tiene una suma que tiene un uno de numerador y un denominador
igual a la cantidad de hijos ms dos. En cambio, si en la masa concurren sobre seis hijos, al
*+*

cnyuge sobreviviente le corresponder el equivalente al mnimo legal y la legtima de los
hijos se calcular sobre el restante que se repartir a prorrata.
ii) El art.1337, Regla 10, establece un derecho de adjudicacin preferente en propiedad o
en uso y habitacin, imputacin gratuito y vitalicio sobre el bien en que hayan residido o que
haya sido la vivienda principal de la familia.
En caso que el valor de la propiedad del inmueble en que reside el cnyuge sobreviviente
excede la cuota hereditaria que le corresponde a ste, el cnyuge suprstite podr pedir
que el bien inmueble que haya sido la vivienda principal de la familia, como del mobiliario
que lo guarnece, no le sean adjudicados en propiedad, sino que se constituya en uso o
habitacin, de acuerdo a la naturaleza jurdica de las cosas, de forma gratuita y vitalicia.
Adems, este derecho de adjudicacin preferente es intransferible e intransmisible (art.1318
en relacin al art.1337, Regla 10).
A.; La le'6+i,a ri'orosa
Conce*+o
La legtima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que lleva cada legitimario, de ah
entonces que podamos definirla como aquella parte que le cabe al legitimario dentro de la
mitad legitimaria.
Del art.1184 se desprende que para llegar a la mitad legitimaria hay que deducir
previamente las bajas generales del art.959 y hacer las agregaciones del art.1185 a 1187,
esto es, las de los acervos imaginarios.
En otras palabras, la mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido, o del primer acervo
imaginario o del segundo acervo imaginario, segn los casos.
Ahora bien, en la distribucin de la mitad legitimaria se aplican plenamente las reglas de la
representacin, por lo que se puede distribuir por cabezas o por estirpes segn los casos.
El art.1184 termina aclarando cmo se distribuye el resto del acervo lquido, o del
primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.
Hasta la ley 19.585 se distingua si haba o no descendientes legtimos. En el primer caso
se formaba una cuarta de mejoras y otra de libre disposicin. En el segundo, slo una mitad
restante que ser de libre disposicin.
El ltimo inciso del art.1184 haba fue modificado por la ley 18.802 precisamente para hacer
al cnyuge potencial beneficiario de la cuarta de mejoras.
Con la ley 19.585 se mantiene el inc.1 del art.1184 en el sentido que la mitad del acervo
partible se distribuye entre los legitimarios y se forma cuarta de mejoras (para beneficiar al
cnyuge o ascendientes o descendientes sean o no legitimarios) y cuarta de libre disposicin
cuando el causante dej ascendientes, descendientes o cnyuge. Si no dej ninguno de esas
personas la mitad legitimaria no tiene razn de ser y la herencia entera ser de libre
disposicin (a pesar que la redaccin deja ver otra cosa como lo veremos enseguida).
Carac+er6s+icas de las le'6+i,as ri'orosas$
1.- Son una asignacin forzosa y por ende irrenunciable (art.1226 inc. final). Adems,
renunciar a ella sera un pacto sobre sucesin futura que adolecera de objeto ilcito
(art.1463 en relacin con el art.1682).
2.- Son una asignacin esencialmente pura y simple. Por lo mismo no puede sujetarse a
modalidades ni a gravamen de ninguna especie (art.1192).
Es una situacin excepcional porque la legtima es una materia esencialmente patrimonial y
en lo patrimonial (a diferencia del derecho de familia) impera el principio de la autonoma
de la voluntad. Hay, eso s, una excepcin en el art.48 N7 de la ley de bancos: puede
dejarse la legtima con la condicin de ser administrada por un banco mientras subsista la
incapacidad del legitimario.
3.- El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no
puede delegar esta facultad ni puede tasarlas (art.1197).
*+-

La imposibilidad de delegar es obvia a la luz del art.1004.
Tampoco acepta el legislador que el testador pueda tasar las especies con las cuales
desea se pague la legtima. De lo contrario podra fcilmente burlar las asignaciones
forzosas por la va de hacer tasaciones desorbitadas. Sin embargo, puede el testador
hacer la particin (art.1318) haciendo, en ella, una tasacin, que valdr en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno. Si mediante la tasacin se burl un derecho de un
legitimario, le cabra a ste la accin de reforma de testamento.
Hay quienes creen, en cambio, que cuando en la sucesin hay legitimarios, el testador
no podra hacer la particin porque ello supondra hacer la tasacin prohibida por el
art.1197.
4.- Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago (art.1189, 1193 y 1194).
Es decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignacin.
5.- En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, esto es, falte por
incapacidad, indignidad, repudiacin o desheredamiento y carezca de descendencia con
derecho a representarlo (esto ltimo, pues la representacin excluye el acrecimiento),
dicho todo o parte se agregara a las legitimas rigorosas de todos los restantes
legitimarios y contribuir a acrecentar la porcin conyugal en el caso del art.1178 inc.2
(art.1190).
G.; La le'6+i,a efec+iva
Conce*+o
Es la legtima rigorosa incrementada con la porcin de bienes de que el testador ha podido
disponer a titulo de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho no lo
ha realizado conforme a derecho o no han tenido efecto sus disposiciones (art.1191).
Este acrecimiento, hasta la Ley N18.802, no beneficiaba al cnyuge sobreviviente, as lo
sealaba el modificado art.1191 inc.3.
Posteriormente, la Ley N18.802 permiti que el cnyuge sobreviviente se pudiese beneficiar
de la legtima efectiva. Finalmente, la ley de familia le concede al cnyuge sobreviviente la
calidad de legitimario.
La legtima efectiva existe slo si concurren asignatarios que sean legitimarios.
Si hay herederos que no son legitimarios, sobre las reglas del art.1191 prevalecen las de la
sucesin intestada y por ende la parte no dispuesta o dispuesta no conforme a derecho, se
reparte segn las reglas de sucesin intestada (art.1191 inc. final).
As las cosas, en una sucesin en parte testada y en parte intestada, se pueden
producir las siguientes situaciones:
a.- Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios.
En tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin intestada.
b.- Concurren solamente legitimarios.
En este caso opera ntegramente el acrecimiento del art.1191.
La parte no testada acrece a los legitimarios, los que previamente llevan por derecho
propio, la mitad legitimaria.
c.- Concurren legitimarios con quienes no lo son.
De acuerdo al art.1191 en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesin
intestada.
C/lculo- de+er,inaci5n o divisi5n de la le'6+i,a en *resencia de le'i+i,arios.
En su determinacin pueden concurrir ascendientes, descendientes o cnyuge, en cuyo caso
se aplican las siguientes reglas:
a) La ley dispone que, concurriendo cualquiera de stos, la herencia se divide en cuatro.
Correspondiendo las 2/4 partes como legtima, como mejoras y la otra parte de la
herencia de libre disposicin (art.1184 inc.3).
*+"

b) No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio
(art.1184 inc.2).
Se nos presenta un problema ms de fondo que de simple lectura.
El art.1184 inc.2, incurri en un error al establecer que "No habiendo descendientes con
derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin
de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
La razn de este error se encuentra en que en el Proyecto de modificacin no se consideraba
a los ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, si no haba
descendientes, ni cnyuge, deba respetarse la mitad legitimaria de los ascendientes, que
eran legitimarios. Pero, como posteriormente en la tramitacin del proyecto se agreg a los
ascendientes, como beneficiario de la cuarta, se debi modificar el aludido inciso 2. Ello ya
que si no concurra ningn beneficiario de cuarta, tampoco puede concurrir ningn
legitimario y por tanto, no se forma la legtima y el testador debe poder disponer de toda la
herencia.
Existiendo legitimarios, la libertad para testar se limita en los siguientes aspectos:
i) Se debe respetar la mitad legitimaria.
ii) El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier asignatario o beneficiario de
cuarta de mejoras, sea o no legitimario (art.1195 inc.1).
iii) Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima efectiva y
beneficiar a los legitimarios.
d) Si no existen legitimarios se puede disponer libremente de toda la herencia.
Dis+ri1uci5n de la ,i+ad le'i+i,aria.
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios por cabeza o estirpe, de acuerdo a
las reglas de la sucesin intestada. A continuacin se sealan los diferentes supuestos que
podran producirse:
a.- El cnyuge es legitimario y lleva una cuota que depende de si existen descendientes y en
dicho evento, el nmero que de ellos concurra. En dicho caso se aplican las reglas del
primer orden en la sucesin intestada.
b.- Por otra parte, si no hay descendientes, el cnyuge concurre con los ascendientes ms
prximos. En cuyo caso se aplican las reglas del segundo orden de la sucesin intestada. Los
ascendientes son excluidos si concurren los descendientes.
Como estos supuestos, ya han sido analizados, no sern tratados con mayor detalle.
l acervo so1re el )ue se calculan las le'6+i,as.
Repasemos lo que ya hemos visto antes brevemente a fin de adentrarnos ms en ellos en un
momento.
Recordemos que las legtimas se calculan sobre la mitad de los bienes de la masa
hereditaria, previa las deducciones del art.995, y las asignaciones que correspondan por la
formacin del acervo efectundose las siguientes operaciones:
a) Clculo del acervo lquido.
Al acervo ilquido se le restan las bajas generales de la herencia del art.959.
b) Acervo imaginario.
Al acervo lquido se le hacen las agregaciones a que se refiere el art.1185.
As deben acumularse imaginariamente todas las donaciones revocables e irrevocables
hechas en razn de legtimas o de mejoras. Dichas asignaciones se hacen segn el estado en
que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudentemente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
Cuando el testador dispone de sus bienes de tal forma que vulnere las legtimas, los
legitimarios disponen de la accin de reforma de testamento. Esta accin slo es eficiente
para hacer cumplir las asignaciones forzosas violentadas en el testamento. En cambio, no
protege a las asignaciones forzosas de los arbitrios que pudo valerse el testador en vida. Las
*+6

legtimas son protegidas de estas arbitrariedades a travs de la formacin de los acervos
imaginarios.
C/lculo *ara la for,aci5n de acervos i,a'inarios.
Veamos en la primera clase de este curso de derecho sucesorios que en los acervos
imaginarios se procura reconstruir idealmente el patrimonio del causante, como si no se
hubieren efectuado las liberalidades en provecho de alguno de los legitimarios o de extraos.
La acumulacin aumenta la masa partible puesto que a los bienes dejados por el causante se
agregan otros bienes y de esta forma se incrementa cada una de las cuotas en que se divide
la mitad legitimaria.
En este patrimonio aumentado se calculan las legtimas, mejoras y la cuarta de libre
disposicin, aplicndose las siguientes reglas:
a) La acumulacin de las liberalidades a favor de los legitimarios hacen caducar el ttulo en
virtud del cual se detentan los bienes acumulados. Los aumentos y bienes aportados a la
masa beneficiarn a todos los legitimarios de acuerdo a las reglas que la rigen.
b) El legitimario no debe restituir materialmente los bienes a la masa, sino que dicha
acumulacin slo es ideal, es decir, en valor. Los bienes que no son restituidos se
considerarn como un anticipo. De este modo si el haber del deudor-legitimario es superior
al valor acumulado, se le pagar el saldo. En caso contrario, pagar el dficit.
c) En cuanto a las liberalidades a extraos, slo se produce la acumulacin cuando son
excesivas, y lo sern si se dispuso de una cantidad superior a la permitida, que es la cuarta
de libre disposicin.
d) En caso que las liberalidades sean excesivas se aplicar el artculo 1187 del CC y los
terceros extraos debern restituir a la masa los excesos. La sancin a la inobservancia del
artculo 1187 del CC es la inoponibilidad por lesin a las asignaciones forzosas.
Entremos al estudio ms acabado de los acervos imaginarios, siguiendo de cerca las clases
del prof. J.M. Lecaros S.
L!S ACRV!S I#AGI"ARI!S
Conce*+o
Son clculos destinados a proteger la integridad de las legtimas que hayan intentado ser
menoscabadas ya sea por donaciones irrevocables hechas a otro legitimario (1er acervo
imaginario) o a extraos (2 acervo imaginario).
L PRI#R ACRV! I#AGI"ARI!.
A la operacin de formacin del primer acervo imaginario se le llama "colacin (art.1185).
Conce*+o de colaci5n
La colacin es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una
sucesin, devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el
donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos.
La verdad sea dicha no hay una devolucin imaginaria sino real, tanto que se asimila en el
fondo a un crdito del causante en contra del legitimario a quien le don.
Re)uisi+os *ara )ue *roceda la for,aci5n del *ri,er acervo i,a'inario
a) Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios.
Este requisito se explica muy simplemente pues lo que se busca es precisamente
defender a los legitimarios.
b) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario.
El art.1185 dice que se acumulan las donaciones revocables o irrevocables hechas en
razn de legitimas o mejoras .
En efecto lo que se acumula es:
*+,

:.; Las donaciones irrevoca1les hechas *or el causan+e a un le'i+i,ario.
Si hay legitimarios, quiere decir que hay mitad legitimaria que son en el fondo "las cuartas
de que habla el art. precedente".
<.; Las donaciones revoca1les hechas a un le'i+i,ario- en cuan+o las cosas
donadas ha.an sido en+re'adas en vida al dona+ario (por eso el art.1185 habla de
"entregadas").
Las donaciones revocables siempre se imputan (se consideran para el clculo de las
cuartas), hayan sido o no entregadas. Pero si han sido entregadas, como
materialmente han salido del patrimonio del causante, no slo se imputan sino que
adems deben acumularse. Lo mismo cabe decir de los legados. Si no se han entregado,
estn jurdica y materialmente en el patrimonio del causante (mejor dicho, de la masa
hereditaria); si en cambio fueron entregados, hay que acumularlos, es decir, la masa
adquiere un crdito contra el legatario.
Por qu se aplica la misma idea?
Muy simple. Porque los legados entregados en vida al legatario son asimilables a las
donaciones revocables (art.1141).
En relacin a la acumulacin de las donaciones hay que hacer algunas precisiones:
1 Como dice el art.1185, slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas
o mejoras. No procede, pues, la acumulacin de donaciones hechas con cargo a la parte de
libre disposicin.
2 Tratndose de las donaciones irrevocables, la acumulacin de ellas nunca puede
beneficiar a la parte de libre disposicin, al tenor del art.1199, segn el cual la acumulacin
de lo irrevocablemente donado, slo beneficia a legitimarios y mejoreros pero no a los
asignatarios de libre disposicin. A contrario sensu, las acumulaciones de donaciones
revocables s benefician a la parte de libre disposicin, lo que resulta concordante con el
art.1185, que dice que "para computar las cuartas de que habla el art. precedente...",
entre las que se encuentran las dos cuartas constitutivas de la mitad de libre disposicin.
3 Ciertas donaciones no se acumulan por expresa disposicin legal.
Estos son los regalos moderados que se hacen segn uso y costumbre. El art.1188,
despus, de aclarar que la acumulacin es del valor lquido de la donacin ("deducido el
gravamen a que la asignacin estaba afecta"), agrega que "no se tomarn en cuenta
los regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos das y casos ni los dones
manuales de poco valor". Tampoco se acumulan los presentes hechos a un descendiente
con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art.1198) ni los gastos
de educacin de un descendiente, aunque el testador haya expresado su voluntad de
imputarlos al pago de la legtima.
3.- Los dese,1olsos hechos *or 0l *ara *a'ar deudas de un descendien+e (art.1203
inc.1).
Se imputarn a su legtima si el desembolso fue til para el pago de la deuda y no se
acumula en caso contrario.
La acumulacin se verifica conforme al valor de las cosas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.

Ejemplo de formacin del primer acervo imaginario.
Supongamos un causante que deja un acervo ilquido de $1.000 millones.
Deducidas las bajas generales da un acervo lquido de $900 millones.
Dej, al morir, 5 hijos. A uno de ellos le haba hecho en vida una donacin revocable y a otro
una donacin irrevocable, la que le fue entregada en vida del causante.
Cada una de las donaciones ascenda a $50 millones. Acumuladas al acervo lquido ambas
donaciones da un primer acervo imaginario de $1.000 millones que, dividido en la
forma establecida en el art.1184 significara:
*+#

Mitad legitimaria $500 millones
Cuarta de Mejoras $250 millones
Cuarta de Libre Disposicin $250 millones
Sin embargo esa forma de hacer el clculo es incorrecta pues la cuarta de libre disposicin
se estara beneficiando de la acumulacin de la donacin irrevocable, situacin que
vulnera el art. 1199.
La forma de corregir es la siguiente.
Debe dividirse la acumulacin de la donacin irrevocable que erradamente estaba
beneficiando a la parte de libre disposicin, y distribuirse a prorrata entre la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras, en proporcin dos a uno.
La donacin irrevocable acumulada era de $50.000.000.- La cuarta parte de $50 millones
es $12.500.000.- Eso es la parte de la acumulacin que indebidamente beneficiaba a la
parte de libre disposicin y que debe distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras. $8.330.000.- van para la mitad legitimaria y $4.170.000.- para la cuarta de
mejoras.
Sumando, la mitad legitimaria lleva $508.330.000.-; la cuarta de mejoras $254.170.000.- y
la cuarta de libre disposicin lleva $237.500.000.
La legtima rigorosa es pues de $101.660.000.- ($508.330.000.-, dividido 5).
A los hijos 1 y 2, que fueron los que recibieron las donaciones, no se les paga sin embargo
esa suma. Como esas donaciones se imputan a su legtima rigorosa, hay que descontarles
de esa suma el valor de las donaciones (art.1198).
L SGU"D! ACRV! I#AGI"ARI! (arts.1186 y 1187).-
Procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos que no son
legitimarios y a fin de defender las legitimas.
Re)uisi+os
1.- Es necesario que "a la sazn", esto es, al momento de haberse hecho la donacin
irrevocable al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donacin haya tenido
legitimarios. No interesan los nacidos con posterioridad a la donacin.
2.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante, ste haya tenido
legitimarios.
Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formacin de las legtimas y mejoras y por ende no
se forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios
aquellos existentes al momento de hacerse la donacin y los existentes al momento de morir
el causante.
3.- Es necesario que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros
que no sean legitimarios.
Por lo tanto, si las donaciones fueron donaciones revocables, no se forma tampoco el
segundo acervo imaginario (el art.1186 habla slo de donaciones entre vivos).
Si fueron hechas a un legitimario (no extrao), se consideran slo al formar el primer
acervo imaginario.
4.- Es necesario que las donaciones hayan sido excesivas.
No toda donacin es considerada como ilegtima.
Cundo se entiende excesiva?
El art.1186 entiende que la donacin fue excesiva cuando el valor de las donaciones exceda
de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Dicho de otro
modo.
*+A

En efecto, se suma el acervo ms las donaciones, y el resultado se divide por cuatro. Si la
cantidad resultante de esta divisin es inferior al valor de las donaciones, quiere decir
que estas resultaron excesivas, y procede, pues, formar el segundo acervo imaginario.
A cul acervo se suman estas donaciones?
Al liquido o al primer acervo imaginario, segn los casos.
Para entender esta institucin del segundo acervo imaginario y de la accin de inoficiosa
donacin, que estn ntimamente relacionadas, hay que partir distinguiendo 3 situaciones:
:N si+uaci5n.
Las donaciones no fueron excesivas.
En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario.
Por ejemplo, imaginmonos que el acervo (liquido o primero imaginario, da lo mismo) es de
$150. Las donaciones irrevocables son de $50.- La suma ($200) dividida por cuatro da
$50.- Esto es lo que pudo donar. Lo que de hecho don no excedi de esa suma.
<N si+uaci5n.
Las donaciones fueron excesivas.
Por ejemplo, imaginmonos que el acervo era de $100 y las donaciones irrevocables
ascendieron $60.- Da un total de $160.- que dividido por 4 nos da $40.- Esa es la suma
que el donante pudo legtimamente donar. Pero como don $60 hay un exceso de $20.-
Segn el art.1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin
de las legtimas y mejoras. El segundo acervo imaginario asciende a $120.-
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se
divide en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la
cuarta de libre disposicin.
El problema es que, sin embargo, slo hay $100, es all, entonces, donde reside el
inters del segundo acervo imaginario.
Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan ntegramente. De
modo que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser
ntegramente cancelados.
De este modo se cumple el primer objetivo bsico del segundo acervo imaginario: reducir
la parte de libre disposicin, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.-
Era de $30, pero en virtud de esta verdadera "reliquidacin" del acervo, queda en $10.- Y la
razn es muy simple: fueron precisamente esos $20 de diferencia los que el causante
nunca debi haber donado. Dicho ms directamente, ha quedado limitada la facultad de
disponer libremente del causante por haber donado en exceso.
Ahora bien, pudo haber sucedido que el causante haya instituido legados con cargo a la
parte de libre disposicin, que en mucho excedan los $10 de que pudo en definitiva haber
dispuesto. En tal caso, se pagarn primero los legados que gocen de preferencia segn el
orden que luego veremos y los que no gozan de preferencia se pagan a prorrata de lo
que sobre.
=N si+uaci5n.
Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legtimas y las mejoras.
Esta situacin es la que con detalle contempla el art.1187. Se refiere a que el exceso es de
tal magnitud que no slo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera
podido disponer libremente, sino que menoscaba las legtimas rigorosas o las mejoras.
Pongamos un ejemplo:
El Acervo (liquido o primero imaginario) es de 120 millones
Donaciones Irrevocables son de 220 millones
Total: 340 millones
*+!

Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da
$85.- millones.
Esta es la suma que el testador pudo libremente donar.
Pero en el hecho don mucho ms, don $220 millones.
El exceso es de $135 millones.
Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $120 + $135= $255 millones, que
es la suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Esos $255 millones es lo que, suponiendo que hay mejoreros, se divide de la siguiente
forma:
Mitad legitimaria $127.500.000.-
Cuarta de Mejoras $63.750.000.-
Cuarta de libre disposicin $63.750.000.-
Total del segundo acervo imaginario $255.000.000.-
En problema ya lo sabemos, slo existen en efectivo $120 millones, por lo que el exceso de
lo donado es enorme.
Con los 120 millones no slo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre
disposicin, sino que afecta tambin a la cuarta de mejoras. Incluso las legtimas
resultan afectadas. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la
cuarta de mejoras y 750.000.- de la mitad legitimaria. Es decir, falta un total de
$71.250.000.-
Para recuperar esos valores la ley concede entonces una accin: la accin de inoficiosa
donacin.
LA ACCIJ" D I"!&ICI!SA D!"ACIJ"
Conce*+o
es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha
hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legitimas rigorosas
o mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones.
Esta accin la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que
restituyan el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones.
Esto es, principiando por las ms recientes (art.1187).
Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen
valores necesarios para pagar ntegramente las legtimas y las mejoras.
Esta es una accin rescisoria (art.1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es
personal (art.1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los dems.
Carac+er6s+icas
a4 s una acci5n *ersonal.
Slo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios.
14 s una acci5n *a+ri,onial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de
mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo
de sus legitimas o mejoras.
c.- Es renunciable (12)
d.- Es transferible y transmisible
e.- Es prescriptible.
Sobre este ltimo punto se discute si es prescripcin de una accin personal ordinaria (5
aos desde que la obligacin se hizo exigible) o de una accin de nulidad relativa
(art.1425), en cuyo caso prescribira en un cuadrienio contado desde que la obligacin
se hizo exigible o desde la fecha del acto de la donacin que se pretende rescindir.
Cmo se pagan las legtimas?
*+

Distinguiremos las cosas que deben imputarse a la legtima y lo que no debe imputarse a
ella, para determinar por ejemplo que los legitimarios hayan recibido donaciones, legados o
desembolsos en vida del causante. En este caso veremos que tendrn que imputarse a su
legtima, es decir, descontarse a su parte por considerarse que en el fondo habra recibido,
aunque parcialmente, su legtima con anticipacin.
Slo si nada ha recibido, tendr derecho a que su legtima se la paguen ntegramente.
Cosas i,*u+a1les a las Le'6+i,as.
1.- Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario
(art.1198).
Se imputan a la legtima segn el valor que hayan tenido al tiempo de la entrega (art.1185).
2.- Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (art.1198).
3.-Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn descendiente,
en cuanto dicho desembolso haya sido til para el pago de dichas deudas (art.1203).
"o de1en i,*u+arse *ara el *a'o de las le'6+i,as
1.- Los legados, donaciones y desembolsos que el testador eF*resa,en+e ha.a
i,*u+ado a la cuar+a de ,e3oras.
Esa imputacin debe haber sido hecha por el causante en algn acto autntico
(instrumento pblico) o en el respectivo testamento (art.1198 inc.1).
El legislador no presume las mejoras.
Y como no las presume, toda donacin o legado hecho por el causante a un legitimario
debe imputarse, en principio, a su legtima. Ello, salvo estipulacin en contrario, es decir,
en orden a que se impute a la cuarta de mejoras, en cuyo caso el legitimario recibe integra
su legtima y el legado o donacin se considera como mejora. La misma idea se expresa
en el inc.2 del art.1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de
un legitimario que sea descendiente suyo. Por ltimo, el inc. final del art.1203 agrega
que si el difunto hubiere asignado al mismo legitimario a titulo de mejoras alguna cuota de
la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago
de la deuda del legitimario y que por expresa disposicin del causante se van a imputar a la
cuarta de mejoras, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como
mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos.
2.- Los gastos de educacin de un legitimario que fuere descendiente del causante (art.1198
inc.2).
Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es decir, aun cuando el
causante los hubiere hecho expresamente con calidad de imputables, no se
imputarn ni a las legitimas, ni a las mejoras, ni a la cuarta de libre disposicin.
3.- Las donaciones por matrimonio y de costumbre (art.1198 inc. Final).
En el fondo se repite la misma idea del art.1188 inc, final.
4.- Los frutos de las cosas donadas (art.1205).
La regla es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las
legitimas, si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, pues las
imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas
entregadas.
El legislador no hace la acumulacin en especies sino en valor, segn el valor de las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pues es por la entrega que el donatario se hizo dueo de
las cosas donadas y es desde entonces que le pertenecen los frutos, conforme al
principio de que los frutos de las cosas pertenecen al dueo de ellas. Ahora bien, si las
cosas donadas no han sido entregadas, los frutos slo le pertenecen desde el momento de
*

la muerte del causante (desde ese momento hay mora en hacerse la entrega); salvo que
no obstante no haber habido entrega, se haya donado no solo la propiedad sino tambin, el
usufructo de las cosas donadas.
De acuerdo al art.1202, no se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones
hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Dicho de otro modo, las
donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputan a su legtima; no a la
legtima de otro legitimario, salvo, (inc. final del art.1200) que un legitimario llegue a faltar,
en cuyo caso las donaciones o asignaciones imputables a su legitima se imputan a las de
sus descendientes legtimos. (Aplicando el principio de la representacin).
Respecto del pago de las legtimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima. Es decir, que lo que se debe
imputar es inferior a la legtima.
Ejemplo, la legtima de Pedro es $100. El testador le haba hecho donaciones por $30.
Recibe, en efectivo, $70.
b) Que las imputaciones excedan las legitimas y afecten ya la cuarta de mejoras, ya la
cuarta de libre disposicin.
Ejemplo, la legtima de Pedro es $100. Pero haba recibido donaciones por $120.-
En este caso, el exceso se imputara al resto de la herencia (art.1189 y 1193) con
preferencia a toda otra inversin.
- Si no hay descendientes, el dficit se imputa a la mitad de libre disposicin (art.1189).
Supongamos un acervo lquido de $70, en una sucesin con dos legitimarios y sin
descendientes. Los legitimarios son el padre y la madre. El padre haba recibido
donaciones por $30, que acumuladas al acervo liquido dan un primer acervo
imaginario de $100.- De este acervo, esos legitimarios tienen derecho a la mitad de la
mitad legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25 la madre. A la madre se le paga
efectivamente $25. Al padre se le paga imaginariamente su legtima con las donaciones que
haba recibido, pero conserva a su favor un exceso de $5. Pues bien, este exceso de $5
se le imputa a la mitad de libre disposicin, y tambin, se le paga imaginariamente.
As, la parte de libre disposicin queda reducida a $45.- los que, sumados a los $25
de la madre, totalizan $70 que era el acervo liquido (efectivo).
- Si el causante dej descendientes, se imputa a la cuarta de mejoras (art.1193).
Esta norma fue modificada por la ley 18.802 para concordarla con la nueva filosofa de que
el cnyuge poda beneficiarse con la cuarta de mejoras y por ende verse limitado, por tal
motivo, cuando la cuarta de mejoras debiera sufrir restricciones, cual es el caso de esta
norma. Sin embargo, no siempre va a ser aplicable lo que dice el art.1193 en orden a
"sin perjuicio de dividirse por partes iguales..." Esto se aplicara cuando el causante no
distribuyo la cuarta de mejoras en el testamento. Supongamos un acervo lquido de $70,
y un primer acervo imaginario de $100 (pues el causante dej dos descendientes y a
uno le haba hecho donaciones en vida por $30).
La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a
cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que haba recibido las donaciones, conserva los
$30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente as los $25 de su legtima y
quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, as, de
$25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribucin de
la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios.
c) Las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y entran a afectar a la cuarta de
libre disposicin.
**

En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposicin con preferencia a toda otra
inversin (art.1194).
d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y
otras a prorrata.
Esto, en el caso en que el donatario que recibi una elevada suma, ahora es insolvente. Pero
antes que rebajar las legtimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art.1196, hay
que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el exceso de lo donado.
Por ltimo, para acabar con las legtimas, hay que analizar el art.1206 que se pone en dos
situaciones:
1) Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte superior a lo que ha
recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a conservar la donacin y exigir el
saldo. (art.1206 inc.1), pero no podr obligar a los dems s asignatarios a que le sus
especies o le den su valor en dinero.
2) Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad inferior a lo que le
dieron a titulo de donaciones.
El legitimario donatario queda adeudando un saldo. Queda entonces al arbitrio del
legitimario hacer este pago en dinero o en especies (en este ltimo caso habra una dacin
en pago legal y forzada).
Si paga restituyendo en especies y estas valieren ms que el saldo que deba pagar,
tendr derecho a que le den "el vuelto". A esto ltimo se refiere lo de "exigir la debida
compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya
excediere al saldo que debe".
LAS #9!RAS.
Conce*+o (art.1184 inc,3)
Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que ste
favorezca a sus descendientes, cnyuge sobreviviente o ascendientes.
Geneficiarios de la cuar+a de ,e3oras.
Son beneficiarios de la cuarta los siguientes individuos:
a) Los descendientes.
b) Los ascendientes.
c) El cnyuge sobreviviente.
!ri'en de las ,e3oras.
La cuarta de mejoras tiene su origen en el Derecho visigodo de donde pas a las Siete
Partidas y las Leyes de Toro. Los visigodos contemplaban la posibilidad que el abuelo dejar
algunos bienes a sus nietos. A. Bello no vea con buenos ojos a las mejoras por lo que en su
Proyecto de Cdigo civil no las contempl. Sin perjuicio de lo cual, dicha figura fue agregada
por la comisin revisora.
A pesar que esta asignacin forzosa tiene su antecedente en el Derecho espaol, hay
diferencias en la forma en que se regula en ambos ordenamientos jurdicos.
&or,as en )ue el +es+ador *uede dis+ri1uir la cuar+a de ,e3oras.
El testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras y pueden
distribuirla, entre ellos, como quiera; incluso puede asignarla a favor de descendientes que
no sean legitimarios (art.1195 inc.1).
De esta forma, si hay testamento la cuarta de mejoras no se distribuye conforme a las
reglas de la sucesin intestada, sino precisamente de acuerdo al testamento.
*-

Carac+er6s+icas de la cuar+a de ,e3oras
a) Es una asignacin forzosa (art.1167, N3).
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa en el orden de los ascendientes,
descendientes y del cnyuge. Si el causante no dispone de ella, acrece a la legtima rigorosa,
que pasa a ser efectiva.
Las consecuencias de ser la mejora una asignacin forzosa son las siguientes:
i) Le favorece la formacin de los acervos imaginarios.
ii) Si el testador dispone de ella, a favor de personas que no sean las indicadas por la ley,
hay lugar a la accin de reforma de testamento del art.1220.
b) Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaracin expresa del testador (art.1198
y 1203).
La asignacin de la cuarta de mejoras supone la existencia de un testamento. Esta
asignacin de cuarta de mejoras puede ser a ttulo de herencia o de un bien determinado a
lo menos genricamente. La cuarta de mejoras no se distribuye de acuerdo a la sucesin
intestada, sino a la testada. Otra consecuencia derivada de que no puede haber mejoras sin
testamento es que en ella no opera el derecho de representacin, ste slo opera en la
sucesin intestada y como sabemos cundo hay una sucesin intestada deja de haber cuarta
de mejoras.
c) La cuarta de mejoras slo excepcionalmente admite modalidades.
Las modalidades pueden consistir en gravmenes impuestos a los asignatarios de cuarta de
mejoras, pero en dicho caso estos gravmenes sern siempre a favor del cnyuge, de uno o
ms de los ascendientes o de los descendientes.
Pac+o de no ,e3orar.
Los pactos sobre sucesin futura, como se ha sealado previamente, adolecen de objeto
ilcito (art.1463), pero se permite excepcionalmente el pacto del art.1204, denominado
pacto de no mejorar.
Conce*+o (art.1204)
El pacto de no mejorar es una convencin que consiste en que el causante promete a un
legitimario no disponer de la cuarta de mejoras.

En realidad no tiene ningn sentido sealar que los beneficiados por este pacto son el
cnyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn fuesen legitimarios,
ya que ningn legitimario queda excluido de la posibilidad de celebrar este pacto y slo ellos
pueden celebrarlo -se excluye a los beneficiarios de la cuarta de mejoras que no sean
legitimarios-.
El artculo 1204 del CC regula este pacto en los siguientes trminos:
Carac+er6s+icas del *ac+o de no ,e3orar
a) La mayora de la doctrina seala que este pacto es una convencin.
Sin embargo este pacto ms bien parece ser una promesa de no disponer de la cuarta de
mejoras. Por medio de dicha promesa una de las partes -el futuro causante- se
compromete a no disponer a favor de uno de sus legitimarios. Sin embargo, aunque sin
duda se trata de una promesa, los efectos de este pacto distan mucho de los efectos del
contrato de promesa. De este modo este pacto no da lugar a los efectos de incumplimiento
de las obligaciones contractuales.
b) No produce los efectos propios de la promesa, ya que excluye el cumplimiento forzado,
slo da lugar a una especie de resolucin con indemnizacin de perjuicios. En este sentido es
una convencin que genera una obligacin de no hacer, pero que no da lugar al
cumplimiento forzado, sino que produce efectos particulares.
*"

c) Como se trata de una convencin es un pacto entre vivos.
d) Es solemne, ya que requiere de escritura pblica.
fec+os del *ac+o de no ,e3orar.
El art.1204 inc.1, 2 parte regula los efectos de esta estipulacin, sealando que ".el
favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le
habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare.
El pacto no da lugar a los efectos de una obligacin de no hacer del art.1553, sino slo a
exigir lo que al acreedor le hubiere reportado el cumplimiento del pacto.
Entonces, si, por ejemplo, se hubiere celebrado dicho pacto con uno de los hijos del
causante, que hubiere obtenido de una legtima efectiva de $20.0000, ms que lo que
hubiese recibido por legtima rigorosa. Los beneficiarios de la cuarta debern a prorrata slo
$20.000, suponiendo que hubieren cuatro beneficiarios en partes iguales, cada uno deber
$5.000.
L DS%RDA#I"T!
Conce*+o
Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del
todo o parte de su legtima (art.1207).
Podemos definirla tambin como el acto formal por el cual el testador, invocando una causa
legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario.
&unda,en+o del es+a1leci,ien+o de las nor,as )ue re'ulan el deshereda,ien+o.
El desheredamiento es una institucin por la que se protege a los legitimarios.
En este sentido, el objetivo de la regulacin del desheredamiento es hacerlo estricto para
que slo proceda en casos de un comportamiento realmente repudiable del legitimario y no
sea posible a travs del desheredamiento burlar las legtimas.
Un *oco de his+oria
Nos dice el prof. Barcia que en el Derecho romano el desheredamiento proceda "exheredatio
bona mente facta en inters del desheredado y su familia. Pero de una forma totalmente
diferente a la nuestra, ya que all el desheredamiento aunque solemne, exiga mucho menos
condiciones que el sistema implementado en el Cdigo civil chileno, desde que exista una
amplia libertad para testar. Por otra parte, los sistemas de Derecho sucesorio con una
amplia libertad para testar no requieren desheredamiento porque no tienen asignatarios
forzosos.
En realidad las normas que regulan el desheredamiento protegen a los legitimarios, ya que
lo hacen sumamente difcil, no slo por las causales que se exigen para que opere, sino a
una serie de requisitos sin los cuales el desheredamiento no puede operar.
Re)uisi+os *ara )ue o*ere el deshereda,ien+o
1.- El desheredamiento debe efectuarse por testamento.
Ello se debe a que el art.1207 define al desheredamiento como una disposicin
testamentaria. El desheredamiento no puede suplirse por escritura pblica.
2.- Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal.
Las causas legales de desheredamiento estn establecidas taxativamente en el art.1208. El
Cdigo hace una distincin en esta materia:
a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquier causal del art.1208.
b) En cambio, los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las
tres primeras causales, que en general corresponden a las causales de indignidad de los
numerales 2 a 4 del art.968.
*6

3.- La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de forma especfica
(art.1209 inc.1, 1 parte).
A su vez, deben sealarse cules son los hechos que se invocan como constitutivos de la
causal para desheredar. Sin embargo, no es indispensable referirse a la norma concreta que
establece la causal de desheredamiento.
4.- Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben haber acaecido en vida
del testador y ser probados en vida o con posterioridad a su fallecimiento (art.1209 inc.1,
2 parte).
El testador debe haber probado en vida los hechos constitutivos del desheredamiento, de lo
contrario los interesados en excluir al desheredamiento debern probarlo judicialmente. El
desheredamiento para producir sus efectos, en principio, debe ser aprobado judicialmente.
Sin embargo, conforme al art.1209 inc.2, esta prueba no es necesaria, cuando el
desheredado no ha ejercido la accin de reforma de testamento reclamando contra el
desheredamiento dentro de los cuatro aos siguientes, que es el plazo para ejercer esta
accin (art.1209, 1216 y 1221).
Causales de deshereda,ien+o.
Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre causales eFclusivas
para los descendientes y co,unes para stos y los ascendientes y cnyuge sobreviviente
(art.1208 inc.2).
stas se relacionan con las indignidades del art.968, la mayora son idnticas a sas.
Tra+a,ien+o de las causales co,unes
A. Por ha1er co,e+ido in3uria 'rave con+ra el +es+ador en su *ersona- honor- 1ienes
o en la *ersona- honor o 1ienes de su c5n.u'e o de cual)uiera de sus
ascendien+es o descendien+es.
Este numeral debe concordarse con los arts.172 y 968, N2.
Los hechos constitutivos de injuria grave son apreciados soberanamente por los jueces de
fondo, pero la calificacin jurdica en torno a la causal puede ser objeto de casacin.
Segn los profs. Domnguez, la causal de indignidad del art.968, N2, se diferencia del
desheredamiento en los siguientes aspectos:
a) La causal de indignidad opera en la sucesin testada e intestada, pero el
desheredamiento slo en la testada. En realidad el desheredamiento, aunque slo proceda
en virtud de testamento, puede afectar a la legtima, por lo que no cabe duda que puede
operar en la sucesin intestada por lo que ambas pueden operar en ambas sucesiones.
b) Si bien ambas requieren de prueba, excepcionalmente en el caso del desheredamiento no
se requerir de prueba en el art.1209 inc.2.
G. Por no ha1erle socorrido en es+ado de de,encia o des+i+uci5n- *udiendo.
Esta causal est ntimamente ligada con la establecida para la indignidad en el art.968, N 3.
Sin embargo, el mbito de aplicacin de la causal de indignidad es diferente a la de
desheredamiento. La indignidad procede slo respecto del consanguneo dentro del sexto
grado inclusive. En cambio, el desheredamiento procede respecto de los descendientes,
ascendientes y el cnyuge. La doctrina seala que es curiosa la regulacin de esta causal,
porque si el causante est demente difcilmente podr desheredar al legitimario, ya que el
testamento ser nulo. Por otra parte, si el causante es un desposedo no tendr bienes sobre
los cuales testar y sobre los pocos bienes que tuviere le saldra excesivamente oneroso
otorgar un testamento; salvo que se reponga de su mala situacin econmica.
C. Por ha1erse valido de fuerza o dolo *ara i,*edirle +es+ar.
Esta causal est en ntima relacin con la causal de indignidad del art.968, N 4.
*,

Causales es*eciales a*lica1les eFclusiva,en+e a los descendien+es
a4 Por ha1erse casado sin el consen+i,ien+o de un ascendien+e- es+ando o1li'ado a
o1+enerlo.
Esta causal est en ntima relacin con el art.107.
14 Por ha1er co,e+ido un deli+o )ue ,erezca *ena aflic+iva o *or ha1erse
a1andonado a los vicios o e3ercido 'ran3er6as infa,es- a ,enos )ue se *rue1e )ue
el +es+ador no cuid5 de la educaci5n del desheredado.
Para que opere esta causal deben cumplirse dos requisitos:
i) La sentencia debe ser siempre condenatoria.
ii) El descendiente se haya abandonado a los vicios o haber ejercido granjeras infames.
Como se seal algunas de las causales de desheredamiento pueden dar lugar a la vez a
una indignidad. Este tratamiento doble es justificable para algunos autores, pero para otros
es redundante. Los que estiman que es una redundancia sealan que habra bastado con
regular estas situaciones en la indignidad o el desheredamiento, pero no a travs de ambas
figuras. Sin embargo, esta doble regulacin puede justificarse en que las normas sobre
desheredamiento buscan resguardar la voluntad del testador; en cambio, la declaracin de
la indignidad, en la prctica, queda en manos de los herederos. Por otra parte, la
aquiescencia del desheredado, conforme al artculo 1209.2 del CC, trae como consecuencia
su desheredamiento; en cambio la indignidad siempre requiere de prueba y declaracin
judicial.
fec+os del deshereda,ien+o
a) Los efectos que se producirn son en principio los que determina la voluntad del testador.
De esta forma, el testador podr desheredar total o parcialmente. Si el testador no dice
nada se entiende que el desheredamiento es total (art.1210 inc.1).
b) El desheredamiento no slo alcanza al legitimario en su legtima, sino que adems se
extiende a la legtima efectiva, en la medida que las mejoras acrezcan a la mitad legitimaria.
En principio, el desheredamiento afectar a las donaciones que en testamentos anteriores
haya hecho el testador al desheredado. Sin embargo, el desheredamiento no alcanza al
derecho de alimentos, sino en la medida en que la causal de desheredamiento constituya
injuria atroz (art.324 inc.2 y 1210 inc.2).
De los art.968 y 979 se desprende claramente que las tres primeras causales de
desheredamiento del art.1208 constituyen injuria atroz y por ende hacen perder el derecho
de alimentos.
c) El desheredamiento slo puede dejarse sin efecto en virtud de la revocacin del testador
(art.1211).
En consecuencia, el desheredamiento puede ser dejado sin efecto por la revocacin del
testamento que la contiene por otro testamento posterior. No hay posibilidad de entender
revocado un desheredamiento en forma tcita como si operara reconciliacin entre los
cnyuges.
Cabe preguntarse si la asignacin de algo al desheredado por testamento posterior puede
ser considerada como revocacin presunta.
La verdad es que ello depender de si es posible probar que existi la voluntad de revocar, lo
que se analizar en concreto.
La revocacin del desheredamiento tambin puede ser total o parcial (art.1211, 1 parte).
LA RV!CACIJ" DL TSTA#"T!
La facultad de revocar el testamento es algo esencial de l (art.999), es un elemento que
expresamente ha sido considerado por el legislador como irrenunciable por llevar involucrado
principios de orden pblico (art.1001).
Eso s no hay que olvidar que lo revocable en un testamento son las disposiciones (de
bienes) pero no las declaraciones (art.999, 1001, 1211, 1215,...).
*#

Esta distincin entre declaraciones y disposiciones no es puramente doctrinal, pues la hace
el legislador en varios momentos. (art.1034, 1038, 1039,...).
En todo caso la revocacin de un testamento slo puede hacerse mediante otro testamento
(aunque hay un fallo que establece que podra ser tambin por escritura pblica).
El testamento que revoca puede ser de igual o de distinta naturaleza que el revocado
(art.1213, inc.1).
Ahora bien, si el testamento revocatorio caduca, queda sin efecto la revocacin y por ende
se mantiene vigente el testamento "revocado.
Sin embargo, la revocacin de un testamento revocatorio no hace renacer el testamento
primero (art.1214), a menos, claro est, que el testador expresamente le de vigencia al
testamento primero.
El legislador trata de no caer en "interpretar la voluntad del testador: prefiere que la
intencin de "revivir un testamento sea expresada y no deducida a partir de indicios. Es el
mismo principio que se aplica en materia de derogacin de una ley derogatoria: no hace
revivir la ley inicialmente derogada.
Clases de revocaci5n
1.- La revocacin del testamento puede ser total o parcial.
En la revocacin total queda sin efecto ntegramente el testamento revocado.
En la revocacin parcial, el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado
sin efecto.
2.- Desde otro punto de vista la revocacin puede ser expresa o tcita.
La revocacin es expresa cuando la voluntad de revocar se manifiesta en trminos formales
y explcitos.
Es tcita, en cambio, cuando sin haber una derogacin expresa, un testamento posterior
contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior.
En este caso, el testamento posterior slo deroga tcitamente esas disposiciones
inconciliables pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art.1215).
Debemos recordar, por ltimo, que los legados tienen formas de revocacin tcita
especiales.
As, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art.1135), o en el legado de
crdito (art.1127) o de condonacin (art.1129).
ACCIJ" D R&!R#A D TSTA#"T!.
La accin de reforma de testamento est regulada en el prrafo 2 del Ttulo VI, del Libro III
(arts.1216 a 1220).
El que el testador no respete las legtimas en principio no trae aparejada la nulidad del
testamento, sino la accin de reforma de testamento, conocida en el Derecho romano como
"uerella de inoficiosa testamenti.
Esta accin es un medio directo que el legislador otorga a los legitimarios para la defensa de
la legtima y de las reglas que regulan las mejoras.
El objetivo de esta accin es modificar el testamento e imponer las legtimas y mejoras.
Conce*+o (art.1216 inc.1)
La accin de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus
herederos, en caso que el testador no haya respetado las legtimas o mejoras.
!13e+ivo
Su objetivo es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas
asignaciones forzosas.
*A

Ti+ulares de la acci5n de refor,a de +es+a,en+o.
Esta accin protege a los legitimarios en su legtima por lo que corresponde a los hijos,
personalmente o representados, los ascendientes ms prximos o al cnyuge sobreviviente
en virtud de lo establecido en los art.1216, 1 parte, y 1220.
As, esta accin se les confiere a los legitimarios por su legtima rigorosa y efectiva, o las
mejoras en su caso.
La accin de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta accin los
asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios.
De esta forma, cuando no se beneficie a un asignatario de cuarta de mejoras de los
sealados en el art.1195, dichos asignatarios no podrn entablar la accin de reforma de
testamento, sino fueren legitimarios.
En rigor esta accin no protege un inters social, ni siquiera pretende el respeto a las reglas
que regulan las mejoras, sino el inters de los legitimarios.
En definitiva, slo los legitimarios tienen legitimidad activa para entablar la accin de
reforma de testamento.
Los legitimarios tendrn inters en entablar esta accin por cuanto lo asignado, con
infraccin a las normas que regulan las legtimas y mejoras, acrecer a la legtima. La razn
por la que esta accin no se concede a los eventuales asignatarios de cuarta de mejoras, es
que stos no obtendrn ningn beneficio de dicha accin.
Tampoco tiene legitimidad activa para entablar esta accin los alimentarios de alimentos que
se deben por ley a ciertas personas. Ello se debe a que esta asignacin forzosa es una baja
general de la herencia que no puede ser burlada por el testador por enterarse antes que las
asignaciones testamentarias. Por otra parte, la legtima puede verse afectada, ya no slo por
un testamento, sino por una donacin irrevocable, en cuyo caso procede la accin de
inoficiosa donacin.
Carac+er6s+icas de la acci5n de refor,a de +es+a,en+o$
1.- Es una accin personal.
Ello se debe a que se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en
perjuicio de los legitimarios.
Esta accin difiere de la accin de peticin de herencia que es real, ya que sta puede
dirigirse en contra de cualquier persona que posea la herencia a ttulo de heredero. Sin
embargo, no existe ningn inconveniente para entablar ambas acciones en forma conjunta.
2.- Es una accin patrimonial, porque persigue un fin econmico, siendo por tanto
renunciable en forma expresa o tcita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible.
En cuanto a la prescripcin es una accin de corto tiempo (art.1216 inc.1, 2 parte) y para
comenzar a correr se deben cumplir los siguientes dos requisitos:
i) Los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se les conceden sus derechos.
ii) Los legitimarios tengan conocimiento de su calidad de tales.
El plazo de prescripcin de cuatro aos y, de acuerdo al art.1216 inc.1, 2 parte, comienza
a correr desde el da en que tuvieron conocimiento los legitimarios del testamento y de su
calidad de tales.
Esta disposicin plantea la duda sobre quin debe determinar el momento en que se
adquiere dicho conocimiento. Para algunos autores la determinacin simplemente es fijada
por el demandante y para otros lo determina el demandado.
Para el prof. R. Ramos P., a falta de norma expresa que indique quin determina dicho
momento, se debe recurrir a la regla general de la prescripcin, en virtud de la cual deber
probar la prescripcin el que la alega, o sea, el demandado.
La situacin del cnyuge suprstite, en torno a esta prescripcin, es especial, por cuanto al
no poder ignorar su calidad de legitimario, la prescripcin corre desde el fallecimiento del
causante. Pero, igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la
muerte de su padre o madre, pero cuando toman conocimiento de ella, saben tambin que
son legitimarios.
*!

!13e+ivos de la acci5n de refor,a de +es+a,en+o.
Esta accin tiene los siguientes objetivos:
a) Esta accin puede perseguir la proteccin tanto de la legtima rigorosa como efectiva
(art.1217).
El legitimario va a reclamar la legtima rigorosa, cuando sus derechos han sido violados a
favor de otro legitimario y reclamar la legtima efectiva, cuando sus derechos han sido
transgredidos a favor de un tercero extrao no asignatarios de cuarta de mejoras.
b) Imponer el respeto a las reglas que regulan la cuarta de mejoras.
De este modo, a travs de la accin de reforma de testamento, se puede perseguir lo
asignado por el testador como cuarta de mejoras, lo cual acontecer cuando el testador
distribuya o asigne dicha cuarta a personas distintas de aquellas en cuyo beneficio se
pueden establecer las mejoras. La accin de reforma de testamento por violacin a las
reglas que regulan la cuarta de mejoras, conforme a la Ley N 18.802, les corresponde
exclusivamente a los legitimarios.
c) Amparar al legitimario que ha sido desheredado injustamente, tanto por su legtima como
por las donaciones afectadas por el desheredamiento.
LA PRTRICIJ" DL %RDR!.
Conce*+o
La pretericin del heredero consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u
otra causa, sin asignarle lo que le corresponde por ley, ni desheredarle.
El art.1218 inc.1 no le otorga ningn efecto a dicha omisin por lo que, el legitimario har
valer sus derechos "como si no se le hubiere omitido. Conforme al inc.2 de dicho artculo,
la pretericin ni siquiera afecta a las donaciones revocables.
En conclusin contra la pretericin no cabe entablar la accin de reforma de testamento por
cuanto no hay nada que reformar.
LA ACCIJ" D PTICIJ" D %R"CIA ! PETITIO HEREDITTIS.
Generalidades
Esta accin est regulada en el prrafo 4, denominado "De la )eticin de .erencia y de otras
Acciones del .eredero, del Ttulo VII del Libro III, del CC (artculos 1264 a 1269).
La accin de peticin de herencia corresponde a quien es titular de un derecho de herencia
posedo por otro con el objeto que se reconozca al actor como verdadero heredero y se le
restituyan las cosas que conforman el haz hereditario.
Deben restituirse, tanto bienes corporales, como incorporales y an aquellos respecto de los
cuales el difunto era mero tenedor y que no hubiere devuelto legtimamente a sus dueos.
Conce*+o de acci5n de *e+ici5n de herencia.
Los profs. Domnguez la definen como aquella "que se concede al dueo de una herencia
para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte como
falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este
carcter al peticionario, a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o
tenga cosas singulares que componen la herencia, a ttulo de heredero.
En la regulacin de esta accin nuestro Cdigo zanj la discusin en torno a su naturaleza,
dejando en claro que se trata de una accin real, pues esta accin emana del derecho real
de herencia, aunque no obstante el carcter real de la accin de peticin de herencia, sta
se puede entablar para proteger un bien singular.
!13e+o de la acci5n de *e+ici5n de herencia.
La accin de peticin de herencia segn el art.1264, tiene los siguientes objetos:
1.- Se busca que se adjudique la herencia, o sea, que se declare la calidad de verdadero
heredero del actor.
**+

2.- Como consecuencia de dicho reconocimiento se ordena la restitucin de las cosas y
derechos que forman el haz hereditario, inclusive sus aumentos y mejoras.
Este objeto puede dar lugar a confundir la accin de peticin de herencia con la accin
reivindicatoria.
Ello se debe a que la accin de peticin de herencia recae sobre derechos reales y
personales, derechos corporales e incorporales y sobre las cosas de las que el causante era
mero tenedor de algn derecho real o personal transmisible. Y como la accin
reivindicatoria recae sobre derechos reales se pueden confundir ambas acciones.
Carac+er6s+icas de la acci5n de *e+ici5n de herencia.
1.- Es una accin real, pues nace del derecho real de herencia y se ejerce sin respecto a
determinada persona.
2.- Es una accin divisible, le corresponde a cada heredero por separado; siendo varios
herederos cada uno de ellos ejercer por separado la accin con el objeto de perseguir su
cuota hereditaria.
3.- La accin recae sobre una universalidad jurdica.
La doctrina agrega que, a pesar de no ser el derecho de herencia un derecho mueble, se rige
por las normas de los derechos muebles y, por ende, la accin de peticin de herencia es
mueble.
4.- Es una accin patrimonial.
Por tanto la accin de peticin de herencia es renunciable, transmisible, transferible y
prescriptible.
Sabemos que las acciones reales no prescriben por el slo transcurso del tiempo, sino que se
extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho (art.2517).
La accin de peticin de herencia se le aplican las reglas del art.2512 que seala que el
derecho de herencia se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez aos. Este plazo se
reduce en el caso del heredero putativo que obtenga el auto de posesin efectiva, a cinco
aos (art.1269; 704; 2512 inc.1, Regla 1, y 2512).
Su3e+os ac+ivos de la acci5n de *e+ici5n de herencia.
Pueden ser titulares de esta accin:
1.- Los herederos directos del causante, o sea, quien quiera que sea asignatario a ttulo
universal.
Estos asignatarios pueden haber adquirido por derecho de sustitucin, transmisin,
acrecimiento o haber sido instituidos como donatarios de una donacin revocable a ttulo
universal (art.1142 inc.1).
Tambin puede entablar esta accin el heredero de cuota, pero para algunos autores como
don L. Claro S. dicha accin slo puede entablarse por la cuota.
2.- El cesionario de una herencia a ttulo gratuito u oneroso.
Su3e+o *asivo de la acci5n de *e+ici5n de herencia.
El poseedor no dueo del derecho de herencia, es decir, el falso heredero o heredero
putativo, es sujeto pasivo de esta accin.
El art.1264 se refiere al sujeto pasivo como aquel que ocupa una herencia en calidad de
heredero.
Puede ser considerado el cesionario como falso heredero y consecuencialmente ser sujeto
pasivo de esta accin?
Para parte de la doctrina ello no es posible porque el cesionario no ocupa la herencia en
calidad de heredero.
Sin embargo, la solucin acertada parecer ser la contraria, en virtud de los siguientes
argumentos:
a) La cesin es igual a la tradicin, y la tradicin es un ttulo derivativo que no transfiere
ms derechos que los que tiene el tradente.
**

Por otra parte, la posesin del adquirente no tiene los mismos vicios que la del tradente, es
decir, la calidad de falso heredero no se transfiere. Pero ello no quiere decir que no proceda
la accin de peticin de herencia, sino que lo que se protege es la calidad de heredero.
Adems, el adquirente necesariamente desconocer la calidad de heredero, ya que de lo
contrario deber entregar la cosa y consecuentemente la posesin, y dicha actitud podr
traerle consecuencias adversas como si el ttulo que se invoca es conmutativo y del emana
una obligacin de saneamiento del tradente. A su vez, el demandado enervar la accin del
heredero slo en la medida que haya adquirido el derecho real de dominio que prevalecer
sobre el derecho real de herencia.
b) Se trata de una accin real, por lo tanto, se puede entablar en contra de cualquier
persona que desconozca la calidad de heredero.
Prue1a de la acci5n de *e+ici5n de herencia.
En materia de prueba se debe de acreditar por el demandante la calidad de heredero, que
sin lugar a duda es una prueba ms fcil que la del dominio o la posesin en la accin
reivindicatoria o publiciana. Igual prueba se presenta en la accin de particin, pero
obviamente con objetivos diferentes.
fec+os de la acci5n de *e+ici5n de herencia.
Los efectos de la accin de peticin de herencia estn regulados en el aludido prrafo 4, del
Ttulo VII, del Libro II, especficamente en los art.1265 a 1268.
Pero adems se aplicarn, a los efectos de esta accin, en subsidio a las reglas especiales
establecidas en referido Prrafo 4, las reglas de las prestaciones mutuas, de los art.904 y ss.
La accin de peticin de herencia produce sus efectos desde que una sentencia firma acoge
la pretensin del heredero contra el falso heredero o el que desconoce los derechos de
aqul.
En cuanto a los efectos de la de la accin de peticin de herencia se deben distinguir los
siguientes efectos:
A.; n cuan+o a la res+i+uci5n de las cosas heredadas . sus au,en+os.
Al igual que en la accin reivindicatoria, el ocupante vencido debe restituir todos los bienes
que ocupe, ya sean corporales o incorporales y a cualquier ttulo, es decir, ya sea como
poseedor o mero tenedor, con ms los aumentos.
G.; n ,a+eria de res+i+uci5n de fru+os.
Los frutos, de acuerdo al art.1266, se regularn por las reglas de las prestaciones mutuas
(art.913 y 907).
En consecuencia, el ocupante de mala fe debe restituir los frutos.
La restitucin en este caso comprende los frutos percibidos y aquellos que hubieren obtenido
con mediana inteligencia y cuidado.
El demandado podra imputar los gastos ordinarios invertidos en producir los frutos.
C.; n cuan+o a las ,e3oras
Segn el art.1266 se aplican tambin las reglas de las prestaciones mutuas; por lo que se
deben hacer las siguientes precisiones:
i) Las expensas necesarias siempre deben de restituirse.
ii) Las expensas tiles deben ser abonadas al poseedor de buena fe, conforme al derecho de
opcin a favor del demandado vencido, en los trminos del artculo 909.3 del CC. El
demandado vencido de mala fe tiene respecto de las expensas tiles los derechos que se le
otorgan poseedor vencido respecto de las expensas voluptuarias.
iii) Las expensas voluptuarias pueden retirarse en la medida que puedan separarse sin
detrimento de la cosa (art.908, 909 y 913).
***

d4 n cuan+o a los de+erioros
Existe una regla especial en el art.1267, similar al art.906, por la cual se distingue si el
deterioro se produjo estando el demandado de buena o mala fe.
En el primer caso, es decir, si estuviere de buena fe, es responsable del deterioro en cuanto
le hayan hecho ms rico.
En el segundo, o sea, si est de mala fe, es responsable siempre de los deterioros, an del
caso fortuito.
Esto hace una diferencia con el art.906, que slo hace responsable al demandado de mala fe
de los deterioros producidos por su hecho o culpa.
e4 n cuan+o a las ena3enaciones hechas *or el falso heredero
Estas enajenaciones son vlidas, pero inoponibles al verdadero heredero.
El verdadero heredero junto a la accin de peticin de herencia podr entablar la accin
reivindicatoria contra los terceros que no han adquirido por prescripcin (art.1268).
f4 n cuan+o a la res*onsa1ilidad del falso heredero *or las ena3enaciones
Se aplica el art.1267, que hace la distincin precedente en cuanto a los deterioros.
'4 l heredero *odr/ e3ercer la acci5n reivindica+oria en con+ra del +ercero- sin
*er3uicio de la acci5n inde,niza+oria en con+ra del falso heredero )ue ena3en5
(art.1268 inc.2).
LA ACPTACIJ" ! RPUDIACIJ" D LAS ASIG"ACI!"S
Recordemos algunas cosas ya vistas en la primera clase.
Sabemos que la apertura de la sucesin se produce al fallecimiento de causante, en su
ltimo domicilio.
Sabemos tambin que esto no significa que necesariamente en ese momento se produzca la
delacin de las asignaciones. Si estas son condicionales, la delacin se producir al momento
de cumplirse la condicin suspensiva.
Pero aun suponiendo que se ha producido la delacin, puede pasar algn tiempo entre que
ella se produzca y la fecha en que los asignatarios toman posesin de los bienes heredados
o legados.
En su momento estudiamos las medidas precautorias o conservativas destinadas a
resguardar la integridad de las asignaciones.
Hay otras medidas precautorias que veremos ms adelante como la declaracin de herencia
yacente (art.1240) o la confeccin de inventarios.
LDesde cu/ndo *uede el asi'na+ario ace*+ar o re*udiarM
Para aceptar es necesario que se haya diferido la asignacin, lo que ocurrir normalmente al
morir el causante (apertura de la sucesin).
Si la asignacin estaba sujeta a una condicin suspensiva, la aceptacin slo podr tener
lugar desde que se cumpla la condicin, salvo que se da caucin para el caso que no se
cumpla la condicin, en cuyo caso podr aceptarse desde el fallecimiento del causante
(art.1226 y 956)
Para repudiar, por el contrario, basta simplemente que haya fallecido el causante, esto es,
que se haya abierto la sucesin, sin importar que la asignacin sea condicional y est
pendiente la condicin (art.1226). Eso s, nunca podra repudiarse antes de la muerte del
causante, pues sta sera una "repudiacin intempestiva (art.1226 inc. final) calificada
como "pacto sobre sucesin futura (art.1463).
L%as+a cu/ndo *uede el asi'na+ario ace*+ar o re*udiarM
Distingamos distintas situaciones.
**-

1.- Podra ocurrir que cualquier persona interesada en ello requiriera judicialmente al
asignatario para que declare si acepta o repudia (art.1232).
En este caso tiene un plazo de reflexin de >P d6as, en los cuales puede el asignatario
inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesin.
Asimismo, en este plazo puede impetrar medidas conservativas y no podra ser obligado al
pago de deudas hereditarias o testamentarias (estas deberan ser cobradas al curador de
herencia yacente, al albacea, o a aquellos herederos que ya hayan aceptado).
Con todo, en caso que el asignatario est ausente, o los bienes estn situados en lugares
distintos, o hubiere otro grave motivo, el juez podr ampliar el plazo pero no por ms de un
ao. En todo caso se trata de plazos fatales.
"El asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que
repudia (art.1233), por lo que no podra el legislador presumir aceptacin a partir del
silencio, pues equivaldra a imponer obligaciones sobre la base de un silencio.
2.- Si no ha habido requerimiento judicial, el asignatario no +iene *lazo para aceptar o
repudiar, mientras conserve su asignacin.
Esto es, mientras otra persona no la haya adquirido por prescripcin. Es decir, tratndose del
heredero, puede aceptar o repudiar mientras un heredero putativo no haya posedo el
derecho hereditario por 10 aos (o, si obtuvo la posesin efectiva, por 5 aos).
En el caso de un legatario de especie, mientras no haya prescrito su accin reivindicatoria
(que conforme al art.2517 se extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo
derecho).
En el caso de un legatario de gnero, mientras no haya prescrito la accin personal para
reclamar la entrega y/o tradicin del legado.
Por re'la 'eneral el legatario puede aceptar o repudiar li1re,en+e (art.1225).
Fce*ciones:
1.- El asignatario que es requerido judicialmente para que declare si acepta o repudia, no es
enteramente libre.
2.- El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde la facultad de
repudiar y no obstante su repudiacin permanecer heredero, pero no tendr parte alguna
en los efectos sustrados (art.1231).
3.- El legatario que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde los derechos
que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el
efecto que le fue legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por
deudas hereditarias), pierde sus derechos sobre la especie legada.
Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo
(art.1231); lo que se aplica en caso de legados de gnero y adems en los legados de
especie a favor de otro.
Estos dos casos de sustraccin, ha de ser dolosa, aunque el Cdigo no lo diga (como en el
art.1768); pues en el fondo se trata de delitos civiles y en ellas el dolo o la culpa es un
elemento del delito civil. Consecuencia de lo anterior es que la accin para hacer efectiva la
responsabilidad debera prescribir en cuatro aos desde el acto (art.2332).
4.- Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales
(art.1225 inc.2)
Si son relativamente incapaces, podrn aceptar o repudiar con autorizacin de los
representantes legales. Por s solos no podran aceptar ni an con beneficio de inventario.
Carac+er6s+icas del derecho de o*ci5n *ara ace*+ar o re*udiar
a) Es un derecho transmisible (art.957).
**"

b) Debe ser ejercido pura y simplemente.
Esto es as pues est comprometido el inters de otras personas (acreedores hereditarios y
testamentarios, dems asignatarios,...) y no slo del que acepta o repudia (art.1227).
c) Debe ser ejercido en forma indivisible
Esto significa que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto
(art.1228 inc.1).
Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho, puede aceptar o
repudiar independientemente de los otros (art.1228 inc.2).
Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, ste puede aceptar una
y repudiar la otra; pero no podra aceptar las asignaciones exentas de gravmenes y
repudiar las gravadas, salvo si se concedi al asignatario la facultad de repudiar esta ltima
separadamente, o que la asignacin gravada se defiera separadamente por acrecimiento,
transmisin, sustitucin vulgar o fideicomisaria (art.1229).
d) La aceptacin y la repudiacin pueden ser expresas o tcitas.
Esto ya lo habamos adelantado en la primera clase.
Por ejemplo, el art.1233 establece que el silencio debe estimarse como repudiacin.
El art.1230 establece que "si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a
otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en l, se entiende que
por el mismo hecho acepta.
e) La aceptacin, una vez hecha, es irrevocable.
Es un acto unilateral irrevocable por la sola voluntad del aceptante o repudiante, pero son
rescindibles cuando en el pronunciamiento del incapaz no se cumpli con los requisitos
legales y cuando la aceptacin o repudiacin adoleci de algn vicio de la voluntad
(arts.1234 y 1237).
Adems puede rescindirse la aceptacin por lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignacin, entendiendo por lesin grave la
que hubiere disminuido el valor total de la asignacin en ms de la mitad (art.1234).
Por ltimo, la repudiacin puede rescindirse cuando se ha hecho en perjuicio de los
acreedores (art.1238).
Pensamos que no se trata de una rescisin sino ms bien de una verdadera accin pauliana,
esto es, una accin de inoponibilidad por fraude. As se desprende del carcter relativo de la
ineficacia: "En tal caso, la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus crditos, y en el sobrante, subsiste (art.1238).
No es una accin oblicua, puesto que la accin oblicua ataca la pasividad del deudor que no
desea adquirir. Es una accin pauliana pues ataca un acto de empobrecimiento: al repudiar,
lo recibido por causa de muerte (al momento de fallecer el causante) sale del patrimonio del
asignatario.
f) La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo.
El asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defiri la asignacin. Y si repudia,
se entiende que no lo ha sido nunca. (art.1239 y art.722 inc.2).
Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo slo abarca al heredero o al
legatario de especie; pero no al de gnero (art.1239 inc.2).
En el caso del legatario de gnero, los efectos de la aceptacin o repudiacin se produce
desde que esta o aquella se produce. Esta diferencia implica que en el legatario de especie,
existe derecho a reclamar los frutos desde que se le defiri el legado; en cambio en el caso
del legatario de gnero, ste tiene derecho a los frutos slo desde el momento en que la
cosa legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron en mora
(art.1338).
**6

La 7herencia .acen+e8
Conce*+o
Es aquella que se declara si dentro de los 15 das de abrirse la sucesin no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo.
Lo declara el juez del ltimo domicilio del causante, a peticin de cualquier interesado o
incluso de oficio.
Se publica la declaracin y se nombra a un curador de herencia yacente (art.1240).
La curatela de herencia yacente es siempre dativa.
El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No
representa, por consiguiente, a la sucesin. Tiene facultades meramente conservativas
(art.487)
Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios
(art.484).
La curadura de herencia yacente termina por la aceptacin de la herencia por alguno de los
herederos, por la venta de los bienes o por la extincin o inversin completa de dichos
bienes.
El heredero que acepta la herencia toma la administracin de los bienes hereditarios
(art.1240 incisos 2 y 3); representa a la sucesin en la liquidacin de la sociedad conyugal
habida entre el causante y el cnyuge sobreviviente. Tambin tiene las facultades de ste
para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente, pero no podra accionarse
contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente slo puede
contestar acciones personales para el cobro de crditos.
La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente.
Esa suspensin termina desde que algn heredero acepta la herencia (art.2509).
Pese a que de los art.2509 y del inc.2 del 2500 parecera desprenderse que la herencia
yacente es persona jurdica, el art.2346 despeja toda duda en orden a que no lo es.
L!S ALGACAS ! 9CUT!RS TSTA#"TARI!S
Conce*+o
"Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones
(art.1270).
Es una especie de mandatario, con cierta caractersticas sui gneris. Es, precisamente, el
mandato al que se refiere el art.2169 al establecer que (no se extingue por la muerte del
mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella).
La doctrina critica esta definicin por cuanto el albacea tambin debe de ejecutar las
asignaciones forzosas y cumplir con las normas que regulan la sucesin.
La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita (art.1278).
La aceptacin es tcita cuando supone necesariamente la intencin de haber aceptado el
cargo y no existiere derecho de ejecutar sino en calidad de albacea.
Esta figura est regulada en el Ttulo VIII denominado "De los /jecutores 0estamentarios
del Libro III (art.1270 a 1310).
La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las doctrinas
predominantes son la del mandato y la que lo considera como una curadura. Tambin
existen otras que fundamentan esta figura en la representacin, como un cargo u oficio
privado o que entienden que simplemente se trata de una institucin jurdica independiente.
le,en+os de la esencia del al1aceaz'o.
Para algunos autores como P. Rodrguez G., el albacea tiene como elementos de la esencia la
existencia de testamento, el ejercicio de unas funciones propias del cargo -ordenadora y
ejecutora- y la sustitucin de las funciones que corresponden a los herederos.
Carac+er6s+icas del al1aceaz'o
a) Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo
**,

b) Es irrevocable una vez aceptado
c) El albacea debe ser absolutamente capaz
d) El cargo de albacea es intransmisible (art.1279), de la misma forma que el mandato
termina por la muerte del mandatario (art.2163 N 5)
e) El cargo de albacea es indelegable a menos que el testador haya concedido expresamente
la facultad de delegarlo (art.1280).
Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir mandatarios para el
desempeo de sus gestiones.
f) El albacea no tiene ms atribuciones que la indicadas expresamente por la ley.
No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades segn se hallan definidas por la ley.
g) El albacea es remunerado segn la remuneracin establecida por el testador (art.1302) o,
en subsidio, segn la determinacin que haga el juez tomando en cuenta el caudal
hereditario y lo ms o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja
general de la herencia.
h) El albaceazgo es un cargo de duracin limitada.
La duracin la fija el testador y, en silencio de ste, la ley la fija en un ao contado desde el
da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez est
facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos.
i) Pueden haber varios albaceas.
En tal caso, pueden obrar separadamente por disposicin del testador o puede solicitar al
juez divida las funciones (art.1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben
actuar de consuno (art.1283). Finalmente habra que sealar que en caso de pluralidad de
albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya
exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el mismo testador o el juez hayan
distribuido sus atribuciones.
j) El cargo de albacea es voluntario: el albacea no est obligado a aceptar el cargo
(art.1277); pero si siendo albacea es tambin asignatario, y rechaza el encargo sin probar
inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante (art.1277 y 971).
k) La aceptacin del cargo puede ser expresa o tcita (art.1278).
Aceptacin tcita sera todo acto que suponga necesariamente la intencin de haber
aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de
albacea.
l) Puede ser albacea cualquier persona natural que o est expresamente exceptuada. No
pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador
(art.1272).
Ca*acidad del al1acea.
El albacea debe ser plenamente capaz. Esta capacidad se exige al momento de la apertura y
no del testamento. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser
tutor o curador (art.1272).
Tambin son incapaces de albaceazgo las personas jurdicas.
Clases de al1aceas
1.- En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legtimos o dativos. En Chile slo son
testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la
responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos
(art.1271).
2.- Tambin se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios.
La regla general son los albaceas generales.
3.- Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia
de bienes.
**#

Esta ltima clasificacin es importante desde el punto de vista de las atribuciones del
albacea.
I.; Al1aceas sin . con +enencia de 1ienes
A4 l al1acea sin +enencia de 1ienes.
Esta es la regla general y en virtud de ella el albacea no tiene la tenencia de los bienes, pero
tiene las siguientes facultades-deberes:
:4 &acul+ades conserva+ivas.
En virtud de ellas debe velar por la seguridad y conservacin de los bienes de la sucesin,
como hacer que se guarden bajo llave el dinero, muebles y papeles hasta que se levante
inventario solemne (art.1284).
<4 &acul+ades ad,inis+ra+ivas o e3ecu+ivas.
El albacea, en virtud de ellas, deber exigir en la particin, el sealamiento de un lote
suficiente para el pago de las deudas hereditarias (art.1286) y de los legados cuyo pago no
se haya impuesto a alguien en particular (art.1290 a 1292), para ello debe seguir un
procedimiento que comienza con la publicacin de tres avisos (art.1285).
Adems, el albacea puede tambin, en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con
anuencia de los herederos y en pblica subasta), enajenar bienes de la sucesin (art.1293 y
1294).
El albacea tambin debe de preocuparse del cumplimiento de las deudas testamentarias,
que debern ser pagadas por ste.
=4 &acul+ades 3udiciales.
Las facultades judiciales, conforme al art.1295 son excepcionales y consisten en ".defender
la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias que le incumban; y en todo caso lo har con intervencin de los herederos
presentes o del curador de la herencia yacente.
Por lo tanto, no se puede ejercer accin alguna contra el albacea, como representante del
causante; adems el propio albacea no tiene facultades para impugnar el testamento. Los
herederos son los que representan al causante y ellos podrn impugnar el testamento o ser
demandados en representacin del causante.
G4 l al1acea con +enencia de 1ienes.
El albacea con tenencia de bienes es una especie de mero tenedor, y sus facultades son las
propias del albacea sin tenencia de bienes ms las que corresponden al curador de la
herencia yacente.
El albacea con tenencia de bienes no ser obligado a rendir caucin, sino a requerimiento de
los herederos, legatarios o fideicomisarios (art.1296 y 1297).
El albacea con tenencia de bienes, desde el punto de vista de las facultades judiciales, por
tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar crditos y ser
demandado para el pago de las deudas hereditarias. Adems, este albacea tiene facultades
dispositivas, ya que puede vender bienes para pagar deudas.
En resumen, el albacea con tenencia de bienes tiene ms atribuciones que el albacea sin
tenencia de bienes y excluye la posibilidad que se decrete la herencia yacente.
II. Al1acea +es+a,en+ario- le'6+i,o- da+ivo . convencional.
Los albaceas, segn su forma de constitucin pueden ser testamentarios, si su
nombramiento proviene de un testamento; legtimos, si son designados por la ley; dativos,
si su nombramiento procede del juez y convencionales, si son designados por una
convencin.
**A

III. l al1acea fiduciario.
El albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o
ejecucin de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales.
El albacea fiduciario no es un asignatario modal, ya que no tiene la calidad de asignatario,
sin embargo, para P. Rodrguez G., el albacea fiduciario no es un albacea, sino simplemente
un legatario.
Esta figura est regulada en el Ttulo IX, denominado "De los Albaceas 'iduciarios del Libro
III (art.1311 al 1316).
Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo
secreto sea persona cierta y determinada (art.1056).
Adems, el albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo ni a
rendir cuenta de su administracin. Pero, como contrapartida, el albacea puede ser obligado
a rendir caucin, a instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la
herencia yacente y con algn justo motivo (art.1315).
Inha1ilidades del al1acea fiduciario.
Las inhabilidades de los albaceas se rigen por las reglas de los legatarios.
Existe una jurisprudencia vacilante, en cuanto a si la designacin como testigo inhabilita al
cargo de albacea fiduciario.
Re)uisi+os del al1acea fiduciario$
a) El albacea debe tener la capacidad especfica del albacea y adicionalmente la del legatario
(art.1312).
b) El albacea fiduciario slo puede ser designado en el testamento (art.1312).
c) El albacea fiduciario slo puede destinarse a encargos secretos la mitad de la parte de
bienes de que el causante pueda disponer a su arbitrio (art.1313).
La contravencin a dicha limitacin se sanciona con la nulidad, pero slo en el exceso.
Se discute si los encargos secretos slo pueden ser a favor de legatarios o tambin pueden
hacerse a favor de asignatarios a ttulo universal. Los autores que rechazan esta posibilidad
se basan en el art.1312 inc.2, Reglas 2 y 3.
Estas reglas ponen como condiciones para ser albacea cumplir con los requisitos del
legatario y determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero.
d) El albacea fiduciario para ejercer el cargo debe jurar ante el juez, que el encargo no tiene
por objeto traspasar bienes del causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto
ilcito y que desempear fiel y legalmente el encargo, sujetndose a la voluntad del
testador. El art.1314 regula esta materia.
Prohi1iciones de los al1aceas.
a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes el orden pblico o las buenas
costumbres (art.1301).
b) Es sujeto de ciertas incapacidades particulares o especiales, como la prohibicin del
art.412 -por aplicacin del art.1294-.
Los tutores o curadores, conforme a ellas, no puede celebrar ciertos actos en que tenga
inters el pupilo, salvo acuerdo de los dems albaceas o autorizacin judicial subsidiaria.
Estas inhabilidades se justifican en que existira una incompatibilidad de intereses.
Res*onsa1ilidad del al1acea.
El albacea, de conformidad al art.1299, responde hasta la culpa leve y de ser varios los
albaceas su responsabilidad ser solidaria. Adems, conforme a lo sealado en el art.1298,
las reglas que regulan la responsabilidad del albacea no pueden ser modificadas por el
testador.
**!

Las siguientes obligaciones recaen especialmente sobre el albacea:
a) Llevar a cabo el encargo (art.1278).
b) Debe iniciar el proceso de liquidacin y ejecucin de la masa, conforme a la ley.
En este sentido, el albacea debe publicar los tres avisos, levantar faccin de inventario lo
antes posible, tomar medidas de conservacin, etctera (art.1284 y 1285).
c) Las facultades que se sealaron anteriormente son deberes para el albacea.
d) Debe rendir cuentas justificando la rendicin (art.1309 y 1310).
Entre las obligaciones del albacea es especialmente destacable la de hacer la declaracin
anual de la renta por el causante (art.5 inc.2 del D.L. N 824)
13
.
La responsabilidad del albacea puede verse agravada, en los siguientes sentidos:
i) En caso de haber varios albaceas su responsabilidad es solidaria, salvo exoneracin del
testador (art.1281 y 1283 inc.3).
ii) El albacea responde personalmente de las deudas cuando no cumple las reglas que lo
regulan (art.1286 y 1287).
El art.1286 seala que se haya encomendado o no al albacea el pago de sus deudas, ser
ste obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente
para cubrir las deudas conocidas.
El art.1287 agrega que "La omisin de las diligencias prevenidas en los dos artculos
anteriores, har responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.
Las mismas obligaciones y responsabilidad recaern sobre los herederos presentes que
tengan la libre administracin de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores,
y el marido de la mujer heredera, que no est separada de bienes.
F+inci5n del al1aceaz'o
a) Por la llegada del plazo (art.1303 y ss.).
b) Por el cumplimiento del encargo, aun antes del plazo de duracin (art.1307).
c) Por remocin del albacea por culpa grave o dolo y a peticin de los herederos o del
curador de la herencia yacente (art.1300 y 680, N4 CPC).
d) Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (art.1279 y 1275).
e) Por renuncia del albacea.
El albacea puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lcito hacerlo. Para P.
Rodrguez G., es lcita la renuncia del albacea que se realiza conforme al art.2167 inc.2,
respecto del mandato, pero an si la renuncia es legtima priva de parte de asignacin
(art.1278 inc.2).
f) Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier
interesado en la sucesin (art.1276).
LA PARTICI!" D GI"S
Generalidades
Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o
indivisin entre los herederos. Se forma en consecuencia la comunidad hereditaria.
Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueos de un derecho cuotativo que
no se radica en bienes determinados.
Es mediante la particin que ese derecho cuotativo se radica en bienes determinados.
Conce*+o
13
Conforme a Circular N 49 del 30 de julio del 2001 que establece modificaciones introducidas a los artculos 14,
18, 20, 34, 34 bis, 47, 65, 68, 97 y 101 de la ley de la renta, por la ley N 19.738, del ao 2001 del S. del I.I. se
deber de declarar el impuesto a la renta hasta cinco aos despus del fallecimiento.
*-+

La particin, segn una definicin de la Corte Suprema, que tomamos del Prof. Alessandri es
"el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o
lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".
Re'ulaci5n . a*licaciones
La particin est reglamentada en el ttulo X de Libro III del Cdigo Civil, arts.645 y ss.
Estas reglas sin embargo no slo se aplican para la particin de la comunidad hereditaria,
sino tambin para la liquidacin de la comunidad resultante de la disolucin de la sociedad
conyugal (art.1776), a la particin de la comunidad resultante de la disolucin de una
sociedad civil (art.2115) y a la particin del cuasicontrato de comunidad (art.2313).
La acci5n de *ar+ici5n
Normalmente la particin nace con el ejercicio de la accin de particin (art.1317). Pero en
otras ocasiones la particin se hace de comn acuerdo entre los comuneros. La accin nos
da la idea de un derecho subjetivo que se pone en movimiento ante la jurisdiccin, y en este
caso de particin de comn acuerdo no hay tal derecho puesto en movimiento. Concordamos
con M. Planiol y G. Ripert que se trata ms bien de un derecho de *ar+ici5n por cuanto
dicho derecho puede o no dar lugar a la accin de particin
Carac+er6s+icas
a) Es una accin personal. La accin se intenta en contra de todos y cada uno de los
comuneros.
b) Es una accin imprescriptible e irrenunciable (art.1317) pese a ser patrimonial.
c) Es una accin de ejercicio absoluto. Su ejercicio jams podra ser calificado de abusivo.
Los *ac+os de indivisi5n
No obstante el deseo del legislador de promover las particiones poniendo fin a los estados de
comunidad, hay casos en que no es posible llevar adelante la particin.
El pacto de indivisin que permite el art.1317, impide la particin mientras dure el pacto.
El pacto no puede durar ms de cinco aos renovables. Lo que en cambio no sera eficaz
sera una disposicin testamentaria que impusiese la indivisin.
Tambin impiden la particin las situaciones de indivisin forzada (art.1317 inc. final) como
las servidumbres (arts.826 y 827) o la propiedad fiduciaria (art.751).
Se discute si este pacto puede prorrogarse tcitamente despus de vencido el plazo de los
cinco aos, otorgndose la posibilidad real a los comuneros de entablar la accin de
particin.
Algunos opinan que la prrroga debe verificarse vencidos los primeros cinco aos.
Los profs. Somarriva y Claro Solar sealan que la prrroga puede producirse antes, pero se
cuenta desde el vencimiento del plazo. Este pacto impide ejercer la accin de particin en el
tiempo que dura, se traduce en una obligacin de no hacer, que obliga a los comuneros que lo
han acordado; pero el cesionario tambin debe respetarlo pues queda en la misma situacin
del cedente.
Pac+o de indivisi5n indefinido.
Se ha discutido por nuestra dogmtica cual es la sancin para la trasgresin del art. 1317
inc.2, es decir, si se celebra un pacto de indivisin superior a cinco aos.
Para el prof. F. Alessandri R. dicho pacto slo duraba el mximo legal, es decir, cinco aos.
Para otros autores dicho pacto es nulo.
Ti+ulares de la acci5n de *ar+ici5n
*-

a4 Los co,uneros.
Es decir, los herederos que han obtenido a su favor la posesin efectiva de la herencia. No
pueden entablarla los legatarios.
A su vez, los asignatarios a ttulo universal, cuyos derechos estn sujetos a una condicin
suspensiva, no pueden entablar la accin de particin, sino una vez que se cumpla la
condicin (art.1319 inc.1). En este supuesto tambin estn los herederos de los
coasignatarios (art.957 y 1321).
Como destaca don M. Somarriva a los herederos de un asignatario no se les exige, que para
entablar la accin de particin, deban actuar de consuno. As los herederos pueden actuar en
forma indistinta, como se desprende del art.1321, que dispone que "Si falleciere uno de
varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los
herederos de ste podr pedir la particin; pero formarn en ella una sola persona, y no
podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn.
14 Los cesionarios *or la cesi5n de derechos heredi+arios (art.1320).
La cesin de los derechos hereditarios o cesin el derecho real de herencia es la forma de
hacer la tradicin de los derechos hereditarios.
Dichos derechos ingresan al patrimonio del cesionario que podr entablar todas las acciones
transmisibles del cedente y la particin por ser una accin patrimonial es enteramente
cedible.
Sin embargo si la cesin es en un bien determinado el cesionario no estar facultado para
solicitar la particin. El art.1320 dispone que "Si un coasignatario vende o cede su cuota a
un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e
intervenir en ella.
c4 l asi'na+ario 1a3o condici5n sus*ensiva
Tratndose del asignatario bajo condicin suspensiva, no pude pedir la particin, sino una
vez cumplida la condicin suspensiva. Los dems pueden ejercer la accin asegurando al
asignatario condicional su porcin (art.1319 inc.1).
d4 l *ro*ie+ario fiduciario
El fideicomisario, en el fideicomiso, no podr pedir la particin, solamente la podr solicitar
el propietario fiduciario (art.1319 inc.2).
Si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podr pedir la particin. Se
trata de un caso de indivisin forzada (art.751 y 1317)
Caso del usufruc+o
El usufructo no fue regulado expresamente por el Cdigo.
Parte de la doctrina seala que, de haber comuneros, en la asignacin de la nuda propiedad
o en el usufructo cualquier nudo propietario o usufructuario puede pedir la particin. Este
caso, sin embargo, es ms complejo, ya que se estara violando la voluntad del testador. Por
ejemplo, si el testador asigna la nuda propiedad a Pedro y el usufructo a Juan y Diego sobre
un inmueble, Juan puede ejercer la accin de particin contra Diego.
El prof. Barcia nos explica que esta posicin no se refiere al caso que el testador haya
querido mantener una comunidad sobre el usufructo. Esta comunidad sera temporal, ya que
el usufructo no puede extenderse ms all de la vida de los usufructuarios. Por lo dems, si
el art.793 inc.3 permitiese el establecimiento de una clusula de no enajenar, tambin
podra ser vlida en este supuesto una clusula de no ejercer la accin de particin.

La ca*acidad . el derecho de *ar+ici5n
Para ejercer la accin de particin se requiere plena capacidad.
El que no la tiene slo puede ejercerla a travs de sus representantes legales (incapaces
absolutos) o por intermedio o con la autorizacin (incapaces relativos) de sus representantes
legales.
*-*

En estos casos, los que ejerzan la accin para pedir la particin de sus representados o de
los bienes de las personas cuyos bienes administran, debern contar con autorizacin
judicial.
Fce*ci5n
En los siguientes casos no es necesario contar con la autorizacin judicial por parte de los
representantes de los incapaces:
1.- Cuando la particin haya sido solicitada por otro comunero (art.1322 y 396)
2.- Cuando la particin haya sido hecha de comn acuerdo (art.645 del CPC)
3.- Cuando se trate del marido que pide la particin de una comunidad en que sea parte su
mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastar el consentimiento de la mujer
(art.1322), cuando sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el
de la justicia en el caso contrario.
Tambin ser necesario recurrir a la autorizacin judicial para pedir la particin por la mujer
que administra en forma extraordinaria la sociedad conyugal. A pesar que no existe norma
que regule directamente este caso -ya que el art.1759 inc.2 no exige autorizacin judicial
para entablar la accin de particin-, se concluye que la exigencia emanara del art.1322
inc.1. Por otra parte, tambin procede la autorizacin judicial, de haber entre los
interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo represente (arts.1326
inc.3 y 1342).
La sancin a la infraccin de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por
trasgresin de una formalidad habilitante.
&or,as de hacer la *ar+ici5n
a4 Por el *ro*io causan+e (art.1318) sea por acto entre vivos o causas mortis.
Si es por acto entre vivos sera consensual aunque hay quienes creen que a fortiori por el
art.1324 debera hacerse por escritura pblica. Ello parece ser de esta forma desde que se
exige escritura pblica a la designacin de partidor por parte del causante. De este modo si
se exige escritura pblica para designar a un partidor con mayor razn se exigiran para
efectuar la particin. Sin embargo, este razonamiento, desde una perspectiva tradicional, se
ha desechado por ser las solemnidades de derecho estricto.
Sin perjuicio de ello, las formalidades sern necesarias "ad probationem,, en los siguientes
casos:
a) De existir algn bien raz en la sucesin se requerir de escritura pblica.
b) En los casos que tengan inters en la sucesin personas ausentes, que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura se requiere de aprobacin judicial
(art.1342).
El prof. Somarriva plantea un problema interesante al sealar que la particin, efectuada por
el causante, difcilmente va a ser completa, ya que se pueden haber omitido deudas y bienes
que se contraen y adquieren con posterioridad al acto particional. La particin del causante,
en estos supuestos, debe ser completada mediante una de las otras formas de efectuar la
particin.
Cuando la particin la efecta el causante por causa de muerte, lo hace en el propio
testamento. En este caso, al morir, no se forma indivisin. De todos modos, como decamos,
la particin hecha por el causante requiere de aprobacin judicial en los casos sealados en
el art.1342 (personas ausentes o menores).
14 Por los coasi'na+arios de co,En acuerdo (art.1325)
Cuando lo asignatarios de comn acuerdo hacer la particin tampoco se exige solemnidad
alguna, por lo mismo bastara hacerla en forma consensual, aunque en la prctica se hace
por escritura pblica dada la importancia del acto y por ca de prueba en los casos que
sealamos recin.
*--

Y si entre los comuneros hay incapaces?
Igualmente puede hacerse la particin de comn acuerdo, pero observndose las siguientes
condiciones:
1.- Que no haya cuestiones previas que resolver (quines son herederos, cules son sus
cuotas, etc.)
2.- Que las partes estn de acuerdo unnimemente sobre la forma de hacer la particin
3.- Que se proceda a efectuar tasacin pericial de los bienes;
Sin embargo, la tasacin puede hacerse de comn acuerdo cuando se trate de cosas
muebles, o bien se trate de bienes races en que slo se trata de fijar el mnimo para la
subasta o bien se trate de inmuebles existiendo antecedentes que justifiquen la apreciacin
hecha por las partes (art.657 del CPC).
4.- Que la particin sea aprobada judicialmente salvo cuando en la particin tengan inters
personas sujetas a tutela o curatela o personas ausentes que no han nombrado mandatario
que las represente.

c4 Por el *ar+idor.
El partidor forzosamente ser un rbitro (art.227 COT).
El rbitro ser, usualmente, un rbitro de derecho. En efecto, el rbitro de derecho es la
regla general en nuestra legislacin (art.235 del COT). Ahora bien, siendo todos los
comuneros plenamente capaces, pueden dar al rbitro la calidad de mixto o arbitrador
(art.224 COT).
Habiendo incapaces, el partidor jams podr ser arbitrador, pero s mixto, por motivos de
manifiesta conveniencia (art.628 del CPC).
Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesin (art.225
del COT). Adems es necesario, en todo caso, que tenga la libre administracin de sus
bienes, sepa leer y escribir y sea mayor de edad.
Adems es necesario no ser juez (art.317 del COT), Notario (art.480 del COT), coasignatario
(art.1323 en relacin al art.226 COT) ni albacea (art.1323 y 651 del CPC).
Sin embargo, el testador o todos los comuneros de comn acuerdo (si son todos capaces)
pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado.
Si no rene estos requisitos, su nombramiento ser absolutamente nulo (art.1323).
Se le aplican al partidor, adems, las causales de implicancia y recusacin (art.1323).
l no,1ra,ien+o del *ar+idor
El nombramiento del partidor puede provenir:
a4 Del *ro*io causan+e.
El causante podr haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a travs de
instrumento pblico (art.1324) o en el testamento.
Si design por escritura pblica podra revocar ese nombramiento mediante otra escritura
pblica o mediante testamento. Si design partidor en el testamento, slo podra revocar en
virtud de otro testamento (art.1212).
En todo caso, el partidor debe cumplir con los requisitos generales del art.1324, aunque sea
uno de los comuneros, o un albacea, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los comuneros
de inhabilitar por implicancia o recusacin.
El causante slo puede designar a un partidor.
Si designa a varios se considerar a los siguientes como sustituto del primero.
El partidor designado por el causante debe ser de derecho. Pues la calidad de mixto o
arbitrador slo la pueden dar los comuneros (arts.224 del COT).
En todo caso, todos los comuneros, de mutuo acuerdo, podran revocar el nombramiento de
partidor hecho por el causante (art.241 del COT y 1325).
Adems, hay que considerar que el partidor designado por el causante carece de
competencia para liquidar la sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorizacin del
*-"

otro cnyuge. Ello, pues siempre un rbitro debe ser designado con el consentimiento de
todas las partes (art.232 del COT).
Si entre los comuneros hay algn incapaz, el nombramiento deber ser aprobado por el juez
(art.1326), so pena de nulidad relativa.
14 De los co,uneros
Deben participar en el nombramiento todos los comuneros (aunque no tengan la libre
administracin de sus bienes). Si falta alguno, la particin es vlida pero inoponible al
comunero no concurrente.
Se aplica el art.1325 inciso 3 y 4.
El nombramiento debe ser por escrito y sin mayor solemnidad (arts.232 y 234 del COT).
El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del art.1324.
Si entre los comuneros hay incapaces, podr ser mixto excepcionalmente, pero nunca
arbitrador (art.224 del COT y 628 del CPC). Adems, si entre los comuneros hay incapaces,
el partidor no podr ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de
partidor deber ser aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (art.1326).
A diferencia de lo que ocurra con el testador, los comuneros si pueden nombrar dos o ms
partidores (art.231 del COT).
c4 De la 3us+icia ordinaria.
Este nombramiento es subsidiario (art.1325 inc. final).
Se trata de una gestin contenciosa.
Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusacin, pero podra ser
albacea (art.1324 y 1325).
La designacin judicial del partidor se hace segn las reglas de designacin de peritos
(art.646, 414, 415 y 416 del CPC).
Los comuneros de comn acuerdo podran ms tarde revocar la designacin de partidor
hecha por el juez.
Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser
aprobado judicialmente (art.1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad
conyugal, el marido que le nombra partidor deber contar con autorizacin de la mujer o de
la justicia en subsidio.
Uno cualquiera o todos los comuneros, da lo mismo, deben de concurrir al Juez a solicitar el
nombramiento de partidor (presentan su demanda a distribucin en la Iltma. Corte de
Apelaciones respectiva). El tribunal cita a los comuneros a una audiencia que se llevar a
cabo con las personas que asistan a fin de que se pongan de acuerdo en el nombramiento y
si no hay acuerdo designa el juez. El nombramiento lo pone en conocimiento de las partes a
fin de que procedan a recusarlo o inhabilitarlo si fuere necesario.
Nombrado el partidor, ste puede aceptar o no el cargo (art.1327) pero si fue nombrado en
el testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma
sancin es aplicable al albacea, art.1327 y 1277).
La aceptacin del partidor -a diferencia de la aceptacin del albacea que puede ser expresa o
tcita- debe ser expresa y adems debe prestar juramento de desempear fielmente el
cargo (art.1328) y en el menor tiempo posible.
Si se omite la aceptacin expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable slo
durante el proceso, va incidental o por medio de un recurso de casacin.
Desde la aceptacin del cargo, el partidor tiene dos a(os para desempear su cargo
(art.1332).
El testador no puede ampliar el plazo de dos aos pero s reducirlo (inc.2 del art.1332).
Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de su voluntad pues pueden ampliarlo o
restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inc. final del
art.1332).
*-6

En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los perodos de interrupcin por la
interposicin de recursos (art.647 del CPC).
Si el partidor dicta su fallo despus de extinguido el plazo, habr actuado fuera de su
competencia y habr por lo mismo vicio de nulidad procesal que podr ser atacada va
casacin en la forma.
Ejecutoriado el fallo, queda fieme y no es posible reclamar.
De la co,*e+encia del *ar+idor
La competencia del partidor est dada por algunas normas legales (arts. 651, 653 y 654 del
CPC y arts. 1330 y 1331 del Cdigo Civil).
Se puede decir en general que es de competencia del partidor todas las cuestiones que
deban servir de base a la particin y que la ley no las entrega expresamente a la justicia
ordinaria (art.651 del CPC).
En la particin prima la voluntad de las partes (arts.1334, 1335, 1338,...).
La particin efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio y contrato, pues muchas
veces el partidor no resolver mayores controversias sino que se limitar a recoger la
voluntad de los comuneros.
Por otra parte, la competencia del partidor slo se extiende a quienes han pactado el
compromiso.
Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos terceros, como son los acreedores (art.656 del
CPC) y los albaceas, administradores, tasadores o comuneros para el slo efecto de rendir
cuentas y cobrar honorarios (art.651 del CPC).
El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda (art.651
del CPC).
En trminos generales la ley le encomienda todo lo relativo a la administracin de los bienes
comunes si no tiene la administracin el albacea (arts.653 y 654 del CPC); y a la cesacin
del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (art.655 del CPC). No
habiendo partidor designado estas cuestiones las conoce la justicia ordinaria.
En cambio, esca*a de la co,*e+encia del *ar+idor lo relativo a quines son los
interesados en la particin, cuales son los derechos que corresponden a cada cual en la
sucesin y cules son los bienes comunes a partirse (arts.1330 y 1331 en relacin al 1349).
Son materias que no obstante servir de base a la particin, la ley las somete expresamente
a conocimiento de la justicia ordinaria.
En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de imperio
(art.635 del CPC), como en general todo juez rbitro.
Res*onsa1ilidad del *ar+idor
El partidor responde de culpa leve (art.1329). Si pudisemos aplicarle la norma de los
contratos diramos que es un contrato que cede en beneficio recproco de los contratantes
(art.1547).
En caso de prevaricacin (art.1329), incurre en responsabilidad penal (arts.223 a 225 del
Cdigo Penal), responsabilidad civil (se hace indigno de suceder y queda obligado a
indemnizar) y responsabilidad disciplinaria (art.540 del COT).
Al partidor le est vedado, adems, adquirir bienes comprendidos en la particin (art.1798
con lo cual se afirma la idea que es un juez), aunque la particin no sea, propiamente
hablando litigio (art.321 del COT).
Eso s que el partidor podra adquirir bienes de la sucesin si es coasignatario. En tal caso no
habra compraventa sino adjudicacin.
Re,uneraci5n del *ar+idor
*-,

La remuneracin del partidor es baja general de la herencia, por lo cual debe de
descontarlos al momento de determinar los acervos imaginarios. El partidor determina
siempre una hijuela de honorarios para ese efecto.
Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no est obligado a
respetarlos.
El partidor los fija generalmente en el laudo o sentencia y esa fijacin es reclamable como
apelacin (art.665 del CPC).
l desarrollo de la *ar+ici5n
Para proceder a partir una herencia es necesario que toda una plataforma jurdica anterior
se presente de modo que no existan "cuestiones pendientes que puedan retrasarla o
impedirla.
Ser necesario que previamente se haya procedido a:
1.- La apertura y publicacin del testamento
2.- La obtencin de la posesin efectiva de la herencia
3.- La confeccin de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que es competencia
del partidor (art. 651 del CPC), en la prctica es parte del trmite de la posesin efectiva
4.- La tasacin de los bienes, aunque tambin podra hacerse en el curso de la particin
5.- La designacin de un curador al incapaz en caso que tanto el representante del incapaz
como el propio incapaz tengan inters en la particin (arts. 154, 188 y 257 del C. Civil).
6.- Las separaciones de patrimonios, como existencia de una sociedad conyugal no liquidada
todava, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad,...
l 3uicio de *ar+ici5n
El juicio de particin comienza como decamos con la aceptacin expresa y el juramento que
hace el partidor y contina con audiencias verbales y la solucin de cuestiones que se van
planteando.
Termina con la dictacin del laudo y la ordenata.
Carac+er6s+icas
1.- En l tiene fundamental importancia la voluntad de las partes.
2.- Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quines son los demandantes
y quines son los demandados. Como son innumerables las cuestiones que se plantean de
parte o de otra cada comunero puede adoptar calidades de demandantes y demandados
indistintamente.
3.- Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios simples; tantos
como las cuestiones accesorias que se planteen.
4.- Es un juicio de cuanta indeterminada. No se persigue un monto determinado sino la
adjudicacin de una cuota de un monto indeterminado.
5.- Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere
perfeccionado el compromiso (art.235 del COT), actuando como ministro de fe un actuario
de algunos a los que se refiere el art.648 del CPC, que recibe un honorario que tambin es
baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo partidor.
En la prctica el juicio se lleva a cabo en la oficina del partidor. Dependiendo el nmero de
asignatarios que concurran a la audiencia se puede llevar a efecto en otro lado que
determinen las partes de comn acuerdo.
6.- Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden admitirse
presentaciones escritas (art.649 del CPC). De las audiencias verbales igualmente debe de
dejarse constancia escrita en el expediente de la particin.
7.- Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolucin designando actuario, y
citando a las partes a un primer comparendo para organizar la particin, estableciendo las
bases procedimentales de la particin. Esta resolucin se notifica personalmente o de
acuerdo al art.44 del CPC.
La particin se desarrolla en comparendos ordinarios y extraordinarios.
*-#

Los primeros se hacen en das y horas fijos prefijados, sin necesidad de citacin y en ellos se
pueden tomar acuerdos aunque no estn todos los interesados, pero no pueden revocarse
acuerdos ya tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige
unanimidad (art.650 del CPC).
Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a peticin de
cualquier comuneros y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias.
8.- La particin se desarrolla al menos en tres cuadernos denominados cuaderno de ac+as,
cuaderno de docu,en+os y cuaderno de inciden+es.
9.- El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones sobre
cuestiones que deban servir de base a la particin (art.652 del CPC).
10.- Las costas de la particin son de carga de los comuneros a prorrata y constituyen baja
general de la herencia (art.1333).
Li)uidaci5n . dis+ri1uci5n de los 1ienes co,unes
El art.1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidacin y a la distribucin de los
efectos hereditarios.
Partamos dando un concepto de lo que se entiende por liquidacin y distribucin.
La li)uidaci5n consiste en la determinacin del monto a que ascienden los bienes comunes
(acervo lquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o parte que en esta
suma le corresponde a cada indivisario.
La dis+ri1uci5n de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros
hasta enterar la cuota de cada cual.
Re'la 'eneral: En esta distribucin, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las
partes (art.1334).
Fce*ci5n. En subsidio se aplican las reglas del art.1337.
Re'las del ar+.:==A:
Las reglas estn establecidas en el art.1337, nosotros nos limitaremos a sealar los
principios en que se inspiran las reglas.
a) Si los bienes admiten cmoda divisin, debern dividirse y distribuirse en naturaleza.
Slo en subsidio podrn ser sacados a remate (as se deduce de los N1, 7, 8 y 9 del
art.1337).
Basta con que un comunero lo pida para que el remate sea con admisin de postores
extraos. Adems, en igualdad de condiciones, es preferido el legitimario (art.1337 regla
2).
b) En principio los avisos se publican en el nmero y plazos que las partes indiquen, salvo
que entre los comuneros haya incapaces (art.658 del CPC).
El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (art.659 del CPC).
c) En cuanto a la divisin de predios, el partidor debe considerar las reglas 3, 4 y 5 del
art.1337.
d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitacin (art.1337 regla 6).
e) Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, ni aunque haya incapaces
en la comunidad, en la medida en que el representante legal del incapaz haya solicitado la
particin con autorizacin judicial o el nombramiento del partidor haya sido aprobado por la
justicia (art.1337 regla 10 y 11; y art.1322 y 1326).
*-A

f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio
sino que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances que devengan intereses
(art.661 del CPC).
g) Salvo acuerdo unnime en contrario, el comunero que reciba en adjudicacin bienes que
excedan el 80% de lo que le corresponda a ttulo de haber probable, deber pagar la
diferencia al contado, salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hi*o+eca
le'al para asegurar el pago de ese alcance.
Por ej. el haber probable del comunero Pedro es de $4.000. Le adjudican un bien tasado en
$3.500. Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia
($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (arts.660 y 662
del CPC).
h) En cuanto a la particin de los frutos percibidos desde la apertura de la sucesin
(art.1339), hay que hacer distinciones:
1 Los frutos de las especies legadas, pertenecen al legatario desde la muerte del causante
y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (art.1338 regla 1 y 4)
2 Los frutos de gneros legados, pertenecen al legatario desde que le pagan el legado o
desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo (art.1338 regla 2).
3 Los frutos de los bienes hereditarios, pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas
(art.1338 regla 3).
Conclusi5n del 3uicio de *ar+ici5n
Como todo juicio concluye con una sentencia. En la particin, la sentencia del partidor
consta de dos partes. Del laudo y de la ordenata (art.663 del CPC).
El laudo eso s no es la nica sentencia definitiva del juicio de particin pues puede haber
varias sentencias definitivas. El laudo es la sentencia final y por ello debe cumplir con los
requisitos del art.170 del CPC.
La ordenata en cambio es el clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes.
En la ordenata se establecen previamente el inventario y las bajas generales, y se acumulan
los acervos imaginarios.
Luego, se establecen "hijuelas" que son las cuotas ideales que a cada comunero
corresponden del acervo a repartir.
Cada hijuela lleva un "haber" (derechos) y varios "enteros" (adjudicaciones hechas
sucesivamente en varios comparendos y en los cuales se han precisado los bienes o sumas
con que se pagan esos derechos).
Se precisan eventualmente los alcances y se dir que ser pagado a tal comunero en la
forma que se dir al describir la hijuela de ese comunero (y en la hijuela de ese comunero se
expresar el alcance en el haber).
La particin, una vez concluida, debe ser sometida a aprobacin judicial cuando en la
particin haya intervenido algn ausente sin mandatario o algn pupilo (art.1342).
El juez competente es el del ltimo domicilio del causante (art. 148 del COT).
Si el laudo y ordenata no requieren aprobacin judicial, se entienden notificados al notificar
el hecho de su pronunciamiento (art.664 del CPC).
Si el laudo y ordenata requieren aprobacin judicial, en tal caso lo que ha de notificarse es la
resolucin del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor (art.664 y 666 del CPC).
Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelacin y casacin en la forma en el plazo
de 15 das (art.664 del CPC).
Durante el curso de la particin y mientras el laudo y la ordenata no estn ejecutoriadas,
puede deducirse incidencias de nulidad procesal o reclamar de ellas por va de casacin.
*-!

Adems -y no obstante estar ejecutoriado el laudo y la ordenata- puede deducirse nulidad
civil (absoluta o relativa y de acuerdo a los plazos generales art.1348 y 1352-), sea sta
total o parcial, cual si fuese un contrato, sin perjuicio de demandar resarcimiento de daos
(art. 1353).
Habr nulidad procesal cuando se trate de un vicio de procedimiento.
Habr nulidad civil cuando se trate de infraccin de una norma jurdica sustantiva.
Pese a que la particin tiene mucho de contrato, sin embargo, la jurisprudencia ha
rechazado sistemticamente la posibilidad de ejercer accin resolutoria por incumplimiento
de un comunero de obligaciones impuestas en la particin. Ha admitido, en cambio, la
condicin resolutoria ordinaria, toda vez que ella no necesariamente ha de pactarse en un
contrato sino que puede estipularse en otros actos jurdicos.
La lesi5n enor,e en la *ar+ici5n
La rescisin por lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota
(art.1348), pero se puede impedir la accin rescisoria ofreciendo y asegurando la diferencia
en dinero (art.1350) y en todo caso el actor est limitado en cuanto a la oportunidad para
ejercer la accin por la circunstancia de haber enajenado su porcin en todo o en parte
(art.1351) o por haber prescrito la accin (art.1352).
Se ha entendido que una particin hecha por los comuneros en fraude de los derechos de los
acreedores podra atacarse por va de accin pauliana.
En tal caso, al tratarse de un acto oneroso, debera acreditarse fraude pauliano en todos los
comuneros. No seran atacables, en cambio, mediante la accin pauliana las particiones
hechas por el causante o por un partidor.
Si la particin fuera simulada, conservndose en forma oculta el estado de indivisin, podra
ser impugnada alegndose nulidad absoluta de la particin por falta de consentimiento o de
causa.
fec+os de la *ar+ici5n
La particin produce como efecto fundamental la adjudicacin del dominio exclusivo sobre
determinados efectos hereditarios en cada comunero.
La adjudicacin constituye la atribucin del dominio exclusivo de ciertos bienes a una
persona que era duea proindiviso.
En la doctrina romanista, cada adjudicatario es en parte sucesor del causante y en parte de
sus copartcipes. Luego, la particin es en parte un acto declarativo y en parte un acto
translaticio.
As, si en una sucesin hay un inmueble que se lo adjudican al comunero Pedro, quiere decir
que parcialmente el derecho de Pedro proviene del causante y parcialmente de los otros
comuneros que le habrn "cedido" sus derechos.
Sin embargo, A. Bello en nuestro Cdigo, se apart la doctrina romanista y sigui la tradicin
jurdica francesa, donde la adjudicacin es declarativa de derechos en un sentido retroactivo
(art.1344).
En efecto, cada comunero se entender haber sucedido inmediata y exclusivamente al
causante. Por lo tanto se trata de una ficcin jurdica.
Esta regla se aplica a toda particin de comunidad cualquiera sea el origen de sta.
Consecuencias del efec+o declara+ivo de la ad3udicaci5n
a) Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la particin se adjudica a otro copartcipe se
proceder como en caso de venta de cosa ajena (art.1344).
b) La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen los
bienes hipotecados (art.2417).
c) En caso de particin de una comunidad de co-poseedores, se aplica tambin el efecto
retroactivo (art.718).
d) Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar, no impiden la adjudicacin,
puesto que no constituye un acto de enajenacin.
*"+

e) Adjudicado el bien recibido por sucesin por causa de muerte, ingresa al haber aparente
(si es mueble) o al haber propio (si es inmueble).
Del sanea,ien+o en la *ar+ici5n
No obstante el efecto declarativo, cada copartcipe est garantizado en lo que en definitiva
reciba, por los dems copartcipes.
Esta garanta recproca est establecida en el art.1345 que establece que los copartcipes
deben sanear la eviccin que sufra un adjudicatario. Esa obligacin de eviccin, al igual que
en la compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de la defensa judicial y la
etapa de la indemnizacin.
Fce*ci5n
Cesa la obligacin de saneamiento en los siguientes casos (art.1346):
a) Si la eviccin tiene una causa posterior a la particin;
b) Si se renunci a la accin de saneamiento de eviccin;
c) Si el partcipe ha sufrido la eviccin por su culpa.
La obligacin de sanear la eviccin es simplemente conjunta, pero con una excepcin: la
cuota del comunero insolvente grava las cuotas de los dems comuneros (art.1347, similar
al art.2311).
La accin de saneamiento en cuanto va dirigida a defender judicialmente al comunero es
imprescriptible, pero la accin destinada a obtener una indemnizacin en el evento de que la
eviccin se haya llegado a materializar, prescribe en cuatro aos desde el da de la eviccin
(art.1345).
Los comuneros pueden alterar las reglas sobre obligacin de garanta, agravndolas o
alivianndolas.
De los derechos del c5n.u'e su*0rs+i+e
El cnyuge sobreviviente tendr derecho que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea
o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
derechos de habitacin y de uso segn la naturaleza de las cosas con carcter de gratuitos y
vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no
previsto, el uso y la habitacin se regirn por el titulo X del Libro II.
El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse.
L PAG! D DUDAS %RDITARIAS P!R %RDR!S ! LGATARI!S
Las deudas hereditarias son aquellas que tena en vida el causante.
En principio la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde nicamente a los
herederos (art.951 y 1097), quienes responden de todas las deudas transmisibles del
causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive si provienen de un delito o cuasidelito
(art.2316).
Slo son intransmisibles las obligaciones intuito personae como las derivadas de un mandato
o de un albaceazgo, un arrendamiento para confeccin de obra material, etc.
Sabemos que los herederos pueden limitar su responsabilidad por las deudas hereditarias a
un determinado monto mediante el 1eneficio de inven+ario.
*"

Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por crditos hereditarios en los
mismos casos en que habra podido procederse ejecutivamente contra el causante, pero
previa notificacin a los herederos del respectivo ttulo.
El art.1377 establece que "los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra
los herederos, pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino
pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos.
De acuerdo al art. 5 del CPC, si fallece quien obraba por s mismo en juicio, se suspende el
proceso para notificar a los herederos, quienes debern comparecer, para hacer valer sus
derechos, en el trmino de emplazamiento. Como el art. final del CPC deroga toda norma del
Cdigo Civil que le sea contraria, el art.5 del CPC prevalece por sobre el art.1377, aunque
slo en lo incompatible, esto es, slo en la medida en que fallece el ejecutado durante el
proceso. En cambio, como el art. 5 del CPC no se refiere al caso que no se hubiere iniciado
la ejecucin, en este caso hay que aplicar derechamente el art.1377 del Cdigo Civil.
Re'la 'eneral
Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos "a *rorra+a de sus
cuo+as (art.1354).
Esto, an cuando la obligacin de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la
solidaridad no se traspasa a los herederos del codeudor solidario fallecido. No hay una
comunidad entre las deudas, como ocurre con el activo. Es decir, las deudas hereditarias
pasan a ser obligaciones simplemente conjuntas entre los herederos. Ms concretamente, un
tpico caso de conjuncin derivativa.
Luego, y de acuerdo al art.1355, "la insolvencia de uno de los herederos no grava a los
otros, salvo el caso del art.1287 inciso 2. Este ltimo caso excepcional se refiere a que se
extiende a los herederos la obligacin que asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura
de la sucesin y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la particin so pena
de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores.
Adems, como consecuencia de esta divisin de la deuda en cuotas, "si uno de los herederos
fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota
que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin en contra de sus coherederos a
prorrata por el resto del crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de la deuda
(art. 1357).
En otras palabras, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde
parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del
deudor primitivo. La extincin de la deuda se produce slo hasta la cuota que le corresponde
en la deuda al acreedor heredero, quien podr exigir a los dems herederos el resto de la
deuda a prorrata de sus cuotas.
A la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusin, en
la parte del crdito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.
Fce*ci5n
Hay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata
de las cuotas:
1 Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1354).
2 Caso en que la obligacin del causante era indivisible (art. 1354 inciso final en relacin al
art. 1526).
3 Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de
ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (art. 1356)
En este caso el usufructuario y el nudo propietario sern considerados como una sola
persona para la divisin de las deudas hereditarias y, entre ellos se las dividen de acuerdo al
art.1368, es decir, las debe pagar el nudo propietario pero con derecho a accionar contra el
*"*

usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que
durare el usufructo.
Si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con accin de
reembolso una vez que termine el usufructo, contra el nudo propietario, para que le
reembolse la cantidad pagada, sin inters.
4 Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y fideicomisarios.
Conforme al art.1356, se dividen las deudas hereditarias de acuerdo al art.1372, esto es,
corresponde pagarlas al heredero fiduciario quien verificada la restitucin podr accionar
contra el fideicomisario para el reembolso, sin inters.
5 Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (art.1365).
En este caso, el acreedor hipotecario tiene una accin indivisible contra cada uno de dichos
inmuebles, sin perjuicio de la accin del propietario del inmueble contra sus coherederos por
la cuota que a ellos toque de la deuda.
Esto hay que relacionarlo con el art.1526 N 1 y el art.2408 donde la regla es la misma que
para el caso que el acreedor demande por el total a uno de lo codeudores solidarios
(art.1522).
6 Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas hereditarias.
Este acuerdo puede darse sea porque as lo quiso el testador (art.1358), sea porque as
puede establecerse en la particin (art.1340 y 1359) o sea porque se convino por los
herederos (art.1359).
Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, esto es, desde la perspectiva del
acreedor, cualquiera de estas situaciones le son inoponibles, por lo que ste puede accionar
siempre de acuerdo al art.1354 a prorrata, o bien accionar de acuerdo a la divisin
practicada.
Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, en cambio, si se dividieron las deudas,
cada heredero no est obligado a pagar sino segn esa distribucin, por lo que aquel
heredero al que en definitiva la distribucin a prorrata le signific pagar ms de lo que le
corresponda, tiene accin de reembolso contra los dems herederos (arts.1358, 1359 y
1526).
Res*onsa1ilidad de las deudas heredi+arias
Re'la 'eneral. De todo lo anteriormente expuesto, resulta que la responsabilidad por las
deudas hereditarias afec+a *rinci*al,en+e a los herederos.
Fce*ci5n. Sin embargo, los legatarios pueden ser responsables de las deudas hereditarias
en ciertos casos y en cierto sentido.
En efecto, en primer lugar, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias
puede emanar del hecho que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma
superior a aquella de que poda disponer libremente.
En este caso, y de acuerdo al art.1362 inc.1, los legatarios deben contribuir al pago de las
legtimas y de las mejoras.
En segundo lugar, los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legtimas y de las
mejoras "cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para
pagar las deudas hereditarias (art.1362).
Dicho de otro modo, si al abrirse la sucesin existan bienes suficientes para pagarse las
deudas hereditarias y con posterioridad no lo hay, el legatario no tiene responsabilidad, se
sanciona, as, al acreedor que no hizo valer su crdito en tiempo oportuno.
En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. As lo dice
el inc.2 del art.1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusin.
*"-

n la res*onsa1ilidad de los le'a+arios por las deudas hereditarias, y aunque el Cdigo
no lo establezca expresamente, se ha entendido que ha. una li,i+aci5n, pues gozan de
una especie de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho por el legislador.
En efecto, el art.1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios respecto de las
cargas testamentarias, esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta
concurrencia de lo que reciba en virtud del legado.
Para beneficiarse de ello entonces le bastar con "hacer constar la cantidad en que el
gravamen exceda al provecho.
Pues bien, analgicamente es posible aplicar el mismo principio a la responsabilidad del
legatario en las deudas hereditarias.
Por otra parte, el art.1367, se refiere a los legados con causa onerosa y tambin limita su
responsabilidad al provecho que reciban en la sucesin.
!rden de concurrencia de los le'a+arios al *a'o de las deudas
Re'la 'eneral. De los arts.1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al
pago de las legtimas, mejoras y deudas hereditarias, *ri,era,en+e los le'a+arios
co,unes.
Fce*ci5n. Slo una vez agotados los bienes de los legatarios comunes, van contribuyendo
los legatarios preferentes segn un orden de prelacin.
!rden de *relaci5n
1 Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deber accionar en contra de
los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (art.1141
inc.3).
2 Si tampoco resultan suficientes, la accin deber intentarse contra los legatarios de obras
pas o de beneficencia pblica; pues segn ha dispuesto el legislador, "se entendern
exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin
despus de los legados expresamente exonerados.
3 En subsidio de los legatarios de obras pas, la accin se dirigir contra los legatarios
expresamente exonerados por el testador (art. 1363 inciso 2).
4 En caso de insuficiencia, la accin puede intentarse en contra de los legatarios slo hasta
la cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras y
que no cupiesen en la cuarta (art. 1194); pues ese dficit "se imputar a la cuarta parte
restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya
destinado.
5 Finalmente, hay legatarios que slo estn obligados al pago de legtimas, mejoras o
deudas hereditarias en subsidio de todos los dems, estos son los le'a+arios
7es+ric+a,en+e ali,en+icios8, esto es, los asignatarios de alimentos forzosos.
Como dice el Cdigo, "entrarn a contribucin despus de todos los otros (art.1363, parte
final), o como dice el Cdigo en el art.1170, si bien "no estarn obligados a devolucin
alguna... podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio.
En el fondo no se trata de legados sino de alimentos forzosos que son una asignacin
forzosa; es ms, que constituyen una baja general de la herencia. Esto debe relacionarse
con la idea de que los alimentos forzosos son provisorios, es decir, se deben mientras
subsista la necesidad del alimentario.
Para finalizar este punto, habra que recordar la responsabilidad de los legatarios de bienes
gravados con prenda o hipotecas, ya analizada a propsito de los legados y que se
reglamenta en el art.1366.
La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta.
Es decir, los legatarios responden a prorrata de sus derechos y la porcin del legatario
insolvente no gravar a los otros (art.1363 inciso 1).
*""

L PAG! D LAS DUDAS ! CARGAS TSTA#"TARIAS P!R %RDR!S !
LGATARI!S
Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo.
Son el pago de los legados y la realizacin de las cargas modales.
Para estudiar esta materia debemos distinguir varias situaciones.
:N si+uaci5n. An/lisis de los cri+erios con+e,*lados en el ar+.:=@P.
Estos criterios se reducen bsicamente tres:
1) El testador grav con el pago de los legados a algn heredero o legatario en particular.
En tal caso se estar a la voluntad del testador (art.1360 inc.1), sin perjuicio de que en
caso de los legatarios, stos gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho
(art.1364).
2 Si el testador no grav en particular a herederos o legatarios, las cargas testamentarias
se dividen entre los herederos y en subsidio entre los legatarios, en la forma dispuesta por el
testador (art.1360 inc.2).
3 Si el testador no grav a herederos o legatarios en particular ni tampoco estableci
forma alguna de dividir las deudas o cargas testamentarias, se dividen entre los herederos y
legatarios a prorrata de las cuotas (art.1373 inc.1).
<N si+uaci5n. La re'la del ar+.:=A= inc.<Q- res*ec+o de los acreedores
Si en la particin o por convenio expreso entre los herederos se acuerda dividir el pago de
las cargas testamentarias entre los herederos en forma diferente a la establecida por el
testador o por la ley, los acreedores testamentarios tienen la misma opcin que los
acreedores hereditarios en la misma hiptesis.
Es decir, pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional o bien ejercer
sus acciones conforme al art.1360, esto es, conforme a lo prescrito por el testador o por la
ley (a prorrata).
Aunque en el mbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el Cdigo, es
obvio que analgicamente se aplica en esta materia el mismo criterio que respecto a las
deudas hereditarias. Es decir, el juego de obligacin a la deuda y contribucin a la deuda.
En efecto, al acreedor testamentario le es inoponible lo acordado por los herederos o en el
acto particional. De ese modo, desde el punto de vista de la obligacin a la deuda los
herederos estn obligados conforme a lo dispuesto por el testador o por la ley (a prorrata).
Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, los herederos adeudan conforme a lo
acordado por ellos o en el acto particional.
As, el heredero que paga una deuda testamentaria ms all de lo que segn la particin o el
convenio celebrado le corresponda, podr repetir por el exceso en contra de sus
coherederos.
=N si+uaci5n. Las car'as +es+a,en+arias )ue recaen so1re la cosa fruc+uaria.
Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se
debe respetar la disposicin testamentaria, y el obligado a pagarlas no tendr derecho a
ningn reembolso (art.1369).
El art.1370 agrega que a falta de mencin en el testamento, se aplica la misma regla que
para el pago de las deudas hereditarias, esto es, est obligado a pagar las deudas
testamentarias el nudo propietario, con derecho a exigir del usufructuario el pago de los
intereses corrientes de la respectiva suma por el tiempo que durare el usufructo y si el nudo
propietario no se allana al pago, podr el usufructuario pagar la carga y a la expiracin del
usufructo tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pag, sin inters.
*"6

Eso s, si las deudas testamentarias consisten en el pago de pensiones alimenticias, a falta
de disposicin testamentaria sern cubiertas por el usufructuario mientras dure el usufructo,
sin derecho a exigir reembolso del nudo propietario (art.1370 inc. final).
>N si+uaci5n. Del fideico,iso.
Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece el art.1372 para el caso
de las deudas hereditarias pues esta norma trata conjuntamente de las deudas hereditarias
y de las deudas testamentarias.
En consecuencia, el propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que,
verificada la restitucin, se las reembolse el fideicomisario sin inters alguno. Si las cargas
fueren peridicas, en cambio, no tendr derecho a reembolso.
Cu/ndo . c5,o se *a'an las car'as +es+a,en+arias.
A.; Res*ec+o a cu/ndo de1en *a'arse las deudas +es+a,en+arias.
Re'la 'eneral.
Las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las deudas hereditarias (salvo que
haya quiebra).
En efecto, estas son "bajas generales de la herencia, es decir, deducciones previas
necesarias para obtener el monto del acervo lquido (art.959). As lo dispone el art.1374
inc.1.
Fce*ci5n
Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente; esto es, an
antes que las deudas hereditarias.
a) Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podr pagar inmediatamente
a los acreedores testamentarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la
contribucin a las deudas; y
b) Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas, podrn pagarse las deudas
testamentarias sin necesidad de caucin.
G.; Res*ec+o a c5,o de1en *a'arse las deudas +es+a,en+arias.
Re'las 'enerales.
:N re'la. Los gastos necesarios para la entrega de los legados, se deducen de los mismos
legados (art.1375).
<N re'la. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarn todos a
prorrata (esto se aplica slo a los legados comunes).
=N re'la. Conforme al art.1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de legados de
pensiones peridicas, estos se debern pagar da por da, a la expiracin de los respectivos
perodos, que se presumirn mensuales.
Pero si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse cada pago al principio del respectivo
perodo y no habr obligacin de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de
la expiracin del respectivo perodo.
Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en
vida, seguir prestndose como si el testador no hubiera fallecido.
L G"&ICI! D SPARACIJ"
Conce*+o . re'ulaci5n del 1eneficio de se*araci5n.
Esta figura est regulada en el Ttulo XII denominado "Del Beneficio de Separacin del Libro
III del Cdigo Civil (art.1378 al 1385).
*",

Conce*+o
El beneficio de separacin, conforme al art.1378, se puede definir como la facultad que
tienen los acreedores hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que
no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del heredero.
El art.1378 seala que en virtud del beneficio de separacin los acreedores hereditarios y
testamentarios "tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero.
El beneficio de separacin, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y
testamentarios la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos.
Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de
inventario para impedir responder por ms de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores
hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separacin de
bienes que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello
es especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas
deudas. Adems, tanto el beneficio de inventario como el de separacin, son una excepcin
a la aplicacin del principio de la confusin de patrimonios entre causante y heredero.
"a+uraleza 3ur6dica del 1eneficio de se*araci5n.
Este beneficio para parte de la doctrina no constituye en realidad una separacin de
patrimonios, sino un orden de prelacin de pago entre los acreedores del heredero y
causante.
Lo anterior se desprendera de la utilizacin de la expresin "preferencia en el art.1378.
Pero, como esta medida requiere de la intervencin de los acreedores -no lo tienen por el
slo hecho de ser tales- sera una medida conservativa.
Los profs. Domnguez y Ramos P. sostienen que A. Bello aqu se separa del Derecho romano
siguiendo al Derecho francs, pues el efecto del beneficio de separacin, en virtud del art.1378
es otorgar a los acreedores hereditarios un derecho de pago preferente sobre los bienes del
difunto, que antecede a los acreedores personales del heredero, quedando para los acreedores
del causante el remanente.
En todo caso, como contrapartida los acreedores del heredero, se pagan con preferencia a los
testamentarios en los bienes del heredero de hacerse valer dicho beneficio.
De esta forma, el principio de la continuacin de la personalidad del causante por el heredero
se atena, establecindose un verdadero derecho de pago preferente a favor de los acreedores
hereditarios sobre los bienes del causante y a favor de los acreedores del heredero sobre los
bienes que no sean de la masa hereditaria. Sin embargo, para otra parte de la doctrina se trata
simplemente de un caso de separacin de patrimonios.
Carac+er6s+icas del 1eneficio de se*araci5n$
a4 Se +ra+a de un derecho auFiliar de los acreedores heredi+arios
Este derecho no exige que el crdito sea actualmente exigible, sino slo tener la calidad de
acreedor (art.1379). Este derecho se pierde, en consideracin a lo sealado en el art. 1380, en
los siguientes casos:
i) En caso que hayan prescrito los derechos del acreedor (art.1380 inc.1).
ii) Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar, prenda,
hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (art.1380.1, N1).
iii) Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han
confundido con los bienes de ste, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380
inc.1, N 2).
*"#

14 s un derecho eFclusivo de los acreedores del causan+e . no de los acreedores del
heredero (art.1381).
Ello se debe a que el beneficio de separacin es una consecuencia de la prenda general del
acreedor sobre el patrimonio del deudor. Adems, al igual como aconteca en el Derecho
romana, no beneficia a los legatarios.
c4 l 1eneficio de se*araci5n es indivisi1le.
De este modo lo dispone expresamente el art.1382 inc.1 al sealar que "obtenida la
separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los
dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no hayan prescrito, o que
no se hallen en el caso del nmero 1 del art.1380
El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus
acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen
del beneficio.
d4 Por re'la 'eneral- el 1eneficio de se*araci5n o*era en for,a sole,ne- .a )ue
re)uiere de un decre+o 3udicial.
A pesar que, por regla general no se puede producir un beneficio de separacin tcito, en
cierta medida existe una especie de beneficio de separacin tcito a travs del otorgamiento de
la calidad de baja general de la herencia que se le da a las deudas hereditarias.
En virtud de esta calidad, las deudas hereditarias se pagan en forma preferente a las deudas
del heredero o las testamentarias. Pero, la eficacia de esta prelacin slo opera respecto del
acreedor eficiente, ya que si no se solicita alguna medida precautoria o no se hacen valer los
derechos a tiempo, en la prctica, se podrn pagar antes los acreedores de los herederos sobre
los bienes del causante. Por ello, sera aconsejable adoptar un sistema de liquidacin del pasivo
semejante al alemn.
Al'unos as*ec+os *rocesales en +orno al 1eneficio de se*araci5n.
Nuestro ordenamiento jurdico no estableci un procedimiento especial, para el beneficio de
separacin, por lo que se aplican las reglas del procedimiento sumario del art.680 del CPC.
En el juicio ejecutivo, conforme al art.520 del CPC, puede oponerse como excepcin a la
ejecucin o tramitarse como tercera el hecho que el acreedor del heredero pretenda
pagarse con bienes del causante, una vez que se ha decretado el beneficio de separacin.
Pero se puede demandar respecto de un determinado heredero y no de todos, es decir, no se
puede alegar de forma conjunta, como se desprende del art.1378, al utilizar la expresin "del
heredero.
El tribunal competente es el del ltimo domicilio del causante por aplicacin de los arts.955 y
148 del COT.
Para la mayora de la doctrina los demandados en este juicio debieran ser los acreedores
personales del heredero. Sin embargo, parece razonable la posicin los profs. Domnguez
para los cuales ante la imposibilidad prctica de ubicarlos se debe de demandar a los
herederos.
Su3e+o ac+ivo del 1eneficio de se*araci5n.
Re'la 'eneral
El beneficio de separacin pueden solicitarlo los acreedores hereditarios y/o los acreedores
testamentarios, puros y simples, o bajo plazo o condicin suspensivas (art.1379).
Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin (art.1391), pues para
protegerse de que el patrimonio del causante est muy gravado de deudas, el heredero
dispone del beneficio de inventario.
Fce*ci5n.
Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en los siguientes casos
(art.1380):
*"A

a) Cuando sus crditos hubieren prescrito.
b) Cuando han renunciado al beneficio.
El beneficio de separacin es perfectamente renunciable, dado que est establecido en
exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios (art.12).
Los acreedores hereditarios y testamentarios renuncian expresamente cuando lo hacen en
trminos formales y explcitos; y renuncian tcitamente, cuando el respectivo acreedor ha
reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca, o fianza del
dicho heredero o un pago parcial de la deuda.
d) Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero.
e) Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los de los herederos, de manera
que no sea posible reconocerlos.
fec+os del 1eneficio de se*araci5n$
1 Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez declarado el beneficio, tienen
derecho a pagarse con los bienes del causante.
Eso s, primero se pagan los acreedores hereditarios, por constituir una baja general de la
herencia, y despus los acreedores testamentarios.
Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, el sobrante, si
lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios,
con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio.
2 En cuanto a los acreedores del heredero se produce el efecto contrario.
Ello se debe a que los acreedores hereditarios y testamentarios no podrn accionar en
contra de los bienes propios de los herederos, sino una vez que se hayan agotado los bienes
del causante respecto de los cuales el beneficio de separacin les dio un derecho preferente.
3 El beneficio de separacin no impide que los herederos adquieran el dominio de los bienes
del causante por sucesin por causa de muerte.
El beneficio se separacin limita el derecho de los herederos a disponer de los bienes de la
masa, pues de lo contrario se vera burlado el efecto prctico que se pretende obtener con el
beneficio de separacin. Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles,
se inscribe en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de
Bienes Races. Por el mismo motivo, si se realiza la enajenacin, podra solicitarse la
rescisin de la enajenacin de conformidad al art. 1384.
No hay duda que para demandar esta rescisin ser indispensable estar actualmente
gozando del beneficio. Adems, ser necesario haber estado gozando del beneficio al
momento en que se realiz la enajenacin.
4 El beneficio de separacin produce efectos no slo respecto del acreedor que lo pida, sino
de todos los acreedores (art.1382).
5 Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen respecto a los bienes
muebles desde que se dicta la sentencia que lo concede o tratndose de inmuebles, desde la
inscripcin de la sentencia en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del
Conservador de Bienes Races (art.1385 con relacin al art. 52, N 4 del Reglamento).
Hace excepcin a esta regla la declaratoria de la quiebra que puede ser solicitada por los
herederos, los acreedores hereditarios y testamentarios y que se produce de pleno derecho.
*"!

LAS D!"ACI!"S IRRV!CAGLS
!
"TR VIV!S
Generalidades
Esta materia est reglamentada en el ttulo XIII del Libro III. En realidad, las donaciones
irrevocables son un contrato y por ende debieron haber estado reglamentados en el libro IV.
Sin embargo, en el Cdigo Francs que tuvo a la vista A. Bello, se las reglamenta en el libro
de la sucesin por causa de muerte conjuntamente con los testamentos.
La razn podramos encontrarla en que entre las donaciones entre vivos y la sucesin hay
algunas semejanzas, como el hecho de tratarse de actos a ttulo gratuito. De ah lo que
dispone el art. 1416 en orden a hacerle aplicables las normas sobre contratos.
Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho primeramente por las disposiciones
del Ttulo XIII, arts.1386 a 1436.
En virtud del art.1416 se aplican las siguientes normas, de las asignaciones testamentarias,
a las donaciones irrevocables:
1 Las disposiciones sobre interpretacin de asignaciones testamentarias, es decir, los
arts.1064, 1065, 1066 y 1069.
De todas estas normas es especialmente relevante la ltima que dispone que "Sobre las
reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no
se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se
estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
2 Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos reguladas en los art.1070 a 1096 y
en subsidio de estos, los relativos a obligaciones modales y condicionales establecidos de los
arts.1473 a 1498 del mismo cuerpo legal.
3 En las reglas concernientes al derecho de acrecer y a las sustituciones (arts.1147 a 1155,
relativos al derecho de acrecer, y arts.1156 a 1166 referentes a la sustitucin).
Conce*+o de donaci5n irrevoca1le
En su concepcin vulgar la donacin se ha concebido como un regalo, efectuado en
detrimento del patrimonio propio.
El prof. J.M. Lecaros S. nos da un concepto de donacin como un "contrato en virtud del cual
una de las partes se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa o derecho entre vivos.
El Cdigo civil da, en su art.1386, un concepto de donacin al sealar que "La donacin
entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una
parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.
Mediante esta definicin queda en claro el carcter irrevocable de las donaciones.
Cr6+icas al conce*+o le'al
1 Se critica ya que la donacin irrevocable no es "un acto, - el Cdigo Civil reserva la
palabra acto para los actos jurdicos unilaterales-, siendo ms preciso haber sealado que se
trataba de un contrato.
Del propio concepto del art.1368 se desprende que la donacin irrevocable es un contrato
(acuerdo de voluntades), al sealar que por una parte se transfiere y por la otra se acepta la
donacin.
Digamos entonces que aun cuando se establece en la definicin del cdigo que es un acto,
este error es slo formal, ya que este mismo cuerpo legal no deja en todo momento de
considerar a la donacin como un contrato.
*6+

En nuestro Derecho existen dos formas de donacin: las donaciones revocables o por causa
de muerte y las donaciones irrevocables o entre vivos (art.1136).
Sin embargo, las donaciones revocables pueden producir efectos en vida del donante.
A pesar de ello la diferencia fundamental entre ambas figuras consiste en que la donacin
irrevocable es un contrato y la revocable un acto jurdico unilateral.
2 Por otra parte, y como veremos ms adelante, en virtud del contrato de donacin no se
transfiere nada. El donante se obliga a transferir, lo que es muy distinto. Por el contrato de
donacin no se transfiere ni se adquiere porque no es tradicin sino slo un ttulo traslaticio
de dominio. Decir que por la donacin se transfiere algo sera tal errneo como sostener que
por la compraventa o por la permuta se transfiere una cosa o derecho.
Carac+er6s+icas
a4 s un con+ra+o.
Normalmente es un contrato unilateral que slo genera obligacin (de transferir) para el
donante.
14 s un +6+ulo +ransla+icio de do,inio.
No es que en virtud de la donacin el donante transfiera como pudiera pensarse del
art.1386, sino que el donante se obliga a transferir, del mimo modo que en virtud de la
compraventa el vendedor se obliga a dar (transferir y por ende entregar -art. 1793 y 1548).
Por eso el art. 1417 faculta al donatario para exigir la entrega (en realidad tradicin, y por
ende entrega, art. 1548) de las cosas donadas.
La donacin entre vivos no es un modo de adquirir (no est contemplado en el art.588), sino
que es un ttulo translaticio de dominio, como se desprende de los arts. 675 y 703.
Cuando el legislador exige la inscripcin de la donacin no est exigiendo una solemnidad
del contrato sino que simplemente sealando que mientras no se inscriba el contrato no se
habr agotado el cumplimiento de la intencin de las partes cual es, evidentemente,
transferir el dominio.
La inscripcin de una donacin es la tradicin de lo donado, del mismo modo que la
inscripcin de un ttulo constitutivo por acto entre vivos de un usufructo sobre inmuebles no
es solemnidad del acto constitutivo sino tradicin (art.767) o de igual forma que la
inscripcin de la escritura pblica de hipoteca no es una solemnidad del contrato sino que la
forma de hacer nacer en el acreedor contratante la calidad de acreedor hipotecario, esto es,
hacerle nacer el derecho real de hipoteca mediante la tradicin.
c4 s un con+ra+o 'ra+ui+o.
Tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Pero la parte
que reporta utilidad puede experimentar tambin ciertas cargas. En tal caso habr donacin
de todos modos, a menos que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario. De
ser as no habr habido donacin sino otro acto innominado o, dependiendo de las
circunstancias, compraventa.
d4 s un con+ra+o irrevoca1le unila+eral,en+e.
No hay inconveniente en resciliarlo, pero no podra el donante revocarlo. La donaciones
entre cnyuges, en cambio, son siempre revocables (art.1137).
e4 s un con+ra+o *rinci*al
Pues subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin (art.1442).
f4 s un con+ra+o de e3ecuci5n ins+an+/nea
Aunque a veces de cumplimiento diferido, como las donaciones de prestaciones peridicas
(art. 1402).
*6

'4 s un con+ra+o de eFce*ci5n en el sen+ido de )ue nunca se *resu,e.
Lo anterior, sin perjuicio que hay casos en que la remisin se presume y la remisin
enteramente gratuita est sujeta a las reglas de las donaciones (arts.1653 y 1654).
h4 s un con+ra+o a +6+ulo sin'ular
Incluso en las mal llamadas "donaciones a ttulo universal que, como veremos, no son
tales.
Las donaciones . los re)uisi+os del ac+o 3ur6dico
Las donaciones irrevocables, como todo contrato, debe reunir los requisitos generales de
cualquier acto jurdico. Requisitos de existencia y de validez. A continuacin nos referiremos
brevemente a esos requisitos en la donacin.
La ca*acidad de las *ar+es
El legislador dio algunas reglas especiales.
Desde luego, sigue siendo la capacidad la regla general, es decir, se mantiene vigente la
norma del art. 1446.
Es hbil para donar entre vivos y para ser donatario entre vivos toda persona a quien la ley
no haya declarado inhbil (art.1387 y 1389).
El legislador agreg que son incapaces de donar (ser donante) los que no tienen la libre
administracin de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben
(art.1388). En realidad como la donacin entre vivos es un ttulo traslaticio de dominio, la
capacidad del donante, ms que de administrar, es una capacidad de disposicin, por lo que
habra que aplicar ciertas reglas especiales que ya conocemos:
:N.; Para los 'uardadores.
A ello se refiere el art.402 que establece que es prohibida la donacin de bienes races del
pupilo aun con previo decreto de juez. En cuanto a las donaciones de dinero o muebles del
pupilo, slo podrn hacerse vlidamente con ciertos requisitos (decreto previo del juez que
las autorice por causa grave y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y
que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos).
Tratndose de donaciones de inmuebles, hay, pues, una norma prohibitiva cuya vulneracin
estara sancionada con la nulidad absoluta.
A su vez, en el caso de dinero o muebles, el Cdigo establece una formalidad habilitante
cuya omisin acarreara la nulidad relativa de la donacin.
<N.; La de los *adres
El art.256 establece que "no podr el padre hacer donacin de ninguna parte de los bienes
del hijo... sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, que
ya hemos visto y que est reglamentada en el art.402.
Esta norma se encuentra ubicada en el ttulo X del Libro I del Cdigo Civil, relativo a la patria
potestad. Por ende se aplica slo al padre o madre que ejercen la patria potestad.
l consen+i,ien+o
No es suficiente la expresin de voluntad del donante, pues como contrato unilateral que es,
se requiere adems la aceptacin del donatario.
Hay una diferencia fundamental eso s. A diferencia de lo que normalmente ocurre, no se
perfecciona el contrato con la sola aceptacin del donatario (art.99 c.com), sino que es
necesario que se le notifique la aceptacin al donante (art.1412).
Se extinguir, entonces, la donacin, por morir el donante antes de perfeccionarse (art.101
c.com.).
La aceptacin puede darse personalmente o por medio de mandatarios o representantes
legales (art.1411).
*6*

Hay que tener presente que se aplican a las donaciones, las reglas generales sobre validez o
nulidad de la aceptacin y repudiacin que ya estudiamos (art.1141).
Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisin. Es decir, si fallece el
donatario al que se hizo una oferta de donacin, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar,
no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (art.1415).
l o13e+o de la donaci5n
Puede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no pueden ser objeto de donacin
los hechos.
Los servicios personales gratuitos tampoco constituyen donacin (art.1396), toda vez que
para que haya donacin debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente
enriquecimiento de otro patrimonio, y tratndose de hechos gratuitos, si bien puede haber
un enriquecimiento patrimonial, sin embargo no existe el empobrecimiento correlativo.
La causa en la donaci5n
En el contrato de donacin, la causa es la mera liberalidad (art.1467). Se refiere a la causa-
motivo.
Sole,nidades
La regla general es que la donacin sea un contrato consensual, pero en la prctica casi
todas las solemnidades estn revestidas de alguna formalidad.
le,en+o de la esencia
Para distinguir si un acto constituye o no donacin, el principio fundamental es que debe
existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio y una
relacin causal entre ambos hechos (art.1398).
Consecuencias de este principio:
a) No hay donacin en el slo hecho de repudiar una herencia, legado o donacin o en dejar
de cumplir la condicin a que estaba subordinado un derecho eventual (art.1394).
b) No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce se
acostumbre darse en arriendo (art.1395).
c) No hay donacin en el mutuo sin inters (art.1395 inc.2),
d) No hay donacin en la remisin o cesin el derecho a percibir los rditos de un capital
colocado a inters o censo (art.1395).
e) No hay donacin en el hecho de constituirse en fiador o constituir una prenda o hipoteca.
f) Tampoco hay donacin en exonerar de sus obligaciones al fiador o en remitir una prenda o
hipoteca, mientras est solvente el deudor (art.1397)
g) No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (art.1399).
h) No hay donacin en los servicios personales gratuitos.
SI %AC D!"ACI!" el )ue re,i+e una deuda (art.1653) o *a'a a sa1iendas lo )ue
en realidad no de1e (art.1397).
CLASI&ICACIJ"
I4 D!"ACI!"S "TRA#"T GRATUITAS.
La importancia de la clasificacin est dada por el grado de culpa por el que responde el
donatario. Esta graduacin de la culpa slo se aplica en el mbito de la responsabilidad
contractual, ya que en la extracontractual el autor del delito o cuasidelito responde de toda
clase de culpa.
a4 De 1ienes ,ue1les de valor i'ual o inferior a dos cen+avos.
El prof. Lecaros nos ensea que este valor actualizado ascendera a $20.000. Esta donacin
es consensual (art.1401).
*6-

14 De 1ienes ,ue1les de valor su*erior a dos cen+avos o vein+e ,il *esos.
Requiere de insinuacin (art.1401), salvo norma legal excepcional (por ej., la del art.31 N 7
de la Ley de la Renta o la ley 18.895, sobre donaciones con fines culturales en que no es
necesario el trmite de la insinuacin).
La insinuaci5n es la autorizacin judicial dada por el juez competente y solicitada por el
donante o el donatario.
La jurisprudencia ha aceptado que la insinuacin sea posterior a la donacin, incluso
posterior a la aceptacin, pero s, debe ser antes de perfeccionado el contrato que, como
sabemos, se produce por la notificacin al donante de la aceptacin del donatario.
La solicitud es una gestin voluntaria (arts.889 y 890 del CPC) y se sigue ante el juez del
domicilio del interesado, que podra ser el propio donatario o el donante (el que solicite la
insinuacin es el interesado).
El juez conceder la autorizacin con tal que no se contravenga alguna disposicin legal
(art.890 del CPC en relacin al art.1401).
La falta de insinuacin ocasiona la nulidad absoluta de la donacin.
c4 De *ensiones *eri5dicas.
Se requiere de insinuacin si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio
excediere de dos centavos.
d4 De 1ienes ra6ces.
Son solemnes.
Requieren de insinuacin (por el valor) y de escritura pblica (art.1400).
El prof. Somarriva, contra la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, estima que la
inscripcin conservatoria que exige el art.1400 no es parte de la solemnidad del contrato
sino modo de adquirir (tradicin-inscripcin) para el donatario, lo que es absolutamente
correcto.
e4 Donaciones a +6+ulo universal (art.1407).
A decir verdad esta denominacin es una impropiedad en el lenguaje, pues la donacin es
siempre a ttulo singular (art.1368).
Lo anterior no es extrao pues sabeos que el legislador rechaza los actos universales entre
vivos, como la compraventa a ttulo universal (art.1811) o la sociedad a ttulo universal
(art.2056), con excepcin de la sociedad conyugal, aunque sabemos que no es propiamente
una sociedad.
La mal llamada donacin a ttulo universal no es tal, pues se exige un inventario y por lo
mismo, desde el momento que el legislador exige un inventario est reconociendo que lo
donado no es una universalidad sino una multiplicidad de cosas singulares.
Se exige insinuacin, escritura pblica y, si va incluido algn bien raz, inscripcin
conservatoria.
Por ltimo, exige inventario solemne.
Los bienes no sealados en el inventario se entendern que el donante se los reserva.
Adems, existe una limitacin muy importante: las donaciones "a ttulo universal" slo
puede ser de bienes presentes; nunca de bienes futuros (art.1408).
Por ltimo, como una limitacin adicional, el donante se reserva lo necesario para su
congrua sustentacin (art.1409).
f4 Donaciones con car'o a res+i+uir a un +ercero (arts.1413 y 1414).
Son donaciones fideicomisarias (art.1410).
Requieren de insinuacin atendiendo al monto segn las reglas generales (art.1410 en
relacin al art.1401) y requiere de escritura pblica (aplicando la regla del art.735).
Estas donaciones se perfeccionan por la aceptacin del propietario fiduciario (sin necesidad
de notificar la aceptacin al donante. art. 1413).
*6"

El fideicomisario no puede aceptar la donacin sino al momento de la restitucin, pero podra
repudiar antes (misma regla que da el art.1226).
Curiosamente, el art.1414, desconociendo la mera expectativa del fideicomisario, permite
alterar la especie e incluso revocar el fideicomiso en la medida en que haya acuerdo del
donante y del fiduciario. En caso de introducir alteraciones en la donacin, estas
modificaciones se miran como una donacin enteramente nueva (art.1414 inc.2).
En las donaciones enteramente gratuitas, si el donatario es evicto respecto a lo donado, no
tiene accin de saneamiento, aunque la donacin haya principiado por una promesa
(art.1422).
Hay una contradiccin entre el art.1626, que otorga el beneficio de competencia al donante
y el art.1417, que otorga beneficio de competencia al donante de una donacin gratuita
respecto a las acciones que contra l intente el donatario.
Se concluye que el art.1417 debe prevalecer para las donaciones gratuitas, por tratarse de
una norma especial.
II.;D!"ACI!"S KU "! S!" "TRA#"T GRATUITAS
Paradojalmente, las donaciones no necesariamente son totalmente gratuitas.
Casos
a4 Las donaciones con causa onerosa
Las donaciones con causa onerosa son aquellas que se sujetan a una determinada condicin
impuesta al donatario (art.1404). Deben otorgarse por escritura pblica expresndose la
causa, pues de lo contrario se mirarn como enteramente gratuitas.
Adems deben cumplir los requisitos generales de insinuacin y -si se trata de bienes races-
deben inscribirse en el Conservador.
La importancia de saber que una donacin sea con causa onerosa, radica en que se sujeta a
reglas especiales en relacin al saneamiento de la eviccin.
En efecto, el donatario evicto tiene derecho al saneamiento de la eviccin si el donante dio
una cosa ajena a sabiendas.
14 Donaciones con 'rava,en.
Constituyen una especie dentro del gnero de las donaciones con causa onerosa (art.1405),
razn por la cual, aplicando el art.1404, tenemos que concluir que requieren de escritura
pblica (art.1404).
Requieren de insinuacin siempre que, descontado el gravamen al que estn afectas,
exceden de dos centavos (art.1405).
Requieren adems de inscripcin en el Conservador si se trata de bienes races, tambin,
aunque no como solemnidad del contrato sino como manera de hacerse la tradicin.
En las donaciones con gravamen, si el gravamen es pecuniario o apreciable en dinero, en
caso de eviccin (art.1423 inc.2), tendr derecho el donatario para que se le reintegre lo
que haya invertido en ello con los intereses corrientes que no aparecieren compensados por
los frutos naturales o civiles de las cosas donadas. Cesando, en lo tocante a este reintegro,
el beneficio de competencia de donante.
c4 Donaciones su3e+as a ,odalidades.
Son aquellas sometidas a condicin, plazo o modo.
Se rigen por las mismas reglas contenidas a propsito de las modalidades en las
asignaciones por causa de muerte (art.1416).
Deben constar por escritura pblica o privada en la que se exprese la causa, fuera de
cumplirse por la insinuacin, la escritura pblica y la inscripcin (esta ltima como modo de
adquirir) de acuerdo a las reglas generales (art.1403)
d4 Donaciones re,unera+orias.
*66

Son las que expresamente se hacen en remuneracin de servicios especficos, siempre que
estos sean de los que suelen pagarse (art.1433).
Para que se entiendan remuneratorias, deben constar as en escritura pblica o privada en
que conste que ha sido remuneratoria, especificndose, adems, los servicios. De lo
contrario se tendrn por gratuitas (art.1433 inc.2).
Las donaciones remuneratorias, en cuanto exceden el valor de los servicios prestados, deben
insinuarse (art.1434).
Recordemos que para definir el destino de las donaciones remuneratorias percibidas por
alguno de ambos cnyuges en el rgimen de sociedad conyugal, por servicios prestados
durante la sociedad conyugal, haba que distinguir si acaso las referidas donaciones
remuneratorias daban accin para exigir su cumplimiento en contra la persona servida (en
tal caso se considerarn ingreso lucrativo y por ende ingresar al haber absoluto de la
sociedad conyugal conforme al art.1725 N1) o en cambio no daban accin para exigir su
cumplimiento en contra de la persona servida (en cuyo caso se considerarn como
adquisicin gratuita y por ende ingresarn al haber propio -si consista en bienes races- o al
haber aparente o relativo -si consista en bienes muebles-).
Si lo servicios fueron prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal, entra
cualquiera sea el caso al haber propio del cnyuge donatario (art.1738).
Tratndose de las donaciones remuneratorias, el donatario evicto tendr derecho a exigir el
pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no
aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere alcanzado a
percibir antes de la eviccin (art.1435).
e4 Donaciones *or causa de ,a+ri,onio. (Ttulo XXII del Libro IV).
Son aquellas donaciones que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en
consideracin a l y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o
despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l (art.1786).
Es decir, son las que se hacen en consideracin al matrimonio. De acuerdo al art.1404, son
en el fondo donaciones con causa onerosa (art.1404).
Clases de donaciones *or causa de ,a+ri,onio
a.- Las que hace un esposo a otro antes del matrimonio;
b.- Las que un tercero efecta a cualquiera de los esposos antes del matrimonio.
c.- Las que un tercero efecta a cualquiera de los cnyuges despus del matrimonio.
I,*or+ancia de la clasificaci5n 2diferencias4
1 Los esposos slo pueden realizar este tipo de donacin antes de contraer matrimonio. Las
donaciones que se hagan despus no pueden ser por causa de matrimonio, a diferencia de lo
que ocurre con las donaciones realizadas por un tercero, quien puede hacerlas antes o
despus del matrimonio.
2 Las donaciones que se hacen los esposos se someten a las formalidades propias de las
capitulaciones matrimoniales; en cambio, las efectuadas por un tercero se someten a las
solemnidades de las donaciones con causa onerosa.
3 En las donaciones de los esposos se presume que lo son por causa del matrimonio; en
cambio, en las de un tercero esta causa deber expresarse, de no hacerlo se tienen por
donaciones enteramente gratuitas.
4 Las donaciones entre esposos estn limitadas por la ley en cuanto al monto, de acuerdo
al art.1788; limitacin que no tienen los terceros.
5 Las donaciones entre cnyuges son siempre revocables (arts.1137, 1138 y 1000); en
cambio las donaciones por causa de matrimonio, otorgadas por terceros, pueden ser
irrevocable o revocables, como se desprende del art.1791.
En torno a la revocacin de las donaciones matrimoniales por nulidad y divorcio del
matrimonio cabe hacer las siguientes distinciones:
*6,

a) En caso que el matrimonio sea simplemente nulo pueden revocarse las donaciones que se
hayan hecho por causa de matrimonio, siempre que la donacin y su causa se hayan
expresado por escritura pblica.
b) En el caso del matrimonio putativo, los terceros slo pueden revocar las donaciones
efectuadas a favor del que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que conste la
donacin y la causa en escritura pblica. El cnyuge de buena fe puede revocar las
donaciones hechas al cnyuge de mala fe y en este caso la causa se presume, pero el
cnyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas al cnyuge de buena fe.
c) En el caso de divorcio, puede el cnyuge inocente revocar las donaciones hechas al
cnyuge culpable (art.172).
Res*onsa1ilidad del dona+ario *or las deudas del donan+e (arts.1418 a 1421).
Hay que distinguir si se trata de donaciones "a ttulo universal o singular.
A.- Si hablamos de donaciones "a ttulo universal", el donatario tendr, respecto de los
acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos.
Deudas a las cuales se extiende esta responsabilidad:
a) A las contradas por el donante con anterioridad a la donacin y
b) A las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma especfica determinada por
el donante en la escritura de donacin (art.1418).
En todo caso, los acreedores, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen a salvo su
accin en contra del donante, a menos que acepten como deudor al donatario (art.1419).
B.- Si hablamos de donaciones a ttulo singular, el donatario no tiene sino la responsabilidad
determinada que expresamente le imponga el donante (art.1420).
En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede estar
obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le concede el
art.1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento pblico.
ITI"CIJ" D LAS D!"ACI!"S
Causas co,unes de eF+inci5n.
Las donaciones dejan de producir efectos de acuerdo a las reglas generales aplicables a todo
contrato.
Causas es*eciales *ara cier+as donaciones
Hay adems causales de extincin aplicables a ciertas donaciones o que operan en forma
indirecta.
1.- As, las donaciones por causa de matrimonio pueden ser revocadas por divorcio, o
caducan por el hecho de no celebrarse el matrimonio;
2.- De acuerdo al art.1210, el desheredamiento puede tambin producir como efecto la
extincin de las donaciones;
3.- Tambin puede resolverse las donaciones hechas en razn de legtima o de mejoras en
ciertos casos (art. 1200 y 1201).
Causales es*ec6ficas *ara +oda donaci5n
1.- Por rescisin,
2.- Por resolucin y
3.- Por revocacin.
a4 La rescisi5n de las donaciones (art.1425)
*6#

Las donaciones pueden rescindirse por efecto del ejercicio de la accin de inoficiosa
donacin, conforme al art.1187.
14 La resoluci5n de las donaciones (arts.1426 y 1427).
Las donaciones pueden verse afectadas por una resolucin cuando son con causa onerosa o
sujetas a un gravamen. Si no se cumple la condicin o el gravamen impuesto en la donacin,
esta se resuelve (art.1426 inc.1).
Los arts.1426 y 1427 hablan de rescisin, pero en realidad se refieren a resolucin. Tanto as
que el donante tiene la alternativa de demandar el cumplimiento o la resolucin.
Resuelta la donacin, hay que proceder a las prestaciones mutuas (art.1426 inc.2).
El donatario es considerado como poseedor de mala fe para la restitucin de la cosa donada
y para la restitucin de frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligacin impuesta.
La causa grave no lo exime de responsabilidad sino que slo lo constituye en poseedor de
buena fe (art.900, 906 y 907 en relacin al art.1426 inc.2).
La accin resolutoria de las donaciones prescribe en cua+ro a(os contados desde el da en
que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligacin impuesta. Es una
prescripcin especial y por ende no se suspende pero s se interrumpe (art.2524).
c4 La revocaci5n de las donaciones (arts.1428 a 1431).
De acuerdo al art.1428, las donaciones irrevocables son revocables *or causa de
in'ra+i+ud.
Se entiende por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciere
indigno de heredar al donante (son las causales de indignidad de los arts.968 y ss.).
La revocacin puede pedirla el propio donante y otras personas que la ley autoriza
(art.1431), pero no se puede demandar la revocacin de la donacin una vez fallecido el
donante (art.1430).
Lo que s puede ocurrir es que el donante en vida haya ejercido la accin y antes de la
sentencia muera, en este caso se sigue adelante el juicio.
Tambin puede ocurrir que el hecho ofensivo haya ocurrido despus de la muerte del
donante o haya sido precisamente la causa de la muerte del donante, en ambos casos, la
accin la tienen los herederos del donante, pero no por transmisin sino por derecho propio.
Declarada la revocacin de la donacin, tambin se procede a las prestaciones mutuas.
En ellas y para todos los efectos, el donatario es considerado como poseedor de mala fe
(art.1429).
La accin revocatoria prescribe en cua+ro a(os contados desde la fecha en que el donante
(o sus herederos) tuvo conocimiento del hecho ofensivo. Como es prescripcin especial, no
se suspende (art.2524). De ah que pueda ser ejercida por os representantes del incapaz
(art.1431).
Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalen al valor de los servicios prestados, no
son propiamente gratuitas y por ese motivo no son "rescindibles" (se debe entender
resolubles) ni revocables y no requieren de insinuacin.
En cuanto exceden del valor de los servicios prestados, se siguen por las reglas generales.
La accin rescisoria, la accin resolutoria y la accin revocatoria, se deben ejercer segn las
reglas del juicio ordinario.
La rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones empece o da accin contra terceros,
en las siguientes situaciones:
a) Cuando en la escritura pblica de donacin inscrita en el competente registro (si se trata
de bienes races) se ha prohibido al donatario enajenar las cosa donadas o se ha expresado
la condicin. No dar accin, por ejemplo, si slo existe la condicin resolutoria tcita.
*6A

b) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha
notificado (judicialmente) a los terceros interesados que el donante u otra persona a su
nombre se propone intentar dichas acciones en contra del donatario (medida prejudicial).
c) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados o a constituir los referidos
derechos despus de intentada la rescisin, resolucin o revocacin.
La jurisprudencia ha entendido que el art.1432 se refiere slo a la revocacin por causa de
ingratitud (art.1428) pero no a la revocacin mencionada en el art.1412. Esto es lgico pues
el art.1412 se refiere no a una retractacin sino ms bien a un caso de retiro oportuno de la
oferta.
Sin perjuicio de lo anterior, si el donante prefiere no accionar en contra del tercero, puede
dirigirse en contra del donatario para exigir le pague el precio que recibi por la enajenacin
de las cosas donadas segn el valor que hayan tenido estas al momento de la enajenacin.
*6!

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