UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL



VANILSON VIANA CARDOSO







A JUDICIALIZAO DO ACESSO A SADE


































Iju (RS)
2014



VANILSON VIANA CARDOSO








A JUDICIALIZAO DO ACESSO A SADE








Monografia final do Curso de Graduao em
Direito objetivando a aprovao no
componente curricular Monografia
UNIJUI - Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul
DCJS - Departamento de Cincias Jurdicas e
Sociais.





Orientador: MSc. Aldemir Berwig














Iju (RS)
2014































































Dedico este trabalho aos meus pais por terem me
proporcionado o ensino superior, e a todos que de
uma forma ou outra prestaram auxlio durante todos
estes anos da minha caminhada acadmica.





AGRADECIMENTOS

















A Deus, acima de tudo, por me
proporcionar sade, sabedoria e pacincia.

Aos meus pais pela confiana depositada
em mim em toda a minha trajetria.

A minha companheira Ctia, quem me
acompanhou nesses anos de caminhada,
sempre dispensando apoio e fora.

A todos os amigos e professores que
colaboraram de uma forma ou outra durante
minha trajetria acadmica e em especial na
construo deste trabalho, meu muito
obrigado!
















RESUMO


O presente trabalho de pesquisa monogrfica faz uma anlise do fenmeno da
judicializao da sade pblica no Brasil. Discute-se brevemente a evoluo desse direito,
buscando-se compreender a atuao do Poder Judicirio em face das situaes em que ocorre
a omisso do Poder Executivo. Do mesmo modo, analisa-se a amplitude das garantias sociais
estabelecidas pela Constituio de 1988, bem como a necessidade de uma melhor atuao do
poder pblico. Por fim, so tecidas consideraes acerca das possveis conseqncias
decorrentes da atuao do rgo julgador, uma vez que desprovido de qualificao tcnica
voltada para os parmetros das polticas pblicas executadas pelos gestores.


Palavras-chave: Judicializao da Sade. Direitos Sociais. Direito Sade. SUS.



































ABSTRACT


The present monographic research analyzes the phenomenon of the judicialization of
the public health in Brazil. The evolution of this right is briefly discussed, seeking to
understand the operation of the judiciary in face of the situations in which occur the omission
of the executive. Likewise, it is analyzed the amplitude of the social guarantees established by
the 1988 Constitution, as well as the necessity of a better operation of the government. Lastly,
the paper presents some considerations about the possible consequences arising from the
operation of the judging organ, once devoided of the technical qualification headed to the
parameters of public policies executed by the administrators.


Keywords: Judicialization of health. Social rights. The right to health. SUS.

































SUMRIO


INTRODUO ........................................................................................................................ 8

1 CONSTRUO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL ............................................. 10
1.1 Do perodo colonial Ditadura Militar .......................................................................... 11
1.2 Constituio de 1988 Sade como um direito de todos e dever do Estado ............... 16
1.3 Lei 8.080/1990 e o Sistema nico de Sade .................................................................... 22

2 ASSISTNCIA SOCIAL E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ......................... 29
2.1 Subjetividade da dignidade da pessoa humana face os direitos sociais ....................... 30
2.2 Ineficcias da sade pblica e uma questo de desigualdade social ............................ 33
2.3 Direitos sociais e a dignidade da pessoa humana nas constituies estrangeiras,
semelhanas com a brasileira ................................................................................................ 39

3 DEMANDAS JUDICIAIS EM SADE ............................................................................. 46
3.1 Perfis das demandas ......................................................................................................... 47
3.2 Sobre a proposta de criao de varas especializadas em demandas de sade e o papel
do judicirio frente a problemtica ...................................................................................... 54
3.3 A judicializao da sade como reflexo da falncia de outros setores sociais e da
gesto ....................................................................................................................................... 59

CONCLUSO ......................................................................................................................... 66

REFERNCIAS ..................................................................................................................... 68


8






INTRODUO


A presente pesquisa estuda o fenmeno da Judicializao do acesso ao atendimento
pblico em sade. Trata inicialmente da construo e evoluo a partir da linha histrica do
modelo assegurado pela Magna Carta de 1988, em especial sobre a regulamentao trazida
pela Lei 8.080/1990, qual dispe sobre as diretrizes da sade pblica, dentre outros
dispositivos relacionados. Assim, faz-se uma abordagem dos entendimentos apresentadas por
doutrinadores e cientistas da rea, bem como dadas manifestaes dos tribunais, em face da
efetivao do direito constitucional em questo, alm das discusses travadas recentemente
pelo Conselho Nacional de Justia, quando props a criao de varas especializadas para o
julgamento de lides dessa natureza.

A abordagem em grande parte refere-se ao espao local, assim entendido o municpio,
uma vez que este abriga e faz a gesto da maior parcela das portas de entrada do servio
pblico de sade, alm de configurar uma das poucas oportunidades de dilogo, em que
ocorre o contato pessoal entre gestor e cidado.

Para tanto, parte-se do pressuposto de que uma vez objetivando suprir a omisso do
poder pblico, em muitos casos, a judicializao da sade tem sido mtodo primordial. Deste
modo, se busca analisar o motivo pelo qual a prestao de sade pblica no Brasil tem se
revelado to deficiente, ao ponto de o Poder Judicirio se mobilizar para dar tratamento
peculiar a estas questes, bem como as possveis conseqncias desta atuao e o papel
incumbido aos rgos de fiscalizao.

O estudo tambm aborda a dimenso de assistncia social estabelecida na Constituio
de 1988, em especial do direito a sade, haja vista a finitude dos recursos pblicos para
financiamento destas aes, bem como a possvel necessidade de maior partio coletiva.
Ainda, busca-se junto ao contexto histrico do aludido direito, respostas sobre as principais
9

causas do processo de judicializao, e quais alternativas em sede do papel do gestor e Poder
Judicirio melhor se aplica para a concretizao dessa garantia, levando-se em conta um
mtodo que vise, sobretudo, o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito.

Assim, o presente trabalho foi dividido em trs captulos. O primeiro trata da
construo dos direitos sociais no Brasil. O segundo sobre a assistncia social e a dignidade
da pessoa humana. O terceiro tpico encerra com a abordagem sobre as demandas judiciais
em sade.


10

1 CONSTRUO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL


Antes de se adentrar na discusso central, faz-se necessrio ainda que breve, o levante
histrico da sade pblica no Brasil, e as suas relaes exteriores. Destarte, o modelo tem a
base de ao sob a tica do estado, que por sua vez formado a partir de um conjunto de
interesses sociais, ou seja, das organizaes sociais e polticas das populaes. No
entendimento mais conhecido, sade se traduz no emprego da medicina, ainda que por
mdicos ou no, com o fim de fundar regulamentos e ofcios no meio.

Para Maria Zlia Rouquayrol e Naomar de Almeida Filho:

[...] A sade pblica intervm buscando evitar doenas, prolongar a vida e
desenvolver a sade fsica e mental e eficincia. A epidemiologia persegue a
observao exata, a interpretao correta, a explicao racional e a
sistematizao cientfica dos eventos de sade-doena em nvel coletivo,
orientando, portanto, as aes de interveno. (ALMEIDA FILHO;
ROUQUAYROL, 1999, p. 25).

Essa definio transcende aos tempos de hoje com base na transmisso da acepo de
sade da Organizao Mundial de Sade (OMS). Assim, tem representatividade a realizao
de conferncias mundiais de sade, capazes de reunir grande nmero de naes, em prol da
constante promoo do bem-estar fsico, psquico e social.

No Brasil, conforme se pretende ilustrar com o desfecho da pesquisa, nas palavras de
Mariana Filchtiner Figueiredo (2007, p. 81), qualquer investigao em torno do direito
sade bastante para afirmar a complexidade e a diversidade de aes e prestaes que
compe o contedo desse direito fundamental. Por ora, diferente do que aconteceu em outros
pases, nesta nao os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, no foram resultado de
uma luta social propriamente dita, de modo que o progresso alcanado neste meio ainda
falto para salvaguardar a fora poltica. Neste sentido, entende-se que a predominncia de
questionamentos em face de omisso do Estado, no caso da concretizao do direito social da
sade sinal de dissonncia entre o ideal revolucionrio de eqidade entre todos e a
limitao dos direitos de participao e de sufrgio, por razes econmicas e culturais
(FIGUEIREDO, 2007, p. 21). Essa caracterstica predominante dos direitos em questo ser
11

evidenciada, na medida em que o presente captulo trar a construo em linha histrica, dos
direitos sociais no Brasil.


1.1 Do perodo colonial Ditadura Militar


A partir da leitura de estudo realizado pelo Ministrio da Sade (MS), (BRASIL,
1979), a sade pblica no Brasil durante sua evoluo revela importantes protagonistas,
pessoas e instituies, desta ltima, algumas atuando at hoje, como o caso da
Fundao Oswaldo Cruz (FIOCRUZ), Fundao Carlos Chagas (FCC), Instituto de
Tecnologia em Imunobiolgicos (BIO MANGUINHOS), Instituto Butantan, e o Instituto
Adolfo Lutz. Estas entidades apresentam-se como grandes representantes de competncia do
poder pblico na construo de um sistema de sade de natureza pblica e equitativo no pas,
dada as atividades desenvolvidas ao longo das dcadas.

Em linha histrica, considerando que a nao brasileira recente no que tange a
formao de um estado democrtico de direito, nada existia a pouco mais de duzentos anos
atrs. Enquanto ainda colnia de Portugal inexistiu servios voltados sade, uma vez que em
momento algum o modelo exploratrio se preocupava com qualquer tipo de promoo, ou
amparo social, e nisso inclui-se a sade. Sobrevinha, entretanto, o trabalho dos boticrios que
viajavam pelo territrio, a medicina dos jesutas e os rituais dos ndios acompanhados do uso
de ervas medicinais. Do mesmo modo que em 1789 havia no Brasil quatro mdicos, e
ambos residiam no Rio de Janeiro (SALLES, 1971, p. 53).

Em sede de patologias, os povos nativos do Brasil, uma vez que no possuam contato
com o mundo exterior, desconheciam grande parte das doenas trazidas pelos colonizadores
europeus, dentre as quais, muitas at hoje so motivo de demanda expressiva junto aos
servios de sade. Com a existncia ameaada desde ento, a vinda do conquistador europeu
gerou muitas molstias e mortes nos grupos indgenas que aqui j habitavam.

12

Com chegada da Corte Portuguesa em 1808 criou-se as primeiras instituies com o
objetivo de efetuar o controle sanitrio dos produtos comercializados e consumidos, alm dos
estabelecimentos comerciais. Do mesmo modo que havia uma preocupao em se combater a
propagao de doenas, principalmente das epidmicas, tambm se buscou a partir de ento, o
desenvolvimento de condies bsicas de saneamento, bem como a fiscalizao dos
profissionais em sade que comeavam a se multiplicar. Assim, a instalao oficial da
vigilncia sanitria no Brasil se deu em 28 de janeiro de 1808, quando D. Joo VI assinou
em Salvador (BA), ento capital brasileira, o ato que abriu os portos s naes amigas
(BRASIL, 2013a).

Os mtodos mdicos do incio do sculo XIX, contou com tambm com Santas Casas
de Misericrdias e hospitais militares.

Em 1828, quando j institudo o imprio brasileiro, Dom Pedro I transferiu as aes de
sade para os municpios e iniciou-se o processo de municipalizao destes atos. Neste
momento, surge, de acordo com registro de posturas feitas pela Cmara Municipal de
Vereadores do Rio de Janeiro, o cdigo de posturas, que institui na capital do imprio normas
para cemitrios, guas, alimentos, exerccio da medicina, da farmcia, controle de
medicamentos, hospitais, casas de sade e fbricas.

Em 1850, um ano aps a epidemia da febre amarela no Rio de Janeiro, criou-se a Junta
Central de Higiene Pblica, com cunho de regulamentar e fiscalizar as aes que pudessem
afetar a sade pblica.

Posteriormente, em 1860, cinco anos aps epidemia de clera, criou-se a Estao de
Tratamento de Esgoto do Rio de Janeiro, sendo a ento capital do Brasil a quinta cidade do
mundo a montar este sistema.

Permanecendo estagnadas as aes de sade pblica por mais de vinte anos, enquanto
a populao crescia significativamente, em especial no meio urbano, o Decreto 9.554, de 3 de
fevereiro de 1886 props uma reorganizao dos Servios Sanitrios do Imprio. Tais como a
13

criao da Inspetoria Geral de Higiene, dos Servios Sanitrios Terrestres, Inspetoria Geral de
Sade dos Portos e os Servios Sanitrios Martimos.

Marcado com o incio da era republicana, em 1989, tem-se a regulao do servio de
polcia sanitria e normas para impedir o desenvolvimento de epidemias, bem como o incio
da organizao das administraes sanitrias estaduais. Dois anos depois, a Constituio de
1891 determinou que, cabia aos estados a responsabilidade pelas aes de sade e
saneamento. o que se entende a partir da leitura da obra de Eleonor Minho Conill no seu
texto sobre Epidemiologia e Sistema de Sade (CONILL, 2002, p. 68):

As polticas de sade ocorrero, na virada do sculo XIX para o sculo XX
com as mudanas no modo de produo, aliando autoritarismo ao nascente
cientificismo europeu. Oswaldo Cruz, oriundo do Instituto Pasteur, ir
enfrentar as epidemias da poca (febre amarela e varola) que ameaam a
sade dos portos e a agro-exportao por meio de campanhas com
vacinaes e inspees sanitrias. Com a industrializao e a urbanizao, os
anos vinte vero surgir novas formas de proteo da fora de trabalho com as
Caixas de Aposentadorias e Penses [...]

A reforma na sade foi projetada a partir de 1903, por Oswaldo Cruz, ento diretor
Geral de Sade Pblica. Dentre as iniciativas de Cruz, destaca-se a primeira grande estratgia
adotada para combater doenas, que a campanha de vacinao obrigatria. Entretanto o
mtodo foi alvo de discusso e muita crtica, desencadeando um movimento no Rio de Janeiro
que ficou conhecido como a Revolta da Vacina. Sobre a questo disse Rui Barbosa:

[...] No tem nome, na categoria dos crimes do poder, a temeridade, a
violncia, a tirania a que ele se aventura, expondo-se, voluntariamente,
obstinadamente, a me envenenar, com a introduo no meu sangue de um
vrus sobre cuja influncia existem os mais bem fundados receios de que seja
condutor da molstia ou da morte. (apud SEVCENKO, 1993, p.15).

O trecho revela o temor da populao em um momento histrico marcado pelo
surgimento de pensamentos voltados proteo da sade. Ainda que exagerados tenham sido
os mtodos de controle adotados, os questionamentos deram incio a uma poltica preocupada
em evitar a proliferao de doenas que acometia as comunidades, principalmente as do meio
urbano. Ento, em 1920, o Decreto 14.189, de 26/5/1920 criou o Departamento Nacional de
Sade Pblica (DNSP). Em seguida, no ano de 1923, surge a lei Eli Chaves, criando as
14

Caixas de Aposentadoria e Penso, mantidas pelas empresas que ofereciam esses servios aos
seus funcionrios. Com ressalva de que somente os empregados urbanos poderiam ser
beneficiados.

Durante o Governo Provisrio de Getlio Vargas em 1930, foi criado o Ministrio da
Educao e da Sade Pblica (MESP). Entretanto, nos anos que sucederam era Getulista,
mesmo mantendo-se as aes de sade pblica, que compreendiam a promoo, controle e a
preveno de doenas transmissveis, a assistncia permaneceu dependente da caridade dos
hospitais e profissionais de sade. Neste sentido, elucida a Fundao Nacional de Sade
(FUNASA), (BRASIL, 2004), que no ano de 1948 ocorreu a:

Criao do primeiro Conselho de Sade, considerado por William Wech o
marco inicial da Sade Pblica moderna. A sade do povo era integralmente
reconhecida como importante funo administrativa de governo. Quanto
melhores as condies de sade da populao, tanto maiores seriam as
possibilidades econmicas de um pas.

Com a crise do regime de capitalizao, o nascimento do Sanitarismo
Desenvolvimentista, e promulgao de uma nova constituio em 1946, entende-se que entre
os anos de 1945 e 1968, o pas viveu 19 anos de ensaio democrtico. Assim, a sade pblica
passou a contar com uma estrutura voltada para a centralizao, bem como se buscou definir
programas e servios verticalizados para programar campanhas e aes sanitrias. Da mesma
forma que a assistncia mdica passou a ser decidida sob uma tica democrtica com o
funcionamento dos poderes republicanos e manifestaes livres de direito. Destarte esse
perodo exigiu do Estado a ampliao e a rearticulao de suas funes para suprir as
necessidades advindas do aprofundamento da concentrao urbana e da modernizao do
pas. Isso se transcreve no plano de governo 50 anos em 5 de Juscelino Kubitschek (JK),
presidente que governou o Brasil entre 1956 e 1961.

O golpe militar de 1964 trouxe mudanas para o sistema sanitrio brasileiro, com
destaque na assistncia mdica, no crescimento progressivo do setor privado e na abrangncia
de parcelas sociais no sistema previdencirio criado por JK em 1960. To logo, em meados da
dcada de 70, aps um cenrio de crise poltica e econmica sobranceiro do governo militar,
passou-se a definir novas tticas para conservar o governo, como o II Plano Nacional de
15

Desenvolvimento (II PND) e a poltica de abertura do governo. o que consta na obra A
Construo do SUS:

Da parte da sociedade civil organizada, o Estado encarado como opositor e
classista, e, assim, o povo, mediante a participao popular, tem como
intuito tomar os bens e servios para si, resistindo excluso social. Essa
concepo se inseria no bojo dos movimentos sociais urbanos do final da
dcada de 1970 e incio da dcada de 1980, ascendentes com o desgaste da
ditadura militar. As demandas por polticas pblicas, no caso, de sade, vo
deslizando para demandas de acesso ao poder. (FALEIROS [et al], 2006 p.
37).

Neste sentido, cabe mencionar tambm o que leciona em especial Vicente de Paula
Faleiros (1995, p. 16):

[...] no mudou as bases anteriores de sustentao e nem se articulou como
um projeto de cidadania universal. Era a continuidade de um modelo
fragmentado e desigual de incorporao social em estratos de acesso,
privilegiando interesses econmico-corporativos do empresariado atuante na
rea. Os servios mdicos consolidaram uma desigualdade em trs nveis: o
setor privado para os ricos, os planos de sade para grupo seleto de
assalariados e classes mdias, os servios pblicos para pagantes da
previdncia.

O trecho reporta-se ao momento que antecedeu a redemocratizao ocorrida nos anos
oitenta, quando o enfraquecimento do poder militar era visto na precariedade de polticas
pblicas, em especial s aes de sade, que segundo o autor, eram remotas e
discriminatrias, no havendo qualquer meno de universalidade. Por outro lado, a primeira
metade da dcada foi marcada por importantes conquistas sociais, mas que foram estagnadas
com a ascenso militar, resultando ao final nos movimentos populares, que mesmo sem deter
idias concretas, reinvidicavam assistncia e oportunidade de participao nas decises do
estado.






16

1.2 Constituio de 1988 Sade como um direito de todos e dever do Estado


Dentre os movimentos que ocorreram durante o processo de redemocratizao do pas,
na dcada de oitenta, teve grande importncia a realizao da 7 Conferncia Nacional de
Sade (CNS), que trouxe propostas de reforma e criao do Programa Nacional de Servios
Bsicos de Sade, o Prev-Sade. Esse modelo tinha como objetivo a formatao de uma rede
de servios bsicos em sade, prestados com qualidade e quantidade. Fala-se pela primeira
vez em cuidados primrios de proteo e promoo da sade. Ainda com meta de cobertura a
todos os cidados at o ano 2000. Nesse momento intensificou-se o debate nacional sobre a
universalizao dos servios pblicos de sade. O momento culminante do movimento
sanitarista foi a Assemblia Constituinte, em que se deu a criao do Sistema nico de Sade
[...] (BOTELHO, 2011, p. 150, grifo do autor).

Durante as discusses da Assemblia Nacional Constituinte em 1987 e 1988, o
relatrio fruto da 8 CNS (BRASIL, 2013b), serviu de base para o discurso social de sade de
que temos escrito na Constituio Federal vigente, assim dito:

[...] Sade como Direito - em seu sentido mais abrangente, a sade a
resultante das condies de alimentao, habitao, educao, renda, meio
ambiente, trabalho, transporte, emprego, lazer, liberdade, acesso e posse da
terra e acesso a servios de sade. , assim, antes de tudo, o resultado das
formas de organizao social da produo, que podem gerar desigualdades
nos nveis de vida. Direito sade significa a garantia, pelo Estado, de
condies dignas de vida e de acesso universal e igualitrio s aes e
servios de promoo, proteo e recuperao de sade, em todos os seus
nveis, a todos os habitantes do territrio nacional, levando ao
desenvolvimento pleno do ser humano em sua individualidade.

Em 5 de outubro de 1988 promulgada a oitava Constituio do Brasil, denominada
Constituio Cidad. Em seu artigo 196, a Magna Carta, como forma de efetivar o acesso
sade, assegura que este um direito de todos e dever do Estado. Vejamos a baixo o aludido
dispositivo:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
17

outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao (BRASIL, 2013c).

O respectivo dispositivo da Lei Maior inovador, sendo uma das definies
responsveis por caracterizar a norma suprema como cidad. Os abalroados movimentos
resultantes de conflito entre Estado e Sociedade, agora se calaram, dando vez a proteo
humana, a comear pelo bem estar de sade, como sendo um dever daquele. Ocorre que por
muito tempo a sade no fora vista como integrante do interesse pblico, a no ser quando se
desprendia outra questo de relevante negcio ao Estado, tal como se observou anteriormente,
uma vez ser perceptvel ter sido a implantao da vigilncia sanitria com fim de satisfazer
interesses econmicos do imprio. Deste modo, a incluso constitucional dos direitos sociais
no Brasil foi de forma lenta, bem como os textos anteriores de 1988 evitaram atribuir
competncia a Unio, para que se criasse um sistema de sade capaz de atender toda a nao.

No artigo 196 da Constituio Federal de 1988 consta que o dever do Estado no que
tange sade precisa ser atendido atravs de polticas sociais e econmicas. Significa que
existe um modelo de Estado interveniente, assim como a sua anteposio positiva na defesa
do direto sade, ao menos o que se espera, sendo inaceitvel por outro lado a inrcia. Uma
vez que o Estado cumprisse com seu dever, no seria necessrio, neste meio, fazer meno a
sade, bem como dignidade da pessoa humana.

Da definio de acesso universal e igualitrio s aes e servios prevista na CF/88,
artigo 196, que as vertentes desse direito se multiplicam, afinal o fato de ser cidado j
suficiente para que gere a obrigao de parte do Estado em cumprir com a garantia
constitucional. Ainda que indispensvel, dada a situao econmica, sua existncia interessa
ao Estado, sendo as polticas preventivas responsveis por atend-lo e o acompanhar durante
toda a vida. Ademais, a reduo, por exemplo, da taxa de mortalidade infantil, compreende
somar todas as crianas nascidas no pas, independente de possuir plano privado de sade, ou
ser estrangeira, pois a vida um bem indisponvel.

Dado o momento histrico em que a Magna Carta atribuiu competncia
concorrentemente Unio, Estados e Municpios, a sade no ficou mais reservada aos
trabalhadores alocados no mercado formal, uma vez que agora todos passaram a ser
18

detentores do direito a sade. A distribuio de competncias de que se fala, inerente ao
governo federalista.

Sobre a questo leciona Sueli Gandolfi Dallari, (1995, p. 39), ao referir-se a forma de
federalismo cooperativo:

O federalismo cooperativo introduziu a possibilidade de execuo conjunta
das tarefas governamentais, admitindo, portanto, a participao de mais de
uma esfera poltica nesse trabalho. E porque decorria da necessidade de
atender aos reclamos populares de atuao estatal, obvio que a repartio
de competncias no se limita quelas exclusivamente disciplinadoras ou
normativas, mas compreende, tambm, a execuo de tarefas materiais,
concretas. A tcnica legislativa adotada pela Constituio brasileira de 1988
privilegiou o que denominou competncia comum para atender a tais
exigncias.

A partir desse ensinamento, pode-se imaginar o quanto o Estado mantinha-se distante
da coletividade no que diz respeito ao atendimento dos direitos, hoje compreendidos como de
segunda gerao. Porquanto se compartilhou com toda federao a obrigao de prestar
assistncia em sade, os clames da coletividade passam a ser recepcionados pelo Estado, a
fim de que se cumpram seu interesse, vindo deste modo, a Constituio de 1988 a garantir o
direito de sade para todos. Para isso, portanto, disciplinaram-se as atividades
governamentais, conforme se verificar a seguir.

No que tange as competncias constitucionais, cumpre salientar que a repartio aqui
trabalhada tem cunho legal, no se tratando, entretanto de uma relao taxativa, uma vez que
com o advento da Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990, denominada de Lei Orgnica da
Sade, a qual ser objeto de estudo logo mais, ampliou-se a operacionalizao do modelo,
dada a criao do Sistema nico de Sade (SUS). Antes, entretanto, o artigo 197 da CF/88, ao
enfatizar que os servios de sade so de relevncia pblica, vinculou ao poder pblico, a
tarefa de dispor sobre a regulamentao, fiscalizao e controle da sade.

Vejamos a redao do artigo 197 da Constituio Federal de 1988:

Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao
Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao,
fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou
19

atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito
privado (BRASIL, 2013c).

Por esta razo, em relao competncia legislativa referente ao direito sade,
definiu-se que cabe a Unio legislar, visando promover a defesa e proteo, englobando
tambm as questes pertinentes ao meio ambiente, dada sua conectividade com o espao em
que vivem os indivduos. Neste sentido, entende Germano Schwartz que via normas gerais,
que, em verdade, so declaraes de princpios, implementando diretrizes sanitrias que
devem se obedecidas em todo o territrio nacional. Assim, aos Estados cabe suplementar a
norma federal, ampliando-a, mas nunca contraditando, do mesmo modo que tem permisso
para explicitar algumas das suas generalidades. Esta possibilidade encontra-se prevista no
artigo 24, pargrafos 1 e 2, e no artigo 30, inciso II, ambos da CF/88. o que leciona Julio
Csar de S da Rocha (1999, p. 41):

A norma geral deve ser, portanto, uma lei-quadro, uma moldura legislativa.
A lei estadual suplementar introduzir a lei de normas gerais no
ordenamento do Estado, mediante o preenchimento dos claros deixados por
esta, de forma a afeio-la s peculiaridades locais.

J no que se refere s atividades prestadas pelos municpios, uma vez que estes
legislam apenas no interesse local, entende-se que o ente deva suplementar a norma federal e
a estadual. Ao Distrito Federal, por fora do artigo 32, pargrafo 1 da CF/88, fica atribudas
as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios. Por conseguinte, a
competncia legislativa face sade, entendida como concorrente entre os entes da
federao.

Ento ao se questionar a quem compete vigiar a sade, Germano Schwartz afirma:

[...] A sade dever do Estado, inexistindo enumeraes taxativa
constitucional sobre quem dever ter responsabilidade em relao sade.
Logo, o Estado entendido como todos os Estados-Membros da Federao,
ou seja, a sade dever da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, tratando-se de competncia comum, sendo tarefa de todos os
entes federados (SCHWARTZ, 2001, p. 101, grifo do autor).

O artigo 198 da CF/88 estabelece que os servios pblicos de sade devam
compreender uma rede regionalizada e hierarquizada, firmando um nico sistema, com base
20

nos princpios de igualdade e participao da comunidade. O objetivo do legislados foi de
criar um meio de se dar tratamento a partir das peculiaridades de cada regio, estando a
servio de uma justia social ligada aos princpios do estado democrtico de direito.
tambm, como observado no artigo 197 da Magna Carta, sob a forma de municipalizao de
algumas aes que se aufere a descentralizao, capaz de formar um conjunto sistmico de
sade. Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos (1995, p. 256), a respeito dessa organizao
entendem que:

[...] um sistema pressupe diversos elementos interligados pelos mesmos
princpios; um todo orgnico, composto de elementos de vria natureza e
orientado para um fim determinado, que lhe d conscincia e funcionamento
harmnicos. uma diversidade de elementos atuando, coerente e
finalisticamente, como unidade conceitual.

Observa-se que a descentralizao uma das caractersticas de operacionalizao
primordial do Sistema nico de Sade, trazida pela Lei Maior, que inclusive, como visto
reserva aos municpios poderes polticos e legislativos, em sede de promoo da sade.
Assim, estabelece o artigo 30, I, do texto constitucional, que Compete aos Municpios,
legislar sobre assuntos de interesse local, e ainda o inciso II, suplementar a legislao
federal e a estadual no que couber.

Entende-se que a descentralizao seja pressuposto para um melhor exerccio da
democracia, ao mesmo tempo em que possibilita a constitucionalizao das regies, pois se
valoriza o espao local. Destaca Germano Schwartz (2001, p. 104) que isso:

Viabiliza uma administrao moderna, privilegiando a competncia, pois h
uma vigilncia maior sobre os encargos do sistema, j que estes estaro em
permanente contato com os cidados, que possuem participao no SUS.

Dada a relevncia pblica dos servios de sade, surge a figura do Ministrio Pblico
(MP), como instituio una, detentora do poder de fiscalizao dos atos do Estado, bem como
na proteo dos direitos dos cidados. Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos, (1995, p. 287),
lecionam que o legislador fez uso do termo, com o objetivo de:

[...] talvez enunciar a sade como um estado de bem estar prioritrio, fora do
qual o indivduo no tem condies de gozar outras oportunidades
21

proporcionadas pelo Estado, como educao, antecipando-se, qualificao
de relevncia que a legislao infraconstitucional dever outorgar a outros
servios pblicos e privados, para efeito do disposto no art. 129, II da
Constituio.

O dispositivo que se referem os autores responsvel por regulamentar as atividades
institucionais do MP, seguido do artigo 127 da CF/88, que por sua vez diz incumbir ao
referido rgo defender os interesses sociais e individuais indisponveis. Por conta disso, o
ente aparece desempenhando importante papel nas aes que versam sobre prestao de
direitos sade, em especial sobre o fornecimento de medicamentos, sobre qual
conheceremos em nmeros no terceiro captulo da pesquisa.

Aps as primeiras reflexes constitucionais a cerca do direito a sade, importante
destacar o que leciona Ramon Fagundes Botelho (2011, p. 153):

[...] da interpretao dos dispositivos da constituio, podem ser definidas
como pontos prioritrios, quatro aes a serem desenvolvidas pelas polticas
pblicas da rea da sade: a) a prestao de servio de saneamento (art. 23,
IX; 198, II; e 200, IV da CF); b) o atendimento materno-infantil (art. 227, I);
c) as aes de medicina preventiva (art. 198, II) e; d) as aes de preveno
epidemiolgica (art. 200).

Essas consideraes so de muita relevncia para os estudos que sero desenvolvidos
nos prximos captulos, pois apresentam as escolhas do legislador, bem como possvel se
observar as possveis conseqncias da efetiva judicializao dos meios de acesso a sade
pblica. Significa dizer que uma vez objetivando defender a dignidade da pessoa humana, a
Constituio elegeu dentre as prestaes bsicas na rea da sade, segundo critrios tcnicos,
aqueles que por sua vez melhor atingiram os objetivos do estado brasileiro (BOTELHO,
2011, p. 154). Entende-se, portanto, que o Poder Judicirio no poderia neste caso, exigir que
o estado fornea medicamentos que por ventura no conste na lista do MS.

Nesse sentido, ainda conclui:

Esta interferncia sistemtica s poderia ocorrer nos casos extremos em que
o mnimo existencial violado, maculando a dignidade do cidado, visto que
as normas constitucionais que dispe sobre o direito sade na Constituio
brasileira, ao que tudo indica, tratam o direito sade como um direito
coletivo e dever objetivo do Estado (BOTELHO, 2011, p. 154).
22

Posto isso, conclui-se que o papel desempenhado pelo Estado na concretizao do
direito a sade de certa forma um tanto complexo, afinal o Brasil referncia em todo o
globo, com o modelo sistemtico de sade adotado aps 1988 e 1990. Ademais, a
interferncia do Poder Judicirio seria bem vinda, se ao menos buscasse contemplar as
possveis falhas no sistema que acabam prejudicando o cumprimento dos fins. Portanto, no
basta apenas atuar como rgo sentenciador que determina o cumprimento do direito violado,
mas porquanto no se empenhe a auxiliar na efetividade dos preceitos postos nos artigos 196 a
200 da CF/88, especialmente por se tratar de normas de cunho programtico e impositivo, a
democracia descentralizada que reveste a prestao em sade, bem como a autonomia poltica
e administrativa dos entes federados, podem estar ameaadas.


1.3 Lei 8.080/1990 e o Sistema nico de Sade


O Sistema nico de Sade (SUS) surgiu a partir dos movimentos sociais que
reivindicavam a Reforma Sanitria no pas, pois o ento Sistema Nacional de Sade criado
em 1975, j no operava mais com eficincia, bem como nunca trouxera grandes avanos no
crculo.

Como vimos anteriormente, a Lei Maior reservou regulao para norma
infraconstitucional, vindo ento a Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990 e a Lei 8.142, de 28
de dezembro de 1990 a regular tal matria. Enquanto a primeira trata essencialmente sobre a
promoo, proteo e recuperao da sade, a segunda volta-se para a participao
comunitria na gesto do SUS, bem como das transferncias de recursos entre os entes. Esses
textos legais regulam no territrio nacional, segundo Jairnilson Silva Paim (2009, p. 52):

[...] as aes e servios de sade, isolada ou conjuntamente, em carter
permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurdicas de direito pblico
ou privado. Tem, portanto, uma abrangncia muito grande. No se limita ao
SUS, nem ao setor pblico. Ao se referir as aes e servios de sade
prestados por pessoas naturais ou jurdicas, pode ser interpretada como
capaz de interferir na medicina empresarial, por exemplo. Do mesmo modo,
ao contemplar entidades jurdicas de direito pblico ou privado, essa
regulao poderia se dirigir a servios e aes de sade realizados por
23

fundaes pblicas, instituies filantrpicas e empresas privadas, como as
que comercializam planos de sade.

Entende Mariana Siqueira de Carvalho (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 96), com
relao a nomenclatura Sistema nico de Sade, que o adjetivo nico, determina que as
diretrizes e princpios estabelecidos constitucionalmente devam ser seguidos de forma
unvoca nos trs nveis da federao.

Com o advento da referida norma, o atendimento pblico em sade operacionalizou-se
desde ento, em torno de si. Em que pese ter sofrido inmeros vetos, seguida da promulgao
pelo Presidente Fernando Collor de Mello, a lei deu incio a construo do Sistema nico de
Sade. Assim estabelece o dispositivo da Lei 8.080/90, (BRASIL 2013d).

Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e
instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao
direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o
Sistema nico de Sade (SUS).

Com relao aos princpios norteadores do texto normativo, extrai-se a universalidade,
preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade fsica e moral, direito
informao, s pessoas assistidas, sobre a sua sade, bem como a igualdade da assistncia
sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie.

No que tange ao primeiro princpio, leciona Jairnilson Silva Paim:

Assim, o princpio da universalidade supe o direito sade para todos,
incluindo acesso aos servios de sade, em todos os nveis de assistncia. J
a integridade de assistncia entendida como um conjunto articulado e
contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do
sistema (PAIM, 2009, p. 56, grifo do autor).

Esse princpio, constante na legislao do SUS, que tem dado respaldo s centenas
de decises proferidas pelos Tribunais, haja vista que segundo Paim, (2009, p. 56), significa
que todas as pessoas devam ter acesso a todas as aes e servios exigidos para cada caso ou
situao em todos os nveis do sistema de sade.

24

Observa-se o reiterado pela jurisprudncia:

Ementa: APELAO CVEL. ECA. FORNECIMENTO DE FRALDAS
DESCARTVEIS. CASO CONCRETO. PORTADOR DE RETARDO
MENTAL E EPILEPSIA (CID F 71.0 E G 40.9). RESPONSABILIDADE
DO ESTADO RECONHECIDA. INSUMO QUE NO INTEGRA A LISTA
DE DISPENSAO. IRRELEVNCIA. CIRCUNSTNCIA QUE NO
TEM O CONDO DE DESONERAR O ENTE PBLICO DE SUAS
OBRIGAES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS EM RELAO
SADE. FATOR DE RELATIVIZAO DO PRINCPIO DA RESERVA
DO POSSVEL. DESCABIMENTO. AFRONTA AOS PRINCIPIOS DA
UNIVERSALIDADE, IGUALDADE E ISONOMIA. INOCORRNCIA.
DECISO POR ATO DA RELATORA (ART. 557 DO CPC). APELO
DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2013a).

No caso acima, revela-se o quanto repercute o princpio da Universalidade, identidade
bsica que constitui o SUS. Deste modo, mesmo quando a prestao almejada no se
enquadre como item de respaldo sade conforme protocolo da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (ANVISA), bem como no faa parte da Relao Nacional de
Medicamentos Essenciais (RENAME) formulada pelo Ministrio da Sade, os tribunais
entendem que configura dever do Estado.

Uma questo de importante cunho aqui o fato de o requerente ter alegado no
possuir recursos financeiros o suficiente para aquisio do ora pedido. Muito embora leve em
conta que a legislao vigente assegura que, a depender da necessidade de cada situao, a
pessoa tenha acesso a servios preventivos e curativos de carter especializado ou hospitalar,
ou seja, em todos os nveis da complexidade do sistema (PAIM, 2009, p. 56), a sentena
proferida no faz mrito a essa questo, positivando o entendimento to somente na norma, no
caso a Lei 8.080/90, ou seja, na reproduo de seus princpios, que tm relevncia, inclusive
em outros cadernos legal, como o caso da ECA, avaliado anteriormente.

Outro princpio trazido pela legislao em anlise o da Preservao da autonomia
das pessoas na defesa de sua integridade fsica e moral, assim previsto em seu artigo 7
inciso III. A interpretao se faz no sentido de que h premissa de garantir a autonomia de
escolha dos cidados frente aos servios de sade ofertados, alm das aes. Recorda-se aqui
da Revolta da Vacina, citado no incio do captulo. Entende-se que a inovao do legislador
foi no sentido de assegurar o direito informao aos usurios, quando, por exemplo, do
25

acometimento de uma doena que se espalha sob forma de epidemia, pois as pessoas no so
submetidas vacinao sob forma de imposio.

Visveis so, pois, hoje, as campanhas contra doenas que podem ser evitadas com a
aplicao de vacinas preventivas, como por exemplo, o movimento em combate paralisia
infantil, uma doena infecto-contagiosa, tambm conhecida como poliomielite. Portanto,
segundo Jairnilson da Silva Paim (2009, p. 57) mesmo em situaes excepcionais, como no
caso de epidemias que requeiram algum grau de restrio de liberdade individual, as pessoas
devem ser informadas e esclarecidas para poderem colaborar com a proteo do conjunto da
populao.

No mesmo plano, o artigo 7, inciso IV, da Lei Orgnica da Sade, assegura
igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie. Essa
a mais eloqente definio de a quem se destinam os servios de sade. Na medida em que
se analisa o artigo 7 da aludida norma, findam-se as possibilidades de defesa do Estado, aqui
entendido como qualquer dos Entes federados, quando levado ao plo passivo de uma ao de
sade. O legislador parece no ter tido dvidas de que essa a poltica primordial de sade,
atender tudo a todos. Diga-se de passagem, a igualdade afirmada, traduz o previsto no artigo
3, inciso III, da CF/88, quando traa os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, dizendo, dentre outros erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais. Observa-se que a Lei Maior preocupa-se em igualar os
cidados no tocante a sua condio social, englobando aes de educao, desenvolvimento
econmico e inclusive sade. Diferente, a Lei 8.080/90 busca dar tratamento igualitrio, sem
considerar as distines sociais dos usurios, tal como ocorre com o uso de estruturas do SUS,
de parte dos planos quando ainda, questionam a legalidade das indenizaes prestadas ao
SUS, quando este atende clientes detentores de planos da primeira escala.

Neste sentido tambm leciona Paim (2009, p. 57):

[...] o princpio central nesses marcos legais a igualdade. Sem entrar na
polmica acerca das diversas conotaes da noo de equidade, o SUS
poderia atender as pessoas e as coletividades de acordo com as suas
necessidades, mediante a diretriz de utilizao da epidemiologia para o
26

estabelecimento de prioridades, a alocao de recursos e a orientao
programtica.

J foi dito que a Lei Orgnica da Sade, vigente a partir de setembro de 1990, recebeu
antes de sua publicao considervel nmero de vetos presidenciais, de modo que a Lei
8.142/90 veio para assegurar a gesto participativa do sistema de sade, especialmente por
criar o Fundo Nacional de Sade.

Seguidamente, constata-se que o plano de sistema de sade j comeou omisso, pois
em nenhum momento a Lei 8.080/90 trazia regulamentao concreta para o suporte financeiro
do que fora regrado, em que pese os vetos de Collor terem retirado essa atribuio. Neste
sentido posicionam-se Karla Garcia Reboli e Tnia Regina Krger (2013, p. 3):

A regulamentao dos artigos referentes sade ocorreu s em 1990 com a
Lei Federal n.8.080, e teve vrios dos seus artigos vetados pelo Presidente da
Republica Fernando Collor de Melo, que alegou a ingovernabilidade do pas
caso a lei fosse aprovada com o texto original. Frente ao veto, que atingiu
principalmente os artigos referentes participao e ao financiamento, o
Movimento Sanitrio mobilizou-se para pressionar os parlamentares e
conseguiu pouco tempo depois que a Lei 8.142 fosse promulgada. A Lei
8.142/90 instituiu as instancias colegiadas: Conferncia de Sade e o
Conselho de Sade. As Conferncias e Conselhos so os instrumentos que
efetivam a diretriz de participao da comunidade.

Nomeadamente, o Congresso Nacional, em discusso com representantes da
sociedade, teve apenas dois meses para elaborar e aprovar a Lei que traria novamente a gesto
participativa para dentro do Sistema nico de Sade, afinal, sem esta previso no era de falar
em Sistema nico. Na verdade a grande lacuna que surgiu e permanece at os dias de hoje,
com relao ao financiamento das aes do SUS. Tamanha foi a inteno de alcance do
legislador, que as prestaes parecem infindveis, ao menos perto disso, na verdade se teve
uma legislao branda e um Estado omisso desde o comeo. Pela mesma razo, ensina Paim,
(2009, p. 66):

No incio dos anos 1990, muitos estados e municpios no se encontravam m
condies de exercer plenamente as competncias e atribuies estabelecidas
nessas leis. Por outro lado, o governo federal resistia ao financiamento do
SUS, mediante repasse regular e automtico de recursos para as demais
esferas de governo.

27

Por outro lado, atualmente nota-se um maior compromisso de parte do Estado como
um todo na busca da concretizao dos direitos sade. Muito embora haja crescente
aumento das aes judiciais reivindicando o direito violado, os dias atuais ficaro marcados
na historia, um divisor de guas quando os cidados deram incio gesto popular do SUS.
Isso j se configura pelo fato dos indivduos conhecerem mais dos seus direitos, bem como a
qual a obrigao do Estado. Entretanto, essas conquistas no podem ser vistas apenas como
resultado da atuao do Poder Judicirio, quando no, este deveria abster-se de algumas
situaes, atuando, entretanto, na gesto participativa, como por exemplo, na fiscalizao dos
atos dos gestores pblicos. Preocupa-se, pois, com as conseqncias decorrentes de uma
atuao desmedida do poder julgador, em face de um momento que pela primeira vez na
histria as diretrizes do SUS do passo a se tornarem concretas.

Eis o momento que se entra na discusso primordial desta pesquisa. Uma vez que a
criao do Sistema nico de Sade vem sendo interpretado como a maior poltica de incluso
social no pas inserido sob o novo regime democrtico, deste dispositivo jurdico, ora
modelador com que se busca entender os entraves que impedem a concretizao dos direitos
sociais em questo. Aduz-se que o desfecho de concluses atuais parece fazer meno aos
primrdios da sade pblica no Brasil, tal como os que se revoltaram com os mtodos de
combate a varola, no incio do sculo passado.

Nesse sentido, o entendimento de Ramon Fagundes Botelho (2011, p. 26):

[...] Existe um verdadeiro fosso que separa a expectativa gerada pela
expanso dos direitos formais de cidadania e sua realizao no cotidiano dos
indivduos. Esse desconforto gera nas pessoas a crena segundo a qual os
direitos no existem para serem realizados, sendo to somente, adereos ou
formulaes abstratas inexeqveis.

Enfim verifica-se que o legislador inspirado em idealismos e estimulaes indizveis,
trouxe ao ordenamento jurdico brasileiro, em especial Constituio e 1988 e a Lei Orgnica
da Sade, normas de alcance universal, mas de resultado palpvel inexistente. assim, o
contraponto de um processo histrico de reafirmaes de democracia aps um regime de
restrio de direitos, mas ao mesmo tempo gerador de interpretaes restritas no caso dos
tribunais. Ocorre que o Poder Judicirio, via de regra, no detm conhecimento tcnico de
28

gesto, bem como julga somente a legalidade, no analisando os interesses pblicos que esto
em jogo, como a convenincia e oportunidade.

Por conseguinte, depois de realizada a anlise da legislao criadora do SUS, no
prximo captulo ser estuda a concretizao do direito sade a partir da perspectiva do
cidado, em especial pelo princpio da dignidade da pessoa humana.


























29

2 ASSISTNCIA SOCIAL E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


Visando fortalecer as discusses sobre os direitos sociais, primordialmente
necessrio que se faa a anlise do preceito fundamental da dignidade da pessoa humana,
estampada na CF de 1988. Assim, para que se possa traar o estudo proposto analisa-se
inicialmente o que leciona Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 62).

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e
distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-
responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com
os demais seres humanos.

A partir desse entendimento cumpre salientar que no campo da filosofia, a dignidade
uma caracterstica intrnseca ao ser humano, uma vez que a norma no a concede, apenas
reconhece. Desse modo, ainda que ocorra por vezes a violao de regras que asseguram essa
garantia, isso no significa dizer que o indivduo deixou de ser digno. Para tanto, cabe aqui o
entendimento defendido por Botelho (2008, p.83) a dignidade da pessoa humana resulta na
principal fonte ou centro das posies jurdico-subjetivas dos homens no valor abstrato,
mas sim concretizador dos direitos fundamentais, que em algumas vezes so moldados pela
relao existente entre dignidade e meio social. Assim o que digno para um cidado de
classe economicamente alta, pode ser exagero e desperdcio para quem se alegra imensamente
ao ponto de considerar uma conquista, o fato de ter em sua residncia gua potvel e o
mnimo de saneamento, capaz de livr-lo, por exemplo, de um esgoto a cu aberto que passa
em frente sua casa.

Mariana Filchtiner Figueiredo (2007, p. 62), entende que trata-se de direitos
vinculados concepo de igualdade, mesmo que para estabelec-la se faam necessrias
discriminaes, pois se cuida de direitos dos homens reais. Assim, muito embora os direitos
fundamentais no se prendam em parte sob posies subjetivas, importante observar que se
busca um ponto de equilbrio para com o sistema constitucional.
30

2.1 Subjetividade da dignidade da pessoa humana face os direitos sociais


A Magna Carta de 1988 reestruturou a base do ordenamento brasileiro, trazendo uma
ampla proteo e garantia aos direitos dos cidados, partindo dos princpios fundamentais at
os deveres individuais e coletivos. Vejamos o que estabelece o artigo inicial da lei maior:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico.
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Observa-se que o legislador tendeu a definir esses preceitos sob forma fidedigna, mas
um tanto quanto subjetiva, prprio por sua vez ao ambiente existencial do cidado, indiferente
para isso a justicialidade e exeqibilidade imediata. Por analogia, podemos considerar o que
leciona Canotilho, ao analisar a constituio portuguesa:

No obstante a inequvoca dimenso subjectiva assinalada a estes direitos, a
sua operatividade prtica diverge, em muitos casos, [...] quanto aos direitos,
liberdades e garantias. As normas constitucionais consagradoras de direitos
econmicos, sociais e culturais, modelam a dimenso objectiva de duas
formas: (1) imposies legiferantes, apontando para a obrigatoriedade de o
legislador actuar positivamente, criando as condies materiais e
institucionais para o exerccio desses direitos [...] (2) fornecimento de
prestaes aos cidados, densificadoras da dimenso subjectiva essencial
destes direitos e executadoras do cumprimento das imposies institucionais.
(CANOTILHO, 2003, p. 476, grifo do autor).

O autor chama a ateno para as vrias dimenses que essas garantias apresentam, no
podendo, pois, confundir-se, uma vez que direitos econmicos, sociais, culturais e no caso em
estudo as prestaes de sade, no se dissolvem em mera norma programtica ou numa
imposio constitucional. Portanto, trata-se de garantias sociais que independem de
imposies constitucionais que devam assegurar sua eficcia, revelando-se, entretanto, por
vezes, a efetivao de forma gradual, o que excepcionalmente justifica a busca de amparo
judicial, em casos de omisso quanto ao fomento de polticas pblicas.

31

No que tange ao ideal democrtico, tal subjetividade contraria os preceitos de
igualdade levado em conta pelo Poder Judicirio quando da anlise de um caso concreto,
sendo necessrio para tanto a adoo de critrios de distribuio das prestaes inferidas.
Neste sentido, leciona Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:

Em relao aos direitos sociais, preciso levar em considerao que a
prestao devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade especfica
de cada cidado. Enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado
para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidados
universalmente, no caso de um direito social como a sade, por outro lado,
deve dispor de valores variveis em funo das necessidades individuais de
cada cidado. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve,
portanto, a adoo de critrios distributivos para esses recursos. (FERREIRA
MENDES; GONET BRANCO, 2012, p. 880).

Analisar o fenmeno da judicializao da sade exige de plano a percepo de que
parte de um sistema no vai bem, mas para que ocorra a superao de um momento de
desconforto importante que se busque respostas, levando em conta os ndices de
desigualdade social que assolam o pas. Em que pese haver muitos estudos acerca da
dignidade da pessoa humana, bem como dos direitos fundamentais, pouco se falou que nem
sempre este ltimo tem fundamento naquele outro, da a questo subjetiva citada
anteriormente. Significa dizer, conforme entendimento de Ferreira Mendes e Gonet Branco,
(2012, p. 884), que esses direitos so, a um s tempo, direitos subjetivos e elementos
fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos
fundamentais outorgam aos seus titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face
dos rgos obrigados.

Em face de privilegiar as polticas pblicas em sade desenvolvidas pelo poder
executivo, o Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento de Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de nmero 45-9, decidiu que a sade um
direito pblico subjetivo do cidado, devendo o Poder Judicirio dar preferncia s polticas
pblicas de sade j existentes junto ao ente executivo. Vejamos trecho da deciso:

[...] no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para,
em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou
qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos
fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e
32

da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na
promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar
as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos
direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. (BRASIL,
2014a).

Observa-se que o Ministro relator deu nfase a importncia do desenvolvimento de
polticas pblicas, bem como revestiu a dignidade da pessoa sob um ngulo pelo qual o
estado/gestor deva visualizar o cidado. Sendo assim, a aproximao entre essas duas partes
torna-se indispensvel, na medida em que as aes devam considerar a situao social de cada
cidado, buscando sempre que possvel uma anlise aprofundada das comunidades locais e
dos grupos que as compe. No necessariamente que a dignidade deva ser primada
diretamente sob o vis individual, mas ao menos sob a forma comunitria. Ou seja, conforme
ser visto mais detalhadamente no item seguinte, as desigualdades sociais acabam por somar
ao enfraquecimento de um sistema de sade, quando este no abre espao para discusses
ntimas, voltado para os diversos grupos da sociedade.

Ademais, o que se quer destacar nesta pesquisa, primordialmente a necessidade de se
qualificar cada vez as aes do ente executivo, sem a ocorrncia de mandos judiciais
demasiados, em alguns casos um tanto desqualificado em face da pretenso prestacional, que
porquanto no leva em considerao a situao social do beneficirio.

No muito distante, depende-se de uma situao econmica prspera, servindo como
condio mnima para a plena operao do conjunto, mas frente finitude dos recursos
destinados ao financiamento, preciso ampliar os ndices de satisfao dos usurios, e isso s
possvel na medida em que os preceitos fundamentais assegurados a cada indivduo possam
ser prestados efetivamente. Seria um tanto sensacionalista afirmar, mas de certa forma o
gestor precisa conhecer seus muncipes, muito embora o trabalho parea rduo ele se deve a
responsabilidade assumida, uma vez que a manuteno da ateno a sade uma obrigao
que se mostra imprescindvel, quando no, 24 horas por dia.

As correntes que surgem contrrias a ao efetiva do Poder Judicirio no mbito da
sade pblica, fazem crticas, inicialmente ao fato de que o magistrado estaria impedido de
efetivar direitos sem o uso de meios materiais, por ter to somente o poder de sentena.
33

Posiciona-se, entretanto, favorvel a atuao do juiz, nos casos em que a autoridade participa
da gesto, em vez de apenas julgar. J no so raros os casos em que se estabeleceu um
dilogo entre gestor e juzes, inclusive com a legal participao do MP, constituindo-se o que
chamado de espao de mediao, evitando, portanto o acmulo de processos e a
conseqente morosidade do sistema da justia.

Esse papel diferencial dos juzes refora a idia de que preciso formar cidados de
direito, para que ento sigam promovendo lutas sociais, discusses e formulaes de
conceitos, que nada mais so do que a fonte de legitimidade de um Estado de Direito. No
obstante, o Poder Judicirio tem atuado contrariamente ao que foi dito, notando-se uma forma
que o faz ascender ao poder de quem executa os direitos sociais, mas desviando-se de medir
os danos com potencial de comprometer os baldrames da democracia jovem, que ainda tem
muito a prosperar.

Do mesmo modo, enquanto muitos criticam a concepo da Teoria dos Trs Poderes
elaborada por Montesquieu, afirma-se, esta a estrutura sob a qual a Repblica Federativa do
Brasil est constituda, dispensados ento, quaisquer outras definies cientficas, mantm-se
a premissa de que ambos os poderes devam manter-se harmoniosos entre si. Assim sendo, o
Poder Judicirio deve prezar pela convenincia e oportunidade, quando estiver atuando na
resoluo de conflitos de interesse pblico.


2.2 Ineficcias da sade pblica e uma questo de desigualdade social


Uma vez que os direitos sociais de sade no sejam concretizados, de uma forma, ou
de outra, cabe ao Estado intervir, pois a constituio de 1988 traz um largo rol destes
preceitos, atribuindo-os generalidade dos cidados, bem como a universalidade, gratuidade,
tal como se observar na Lei 8.080 de 1990, assim dito:

Art. 2 A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. 1 O dever do
Estado de garantir a sade consiste na formulao e execuo de polticas
econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas e de outros
34

agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e
igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e
recuperao (BRASIL, 2013d).

A idia que tem lugar neste debate a de que o legislador brasileiro pecou ao enfatizar
a universalidade e gratuidade a todos sem mencionar qualquer proporcionalidade ou
tratamento diferenciado a quem dispe de condio financeira privilegiada em relao a
outros. Ademais, a concentrao de riqueza no Brasil, tem sido tema de amplas discusses,
pois enquanto poucos tm muito, muitos vivem a margem da pobreza e misria. Neste sentido
justo seria que os grupos de melhor porte econmico, no poderiam exigir do Estado
determinadas prestaes em sade seno de forma secundria. Em face de quem defende o
contrrio, isso no nada absurdo, haja vista que o modelo j tem espao no ordenamento
brasileiro. o caso das bolsas de ensino, programas de distribuio de renda, e at mesmo os
benefcios de prestao continuada, dentre outros. Afinal qual o critrio para a incluso de
um grupo de cidados para que faa uso desses direitos? Sem discutir problemas operacionais,
diga-se de passagem, a renda dos grupos familiares em tese que servem de base ao exerccio
dessa garantia prestacional que o Estado oferece.

Alguns diriam que a tcnica primordial desse mtodo tratar os diferentes de forma
diversa. No obstante, discorda-se desta afirmao, pelo fato de que a proposta parte de uma
interpretao remissiva dos direitos fundamentais, haja vista que os grupos mais necessitados
no tm vez, em face de outros que se encontram organizados em massa. Neste sentido
posiciona-se Mariana Filchtiner Figueiredo (2007, p. 34).

[...] Tais caractersticas de universalidade, indivisibilidade e
interdependncia respaldam a afirmao de inexistncia de hierarquia entre
os diversos direitos humanos; bem como sustentam que eventuais diferenas
quanto a eficcia e efetividade social, de uns direitos em relao aos
outros, devem guardar restrita observncia s peculiaridades do direito em
causa.

Sobre a questo, conclui-se ainda, que no caso da gratuidade, esta deveria ser
progressiva. Aqueles em estado de hipossuficincia seriam diretamente beneficiados, to logo
queles em condies de pagar pelo servio, poderiam auferir valor crescente.

35

Posto isso, entende-se que o Poder Judicirio em momento algum poderia, ainda que
dotado de reservas e prerrogativas constitucionais, ser o meio capaz de dirimir conflitos
individuais ou coletivos desta seara, salvo questes de notvel jurdica. Ademais, este poder,
diferentemente do Executivo, no dispe de medidas e instrumentos concretos. Seu papel
julgar, de forma a verificar o mrito de um conflito. Em caso de uma divergncia de
competncia, entende-se que o Estado de Direito afundaria em crise institucional. Afinal a
proposta lanada no a desconstituio dos juzes ao poder lhes conferido, mas que, uma vez
sendo pessoas de notvel conhecimento jurdico, possam, com o auxlio de estudos
doutrinrios e acadmicos, tratarem destas questes sob um bice de proteo e possvel
transcendentalizao dos direitos sociais. Ao contrrio do que parece resultar a adoo
equivocada de uma medida como a judicializao posta do acesso a sade pblica.

No se quer aqui legitimar limites fticos para que sirva de escusa a concretizao
desses direitos. Ao contrrio, admite-se que o Poder Judicirio continue participando desta
poltica, mas dentro dos limites como instituio a ele reservado, pois se preocupa com o
enfraquecimento de vozes popular. A criao de varas especializadas em julgar demandas de
assistncia a sade finda a importncia do gestor, e ainda, estampa no Braso da Repblica
Federativa como imagem central a da justia. Estaria o poder julgador assumindo uma
responsabilidade que no lhe compete de plano. Importante, entretanto, em carter
subsidirio. Neste sentido, Ramon Fagundes Botelho (2008, p. 32), destaca:

[...] a maioria das pessoas desconhece a conseqncia imbricada na deciso
de, por exemplo, condenar o Estado a fornecer determinado tipo de
medicamento no previamente cadastrado nos rgos reguladores
competentes (Ministrio da Sade, no caso brasileiro), sob alegao de risco
iminente vida do paciente.

A partir do corte axiolgico e considerando que a origem de muitos dos dispositivos
constitucionais brasileiros voltados para os direitos fundamentais, surgiram a partir de
inspiraes germnica, verifica-se a ocorrncia de choque entre culturas e prticas, de um
estado social e outro. Ainda que a transposio no seja to expressiva, suficiente para
tornar o texto de magna carta distante dos cidados de que dessas garantias j esperam
abrandados. Disso, decorre um estado de insegurana jurdica, no que tange a concretizao
de garantias sociais. Entende-se que a jurisprudncia e a doutrina brasileira, estejam ainda
muito imaturas, distante, pois, de alcanar respostas satisfatrias, capaz de responder a
36

palavra chave da problemtica, ou seja, se realmente trata-se de direito subjetivo pblico ou
deveres objetivos do Estado.

Situaes como acima descrita, mostram o quanto pertinente a discrepncia social no
mbito da resoluo das lacunas existentes no plano assistencial que tanto exaltou o
constituinte. Entretanto a doutrina em anlise no se mostra seguidora deste conceito, ficando
um tanto presa a ativa interveno do Poder Judicirio na seara de resoluo e concretizao
do direito sade. Por outro lado, reconhece o despreparo tcnico do juiz para lidar com essas
situaes, uma vez que a perspectiva permeia apenas em casustica.

H de se fazer distino entre a atuao do Poder Judicirio no que diz respeito ao
controle de constitucionalidade do que simplesmente julgar aes de que compete a outro
poder concretizar. Justifica-se, que o alargamento do espao de interveno dos tribunais, no
pode ser visto como oportunidade de tudo e em tudo ele atuar. Seria, pois, a separao dos
poderes incompatvel com a atuao do Poder Judicirio como contrapoder, entre legislativo e
executivo. o que leciona Jos Souza e Brito (1995, p. 42): O princpio democrtico seria
negado se existisse um poder que no fosse constitudo e exercido pelo povo, mesmo que esse
exerccio consistisse apenas na interveno indireta dos eleitos pelo povo, [...]. Eis que no
sistema de freios e contrapesos moderno, cabe ao Poder Judicirio atuar at onde ache baliza
ltima de sua competncia, mas essa no a regra. Por outro lado, como instituio
indispensvel ao estado democrtico de direito os tribunais poderiam, alm do exerccio de
poder julgador, voltar-se para atividades de preceito social com bice orientador e preventivo
junto aos demais poderes. Afinal, do contedo normativo ele conhece, sendo tambm este um
dos papis do Conselho Nacional de Justia (CNJ), entretanto entende-se no se mostra fiel
nos ltimos tempos.

Por outro lado, na forma com que defendida por parte da doutrina, a claudicao do
legislador que mais infere a necessria existncia de um sistema programtico e preciso no
que tange a prestao dos direitos lanados na CF de 1988, decorre da m metodologia
adotada no texto constitucional. Destarte, os direitos fundamentais no formam um grupo
homogneo. Entende-se, ainda, que a amplitude coloquial dos direitos tanto ensinados nas
37

academias, uma vez que responsvel por inconvenientes interpretaes, acabam tambm por
afetar a eficcia dos preceitos contidos na Constituio.

Tanto se falou desde a promulgao da Constituio Federal em 1988 de igualdade
entre os cidados. Mas sob o entendimento contemporneo, igualdade entre indivduos, no
sinnimo de direitos iguais.

No que tange a elaborao de mtodos que no a judicializao da sade pblica,
entende-se que antes de se impor medidas, necessrio a criao de um espao pblico onde
sejam desenvolvidas discusses acerca dos meios empregados na busca da concretizao
desses direitos. To logo se tenha um ambiente de participao democrtica, os indivduos ao
fazer uso da liberdade de participao nas decises do estado, daro incio ao processo de
construo de base. Logo, o executivo poder repensar seu projeto de assistncia social,
formulando aes mais prximas da realidade de cada grupo. Sendo mais cirrgico, a
exemplo, tm-se as audincias pblicas de sade. Entretanto, o que se v uma absteno
quase que geral da participao popular, em especial aos cidados que diretamente depende
desta prestao.

A base legal das audincias pblicas encontra-se no artigo 27, inciso IV da Lei 8.625,
de 12 de fevereiro de 1993, que a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico.
Teoricamente, o espao compe um instrumento de mobilizao da comunidade em torno
determinadas questes, bem como de se expressar os anseios e opinies, legitimando aes da
administrao pblica e rgo detentores da proteo dos direitos sociais. Entretanto, pela
ausncia dos aludidos atores nestas discusses, MP e outros rgos, acabam por traar
objetivos e obras que se distanciam da realidade social, uma vez que desprovido de elementos
resultantes da participao democrtica.

A ineficincia de estruturas de importante papel na preveno de fenmenos como a
judicializao da sade pblica, no para por ai, o mesmo acontece com os Conselhos
Municipais de Sade. A criao deste ambiente decorre de regulamentao em lei municipal,
estadual ou federal, com base na Lei 8.142/90. Esta por sua vez, dispe sobre a participao
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da comunidade na gesto do SUS e sobre as transferncias intergovernamentais de recursos
financeiros na rea da sade (BRASIL, 2013e).

Vejamos o que estabelece alguns dos dispositivos da referida Lei Federal:

Art. 1 O Sistema nico de Sade (SUS), de que trata a Lei n 8.080, de 19
de setembro de 1990, contar, em cada esfera de governo, sem prejuzo das
funes do Poder Legislativo, com as seguintes instncias colegiadas:
I - a Conferncia de Sade; e
II - o Conselho de Sade.
1 A Conferncia de Sade reunir-se- a cada quatro anos com a
representao dos vrios segmentos sociais, para avaliar a situao de sade
e propor as diretrizes para a formulao da poltica de sade nos nveis
correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente,
por esta ou pelo Conselho de Sade.
2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo
colegiado composto por representantes do governo, prestadores de servio,
profissionais de sade e usurios, atua na formulao de estratgias e no
controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente,
inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero
homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do
governo (BRASIL, 2013h).

O pargrafo 2 da Lei 8.142/90, ao traar a competncia dos Conselhos de Sade, vai
alm de apenas estabelecer um frum de discusses na sociedade. Prev tambm a construo
de polticas na execuo dos servios de sade. Entretanto, na prtica, o que se observa o
mesmo cenrio das audincias pblicas, uma vez que a participao efetiva da populao no
ocorre. Por fim, acaba que poucos decidem sobre os direitos de muitos, sem que estes tenham
sido escutados. Neste sentido, considerando que o legislador tenha pensado e criado espaos
para discusso popular sobre direitos sociais, lecionam Grisotti, Patrcio e Silva (2010), que,
muitas no tiveram continuidade devido falta de uma estrutura institucional que as apoiasse
numa perspectiva de longo prazo e, tambm, falta de uma cultura participativa no interior da
sociedade.

Pode-se afirmar, portanto, que o Estado responsvel pela garantia do direito sade
de seu povo. Assim, em nenhum momento a pesquisa busca afastar a obrigatoriedade este
dever. Ademais, trata-se de um direito expresso constitucionalmente. Entretanto, como visto
anteriormente, a administrao direta encontra-se sob a obrigao de programar polticas
econmicas e sociais que visem reduo do risco de doenas e outros agravos e que
39

proporcionem o acesso de todos igualmente s aes e servios destinados a promover,
proteger e recuperar a sade. Seria justamente o restaurar, palavra to refutada pelos
defensores da judicializao, ao passo de se analisar e traar polticas sob as condies que se
apresentam os indivduos e elementos que compe o preceito prestacional do Estado.


2.3 Direitos sociais e a dignidade da pessoa humana nas constituies estrangeiras,
semelhanas com a brasileira


No primeiro captulo abordou-se brevemente a evoluo histrica dos direitos sociais,
especificamente o da sade, isto porque se entende necessrio, sempre que possvel, fazer a
anlise cientfica com base nas particularidades do espao e do tempo, neste caso da
construo de uma garantia coletiva. Assim, a judicializao da sade no pode ser analisada
apenas do ponto de vista legal, mas tambm quanto origem e constituio dos preceitos
defendidos, levando-se em conta tambm as experincias de outros estados, em especial
daqueles que conforme os ensinamentos da academia em direito, serviram as constituies de
modelo para a brasileira.

Neste sentido, o presente item apresenta duas dimenses, de um lado o fato de a
legislao brasileira em especial a constituio apresentar semelhanas com as de outros
pases, como a Argentina e Alemanha e de outro as diferenas culturais, da vida social e
poltica entre que distanciam essas naes. Mesmo assim, conforme estudo da Organizao
Pan-Americana da Sade (OPAS) e do Conselho Nacional de Sade (CNS), (2012, p. 91),
voltado para o cenrio gestor, isso no impede, entretanto, que existam, entre eles,
determinados fios condutores e convergncias. Deste modo, iremos abordar de forma
comparativa e breve, as relaes entre as normas garantidoras dos direitos sociais e a prtica
dos mesmos em face de preceitos semelhantes, mas de cenrios distintos, identificando-se ao
final, onde possa estar algumas das razes do processo de judicializao da sade, atualmente
em ascenso no Brasil.

40

Em termos de criao, o direito a sade estabelecido na Constituio vigente, teve as
discusses oficiais iniciadas em sete de abril de 1987, quando se realizou no Congresso
Nacional a sesso de instalao da Subcomisso de Sade, da Seguridade e do Meio
Ambiente. A ata deste e outros encontros registram o andamento dos trabalhos no plenrio,
demonstrando de plano a preocupao dos constituintes com a adoo de modelos
estrangeiros um tanto quanto amplos e que seriam de difcil concretizao, como se no
ocorresse, o problema tratado nesta pesquisa. Vejamos para tanto a manifestao do deputado
constituinte, Sr. Joaci Gos, em sesso realizada em abril de 1987:

[...] fico muito preocupado quando se cobram do Ministrio da Sade no
Brasil determinadas medidas que, na realidade, esto contidas no bojo na
atuao de tantos outros Ministrio. Ora, estamos elaborando uma nova
Constituio. Esta Constituio dever dizer, assim, como uma de suas
afirmaes mais eloqentes, de que a sade dever do Estado e direito do
cidado. Mas estamos no Brasil, no estamos na Alemanha, onde a
Constituio diz que todo o cidado alemo, tem direito uma existncia
digna. Ento, se o cidado alemo entra em estado de pobreza em qualquer
nao estrangeira, como no Brasil, ele vai ao seu Consulado, este examina a
sua situao, verifica realmente qual no est tendo uma vida digna, e o
governo alemo lhe emite um cheque mensal para complementar a sua
receita, de modo que aquele preceito constitucional se transforme numa
realidade. No Brasil, e esta uma grande preocupao, estamos fazendo uma
Constituio, uma Constituio talvez para destinar-se ao Brasil ideal,
enquanto o Brasil real est correndo paralelamente a isso. (BRASIL, 2014b).

Observa-se que a dicotomia entre ideal e real um fantasma que assombrava os
constituintes, resultando depois de passados 27 anos, em processos como o da judicializao
da sade pblica, uma vez que se eleva a garantia e preservao da dignidade da pessoa
humana. O discurso acima citado, certamente foi conclusivo ao levar em conta as dcadas que
antecederam o final dos anos 80. Ocorre que os investimentos e gastos em sade pblica eram
nfimos, conforme demonstrado no contexto histrico abordado no captulo inicial.

Os constituintes no erraram quando inseriram garantias inovadoras na ordem jurdica
nacional tomando como base preceitos universais, entretanto, deveriam ter deixado margem
imposio de limites, no que tange a situao social do beneficiado, de modo que
proporcionasse uma interpretao legal a critrios, sob a forma pela qual reconhecido
obrigatoriedade desses direitos. Por bvio uma constituio rica em definies literais cairia
num vazio onde sua eficcia seria lenta, e na medida em que se alcance resultados, estaria se
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criando outros problemas. Entende-se que no Brasil formou-se um sistema que opera
paralelamente ao plano original estabelecido pela Constituio, ora revestido de conceitos e
aes que esto em constante mutao, porquanto se fala e justifica-se com base na Lei Maior,
mas sequer ela est propriamente no centro das atenes. Significa dizer que as polticas de
operacionalizao do SUS, forma pela qual se concretiza o direito a sade, no esto
estritamente ligadas aos princpios pilares, principalmente ao da universalidade. As normas
regulamentadoras elaboradas pelo MS esto voltadas para uma sade preventiva

A constituio de 1988 foi promulgada aps a gradativa retirada militar, no
ocorrendo, portanto, sob a forma de revoluo, muito embora tenha rompido com o passado
que deu lugar a democracia. Neste mesmo sentido, entende-se que a ruptura de fato no tenha
ocorrido, uma vez que no se deu muita margem de participao social nas discusses. Ainda,
a partir da leitura de trechos das Atas que registraram os debates na constituinte, observa-se
que pouco se aceitou a opinio escrita ou falada de outros atores do ordenamento que no
estavam por prerrogativa legal, envolvidos no processo. Portanto, a ausncia de vozes popular
nessa construo, visivelmente pode ser uma das deficincias do ordenamento, que mesmo
abrangente, no d alternativa em face da finitude dos recursos e corrobora a judicializao.

Enquanto isso, em nvel de globo, se completava 42 anos do fim da segunda grande
guerra mundial. Da Alemanha nazista, pas com que aps a leitura e anlise, entende-se que a
lei maior do Brasil se assemelha, permanecia a diviso formal entre oriental e ocidental, muito
embora a unificao fosse discutida desde o incio dos anos 80, vindo a ocorrer em 1990, aps
a queda do Muro de Berlin, anteriormente em novembro de 1989. Para tanto, a constituio
alem promulgada em maio de 1949 surge em meio a um ps-guerra que deixara o pas em
runas e desprovido de qualquer manifestao democrtica, representado assim uma ruptura
com o passado, diferente, entretanto com o que ocorrera no Brasil na segunda metade da
dcada de 80.

Relevante, pois, a anlise de que mesmo tendo entrado em vigor provisoriamente, a
CF da Alemanha acabou por ser a lei fundamental de toda a nao aps a unificao de 1990.
Vejamos o que dispe o artigo inicial e inciso 1 da aludida lei:

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Artigo 1 [Dignidade da pessoa humana Direitos humanos Vinculao
jurdica dos direitos fundamentais] (1) A dignidade da pessoa humana
intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico [...]

Verifica-se que o texto preciso ao estabelecer e vincular diretamente os trs poderes
para com a efetividade dos direitos assegurados. Do mesmo modo, no se identifica ao longo
da lei maior definies especficas para promoo das garantias sociais, como educao,
sade, moradia dentro outros, uma vez que parecem estar inseridos dentro de um nico
sistema de promoo social. Assim, quando surgem, portanto, esto postos de forma
programtica no prprio texto constitucional, como o caso do artigo 143 c, acrescido na
dcada passada:

[Compensaes pela abolio de tarefas comuns] (1) A partir de 1 de
janeiro de 2007 at 31 de dezembro de 2019, caber aos Estados
contribuies anuais do oramento da Federao, pela supresso das tarefas
comuns na ampliao e nova construo de universidades, incluindo clnicas
universitrias e planejamento da educao, assim como pelo fim das cotas de
financiamento da Federao, causado pela supresso das ajudas financeiras
para a melhora da situao de transporte nos municpios e para o fomento
das moradias sociais.

aceitvel que a CF alem de 1949 tenha buscado estabelecer reservas quanto a
incluso de direitos sociais no texto, pois do contrrio, no passado, mais precisamente em
1919 com a Constituio de Weimar, considerada pelos cientistas jurdicos a inaugurao dos
direitos sociais na contemporaneidade, continha um texto que fazia ao longo de sua estrutura
repetidas referncias a essas garantias fundamentais.

Ocorre que tamanho foi o comprometimento com os ideais de liberdade e repdio a
qualquer ameaa a dignidade humana, que o governo alemo acabou assinando logo aps o
Tratado de Versalles, comprometendo-se a pagar indenizao incalculvel pelos atos da
primeira guerra mundial. Ora a responsabilidade assumidada no seria dada conta e somada a
quebra da bolsa de Nova York no incio da dcada de 30, abriria novamente espao ao
holocausto e ascenso do movimento nazista que perdurou at 1945.

Dito isso, observa-se que constituio brasileira de 1988, em que pese assemelhar-se
com a lei maior atualmente vigente na Alemanha, adotou uma estrutura complexa no que
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tange a exposio e nfase a cada um dos seguimentos da ordem social, semelhante, pois com
a insucedida norma alem de 1919.

J com relao constituio da Argentina, esta segue mesmo ideal fundador da
proteo a dignidade da pessoa humana encontrado na brasileira e na alem. Entretanto o
texto atual decorre de uma profunda reforma realizada no ano de 1994, 6 anos aps a
promulgao da brasileira. Neste sentido, explica Isaac Augusto Damsky que:

A reforma teve o papel de introduzir expressamente no ordenamento
jurdico do pas, tratados e convenes internacionais, passando o art. 75,
inciso 22 da Constituio Nacional a dispor que determinadas declaraes,
tratados e convenes possuem hierarquia constitucional e devem ser
entendidos como complementares aos direitos e garantias reconhecidos na
Constituio. Desta forma, a partir da reforma constitucional de 1994 a
proteo ao direito sade na Argentina passou a ser analisada tendo como
base tratados internacionais de direitos humanos, (apud PESSOA;
SANTOS, 2010).

A partir desta previso, a lei maior argentina retirou do estado a prerrogativa
discricionria, submetendo-se assim diretamente s normas internacionais, definindo a partir
destas a implementao de polticas sociais, visando a satisfao de direitos como o da sade.
Isso faz com que o governo no crie meio termo em face dessas garantias, devendo agir
precisamente para que evite uma interveno externa.

O Brasil, por sua vez preferiu assumir uma ampla responsabilidade social, muito
embora tambm esteja adepto aos tratados internacionais, reservou competncia interna para
tratar da proteo dignidade da pessoa humana. De outro lado, a reforma da CF Argentina,
por sua vez representou para aquela nao um momento estratgico, ao mesmo tempo em que
ocorrera a internacionalizao de direitos at ento no previstos literalmente, contribuindo de
certa forma com a incidncia do processo de judicializao l tambm iniciado.

Aps breve anlise das constituies alem e argentina, cabe mencionar um fato
importante que marcou histria dos direitos sociais no Brasil. Ocorre que durante o
desenvolvimento dos trabalhos, a constituinte de 1987 recebeu muitas propostas de textos
normativos sobre os mais diversos assuntos, vindo de toda a parte do pas e elaborado por
diversas entidades organizadas. Dentre os assuntos de sade, houve um encaminhamento de
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parte da Comisso Nacional da Reforma Sanitria que chegou a ser discutida pela comisso
em plenrio, conforme consta o registro em Ata, sendo que ela estabelecia o seguinte:

"Art. 1 A sade um direito assegurado pelo Estado a todos os habitantes
de todo o Territrio nacional sem qualquer distino. Pargrafo nico: O
direito sade implica: 1. condies dignas de trabalho, saneamento,
moradia, alimentao, educao, transporte e lazer; 2. respeito ao meio
ambiente e controle da poluio ambiental; 3. informaes sobre os riscos de
adoecer e morrer, incluindo condies individuais e coletivas de sade; 4.
dignidade, gratuidade e qualidade das aes de sade, com direito escolha
e recusa; 5. recusa aos trabalhos em ambiente insalubre ou perigoso ou que
represente grave e iminente risco sade, quando no forem adotadas
medidas de eliminao ou proteo dos riscos; 6. opo quanto ao tamanho
da prole; 7. participao, em nvel de deciso, na formulao das polticas de
sade, e na gesto dos servios (BRASIL, 2014i).

Em primeira impresso soa um tanto estranho a leitura do texto que poderia estar
inserido na atual constituio. Muito embora o artigo 196 que trata da sade, guarde relao
com a citao acima por apresentar os mesmos princpios discutidos pelo movimento sanitrio
em 1987, como a determinao social da sade e o sistema universal e igualitrio, segundo
Roberto Passos Nogueira (2010), a nfase recai sobre a igualdade e no sobre a equidade
(que implicaria em tratar de forma diferente os que so socialmente desiguais), tal como foi
discutido no captulo anterior. Portanto, entende-se que necessrio ainda o desenvolvimento
de um frum revestido de regras com objetivo de garantir uma relao recproca entre setor
privado e administrao pblica, uma vez que o legislador preferiu colocar a responsabilidade
to somente sobre o estado.

Encerra-se, portanto, frisando que o direito social da sade, atualmente em ampla
discusso deve ser mais bem compreendido de parte do rgo julgador. Assim, preciso que
ocorra a harmonizao da atuao do Poder Judicirio, devendo este inovar na compreenso
dos dispositivos referenciados na constituio federal, levando em conta ainda, a carga social
que transcende por uma realidade distinta, para ento chegar-se a uma definio da dignidade
da pessoa humana, que no seja, portanto, sob o cenrio de uma discusso consumeirista, ao
contrrio, deve-se fortalecer o exerccio da cidadania, atravs da participao social.

Por conseguinte, a abordagem trazida tambm tem cunho de enfatizar o quanto
pertinente o estudo e entendimento dos preceitos trazidos pela Lei Maior de 1988, bem como
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das suas relaes exteriores, de modo que seja possvel extrair do prprio texto, solues ao
problema da judicializao. Dando seguimento ao estudo, no captulo seguinte ser analisada
as lides de sade propriamente, levando em conta o que fora visto at ento, bem como as
perspectivas lanadas.




























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3 DEMANDAS JUDICIAIS EM SADE


Traar o perfil das demandas que buscam a efetivao do direito a prestao em sade
junto ao Poder Judicirio indispensvel para uma melhor compreenso do processo em sua
origem. Neste sentido, inicialmente busca-se amparo em pesquisa financiada pela
Universidade Princeton, nos Estados Unidos, que fora desenvolvida no Estado do Rio Grande
do Sul entre os anos de 2002 e 2009. O resultado da investigao foi oferecido durante o
Seminrio Direito Sade desafios para a universalidade, ocorrido em junho deste ano,
juntamente com o 3 Evento Latino-Americano sobre Direito Sade e Sistemas de Sade.
Os fruns se desenvolveram em Braslia sob a organizao do CNJ.

O resultado da pesquisa aponta que 53% entre aqueles que procuraram o Poder
Judicirio so pessoas cujo ganho mensal inferior a um salrio mnimo. Desta forma,
verifica-se que uma das caractersticas desse tipo de demanda o fato de os autores serem
indivduos de baixa renda. Embora existam aes que objetivem fornecimento de exames,
tratamentos, alm de outras prestaes em sade, o que tem ganhado nfase nas discusses o
dispensamento de medicamentos. Neste sentido, o que trata a Revista Internacional Human
Rights Watch, com texto traduzido e exposto no Brasil pela Revista Consultor Jurdico:

Ao invs de simplesmente reagir a casos individuais, o Judicirio deveria
tratar a sade como um direito coletivo, buscando estratgias para garantir a
disponibilidade universal de medicamentos, os quais o governo tem
responsabilidade legal de fornecer (BALIARDO, 2013).

Entende-se que a Judicializao destes direitos como primordial alternativa, no seja a
melhor soluo dada ao problema, dentre outros aspectos devido ausncia de materialidade
do Poder Judicirio. Ocorre que com base no entendimento acima citado, observa-se que h
uma preocupao com a prestao de sade em seu sentido amplo de direito coletivo, uma vez
que a atuao do poder julgador, nesta proporo, pode representar uma ameaa ao
desenvolvimento de propostas, formao e aproveitamento de recursos em face da promoo
social e sob tudo da efetivao dos direitos constitucionalmente assegurados. Do mesmo
modo, os julgamentos deveriam exercer um papel social, exigindo-se um mnimo de
padronizao das decises, pois o direito em litgio de interesse pblico. Preocupa-se, assim,
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com a formao integral dos cidados, haja vista que parece ser coerente o fato de os
faticamente excludos da sociedade, como os que tm rendimentos nfimos, tendam a buscar
solues junto ao Poder Judicirio, to logo encontre barreiras na eleio de prioridades junto
aos servios de sade disponveis, constituindo-se o Tribunal como seu tutor. Nesse sentido,
Immanuel Kant (2001, p. 100), deixou importante ensinamento que merece ateno, disse:
Se tenho um livro que faz as vezes de meu entendimento, um diretor espiritual que por mim
tem conscincia, um mdico que por mim decide, a respeito de minha dieta, etc., ento no
preciso esforar-me eu mesmo. Da obra em questo, entende-se que a busca da maioridade,
ora o exerccio da cidadania, imponha em mobilizar-se na luta pelos direitos ainda no
efetivados em sua universalidade como manda a Magna Carta. , pois, a conseqncia
negativa da inferncia do julgador, quando demasiada, contribuindo para o desinteresse da
coletividade, que uma vez conduzido por outrem, passa a desacreditar no estado de direito.

Feito estas consideraes, dar-se- continuidade ao estudo das demandas, em especial
as que envolvem fornecimento de medicamentos e alguns casos de exames. Assim, ter como
base as aes dos atores envolvidos, ou seja, Poder Executivo atravs das polticas pblicas e
gesto, MP na condio de defensor dos interesses sociais, Poder Judicirio como rgo
julgador e do CNJ que visa aperfeioar a atuao daquele, bem como o cidado, que por sua
vez detentor do direito a sade, alm de breves exposies legais.


3.1 Perfis das demandas


A primeira questo a ser analisada envolve discusso de competncia, o que muito tem
sido objeto de defesa de parte dos entes municipais, alm de apontar problemas de gesto que
acabam justificando, nestes casos, a atuao do Poder Judicirio.

Ocorre que embora haja previso na legislao estadual dizendo que os municpios
ficam responsveis apenas pelo fornecimento de medicamentos que integram a Poltica
Nacional de Ateno Bsica (PNAB), por estar definida como o contato preferencial dos
usurios, a principal porta de entrada e o centro de comunicao com toda a Rede de Ateno
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Sade (BRASIL, 2014c), o Tribunal de Justia do RS, em decises reiteradas, tem
entendido se tratar de responsabilidade solidria entre os entes. Disso decorrem gastos que os
gestores alegam no estar planejado, em decorrncia, por exemplo, do cumprimento das
liminares e sentenas que versam sobre a matria, pois preciso disponibilizar o item em
curto perodo de tempo, no sendo possvel, assim, a realizao de processo licitatrio em
andamento hbil, determinando ainda o magistrado o bloqueio de recursos, conforme
Exemplificado pelo CNJ, via sistema que interliga a Justia ao Banco Central e s instituio
bancrias, para agilizar a solicitao de informaes e o envio de ordens judiciais ao Sistema
Financeiro Nacional, via internet, (BRASIL, 2014d), alm da tomada de preos em
farmcias locais para que se faa a compra.

Observa-se que este um dos casos que possivelmente contribui para formao de
demandas em sade, uma vez que diante do problema, a soluo mais eficaz seria que o
Municpio inclusse alguns dos itens junto PNAB, de modo a fazer a compra via licitao
por um menor custo, bem como possibilitando o planejamento e incluso de reservas
oramentrias, salvo, entretanto, frmacos de elevado custo. Do mesmo modo, por ora, o que
se tem observado nessas questes, a incidncia de medicamento com baixo custo, mas na
maioria de uso contnuo, podendo alguns chegar ao preo reduzido de 500%, se comprado,
por exemplo, via prego eletrnico, como muito fazem os municpios da regio noroeste do
RS, ao participarem das compras realizadas pelo Consrcio Intermunicipal de Sade.

Como se no bastasse vencer a etapa de unir recursos para aquisio desses insumos,
informaes divulgadas recentemente pela Secretaria Estadual de Sade do RS e veiculadas
pelo ZH Notcias, Juliana Bublitz (2014), informa que no ano passado, 35,9% dos remdios
que o governo gacho foi obrigado a fornecer por deciso judicial permaneceram nas
farmcias do Estado. Ao todo cerca de 328 mil medicamentos comprados com dinheiro
pblico deixaram de ser retirados pelos pacientes, mesmo que eles tenham entrado na justia
para isso, acrescenta a reprter. Entende-se que o desperdcio toma proporo pelo fato de
que grande parte das receitas destinada a tratamentos peculiares, quando no de doenas
raras, impossibilitando assim a utilizao e aproveitamento por outras pessoas.

49

Ainda na mesma matria, Juliana Bublitz (2014), destaca que entre 2005 e 2013, 60
mil quilos de remdios perderam a validade. Embora os nmeros venham caindo [...] a
judicializao da sade motivo de preocupao porque tende a agravar o problema. Muito
embora a justificativa apresentada pela Secretaria Estadual de Sade para os dados
catalogados podem estar equivocados, entretanto, revelam de plano uma logstica precria que
envolve necessariamente uma melhor gesto dos recursos. Ocorre que de certa forma, em
algum momento o estado precisou adquirir os itens, seja por determinao judicial, a
requerimento administrativo ou mesmo a partir de mapeamento de demandas.

Por outro lado, tem-se a dificuldade de agendamentos de consultas eletivas, aquelas
que por bvio no so emergenciais. Muito embora se tenha tratado anteriormente das aes
que envolvem medicamentos, esta anlise tambm importante, pois, os encaminhamentos
tambm integram a PNAB, que por sua vez como j citado, a principal porta de entrada ao
SUS, bem como a oportunidade em que muitas das receitas de frmacos so prescritas. Ora,
para do funcionamento de uma rede regionalizada, elaborou-se muitas regulamentaes de
diretrizes nas ltimas dcadas, que levam em conta a lei maior do SUS, e d nfase aos
servios de ateno bsica, que por sua vez foram definidos inicialmente pela Portaria
3.925/GM de 13 de novembro de 1988. Assim sendo, uma vez atendido na rede primria,
corriqueiramente o profissional tende a encaminhar o paciente ao servio especializado e a
cabe ao gestor dispensar a prestao em sade, em toda sua amplitude.

Antes, entretanto, de se avanar, com base nas observaes feitas a partir das diretrizes
PNAB, cumpre, citar um dos problemas de gesto que parecem afligir as Unidades Bsicas
(UB) do pas afora. Muito embora se trate de uma prerrogativa do profissional, decidir se
apto a tratar o atendido ou envi-lo ao servio de especialidades, nessa perspectiva o servio
das UB tende a no ter efetividade. Ora, se tem um gasto alto com a manuteno das redes,
entretanto inexiste um trabalho que vise a qualificao das mesmas, ensejando como
conseqncia altas demandas de consultas especializadas, que logo em frente iro se
transformar em demandas judiciais, em decorrncia da morosidade nos agendamentos e
quando no na prescrio de medicamentos inoportunos que no sero disponibilizados.
Ocorre que o tempo de espera, que vai desde a expedio da requisio pelo mdico da UB
com encaminhamento para o especialista, se torna longo a ponto de o quadro clnico do
50

sujeito se gravar. Assim, a esta altura no h o que se discutir, seno o cabimento de uma
medida judicial que antecipe liminarmente o bem da vida tutelado.

Vejamos o quanto tende a ser grave o perfil das demandas em sade, em que pese,
ainda, parte das questes corriqueiras no serem levadas a juzo. Quando contadas diante de
um promotor ou qualquer representante do MP, no restam dvidas de que este tome
providncias no sentido de garantir o direito violado e to logo se conduza o cidado at a
promoo da ao. Assim sendo, quer-se destacar a necessidade desta e outras instituies,
como defensorias pblicas, Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Poder Judicirio e at
mesmo o CNJ, de atentar para o desfecho de situaes como essas, quando a omisso do
gestor no esta diretamente ligada a uma simples negatria de assistncia por lei assegurada.
preciso construir alternativas que forcem a qualificao das prestaes. Nesse sentido,
Maria Zlia Rouquayrol e Naomar de Almeida Filho, entendem que:

A articulao com a rede de servios (unidades bsicas e, tambm, a
retaguarda hospitalar e de exames complementares) permitir a instaurao
de novas relaes tcnicas e sociais, visando reorganizao de processos de
trabalho na perspectiva do modelo assistencial alternativo correspondente
vigilncia em sade (1999, p. 500).

Diante do defendido pela autora, entende-se que se estar evitando a ocorrncia de
demandas judiciais quando subtender, por exemplo, que o espao destinado execuo de
programas como a Estratgia Sade da Famlia (ESF), como tal, merece ateno e melhor
aproveitamento dos recursos ali depositados, tanto os de cunho material quanto humanstico.

Entretanto a idia posta anteriormente, no vem sendo desenvolvida, pois se discorda
diante do que faz, por exemplo, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (MP/SP).
Ocorre que em pesquisas pelo stio do rgo, verificou-se que o mesmo edita
corriqueiramente um manual com intuito de auxiliar os cidados paulistas na busca dos seus
direitos de sade, com nfase na via judicial. Releva-se, entretanto, que se trata do estado
brasileiro em que a capital soma a maior populao em face de outras cidades at mesmo do
mundo, e justamente por esse fato que novamente questiona-se o caminho que est se
tomando para a resoluo desses conflitos, pois, diga-se de passagem, o Poder Judicirio
51

daquele ente no est dando conta em carter emergencial das lides, assim como outros
tribunais, como o caso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS).

Para uma melhor compreenso da proposta, vejamos trecho da referida cartilha editada
pelo MP/SP (2014):

E se houver recusa por parte desses entes na oferta de produtos ou servios
relacionados sade pblica (medicamentos, fraldas, consultas mdicas,
internao, tratamentos, cirurgias, exames)? recomendado que,
primeiramente, o cidado ou seu representante legal procure a administrao
de sade mais prxima, geralmente as Secretarias Municipais de Sade, e
faa a solicitao formal, verbalmente, e, se no atendido, por escrito,
dirigindo o documento ao Secretrio Municipal de Sade ou Prefeito
Municipal. Aps esta solicitao escrita, caso, administrativamente,
permanea a situao de recusa ou haja demora excessiva na resoluo do
pedido, seja qual for ele, o necessitado pode procurar o Poder Judicirio para
garantir o atendimento de suas necessidades. Judicialmente o ente federado
ser obrigado a cumprir com sua obrigao de prestao de servios de
sade. Em termos prticos, para entrar com uma ao judicial a fim de
garantir o necessrio para restabelecer ou manter sua sade, a pessoa poder
procurar qualquer um destes rgos: A Promotoria de Justia, A sede da
subseo da Ordem dos Advogados da comarca, A defensoria pblica, se
houver [...]

Muito embora a recomendao inicial seja no sentido de se requerer a prestao via
administrativa, esta posta de maneira modesta, pois o desfecho primordial do texto de
direcionar o cidado s portas do Poder Judicirio. Observa-se ainda que os locais de
acolhimento para caso optem por acionar A justia, so citadas com preponderncia sob a
esfera da gesto municipal. Do mesmo modo, entende-se, ser muito provvel que este cidado
atalhe caminho num enfrentamento futuro dessa situao, pois est se criando conceitos, sob a
compreenso de que o poder executivo est falido como ente dotado de prerrogativas e
deveres.

Preocupa-se, pois, com a disseminao da problemtica, em que pese no haver
registros oficiais nesta pesquisa, acredita-se que nas diversas regies do pas existam casos de
pacientes realizam peregrinaes junto aos rgos auxiliares e integrantes do judicirio, ao
passo que deveriam estar participando de oficinas e programas de educao em sade em suas
comunidades por intermdio da gesto local. Destarte, uma vez que a atuao do MP, na
condio de protetor dos interesses sociais, esteja voltada para a judicializao, o
52

administrador da sade fica sujeito a interpretar a ao daquele como descabida e com
objetivo de to somente atrapalhar o seu governo, enquanto que os atos de ambos precisariam
estar focados em direito coletivo de promoo e no somente prestao.

At o presente se explicitou como tem sido a relao entre gestores, MP, e judicirio,
bem como a posio em que pode ficar submetido o indivduo, principal protagonista da
questo. Tambm foi dito que parcela das demandas partem do no fornecimento de
medicamentos, e que por sua vez, em muitos casos, no se deve a indisponibilidade de
recursos, mas sim pela deficincia de gesto. Por outro lado, h situaes registradas no pas
afora, bem como na Amrica Latina, que evidenciam a impossibilidade de manuteno de um
sistema de cunho somente curativo, haja vista o alto custo do mesmo. Neste sentido, dados
divulgados pela Organizao das Naes Unidas (ONU) do conta de que o Brasil somou no
ano de 2010 cerca de 240 mil processos contra custos abusivos de sade. Ora, acredita-se que
enriquece a pesquisa as informaes oriunda de observatrios externo, pois a tendncia, em
especial dos atores anteriormente citados, de que faam juzos precipitados sobre o tema em
estudo, no levando-se em conta, para tanto, o todo composto pelos direitos sociais e as
polticas em torno destes. Vejamos ento o que fora publicado recentemente pela ONU sobre
o fenmeno da judicializao da sade, bem como em face dos nmeros trazidos:

Tal fenmeno se deve ao descompasso entre as polticas pblicas e as
demandas sociais e necessidades de sade dos latinos. Embora mais de 70
milhes de pessoas tenham sado da pobreza na ltima dcada, muitos pases
mantiveram polticas que no foram projetadas de maneira participativa nem
preparadas para os obstculos dos novos tempos (ONU, 2014).

O texto sintetiza a anlise almejada na presente pesquisa, ou seja, eleva o cunho
participativo como ao necessria para que se chegue a avanos significativos na rea da
sade. Quando falado na citao em demandas sociais, entende-se, tal como ser trabalhado
ao final deste captulo, que a judicializao da sade esteja tambm relacionada deficincia
de programas de incluso social, e, portanto, as polticas sanitrias precisam estar ligadas com
aquelas.

53

Estudo desenvolvido pelo Banco Mundial, por sua vez, liga os nmeros das aes aos
altos custos da sade, entendido esse, no apenas pelo crescente nus aos cofres pblicos, em
face do avano tecnolgico, quando da compra de medicamentos, exames, contratao de
profissionais e demais insumos, mas tambm pelo aumento das demandas sanitrias, ou seja,
a procura pelos servios pblicos de sade. Assim defende trecho da pesquisa:

O aumento do custo da sade e as necessidades de uma populao com uma
maior expectativa de vida de 52 a 74 anos em apenas meio sculo
levaram milhes de latino-americanos do consultrio mdico aos tribunais
exigindo o "direito sade" (apud ONU, 2014, grifo do autor).

A citao acima aborda uma das questes pela qual se tem intensificado a procura dos
servios sanitrios, que por sua vez aumenta a expectativa de finitude dos recursos e a
dificuldade de operao do sistema nas diversas aes, como aquisio de medicamentos, e
equipamentos, construo de UB, alm do recrutamento de profissionais.

Por conseguinte, com relao s aes de medicamentos, abordada no incio do
captulo, cabe neste ponto reflexo acerca de seu sentido comercial, o que pode representar
uma ameaa ao sistema, seno, surpreendente o crescente aumento dos laboratrios bem
como a possibilidade de haver interesses mercantis por trs das aes.

No que tange ao recrutamento de profissionais pela rede pblica, pode-se identificar,
mesmo no plano regional a dificuldade na contratao de mdicos, bem como de outras reas
da sade. De fato, conforme afirmado anteriormente, a elevao dos custos na referida esfera
social tem sido um dos motivos pelo qual as demandas judiciais se intensificaram na ltima
dcada, aliada tambm a identificao de novos casos de clnicos, at ento desconhecidos.

Conclui-se, ento, que o perfil da judicializao aparenta se formar a partir da atuao
descompassada entre os atores incumbidos sua promoo e proteo. Como conseqncia
tem-se profissionais afastando-se do SUS, por desacreditarem numa melhor alternativa. Do
mesmo modo, se abre espao para o surgimento de interesses opostos s diretrizes do
programa assistencial, quando no se atribuindo a sade o preceito de bem de consumo,
passvel portando, de mercantilizao, alienando os usurios a idia de cura ao invs de
preveno. Observa-se ento, que a crise do sistema possa superar o imaginado, seno
54

observamos seguidamente atravs de veiculaes da mdia, o insucesso na realizao de
concursos e selees pblicas com objetivo de contratar profissionais, pois estes tendem a
preferir atuar somente na iniciativa particular, uma vez que se aufere maior rentabilidade.
Com relao aos pacientes, estes parecem sujeitar-se a prtica de terapias preventivas, devido
ausncia de polticas de preveno mais amplas. Tambm tendem a requisitar judicialmente
o fornecimento de frmacos, possivelmente prescritos sem ateno aos protocolos da PNAB e
ora comercializados por grandes laboratrios, do mesmo modo que aps aquisio pelo ente
pblico, acabam no sendo retirados, dando mais amostra da deficincia de aes ordenadas
de interesse coletivo.


3.2 Sobre a proposta de criao de varas especializadas em demandas de sade e o papel
do judicirio frente a problemtica


Um importante trabalho foi desenvolvido no ltimo ano pelo Tribunal de Contas da
Unio (TCU), com a inteno de se analisar de forma atenta a judicializao da sade, a
execuo de polticas pblicas voltadas para a operacionalizao do SUS no RS. Os
resultados constantes no relatrio de levantamento de subsdios para a elaborao do relatrio
sistmico da sade mostram que o estado lidera o ranking nacional de judicializao da
sade pblica, com 74 mil processos, sendo que 1.900 novas aes so ajuizadas todos os
meses. Do mesmo modo que cada vez maior o nmero aes impetradas visando ao
fornecimento de remdios (BRASIL, 2014e).

O relatrio aprofunda-se, ao ponto de trazer ao acrdo a informao de que:

De acordo com um estudo da Procuradoria Geral do Estado (PGE), 44% dos
128 mil atendimentos prestados pelo SUS no Rio Grande do Sul foram
realizados por fora de deciso judicial. Entre os efeitos negativos da
judicializao da sade est o aumento dos gastos pblicos. Foi citado como
exemplo, o municpio de Jlio de Castilhos, onde 300 aes representaram
um custo de R$ 40 mil para a prefeitura. Com o mesmo valor, o municpio
poderia oferecer remdios para 14 mil pacientes por meio da Farmcia
Popular (BRASIL, 2014e).

55

Como se no bastasse, muitas das demandas podem deixar margem de dvida quanto a
sua real legitimidade, haja vista que o relatrio do TCU, apontou ainda problemas de uso
irracional de medicamentos. Desta monta, por outro lado o CNJ aprovou ainda no ano de
2013, texto de recomendao que orienta a criao de varas especializadas no julgamento de
aes em sade pelos tribunais de todo pas. A ministra do Tribunal Superior do Trabalho,
Maria Cristina Peduzzi, disse que a especializao pode propiciar decises mais adequadas e
precisas (BRASIL, 2014f).

Antes mesmo da deliberao do CNJ, algumas medidas j haviam sido organizadas,
como o caso da criao da Cmara Permanente Distrital de Mediao em
Sade (CAMEDIS), no Distrito Federal. Segundo o Tribunal de Justia do Distrito Federal e
dos Territrios (TJDFT), a Camedis fica responsvel pela mediao relativa s demandas por
servios ou produtos de sade oferecidos pelo Sistema nico de Sade - SUS - no Distrito
Federal (DISTRITO FEDERAL, 2014). A iniciativa importante, pois se trata da
constituio de um espao de dilogo entre os atores destas aes, tendo como objetivo
promover um foro de conciliao, envolvendo tambm entidades e rgos encarregados de
prestar apoio.

J no mbito do Estado do Rio Grande do Sul, o TJ/RS decidiu que a competncia
para apreciar e julgar as aes relativas sade passar a ser dos Juizados Especiais da
Fazenda Pblica (JEFP). A regulamentao estabelecida na Resoluo n 925/2012-COMAG
ser aplicada partir de 23 de junho de 2015.

Segundo, ainda Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, no que tange
a qualificao das decises proferidas, destacam que:

[...] alguns Estados j possuem essa espcie de suporte tcnico aos
magistrados. o exemplo do Rio de Janeiro, que dispe do auxlio de
farmacuticos s Varas de Fazenda Pblica da Capital, para ajudar na
avaliao de pertinncia de determinado medicamento, (FERREIRA
MENDES; GONET BRANCO, 2012, p. 933).

Visando o esgotamento do excesso de demandas, Ferreira Mendes e Gonet Branco
ressaltam as medidas que vise reduo de litgios, como o Comit Interinstitucional de
56

Resoluo Administrativa de Demandas da Sade CIRADS, que tem como finalidade a
soluo administrativa de demandas envolvendo o cidado e o SUS, (2012, p. 933).

Observa-se, diante da rpida evoluo do tema, o quanto o Poder Judicirio preocupa-
se com seu papel voltado para instituio julgadora. Como conseqncia forma-se um grande
abismo entre o mundo real e os ideais, porquanto est do outro lado a estrutura gestora de um
complexo organismo que visa concretizao das garantias individuais e coletivas. Nota-se
tambm que muito se discute, mas pouco se diz sobre a criao das varas especializadas em
sade, pois o discurso se repete, tornando um tanto convincente, quando embasado dignidade
da pessoa humana, mas sem apresentar via construtiva.

importante destacar que a proposta destas varas judiciais, se deve tambm ao
crescente nmero de aes envolvendo queixas contra os planos privados, e nos casos de
sade suplementar. Entretanto, nesta situao, se est diante de uma relao de consumo, pois
o segurado paga premio para ter em contraprestao a garantia de um atendimento, quando
deste precisar. Por outro lado, entre estado e cidado subsiste vinculo democrtico que por sua
vez possibilita o exerccio da cidadania, especialmente pela obrigao prestacional incumbida
quele e o direito de fiscalizao dos destinatrios em face da sua efetivao.

Frente questo, o Poder Judicirio entende que as reparties possam criar um
espao de melhor qualificao tcnica dos julgadores, cujo foco no seja necessariamente um
direito alternativo, como a mediao, mas o simples fato de julgar melhor, uma vez sendo
mantido o poder de deciso nas mos do magistrado.

Segundo o Juiz de Direito do Rio Grande do Sul, Martin Schulze, em entrevista ao
Jornal Folha de So Paulo (apud, VASCONCELOS, 2014), os servios de sade no pas so
prestados de forma pblica ou de forma privada e, ainda, por um modelo suplementar. A
organizao do Sistema nico de Sade complexa, regulando todas estas atividades. Com
relao aos servios pblicos, percebe-se que o magistrado defende a necessidade de
qualificao do rgo julgador, para que no atue em contrariedade ao organismo pblico
administrativo.

57

Quanto a avaliao acerca da criao das varas especializadas, desde que voltada ao
objetivo de se montar uma estrutura preocupada com a equidade dos julgamentos, a idia
parece uma boa alternativa para o desenvolvimento de um trabalho uniforme s diretrizes do
SUS, seno vejamos o que afirma ainda Schulze (FOLHA DE SO PAULO, 2014):

Para alcanar a necessria qualificao, para a devida compreenso do
emaranhado de sutilezas legais, administrativas, contratuais e mdicas,
envolvendo gestores, prestadores, mdicos e pacientes, o operador do direito
precisa ter um interesse especial na matria, para manter o equilbrio entre os
interesses do sistema de sade e os interesses da populao.

Significa dizer que o Poder Judicirio deve desprender-se um tanto da prerrogativa
institucional e atuar juntamente com outros atores como MP, conselhos de sade,
representantes comunitrios gestores e chefes do executivo, com o objetivo de constituir um
frum de discusses sobre a sade local. O fazer cumprir da norma constitucional bem como
do SUS, deve estar legitimada com a participao dos cidados. Por outro lado, salvo remotas
excees, como o caso do Distrito Federal (DF) e do Rio Grande do Sul (RS), ainda no h
garantia de que os novos espaos judiciais sejam destinados ao desenvolvimento da mediao,
por isso da necessidade de se amadurecer melhor a proposta lanada pelo CNJ como
alternativa em face da problemtica.

Referindo-se especificamente ao RS, a reportagem analisada traz um dado interessante
decorrente dos resultados alcanados pela JEFP implantada junto ao TJ/RS no ano 2009,
atravs da Lei Estadual 11.164/09. De acordo com Martin Schulze (SO PAULO, 2014),
aps a identificao e tratamento dos problemas de gesto at ento identificados, reduziu
significativamente a judicializao (cerca de 80%), sem, contudo, deixar de atender as
demandas de sade da populao, pois os encaminhamentos foram resolvidos na esfera
administrativa. Tem-se, portanto, uma queda brusca do nmero de novas aes, em que pese
o percentual no considera o indicador real de novas demandas, sem dvida um avano
elogivel.

Recentemente o CNJ editou a Portaria 40 de 25 de maro de 2014, visando
constituir o Comit Organizador do Frum Nacional do Poder Judicirio, que est
voltado para o acompanhamento das demandas de sade. Diferentemente do Ato
58

Normativo, ento revogado, a Portaria 187 de 17 de outubro de 2013, o atual inova,
demonstrando o amadurecimento das discusses pelo Conselho, em especial pelo
disposto no artigo 1 que trata das competncias, sendo de:

III - organizar encontros nacionais de membros do Poder Judicirio, com ou
sem a participao de outros segmentos do poder pblico, da sociedade civil
e de comunidades interessadas, para a discusso de temas relacionados s
suas atividades e para a proposio de medidas que contribuam para a
soluo de questes relacionadas s demandas de assistncia sade
(BRASIL, 2014g).

O dispositivo demonstra que o CNJ est abrindo espao para discusso do problema
em uma amplitude maior, diferentemente do se discutia a cerca de um ano atrs, dando
vestgio de que a comisso tenha concludo pela necessidade de legitimao emanada dos
interessados, ou seja, da sociedade como um todo. Para tanto, o desperdcio de medicamentos
verificado no item anterior, d indcios de que a atuao do rgo conselheiro deva atentar
para criao de novos espaos de participao social, pois do contrrio o que se tem
observado, conforme entendimento da OPAS e CNS, (2012, p. 89), um:

[...] molde legal e normativo que se atm a um roteiro formal e legal
preestabelecido, dificultando a produo de grandes inovaes. dentro de
tal perspectiva, contudo, que as diversas situaes presentes devem ser
analisadas.

O estudo do CNS juntamente com a OPAS desenvolvido com base em uma proposta
de inovao dos processos atuais, que envolve desde a gesto, criao e implantao de
programas, fomento a vias de acesso da populao e at mesmo a atuao do Poder Judicirio
no caso de violao do direito constitucional. Trata-se, pois, da composio instrumental do
SUS, que deve necessariamente ocorrer com a insero de representantes das diversas classes,
garantido a incluso em especial de quem no esteja vinculado a entidades formais.

A discusso neste item, portanto, partiu da proposta de criao de varas especializadas
e colocou em questionamento o papel incumbido ao Poder Judicirio. No que os novos
espaos possam trazer resultados negativos, ao contrrio, dependendo da ao de todo o
conjunto, pode-se alcanar frutos inditos. Entretanto, precisa-se amadurecer uma nova
concepo de rgo julgador em se tratando de lides de sade, diferenciando-se para tanto de
59

toda a pragmtica adotada nos processos que visam satisfazer o bem da vida de interesse
particular.

Portanto, conclui-se neste ponto pela necessidade de haver harmonia e maior
integrao entre o Poder Executivo e Poder Judicirio, visando sincronizar aes que
atualmente realizadas de forma desordenadas, uma vez entendido que os desperdcios de
medicamentos apresentados na matria citada no item anterior confirmam a hiptese. Neste
sentido, ambos os poderes submetem-se a responsabilidade para com a sociedade, bem como
a do rgo julgador no se limita aos julgamentos em si, ampliando-se, por exemplo, com a
avaliao da situao do beneficiado aps a concesso, e ainda, sobre o que o levou at as
portas do frum. Do contrrio restam trocadilhos de apontes de responsabilidade ou mesmo a
injusta imputao do usurio como sendo o culpado, no caso de no retirar os frmacos, pois
se acredita que isso seja devido ausncia de orientao de parte dos gestores e mesmo do juiz
da sentena. Assim, reitera-se que to somente criar varas que objetivem o julgamento mais
clere das aes, se estar trazendo mais barreiras em vez da concretizao do direito sade,
no sendo assim uma alternativa vivel.


3.3 A judicializao da sade como reflexo da falncia de outros setores sociais e da
gesto


Como j referido anteriormente, a judicializao da sade no Brasil, que tem se
intensificado nas ltimas dcadas, um sintoma de que algo no sistema de prestao est
padecendo de uma reorganizao. Entretanto, h de se observar que no estado democrtico de
direito, dentre as garantias, est o acesso ao Poder Judicirio, quando, por exemplo, dado
direito est sofrendo ameaa ou mesmo uma leso, desse modo a recorrncia ao juzo para
fins de obteno de acesso a prestaes de sade, subtende que pelo menos parte do aparelho
est deficiente. Por ora, os nmeros de demandas verificados anteriormente confirmam o
diagnstico.

60

Com intuito de se promover mudanas no quadro, alguns movimentos j se encontram
em andamento pelo pas afora, como o Movimento de Reforma Sanitria Brasileiro, liderado
por diversas entidades, dentre elas a Associao Brasileira de Sade Coletiva (ABRASCO),
Associao Brasileira de Economia em Sade (ABRES), Associao de Membros do
Ministrio Pblico em Defesa da Sade (AMPASA) e outras. Os trabalhos so desenvolvidos
com a participao de outros atores, em especial, pelo MS, Secretarias Estaduais de Sade,
Conselhos de Medicina, OAB, Defensorias Pblica e Associaes de Municpios. A proposta
desenvolver um espao de mediao em sade, entretanto os avanos so lentos, uma vez
que a participao do pblico mais interessado, ainda pequena, ou seja, a integrao da
populao que necessita de atendimentos em sade. o caso das associaes de bairros, por
exemplo, que tendem a corriqueiramente reivindicar melhorias nos servios de sade
ofertados junto ao posto instalado na sede, mas quando de uma convocao para discusses
como a mencionada, o nmero de participantes presentes muito pequena. Acontece que por
outro lado, em carter de eminente risco, ou mesmo nos casos eletivos, entende-se ter se
criado a idia de que se recorrer ao Poder Judicirio as coisas so resolvidas rapidamente, sem
que seja necessria a integrao com discusses populares na comunidade.

A idia exposta acima introduz a terminao de que a judicializao da sade se deva
pelo reflexo da falncia de outros setores sociais, ou seja, primeiramente pela ausncia de
integrao e participao social dos indivduos, no mnimo em comunidades locais. Em face
do papel do poder pblico, entende-se que a estrutura deva desprender-se mais do plano
terico de participao, integrando vrios atores, de modo a se considerar as mesmas
premissas, em torno da cidadania, em especial a concepo e bem estar.

Por causa da precria atuao social, acredita-se que a judicializao surja a partir de
uma das suas conseqncias, que o da fragmentao do sistema, pois no se consegue seguir
os protocolos. Deste modo, muitos dos problemas enfrentados pela rede de sade pblica
podem estar ligados diretamente a essa tendncia, pois os servios sanitrios aparecem em
grande maioria de forma isolada, sem contar com a participao e integrao das aes da
rea da educao, assistncia social, desenvolvimento econmico e sustentvel, proteo
ambiental, etc. Por isso fala-se na falncia desses, uma vez que impossvel se estabelecer
critrios de avaliao e implementao de polticas pblicas, sem o acolhimento das vrias
61

iniciativas competidas gesto local, a bem como das redes regionalizadas, objetivando
solues aos problemas de mbito municipal, estadual e at mesmo de toda a nao.

Partindo da anlise de alguns programas financiados pelo MS, como o Ncleo de
Apoio Sade da Famlia (NASF), verifica-se que suas diretrizes esto consolidadas na idia
de integrao do sistema anteriormente referida, pois este exige a formao de equipes
multiprofissionais. Deste modo, entende-se que o magistrado deve quando do julgamento de
uma ao em sade, no caso em que as polticas pblicas, seja por questes diversas ainda no
foram desenvolvidas, observar, entretanto, se as mesmas encontram-se instrumentalizadas no
mbito do MS, e, ou, pela Secretaria Estadual de Sade, via Portaria Ministerial ou
Resoluo. Assim, nesta ltima situao, constituiria caso em que o gestor estaria sendo
responsabilizado por omisso, haja vista o no fomento de aes e programas, em face da
disponibilidade de recursos de parte das outras esferas governamentais.

Pode-se dizer que se est diante de um paradigma, formado a partir da necessidade de
polticas pblicas, financiamento e participao social, para ento acontecer efetivamente a
concretizao do direito a sade. Ocorre que no h como desenvolver polticas de incluso
sem ter a disposio recursos financeiras, do mesmo modo que o programa somente ser
mantido caso ocorra a participao social, que por sua vez depende direitamente de aes de
integrao da gesto, como visto anteriormente. Assim sendo, todo esse desfecho deve chegar
at o juiz que est diante de uma lide de direito em sade, para possa fazer um juzo acerca da
real situao da ateno dispensada pelo gestor em face dessa garantia constitucional, bem
como da possvel deficincia de outras reas sociais, e ento exigir providncias concretas
administrador pblico, atravs de trabalho conjunto com outros rgos, como MP e
Defensoria Pblica.

Discorrendo propriamente sobre a dificuldade de implementao de programas
oferecidos pelos entes federais e estaduais, no mbito local, acredita-se que isso de deve
inicialmente pelo despreparo administrativo dos gestores, ou seja, o desconhecimento das
diversas formas de financiamentos da sade, bem como a observncia de metas e protocolos
exigidos. Tambm se tem a problemtica da rotatividade desses administradores e demais
profissionais tcnicos que esto frente do gerenciamento. Ocorre que o secretrio municipal
62

de sade, diferentemente de todas as outras esferas de governo do ente, cumpre alm de
outros papis, o de ordenador de despesas, a partir do gerenciamento dos recursos
compensados no Fundo Municipal de Sade (FMS). Esses valores so em grande parte
oriundos de transferncias fundo a fundo, repasses do Fundo Estadual de Sade (FES),
incentivos federais e at mesmo do prprio governo. Portanto tambm compete ao Poder
Judicirio e rgos de fiscalizao, o acompanhamento da aplicao destes recursos, emitindo
pareceres e sugestes, evitando-se assim a rotina de aes que muitas vezes, neste caso esto
ligadas necessidade de melhor manejo do dinheiro pblico.

Em decorrncia da grande responsabilidade auferida ao gestor municipal, por vezes o
manejo dos recursos disponveis, principalmente o financeiro, acaba sendo desenvolvido sob a
mesma tica do restante da administrao municipal, via uma programao de receita e
despesa. Entretanto, a gesto da sade impossvel de ser organizada de modo que evite
problemas como a judicializao, sem que haja uma ampla poltica de assistncia social,
estando, dentre os servios prestados os de sade, que por sua vez deve trazer em carter
permanente a preveno e educao. Neste sentido, a avaliao que se faz de apenas
ocorrem gastos com a sade pblica e no investimentos em aes, propriamente ditos.

Em termos de recursos, dados mostram que os municpios brasileiros tm investido em
servios de sade muito alm do que sua capacidade, muitos gastando inclusive, bem acima
do percentual mnimo de 15%, regulamento pela Lei Complementar 141 de 13 de Janeiro de
2012, em seu artigo 7. Essas informaes so catalogadas e disponibilizadas para consulta
bimestralmente todo o ano pelo Sistema de Informaes Sobre Oramentos Pblicos em
Sade (SIOPS), ferramenta institucionalizada pelo MS em 2004 em atividade desde o ano de
1993. Destaca-se esta fonte de subsdios, por se entender que os juzes tambm devam
acess-la, antes de despachar qualquer deciso, sendo o caso devendo solicitar outros
indicadores a fim de avaliar a situao do ente pblico, bem como formular proposta de
conciliatria, resguardado, entretanto os direitos do indivduo autor da lide.

Em sede dos problemas de gesto at aqui tecidos, bem como aps se analisar algumas
decises proferidas em especial pelo TJ/RS e suas comarcas regionais, observa-se que h a
incidncia de pelo menos duas faces da judicializao para com a estrutura administrativa e o
63

interesse social coletivo a ver. A primeira parece estar voltada para um vis de construo,
enquanto que a outra segue o caminho inverso. Sendo assim, esta ltima est ligada a falta de
reflexo melhor elaborada da questo, se uma situao em que cabe diretamente a
condenao do gestor, seno a abertura de dilogo, bem como o chamamento de outros entes
a lide, por exemplo, quando envolve municpios e estados, ou, estados e Unio. Acontece que
h casos em que pequenos municpios esto com um nmero de aes elevado e
desproporcional a sua populao. Acredita-se que dificilmente poder haver evoluo de suas
polticas, enquanto no se reduza os processos em tramitao. Portanto, caberia ao Poder
Judicirio chamar a lide outro ente coobrigado de forma solidria nos termos da legislao
vista no incio da pesquisa.

Considerando a idia de gesto integrada das aes sociais, ao contrrio, a
judicializao para ser entendida vivel, deveria apoiar-se na premissa de estruturao do
vinculo entre populao e gestor, considerando-se, que para a formatao de um plano de
sade de mbito local, deveria haver uma cooperao entre Poder Judicirio e executivo
municipal, com o intuito de fortalecer a poltica que est em desenvolvimento, ou a ser
desenvolvida. Seno, observa-se que no caso de sentena, ou liminar que exija a imediata
compra de um servio e, ou insumo em sade, cuja prestao inda no est amparada por
programa do MS que o rgo mximo de gesto do SUS, o Poder Judicirio deveria ter
cautela quando da imposio da obrigao to somente a um dos entes. Tambm seria
importante que fizesse analise da sua capacidade aquisitiva e o impacto na gesto de
interesses da coletividade, para com os de um indivduo to somente.

importante ressaltar que uma vez inexistindo planejamento municipal de sade que
integre os vrios setores sociais da gesto, conforme tratado anteriormente, muito embora a
atuao do rgo julgador ocorra de acordo com o defendido na presente pesquisa, nestes
casos o gestor, por omisso, estar dando margem para a incidncia de aes em sade, pois
notrio que a populao de um modo geral tenha conhecimento de pelo menos alguns dos
programas que esto em desenvolvimento pelo rgo federal e ao ser lhe negado o direito
perante o administrador local, muito provvel que procure satisfaes por intermdio do
Poder Judicirio.

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Por conseguinte, a Judicializao da Sade Pblica, fenmeno que surge da
iniciativa dos cidados. Uma vez que o poder pblico no tenha cumprido com a obrigao
prestacional, faz-se a opo de acionar o Poder Judicirio. Assim, na medida em que estas
situaes tomam grandeza, o indivduo passa a ser o centro das atenes. Isto necessrio
para que se possa transcender aos valores na particularidade de cada um, levando em conta
como j citado, no s a situao econmica, mas tambm, a constituio social lhe
proporcionada. Na prtica vivenciada juto as UB, observa-se que enquanto alguns bem
instrudos das obrigaes do ente pblico auferem foras para exigir seu cumprimento no
cerne administrativo, outros ficam convictos de que somente o Poder Judicirio ser capaz de
alcanar-lhe a prestao. Neste sentido:

O que no se pode admitir que esse direito fundamental social torne-se,
pela inrcia do legislador ou pela falta de concretizao das polticas
pblicas, uma utopia perante a populao, que formam filas em frente aos
postos de sade e hospitais atrs de um direito que deveria ser-lhe garantido
de forma automtica, imediata (SCHWARTZ; RACTZ, 2006, p.167).

A partir do citado acima se pode visualizar a ocorrncia de inrcia do ente pblico,
principalmente o municipal, no sentido de acomodar-se quanto ao fomento de novas polticas
sociais, no conseguindo assim cumprir com seu papel fundamental definido pela Lei Maior.
Diante disso, a populao passa a desacreditar no papel do Poder Executivo. Em algumas
situaes, acredita-se que o travamento da iniciativa gestora seja conseqncia da atuao
intensa do Poder Judicirio, a partir do julgamento de demandas responsveis por engessar a
administrao que j se encontra deficiente. Conclui ainda Schwartz e Ractz dizendo que:

A busca de alternativas para concretizar esse direito se impe, o que deve
partir, em primeiro plano, do Poder Pblico, atravs da implementao de
polticas pblicas eficazes; subsidiariamente, da sociedade e, em ltima
instncia, do Poder Judicirio, competindo a estes fazer valer o disposto na
Constituio Federal [...] (SCHWARTZ; RACTZ, 2006, p. 167).

Esta ltima citao reitera a idia defendida no presente captulo, bem como o todo da
pesquisa, uma vez que defini um roteiro ideal para a concretizao do direito a sade.
Contribui tambm com a evidncia de que a judicializao no deva ser vista e tomada como
exclusiva alternativa, em face da efetividade da referida garantia. Observa-se ento que o
autor define o papel do Poder Judicirio sob ltima instncia, pondo frente alternativas que
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vo desde a proposta de polticas pblicas de parte do poder pblico at a participao
conjunta da sociedade quando da execuo.

Portanto se diz que existe a falncia de outros setores sociais, bem como a carncia de
gesto, devido inexistirem meios capazes de trazer a sociedade para as discusses de interesse
comum. Assim, entende-se que o gestor no consiga visualizar as necessidades da
comunidade, caso atente apenas para o trabalho com demandas e distribuio de recurso
limitado determinada quantidade. Quanto a atuao do Poder Judicirio, conclui-se que esta
deva ocorrer de forma subsidiria, uma vez que a sade aparentemente um bem frgil e
incerto, que exige ateno em tempo integral, e assim, qualquer deciso desmedida pode
trazer-lhe maiores complicaes em vez de sanear o problema. Assim sendo, preciso
considerar que para o aperfeioamento da prestao do direito a sade e a conseqente
eliminao de grande monta das aes judiciais, indispensvel tambm o aprimoramento
dos direitos sociais como um todo.























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CONCLUSO

A presente pesquisa teve por objetivo analisar o processo de judicializao da sade
pblica, em especial a partir da perspectiva municipal, e da atuao dos julgadores,
discorrendo inicialmente sobre o aspecto histrico do direito sanitrio brasileiro. Para tanto,
levou-se em conta suas possveis causas, conseqncias e alternativas para uma melhor
democratizao do direito a sade, uma vez que esta medida meio pelo qual se busca forar
o poder pblico quando da sua omisso, a prestar um direito constitucionalmente assegurado.

Em face da atuao do Poder Judicirio, concluiu-se pela necessidade de apoio tcnico
junto aos tribunais, para que se possa fazer uma avaliao mais eficaz em cada caso, bem
como se leve em considerao os aspectos tcnicos do direito sanitrio, como as definies de
medicina, farmacologia e os protocolos definidos pelo MS. Neste ponto, ainda pode-se
observar a existncia de rgos judiciais que j adotaram o auxilio de farmacuticos, por
exemplo, na avaliao de pertinncia de determinado medicamento, bem como os resultados
positivos alcanados, que esto reduzindo significativamente o nmero de aes naqueles
locais.

Com relao proposta lanada pelo CNJ ainda no ano de 2013, qual orientou os
tribunais estaduais a criarem varas especializadas no julgamento de aes sobre sade pblica,
pode-se constatar que ocorreu um pequeno, mas importante amadurecimento da idia. o
caso do aperfeioamento das Varas de Fazenda Pblica, para que tambm atuem nas questes
de sade, entretanto, desempenhando papel mediador, atravs do dilogo proporcionado entre
gestor e cidado.

Em se tratando da abertura de espaos que visem to somente desafogar o Poder
Judicirio, conclui-se que esta no seja a melhor alternativa, pois neste caso o juzo ocorre to
somente sobre o aspecto da legalidade, no se analisando os interesses pblicos, bem como
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uso da convenincia e oportunidade, por se tratar de um direito cujo mrito coletivo, e no
de bem da vida de cunho privado.

No que tange ao papel do Poder Executivo, verificou-se que em alguns casos ocorre a
omisso deste quanto a promoo de polticas pblicas, alm da no adeso a programas
financiados pelos entes federais e estaduais. Do mesmo modo, entendeu-se que este fato
contribua com a judicializao da sade, pois a dificuldade em se atender as necessidades
sociais oriundas daquele direito, ganha proporo, na medida em que a populao tende a
desacreditar no poder pblico. Entretanto, no caso do Poder Judicirio, quando procurado este
deve seguir primordialmente a idia de mediador da situao, e assim ao fazer anlise
amparada em recursos tcnicos, poder, alm de se evitar o acmulo de processos, contribuir
com a melhor atuao do gestor, harmonizando sua relao com o indivduo.

Ainda no que compete a administrao pblica e seu gestor, verificou-se que preciso
desenvolver uma gesto integrada de modo a se evitar que as polticas de prestaes em sade
ocorram de forma isolada, sem a participao de outras reas, principalmente as que esto
voltadas para educao e desenvolvimento sustentvel.

Tambm se analisou a atuao dos rgos de fiscalizao, como o MP, podendo
concluir que estes tambm devem rever suas aes, haja vista que a prpria definio de
competncia estabelecida na Constituio Federal, lhes permite investigar e formular proposta
junto gesto do poder pblico.

Por fim, considerando a identidade histrica dos direitos sociais no Brasil, pode-se
concluir que o legislador deu respaldo a uma ampla assistncia em face dos direitos de carter
social. Diferente, por exemplo, de outros ordenamentos com os quais o brasileiro se
assemelha, pois naqueles analisados, essa definio genrica, demandando uma maior
participao social em sua construo, contrrio do que parece ocorrer em nosso pas. Disso
decorre, tambm, o problema da finitude dos recursos, uma vez observado que a definio de
universalidade tem servido de principal argumento nas decises do Poder Judicirio e,
portanto, necessita de relativizao.


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