Revista Jur. Da Adv. Geral - MG.2010.Transações Adm. Tribut. Com o ICMS - Onofre Batista JR PDF

ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
DIREITO PBLICO:
Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais
Direito Pblico: Rev. Jurdica da Advocacia-Geral do Estado MG Belo Horizonte v.7 n.1/2 p.260 jan./dez. 2010
ISSN 1517-0748
DIREITO PBLICO:
REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
DE MINAS GERAIS
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Direito Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais / Advocacia-
Geral do Estado de Minas Gerais. - Vol. 1, n. 1, (Jul./Dez. 2004). - Belo Horizonte:
ImprensaOficial de Minas Gerais, 2004 - .
Semestral
Formada pela fuso de: Direito Pblico: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de Minas
Gerais e Revista Jurdica da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual.
ISSN 1517-0748
1. Direito pblico - Peridico 2. Direito tributrio - Peridico I. Minas Gerais - Advocacia-
Geral do Estado II. Ttulo.
CDU 34(05)
Bibliotecria: Lcia Ferraz Venturi CRB/6-1913
2010 Centro de Estudos - ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista e os conceitos emitidos so de nica e exclusiva responsabilidade de seus
autores.
Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
Tiragem: 1.700 exemplares
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
SUMRIO
APRESENTAO
1. DOUTRINA
A LEGITIMIDADE DAS SANES POLTICAS NA PERSPECTIVA DO DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR TRIBUTOS
- Adriano Antnio Gomes Dutra ................................................................................................................................. 9
A GLOBALIZAO E A RELATIVIZAO DA SOBERANIA ESTATAL
- Bruno Matias Lopes ................................................................................................................................................. 27
A COMPARTICIPAO E O POLICENTRISMO NA CONSTRUO DAS DECISES JUDICIAIS NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO: uma anlise da obra Processo Jurisdicional Democrtico
- Elder Gomes Dutra e Nilza Aparecida Ramos Nogueira ......................................................................................... 33
NATUREZA JURDICA DA COMPANHIA
- Fbio Murilo Nazar ................................................................................................................................................... 59
AS MODIFICAES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 11.382/2006 NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUAS
REPERCUSSES NA EXECUO FISCAL
- Geraldo Jnio de S Ferreira ................................................................................................................................... 75
ESTADO LAICO, LIBERDADE DE EXPRESSO E DEMOCRACIA
- Guilherme Bessa Neto ............................................................................................................................................. 93
OS CONTRATOS COATIVOS NA NOVA MODELAGEM CIVIL-CONSTITUCIONAL: exemplo das contas de gua e de luz
- Humberto Gomes Macedo ..................................................................................................................................... 101
O PROCESSO NA HISTRIA: entre interesse pblico e interesse privado
- Joana Faria Salom ............................................................................................................................................... 113
TUTELA ANTECIPADA E DUPLO GRAU DE JURISDIO NO ESTADO DE DIREITO TRANSNACIONAL
- Leonardo Oliveira Soares ...................................................................................................................................... 133
BREVES REFLEXES SOBRE A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LUZ DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
- Lusa Cristina Pinto e Netto ................................................................................................................................... 141
A POSSIBILIDADE DE APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA PELA AUTORIDADE POLICIAL NO
CASO DE PRISO EM FLAGRANTE DELITO CHAMADO FURTO DE BAGATELA
- Luiz Marcelo Cabral Tavares ................................................................................................................................. 159
TRANSAES ADMINISTRATIVO-TRIBUTRIAS COM O ICMS
- Onofre Alves Batista Jnior ................................................................................................................................... 169
PRINCPIOS E FUNES DOS CONTRATOS NO DIREITO CONTEMPORNEO
- Svio de Aguiar Soares ......................................................................................................................................... 189
2. PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS ....................................................... 205
3. JURISPRUDNCIA ........................................................................................................................................ 215
4. SMULAS ADMINISTRATIVAS ................................................................................................................... 233
5. LEGISLAO DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO .......................................................................... 239
ORIENTAO EDITORIAL ............................................................................................................................... 251
APRESENTAO
A Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais apresenta mais um fascculo da REVISTA
DE DIREITO PBLICO DAADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS dando prosseguimento
misso permanente de ser espao de debate e divulgar a produo institucional.
O presente fascculo rene diversos artigos cujo contedo oferece ao leitor reflexes e
anlises sobre as perspectivas que permeiam o pensamento jurdico. So treze artigos que
abordam os mais diversos assuntos da cincia jurdica.
A Revista da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, fonte de consulta para todos os
que atuam na construo e na realizao do Direito, apresenta, ainda, comunidade jurdica
decises que evidenciam, como na doutrina apresentada, a capacidade e a competncia dos
procuradores.
Este fascculo traz ainda as Smulas Administrativas e a Legislao da Advocacia-Geral
do Estado de Minas Gerais.
Os temas includos neste nmero despertaro, com certeza, o interesse de todos aqueles
que buscam ampliar o conhecimento jurdico.
Boa leitura!
DOUTRINA
*
Procurador do Estado de Minas Gerais. Especialista em Direito de Empresa pelo IEC/PUC Minas e Professor de
Direito Tributrio nos cursos de graduao e especializao da PUC Minas.
1
Art. 2 O registro especial poder ser cancelado, a qualquer tempo, pela autoridade concedente, se, aps a sua
concesso, ocorrer um dos seguintes fatos: (Redao dada pela Medida Provisria n 2.158-35, de 2001)
II - no-cumprimento de obrigao tributria principal ou acessria, relativa a tributo ou contribuio administrado
pela Secretaria da Receita Federal; (Redao dada pela Lei n 9.822, de 1999)
DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2010
9
A LEGITIMIDADE DAS SANES POLTICAS NA PERSPECTIVA DO
DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR TRIBUTOS
ADRIANO ANTNIO GOMES DUTRA
*
1. Introduo. 2. Sanes polticas no Supremo Tribunal
Federal - consolidao jurisprudencial em contexto normativo
diverso: estrita viso liberal dos direitos fundamentais. 3. A
Constituio Federal de 1988: o Estado Democrtico de
Direito como estado tributrio e o dever fundamental de pagar
tributos. 4. Da legitimidade de algumas das chamadas sanes
polticas no Estado de Minas Gerais. 5. Concluso.
1. INTRODUO
A questo relativa legitimidade das sanes polticas retornou aos debates no Direito
Tributrio brasileiro depois que o STF Supremo Tribunal Federal passou a analisar o caso
American Virginia Tabacos. Uma sano poltica, nos dizeres de MACHADO (1998:46),
corresponde a restries ou proibies impostas ao contribuinte, como forma indireta de
obrig-lo ao pagamento do tributo.
Naquele julgado, o que se discute a legitimidade de medidas restritivas impostas
American Virginia Indstria e Comrcio, Importao e Exportao de Tabacos Ltda.. A Secretaria
da Receita Federal (SRF), valendo-se do disposto no Decreto-lei n 1.593/77(especialmente do art.
2, inc. II) , determinou que a referida empresa recolhesse os tributos devidos, sob pena de
cancelamento do registro especial exigido daqueles que pretendem se dedicar industrializao de
cigarros. Foi ajuizada ao cautelar para que pudesse a indstria continuar exercendo suas
atividades, independentemente do recolhimento dos tributos devidos, sob alegao de que a
exigncia da SRF consubstanciava sano poltica, no admitida em nosso ordenamento.
SUMRIO
10
A medida cautelar foi deferida e a ao principal (ajuizada posteriormente) julgada
procedente, tudo isso em primeiro grau de jurisdio. Houve interposio de apelao ao Tribunal
Regional Federal da 2 regio (TRF 2 Regio), que reformou a sentena, considerando vlida a
exigncia imposta pela SRF (Apelao Cvel n 2005.51.10.007057 3).
Contra o acrdo do TRF 2 regio, a American Virginia, depois de opor embargos de
declarao, interps Recurso Extraordinrio (que, no STF, recebeu o n 550.769). Ajuizou,
tambm no STF, Ao Cautelar de n 1.657, por meio da qual buscava atribuio de efeito
suspensivo ao citado recurso, tudo isso para que pudesse continuar exercendo sua atividade sem
o atendimento da determinao do recolhimento dos tributos devidos.
Naquele tribunal j havia se consolidado orientao jurisprudencial no sentido de que as
sanes polticas eram vedadas em nosso ordenamento constitucional
2
. Esperava-se, assim, que o
STF reconhecesse a presena da relevncia da fundamentao (suposto carter ilegtimo das sanes
polticas) e do fundado receio de dano irreparvel (interrupo e impedimento do livre exerccio das
atividades da empresa) e concedesse o pleiteado efeito suspensivo ao recurso extraordinrio. Mas no
foi esse o caminho trilhado. A medida cautelar foi negada em acrdo cuja ementa segue transcrita
3
:
RECURSO EXTRAORDINRIO. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento
industrial. Interdio pela Secretaria da Receita Federal. Fabricao de cigarros.
Cancelamento do registro especial para produo. Legalidade aparente.
Inadimplemento sistemtico e isolado da obrigao de pagar Imposto sobre Produtos
Industrializados - IPI. Comportamento ofensivo livre concorrncia. Singularidade do
mercado e do caso. Liminar indeferida em ao cautelar. Inexistncia de razoabilidade
jurdica da pretenso. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurdica, para efeito de
emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinrio, a pretenso de indstria de
cigarros que, deixando sistemtica e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos
Industrializados, com conseqente reduo do preo de venda da mercadoria e ofensa
livre concorrncia, viu cancelado o registro especial e interditados os
estabelecimentos.
O principal argumento utilizado na defesa da American Virginia Tabacos o de que
a medida tomada pela SRF configuraria sano poltica (medida indireta tendente a compelir o
contribuinte ao recolhimento dos tributos devidos) e, por isso, violaria as clusulas dos arts. 5,
inc. XIII (liberdade de exerccio profissional) e 170, pargrafo nico (liberdade de exerccio de
atividade econmica) da Constituio Federal de 1988 CF/88.
Assim, o STF, ao negar o pretendido efeito suspensivo, estaria alterando sua histrica
orientao jurisprudencial, que condenava as chamadas sanes polticas, passando a admiti-las
em algumas situaes. A ocasio propcia a que se lancem os olhos coerncia, ou no, dos
enunciados das smulas do STF que condenam a aplicao das chamadas sanes polticas.
O objetivo do presente trabalho , assim, efetuar a anlise da legitimidade das sanes
polticas na perspectiva de um Estado que reconhece a existncia do dever fundamental de pagar tributos.
2
Vide Smulas n 70, 323 e 547, STF.
3
J se iniciou o julgamento do Recurso Extraordinrio n 550.769. O Min. Relator, Joaquim Barbosa, votou pelo
desprovimento do recurso, indo contra a argumentao de que a interdio configuraria indevida sano poltica. O
julgamento foi suspenso em virtude de pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski.
ADRIANO ANTNIO GOMES DUTRA - A legitimidade das sanes polticas na perspectiva do dever fundamental de pagar tributos
11
Pretende-se demonstrar, primeiro, que a orientao jurisprudencial do STF, consolidada
nos enunciados das smulas n 70, 323 e 547, est baseada em precedentes que apreciaram
verdadeiros exageros cometidos pelos poderes constitudos, em que as restries impostas (medidas
indiretas) no tinham outro objetivo seno o de compelir o contribuinte ao recolhimento de tributos
devidos, atravs de embaraos ao desenvolvimento de sua atividade normal.
Deseja-se, depois, evidenciar que a compreenso que se formou, doutrinaria e
jurisprudencialmente, acerca da ilegitimidade das sanes polticas resultado de concepo de
Estado centrada na liberdade individual e nos direitos de propriedade (estrita viso liberal dos
direitos fundamentais, conforme NABAIS (2005)), concepo que no mais se compatibiliza com
o Estado Democrtico de Direito adotado pela CF/88, que, ao reafirmar o carter tributrio do
estado e estabelecer uma srie de bens pblicos que devem ser fornecidos aos cidados, consagra
a existncia de um dever fundamental de pagar tributos.
Alm disso, sero apresentadas crticas interpretao jurisprudencial que costuma
atribuir carter absoluto livre iniciativa, composta pelas liberdades de exerccio profissional e
de atividade econmica (arts. 5, inc. XIII e 170, pargrafo nico da CF/88), com intuito de se
afirmar que, assumida como princpio constitucional, deve ser ela contraposta a outros, tambm
consagrados pela CF/88. Sua aplicao s situaes concretas em anlise depender, assim, das
circunstncias fticas e jurdicas (outros princpios constitucionais) que se apresentarem.
Por bvio que essa mudana de enfoque promove alteraes no trato de diversos
institutos do direito tributrio, em especial, para o que interessa, com relao s chamadas
sanes polticas.
Sero, por fim, analisadas as conseqncias prticas dessa alterao no que diz respeito
legitimidade dessas medidas. Tomar-se- por base a disciplina legal, no Estado de Minas Gerais,
de trs das chamadas sanes polticas: cancelamento de inscrio estadual (o que equivale
proibio do exerccio de atividade (MACHADO, 1998:47)), regime especial de fiscalizao e
apreenso e reteno de mercadorias. Tudo isso com o propsito de avaliar se essas medidas,
tratadas como sanes polticas (e, por isso, tidas por ilegtimas), so apenas meios indiretos de se
compelir o contribuinte ao recolhimento dos tributos devidos e violam a livre iniciativa ou podem
ser legitimadas como formas de efetivao do cumprimento do dever fundamental de pagar tributos.
2. SANES POLTICAS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDAO
JURISPRUDENCIAL EM CONTEXTO NORMATIVO DIVERSO: ESTRITA VISO
LIBERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
J se disse aqui que as sanes polticas, em direito tributrio, so medidas indiretas
tendentes a compelir o contribuinte ao recolhimento dos tributos devidos (MACHADO, 1998:46
e GODOI, 2006: 55). O carter indireto dessas medidas estaria no fato de que o meio legtimo a
ser utilizado pela Administrao Pblica na efetivao do cumprimento das obrigaes tributrias
seria o ajuizamento da execuo fiscal
4
.
4
No se pode aqui deixar referenciar estudo de autoria de BATISTA JNIOR (2008), que atesta a falncia do
instituto da execuo fiscal como forma de cobrana do crdito tributrio. Essa tambm foi a concluso a que chegou
o Conselho Nacional de Justia, conforme relatrio Justia em Nmeros, publicado em 2005. Isso, por si s, j
12
Como exemplo de tais medidas, costuma-se apontar a interdio de estabelecimento,
a apreenso de mercadorias, os regimes especiais de fiscalizao, a suspenso e o cancelamento
da inscrio no cadastro de contribuintes, restries impresso de documentos fiscais, entre
outros (MACHADO, 1998:46).
O STF, em tempos pretritos, editou trs smulas coibindo a utilizao das sanes
polticas. A smula n 70
5
veda a interdio de estabelecimento. Foi aprovada na sesso plenria
de 13/12/1963 e teve como precedentes o RMS 9.698 e o RE 39.933. O primeiro deles referia-se
a ato praticado pela administrao fazendria da prefeitura do antigo Distrito Federal (hoje Estado
do Rio de Janeiro), que, depois de apurar dbito de contribuinte que se dedicava construo
civil, intimou-o a promover o seu recolhimento, sob pena de interdio do estabelecimento. J o
segundo refere-se possibilidade de o municpio apreender mercadorias de contribuintes em
dbito com o objetivo de compeli-lo ao recolhimento do tributo.
A smula n 323
6
diz respeito apreenso de mercadorias. Foi aprovada, tambm, na
sesso plenria de 13/12/1963 e teve como precedente o mesmo RE 39.933, j comentado.
J a smula n 547
7
aplica-se a vedaes de aquisio de estampilhas, despacho de
mercadorias nas alfndegas e exerccio de atividades profissionais. Foi aprovada na sesso plenria
de 03/12/1969 e teve como precedentes os RE ns 63.045, 60.664, 63.047 e 64.054. Todos eles
tinham como pano de fundo a apreciao da constitucionalidade do art. 1 do Decreto-lei n 5/1937,
que aplicava, ao contribuinte inadimplente, a pena de proibio de transigir com as reparties
pblicas, de adquirir estampilhas e de promover o despacho aduaneiro de mercadorias.
O que se percebe que as situaes levadas apreciao do STF (que ensejaram a
edio das smulas) retratavam verdadeiros abusos dos poderes constitudos. Isso porque a
simples condio de inadimplente j era considerada, pela Administrao Tributria, como
suficiente para que as medidas restritivas fossem aplicadas. No se cogitava de qualquer outro
elemento e, efetivamente, podia-se se enxergar, nelas, o objetivo simples de, indiretamente,
promover a cobrana do crdito tributrio devido.
A ttulo de exemplo, tome-se a situao do RMS 9.698. Apurou-se o no recolhimento
de tributos que, segundo a administrao do antigo Distrito Federal, eram devidos e, desde j, o
contribuinte foi intimado a recolh-los, sob pena de interdio do estabelecimento. Sequer lhe
foram facultadas a via administrativa ou judicial para discutir a legitimidade do crdito
constitudo pague e, depois, discuta!
O que ocorre que, editadas as smulas, tornou-se verdade absoluta que toda e
qualquer medida restritiva imposta ao contribuinte inadimplente era ilegtima, tendo em conta os
princpios da liberdade de exerccio de profisso e da liberdade de exerccio de atividade
econmica (arts. 5, inc. XIII e 170, pargrafo nico da CF/88). As smulas, editadas com base
em precedentes que retratavam verdadeiros abusos dos poderes pblicos, passaram a ter aplicao
seria motivo para se questionar o valor que se costuma dar existncia do meio prprio de cobrana dos crditos
tributrios. O meio tido como prprio absolutamente ineficaz e no se presta efetivao do dever do Estado de
exigir dos contribuintes o cumprimento de suas obrigaes tributrias.
5
inadmissvel a interdio de estabelecimento como meio coercitivo para a cobrana de tributos.
6
inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
7
No lcito autoridade proibir que o contribuinte em dbito adquira estampilhas, despache mercadorias nas
alfndegas e exera suas atividades profissionais.
13
a todas as situaes em que medidas restritivas eram impostas a contribuintes em dbito. E assim
foram tratadas as medidas restritivas, sempre coibidas tanto pela doutrina como pela
Jurisprudncia.
Mais recentemente, o STF chegou a se pronunciar sobre a legitimidade das sanes
polticas no julgamento do Recurso Extraordinrio n 413.782 (DJ 03.06.2005, Rel. Min. Marco
Aurlio). A controvrsia girava em torno de imposio, ao contribuinte devedor, de regime
especial de impresso de notas fiscais avulsas, proibindo-se a impresso de blocos de notas
fiscais. O STF acabou por reconhecer o carter ilegtimo da medida, mas, desta feita, com
posicionamento divergente do Ministro Eros Grau, que, bem sinteticamente, limitou-se a afirmar:
no posso dar uma interpretao ao princpio da liberdade de iniciativa econmica de modo a
permitir que a ordem jurdico-tributria no seja rigorosamente atendida.
Dessa fala j se pode extrair a concluso de que a questo est em saber se se deve
dar preferncia absoluta ao princpio da liberdade de iniciativa, de forma que essa livre iniciativa
contemple, inclusive, a iniciativa que usualmente insiste em descumprir a obrigao de
recolhimento dos tributos. Ou se as atividades livres e permitidas so aquelas que se desenvolvem
de acordo com o ordenamento jurdico, em especial, para o que interessa, com as obrigaes de
recolhimento dos tributos devidos.
certo que, levando-se em conta a compreenso liberal do Estado (mnimo,
garantidor dos direitos e liberdades individuais, centrado na liberdade individual e no direito de
propriedade e prestador de um pequeno rol de servios pblicos indispensveis), seria forosa a
concluso de que os tributos nada mais so do que agresso perpetrada pelo poderes pblicos em
relao riqueza produzida pela iniciativa privada.
8
Assim, nesse contexto, nada justificaria que, em virtude de dvidas tributrias (que j
nascem de um ato de imposio dos poderes pblicos em relao s atividades desenvolvidas
pelos particulares), fossem impostas medidas restritivas ao direito de o contribuinte exercer
livremente (sem interferncia estatal) suas atividades.
A lgica que impera nesse contexto a seguinte: o direito positivo garante a livre
iniciativa. Os tributos j interferem nessa livre iniciativa, na medida em que o Estado toma para
si parte da riqueza produzida em razo do exerccio da atividade econmica. A se aplicarem
medidas restritivas aos contribuintes que no cumprem com suas obrigaes tributrias, estaria
sendo violada a j mencionada liberdade de iniciativa, tomada como realidade existente
independentemente do fenmeno tributrio.
Dessa lgica tambm nos d notcia o hoje Ministro Gilmar Mendes, ao mencionar a
incompreenso da efetiva tarefa estatal de fiscalizao tributria no combate sonegao:
Com efeito, na medida em que se constri a descrio de que a fiscalizao tributria e
o combate sonegao consubstanciam manifestaes opressivas do Estado rival,
confina-se, na esquemtica oposio conceitual entre Estado e indivduo, todo o
horizonte hermenutico em que se aferiria a legitimidade da atuao dos rgos
administrativos, Adensada essa distoro pela invocao de hipotticas invases a
8
Essa concepo do fenmeno tributrio deve-se muito a sua origem espria instrumento de opresso dos povos
vencedores aos povos vencidos (para ressarcimento dos gastos com a conquista). At mesmo a Bblia retrata a
averso que se cultivava figura dos tributos e de seus cobradores.
14
esferas da intimidade pelo emprego de instrumentos eficientes de fiscalizao tributria
(registre-se, entre ns, a controvrsia acerca da eventual reserva de jurisdio para o
acesso a dados de registro bancrio), busca-se tornar ainda mais plausvel a dicotomia
Estado-indivduo. A distoro consolida-se no imaginrio com a especializao dos
agentes do Estado: o poltico e o burocrata, entendidos como a materializao ltima
da alienao do cidado comum em relao s esferas deliberativa e executiva da vida
pblica e, assim, como cones da deslegitimao estatal.
Do ponto de vista estritamente jurdico, buscou-se retirar, discursivamente, o atributo
da presuno de legitimidade dos atos administrativos afetos fiscalizao tributria.
(MENDES, 2003)
Ocorre, entretanto, que essa viso (mope) padece de vcios. Tal como exposto por
MURPHY e NAGEL (2005:11), os direitos de propriedade, entre os quais se podem incluir
aqueles que compem a liberdade de iniciativa, tm natureza convencional. Confira-se:
(...) a propriedade privada uma conveno jurdica definida em parte pelo sistema
tributrio; logo, o sistema tributrio no pode ser avaliado segundo seus efeitos sobre
a propriedade privada, concebida como algo dotado de existncia e validade
independentes. Os impostos tm que ser avaliados como um elemento do sistema geral
de direitos de propriedade que eles mesmos ajudam a criar. A justia ou injustia na
tributao no pode ser outra coisa seno a justia ou injustia no sistema de direitos
e concesses proprietrias que resultam de um determinado regime tributrio.
Isso significa que, se h um direito ao livre exerccio de atividades econmicas (ou
livre exerccio de profisso), esse direito o que resulta do ordenamento jurdico como um todo,
considerando-se, inclusive, os tributos devidos em razo do exerccio dessas atividades mesmas
(considerando-se, inclusive as exigncias decorrentes da afirmao da existncia do dever
fundamental de pagar tributos).
Assim como no h renda pr-tributria, a partir da qual podemos avaliar a justeza do
sistema tributrio (MURPHY e NAGEL, 2005), no h tambm uma liberdade de exerccio de
atividade econmica pr-tributria. A liberdade de exerccio de atividade econmica aquela
resultante da considerao, tambm, do sistema tributrio que capta os recursos necessrios a que
o Estado garanta o exerccio de tal liberdade. Confira-se, mais uma vez:
(...) logicamente impossvel que as pessoas tenham algum tipo de direito sobre renda
que acumulam antes de pagar impostos. S podem ter direito ao que lhes sobra depois
de pagar os impostos sob um sistema legtimo, sustentado por uma tributao legtima
e isso demonstra que no podemos avaliar a legitimidade dos impostos tomando como
critrio a renda pr-tributria. Pelo contrrio, temos de avaliar a legitimidade do
sistema poltico e econmico que a gera, o qual inclui os impostos, que so alis uma
parte essencial desse sistema. A ordem lgica de prioridade entre impostos e os direitos
de propriedade inversa ordem suposta pelo libertarismo.
Isso impe, assim, que se analise a estrutura do sistema tributrio para que se chegue
concluso sobre se, em qualquer caso, a imposio de medidas restritivas a contribuintes
inadimplentes (as chamadas sanes polticas) mostra-se violadora da liberdade de exerccio de
atividade econmica ou se esta, configurada, tambm, pelo sistema tributrio, comporta restries
que tenham por objetivo efetivar o cumprimento do dever fundamental de pagar tributos.
O que se quer antecipar, ento, que, em nosso ordenamento, h um exagero no trato
das chamadas sanes polticas. As smulas editadas pelo STF realmente retratam situaes de
claro abuso do poder pblico que, com objetivo exclusivo de compelir o contribuinte ao
15
recolhimento de tributos aplica-lhe medidas restritivas. Houve, entretanto, hipertrofia no seu uso,
de forma a tornar ilegtima, de antemo, toda e qualquer medida restritiva aplicada ao contribuinte
inadimplente. Tudo isso em nome da preservao da liberdade de exerccio de atividade
econmica, tomada como princpio absoluto e que no comportaria restries.
Ocorre, entretanto, que tal liberdade revelada, tambm, pelo sistema de tributos
adotados por um estado. A exata compreenso da liberdade de exerccio de atividade econmica
depende da compreenso, tambm, do nosso sistema tributrio constitucional. A configurao que
este recebeu da CF/88 que guiar a deciso sobre se ser vlido afirmar a licitude, em alguns
casos, das medidas restritivas impostas a contribuintes em dbito.
A hipertrofia no uso da orientao jurisprudencial que condena as chamadas sanes
polticas decorre, tambm, daquilo que NABAIS (2005) chamou de esquecimento dos deveres,
fenmeno que teria ocorrido em virtude da conjuntura poltica, social e cultural do segundo ps-
guerra e do retorno a uma estrita viso liberal dos direitos fundamentais.
Esquece-se que os direitos invocados no combate s chamadas sanes polticas (livre
iniciativa) dependem de atuaes estatais dirigidas a garanti-los (HOLMES, SUNSTEIN, 2000).
Esquece-se, tambm, que tais atuaes geram custos e que esses custos, em um estado tributrio,
so financiados pelos recursos vertidos aos cofres pblicos atravs do cumprimento do dever
fundamental de pagar tributos (a face oculta dos direitos fundamentais, conforme NABAIS (2005)).
E, como se ver a seguir, a caracterizao do Estado Democrtico de Direito
brasileiro como um estado tributrio, que consagra um dever fundamental de pagar tributos,
gerar sensveis implicaes no que diz respeito ao trato das chamadas sanes polticas.
Por fim, de se afirmar, ainda, que a concepo que afasta, de antemo, a validade de
toda e qualquer sano poltica imposta ao contribuinte toma os princpios do livre exerccio de
profisso e livre exerccio de atividade econmica como absolutos. Ocorre, entretanto, que a
prpria definio de princpios como normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das possibilidades fticas e jurdicas existentes (ALEXY, 2008:90) leva
em conta a impossibilidade de os princpios serem tidos como algo absoluto. que tal conceito
faz referncia s circunstncias jurdicas existentes, o que significa que a realizao daquilo
ordenado por um princpio depender do que for ordenado por outros princpios jurdicos
colidentes. O mesmo ALEXY (2008:111) arremata:
fcil argumentar contra a existncia de princpios absolutos em um ordenamento
jurdico que inclua direitos fundamentais. Princpios podem se referir a interesses
coletivos ou a direitos individuais. Se um princpio se refere a interesses coletivos e
absoluto, as normas de direitos fundamentais no podem estabelecer limites jurdicos a
ele. Assim, at onde o princpio absoluto alcanar no pode haver direitos
fundamentais. Se o princpio absoluto garante direitos individuais, a ausncia de limites
desse princpio levaria seguinte situao contraditria: em caso de coliso, os direitos
de cada indivduo, fundamentados pelo direito absoluto, teriam que ceder em favor dos
direitos de todos os indivduos, tambm fundamentados pelo princpio absoluto. Diante
disso, ou os princpios absolutos no so compatveis com direitos individuais, ou os
direitos individuais que sejam fundamentados pelos princpios absolutos no podem ser
garantidos a mais de um sujeito de direito.
A se tomar a livre iniciativa como algo absoluto, que no comporta restries,
podemos chegar a situaes absurdas. Pense na hiptese absurda de a livre iniciativa ser invocada
16
por todos os contribuintes, para impedir a aplicao de medidas restritivas em caso de macio e
reiterado inadimplemento das obrigaes tributrias. Se ela for considerada absoluta, nenhuma
medida restritiva poder ser imposta e a situao de inadimplemento perdurar.
Nesta situao hipottica, a invocao da livre iniciativa e seu trato como algo
absoluto est a comprometer a sua (da livre iniciativa) prpria efetivao. que, como todos os
direitos previstos na Constituio, a garantia da livre iniciativa depende de atuao estatal e gera
custos, que so suportados, em um estado tributrio, pelos valores recolhidos pelos contribuintes
no cumprimento das obrigaes tributrias impostas (HOLMES, SUNSTEIN, 2000). O macio
descumprimento das obrigaes tributrias e a impossibilidade, gerada pela invocao da livre
iniciativa, de se efetivar o cumprimento das obrigaes por meio de medidas restritivas
ocasionaria a falta de recursos para que o Estado, enfim, pudesse garantir a livre iniciativa de cada
um dos contribuintes. Isso porque os direitos e liberdades individuais sempre dependem
fundamentalmente de uma vigorosa atuao estatal (HOLMES, SUNSTEIN, 2000:14).
Tal contradio somente se resolve se tomarmos a livre iniciativa como princpio no-
absoluto (um pleonasmo, pois todo princpio tem carter relativo), que estar, comumente, em coliso
com outros princpios constitucionais e somente ter preferncia em relao a estes outros depois de
analisadas as circunstncias fticas e jurdicas reveladas nas situaes concretas (ALEXY, 2008).
3. A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988: O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
COMO ESTADO TRIBUTRIO E O DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR TRIBUTOS
A afirmao da existncia do dever fundamental de pagar tributos
9
passa, primeiro,
pela afirmao do carter tributrio (ou fiscal) do estado brasileiro. E por estado tributrio deve-
se entender aquele que tem nos tributos seu principal suporte financeiro
10
.
ISENSEE (apud ESTEVAN, 2002:38), depois de afirmar que estado impositivo seria
um tipo (que se ope a conceitos), apresenta vrias notas para qualific-lo. O estado tributrio
seria aquele que realiza suas prprias tarefas no h margem para a realizao das tarefas
estatais pelos particulares. Isso implica altos custos o que, por sua vez, exige uma poderosa e
regular fonte de financiamento. As atividades empresariais so estranhas ao estado e constituem
exceo. Estas so entregues s foras sociais.
A anlise da CF/88 no deixa dvidas sobre ser o estado brasileiro um estado
tributrio, ou seja, que se vale do arcabouo tributrio como o financiador de suas tarefas.
A parte de nossa CF/88 dedicada Organizao do Estado (Ttulo III arts. 18 a 43)
evidencia que so muitas as tarefas a serem desenvolvidas pelo Estado, caracterizando como
excepcionais as hipteses de realizao dessas tarefas pela iniciativa privada.
Atento aos altos custos gerados pelo desenvolvimento das tarefas atribudas, h, na
CF/88, um vasto elenco de normas dedicadas ao fenmeno tributrio. A par de evidenciar as
9
Aqui vai se dar preferncia expresso dever fundamental de pagar tributos e no somente impostos. Isso porque,
entre ns, as espcies tributrias so as mais variadas possveis, de forma que no podemos atribuir a uma s delas
a tarefa de dar sustentao econmica ao estado.
10
Aqui usa-se a conceituao de NABAIS para Estado Fiscal. Usa-se o termo tributrio por sabermos que o Estado
brasileiro contempla as mais variadas espcies tributrias, no s os impostos.
17
espcies tributrias (arts. 145, incs. I, II e III; art. 148 e art. 149), nossa Constituio estabelece
variados princpios (v.g., art. 150, incs. I a V), alm de imunidades (v.g., art. 150, inc. VI, alneas),
disciplinando aquilo que chamou de sistema tributrio nacional.
Em relao aos impostos, a Constituio elege certos fatos-signos presuntivos de
capacidade contributiva, atribuindo a respectiva competncia a cada um dos entes federativos:
Unio (arts 153 e 154), Estados e Distrito Federal (art. 155) e Municpios (art. 156). O mesmo se
pode dizer no que tange s contribuies de seguridade social, em relao s quais (art. 195, incs.
I, II, III e IV) se elegeram certas materialidades que poderiam dar ensejo tributao.
dizer: a CF/88 dedicou especial ateno ao fenmeno tributrio. Exatamente porque
a partir dele que se buscaro os recursos necessrios ao desenvolvimento das tarefas
constitucionalmente atribudas, caracterstica evidente de um estado tributrio.
O mesmo se pode concluir atravs da anlise do art. 173 da CF/88, que consagra a o
carter excepcional da explorao direta de atividade econmica pelo Estado, afastando-se da idia de
um estado patrimonial. Conforme afirma NABAIS (2005:29), a estadualidade fiscal significa, pois,
uma separao fundamental entre o estado e a economia e a conseqente sustentao financeira
daquele atravs da sua participao nas receitas da economia produtiva pela via do imposto.
E mais: a CF/88, dando mostras da importncia que conferiu ao fenmeno tributrio,
considera as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios atividades essenciais ao funcionamento do Estado, atribuindo-lhe recursos
prioritrios para realizao de suas tarefas (art. 37, inc. XXII).
Tudo isso est a evidenciar o carter tributrio do Estado. E a principal conseqncia
do reconhecimento deste carter tributrio est na forosa concluso de que existe um dever
fundamental de pagar tributos, concluso que poder causar espcie e ser mal compreendida,
conforme nos alerta GODOI (2005:158):
Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um dever fundamental de pagar impostos
credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestaes tributrias,
enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar.
O mesmo autor (GODOI, 2005:159) afasta essas concluses precipitadas:
(...) a tendncia de sublinhar as relaes do tributo com a solidariedade social e de
afirmar o dever fundamental de contribuir com os gastos pblicos mediante o princpio
da capacidade econmica veio baila exatamente para afastar a noo autoritria do
Direito Tributrio com direito de imprio, composto por normas cuja caracterstica
fundamental radicava na tutela do interesse pblico arrecadatrio, o que dava um
carter formal e instrumental ao dever de recolher impostos.
O que se pretende com o estudo e a afirmao do mencionado dever fundamental ,
apenas, que os direitos e deveres sejam colocados no mesmo plano, no mesmo plano
constitucional. Pois tanto os direitos como os deveres fundamentais integram o estatuto
constitucional do indivduo, ou melhor da pessoa (NABAIS, 2005:14). Para esse estudo e
afirmao recusam-se as vises extremistas do liberalismo e do comunitarismo
11
e afirma-se que:
11
Pode-se dizer, com GALUPPO (2004:338), que o comunitarismo uma matriz muito ampla, que engloba autores
muito diversos, alguns muito antigos, como Aristteles e Santo Toms de Aquino, outros contemporneos, como
Michael Walzer e Alasdair Macintyre. Na viso comunitarista, haveria uma primazia ontolgica e histrica da
comunidade em relao parte (GALUPPO, 2004: 339).
18
(...) os deveres fundamentais constituem uma categoria jurdica constitucional prpria.
Uma categoria que, apesar disso, integra o domnio ou a matria dos direitos
fundamentais, na medida em que este domnio ou esta matria polariza todo o estatuto
(activo e passivo, os direitos e os deveres) do indivduo. Indivduo que no pode deixar
de ser entendido como um ser simultaneamente livre e responsvel, ou seja, como uma
pessoa. (NABAIS, 2005:14)
Conclui-se, portanto, que o tema das chamadas sanes polticas, assim como outros
delicados temas em matria de direito tributrio
12
, no podem receber tratamento que despreze a
existncia do dever fundamental de pagar tributos e todas as suas implicaes. E mais: a existncia
de um tal dever, altera, substancialmente, a forma de se lidar com as referidas medidas restritivas.
Lembre-se que as sanes polticas sempre foram rechaadas levando-se em conta os
princpios do livre exerccio de profisso (art. 5, inc. XIII da CF/88) e do livre exerccio de atividade
econmica (art. 170, pargrafo nico da CF/88) ambos compondo a chamada livre iniciativa.
J se afirmou aqui que no se pode dizer da existncia de uma livre iniciativa pr-
tributria: aquela que existiria antes do fenmeno tributrio e que sofreria interferncia deste,
com a imposio recolhimento, para os cofres pblicos, de parte dos recursos produzidos no seu
exerccio. A livre iniciativa , antes, revelada, tambm e entre outras coisas, pelo sistema de
tributos previsto na CF/88. E esta consagra o dever fundamental de pagar tributos, como face
oculta dos direitos fundamentais (NABAIS, 2005).
A existncia do dever fundamental de pagar tributos implica no reconhecimento da
existncia, tambm, de um princpio que imponha s Administraes Tributrias o dever de
exigir, de forma eficaz, o cumprimento das obrigaes impostas aos contribuintes. O que se quer
dizer que tal princpio, que exige a efetividade da atuao estatal tendente a exigir o
cumprimento das obrigaes tributrias, em alguns casos, entrar em choque com os princpios
que compem a chamada livre iniciativa (livre exerccio de profisso e de atividade econmica).
A soluo do choque se resolver diante das circunstncias, fticas e jurdicas, reveladas pelo caso
concreto. Isso porque no h princpios tidos por absolutos, cuja aplicao prepondere em relao
a todos os outros princpios (ALEXY, 2008).
Se assim , os princpios que compem a livre iniciativa devero ser sopesados com
outros que entrem em jogo e ser estabelecida uma regra de preponderncia com validade para o
caso concreto.
Assim que, a seguir, ser efetuada uma breve anlise das mais conhecidas medidas
restritivas chamadas de sanes polticas (tomando-se por base a legislao do Estado de Minas
Gerais) levando-se em considerao essa nova perspectiva a livre iniciativa revelada, tambm,
pelo sistema tributrio e a consagrao do dever fundamental de pagar tributos.
4. DA LEGITIMIDADE DE ALGUMAS DAS CHAMADAS SANES POLTICAS NO
ESTADO DE MINAS GERAIS
a) Da apreenso e da reteno de mercadorias
12
Como, p. ex., a questo do suposto sigilo bancrio e das clusulas anti-elisivas.
19
Atualmente, no Estado de Minas Gerais, estabelece o art. 42 da Lei n 6.763/75, in
verbis:
Art. 42. Dar-se- a apreenso de mercadorias quando:
I - transportadas ou encontradas sem os documentos fiscais;
II - acobertadas por documentao fiscal falsa ou ideologicamente falsa;
III - transportadas ou encontradas com documento fiscal que indique remetente ou
destinatrio que no estejam no exerccio regular de suas atividades;
Com relao apreenso de mercadorias, pode-se perceber que ela s deve ocorrer em
hipteses excepcionais, que se referem ausncia de documentos fiscais ou existncia deles
contendo vcios graves (falsidade ou indicao de destinatrio no exerccio irregular da atividade).
Tem ela, ainda, carter precrio, j que a prpria legislao estadual (Lei n 6.763/75,
art. 47) estabelece as hipteses em que as mercadorias apreendidas sero liberadas:
Art. 47. A liberao de mercadoria apreendida, conforme dispuser o regulamento, ser
autorizada em qualquer poca, desde que:
I - a mercadoria no seja necessria comprovao material da infrao ou eleio
do sujeito passivo;
II - o interessado comprove a posse legtima, independentemente de pagamento.
J no que diz respeito reteno de mercadorias, a mesma Lei n 6.763/75 estabelece,
in verbis:
Art. 43. Mercadorias podero ser retidas, devendo ser lavrado Auto de Reteno
previsto em regulamento, pelo tempo estritamente necessrio realizao de diligncia
para apurao, isolada ou cumulativamente:
I da sujeio passiva;
II do local da operao ou da prestao para efeito de determinao da sujeio
ativa;
III dos aspectos quantitativos do fato gerador, em especial quando a base de clculo
tiver que ser arbitrada;
IV da materialidade do fato indiciariamente detectado;
V de outros elementos imprescindveis correta emisso do Auto de Infrao.
Evidencia-se o carter temporrio da medida restritiva: deve ela durar o tempo
estritamente necessrio realizao de diligncia para a apurao de irregularidades. O
regulamento do ICMS fixa o prazo mximo de reteno em cinco dias (art. 203 do RICMS).
O que se verifica, portanto, que, observadas as regras legais, no se pode enxergar
nas referidas medidas o carter indireto das chamadas sanes polticas o objetivo de compelir
o contribuinte ao recolhimento do tributo eventualmente devido.
Objetiva-se, ao revs, a proteo de outros interesses. Tome-se, por exemplo, a
hiptese de mercadoria transportada com documentao fiscal falsa. Seria um contra-senso
impedir a autoridade fiscalizadora de efetuar a apreenso dessa mercadoria, mesmo que constatado
o ilcito. Permite-se a apreenso no como forma de compelir o contribuinte ao recolhimento do
tributo devido, mas sim como meio de se evitar o cometimento e a efetivao de ilcitos que
transbordam os limites do direito tributrio, invadindo a seara criminal. Trata-se, nada mais, de
concretizao do dever imposto ao Estado de combater o ilcito, seja ele de qual espcie for.
claro que, para se legitimar a apreenso, devem estar presentes os requisitos legais.
E, presentes os requisitos legais, no se pode atribuir medida o carter de sano poltica,
tendente a compelir o contribuinte ao recolhimento do tributo devido.
20
Ressalte-se, ainda, que a prpria legislao estadual estabelece hipteses de
devoluo das mercadorias apreendidas. Caso a apreenso das mercadorias no seja
necessria apurao da infrao e da sujeio passiva e o interessado comprove sua posse
legtima, a fiscalizao est obrigada a promover a sua devoluo, independentemente de
qualquer pagamento.
dizer: para que a apreenso da mercadoria seja tida por ilegtima sano poltica,
haver o interessado de demonstrar que foi ela utilizada fora dos limites legais, como forma de
se compelir o contribuinte ao pagamento do tributo devido. Desde que atendidas as exigncias
legais, no ter a apreenso de mercadorias carter de sano poltica.
O mesmo se pode dizer das hipteses de reteno de mercadorias. Qual o
objetivo da reteno? Apurao, isolada ou cumulativamente da sujeio passiva; do local
da operao ou da prestao para efeito de determinao da sujeio ativa; dos aspectos
quantitativos do fato gerador, em especial quando a base de clculo tiver que ser arbitrada;
da materialidade do fato indiciariamente detectado; de outros elementos imprescindveis
correta emisso do Auto de Infrao.
O que se pretende viabilizar a coleta de elementos imprescindveis lavratura do
auto de infrao. E a reteno no deve prosperar por prazo superior quele fixado em
regulamento cinco dias.
A medida, a par de no configurar qualquer violao ao princpio da livre iniciativa
(dado o seu carter necessrio e temporrio), concretiza, nessas situaes, o cumprimento do
dever fundamental de pagar tributos, possibilitando Administrao Pblica o cumprimento do
dever que lhe foi imposto pela CF/88, de efetivar o cumprimento das obrigaes tributrias. Isso
porque viabiliza o acertamento das relaes fisco-contribuinte, com a cobrana do tributo
efetivamente devido em razo do exerccio da atividade pelo particular. Acaso o contribuinte
discorde do auto de infrao lavrado, tem ele, a seu dispor, a esfera administrativa e judicial para
buscar o cancelamento do crdito. E, findo o prazo fixado pelo regulamento, as mercadorias
devero ser devolvidas, sem, repita-se, qualquer violao ao princpio da livre iniciativa.
O que ocorre que qualquer das duas medidas apreenso ou reteno de
mercadorias recebe, do Poder Judicirio, tratamento comum: ambas so tidas por sanes
polticas ilegtimas e, no geral, os contribuintes obtm decises, por vezes em sede de liminar,
determinando a liberao, em prejuzo dos outros interesses resguardados. Simples consulta
Jurisprudncia do TJMG (www.tjmg.jus.br) j oferece mltiplos exemplos do tratamento
conferido s medidas.
Tome-se como exemplo a situao narrada nos autos do Mandado de Segurana n
301.07.032327 6, que tramitou pela comarca de Igarap. Houve reteno de mercadorias em
virtude da constatao de irregularidades nos documentos que acobertavam o transporte: o peso
da carga era superior ao atestado pelos documentos apresentados. Alm disso, eram transportadas
mercadorias que no faziam parte da atividade da remetente e, tambm, havia discrepncia entre
os destinatrios.
Imediatamente aps a reteno, foi impetrado o Mandado de Segurana e concedida
a liminar para liberao, prejudicando a tarefa de fiscalizao que se realizaria. Muito embora o
Estado de Minas Gerais tenha defendido a legitimidade do ato, o Tribunal de Justia confirmou
21
a deciso de concesso da segurana (Ap. Cvel n 1.0301.07.033327 6/002, Rel. Des. Geraldo
Augusto, MG 27.02.2010), lanando mo dos termos da j mencionada Smula n 323 do STF e
da compreenso de que a medida configuraria restrio aos princpios que compe a livre
iniciativa, sem que as circunstncias fticas (necessidade da medida para fins de acertamento das
relaes fisco/contribuinte) e jurdicas (outros princpios em jogo) fossem devidamente avaliados.
A crtica que se faz diz respeito ao valor conferido aos enunciados das j mencionadas
smulas. Elas so tidas por verdades absolutas e no se leva em conta a existncia de outros
interesses que podem ser perseguidos com a adoo da medida restritiva.
b) Dos regimes especiais de fiscalizao
Na legislao do Estado de Minas Gerais, a aplicao de regime especial de controle
e fiscalizao do contribuinte encontra-se disciplinada pelo art. 52 da Lei n 6.763/75.
O regime especial pode consistir na aplicao, isolada ou cumulativamente, das
seguintes medidas (art. 52, 1 da Lei n 6.763/75): obrigatoriedade de fornecer informao
peridica referente a operao ou prestao que realizar; alterao no perodo de apurao, no
prazo e na forma de recolhimento do imposto; emisso de documento fiscal sob controle da
autoridade fiscal ou cassao da autorizao para escriturao ou emisso de livro e documento
fiscal por sistema de processamento eletrnico de dados; restrio do uso de documento fiscal
destinado ao acobertamento de operao relativa a circulao de mercadoria ou a prestao de
servio; planto permanente de agente do Fisco no local onde deva ser exercida a fiscalizao do
imposto, para controle de operao ou prestao realizada, de documento fiscal e de outro
elemento relacionado com a condio de contribuinte; exigncia de comprovao da entrada da
mercadoria ou bem ou do recebimento do servio para a apropriao do respectivo crdito.
So, todas elas, medidas que podem causar embaraos ao desenvolvimento normal
das atividades do contribuinte.
Os motivos que podem ensejar a aplicao do regime especial (incisos do art. 52) so os
mais variados possveis. Entre eles, podem-se verificar claros excessos, em que se tornaria difcil
enxergar outro objetivo que no o de apenas compelir o contribuinte ao recolhimento dos tributos
devidos. A ttulo de exemplo, cite-se o previsto no inc. I do art. 52 da Lei n 6.763/75: deixar de recolher
o imposto devido nos prazos estabelecidos na legislao tributria. Obviamente que o simples no
recolhimento do tributo no prazo estabelecido no poderia ensejar a aplicao do regime especial, sob
pena, ai sim, de se configurar medida indireta e ilegtima tendente ao recolhimento dos tributos.
H, porm, motivos que claramente poderiam sustentar a aplicao de regime
especial. Cite-se, por exemplo, o previsto no inc. V do mesmo art. 52 da Lei n 6.763/75: utilizar,
em desacordo com os requisitos e as finalidades previstos na legislao, livro ou documento
exigido pelo Fisco, alterar os valores neles constantes ou declarar valores notoriamente
inferiores ao preo corrente da mercadoria ou seu similar ou do servio prestado, na praa em
que estiver situado, em especial quando a utilizao se der como participao em fraude e com
finalidade de obter ou proporcionar a terceiros crdito de imposto ou de dar cobertura ao
trnsito de mercadoria ou prestao de servio.
22
Em situaes como essas, pode-se perceber que o regime especial no encerra apenas
uma medida tendente a compelir o contribuinte ao recolhimento dos tributos devidos. Objetiva-
se a efetivao do dever fundamental de pagar tributos, pelo contribuinte a quem se aplicou o
regime especial, mas tambm com relao a terceiros, tendo em conta a finalidade de obter ou
proporcionar a terceiros crdito de imposto ou de dar cobertura ao trnsito de mercadoria ou
prestao de servio.
Obviamente que, em casos como tais, a aplicao da medida no esbarra no princpio
da livre iniciativa que, como j se disse, deve ser pensada em vista de todo o ordenamento, em
especial, para o que interessa, em vista do sistema tributrio nacional e do dever fundamental de
pagar tributos. Assim, no se pode conceber que a livre iniciativa seja exercida de forma a
desprestigiar o cumprimento do dever fundamental de pagar tributos e, nessas hipteses, seria
possvel a aplicao de regime especial de controle e fiscalizao.
O que se pretende concluir que a aplicao do regime especial somente se legitimar
caso se enxergue outros interesses em jogo, que justifiquem a invocao de outros princpios,
capazes de, na situao concreta, justificar a limitao imposta livre iniciativa.
c) Do cancelamento da inscrio no cadastro de contribuintes
o art. 108 do RICMS que estabelece as hipteses de cancelamento da inscrio no
cadastro de contribuintes do ICMS:
Art. 108. A inscrio ser cancelada:
I - em decorrncia de pedido de baixa por encerramento de atividades, quando, feitas
as verificaes, ficar constatada a regularidade fiscal do contribuinte;
II - de ofcio, por ato do Chefe da Administrao Fazendria (AF) que concedeu a
inscrio, quando:
a - houver sentena declaratria de falncia transitada em julgado, ressalvada a
hiptese de continuao do negcio deferida pelo Poder Judicirio;
b - ficar constatado o desaparecimento do contribuinte;
c - ficar comprovado, por meio de diligncia fiscal, que o contribuinte no exerce
atividade no endereo ou no local indicado;
d - for cancelada a inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ);
e - ficar comprovada a indicao de dados cadastrais falsos;
f - for utilizada com dolo ou fraude;
g - ficar comprovada a emisso de documento fiscal para acobertamento de operao
ou prestao no autorizadas pelo rgo regulamentador da atividade do contribuinte;
h - expirar o prazo de paralisao temporria sem a apresentao de pedido de
baixa, reativao ou de nova comunicao de paralisao temporria de inscrio
estadual;
i - ficar comprovado que o scio ou dirigente da empresa foi condenado por crime de
receptao ou contra a propriedade industrial h menos de 05 (cinco) anos contados da
data em que transitou em julgado a sentena;
j - relativamente empresa envolvida em ilcito fiscal em cujo quadro societrio figure
empresa sediada no exterior, no for identificado ou houver identificao incorreta de
seus controladores ou beneficirios;
sabido que o cancelamento da inscrio se assemelha interdio do
estabelecimento. Interdio que condenada pela smula n 70 do STF. Mas a interdio
23
condenada aquela que tem por objetivo compelir o contribuinte ao recolhimento dos tributos
devidos.
Na legislao do Estado de Minas Gerais no se vislumbra nenhuma hiptese de
permisso para cancelamento da inscrio com esse vedado objetivo. Todas as hipteses
permitidas referem-se a graves irregularidades verificadas na situao cadastral do contribuinte.
Mais uma vez o que se pode perceber que as medida restritiva no configura afronta
livre iniciativa. Antes, porm, impem o seu exerccio de acordo com as exigncias de
implementao do dever fundamental de pagar tributos. dizer: faz com que o princpio da livre
iniciativa seja concretizado nos limites do ordenamento jurdico, composto, tambm, por um
sistema que consagra o dever fundamental de pagar impostos.
5. CONCLUSO
Com a apreciao, pelo STF, do caso American Virginia Tabacos, a questo da
legitimidade das sanes polticas voltou tona no direito tributrio brasileiro, tendo em vista
uma possvel mudana de orientao daquele tribunal em relao ao tema.
Nada mais propcio que um retorno ao estudo da controvrsia, tendo em vista,
inclusive, as diferenas de contexto normativo existentes entre os momentos da formao daquela
orientao jurisprudencial e o atual.
A orientao do STF em relao s chamadas sanes polticas teve como
precedentes situaes em que se mostravam claros o abuso e o exagero dos poderes constitudos
que aplicavam as medidas restritivas com o ntido objetivo de compelir os contribuintes ao
recolhimento dos tributos devidos.
Depois de formada a referida orientao, sua aplicao se disseminou, doutrinaria e
jurisprudencialmente, condenando a aplicao das medidas restritivas em quaisquer casos,
sempre com alegao de violao s clusulas dos arts. 5, inc. XIII (liberdade de exerccio
profissional) e 170, pargrafo nico (liberdade de exerccio de atividade econmica) da
Constituio Federal de 1988 CF/88.
A referida disseminao teve, por pano de fundo, concepo liberal do Estado
(mnimo, garantidor dos direitos e liberdades individuais, centrado na liberdade individual e no
direito de propriedade e prestador de um pequeno rol de servios pblicos indispensveis). Tal
concepo no mais se sustenta no Estado Democrtico de Direito plasmado na CF/88.
O direito livre iniciativa no pode ser concebido como algo existente antes do fenmeno
tributrio livre iniciativa pr-tributria. algo que, assim como o sistema dos direitos de propriedade,
revelado pelo ordenamento jurdico como um todo, em especial pelo sistema de tributos. Estes
ajudam a configurar a livre iniciativa, sempre utilizada no combate s sanes polticas.
Nosso ordenamento reafirma o carter tributrio do estado brasileiro e consagra o
dever fundamental de pagar tributos. Esse dever fundamental, que impe Administrao Pblica
o dever de exigir dos contribuintes o cumprimento de suas obrigaes tributrias, deve ser levado
em conta no estudo das chamadas sanes polticas.
24
Alm disso, no se pode conceber a existncia de princpios tidos por absolutos. Os
princpios que compem a idia de livre iniciativa, por isso, podem, em situaes concretas,
colidir com outros princpios, tambm previstos na CF/88, e que apontam para a legitimidade das
medidas restritivas impostas a contribuintes.
Pode-se concluir, portanto, que estas medidas restritivas devero ser tidas como
ilegtimas somente quando no se vislumbrar qualquer outro objetivo que no o de, indiretamente,
compelir o contribuinte a recolher os tributos devidos.
H situaes em que a aplicao das medidas restritivas objetiva a concretizao do
dever fundamental de pagar tributos e do dever imposto Administrao Pblica de efetivar o
cumprimento das obrigaes impostas aos contribuintes. Nessas hipteses, deve ser afastada a
orientao que condena as sanes polticas, uma vez que no haver qualquer violao livre
iniciativa, mas sim aplicao desta de forma condizente com o sistema que consagra um dever
fundamental de pagar tributos.
REFERNCIAS
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MACHADO, Hugo de Brito; MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Sanes polticas como
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25
Efeito suspensivo a recurso extraordinrio. Requisitos da medida liminar. Revista Dialtica de
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MENDES, Gilmar Ferreira. Os reflexos da tributao e da sonegao na competitividade das
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NABAIS, Jos Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e custos dos direitos.
In: Por um Estado fiscal suportvel: estudos de direito fiscal. Coimbra: Almedina, 2005.
27
A GLOBALIZAO E A RELATIVIZAO DA SOBERANIA ESTATAL
BRUNO MATIAS LOPES
*
1. Introduo. 2. Conceito de soberania. 3. A relativizao da
soberania estatal. 4. Concluso.
1. INTRODUO
As transformaes ocorridas no mundo aps a queda do muro de Berlin e fim dos
pases socialistas do leste europeu, e, em especial, com a globalizao, levaram a soberania
para o centro das discusses jurdicas.
Neste contexto, faremos uma anlise sobre o conceito de soberania e sua relativizao
em face das transformaes mencionadas.
2. CONCEITO DE SOBERANIA
O conceito de Soberania, historicamente, esteve vinculado racionalizao jurdica
do Poder, no sentido de transformao da capacidade de coero em Poder legtimo. Ou seja, na
transformao do Poder de Fato em Poder de Direito, configurando um dos pilares tericos do
Estado Constitucional Moderno.
1
Reconhecido historicamente como um dos primeiros a conceituar a soberania, Jean
Bodin a definiu como um poder absoluto e perptuo de uma Repblica em relao aos que
manipulam todos os negcios de Estado de uma Repblica.
2
Para o mencionado autor, a soberania absoluta porque o seu exerccio livre e no
pode ser interrompido por nenhum obstculo de natureza poltica. Ao governante seria conferido
poder absoluto e soberano, no estando subordinado a nenhuma lei posterior, pois ele estaria
acima do direito interno.
Interessante destacar, tambm, as lies de Bobbio, para quem o conceito de
soberania pode ser concebido de maneira ampla ou de maneira estrita. Em sentido amplo, indica
o poder de mando de ltima instncia, numa sociedade poltica e, conseqentemente, a diferena
entre esta e as demais organizaes humanas, nas quais no se encontra este poder supremo. Este
conceito est, assim, intimamente ligado ao poder poltico. J em sentido estrito, na sua
SUMRIO
*
Procurador do Estado de Minas Gerais. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora/MG. Ps-
graduando em Direito Constitucional pela Universidade Estcio de S.
1
CRUZ, Paulo Mrcio. Soberania, Estado, globalizao e crise.
2
BODIN, Jean. Los seis libros de la repblica. Traduo Pedro Bravo Gala. 3.ed. Madrid: Tecnos, 1997. p. 9.
28
significao moderna, o termo soberania aparece, no final do Sculo XVI, junto com o Estado
Absoluto, para caracterizar, de forma plena, o poder estatal, sujeito nico e exclusivo da poltica.
3
Sem aprofundarmos no tema, que no o objeto do presente trabalho, merece
destacar, apenas, que com a superao do Estado Absoluto e o conseqente surgimento do Estado
Moderno, a soberania foi transferida da pessoa do soberano para a Nao (na viso de Hobbes
4
)
ou para o Povo (na viso de Rousseau
5
). Neste ponto, destaca-se que no Estado caracterizado
como Estado de Direito, cujo surgimento esteve diretamente relacionado com o exerccio
arbitrrio do poder durante o Absolutismo, o Estado, ou governante, se submete s leis produzidas
pelo prprio poder estatal.
Pela clareza e preciso demonstrada, insta ressaltar, por oportuno, o conceito trazido
por Marcelo Caetano
6
, para quem a soberania :
um poder poltico supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele
que no est limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder independente
aquele que, na sociedade internacional, no tem de acatar regras que no sejam
voluntariamente aceitas e est em p de igualdade com os poderes supremos dos outros
pases.
Por este ltimo conceito, fcil perceber que a soberania pode ser vista sobre dois
prismas ou aspectos. No aspecto interno a soberania representa supremacia do poder de mando
dentro do Estado, ou seja, internamente no existe nenhum outro poder acima do poder supremo
do Estado. Na concepo de Azambuja, este prisma refere-se autoridade do Estado, s leis e
ordens que edita para todos os indivduos que habitam seu territrio e as sociedades formadas por
estes indivduos; predomina sem contraste, no pode ser limitada por nenhum outro poder.
7
No aspecto externo a soberania representa a igualdade entre os Estados no plano
internacional. Para Azambuja, este prisma significa que, no cenrio internacional, as relaes
recprocas entre os Estados so de igualdade e respeito; no h dependncia, do mesmo modo que
no h elementos que indiquem a formao de um mega-Estado.
8
3. A RELATIVIZAO DA SOBERANIA ESTATAL
A queda do muro de Berlin e o fim dos pases socialistas do leste europeu, com a
consequente extino da bipolaridade existente entre as concepes capitalistas e socialistas, so
os marcos que representam esta nova fase pela qual passam os Estados.
Esta fase, chamada de Estado Ps-Moderno ou Estado Ps-Social, caracteriza-se pela
predominncia do capitalismo de mercado, de cunho neoliberal, que aliviado das confrontaes
ideolgicas do socialismo, foi tido como a nica alternativa a ser seguida, gerando a chamada
mundializao da economia de mercado e do capitalismo.
BRUNO MATIAS LOPES - A globalizao e a relativizao da soberania estatal
3
BOBBIO, Norberto et al.. Dicionrio de poltica. 7.ed. Traduo Carmem Varrialle et al.. Braslia: UnB, 1995.
4
Idem.
5
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Traduo Antonio de Pdua Danesi. 3.ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1996. p. 127.
6
CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 1, p. 169.
7
AZAMBUJA, Darcy. Introduo cincia poltica. 13.ed. So Paulo: Globo, 2001. p. 63.
8
Idem.
29
Este processo de globalizao, aliado ao desenvolvimento tecnolgico dos meios de
comunicao e informao, alcana um patamar de tal monta que implica em um poder
concorrente com o Estado.
Nesta conjuntura, a soberania no ameaada somente pela guerra ou invaso, mas
pela dominao ideolgica e econmica.
A globalizao disseminada como um processo de internacionalizao dos fatores
produtivos e do capital, impulsionado pela revoluo tecnolgica, principalmente dos meios de
comunicao. Estamos passando por uma era em que a maior parte da vida social determinada
por processos globais, em que culturas, economias e fronteiras nacionais esto se dissolvendo.
Neste contexto de globalizao, o estudo sobre a soberania ganha importncia, visto
que para alguns estudiosos, ela esta em via de extino. O fundamento para isto est na mudana
do paradigma de Estado adotado pelo constitucionalismo, pois as fontes de produo normativa,
cujo controle sempre foi visto como primordial para a existncia de uma nao soberana, no
mais pertencem ao Estado, mas a organismos internacionais. O Estado, sob este prisma, perde sua
autonomia e independncia.
9
Podemos afirmar que a globalizao enfraqueceu ou esvaziou os Estados,
limitando a sua autonomia e soberania, uma vez que no tm capacidade para contrapor as regras
e aos ditames da economia global. Os processos econmicos, migratrios, ambientais e polticos
regionais e globais redefinem profundamente o contedo das decises nacionais, uma vez que um
Estado no isolado e livre para decidir exclusivamente com base em seu nico interesse, mas
tem que levar em conta o contexto mundial em que esta inserido e a repercusso e impacto de
seus atos na esfera internacional, principalmente de ordem econmica, analisando, inclusive, a
possibilidade de sofrer sanes, bloqueios e ameaas de confronto.
Esta nova ordem internacional, caracterizadora do Estado Ps-Moderno, compreende
que determinados princpios acolhidos nos estatutos das organizaes internacionais so
vinculantes, inclusive para aqueles pases que estejam fora da organizao. Deste modo, o Estado,
membro ou no das Naes Unidas, que no cumpra as regras estabelecidas no concerto
internacional, estar exposto a sanes por parte da comunidade internacional.
10
Nesta linha de pensamento segue Dobrowolski, para quem tambm deve ser objeto de
considerao a real perda do poder soberano do Estado com a ascenso de novas fontes de
produo jurdica. No nvel externo, o fenmeno das integraes regionais exclui da capacidade
decisria da organizao estatal diversos tpicos, que passam a serem regidos por meio de
acordos internacionais.
11
Como conseqncia desse processo de transnacionalizao do Estado
Constitucional Moderno, poderes que antes eram atribudos ao titular da soberania, esto agora,
9
OLIVEIRA, Liziane Paixo Silva. O conceito de soberania perante a globalizao. Revista CEJ, Braslia, n.32, p.
80-88, jan./mar. 2006.
10
CRUZ, Paulo Mrcio. Soberania, Estado, globalizao e crise. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9955&p=2>.
11
DOBROWOSKI, Slvio. A constituio no mundo globalizado. p. 305.
30
inclusive juridicamente, transferidos para outras esferas, o que ocorre, por exemplo, na formao
de blocos, como a Unio Europia, onde h uma distribuio de funes, atribuies e cargos,
decorrentes, necessariamente, da cesso de uma parcela da soberania pelos Estados acordantes.
Assim, a soberania atual no se caracteriza como uma qualidade inaltervel e
absoluta. Ao contrrio, muitos dos poderes do Estado Constitucional Moderno, como o de
legislar, tributar ou julgar, hoje, esto transferidos a outras instncias, o que traz como
conseqncia o que os estudiosos chamam de relativizao da soberania.
Seguindo as palavras de Hermann-Josef Blanke
12
, podemos concluir que:
a soberania externa se elimina cada dia mais devido crescente interdependncia dos
Estados, perda do significado das fronteiras do Estado, e, finalmente, pela constituio
de uma rede sempre mais densa de dependncias transnacionais e de relaes
negociadoras.
Quanto soberania interna, o mencionado doutrinador afirma que transformou-se
em uma iluso pela descentralizao de competncias e pela multiplicidade dos rgos com
capacidade de deciso....
13
4 - CONCLUSO
Pelo que se viu, definitivamente, a soberania no seu sentido clssico, definida como
absoluta por Bodin, deixou de existir. Compreender atualmente a soberania como poder ilimitado
e absoluto do Estado no perceber as alteraes sofridas pelo conceito para adaptar-se
realidade jurdica e social pelo qual passa o mundo globalizado.
Por outro lado, ainda no podemos afirmar que a mesma foi integralmente extinta,
embora seja cristalino que ela passa por um processo de relativizao, pois embora deva ser
exercida com limitaes, em respeito soberania de outros Estados e pelo fato de que um Estado
no isolado e livre para decidir com base em seu exclusivo interesse, ela no foi ainda
totalmente superada por nenhum outro poder, tanto no mbito interno quanto no mbito externo.
Uma prova disto , segundo Liziane Paixo Silva Oliveira,
14
que a maior organizao
internacional, a ONU, no soberana, e formada por Estados que, ainda que com certa
limitao, continuam independentes e autnomos, mesmo integrando-a.
REFERNCIAS
AZAMBUJA, Darcy. Introduo cincia poltica. 13.ed. So Paulo: Globo, 2001.
BLANKE, Hermann-Josef. Projeto de Constituio da Unio Europia, soberania, princpios
12
BLANKE, Hermann-Josef. Projeto de Constituio da Unio Europia, soberania, princpios fundamentais e
ordem pblica internacional: defesa dos interesses difusos na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Niteri:
GPEJ, 2003. (Srie Cadernos, v. 7).
13
Idem.
14
OLIVEIRA. Liziane Paixo Silva. O conceito de soberania perante a globalizao. Revista CEJ, Braslia, n.32, p.
80-88, jan./mar. 2006.
BRUNO MATIAS LOPES - A globalizao e a relativizao da soberania estatal
fundamentais e ordem pblica internacional: defesa dos interesses difusos na Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Niteri: GPEJ, 2003. (Srie Cadernos, v.7).
BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica.
Traduo Carmem Varrialle et al.. 7.ed. Braslia: UnB, 1995.
BODIN, Jean. Los seis libros de la repblica. Traduo Pedro Bravo Gala. 3.ed. Madrid: Tecnos, 1997.
CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v.1.
CRUZ, Paulo Mrcio. Soberania e superao do Estado constitucional moderno. Disponvel em:
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FARIA, Jos Eduardo. Direito e globalizao econmica. So Paulo: Malheiros, 1996.
MELLO, Celso de Albuquerque. Anurio direito e globalizao, 1: a soberania. Rio de Janeiro:
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OLIVEIRA. Liziane Paixo Silva. O conceito de soberania perante a globalizao. Revista CEJ,
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ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Traduo Antonio de Pdua Danesi. 3.ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1996.
STELZER, Joana. Unio europia e supranacionalidade: desafio ou realidade? Curitiba: Juru,
2000.
31
A COMPARTICIPAO E O POLICENTRISMO NA CONSTRUO DAS
DECISES JUDICIAIS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO:
uma anlise da obra Processo Jurisdicional Democrtico
*
ELDER GOMES DUTRA
**
NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA
***
1. Noes introdutrias: necessria compreenso dos
marcos tericos para a construo da obra. 2. Da
necessidade da quebra do dogma do protagonismo do juiz.
3. Comparticipao e policentrismo: horizontes para a
democratizao processual civil. 3.1 Da concepo de
processo em Fazzalari e do resgate de sua importncia
garantista. 3.2 Da evoluo do constitucionalismo do
sculo XX e da aplicao dinmica do princpio do
contraditrio: do policentrismo e da comparticipao dos
sujeitos processuais. 3.3 Do princpio do contraditrio
como garantia de influncia e de no surpresa: do
balizamento constitucional do policentrismo e da
comparticipao. 4. Consideraes conclusivas.
1. NOES INTRODUTRIAS: NECESSRIA COMPREENSO DOS MARCOS
TERICOS PARA A CONSTRUO DA OBRA
Dierle Jos Coelho Nunes, na obra em anlise, prope um estudo acerca da histria das
reformas processuais no Brasil e da crtica aos seus resultados, visando a uma reconstruo
democrtica do processo civil, que implica reconhecer o seu carter comparticipativo e
policntrico e que tem no contraditrio
1
verdadeiro princpio constitutivo e estruturante, de modo
33
*
O presente artigo fruto de Seminrios apresentados na disciplina Processo Constitucional, lecionada pelo Professor
Doutor Ronaldo Brtas de Carvalho Dias no Programa de Ps-graduao scricto sensu em Direito Processual da
Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, em especial pela anlise sistematizada da obra Processo
jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais de Dierle Jos Coelho Nunes. Cf. NUNES,
Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais. 1.ed.,
1.reimpr. Curitiba: Juru, 2010. 282 p.
**
Mestrando em Direito Processual no Programa de Ps-graduao scricto sensu da Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais. Ps-graduado em Direito Pblico pelo IES-CEAJUFE. Advogado militante. Professor
Universitrio.
***
Procuradora do Estado de Minas Gerais. Mestranda em Direito Processual no Programa de Ps-graduao scricto
sensu da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Advogada.
SUMRIO
34
a exigir a reviso dos fundamentos de legitimidade da autoridade jurisdicional no marco do
paradigma
2
procedimentalista do Estado Democrtico de Direito.
guisa de introduo apresenta razes para uma reviso crtica atual dos movimentos
reformistas e das suas origens na crise do paradigma liberal e na passagem para o paradigma
social, assim como de uma renovada compreenso do processo civil, de seus princpios e de sua
dogmtica, sob o pano de fundo da crise atual do discurso do acesso justia.
Nesse momento, identificam-se os marcos tericos utilizados para o desenvolvimento da obra,
consistentes na teoria dos paradigmas do direito e na teoria discursiva do direito proposta por Jrgen
Habermas; nos trabalhos dos autores italianos Mirjan Damaska e Michele Taruffo; na teoria do
processo como procedimento em contraditrio de Elio Fazzalari.
Do entrelaamento dessas perspectivas tericas, sustenta Dierle Nunes que o carter
crucial do processo civil democrtico a comparticipao de todos os interessados nos
procedimentos deliberativos de decises, de forma que todos os cidados se assumam
concomitantemente, como autores e destinatrios (responsveis) nos espaos pblicos, sem a
necessidade de autoridades magnnimas e sensveis que os aliviem de suas escolhas.
3
O autor aborda uma necessria reconstruo do sistema processual, a partir da fase pr-
liberal e do liberalismo processual, apontando aspectos tcnico-procedimentais que demonstram
o predomnio de um liberalismo processual baseado no domnio das partes, na igualdade formal
4
, no princpio da escritura
5
, na passividade judicial e no princpio do dispositivo
6
, denominados
de Caracteres tcnicos do processo liberal.
1
Para Dierle Nunes o contraditrio constitui garantia de influncia no desenvolvimento e resultado do processo,
visto que, como elemento normativo estrutural da comparticipao, assegura constitucionalmente o policentrismo
processual, constituindo verdadeira garantia de no surpresa que impe ao juiz o dever de provocar o debate acerca
de todas as questes, inclusive as de conhecimento oficioso. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional
democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais. 1.ed., 1.reimpr. Curitiba: Juru, 2010. p. 227, 229.
2
A locuo paradigma deve ser entendida no numa viso como a proposta por Kuhn, de modelo ou padro, mas no
sentido de sistema, visto que os paradigmas do Estado de Direito e do Estado Democrtico de Direito devem ser
compreendidos como sistemas jurdico-normativos consistentes, concebidos e estudados pela teoria do Estado e pela
teoria constitucional. Em verdade prefere-se que o Estado de Direito e o Estado Democrtico de Direito sejam vistos
como verdadeiros princpios conexos e normas jurdicas constitucionalmente positivadas, cujo entrelaamento
tcnico e harmonioso se d pelas normas constitucionais. Nesse sentido, Cf. DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho.
Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 101-102.
3
NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 52.
4
Cf. NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 74-75. Na fase do liberalismo processual, idealizou-se uma
concepo formal de igualdade que pressupunha a inexistncia de disparidades entre os indivduos. Tal concepo
gerava, no processo, uma impossibilidade de compensaes de desigualdades (sociais e econmicas) pela atividade
judicial ou pela assistncia de advogados subsidiados pelo estado, onde o contraditrio se reduz a uma mera
bilateralidade de audincia.
5
Em nota de rodap, citando Mauro Cappelletti, o autor esclarece que o sistema ou princpio da escritura estabelecia
que o juiz devia julgar apenas com base nos escritos, sem nunca entrar em contato direto (e, por conseguinte, oral)
com as partes, com as testemunhas, com os peritos. A escritura era considerada quase como um escudo do juiz contra
as tentaes e os perigos da parcialidade. Era, na realidade, a barreira, o diafragma que separava o juiz do processo
e daqueles que do processo so os verdadeiros protagonistas privados: sobretudo as partes e as testemunhas. Cf.
6
Pelo princpio dispositivo, o autor, com amparo em Tito Carnacini e Juan Montero Aroca, esclarece que se trata de
verdadeiro veto ao juiz de instaurar e manifestar-se de ofcio dentro do processo. Com base nesse princpio, o
ELDER GOMES DUTRA, NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA - A comparticipao e o policentrismo na construo das decises...
Ao apontar a origem de surgimento do socialismo jurdico e de suas bases iniciais de
socializao do processo no mbito da legislao e doutrina, Dierle Nunes busca demonstrar que,
com o esgotamento do liberalismo processual, delineou-se uma linha doutrinria socializadora,
idealizada por Anton Menger (Frana), Franz Klein (ustria) e Oscar Von Blow (Alemanha)
7
.
Essas proposies tericas, na concepo de Dierle Nunes, compem a base para o reforo de um
paradigma de estado social que defende um protagonismo judicial (enfraquecimento do papel das
partes e reforo do papel dos magistrados), destinado a uma atividade compensadora dos dficits
de igualdade material, um procedimento oral e o processo como relao jurdica e instituio
estatal de bem-estar social, com escopos polticos, sociais e econmicos.
Esta linha socializadora consolidou o dogma do protagonismo judicial, servindo de
base para todas as reformas processuais do sculo XX, alm de ter criado com a sua deturpao,
ora um modelo de aplicao solitria do direito pelo juiz, com enorme enfraquecimento do papel
dos outros sujeitos processuais, ora um modelo neoliberal de processo, preocupado to somente
com uma produtividade industrial de decises em diminuto espao processual.
8
Dierle Nunes aponta ainda as tendncias socializadoras do perodo do segundo ps-
guerra, condutoras de um fortalecimento ainda maior do papel do judicirio e da criao,
inclusive, do chamado socialismo processual, que gerou um imenso esvaziamento do papel das
partes em detrimento da funo judicante. A socializao processual alcanou o seu pice com
o Projeto de Florena de acesso a justia
9
que serviu de base para todos os movimentos
reformistas posteriores.
No entanto, na concepo de Dierle Nunes, essa perspectiva socializadora teria se
esgotado, razo pela qual apresentou as bases para uma nova concepo paradigmtica que busca
35
o liberalismo processual idealizou uma concepo de protagonismo das partes, uma vez que, desde a abertura
(proposio) do procedimento, at mesmo o impulso processual era confiado a elas, de modo que a tramitao do
processo, os prazos e o trmino das fases procedimentais dependiam do alvedrio dessas. O juiz, nessa perspectiva
liberal, apresentava-se como um estranho em relao ao objeto litigioso, cumprindo a funo de expectador passivo
e imparcial do debate, acabando por criar um sistema que premiava a parte mais hbil, fazendo, inclusive, com que
grandes processualistas percebessem o processo como um jogo ou uma guerra, como fora o caso de Goldschmidt,
autor da teoria do processo como situao jurdica. Cf. NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 75-77.
Esclarea-se que em um ambiente processual de protagonismo judicial, o processo voltaria a ser visto como um
jogo, pois a credulidade da idia salvacionista do juiz permite a construo de decises sem o respaldo da
contribuio dos demais sujeitos processuais.
7
Menger defendia uma atividade compensadora de desigualdades sociais pelo juiz; Blow delineou uma teoria da
relao jurdica processual e defendia uma teoria da criao judicial do direito; Klein sustenta a necessidade de
criao de uma legislao embasada na oralidade e na forte direo do processo pelo juiz. Cf. NUNES. Processo
jurisdicional democrtico, p. 79-106.
8
Cf. NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 79-106.
9
Foi um projeto de pesquisa patrocinado pela Fundao Ford, conjuntamente com o Conselho Nacional de Pesquisa
da Itlia, concludo em 1973 e coordenado por Mauro Cappeletti, realizado mediante o preenchimento de
questionrios por juristas de 23 pases que deu origem a um relatrio que apontou as chagas e possveis solues
tcnicas para os problemas dos sistemas jurdicos. Concluiu-se que seria necessrio, alm da manuteno e
implantao de outros procedimentos orais e do aumento da ingerncia do juiz no processo, a implementao de 3
ondas de reforma, assim definidas: primeira, vocacionada assistncia jurdica integral e gratuita; segunda,
tendente a assegurar uma tutela efetiva dos interesses difusos ou coletivos, para a proteo do consumidor e do meio
ambiente; terceira, destinada a simplificao dos procedimentos e utilizao de formas privadas ou informais de
soluo de conflitos. Cf. NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 115-116.
manter a tenso entre os argumentos liberais e sociais no dimensionamento processual: a
perspectiva procedimental.
10.
Ao apontar as tendncias de reforma processual no Brasil a partir da dcada de
noventa, identifica o que denominou de neoliberalismo processual brasileiro, sustentando que
os movimentos de reforma processual brasileira, apesar de se estruturarem sob um discurso
ideolgico socializador, sofreram uma degenerao sob o vis neoliberal que inaugurou uma
perspectiva interpretativa funcional (neoliberalismo processual) preocupada to-somente com a
mxima rapidez procedimental e produtividade dos juzes. Com essa concepo esvaziou-se a
viso dinmica dos princpios processuais constitucionais e a importncia tcnica e institucional
do processo
11
.
Ainda segundo Dierle Nunes, esse movimento neoliberal que impulsionou reformas
no ordenamento jurdico brasileiro, tem como origem diretrizes delineadas pelo relatrio
intitulado Documento Tcnico n 319: O setor judicirio na Amrica Latina e no Caribe,
elementos para reforma emitido pelo Banco Mundial, de modo a garantir a produo industrial
de decises em consonncia com os interesses financeiros e econmicos prevalecentes.
Nesse cenrio, qualquer discurso garantista, fruto de uma perspectiva democrtica
constitucional, visto e desnaturado pelo discurso dominante com a defesa de uma perspectiva
formalista e burocratizante, como se um processo democrtico que respeitasse toda a
36
10
Com amparo nas lies de Jrgen Habermas e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, o autor sustenta que somente
a perspectiva reflexiva procedimental permitir uma releitura democrtica dessa tenso [perspectivas liberais x
perspectivas sociais], de modo a evitar equvocos e degeneraes de ambas as perspectivas, representando uma
concepo procedimental de Estado Democrtico de Direito. Nessa perspectiva restaria ampliada a importncia do
processo, de sua estrutura normativa e, especialmente, dos princpios e regras deles institutivos, na medida em que deve
ser assegurado um espao-tempo racionalmente construdo para a participao de todos os interessados na tomada de
decises. Cf. NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 134-140. Em sentido divergente quanto ao sistema
democrtico de direito, sustenta Elias Diaz citado por Lenio Luiz Streck que: o Estado Democrtico de Direito o
novo modelo que remete a um tipo de Estado em que se pretende precisamente a transformao em profundidade do
modo de produo capitalista e sua substituio progressiva por uma organizao social de caractersticas flexivamente
sociais, para dar passagem, por vias pacficas e de liberdade formal e real, a uma sociedade onde se possam implantar
superiores nveis reais de igualdades e liberdades. Assim [...] o qualificativo democrtico vai muito alm de uma
simples reduplicao de exigncias e valores do Estado Social de Direito e permite uma prxis poltica e uma atuao
dos poderes pblicos que, mantendo as exigncias garantsticas e dos direitos e liberdades fundamentais, sirva para uma
modificao em profundidade da estrutura econmica e social e uma mudana no atual sistema de produo e
distribuio de bens. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 8.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 37.
11
Nessa perspectiva neoliberal no seria conveniente o uso do aparato jurisdicional e do processo como instituto de
participao e controle da funo estatal e nem mesmo o intervencionismo judicial da teoria socializadora do
processo. O novo modelo, segundo o autor, deveria assegurar: a) uma uniformidade decisional que no levaria em
considerao as peculiaridades do caso concreto, mas asseguraria alta produtividade decisria, de modo a assegurar
critrios de excelncia e de eficincia requeridos pelo mercado financeiro; e/ou b) a defesa da mxima sumarizao
da cognio que esvaziaria, de modo institucional, a importncia do contraditrio e da estrutura comparticipativa
processual que garantem procedimentos de cognio plena para o acertamento dos direitos. . Cf. NUNES. Processo
jurisdicional democrtico, p. 157-159. Para uma viso adequada do direito cognio no paradigma de Estado de
Direito Democrtico e a impossibilidade de sua sumarizao, recomenda-se: TAVARES, Fernando Horta; DUTRA,
Elder Gomes. Tcnicas diferenciadas de sumarizao procedimental e cognio exauriente: das providncias
preliminares, julgamento antecipado do processo, e do procedimento monitrio. Revista de Processo, So Paulo,
n. 181, p. 59-89, mar. 2010.
principiologia processual-constitucional tambm no pudesse ser clere e funcional. O processo
clere no aquele que atende aos princpios processuais constitucionais dentro de um espao-
tempo suficiente para a implementao da participao de todos os envolvidos, mas, sim, aquele
que termina o mais rpido possvel na tica dos nmeros
12
.
O pior que a lgica neoliberal demasiadamente perversa, pois induz o prprio
jurisdicionado a requerer uma gerao de produtos (decises jurisdicionais) em larga escala em espao-
tempo quase inexistente, amalgamando ainda mais a concepo privatizante do exerccio da jurisdio.
13
Dierle Nunes sustenta ainda que a aplicao dessas perspectivas de um direito neoliberal tem
idealizado o surgimento de tcnicas processuais como a do art. 285 A do Cdigo de Processo Civil
14
e a
do art. 543 A e B do mesmo Cdigo que estabeleceu o julgamento em massa da admissibilidade de
recursos extraordinrios idnticos, indicando um horizonte inteiramente massificante e produtivo do
processo brasileiro, onde o Judicirio deixa de julgar casos e passa a julgar somente teses
15
.
37
12
Calmon de Passos, lastreado na melhor doutrina estrangeira, informa que a efetividade a ser defendida no a do
processo em sentido utilitarista, mas, sim, do ordenamento, pois [...] Efetividade do processo ou efetividade da
tutela jurdica no se equipara efetividade da sentena, enquanto ato de poder, mas da sentena que atenda o nome
de qu se institucionaliza numa ordem poltica democrtica, de modo que ningum se pode a condio de senhor
ou soberano do outro. Cf. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Cidadania e efetividade do processo. Revista Sntese
de Direito Civil e Direito Processual, Porto Alegre, p. 30-35, set./out., 1999. No mesmo sentido confira Fernando
Horta Tavares para quem a efetividade, em primeiro plano, s poder ser do Direito, e no do Processo, pois o
Direito (pr-visto na lei) que no foi frudo e que dever ser ento estabelecido ou reestabelecido, conforme o caso.
Para maiores esclarecimentos ver: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgncias de tutelas: por uma teoria da
efetividade do processo adequada ao Estado democrtico de direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo
Horizonte, v. 11, n.21, p. 145-162, 2008.
13
Cf. DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. As reformas do Cdigo de Processo Civil e o processo constitucional. In:
DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coord.) Processo civil reformado. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 219. preciso que a sociedade e os legisladores entendam que a questo da
morosidade da atividade jurisdicional e da demora dos processos no pode ser resolvida sob a concepo esdrxula
de uma cogitada jurisdio instantnea ou de uma jurisdio relmpago, o que impossvel existir em qualquer
parte do mundo, pois alguma demora na soluo decisria sempre haver nos processos, a fim de que possam ser
efetivados os devidos acertamentos das relaes de direito e de fato controvertidas ou conflituosas, entre os
envolvidos, por meio da moderna e inafastvel estrutura normativa (devido processo legal) e dialtica (em
contraditrio) do processo, e no h outro modo racional e democrtico de se faz-lo. Conferir tambm,
principalmente no que tange ao fetiche das urgencialidades: LEAL, Rosemiro Pereira. A judiciarizao do
processo nas ltimas reformas do CPC brasileiro. In: DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho; NEPOMUCENO, Luciana
Diniz (Coord.). Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.253-282.
14
Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, aps tecer intocveis crticas a sistemtica introduzida pelo art. 285-A, do CPC,
que denomina de sentena clonada, ao instaurar espcie de jurisdio relmpago, apresenta tentativa de adequao
do referido artigo, em uma leitura de processo constitucional, sustentando que se o juzo curvar-se sua aplicao,
dever, antes de prolatar a sentena emprestada ou clonada , determinar ao Escrivo ou Chefe de Secretaria que faa
juntar aos autos cpia da sentena proferida em caso idntico anterior (a entendida sentena paradigma ou sentena
modelo), intimando o autor, sob vista imediata, para se pronunciar a respeito, a fim de lhe preservar a garantia
constitucional do contraditrio, em concepo cientfica atual, ou seja, possibilitar ao autor a possibilidade de influir
no sentido de uma deciso favorvel ao seu interesse, a fim de que o procedimento guarde a indispensvel sintonia
tcnica com o devido processo constitucional. DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. As reformas do Cdigo de
Processo Civil e o processo constitucional. In: DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho; NEPOMUCENO, Luciana Diniz.
(Org.) Processo civil reformado. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p.470-471, 473.
15
Essa tendncia afronta de modo latente o princpio do devido processo legal na concepo de Estado de
Direito Democrtico, pois, referido princpio, como bem esclarece Lenio Luiz Streck garante ao cidado a
procura do Poder Judicirio para que lhe proporcione uma proteo jurdica individual. Esse mbito de proteo
individual necessita a apreciao de todas as circunstncias do caso concreto, aquilo alegado e provado em juzo,
Ainda com base nessa perspectiva ideolgica surge a profuso de programas voltados
conciliao, como a campanhia encabeada pelo Supremo Tribunal Federal intitulada Conciliar legal
16
. Acresa-se a esta que, acredita-se, somente no foi mencionada por Dierle Nunes, em razo de
lanamento posterior, os programas de cumprimento de metas editados pelo Conselho Nacional de Justia,
as chamadas Metas 1, 2 e, assim eternamente (!), que apesar de representarem tentativa elogivel de
baixar o estoque de feitos pendentes de deciso, acabam, por vezes, alcanando esses objetivos custa
do modelo de processo constitucional
17
, em necessrio cumprimento a critrios unicamente quantitativos.
Dierle Nunes, aps algumas reflexes quanto ao movimento de reforma processual
civil, aponta para a necessria problematizao da perspectiva socializadora geradora do
protagonismo judicial e da perspectiva reducionista do papel processual do movimento social e
pseudo-social (neoliberal), mediante a construo de algumas bases para um modelo democrtico
de processo, caracterizado: a) pela comparticipao processual (com o decorrente policentrismo
e interdependncia processual entre os sujeitos processuais); b) pelo resgate de uma leitura forte
dos princpios processuais; e c) pelo resgate do papel tcnico e institucional do processo.
18
2. DA NECESSIDADE DE QUEBRA DO DOGMA DO PROTAGONISMO DO JUIZ
A verificao do aumento da importncia do Judicirio na atualidade uma constatao
inegvel, estruturada na concepo de um protagonismo judicial, oriundo das propostas de Franz Klein (na
legislao) e Oscar Von Blow (na doutrina)
19
, mediante o arqutipo de um processo como relao
jurdica (conjunto de vnculos de subordinao das partes ao juiz) e instituio de bem-estar social
destinado a implementao da vontade solitria do juiz, reduzindo o processo a instrumento da jurisdio
20
.
38
no se podendo tomar como base um esquema de representao fraca do fenmeno individual, muito menos do
contexto histrico-factual que tal processo envolve. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, Constituio e
Processo, ou de como discricionariedade no combina com democracia; o contraponto da resposta correta. In:
MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Constituio e processo:
a contribuio do processo ao constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 9.
16
Realmente, conciliar seria legal e legtimo se tal opo fosse escolhida pelas partes, no exerccio de sua autonomia
privada, devido s peculiaridades de seu caso, e no dimensionada como nica hiptese de soluo rpida de seu
caso ou, mesmo, imposta pelo magistrado mediante a coao de uma futura deciso desfavorvel. Cf. Bruno
Cavallone citado por NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 173.
17
Cf. DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Exame tcnico e sistemtico do Cdigo de Processo Civil reformado, 2.ed.
In: DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho; NEPOMUCENO, Luciana Diniz. (Org.) Processo civil reformado. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010. p. 418. O modelo constitucional do processo representa bloco aglutinante e compacto de
vrios direitos e garantias fundamentais e inafastveis ostentados pelas partes litigantes contra o Estado, quais sejam:
a) direito de amplo acesso jurisdio, prestada dentro de um tempo til ou lapso temporal razovel; b) garantia do
juzo natural; c) garantia do contraditrio; d) garantia da plenitude de defesa, com todos os meios e recursos a ela
(defesa) inerentes, a includo, tambm, o direito da parte presena do advogado ou do defensor pblico; e) garantia
da fundamentao racional das decises jurisdicionais, com base no ordenamento jurdico vigente (reserva legal); f)
garantia de um processo sem dilaes indevidas.
18
19
Ver nota 10.
20
A expresso processo jurisdicional s pode ser inteiramente compreendida como instituio constitucionalizada que
coloque as atividades de reconhecer direitos sob os comandos principiolgicos do processo. [...] A jurisdio que dever ser
processualizada, quando a lei assim o exigir na construo dos procedimentos legais. No existe processo jurisdicional por
inerncia atividade do juiz ou do decididor, devendo, entretanto, existir jurisdio processualizada em que a judicao h de
ser exercida sob o comando do processo. Superam-se, assim, conotaes envelhecidas de que o processo seria um fenmeno
provocado pelo exerccio da jurisdio como veculo de surgimento de situaes jurdicas no mbito do Poder Judicirio.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 69.
O desenvolvimento dessas concepes tericas sempre foram no sentido de que a
melhoria do sistema processual passaria pelo suprimento pelo juiz de dficits de igualdade material
entre as partes, com a exteriorizao de compreenses de bem-estar social esperadas pela sociedade.
Dierle Nunes, com apoio em Fritz Baur (Alemanha), sustenta que a chamada funo
social do processo foi profundamente deturpada no curso de sculo XX, principalmente depois
do segundo ps-guerra, onde o juiz foi chamado a intervir em situaes de extrema emergncia,
mas essa interveno manteve-se em situaes de estabilidade e regularidade
21
.
A atuao dos juzes, dotados de uma funo social, ganha enorme importncia na
atualidade, pois so chamados resoluo de questes dos mais variados setores da sociedade,
num papel para alm do jurista, destinada a implementao de polticas pblicas, o que acabou
por gerar o fenmeno da judicializao da poltica
22
.
A expresso judicializao da poltica ganhou fora e delineamento aps o trabalho
coordenado por C. Neal Tate e Tobjrn Vallinder (Inglaterra), denominado The global expansion
of judicial Power, que apontou a tendncia de transferncia do poder decisrio das funes
executiva e legislativa para a funo jurisdicional
23
.
Com essa tendncia, o Poder Judicirio passou a exercer um poder de veto aos
interesses do Executivo e Legislativo, de modo que ao participar das decises polticas tomadas,
ora modifica ora substitui completamente a escolha feita pelo executor ou legislador.
Dierle Nunes, com arrimo em Mauro Cappeletti (Itlia), Antoine Garapon (Frana),
C. Neal Tate e Tobjrn Vallinder (Inglaterra), Maria Teresa Sadek (Brasil) e Fritz Baur
(Alemanha) sintetiza as possveis razes para o processo de judicializao da poltica que passa
pelo agigantamento do estado no modelo Welfare, pelo enfraquecimento do estado em razo das
presses de mercado, pela cpia de outros pases da tcnica de judicial review norte-americana e
pela adoo, em relao ao Brasil, do sistema presidencialista de governo.
Fato que a judicializao da poltica representa um coroamento de um movimento
de reforo do papel da funo jurisdicional, devido a incapacidade das instituies estatais
majoritrias de atender as demandas sociais. Antoine Garapon (Frana), ao criticar o modelo de
judicializao esclarece que:
O juiz chamado a socorrer uma democracia na qual um legislativo e um executivo
enfraquecidos, obcecados por fracassos eleitorais contnuos, ocupados apenas com
questes de curto prazo, refns do receio e seduzidos pela mdia, esforam-se em
governar no dia-a-dia, indiferentes e exigentes, preocupados com suas vidas particulares,
mas esperando do poltico aquilo que ele no sabe dar: uma moral, um grande projeto
24
.
Essa corrente do protagonismo que ganhou fora no curso do sculo XX pressupe
um quadro de valores hegemnicos, uma formao diferenciada dos magistrados, em relao aos
demais atores processuais, capaz de ofertar-lhes um privilgio cognitivo devido a sensibilidade
no momento da aplicao solitria do direito.
39
21
NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 178-179.
22
23
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais.
1.ed., 1.reimpr. Curitiba: Juru, 2010. p. 179.
24
GARAPON, Antonie. In: NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das
reformas processuais. 1.ed., 1.reimpr. Curitiba: Juru, 2010. p. 181-182.
Segundo Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira a judicializao da poltica cria
no Brasil uma jurisprudncia de valores
25
, alimentadora de um ativismo judicial que coloca
o Poder Judicirio, e o Supremo Tribunal Federal por se tratar de rgo mximo, como
guardio da moral e dos bons costumes, uma espcie de sucessor do Poder Moderador, ou,
quem sabe, do Santo Ofcio, a ditar um codex e um index de boas maneiras para o
Legislativo e para o Executivo
26
No Brasil, apesar de a concepo neoliberal de produtividade judicial predominar na
atualidade, nota-se, ainda, a presena de uma tenso entre concepes liberais e sociais, onde ainda
h um nmero expressivo de doutrinadores que, cientes ou no de seus efeitos, defendem o
exerccio de uma peculiar funo social pelo julgador, atravs do aumento da sensibilidade e
criatividade judiciais, da estruturao de um chamado sadio protagonismo judicial, acreditando
ser a lei a e Constituio o que os juzes dizem que ela , ou seja, um ato jurisprudencial
27
.
Nesse ponto, Dierle Nunes vale-se, por reiteradas vezes, das lies de Jos Renato
Nalini
28
para quem o juiz, na atividade interpretativa das clusulas gerais ou dos conceitos
jurdicos indeterminados, to amplamente utilizados pelo legislador brasileiro, deveria valer-se de
tcnica integrativa amparada em subjetivismos e feies ideolgicas.
Para Jos Renato Nalini, que relembra bem e com bastante atualidade as perspectivas
defendidas por Oscar Von Blow
29
, mediante o delineamento de uma relao jurdico processual
publicista lastreda primordialmente na figura do juiz, vez que as partes no passariam de meros
colaboradores, o julgamento seria ato de vontade na qual primeiro o juiz se convence, depois
decide e somente ao final vai procurar a razo e a justificativa lgica para a deciso tomada.
Nessa concepo, ainda com Jos Renato Nalini, o magistrado possua poderes para
conferir novos contornos aos ditames da lei, deixando claro que o processo e a atuao do
advogado seriam entraves a serem eliminados, pois a chave de soluo estava assentada em um
sadio protagonismo judicial, que permita ao juiz larga margem de liberdade na indagao do
sentido da norma, com o propositado reconhecimento de que a lei contempornea algo
imperfeito e a nica possibilidade de vir a ser aplicada sem causar injustias o intelecto do juiz
a quem permitido decodific-la, complet-la, aperfeio-la, tirar dela o sentido possvel.
Dierle Nunes, com fundamento em Elio Fazzalari, Fritz Baur, Antoine Garapon,
Ingeborg Maus, sustenta que, em uma perspectiva de protagonismo judicial, o papel tcnico do
40
25
Segundo lvaro Ricardo de Souza Cruz a jurisprudncia de valores sofreu influncia do Movimento para o
Direito Livre, no qual se destacam Rhrlich e Kantorowicz, nos primrdios do sculo XX, visto que para estes o
Direito no se resumiria ao direito estatal positivo, sendo importante considerar a opinio dos membros da sociedade.
CRUZ. lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 158.
26
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. In: NUNES. Processo jurisdicional democrtico. p. 182-183.
27
28
NALINI, Jos Renato. A rebelio da toga. Campinas: Millennium, 2006.
29
Deve-se atribuir a Blow o mrito de ter desenvolvido uma linha terica que gerou a autonomia do direito
processual e, para alguns, inaugurou o denominado processualismo cientfico. Quanto a isso, discorda Andr
Cordeiro Leal, para quem Blow no inaugurou o que atualmente se poderia nominar de uma cincia do processo,
mas uma tecnologia da jurisdio (como atividade do juiz ou como poder ou funo do Estado), tratou, apenas, do
aperfeioamento de tcnicas de reforo do poder estatal, sem, no entanto, empreender qualquer reflexo sobre os
marcos (democrticos) de legitimao do direito. Conferir em: LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do
processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.
processo
30
reduzido a quase nada, esvaziando a funo do cidado, relegando-lhe um espao de
expectador no participativo, de modo que deve ser questionado de onde o juiz sensvel retira a
ordem concreta de valores que saca como um passe de mgica em atividade solitria quando
do momento de decidir, que acaba por transform-lo em um engenheiro social, imune ao
controle dos demais sujeitos processuais.
Sustenta-se que uma interpretao dos princpios
31
como uma forma de ponderao
de valores
32
e uma viso dos discursos de aplicao (jurisdicionais) como se fossem idnticos
aos de justificao (legislativos)
33
acabam por permitir a tomada de decises jurisdicionais a
partir de critrios de preferncia do julgador (base axiolgica e no deontolgica). Com
fundamento em Jrgen Habermas, Dierle Nunes sustenta ser incabvel a percepo dos direitos
fundamentais em uma aplicao axiolgica conforme preferncias compartilhadas, at mesmo porque
41
30
Aroldo Plnio Gonalves defende a instrumentalidade tcnica, de modo que o processo constitui a [...] melhor,
mais gil e mais democrtica estrutura para que a sentena que dele resulta se forma, seja gerada, com a garantia da
participao igual, paritria, simtrica, daqueles que recebero os seus efeitos. Cf. GONALVES, Aroldo Plnio.
Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 171.
31
Cf. DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. p.119, 121: [...] os princpios jurdicos se caracterizam como diretrizes gerais induzidas e indutoras do direito,
porque so inferidas de um sistema jurdico para inform-lo, como se fossem os alicerces de sua estrutura. Nessa
concepo [...] os princpios so havidos como proposies fundamentais do Direito e, via de conseqncia, como
normas jurdicas, as quais, ao lado das regras, com idntica fora vinculativa, integram o ordenamento jurdico[...].
32
Dierle Jos Nunes Coelho cita Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, que explica para, ao fim, criticar: [...]
raciocnio jurdico deve ser compreendido como uma ponderao de valores, em que os princpios constitucionais
passam a ser tratados, seguindo a tradio da jurisprudncia dos valores na Alemanha, como comandos otimizveis,
que colidem entre si para reger um caso concreto (Alexy). Esses princpios devem ser aplicados em diferentes graus,
mediante a utilizao de regras de prioridade e do princpio da proporcionalidade, a uma mesma deciso judicial,
vista como um meio prefervel, conveniente ou timo para a realizao de um ideal totalizante de sociedade que
estaria pressuposto Constituio: uma pretensa ordem concreta de valores, supostamente compartilhados por todos
os membros da sociedade poltica. Ou seja, a ponderao de princpios como valores, sob condies de prioridade e
do princpio da proporcionalidade [...] submete a aplicao das normas a um clculo de tipo custo/benefcio,
rompendo com a doutrina anteriormente assentada das questes polticas, mas no necessariamente com a sua
compreenso do princpio da supremacia do interesse pblico. Essas considerao foram feitas para se indagar se
tratar a Constituio como uma ordem concreta de valores pretender justificar a tese segundo a qual compete ao
Judicirio definir o que pode ser discutido e expresso como digno desses valores, pois s haveria democracia desse
ponto de vista, sob o pressuposto de que todos os membros de um sociedade poltica compartilham de um modo
comunitarista os mesmos supostos axiolgicos, os mesmos interesses, uma mesma concepo de vida e de mundo.
NUNES, p. 187. Em apoio a tal concepo Rosemiro Pereira Leal sustenta que Em Alexy, o que se otimiza a
talentosa liberdade que se concede ao feitor e aplicador da lei em seus solitrios saberes emersos de ideais universais
ou colegiadamente pragmatizados (atividades jurisdicionais) aos moldes de Rawls e Dworkin. LEAL, Rosemiro
Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 105. Para uma maior
compreenso da funo dos princpios na atualidade, recomenda-se a leitura do captulo III Princpios Diretivos da
Funo Jurisdicional, com nfase no item 3.1 Noes Bsicas, onde melhor se encontram sintetizadas os
ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin da obra de: DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade
do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.119-127.
33
Em demonstrao atual de inverso dos discursos Lenio Luiz Streck sustenta que a smula [vinculante] (STF) ou
a deciso vinculante (STJ) tornam os discursos que deveriam ser de aplicao [jurisdicionais] (em razo da injustia
criada no caso concreto) em discursos de fundamentao [legislativos] (admitindo-se, ad argumentandum tantum a
ciso entre eles), desvirtuando a prpria matriz procedimental argumentativa. Cf. STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica, Constituio e processo, ou de como discricionariedade no combina com democracia; o
contraponto da resposta correta. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de
(Coord.). Constituio e processo: a contribuio do processo ao constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 2010. p. 9.
no seria possvel enxergar a Constituio como uma ordem concreta de valores, mas apenas em
uma perspectiva normativa (deontolgica). essa concepo axiolgica de aplicao dos direitos
fundamentais que se encaixa como uma luva ao perfil solipsista de reforo da funo jurisdicional.
A viso de um protagonismo judicial somente se adapta a uma concepo terica-
pragmtica que entrega ao juiz a capacidade sobre-humana de proferir a deciso que ele repute mais justa
de acordo com a sua convico e preferncia, segundo uma ordem concreta de valores, desprezando as
contribuies das partes, advogados e, por vezes, da doutrina e da prpria jurisprudncia. Como
expresso dessa concepo a prtica jurisdicional brasileira d alguns exemplos, valendo-se Dierle Nunes
de decises judiciais que bem representam a tendncia do protagonismo judicial, v.g., acrdos proferidos
pelo Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros (EREsp 319.997-SC) e pelo Ministro do STF Eros
Grau (Reclamao 4.335-5/AC) e sentena da lavra de juza do Trabalho do TRT da 13 Regio (Paraba)
que afirma ser o magistrado um ser absoluto e superior a qualquer outro. Esse o vis mais perverso
e nefasto do protagonismo judicial, no qual o processo visto como instrumento tcnico da jurisdio
(e do juiz) que poderia formar uma deciso com qualquer contedo
34
.
Da a necessidade de quebra do protagonismo judicial, que representa um processo governado
e dirigido solitariamente pelo juiz, dotado de habilidades hercleas, e que conduz a dficits de legitimidade,
afastando a necessria democratizao do processo que pressupe uma interdependncia e uma co-
responsabilidade dos sujeitos processuais, criando o que o autor denomina de policentrismo processual.
Dierle Nunes, amparado nas lies de Lcio Antnio Chamom Jnior, Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira, Elio Fazzalari, Jnger Habermas, Pietro Perlingieri, Klaus
Gnther, Franco Ciprian, Vittorio Denti, Michele Taruffo e Elisabeta Silvestri prope um
afastamento completo
35
da idia de privilgio cognitivo do julgador, que desgua em uma postura
ativista criativa incontrolvel, com a implantao de um espao discursivo comparticipativo de
formao de decises, onde todos os envolvidos (juzes, partes, advogados, rgos de execuo,
do Ministrio Pblico e serventurios) assumem uma co-responsabilidade social e poltica com
fincas a estruturar um procedimento que atenda s exigncias de legitimidade e eficincia.
Por fim, adverte Dierle Nunes que a democratizao do processo necessita da
percepo da interdependncia entre todos os sujeitos processuais a fim de se garantir a
existncia de uma advocacia e de uma magistratura forte
36
e com enormes responsabilidades,
formao tcnica e poderes para o exerccio de suas funes.
37
42
34
THEODORO JNIOR, Humberto apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 194.
35
Esclarea-se que o autor no prope o total esvaziamento do papel da magistratura, como se quisesse retornar s
concepes de liberalismo processual, mas aponta diretrizes para a sua redefinio, de modo que o juiz continue a
ser um garantidor dos direitos fundamentais, mas, inclusive e, principalmente, daqueles que asseguram a
participao dos sujeitos processuais na formao das decises.
36
O que no ser alcanado com a manuteno, em nosso pas, dos atuais mecanismos de avaliao dos candidatos
para ingresso mediante concurso pblico na carreira da magistratura, visto que no se busca um magistrado com
uma formao humanstica adequada, mas, sim, um especialista na dogmtica. Juzes com adequada formao
humanista representam um pequena parcela, e mesmo estes so consumidos pela lgica neoliberal da produtividade,
uma vez que, caso desejem fazer uma anlise adequada de todos os casos, certamente no cumpriro o requisito
objetivo de promoo por merecimento (produtividade) (art. 93, inc. II, alnea c, CRFB/88. NUNES. Processo
jurisdicional democrtico, p. 167.
37
3. COMPARTICIPAO E POLICENTRISMO: HORIZONTES PARA A
DEMOCRATIZAO PROCESSUAL CIVIL
Dierle Nunes, aps fazer o encaminhamento terico necessrio a dar suporte a sua proposta
de comparticipao e policentrismo (apresentao da tenso existente entre os modelos de Estado Liberal
e Social, encaminhadores do protagonismo das partes e judicial, respectivamente
38
, e da impossibilidade
de subsistncia de qualquer destas caractersticas sob o marco do Estado Democrtico de Direito, porque
inviabilizadoras do exerccio pleno da cidadania), desvela a perspectiva democrtica do Processo.
Segundo Dierle Nunes essa nova concepo somente se implementar se houver uma
compreenso comparticipativa (compartilhamento, participao conjunta) e policntrica (mais de
um centro) do Processo, que somente foi alcanada com as com as contribuies da Escola
Mineira de Direito Processual da PUC-Minas que, h mais de dez anos, vem desenvolvendo
pesquisas centradas nas normas insculpidas na Constituio da Repblica com o objetivo de
contribuir para a reconstruo da teoria e da dogmtica processual
39
.
Dierle Nunes, com apoio em Jrgen Habermas
40
, esclarece que os problemas dos
paradigmas liberal e social acabaram por promover a excluso e a indiferena quanto capacidade
de autodeterminao dos cidados e estabeleceram uma poltica compensatria (das desigualdades
scio-econmicas) que conduziram ao protagonismo judicial no conferncia de eficcia
participao cidad e fixao da ideia de clientelismo, estabelecendo um lao de submisso.
Nessa linha de raciocnio, Dierle Nunes, por meio do entrelaamento da teoria do processo
como procedimento em contraditrio, de Elio Fazzalari, em sua primeira fase, com a teoria
procedimental de Estado democrtico de direito de Jrgen Habermas, busca concluir pela garantia de
comparticipao.
3.1 DA CONCEPO DE PROCESSO EM FAZZALARI E DO NECESSRIO RESGATE
DE SUA IMPORTNCIA GARANTISTA
Elio Fazzalari
41
busca uma aplicao mais forte dos princpios constitucionais, e, em razo
disso, problematiza essa tendncia para o incremento de poder do juiz em desfavor do papel das partes,
43
38
Dierle Nunes, como j demonstrado, apresenta o desenvolvimento histrico a partir dos modelos de Estado
Moderno. Para uma viso histrica do processo de cognio desde os perodos pr-romano, romano e ps-romano,
em que se revela a passagem do ciclo histrico da justia privada para a justia pblica, conferir MADEIRA, Dheniz
Cruz. Processo de conhecimento & cognio: uma insero no estado democrtico de direito. Curitiba: Juru, 2008.
39
Alm das obras de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, Dierle Nunes destaca as contribuies de Marcelo Andrade
Cattoni de Oliveira, Rosemiro Pereira Leal, Flaviane Magalhes de Barros, Vicente de Paula Maciel, Jos Marcos
Rodrigues Vieira e Fernando Horta Tavares. Exemplo de uma obra coletiva que rene artigos destes cinco professores,
nos quais, cada qual, sob determinado enfoque, apresentam suas ideias a respeito do Processo Constitucional
Democrtico: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; MACHADO, Felipe Daniel Amorim (Coord.). Constituio e
processo: a contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro.Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
40
HABERMAS, Jrgen. Faktzitt und Geltung: beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des Democratischen Rechsstaats.
Frankfurt: Suhrkamp, 1994. p. 490. Habermas deixa clara a tenso entre liberalismo e republicanismo no texto Trs Modelos
de Democracia, onde esboa ele uma viso procedimentalista de democracia e poltica deliberativa que se diferencia tanto
do paradigma liberal quanto do republicano. HABERMAS, Jrgen. Trs modelos de democracia. Cadernos da Escola do
Legislativo. Belo Horizonte; 105-122, jan./jun. 1995. Traduo Anderson Fortes Almeida e Acir Pimenta Madeira.
41
Pensamento divulgado com peculiar sabedoria na obra de Aroldo Plnio Gonalves. GONALVES, Aroldo Plnio.
Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
reduzido a uma relao de sujeio, e a reduo do processo a mero instrumento tcnico. Em 1958,
em uma conferncia em Peruggia, o autor italiano apresenta sua teoria de processo como uma espcie
de procedimento em contraditrio e no como uma relao jurdico-processual. Prioriza um
contraditrio antecedente deciso tanto em procedimentos administrativos como jurisdicionais como
um mecanismo de preveno de eventuais abusos.
42
Da porque, de acordo com Elio Fazzalari
43
, a teoria da relao jurdica, por ser um
esquema simples, que no pode conter a complexidade nem a dinamicidade necessria ao
processo, no compatvel com este. A concatenao de vnculos de subordinao entre os sujeitos
do processo, com o consequente predomnio do papel do juiz, numa viso de jurisdio como
atividade do juiz, como idealizada por Oscar Von Blow
44
(ressalvada a importncia de seus
estudos para o desenvolvimento da teoria do processo e considerado o momento histrico de sua
elaborao) no se amolda a uma viso constitucional democrtica.
Nesse sentido, Andr Cordeiro Leal
45
apresenta o que denomina paradoxo de Blow,
que se evidencia pelo fato de o processo - na viso blowiana de processo como relao jurdica entre
as partes numa situao de sujeio frente ao juiz no poder ser, ao mesmo tempo, instrumento do
poder (de criao e do dizer o direito pelo juiz) e sua limitao eficaz eis o paradoxo.
A efetivao do contraditrio, entre as partes, em simtrica paridade, na construo do
provimento
46
, a um s tempo, contrasta a ideia de jurisdio a partir da sabedoria do juiz e configura
uma forma de legitimar a deciso pelo debate, no se revelando possvel a conciliao entre as duas
teorias, de Oscar Von Blow e de Elio Fazzalari
47
.
A teoria fazzalariana, embora ainda se desenvolva no campo da tcnica processual
48
,
44
42
FAZZALARI, Elio. Diffusione Del processo e compriti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile. Milano: Giuffr, n.3. p. 864-866, 1958. A partir dos ensinamentos de Benvenuti, passou a entender, em breve
sntese, que existe processo quando, no perodo de formao de um ato, existe o contraditrio entre as partes, em
simtrica paridade, em cuja esfera jurdica ele produzir efeitos. BENVENUTI, Feliciano. Funcione amministrativa,
procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. Milano: Giuffr, 1952, p. 118-145 apud NUNES.
Processo jurisdicional democrtico, p. 203-204.
43
FAZZALARI, Elio. La dottrina processualstica italiana: dallazione al processo (1864-1994). Rivista de Direitto
Processuale. Padova: CEDAM, 1994. p. 911-925 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 203- 204.
44
Nesse ponto, Dierle Nunes se reporta ao terceiro captulo da obra, item 3.3., quando trata da teoria de Blow nas
bases da socializao processual. Naquela unidade, o autor apresenta a linha terica do alemo, Oscar Von Blow,
que gerou a autonomia do estudo do direito processual em sua clebre obra A teoria das excees processuais e os
pressupostos processuais e aponta como maior crtica a dita teoria o encaminhamento do protagonismo judicial, que
conduz ao solipsismo judicial e ao esvaziamento do papel tcnico e institucional do processo, sob um sistema
moderno de funcionalizao do sistema jurdico (p. 101). Em vrias passagens da obra de Blow, citadas por Dierle,
este extrai a revelao de uma aplicao subjetiva do direito pelo juiz; de uma atuao judicial guiada por um
sentimento jurdico pulsante no povo (p. 102), que criaria o direito mesmo contra legem. NUNES. Processo
jurisdicional democrtico. p. 98-106.
45
LEAL, Andr Cordeiro. A instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. p. 64-
65. Andr Cordeiro Leal procura demonstrar a repercusso terica da concepo do processo preconizada por Blow,
como relao jurdica de direito pblico vinculativa das partes aos tribunais, cuja formao e existncia deveria ser
controlada pelos juzes.Segundo referido autor, h um aspecto problemtico na teoria de Blow que atingiu toda a
chamada cincia do processo derivada de suas teorias. que ele no cuidou de explicar como se poderia controlar
essa atividade jurisdicional criadora de um direito que era, em ltima anlise, emocional ou sentimental. (p. 60)
46
Cf. GONALVES. Tcnica processual e teoria do processo, p. 105-118.
47
Nesse sentido ainda, GONALVES. Tcnica processual e teoria do processo, p. 193-195.
48
O Autor esclarece que sua obra adota a concepo de Fazzalari externada na primeira fase de seus estudos (dcada
de 50 at a de 70), na qual se dedicou teoria do processo. No se desmerece os estudos, porque o constitucionalismo
se desenvolveu nos ltimos cinqenta anos do sculo XX.
representa um progresso no estudo do Direito Processual, porque coloca o processo na
centralidade, afasta a teoria blowiana e fornece estoque terico para o avano da cincia do
processo ao permitir a afirmao de uma interdependncia dos sujeitos processuais.
Os pensamentos de Jrgen Habermas (procedimentalismo-normativo) e de Elio
Fazzalari combinados, concorrem para a percepo democrtica do processo - no sentido de
participao efetiva, como corolrio da cidadania em cujo ambiente no est autorizada, por
incompatvel, a viso de que seria possvel um sujeito deter a ideia do que seja o bem viver
numa reflexo solitria, porque inserido numa sociedade pluralista e porque a influncia dos
interessados por meio do discurso tambm caracterizadora e imprescindvel da democracia.
Dierle Nunes procura uma estrutura tcnica (procedimento) implementadora de
direitos fundamentais. Da salientar que o estudo da cincia processual sob um enfoque
meramente tecnicista, com reconstruo terica fundada em bases teleolgicas, insuficiente
para se configurar o processo como se deve ser, em bases constitucionalizadas como garantia
contra ilegitimidade no exerccio de poder, dentro do mbito de qualquer funo estatal.
Nada obstante, Dierle Nunes constata que o movimento reformista
49
que se instalou
no Brasil desde o incio da dcada de 1990 e que, a pretexto de assegurar o acesso justia, que
se obteria com decises rpidas, tem reduzido o processo a uma atividade meramente tcnica e
legitimante de interesses do mercado e do estado, sobrevalorizando a rapidez do procedimento
em detrimento das garantias fundamentais.
Ao invs de se promoverem reformas para assegurar a conformao constitucional do
processo como instituto legitimante e estruturador da participao cidad e da prpria
democracia
50
, tem-se o reduzido, por meio do discurso neoliberal, a exemplo da massificao dos
julgamentos (recursos repetitivos, sentena clonada) e da reduo do procedimento, a mera
formalidade (caracterstica do Estado liberal, do positivismo), a mera burocracia.
A adequao constitucional dos provimentos, que pressupe o exame do caso
concreto, com a aplicao dinmica do princpio do contraditrio, d lugar com poucas
ressalvas a decises sobre teses jurdicas, e mais, com o fim de alcanar a eficincia, proferidas
com sumarizao da cognio.
51
Relega-se, ento, o processo, a mero instrumento de legitimao
45
49
NUNES. Processo jurisdicional democrtico. Nunes cuida desse tema no captulo 5 do livro, p. 142.
50
51
De acordo com Francis Vanine, cognio exauriente tradicionalmente definida como atividade intelectiva do
juiz que capta, analisa e valoriza as alegaes e provas, e, portanto, centrada no magistrado. As tcnicas de
sumarizao so defendidas sob argumento de necessidade de urgncia, em virtude da demora da ordinariedade.
Exemplifica ele com a antecipao da tutela. Conclui, em seu artigo, entretanto, que no possvel a sumarizao da
cognio no Estado Democrtico de Direito, por no permitir a cognio plenria de todos os sujeitos do
processo:Tcnicas legislativas de limitao no so bem vistas porque cerceiam o espao discursivo. REIS, Francis
Vanine de Andrade. Tcnicas diferenciadas de sumarizao da cognio exauriente: procedimento monitrio,
providncias preliminares e julgamento antecipado. In: TAVARES, Fernando Horta. (Coord.). Urgncias de tutela,
processo cautelar e tutela antecipada: reflexes sobre a efetividade do processo no Estado democrtico de direito.
2.reimp. Curitiba: Juru, 2010. p. 119-139. A propsito do tema, conferir MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de
conhecimento & cognio. Sobre as reformas processuais e a sumarizao, conferir, tambm, PASSOS, Jos Joaquim
Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo sobre o tema. In: FIUZA, Csar Augusto de Castro et
al. Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 9-26. Conclui Calmon de Passos:
Distoro no menos grave, outrossim, foi a de se ter colocado como objetivo a alcanar com as reformas
preconizadas apenas uma soluo, fosse qual fosse, para o problema do sufoco em que vive o Poder Judicirio, dado
o inadequado, antidemocrtico e burocratizante modelo de sua instituio constitucional.
das decises dos agentes polticos, cujo atendimento de princpios que regem a sua estrutura, a
exemplo do contraditrio, visto como formalismo que provoca a demora na prestao
jurisdicional
52
.
3.2 DA EVOLUO DO CONSTITUCIONALISMO DO SCULO XX E DA
APLICAO DINMICA DO PRINCPIO DO CONTRADITRIO: DO
POLICENTRISMO E DA COMPARTICIPAO DOS SUJEITOS PROCESSUAIS
A centralidade caracterstica dos modelos polticos da modernidade Estado Liberal
e Estado Social - no se harmoniza com o perfil democrtico do Estado contemporneo, porque
implica reduo dos espaos de debate, impondo uma posio de sujeio, o que ocorre tanto nas
situaes de predomnio do protagonismo processual das partes prprio do Estado Liberal
53
,
quanto do protagonismo judicial caracterstico do Estado Social.
Quanto ao modelo social, Mauro Cappelletti
54
explicita que a grande transformao
geradora da centralizao da funo jurisdicional na pessoa do representante do rgo judicial
ocorreu em reao aos abusos e perverses dos regimes ditatoriais que conduziram segunda
guerra mundial, fazendo emergir o fenmeno da constitucionalizao dos direitos fundamentais,
vinculativos tanto para o legislador quanto para os tribunais, impingindo limites ao legislador
autoritrio, que legitimava arbitrariedades por meio da lei. A apontada mudana representa busca
de controle daquele autoritarismo legislativo, ao deslocar o foco de poder de deciso para o
rgo jurisdicional. E a surge o problema da incrementao dos poderes do juiz.
Esse encaminhamento evolucionista da tarefa de legislar e, consequentemente, da de
julgar, observado na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, implicou no surgimento do
legislador-gigante, com a ampliao da interveno legislativa, e o administrador-gigante, dada
sua posio pr-ativa na execuo das leis. E da o surgimento de um terceiro gigante, capaz de
controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador, impondo-se a expanso do
mbito do direito judicirio e, de conseguinte, o aumento da criatividade dos juzes
55
. Houve, pois,
mudana do prprio papel do direito e do Estado na sociedade com reflexos na forma de legislar
e de exercer a atividade judicial de interpretao e aplicao das normas.
A questo que se apresenta hoje, e objeto do estudo de Dierle Nunes,
compatibilizar a atividade dos rgos jurisdicionais com os princpios da democracia e do direito.
Da a importncia de uma estrutura procedimental descentrada, policntrica. Nesse sentido,
Nicola Picardi
56
, com base na teoria fazzalariana, escreve que, dentro da estrutura complexa do
46
52
Essa viso utilitarista capitaneada, no Brasil, por Cndido Rangel Dinamarco, que assim sintetiza a
instrumentalidade do processo: a perspectiva instrumentalista do processo teleolgica por definio e o mtodo
teleolgico conduz invariavelmente viso do processo como instrumento predisposto realizao dos objetivos
eleitos, referindo-se a que, se se entende que o processo um instrumento, como tal, meio e todo meio s tal
e se legitima, em funo dos fins a que se destina. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do
processo. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 131-136 .
53
NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 73-77.
54
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 1999. p. 61- 62.
55
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? p. 46.
56
PICARDI, Nicola. Manuale del processo civile. Milano. Giuffr, 2006 apud NUNES. Processo jurisdicional
democrtico, p. 212.
processo, cada sujeito exerce uma funo especfica, revelando-se uma estrutura policntrica e
com desenvolvimento dialtico.
Reportando-se a Leo Rosenberg
57
, Remo Caponi
58
e Michele Taruffo
59
, explicita Dierle
Nunes que a comunidade de trabalho entre juiz e partes, e seus advogados, idealizada na
Alemanha permitiu, l, uma formao unitria dos futuros magistrados e advogados, evitando-se
o conflito daquelas categorias. No mbito da teoria processual, esta viso de colaborao entre
tribunal e partes encontra foro numa expectativa socializadora e j se direcionando para a
comunicao aberta e argumentativa entre todos os que tomam parte no processo
60
.
Com amparo nos ensinamentos de Italo Andolina e Giuseppe Vignera
61
e Luigi Comoglio
62
,
Dierle Nunes, a respeito da importncia do constitucionalismo para uma reestruturao do estudo e do
dimensionamento da cincia processual, adverte que aquela percepo tcnica comunidade de
trabalho - deve ser revisitada sob o manto de uma viso constitucionalizada de processo, em sua acepo
dinmica, com o fim de implementao de garantias concretas e, nesse sentido, afastar a ideia de
centralidade no processo para dar lugar comparticipao e ao policentrismo.
Apresenta, ento, um estudo do processo na perspectiva constitucional, frisando-se
que a evoluo do constitucionalismo foi decisiva para as mudanas estruturais do
dimensionamento da cincia processual a partir da segunda metade do sculo XX.
A anlise do processo sob esses novos horizontes se desenvolve, na obra Processo
jurisdicional democrtico, sob o enfoque do comunitarismo e do procedimentalismo, cuja tenso
impor a superposio desta ltima e indicar os horizontes de adoo, no processo, da
comparticipao e do policentrismo, posto que o procedimentalismo-normativo habermasiano
apregoa que o consenso obtido por meio da participao fundada em argumentos racionais, em
que os destinatrios so, tambm, autores do ato. Afasta-se, pois, qualquer probabilidade
subjetivista e uma pr-compreenso de vida boa, caractersticas do comunitarismo.
Nesse sentido Dierle Nunes retorna a Jrgen Habermas
63
, o criador da teoria
procedimentalista-normativa, que adverte acerca da impossibilidade de realizao do sistema de
47
57
ROSENBERG, Leo. Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht. Munique-Berlim: Beck, 1956. p. 6 apud NUNES.
Processo jurisdicional democrtico, p. 213.
58
CAPONI, Remo. Note in tema di poteri probatori delle parti e del giudice nel Processo civile Tedesco dopo la
riforma del 2001. Le prove nel processo civile. Atti del XXV Convegno Nazionale. Milano: Giuffr, 2007. p. 274
apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 213.
59
TARUFFO, Michele. Giudizio: processo, decisione. Sui confine:scritti sulla giustizia civile. Bologna: Il Muino,
2002. p. 160 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 213.
60
WASSERMANN, Rudolf. Der soziale ZivilprozeB: Zur Theorie und Praxia des Zivilprzesses im sozialen Rechsstaat.
Neuwied, Darmstadt: Luchterhand, 1978. p. 88 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 213-214.
61
ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Torino:
Giappichelli, 1990 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 215.
62
COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionale e giusto processo (modellli a confront). Revista de Processo,
So Paulo, n. 90, p.101 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 215.
63
HABERMAS, Jrgen. Faktzitt und Geltung: beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des Democratischen
Rechsstaats. Frankfurt: Suhrkamp, 1994, p. 536 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 216. Para
maiores esclarecimentos, conferir o tpico 4.3, p. 134-140, onde Dierle Nunes explicita que, no campo reformista
processual, se revela a disputa entre as perspectivas liberais, socializadoras e neoliberais (eficincia e produtividade) e
que a compreenso procedimentalista habermasiana mantm os paradigmas em tenso por meio de uma
problematizao discursiva, no num crculo fechado de especialistas, mas concorrendo caso a caso para a interpretao
do suposto Direito aplicvel, cuja ressonncia primeira o de aliviar o encargo dos sujeitos processuais e, nesse ponto,
colhendo ensinamentos de OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Teoria discursiva da argumentao jurdica de
aplicao e garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho (Coord.)
Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 199, 205.
direitos numa perspectiva meramente formal, com base em uma sociedade pressuposta,
idealizada. necessrio modificar a autocompreenso de todos, no apenas de grupos de
especialistas, elitizados. A soberania do povo e dos direitos fundamentais deve prevalecer
concomitantemente, de modo especial na formao de provimentos que surtem efeitos para uma
pluralidade de cidados.
Entretanto, essa discusso hermenutica somente encontra abrigo no Brasil e em
parte - aps a Constituio de 1988. Isso porque ainda prevalece, entre boa parte dos juristas
brasileiros, um discurso ps-positivista de matriz comunitarista, reportando-se a Gisele
Cittadino
64
para salientar que tal viso - comunitarista - corroborada pela concepo da
Constituio como ordem concreta de valores de uma comunidade histrica, defendendo-se um
intervencionismo estatal, com especial destaque para a atuao do juiz e a sua funo de ponderar
valores, sem balizamentos constitucionais normativos adequados.
E aqui se apresenta o contraponto entre comunitarismo e procedimentalismo. Este
adotando uma viso discursiva procedimental-normativa apta a afastar aquelas caractersticas
comunitaristas de (1) homogeneidade de valores de uma comunidade; (2) pr-compreenso em
uma sociedade pressuposta; (3) Constituio como uma ordem concreta de valores; (4) prioridade
do bem sobre o justo
65
.
Nessa linha de raciocnio, o pensamento comunitarista
66
vai impor aes afirmativas
do Estado, cuja definio de valores supremos da comunidade conduz, por outro lado, a uma
jurisprudncia de valores. E a questo do referencial prvio, na compreenso comunitarista,
reforada por Quintino Castro Tavares
67
, segundo o qual a ideia de bem comum que fixa os
critrios de justia. Logo, os referentes conceituais decorrentes da tradio que nortearo a
edio e a imposio de normas.
Essa percepo, contudo, se apresenta em desacordo com uma perspectiva de direito
democrtico. Com Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
68
, Dierle Nunes aponta razes que
revelam a insuficincia do comunitarismo, que pode ser sintetizada, basicamente, nas seguintes
consideraes: (1) a viso do pblico deve ser numa perspectiva de complexidade, de
discursividade, no sendo possvel restringir a esfera pblica ao Estado, como instncia nica de
estabilizao de uma identidade tica, tal como testemunham os direitos fundamentais de terceira
gerao; (2) oposio entre homogeneidade artificial na ideia de Estado-Nao, de identidade
poltica e reconhecimento do pluralismo social e cultural, que pressupe autoconscincia por
parte de uma co-associao de cidados livres e iguais perante o Direito.
48
64
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 11-73, apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 217.
65
GALUPPO, Marcelo Campos. Comunitarismo e liberalismo na fundamentao do Estado e o problema da
tolerncia. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.) Crise e desafios da Constituio: perspectivas crticas da teoria
e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 338, 344 apud CRUZ, lvaro Ricardo
de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 153.
66
De acordo com lvaro Ricardo, o comunitarismo significa uma teoria constitucional calcada numa estrutura
axiolgica de decises polticas/morais de uma comunidade que advm de idias compartilhadas na sociedade e
cristalizadas na Constituio. CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.157.
67
TAVARES, Quintino Castro. Multiculturalismo. In: LOIS, Cecilia Caballero (Org.). Justia e democracia: entre o
universalismo e o comunitarismo. So Paulo: Landy, 2005. p. 93 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 217.
68
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, poltica e filosofia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 140-
141 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 218.
A seu turno, Roberto Basilone Leite
69
aponta que, na pretenso de assegurar as bases
materiais que viabilizem o acesso de todos ao exerccio dos direitos fundamentais, o Estado de
bem-estar acaba por expandir o poder burocrtico que conduz ao cerceamento dos mesmos
direitos fundamentais. Da que todos os cidados devem ter a possibilidade de acesso a uma
estrutura interna de esfera pblica que permita aos interessados converter-se de ouvintes em
atores
70
.
A apropriao crtica do discurso de prevalncia de valores comunitrios vem
provocando uma distoro neoliberal e acabando por propiciar a possibilidade de um golpe,
chamado de institucional
71
. Assevera Paulo Bonavides
72
, em sntese, se tratar de um golpe
silencioso amparado na legalidade formal de um poder desvinculado materialmente da
Constituio. Ou seja, desconsidera-se a Constituio sem desdiz-la. No Brasil, a globalizao
criou o clima e o neoliberalismo propiciou a efetivao de tal golpe, que deixa enfraquecida a
Constituio para combater uma atuao destruidora da harmonia e independncia entre as
funes do Estado e, ao mesmo tempo, que ofende e se desvencilha dos fundamentos da
Repblica e de seus objetivos fundamentais.
Esse silencioso golpe institucional mais devastador e funesto que aqueles clssicos,
de uso da fora, porque, na clandestinidade, no remove governos, mas regimes, no entende
com pessoas, mas com valores, no busca direitos mas privilgios, no invade poderes mas o
domina por cooptao de seus titulares.
73
A contribuio importantssima de Paulo Bonavides para o presente estudo no
sentido de que, por meio do aludido golpe institucional, os detentores do poder de planto,
liberais e globalizadores, se apoderam no s do governo, mas das instituies, e impem um
pensamento que contradiz a conservao das bases do Estado, dos fundamentos e objetivos da
Repblica, acabando por se tornarem os senhores absolutos dos destinos do Pas
74
.
A partir da compreenso de Paulo Bonavides, prossegue Dierle Nunes alertando para
a questo da prevalncia da viso daquele que interpreta a regra, ora de forma mais conservadora
ora mais progressista, o que redunda em privilgio interpretativo atribudo a apenas um dos
sujeitos processuais. Logo, para evitar esse direcionamento de interesses e a quebra das bases de
um Estado Democrtico de Direito, impe-se uma perspectiva terica que, mediante a conjuno
soberania popular e direitos fundamentais permita o abandono de concepes materializantes
definidas antes dos discursos processuais legislativos, administrativos ou jurisdicionais
75
e
encaminhe a uma co-originalidade da autonomia pblica e privada dos cidados.
49
69
LEITE, Roberto Basilone. Hermenutica constitucional como processo poltico comunicativo: a crtica de Jrgen
Habermas s concepes liberal e comunitarista. In: LOIS, Cecilia Caballero (Org.). Justia e democracia: entre o
universalismo e o comunitarismo. So Paulo: Landy 2005 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 218.
70
LEITE, Hermenutica constitucional como processo poltico comunicativo, p. 223. (Destaques na transcrio) apud
71
72
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 183-184
apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 219-220.
73
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa, p. 184 apud NUNES. Processo
jurisdicional democrtico, p. 219- 220.
74
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa, p. 184 apud NUNES. Processo
jurisdicional democrtico, p. 219- 220.
75
Nesse sentido Dierle Nunes se vale do entendimento de Roberto Basilone Leite
76
, para
quem a garantia dos direitos humanos a razo de ser da soberania popular, ao passo que esta
o fator de legitimao daquela e de Lcio Antnio Chamon Jnior
77
, que enfoca a necessidade
de distino entre o discurso de justificao da norma no processo legislativo, onde so
debatidos argumentos referentes a valores e a justia, bem assim pragmatistas e o discurso de
aplicao da norma. Aqui os argumentos tm de ser normativos. A legitimidade da deciso
jurisdicional depende da participao de todos os afetados numa re-interpretao capaz de
permitir uma leitura coerente do sistema jurdico, considerando a complexidade axiolgica de
nossa Sociedade, a diferenciao funcional entre o Direito e a Moral.
Com efeito, imprescindvel a releitura dos princpios constitucionais em sentido forte
ou dinmico e, de modo especial, o do contraditrio, no sentido de permitir a efetiva participao
das partes por meio do discurso argumentativo. Da a proposta do contraditrio como garantia de
influncia e no surpresa.
3.3 DO PRINCPIO DO CONTRADITRIO COMO GARANTIA DE INFLUNCIA E
DE NO SURPRESA: DO BALIZAMENTO CONSTITUCIONAL DO
POLICENTRISMO E DA COMPARTICIPAO
Para introduzir o tema especfico do contraditrio, Dierle Nunes aponta que, at o
advento da Segunda Grande Guerra Mundial, o contraditrio passou por um perodo de
decadncia. Somente com a constitucionalizao das garantias processuais se iniciou o
desenvolvimento de uma concepo que se denominou de moderna. Agora, a viso acerca do
princpio do contraditrio h de ser fixada como uma possibilidade de influncia nas decises e
de proporcionar a reduo de decises surpresa.
Esse resgate da viso do princpio do contraditrio se efetivou na Alemanha e, no mesmo
perodo, Elio Fazzalari desenvolveu a percepo do contraditrio como simtrica paridade de armas
(1958). A concepo alem, entretanto, evoluiu para a compreenso de que o contraditrio no se
efetivava somente entre as partes, mas se tratava de dever tambm do juiz de provocar o debate prvio
entre as partes sobre qualquer questo de fato ou de direito determinante para a soluo do conflito.
Esta a interpretao que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha fez do contedo da clusula
estabelecida no art. 103, 1, da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha.
78
50
76
LEITE, Roberto Basilone. Hermenutica constitucional como processo poltico comunicativo: a crtica de Jrgen
Habermas s concepes liberal e comunitarista. In: LOIS, Cecilia Caballero (Org.). Justia e democracia: entre o
universalismo e o comunitarismo. So Paulo: Landy, 2005. p. 209 apud NUNES. Processo jurisdicional
democrtico, p. 221.
77
CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria da argumentao jurdica: constitucionalismo e democracia em uma
reconstruo das fontes do direito moderno. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 181 apud NUNES. Processo
78
No mesmo sentido, Cf. COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contradittorio (principio del). Enciclopedia giuridica.
Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988. v. XXV, p. 6. Segundo o autor, o princpio do contraditrio se
efetivava, no perodo sob enfoque, em bases normativas e impunha o direito de receber informaes adequadas e
tempestivas sobre o desenvolvimento do procedimento, de se defender ativamente e de pretender que o juiz tomasse
em considerao todos os atos e contedos deles quando da prolao da deciso, apud NUNES. Processo
Ressalta-se, nesse ponto, a necessria releitura do princpio do contraditrio que deve
ser entendido como uma garantia de influncia no desenvolvimento e resultado do processo,
como elemento normativo estrutural da comparticipao
79
, compreenso aperfeioada,
principalmente, a partir da 2 Guerra Mundial, com a constitucionalizao das garantias
processuais, que levou a superao da compreenso do contraditrio como mera bilateralidade da
audincia, fruto da perspectiva reducionista de mera garantia formal.
Nesse sentido, como explicitado por Dierle Nunes, se encaminharam as legislaes
alem
80
, portuguesa
81
, francesa
82
e austraca
83
, todas no sentido de que dever do juiz observar e fazer
cumprir o princpio do contraditrio, significando que se deve permitir s partes a manifestao sobre
todas as questes de fato e de direito, bem como convoc-las para as questes que vierem a ser
suscitadas de ofcio, bem como que o discurso das partes seja considerado na fundamentao,
afastando-se decises embasadas no prprio convencimento solitrio do julgador e, de conseguinte,
o efeito surpresa da deciso. Sob o ponto de vista dessa legislao, o incremento de poder do juiz
decorrente da socializao do processo no implica reduo de garantia de defesa das partes.
O contraditrio incide, pois, sobre o modo como se exercitar o poder de deciso
do juiz, no sentido de que qualquer entendimento jurdico que o magistrado v apontar como
fundamento de sua deciso dever ser precedido da informao s partes para o anterior debate
sobre todas as questes, de fato e de direito, inclusive em relao a questes jurdicas de
conhecimento oficioso em que o perfil comparticipativo ganha relevo, porque do ensejo, de
forma mais veemente, s decisioni della terza via.
84
Valendo-se das vises de Maria Juliana Civinini
85
, de Jos Lebre de Freitas
86
e de
Mauro Cappelletti
87
, Dierle Nunes aborda a questo das decises de terza via, ou seja, aquelas por
meio das quais os tribunais surpreendem as partes, porque no lhes oportuniza manifestar
antecipadamente sobre questes a serem decididas de ofcio, o que d ensejo nulidade. Vittorio
Denti
88
restringe esta viso aos casos de questes jurdicas prejudiciais, quando o magistrado
venha a individuar norma diversa da suscitada pelas partes.
51
79
COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contradittorio (principio del), apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 227.
80
Ordenana Processual Civil, 139. Direo material do processo. Verso de 05.12.2005.Cf. NUNES. Processo
81
Art. 3.3 do Cdigo de Processo Civil portugus. Cf. NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 228.
82
Art. 16 do Novo Cdigo de Processo Civil francs. Cf. NUNES, p. 228.
83
182 a do Processo Civil austraco, com a reforma de 2002. Cf. NUNES, p. 228.
84
Comprovando essa tendncia de valorizao do princpio do contraditrio, a Comisso de Juristas encarregada para
a elaborao do Anteprojeto de um Novo Cdigo de Processo Civil, que deu origem ao PLS 166/2010, que no
momento de publicao do presente artigo encontra-se em trmite no Senado Federal, fez constar da sua Parte Geral,
em Captulo dedicado aos Princpios e garantias, normas processuais, jurisdio e ao, os arts. 9 e 10 com a
seguinte redao: Art. 9 No se proferir sentena ou deciso contra uma das partes sem que esta seja previamente
ouvida, salvo se se tratar de medida de urgncia ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito. Art. 10. O
juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado
s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual tenha que decidir de ofcio.
85
CIVININI, Maria Juliana. Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione. Rilievo
ufficioso delle questioni e contraddittorio. Il Foro Italiano, Roma, Ilo foro italiano, parte V, v. XXV, p. 4, apud
86
FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil: conceitos e princpios gerais a luz do cdigo revisto.
Coimbra: Coimbra, 1996. p.102, apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 231.
87
Cappelletti assevera que j em 1931 Pollak, ao comentar o Cdigo de Processo austraco, afirmava a necessidade de o juiz
deferir s partes, na fase preliminar, o direito de anlise dos pontos de vista jurdicos, sob pena de viciar o procedimento.
CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza v. II, p. 509 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 231.
88
DENTI, Vittorio. Questioni rilevabili dufficio e contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale, Padova: CEDAM,
1968. p. 229 apud NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 231.
Fato que a preocupao com a vedao das decises-surpresa no recentssima. O direito
estrangeiro, a exemplo do modelo de Sttutgart
89
, de h muito, revela essa compreenso, sob pena de o
procedimento se apresentar viciado. Nesse sentido, deciso do Tribunal de Cassao da Itlia, reveladora
da adeso concepo de contraditrio proposta, na qual se decidiu pela nulidade da sentena fundada
em questo conhecida de ofcio e no submetida pelo juiz ao conhecimento das partes
90
.
A viso doutrinria italiana
91
oscila entre o pensamento sobre ser nula qualquer deciso
surpresa e a considerao da nulidade em concreto. Neste caso, dependeria de se demonstrar a violao
do direito de defesa. Esta ltima hiptese que parece se estar firmando, eis que, de acordo com o
julgado da Corte de Cassao Italiana n. 21.108, de 2005, considerou-se a necessidade de a parte
indicar, no recurso, a atividade processual que realizaria se tivesse sido instada a debater a questo.
92
No Brasil, apesar de h muito se afirmar, principalmente nos estudos desenvolvidos
no programa de ps-graduao scricto sensu da PUC Minas, a preocupao com a conformao
do princpio do contraditrio ganhou importante flego com o julgamento do Mandado de
Segurana n 24.268/MG pelo Supremo Tribunal Federal, em 2004, de relatoria Ministro Gilmar
Mendes, onde se afirmou que a garantia do art. 5, LV, da Constituio Brasileira, impe assegurar
parte o direito de informao, de manifestao sobre os elementos fticos e jurdicos constantes
do processo e de ver seus argumentos considerados, sria e detidamente pelo magistrado.
Segundo Dierle Nunes, a proposta adequada ao direito democrtico a de
comparticipao e policentrismo dos sujeitos processuais na construo da deciso, de modo que
aqueles que sofrero os efeitos do provimento sejam tambm co-autores deste e, assim, afaste-se
a possibilidade de legitimao fundada na pr-compreenso do magistrado, conferindo
legitimidade a deciso judicial pela fundamentao racional-normativa em que as razes de
justificao (argumentos das partes no procedimento em contraditrio em torno das questes de
fato e de direito) e as razes de discusso (questes controvertidas decorrentes daqueles
argumentos) constituem a base para as razes de deciso (fundamentao)
93
.
52
89
A esse respeito, Dierle Nunes aponta o Modelo de Sttutgart, no item 4.3.1 da obra, que surgiu de proposta do
alemo BAUR e foi apresentado no Projeto Florena de Acesso Justia e que se resumiria assim: Fritz Baur,
considerando que a adoo da oralidade e do ativismo judicial no resolveram os problemas da demora do processo,
props um procedimento de cognio bifsico, que redimensionaria a precluso e daria nfase a uma primeira fase
de preparao metdica do debate e que afastaria quaisquer surpresas (BAUR, Fritz. Der Anspruch auf Rechliches
Gehr. Archiv fr Civilistiche Praxis, Tubingen, Verlag J.C.B. Mohr, n. 153, p. 393-411, 1954, apud NUNES.
Processo jurisdicional democrtico, p. 232. Essa proposta encontrou ressonncia no Tribunal Estadual de Sttutgart,
se expandiu pelos tribunais alemes e redundou em alterao na ZPO alem. De um modo genrico, a partir do
Modelo de Sttutgart, passou-se a fixar os pontos controvertidos antes da audincia principal, que era precedida por
uma fase preparatria, o que permite afastar as decises surpresa.
90
Itlia, Corte de Cassao. N. 14.637, de 21.11.2001. Cf. NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p. 232.
91
NUNES. Processo jurisdicional democrtico, p.233.
92
Adotando a mesma orientao, deciso do STJ de PORTUGAL. Recurso 10.361/01. Relator Conselheiro Ferreira
Ramos, 2002. O Tribunal Portugus anulou o acrdo recorrido, que decidiu questo de legitimidade com
fundamento frontalmente diverso e no ponderado na sentena de 1 instncia, sem, antes, ter convidadado o
recorrente a pronunciar-se. Considerou a proibio de deciso-surpresa, baseadas pelas partes. Cf. NUNES.
Processo jurisdicional democrtico, p. 234-235.
93
Nesse sentido conferir DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional,
p. 148-149. Ao cuidar do princpio da fundamentao como princpio diretivo da funo jurisdicional, Ronaldo
Brtas, ao nosso ver, desenvolve, com outra conformao, a ideia de comparticipao e de policentrismo. Explicita
ele a necessria correlao entre contraditrio e fundamentao e se reporta confluncia da teoria discursiva do
direito e da democracia de Habermas com a teoria de Fazzalari. Esta concepo, aliada do princpio da vinculao
A viso , portanto, de uma ordem isonmica simtrica, de interdependncia (ou de
interenunciatividade, num sentido de todos se expressarem) entre os sujeitos processuais, de
asseguramento de uma correo normativa das decises, o que confronta a possibilidade de uma
argumentao de fundo autoritrio, historicista, oriunda da conscincia tica do julgador e
encaminha um fluxo discursivo vocacionado ao entendimento
94
.
Com efeito, a busca da efetiva democratizao do processo deve passar, tambm, pelo
plano do procedimento cognitivo
95
, cuja instrumentalidade tcnica assegura o alcance
constitucional da efetividade normativa por meio de uma aplicao dinmica do contraditrio,
independente da opo pela prevalncia do procedimento oral ou escrito. O importante evitar a
superficialidade do discurso.
O modelo de discusso fragmentrio oposto ao procedimento de concentrao, pela
oralidade cuja caracterstica a busca de uma discusso minudente em vrias fases - no pode
olvidar a inviabilidade de um aumento demasiado do espao-tempo processual, sob pena de
permitir que o juiz baseie sua deciso em pr-compreenses, principalmente quando a produo
de provas se afasta exageradamente do momento da deciso, dando ensejo e incremento a
decisionismos do juiz. Aqui, a preocupao com o aparato estatal capaz de sustentar esta
atividade prolongada.
Ainda a respeito da cognio, Dierle Nunes ressalta a mudana de enfoque nas fases
do procedimento, no direito comparado, com o deslocamento paulatino da importncia da 2 fase
do procedimento a de produo de provas para a 1 fase, de preparao do debate. Essa
novidade em relao estruturao do procedimento teve primeira implementao no sistema
alemo atravs de um melhor delineamento das questes
96
matrias de fato e de direito na fase
preliminar (audincia de conciliao)
97
, inclusive quanto a eventuais matrias de conhecimento
oficioso, de modo a propiciar: (1) reduo do tempo processual, porque evita produo de provas
inteis ou desnecessrias ao deslinde das questes; (2) desestmulo interposio de recursos em
razo de um debate mais aprofundado que promove o convencimento quanto existncia, ou no,
do direito; e (3) a probabilidade maior de realizao de acordos legtimos.
53
da funo jurisdicional ao Estado Democrtico de Direito, tambm princpio diretivo da funo jurisdicional e que
impe a necessria observncia do princpio da reserva legal e, ainda, acrescida da viso de Estado Democrtico de
Direito como decorrente de conexo interna entre os princpios do Estado de Direito e da democracia (e esta, centrada
na cidadania na concepo de efetiva participao), conduzem mesma concluso, no sentido de que o processo
democrtico ser aquele que viabilizar a participao conjunta e descentrada, ou seja, afastada a superposio de
qualquer dos sujeitos do processo (p. 93-107 e 131-153).
94
Confrontar teoria neo-institucionalista do processo, de autoria de Rosemiro Pereira Leal. In: LEAL, Rosemiro
Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 9.ed., rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 86-92.
95
Sobre o desenvolvimento histrico da cognio e sua concepo sob o marco do Estado Democrtico de Direito e
numa viso da teoria do processo como medium lingustico do discurso normativo conferir MADEIRA, Dhenis Cruz.
Processo de conhecimento & cognio.
96
Fala-se impropriamente em pontos controvertidos, vez que ponto, na concepo de Carnelutti, conforme
brilhantemente esclarecido por Ronaldo Brtas, o fundamento da pretenso ou da defesa que surge induvidoso ou
incontroverso no processo. A questo, por outro lado, constitui a controvrsia, a discusso das partes acerca de dado
ponto. Cf. DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Fundamentos constitucionais da jurisdio no Estado democrtico de
direito. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Coord.). Constituio e democracia: fundamentos. Belo Horizonte:
Frum, 2010. p. 296.
97
Essa estruturao tambm foi implementada na legislao processual civil brasileira com o advento da lei
8.952/1994 que inseriu no Cdigo de Processo Civil o 2 ao art. 331: Se, por qualquer motivo, no for obtida a
O procedimento, com essa conformao, com individuao clara do thema
decindendum e do objeto de prova confere, pois, maior efetividade ao princpio do contraditrio,
porque permite a efetiva influncia das partes numa atividade de colaborao entre elas e o juzo.
A busca pelo dilogo incessante em bases normativas, impeditivo de deciso-
surpresa e de argumentos estratgicos, por meio da instrumentalidade tcnica dos procedimentos,
em cujo espao se tornar exeqvel a manifestao das partes e a influncia de seus argumentos
numa dimenso espao-temporal adequada
98
.
Nesse rumo de pensamento, atenderia aos anseios de democratizao do processo via
comparticipao, dentro da tradicional cognio bifsica, o asseguramento de uma fase
preparatria propiciadora de efetivo debate relativo s questes mais relevantes para a deciso
judicial, sem qualquer resqucio de centralidade, mas, a exemplo do modelo de Sttutgart,
apropriada demarcao das questes de fato e de direito determinantes para o provimento.
A sugesto de Dierle Nunes no sentido de que, na fase preparatria, haja at mesmo
troca de peties para que, em audincia preliminar, possam ser discutidos todos os pontos
controvertidos (questes). E, caso surjam fatos novos, questes de direito, antes da audincia de
instruo, seja garantido novo debate sobre estas novidades, de modo que, ao provimento final,
preceda o debate sobre todas as questes, de fato e de direito, sobre todas as dvidas, todos os
potenciais entendimentos a serem objeto de fundamentao pelo juiz (notadamente precedentes
jurisprudenciais, smulas), reduzindo a possibilidade de surpresa.
Esse modo de proceder possibilitaria ou possibilitar, a aplicao da proposta que
Dierle Nunes denomina
99
de acordo estruturado, proveniente da autonomia das partes, sem
qualquer coao ou aceito na busca de uma soluo rpida da pretenso, mas firmado de forma
consciente pelas partes, que avaliariam, dentro das potencialidades de provimento futuro, se
seria conveniente e tecnicamente defensvel o abreviamento mediante autocomposio
100
.
Dierle Nunes adverte para que o modelo que prope pouco difere dos modelos legais
da Alemanha, da Inglaterra e, inclusive, do Brasil, rememorando o que dispe o art. 331, do
Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Contudo, aqui, no Brasil, no mais obrigatria a audincia
preliminar, consoante o que dispe 3 do art. 331, acrescentado pela Lei 10.444/2002 .
101
Ademais disso, realmente, a prtica indica uma tendncia utilizao da audincia
preliminar como mera oportunidade de conciliao. E, quando no h, geralmente o juiz ou fixa,
de acordo com seu sentimento solitrio, os pontos (questes) que entende controvertidos ou passa
fase probatria sem sequer sanear o procedimento, a despeito do que determina o art. 331, 2.
Certamente, h excees regra.
54
conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as
provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio. No entanto, h de se
admitir que a na prtica forense no foi implementado o referido dispositivo de lei, visto que nas audincias de
conciliao realizadas na forma do art. 331 do CPC, no se tem preocupao com a fixao das questes
controvertidas.
98
99
100
101
Art. 331, 3, CPC: Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem
ser improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termos
do 2.
O que importa tentar afastar a possibilidade de o magistrado manter isolado em sua
mente a percepo que tem quanto s questes de fato e de direito (as de direito de modo especial,
porque aqui que se evidenciam com mais intensidade as decises surpresa; na interpretao que
o juiz apresenta, na utilizao de precedentes jurisprudenciais, no raras vezes desvinculados da
situao concreta sob exame; de smulas de jurisprudncia com o mesmo problema). que, a se
admitir o isolamento, se estar a conferir sustentculo viso das partes como meras
colaboradoras na formao do convencimento do juiz.
Ao exame da realidade brasileira quanto fixao dos pontos controvertidos, conclui-
se que se aplica no Brasil o adgio Iura novit curia, cuja ideia a de que o juiz conhece o direito.
Logo, d-me o fato e te darei o direito. No entanto, tal adgio no pode levar concluso de que
se est sob a responsabilidade nica do magistrado de aplicar o direito. Certamente, esta viso iria
de encontro a todo o desenvolvimento das compreenses de comparticipao e policientrismo
processual sustentada por Dierle Nunes no sentido de que a real democratizao do processo
demanda uma interdependncia entre todos os sujeitos processuais, de modo que se garanta a
existncia de uma advocacia e de uma magistratura forte e com enormes responsabilidades,
formao tcnica e poderes para o exerccio de suas funes
102
.
A contribuio dada por Dierle Nunes passa, primordialmente, pelo resgate do papel
da participao no espao pblico processual de todos os envolvidos, em uma perspectiva
policntrica e comparticipativa, que permite o redimensionamento constitucional da atividade
processual e do processo, de modo a recoloc-lo na sua real funo de garantidor de um debate
pblico, de uma estrutura dialgica de formao de provimentos constitucionalmente adequados.
4. CONSIDERAES CONCLUSIVAS
Em linhas conclusivas evidencia-se que Dierle Nunes conseguiu, de modo claro,
demonstrar as razes do protagonismo judicial, como resposta de Anton Menger (Frana), Franz
Klein (ustria) e Oscar Von Blow (Alemanha) - movimento socialista processual - ao
liberalismo processual que tinha como base o domnio das partes, a igualdade formal dos sujeitos
processuais, o princpio da escritura, a passividade judicial e o princpio do dispositivo.
No entanto, a superao da concepo liberal consolidou o dogma do protagonismo
judicial, criando um modelo procedimental de aplicao solitria do direito pelo juiz, com enorme
enfraquecimento do papel dos outros sujeitos processuais, bem como, mais frente, foi
responsvel pela formatao de um modelo neoliberal de processo, preocupado to somente com
uma produtividade industrial de decises em diminuto espao processual.
Atravs de extensa pesquisa doutrinria, Dierle Nunes logrou xito ao elucidar a
significativa reduo do papel tcnico do procedimento e o esvaziamento da funo do cidado
em um ambiente de protagonismo judicial, que ao estabelecer a deciso judicial como atividade
construtiva solitria do juiz, acaba por transform-lo em um engenheiro social, imune ao
controle dos demais sujeitos processuais.
55
102
Sustentou a necessidade de superao desse sistema perverso e nefasto mediante uma
proposta de reconstruo democrtica do processo civil, que implica reconhecer o seu carter
comparticipativo e policntrico que tem no contraditrio verdadeiro princpio constitutivo e
estruturante, de modo a exigir a reviso dos fundamentos de legitimidade da autoridade
jurisdicional no marco do paradigma procedimentalista do Estado Democrtico de Direito.
Processo democrtico se constitui em uma estrutura normativa constitucionalizada,
dimensionada por princpios constitucionais dinmicos como o contraditrio, a ampla defesa, o devido
processo constitucional, a celeridade, o direito ao recurso, a fundamentao racional das decises, o
juzo natural e a inafastabilidade do controle jurisdicional. Se a aplicao desses princpios garantir
uma adequada fruio de direitos fundamentais em perspectiva normativa, a se pode considerar como
aplicados em uma perspectiva democrtica, alm de se assegurar a comparticipao e
problematizao de todos os argumentos relevantes na tica policntrica do sistema.
A proposta , pois, de superao do protagonismo judicial, obscurecedor da
interdependncia que deve haver entre os sujeitos processuais e provocador da indiferena das
partes, aliado a especial investimento na formao da advocacia a fim de proporcionar o
policentrismo e a participao cidad, de modo a viabilizar um controle compartilhado, em um
espao de problematizao incessante, que resguardar o sistema processual contra o subjetivismo
e o autoritarismo judicial, de um lado, e a m-f e procrastinao, por parte de advogados, de outro.
O desejo , portanto, de resgate da importncia do processo pela possibilidade de
efetiva participao cidad no procedimento que redunda em tomada de decises, capaz de
permitir o retorno da confiana dos cidados na estrutura normativa do processo e vedar a
imposio e continuidade da prevalncia de supostos valores comuns da sociedade definidos
exclusivamente pelo decididor de planto.
Com efeito, o verdadeiro horizonte para a democratizao processual encontra arrimo
nas idias de comparticipao e policentrismo, as quais permitem equilibrar, conforme a situao
de aplicao normativa, as concepes liberais e sociais, de modo a se estabelecer uma
responsabilidade diluda entre os sujeitos do processo (autor, ru e juiz) e, ao mesmo tempo, uma
mudana de mentalidade no exerccio de suas respectivas funes.
O estudo da obra de Dierle Nunes no conduz a outra concluso seno a de que no
paradigma de Estado Democrtico de Direito, que adotou como seu eixo terico o Processo, em
uma acepo constitucional, a compreenso acerca de determinado caso concreto submetido ao
julgamento do rgo jurisdicional somente poder ser solucionado mediante a incidncia de uma
norma deduzida e debatida pelas partes, cuja interpretao compartilhada, considerar elementos
e princpios diretivos internos ao prprio sistema jurdico.
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Juru, 2010.
TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgncias de tutelas: por uma teoria da efetividade do
processo adequada ao Estado Democrtico de Direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito,
Belo Horizonte, v. 11, n.21, p. 145-162, 2008.
58
59
NATUREZA JURDICA DA COMPANHIA
FBIO MURILO NAZAR
*
1. Introduo. 2. Personalidade jurdica e pessoa jurdica. 3.
Histria da sociedade annima e sua relao com o Estado. 4.
Teorias sobre a natureza jurdica da Companhia. 5. Teoria do
contrato plurilateral. 6. A Companhia como instituio. 7.
Concluso.
1. INTRODUO
A doutrina jurdica h tempos se debate buscando decifrar de maneira correta e
precisa a natureza jurdica da sociedade annima. Tal empreitada torna-se necessria em razo da
importncia, econmica, jurdica e social da companhia, j que, este modelo societrio
possibilitou, sem sombra de dvidas, o florescimento e engrandecimento do sistema capitalista
que hoje rege as relaes econmicas.
A sociedade annima, a partir de sua estrutura fundada na responsabilidade do scio limitada,
exclusivamente, ao capital social disponibilizado e na facilidade de circulao da ao, ttulo este que
representa e corresponde cota parte de cada scio na sociedade, possibilitou a capitao da poupana
popular autorizando a formao da grande empresa que, por conseguinte, fez com que o progresso e o
desenvolvimento que hoje vivemos chegassem a todos de maneira intensa e relativamente rpida.
A fim de se chegar a bom termo na empreitada a que se pretende neste artigo,
iniciaremos o estudo a partir da noo de personalidade jurdica e sua atribuio ao ente abstrato
denominado pela doutrina de pessoa jurdica.
Faremos um estudo dirigido histria da formao da sociedade annima, mirando,
sobretudo, as relaes desta com o Estado nas suas trs grandes fases: a) do privilgio; b) da
autorizao; c) e da liberdade. Nestes perodos vislumbramos que o papel do Estado varia desde
um impulsionador (privilgio), passando pela idia do Estado como um rgido fiscal da atividade
societria (autorizao), at chegarmos ao modelo atual em que prevalece a noo da proteo
livre iniciativa da sociedade annima nos moldes do ordenamento jurdico posto a partir de regras
impessoais, abstratas e coercitivas (liberdade).
Outrossim, necessrio enumerar as vrias teorias explicativas da natureza da
sociedade annima: ato coletivo, ato complexo, contrato organizacional, contrato bilateral,
contrato plurilateral, teoria institucional e teoria organizacional. Assevere-se que neste artigo no
haver o aprofundamento destas teorias que, basicamente, sero apenas citadas como referncia
SUMRIO
*
Procurador do Estado de Minas Gerais.
60
para o estudioso do direito em razo de no serem as mesmas o objeto central deste estudo e por
estarem, em grande parte, desacreditadas pela doutrina contempornea que s rechaa
veementemente.
Mister observar que, como definido no ttulo deste artigo, a nfase do estudo se dar
sobre a tese contratualista com destaque para a teoria do contrato plurilateral e para a doutrina da
instituio, pois se no h consenso exato entre os estudiosos do direito sobre a natureza da
sociedade annima, as dvidas que persistem giram em torno destas duas teorias, sendo a
primeira do ato institucional e a segunda do ato contratual associativo.
Este o norte do trabalho, qual seja, indicar dentre estas dogmticas a que melhor se
apresenta na definio da natureza jurdica da sociedade annima. Tarefa rdua para o
pesquisador do direito na contemporaneidade em razo da multiplicidade de conceitos e da
volatividade dos institutos jurdicos frente ao pensamento humano.
2. PERSONALIDADE JURDICA E PESSOA JURDICA
A vontade de suprir carncias humanas, fez com que o homem buscasse uma vida
gregria e associativa, induzindo-o convivncia no s como uma opo volitiva, mas como um
fator de sobrevivncia e de continuao de seus instintos bsicos.
O direito como a cincia que busca atribuir cada um o que seu, cuida da disciplina
das relaes sociais intersubjetivas a partir de normas gerais, abstratas e imperativas. Uma vez
subordinada legalidade, as relaes sociais recebem o atributo de jurdicas, ou seja, o Estado
reconhece sua importncia e passa a regular seus efeitos. O sistema jurdico, portanto, parte da
idia de relao jurdica, cujo substrato se assenta em trs elementos fundamentais: a) o sujeito
de direitos e obrigaes; b) o objeto do direito e das obrigaes; c) o vnculo jurdico, que est
ligado aos fatos sociais relevantes para o direito.
Na viso de Paulo Dourado de Gusmo, relao jurdica pode ser assim definida:
Dessas observaes podemos definir a relao jurdica como o vnculo que une duas ou mais
pessoas, decorrente de um fato, de um ato ou de uma conduta, previsto pela norma jurdica, que
produz efeitos jurdicos, ou, mais singelamente, vnculo jurdico entre pessoas, que atribui a uma
delas o poder de exigir de outra determinada obrigao.
1
Por sua vez, Paulo Nader nos ensina que os elementos que integram a relao
jurdica so os seguintes: sujeito ativo, sujeito passivo, vnculo de atributividade e objeto. O fato
e a norma jurdica, que alguns autores arrolam como elementos, so antes pressupostos da
existncia da relao jurdica.
2
Assim, sujeito, objeto e vnculo de atributividade, todos elementos da relao
jurdica, formam, sem exceo, a base do sistema jurdico que se apresenta, cumprindo observar
que os sujeitos ativo e passivo esto afetos noo de pessoa, o objeto aos bens e o vnculo de
atributividade aos fatos jurdicos.
1
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 16.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 268.
2
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 300.
FBIO MURILO NAZAR - Natureza jurdica da companhia
61
A pessoa definida como o ente que pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem
jurdica, no molde disposto pelo artigo 1 do Cdigo Civil de 2002: Toda pessoa capaz de
direitos e deveres na ordem civil.
Pelo termo pessoa, pode-se aferir uma srie de acepes que passam pelo conceito
naturalstico, psicolgico e sociolgico da palavra. No entanto, como tratamos de um estudo
voltado para o direito, cumpre-nos definir a palavra pessoa por seu significado jurdico e nesse,
o termo recebe o atributo de ser a pessoa o titular de direitos e deveres da ordem civil.
A partir da outorga da personalidade jurdica, que pressuposto da noo de pessoa
em seu sentido de direito, determinados entes passam a ter para si a caracterstica de serem
detentores de direitos e deveres na ordem civil, comercial, trabalhista, tributria ou em qualquer
ramo do qual se ocupe o direito.
A personalidade jurdica, tambm chamada por alguns doutrinadores de capacidade
de direito, o atributo que d aptido ao sujeito para adquirir direitos e contrair obrigaes na
ordem jurdica. Trata-se de atributo eminentemente concedido pelo direito, e no pela natureza,
como podem pensar alguns. Da, por ser atributo jurdico, e no natural, h a possibilidade de
criao de duas formas de pessoas: a natural, ligada ao ser humano; e a jurdica, ente abstrato ao
qual o sistema do direito atribui a condio de ser sujeito de direitos e deveres.
A pessoa jurdica, da qual a sociedade annima uma de suas espcies, nasce da
necessidade gregria do homem que buscou atender ao desenvolvimento social por qual passava.
Surgiu a pessoa jurdica como um meio de cumprir os anseios do ser humano em seu aspecto
social, jurdico e econmico. O homem ou, na viso do direito, a pessoa natural isoladamente no
conseguia mais dar vazo s suas ambies e pretenses. Da o desejo da unio de esforos
comuns de mais de uma pessoa, que fez criar a sociedade em suas vrias facetas, ou da atribuio
de personalidade jurdica a um conjunto de bens, surgindo a fundao, destinados estes entes
abstratos a atender a um fim econmico ou ideal previsto expressamente em seu ato constitutivo.
A doutrina, de maneira unssona, leciona sobre o tema pontuando a caracterstica
primordial da pessoa jurdica, em seu nascedouro, como um meio de favorecimento do
crescimento dos setores produtivos. Paulo Nader nos informa que,
Na medida em que a sociedade foi se organizando, a prtica revelou a necessidade de
uma categoria jurdica que favorecesse especialmente o crescimento de setores
produtivos, culturais, sociais e religiosos, que no poderia ser alcanado pelo esforo
isolado de pessoas ou da solidariedade interna de pequenos ncleos familiares. (...)
Indispensvel que se atribusse personalidade jurdica ao ser meramente convencional.
O ente a ser plasmado pela doutrina jurdica haveria de reunir algumas caractersticas
fundamentais: a) ser uma reunio de pessoas ou de bens; b) possuir uma idia de fim a
realizar; c) incentivar a soma de economias; d) separar as responsabilidades do todo da
de seus integrantes. (...) A doutrina jurdica correspondeu aos anseios da sociedade e
projetou a categoria das pessoas jurdicas de que o legislativo veio a se valer, aprovando
estatuto dos seres de existncia invisvel
3
(grifos do original).
Ao analisarmos o iderio da criao da pessoa jurdica, vislumbramos a companhia
em sua estrutura e natureza, pois, esta surge com a mesma viso de atribuio de personalidade a
um ente abstrato com o fim de que este sujeito pudesse agir no direito captando recursos para a
3
NADER, Paulo. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 224.
62
grande empresa, ao que se d a partir de suas caractersticas bsicas de limitao da
responsabilidade do scio ao capital empregado na compra das aes e na diviso do patrimnio
social em ttulos de fcil negociao e circulabilidade. Percebe-se que a sociedade annima
buscou com estes caracteres desvincular-se da noo de pessoalidade na relao interna entre os
scios, atingindo uma viso de patrimonialidade na relao social. A sociedade, annima, uma
sociedade voltada para o capital, o que a habilitou como meio til e eficaz de congregao de
valores pecunirios que autorizaram o progresso e o desenvolvimento da grande empresa.
A atividade econmica profissional voltada para a organizao dos meios de
produo e circulao de bens e servios, atividade ao qual demos o nome de empresa, no teria
conseguido atingir a amplitude de hoje sem a existncia da sociedade annima, pois esta
possibilitou a personificao da grande empresa a partir da capitao da poupana popular e da
formao do grande capital, pressuposto necessrio para se atingir a empreitada da formao dos
empreendimentos contemporneos.
3. HISTRIA DA SOCIEDADE ANNIMA E SUA RELAO COM O ESTADO
A sociedade annima, no perodo absolutista, surge como um privilgio concedido
pelo Rei. Passa, no modernismo, pela fase das autorizaes em que o detentor da soberania
controla de maneira intensa e direta todos os seus passos desde a sua formao e funcionamento,
at a sua permanncia como ente dotado de personalidade. Chega-se, como ltima etapa, no
perodo chamado da liberdade em que o papel do Estado se limita a regular sua criao e
funcionamento a partir da edio de normas jurdicas impessoais, abstratas e coercitivas. Desde
sua concepo, a sociedade annima sempre esteve umbilicalmente vinculada ao Estado,
mudando, no decorrer de sua histria, apenas a intensidade deste vnculo que ora se verifica com
uma maior dependncia e ora se v mais autnoma frente ao Estado soberano.
A primeira manifestao da sociedade annima se deu na Holanda, com a criao em 20 de
maro de 1602 da Companhia Holandesa das ndias Orientais e, em 1612, a das ndias Ocidentais.
Aps, penetraram as companhias na Inglaterra, em 1612; na Sucia, 1615; e na Frana, 1644.
Com a Companhia Holandesa das ndias Orientais surge, pela primeira vez na
histria jurdica, o modelo associativo com as caractersticas da sociedade annima, que se
assenta na limitao da responsabilidade do acionista e na diviso do capital em ttulos dotados
de fcil circulabilidade (aes).
A partir de 1602, substituiu-se a base personalssima em que se subsumia a sociedade,
por uma base capitalista. O dinheiro, o capital, converteu-se em empresrio a fim de possibilitar,
naquela poca, a explorao colonialista do Estado absoluto.
A esta fase da histria da sociedade annima, costuma-se emprestar o nome de
privilgio, pois o Estado absolutista no intuito de angariar recursos que possibilitariam o
custeio das grandes exploraes que, por conseqncia, levariam colonizao e descobertas
geogrficas, criou, em associao com o capital privado, companhias de navegaes outorgando-
lhes o privilgio da personalidade jurdica, alm de outros prprios do Estado, tais como a
possibilidade de organizao de exrcitos e fortificaes militares.
63
Nesta fase, a companhia no dispunha de um estatuo, tal como conhecemos hoje, mas
sim, de um ato de incorporao. Em seu primeiro momento a companhia foi concebida e regida
por outorga do Estado a partir do chamado ato de incorporao, ato este que, como dito alhures,
regulamentava sua criao e funcionamento e lhe dava personalidade jurdica.
A sociedade annima surge como um apndice do Estado que dela se utilizou para
cumprir seus prprios fins buscados no mercantilismo. Nesta fase, no havia uma disciplina geral
para as companhias, sendo que cada uma delas surgiu com uma individualidade prpria a partir
do ato de incorporao realizado pelo Estado onde eram definidos os poderes, prerrogativas,
funes, direitos, deveres, finalidades e privilgios de cada companhia criada.
No perodo do privilgio, houve uma forte ligao entre a companhia e o Estado que
dela se utilizou como um mecanismo de expanso de suas fronteiras e interesses, unindo o capital
particular ao seu capital pblico sob a base das caractersticas da sociedade annima (limitao
da responsabilidade ao capital e circulabilidade do ttulo societrio).
Aps passar por um perodo de ampla liberdade em razo dos princpios da
Revoluo Francesa, que decretou ser livre e plena a atividade industrial e de comrcio, acabando
com os privilgios das corporaes de ofcio, perodo em que a liberdade se transformou em
libertinagem, pois foram inmeros os abusos cometidos pelas companhias em sua constituio e
desenvolvimento, a sociedade annima passou a ser disciplinada pelo Cdigo Francs de 1807,
primeiro diploma normativo do Direito Comercial moderno.
O Cdigo Francs de 1807, a fim de conter os abusos cometidos pelas sociedades
annimas no curto perodo em que a mesma foi embalada pela doutrina revolucionria da plena
liberdade comercial e industrial, traou para a sociedade annima o regime de autorizao onde
o controle do Estado era forte. Controlou-se a companhia, no mais atravs da outorga de
privilgios, mas mediante a diuturna e constante fiscalizao dos agentes do Estado em todas as
faces da sociedade annima.
A companhia s adquiria personalidade jurdica e conseqentemente tornava-se
sujeito de direitos e obrigaes, aps prvia autorizao do Estado, que regulava, fiscalizava e
controlava todo o processo de sua criao e funcionamento, podendo o ente estatal, at mesmo,
cassar-lhe o registro impondo-lhe o fim da personalidade jurdica caso entendesse que a sua
continuidade era nociva aos ideais postos pelo ente soberano.
Este critrio da prvia autorizao estatal foi assim institudo pelo art. 37 do Code de
Commerce francs de 1807: La socit anonyme ne peut exister quavec lautorization du
gouvernement et avec son approbation pour lacte qui la constitue.
Pela lei francesa de 24 de julho de 1867, abriu-se a era da liberdade das companhias,
que no mais pressupunham autorizao do governo para a sua constituio. Toda e qualquer
forma de sociedade, especialmente a companhia, gozou da livre iniciativa, ou seja, bastava a
vontade de seus instituidores para a sua criao, autonomia da vontade que tambm se incumbia
de regrar, mediante seus atos constitutivos, o fim a que se dispunha, o seu funcionamento, bem
como o modo de desenvolvimento da sua atividade econmica e comercial.
No entanto, mesmo no regime da liberdade, que perdura at hoje, o Estado continuou
a influenciar os atos da companhia, mas agora de maneira indireta, atravs de normas jurdicas,
gerais, impessoais e abstratas que traam de modo coercitivo as regras da sociedade annima. De
64
uma ingerncia direta do Estado feito no regime das autorizaes, passa-se a um regime de
controle estatal mediante disposies normativas.
A companhia livre em sua criao e funcionamento, mas submetida ao Estado de
Direito que traa uma srie de disposies normativas coercitivas que a regula. O papel da
autonomia privada ganha relevo, mas autonomia vinculada legalidade. Troca-se, nesta etapa, o
regime de interveno direta do Estado nos atos sociais, por um regime de responsabilidade
jurdica dos acionistas pela prtica de atos ilcitos.
Joaqun Garrigues, estudando o direito espanhol, nos mostra de maneira lapidar a
mudana de pensamento aflorada a partir da troca do regime de autorizao pelo de liberdade,
expondo que:
Pois bem, o Cdigo espanhol de 1885 acolheu um conceito muito peculiar de liberdade.
Um conceito de liberdade que aflorou novamente na Espanha quando se publicou o
Anteprojeto da lei de sociedades annimas, hoje vigente. Efetivamente, a lei francesa de
1867 havia concedido a liberdade mas uma liberdade frente ao governo, no frente lei,
enquanto o Cdigo de comrcio espanhol entendeu que a liberdade consistia
precisamente em diminuir a regulamentao da sociedade annima, pretendendo que
com 19 artigos se iria orientar pela lei todo o enorme movimento de associao
industrial da Espanha daquela poca. Afortunadamente, a meu juzo, a vigente lei das
sociedades annimas, de 1951, retorna ao conceito exato de liberdade, quer dizer, o
conceito de que livre a criao de uma sociedade annima, mas que esta sociedade
annima tem que se submeter uma srie de disposies, a maior parte delas coercitivas
(as chamadas disposies normativas), que regulam a fundao e o funcionamento da
sociedade
4
.
H que se ter em mira que, mesmo nos dias atuais em que predomina a idia da
liberdade na criao, funcionamento e regramento das sociedades annimas, apresentam-se,
ainda, sociedades annimas com traos caractersticos dos regimes do privilgio e da autorizao.
Rubens Requio assim nos ensina:
Eis como as sociedades annimas se tornaram instrumento, e poderoso, da economia
capitalista. O curioso, porm, que essas trs etapas histricas privilgio, autorizao
e liberdade no importaram, com o surgimento de um sistema, na extino do sistema
anterior. No regime atual da constituio livre das sociedades annimas e isso
palpvel na nossa prpria legislao a par da regra dominante, persistem ainda os
regimes do privilgio e os da autorizao. Mantm o direito moderno, ao lado das
sociedades livres, as privilegiadas e as autorizadas. Em nosso Pas, as sociedades
annimas bancrias, de capitalizao, de investimentos, as estrangeiras, por exemplo,
antes de se constiturem umas ou de funcionarem outras, necessitam de carta de
autorizao concedida pelo poder pblico. A par dessas, algumas so constitudas
especificamente por lei, que lhes traa a estrutura jurdica, com determinados
privilgios, como as sociedades annimas estatais, citando-se, entre elas, a Petrobrs
S.A., a Eletrobrs S.A., a Rede Ferroviria Federal S.A..
5
(grifos do autor)
Em todas estas fases descritas, a essncia da sociedade annima persistiu. Tanto na
etapa do privilgio, como na autorizao e no regime da liberdade nos moldes da legalidade. A
sociedade annima, em todas as suas fases, guardou a sua condio peculiar de ser uma pessoa
4
GUARRIGUES, Joaqun. Problemas atuais das sociedades annimas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor,
1982. pp. 12 e ss.
5
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 20.ed. Saraiva, 1995. p. 5.
65
jurdica voltada para aglutinar o grande capital em razo de suas duas caractersticas principais
que, repita-se, so: a) a responsabilidade do scio vinculada exclusivamente ao capital aplicado
na compra das aes e; b) a circulabilidade do ttulo representativo deste capital (aes), sem as
amarras comuns s outras formas de constituio de sociedades denominada personalssimas.
A sociedade annima, ao contrrio das demais formas associativas onde o que
importa a figura pessoal do outro scio, estrutura-se em uma base voltada para o capital. O
capital, na sociedade annima, converte-se em empresrio possibilitando a atividade empresarial
de grande vulto, marca do capitalismo contemporneo.
A companhia havia se transformado no mecanismo predileto do grande capital. Na
mquina preferida do sistema capitalista que via nela a possibilidade de atingir a poupana
popular colhendo precioso numerrio antes inacessvel grande empresa. Com a sociedade
annima, o cidado comum passava a tomar parte da atividade industrial e comercial de grande
vulto, bastando, para tanto, adquirir aes de uma sociedade annima.
O volume de capitao financeira pelas companhias tornou-se to elevado que o Estado
passou a tem-las, em razo de seu gigantismo. Outrossim, a poupana popular depositada na
sociedade annima necessitava de proteo, pois se a sociedade annima uma pessoa jurdica
abstrata, por traz dela est o homem com suas vicissitudes e abusos. Ademais, a necessidade de
controle das alianas entre sociedades era manifesta, pois os acordos entre companhias passavam a
ameaar os princpios do mercado livre e da livre formao dos preos. Diante disto, na atualidade,
o Estado reage mediante vrios procedimentos e recursos defensivos que vo desde a regulamentao
e controle normativo das companhias, sistema prprio do regime da liberdade, passando pela
participao do Estado como acionista ou controlador de grandes companhias. Ademais, formam-se
legislaes antimonoplicas que visam ao controle e impedimento dos abusos do poder econmico
das sociedades annimas. Afinal, cabe citar, novamente, o eminente professor da escola espanhola
Joaqun Garrigues que nos ensina: todo o pecado um abuso da liberdade.
6
O estudo histrico das vrias fases da sociedade annima fundamental para a anlise
da natureza jurdica da companhia. A histria nos indica de maneira solar que o Estado sempre
esteve prximo da sociedade annima, controlando-a ora de modo mais intenso, ora de modo
menos enrgico. Algumas vezes de maneira direta, noutras de modo indireto, mas vislumbra-se
que o Estado sempre buscou amarrar a vontade dos acionistas sua vontade de ente soberano,
circunstncia que ir afetar sobremaneira a resposta sobre a natureza contratualista ou
institucionalista da companhia.
4. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DA COMPANHIA
Vrias so as teorias que buscam elucidar a natureza jurdica da sociedade annima,
das quais podemos citar as teorias do ato coletivo (Duguit), do ato complexo (Gierke), do contrato
organizacional, do contrato bilateral, do contrato plurilateral (Tlio Ascarelli), da companhia
como instituio (Hauriou) e a teoria organizacional (Angelo Bracciodieta).
6
GUARRIGUES, Joaqun. Problemas atuais das sociedades annimas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor,
1982. p. 17.
66
sabido que as teorias que preponderam na doutrina nacional restringem-se s do
contrato plurilateral e a da companhia como instituio. Assim, para no fugirmos do foco deste
artigo que tem por escopo definir dentre estas duas dogmticas qual a que melhor se aplicaria s
sociedades annimas, deixaremos de lado maiores explanaes sobre as outras doutrinas,
concentrando-nos apenas na teoria do contrato plurilateral e da instituio.
5. TEORIA DO CONTRATO PLURILATERAL
A companhia estrutura-se a partir da unio de pessoas naturais ou jurdicas que visam
atingir o fim comum de auferir lucro desempenhando uma atividade empresria de circulao e
produo organizada e economicamente aprecivel de bens e servios.
Ao analisarmos o fato de haver, como regra geral, a presena da vontade de mais de
um sujeito na constituio da companhia, fato que s excepcionado no direito ptrio de maneira
permanente pela ocorrncia da sociedade annima subsidiria integral, ou no caso das empresas
pblicas, poderamos chegar concluso de que a companhia sempre teve presente em sua
estrutura o iderio da sociedade. O prprio artigo 1 da Lei 6.404/76 se refere pessoa jurdica ao
qual ir regular de sociedade annima, nomenclatura que ir se repetir no art. 3 da Lei 6.404/76
que autoriza o uso pela pessoa jurdica da denominao de companhia ou sociedade annima.
Ademais, o artigo 80 da Lei das Sociedades Annimas, por sua vez, exige a subscrio das aes
que compe o capital social por pelo menos duas pessoas, o que reforaria a viso societria
contratual como algo nsito companhia. Enfim, a primeira vista, poderamos afirmar que a
companhia tem natureza de sociedade, instituto jurdico que tem, por sua vez, a caracterstica
geral de se assentar em um contrato, ou seja, num acordo de vontades entre duas ou mais pessoas
com o intuito de adquirir, resguardar, transmitir, modificar, extinguir ou conservar direitos e
deveres economicamente apreciveis.
Neste ponto, importante a lio de Orlando Gomes que define a sociedade a partir da
seguinte ptica: Se duas ou mais pessoas pem em comum sua atividade ou seus recursos com
o objetivo de partilhar o proveito resultante do empreendimento, constituem uma sociedade.
7
No mesmo passo, Jorge Manoel Coutinho de Abreu nos informa que Sociedade a
entidade que, composta por um ou mais sujeitos (scio(s), tem um patrimnio autnomo para o
exerccio de atividade econmica que no de mera fruio, a fim de (em regra) obter lucros e
atribu-los ao(s) scio(s) ficando este(s), todavia, sujeito(s) a perdas.
8
O Cdigo Civil de 2002 traz o conceito legal de sociedade, no qual a figura do
contrato ganha destaque. O art. 981 do CC/2002 normatiza que: Celebram contrato de
sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o
exerccio de atividade econmica e a participao, entre si, dos resultados (grifamos).
Remete-se, primeira vista, o instituto da sociedade para o campo dos contratos.
Surge, a partir da, a seguinte questo: no caso das sociedades, haveria um contrato bilateral ou
7
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 197.
8
ABREU, Jorge Manoel Coutinho de. Curso de direito comercial: das sociedades. Coimbra: Livraria Almedina,
2003. v.2, p. 21.
67
plurilateral? Assevere-se que se todo o contrato tem como substrato um acordo de vontades a
diferena entre os contratos bilaterais e plurilaterais est nos efeitos que ambos geram entre as
partes envolvidas no negcio jurdico, conforme ser demonstrado.
O contrato bilateral caracteriza-se pelo acordo de vontade sinalagmtico, ou seja, h
posio antagnica entre as partes envolvidas na relao jurdica que buscam fins diversos umas
das outras. No contrato bilateral, os sujeitos de direitos e obrigaes no unem suas vontades para
atingir um fim comum, mas sim para satisfazerem suas necessidades a partir de prestaes
correlatas.
Exemplo tpico de contrato sinalagmtico a compra e venda. De um lado temos o
vendedor que busca adquirir o dinheiro a partir da entrega do bem de sua propriedade. Noutro
plo, aparece a figura do comprador que busca ter para si o bem da vida que lhe satisfaz em suas
carncias pagando o preo ajustado.
Aos contratos bilaterais, em razo da dependncia recproca das obrigaes que se
contrapem, aplicam-se as disposies relativas exceptio non adimpleti contractus, clusula
resolutiva tcita, a regra das arras, da evico e a teoria dos vcios redibitrios.
Lapidar os comentrios de Caio Mrio da Silva Pereira dizendo que pacfico que
nos contratos bilaterais as obrigaes das partes so recprocas e interdependentes: cada um dos
contratantes simultaneamente credor e devedor um do outro, uma vez que as respectivas
obrigaes tm por causa as do seu co-contratante, e, assim, a existncia de uma subordinada
da outra parte.
9
Por sua vez, os contratos plurilaterais, tambm chamados de associativos ou abertos,
tm como peculiaridade a condio de reunir duas ou mais vontades (sujeitos) que no se
contrapem em seus interesses, mas sim, visam atingir um fim comum escolhido por elas, escopo
que no caso da sociedade econmico. No contrato aberto as partes emitem suas vontades para
atingir um interesse paralelo, e no antagnico, como ocorre no contrato bilateral.
Carlos Roberto Gonalves, citando Messineo, explica que:
Nos contratos plurilaterais ou plrimos, temos vrias partes, como ocorre no contrato
de sociedade, em que cada scio uma parte. Assim tambm nos contratos de consrcio.
Uma caracterstica dos contratos plurilaterais a rotatividade de seus membros.
Segundo a lio de Messineo, por contrato plurilateral se h de entender o contrato em
que podem tomar parte ab initio, ou depois de sua formao, vrias partes. A sua
principal caracterstica consiste no fato de que, mediante a sua realizao, as partes
perseguem um fim comum.
10
A pluralidade de partes e o fim comum do a tnica dos efeitos esperados pelas partes
no contrato associativo, distinguindo-o do contrato bilateral cuja eficcia interpartes
contraposta. O fim comum e a pluralidade de partes so marcas que se apresentam de maneira
solar nas sociedades descritas no cdigo civil de 2002, restado a dvida quanto s companhias.
Outras caractersticas dos contratos plurilaterais esto presentes no instituto da
sociedade. A primeira delas a possibilidade da existncia de mais de uma parte contratual,
significando a palavra parte como centros de interesses jurdicos. O contrato aberto inicia-se com
9
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 67.
10
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Saraiva, 2004. p. 69.
68
o mnimo de duas, mas a partir da, nada impede o ingresso de outras partes contratuais, sem
limitao. Um segundo ponto diz respeito ao fato de que todas as partes so titulares de direitos e
obrigaes concomitantemente. Outro fator consiste na complexidade exigida na formao do
contrato associativo, pois se h vrias partes, a sua concluso depende do assentimento de todos,
tornando o ato mais complexo. Ademais, todos os scios, sem exceo, devem contribuir para a
formao do capital social, exigindo-se, ainda, uma colaborao coletiva na persecuo do fim
comum visado. V-se, tambm, no contrato aberto, que a sua funo econmica, social e jurdica
no atingida quando as partes cumprem suas obrigaes na formao do capital da sociedade, pois
a contribuio do scio para o capital apenas um instrumento para que ela possa dar incio ao
exerccio de sua atividade econmica. Mais um caractere diz respeito aos vcios da adeso do scio
que se restringem ao sujeito em particular, no afetando todo o corpo social. No contrato associativo,
o vcio de consentimento de uma das partes no invalida o contrato do ponto de vista jurdico.
Assim, para parte da doutrina a teoria contratualista plurilateral elucida a natureza
jurdica da companhia. Porm, deve-se indicar que a teoria contratualista no explica a
interveno havia pelo Estado sobre a autonomia da vontade social da companhia, especialmente
nas abertas que tm suas aes por subscrio pblica, interveno esta que chega a impor
sociedade annima uma funo social, fim este atpico frente aos escopos visados pela sociedade
no campo do direito de empresa, cuja idia de lucro prepondera.
Outrossim, a tese do contrato no explica a existncia da companhia subsidiria
integral (artigo 251 da Lei 6.404/76) e, em alguns pases como na Itlia, a hiptese jurdica da
sociedade unilateral, espcies de companhias formadas pela exclusiva vontade de uma pessoa,
ou seja, por um ato unilateral de uma pessoa natural ou jurdica que queira desenvolver uma
atividade empresarial sob a forma de sociedade annima com seus nus e bnus.
Observe-se que na viso sistemtica que se d ao ordenamento jurdico na ps-
modernidade, fundamentada na unidade e na ordenao dos princpios gerais que o regem, a
presena de sociedades annimas unipessoais quebrariam a idia de sistema jurdico para a
definio da companhia, pois o contrato de sociedade, como bem dito alhures, exige a presena
de duas ou mais vontades dirigidas para a consecuo de um fim econmico comum.
Quanto ao conceito de sistema e a importncia de sua unidade e ordenao, mister a
fala de Canaris:
Sobre o conceito geral de sistema deveria dominar com mltiplas divergncias em
aspectos especficos no fundamental, uma concordncia extensa: ainda determinante
a definio clssica de Kant, que caracterizou o sistema como a unidade sob uma idia,
de conhecimentos variados ou, tambm, como um conjunto de conhecimentos
ordenados segundo princpios. (...) H duas caractersticas que emergiram em todas as
definies: a da ordenao e a da unidade; elas esto, uma para com a outra, na mais
estreita relao de intercmbio, mas so, no fundo, de separar. No que respeita, em
primeiro lugar, ordenao, pretende-se, com ela quando se recorra a uma formulao
muito geral, para evitar qualquer restrio precipitada exprimir um estado de coisas
intrnseco racionalmente apreensvel, isto , fundado na realidade. No que toca
unidade, verifica-se que este factor modifica o que resulta j da ordenao, por no
permitir uma disperso numa multitude de singularidades desconexas, antes devendo
deix-las reconduzir-se a uns quantos princpios fundamentais.
11
11
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo A.
Menezes Cordeiro. 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. p. 10-12.
69
A doutrina do contrato plurilateral, com as suas caractersticas, aplica-se muito bem
s sociedades descritas no Cdigo Civil de 2002, e de alguma forma sociedade annima
fechada, j que nestas a autonomia da vontade se apresenta com maior vigor e a sua constituio
se d cum intuitus personae. Tanto que as sociedades annimas fechadas recebem de alguns
juristas o nome de sociedades annimas de famlia (Rubens Requio) em razo da sua forte
ligao com a pessoa do scio.
Ademais, o controle normativo estatal sobre as sociedades descritas no Cdigo Civil
vigente puramente indicativo. Nelas no h significativa restrio autonomia da vontade social,
fato que ocorre sobremaneira na companhia, especialmente na aberta cuja subscrio de seu capital
por oferta pblica exige uma maior proteo dos scios investidores, tutela que feita pelo Estado
soberano na via do ordenamento jurdico. Outrossim, no diploma civil a exigncia da pluralidade de
partes na sua estrutura indispensvel, havendo previso de dissoluo da sociedade no caso de a
mesma restringir seu quadro associativo a uma nica parte, nos moldes do art. 1.033, IV, do CC/02.
O maior ou menor espao da autonomia privada dos acionistas na criao, gesto,
funcionamento e encerramento das companhias, espao este que delimitado pelo Estado, serve-nos de
bssola indicativa da natureza jurdica das sociedades annimas. Quanto menor a interveno do Estado,
seja diretamente, seja atravs de normas de ordem pblica, maior ser a autonomia privada e o papel dos
acionistas da companhia. Este o ponto que ir diferenciar a teoria contratualista, baseada na plena, ou pelo
menos na maior participao da vontade dos scios na sociedade, hiptese que se assenta nas vrias
formas societrias descritas na legislao civil, mas no na companhia, da doutrina institucionalista, que
reduz este papel em razo do controle normativo do Estado, cujo objetivo seria a manuteno e a
preservao da sociedade annima, caractersticas marcantes na companhia aberta contempornea.
O outro ponto de diferenciao est no carter personalssimo ou no da sociedade,
fato que no ocorre nas companhias abertas que so organizadas e voltadas, sobretudo, para o
mercado de capital.
Se a teoria do contrato plurilateral explica com razoabilidade as sociedades do Cdigo
Civil e, em parte, as companhias fechadas, para a sociedade annima aberta a teoria do contrato
, como visto, falha, chegando-se em razo disto doutrina institucionalista.
6. A COMPANHIA COMO INSTITUIO
Atribui-se a Hauriou a paternidade da teoria da instituio. Haroldo Verosa, citando
passagem do livro Teoria dellInstituzione e della Fondazione, cujo autor Hauriou, leciona que
para ele a instituio seria uma organizao social estvel em relao ordem geral das coisas,
cuja permanncia assegurada por um equilbrio de foras ou por uma separao de poderes, e
que constitui, por si mesma, um estado de direito.
12
Rubens Requio, a partir da mesma obra de Hauriou, nos indica que as instituies
representam em direito, como na histria, a categoria da durao, da continuidade e do real; a
operao de sua fundao, constitui o fundamento jurdico da sociedade e do Estado.
13
12
VEROSA, Haroldo. Curso de direito comercial. So Paulo: Malheiros, 2006. v.2. p. 59.
13
REQUIO, Rubens. Sociedade annima como instituio. Revista de Direito Mercantil, n.18, p. 26 ss.
70
Conceituando melhor o objeto de seu ensaio, escreve Hauriou que
as grandes linhas desta nova teoria so as seguintes: uma instituio uma idia de obra
ou de empresa que se realiza e dura juridicamente em um meio social; para a realizao
desta idia, se organiza um poder que lhe procura os rgos necessrios; por outra parte,
entre os membros do grupo social interessado na realizao da idia, se produzem
manifestaes de comunho dirigidas por rgos de poder e reguladas por
procedimentos.
Prossegue o jurista
As instituies nascem, vivem e morrem juridicamente; nascem por operaes de
fundao que lhes subministra seu fundamento jurdico, ao continuar-se; vivem uma
vida ao mesmo tempo objetiva e subjetiva, graas a operaes jurdicas de governo e de
administrao repetidas e, ademais, ligadas por procedimentos; por fim, elas morrem por
operaes jurdicas de dissoluo ou de ab-rogao. Deste modo as instituies
representam juridicamente a durao e sua urdidura slida se cruza com a trama mais
frouxa das relaes jurdicas passageiras.
14
Em sntese, trs os pontos de estrutura da teoria das instituies: a) a idia da obra a ser
realizada; b) o poder organizado colocado utilidade desta obra a ser realizada; c) as manifestaes
de comunho que se produzem no grupo social a respeito da idia e de sua realizao.
Tudo isto, faz com que a teoria da instituio faa desatrelar as pessoas jurdicas para as
quais ela se direciona da figura personalssima de seus instituidores, fundadores ou participantes.
Busca-se o escopo de fazer com que alguns entes detentores de personalidade jurdica possam se
preservar e se perenizar no meio social, em razo de sua relevante finalidade social, ainda que seus
instituidores, fundadores ou scios no permaneam em seus quadros associativos. A idia de
instituio desprendida da figura pessoal de seus fundadores ou componentes autoriza a
continuidade e a manuteno da pessoa jurdica relevante para o contexto social, permitindo-lhe
perseguir o seu fim proposto, escopo este dotado de extrema relevncia social.
Assim, a partir da comparao da doutrina do contrato plurilateral com a doutrina
institucionalista de Hauriou, podemos indicar que h diferena entre sociedades que se formam e
continuam vinculadas em sua existncia pessoa de seus scios, s quais podemos dar o nome
de sociedades cum intuitus personae, visando atender apenas ao seu interesse egostico de
lucro; e outras cujo papel personalssimo do scio passa a ter diminuta importncia aps a sua
constituio, cujo segundo nome poderia ser sociedade cum intuitus pecuniae em razo da
finalidade social que atingem ao desenvolver sua atividade.
Nas instituies, mais do que o interesse do componente h que se manter viva a idia
de obra socialmente relevante a ser realizada, fato que se coaduna com a companhia aberta desde
a sua raiz histrica mais remota.
sabido que as companhias, especialmente as abertas, exercem preponderante papel
na sociedade organizada, pois, a partir de sua estrutura baseada na responsabilidade limitada do
scio ao capital investido e na circulabilidade da ao, permitiu-se a captao do numerrio
necessrio para a constituio da grande empresa. A partir da captao da poupana popular do
indivduo comum, o capitalismo pde se desenvolver at o estado em que se encontra na
contemporaneidade.
14
71
As sociedades annimas sempre foram as protagonistas no cenrio econmico
capitalista. Da, a sua preservao sempre foi prioridade para os Estados que adotam a doutrina
do capital em razo de haver nela um fim de consecuo do bem comum.
Ademais, mais do que atender aos interesses dos scios, a companhia atende aos
interesses de todos ns. A idia de contrato faria com que a companhia aberta fosse vista como
algo voltado para a consecuo exclusiva dos interesses egosticos dos contratantes, dos scios.
Ao contrrio, a teoria institucionalista outorga sociedade annima um valor coletivo, vendo-a
como uma sociedade voltada para a consecuo do bem comum, e no apenas para os exclusivos
interesses dos seus membros.
Hoje a companhia se apresenta com carter corporativo tendo como meta a busca do
fim social, o que lhe d eminente carter institucional, desprendendo-a do mero interesse dos
scios, ou do controlador. A Lei 6.404/76, no pargrafo nico do artigo 116, remete o controlador
ao cumprimento da funo social da sociedade annima perante seus acionistas, seus empregados
e toda a comunidade. A outorga de deveres sociais e de cumprimento do bem comum foi visto
pela doutrina como um fator de socializao da sociedade annima.
Joaqun Garrigues nos traz a seguinte passagem
Nesse sentido, podemos subscrever as palavras de um jurista que publicou, em 1954,
juntamente com um economista, uma obra intitulada Revoluo Capitalista do Sculo
XX (The 20th Century Capitalist Revolution). Refiro-me obra de Berle e Means. Nesta
obra dito que o principal fator distintivo est no desenvolvimento gradual da
conscincia corporativa, na transformao crescente do empresrio impiedoso,
essencialmente individualista e ansioso de lucro, do sculo XIX, em um organismo
social consciente de suas funes pblicas, de suas responsabilidades sociais e da fora
da opinio pblica. Vemos que, segundo estes autores, a sociedade annima no to m
como a pintam os anteriores e que, ao contrrio, veio substituir essa mentalidade de
empresrio vido de lucro, esse empresrio que se reflete nestas palavras de um
capitalista americano: s meu dinheiro sagrado; o resto ao inferno. Evidentemente,
este no o modo de pensar dos presidentes das grandes companhias. Por exemplo, o
presidente do Lloyd alemo dizia que esta companhia no existe para repartir
dividendos, mas para fazer que os navios naveguem; (...) Este fenmeno foi chamado de
socializao da sociedade annima.
15
A companhia de uma mera mquina individualista e gananciosa por lucro
desenvolveu uma conscincia corporativa sendo um organismo social ciente de suas funes
pblicas e responsabilidades sociais que geram a idia de sua socializao.
Jos Edwaldo Tavares Borba afirma que
o complexo de interesses a que se aplica a sociedade tem por pressuposto a preservao
da prpria empresa, que depende, para atender aos interesses a que se destina, da prpria
eficincia e lucratividade. Essa lucratividade afigura-se essencial, mas no deve a
sociedade perder de vista, ao tomar decises e definir rumos, que os destinatrios finais
de sua atuao so os seus acionistas, os seus empregados e a comunidade em que se
insere.
16
A partir de seu carter social, o Estado, mesmo no regime da liberdade, passou a
limitar a autonomia volitiva da companhia em vista dos fins sociais e da preservao da sociedade
15
GUARRIGUES, Joaqun. Problemas atuais das sociedades annimas. Srgio Antnio Fabris Editor, 1982. p. 14.
16
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Temas de direito comercial. Saraiva, 2007. p. 360.
72
annima. Ademais, o vnculo personalssimo entre a companhia e a pessoa do scio deixou de ser
a tnica da sociedade annima aberta que no se constitui em ateno pessoa do acionista, mas
tendo em vista o mercado de capitais. A lio de Rubens Requio necessria neste momento
para determinarmos que para a companhia aberta pouco se lhe d quem dela participe. Organiza-
se um grupo de controle, que domina a sociedade, e suas aes, geralmente ao portador, se
pulverizam em quantidade nas mos de estranhos.
Esta sociedade, efetivamente, se forma em ateno aos recursos financeiros do
mercado, onde obtm capitais no s na sua fundao, como durante seu desenvolvimento.
17
A Lei 6.404/76, norma jurdica nacional que trata da companhia, est impregnada da
doutrina institucionalista, como se v em sua exposio de motivos que afirma que Entre a
sociedade annima de h 30 anos atrs, concebida basicamente como empresa familiar numa
economia estagnada, e a moderna corporao em constante apelo ao crdito pblico, a diferena
no apenas quantitativa, de aumento de tamanho: qualitativa. H muito a S/A deixou de ser
um contrato de efeitos limitados para seus poucos participantes: uma instituio que concerne
a toda a economia do pas, ao crdito pblico, cujo funcionamento tem que estar sob o controle
fiscalizador e o comando das autoridades governamentais. A sntese da Exposio de Motivos
do projeto italiano: A disciplina das sociedades por aes e sua modificao constituem,
sobretudo, um elemento de poltica econmica e mais genericamente um fato poltico.
Assim, a partir da dogmtica institucional explicam-se algumas caractersticas da
companhia, tais como o fato de a retirada de um scio no se refletir de modo algum na estrutura
da companhia. A livre circulao das participaes de cada scio para quem quer que seja, sem
prvia autorizao dos demais componentes. A incomunicabilidade de uma eventual invalidade
do ato jurdico relacionado exclusivamente a um scio que no se estende aos demais. A
possibilidade de existncia de companhias formadas pela vontade de um nico partcipe, como
ocorre na sociedade annima subsidiria integral e na companhia unilateral, o que afasta a quebra
da ptica sistemtica do direito apontada quando do estudo da teoria do contrato plurilateral.
Quanto companhia subsidiria integral cabe apontar que apesar de inexistir relaes
sociais, j que esta decorre de ato unilateral de um instituidor dotado de prpria personalidade, a falta
de pluralidade de scios no lhe retira o carter de instituio disposta a realizar por seu poder
organizado uma obra ou atividade de cunho social, ao contrrio, refora a idia institucional, pois,
apesar de haver um nico acionista, este se relaciona com os vrios rgos sociais que compe a
estrutura da companhia atravs de uma repartio hierrquica de poderes entre os vrios organismos
corporativos. Esta estrutura organizada e hierarquizada de poderes, com vistas a um fim comum faz
perdurar a companhia no meio social e o seu escopo, a despeito de quem componha seu quadro social.
Cabe trazer a palavra de Modesto Carvalhosa:
Na subsidiria integral inexistem relaes entre os scios, j que existe um nico acionista.
Porm, no deixam de existir as relaes entre este nico acionista e os rgos sociais,
conforme estabelece a lei. Da as responsabilidades dos administradores e obrigaes
patrimoniais decorrem da manifestao da vontade do nico acionista, conforme o interesse
social. Existem, com efeito, na subsidiria integral, os rgos sociais, entendendo alguns,
como o prprio Registro de Comrcio, ser indispensvel a assemblia geral para aprovao
das contas dos administradores, sua eleio e alterao do estatuto social.
18
17
18
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Saraiva, 1997. v.2, p. 67.
73
Esta viso da companhia gerida por um complexo de rgos hierarquicamente
relacionados traz a ntida noo de instituio descrita por Hauriou que se assenta em um estatuto
que a regula a fim de permanecer no meio social independentemente de quem a integre na
presente, integrou no passado ou integrar no futuro.
Outrossim, o Estado, a partir da lei, restringe a autonomia privada dos acionistas no que
tange companhia, atribuindo ao acionista controlador uma srie de deveres, que vo desde a
obrigao de prestar informaes detalhadas sobre os atos sociais praticados na companhia at a
obrigatoriedade da distribuio de parte dos dividendos auferidos em cada exerccio financeiro. Esta
liberdade vigiada pela lei, ideal representativo do atual estgio histrico da companhia (fase da
liberdade), tem como fim estrito perenizar a sociedade annima em razo de sua importncia social.
7. CONCLUSO
Como visto, buscamos dar nfase ao estudo da tese contratualista e da dogmtica
institucionalista a fim de tentarmos explicar a natureza jurdica da sociedade annima, nos
moldes em que ela se apresenta na contemporaneidade. Trabalho difcil, pois o pesquisador
jurdico vive s voltas com uma multiplicidade de conceitos inerentes a cada instituto do direito,
conceitos que, no mais das vezes, so volteis frente ao pensamento humano.
Fixamos o sentido e o alcance da dogmtica contratualista que se volta para o contrato
bilateral vendo a companhia formada por um ato de vontade entre duas ou mais pessoas a fim de
atingir fim comum, e no antagnico, das partes envolvidas.
Indicamos a teoria institucionalista que teve em Hauriou seu principal mestre, tese
assentada na idia de que as pessoas jurdicas tm como fundamento a realizao uma obra de
interesse comum a ser perseguida de modo perene e duradouro.
Assim, a partir das vises traadas no decorrer do artigo, entendemos ser a dogmtica
institucionalista a que melhor expressa a natureza jurdica da companhia aberta contempornea,
pois com ela no h quebra do sistema em razo de se adaptar existncia de companhias
formadas a partir da vontade unilateral de um nico acionista, fato aceito pelo direito atual.
Outrossim, a idia de instituio expressa de modo verdadeiro a real finalidade da
sociedade annima que servir grande empresa executora de atividade voltada para o bem
comum de todos. Se a companhia o instrumento predileto do capitalismo, pois a partir dela
que se atinge a poupana popular, tornando-o parceiro das grandes empreitadas, no h como
ignorar o ideal perene que se deve ter na realizao do fim descrito no roteiro social e entregue
sociedade annima.
Ademais, a teoria institucionalista explica de modo contundente a possibilidade de
interveno do Estado na autonomia da vontade dos acionistas, fato que no regime da liberdade
se faz a partir de normas de ordem pblica presentes sobremaneira nos regulamentos jurdicos das
companhias. A companhia que comeou como um modo de parceria entre a iniciativa privada e
o Estado absolutista (fase dos privilgios), a fim de viabilizar a explorao s novas possesses
europias nas ndias e na Amrica, passando pela fase de intensa e rigorosa fiscalizao estatal
sobre seus atos (perodo da autorizao), tem, hoje, como um de seus pilares, a liberdade, porm,
74
uma liberdade controlada pela legalidade a partir de normas de ordem pblica que visam conter
a plena autonomia da vontade dos scios.
Assim, no h como ignorar a doutrina institucionalista como a que melhor explica a
natureza jurdica da companhia, sob pena de, adotando teoria diversa, subvertermos, pela
retrica, o papel outorgado sociedade annima desde o seu nascedouro, qual seja, o de uma obra
a ser realizada pelas pessoas em prol do interesse coletivo a partir de um poder organizado,
empresa que deve permanecer de modo duradouro e contnuo no meio social.
REFERNCIAS
ABREU, Jorge Manoel Coutinho de. Curso de direito comercial: das sociedades. Coimbra:
Livraria Almedina, 2003. v.2
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Temas de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2007.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito.
Traduo A. Menezes Cordeiro. 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. So Paulo: Saraiva, 1997. v.2
GARRIGUES, Joaqun. Problemas atuais das sociedades annimas. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor, 1982.
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 16.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1994.
NADER, Paulo. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 20.ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
REQUIO, Rubens. A sociedade annima como instituio. Revista de Direito Mercantil, So
Paulo, v.14, n.18, p.25-29, 1975.
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial. So Paulo: Malheiros, 2006. v.2
75
AS MODIFICAES INTRODUZIDAS PELA LEI N 11.382/2006 NO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUAS REPERCUSSES NA
EXECUO FISCAL
GERALDO JNIO DE S FERREIRA
*
1. Introduo. 2. Os embargos execuo fiscal. 2.1 Da
garantia do juzo. 2.2 Dos efeitos dos embargos. 2.3 Dos
limites da no atribuio de efeito suspensivo aos embargos.
3. Da execuo fiscal provisria. 4. Da aplicao do art. 615-
A do CPC. 5. Dos bens absolutamente impenhorveis. 6. Da
indicao de bens penhora pelo devedor. 7. Art. 652-A e os
honorrios advocatcios. 8. Da expressa previso da penhora
on line. 9. Da penhora sobre faturamento art. 655, VII do
CPC. 10. Da penhora sobre bem indivisvel e o art. 655-B do
CPC. 11. Da adjudicao e da arrematao. 12. Da alienao
por iniciativa particular. 13. Das execues por carta
precatria art. 738, 2 do CPC. 14. Da alegao de excesso
de execuo. 15. Da aplicao do art. 740 do CPC na
execuo fiscal. 16. Do parcelamento previsto no art. 745-A
do CPC. 17. Concluso.
1. INTRODUO
A Lei 11.382/2006 trouxe relevantes modificaes no que se refere execuo de ttulo
executivo extrajudicial. O legislador introduziu importantes inovaes no sistema original do
Cdigo de Processo Civil de 1973, buscando uma maior efetividade e celeridade da tutela executiva.
Muitas destas mudanas atingiram a execuo fiscal, diante do art. 1 da Lei
6.830/1980, que determina a aplicao subsidiria das normas do Cdigo de Processo Civil que
regem o processo de Execuo, no silncio da LEF.
O presente artigo visa abordar de forma detalhada estas mudanas introduzidas no
CPC pela Lei n 11.382/2006 e sua repercusso na Execuo Fiscal.
SUMRIO
*
Procurador do Estado de Minas Gerais.
76
2. OS EMBARGOS EXECUO FISCAL
2.1 DA GARANTIA DO JUZO
A Lei 11.382/2006 trouxe relevantes modificaes no que se refere defesa do
executado na execuo de ttulo extrajudicial.
Com a entrada em vigor desta lei, os embargos execuo de ttulo executivo
extrajudicial passaram a independer da garantia do juzo. Conforme artigos 736 e 738 do CPC, o
executado, independentemente de penhora, cauo ou depsito, poder opor-se execuo por
meio de embargos, que sero oferecidos no prazo de 15 dias, contados da data da juntada aos
autos do mandado de citao.
Tal regra, no entanto, no se aplica execuo fiscal, que possu regulamentao
especfica deste ponto na Lei 6.830/80. Conforme 1 do art. 16 da LEF, no se admite embargos
do executado antes de garantida a execuo. Nos termos do caput deste artigo, os embargos sero
oferecidos, no prazo de 30 dias, contados do depsito, da juntada da prova da fiana bancria, ou
da intimao da penhora.
Assim, continua sendo necessria a garantia do juzo para o oferecimento de
embargos na execuo fiscal.
nesse sentido o entendimento de Leandro Paulsen:
No se aplica execuo fiscal a alterao do art. 736, caput, do Cdigo de Processo
Civil, que prev a recepo dos embargos independentemente de garantia, ainda que
desprovidos de efeito suspensivo, pois a Lei de Execuo Fiscal prev, expressamente,
de forma diversa, sendo a aplicao do Cdigo de Processo Civil subsidiria na
espcie.
1
A maior parte da jurisprudncia tem adotado este posicionamento.
2
bom lembrar que, na prtica, a necessidade de garantia do juzo nos processos de
execuo fiscal manter o constante uso da exceo de pr-executividade pelos executados.
2.2 DOS EFEITOS DOS EMBARGOS
Na sistemtica tradicional do processo civil, os embargos execuo, por expressa
disposio legal, eram recebidos com efeito suspensivo, de modo que a suspenso era um
imperativo legal que dispensava fundamentao.
GERALDO JNIO DE S FERREIRA - As modificaes introduzidas pela lei n 11.382/2006 no Cdigo de Processo Civil...
1
PAULSEN, Leandro et al.. Direito processual tributrio: processo administrativo fiscal e execuo fiscal luz da
doutrina e da jurisprudncia. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 328.
2
EMBARGOS EXECUO FISCAL - INEXISTNCIA DE GARANTIA DO JUZO -
IMPRESCINDIBILIDADE - INTELIGNCIA DO ART. 16, 1, DA LEI N 6.830/80. - Nos termos do 1 do
art. 16 da Lei n 6.830/80, a garantia do juzo 'conditio sine qua non' para o processamento dos embargos
execuo fiscal. - A alterao promovida no CPC, com o advento da Lei n 11.382/2006, revogando o art. 737
daquele diploma, no se estende a execues fiscais, devendo prevalecer, nesses casos, a Lei de Execuo Fiscal
77
Entretanto, a Lei n 11.382/2006 revogou o 1 do art. 739, que impunha o
recebimento dos embargos do devedor com efeito suspensivo, em relao execuo. Desde 22
de janeiro de 2007, quando da entrada em vigor da nova lei, vigora o art. 739-A do CPC.
3
Tal dispositivo representa um avano considervel do direito processual, pois evita a
oposio de embargos com intuito meramente protelatrio, ao possibilitar a suspenso dos
embargos apenas quando estiverem presentes os requisitos cautelares do fumus boni iuris e do
periculum in mora. Ainda, alm da necessidade da execuo estar garantida por penhora, depsito
ou cauo suficiente, deve o magistrado explicitar as razes da sua deciso em conceder efeito
suspensivo e deve haver requerimento do embargante nesse sentido, no podendo o juiz fazer a
concesso ex officio.
Com relao execuo fiscal, parte da doutrina defende a no aplicao do art. 739-
A do CPC, permanecendo o recebimento dos embargos com efeito suspensivo automtico. Entre
os argumentos esto a necessidade de garantia para embargar, a previso do art. 151, II, do CTN,
e o fato da CDA ser um ttulo executivo formado unilateralmente.
4
No entanto, entendemos que o art. 739-A plenamente aplicvel execuo fiscal,
pois no h na LEF qualquer dispositivo que trate dos efeitos em que os embargos do devedor
devem ser recebidos, aplicando-se, no seu silncio, as normas do CPC. Assim, a execuo fiscal
somente ser suspensa quando forem preenchidos os requisitos do 1 do art. 739-A do CPC, e
no com a simples propositura dos embargos, como anteriormente.
Neste sentido, leciona LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA:
A Lei n 6.830/1980 no trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos do
executado. Incidem, diante disso, as novas regras contidas no Cdigo de Processo Civil.
Significa, ento, que, ajuizados os embargos, a execuo fiscal no estar,
automaticamente, suspensa. Os embargos no suspendem mais a execuo fiscal,
cabendo ao juiz, diante de requerimento do executado e convencendo-se da relevncia
do argumento e do risco de dano, atribuir aos embargos o efeito suspensivo. Em outras
palavras, a execuo fiscal passar a ser suspensa, no com a propositura dos embargos,
mas sim com a determinao judicial de que os embargos merecem, no caso concreto,
ser recebidos com efeito suspensivo.
5
(n 6.830/80), por ser lei especial. Recurso Provido (AI 1.0696.09.039200-7/001. TJMG. Relator: Eduardo Andrade.
1 Cciv, Data da Publicao: 26/03/2010).
No mesmo sentido o AI 1.0105.08.257572-8/001(1). TJMG. Relator: Eduardo Andrade. 1 Cciv, Data da Publicao:
08/07/2008.
3
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo.
1 O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes
seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil
ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.
4
claro que porque os embargos tm efeito suspensivo, impossvel aplicar o CPC "subsidiariamente" em face dessa
disposio. Alis, considerada a forma como os ttulos executivos que aparelham as execues fiscais so formados,
unilateralmente, pelo prprio credor, sem controle judicial prvio, ainda que a lei de execuo fiscal fosse omissa, ou
mesmo que fosse alterada para determinar expressamente o contrrio do que hoje preconiza, os embargos no
poderiam deixar de suspender a execuo, sob pena de malferimento ao art. 5, XXXV, LIV e LV, da CF/88.
(MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Efeito suspensivo dos embargos execuo fiscal. Disponvel em:
<http://189.77.143.113/hugosegundo/conteudo.asp?IDPUBLICACAO=58>.)
5
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. A Fazenda Pblica em juzo. 7.ed. So Paulo: Dialtica, 2010. p. 385.
Outrossim, no se pode confundir o condicionamento da penhora prvia para os embargos
com seus efeitos sobre o curso da execuo. Conforme o art. 739-A do CPC, a existncia de garantia
execuo no requisito suficiente para a atribuio de efeito suspensivo. Necessrio se faz a existncia
de fundamentos relevantes, de requerimento do embargante e de risco de produo de dano de difcil
ou incerta reparao. Ademais, no se pode admitir a vigncia da norma revogada do art.739 do CPC.
Atualmente, na prtica forense, observa-se que alguns magistrados, aps a alterao
legislativa, ainda tm recebido os embargos de devedor na execuo fiscal com efeito suspensivo
automtico, sem fundamentar tal deciso, e mesmo sem ter requerimento do embargante neste sentido.
Nestes casos, deve o embargado recorrer desta deciso interlocutria. Pode ser
interposto agravo de instrumento, para que o Tribunal anule ou reforme tal deciso, ou mesmo
embargos de declarao, dirigidos ao juiz a quo, para que o mesmo supra a patente omisso,
com a integralizao da deciso, expondo os fundamentos pelos quais atribuiu efeito suspensivo
aos embargos. Alternativamente, pode se requerer a atribuio de efeitos infringentes aos
embargos declaratrios, para que seja revista a deciso, com o recebimento dos embargos do
devedor sem suspender o curso da execuo.
Por outro lado, defendemos que os embargos do devedor suspendero o curso da
execuo automaticamente nos casos de penhora ou depsito do valor integral e em dinheiro, por
fora no do disposto na norma processual do CPC, mas da norma de direito material prevista no
art. 151, II, do CTN, que trata da suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, em consonncia
com a smula 112 do STJ.
6
A jurisprudncia ainda no pacificou um entendimento acerca do assunto. Todavia,
vem se caminhando para a posio defendida neste trabalho, no sentido de que a execuo fiscal
ser suspensa quando o magistrado, no caso concreto, entender que esto presentes os requisitos
do 1 do art. 739-A do CPC, e no com a simples propositura dos embargos. Neste sentido, o
Tribunal de Justia de Minas Gerais
7
e o Superior Tribunal de Justia.
8
2.3 DOS LIMITES DA NO ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS
EMBARGOS
Outro aspecto que merece destaque o limite da no atribuio de efeito suspensivo
aos embargos. Ser possvel designar hasta pblica do bem penhorado, que serve de garantia para
o juzo, enquanto se julga os embargos recebidos sem efeito suspensivo?
78
6
Smula 112 do STJ: O depsito somente suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e em
dinheiro.
7
Processual Civil Embargos do devedor Necessidade de requerimento do embargante Impossibilidade de
suspenso da execuo ex officio Inteligncia do art. 739-A do CPC Recurso provido. Nos termos do artigo 739-
A do CPC, o juiz poder atribuir efeito suspensivo aos embargos execuo quando relevantes os seus fundamentos
e, ainda, quando houver perigo de dano de incerta e difcil reparao, sendo necessrio averiguar, por primeiro, se
houve requerimento do embargante, bem como se a execuo encontra-se garantida por penhora, depsito ou cauo.
Recurso ao qual se d provimento. (Tribunal de Justia de Minas Gerais. AI n. 1.0518.08.142931-9/001 - Agravante:
Estado Minas Gerais - Relator: Des. Ddimo Inocncio de Paula. DJe: 13/01/2010).
8
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEI 11.382/2006.
REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSO DO ART. 739-A NO CPC. REFLEXOS NA LEI 6.830/1980.
A resposta positiva. A falta de efeito suspensivo aos embargos serve para adiantar o
rito da execuo, permitindo a penhora e a alienao dos bens, inclusive na execuo fiscal.
Todavia, o levantamento do depsito do valor encontrado para o bem arrematado ou a adjudicao
do bem pela Fazenda Pblica ficam condicionados ao julgamento final dos embargos.
Tal condicionamento se justifica pela enorme dificuldade que o devedor ter de
enfrentar para reaver os bens ou valores embolsados pela Fazenda Pblica, at mesmo pela
impossibilidade de se exigir cauo do Poder Pblico. O regime especial de precatrios e a
impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens pblicos no permitem uma simples devoluo do
valor levantado ou do bem adjudicado que passou a integrar o patrimnio pblico, fenmeno
conhecido como afetao.
Neste sentido, estabelece o 2 do art. 32 da Lei de Execuo Fiscal, in verbis:
2. Aps o transito em julgado da deciso, o depsito, monetariamente atualizado, ser
devolvido ao depositante ou entregue Fazenda Pblica, mediante ordem do juzo
competente.
Assim, nos casos de penhora em dinheiro, os embargos tero efeito suspensivo
automtico, pois a quantia somente ser liberada aps o trnsito em julgado. Nesta mesma linha,
no caso de ter sido arrematado um bem em hasta pblica, o dinheiro apenas ser convertido em
renda para a Fazenda Pblica aps o transito em julgado da sentena dos embargos.
Resumidamente, com a entrada em vigor da Lei n 11.382/2006, conclumos que:
1 - os embargos execuo fiscal continuam dependendo da garantia do juzo;
2- os embargos no sero recebidos automaticamente com efeito suspensivo, podendo
o juiz, no caso concreto, conceder tal efeito, se presentes os requisitos do 1 do art. 739-A do
CPC. Exceo feita no caso de penhora do valor do dbito integral e em dinheiro;
79
"DILOGO DAS FONTES". 1. Aps a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, que incluiu no CPC o art. 739-A, os
embargos do devedor podero ser recebidos com efeito suspensivo somente se houver requerimento do embargante
e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a) relevncia da argumentao; b) grave dano de
difcil ou incerta reparao; e c) garantia integral do juzo. 2. A novel legislao mais uma etapa da denominada
"reforma do CPC", conjunto de medidas que vm modernizando o ordenamento jurdico para tornar mais clere e
eficaz o processo como tcnica de composio de lides. 3. Sob esse enfoque, a atribuio de efeito suspensivo aos
embargos do devedor deixou de ser decorrncia automtica de seu simples ajuizamento. Em homenagem aos
princpios da boa-f e da lealdade processual, exige-se que o executado demonstre efetiva vontade de colaborar para
a rpida e justa soluo do litgio e comprove que o seu direito bom. 4. Trata-se de nova concepo aplicada teoria
geral do processo de execuo, que, por essa ratio, reflete-se na legislao processual esparsa que disciplina
microssistemas de execuo, desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o
preenchimento de lacunas. Aplicao, no mbito processual, da teoria do "dilogo das fontes". 5. A Lei de Execues
Fiscais (Lei 6.830/1980) determina, em seu art. 1, a aplicao subsidiria das normas do CPC. No havendo
disciplina especfica a respeito do efeito suspensivo nos embargos execuo fiscal, a doutrina e a jurisprudncia
sempre aplicaram as regras do Cdigo de Processo Civil. 6. A interpretao sistemtica pressupe, alm da anlise
da relao que os dispositivos da Lei 6.830/1980 guardam entre si, a respectiva interao com os princpios e regras
da teoria geral do processo de execuo. Nessas condies, as alteraes promovidas pela Lei 11.382/2006,
notadamente o art. 739-A, 1, do CPC, so plenamente aplicveis aos processos regidos pela Lei 6.830/1980. 7.
No se trata de privilgio odioso a ser concedido Fazenda Pblica, mas sim de justificvel prerrogativa alicerada
nos princpios que norteiam o Estado Social, dotando a Administrao de meios eficazes para a clere recuperao
dos crditos pblicos. 8. Recurso Especial no provido. (STJ. Recurso Especial 2008/0015146-7 Relator(a)
Ministro Herman Benjamim rgo Julgador - Segunda Turma. Data do Julgamento13/05/2008).
80
3 - na falta de efeito suspensivo aos embargos, permite-se a penhora e a alienao dos
bens. Todavia, o levantamento do depsito pela Fazenda Pblica fica condicionado ao julgamento
final dos embargos.
3. DA EXECUO FISCAL PROVISRIA
Com a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, que modificou o art. 587 do CPC,
estabeleceu-se que definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial; provisria enquanto
pendente apelao da sentena de improcedncia dos embargos do executado, quando recebidos
com efeito suspensivo (art. 739).
9
O art. 587 visa resguardar a esfera jurdica do executado, submetendo a execuo ao regime
da execuo da deciso provisria do art. 475-O do CPC, quando pendente apelao da sentena de
improcedncia dos embargos recebidos com efeito suspensivo, nos termos do 1 do art. 739-A do CPC.
Com as alteraes restou-se superado o entendimento firmado na smula 317 do STJ, que
permitia a execuo nesses casos sem qualquer restrio ou garantia: definitiva a execuo de ttulo
extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sentena que julgue improcedentes os embargos.
Esta alterao se aplica execuo fiscal. Assim, quando os embargos no forem
recebidos no efeito suspensivo, a execuo prosseguir de maneira definitiva, at o final (conforme
exposto no item anterior, na execuo fiscal ser possvel a realizao de hasta pblica, no entanto
o levantamento do depsito do valor encontrado para o bem arrematado ou a adjudicao do bem
pela Fazenda Pblica ficam condicionados ao julgamento final dos embargos).
Por outro lado, se os embargos forem recebidos com efeito suspensivo, e for
interposta apelao da sentena que os rejeitar, a execuo fiscal passa a receber o tratamento da
provisria, aplicando-se as disposies do art. 475-O do CPC. Em razo da impenhorabilidade
dos bens da Fazenda Pblica, no se pode exigir cauo, ficando a execuo paralisada at o
trnsito em julgado da deciso. Ou seja, fica impossibilitado o levantamento de depsito em
dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar
grave dano ao executado, como a realizao de hasta pblica. Note-se que o art.739-A, 6, do
CPC permite apenas a penhora e a avaliao dos bens nos casos de concesso de efeito
suspensivo, vedando implicitamente a prtica dos demais atos de expropriao.
Todavia, importante ressaltar que o art. 739-A, 1, do CPC condiciona a concesso
de efeito suspensivo a uma srie de fatores, entre os quais a relevncia da fundamentao. Com
a prolao da sentena de improcedncia dos embargos mais evidente que desaparece a
relevante fundamentao. Nos termos do 2 do art. 739-A do CPC, a deciso que atribui efeito
suspensivo aos embargos poder ser modificada, cessando as circunstncias que a motivaram.
Assim, nada obsta que o exeqente, aps a deciso de improcedncia, requeira uma nova
apreciao do rgo jurisdicional quanto aos efeitos dos embargos, podendo a execuo
prosseguir sem as limitaes do regime de execuo provisria.
9
Antes da Lei 11.382/06, o art. 587 do CPC dispunha que: A execuo definitiva, quando fundada em sentena
transitada em julgado ou em ttulo extrajudicial; provisria, quando a sentena for impugnada mediante recurso,
recebido s no efeito devolutivo.
81
4. DA APLICAO DO ART. 615-A DO CPC
O art. 615-A do CPC, introduzido pela Lei 11.382/2006, atribui ao exeqente a
faculdade de, no ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo,
com identificao das partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis,
registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto. Estas averbaes
devero ser comunicadas ao juzo no prazo de 10 (dez) dias de sua efetivao.
A averbao da existncia da execuo de grande relevncia, pois produz o mesmo
efeito prtico do registro da penhora, gerando presuno absoluta de fraude execuo a
alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao (3 do art. 615-A do CPC), no
podendo o terceiro adquirente do bem alegar boa-f e desconhecimento da execuo.
A maior finalidade do art. 615-A antecipar o momento a partir do qual se pode
alegar em fraude execuo as alienaes realizadas pelo executado, fazendo-o coincidir com a
data da averbao no registro competente da propositura da ao. Ademais, na prtica, nem
sempre possvel se concretizar uma penhora com rapidez, principalmente em relao a veculos,
que so ocultados pelo proprietrio executado e depois alienados a terceiros, que alegam boa-f
e desconhecimento da execuo.
Esse dispositivo aplica-se execuo fiscal, sendo com ela compatvel. Em se tratando
de execuo fiscal tributria poderia se alegar desnecessria a aplicao do art. 615-A do CPC,
tendo em vista que o art. 185 do CTN presume fraudulenta a alienao ou onerao de bens por
sujeito passivo em dbito com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio inscrito em dvida ativa.
No entanto, o art. 615-A tem utilidade tambm na execuo fiscal tributria, pois nos
traz uma presuno absoluta de fraude na alienao de bem, aps a averbao ali prevista,
enquanto relativa a presuno prevista no art. 185 do CTN, admitindo prova em contrrio, como
a alegao de boa-f do terceiro adquirente.
5. DOS BENS ABSOLUTAMENTE IMPENHORVEIS
As modificaes do art. 649 do CPC, com a redao da Lei 11.382/2006, aplicam-se
execuo fiscal. O art. 10 da LEF referencia expressamente a lei processual comum, ao excetuar
penhora os bens que a lei declare absolutamente impenhorveis.
As mudanas do art. 649 importaram em uma melhor sistematizao e atualizao de
seu contedo aos tempos atuais. Na prtica, a mudana mais relevante foi a incluso no inciso X
da quantia de at quarenta salrios mnimos depositada em caderneta de poupana.
No caso de uma penhora on line que recaia, por exemplo, sobre vencimentos ou sobre
quantia depositada em caderneta de poupana, at o limite de quarenta salrios mnimos, pode o
executado requerer o desbloqueio destes valores, nos termos do art. 649 do CPC.
82
10
Art. 600. Considera-se atentatrio dignidade da Justia o ato do executado que:
IV - intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais so e onde se encontram os bens sujeitos penhora e seus
respectivos valores.
Art. 652. O executado ser citado para, no prazo de 3 (trs) dias, efetuar o pagamento da dvida.
(...)
2 O credor poder, na inicial da execuo, indicar bens a serem penhorados (art. 655).
3 O juiz poder, de ofcio ou a requerimento do exeqente, determinar, a qualquer tempo, a intimao do
executado para indicar bens passveis de penhora.
Art. 656. ...........
1 dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos
execuo, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certido negativa de nus, bem como abster-se de
qualquer atitude que dificulte ou embarace a realizao da penhora (art. 14, pargrafo nico).
6. DA INDICAO DE BENS PENHORA PELO DEVEDOR
A Lei 11.382/2006, ao introduzir o 2 no art. 652 do CPC, permitiu ao credor, na
inicial da execuo, indicar bens a serem penhorados. Deste modo, o direito de nomeao passa
a ser do credor, e no mais do devedor, como anteriormente disciplinava o CPC. Ainda,
interpretando o art. 652, 3 do CPC em consonncia com os artigos 600, IV e 656, 1 denota-
se que a indicao de bens penhora, alm de ser uma prerrogativa do credor, tornou-se um dever
processual para o executado.
10
No entanto, tais alteraes no se aplicam totalmente Execuo Fiscal, ante a
previso expressa de norma especial em sentido contrrio. O art. 8 da LEF, no que tange
garantia da execuo, oferece ao executado o direito de nomear bens penhora. Assim, esta
prerrogativa do executado fica mantida. Todavia, est limitada pela ordem preferencial
estabelecida pelo art. 11 e pela possibilidade de substituio dos bens penhorados a pedido do
exeqente, nos termos da regra contida no art. 15, II, da LEF.
Por outro lado, os dispositivos da Lei 6.830/80 no impedem que a Fazenda Pblica
indique em sua petio inicial bens do devedor passveis de penhora. Caso o devedor no pague a
dvida e nem indique bens em garantia, a lista apresentada pelo exeqente deve ser considerada pelo
juiz que, sem prejuzo do art. 10 da LEF, pode determinar a penhora sobre estes bens. Ademais, a
ausncia da regra do art. 652, 2 do CPC nunca foi obstculo para que o exeqente, querendo (e
sendo possvel) j informasse ao juzo da execuo, na sua inicial, bens do devedor hbeis penhora.
7. ART. 652-A E OS HONORRIOS ADVOCATCIOS
O art. 652-A do CPC dispe, no caput, que o juiz, ao despachar a inicial, fixar de
plano os honorrios de advogado. O pargrafo nico dispe sobre a possibilidade de reduo dos
honorrios advocatcios metade, desde que o devedor, quando da sua citao, proceda ao
pagamento integral da dvida, dentro do prazo estipulado.
Sustentamos que, diante da compatibilidade e da ausncia de norma expressa sobre o
tema na LEF, o art. 652-A do CPC incide na Execuo Fiscal e, sendo interpretado juntamente
com o disposto no art. 8 da Lei 6.830/80, h a possibilidade de reduo da verba honorria
metade ante ao adimplemento espontneo da dvida tributria dentro do prazo de 05 (cinco) dias,
feitas as devidas adequaes.
8. DA EXPRESSA PREVISO DA PENHORA ON LINE
A Lei 11.382/2006 trouxe a expressa previso da penhora on line no art. 655-A do
CPC, in verbis:
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira,
o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema
bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de
ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade,
at o valor indicado na execuo.
Ainda, alterou o art. 655, I do CPC
11
, acrescentando a expresso: em espcie ou em
depsito ou aplicao em instituio financeira.
Trata-se de importantes alteraes, pois antes da introduo da Lei 11.382/2006
entendia-se que a penhora on line somente deveria ser deferida em casos especiais, aps a
comprovao do esgotamento de todas as vias extrajudiciais de busca de bens a serem
penhorados. Os magistrados freqentemente indeferiam tal pedido, alegando que se deveria
buscar o meio menos gravoso ao executado e que tal medida era uma exceo.
Aps a aludida lei, a penhora on line passou a ser adotada com precedncia em
relao s demais modalidades de penhora. O fundamento desse entendimento justamente o fato
de a Lei n 11.382/2006 equiparar os ativos financeiros a dinheiro em espcie (art. 655 do CPC).
Ressalvado o art. 11 da LEF, que estabelece ordem preferencial prpria para os bens
sobre os quais recair a penhora, a modificao trazida pelos artigos 655, I e 655-A do CPC, de
grande importncia prtica, repercute tambm nos processos de execuo fiscal. Neste sentido, a
maior parte da jurisprudncia, em especial o STJ, tem se posicionado.
12
9. DA PENHORA SOBRE FATURAMENTO - ART. 655, VII, DO CPC
Ainda no mbito da penhora, outra inovao da Lei 11.382/2006 aplica-se ao
procedimento da execuo fiscal. A nova lei trouxe na relao de bens penhorveis do art. 655 do
CPC o percentual do faturamento de empresa devedora (inciso VII). Ainda, fez expressa
meno a aspectos procedimentais no art. 655-A, 3.
83
11
O art. 655, I do CPC, antes da Lei 11.382/06 previa: Art.655. Incumbe ao devedor, ao fazer a nomeao de bens,
observar a seguinte ordem: I dinheiro.
Aps a Lei 11.382/06, o inciso I passou a prever o seguinte: Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a
seguinte ordem: I dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio financeira.
12
Processual Civil. Tributrio. Recurso especial em Agravo de Instrumento. Penhora on line. Arts. 655 e 655-A
do CPC. Art. 185-A do CTN. Sistema BACEN-JUD. Pedido realizado no perodo de vigncia da Lei n. 11.382, de
6 de dezembro de 2006. Penhora entendida como medida excepcional. No-comprovao do exaurimento de
diligencias para busca de bens de executado. Smula n 7/STJ. Nova jurisprudncia do STJ aplicvel aos pedidos
feitos no perodo de vigncia da aludida lei. Recurso Especial Provido. 1. A jurisprudncia de ambas as Turmas
que compem a Primeira Seo desta Corte firme no sentido de admitir a possibilidade de quebra do sigilo
bancrio (expedio de ofcio ao Banco Central para obter informaes acerca da existncia de ativos financeiros
do devedor), desde que esgotados todos os meios para localizar bens passveis de penhora. 2. Sobre o tema, esta
A penhora sobre o faturamento vinha sendo utilizada, antes da Lei n 11.382/06, por
analogia com o usufruto sobre empresa (artigos 716 a 724 do Cdigo de Processo Civil) e com
as regras dos artigos 677 e 678 do CPC, que tratam da penhora, depsito e administrao de
empresa e de outros estabelecimentos.
No entanto, a ausncia de regulamentao prpria e as dvidas em torno da zona
cinzenta que separavam o usufruto sobre empresa, a penhora sobre empresa e a penhora sobre
faturamento dificultava a aplicao prtica desta ltima.
A inovao facilitar a aplicao deste instituto. No entanto, a previso da espcie j
no final da ordem preferencial dos bens penhorveis (inciso VII) demonstra que a penhora sobre
o faturamento, em vista de sua onerosidade para o devedor, medida excepcional, justificada
apenas na ausncia de outros bens hbeis garantia da execuo.
Quanto ao procedimento, o CPC determina a nomeao do depositrio, que tem por
incumbncia submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de
prestar contas mensalmente. Este dever elaborar um plano, apontando o percentual do
faturamento da empresa que possa ser objeto de penhora, sem prejuzo da permanncia das
atividades do empreendimento. Ao final, entregar ao exeqente as quantias recebidas.
A LEF no faz nenhuma previso acerca de penhora sobre o faturamento. Em face
deste silncio e da compatibilidade com a lei especial, a aplicao desta espcie de penhora na
execuo fiscal j era reconhecida na jurisprudncia, antes mesmo da Lei 11.382/2006. A
inovao legislativa reforou a sua utilizao. Neste sentido, a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia tem admitido a possibilidade de penhora sobre faturamento na execuo
fiscal, desde que esgotados outros meios disponveis para a localizao de bens.
13
84
Corte estabeleceu dois entendimentos, segundo a data em que foi requerida a penhora, se antes ou aps a vigncia
da Lei n 11.382/2006. 3. A primeira, aplicvel aos pedidos formulados antes da vigncia da aludida lei, no sentido
de que a penhora pelo sistema Bacen-JUD medida excepcional, cabvel apenas quando o exeqente comprova que
exauriu as vias extrajudiciais de busca dos bens do executado. Na maioria desses julgados, o STJ assevera que
discutir a comprovao desse exaurimento esbarra no bice da Sumula n 7/STJ. 4. Por sua vez, a segunda soluo,
aplicvel aos requerimentos realizados aps a entrada em vigor da mencionada lei, no sentido de que essa penhora
no exige mais a comprovao de esgotamento de vias extrajudiciais de busca de bens a serem penhorados. O
fundamento desse entendimento justamente o fato de a Lei n 11.382/2006 equiparar os ativos financeiros a
dinheiro em espcie. 5. No caso em apreo, o Tribunal a quo indeferiu o pedido de penhora justamente porque a
considerou como medida extrema, no tendo sido comprovada a realizao de diligncias hbeis a encontrar bens a
serem penhorados. 6. Como o pedido foi realizado dentro do perodo de vigncia da Lei n 11.382/2006, aplica-se o
segundo entendimento. 7. Recurso especial provido. (Superior Tribunal de Justia. RESP n 1.099.482 MG.
Recorrente: Estado de Minas Gerais. Relator: Ministro Benedito Gonalves. Edio n 346 Braslia, publicao: 20
de Abril de 2010).
13
Processual Civil. Execuo Fiscal. Penhora sobre faturamento. Admissibilidade apenas em hipteses
excepcionais. Adeso ao PAES Lei n 10.684/2003. Penhora posterior. Desconstituio. 1. Na linha da
jurisprudncia firmada nesta Corte, admite-se a penhora sobre o faturamento da empresa somente em situaes
excepcionais, as quais devem ser avaliadas pelo magistrado luz das circunstncias fticas apresentadas no curso da
execuo fiscal, o que ocorreu na hiptese. 2.(...) 3. Recurso especial provido. (STJ, 2 Turma, RESp 905.357/SP,
Ministra Eliana Calmon, publicado no DJe de 23/04/2010).
10. DA PENHORA SOBRE BEM INDIVISVEL E O ART. 655-B DO CPC
O art. 655-B do CPC, introduzido pela Lei 11.382/2006, passou a prever que:
tratando-se de penhora em bem indivisvel, a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre
o produto da alienao do bem. Este artigo busca solucionar o problema da penhora sobre o bem
indivisvel, tendo em vista a dificuldade na alienao de frao ideal, pela ausncia de
interessados. Nestes casos, o bem ser alienado, servindo o produto de sua alienao em parte
satisfao do exeqente e em parte ao resguardo da meao do cnjuge.
Tal dispositivo aplica-se ao procedimento da execuo fiscal, tendo em vista o
silncio da LEF e em razo da sua compatibilidade com o rito especial. A regra visa afastar os
obstculos criados pelo cnjuge do devedor na penhora e expropriao do bem, nas hipteses em
que o mesmo no possua responsabilidade patrimonial pelo dbito exeqendo.
11. DA ADJUDICAO E DA ARREMATAO
Pelo atual art. 647 do CPC, que estabelece os meios de expropriao dos bens, a
alienao em hasta pblica, que ocupava lugar central antes da reforma, passa a ocupar posio
menos privilegiada, como opo do exeqente to somente aps a adjudicao e a nova figura da
alienao por iniciativa particular.
Esta regra, todavia, no se aplica execuo fiscal, uma vez que a LEF possu regra
especfica a este respeito. O art. 24 possibilita Fazenda adjudicar o bem penhorado em duas
situaes diversas: antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuo no for embargada ou
se rejeitados os embargos; e findo o leilo, se no houver licitante, pelo preo da avaliao, ou,
em havendo licitante, com preferncia, em igualdade de condies com a melhor oferta.
No entanto, as demais regras atinentes adjudicao e arrematao, contidas no
CPC, aplicam-se execuo fiscal, quando com ela compatvel, mesmo porque a LEF reserva
apenas os artigos 22, 23 e 24 para disciplinar a fase de expropriao.
Quanto adjudicao, o inciso I do artigo 24 da LEF deve ser interpretado
conjuntamente com os artigos 685-A e 685-B do CPC. Assim, podem adjudicar o bem penhorado,
alm do exeqente, o credor com garantia real, os credores concorrentes que hajam penhorado o
mesmo bem, o cnjuge, os descendentes ou ascendentes do executado.
No que se referem hasta pblica, relevantes regras introduzidas pela Lei
11.382/2006 sero de aplicao subsidiria Execuo Fiscal.
Nos termos do art. 693 do CPC, a lavratura do auto de arrematao ser de modo
imediato, e no mais no prazo de 24 horas, que era justificado em vista da possibilidade de
remio dos bens, conforme a regra do revogado art. 788, I do CPC.
Aplica-se, tambm, a regra do art. 694 do CPC, segundo a qual assinado o auto de
arrematao pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio da justia ou leiloeiro, a arrematao
considerar-se- perfeita, acabada e irretratvel, ainda que venham a ser julgados procedentes os
embargos do executado. Neste caso, no se desfaz a alienao. O executado ter direito a haver
85
86
do exeqente o valor por este recebido como produto da arrematao; caso inferior ao valor do
bem, haver do exeqente tambm a diferena.
Os meios eletrnicos na publicidade do edital do leilo, nos termos do art. 687, 2
do CPC, tambm podero ser utilizados na Execuo Fiscal. Neste mesmo sentido, o
procedimento para a venda em hasta pblica em uma execuo fiscal poder ser substitudo, a
requerimento da Fazenda Pblica, por alienao realizada por meio da rede mundial de
computadores, com o uso de pginas virtuais, nos termos do art. 689-A do CPC.
A intimao do executado acerca da hasta deixa de ser necessariamente pessoal,
admitindo-se que se realize por intermdio do advogado, nos termos do art. 687, 5 do CPC. No
entanto, ressalva-se que, no que diz respeito intimao da Fazenda Pblica exeqente,
permanece a exigncia, contida no art. 22, 2 da Lei 6.830/80, de que ela se d de modo pessoal.
Aplica-se tambm o art. 698 do CPC com suas alteraes, de modo que a alienao
ou a adjudicao deve ser precedida da intimao do credor com garantia real e do credor
com penhora anteriormente averbada, que no sejam parte na execuo. Anteriormente, se
previa apenas a intimao do senhorio direto e do credor hipotecrio. A obrigatoriedade de
intimao do credor com penhora anteriormente averbada de notria importncia para as
Fazendas Pblicas, no somente no que diz respeito ao seu cumprimento no mbito das execues
fiscais, mas principalmente por facilitar o exerccio do privilgio do crdito tributrio no caso de
concurso de credores, nos termos dos artigos 186 e 187 do CTN.
12. DA ALIENAO POR INICIATIVA PARTICULAR
A complexidade dos leiles judiciais e o pouco alcance de sua divulgao para o
homem comum (Dirio Oficial e edital afixado no trio do Frum) so alguns dos fatores
responsveis pelos poucos casos de arrematao. A Lei 11.382, 06.12.2006, ao introduzir o art.
685-C no Cdigo de Processo Civil, trouxe a possibilidade de alienao por iniciativa particular,
visando minimizar o problema. De acordo com este artigo, no realizada a adjudicao dos bens
penhorados, o exeqente poder requerer sejam eles alienados por sua prpria iniciativa ou por
intermdio de corretor credenciado perante a autoridade judiciria.
O 1 deste dispositivo diz que compete ao juiz fixar o prazo de alienao, a forma
de publicidade, as garantias e condies de pagamento e o preo. Este pargrafo faz meno
expressa ao art. 680, de modo que o juiz, ao fixar o preo mnimo para a alienao, deve levar em
considerao a anterior avaliao feita pelo oficial de justia.
A doutrina se divide quanto aplicabilidade ou no deste dispositivo execuo fiscal.
Parte dos doutrinadores, entre os quais Leonardo Jos Carneiro da Cunha, defende a no aplicao
da alienao particular na execuo fiscal, diante da regra contida no art. 23 da Lei 6830/80.
14
14
Tais regras que permitem a alienao por iniciativa particular no incidem na execuo fiscal, exatamente
porque o art. 23 da Lei n 6.830/1980 estabelece que os bens penhorados devem ser alienados em hasta pblica, no
se permitindo, portanto, a alienao por iniciativa particular. Ora, as regras do Cdigo de Processo Civil somente se
aplicam, subsidiariamente, execuo fiscal, ou seja, somente se aplicam caso no haja regra prpria ou diante do
silencio da Lei n 6.830/80. (CUNHA, Leonardo Jose Carneiro. A Fazenda Pblica em juzo. 7.ed. So Paulo:
Dialtica, 2010. p. 402).
No entanto, entendemos ser aplicvel a alienao por iniciativa particular execuo
fiscal. O art. 23 da LEF no importa em uma proibio a esta nova modalidade de venda judicial
dos bens. Se interpretarmos a expresso leilo pblico do art. 23 de forma literal, ser
obrigatria a nomeao de leiloeiro oficial para proceder alienao judicial de quaisquer bens.
No entanto, na prtica, observamos que em muitos casos quem realiza a alienao judicial um
serventurio da justia.
Assim, a interpretao que deve ser dada a esse artigo no sentido de leilo como
venda judicial, que deve ser efetuada mediante oferta pblica, com publicidade e igualdade,
para que todas as pessoas que se interessem em adquirir o bem tenham a mesma oportunidade.
Levando-se em conta o valor da avaliao, que feita por oficial de justia, detentor
de f pblica, e o preo mnimo fixado pelo juiz, no vemos bice para a alienao particular na
execuo fiscal. Ademais, tal procedimento visa proteo do Errio, atendendo aos princpios
da efetividade, celeridade e razoabilidade.
15
Todavia, entendemos que a alienao por iniciativa particular deve obedecer a uma
regulamentao prpria do ente que a realiza, devendo a Fazenda Pblica observar um
procedimento administrativo que guarde respaldo com os princpios constitucionais, notadamente
os da impessoalidade e publicidade.
Compete ao ente pblico editar resolues detalhando tais procedimentos, como a
necessidade ou no de autorizao hierrquica especfica. Ainda, podero as Procuradorias Gerais
dos Estados criarem em sua pgina institucional na web espao onde se listar os bens penhorados
e ofertados alienao. Caso a Fazenda Pblica tenha gastos com a alienao particular
(comisso de corretagem, publicidade...), poder este nus ser descontado do valor da alienao
do produto vendido.
13. DAS EXECUES POR CARTA PRECATRIA ART. 738, 2 DO CPC
O 2 do art. 738 do CPC estabelece que nas execues por carta precatria, a citao
do executado ser imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por
meios eletrnicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal
comunicao. Tal dispositivo visa agilizar a execuo realizada por meio de carta precatria, tendo
em vista a morosidade de tal procedimento, conhecido por todos que militam no meio forense.
Assim, o prazo para embargar comea a correr da juntada aos autos no juzo
deprecante da comunicao de cumprimento da carta precatria de citao, e no mais da juntada
da carta precatria.
O aludido pargrafo no se aplica execuo fiscal, pois o art. 738 do CPC como um
todo no compatvel com tal procedimento, tendo em vista a necessidade de garantia do juzo
para o oferecimento de embargos, conforme regra expressa do art. 16 da LEF. Como j exposto
87
15
Este o entendimento de Araken de Assis: Urge esclarecer que a alienao por iniciativa particular aplicvel
execuo fiscal, nos termos do art. 685-C. O prazo para requer-la o da adjudicao. (ASSIS, Araken de. Manual
da execuo. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007).
anteriormente, na Execuo Fiscal no se conta o prazo para embargar da citao, mas sim do
depsito, da juntada da prova da fiana bancria, ou da intimao da penhora.
No entanto, importante ressaltar o nosso entendimento no que se refere execuo
contra a Fazenda Pblica, por meio de Carta Precatria. Entendemos que o 2 do art. 738 do CPC
se aplica na execuo contra a Fazenda Pblica, de modo que o prazo para oferecimento de
embargos, quando o ente pblico for citado por carta precatria, tem inicio da juntada aos autos da
comunicao de citao feita pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, e no mais da juntada aos
autos da carta precatria cumprida. Isto ocorre, por exemplo, nos processos que tramitam nas
comarcas do interior, onde a Fazenda Pblica Estadual executada. Nestes casos, o Estado citado
por meio de carta precatria, na capital, para apresentar embargos, nos termos do art. 730 do CPC.
Deste modo, o procurador do ente pblico deve estar atento a esta mudana na
legislao, verificando se houve a juntada da comunicao de citao nos autos do juzo
deprecante, no podendo apenas aguardar a juntada da Carta Precatria, sob pena de correr o risco
de perder o prazo processual para embargar. Tal posio se justifica, uma vez que os artigos 730
e 741 do CPC, que disciplinam a execuo contra a Fazenda Pblica e os respectivos embargos,
so silentes no que se refere citao por carta precatria. Assim, aplica-se subsidiariamente o
2 do art. 738 do CPC.
14. DA ALEGAO DE EXCESSO DE EXECUO
Nos termos do 5 do art. 739-A do CPC, introduzido pela Lei 11.382/2006, quando
o excesso de execuo for fundamento dos embargos, o embargante dever declarar na petio
inicial o valor que entende correto, apresentando memria de clculo, sob pena de rejeio
liminar dos embargos ou de no conhecimento deste fundamento.
A apresentao de memria de clculo um nus do embargante, e evita embargos
protelatrios fundados em alegaes genricas de excesso de execuo.
Tal dispositivo atinge os embargos execuo fiscal, sendo compatvel com a Lei
6.830/80, que omissa neste respeito, devendo o embargante apresentar memria de clculo,
quando a sua resistncia estiver fundada em excesso de execuo.
15. DA APLICAO DO ART. 740 DO CPC NA EXECUO FISCAL
O caput do art. 740 do CPC, repetindo a possibilidade de aplicao do art. 330, prev
o julgamento imediato do pedido, quando a questo de mrito dos embargos for unicamente de
direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia;
ou quando ocorrer a revelia.
Este dispositivo tem aplicao na execuo fiscal, sendo plenamente compatvel com
a mesma, adaptando-se o prazo para impugnao dos embargos de 15 para 30 dias. Ainda, em que
pese o art. 740 do CPC no fazer meno ao art. 285-A, entendemos que este tambm tem
aplicao. Tal artigo possibilita ao juiz, nas demandas em que a matria controvertida for
88
unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em
outros casos idnticos, dispensar a citao e desde logo proferir a sentena, reproduzindo a
anteriormente prolatada.
Tambm tem aplicao nos processos de execuo fiscal a multa prevista no
pargrafo nico do art. 740. Roga este dispositivo que, no caso de embargos manifestamente
protelatrios, o juiz impor, em favor do exeqente, multa ao embargante em valor no superior
a 20% do valor em execuo.
16. DO PARCELAMENTO PREVISTO NO ART. 745-A DO CPC
O art. 745-A do CPC dispe que, no prazo para embargos, reconhecendo o crdito do
exeqente e comprovando o depsito de 30% (trinta por cento) do valor em execuo, inclusive
custas e honorrios de advogado, poder o executado requerer seja admitido a pagar o restante em
at 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correo monetria e juros de 1% (um por cento) ao ms.
O dispositivo autoriza o executado, durante o prazo para opor defesa, requerer o
parcelamento, e no embargar. Trata-se de uma faculdade do executado, em que uma escolha
elimina a outra.
Esta regra se aplica execuo fiscal, sendo compatvel com a mesma. Todavia, em
se tratando de dvida tributria, deve o juiz, ao deferir o parcelamento, fazer incidir a multa,
correo monetria e juros previstos na legislao de regncia, para no diminuir o valor do
crdito tributrio pago com atraso. Para isto, dever dar cincia Fazenda Pblica quanto aos
clculos e ao parcelamento.
Neste sentido, Leandro Paulsen, Ren Bergmann vila, e Ingrid Shroder Sliwka, ao
comentarem o art. 8 da LEF, defendem a aplicabilidade do art. 745-A do CPC execuo fiscal:
A alterao do Cdigo de Processo Civil aplica-se execuo fiscal, mesmo de crdito
tributrio. No h incompatibilidade com a vigncia de lei especfica para o
parcelamento tributrio, de que trata o art. 155-A do CTN. O que o art. 745-A do CPC
regula, aplicvel subsidiariamente execuo, o modo de cumprimento da
determinao de pagamento constante do mandado de citao. Cuida-se de modalidade
de encaminhamento processual da soluo no bojo do processo de execuo e, no sendo
administrativo, no depende de lei especfica. No se deve olvidar, contudo, que no est
dispensada atualizao de cada uma das parcelas conforme dispunha a lei de regncia.
Para os crditos da Unio, e.g., deve ser aplicada a SELIC.
16
17. CONCLUSO
Conforme exposto, as reformas na execuo do ttulo extrajudicial, introduzidas pela
Lei 11.382, de 06.12.2006, tiveram grande repercusso na Execuo Fiscal. Dentre os pontos
trabalhados, apresentamos abaixo as seguintes concluses:
1 - Com a entrada em vigor da Lei n 11.382/2006, os embargos execuo fiscal
89
16
PAULSEN, Leandro et al.. Direito processual tributrio: processo administrativo fiscal e execuo fiscal luz da
doutrina e da jurisprudncia. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 265.
continuam dependendo da garantia do juzo. No entanto, os mesmos no sero recebidos
automaticamente com efeito suspensivo, podendo o juiz, no caso concreto, conceder tal efeito, se
presentes os requisitos do 1 do art. 739-A do CPC. Exceo feita aos casos de penhora do valor
do dbito integral e em dinheiro. Na falta de efeito suspensivo, permite-se a penhora e a alienao
dos bens. Todavia, o levantamento do depsito do valor encontrado para o bem arrematado ou a
adjudicao do bem pela Fazenda Pblica ficam condicionados ao julgamento final dos embargos.
2 - A modificao do art. 587 do CPC, que trata da execuo fiscal provisria, aplica-
se execuo fiscal.
3 - Aplica-se o art. 615-A do CPC Execuo Fiscal. Assim, a Fazenda Pblica pode,
no ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com
identificao das partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis, registro
de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto.
4 - As modificaes do art. 649 do CPC, que tratam dos bens absolutamente
impenhorveis, aplicam-se execuo fiscal.
5 - A alterao prevista no 2 do art. 652 do CPC, permitindo ao credor, na inicial da
execuo, indicar bens a serem penhorados, no se aplica totalmente execuo fiscal. Em razo
do previsto no art. 8 da LEF, se mantm a prerrogativa do executado de nomear bens penhora.
6 - O art. 652-A do CPC, que trata de honorrios advocatcios, tem aplicao na
Execuo Fiscal.
7 - A modificao trazida pelos artigos 655, I e 655-A do CPC repercutiu nos processos
de execuo fiscal, de modo que a penhora on line passou a ser adotada com precedncia em
relao s demais modalidades de penhora, no havendo a necessidade da comprovao do
esgotamento de todas as vias extrajudiciais de busca de bens para o seu deferimento.
8 - A penhora sobre o faturamento de empresas e o seu procedimento, previstos no
inciso VII do art. 655 e no art. 655-A, 3 do CPC, aplicam-se Execuo Fiscal.
9 - O art. 655-B do CPC aplica-se ao procedimento da execuo fiscal. Assim, na
penhora em bem indivisvel a meao do cnjuge recair sobre o produto da alienao do bem.
10 - Quanto ao procedimento da adjudicao e da arrematao, a regra do art. 24 da
LEF deve ser observada. No entanto, as demais regras contidas no CPC aplicam-se execuo
fiscal, quando com ela compatvel. Assim, os artigos 685-A, 685-B, 687, 2 e 5, 689-A, 693,
694, e 698, todos do CPC, atingem a execuo fiscal.
11 - O art. 685-C do CPC, que prev a alienao por iniciativa particular, aplica-se
execuo fiscal. No entanto, a Fazenda Pblica deve submeter o rito a procedimento
administrativo que resguarde os princpios constitucionais.
12 - O 2 do art. 738 do CPC no se aplica execuo fiscal, tendo em vista a
necessidade de garantia do juzo para o oferecimento de embargos, conforme regra expressa do
art. 16 da LEF. No entanto, este dispositivo se aplica na execuo contra a Fazenda Pblica, de
modo que o prazo para oferecimento de embargos, quando o ente pblico for citado por carta
precatria, tem inicio da juntada aos autos da comunicao de citao feita pelo juiz deprecado
ao juiz deprecante, e no mais da juntada aos autos da carta precatria cumprida.
90
13 - Aplica-se o 5 do art. 739-A do CPC aos embargos execuo fiscal, devendo
o embargante apresentar memria de clculo quando a sua resistncia estiver fundada em excesso
de execuo.
14 - O art. 740 do CPC, que prev as hipteses de julgamento antecipado do pedido
e multa por embargos protelatrios, tem aplicao na execuo fiscal.
15 - A hiptese de parcelamento, prevista no art. 745-A do CPC, aplica-se execuo
fiscal, observando-se na atualizao das parcelas a legislao de regncia.
REFERNCIAS
ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. A Fazenda Pblica em juzo. 7.ed. So Paulo: Dialtica, 2010.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 26.ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Efeito suspensivo dos embargos execuo fiscal.
Disponvel em: <http://189.77.143.113/hugosegundo/conteudo.asp?IDPUBLICACAO=58>
Acesso em: 1 abr. 2010.
PAULSEN, Leandro et al.. Direito processual tributrio: processo administrativo fiscal e
execuo fiscal luz da doutrina e da jurisprudncia. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007.
THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo fiscal: comentrios e jurisprudncia. 11.ed.
So Paulo: Saraiva, 2010.
THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
91
93
ESTADO LAICO, LIBERDADE DE EXPRESSO E DEMOCRACIA
GUILHERME BESSA NETO
*
1. Introduo. 2. A laicidade e seus pressupostos. 3. A
liberdade da expresso da crena. 4. O laicismo como
deturpao da laicidade. 5. Dos limites expresso da
religiosidade. 6. Concluso.
1. INTRODUO
Recentemente, ocorreram casos em que a liberdade religiosa pessoal foi sutilmente
negada pelo Estado laico, gerando manifestaes contrrias da imprensa no mundo inteiro. Foi o
que aconteceu, por exemplo, na Frana, quando as mulheres mulumanas foram proibidas de usar
o vu tradicional islmico, e na Alemanha, quando se props proibir s freiras levar o hbito nas
escolas e reparties pblicas.
Ao mesmo tempo, algumas autoridades pblicas, utilizando o argumento de que o
Estado laico, declararam-se a favor de extirpar, no no mbito individual, mas no coletivo,
quaisquer manifestaes pblicas contendo enfoque religioso. Nos EUA, mais exatamente no
Estado do Texas, por exemplo, props-se retirar o texto dos Dez Mandamentos afixado na parede
de certos edifcios pblicos; no Brasil, houve postulao judicial para que se retirassem smbolos
religiosos das reparties pblicas.
A pergunta que se impe diante de tais ocorrncias e posturas se elas so ou no
necessrias para se manter um Estado laico, ou se deveriam ser evitadas por um Estado pelo fato
de ele ser laico. O que seria, na verdade, o Estado laico? De outro lado, pode-se considerar a
expresso da religiosidade como um direito ilimitado? O presente artigo procura responder a
essas perguntas: seu escopo o de analisar as caractersticas da laicidade do Estado e a sua relao
com o direito de expresso do seu povo, especialmente no tocante religiosidade.
2. A LAICIDADE E SEUS PRESSUPOSTOS
Chama-se laico o Estado que no confessional, ou seja, que no adotou uma religio
como religio oficial e, sim, o regime de separao entre Estado e instituies religiosas,
permitindo-se a seu povo qualquer religiosidade como tambm a irreligiosidade.
*
Procurador do Estado de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual pela PUC Minas.
SUMRIO
Pontuou Jos Afonso da Silva, que A Constituio de 1891 consolidou essa
separao e os princpios bsicos da liberdade religiosa (arts. 11, 2; 72, 3 a 7; 28 e 29).
Assim, o Estado brasileiro se tornou laico, admitindo e respeitando todas as vocaes
religiosas.
1
A laicidade est fundamentada em dois princpios: um, a independncia e a autonomia
entre o Estado e as comunidades religiosas, sem a interferncia do Estado em assuntos
estritamente religiosos, ritos e credos, nem o embarao de determinada religio com o Estado;
outro, a liberdade de crena. Assim, ao contrrio do que parece primeira vista, o Estado laico
no se ope religio, no sinnimo de Estado ateu, mas, ao contrrio, possibilita a coexistncia
de vrias crenas ou comunidades religiosas em seu territrio.
O Brasil hoje um Estado laico, estando expressamente insculpidos na Constituio
da Repblica (CR/88) os dois princpios retromencionados. A respeito do princpio da
independncia e autonomia assim se expressa a Carta Magna, in verbis:
Art.19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou
aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao com o interesse pblico;
Quanto ao princpio da liberdade de crena, os dizeres so os seguintes, in verbis:
Art.5 ...
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas
liturgias;
Essa avaliao j havia sido antes destacada por Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio
Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, que observam:
O Estado brasileiro no confessional, mas tampouco ateu, como se deduz do
prembulo da Constituio, que invoca a proteo de Deus. Admite, igualmente, que o
casamento religioso produza efeitos civis, na forma do disposto em lei (CF, art. 226,
1 e 2)... a laicidade do Estado no significa, por certo, inimizade com a f. (Curso de
direito constitucional. Saraiva, 2007. p.408-409)
2
Sem querer aprofundar no estudo dos vrios direitos decorrentes da observncia dos
dois princpios em tela em vista a amplitude do assunto -, o presente artigo dar enfoque ao
direito de liberdade de expresso da crena como direito fundamental da pessoa humana e direito
necessariamente salvaguardado pelo Estado laico.
3. A LIBERDADE DE EXPRESSO DA CRENA
A liberdade religiosa tem como corolrio o direito liberdade de expresso da crena,
tanto por meio de palavras como de atos, tendo em vista que integram a prpria crena a prtica de
94
1
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17.ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
2
Apud Fernando Capez em seu artigo O Estado laico e a retirada de smbolos religiosos de reparties pblicas.
Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/41668>.
GUILHERME BESSA NETO - Estado laico, liberdade de expresso e democracia
95
3
No Islamismo deve-se recitar a orao cannica ajoelhado, prostrando-se em direo Meca; no Hindusmo,
devem-se recitar os mantras com escrupulosa exatido (postura, ritmo, pronncia, melodia e movimentos), para que
a recitao tenha perfeito valor ritual; no Judasmo, o povo deve oferecer sacrifcios a Deus, com derramamento de
sangue.
4
No Islamismo, deve-se recitar a orao cannica cinco vezes ao dia (amanhecer, meio-dia, tarde, pr-do-sol e noite);
no Hindusmo, devem-se recitar os mantras.
5
Como no Catolicismo e no Islamismo, que prescrevem o jejum em determinadas pocas.
6
Evangelho de So Marcos, captulo 16, versculo 15.
7
Sobre o direito natural, sugere-se a leitura do texto A lei natural como fundamento do direito positivo, de autoria
de Jos Bonifcio Borges de Andrada, publicado na Revista da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, de 2005.
determinados atos
3
, a verbalizao de pronunciamentos
4
, a observncia de determinada conduta
5
,
sem falar que tambm faz parte da prpria crena a responsabilidade de propagao da prpria f,
a exemplo do Cristianismo, cujo fundador, Jesus Cristo, ordenou: Ide por todo o mundo, pregai
o evangelho a toda criatura.
6
O direito liberdade religiosa foi declarado como direito fundamental do homem na
Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que reconheceu ainda que inerente ao direito
de crena a liberdade de pensamento e conscincia, direito esse que se exterioriza na liberdade de
manifestao da religio ou crena, de seu ensino, prtica e culto, em pblico ou particular, in verbis:
Art. XVIII - Todo ser humano tem direito liberdade de pensamento, conscincia e
religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de
manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela
observncia, em pblico ou particular.
O reconhecimento da liberdade de pensamento, crena e religio como um dos
direitos fundamentais do ser humano evidenciou que tal direito no decorre de mera conveno
humana, mas, antes, que ele decorrente do prprio direito natural
7
. Em outras palavras: o Estado,
para visar ao bem pessoal e ao bem comum, deve respeitar os direitos inerentes ao homem pela
sua prpria natureza de homem, sob pena de ofensa sua dignidade.
No seria um Estado laico, mas sim, um Estado parcial e totalitrio o que adotasse uma
filosofia ateia e reprimisse a expresso religiosa. O Estado que assim o fizesse violaria o direito de
crena no que tange livre expresso da crena, sendo que a prpria religio sofreria uma sutil
interferncia do Estado no que tange restrio da utilizao da prpria crena pelos crentes.
Ao contrrio, o Estado que preserva o direito de os crentes participarem de seus
cultos, sem restringir seus direitos no mbito civil, garante a esses crentes o exerccio de seu
direito de livre expresso da crena. Tal o que acontece, por exemplo, no caso dos feriados
religiosos, que, em sua origem, foram demandados pela prpria sociedade de modo a permitir-lhe
cumprir os preceitos de sua religio. O Estado que assim procede firma-se como Estado laico,
pois, dentro do regime democrtico, atende prpria sociedade e no se subordina a uma
comunidade religiosa determinada: no firma aliana com determinada comunidade religiosa,
mas sim com os interesses e reclames do povo. Tal postura, no Estado laico, pode se estender a
qualquer religio, dentro do princpio democrtico.
No mesmo sentido, situa-se a questo da colocao de smbolos religiosos no ambiente
de trabalho. Tambm o agente pblico pode colocar na repartio pblica em que trabalha um objeto
religioso, tendo em vista que ele estar assim exercendo a liberdade de expresso dentro de sua
liberdade de crena, direito fundamental, mormente porque o Estado laico no faz distino de
credos. Deduzir que o Estado estaria adotando uma religio se um funcionrio colocar uma imagem
sagrada em seu local de trabalho seria o mesmo absurdo que admitir, por exemplo, que o Estado
torceria para um time de futebol especfico, caso um juiz colocasse um escudo ou smbolo de seu
time de futebol na parede de sua sala de audincia ou sobre sua mesa de trabalho, expresses essas
muito comuns nos foros da capital ou do interior dos Estados-membros.
Ora, se o agente utiliza como forma de devoo pessoal as imagens ou smbolos
religiosos e isso no se reflete na manifestao do Estado por meio da atividade desenvolvida por tal
servidor em seu campo profissional, no h que se falar que sua postura a postura do Estado.
Consequentemente, no Estado laico, no deve essa postura ser proibida e, sim, tolerada por ser um
ato particular, exterior e desvinculado da vontade estatal, no gerando vnculo nenhum com o Estado.
A juza Maria Lcia Lencastre Ursaia, da 3 Vara Cvel Federal de So Paulo, rejeitou,
recentemente, o pedido do Ministrio Pblico, em Ao Civil Pblica
8
, de que fossem retirados
smbolos religiosos (crucifixos, imagens, etc.) dos rgos pblicos da Unio no Estado de So
Paulo, pelo princpio da laicidade, valendo destacar o seguinte pronunciamento do seu julgado:
Segundo os ensinamentos de nossos doutrinadores, o Estado laico no deve ser
entendido como uma instituio antirreligiosa ou anticlerical. Na realidade o Estado
laico a primeira organizao poltica que garantiu a liberdade religiosa. A liberdade
de crena, a liberdade de culto e a tolerncia religiosa foram aceitas graas ao Estado
laico e no como oposio a este.
O Estado laico pode ser definido como a instituio poltica legitimada pela soberania
popular em que o poder e a autoridade das instituies do Estado vm do povo. Tal
conceito est intimamente ligado democracia e ao respeito dos direitos fundamentais.
Assim sendo, a laicidade no pode se expressar na eliminao dos smbolos religiosos,
mas na tolerncia aos mesmos.
9
Quanto ao Direito brasileiro, alm de ofender os princpios da laicidade j
mencionados, a proibio de expresso religiosa ofenderia tambm o princpio da no
discriminao (art. 3, IV, CR/88)
10
, tendo em vista que assegurado a todos a livre expresso do
pensamento (art. 5, IV, CR/88)
11
, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CR/88)
12
, a igualdade
(art. 5, caput, CR/88)
13
e o pluralismo (art. 1, V, CR/88)
14
.
96
8
Processo n 2010.61.00.017604-0.
9
Extrado do texto de Fernando Porfrio. Disponvel em: <http://conjur.com.br/2010-ago-21/laicidade-no-expressa-
eliminacao-simbolos-religiosos>.
10
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
11
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
12
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
V o pluralismo poltico.
13
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
14
Ver a nota de rodap de n 12.
4. O LAICISMO COMO DETURPAO DA LAICIDADE
Diferentemente da laicidade, que garante a livre expresso da crena por qualquer pessoa
no territrio de um Estado, seja em mbito pblico ou particular, a expresso laicismo tem sido utilizada
para designar a ideologia que busca relegar somente esfera do privado toda expresso de contorno
religioso, afastando, gradualmente, o direito da livre manifestao pblica sobre quaisquer temas que
coincidam com a moral defendida por certa religio, sob o argumento de que o Estado laico:
De acordo com o filsofo francs Michel Villey, h uma clara e indesejvel tendncia
nos sistemas jurdicos contemporneos de conferirem laicidade um contedo de
antagonismo religio, deturpando-a em puro laicismo, no qual a f desprezada e
totalmente substituda pelo racionalismo profano (A formao do pensamento jurdico
moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2005.)
15
Tal postura comumente adotada no somente perante manifestaes de instituies
religiosas quando proferem sua opinio pblica sobre temas inerentes ao ser humano (como, por
exemplo, os direitos fundamentais do ser humano, a tica e a dignidade da pessoa humana), mas
em relao a qualquer crente ou mesmo um no crente que apoie os fundamentos morais que
coincidam com os valores defendidos por determinada entidade religiosa.
Os que agem assim no discutem a ideia trazida pela opinio manifestada para ver se
seus fundamentos morais esto ou no de acordo com a dignidade humana, se acrescenta ou no
construo do bem comum e se evita injustias; ao contrrio, eliminam a prpria ideia sem
apreci-la, com isso ofendendo o princpio democrtico do Estado democrtico de direito, que
tem como pressuposto a participao popular e como princpios a igualdade e a liberdade. O
pluralismo de ideias tambm robustece o carter democrtico de um Estado.
No levam em conta que tais manifestaes so, na grande maioria das vezes,
sustentadas no em argumentos religiosos, mas em argumentos fornecidos pelo direito natural,
direito civil, tica social, antropologia filosfica, cincias biolgicas, etc. E mesmo que fosse
religioso o argumento, na democracia todos podem opinar.
Alm de ofender os princpios da laicidade j mencionados, bem como os princpios
da no discriminao, da igualdade, do pluralismo e da dignidade da pessoa humana tambm j
mencionados, os que assim agem ferem, como j dito, o prprio princpio democrtico.
Nesse sentido, pontifica Ives Gandra da Silva Martins:
O certo, todavia, que se faz necessrio, de uma vez por todas, deixar claro uma coisa:
Estado laico no significa que aquele que no acredita em Deus tenha direito a impor
sua maneira de ser, de opinar e de defender a democracia. No significa, tambm, que a
democracia s possa ser constituda por cidados agnsticos ou ateus. No podem, ateus
e agnsticos, defender a tese de que a verdade est com eles e, sempre que qualquer
cidado, que acredita em Deus, se manifeste sobre temas essenciais como por exemplo,
direito vida, eutansia, famlia etc.- sustentar que sua opinio no deve ser levada em
conta, porque inspirada por motivos religiosos. Por tal lgica conveniente e convivente,
e desqualificada opinio de agentes ateus e agnsticos, precisamente porque seus
argumentos so inspirados em sentimentos anti-Deus. Numa democracia, todos tm o
direito de opinar, os que acreditam em Deus e os que no acreditam.
16
97
15
Apud Fernando Capez, no artigo: Estado laico e a retirada de smbolos religiosos de reparties pblicas.
Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/41668>.
16
Artigo sob o ttulo Sob a proteo de Deus, publicado no Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, de 02/01/2007.
E tambm Fernando Capez:
A verdadeira paz no se faz com o silenciar do outro, pois quando h um vencedor,
sempre resta um vencido humilhado e pronto a desafogar os instintos de vingana.
Paz curar o corao das pessoas e dos povos. Paz conseguir que as vtimas e
agressores se perdoem e se reconciliem. Paz no se sentir ofendido pela liberdade
de expresso alheia, mas, ao contrrio, compreend-la e toler-la. A religio tem
sido relegada a um plano de separao abismal da vida secular, desperdiando-se
ao longo dos sculos, tantos ensinamentos filosficos que constam das escrituras
sagradas e que poderiam ter levado soluo mais pacfica dos conflitos e guerras
que assolaram a humanidade. (...)
17
5. DOS LIMITES EXPRESSO DA RELIGIOSIDADE
Sendo o direito de crena um direito ligado intimamente liberdade de conscincia,
a prtica religiosa privada reveste-se de carter absoluto, no podendo ser tolhida pelo Estado, sob
pena de ofensa dignidade da pessoa humana, tendo em vista que tal prtica se circunscreve ao
mbito da relao do homem com sua prpria conscincia.
Publicamente, entretanto, a expresso da religiosidade tem como limite a ordem
pblica e os direitos de outrem, no podendo o Estado, para garantir a liberdade religiosa, permitir
que se firam outros direitos fundamentais, como a vida.
Nos dizeres de Johannes Messner, em sua tica Social:
2. A liberdade da prtica religiosa. Este direito prende-se intimamente com a
liberdade de conscincia. um direito absoluto quando se trata da prtica privada
da religio. Pelo contrrio, o direito da prtica pblica do culto um direito
condicionado, pois no pode trazer consigo o menoscabro de direitos evidentes de
outrem (por exemplo, no caso de sacrifcios humanos) ou da ordem pblica. O
direito livre prtica da religio significa, por um lado, que ningum pode ser
juridicamente obrigado a praticar uma religio contrria sua conscincia, mesmo
que seja verdadeira; e por outro lado, que ningum pode ser juridicamente obrigado
a realizar atos contrrios aos preceitos duma comunidade religiosa ou de qualquer
forma dirigidos contra a comunidade religiosa a que pertence por deciso de sua
conscincia.
18
Os limites impostos pelos direitos de outrem e da ordem pblica devem, se
necessrios, corresponder ao sacrifcio mnimo necessrio do direito do crente, respeitando o
princpio geral do direito que a razoabilidade, dentro da proporcionalidade e adequao, como
forma de preservao do direito de crena.
Dessa forma, entendemos que no se encontra fundamento para casos como a
proibio de determinada vestimenta religiosa em lugares que facultem acesso a outras pessoas,
como escolas, hospitais, reparties pblicas, etc. No entanto, entendemos que esse direito
poderia sofrer restrio quando, por exemplo, um imigrante entra num pas com o rosto coberto
por um vu e isto dificulta sua identificao pelas autoridades alfandegrias, que tm a seu
98
17
Artigo Estado laico e a retirada de smbolos religiosos de reparties pblicas. Disponvel em:
<http://jusvi.com/artigos/41668>.
18
MESSNER, Johannes. tica social: o direito natural no mundo moderno. So Paulo: Quadrante, 1970.
encargo zelar pela segurana pblica. A razoabilidade, a nosso ver, seria, nesse caso, exigir a
retirada do vu somente para permitir que se veja o rosto da pessoa, autorizando-se a sua
reutilizao de imediato.
6. CONCLUSO
Diante do exposto, pode-se concluir que:
1 O Estado laico no um Estado inimigo da f, mas, ao contrrio, permite que haja
a coexistncia de vrios credos dentro de seu territrio, assegurando uma mtua independncia e
autonomia entre si e as comunidades religiosas;
2 A postura laicista ofende os princpios de um Estado laico, tolhendo a liberdade
de manifestao da crena;
3 A liberdade da prtica religiosa em mbito privado absoluta, condizente com a
prpria dignidade do ser humano, no podendo, portanto, sofrer restries por parte do Estado;
quanto prtica pblica do direito de crena, este pode ser limitado, dentro da razoabilidade, nos
limites e condies necessrias para preservar os direitos de outrem e a ordem pblica.
4 A laicidade robustece o propsito de construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
REFERNCIAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
ANDRADA, Jos Bonifcio Borges de. A lei natural como fundamento do direito positivo. Belo
Horizonte, Direito Pblico: revista jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, Belo
Horizonte, v. 2, n. 1-2, p.151-163, jan./dez. 2005.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
BBLIA. Portugus. Bblia Sagrada. [S.N.T.] Cap. 16, vers. 15.
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CAPEZ, Fernando. O Estado laico e os smbolos religiosos em repartio pblica. Disponvel
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FAUS, Francisco. Laicidade e laicismo. Disponvel em: <http://www.padrefaus.org/wp-
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GAUDIUM ET SPES. 15.ed. So Paulo: Paulinas, 2005.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Estado laico no Estado ateu e pago. Folha de So Paulo,
So Paulo, 14 jun. 2007.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sob a proteo de Deus. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro,
2 jan. 2007.
99
100
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemtico de filosofia. 3.ed. So Paulo:
LTR, 2006.
MESSNER, Johannes. tica social: o direito natural no mundo moderno. Traduo Alpio Maia
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MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1968.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada. So Paulo: Atlas, 2002.
NAES UNIDAS (ONU). Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948.
PORFRIO, Fernando. Rejeitado o pedido para tirar crucifixo de locais pblicos. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2010-ago-21/laicidade-nao-expressa-eliminacao-simbolos-
religiosos>. Acesso em: 15 ago. 2010.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17.ed. So Paulo:
Malheiros, 2000.
101
OS CONTRATOS COATIVOS NA NOVA MODELAGEM CIVIL-
CONSTITUCIONAL:
exemplo das contas de gua e luz
HUMBERTO GOMES MACEDO
*
1. Introduo. 2. A efetivao do direito civil constitucional.
3. Da natureza jurdica das Contas de gua e Esgoto. 3.1
Pela natureza jurdica de tributo. 3.2 Como tarifa ou preo
pblico. 3.3 Como contratos coativos. 4. Concluso sob o
enfoque civil-constitucional.
1. INTRODUO
H muito estudamos e comemoramos a j famosa "Publicizao do Direito Privado."
1
Desde a leitura de Pietro Perlingieri, Gustavo Tepedino, Csar Fiuza e, mais
recentemente, Ricardo Lebourg, dentre outros de igual importncia no estudo do tema, a pgina
do Direito Civil como ramo exclusivo do Direito Privado Liberal foi virada. A
constitucionalizao do Direito Civil patente na doutrina e at mesmo na aplicao forense:
Superado o clssico positivismo jurdico, os juzes no mais devem aplicar
mecanicamente a lei. preciso aplic-la de modo a encontrar o justo no caso concreto.
O sistema jurdico, em geral, controlado e aplicado como uma rede axiolgica e
hierarquizada de princpios, de normas e de valores jurdicos, cuja funo a de dar
cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito,
assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na
Constituio da Repblica. Com o fenmeno da "Constitucionalizao do Direito
infraconstitucional", o Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O
papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos,
quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais
incisiva pelo Texto Constitucional.
2
*
Advogado Autrquico do Estado de Minas Gerais. Mestre e Especialista em Direito. Professor de Direito Civil,
tica e Estatuto OAB.
1
Aqui tratamos como expresses gmeas a Publicizao do Direito Privado e a Constitucionalizao do Direito
Civil.
2
AGRAVO N 1.0450.08.005844-6/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. ROGRIO MEDEIROS - ACRDO -
Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais,
incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas. Belo
Horizonte, 03 de julho de 2008.
SUMRIO
102
E vitria da prpria Justia pois aplicar princpios, principalmente os
constitucionais, ao Direito estamos fazendo nada mais do que buscar a essncia do prprio
Direito que alm de legal deve ser legtimo e justo!
E o tema da Constitucionalizao do Civil, aplicao de princpios e hermenutica
cativante e demandaria outras e diversas linhas, alm das referncias aqui citadas.
Neste artigo em particular, tratamos de tema que se baseia em movimento
interessante de interpenetrao do Direito Pblico ao Privado e onde no h posicionamento
unnime da doutrina.
3
Isto porque ao analisar recente deciso e smulas do Superior Tribunal de Justia -
STJ - acerca da natureza jurdica das "contas" de gua e esgoto, o que chamou ateno foi o
movimento contrrio, ou seja: uma "Privatizao do Direito Pblico" e a confuso de conceitos
de Taxas, Tarifas e Preos Pblicos e o novo Contrato Coativo.
Como veremos a seguir, estes trs entendimentos e conceitos se confundem e no h
unanimidade. Para alguns, principalmente os tributaristas mais tradicionais, o servio de gua e
esgoto Tributo (na espcie Taxa) por ser compulsrio, para outros Tarifa ou Preo Pblico
sujeitando-se ao Cdigo Civil, como na deciso do STJ, e para outros Contrato Coativo onde
h misto de normas pblicas e privadas em sua configurao.
Desta feita, abordaremos doutrina tributria, civilista e anlise de julgados, na
tentativa de concluir acerca da natureza jurdica das cobranas pelos servios de gua e esgoto.
Principalmente no estudo da autonomia da vontade versus compulsoriedade desse servio, e
se possvel buscar uma natureza hbrida pblico (tributria) e privada em sua configurao.
2. A EFETIVAO DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
Com ascenso dos valores, da normatividade dos princpios, da Dignidade da Pessoa
Humana, da Concretude e da Interpretao Constitucional que evita aplicao literal e esttica da
lei, o Direito faz um verdadeiro movimento em direo sua origem. Como dito, volta tica e
se curva Justia.
4
E cedio que a dogmtica jurdica esttica e vigente durante toda a modernidade no
mais serve sociedade contempornea que exige um novo desafio ao Direito, qual seja: aplicar
a justia aos casos concretos pesando-se a lei, com princpios e criando-se mecanismos para que
os preceitos legais possam adaptar-se as novas situaes surgidas.
mister que a legislao, em sua forma tradicional, num contedo rgido, fechado e
esttico, no possui espao para o intrprete em face do caso concreto: falece o sistema assentado
HUMBERTO GOMES MACEDO - Os contratos coativos na nova modelagem civil-constitucional: exemplo das contas de gua e luz
3
Como outro exemplo de interpenetrao de normas do Direito Pblico e Privado temos o prprio Cdigo de Defesa
do Consumidor. Como bem citado por Venosa (2006:369): A lei do consumidor exemplo claro do
desaparecimento da utilidade da diviso clssica entre privado e pblico. Hoje, mais do que ontem, os ramos
interpenetram-se.
4
O princpio e finalidade devemos tomar aqui no sentido do vocbulo grego Arch, significando que a tica o incio
e o fim do direito. o seu elemento constitutivo, pois ela perpassa todo o jurdico e ainda a sua teleologia, pois
sempre o fim para onde o Direito deve voltar-se.
em tipos legais com atividade do seu aplicador apenas na adequao das hipteses fticas ao
modelo normativo.
Destarte, a velocidade e o dinamismo nas estruturas sociais exigiram mudanas no
modelo de sistema positivista fechado, que buscava segurana e certeza do Direito em cdigos
totalizadores, perfeitos e de operabilidade imediata (ou lgico-dedutivo).
Basta ver a gama de novidades tecnolgicas - como a internet e biolgicas
experimentao com embries, indagaes em torno do genoma humano, avanos da engenharia
gentica etc. enfrentados pelo Direito contemporneo que nem sempre so resolvidos pelos
instrumentos tradicionais como alertado por Maria de Ftima Freire de S (2003).
Como citado pela filsofa e mediadora de conflitos Flvia Resende (2010), o fato
que um novo paradigma de Direito vem se delineando sucedendo que a lei, o Direito e a justia
como concepes da razo, mas tambm do sentimento humano.
Pensadores como John Rawls (2002), por exemplo, comeam a fazer uma teoria em
que o horizonte da Justia volta para o campo delimitado do Direito posto, positivo. Segundo
Rawls, numa sociedade sem a ideia de justia, a desconfiana e o ressentimento corroem os
vnculos de civilidade. Para tanto, na obra Uma teoria da justia, ele prope um parmetro
para se medir se uma sociedade ou no justa, contemporaneamente.
O importante fazer notar a partir desta pequena viso da obra de Rawls que a idia
de Justia volta para o horizonte das instituies sociais e, conseqentemente, para a cincia
jurdica, fato este impensvel dentro de um paradigma positivista.
Nessa linha principiolgica, podem ser destacadas tambm as teorias de Robert Alexy
(2003) e Klaus Gnther (2004) ambas tocadas pela teoria discursiva de Jrgen Habermas (1997)
- que pretendem demonstrar o papel dos princpios e sua aplicao.
Aqui no cabe o debate acerca da divergncia existente entre o modelo de ponderao de
valores desenvolvido por Alexy e a crtica a ele formulada por Gnther a partir de um modelo de coerncia
normativa baseada na considerao de todas as circunstncias do caso. Bom debate para outra
oportunidade. O que nos interessa neste texto que, ambos pensadores, no universo de suas ideias
principiolgicas, esto abertos a dimenso axiolgica; sem se esquecer ainda de Ronald Dworkin (1999)
que enfrenta a questo atravs de sua teoria da integridade do direito e com o recurso a princpios jurdicos.
E toda essa efetivao de um Direito constitucionalizado e principiolgico se
amoldam bem ao tema exposto, pois o que se trata justamente a superao de paradigmas
tradicionais como contrato essencialmente particular e de vontade livre e a interpenetrao de
temas tributrios com assuntos clssicos do Direito civil, por exemplo.
3. DA NATUREZA JURDICA DAS CONTAS DE GUA E ESGOTO
Como dito no intrito, no h certeza doutrinria acerca da natureza jurdica de tais
servios. E pelas ltimas decises do STJ, inclusive sumuladas (407 e 412), h mistura de
conceitos privados de contratos cujo primeiro princpio Autonomia da Vontade com os de
Tributo compulsrios por sua prpria natureza (art. 3, CTN).
103
104
E aqui debatemos justamente aspecto claro de interpenetrao do Pblico e Privado e
da necessidade de aplicao de princpios constitucionais - como a Boa-f aos contratos em tais
atos jurdicos. Isto porque nas referidas decises e smulas, que entendem a natureza jurdica da
remunerao dos servios de gua e esgoto como Tarifa ou Preo Pblico ou seja,
contraprestao de carter no-tributrio tais conceitos se confundem.
Enfim, so Taxas por serem compulsrias, so Preos Pblicos (como pelas ltimas
decises e smulas do STJ) ou so Contratos Coativos?
3.1 PELA NATUREZA JURDICA DE TRIBUTO
O conceito legal de Tributo nos bastante conhecido e debatido, sendo estipulado no
art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional:
Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada.
Ou seja, a compulsoriedade elemento fundamental em sua definio, tendo sido tal
entendimento enfrentado pelo STF e sumulado no Enunciado n 545:
Preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque estas (as taxas),
diferentemente daquelas, so compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia
autorizao oramentria, em relao lei que as instituiu.
O Professor e Tributarista Sacha Calmon (1999:415) faz com simplicidade a
diferena entre Taxa e Preo aduzindo que se o legislador optar pela compulsoriedade do Tributo
estamos diante de Taxa, inclusive pela mera disponibilidade do servio. Desta feita, todo o regime
fica preso s regras de conteno do poder de tributar: legalidade, anualidade etc.
De outro modo, se escolher o regime contratual Preo perde a compulsoriedade da
paga pela mera disponibilidade do servio, mas ganha elasticidade e imediatez na fixao das tarifas.
Cita, inclusive, caso ocorrido na capital mineira onde um condomnio queria se ver livre
da cobrana pelo utilizao do esgoto, sugerindo fazer a prpria fossa. J a concessionria
responsvel no permitiu tal resciso. Assim, discordou da concessionria o autor, afirmando que se
optou pelo regime de Preo ou seja, regime contratual no poderia recusar a extino do contrato.
Em concluso, cita outro mestre, Aliomar Baleeiro, para quem Preo Compulsrio
Taxa e Taxa Facultativa Preo e tambm concluiu no sentido de que se o regime for jurdico-
tributrio, temos taxas e se o regime for contratual temos o preo pblico.
Vale tambm relembrar caminhada interessante na discusso doutrinria sobre a
natureza jurdica dos Emprstimos Compulsrios. Isto porque no entendimento de antigos
julgados e mesmo da Smula 418 do STF
5
, de 01/06/64, Emprstimo Compulsrio no seria
considerado Tributo.
5
O emprstimo compulsrio no tributo, e sua arrecadao no est sujeita exigncia constitucional de prvia
autorizao oramentria.
E o entendimento da poca citado por Marciano Seabra de Godoi e Pablo Henrique
de Oliveira (2002:137) que analisaram a jurisprudncia do Supremo se coaduna com a tese
privatista da natureza de Contratos Coativos que abordaremos no item 3.3. Esclarecem os autores
(grifamos):
Nos julgamentos mencionados (acerca da smula 418), prevaleceu a posio defendida
por San Tiago Dantas, de que os emprstimos compulsrios deveriam ser
caracterizados como contratos coativos. O Ministro Victor Nunes Leal, no voto que
proferiu no RMS 11.252, acatou expressamente a teoria mencionada, segundo a qual o
elemento acordo de vontades ficaria afastado em nome do interesse pblico, e o fato
de o emprstimo ser compulsrio e de no se enquadrar nas categorias jurdicas at
ento existentes no seria bastante para qualific-lo como um verdadeiro tributo.
No entanto, a jurisprudncia e doutrina atuais no deixam dvida de que os
Emprstimos Compulsrios so realmente Tributos. E um dos fundamentos para tal classificao
justamente o fato do mesmo ser Compulsrio, valendo a redundncia.
O professor Regis Fernandes de Oliveira (2008:599) ratifica afirmando que
Emprstimo Compulsrio Tributo pois no pressupe manifestao livre da vontade. E mais,
conclui citando Sacha Calmon por induvidoso que o emprstimo compulsrio in examine
tributo (gnero) e imposto (espcie).
Assim sendo, por esta primeira corrente, as contas de gua e luz deveriam ser
cobradas mediante tributos (taxas) por serem compulsrias. No pode o contribuinte prescindir
do servio e utilizao!
3.2 COMO TARIFA OU PREO PBLICO
J o STJ nas decises e smulas abaixo elencadas, afirma que tais cobranas, apesar
de compulsrias, so vinculadas ao Direito Civil e cria o imbrglio doutrinrio que procuramos
discutir e esclarecer: ou seja, so compulsrios os servios, mas diferentemente do alegado pelos
tributaristas e smula STF inclusive integram e buscam normas privadas do Direito Civil?
possvel?
Vejamos as decises e smulas do STJ (grifamos) que concluem pela natureza
jurdica de Tarifa ou Preo Pblico, no se sujeitando ao carter tributrio e sim s normas do
Cdigo Civil:
RECURSO ESPECIAL N 1.117.903 - RS (2010/0074053-9)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE GUA E ESGOTOS - DMAE
PROCURADOR : JORGE LUIZ NEVES SARAIVA E OUTRO(S)
RECORRIDO : GLICRIO BRENO MACHADO
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL.
CRDITO NO-TRIBUTRIO. FORNECIMENTO DE SERVIO DE GUA E
ESGOTO. TARIFA/PREO PBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL. CDIGO CIVIL.
APLICAO.
105
1. A natureza jurdica da remunerao dos servios de gua e esgoto, prestados por
concessionria de servio pblico, de tarifa ou preo pblico, consubstanciando,
assim, contraprestao de carter no-tributrio, razo pela qual no se subsume
ao regime jurdico tributrio estabelecido para as taxas (Precedentes do Supremo
Tribunal Federal: RE 447.536 ED, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma,
julgado em 28.06.2005, DJ 26.08.2005; AI 516.402 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, DJe-222 DIVULG 20.11.2008 PUBLIC
21.11.2008; e RE 544.289 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma,
julgado em 26.05.2010, DJe-113 DIVULG 18.06.2010 PUBLIC 19.06.2010.
Precedentes do Superior Tribunal de Justia: EREsp 690.609/RS, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Primeira Seo, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; REsp 928.267/RS,
Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, julgado em 12.08.2010, DJe
21.08.2010; e EREsp 1.018.060/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo,
julgado em 09.09.2010, DJe 18.09.2010).
2. A execuo fiscal constitui procedimento judicial satisfativo servil cobrana da
Dvida Ativa da Fazenda Pblica, na qual se compreendem os crditos de natureza
tributria e no tributria (artigos 1 e 2, da Lei 6.830/80).
3. Os crditos oriundos do inadimplemento de tarifa ou preo pblico integram a Dvida
Ativa no tributria (artigo 39, 2, da Lei 4.320/64), no lhes sendo aplicveis as
disposies constantes do Cdigo Tributrio Nacional, mxime por fora do conceito de
tributo previsto no artigo 3, do CTN.
4. Conseqentemente, o prazo prescricional da execuo fiscal em que se pretende a
cobrana de tarifa por prestao de servios de gua e esgoto rege-se pelo disposto
no Cdigo Civil, revelando-se inaplicvel o Decreto 20.910/32, uma vez que:
"... considerando que o critrio a ser adotado, para efeito da prescrio, o da natureza
tarifria da prestao, irrelevante a condio autrquica do concessionrio do servio
pblico. O tratamento isonmico atribudo aos concessionrios (pessoas de direito
pblico ou de direito privado) tem por suporte, em tais casos, a idntica natureza da
exao de que so credores. No h razo, portanto, para aplicar ao caso o art. 1 do
Decreto 20.910/32, norma que fixa prescrio em relao s dvidas das pessoas de
direito pblico, no aos seus crditos ." (REsp 928.267/RS, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Seo, julgado em 12.08.2010, DJe 21.08.2010)
5. O Cdigo Civil de 1916 (Lei 3.071) preceituava que:
Art. 177. As aes pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em
10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que
poderiam ter sido propostas.
(...)
Art. 179. Os casos de prescrio no previstos neste Cdigo sero regulados, quanto ao
prazo, pelo art. 177."
6. O novel Cdigo Civil (Lei 10.406/2002, cuja entrada em vigor se deu em 12.01.2003),
por seu turno, determina que:
"Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo
menor.
(...)
Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se,
na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada."
7. Conseqentemente, vintenrio o prazo prescricional da pretenso executiva atinente
tarifa por prestao de servios de gua e esgoto, cujo vencimento, na data da entrada
106
em vigor do Cdigo Civil de 2002, era superior a dez anos. Ao revs, cuidar-sede
prazo prescricional decenal.
8. In casu, os crditos considerados prescritos referem-se ao perodo de 1999 a dezembro
de 2003, revelando-se decenal o prazo prescricional, razo pela qual merece reforma o
acrdo regional.
9. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos origem, para
prosseguimento da execuo fiscal, uma vez decenal o prazo prescricional pertinente.
Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ 08/2008.
SMULA N. 407-STJ.
legtima a cobrana da tarifa de gua fixada de acordo com as categorias de usurios
e as faixas de consumo. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/10/2010.
SMULA N. 412-STJ.
A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo
prescricional estabelecido no Cdigo Civil. Rel. Min. Luiz Fux, em 25/11/2010.
E no apenas o STJ, pois o prprio Supremo Tribunal Federal, no obstante, vem
decidindo, reiteradamente, tratar-se de tarifa ou preo pblico, consubstanciando, assim,
contraprestao de carter no-tributrio
6
:
"...no obstante a sua obrigatoriedade, a contraprestao ao servio de esgotamento
sanitrio no tem carter tributrio. Trata-se, na realidade, de tarifa, no dependendo,
portanto, da edio de lei especfica para sua instituio o majorao. (RE n
464.952/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23.03.2006)
3.3 COMO CONTRATOS COATIVOS
Noutra linha, o civilista Slvio de Salvo Venosa (2006:384) entende que estaramos
diante de um Contrato Coativo. Ou seja, contrato que representa o mximo do dirigismo
contratual, podendo ser configurados os contratos entre as concessionrias de servio pblico de
fornecimento de gua, luz, esgoto, gs, telefone e os usurios desses servios.
Afirma: No h como defender a autonomia da vontade se o contrato imposto... A
empresa no pode recusar-se a contratar com o usurio, quando este se sujeita condies gerais e desde
que existam condies materiais para a prestao do servio. O usurio no pode prescindir desses
servios, nem mesmo, por vezes, recus-los. Conclui: Ambas as partes so foradas a contratar.
No entanto, ao final do captulo acerca desse novo modelo contratual o Contato
Coativo o autor se rende ao conceito de que realmente no tratamos de um contrato e sim de
uma relao com aparncia de contrato e nos passa novamente a bola. Diz que a interpretao
das clusulas e o inadimplemento, nesse caso, no podem ser vistos de forma igual aos demais
contratos, nem mesmo aos contratos de adeso.
107
6
Acrdos: RE-ED 447.536/SC - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, DJ 26.08.2005, EDcl no RE n 456.048/SC,
Rel. Min.Carlos Velloso, DJ de 06.09.2005, e Decises monocrticas: AG n 225.143/SP, Rel. Min. Marco Aurlio,
DJ de 23.02.1999; RE n 207.609/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 19.09.1999, RE n 424.664/SC, Rel. Min.
Czar Peluso, DJ de 04.10.2004, RE n 330.353/RS, Rel. Min. Carlos Brito, DJ de 10.05.2004, AG n 409.693/SC,
Rel. Min. Czar Peluso, DJ de 19.05.2004, AG n 480.559/SC, Rel. Min. Czar Peluso, DJ de 19.05.2004, RE n
488.200/MS, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 13.09.2006, RE n 484.692/MS, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 29.05.2006,
RE n 464.952/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23.03.2006).
108
Como dito, a concessionria no pode negar o servio pblico ou escolher o usurio
com quem contratar, nem o usurio pode prescindir do servio. Na verdade, as partes so
obrigadas a contratar, diante da conseqncia do privilgio concedido s concessionrias que
detm o monoplio dos servios pblicos. O j citado Prof. Sacha Calmon (1999:153) at admite
a existncia prtica do regime de contratos para tais servios, mas considera os mesmos Contratos
de Adeso
7
e no Coativos como aqui explicamos.
Na prtica, contudo, o Brasil tem seguido o caminho da contratualismo de adeso, pela
cobrana de preos para viabilizar o fornecimento de tais utilidades, ora permitindo aos
particulares explor-los mediante concesses de servio, ora engedrando instrumentalidades,
sociedades de economia mista ou empresas pblicas concessionrias dos respectivos
servios. Destarte, hoje, a energia, a telefonia, os transportes, a gua so postos disposio
da populao atravs das empresas concessionrias, na maioria, pertencentes ao Poder
Pblico, que contratam os servios e os preos (tarifas) ainda que atravs de contratos de
adeso, pois que os usurios simplesmente aderem s clusulas contratuais estipuladas pelos
prestadores. Certo ainda que as tarifas so fixadas luz de critrios estranhos ao regime
jurdico-tributrio, evoluindo de acordo com a conjuntura macro ou microeconmica.
Vale a pena relembrar que Contrato Negcio Jurdico Bilateral. acordo de
vontades com o fito de criar obrigaes entre as partes. Deve possuir os requisitos do art. 104 do
Cdigo Civil (agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita
ou no defesa em lei) e obedece aos trs princpios tradicionais ou clssicos (Autonomia da
Vontade, Relatividade e Fora Obrigatria pacta sunt servanda) em harmonia com os novos
princpios contrato-constitucionais da Boa-f e Funo Social.
4. CONCLUSO SOB O ENFOQUE CIVIL-CONSTITUCIONAL
Damos incio s concluses relembrando passagem de Regis Fernandes de Oliveira
(2008:161), j acima citado, que se referindo ao autor italiano Antonio Berliri
8
afirma a linha tnue
na conceituao entre Preo e Taxa j que a separao entre ela (a taxa) e as relaes contratuais
muito sutil, que no fica fcil dizer se encontra frente a um ou a outro dois institutos: uma relao
de taxa ou de um contrato. Cita, divergncia doutrinria como um Babel de enfoques
9
e conclui
que cuidando-se de servio pblico especfico e divisvel somente possvel a criao de Taxas
para cobrana de tais atividades, mas ressalvada a hiptese de ser ele prestado mediante
permisso ou concesso, casos em que a retribuio ser mediante preo. Pois bem.
Desta feita, ao observar todo posicionamento exposto no decorrer do artigo e
respeitando essa tradicional confuso de conceitos como no pargrafo acima, procuramos definir
de forma conclusiva sobre a natureza jurdica das contas de esgoto e gua a fim de no deixar
dvidas ou transformar este texto em mais uma divagao sem fim sobre o tema. Repetimos a
pergunta base do texto para posterior resposta: Enfim: so Taxas por serem compulsrias, so
Preos Pblicos (como pelas ltimas decises e smulas do STJ) ou so Contratos Coativos?
7
Aqui discordamos do Mestre pois nos Contratos de Adeso ainda existe a pequena liberdade de se aderir ou no ao
contrato (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 54), liberdade que apesar de mnima, no vemos nos Contratos
Coativos.
8
BERLIRI, Antonio. Principi di diritto tributario. 2.ed. Milano: Giuffr, 1967. v.1.
9
OLIVEIRA (2008:168).
Assim sendo, conclumos que os servios de gua e esgoto realmente no so Tributos
(Taxas). So Contratos Coativos e, sendo assim, so cobrados mediante Tarifa ou Preo como em
ltimas decises do STJ. Misturam sim conceitos de Direito Privado afinal so contratos de
prestao de servios com conceitos de Direito Pblico sendo cobrados por Tarifas e
obrigatrios na maioria dos casos. So exemplos vivos da interpenetrao dos ramos tradicionais
do Direito Civil X Direito Pblico.
E como resolver a questo da autonomia da vontade afeta aos contratos versus
compulsoriedade atinente aos tributos?
Os contratos na tradicional roupagem, e mesmo na sua conceituao como Negcios
Jurdicos, nascem da Liberdade de Contratar e tm como princpio primeiro a Autonomia da
Vontade. Contratamos com quem, o que, e por quanto quisermos, sem interferncia externa
(Princpio da Relatividade) e contando com segurana da Fora Obrigatria do avenado - pacta
sunt servanda.
No entanto, este tipo de contrato livremente absoluto e sem interferncia externa sofre
inmeras mudanas no decorrer do sculo XX e agora no sculo XXI. Isto porque, com a
contratao em massa, de adeso
10
,internet, globalizao etc, a Liberdade, a Relatividade e a
Fora Obrigatria dos contratos clssicos recebe a companhia dos novos princpios da Boa-f ( e
Boa-f Objetiva) e da Funo Social.
A clssica doutrina que entende o contrato apenas oriundo da vontade deve e vem
sendo ser revista.
Os contratos hoje so em sua maioria impostos pela necessidade em sua efetivao
(como seguros de carro, bancos, cartes de crdito etc) que no podemos prescindir numa vida
normal de Homem Mdio
11
, e mesmo impostos legalmente como o Seguro Obrigatrio DPVAT e
os Contratos Coativos que so objeto desse estudo. Sem se falar ainda na questo subjetiva,
interna e psicanaltica dos sujeitos afetados pelo poder do marketing que nos obriga a consumir e
contratar como levantado por Renata Barbosa Almeida, Csar Fiuza e Gustavo Pereira Leite
Ribeiro (2010:332).
Dessa maneira, existem sim os Contratos Coativos. Existem sim os Contratos que no
surgem da vontade livre e nos so obrigatrios. Da a prpria necessidade que fez surgir os
princpios da Boa-f e Funo Social que permitem a Interveno do Estado ou Dirigismo
Contratual s relaes privadas.
Em suma, esperamos concluir com estas linhas dando uma definio sobre a natureza
jurdica de tais contas e outros servios similares realmente como Contratos Coativos que so
cobrados, portanto, atravs de Tarifas.
So novos tipos de contratos que nos so impostos, que demandam cobrana via
Preo ou Tarifa, como dito, e que no possuem todas regras pertinentes para serem definidos
como Tributos. Afinal, so servios realizados na maioria das vezes por pessoas jurdicas de
109
10
Art. 54 CDC (8.078/90) - Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa
discutir ou modificar substancialmente seu contedo.
11
Homem Mdio o autor principal da Boa-f Objetiva. aquele que o juiz toma como paradigma para decidir as
controvrsias contratuais observando-se um Padro de Conduta Comum.
direito privado, prestadoras de servio pblico e que prestam servios em contrapartida direta a
um preo.
Da que o mais importante nesse conceito que procuramos definir, prestar ateno que
como Contratos Coativos que so, a vontade do contratante mnima (ou nenhuma) pelo que o
Cdigo de Defesa do Consumidor - com todas suas regras como inverso do nus da prova (art.6),
proteo contra clusulas abusivas (art. 51), interpretao favorvel ao aderente (art. 47 e mesmo
423 do Cdigo Civil), responsabilidade objetiva (Cdigo Civil art. 927, pargrafo nico) etc. etc.
etc. deve ser aplicadssimo a estas relaes, bem como todos efeitos que a Boa-f Objetiva,
Deveres Anexos e a Funo Social trazem na esteira da Constitucionalizao do Direito Civil!
Se o contratante/consumidor no teve a liberdade para discutir e mesmo recusar a
contratao, que tais contratos sejam claros, transparentes e sempre fiscalizados pelas pessoas
competentes como o Ministrio Pblico, Procons, Associaes de Classe etc. Quem aufere o
bnus de contratar fugindo das rgidas normas de Direito Tributrio (Anterioridade por exemplo),
que assuma o nus da proteo ao consumidor e hipossuficiente como acima citado!
Louva-se, portanto, o Direito na socializao, promoo e funcionalidade de
efetivamente realizar a concretizao dos objetivos sociais e da pessoa humana, ajustados
filosofia poltico-constitucional e consolida avanos normativos e tericos que, se bem
compreendidos e aplicados pelos operadores jurdicos, faro realidade referidas metas, valendo
destacar, no art. 3, I, CF/88, a finalidade de construir uma sociedade livre, justa e solidria.
REFERNCIAS
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111
113
O PROCESSO NA HISTRIA:
entre interesse pblico e interesse privado
*
JOANA FARIA SALOM
**
1. Introduo. 2. O embate entre interesse pblico e privado
na histria e no processo. 2.1 Sociedades arcaicas. 2.2 Grcia
antiga. 2.3 Imprio romano. 2.4 Idade mdia. 2.5
Absolutismo. 3. O liberalismo e a prevalncia do interesse
privado: o processo acima da jurisdio. 4. O imprio do
direito tomba sobre o Estado liberal. 5. O Estado social e o
desenvolvimento do processualismo cientfico. 6.
Perspectivas da democracia. 7. Concluso.
1. INTRODUO
Expresses de contedo aberto ocupam posio controversa no Direito. Por vezes
atribui norma carter tico, representando um resgate de valores que a sociedade deixou se
esvair. Tambm cria uma ponte entre a facticidade e a validade, tomando por emprstimo a
terminologia de Habermas, permitindo ao Direito adaptar-se dinmica cada vez mais veloz da
realidade dos fatos. Deixa em aberto ao homem a incansvel busca pela Justia, impedindo que
o Direito se tranque em um positivismo que aprisione mais do que liberte. Mas tambm
instrumento do exerccio do poder, elemento de indeterminao que por vezes viabiliza que a
norma seja interpretada com abuso, em favor de poucos e em detrimento de muitos, voltando-se
contra seus prprios criadores: o povo. So de duas expresses desta natureza, que ora se unem e
ora se cindem, de que nos ocuparemos nesse breve ensaio: interesse pblico e interesse privado.
Se por longo tempo absorveu-se a premissa da prevalncia dos interesses pblicos
sobre os particulares como verdade regente incontestvel do ordenamento jurdico, atualmente a
questo centro do debate acadmico, buscando novos contornos luz do paradigma
democrtico. Por detrs da pretenso de racionalidade e clarividncia do abstrato binmio
interesse pblico e privado, esconde-se uma complicada trama social, em que nem sempre
possvel estabelecer com preciso em que diferem tais interesses, nem quais efeitos so
desencadeados a partir de sua classificao em situaes concretas. Entretanto, insiste-se em que
a questo no abrigue maior complexidade, passando a ser posta de forma simples: ou o interesse
pblico e merecedor de uma posio superior na estruturao hierrquica do Direito ou
privado, e deve se render a interesses pblicos que porventura se lhe oponham.
*
Monografia apresentada ao Curso de Doutorado em Direito e Justia na Faculdade de Direito da UFMG.
**
Procuradora do Estado de Minas Gerais.
SUMRIO
114
Com a evoluo social o problema torna-se cada vez mais complexo, e a soluo
binria oferecida pelo Direito, cada vez menos satisfatria. Esta definio pressuposta e
apriorstica do interesse pblico e do privado reconfortante para o Direito, que subitamente
livra-se de possveis antinomias no mbito do juzo de aplicao, figurando antes como
instrumento da lgica jurdica. A realidade, entretanto, cobra uma reformulao do problema,
sobretudo em virtude da tnue linha divisria entre o interesse coletivamente compartilhado e o
arbtrio estatal.
O embate entre interesse pblico e privado, por sua vez, encontra sustentao em
praticamente qualquer tema jurdico que se aborde, tornando-se necessrio um corte
epistemolgico para seu desenvolvimento. Portanto, procuraremos estud-lo a partir de uma
perspectiva histrica da evoluo da sociedade, analisando seus reflexos na figura do processo ao
longo das mudanas de paradigmas s quais o Estado teve que se adaptar. Justifica-se a escolha
do processo partindo-se da hiptese de que se trata de um espelho social, apresentando-se como
ndice de democracia, do grau de litigiosidade em uma dada sociedade, de sua capacidade de
solucionar pacificamente os conflitos que emerjam em seu interior. Portanto, elemento que
demonstra o estgio em que se encontra a associao/dissociao entre interesse pblico e
privado. Acrescente-se, ainda, que, externamente considerado, o processo piv mesmo de um
dos grandes embates que se travam entre o interesse pblico e o privado, fornecendo elementos
para a proposio de uma reformulao conceitual.
2. O EMBATE ENTRE INTERESSE PBLICO E PRIVADO NA HISTRIA E NO
PROCESSO
Antes de se passar anlise das razes da distino entre interesse pblico e privado,
deve-se ressaltar que o alcance do que fosse pblico ou privado modificou-se ao longo da histria.
Conservou-se, apenas, um vnculo original do privado com a individualidade e do pblico com a
coletividade, muito embora no mais se traduzam, em nossos dias, como sinnimos necessrios.
Ademais, deve-se ter o cuidado de no tratar historicamente do tema tomando-se por base
concepes que hoje explicam a dicotomia, pois precisamente na evoluo da dinmica entre
pblico e privado ao longo do tempo que reside sua capacidade de esclarecimento do movimento
seguido pelo Direito e pelo Processo. No demais frisar, interesse pblico e privado no so
expresses puras, pois em Direito s puro aquilo cujo vazio indevassvel no se abre a
questionamentos, como valiosamente nos ensinou em sala de aula o Professor ROSEMIRO
LEAL. Interesse pblico e privado no so seno fonte dos maiores questionamentos que o
Direito nos tem colocado nos dias atuais.
2.1 SOCIEDADES ARCAICAS
Interesse pblico e privado se deparam com um problema fundamental de gnese.
Haveria sentido em qualquer um deles se o homem vivesse solitariamente, em estado natural? Por
bvio que no, pois as expresses redundariam em vazio. A ciso lgica entre pblico e privado
JOANA FARIA SALOM - O processo na histria: entre interesse pblico e interesse privado
115
pressupe oposio em harmonia. E esta oposio somente pode partir de outro indivduo ou de
um grupo deles, sendo pressuposto para tanto a convivncia entre os homens. No sem razo
HABERMAS defende a co-originalidade da autonomia pblica e privada:
"Uma ordem jurdica legtima na medida em que assegura a autonomia privada e a
autonomia cidad de seus membros, pois ambas so co-originrias; ao mesmo tempo,
porm, ela deve sua legitimidade a formas de comunicao nas quais essa autonomia
pode manifestar-se e comprovar-se". (2003: 147)
Portanto, apesar de no ser possvel apontar com preciso o incio histrico da
percepo desse dualismo pelo homem, certo que suas razes se encontram j nos primrdios de
sua organizao em grupos, pressuposto lgico para o surgimento e identificao do binmio.
Embora seja senso comum em antropologia a afirmao de que em sociedades arcaicas a
integrao do indivduo em um cl implicava a quase dissoluo de sua personalidade no
coletivo, o que se apresentaria como mecanismo de defesa que o privava de uma ambiente
psquico complexo permitindo-lhe a rpida identificao dos perigos que o cercavam, hoje a
concepo vem mudando. A crtica ironicamente tecida por MALINOWSKI:
"O selvagem diz o veredito hodierno de competentes antroplogos tem uma profunda
reverncia pela tradio e pelo costume, numa submisso automtica s suas ordens. Ele
obedece a elas servil, involuntria e espontaneamente, por inrcia mental,
associada ao temor da opinio pblica ou de castigo sobrenatural; ou por meio de um
penetrante sentimento de grupo quando no instinto de grupo". (2003: 15)
Sabe-se, entretanto, que os membros de um cl possuam plena capacidade de
orientar-se individualmente, e que isso somente no acontecia devido a uma organizao de
tarefas rudimentarmente simples, rgida e, portanto, interligada. No era dado ao indivduo
manifestar traos de personalidade divergente do grupo, sob pena de, quebrando a cadeia de ajuda
mtua, ser deixado merc de sua prpria existncia. que a diviso de tarefas era absolutamente
pessoal; a falta de um nico indivduo poderia colocar em risco a organizao do grupo inteiro,
sendo prefervel sua excluso iminncia de ruptura. Excluso esta que por vezes conduzia ao
suicdio, indicando um risco elevado demais para a manifestao de interesses particulares.
desconstruo de MALINOWSKI, segue-se sua nova concepo, a partir das concluses de um
estudo de campo por ele realizado em torno dos habitantes do arquiplago de Trobriands, a
nordeste da Nova Guin:
"A unidade do cl uma fico legal pelo fato de exigir em toda a doutrina nativa, isto
, em todas as suas declaraes pblicas, em todas as suas expresses, ditados, regras
claras e modelos de conduta uma absoluta subordinao de todos os outros interesses
e laos s exigncias de solidariedade do cl, enquanto, de fato, essa solidariedade est
quase sempre eivada de pecados e praticamente inexiste na rotina da vida cotidiana."
(2003: 91)
No seria demais, portanto, afirmar que, na origem, no havia lugar seno para o
interesse pblico, da coletividade, que se assentou sobre uma necessidade biolgica de
sobrevivncia. Os interesses particulares, por sua vez, j existiam no ntimo do psquico humano,
mas a tragdia de sua manifestao recalcou-os por longo perodo, somente vindo a emergir mais
tarde, quando uma organizao social menos rudimentar o permitiu.
2.2 GRCIA ANTIGA
Das sociedades arcaicas para as culturas antigas, cuja evoluo atribuiu maior
complexidade teia social e conseqente diviso de tarefas, chegamos Grcia. Sabe-se que as
polis gregas comportavam relativa autonomia, baseando-se na agricultura, na mo de obra escrava
e no sistema de troca, auto-suficincia que Aristteles chegou a equiparar prpria felicidade
(2008: 26). No sem razo. Verificava o filsofo, na perfeio orgnica das cidades gregas, que a
harmonia e a Justia somente seriam possveis no mbito da coletividade, permitindo ao homem a
integrao com o macrocosmos. O interesse pblico, portanto, sobressaa, o que confirmado por
WAEGER ao afirmar que, na mitologia grega, "Hesodo establece un nexo entre cualesquiera
injusticia y el bienestar de la sociedad humana como tal, pues muchas veces dice - toda uma
ciudad se resiente de los desafueros de uno solo." (1953: 24).
Nas fases mais remotas, a administrao da Justia, fundida religio e
predominantemente oral, encontrava-se nas mos dos reis e baseava-se nos costumes (WAEGER,
1953: 18-9). No se podia conceber, ainda, processo, procedimento ou ao. Havia,
simplesmente, jurisdio. O interesse pblico era ainda o centro da sociedade, no sem contudo
deixar evoluir consideravelmente o aspecto particular dos interesses. Ilustra bem a hiptese o fato
de que a sociedade grega j comportava o trabalho escravo, submisso essa que impedia que seus
aristocratas tivessem que despender esforos nos trabalhos braais. Embora a importncia do cio
fosse elevada a interesse pblico, e mesmo por ele justificada, nem todos podiam dele se
beneficiar. No seria demais supor, portanto, haver interesses particulares manifestando-se e
perpetuando a situao. WAEGER j observava uma mudana na perspectiva grega sobre a
Justia, ao apontar que:
"La ley misma comenz ahora a presentarse bajo una luz equvoca. No era ms que la
expresin del inters de los ms fuertes, que de toda evidencia imponan su voluntad a los
dbiles (...) La ley parece as convertirse em uma simple funcin del poder. (1953: 62)
E ainda, referindo-se aos escritos de Slon:
"En lo que parece ser uno de los primeros testimonios de su pensamiento, la elegia
poltica Nuestra Ciudad, anterior a su actividade como arconte (594 a.C.), explica el
desasosiego social de entonces y las perturbaciones que quebrantaban la paz interna de
la comunidad por la violacin de la justicia en que incurrieran los jefes polticos, ms
atentos a su personal provecho que a la consideracin del bien comn . (1953: 29)
Percebe-se, portanto, que junto com a evoluo da poltica grega os interesses
particulares comeavam a manifestar-se, por vezes voltando-se contra os pblicos, mas somente
em uma fase mais avanada da organizao grega antiga. O prprio relato, na mitologia grega, de
disputas envolvendo parentes, j indicava ser situao presente naquela sociedade, algo que
somente poderia aflorar a partir de interesses particulares divergentes. A diviso de tarefas na
cidade no era mais to rgida como nas sociedades arcaicas, permitindo ao indivduo afirmar-se
para alm do grupo, orientando-se, ainda que cercado de limitaes, por interesses prprios,
apesar de necessariamente interligados ao interesse geral de xito das Cidades.
116
117
2.3 IMPRIO ROMANO
A ciso que ocorre em Roma entre Direito e Processo de fundamental importncia
para a anlise ora realizada, merecendo algumas consideraes. A sociedade romana, nos
primrdios de seu primeiro perodo poltico, a realeza, ainda no havia desenvolvido nada
semelhante ao processo. Ainda muito vinculados aos fundamentos das sociedades arcaicas, a
soluo de conflitos internos ocorria mediante o uso no regulamentado da fora, por vezes com
apelo a entidades sagradas. que, apesar de comportar um maior grau de diviso de tarefas, o
vnculo de solidariedade entre os membros da sociedade romana era ainda demasiadamente forte
para comportar a individualizao que seria anunciada pelo processo. Deve-se sublinhar que fazia
parte do esprito romano a adorao quase religiosa do coletivo, o que foi a sustentao da
grandeza atingida por Roma. Segundo COULANGES:
"O homem nada tinha de independente. O seu corpo pertencia ao Estado e era destinado
sua defesa; em Roma o servio militar era obrigatrio at os quarenta e seis anos, e em
Atenas e Esparta, por toda a vida. Sua fortuna estava sempre disposio do Estado; se
a cidade precisasse de dinheiro, podia ordenar s mulheres que lhe entregassem suas
jias, aos credores, que abrissem mo de seus crditos, e aos proprietrios de oliveiras,
que lhe cedessem gratuitamente o azeite que tinham fabricado. A vida privada no
escapava tamanha onipotncia do Estado. (2003: 248)
E prossegue:
" portanto erro singular, entre todos os erros humanos, acreditar que nas cidades antigas
o homem gozava de liberdade, pois no tinha sequer idia do que fosse isso. Ele no
julgava possvel que houvessem direitos em face da cidade e de seus deuses. (2003: 252)
Veja-se que, muito embora no se pudesse considerar ainda a oposio entre interesse
pblico e privado, os romanos j ressentiam da necessidade de regulamentar os conflitos entre
interesses individuais que se opunham. Guardadas as propores e o contexto da poca que, como
se viu, no dava aso liberdade individual, pois o sujeito nascia e morria para o Estado, entre si
os interesses certamente divergiam. E se nos primrdios no era dado aos romanos externar suas
rivalidades, medida que a cidade evoluiu e comportou um maior grau de complexidade, os
conflitos passaram a ter espao para emergir, pois no mais implicavam em riscos considerveis
organizao social. Se tais conflitos eram inicialmente solucionados pelo uso no
regulamentado da fora, j em meados da Repblica registra-se o aparecimento das legis actiones.
Esse processo era, inicialmente, ritualizado (herana at hoje identificada em nossos ritos
processuais), pois no se concebia outra maneira de legitimar os atos praticados seno com a
invocao da proteo divina. Uma deciso favorvel ligava-se muito antes ao seguimento solene
de gestos e frases (verdadeiro procedimento) do que propriamente razo, como esclarece
CRETELLA JNIOR:
"Uma troca de palavras pode significar a perda do processo e, sob este aspecto, o
jurisconsulto Gaio conta a histria dum processo em que um dos litigantes foi
prejudicado porque empregou a palavra vites, videiras, ao invs da palavra arbores,
como ordenava a lei, muito embora se tratasse de videiras, especificamente. (2000: 293)
O processo tambm era mantido em mbito particular, sendo organizado por rbitros
escolhidos pelos litigantes, pois no se concebia que a cidade, voltada para propsitos maiores de
conquista, despendesse energia em questes internas. Os alicerces do direito privado romano
118
foram traados na mesma fase, indicando que o surgimento do processo atrelou-se,
originariamente, aos interesses privados. Ser entre 170 e 220 d.C que o jurisconsulto Ulpiano
reconhecer a distino entre direito pblico e direito privado, com base em critrio teleolgico,
conforme ensinamentos de CRETELLA JNIOR:
"Preocuparam-se tambm os romanos em dividir o direito, mostrando, na classificao
dicotmica de Ulpiano, reproduzida por Justiniano, que o estudo deste compreende dois
ramos principais: o pblico e o privado, sendo o primeiro o que tem por finalidade a
organizao da repblica romano e o segundo o que diz respeito ao interesse dos
particulares... (2000: 18)
Observe-se que a deficincia dos romanos no que tange criao abstrata de conceitos
indica que a diviso a que se procedeu entre pblico e privado s pode ter decorrido de uma
necessidade prtica. A unidade romana era de tal modo preponderante, que se tornou primordial a
delimitao da esfera de aplicao do direito privado, conferindo-se cidade paz e coeso internas.
Ocorre que o excessivo formalismo das legis actiones por vezes soterrava o anseio de
justia, deixando de cumprir seu primordial objetivo: a pacificao das relaes entre os membros da
sociedade romana. Talvez tambm por influncia do pensamento grego acerca da justia, diretamente
ligada harmonia da cidade, tenha o Estado romano optado por assumir a administrao do processo,
o que s poderia ter se dado por se ter visualizado um interesse pblico em dirimir litgios. A coeso
interna em Roma era de grande relevncia para seus projetos de expanso.
Foi precisamente no incio do Alto Imprio que iniciou-se a segunda fase processual: a
fase formular. Os pretores romanos, funcionrios encarregados de distribuir a justia, criavam seus
prprios ritos processuais, que eram oferecidos aos litigantes para aceitao ou rejeio. O pretor
vinculava-se frmula que prescrevia, mas o rigor formal de outrora fora relativizado para permitir
o julgamento por eqidade. Pode-se afirmar ter sido a fase gloriosa do processo civil romano, por
ter representado a juno do interesse pblico e do privado em um novo instituto jurdico.
Aproximadamente trs sculos depois, no Baixo Imprio Romano, que a harmonia
desmoronou. O exrcito se corrompia, os poderes se concentravam na figura do Imperador, e o
interesse pblico de expanso foi tornado artificial, pois no mais encontrava sustentao no
esprito coletivo. Acognitio extra ordinem, terceira e ltima fase do processo em Roma, foi, como
todas as demais, um espelho da sociedade romana. Tratou-se de um sistema em que preponderava
o poder julgador do Imperador, que somente o delegava aos magistrados. A estrutura da Justia
era hierarquizada e o processo deixava de ser gratuito. O interesse pblico havia se perdido; a
estrutura servia aos interesses imperiais, resguardados acima de todos os outros sob o manto do
interesse pblico. Restavam, ainda, interesses particulares colidentes, que o processo civil
encarregava-se de dirimir, em nome do Imperador, no mais do Imprio.
O surgimento do processo, mesmo em seus moldes rudimentares e religiosos,
representou para a histria o incio de um movimento de valorizao da individualidade, que em
Roma permanecia em uma esfera quase que por completo isolada da pblica, a qual residia em
outro patamar. A ruptura dessa barreira entre o pblico e o privado seria mais tarde relatada por
Montesquieu como uma das causas da decadncia dos romanos, cujo esprito fora amolecido pelo
luxo e pelo cio, derrubando o vnculo de solidariedade coletiva.
2.4 IDADE MDIA
Com o declnio do Imprio Romano do Ocidente e a ocupao brbara, associada ao
cristianismo que fundava o Imprio Bizantino no Oriente, a tradicional estima pelo interesse
pblico desfez-se. Deu-se incio fase mais obscura e desagregadora da histria ocidental, a
Idade Mdia, que absorvia das formas mais distorcidas as conquistas humansticas do
cristianismo. Exercia-se poder descentralizadamente e em limites territoriais restritos, dividido
entre o clero de origem romana e a monarquia de alguma faco brbara, sem que houvesse mais
um ncleo de debate pblico. O cenrio que ento emergia era de uma grande variedade de
ordenamentos jurdicos, peculiares a cada um dos diversos povos brbaros que estabeleciam-se
na Europa e norte da frica. Ordenamentos aos quais se agregavam as grandes compilaes do
Direito Romano, bem como os dogmas do cristianismo elevado no Imprio Bizantino, conforme
nos esclarece LOSANO:
"Nesses escritos, os elementos romanos e germnicos mesclavam-se no apenas no
contedo das normas, mas tambm na formulao lingustica. Ainda que redigidas num
latim vulgar, que em certa medida antecipava as futuras lnguas nacionais, nem sempre
eram compreendidas por quem devia us-las... Criou-se assim um enorme corpus de
normas germnicas, que conviviam com normas romansticas segundo as caractersticas
jurdicas de cada Estado. (2007: 41)
No incio da Idade Mdia, portanto, possvel identificar a presena de trs elementos
distintos na construo do Direito: um de origem brbara (oriundo da cultura jurdica de diversos
povos, sobretudo os germnicos), um de origem romana ocidental e um de origem bizantina. Se a
influncia brbara no era uniforme, variando de regio para regio conforme os povos que a
ocupavam, as reminiscncias do Direito Romano associavam-se a cada um dos ordenamentos
medievais, atribuindo-lhes alguma uniformidade. A influncia bizantina crist, por sua vez, conferiu
era medieval uma nova dinmica, sendo possvel afirmar ter sido o elemento novo que permitiu a
juno entre o Direito Romano e o Direito Brbaro, dando ao sistema uma autonomia em relao
Antigidade. Mais uma vez o Direito era reformulado para confundir-se com a religio, tal como
nas sociedades primitivas, desfazendo-se a separao entre jus e fas que Roma havia iniciado.
A tendncia de centralizao do poder, verificada em Roma, j se havia dissipado,
cedendo lugar a inmeros focos de conflitos territoriais entre dinastias. No se buscava mais a
construo de um grande imprio unificado, e sim a afirmao do poder pelos diversos grupos
familiares monrquicos atravs das conquistas dos territrios vizinhos. O interesse pblico era o
interesse particular coletivamente partilhado pela aristocracia que se reunia em torno de um
monarca. Os demais a ele se rendiam em troca da terra da qual se extraa a subsistncia, em relao
feudal ou, ento, de vassalagem. Entretanto, das eras grega e romana sobrevivia a noo do
interesse pblico como fonte de legitimao do poder. Esse papel coube justamente Igreja, que
extraiu seu poder de um interesse que, embora residente na esfera individual, s podia ser comum
a toda a humanidade: a salvao das almas. NIEMEYER, nesse sentido, nos esclarece que:
"O intersse individual a salvao da alma de cada pessoa era em si mesmo o
fundamento da ordem, embora em seus aspectos religiosos no tomasse conhecimento
do governo, por assim dizer, e assim estabelecia uma relao direta, mas no pblica,
entre o homem e Deus. Dsse modo, a perfeita ordenao da vida individual era o
critrio comum esfera do interesse pblico, esfera eclesistica e esfera privada. O
desgnio total da salvao criou uma ordem que se sobrepunha s trs esferas: inventou
119
normas morais para as atividades econmicas privadas, levava os governantes
individuais a pblicos atos de penitncia pessoal e produziu fenmenos to hbridos com
a Inquisio, com seu misto de interesse pela ordem pblica e de interesse pela salvao
individual. (1967: 16)
O processo convergia novamente para a religio, movimento que foi preponderante at
o sculo XI. As provas eram produzidas por meio do juzo divino das ordlias, que submetiam o
acusado a testes de resistncia fsica para fins de condenao ou absolvio. Tambm era comum
recorrer-se aos conjuradores os quais, segundo PRATA, eram pessoas que, sem conhecimento dos
fatos e da causa, dispunham-se a sofrer as penalidades de um falso testemunho, caso o ru, seu
amigo, fosse considerado culpado (1987: 83). Ao que parece, um dos grandes objetivos do
processo era a manuteno da ordem pblica e religiosa apresentando-se, com constncia, como
instrumento de coero e de ameaa. No assumia mais compromisso com a Justia, a no ser com
a Justia divina que as ordlias quase sempre revelavam em desfavor dos acusados.
Seguiu-se o perodo judicialista, que teve incio no sculo XII e estendeu-se at o final
da Idade Mdia, representando uma reviravolta no obscurantismo medieval, justamente por
revelar os rumos percorridos pelo Direito. Coincidiu com a fase em que as ordlias comearam a
cair em desuso, embora tenham sido abolidas apenas no sculo XIII. Como se afirmou outrora, o
poder apresentou-se de forma demasiadamente descentralizada, exercido em diversas pores
territoriais limitadas pertencentes aos nobres ou Igreja. Entretanto, os monarcas ressentiam-se
da pouca influncia que restava-lhes, dando incio a uma tentativa de centralizao do poder a
partir da unificao jurdica, conforme esclarece PRATA:
"Para a Histria do Direito, o sculo XII ficou definitivamente marcado por um
fenmeno que ocorreu nos principais pases europeus, como Frana, Alemanha, Portugal
e principalmente Itlia, conhecido por Recepo do Direito Romano, ou simplesmente
Recepo... preciso dizer que no se verificou um verdadeiro renascimento do direito
romano, porque este, em verdade, nunca deixou de ser estudado. Foram os integrantes
da Escola dos Glosadores, contudo, que reacenderam o entusiasmo dos juristas para
estudarem, com profundidade, os mestres do direito romano, principalmente atravs do
Corpus Juris Civiles. (1987: 97)
O resgate do Direito Romano foi de grande valia para a evoluo do processo, que
passou a ser estudado de forma sistematizada, para permitir o aperfeioamento e uniformizao
dos institutos jurdicos germnicos. O meio milnio da fase judicialista cindiu-se em trs perodos
fundamentais: o perodo dos Glosadores at 1270, o perodo dos Ps-Glosadores at 1400 e o
perodo da Culta Jurisprudncia at aproximadamente 1550. Em sntese, preocuparam-se os
Glosadores em resgatar o Direito e o Processo Romano, os Ps-Glosadores em fundi-los ao
Direito Germnico e Cannico, conferindo-lhe aplicabilidade prtica e a Culta Jurisprudncia em
criticar a releitura, por entend-la inadequada e distorcida, passando-se aos estudos de cunho
eminentemente histrico e contextualizado em sua origem o que, em ltima anlise, permitiu que
o Direito Germnico adquirisse autonomia para seu aperfeioamento, muito embora fortemente
influenciado pelo Direito Romano. Vrias Escolas surgiram durante cada perodo, identificadas
pelas diferentes linhas de estudos que desenvolviam.
Como se sabe, a contribuio legada pelos romanos foi quase que exclusivamente no
mbito do Direito Privado. No se quis nem se pde sistematizar um Direito Pblico,
possivelmente por estarem os romanos ligados demais ao seu Estado, impedindo seus
jurisconsultos de visualiz-lo criticamente. Por outro lado, esse movimento centralizador lanado
120
121
pelos monarcas nos ltimos sculos da Idade Mdia foi determinante para o desenvolvimento de
um Direito Pblico propriamente dito, tendo sido decisivo o trabalho das grandes Escolas que se
formaram. Nesse sentido, LOSANO observa que:
"Comea-se dessa forma a discutir em termos jurdicos as estruturas do Estado e o
fundamento do poder que as cria, modifica e extingue: juntamente com o direito pblico,
surge uma doutrina do Estado. A tendncia publicista ainda mais evidente no sculo
XIV, quando a filologia dos Glosadores superada pelo ainda cauteloso realismo dos
Comentadores: com o j mencionado Bartolo de Sassoferrato (1313-1357) nasce
tambm a Escola que lana as bases da teoria do Estado moderno. nas obras desse
perodo que se encontra o germe dos atuais direitos constitucional, administrativo e
tributrio. (2007: 74)
As Cincias Polticas so inauguradas por Maquiavel no incio do sculo XVI em seu
clssico O prncipe, passando a desenvolver, a partir da verificao pragmtica, o problema do
ciclo de estabilidade e de caos sofrido e repetido pela sociedade, que somente poderia ser contido
pelo exerccio do poder poltico, o que culminaria na maior das formulaes do Direito Pblico:
o Estado moderno.
Em termos prticos, o processo continuou sob a administrao da Igreja, mas foram
estabelecidas prticas resgatadas do processo romano, como a forma escrita e a possibilidade de
interposio de apelao. Ainda assim, a discricionariedade da Igreja era a tnica das decises
prolatadas. que o processo iniciado na Idade Mdia atrelou-se afirmao do poder pblico da
Igreja sobre a vida privada dos indivduos, cujo nico ganho individual era a promessa de
salvao da alma. A Histria voltava-se para o Direito Pblico, no ainda para o indivduo, razo
pela qual os interesses privados que no fossem os coletivamente compartilhados pela monarquia
permaneceriam provisoriamente fora de foco.
2.5 ABSOLUTISMO
A tendncia absolutista forneceu os meios para que o Direito Pblico se
desenvolvesse e o Direito Pblico, em troca, forneceu as justificativas necessrias para que o
absolutismo se firmasse. A contradio intrnseca do Direito Pblico era precisamente essa: seu
nascimento atrelava-se muito mais aos interesses particulares dos monarcas, que buscavam a
concentrao de poderes, do que propriamente a um suposto interesse pblico de ver criado um
Estado mantenedor da estabilidade social. Entretanto, no faltariam brilhantes tericos para
formular doutrinas que legitimavam a nova ordem como sendo expresso mesma de um interesse
pblico maior, em nome do qual se deveria renunciar, inclusive, ao exerccio da poltica por seu
prprios destinatrios, como ocorria na Grcia. o que se extrai de HOBBES:
"... haver algum que concorde que se pea conselho a uma grande assemblia de
conselheiros, que desejem ou aceitem ocupar-se com seus problemas, quando se tratar
de casar seus filhos, de dispor de suas terras, de governar sua casa ou de administrar seu
patrimnio privado, especialmente se houver entre eles alguns que no desejem sua
prosperidade? (1974: 163)
Inaugurando o incio do absolutismo, tambm MAQUIAVEL tece conselhos polticos
que sobrelevam o poder do monarca e atentam para a inconvenincia das repblicas:
" que, em verdade, no h garantia de posse mais segura do que a runa. Quem se torna
senhor de uma cidade tradicionalmente livre e no a destri ser destrudo por ela...
Assim, para conservar uma repblica conquistada, o caminho mais seguro destru-la
ou habit-la pessoalmente (1973: 27-8)
No campo do Direito, a forma escrita passa a substituir os costumes e uma nova fase
marcar o processo, o perodo dos prticos, que se iniciou em 1563 e estendeu-se at 1806. Os
prticos deveriam sustentar o absolutismo, no lhes sendo atribuda a prerrogativa de critic-lo.
Assumiram, dessa forma, a misso de nacionalizar o Direito e o processo, pois valorizar a cultura
dos povos governados fortalecia e legitimava o poder do monarca. Foi um perodo em que o Direito
e o processo eram tratados como arte e em que direito processual e direito material se confundiam,
abandonando-se os estudos cientficos e reduzindo-se a importncia da influncia romana.
Foi essa a Escola processual que primeiramente chegou ao Brasil, por importao dos
portugueses ainda na fase do Imprio, tendo sido seus principais expoentes Joaquim Igncio de
Ramalho e Jos Antnio Pimenta Bueno, como nos informa PAR FILHO (1977: 122) e PRATA
(1987: 149). Tratou-se de momento voltado para a produo nacional, tendo se iniciado tmida
produo jurdica no Brasil. comum a crtica de que os praxistas em geral no trouxeram
maiores contribuies aos estudos do processo, por terem se preocupado mais com a prtica do
que com a teorizao. Entretanto, PRATA nos esclarece, com muita propriedade, que foram
precisamente eles os responsveis por popularizar o acesso Justia:
"Quem poder negar o carter de popularizao do direito, levando-o ao povo e a todos
quantos desejassem conhecer a matria at ento conhecida apenas no pequeno crculo
dos eleitos cultores da lngua latina, uma vez passaram a escrever em lngua verncula?
Aqui j est uma notvel contribuio e um desenvolvimento extraordinrio: o povo
passou a estudar as normas jurdicas, porque os escritores resolveram retir-las de seu
pedestal inatingvel e desc-las ao nvel da compreenso de todos. (1987: 128)
A Igreja aderia ao novo regime legitimando para a populao o poder dos reis, que
somente poderia ser oriundo de delegao divina, como sustentado por Bodin e Bossuet.
Paralelamente, organizava-se uma nova classe, responsvel pela produo das riquezas que
sustentavam o Estado absoluto, composta por comerciantes e artesos oriundos do povo. O
processo, por sua vez, deslocava-se da Igreja para o Estado, cujo conceito os dspotas buscavam
fortalecer. No se cogitava ainda em contrapor interesses privados ao pblico, pois o sustentculo
da afirmao do poder dos monarcas e, por conseqncia, do desenvolvimento do Direito Pblico
residia em sua prevalncia sobre qualquer manifestao individual de vontade.
O processo absorvia, portanto, ora os conflitos entre interesses privados, que
comumente emergiam do comrcio, e eram solucionados pelo rei ou em seu nome, ora os
conflitos travados com a Igreja, que mantinha sob sua jurisdio a apreciao e julgamento dos
atos de heresia. Nesse sentido, foi marcante a retomada do Tribunal do Santo Ofcio como uma
das medidas adotadas na Contra-Reforma, movimento em que a Igreja buscou lutar contra as
religies protestantes que surgiam durante a Reforma, como uma alternativa burguesa s
condenaes ao lucro promovidas pelas pregaes catlicas. A idia de Justia, como demonstra
HOBBES, passava a atrelar-se observncia da lei produzida pelo soberano:
"O juiz subordinado deve levar em conta a razo que levou o soberano a fazer
determinada lei, para que sua sentena seja conforme a esta, e nesse caso a sentena
uma sentena do soberano, caso contrrio dele mesmo, e injusta. (1974: 168)
122
A Reforma protestante tambm foi decisiva para a reformulao do Direito e do
Processo, impulsionando o paradigma racionalista, que marcaria os sculos seguintes, como
esclarece SILVA:
"Temos de considerar, tambm, que a concepo de um direito racional foi a resposta do
platonismo moderno contra a filosofia aristotlica que dominara na Idade Mdia. A
eliminao da Retrica e sua substituio pelas certezas matemticas, de que provm o
dogmatismo jurdico de nossa formao universitria, a conseqncia do racionalismo,
no plano do direito processual civil, que nos interessa, em particular, examinar. (...)
Por outro lado, seria impossvel compreender o Racionalismo sem considerar, dentre os
grandes movimentos espirituais que marcaram a derrocada do mundo medieval e o
surgimento da modernidade, pelo menos os dois mais importantes deles: o Renascimento
e seu mais significativo produto cultural, o humanismo, e a Reforma Religiosa. (2006: 58)
O exaurimento do absolutismo ligou-se ao descontentamento da burguesia que o
sustentava, politicamente excluda das decises polticas que a afetavam, sobrecarregada com o
excesso de tributao, perseguida pela Igreja que condenava suas atividades. Estando a produo
de riqueza atrelada ao exerccio do comrcio na esfera privada, no se pde mais conceber sua
submisso aos interesses pblicos unilateralmente fixados pelo monarca absoluto. Entretanto, a
concepo de Estado era necessria para o xito das atividades privadas, passando-se a propor
reformulaes acerca do exerccio do poder pblico e sua organizao. Propunha-se, ademais, a
incluso dos produtores de riqueza na fixao das diretrizes polticas. Na cincia poltica,
Rousseau buscar legitimar contratualmente a existncia do Estado, enquanto Montesquieu
lanar as bases da tripartio de poderes, como forma de conter seu exerccio arbitrrio.
Deflagrou-se, por fim, a Revoluo Francesa, que simbolizou para toda a Europa a revolta contra
a opresso absolutista, instaurando-se um novo paradigma.
3. O LIBERALISMO E A PREVALNCIA DO INTERESSE PRIVADO: O PROCESSO
ACIMA DA JURISDIO
A formulao do Estado moderno durante o absolutismo redundou na
supervalorizao de um interesse pblico que serviu muito mais justificao da nova ordem do
que propriamente ao desenvolvimento e proteo de uma esfera comum de interesses. No se
pode negar, contudo, ter sido um perodo de grande contribuio em termos de organizao
social, tanto que forjou o Estado em moldes pouco alterados at os nossos dias em termos
estruturais. Entretanto, o desequilbrio causado pelo sufocamento dos interesses privados
terminaria por instaurar, trs sculos depois, um novo paradigma: o liberal. A transio para o
liberalismo foi gradual, apesar de ter sido necessria uma grande ruptura para que se afirmasse.
Muito embora grandes pensadores, desde Adam Smith e Locke at Voltaire, preparassem as bases
do novo pensamento, foi com a Revoluo Francesa, que irradiou seus efeitos por toda a Europa,
que sua prtica se estendeu para alm das relaes comerciais. Inaugurava-se a era do
individualismo, do contratualismo, do procedimentalismo, da revanche dos interesses privados.
A idia de contrato social de Rousseau foi eleita para a justificao da nova verso do
Estado, cujas funes se esvaziaram. Suas atividades, mnimas, limitavam-se a assegurar o
exerccio pleno das atividades particulares, sobretudo as econmicas. Foi a fase de materializao
123
124
do primeiro grande lema da Revoluo Francesa. O Estado, at ento opressor, passou a ter sua
legitimidade atrelada garantia formal da liberdade, como modo de compensao do indivduo
pela renncia ao seu estado natural. Materialmente, contudo, no assumia qualquer compromisso
de fornecer-lhe os meios necessrios para tanto, cabendo-lhe buscar por si oportunidades a partir
da liberdade assegurada. So valiosas as reflexes de CAPELLETTI e GARTH acerca da questo
no mbito do processo:
Nos estados liberais burgueses dos sculos dezoito e dezenove, os procedimentos
adotados para soluo de litgios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista
dos direitos, ento vigorante. Direito ao acesso proteo judicial significava
essencialmente, o direito forma do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao.
A teoria era a de que, embora o acesso justia pudesse ser um direito natural, os
direitos naturais no necessitavam de uma ao do Estado para sua proteo.
(CAPPELLETTI, GARTH, 1988: 9)
O processo no escaparia mesmo da nova doutrina, e assumiria como funo aquela
relegada ao Estado neutralizado: a manuteno da paz social, ou seja, do meio propcio ao
desenvolvimento do capital. A justia francesa, que no incio dessa fase era composta por juzes
eleitos, foi substituda por um corpo burocrtico de juzes mantidos pelo Estado. A justia no
mais era exercida em nome do poder divino do rei, mas o governo se encarregaria de distribu-la
apenas formalmente, com a inteno evidente de manter o status quo das novas relaes e
arranjos econmicos que passavam a preponderar. Ser no contexto poltico da tomada de poder
por Napoleo que, a partir de 1806, se fundar a Escola Procedimentalista, como esclarece
CASTILLO:
El procedimentalismo es um producto fundamentalmente francs, aun cuando no lo
sean algunos de sus ms egregios representantes. Organizacin judicial, competencia y
procedimiento agotan, por lo general, el contenido de las obras de este sector, y si bien
su mtodo expositivo supera con mucho al de los prcticos, no consiguen an situarse
al nvel de las otras ramas jurdicas. Com raras excepciones, el plan sigue muy de cerca
la lnea de las instituciones legales, y en su desarollo, meramente descriptivo, subsisten
zonas importantes impregnadas de concepciones iusmaterialistas (verbigracia: examen
de la accin), mientras que faltan planteamientos tericos acerca de las nociones
esenciales, comenzando por la de procedimiento. (CASTILLO, 1974: 303)
O procedimentalismo um produto fundamentalmente francs, se no for um de seus
mais ilustres representantes. Organizao judicial, competncia e procedimento
esgotam, em geral, o contedo das obras desta rea, e embora seu mtodo expositivo
supere em muito o dos prticos, no conseguem ainda situar-se no mesmo nvel de
outros ramos jurdicos. Com raras excees, o plano segue muito de perto a linha das
instituies legais, e em seu desenvolvimento, meramente descritivo, subsistem zonas
importante impregnadas de concepes jusmaterialistas (verbigracia: exame da ao),
enquanto faltam fundamentos tericos acerca de noes essenciais, comeando pela de
procedimento. (CASTILLO, 1974: 303, traduo nossa)
A Escola Procedimentalista foi importante na medida em passou a estudar melhor os
diversos procedimentos, buscando-se aperfeioar os meios probatrios pertinentes a cada espcie
de direito cuja tutela se buscava. Embora no houvesse maiores preocupaes em sistematizar o
processo em geral, foi possvel, a partir de ento, a organizao racionalizada da estrutura do
Poder Judicirio. PRATA relata que, dentre as principais inovaes do perodo, destacam-se a
reduo das formalidades processuais, a obrigatoriedade da fundamentao das sentenas e a
abreviao dos prazos para apelao (1987: 157). Essa fase foi propcia para que Savigny,
constatando a preocupao em se especificar os procedimentos para a tutela de cada tipo de
direito, criasse a teoria imanentista da ao, afirmando a indissociabilidade entre Direito e
Processo. Deve-se pontuar que os estudos de Savigny voltavam-se para o direito privado,
inserindo-se no contexto da Escola Histrica do Direito, o que revela que a separao entre
Direito e Processo ainda no era ntida.
Aos juzes, demasiadamente atrelados a textos legais fechados e detalhistas, cabia
apenas aplic-los, sem maiores comprometimentos com a distribuio material da justia. O
objetivo do processo era o prprio processo, a afirmao formal da existncia de um reduto da
justia. A jurisdio, como ato jurdico de resposta ao processo, exteriorizada pela vontade estatal
(PAIXO JNIOR, 2002: 36), seria esvaziada de contedo, para se resumir aplicao de um
direito pormenorizado que no comportava interpretaes. O dogmatismo ganhava impulso,
como observou SILVA:
O autoritarismo que se oculta sob o dogmatismo, foi sem dvida o principal ingrediente
na formao do Direito Processual Civil, como cincia formal e abstrata. Assim como as
verdades matemticas so absolutas, enquanto categorias intemporais, do mesmo modo
pretendeu-se absolutizar as instituies processuais, desligando-as de seus
compromissos histricos, o que as relativizaria, situao que o industrialismo nascente
com sua exigncia de segurana jurdica no poderia tolerar. A relao entre
dogmatismo e autoritarismo, afinal entre direito formal e formas autoritrias de
organizao poltica, no pode ser esquecida. (2006: 65-6)
A Escola Procedimentalista, que estendeu-se na Europa entre 1806 e 1869, chegou ao
Brasil com algum atraso, sempre sob os auspcios da produo jurdica portuguesa, que tinha seus
textos processuais adaptados s nossas peculiaridades. PAR FILHO explica que foi durante o
Imprio, de 1850 a 1889, que a produo jurdica no mbito do procedimentalismo foi marcante
no Brasil, tendo o jurista Francisco de Paula Baptista sido o expoente da transio para o
processualismo cientfico (1977: 125). A Consolidao Ribas, de 1871, foi o smbolo maior desse
perodo processual no Brasil, conforme esclarece PAULA:
Por fora da lei 2.033, de 30/09/1871, artigo 29, 14, ficou determinado a Antonio
Joaquim Ribas a consolidao dos textos legislativos sobre direito processual, bem como
do direito subsidirio, romano e consuetudinrio. Essa sntese de textos normativos
tornou-se obrigatria pela Resoluo de Consulta, de 28/12/1876, a fim de uniformizar
a prxis judiciria e banir do foro as corruptelas que nele se introduziram.
A Consolidao Ribas dividia-se em duas partes: a primeira, relativa organizao
judiciria; e a segunda, forma do processo. Na primeira parte, inclua-se os distritos
jurisdicionais, alada e atribuies dos juzos e tribunais, juzes de paz, juzes
municipais, juzes de rfos e provedores, juzes substitutos, juzes de direito, juzes dos
Tribunais de justia e do Supremo Tribunal de Justia. (2002: 238-9)
Verifica-se, assim, que, de fato, Direito e Processo no alcanavam separao clara,
tanto que a Consolidao Ribas tratou, conjuntamente, de questes outras, como relatado no
estudo acima. Tambm no Brasil tratou-se de questes processuais principalmente a partir de
questes formais e de organizao, no havendo, ainda, maiores preocupaes no estudo
sistematizado do processo. Alis, todo o perodo que se seguiu Revoluo Francesa foi marcado
pelo formalismo, que preparou o advento do dogmatismo jurdico. Basta verificar que, no mbito
do movimento constitucionalista, que se desencadeava, os direitos fundamentais hoje chamados
de primeira dimenso surgiam como a afirmao meramente formal de liberdades em face do
Estado, outrora to pujante (embora no fosse exatamente esse o objetivo proclamado na
125
126
Revoluo Francesa). O procedimentalismo foi essa mesma expresso da forma no mbito dos
estudos processuais, que ainda no contavam com autonomia enquanto ramo jurdico.
O jogo de foras entre interesse pblico e privado, que durante os sculos do
absolutismo pendia para o pblico, seria revertido sob o paradigma liberal. A busca de equilbrio
implicaria a completa publicizao do processo que, ainda assim, no passaria da reproduo dos
interesses privados econmicos, que ocupavam o vcuo deixado pelo Estado. A reduo do
processo a uma mera seqncia de procedimentos formais seria a conseqncia da excessiva
valorizao do privado, que fomentaria a doutrina da desnecessidade do Estado. A justia apenas
se justificaria para, na rea pblica, prender os arruaceiros da ordem e impedir eventuais
desmandos do Estado, na fase em que se conquistariam os direitos fundamentais de primeira
gerao. E, na esfera privada, para assegurar a vigncia da autonomia da vontade, smbolo maior
da tutela - negativa - desmedida dos interesses privados.
4. O IMPRIO DO DIREITO TOMBA SOBRE O ESTADO LIBERAL
O Estado de Direito foi o maior legado jurdico do pensamento liberal. Registra-se
seu surgimento na Inglaterra de meados do sculo XVII, sob a forma do rule of law, que se
desenvolveria nos pases adeptos da common law. Nos sistemas romansticos, por sua vez, foi a
partir da Revoluo Francesa, que consagrou formalmente o Estado Liberal, que a limitao do
poder pelo direito passou a ser aceita e colocada em prtica. Em termos processuais, tratou-se de
mudana significativa, pois somente a partir de ento pde-se conceber que o Estado figurasse
em um processo no apenas para dizer o Direito, mas para ser obrigado a respeit-lo. A doutrina
procedimentalista, contudo, no se esforaria muito para explicar o fenmeno, preferindo ater-se
a questes formais, evitando abordar questes desconfortveis para o novo absolutismo do Estado
napolenico que logo sobreveio Revoluo.
Os tempos mudavam e, por isso, a necessidade de desenvolvimento e reconstruo do
processo evidenciava-se. Ainda assim, o ostracismo nos estudos processuais na Frana acentuava-
se e sua produo jurdica parecia repetir-se de modo quase auto-referencial. Os franceses, que
exportaram para toda a Europa continental os estudos iniciados pela Escola Procedimentalista,
cometeram o erro de fechar-se importao dos ensinamentos produzidos em outros pases,
sobretudo a Alemanha, de acordo com CASTILLO:
Un procesalista uruguayo de ascendencia francesa, Couture, advirti hace ya uma
decena de anos en la produccin jurdica de Francia algo de local, de nacionalizado, de
falto de distancia geogrfica y de perspectiva universal acaso atribuible hablo ahora
por mi cuenta a un mal entendido patriotismo cientfico, en virtud del cual los juristas
francesas hayan querido sustraerse e incluso ignorar la doctrina extranjera,
principalmente la alemana, en el preciso instante em que sta alcanzaba su cenit y la suya
atravesaba una crisis gravsima. En todo caso, los procesalistas franceses, aferrados a
un procedimentalismo que hace tiempo agot sus ltimas posibilidades constructivas,
parecen dispuestos a morir antes que a renovarse. (CASTILLO, 1974: 307)
Um processualista uruguaio de ascendncia francesa, Couture, identificou j h uma
dcada, na produo jurdica da Frana algo de local, de nacionalizado, de falta de
distanciamento e de perspectiva universal atribuda agora digo por minha conta a
um distorcido patriotismo cientfico, em virtude do qual os juristas franceses tenham se
127
subtrado e inclusive ignorado a doutrina estrangeira, principalmente a alem, no preciso
momento em que esta alcanava seu auge e a sua atravessava uma crise gravssima. De
qualquer forma, os processualistas franceses, obstinados a um procedimentalismo que h
tempo havia esgotado suas ltimas possibilidades construtivas, pareciam dispostos a
morrer atualizar-se (CASTILLO, 1974: 307, traduo nossa)
O resultado foi a decadncia dos institutos processuais na Frana, cujos estudos no
mais avanavam. Ademais, quando floresceu na Alemanha a Escola do Processualismo
Cientfico, a partir de 1868, os franceses mantiveram-se excludos, resistentes a reconhecer em
outro Estado o bero de uma nova era dos estudos processuais, enquanto os italianos, espanhis
e estudiosos de outras nacionalidades (notadamente, hngaros e suos) a acompanhavam e
contribuam ativamente para o seu crescimento.
Interessante observar, contudo, que tanto o Procedimentalismo quanto o
Processualismo Cientfico que lhe sucedeu fincaram suas razes sobre o dogmatismo jurdico.
Mas foi a segunda Escola que testemunhou a sedimentao do Estado de Direito, como afirmao
do liberalismo econmico e dos problemas por ele gerados, mais do que como limitao ao
exerccio do poder. Blow inauguraria a nova fase dos estudos processuais, caracterizando o
processo como uma relao jurdica que se desenvolveria sucessivamente. Nessa fase, Wach
pontuaria o carter pblico da jurisdio, e Plosz e Degenkolb sustentariam a autonomia da ao
em face do direito material violado. O desprestigiado Estado assumiria em definitivo o encargo
de administrao da justia, por cuja efetividade seria, em tese, responsvel. Ao mesmo tempo,
sujeito ao imprio do Direito, figuraria, no raras vezes, como parte no processo (contradio que
a Frana solucionou mantendo o contencioso administrativo do ancien rgime). A agregao do
racionalismo mantenedor do status quo ante a esse dualismo entre Estado e processo teria por
resultado o maior dos entraves ideolgicos de que a cincia processual se encarregaria no sculo
seguinte: a inefetividade do processo.
5. O ESTADO SOCIAL E O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSUALISMO
CIENTFICO
O Estado Social foi a resposta para os interminveis problemas sociais que o
paradigma liberal fez emergir. A prevalncia do interesse privado logo revelou o favorecimento
da excluso e da desigualdade, gerando misria, descontentamento e as revolues camponesas
na Europa a partir de 1848. Como resultado, o mesmo Estado renegado pelos interesses privados
teve que assumir o problema cuja resoluo era interesse pblico. Entretanto, no pde executar
tal tarefa, que exigiria medidas drsticas, de curto e de longo prazo, sem que sua importncia
fosse resgatada. O financiamento dessas medidas deveria partir do capital, para o qu foi
necessria a acentuao da presena do Estado nas atividades liberais. MAGALHES relata a
evoluo histrica do Estado Social:
O Estado social comea a surgir com a 2 revoluo francesa de 1848 e a Constituio
do mesmo ano, entretanto se afirma, apenas, com as Constituies do Mxico de 1917,
fruto da revoluo mexicana, que se iniciou em 1910, e principalmente (pela maior
influncia no movimento constitucional naquele momento) com a Constituio de
Weimar, 1919, Alemanha, fruto da revoluo no mesmo ano. (2002: 27)
BRANCO relembra a retomada da importncia do Estado nos momentos de crise:
O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o tat Gendarme,
associado s presses decorrentes da industrializao em marcha, o impacto do
crescimento demogrfico e o agravamento das disparidades no interior da sociedade,
tudo isso gerou novas reivindicaes, impondo ao Estado um papel ativo na realizao
da justia social. O ideal absentesta do Estado liberal no respondia, satisfatoriamente,
s exigncias do momento. Uma nova compreenso do relacionamento
Estado/sociedade levou os Poderes Pblicos a assumir o dever de operar para que a
sociedade lograsse superar as suas angstias estruturais. (2010: 267)
O paradigma liberal prosseguia, mas o Estado assumiria o encargo de corrigi-lo e ajust-
lo, viabilizando sua sustentabilidade e minorando as conseqncias sociais danosas s quais conduziria
se no lhe fossem impostas limitaes. A segunda expresso do visionrio lema da Revoluo
Francesa - a igualdade ganhou impulso nessa fase, quando comearam a ser estruturados os direitos
trabalhistas e previdencirios. Foi nesse contexto que se deu o surgimento do Processualismo
Cientfico, que acompanharia o movimento constitucionalista que se acentuava com a afirmao de
um novo rol de direitos fundamentais, que viriam a ser denominados de segunda gerao. O momento
histrico favorecia a evoluo do Direito que, estruturado sobre a dogmtica, j encontrava, no plano
formal, o arcabouo para o prximo passo: a busca de efetivao dos direitos materiais.
O Processualismo Cientfico despontou precisamente nesse perodo, quando pde ser
finalmente identificado sob o aspecto garantista, no mais como extenso do direito material
violado. A simplificao e generalizao dos procedimentos, no mais atrelados a cada direito
material especificamente considerado, representou grande avano nos estudos processuais. A
igualdade processual sedimentou-se por meio do contraditrio, que surgiu como um direito
processual a parte, desvinculado de qualquer direito material. A prtica forense no mais era
valorizada, pois o que se buscava era o tratamento cientfico de um processo que se moldasse ao
pensamento dogmtico. A insero do processo no mbito do direito pblico acentuou a
dicotomia pblico-privado, situando-o como uma relao jurdica (Blow) de poder ou domnio
(Kelsen), em que o Estado figura como sujeito passivo (Calamandrei) ou, desinteressadamente,
apenas para coordenar as partes, assumindo o nus de manuteno da paz social (Chiovenda).
Os desmandos do liberalismo, deve-se ressaltar, haviam sido fortes demais,
culminando na primeira grande guerra mundial, reao maior contra a ameaa subversiva do
socialismo russo. reforma no continente Europeu ops-se a revoluo na Rssia, e o resultado
foi a paralisao de ambas, para que a guerra tomasse o cenrio. O fim da primeira guerra, que
consignou a vitria do liberalismo, gerou instabilidade, mais misria, o fortalecimento dos
movimentos dos operrios e o encampamento dos ideais socialistas por lderes totalitrios.
O paradigma liberal retrocedia com o achatamento dos direitos de liberdade, o que
gerou a perseguio poltica de alguns estudiosos do processo. Foi assim que Liebman chegou ao
Brasil, trazendo os estudos que havia iniciado sob a superviso de Chiovenda e dando incio
Escola Paulista de Direito Processual. O Processualismo Cientfico no Brasil, entretanto, j havia
sido iniciado por Francisco de Paula Baptista, como j asseverado pela doutrina de PAR FILHO:
Porque imbudo dessas idias, a que ligou o seu magistrio, Paula Baptista enxergava,
no processo, algo mais do que simples coletnea de usanas e de estilos, de praxes, ou
frmulas obedecidas no foro. Em vez dessa viso instrumental, e s instrumental,
praxstica, formularia, ou apegada ao desenho formal, nele viu interao de princpios
cientficos, de leis defluentes de toda uma dogmtica. (...)
128
Paula Baptista marca o momento de transio do procedimentalismo fase cientfica do
direito processual civil, em nosso pas, sem que isso inculque rigor formal de datas ou
marcos histricos, mas significando, aproximadamente, como ele ter-se melhor fixado a
sedimentao das idias e a sua decantao filosfico-jurdica nesse campo to sensvel
evoluo do direito e ao entrechoque dos interesses. (1977: 128-9)
A fragilidade do Estado Social atrelou-se muito antes desestabilizao do
liberalismo, e conseqente oportunismo poltico, do que propriamente inovao jurdica no
plano social. Tanto que, aps a Segunda Guerra Mundial, verificou-se na Europa seu resgate,
dentro de um panorama poltico mais estvel. Permitiu-se, assim, o prosseguimento sustentvel
do paradigma liberal, a que se contraps um Estado suficientemente regulador, que assumia em
definitivo a administrao da justia.
6. PERSPECTIVAS DA DEMOCRACIA
O maior dos infortnios do Estado Social foi ter sido sustentado, com alguma
freqncia, por lderes de regimes autoritrios, que apelavam para o populismo ao atribuir novos
direitos populao, como forma de obter suporte poltico. Por menos geral que fosse essa regra,
foi o suficiente para que o discurso liberal criticasse o modelo, associando-o represso poltica,
sobretudo nos pases perifricos. A bandeira da democracia seria empunhada, na Europa,
conjuntamente com o Estado Social, da a meno freqente ao Estado Social e Democrtico de
Direito nas Constituies de vrios daqueles pases (apenas a ttulo ilustrativo, Portugal). Nos
pases perifricos, contudo, o modelo seria forjado como ultrapassado, sendo substitudo pelo
Estado Democrtico que, em relao ao Estado Social, manteria a elevada carga tributria, mas
seria em parte aliviado dos encargos sociais. Ligado ou no ao Estado Social, o paradigma
democrtico iniciaria um movimento de afirmao pelo ocidente, transbordando o regime de
governo para infiltrar-se no pensamento e suas manifestaes.
O longo perodo de supremacia dos interesses privados comeava a ser desmantelado,
para ceder lugar a uma tentativa de harmonizao da dicotomia. Teria incio a criao de direitos
fundamentais de terceira gerao, para tutelar os chamados interesses difusos, que representariam
a terceira expresso do lema da Revoluo Francesa: a fraternidade. Passava-se a identificar
direitos inerentes coletividade, insuscetveis de diviso, como o direito ao meio ambiente
equilibrado, segurana pblica, paz social. Enfim, direitos que transcenderiam a esfera privada,
para serem abrangidos, por excelncia e em razo de sua prpria natureza, pelo interesse pblico.
Os estudos processuais voltar-se-iam para a busca de respostas para a inefetividade
do processo, to aguada pelos contornos traados pelo paradigma anterior. O movimento que se
verificou a partir de ento, no mbito do Processualismo Cientfico, foi o de ampliao do acesso
justia. A implementao de medidas nesse sentido, iniciadas a partir de 1965, seria classificada
por CAPPELLETTI (1988: 31 e ss) em trs ondas. Primeiro, a onda de criao de formas de
assistncia judiciria para os pobres, mas que ainda limitavam-se defesa dos interesses
individuais. Segundo, a onda de representao dos interesses difusos, que representou uma virada
no tradicionalismo do processo civil, que visualizava o processo apenas como um assunto entre
duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas mesmas partes a respeito
de seus prprios interesses individuais (CAPPELLETTI, 1988: 49-50). A volatilidade dos
129
interesses difusos de todos e de ningum - seria combatida por meio da criao de rgos, em
regra mantidos pelo Estado, que assumiriam sua defesa. A terceira onda teria por objeto o enfoque
do acesso justia, em busca de solues transdisciplinares para problemas estruturais da Justia,
propondo alteraes de base.
A crise de efetividade , ainda hoje, um dos maiores problemas enfrentados pelo
direito processual, que se depara com uma Justia morosa, intimidante e impregnada de
formalismo, como nos tempos das divindades evocadas pelos romanos para sacramentar o
processo. A crise de acesso ainda mais grave, pois encontra correspondncia com a grande
massa de excludos gerados pela reverncia ao capital. O processo deixa, assim, de tutelar
interesses pblicos e privados, cada vez mais tomado pela voragem burocrtica, como observado
por SILVA (2006: 314). Acontece que os novos tempos no mais nos deixam enxergar com
naturalidade essas deficincias: o incmodo o primeiro sinal de vida do paradigma democrtico.
J se identifica o acesso justia como um direito fundamental em seu sentido mais material e
pblico. No basta mais apenas uma resposta, a resposta h de ser justa, pois com ela se afirma
no apenas um interesse individual, mas o interesse pblico de uma justia que gere democracia
e que corrija injustias.
7. CONCLUSO
Em sede de concluso, parece-nos importante frisar que o parmetro para a distino
entre interesse pblico e privado sempre foi a coletividade, ou seja, no mbito pblico que a
dualidade se faz presente, o que justifica que durante sculos se tenha sido valorizado o interesse
pblico acima do privado. Com efeito, a convivncia entre os homens essencial para a distino,
pois se o homem se encontra sozinho, no h que se falar em interesse pblico ou privado, mas
simplesmente em interesse. Portanto, embora co-originrios, pois um sem o outro no nos
apresenta sentido lgico, fato que o bero da distino reside, racionalmente, na pblica
convivncia humana.
Por outro lado, parece-nos necessria uma maior reflexo acerca da conquista liberal
do exerccio da individualidade pela sociedade complexa, fundada na comunho originria de um
interesse particular compartilhado que, assim, se fez pblico: a sobrevivncia. A dialtica da
histria permitiu ao homem primariamente tolhido de seu estado natural exercit-lo milnios
depois, sob a gide do direito fundamental liberdade, em grande parte limitado pela comunho,
mas precisamente por isto, em paz. Tratou-se, no h dvidas, de um passo importante na
evoluo, mas que nem por isso deixou de gerar distores e abusos. O uso excessivo da liberdade
por alguns em detrimento de outros que, embora formalmente livres, encontram-se desprovidos
de condies materiais para de fato exerc-la, a face mais cruel que a valorizao dos interesses
privados nos apresentou.
O processo, em cada momento histrico, refletiu a dinmica dos interesses, mas nem
sempre passivamente. Como vimos, seu surgimento e estruturao na sociedade romana foi
decorrncia da necessidade de manifestao dos interesses privados, em um perodo em que o
interesse pblico era preponderante. Portanto, apresentou-se como um elemento contrafactual,
que permitiria, em algum grau, a mudana. Sendo, hoje, a jurisdio, em seu sentido material, o
130
centro da teoria geral do processo, no lhe basta mais apenas reproduzir o sistema, como
constatado por PASSOS (2001:1-13). A jurisdio deve assumir a parcela que lhe cabe na
dinmica social, prestando-se a reconhecer a efetividade do direito que muda os fatos, que
equilibra a dinmica entre interesse pblico e privado, corrigindo distores. No basta uma
sentena, a sentena deve ser justa, e a justia no raro rompe as regras polticas do sistema.
Se o homem j vivenciou ambos os extremos, da supervalorizao do pblico
supervalorizao do privado, possvel que ainda no se tenha buscado identificar a resposta que
nos tem dado o paradigma democrtico: o efetivo equilbrio dos interesses. E essa resposta passa
pelo exerccio das potencialidades individuais em prol da humanizao dos semelhantes; passa
pelo uso estratgico do interesse pblico em favor dos indivduos que necessitarem, pois foi esse
o motivo maior da reunio entre os homens; passa pela defesa coletiva dos sujeitos no processo
e pelo abandono da defesa coletiva de interesses privados de grupos descompromissados pelo
pblico; passa por defender com razoabilidade os interesses individualssimos, pois medida que
eles avanam sobre os demais, a mesma razo que distinguiu pblico e privado que nos
informar que algum perder direitos em contrapartida. Enxergar-se no outro e enxergar-se em
todos, no Direito, no processo e fora deles. Conceber o pblico e o privado em cooperao, sem
que se refutem. Simplesmente.
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TUTELA ANTECIPADA E O DUPLO GRAU DE JURISDIO NO
ESTADO DE DIREITO TRANSNACIONAL
*
Ningum duvida que o STF repeliria com veemncia a previso de uma deciso administrativa
irrecorrvel ou de uma lei retirada de seu poder de controle de constitucionalidade, mas aceita, tranqilo, sejam
insuscetveis de controle decises tomadas por integrantes do Poder Judicirio. Toda irrecorribilidade configura uma
inconstitucionalidade e institui um arbtrio sem limites. E o do Judicirio no repugna menos que o do Executivo ou
do Legislativo.
**
LEONARDO OLIVEIRA SOARES
***
1. Introduo. 2. Estado de direito transnacional. 3.
Antecipao de tutela (generalizao) 4. Princpio do duplo
grau de jurisdio (status constitucional?) 5. Recurso como
prolongamento do direito de ao. 6. A relao entre a
obrigatoriedade constitucional de motivao das decises
judiciais e os conceitos indeterminados. 7. Impossibilidade de
priso do depositrio infiel no Estado de direito transnacional.
8. Autorizao para converter recurso de agravo no Estado de
direito transnacional. 9. Observao final. 10. Concluso.
1. INTRODUO
tendncia do Direito ptrio a positivao de restries recorribilidade de decises
judiciais. Nesse contexto legislativo, e a partir de recente deciso unnime do plenrio do
Supremo Tribunal Federal STF (RE 466.343/SP), examina-se uma das facetas do princpio do
duplo grau de jurisdio no chamado Estado de Direito Transnacional.
2. ESTADO DE DIREITO TRANSNACIONAL
No se vai discorrer sobre as caractersticas de referido Estado. Segue, assim,
definio, que atende plenamente ao desenvolvimento do tema:
133
SUMRIO
*
Artigo dedicado ao ilustre e incansvel Procurador do Estado, Dr. Claudemiro de Jesus Ladeira. Originariamente
publicado na Revista Acadmica de Cincia Jurdicas da Fadipa, Faculdade de Direito de Ipatinga, v.1, n. 1, jan./jun.
2010.
**
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Meios de impugnao ao julgado civil: estudos em homenagem a Jos Carlos
Barbosa Moreira.
***
Advogado Regional Adjunto do Estado em Ipatinga. Mestre em Direito Processual pela Pontifcia Universidade
Catlica PUC-MG. Professor de Teoria Geral do Processo e Processo Civil na FADIPA Faculdade de Direito de Ipatinga.
Uma coisa o Estado de Direito Constitucional regido pela Constituio de cada pas,
modelo de Estado de Direito esse que criado e aplicado pelos legisladores e juzes
respectivos. Outra bem distinta consiste em enfocar esse mesmo Estado de Direito sob a
tica internacional (ou regional ou comunitria ou, em sntese transnacional). No so dois
modelos excludentes, ao contrrio, so complementares. No caso brasileiro, alis,
complementares e sucessivos (porque somente agora, no princpio do sculo XXI, que se
comea a prestar ateno no aspecto internacional do Estado de Direito constitucional.
1
Dito isso, apresentam-se outras tantas palavras sobre o instituto da antecipao de tutela.
3. ANTECIPAO DE TUTELA (GENERALIZAO)
Com a entrada em vigor da Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, generalizou-se
a possibilidade de antecipao de efeitos da tutela pretendida pelo autor. Diz-se que ocorreu
generalizao pelo fato de o instituto, j previsto em procedimentos especiais, v.g., mandado de
segurana, haver sido inserido no procedimento padro (ordinrio), cujas normas so aplicadas
subsidiariamente aos demais procedimentos (CPC, art. 272, pargrafo nico).
Por meio da medida antecipatria, busca-se distribuir os nus do tempo no curso do
procedimento, outrora suportados exclusivamente pelo autor.
2
Atualmente, o deferimento da medida fica condicionado ao preenchimento dos requisitos
estatudos nos artigos 273, 461 e 461-A do CPC, consoante a natureza da providncia jurisdicional
exigida. Em regra, a tutela ser concedida (rectius: examinada) via deciso interlocutria (artigo 162,
1, do CPC), que, a seu turno, desafiar recurso de agravo (artigo 522 do CPC). No fica excluda
a concesso (rectius: apreciao) quando proferida a sentena, muito menos sua anlise, em grau de
recurso, aps o encerramento do procedimento em 1 grau de jurisdio.
Ao presente artigo interessar, entretanto, a regra ora pontuada.
4. PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO (STATUS CONSTITUCIONAL?)
No se mostra de todo verdadeiro afirmar que a prestao jurisdicional apenas ser
concedida ao final do processo. Bem por isso, merece releitura o direito a reexame de
pronunciamento, muitas vezes deferido sem oitiva da parte contrria, que antecipe satisfao.
Tanto isso verdade que, em recente artigo, sustentou-se que o acrdo que houver
reformado por maioria de votos deciso interlocutria que envolva a antecipao desafia recurso
de embargos infringentes.
3
134
LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Tutela antecipada e o duplo grau de jurisdio no estado de direito transnacional
1
GOMES, Luiz Flvio; VIGO, Rodolfo Luis. Do Estado de direito constitucional e transnacional: riscos e
precaues. So Paulo: Premier Mxima, 2008. p. 47-48
2
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao de tutela. 10.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 21
3
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Hiptese de cabimento dos embargos infringentes: a falta de clareza do sistema
no pode prejudicar as partes. Revista de Processo, So Paulo, v. 34, n. 171, p. 25-26, maio 2010.
Examinado o requerimento de antecipao, duas indagaes podem ser formuladas. A
parte (autora ou r) ir dispor de direito a recorrer da deciso? A Constituio da Repblica vigente
contempla o princpio do duplo grau de jurisdio? Em outra oportunidade, defendeu-se
4
, que o
princpio em apreo encontra respaldo constitucional inclusive quanto a decises
interlocutrias, ainda mais as que envolvam o mrito.
Admita-se, porm, que no se trata de garantia disposta na Lei Maior e que, portanto,
poderia o legislador excluir de reapreciao esta ou aquela espcie de pronunciamento judicial.
Ainda assim, certo que h previso legal de recurso das decises interlocutrias (artigo 522 do
CPC). Dessa maneira, sob o prisma constitucional ou no, faz jus o prejudicado ao duplo
julgamento, futuro ou imediato, conforme se cuide de agravo retido ou por instrumento. De
qualquer forma, resta assegurado o direito reapreciao, til, acrescente-se, da deciso.
5. RECURSO COMO PROLONGAMENTO DO DIREITO DE AO
A Constituio da Repblica consagra a garantia de inafastabilidade da jurisdio
(artigo 5, inc. XXXV). Com base nessa garantia, pode-se, em primeiro momento, conceber a
ao como direito incondicionado de movimentar a jurisdio, a fim de que se examine afirmao
de leso ou de ameaa a direito.
Tendo em vista que o procedimento no se encerra em ato nico, no parece improvvel
que a leso ou ameaa cogitados despontem de deciso que, no curso do procedimento, haja
deferido ou indeferido a antecipao. Nessa perspectiva, a interposio de recurso configurar
prolongamento do exerccio do direito de ao.
5
De fato, pois aquele que pleiteia determinada
providncia jurisdicional o faz desde quando ajuizada a ao at o encerramento do processo. Por
outro lado, fato tambm que a apreciao da medida satisfativa interessa a ambas as partes do
processo. A respeito do carter bilateral da ao, oportuno citar lio de eminente jurista italiano
6
:
Configurada a ao como a seqncia das posies processuais que cabem parte, ao
longo do curso do processo, no , pois, consentido considerar que tenha ao,
somente a parte que promove o processo (assim, no processo civil, o autor: tambm tal
limitao, afirmada ainda hoje, conseqncia da originria unio entre direito subjetivo
e ao, pela qual tem ao, quem (ou se afirma) titular de um direito lesado. A verdade
invs, que tem ao prpria qualquer outra parte (como, ainda no processo civil, o ru,
o interveniente): de fato cada parte tem uma srie de poderes, faculdades e deveres,
assinalados para realizar uma srie de atos (dentre os quais, recorrer de deciso
desfavorvel), a sua participao no processo, ou seja o contraditrio.
Se a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito, mostrar-se- inconstitucional toda e qualquer restrio recorribilidade? Por bvio que
no. Para que haja apreciao do pedido, devem estar presentes as chamadas condies da ao
e os pressupostos processuais. Da mesma maneira, para o julgamento do mrito recursal, deve o
recurso preencher requisitos, intrnsecos e extrnsecos, para ficar com conhecida e autorizada
classificao doutrinria, sob pena de no ser conhecido.
135
4
SOARES, Leonardo Oliveira. Agravo de instrumento, execuo fiscal e aes afins. Direito Pblico: Revista
Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 4, n.1-2, jan./dez. 2007.
5
FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Traduo Elaine Nassif. Campinas: Bookseler, 2006. p. 504.
6
Ibidem, p.505.
O que se discute se a apreciao realizada por um rgo jurisdicional basta para
atender garantia da inafastabilidade. Por outras palavras: se a garantia no engloba proteo a
situaes jurdicas lesivas oriundas de decises jurisdicionais, j que ao Poder Judicirio compete
precisamente afastar (rectius: apreciar a alegao de) leso ou ameaa a direito. Subjacente a essa
colocao, encontra-se a tomada de posio quanto aos limites de atuao de cada um dos
Poderes. fora de dvida que os atos dos Poderes Legislativo e Executivo no escapam do
controle jurisdicional. Por que, ento, afastar de controle os praticados pelo Poder Judicirio?
Com o devido respeito, apenas a crena em suposta infalibilidade levar a essa diferenciao.
Caso o que at agora se exps no seja decisivo para assegurar a imediata
reapreciao de decises interlocutrias de mrito, segue outro argumento, tambm de ordem
constitucional.
6. A RELAO ENTRE A OBRIGATORIEDADE CONSTITUCIONAL DE
MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS E OS CONCEITOS INDETERMINADOS
Em seu artigo 93, inc. IX, estatui a Magna Carta que todas as decises judiciais devem
ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Por sua vez, a nulidade haver de ser, antes de declarada,
levada a conhecimento do rgo jurisdicional (o que proferiu a deciso ou instncia superior) via
recurso. Ao menos nesse caso, parece, pois, haver o texto constitucional assegurado o duplo exame
da deciso. Frisa-se que a Lei Maior no distingue, para fins de fundamentao, a natureza do
pronunciamento, como o faz o legislador infraconstitucional (artigos 165 e 459 do CPC).
J se mencionou que o deferimento da medida antecipatria exige preenchimento de
requisitos estatudos no CPC. Sem que se pretenda examin-los um a um, extrai-se da leitura dos
artigos 273, 461 e 461-A, respectivamente, que os requisitos foram dispostos por meio de
conceitos indeterminados a reclamar, caso a caso, detido exame. Para ficar com um exemplo,
considere-se a presena de prova inequvoca que leve verossimilhana das alegaes do autor
(nos dizeres de Barbosa Moreira, prova inequvoca aquela que apresenta sentido nico. A
antecipao de tutela: algumas questes controvertidas, Temas de Direito Processual, nona srie,
p. 80). A esta altura, seria de perguntar-se: que relao h entre pronta recorribilidade, antecipao
de tutela e exigncia constitucional de fundamentao? Ao propsito, transcreve-se trecho de obra
de insigne jurista brasileiro
7
:
Estamos todos acostumados, entretanto, neste nosso pas que no cobra responsabilidade de
ningum, a certos modos de dizer de magistrados levianos que fundamentam seus julgados
com expresses criminosas, como estas: atendendo a quanto nos autos est fartamente
provado, considerando a robusta prova dos autos, atendendo ao que disseram as
testemunhas e outras leviandades dessa natureza, que, se fssemos apurar devidamente,
seriam, antes de leviandades, demonstraes de flagrantes arbtrio e desprezo exigncia
constitucional de fundamentao dos julgados, uma bofetada na cara dos cidados de faz-
de-conta que somos quase todos ns. Espero que no sejam toleradas antecipaes de tutela
com fundamentaes desse tipo, porquanto fundamentao no qualquer pronunciamento
genrico, impreciso, leviano, impertinente e falseador da verdade dos autos, sim uma
prestao de contas devida pelo magistrado para ser legitimado.
136
7
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
v.3, p. 39-40.
Admitida a intrnseca complexidade em se exteriorizarem ou materializarem
conceitos indeterminados, chegar-se- concluso de que a imediata reapreciao da deciso
sobre a medida antecipatria , sim, desdobramento da exigncia constitucional de motivao das
decises. Quando nada, razes de ordem prtica, expostas por eminentssimo jurista, levam a
tanto. A afirmao, apressa-se em dizer, nem de longe denota depreciao nobre atividade de
julgar. At porque o recurso ser apreciado pelo Poder Judicirio! To-s se enfatiza que a
indeterminao prpria aos conceitos de que se valeu o legislador ao positivar/generalizar a
antecipao reala a importncia do imediato reexame da deciso que os aprecie.
Pode-se mesmo dar passo adiante e concluir que a ampliao de poderes decisrios
do rgo jurisdicional pede, na preservao de equilbrio entre os sujeitos do processo, que se
ampliem as possibilidades de controle das respectivas decises.
7. IMPOSSIBILIDADE DE PRISO DO DEPOSITRIO INFIEL NO ESTADO DE
DIREITO TRANSACIONAL
Em recente julgamento
8
, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade,
afastou o cabimento de priso do depositrio infiel.
verdade que, para tanto, no conferiu status constitucional a tratados e convenes de direitos
humanos de que o Brasil seja signatrio, tal como ocorre em relao ao chamado Pacto de San Jos da
Costa Rica, que lhe serviu de base para o julgamento. Caminhou, entretanto, no sentido de que aludidos
diplomas legais, antes de adquirirem fora normativa constitucional (artigo 5, 3 da CF/1988), inserem-
se no Direito ptrio qualificados como supralegais. Ou seja, hierarquicamente superiores legislao
infraconstitucional, sem que, contudo, equiparem-se a normas constitucionais. Para usar de conhecido
ditado popular, pode dizer-se que a deciso estabeleceu: nem tanto ao cu, nem tanto ao mar.
Como no se procedeu equiparao imediata, seria de questionar-se por que a
autorizao de priso de depositrio infiel, melhor dizendo, a aplicao da legislao
infraconstitucional disciplinadora da matria, cedeu lugar vedao existente no Pacto em
apreo. A resposta se apia na chamada interpretao pro hominis. Vale dizer, no cotejo entre a
legislao interna e os tratados de direitos humanos, deve prevalecer a interpretao mais
benfica ao homem. Ocioso dizer que a possibilidade de insurgir-se contra deciso desfavorvel
inegavelmente atende a sentimento inerente ao ser humano. Assim, se a deciso do STF afastou
a regulamentao de autorizao constitucional expressa (artigo 5, inc. LVII), no se poder
negar que a garantia de duplo exame de deciso, prevista no artigo 8, 2, h, da Conveno
Americana de Direitos Humanos, autorizar nova leitura do princpio do duplo grau de jurisdio.
A respeito, merece reflexo a judiciosa passagem doutrinria ora citada (ibidem, p.73):
Considerando-se que o Estado Constitucional de Direito conta com uma trplice fonte
normativa (Constituio Federal, Tratados, Convenes e Pactos de Direito Internacional
dos Direitos Humanos e legislao ordinria), j no se pode estudar o princpio do devido
processo legal e suas garantias mnimas sem que sejam levados em conta esses trs diversos
nveis normativos.
137
8
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 466.343/SP. J. 3.12.2008, rel. Min. Cezar Peluso.
Nem se alegue, com base em interpretao literal, que a Conveno restringiu o duplo
grau apenas s sentenas proferidas na esfera penal. Quanto primeira parte da restrio, j se
demonstrou que a deciso antecipatria poder versar os efeitos antes oriundos da sentena. No
esse, contudo, o argumento decisivo para se afastar mencionada interpretao. Com efeito,
sendo o duplo grau desdobramento das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla
defesa, a interpretao incorreria no grave inconveniente de distinguir o princpio constitucional
do devido processo legal, segundo se tratasse de processo penal ou no penal.
Em resumo, no Transnacional Estado de Direito brasileiro, por fora de interpretao
pro hominis, todo aquele que vier a ser atingido por deciso judicial, na esfera civil, no menos
que na penal, faz juz a reexame til do pronunciamento.
8. AUTORIZAO PARA CONVERTER RECURSO DE AGRAVO NO ESTADO DE
DIREITO TRANSNACIONAL
No intuito de supostamente conferir maior celeridade tramitao do processo,
permite o artigo 527, inc. II, do CPC que o relator converta recurso de agravo. Pergunta-se: a
permisso se aplica a todo e qualquer agravo de deciso interlocutria (v.g., as de natureza
antecipatria)? A resposta no pode prescindir da irrecorribilidade da deciso de converso (CPC,
art. 527, pargrafo nico). Sabe-se que a deciso antecipatria (seus efeitos) persistir at que se
profira a sentena. Da em diante, os efeitos, ou sero irradiados da sentena, ou deixaro de
existir, caso haja julgamento de improcedncia do pedido ou diante da extino do procedimento
em 1 grau de jurisdio sem resoluo de mrito. Num caso e no outro, ressalta-se, dado o carter
substitutivo da sentena (deciso proferida sob cognio exauriente).
Assim, o nico modo de compatibilizar a irrecorribilidade ora versada com o
princpio do duplo grau de jurisdio consistir em no admitir a converso, toda vez que isso
acarretar inutilidade da interposio pela perda de objeto. Dito de outra maneira, o legislador no
incidiu no paradoxo de estatuir recurso sem objeto. A incompatibilidade com o devido processo
legal ser, portanto, antes da deciso de converso que da norma que lhe serve de fundamento
(rectius: que da norma que veda a recorribilidade da deciso de converso).
9. OBSERVAO FINAL
A leitura ora proposta do princpio do duplo grau de jurisdio no afasta, contudo, o
acerto de insupervel lio doutrinria, com a qual se encerra a exposio
9
:
O recurso de qualquer deciso administrativa irrecorrvel ou jurisdicional , portanto,
constitucional. Ningum duvida que o STF repeliria com veemncia a previso de uma
deciso administrativa irrecorrvel ou de uma lei retirada de seu poder de controle de
138
9
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. As razes da crise de nosso sistema recursal. In: FABRCIO, Adroaldo Furtado
(Coord.). Meios de impugnao ao julgado civil: estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 371.
constitucionalidade, mas aceita, tranqilo, sejam insuscetveis de controle decises
tomadas por integrantes do Poder Judicirio. Toda irrecorribilidade configura uma
inconstitucionalidade e institui um arbtrio sem limites. E o do Judicirio no repugna
menos que o do Executivo ou do Legislativo.
10. CONCLUSO
Desde quando generalizado o cabimento de antecipao de tutela, a resposta
jurisdicional, a satisfao, ainda que provisoriamente, nem sempre advir da sentena.
Da que leso ou ameaa a direito poder decorrer de deciso interlocutria.
Essa constatao, por si s, autoriza que se faa releitura do princpio do duplo grau
de jurisdio.
Ao menos no que toca nulidade da deciso, a obrigatoriedade constitucional de
fundamentao das decises jurisdicionais oferece como contrapartida o direito, tambm
constitucional, de reapreciao das mesmas.
Os conceitos indeterminados empregados na disciplina da antecipao de tutela
pedem, igualmente, imediato reexame da deciso que os aprecie.
No Estado de Direito Transnacional, as garantias processuais no se resumem ao
quanto previsto na legislao interna (constitucional e infraconstitucional).
O duplo grau de jurisdio encontra-se expressamente positivado na Conveno
Americana de Direitos Humanos, de que o Brasil signatrio.
No exame das garantias processuais, prevalece a interpretao pro hominis.
Ser, portanto, incompatvel com as garantias processuais do transnacional Estado de
Direito brasileiro a converso de agravo, toda vez que esta ensejar a inutilidade da interposio.
Do contrrio, conviver-se- com sistema processual que disciplina recurso a que paradoxalmente
falta objeto para apreciao.
REFERNCIAS
FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Traduo Elaine Nassif. Campinas:
Bookseler, 2006.
GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Comentrios Conveno Americana
sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jos da Costa Rica. 2.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
GOMES, Luiz Flvio; VIGO, Rodolfo Luis. Do Estado de direito constitucional e transnacional:
riscos e precaues: navegando pelas ondas evolutivas do Estado, do direito e da justia. So
Paulo: Premier Mxima, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao de tutela. 10.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008.
139
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A antecipao de tutela: algumas questes controvertidas. In:
Temas de direito processual, oitava srie. So Paulo: Saraiva, 2004.
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. v.3
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. As razes da crise de nosso sistema recursal. In: FABRCIO,
Adroaldo Furtado (Coord.). Meios de impugnao ao julgado civil: estudos em homenagem a
Jos Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
SOARES, Leonardo Oliveira. Agravo de instrumento, execuo fiscal e aes afins. Direito
Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v.4,
n.1-2, jan./dez. 2007.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Hiptese de cabimento dos embargos infringentes: a falta de
clareza do sistema no pode prejudicar as partes. Revista de Processo, So Paulo, v. 34, n. 171,
p.25-26, maio 2010.
140
BREVES REFLEXES SOBRE A LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
LUSA CRISTINA PINTO E NETTO
*
1. Notas introdutrias. 2. A interpretao constitucional e o
sentido de improbidade administrativa. 3. O elemento
subjetivo do ato de improbidade por violao a princpio. 4. A
anlise da constitucionalidade da previso de modalidade
culposa de ato de improbidade. 5. Sntese conclusiva.
1. NOTAS INTRODUTRIAS
A Lei n. 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, tem
provocado acaloradas e apaixonadas discusses nos meios jurdicos desde a sua entrada em vigor.
Taxada por vezes de draconiana, tida por outras como a tbua de salvao da administrao
pblica num cenrio de corrupo endmica, inegvel que a sua interpretao e a sua aplicao
continuam a causar celeuma e a desafiar novos e serenos olhares, capazes de convidar a um
debate que, sem ceder condescendncia e permissividade, no se deixe pautar por qualquer
tipo de moralismo ou de excesso.
Buscando contribuir para este debate, na convico de que as coisas no so to
simples e lineares o quanto podem parecer no discurso daqueles que no labutam e pelejam, desde
dentro, nas lidas do Direito e da administrao pblica, propem-se algumas breves reflexes
sobre a Lei n. 8.429/92 luz dos direitos fundamentais, elemento que tem estado
inexplicavelmente ausente das discusses sobre a matria.
Sem pretender apresentar uma anlise exaustiva ou conclusiva da Lei n. 8.429/92, a
exposio inicia-se por traar o arcabouo constitucional no qual se insere a proteo probidade
administrativa, com base no qual se analisa o elemento subjetivo exigido para a configurao do
ato de improbidade por violao a princpio, previsto no art. 11 da Lei, com incurses na
jurisprudncia mais recente do Superior Tribunal de Justia, culminando com o exame da
constitucionalidade da previso de conduta culposa como ato de improbidade, no art. 10 da
referida Lei, luz dos direitos fundamentais.
1
141
SUMRIO
*
Procuradora do Estado de Minas Gerais. Professora de Direito Administrativo da PUCMinas. Mestre em Direito
Administrativo pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Doutoranda em Cincias
Jurdico-Polticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
1
O texto que ora se publica serviu de base para a palestra proferida no Seminrio Interno da Advocacia Geral do
Estado de Minas Gerais, dedicado a Consideraes sobre a Lei de Improbidade Administrativa, em 05.10.2010.
142
LUSA CRISTINA PINTO E NETO - Breves reflexes sobre a lei de improbidade administrativa luz dos direitos fundamentais
Explica-se, assim, o tom mais coloquial de diversas passagens, a apresentao sinttica de vrios pontos abordados, bem
como a indicao menos abrangente de referncias bibliogrficas sobre inmeros aspectos do tema. Corrobora-se,
ademais, que se trata de um convite reflexo e ao debate e no da exposio de concluses exaurientes e definitivas.
2
Sobre o Estado de Direito Democrtico e Social e seus princpios estruturantes, vide, dentre muitos, NETTO, Lusa
Cristina Pinto e. O princpio de proibio de retrocesso social, especialmente p. 124 ss; NOVAIS, Jorge Reis.
Contributo para uma teoria do Estado de Direito, p. 210-213; NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais
estruturantes da repblica portuguesa, p. 44; OTERO, Paulo. O poder de substituio em direito administrativo. p.
526, 586, 592. v.2
3
Sobre a centralidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, confiram-se NETTO, Lusa Cristina Pinto e.
O princpio de proibio de retrocesso social, p. 34 ss; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado
de Direito, p. 12; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais, t. 4, p. 180;
ALEXANDRINO, Jos de Melo. Direitos fundamentais: introduo geral, p. 59; OTERO, Paulo. O poder de
substituio em direito administrativo. p. 528, 552-553. v.2
4
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia, p. 12-13, 37-39, 114 ss.
5
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia, p. 14 ss, 39 ss.
6
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio, p.
51; NETTO, Lusa Cristina Pinto e. O princpio de proibio de retrocesso social, p. 118.
2. A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O SENTIDO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
A Constituio da Repblica Brasileira de 1988 (CRB/88) consagra um Estado de
Direito que se qualifica materialmente como democrtico e social, da porque falar em Estado de
Direito Democrtico e Social, Estado arquitetado sobre os princpios da juridicidade, da
democracia e da socialidade.
2
Estruturado sobre estes princpios, neste Estado e na sua ordem
jurdica, reconhece-se a centralidade da pessoa humana, o que transparece na imposio de
respeito dignidade humana e na posio de destaque conferida aos direitos fundamentais.
3
No seria incongruente chamar este Estado de Direito Democrtico e Social de
Estado Constitucional, pois tal denominao permite visualizar o papel desempenhado pela
Constituio neste contexto poltico-institucional. A Constituio no mais se coloca como
conjunto de normas que disciplina o exerccio do poder poltico. Igualmente no se coloca apenas
como disciplinadora do estatuto do cidado diante do Estado. A Constituio, nas atuais
sociedades heterogneas, divididas, contraditrias em que vivemos, assume a tarefa de integrao
no s da ordem jurdica como da prpria sociedade.
4
A Constituio plasma o compromisso bsico a partir do qual h uma abertura para
concretizaes diversas segundo conjunturas polticas igualmente diversas, o que Gustavo
Zagrebelsky chama de ductibilidade ou suavidade constitucional.
5
Esta abertura no deve levar,
no entanto, a entender que a Constituio neutra e se satisfaz com qualquer concretizao. Ao
revs, a Constituio axiologicamente comprometida, traa, em termos normativos, o mbito do
proibido, do imposto, do permitido.
6
neste quadro constitucional, tal como muito sinteticamente esboado, que se deve
procurar compreender a relao entre direitos fundamentais e democracia, elementos
indispensveis na discusso acerca da Lei de Improbidade Administrativa.
A democracia traduz, juridicamente, o ideal poltico da titularidade do poder pelo
povo. A democracia condio de realizao dos direitos fundamentais ou, como ensina Klaus
Stern, somente em democracia os direitos fundamentais podem florescer. Por outro lado, a
democracia pressupe, pelo menos, direitos civis e polticos.
7
H uma profunda coimplicao
entre direitos fundamentais e democracia
8
, principalmente os direitos polticos, que constituem o
status activus do indivduo.
9
A coimplicao entre direitos fundamentais e democracia no unidirecional, estes
elementos constitucionais encontram-se igualmente em uma tenso estrutural e inevitvel que se
permite compreender com a aluso metfora dos direitos fundamentais como trunfos contra a
maioria, colhida em Ronald Dworkin e desenvolvida por Jorge Reis Novais.
10
Os direitos
fundamentais limitam a competncia do legislador democrtico.
A referida tenso, como explica Robert Alexy, foi equacionada pela Constituio, que
colocou a salvo da disposio do legislador pelo menos as mais importantes dimenses dos
direitos fundamentais.
11
No caso brasileiro, esta circunstncia inequvoca e se revela pela leitura
do art. 60, 4., inciso IV, CRB/88 que incluiu os direitos e garantias individuais nas clusulas
ptreas, retirando-os at da disponibilidade do reformador da Constituio.
12
Traadas estas breves linhas do contexto constitucional, no que importa mais
diretamente com o tema em questo, tem-se que a CRB/88 consagrou, em seu art. 14, os direitos
polticos, que so inegavelmente direitos fundamentais. Por outro lado, no art. 37, 4., a mesma
Constituio previu a possibilidade de restrio destes direitos quando estabeleceu que os atos
de improbidade importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei,
sem prejuzo da ao penal cabvel. Em outras palavras, a CRB/88 previu os direitos polticos
sujeitos a restrio por meio de lei, pois a suspenso dos direitos polticos claramente uma
restrio destes direitos.
Fundando-se na autorizao constitucional para a restrio dos direitos polticos, est
hoje em vigor a Lei n. 8.429/92, a chamada Lei de Improbidade Administrativa, que, dentre outras
matrias tratadas, disciplina a suspenso dos direitos polticos como sano para os atos de
improbidade, podendo dizer-se, sem sombra de dvida, que se trata de uma lei restritiva de
direitos fundamentais. A constitucionalidade da restrio veiculada por esta lei tem que ser
analisada a partir da interpretao constitucional.
Como ensina Riccardo Guastini, interpretar atribuir significado a um enunciado
normativo, isto , no se revela, com a interpretao, uma norma verdadeira que estava colocada
pelo enunciado apenas aguardando ser descoberta, ao revs, adscreve-se ao enunciado um
143
7
STERN, Klaus. Idee der Menschenrechte und Positivitt der Grundrechte, p. 22 ss.
8
Sobre esta coimplicao, com indicaes bibliogrficas, vide NETTO, Lusa Cristina Pinto e. O princpio de
proibio de retrocesso social, especialmente p. 137 ss.
9
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte. Staatsrecht II, p. 18.
10
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio, p.
602 ss; NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria, especialmente p. 17-18.
11
ALEXY, Robert. Basic rights and democracy in Jrgen Habermass procedural paradigm of the law, p. 232-235;
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 433-434
12
Para uma discusso acerca dos direitos fundamentais, especificamente os sociais, como limites materiais reviso
constitucional, consulte-se NETTO, Lusa Cristina Pinto e. Os direitos sociais como limites materiais reviso
constitucional.
significado possvel, provvel, aceitvel, num contexto de racionalidade intersubjetiva. O resultado
da interpretao uma tese interpretativa que deve ser justificvel, aceitvel. Este entendimento
sobre a interpretao baseia-se na constatao de que o Direito padece irremediavelmente, enquanto
sistema e tambm consideradas as suas normas isoladamente, de indeterminao, advinda da
equivocidade dos textos, da vagueza da linguagem. A indeterminao, por ser estrutural a qualquer
linguagem natural, pode ser reduzida, mas no suprimida.
13
Em contraponto estrutural indeterminao do Direito, preciso registrar que o
intrprete no integralmente livre, pelo contrrio, h o que se chama de vnculos textuais, isto , a
interpretao tem que guardar pertinncia com o texto e com os limites por ele impostos. O texto do
enunciado normativo e seus significados traam o mbito das interpretaes possveis, para alm
das quais o intrprete no est autorizado a ir. O intrprete no pode sobrepor as suas escolhas, as
suas hierarquias axiolgicas, quelas expressadas pelos enunciados normativos que interpreta.
14
Quando se transpe o que se acaba de expor para o campo da interpretao
constitucional, deve-se ter como premissa a clebre frase do juiz da Suprema Corte norte-
americana John Marshall: no esqueamos que uma Constituio o que estamos a interpretar.
15
A Constituio, pela posio que ocupa no topo do sistema normativo, pelos contedos que veicula
carregados de teor poltico e axiolgico e pela natureza de seus enunciados muitas vezes
lapidares e sintticos , apresenta uma srie de peculiaridades hermenuticas. A Constituio no
um cdigo exaustivo e minucioso, uma norma marco que se abre a diversas concretizaes
polticas dentro dos limites intransponveis do compromisso constitucional plasmado.
16
Diante da Constituio, muitas vezes o problema dos vnculos textuais se torna mais
complicado. Como escreve Franco Modugno, os enunciados constitucionais so frequentemente
finalsticos e no dentico-comportamentais, o que aumenta sensivelmente o leque de possibilidades
interpretativas defensveis.
17
Com esta advertncia, deve-se reforar a ideia de respeito aos vnculos
textuais para salvaguardar a normatividade constitucional, lembrando Laurence H. Tribe: preciso
levar o texto a srio.
18
Por outro lado, no se deve esquecer que as interpretaes do texto
constitucional sujeitam-se ao controle judicial, exercido pelo rgo que fizer as vezes de Corte
Constitucional, a quem cabe a ltima palavra sobre a interpretao da Constituio.
19
Partindo destas premissas lembrando que h o vnculo textual e que se trata, em
ltima anlise, da restrio a direitos fundamentais , deve-se tentar interpretar o art. 37, 4,
CRB/88, que coloca como pressuposto para a suspenso dos direitos polticos o cometimento de
ato de improbidade.
144
13
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, p. 29 ss.
14
Sobre os vnculos textuais, no necessariamente com opinies coincidentes, vide MODUGNO, Franco.
Interpretazione per valori e interpretazione costituzionale, p. 63 ss; PACE, Alessandro. Interpretazione costituzionale
e interpretazione per valori, p. 100-101.
15
A clebre frase foi citada em CARBONELL, Miguel. Prlogo: la interpretacin como problema, p. 9
16
HESSE, Konrad. Constitucin y derecho constitucional, p. 6-7.
17
MODUGNO, Franco. Interpretazione per valori e interpretazione costituzionale, p. 60 ss.
18
Para a afirmao, baseada em Laurence H. Tribe e inserida em consideraes tecidas no especfico contexto norte-
americano, vide TRIBE, Laurence H. Taking text and structure seriously: reflections on free-form method in
constitucional interpretation.
19
HESSE, Konrad. Constitucin y derecho constitucional, p. 7.
A primeira dificuldade na interpretao do que ato de improbidade revela-se com a
necessidade de distinguir ou identificar moralidade administrativa, conceito usado no caput do
art. 37, CRB/88, e probidade administrativa, com referncia ao 4. do mesmo dispositivo. Sabe-
se que a ideia de moralidade administrativa foi cunhada por Maurice Hauriou relativamente ao
conjunto de regras de conduta retiradas da disciplina interior da Administrao. O autor colocou
em relevo que esta Moral institucional no se reduz legalidade e chamou a ateno para a
necessidade de os agentes pblicos pautarem as suas condutas funcionais por um bom uso da
competncia; a moralidade administrativa nasceu ligada noo de desvio de poder.
20
Atualmente
possvel sustentar, no cenrio brasileiro, como o fazem Juarez Freitas e Eurico Bitencourt Neto,
que a moralidade administrativa no mais se resume ao conjunto de regras internas referentes ao
correto uso da competncia, relaciona-se tambm com a Moral comum, abraando padres ticos
tidos como caros pela sociedade.
21
Considerando este significado de moralidade administrativa, pode-se afirmar que, no
sistema constitucional brasileiro, a probidade administrativa um subprincpio da moralidade
administrativa. Este entendimento encontra arrimo na topografia das previses constitucionais,
bem como no significado de probidade, que vem do latim probitate, ou seja, significa
honestidade, integridade. Assim, probidade administrativa indica a honestidade no trato com a
coisa pblica, o que ratifica o que se vem de dizer, constatando-se que, a partir dos significados
expostos, possvel vislumbrar situaes em que ferida a moralidade administrativa sem ofensa
probidade administrativa.
22
o que exemplifica Eurico Bitencourt Neto: imagine-se a fixao
de remunerao desproporcionalmente elevada para determinados em cargos em patente
desconformidade com a realidade de determinado ente poltico no qual grassa a misria; haveria
ofensa moralidade administrativa. Por outro lado, um agente pblico que titularizasse um destes
cargos por fora de concurso pblico, sem concorrer para a fixao da referida remunerao, no
poderia ter sua conduta taxada de improbidade.
23
preciso frisar, improbidade significa desonestidade, m-f.
Corrobora o que se vem de dizer a verificao de que a imposio de sanes a atos
que atentem contra a probidade no exclusiva do Direito Administrativo. Jos Armando da
Costa explica que diversos ramos do Direito, por exemplo o Direito do Trabalho, tambm se
preocupam em defender a probidade, podendo visualizar-se uma linha de congruncia entre as
diversas previses, pois em todos os casos o ponto comum a exigncia de desonestidade para a
configurao de desrespeito probidade.
24
145
20
Para uma aproximao moralidade administrativa, consultem-se, no necessariamente com posies idnticas,
BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao de princpios, p. 55ss, 99 ss; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 77 ss; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito
administrativo, p. 107; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 17 ss. Em
BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao de princpios, p. 88 ss, encontra-se um
abrangente apanhado da doutrina brasileira.
21
BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao de princpios, p. 93; FREITAS, Juarez. O
controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, p. 67-70.
22
Esta posio adotada com arrimo em BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao de
princpios, p. 99 ss.
23
BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao de princpios, p. 105.
24
A lio de Jos Armando Costa (citada em BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao
de princpios, p. 104) encontra-se em COSTA, Jos Armando da. Contorno jurdico da improbidade administrativa,
p. 19-24.
146
Firma-se, deste modo, o entendimento de que a probidade administrativa um
subprincpio da moralidade administrativa, na esteira de Wallace Paiva e Eurico Bitencourt Neto.
Nessa linha de raciocnio, para estes autores a improbidade a imoralidade qualificada pelo
resultado.
25
Considerando o que restou dito acerca da necessidade de desonestidade para o
cometimento de improbidade, pode-se, um pouco diversamente, dizer que a improbidade a
imoralidade qualificada pelo resultado a finalidade visada pelo agente , mas principalmente pelo
elemento subjetivo da conduta a m-f do agente. Improbidade a m-f no trato da coisa pblica.
O raciocnio desenvolvido permite traar um limite, derivado do vnculo textual, para
as interpretaes e concretizaes possveis do art. 37, 4, CRB/88; as sanes a previstas no
foram atreladas a ato ilegal, mas a ato mprobo, ato levado a cabo com desonestidade. nestes
confins que tem que se colocar a Lei n. 8.429/92.
3. O ELEMENTO SUBJETIVO DO ATO DE IMPROBIDADE POR VIOLAO A
PRINCPIO
A Lei n. 8.429/92 prev trs espcies de ato de improbidade, no art. 9, os atos de
improbidade que importam em enriquecimento ilcito, no art. 10, os atos de improbidade que
causam leso ao errio e, no art. 11, os atos de improbidade que atentam contra os princpios da
Administrao Pblica. Nos arts. 9 e 11 no h meno textual a dolo ou culpa, j o art. 10 prev
expressamente que constituem atos de improbidade que causam leso ao errio as condutas
comissivas ou omissivas, dolosas ou culposas, que enumera exemplificativamente.
Diante destas previses, muito se discutiu e ainda se discute acerca do elemento
subjetivo exigido para a configurao de ato de improbidade apenvel com as sanes previstas
no art. 37, 4, CRB/88, e disciplinadas no art. 12 da Lei n. 8.429/92. Quanto ao art. 9, por prever
atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito fazendo expressa referncia a vantagem
indevida, entende-se implcita a exigncia de conduta dolosa, o que ratificado pelas condutas
exemplificadas nos inmeros incisos deste artigo. Sendo assim, a previso estaria em consonncia
com o significado de improbidade adiantado. Quanto ao art. 10, como dito, h previso expressa
de conduta culposa como configuradora de ato de improbidade, matria que ser adiante
analisada. Neste ponto, centram-se as atenes nas normas insculpidas no art. 11, que prev os
atos de improbidade por violao a princpios.
26
Quanto a esta espcie de improbidade prevista pela Lei n 8.429/92, muito escreveu a
doutrina e muito tergiversou a jurisprudncia, havendo numerosos entendimentos que admitem a
configurao de ato de improbidade por violao a princpio por conduta meramente culposa.
27
Sem pretender exaurir a exposio destas diversas posies e daqueles que as subscrevem, pode-
se fornecer um interessante e ilustrativo quadro da questo explicitando a posio do Superior
Tribunal de Justia (STJ) a respeito.
25
BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao de princpios, p. 103; MARTINS JNIOR,
Wallace Paiva. Probidade administrativa, p. 111.
26
Especificamente sobre este tema, consulte-se, por todos, BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade
administrativa e violao de princpios.
27
Para uma aproximao questo do elemento subjetivo, com inmeras indicaes bibliogrficas, vide
BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao de princpios, p. 112 ss.
H incontveis julgados no mbito do STJ que enfrentaram a configurao do ato de
improbidade por violao a princpio. Delineou-se, assim, a posio da 1 Turma, que entendia
ser necessrio o dolo
28
, em contraposio 2 Turma, que proferia seus acrdos no sentido de
que poderia haver atos de improbidade consistentes em condutas ofensivas a princpios da
Administrao Pblica, quer fossem dolosas, quer fossem meramente culposas.
29
Recentemente,
no julgamento do REsp n. 765.212-AC, do qual foi relator o Ministro Herman Benjamin, a
jurisprudncia do STJ sobre a matria foi pacificada: exige-se o dolo genrico para a configurao
do ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92.
A leitura da ntegra do acrdo citado imprescindvel para que se compreenda em
que termos a matria foi pacificada.
30
Desta leitura, nota-se que o Ministro relator, que se filiava
corrente que entendia possvel conduta meramente culposa como ato de improbidade por
violao a princpio, registra que no v bice adeso ao entendimento da 1. Turma, j que o
que se exige o dolo genrico, que indica a vontade de praticar a conduta prevista na norma.
31
O
relator cita Fbio Medina Osrio para afirmar que dolo no necessariamente m-f. Com este
julgado, firmou-se, ento, o entendimento no mbito do STJ de que o ato de improbidade previsto
no art. 11 da Lei n. 8.429/92 somente se configura se houver dolo genrico, ou seja, se houver
manifesta vontade de realizar a conduta descrita na norma.
32
Por certo, a pacificao da jurisprudncia do STJ representa inegvel evoluo no
sentido da adequao da interpretao e aplicao da Lei n. 8.429/92 ao arcabouo constitucional
em que esta se insere. No entanto, para respeitar o limite textual anteriormente explicitado, reputa-
se necessrio mais um passo nesta evoluo no sentido de se reconhecer que o elemento subjetivo
exigido para a configurao de ato de improbidade no o dolo genrico, tal como firmado, mas a
m-f, a desonestidade propriamente dita. No pode bastar, para configurar improbidade, a inteno
de praticar determinada conduta, ainda mais em se tratando de princpios da Administrao Pblica,
tem necessariamente que haver desonestidade, a traduo da improbidade.
33
147
28
Confira-se, para este entendimento da 1. Turma, o REsp n. 940.629-DF.
29
Confira-se, para este entendimento que vigorava na 2 Turma, o REsp n. 737.279-PR.
30
A discusso que se segue no se baseia nas circunstncias concretas relativas ao julgado comentado, mas na definio
da necessidade de dolo genrico para a configurao de ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92. Alm
disso, no se discute que pode haver ofensa ao referido dispositivo sem a ocorrncia de dano material ao errio.
31
O relator deixa claro que entende possvel a configurao de ato de improbidade enquadrvel no art. 11 da Lei n.
8.429/92 havendo culpa ou dolo, afastando somente a responsabilidade objetiva. Depois disso, considerando o
posicionamento da 1. Turma do STJ, afirma textualmente: Embora continue acreditando ser tecnicamente vlida
e mais correta a linha de argumentao acima exposta e defendida, tenho para mim que, no terreno pragmtico, a
exigncia de dolo genrico, direto ou eventual, para o reconhecimento da infrao ao art. 11, no trar maiores
prejuzos represso imoralidade administrativa. Veja-se que o relator fala em imoralidade no em improbidade.
Mais adiante completa: De fato, o que se exige o dolo genrico, ou seja, 'a vontade de realizar fato descrito na
norma penal incriminadora', ou, in casu, na norma administrativa.
32
Seguem a linha explicitada, que exige dolo genrico para a configurao de ato de improbidade previsto no art. 11
da Lei n. 8.429/92, dentre outros, os seguintes julgados: REsp n. 752.272-GO; REsp n. 875.103-RS; REsp n.
1.140.315-SP; REsp n. 1.140.544-MG; Embargos de divergncia em REsp n. 654.721-MT.
33
No sentido da necessidade de m-f para a configurao da improbidade por violao a princpio, posiciona-se
Deve-se citar, ademais, trecho da ementa do RESp n. 1.149.427-SC, julgado no mbito do prprio STJ e publicado
posteriormente ao REsp n. 765.212-AC, na qual se registra o entendimento ora defendido da necessidade de m-f: A m-
f, consoante cedio, premissa do ato ilegal e mpobo e a ilegalidade s adquire o status de improbidade, quando a conduta
antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica, coadjuvados pela m-inteno do administrador.
148
A posio que se defende, bom que se diga, no se confunde com permissividade ou
condescendncia, o que pode ser verificado quando se analisam alguns episdios no to raros no
cotidiano da Administrao Pblica. Imagine-se uma situao em que ocorra uma inesperada e geral
greve dos servidores da rea de sade, incluindo mdicos, em um ente poltico que no conta com
legislao disciplinadora da contratao temporria. Diante desta situao, so firmados contratos
temporrios com alguns mdicos a fim de atender s demandas mais urgentes da populao.
Certamente h ofensa ao princpio da legalidade e certamente h a inteno de contratar sem a
realizao de concurso pblico e sem a existncia de lei disciplinando a matria, isto , h a vontade
de realizar a conduta prevista na norma de molde a configurar o chamado dolo genrico anteriormente
mencionado. Pois bem, pode-se taxar esta conduta de mproba? Seguindo o entendimento aqui
esposado, no. Trata-se de uma conduta que, apesar de violar o princpio da legalidade, visa a atender
outros princpios basilares da Administrao Pblica e a respeitar a dignidade da pessoa humana
garantindo o atendimento essencial populao. No havendo desonestidade, no havendo m-f, esta
conduta no mproba e no pode ser tida como configuradora de ato de improbidade passvel de levar
apenao com base no art. 12 da Lei n. 8.429/92.
34
No seria difcil elencar outras situaes como esta, nas quais, apesar de haver
vontade para a prtica de determinada conduta, no h o elemento subjetivo da m-f, ou seja,
no se atua movido pela desonestidade. A existncia de tais situaes tanto mais possvel quanto
mais se pensa na fluidez e na proliferao da capacidade regulatria dos princpios.
A insatisfatoriedade do critrio recentemente firmado pela jurisprudncia do STJ para
a configurao de ato de improbidade por violao a princpio fica clara quando se analisam
julgados posteriores ao REsp citado, em que se pacificou este entendimento (REsp n. 765.212-
AC). Nestes julgados, nos quais inegavelmente h voluntariedade para praticar determinada
conduta, o que levaria a verificar a presena do referido dolo genrico, realiza-se uma entorse na
linguagem para no enquadrar a conduta como ato de improbidade. emblemtico o acrdo
proferido no REsp n. 1.140.544-MG, relatado pela Ministra Eliana Calmon, que participou do
julgamento do REsp n. 765.212-AC, assentindo expressamente com a ideia de dolo genrico. No
REsp n. 1.140.544-MG, a relatora entende que no houve ato de improbidade, apesar de a r no
ter prestado contas relativas a verbas de convnio, uma vez que se provou a aplicao dos
recursos. A no prestao de contas, ato voluntrio, poderia certamente, por coerncia, ser tida
como ato em que h o dolo genrico. No entanto, enfatizou-se a correta aplicao dos recursos
para decidir-se pela no existncia de improbidade.
35
No mesmo sentido, poderiam ser citados
34
O exemplo foi colhido em BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao de princpios, p. 124.
35
Como se disse, h uma entorse na argumentao para chegar a este resultado, o que demonstra a insuficincia do
critrio adotado. A entorse pode ser percebida cotejando os trechos do REsp n. 1.140.544-MG, a seguir transcritos,
com a ideia de dolo genrico explicitada: Percebe-se a preocupao do legislador em ressaltar a importncia das
prestaes de contas dos gastos pblicos, o que afasta a tese de que se estaria diante de mera irregularidade
administrativa, afinal, trata-se de importante mecanismo de controle da Administrao Pblica, inerente toda a
organizao administrativa. Constato, assim, que em razo da ausncia de prestao de contas de 3 parcelas, de
um total de 9 prestaes, pela ex-prefeita, de recursos oriundos de convnio, imputa-lhe o cometimento de ato de
improbidade. Ressalta-se que fato incontroverso nos autos, que os recursos pblicos objeto do convnio firmado
entre o Municpio e o Governo do Estado foram utilizados devidamente para a sua finalidade, qual seja, a
construo de escola municipal. Contudo, ser que a simples ausncia de prestao de contas impe a condenao
do agente pblico por ato de improbidade, conforme prev o art. 11 da LIA? A resposta negativa, pois entende-se
necessria a comprovao de elemento subjetivo, a ttulo de dolo genrico.
Vide, ainda, tambm da relatoria da Ministra Eliana Calmon, o REsp n. 1.190.740-MG, no qual, igualmente, houve
a prtica de conduta descrita na norma, podendo configurar-se o referido dolo genrico, mas entendeu-se no haver
improbidade, demonstrando a insuficincia deste critrio e a necessidade de m-f.
mais dois julgados interessantes. O REsp n. 1.107.840-PR, no qual se reputou no haver
improbidade pelo atraso de pagamento de precatrio, por no haver m-f, e o REsp n. 1.129.277-
RS, no qual igualmente se reputou no haver improbidade na cesso de uso de bem pblico sem
lei autorizativa, por no haver m-f e por destinar-se a abrigar crianas em situao de abandono.
Estes julgados mostram como a ideia de dolo genrico no suficiente para a
configurao da improbidade, pois muitas vezes h a prtica voluntria de determinada conduta
prevista em norma atraso de pagamento de precatrio, cesso de uso de bem sem lei, como
exemplificado acima , mas o agente no tem no seu mvel m-f, no tem desonestidade. A
prpria jurisprudncia traz a lume como, diante dos casos concretos, fica patente a desproporo
das sanes por improbidade quando se tm condutas no eivadas pela m-f do agente.
O raciocnio at agora desenvolvido j aponta no sentido de se exigir a m-f como
elemento subjetivo que caracterize a conduta do agente para que se tenha configurado ato de
improbidade apenvel nos termos do art. 12 da Lei n. 8.429/92. Um reforo de peso para este
raciocnio fornecido pela chamada interpretao conforme aos direitos fundamentais. Trata-se
de construo desenvolvida na doutrina e na jurisprudncia alems e aplicada ao direito ordinrio
de molde a conform-lo aos direitos fundamentais. Como explica Bernhard Schlink, a
interpretao conforme aos direitos fundamentais um imperativo; impe que a deciso entre
interpretaes possveis, principalmente diante de clusulas gerais e conceitos indeterminados,
tem que ser sempre feita a favor dos direitos fundamentais.
36
Nesse sentido, a interpretao conforme aos direitos fundamentais corrobora a tese
interpretativa apresentada diante do art. 11 da Lei n. 8.429/92. Prope-se, alm disso, dar um
passo adiante, tambm com base nos direitos fundamentais, buscando analisar o cabimento da
previso de conduta culposa no art. 10 da mesma lei.
4. A ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA PREVISO DE MODALIDADE
CULPOSA DE ATO DE IMPROBIDADE
Conforme foi referido anteriormente, o art. 10 da Lei n. 8.429/92 prev
expressamente que configuram atos de improbidade que causam dano ao errio as condutas
comissivas ou omissivas, dolosas ou culposas que arrola exemplificativamente. O que se prope,
neste ponto, uma reflexo sobre a constitucionalidade desta norma que sanciona como ato de
improbidade, inclusive por meio da restrio de direitos fundamentais a suspenso dos direitos
polticos, conduta culposa.
pertinente fazer esta reflexo, considerando que se discute a matria no mbito da
Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais, tendo como pano de fundo a deciso tomada pelo
STJ no julgamento do REsp n. 875.163-RS. Trata-se de ao de improbidade proposta contra
Procurador do Estado do Rio Grande do Sul, uma vez que este, no exerccio regular de suas
funes, no deu andamento a diversos processos administrativo-disciplinares, no se manifestou
em alguns processos de sua responsabilidade e deixou de ajuizar execues fiscais. A ao foi
proposta enquadrando a conduta do Procurador no art. 11 da Lei n. 8.429/92, isto , considerando
que teria havido ato de improbidade por violao a princpio. Em sua defesa, o Procurador
149
36
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte. Staatsrecht II, p. 22-23.
argumentou, basicamente, que sua atuao se devia ao excesso de servio. O STJ considerou que
a conduta do Procurador configurava desdia, havendo claramente culpa, razo pela qual afastou
a condenao por improbidade, uma vez que, diante do art. 11 da Lei n. 8.429/92, se exige o dolo
genrico, tal como se exps anteriormente.
O exerccio de reflexo ora proposto ganha em interesse se se pensar que a conduta
do referido Procurador, se analisada a fundo, certamente ter causado algum dano ao errio.
Sendo assim, no seria desarrazoado imaginar uma ao judicial semelhante na qual se
considerasse que teria havido ato de improbidade no por violao a princpio, previsto no art. 11
da Lei n. 8.429/92, mas ato de improbidade que causa dano ao errio, previsto no art. 10 da
mesma Lei. Nesta situao, com base no art. 10, que prev expressamente a modalidade culposa
de ato de improbidade, talvez o desfecho da ao tivesse sido outro e o Procurador tivesse sido
condenado, por sua conduta desidiosa, por ato de improbidade, sendo passvel das sanes
previstas no art. 12 da Lei em questo.
Ao propor a reflexo tendo por pano de fundo este exemplo, bom que se diga, no se
est a fazer uma defesa egosta e corporativa da atuao dos Procuradores do Estado, defesa que
pudesse levar a que estes no fossem punidos por seus deslizes, erros e atos reprovveis. Muito
diversamente, est-se a colocar em debate a adequao das diversas formas de responsabilizao
dos agentes pblicos. Certamente um Procurador, como qualquer outro agente pblico, segundo
suas atribuies e as previses legais cabveis, deve ser responsabilizado por suas condutas
desidiosas. O que se pergunta se tais condutas realmente so aptas, no ordenamento jurdico
atual, a configurar atos de improbidade, despoletando as sanes a estes aplicveis.
Pelo que restou dito inicialmente sobre o significado de improbidade, com o que se
traou o mbito das interpretaes possveis, diante do vnculo textual, tem-se como invivel a
previso legal de conduta culposa como modalidade de ato de improbidade; improbidade
administrativa desonestidade, m-f no trato da coisa pblica. Ningum pode ser desonesto por
imprudncia, impercia ou negligncia. O significado de improbidade repele a ideia de conduta
meramente culposa ou voluntria, exige inteno viciada.
O embasamento apenas calcado no vnculo textual e no significado de improbidade
pode parecer frgil para sustentar a reflexo sobre a constitucionalidade da previso legal de
condutas culposas como configuradoras de ato de improbidade. Deve buscar-se embasamento
adicional, o que se encontra na teoria dos direitos fundamentais.
Antes de passar anlise da questo luz dos direitos fundamentais, conveniente
anotar que o discurso dos direitos encontra-se inflacionado no Brasil, mas muitas vezes vazio de
consequncias e inconsistente. Frequentemente se invocam a dignidade da pessoa humana e os
direitos fundamentais, poucas so as ocasies em que, pelo contrrio, da se extraem, em termos
dogmticos e com coerncia, as consequncias normativas da posio central ocupada pelos
direitos fundamentais na ordem jurdica do Estado de Direito Democrtico e Social.
37
Chama a
ateno o fato de as anlises doutrinrias sobre a Lei n. 8.429/92 e a jurisprudncia da matria no
trazerem uma discusso consistente sobre os direitos fundamentais, no sendo enfrentada a sua
restrio. H uma meno questo no voto do Ministro Mauro Campbell Marques, ainda assim,
150
37
Um exemplo de construo consistente e coerente dos direitos fundamentais na ordem jurdica brasileira encontra-
se nos diversos trabalhos de Ingo Wolfgang Sarlet, com destaque para SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos
direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional.
o Ministro, abordando o chamado direito administrativo sancionador, no realiza um controle de
proporcionalidade das medidas sancionatrias como restries a direitos fundamentais.
38
Os direitos fundamentais, para alm de conferirem posies subjetivas individuais,
judicialmente exigveis o que configura sua dimenso subjetiva , apresentam o que se chama de
dimenso objetiva. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais traduz a sua qualidade de valores
objetivos fundantes da ordem jurdica; trata-se de decises fundamentais que se irradiam para toda
a ordem jurdica, vinculando todos os poderes estatais
39
, para deixar por ora de tratar da vinculao
de particulares. Nesse ponto, de relembrar o que se disse acerca da coimplicao entre direitos
fundamentais e democracia, mormente os direitos polticos, que integram o status activus do
cidado, pelo qual este exerce a liberdade no e para o Estado, no sentido de tomar parte ativamente
nos assuntos do Estado, no exerccio do poder estatal, o que basilar para a democracia.
40
Ainda explorando a dimenso objetiva, compreendem-se os direitos fundamentais
como reas de no competncia para o legislador, ou reas de competncia negativa
41
, o que
traduz a vinculao do legislador aos direitos fundamentais.
certo que os direitos fundamentais podem ser limitados ou restringidos por meio de
lei; uma conduta abrangida pelo mbito de proteo prima facie pode ser da retirada por ato
legislativo, obtendo-se um mbito efetivamente protegido mais restrito.
42
A suspenso dos direitos
polticos prevista constitucionalmente e disciplinada pela Lei n. 8.429/92 como sano para a
prtica de ato de improbidade assim se configura.
Igualmente certo que as limitaes aos direitos fundamentais no podem ser
aleatrias nem ilimitadas. Considerando que os direitos fundamentais podem ser restringidos,
urge salientar que as restries podem ser jurdicas ou anti-jurdicas, isto , aceitas ou no pela
ordem jurdica. As restries jurdicas tm que ter justificao constitucional, o que no se
confunde com autorizao expressa na Constituio.
43
A possibilidade de restrio pode vir
151
38
Em seu voto, no entanto, o Ministro Mauro Campbell Marques salienta: O conceito de voluntariedade deixa de
fora inmeras situaes, nas quais, apesar de haver voluntariedade na conduta, no se poder caracterizar a
improbidade. Apesar disso se filia ao entendimento do dolo genrico j exposto.
39
Sobre a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, vide, dentre muitos, ALEXY, Robert. Teora de los derechos
fundamentales, p. 438, 475, 507 ss; CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Direitos fundamentais: sumrios, p. 71-72; 81-
83; NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio,
p. 80 ss; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 541-542; SARMENTO, Daniel. Direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 154-158; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na
Constituio portuguesa de 1976, p. 60-62, 115-117, 142-149.
Para uma aproximao capacidade irradiadora dos direitos fundamentais, confiram-se, entre muitos, ALEXY,
Robert. Rechtssystem und praktische Vernunft, p. 405; ALEXY, Robert. Grundrecht als subjektive Rechte und als
Objektive Normen, p. 49-51; ALEXY, Robert. Constitutional rights, balancing and rationality, p. 132 ss; SARLET,
Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 68-70; NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos
fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio, p. 80 ss.
40
41
Na expresso germnica: Grundrechte als negative Kompetenznormen (PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard.
Grundrechte. Staatsrecht II, p. 19-20).
42
Sobre o mbito de proteo inicial e o mbito de proteo definitivo, consultem-se CORREIA, Jos Manuel
Srvulo. O direito de manifestao: mbito de proteco e restries, p. 12, 33; NETTO, Lusa Cristina Pinto e. O
princpio de proibio de retrocesso social, p. 66 ss; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 286;
BOROWSKI, Martin. La estrutura de los derechos fundamentales, p. 55-56, 105-106; BOROWSKI, Martin. La
restriccin de los derechos fundamentales, p. 45.
43
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte. Staatsrecht II, p. 59 ss.
152
explicitada textualmente na Constituio ou no, havendo diversas discusses acerca da
justificao reforada exigida por estas ltimas.
44
No caso sob anlise, a possibilidade de restrio veiculada expressamente na
Constituio em seu art. 37, 4; pode-se dizer que os direitos polticos so previstos com uma
reserva de lei. Mas, como explica Bernhard Schlink, a Constituio no faz uma reserva de
carter meramente formal, isto , no exige apenas a forma de lei para que os direitos
fundamentais possam ser restringidos, faz igualmente exigncias materiais, o que se pode traduzir
pela locuo reserva de lei proporcional.
45
Com isto se quer dizer que a Constituio autoriza que
os direitos fundamentais por ela previstos e assegurados sejam restringidos, desde que o sejam
por meio de lei que respeite as imposies advindas da proporcionalidade.
46
A exigncia de proporcionalidade na restrio dos direitos fundamentais operada por
lei consubstancia a vinculao do legislador aos direitos fundamentais, impondo que este busque
uma relao harmoniosa entre o fim visado e o meio utilizado para a restrio. Trata-se do
conhecido controle de proporcionalidade da lei, que cabe, em ltima instncia ou
primordialmente, ao rgo jurisdicional que desempenha o controle de constitucionalidade.
47
Esse controle da proporcionalidade da lei restritiva de direitos fundamentais conhecido
na dogmtica alem pela expresso limites de limites; a lei limita os direitos fundamentais e a
proporcionalidade limita estes limites colocados por lei, limita a atividade do legislador.
48
Com isso,
atende-se famosa expresso de Herbert Krger sobre a situao contempornea dos direitos
fundamentais no mais direitos fundamentais na medida da lei, mas a lei na medida dos direitos
fundamentais , pois estes so colocados como balizas para a atividade legislativa.
49
O controle de proporcionalidade ou de proibio de excesso da medida legislativa
pode ser realizado por uma operao em diferentes passos, utilizando-se para isto os
subprincpios da proporcionalidade, adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito.
50
Antes de se analisar a lei restritiva de direitos fundamentais por meio da
44
Vide, para esta discusso, por todos, NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela constituio.
45
46
Sobre a proporcionalidade, vide, dentre muitos, com posies no necessariamente coincidentes: BONAVIDES,
Paulo. Curso de direito constitucional, p. 356-357, 394-397; PULIDO, Carlos Bernal. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador, p. 39-53, 70, 178 ss; BOROWSKI, Martin.
La estrutura de los derechos fundamentales, p. 128-129; GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales
y desarrollo legislativo: la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de
Bonn, p. 313-314; BENDA, Ernst. El Estado social de derecho, p. 509-510; NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios
constitucionais estruturantes da repblica portuguesa, p. 164 ss; ALEXY, Robert. Teora de los derechos
fundamentales, p. 111-112; SANCHS, Luis Prieto. La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de la
clausura del sistema de libertades, p. 446-451
47
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte. Staatsrecht II, p. 63.
48
A expresso original Schranken-Schranken segundo PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte.
Staatsrecht II, p. 63.
49
A citao de KRGER, Herbert. Die Einschrnkung von Grundrechten nach dem Grundgesetz. Deutsches
Verwaltungsblatt, 1950. p. 626, foi colhida em SEGADO, Francisco Fernndez. La teora jurdica de los derechos
fundamentales en la doctrina constitucional, p. 213.
50
Sobre estes subprincpios, vide: ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 111-112; BOROWSKI,
Martin. La estrutura de los derechos fundamentales, p. 50, 129; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional, p. 359, 369; PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales:
el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales
proporcionalidade, deve-ser verificar se o fim perseguido legtimo luz da Constituio.
Passando ao controle de proporcionalidade propriamente dito, urge verificar a adequao da
medida restritiva, em outras palavras, analisar se o meio escolhido promove o fim legtimo
visado. Pela necessidade, examina-se a medida em face de outras alternativas, j que a medida
escolhida deve ser o meio mais suave para atingir o fim. Com o teste da proporcionalidade em
sentido estrito busca-se apurar a adequao material do meio restritivo eleito diante do fim
perseguido e da restrio provocada.
O teste da proporcionalidade, com os passos descritos, o que se prope para a norma
veiculada pela Lei n. 8.429/92 que prev conduta culposa como configuradora de ato de
improbidade apenvel com a suspenso dos direitos polticos. O fim de combate improbidade
administrativa certamente um fim legtimo luz da Constituio, o meio escolhido mostra-se,
primeira vista, adequado, pois idneo prossecuo do fim; mas neste ponto preciso chamar
a ateno de que o meio adequado se se tem um verdadeiro ato de improbidade, o que j se
mostra invivel diante de conduta culposa. , no entanto, no teste da necessidade e da
proporcionalidade em sentido estrito que transparece a desproporo da medida restritiva,
principalmente se se considera que os agentes pblicos no se sujeitam exclusivamente s penas
previstas na Lei n. 8.429/92; suas aes so capazes de desencadear responsabilidade na esfera
funcional, regida pelo estatuto ou pela Consolidao das Leis do Trabalho, na esfera poltica, na
esfera civil e na esfera criminal.
51
A interpretao constitucional e os direitos fundamentais autorizam taxar de
desproporcional a norma que coloca conduta culposa como apenvel como improbidade. Esta
concluso se afirma ainda que se possa argumentar, como tem reconhecido a doutrina e se
manifestado a jurisprudncia, que o juiz, com o seu prudente arbtrio, deve dosar as diversas
penas previstas na Lei n. 8.429/92, segundo as peculiaridades concretas de cada caso. Esta
circunstncia, que no pode deixar de ser levada em considerao no momento da aplicao da
norma aos casos individuais trazidos ao Poder Judicirio no afasta, no entanto, a anlise feita,
que aponta no sentido da desproporo da norma que prev como improbidade conduta culposa.
Para corroborar o que se disse sobre a reprovao da norma em questo no teste de
proporcionalidade deve-se tomar ainda um ltimo aspecto, fundado nesta mesma
proporcionalidade ou proibio de excesso, que tem sido referido na doutrina como princpio da
determinabilidade. As normas restritivas de direitos fundamentais tm que se revestir de
determinabilidade, clareza e densidade de forma que os titulares dos direitos fundamentais saibam
o que esperar da atuao estatal restritiva. De pouco adiantaria a reserva de lei se esta pudesse ser
indeterminada. Em primeiro lugar, a concreo da previso legal seria transferida para outras
instncias estatais. Em segundo lugar, o indivduo no teria segurana para pautar as suas aes,
so saberia quais delas seriam merecedoras da proteo jusfundamental. Nesse sentido, fala-se
inclusive que a determinabilidade um elemento da proibio do excesso, pois uma restrio
veiculada por enunciados legais pouco densos viabiliza restries concretas desproporcionais.
52
153
Legislador, p. 501 ss, 596 ss; GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la
garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 311-312; NOVAIS,
Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizada pela Consituio, p. 737 ss;
NETTO, Lusa Cristina Pinto e. O princpio de proibio de retrocesso social, p. 202 ss. Sobre os passos do controle,
vide PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte. Staatsrecht II, p. 64 ss.
51
52
NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da repblica portuguesa, p. 191 ss.
154
Na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana esta exigncia de
determinabilidade tem sido desenvolvida diante de medidas restritivas dos direitos
comunicativos, tendo sido algumas delas reputadas inconstitucionais por overbreath, void for
vagueness e chilling effect. Entende-se que se a norma restritiva demasiado vaga os seus
destinatrios no tm como avaliar com segurana o que est e o que no est includo na sua
previso proibitiva, o que pode resultar num efeito inibitrio ou intimidatrio, o chamado chilling
effect. Trata-se de um efeito perverso e desproporcional, por isso constitucionalmente ilegtimo,
uma vez que dissuade titulares de direitos fundamentais de se moverem no mbito em que contam
com a proteo jusfundamental.
53
Alm deste efeito perverso deve-se atentar para uma possvel aplicao
discriminatria da norma eivada de desproporo por violao exigncia de determinabilidade.
Diante de uma norma marcada pela indeterminabilidade, como dito, abre-se mais espao para o
juzo dos aplicadores, o que pode resultar numa aplicao discriminatria, ou seja, numa
aplicao que penitencie mais ou grupos impopulares, minoritrios ou mesmo aqueles com menor
poder de presso poltica e social.
54
Trazendo estas consideraes acerca da determinabilidade para a anlise da Lei n
8.429/92 torna-se ainda mais controversa a constitucionalidade de diversas de suas normas luz
da proporcionalidade. Certamente a Lei visa a ter e deve ter um efeito inibitrio, mas tal efeito
tem que se ater aos atos efetivamente eivados de improbidade administrativa; no se pode admitir
o chilling effect nem a aplicao discriminatria da Lei. A questo da determinabilidade ganha
contornos mais graves diante desta Lei, uma vez que todas as condutas capazes de configurar atos
de improbidade so descritas de forma meramente exemplificativa, ou seja, o agente no sabe ao
certo que conduta poder ser tida como improbidade, desencadeando a aplicao das sanes
previstas na Lei, inclusive a suspenso dos direitos polticos. Quando se exige, como aqui se
defende, a m-f, a desonestidade, e no a mera culpa ou mesmo o dolo genrico tal como
explicitado acima , entende-se que o vcio da determinabilidade amenizado, mas diante da
previso exemplificativa de condutas culposas como ato de improbidade irremedivel o
reconhecimento da desproporo da norma.
5. SNTESE CONCLUSIVA
Nesse cenrio, foroso concluir que a disciplina da improbidade administrativa tem
que se circunscrever aos limites jurdicos colocados pela Constituio, com destaque para os
direitos fundamentais e para os princpios estruturantes do Estado de Direito Democrtico e
Social, sob pena de se transformar, no em instrumento indispensvel para o combate
corrupo, mas em instrumento de injustia.
55
E o que igualmente indesejvel em termos do
funcionamento da Administrao Pblica, a caa desproporcional improbidade pode levar o
53
A argumentao desenvolvida com base em NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da
repblica portuguesa, p. 193-194.
54
Esta advertncia foi igualmente colhida em NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da
repblica portuguesa, p. 194.
55
administrador honesto, por medo, em vez de perseguir o interesse pblico, a aplicar fielmente o
Cdigo do Fracasso de que nos fala Roberto Dromi, segundo o qual:
Art. 1. No pode!
Art. 2. Em caso de dvida, abstenha-se!!
Art. 3. Se urgente, espere!!!
Art. 4. sempre mais prudente no fazer nada!!!!
56
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155
56
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157
159
A POSSIBILIDADE DE APLICAO DO PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA PELA AUTORIDADE POLICIAL NO CASO DE PRISO
EM FLAGRANTE DELITO NO CHAMADO FURTO DE BAGATELA
LUIZ MARCELO CABRAL TAVARES
*
1. Introduo. 2. O flagrante delito. 2.1 Natureza jurdica da
voz de priso em flagrante. 2.2 A legalidade estrita. 3. A
dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica.
4. Doutrina. 5. Ponderao de princpios. 6. Caso concreto. 7.
Jurisprudncia. 8. Concluso.
1. INTRODUO
O objetivo do presente estudo fomentar o debate acerca da necessria superao do
princpio da legalidade estrita no mbito do inqurito policial em favor da dignidade da pessoa
humana, em particular, no chamado furto de bagatela.
O Estado Democrtico de Direito e o aperfeioamento das instituies dentro desse
contexto tm dado uma nova moldura jurisprudncia e doutrina ptrias.
No se concebe, portanto, na atual conjuntura, por parte dos agentes da segurana
pblica, uma atuao mecnica e divorciada dos ares democrticos que devem permear as
relaes jurdicas, mormente, aquelas que envolvem direitos fundamentais.
Buscar-se- demonstrar, destarte, com base na doutrina e na jurisprudncia, a
viabilidade da utilizao do princpio da insignificncia pela Autoridade Policial por ocasio da
lavratura do auto de priso em flagrante delito por crime de furto.
2. O FLAGRANTE DELITO
Previsto no Captulo II, do Ttulo IX, do livro I, do Cdigo de Processo Penal e
embora
se deva entender como a relao de imediatidade entre o fato ou evento e sua captao
ou conhecimento, o art. 302 contempla tambm situaes em que no mais possvel
falar-se em ardncia, crepitao ou flagrncia, expresses normalmente utilizadas na
doutrina a partir da expresso latina flagrare.
1
*
Procurador do Estado de Minas Gerais. Ex-Delegado Titular da Delegacia de Crimes Contra o Patrimnio.
1
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 5.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 410
SUMRIO
A despeito da importncia do tema, seu aprofundamento foge do escopo do presente
trabalho, haja vista que o ponto nodal do estudo diz respeito ao ato administrativo
consubstanciado na chamada ratificao da voz de priso em flagrante, pelo que, ao se referir ao
flagrante delito, estar a se reportar, genericamente, a qualquer daquelas hipteses previstas no
art. 302 do Cdigo de Processo Penal.
consabido que qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes
devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
2
Pensemos na hiptese mais corriqueira de priso em flagrante, ou seja, aquela
realizada pela Polcia Militar dos Estados, a quem cabe o policiamento ostensivo
3
e pensemos
mais, para facilitar nosso exemplo, num crime em que deva se impor, por determinao legal, a
priso em flagrante. Dada a voz de priso em flagrante pelo miliciano, o increpado deve ser
conduzido Delegacia de Polcia com atribuio a fim de que seja feito o primeiro controle
daquele ato e, se o caso, deflagrada a investigao. Caso estejam presentes os requisitos legais, a
Autoridade Policial ratificar a voz de priso em flagrante e documentar o ato atravs de um auto.
A propsito, auto a pea destinada autenticao de atos e diligncias, em que
ocorre a necessidade de uma narrao circunstanciada, para tanto participando o escrivo
que tem f pblica.
4
2.1 NATUREZA JURDICA DA VOZ DE PRISO EM FLAGRANTE
A voz de priso em flagrante, na hiptese vertente, e sua ratificao so atos que
emanam de agentes investidos em cargo pblico, tratando-se, portanto, de manifestao de
vontade da Administrao Pblica.
Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da administrao pblica
que, agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato resguardar, adquirir, modificar,
extinguir e declarar direitos ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.
5
Ato administrativo a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao
Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico, vise
produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico.
6
As noes de ato administrativo trazidas colao tm por escopo realar seu
significado, alcance e contedo, notadamente quanto sua exteriorizao por um agente pblico,
onde, portanto, encaixa-se a denominada voz de priso em flagrante e sua ratificao. A propsito,
como consabido, o ato administrativo tem vrias formas de exteriorizao.
160
LUIS MARCELO CABRAL TAVARES - A possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia pela autoridade policial...
2
Art. 301, CPP
3
Art. 145, 5, CRFB
4
Teoria e prtica do inqurito policial e TCO. Belo Horizonte: Academia de Polcia Civil de Minas Gerais. 2007. v.1
5
Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Ato_administrativo>. Acesso em: 9 jan. 2010.
6
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 14.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p. 86
161
No h dvidas, portanto, de que se est diante de um ato administrativo e que, nesse
contexto, deve se submeter aos princpios elencados no artigo 37, caput, da Constituio da
Repblica.
2.2 A LEGALIDADE ESTRITA
Dispe o artigo 5, II, da Constituio da Repblica, que ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Trata-se do conhecido princpio
da legalidade.
De outro lado, a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
7
Do cotejo dos dispositivos acima citados, verifica-se que a atuao dos agentes
pblicos deve se dar jungida lei, diversamente do que ocorre com o particular.
O princpio da legalidade certamente a diretriz bsica da conduta dos agentes da Administrao.
Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. No o sendo,
a atividade ilcita. (...) O princpio implica subordinao completa do administrador lei.
Todos os agentes pblicos, desde o que lhe ocupe a cspide at o mais modesto deles, devem ser
instrumentos de fiel e dcil realizao das finalidades normativas. Na clssica e feliz
comparao de Hely Lopes Meirelles, enquanto os indivduos no campo privado podem fazer
tudo o que a lei no veda, o administrador pblico s pode atuar onde a lei autoriza.
8
Por ora, o que se tem, a necessria observncia aos ditames legais por parte dos
agentes pblicos por ocasio da exteriorizao da vontade da Administrao Pblica, ou seja,
aquelas pessoas investidas em um cargo pblico, na presente hiptese, para que levem a efeito um
ato administrativo, devem faz-lo com base na lei.
Nada obstante, foroso reconhecer que a legalidade formal, a legalidade por mera
legalidade no tem sido capaz de resolver e pacificar questes sociais relevantes.
3. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO DA REPBLICA
Fundamento, substantivo masculino, significa, dentre outros, principal apoio, base:
a justia o fundamento de um Estado.
9
naquilo em que se funda algo, em que se baseia, que serve de diretriz, de orientao,
de vetor.
Dentre os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, que se constitui em Estado
Democrtico de Direito, est a dignidade da pessoa humana, conforme dispe o artigo 1., III, da
Constituio da Repblica.
7
BRASIL. Constituio da Repblica. Artigo 37, caput.
8
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p.16
9
Disponvel em: <http://www.dicionariodoaurelio.com/dicionario.php?P=Fundamento>. Acesso em: 10 jan. 2010.
162
Nesse contexto, intuitivo que os entes federativos devero pautar sua atuao no
postulado da dignidade da pessoa humana, ou seja, referido princpio premissa bsica para as
aes dos agentes pblicos.
Assim, toda e qualquer ao do ente estatal deve ser avaliada, sob pena de
inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, considerando se cada pessoa
tomada como fim em si mesmo ou como instrumento, como meio para outros
objetivos. Ela , assim, paradigma avaliativo de cada ao do Poder Pblico e "um dos
elementos imprescindveis de atuao do Estado brasileiro.
10
4. DOUTRINA
Como ultima ratio que , o Direito Penal vocacionado a resguardar os bens mais
importantes existentes na sociedade.
Escolhidos pelo legislador ordinrio os bens a serem tutelados, integraro eles a
parcela que merecer a ateno do Direito Penal, haja vista seu carter fragmentrio.
conhecido o adgio nullum crimen, nulla poena sine praevia legem, plasmado no
artigo 1 do Cdigo Penal Brasileiro, consagrando-se, assim, na seara penal, o princpio da
legalidade.
Dentre os efeitos do princpio da legalidade, est a taxatividade.
As leis que definem crimes devem ser precisas, marcando exatamente a conduta que
objetivam punir. Assim, em nome do princpio da legalidade, no podem ser aceitas leis
vagas ou imprecisas, que no deixam perfeitamente delimitados o comportamento que
pretendem incriminar os chamados tipos penais abertos (Hanz-Heinrich Jescheck,
Tratado de Derecho Penal: parte General, 4. ed. Granada, Editorial Comares, 1993, p.
223). Por outro lado, ao juiz que vai aplicar leis penais proibido o emprego da analogia
ou da interpretao com efeitos extensivos para incriminar algum fato ou tornar mais
severa sua punio. As eventuais falhas da lei incriminadora no podem ser preenchidas
pelo juiz, pois vedado a este completar o trabalho do legislador para punir algum.
11
Nesse contexto, tem-se que, observados os princpios correlatos, o legislador,
finalmente, pode proibir condutas sob a ameaa de sano.
Por ser extremamente oportuno, vejamos o que diz sobre o assunto o Professor
Rogrio Greco:
Ento, por exemplo, o legislador, entendendo que a integridade fsica das pessoas, por
ser extremamente relevante, deveria merecer a proteo do Direito Penal, criou o delito
de leses corporais, dizendo, no art. 129, caput, do Cdigo Penal, que aquele que
ofender a integridade fsica ou a sade de outrem receber uma pena de deteno, que
variar entre um mnimo de trs meses a um ano. Mas no parou por a. Entendeu
tambm o legislador que tinha de coibir as leses corporais causadas tambm de forma
culposa e, assim, fez inserir um pargrafo (6) ao art. 129 do Cdigo Penal,
determinando, dessa forma, que se a leso for culposa o agente poder ser condenado a
10
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=160>. Acesso em: 10 jan. 2010.
11
DELMANTO, Celso et. al. Cdigo Penal comentado. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 4.
uma pena de dois meses a um ano de deteno. O legislador, como se percebe,
preocupou-se com a integridade fsica das pessoas da forma mais abrangente possvel
punindo no s aqueles que a ofendessem dolosamente, como tambm de forma culposa.
At aqui no existe novidade alguma. Obedecido o procedimento legislativo previsto na
Constituio Federal, o legislador, sempre com sua ateno voltada aos princpios
anteriormente mencionados, poder criar tipos penais incriminadores.
A ttulo de ilustrao, ser que o legislador, ao criar o tipo de leses corporais, isto ,
aquelas em que o agente, no observando o seu exigvel dever de cuidado, ofende a
integridade fsica ou a sade de outrem, agindo com negligncia, imprudncia ou
impercia, quis se referir, indistintamente, a qualquer resultado culposo a que se tenha
dado causa?
12
Aproveitemos a indagao do festejado Professor como um convite reflexo.
Na esteira de seus ensinamentos e da doutrina em geral, consabido que, para a
caracterizao do fato tpico, a tipicidade se divide em tipicidade formal e tipicidade conglobante.
A tipicidade formal a subsuno perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo)
previsto na lei penal. Para a configurao da tipicidade conglobante, necessrio verificar se a
conduta do agente antinormativa e se o fato materialmente tpico. Para o que nos interessa, ou
seja, para o estudo do princpio da insignificncia, nossa reflexo se cinge, por ora, a esse segundo
aspecto, ou seja, tipicidade material.
Abstraindo-se do princpio da interveno mnima, que se extrai, en passant, do
primeiro pargrafo do presente captulo, pelas regras subministradas pela experincia comum,
possvel deduzir que o legislador no se preocupou com qualquer leso, em qualquer
circunstncia, a qualquer bem, mormente, em face da fragmentariedade do Direito Penal.
Nesse diapaso, o princpio da insignificncia, como decorrncia da fragmentariedade
do Direito Penal poder orientar a conduta dos agentes pblicos, sendo imperioso reconhecer,
como se ver mais frente, que a discusso desborda do ambiente acadmico e se faz presente no
cotidiano.
5. PONDERAO DE PRINCPIOS
Tcnica conhecida, notadamente no mbito da fiscalizao abstrata da
constitucionalidade, a chamada ponderao de princpios, que consiste na soluo de eventuais
antinomias entre duas normas de mesma hierarquia.
Clmerson Merlin Clve leciona:
A soluo das eventuais antinomias d-se, particularmente, mediante a utilizao do
princpio da concordncia prtica ou da cedncia recproca. Neste caso, os
princpios aparentemente contraditrios alcanam interpretao harmonizadora em face
da atuao do intrprete que abandona a pretenso de conferir a cada um deles
interpretao absoluta ou isolada.
Parece claro que, a despeito de se tratar de hiptese que no coincide na ntegra com
o presente estudo, nada impede que, no caso da ratificao da voz de priso em flagrante, seja
163
12
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 66.
164
feita uma ponderao de interesses, mormente a partir do paradigma da dignidade da pessoa
humana, que deve informar todo o ordenamento jurdico.
No se pode perder de vista que o Direito instrumento vocacionado satisfao das
necessidades da criatura humana e justamente essa noo de efetividade que deve permear a
implementao dos direitos fundamentais.
6. CASO CONCRETO
No presente tpico, procurar-se- demonstrar que no se est diante de mera
discusso acadmica.
Que funcione, ento, como uma exortao necessria reflexo acerca do tema.
Tendo exercido o cargo de Delegado de Polcia, deparei-me, em meu primeiro
planto, com um flagrante de furto de dois pacotes de pilha, cada um deles contendo trs ou
quatro pilhas. O conduzido j possua passagem na Polcia por outros dois furtos semelhantes,
circunstncias que solicitamos o esforo de serem desconsideradas para auxiliar no exemplo, at
porque, com efeito, tais circunstncias foram pouco ou nada significativas.
Todos os colegas de trabalho ficaram, inicialmente, perplexos e declararam que seria
uma difcil deciso, at mesmo para aqueles com muitos anos de servio e experincia.
O fato gerou debates na faculdade de direito local, com posies diversas.
Parece no haver dvidas de que o acesso ao cargo Delegado de Polcia se d
mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos e que referido cargo mereceu a
ateno da Constituio da Repblica, ex vi dos artigos 37, II e 144, 4.
Ademais, para o ingresso na carreira de Delegado de Polcia, exigido o ttulo de
Bacharel em Direito e concurso pblico, realizado com a participao da Ordem dos Advogados
do Brasil, Seo do Estado de Minas Gerais, e exigido curso de nvel superior de escolaridade
para a de Perito Criminal.
13
No se concebe, assim, que se esteja a tratar de um autmato, que no avalia as
decises que toma, que no examina o que trazido ao seu conhecimento, mormente, em razo
do ofcio.
Os bancos acadmicos frequentados por todos os profissionais de direito o mesmo
e, pasmem, seus ttulos de graduao tambm so os mesmos.
Qual deveria ser a atitude no caso ora relatado?
Antecipando um pouco os fatos, informa-se que j no dia seguinte, o investigado
estava nas ruas.
Houve a orientao de alguns colegas, na ocasio, para que se ratificasse o flagrante,
j que se tratava de um Delegado novo que deveria mostrar a que veio.
13
MINAS GERAIS. Constituio Estadual, art. 140, 3.
Outros, mais desavisados, advertiram que um Membro do Ministrio Pblico, numa
atitude aodada, poderia entender estar diante de um caso de prevaricao.
Examinando friamente a hiptese, seria o caso de se mandar recolher o indivduo? O
recolhimento priso teria algum efeito benfico? Conhecendo a jurisprudncia hodierna, futuro
processo redundaria numa condenao pena privativa de liberdade?
Uma atividade dessa magnitude no permite decises informais, tampouco que seja
lanada na fogueira das vaidades.
Recorramos maiutica: vivemos ainda no Ancien Rgime? Existem poderes ou
instituies dotadas de poder absoluto? Estamos dispostos a reconhecer a autoridade dos artigos 1
e 2 da Constituio da Repblica? Estamos conscientes, enfim, de que vivemos numa Repblica?
Maiutica, cuja criao atribuda a Scrates, permita-se o esclarecimento, o
mtodo que consiste em uma sucesso de perguntas e no uso da ironia para levar o interlocutor
a desenvolver o prprio pensamento sobre algo que ele acreditava conhecer.
14
No dia seguinte, j em liberdade, o investigado foi at a Delegacia para pedir
desculpas. Pelas circunstncias do caso, foi possvel concluir que se tratava de mais um
protagonista de uma estria de indigncia social. Uma criatura que, por bvio, tinha
responsabilidades, que se portou de forma antissocial, mas que tivera poucas oportunidades e que,
portanto, merecia uma reprimenda adequada sua recuperao e no uma masmorra irremedivel.
7. JURISPRUDNCIA
imperioso trazer colao orientao jurisprudencial a respeito do assunto.
Seno, vejamos:
Inexistindo norma que o obrigue a autuar em flagrante todo cidado apresentado como
autor de ilcito penal, considerando seu poder discricionrio, no h se falar em
prevaricao (TACrSP, RT 728/540, 748/639). Devendo buscar elementos que sirvam de
base instaurao da ao penal, o delegado pode juntar os documentos que entenda
pertinentes aos fatos da investigao, no se podendo falar, nesta hiptese, de prtica do
delito do art. 319 (STJ, RT 783/588).
15
Delegado de Polcia que no lavra auto de priso em flagrante em razo da existncia de
dvidas quanto a caracterizao da infrao cometida pelo agente Configurao
Inocorrncia Trancamento da ao penal Necessidade:
- Inexiste prevaricao na conduta de Delegado de Polcia que deixa de lavrar o auto de
priso em flagrante em razo da existncia de dvidas quanto a caracterizao da infrao
cometida pelo agente, que exigia esclarecimentos e investigaes sobre os fatos, uma vez
que tal deciso de carter tcnico-jurdico, decorrente de uma discricionariedade
regrada, sendo certo que no pode a Acusao firmar denncia ao acusado com base em
elementos de natureza subjetiva, sem precis-los, especific-los ou determin-los,
devendo, nesta hiptese, a Ao Penal ser trancada por falta de justa causa.
165
14
PLATO. Fdon. Traduo Heloisa da Graa Burati. So Paulo: Rideel, 2005.
15
DELMANTO, Celso et al. Op. cit., p. 639.
Habeas Corpus n 370.792/1 Jundia 5 Cmara Relator: Cludio Caldeira
4/10/2000 V.U Voto n 4.847.
TACRSP: (...) Inocorre o delito do art. 319 do CP, na conduta de Delegado de Polcia
que deixou de lavrar auto de priso em flagrante de acusado que nessa situao se
encontrava iniciando somente o Inqurito Policial, pois a regra da lavratura do auto de
priso em flagrante em situaes que o exijam, no rgida, sendo possvel certa
discricionariedade no ato da Autoridade Policial, que pode deixar de faz-lo em
conformidade com as circunstncias que envolvem cada caso (RDJTACRIM 51/193).
TACRSP: Para a configurao do crime previsto no art. 319 do CP indispensvel que
o ato retardado ou omitido se revele contra disposio expressa de lei. Inexistindo norma
que obrigue o Delegado de Polcia autuar em flagrante todo cidado apresentado como
autor de ilcito penal, considerando seu poder discricionrio, no h se falar em
prevaricao (RT 728/540).
TACRSP: Ao penal... a autoridade policial goza de poder discricionrio de avaliar se
efetivamente est diante de notcia procedente, ainda que em tese e que avaliados
perfunctoriamente os dados de que dispe, no operando como mero agente de
protocolo, que ordena, sem avaliao alguma, flagrantes e boletins indiscriminadamente
(RJTACRIM 39/341).
TACRSP: Compete privativamente ao delegado de polcia discernir, dentre todas as
verses que lhe sejam oferecidas por testemunhas ou envolvidos em ocorrncia de
conflito, qual a mais verossmil e, ento, decidir contra quem adotar as providncias de
instaurao de inqurito ou atuao em flagrante. Somente pode ser acusado de se deixar
levar por sentimentos pessoais quando a verdade transparecer cristalina em favor do
autuado ou indiciado e, ao mesmo tempo, em desfavor daquele que possa ter razes para
ser beneficiado pelos sentimentos pessoais da autoridade (RT 622/296-7). No mesmo
sentido, TACRSP: RT 679/351, JTACRIM 91/192.
Como se v, a jurisprudncia farta de exemplos.
Muito oportuno e esclarecedor, alm, o artigo Delito Insignificante do Professor
Luis Flvio Gomes,
16
onde se chama ateno para a responsabilidade de Delegados, Juzes e
Promotores, ou seja, todos os rgos da persecuo penal, todos destinatrios da mesma
exortao, todos, da mesma forma, responsveis por uma tutela efetiva, oportuna e adequada,
todos integrantes de uma estrutura que se submete aos fundamentos insculpidos no artigo 1 da
Constituio da Repblica.
8. CONCLUSO
Se no se fechar os olhos para a realidade, ser foroso concluir que o Delegado de
Polcia pode e deve aplicar o princpio da insignificncia, observadas as circunstncias do caso
concreto, na hiptese de flagrante do chamado furto de bagatela.
Relembremos que o Delegado, assim como Juzes, Promotores, Procuradores e
demais profissionais da rea jurdica, Bacharel em Direito, alm de ter se sujeitado a concurso
pblico de provas e ttulos.
166
16
Disponvel em: <http://www.mail-archive.com/penal@grupos.com.br/msg00596.html>. Acesso em: 12 jan. 2010.
Ademais, profissional que integra Poder da Repblica de um dos entes federativos,
sujeitando-se, destarte, aos fundamentos elencados no artigo 1 da Carta Maior.
No se pode admitir que o cargo de Delegado de Polcia tenha sido concebido para
funcionar como mero rgo onde devam ser protocolizadas ocorrncias. No o que nos mostra
a jurisprudncia, a lei e o bom senso. Se assim o fosse, bastaria um singelo despacho no sentido
do encaminhamento ao rgo do Ministrio Pblico com atribuio para que tudo se resolvesse.
No seriam necessrios plantes que se estendessem por noites a fio onde se contam estrias
tristes e, desafortunadamente, reais. Bastaria algo como o protocolo de peties para os processos
judiciais em geral. No se exigiria, enfim, a instaurao de inqurito policial, tampouco
disposies normativas acerca de referido procedimento.
bem verdade que a Polcia necessita de melhor aparelhamento e seus profissionais,
de diuturno aperfeioamento.
Nada obstante, h que se fazer uma escolha, em determinadas circunstncias,
prementes muitas vezes, entre o princpio da insignificncia, como decorrncia do princpio da
dignidade da pessoa humana, e o princpio da legalidade estrita.
Do contrrio, basta que se substitua o Delegado de Polcia por uma mquina cujo
mecanismo faa ficarem consignados data e hora no boletim de ocorrncia: mais barato, mais
fcil e bem menos humano.
167
TRANSAES ADMINISTRATIVO-TRIBUTRIAS COM O ICMS
ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR
*
1. O contrato de transao. 2. As transaes tributrias e as
transaes administrativo-tributrias. 3. As transaes no
direito administrativo tributrio. 4. As transaes
administrativo-tributrias nos domnios do ICMS. 5. As
transaes tributrias na legislao mineira. 6. Alta indagao
jurdica. 7. Concluso.
1. O CONTRATO DE TRANSAO
Em sentido tcnico, transao indica o contrato pelo qual as partes, mediante
concesses recprocas, previnem ou terminam litgio.
1
A matria encontrou disciplina no
anterior Cdigo Civil brasileiro, no qual vinha como forma de extino das obrigaes (artigos
1.025 a 1.036). Classificando-a como mero modo de extino das obrigaes, marcante se
coloca a influncia de Clvis Bevilcqua,
2
que no a considera como contrato. Marcando-a
como contrato, por outro lado, mesmo antes da edio do novo Cdigo Civil brasileiro (CCB),
j se pronunciava Afonso Fraga,
3
Teixeira de Freitas,
4
Slvio Rodrigues,
5
Serpa Lopes,
6
Caio
Mrio da Silva Pereira,
7
Maria Helena Diniz
8
, Orlando Gomes
9
e Washington de Barros
Monteiro.
10
No atual CCB, a transao, acompanhando a tendncia doutrinria dominante,
aparece expressamente como contrato nominado no Captulo XIX (Da Transao), do Ttulo
VI (Das Vrias Espcies de Contrato), do Livro 1 (Do Direito das Obrigaes), da Parte
Especial, nos artigos 840 a 850.
169
*
Procurador do Estado de Minas Gerais. Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Doutor
em Direito Administrativo pela UFMG. Professor Adjunto de Direito Pblico da UFMG.
1
Para um maior aprofundamento do tema, convida-se para a leitura de BATISTA JNIOR, Onofre Alves.
Transaes administrativas. So Paulo: Quartier Latin, 2007, passim.
2
Cf. BEVILCQUA, Clvis. Comentrios ao Cdigo Civil. v. 4, p. 179.
3
Cf. FRAGA, Afonso. Da transao ante o Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1928. p. 19.
4
Cf. FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboo do Cdigo Civil. Braslia: Fundao Universidade de Braslia, 1983. v.
1, p. 272-274.
5
Cf. RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.3, p. 367-369.
6
Cf. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. v.2, p. 258.
7
Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 11.ed. atualizado por Regis Fichtner. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. v.3, p. 505.
8
Cf. DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v.5, p. 257, 265.
9
Cf. GOMES, Orlando. Contratos. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 440.
10
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 37.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v.4, p. 142.
SUMRIO
170
Os autores que negam a natureza contratual da transao fazem-no sob o argumento
de que a funo dos contratos criar obrigaes, enquanto a transao visa extinguir obrigaes
e no cri-las.
.11
Entretanto, se a funo precpua do contrato criar obrigaes, eles no deixam,
por isso, tambm, de ter a funo de alterar ou extinguir obrigaes. Alm do mais, a transao
no tem apenas serventia para a extino de obrigaes, mas seu desiderato primeiro prevenir
ou terminar conflitos e, para tanto, muitas vezes, altera obrigaes ou mesmo cria obrigaes
novas,
12
podendo mesmo, mediante o estabelecimento de novo contrato, encerrar ou alterar
contrato anterior.
13
Por certo, o contrato de transao pode ter como resultado a extino de obrigaes;
entretanto, por isso, no deixa, em sua natureza, de ser contrato. No mesmo caminho, Slvio de Salvo
Venosa pondera que se a essncia da transao a reciprocidade de concesses, existindo ao menos
duas vontades no negcio, tal negcio jurdico bilateral e de natureza contratual. No lhe retira, da
mesma forma, o carter contratual o fato de poder ser celebrada no curso de uma lide, perante o juiz.
14
Trs elementos so necessrios para se ter transao: 1. conflito; 2. inteno de pr
fim ao conflito e 3. concesses recprocas.
15
Para que possa haver qualquer transao essencial a existncia de uma relao jurdica
controvertida. Se no existe litgio ou sua iminncia, no h razo lgica para se lanar mo de
transao. A questo, porm, est em se basta a existncia de uma relao jurdica litigiosa (res
litigiosa) ou se deve haver uma relao jurdica sobre a qual paire efetivamente dvida (res dubia).
Para uma primeira corrente, necessrio apenas que exista a res dubia; para uma
segunda, necessrio apenas a res litigiosa; para uma terceira, exige-se que a relao jurdica seja
litigiosa e duvidosa.
16
Para os adeptos da segunda corrente, majoritria na doutrina, essencial a
existncia de litgio para que possa haver transao, sendo a existncia da dvida mero elemento
acidental que pode estar ou no presente, pois o elemento essencial da transao a vontade de
eliminar o litgio, sendo a vontade de eliminar a dvida apenas uma possvel explicao da razo
pela qual a transao foi levada a cabo. Os adeptos da primeira corrente acreditam que para haver
transao deve haver a falta de certeza na relao jurdica; discutem, porm, se a dvida deve ser
identificada objetiva ou subjetivamente. Para os adeptos da tese objetivista, deve haver dvida
real sobre o desfecho da lide, de modo que no pode ter lugar transao quando o direito de uma
das partes incontestvel, ou seja, o juiz no pode homologar o acordo quando no houver dvida
real. Para a corrente subjetivista, basta que dvida surja no esprito das partes que transigem.
17
ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR - Transaes administrativo-tributrias com o ICMS
11
Nesse sentido, na seara tributria, BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 905.
12
Nesse sentido, CRUZ, Paulo Ricardo de Souza. A transao no direito tributrio. 2004. Dissertao (Mestrado em
Direito Tributrio) Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. p. 25-26.
13
Nesse sentido, LOBO, Paulo Luiz Netto. Dos contratos em geral. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Cdigo Civil anotado. Porto Alegre: Sntese, 2004. p. 559.
14
Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2002. v.2, p. 306.
15
Cf. CRUZ, Paulo Ricardo de Souza. A transao no direito tributrio. p. 26. Para Pontes de Miranda (Tratado de
direito privado. 3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959. t.25, p.117-133), dois so os elementos essenciais qualificao
da transao: controvrsia e a reciprocidade.
16
Cf. CRUZ, Paulo Ricardo de Souza. A transao no direito tributrio. p. 27-28.
17
Como informa Serpa Lopes, esta a corrente que prevalecia no Direito Romano e que majoritria na doutrina
francesa e alem. (Curso de direito civil, p. 259) Na doutrina brasileira, Washington de Barros Monteiro afirma que
para haver transao necessria apenas a res dubia e no se h de cogitar se esta fundada ou no,
Exceto se a lei disciplinar a questo em sentido contrrio, basta a existncia da res
litigiosa para que possa ter lugar a transao. No indispensvel a ocorrncia de res dubia, uma vez
que a transao pode ser vivel, tendo em vista a existncia de conflito de interesses, sem que haja
qualquer dvida no esprito das partes sobre quem tem ou no razo. De fato, havendo conflito de
interesses, em curso ou iminente, para as partes, pode ser interessante um acordo de concesses
recprocas que elimine a controvrsia. Porm, mesmo alguns que defendem a necessidade da
existncia da res dubia acreditam que a dvida pode dizer respeito apenas ao resultado do processo.
18
O primeiro requisito da transao, assim, a ocorrncia de relao jurdica litigiosa (res
litigiosa), e no de relao jurdica duvidosa, bastando que haja um conflito, em curso ou iminente,
no sendo necessrio se cogitar acerca da existncia ou no de dvida para que o conflito possa vir
a receber soluo transacional.
19
Ademais, possvel que o interessado tenha mesmo uma f cega
na vitria (ignorando at que todo processo judicial envolve uma dose de incerteza) e mesmo assim
resolva terminar a lide por transao, exatamente porque prefere ceder e ter mais cedo uma soluo
para o litgio a aguardar a deciso judicial e ter uma vitria completa, mas tardia.
20
Em sntese, a transao pode ter lugar quando se est diante de uma controvrsia ou
de um temor de controvrsia (que, por certo, pode decorrer de uma dvida), ou seja, a transao
encontra seu espao perante litgio, em curso ou potencial, ainda que decorrente de dvida sem
qualquer fundamento jurdico.
O segundo elemento necessrio para que possa fazer a transao a vontade de
transigir. A transao a soluo contratual do conflito, estabelecida pelas prprias partes,
devendo resultar, assim, no da vontade unilateral de apenas uma das partes de pr fim ao
conflito, mas das vontades das partes litigantes de estabelecerem, em comum acordo, uma
soluo para a controvrsia. Se a soluo do conflito dada por terceiro, trata-se de soluo
judicial da lide ou de arbitragem, mas no de transao.
21
Por ser um negcio jurdico bilateral em
que as partes abrem mo de seus interesses, ser imprescindvel a manifestao volitiva dos
transatores, logo, no poder haver transao em virtude de lei.
22
Quanto ao terceiro elemento, pode-se verificar que a transao resolve a controvrsia
mediante concesses recprocas. Sem concesses recprocas, sem que cada uma das partes ceda
um pouco na sua pretenso, para que o conflito seja resolvido, ocorre liberalidade (desistncia ou
submisso), mas no transao.
23
Para haver concesses recprocas, no se exige que a parte abra
mo de um direito que acredita ter, ou seja, a questo da existncia de concesses recprocas
deve ser verificada em termos objetivos, no importando consideraes psicolgicas. No
relevante saber se as partes, no seu ntimo, abriram mo de direito que acreditavam ter.
24
171
bastando que ela surja no esprito das partes. Como afirma o autor, no preciso que essa incerteza ocorra. Basta que
ela transparea aos olhos das partes, ainda que, na verdade, no exista dvida para um jurista, um tcnico ou outra
pessoa mais experiente. (Curso de direito civil. p. 309)
18
Slvio Rodrigues afirma que a dvida, por vezes, consiste no receio do resultado de um processo ainda no iniciado,
isto , no mero temor de um risco judicial, embora o interessado esteja convicto de que sair vencedor na futura
demanda, dada a excelncia de seu direito. Em suas palavras, prefere, entretanto, ceder parcialmente, para evitar o
perigo, ainda que remoto, de sair vencido. (Direito civil. p. 371)
19
Cf. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. p. 305.
20
Nesse sentido, CRUZ, Paulo Ricardo de Souza. A transao no direito tributrio. p. 30.
21
Cf. CRUZ, Paulo Ricardo de Souza. A transao no direito tributrio. p. 31.
22
Cf. DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. v.5, p. 258.
23
Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 305; RODRIGUES, Slvio. Op. cit., p. 372.
24
perfeitamente possvel que uma das partes acredite estar com a razo e a outra parte, intimamente,
esteja certa de no estar com a razo, entretanto, mesmo assim, pretenda manter a lide. Nesse
caso, em sede de transao, a parte que abre mo de manter o conflito por mais tempo faz, de
alguma forma, uma concesso.
25
No mundo ftico, deixar de manter uma discusso judicial,
embora esta possa at no ter fundamento jurdico relevante, concesso pragmtica. Enfim, a
transao instituto essencialmente pragmtico. As partes subtraem a soluo da lide do Estado-
Juiz e lhe do sua prpria soluo, numa viso inteiramente pragmtica do problema.
26
possvel que a transao envolva direitos incontroversos, indubitveis, e as
concesses recprocas digam respeito a outros direitos. Havendo conflito relativo propriedade
de determinada faixa de terra, por exemplo, as concesses na transao no precisam se restringir
ao direito de propriedade sobre a faixa de terra disputada. Uma das partes pode abdicar de sua
pretenso sobre a propriedade, como concesso na transao, enquanto a outra pode ajustar a
entrega de 200 sacas de caf.
27
Enfim, pode haver litgio atinente a determinado bem e a transao,
para eliminar conflito potencial, envolver concesses de outros bens.
28
Trata-se de contrato comutativo,
29
portanto, deve haver equivalncia das prestaes,
mas esta deve ser apreciada subjetivamente. Cada um juiz de seus interesses e o carter
comutativo no se perde pelo fato de uma das partes fazer outra concesses que a terceiro
possam parecer muito mais vantajosas.
30
Por outro giro, a transao envolve concesses condicionadas reciprocamente,
orientadas para um mesmo fim, ou seja, uma parte faz suas concesses para prevenir ou terminar
o litgio exatamente porque a outra tambm fez concesses, por isso no h que se falar em carter
unilateral de transao.
31
Nesse sentido, necessrio que ocorram concesses mtuas de qualquer
teor, e as obrigaes que se originam so interdependentes. Cada parte obriga-se precisamente
porque a outra se obrigou. Trata-se, portanto, de contrato inequivocamente sinalagmtico.
32
Quanto onerosidade, para haver transao no pode ocorrer liberalidade ou
gratuidade para qualquer das partes. Deve haver concesses recprocas, que podem ser de
diversas naturezas, at mesmo prestaes sem carter patrimonial. A propsito, as transaes
podem ser classificadas, quanto ao objeto da transao, em transaes simples ou transaes
complexas.
33
As primeiras seriam aquelas em que as concesses recprocas envolvem nica e
exclusivamente o direito disputado, enquanto as segundas podem ser entendidas como aquelas em
que tambm h concesses estranhas ao direito disputado.
O Direito Civil marca as espcies de transao, conforme esteja em mira prevenir ou
terminar um litgio: transao preventiva ou transao terminativa. Na transao preventiva,
pressupe-se a inexistncia de processo judicial para solucionar a pendncia, ou seja, trata-se
172
25
26
27
No exemplo de CRUZ, Paulo Ricardo de Souza. A transao no direito tributrio. p. 45.
28
29
Cf. GOMES, Orlando. Contratos. p. 441.
30
31
Nesse sentido, CRUZ, Paulo Ricardo de Souza. A transao no direito tributrio. p. 36-37.
32
Nesse sentido, GOMES, Orlando. Contratos. p.441.
33
daquela transao que se realiza antes de a lide ser submetida ao crivo judicial. J na transao
terminativa a soluo jurisdicional da lide substituda pela soluo contratual da transao, isto
, diz respeito a direitos que esto sendo contestados em juzo e visa pr fim ao processo judicial.
A transao normalmente levada a cabo para evitar os riscos de derrota, sempre existentes em
uma disputa judicial, a demora na obteno da prestao jurisdicional e, em muitos casos, a prpria
possibilidade de o provimento jurisdicional no ser satisfatoriamente executado.
34
A transao
terminativa transao judicial, uma vez que, independentemente de ser celebrada por escritura
pblica ou por termo nos autos, ser necessria a homologao judicial (art. 842 do CCB).
35
2. AS TRANSAES TRIBUTRIAS E AS TRANSAES ADMINISTRATIVO-
TRIBUTRIAS
As possibilidades de solues consensuais so, teoricamente, pelo menos a princpio,
mais reduzidas quando se est em ramo do Direito Pblico sujeito ao princpio da tipicidade, como
o Direito Penal e o Direito Tributrio. Nesses domnios, pelo menos tendencialmente, a lei no pode
abrir margem discricionria para a autoridade administrativa valorar casos concretos. Exatamente por
essas razes que se questiona se o Direito Tributrio seria infenso ao concerto entre a Administrao
e o contribuinte. A realidade no confirma a tendncia terica, mas, ao contrrio, pragmaticamente,
proliferam as solues contratuais no Direito Tributrio,
36
bem como no Direito Penal.
Se, por um lado, a transao penal encontrou consagrao constitucional (art. 98 da
CRFB/88), por outro, o Direito Tributrio tem de especfico apenas as normas atinentes
instituio de tributos. O princpio da tipicidade aplica-se to-somente quilo que o Direito
Tributrio tem de especfico, isto , alm das fronteiras postas pelo tipo legal da norma de
incidncia tributria, a Administrao Fiscal pode, se autorizado pela lei, manejar poderes
discricionrios que a habilitem a celebrar a transao administrativo-tributria.
Na viso de Alberto Xavier, admite-se a existncia de ato bilateral em matria de
lanamento tributrio, dependente de adeso ou aceitao da vontade do contribuinte; entretanto, o
consenso fisco-contribuinte no pode ter o valor jurdico de fato constitutivo de obrigao tributria,
mas de acto tributrio (lanamento), isto , de ato de aplicao da norma tributria material que visa
concretizao de seus elementos e definio da prestao tributria.
37
O lanamento tributrio diz
respeito a atuao administrativa que, indubitavelmente, encontra-se na faixa de atuao do poder
de polcia fiscal.
38
Portanto, no lanamento tributrio, a Administrao no faz incidir qualquer
norma de incidncia tributria, no exercendo qualquer fatia de poder tributrio.
39
173
34
35
36
Para um aprofundamento da questo na seara tributria, vale conferir MUZZI FILHO, Carlos Victor. A vontade do
contribuinte no direito tributrio (existem contratos fiscais?). Revista Jurdica da Procuradoria-Geral da Fazenda
Estadual, Belo Horizonte, n. 48-50, p. 11-32, out. 2002/jun. 2003; NABAIS, Jos Casalta. Contratos fiscais.
Coimbra: Coimbra, 1994, passim.
37
Cf. XAVIER, Alberto. Conceito e natureza do acto tributrio. Coimbra: Almedina, 1972. p. 98, 103.
38
Para um melhor desenvolvimento do tema, remete-se leitura de Onofre Alves Batista Jnior. Poder de polcia
fiscal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, passim.
39
Nesse sentido, BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Op. cit., p. 264-274.
A transao administrativo-tributria, em quaisquer das fases do procedimento
administrativo tributrio no qual feito o lanamento, deve observar, sobretudo, os princpios do
Direito Administrativo Tributrio. o caso, por exemplo, da transao que se verifica na
definio dos elementos quantitativos do fato gerador, tais como o concordato tributrio, os
closing agreements, os Steuervereinbarungen. Nesse sentido, porm, se est perante contratos
administrativos de transao celebrados luz do Direito Administrativo Tributrio, e no perante
contratos de Direito Tributrio.
3. AS TRANSAES NO DIREITO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO
O Cdigo Tributrio Nacional (CTN) prev, dentre as modalidades de extino do
crdito tributrio, no art. 156, III, a transao. Tal como o CCB, o CTN no considera a transao
como contrato, mas como forma de extino das obrigaes. Disciplinando a figura, o art. 171 do
CTN determina que a lei pode facultar, nas condies que estabelecer, aos sujeitos ativo e passivo da
obrigao tributria celebrar transao que, mediante concesses mtuas, importe em extino do
crdito tributrio. Portanto, os entes tributantes, nos termos que vierem a estabelecer em lei, podem
abrir margens discricionrias Administrao Tributria, para que esta possa celebrar transaes com
o crdito tributrio j constitudo, abrangendo imposto, juros e multas, ou mesmo apenas as multas.
O CTN abre a possibilidade s pessoas polticas de, por meio de lei, disciplinarem a
transao, isto , a transao administrativo-tributria tem como pressuposto a existncia de lei
da entidade tributante disciplinando sua celebrao.
40
Os entes tributantes, nos termos que vierem
a estabelecer em lei, podem abrir margens de discricionariedade Administrao para que esta
possa celebrar transaes. Alm das amarras que vierem a ser estabelecidas na lei da pessoa
tributante, a Administrao Pblica, nas margens de discricionariedade, em suas decises, deve
respeito aos princpios constitucionais reitores do Direito Administrativo Tributrio, ou seja, a
Administrao Pblica, para celebrar transao administrativo-tributria, deve reverncia s
vinculaes tendenciais postas por vetores constitucionais, tais como os princpios da moralidade,
da imparcialidade, da isonomia, da razoabilidade, dentre outros.
Para alguns autores, a transao s admissvel para pr fim a processos judiciais, ou
seja, no admitem a transao preventiva.
41
Em outras palavras, para uma corrente doutrinria,
apenas depois de instaurado o litgio possvel a transao. Nessa linha de idias, o litgio
somente se verifica em processo contencioso, no qual existe formao de juzo para apreciao
da causa, da a transao somente pode ser realizada no curso de processos judiciais.
42
O CTN,
porm, emprega o termo litgio no sentido amplo, abrangendo pendncias administrativas ou
judiciais,
43
portanto a transao pode ocorrer em processo administrativo ou judicial, pois envolve
174
40
Nesse sentido, MARTINS, Srgio Pinto. Manual de direito tributrio. So Paulo: Atlas, 2002. p. 196.
41
Nesse sentido, MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 14.ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 146-
147; MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit., p. 196; LVARES, Manoel. Comentrios aos artigos 165 a 174. In:
FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Cdigo Tributrio Nacional comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p. 653-656.
42
Nesse sentido, dentre outros, SPANIOL, Werther Botelho. Curso de direito tributrio. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 239.
43
Nesse sentido, CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 2.ed. So
Paulo: Saraiva, 1999. p. 309.
pretenso resistida por uma das partes. Dessa forma, se a lei da pessoa poltica tributante
determinar, a transao pode ser realizada no curso de um processo administrativo.
44
O conceito de litgio deve ser tomado da forma mais ampla e tcnica, querendo
significar conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida,
45
e essa resistncia, em
especial na seara tributria, pode se dar no curso de processo administrativo. Lide e litgio
tecnicamente so sinnimos e correspondem a evento anterior ao processo, sendo que sua
existncia constitui conditio sine qua non do processo, ou seja, inexistindo litgio, no h sequer
interesse em instaurar-se a relao processual.
46
O momento, pois, em que surge o litgio
aquele quando o conflito surgido na disputa em torno do mesmo bem no encontra soluo
voluntria ou espontnea entre os diversos concorrentes e, persistindo o primeiro na exigncia de
que o segundo lhe entregue o bem, este resiste, negando a cumprir o que reclamado.
47
Enfim, o
litgio ocorre em momento anterior existncia do processo judicial e provocao da jurisdio,
da, nos termos do CTN, a transao presta-se soluo de litgios, entendidos estes como
pretenses do Fisco resistidas pelo contribuinte, anteriores ou posteriores ao processo judicial.
A expresso literal do art. 171 assinala que a lei pode facultar a celebrao de
transao que importe em determinao de litgio. A determinao do litgio significa a
resoluo do litgio, a deciso que pode se dar perante litgio potencial ou efetivamente
instaurado. Em homenagem eficincia administrativa, perante um potencial conflito, o Fisco
no tem de esperar que esse se instale para poder solucion-lo com a mesma deciso que poderia
preventivamente ser abraada.
48
Em outras palavras, litgio tributrio, efetivo ou potencial pode
ser resolvido por meio de transao preventiva ou terminativa.
Os artigos 156, III, e 171 do CTN determinam que a transao modalidade de
extino do crdito tributrio, entretanto o CTN no prima pela utilizao adequada das
expresses crdito tributrio e obrigao tributria.
49
Na transao terminativa, que se d aps
o lanamento (judicial ou extrajudicial), o que se pode estar extinguindo o crdito tributrio; na
transao preventiva, o que se pode extinguir no o crdito tributrio, mas a obrigao
tributria, uma vez que sequer o lanamento pode ter acontecido.
Para parcela da doutrina nacional, preventivamente no se extingue crdito tributrio,
mas a transao administrativo-tributria apenas verifica, de forma concertada, os exatos limites
da obrigao tributria. O Fisco, ao celebrar a transao administrativo-tributria, no atua
discricionariamente, mas no exerccio de discricionariedade tcnica.
50
A transao, assim,
mero mecanismo para se verificar a realidade resultante da incidncia legal, realidade esta
encoberta por uma penumbra que impede que se verifique com exatido a matria ftica.
175
44
Nesse sentido, MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit., p. 196.
45
Nesse sentido, citando a clssica lio de Carnelutti, THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito
processual civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 1, p. 35.
46
Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso... p. 35. Nesse mesmo sentido, afirma Jos Frederico Marques (Manual
de direito processual civil. 2.ed. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Millennium, 1998. v. 1, p. 257) que
o litgio extraprocessual. Contudo, ao ser levado ao processo, sua configurao ser a que se lhe der na ao.
47
Nesse sentido, THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit., p. 36.
48
49
Nesse sentido, vale conferir AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 365-366.
50
A discricionariedade tcnica se d quando a Administrao deve tomar suas decises puramente segundo critrios
extrados de normas tcnicas. No se trata de verdadeira discricionariedade, porque, embora no exista vinculao
legal estrita, Administrao no aberta margem de valorao e escolha dentre alternativas legalmente possveis.
176
Paulo Ricardo de Souza Cruz, por exemplo, argumenta que, no procedimento de
fiscalizao, muitas vezes, o Fisco apura infraes legislao, mas no consegue precisar certas
circunstncias fticas, o que leva utilizao de algum critrio de arbitramento. Portanto, antes,
no curso, ou aps o lanamento, deve-se admitir a transao, quando impossvel prova firme dos
fatos efetivamente ocorridos, para que Fisco e contribuinte cheguem a um acordo sobre algum
elemento ftico relevante para o lanamento. Na realidade, ele acredita que no se est fixando
contratualmente o quantum do crdito tributrio, mas estabelecendo, de forma concertada, algum
elemento ftico que no pode ser determinado de forma precisa pela Administrao. Para o autor,
em sintonia com a doutrina majoritria brasileira, uma vez estabelecido o acordo sobre o
elemento ftico, o agente da Administrao deve fazer o lanamento de forma unilateral, ou seja,
na realidade, entende, tal como o faz doutrina italiana, que a transao d ensejo a um ato
administrativo unilateral da Administrao Fiscal ao qual o contribuinte d sua mera adeso.
51
Enfim, para essa corrente, a transao no , na realidade, um contrato, e apenas possvel nos
casos em que a Administrao no tem condies de provar, de forma adequada, os fatos.
52
O contribuinte escritura seus livros e quem conhece suas reais operaes, ao
contrrio da Administrao Fiscal; portanto, o que de fato ocorre que o Fisco no consegue
precisar o quantum efetivamente devido (que retrate a realidade resultante da incidncia legal),
ao efetuar o lanamento. Realmente, existem interesses em conflito que precisam ser pacificados:
de um lado, a Administrao Fiscal, que deve buscar a realidade resultante da incidncia das
normas legais tributrias, uma vez que deve estrita reverncia ao princpio da legalidade; de outro,
o contribuinte, que deseja, quase sempre, reduzir o montante dos tributos a recolher.
A transao administrativo-tributria que prepara o lanamento, se devidamente
formalizada, no uma ingnua tentativa de buscar a realidade resultante da incidncia das
normas tributrias por parte do contribuinte e do Fisco, mas, de fato, acordo celebrado entre a
Administrao Fiscal e o contribuinte. Diante da controvrsia quanto definio de elemento
ftico (ou sua iminncia), se houver vontade de transigir, as partes fazem, efetivamente,
recprocas concesses, para que se firme lanamento acordado. As duas declaraes de vontade
integram-se em uma totalidade dotada de sentido, no sendo a manifestao de vontade do
contribuinte mero requisito de validade para que nenhum ato unilateral do Fisco produza os
efeitos que lhe so peculiares. A Administrao Fiscal, mesmo podendo unilateralmente lanar o
tributo, despe-se de parcela de seu poder de imprio ao celebrar contratos de transao, nos quais
as duas declaraes volitivas, do Fisco e do contribuinte, se fundem. O lanamento
unilateralmente praticado pela Administrao, por si, se assim efetuado, surtiria seus efeitos
prprios, mesmo sem a participao da vontade do administrado, entretanto poderia vir a ser
questionado, administrativamente ou em juzo, em litgio que poderia se arrastar por anos.
Na realidade, a necessidade de transao quando h dvida fundada da Administrao
Fiscal quanto a um elemento ftico corriqueira, entretanto essa no a nica hiptese de soluo
concertada admissvel entre o Fisco e o contribuinte. Tambm possvel a transao
administrativo-tributria preventiva com relao a questes de direito, isto , para delimitao de
interpretao jurdica. A propsito, muitas vezes, para resolver questes de direito duvidosas
que normas administrativas so elaboradas. Da mesma forma, o Direito Administrativo Tributrio
estruturou o instituto da consulta, pelo qual o contribuinte pode verificar com o Fisco o
51
52
Cf. Idem, p. 201.
entendimento que a Administrao tem sobre determinada matria. Muitas vezes, a prpria
compreenso administrativa de certos assuntos pode se alterar, demonstrando que a interpretao
de algumas questes jurdicas pode no ser inequvoca e firme, mas passvel de gerar litgios.
A aceitao da prpria possibilidade de celebrao de transao administrativo-
tributria, no Direito brasileiro, entretanto, no pacfica. Para diversos doutrinadores, o instituto
no poderia existir na seara tributria, porque a atividade administrativa do lanamento
vinculada e obrigatria, ou seja, a autoridade tributria no pode fazer concesses, mas, ao
contrrio, deve efetuar o lanamento estritamente conforme determina a lei. Por outro giro, alguns
autores reconhecem o carter essencialmente pragmtico da transao e acabam, tal como se
verifica na doutrina tributria estrangeira, a reconhecer a necessidade do instituto.
53
Para a primeira corrente, no h lugar no Direito Tributrio para a transao. Para
Eduardo Marcial Ferreira Jardim, por exemplo, o instituto afigura-se inaplicvel na seara
tributria, incompatvel com as premissas concernentes tributao, ou seja, em seu
entendimento, a necessria discricionariedade que preside a transao no compatvel com o
carter vinculado que permeia toda a funo administrativa relativa aos tributos. Para o autor, a
transao, como instituto da Teoria Geral do Direito, consolida-se em acordo, somente podendo
ser efetivada por meio de ato administrativo discricionrio, o que atrita o postulado da
vinculabilidade da tributao. A seu ver, trata-se de ato tipicamente bilateral e decorrente de
acordo de vontades entre o agente administrativo e o contribuinte, que contraria, destarte, a
clusula derradeira do art. 3 do CTN, que preconiza a atividade vinculada como premissa maior
da tributao. Na viso do autor, o art. 171 exprime patente antinomia e abriga vitanda
impropriedade, merecendo ser declarado ilegal e inconstitucional pelas Cortes Administrativas e
Judiciais, enquanto o Congresso Nacional no fizer o que deve, ou seja, bani-lo do CTN.
54
Na mesma direo, referendando a posio de Eduardo Marcial Ferreira Jardim,
Paulo de Barros Carvalho no concebe que se inclua entre as concesses da transao o abrir mo
do valor do tributo, pois configuraria hiptese de remisso; da mesma forma, a dispensa de
quantias relativas a sanes, punitivas ou moratrias, que cairiam debaixo da anistia. Para o autor,
apenas admite-se transao sobre aspectos acessrios do implemento da dvida, tendentes a
propiciar a criao de clima favorvel entre os sujeitos da relao, tudo para estimular o
contribuinte a liquid-la pelo pagamento.
55
Na realidade, a transao administrativo-tributria contrato de direito pblico que
possibilita, mediante a existncia de controvrsia (efetiva ou potencial), a fixao acordada do
montante do crdito tributrio (transao administrativa preventiva de fixao), anteriormente ao
lanamento, bem como a extino das obrigaes tributrias controversas (ou do crdito
tributrio) por meio do perdo de multas (ou de parte das multas), ou mesmo do afastamento do
tributo (ou de parte deste), tal como se d na anistia ou remisso (figuras especficas do CTN).
177
53
Nesse sentido, dentre outros, MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compndio de direito tributrio. 3.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. v.2, p. 457.
54
Cf. JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Comentrios ao Cdigo
Tributrio Nacional. So Paulo: Saraiva, 1998. p.402-403. Nesse sentido, tambm, LVARES, Manoel.
Comentrios aos artigos 165 a 174. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Cdigo Tributrio Nacional
comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 654.
55
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 1999. p. 198-199.
178
Neste ltimo caso, a transao administrativo-tributria terminativa do litgio. Da mesma forma,
o contrato terminativo, visando pr fim controvrsia, pode determinar que se faa o pagamento
nos termos acordados ou a entrega de bens (dao ou adjudicao).
56
A transao pode, por exemplo,
redundar em parcelamento do crdito tributrio remanescente; nesse caso, a extino apenas se dar
com o adimplemento da ltima parcela, ficando o crdito tributrio com a exigibilidade suspensa
durante o curso do parcelamento. Se o parcelamento no cumprido, o crdito tributrio pode voltar
a ser exigido pelo saldo remanescente atinente s parcelas no quitadas.
Pode-se verificar que a transao administrativo-tributria terminativa contrato
administrativo de transao que estabelece caminho acertado alternativo, possibilitando que as
obrigaes controversas, postas pela lei de forma heternoma, sejam extintas. Nesse sentido, o CTN
admite que a Administrao firme com o administrado transao terminativa parcial, que permite que
o crdito se mantenha tributrio (contrato no-substitutivo) e que, por meio do acordo, sejam acertados
alguns elementos ou aspectos da obrigao (tributria) para possibilitar a extino do crdito.
Praticada em matrias potencial ou efetivamente litigiosas, a transao
administrativo-tributria pode, desde que autorizada por lei, versar tanto sobre o quantum
debeatur, como sobre a forma de pagamento (prazo de pagamento, entrega de bens, etc.). Se, por
exemplo, a Fazenda Pblica apenas parcela o crdito tributrio, estabelece contrato de transao
(administrativo-tributrio parcial no-substitutivo) com o contribuinte, abrindo-lhe a
possibilidade de efetuar o pagamento de forma mais alongada. O crdito tributrio mantm-se
ntegro, mas o pagamento se d de forma parcelada. Em outras palavras, o crdito tributrio deve
ser pago no prazo estabelecido na legislao, entretanto o contrato, que redunda em parcelamento,
altera o prazo de pagamento posto pela legislao tributria. O Estado, para que o contribuinte
tenha condies de pagar e abdique dos recursos judiciais ou mecanismos protelatrios, concede
prazo mais dilatado para o pagamento do crdito tributrio devido.
A transao administrativo-tributria pode se dar tambm, mediante dao em
pagamento, por meio de acordos pelos quais se extinga obrigao que o contribuinte contesta.
Trata-se, por certo, de soluo acordada com a Administrao, prevista no art. 156, XI, do CTN,
para a soluo de conflitos tributrios, que s pode ser celebrada em uma espcie de contrato
administrativo de transao parcial, pois ao invs de pagar o tributo, em espcie, com o
consentimento da Administrao, que deseja encerrar o litgio, na forma da lei da pessoa poltica
tributante, o contribuinte extingue a obrigao tributria entregando ao patrimnio do Estado um
bem de interesse deste. A Administrao Fiscal, para encerrar o litgio, aceita, no caso concreto,
um bem para que possa o crdito tributrio ser extinto e o litgio encontrar termo. Basta verificar
que, para a Administrao aceitar o bem, no mnimo, as partes devem celebrar um acordo sobre
o valor do bem, sobre as condies de entrega, sobre o prazo, etc.
Por outro lado, cumpre gizar que o contrato de transao exige res litigiosa e envolve
concesses recprocas, portanto, diante de uma pretenso tributria levada a cabo pelo Fisco, se
56
Para Paulo de Barros Carvalho (Op. cit., p. 309), a extino da obrigao, quando ocorre a figura transacional,
no se d, propriamente, por fora das concesses recprocas, e sim do pagamento. O processo de transao, em
verdade, apenas prepara o caminho para que o sujeito passivo quite sua dvida, promovendo o desaparecimento do
vnculo. To singela meditao j compromete o instituto como forma extintiva de obrigaes. Para Sacha Calmon
Navarro Colho (A obrigao nascimento e morte a transao como forma de extino do crdito tributrio.
Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n. 62, p. 70), a transao fato que pode resultar em remisso ou
pagamento. A remisso e o pagamento, estes sim, extinguem o crdito.
o contribuinte concorda integralmente com o pleito fiscal, no haver contrato de transao
stricto sensu. Da mesma forma, se a concordncia da Fazenda Pblica, poder, por exemplo,
ocorrer um cancelamento de lanamento ou reviso de lanamento, quando se constatar erro
ou ilegalidade por parte da autoridade fiscal, mas no contrato de transao.
Autores como Alberto Xavier admitem a transao, embora a tenham como
excepcional para o Direito Tributrio. Para o autor, o princpio da tipicidade cessa no exato ponto
onde terminam as fronteiras postas pelo tipo legal, e, para alm delas, a Administrao Fiscal pode,
com fundamento na lei, manejar poderes discricionrios ou mesmo praticar atos que envolvam
disposio total ou parcial do crdito tributrio, tais como transacionar, anistiar ou remitir dvidas,
renunciando cobrana. O princpio da tipicidade no ai invocvel, porque se est extramuros
do tipo legal e, portanto, a disposio do crdito tributrio j no vedada pelo princpio, que
veicula a proibio da discricionariedade e do emprego da analogia. Conclui o autor que no
existem barreiras constitucionais para que sejam outorgadas legalmente Administrao Fiscal
faculdades de disposio do crdito tributrio (tais como remisso, anistia ou transao).
57
A prestao tributria obrigatria e nenhum tributo pago voluntariamente, mas em
face de determinao legal. certo que os tributos no so prestaes de carter contratual, e a
compulsoriedade constitui sua caracterstica marcante e essencial, no constituindo a vontade do
contribuinte fator relevante na instituio do tributo. As prestaes contratuais tambm so
obrigatrias, mas sua obrigatoriedade nasce diretamente do contrato, e s indiretamente deriva da
lei. Ao contrrio, na prestao tributria, a obrigatoriedade nasce diretamente da lei, sem que se
interponha qualquer ato de vontade daquele que assume a obrigao.
58
Exatamente por causa
dessa natureza compulsria do tributo, ou seja, pela essncia heternoma de sua instituio,
que muitos doutrinadores no aceitam a possibilidade de extino da obrigao tributria em
decorrncia de contrato de transao. O tributo no nasce de contrato, mas decorre diretamente
da lei, porm isso no quer dizer que a extino da obrigao no possa se dar como conseqncia
de contrato firmado pelo Fisco com o contribuinte.
O art. 171 do CTN estabelece clusula setorial autorizativa de transao
administrativo-tributria que deixa deciso do legislador a possibilidade de outorga ao
administrador de um poder de transacionar, mais ou menos discricionrio, conforme disponha a
lei.
59
Os limites mais vincados devero vir, assim, na lei da pessoa poltica competente para
instituir o tributo. O pargrafo nico do dispositivo determina, ainda, que a lei dever indicar, em
cada caso, a autoridade competente para autorizar a transao. Por certo, trata-se de medida que
exige prudncia e rigor elevados, alm de critrios bem homogneos, sob pena de ofensa
isonomia e generalidade da tributao, razo pela qual a lei de cada pessoa poltica deve
especificar, minuciosamente, as autoridades competentes para tanto.
60
Quando a transao administrativo-tributria provocar renncia de receita, a
CRFB/88 exige uma legalidade mais endurecida, nos termos do art. 150, 6, que determina que
179
57
Cf. XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 215-217.
58
Nesse sentido, MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 43.
59
Nesse sentido, afirma Aliomar Baleeiro (Op. cit., p. 905) que a autoridade administrativa s pode celebr-la, com
relativo discricionarismo administrativo na apreciao das condies, convenincias e oportunidades, se a lei lho
faculta e dentro dos limites e requisitos por ela fixados.
60
Cf. BALEEIRO, Aliomar. Op. cit., p. 905.
a lei deve ser especfica. O art. 150, 6, em homenagem ao princpio da generalidade da
tributao, determina que as exoneraes fiscais, tais como a iseno, anistia ou remisso devem
ser veiculadas por lei especfica, pelo menos a partir da Emenda Constitucional n 3/1993. Apenas
o legislador pode avaliar os superiores interesses da coletividade que venham legitimar a iseno,
a anistia ou a remisso.
Evita-se, assim, na expresso de Misabel de Abreu Machado Derzi, os
oportunismos por meio dos quais, sub-repticiamente, certos grupos parlamentares introduziam
favores em leis estranhas ao tema tributrio, aprovadas pelo silncio ou desconhecimento da
maioria.
61
Para a autora, o art. 150, 6, da CRFB/88 retira a possibilidade de a lei autorizar o
agente administrativo a conceder remisso sem definir com preciso a oportunidade, as
condies, a extenso e os limites quantitativos de seu alcance.
O art. 165, 6, da CRFB/88, da mesma forma, torna mais rigorosas as exigncias para
que possa ocorrer renncia de receita e determina que o projeto de lei oramentria deve ser
acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito causado na receita tributria pelas isenes,
anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza financeira, tributria e creditcia. Enfim, a
CRFB/88 exige lei especfica e demonstrativo regionalizado de efeitos na lei oramentria para
que o legislador possa conceder desoneraes fiscais que provoquem renncia de receita.
Densificando o mandamento constitucional, a Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei
Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 - submete a concesso de favores, benefcios e
incentivos fiscais (renncia de receita) a normas especiais de controle e limitao. O art. 14
determina que a concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio de natureza tributria da qual
decorra renncia de receita deve estar acompanhada da estimativa do impacto oramentrio-
financeiro no exerccio em que deva iniciar sua vigncia e, nos dois seguintes, atender ao disposto
na lei de diretrizes oramentrias e a pelo menos uma das seguintes condies: demonstrao pelo
proponente de que a renncia foi considerada na estimativa de receita da lei oramentria e de que
no afetar as metas de resultados fiscais previstas na lei de diretrizes oramentrias; estar
acompanhada de medidas de compensao, mediante o aumento de receita proveniente da elevao
de alquotas, ampliao da base de clculo, majorao ou criao de tributo ou contribuio.
O 1 do art. 14 delimita o que se pode acomodar na idia de renncia fiscal, isto ,
determina que anistia, remisso, subsdio, crdito presumido, concesso de iseno em carter no
geral, alterao de alquota ou modificao de base de clculo que implique reduo discriminada de
tributos ou contribuies, bem como outros benefcios que correspondam a tratamento diferenciado,
devem ser considerados renncia fiscal. Na noo de renncia tributria podem-se alinhar todos
os benefcios ou medidas exonerativas que, de um lado, reduzem a arrecadao, aumentando a
disponibilidade econmica do contribuinte e, de outro, configuram uma discriminao em favor de
certos contribuintes ou de certos grupos em relao norma geral de tributao.
62
As renncias de
receita so amputaes de tributao por meio de exoneraes fiscais de todo o gnero. So
excees norma geral, segundo a qual todos devem contribuir, pagando tributos, na medida de sua
capacidade contributiva (princpio da generalidade da tributao).
63
So exoneraes fiscais
concedidas, em atendimento a interesses pblicos diversos do interesse arrecadatrio.
180
61
Cf. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Notas de atualizao da obra de BALEEIRO, Aliomar. Limitaes
constitucionais ao poder de tributar. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 100-102.
62
Cf. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Em favor de uma transao justa e eficiente. Resposta consulta
formulada pela TELEMIG (Telecomunicaes de Minas Gerais S/A), Belo Horizonte, jul. 2004, p. 2-3.
63
Cf. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Op. cit., p. 4.
A transao uma das formas de extino do crdito tributrio que no considerada
renncia de receita, quer pela Lei de Responsabilidade Fiscal, quer pelos Demonstrativos dos
Benefcios Tributrios, que obrigatoriamente devem acompanhar o Projeto de Lei Oramentria.
64
Entretanto, a transao administrativa exige relao jurdico-administrativa controvertida (em curso
ou potencial), vontade de transigir, capacidade do interessado e competncia administrativa, objeto
litigioso transacionvel e concesses recprocas. Se envolve concesses recprocas, pelo menos a
princpio a transao administrativa no envolve simples renncia de direitos; entretanto, para
afastar litgio, a transao administrativo-tributria pode ocasionar o perdo de multas ou tributos,
da pode veicular renncia de receitas no sentido posto pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
Quando a transao administrativo-tributria for preparatria do lanamento, ou
quando for celebrada para encerrar dvida decorrente de questo de alta indagao jurdica, a
transao no traduz perda ou renncia de receita, no dando ensejo a uma derrogao da
norma tributria geral que determina o pagamento do tributo como dever de todos.
65
A transao
que envolve incerteza objetiva quanto ao direito ou aos fatos (res dubia), que no decorre apenas
da resistncia do contribuinte ao pagamento do tributo, no envolve renncia de receita. Ao
contrrio, se a transao celebrada to s para encerrar o litgio e antecipar o pagamento do
crdito tributrio, ocorre renncia a uma receita tributria certa (no duvidosa).
Em sntese, quando a transao administrativo-tributria envolver incerteza objetiva,
a existncia do crdito no certa, portanto, existe risco real no recebimento da pretenso
fazendria; da a transao, nesses casos, no traduz renncia de receitas, no se confundindo com
os benefcios ou incentivos fiscais, remisses, anistias. Nesse caso, inexiste a necessidade da
clusula setorial autorizativa de transao ser veiculada por lei especfica ou qualquer
impedimento ou requisito especial a ser observado luz da Lei de Responsabilidade Fiscal.
66
Por outro giro, a transao administrativo-tributria mecanismo que pode traduzir
perdo de tributos ou de penalidades certos, tal como se d na anistia ou remisso. Nesses casos,
a transao administrativo-tributria que encerra litgio em que no se apresenta incerteza real
quanto ao direito ou aos fatos exige lei especfica que veicule clusula setorial autorizativa de
transao, bem como a adoo dessas clusulas deve submeter-se s normas de controle e
limitaes especiais previstas no art. 165, 6, da CRFB/88 e na Lei de Responsabilidade Fiscal.
Da mesma forma, as clusulas setoriais autorizativas que fundamentam a celebrao de contratos
administrativo-tributrios complexos, para serem estabelecidas, devem observar ao disposto no art.
150, 6; no art. 165, 6, da CRFB/88; bem como no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
De fato, no existem barreiras constitucionais impeditivas para que sejam outorgadas
legalmente Administrao Fiscal faculdades de disposio do crdito tributrio, mas apenas
alguns cuidados e limitaes especiais. No se admite que a Administrao Fiscal, em
homenagem ao princpio da tipicidade, possa, discricionariamente, fazer alteraes nos critrios
de instituio de tributos. Entretanto, criado o tributo, existente a obrigao ou o crdito
tributrio, possvel lei abrir margens para que o Executivo possa celebrar transaes. A
iseno, por exemplo, traduz-se em norma de restrio a um dos aspectos da norma tributria, da
a necessidade de lei e a necessria observncia ao princpio da tipicidade, uma vez que se trata de
181
64
Cf. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Op. cit., p. 3.
65
Nessa mesma direo, DERZI, Misabel de Abreu Machado. Op. cit, p. 4.
66
Nesse sentido, DERZI, Misabel de Abreu Machado. Op. cit., p. 6, 11.
norma de instituio de tributo. J quanto transao, a questo diferente, pois no se trata de
interferncia administrativa na regra-matriz de incidncia do tributo (norma de instituio de
tributos), mas da possibilidade de a Administrao celebrar transao que envolva crdito tributrio
j existente e constitudo, e que observou, em sua instituio, o princpio da tipicidade. Na
transao que envolva renncia de receita exige-se lei especfica, por ser esta determinao do art.
150, 6, da CRFB/88, mas no se est, no dispositivo constitucional, subtraindo a possibilidade de
transao com o crdito j constitudo, isto , o princpio da tipicidade no se aplica afastando a
possibilidade de celebrao de contrato de transao administrativo-tributrio.
Evidentemente, a lei da pessoa poltica que autorizar a transao no pode atribuir
Administrao Fiscal um cheque em branco, isto , no pode permitir que, em qualquer situao,
a Fazenda Pblica conte com liberdade decisria ampla para celebrar transao, em especial
porque os princpios da generalidade da tributao e da isonomia tributria restariam atacados na
essncia. Exatamente por isso que a lei que abrir a possibilidade de transao deve definir, com
preciso e clareza, a oportunidade, as condies, a extenso e os limites de seu alcance.
verdade que os princpios tributrios da legalidade estrita e da tipicidade ficariam
essencialmente enfraquecidos se permitida a adoo da transao em qualquer situao. Se a
transao fosse permitida em qualquer situao, a lei no estaria mais estabelecendo
rigorosamente o tributo a ser cobrado, mas, quando muito, um teto, um limite, para o tributo.
67
Se a transao fosse admissvel em qualquer situao, estando a Administrao livre para fazer as
concesses que entendesse pertinentes, estaria, pragmaticamente, nulificado o mandamento de
observncia do princpio da estrita legalidade tributria.
68
Enfim, a admissibilidade da transao em quaisquer circunstncias incompatvel
com o princpio da tipicidade. Exatamente por isso que a admissibilidade da transao deve se
circunscrever a situaes especiais. De fato, no possvel compatibilizar o princpio da
tipicidade com ampla atribuio de liberdade para se fazer transao, que se traduziria, em ltima
anlise, em liberdade de a Administrao intervir, praticamente e a posteriori, na quantificao do
tributo a ser levado aos cofres pblicos. A transao soluo pragmtica e excepcional que no
tem o condo de transformar em regra aquilo que deve ser tratado como exceo.
Nos domnios do direito pblico, a lei que fundamenta as possibilidades de transao deve
determinar as circunstncias nas quais o contrato pode ser celebrado, suas condies, bem como seus
limites, caso contrrio a legalidade restaria pragmaticamente desvalorizada. Em ramos sujeitos ao
princpio da tipicidade, em especial nos domnios tributrios, com maior rigor ainda, apenas quando a lei,
no caso concreto, d ensejo a uma soluo de flagrante prejuzo para o bem comum, se comparada com
a soluo derivada da transao, possvel o contrato. Nesses casos, a legalidade no est sendo colocada
de lado, porque com suporte em lei (autorizativa de transao) que uma m aplicao de outra lei (de
incidncia tributria) excepcionalmente substituda, em prol dos interesses maiores da coletividade.
4. AS TRANSAES ADMINISTRATIVO-TRIBUTRIAS NOS DOMNIOS DO ICMS
No caso do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre
prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS), em
182
67
68
Idem, p. 185.
consonncia tambm com a CRFB/88 (art. 155, 2, XII, g), lei complementar especfica que
discipline o imposto estadual dever regular como as clusulas setoriais autorizativas de
transao, pelo menos as que envolvam renncias fiscais, devem ser deliberadas pelos Estados e
Distrito Federal. Portanto, a transao atinente ao ICMS, se dela decorrer perdo de tributos ou
de penalidades, deve encontrar respaldo e fundamento, ainda, em convnio celebrado pelos
Estados e Distrito Federal.
69
Para o ICMS, assim, sem convnio prvio no pode haver transao
que envolva renncia de receita.
A Lei Complementar Federal n 24/1975 (LC 24/75) determina:
Art. 10. Os convnios definiro as condies gerais em que se podero conceder,
unilateralmente, anistia, remisso, transao, moratria, parcelamento de dbitos fiscais
e ampliao do prazo de recolhimento do imposto de circulao de mercadorias.
Como se pode verificar, antes de qualquer coisa, para os Estados, a transao apenas
possvel nos termos que forem marcados nos Convnios que forem celebrados, nos exatos
termos da LC 24/75.
O CONFAZ (Conselho Nacional de Poltica Fazendria), colegiado de Estados-
Membros prprio para as deliberaes atinentes ao ICMS, disciplina a transao envolvendo o
ICMS em dois convnios principais: o Convnio ICMS n 33/2000 e o Convnio ICMS n
24/1975.
O Convnio 24/75 estabelece condies gerais para a concesso de transao. Dispe
a clusula primeira que a celebrao de transao, pelos Estados ou Distrito Federal,
relativamente ao ICMS, deve observar as condies gerais fixadas no Convnio. Nesse compasso,
fica gizado no Convnio 24/75 que sua finalidade primeira exatamente a de estabelecer as
condies gerais para a celebrao de transao. Trata-se, pois, do que se chama transao
comum. A Clusula Primeira marca o seguinte, verbis:
Clusula Primeira. O estabelecimento, pelos Estados ou Distrito Federal, de moratria,
parcelamento, ampliao de prazo de pagamento, remisso ou anistia, bem como a
celebrao de transao, relativamente ao Imposto sobre a Circulao de Mercadorias,
observar as condies gerais fixadas no presente Convnio.
As transaes comuns, portanto, so aquelas celebradas luz do Convnio 24/1975
e devem observar o que dispe a Clusula Quinta do Convnio 24/75:
Clusula Quinta. Quanto transao, fica permitida sua celebrao somente em casos
excepcionais, de que no resulte dispensa do imposto devido.
As transaes comuns, assim, apresentam uma vinculao fundamental: tanto o
CTN como a legislao mineira no impedem que a transao atinja o valor do crdito tributrio
relativo ao imposto, entretanto, na transao comum, o acordo atinente a ICMS, em razo do
Convnio CONFAZ 24/75, no pode avanar por sobre a parcela do crdito tributrio relativa ao
valor do imposto monetariamente corrigido.
A propsito, nos termos da Clusula Sexta do Convnio 24/75, verbis:
Clusula Sexta. O crdito tributrio ser sempre considerado monetariamente
corrigido, observados os limites e critrios estabelecidos na legislao pertinente, no
constituindo a correo monetria parcela autnoma ou acessria.
183
69
Nesse sentido, DERZI, Misabel de Abreu Machado. Op. cit., p. 100-102.
Os Estados podem celebrar, tambm, o que se pode chamar de transaes especiais.
Tais transaes podem estabelecer condies especiais mais favorveis que as trazidas pelo
Convnio 24/75, entretanto, a possibilidade de se estabelecer tais transaes especiais fica a
depender da celebrao de Convnio para este fim especificamente celebrado.
Uma modalidade de transao especial a disciplinada pelo Convnio CONFAZ
ICMS 33/2000. Nessa modalidade, os Estados e o Distrito Federal ficam apenas autorizados a
celebrar transao que importe a extino do crdito tributrio, a no constituir crdito tributrio
ou a desconstitu-lo, quando o litgio envolva matria tributvel igual a que tenha sido objeto de
reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia ou de deciso proferida por pelo menos dois
teros dos membros do Pleno do Supremo Tribunal Federal, definitivas de mrito e desfavorveis
ao sujeito ativo.
O Convnio ICMS 33/2000, assim, autoriza transao apenas em situaes que
envolvam matria tributria que tenha sido objeto de reiteradas decises do Superior Tribunal de
Justia ou de deciso proferida por pelo menos dois teros dos membros do Pleno do STF. Se isso
vem posto, apenas perante questes de alta indagao jurdica e de jurisprudncia
absolutamente avessa pretenso do Errio possvel haver a transao especial.
Se a transao especial requer ser a matria de alta indagao jurdica e de
jurisprudncia absolutamente avessa, apenas possvel haver transao por tema, isto , a
transao exige a anlise de Processo Tributrio Administrativo (PTA) por PTA. A transao
especial (tal como na transao comum), portanto, ocorre PTA por PTA, e a jurisprudncia
contrria e o fato de se tratar de questo de alta indagao jurdica e de jurisprudncia
absolutamente avessa deve ser demonstrada em cada um dos PTAs.
A transao especial pode atingir o valor do imposto. Em primeiro lugar, nem o
CTN, nem a legislao mineira afastam a possibilidade da transao atingir o montante do
imposto; em segundo, a restrio posta pelo Convnio 24/75 diz respeito transao comum,
e no transao especial disciplinada pelo Convnio 33/2000. De fato, o que h de especial
na transao especial exatamente a possibilidade de se adentrar ao montante do ICMS, e
exatamente por isso ela especial e exige requisitos mais apertados. Em terceiro lugar, se a
jurisprudncia francamente contrria Fazenda Pblica e se o contribuinte j no quis pagar o
imposto poca por acreditar em sua tese, no faria sentido a restrio. O Convnio, vale deixar
marcado, autoriza at o cancelamento do lanamento e da respectiva obrigao tributria,
evitando-se, assim, eventuais nus sucumbenciais.
5. AS TRANSAES TRIBUTRIAS NA LEGISLAO MINEIRA
Em Minas Gerais, a legislao, em perfeita sintonia com o CTN e com a Lei
Complementar 24/75, acolheu a possibilidade de realizao de transaes administrativo-
tributrias com o ICMS, e abriu margem de discricionariedade bem balizada para tanto, como se
pode observar no art. 218, da Lei Estadual n 6.763, de 26 de dezembro de 1975.
Art. 218. A transao ser celebrada nos casos definidos em decreto, observadas as
condies estabelecidas no art. 171 da Lei Federal n 5.172, de 25 de outubro de 1966,
e observar o seguinte: I - (vetado); II - (vetado); III - (vetado); IV - depender de
184
185
parecer fundamentado, aprovado por resoluo conjunta do Secretrio de Estado de
Fazenda e do Advogado-Geral do Estado, que ser publicada no rgo oficial de
imprensa dos Poderes do Estado; 1 (vetado). 2 (vetado).
O Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributrios Administrativos
(RPTA), trazido pelo Decreto Estadual n 44.747, de 03 de Maro de 2008, densificando a lei
mineira, determina:
Art. 191. A transao ser realizada em casos excepcionais, no interesse da Fazenda
Pblica Estadual, mediante concesses mtuas, para extinguir litgio, quando se tratar de
matria de alta indagao jurdica, de fato ou de direito.
Pargrafo nico. A transao depender: I - de parecer da Advocacia-Geral do Estado e,
em se tratando de matria de fato, de parecer tcnico emitido pelas Superintendncias de
Fiscalizao, de Tributao, e de Arrecadao e Informaes Fiscais, no mbito de suas
competncias, ratificado pelo Subsecretrio da Receita Estadual e pelo Secretrio de
Estado de Fazenda; II - de parecer aprovado por resoluo conjunta do Secretrio de
Estado de Fazenda e do Advogado-Geral do Estado, publicada no rgo oficial.
Art. 192. O crdito tributrio objeto de transao poder ser extinto mediante dao em
pagamento, observado o disposto no Captulo XII, ou compensao, nos termos da
legislao que disciplina este instituto.
Art. 193. No despacho que autorizar a transao ou a compensao sero especificadas
as condies e garantias de sua efetivao.
Assim, como se pode verificar no dispositivo supra, tanto a transao comum,
como a transao especial foram autorizadas pelo RPTA.
O art. 217 da Lei 6.763/75 estabelece:
Art. 217. O Poder Executivo poder realizar transao, conceder moratria,
parcelamento de dbito fiscal e ampliao de prazo de recolhimento de tributo,
observadas, relativamente ao ICMS, as condies gerais definidas em convnio.
O art. 217 abre o que se pode chamar clusula legal geral, ou seja, abre um
permissivo, igualmente legal, para a celebrao de transaes pelo Poder Executivo, nos termos
que vierem postos em Convnio CONFAZ, apenas para o ICMS.
Em sntese, nos exatos termos da LC 24/75 e do art. 217 da Lei 6.763/75 (com a
alterao trazida pela Lei Estadual mineira n 14.699/2003), o Poder Executivo poder realizar
transao, observadas, relativamente ao ICMS, as condies gerais definidas em Convnio. Por
outro giro, o art. 218 estabelece que a transao poder ser celebrada nos casos definidos em
decreto, observadas as condies estabelecidas no art. 171 da Lei Federal n 5.172, de 25 de outubro
de 1966, e depender de aprovao por resoluo conjunta do Secretrio de Estado de Fazenda e do
Advogado-Geral do Estado, que ser publicada no rgo oficial dos Poderes do Estado.
O Convnio CONFAZ/ICMS n 24/75 estabelece condies gerais para a concesso
de transao, dispondo acerca da transao comum, que no pode resultar em dispensa do
imposto devido. Nos termos da Clusula sexta do Convnio 24/75, o crdito tributrio sujeito
transao comum ser sempre considerado monetariamente corrigido, observados os limites e
critrios estabelecidos na legislao pertinente. Nos termos do RPTA, a transao comum pode
se dar (sem poder adentrar o valor do ICMS) nas hipteses de alta indagao jurdica.
A transao especial, podendo adentrar o valor do prprio imposto (ICMS), foi
admitida expressamente pelo RPTA, entretanto, apenas quando a alta indagao jurdica
encontrar seu lastro no debate nos Tribunais Superiores, com jurisprudncia absolutamente
avessa, nos termos do Convnio CONFAZ ICMS n 33/2000.
Em sntese, o Convnio CONFAZ n 33/2000 parametrizou o que se pode entender
por alta indagao jurdica, ao passo que o Convnio CONFAZ n 24/75 firma conceito
jurdico indeterminado passvel de maior margem de valorao, deixando mais aberta a questo
da considerao de uma questo como sendo de alta indagao jurdica ou no.
O Convnio CONFAZ n 24/75 apenas marca que uma situao de alta indagao
jurdica, para aplicar seus termos, precisa ser excepcional. Se tomado o RPTA, a alta
indagao jurdica para a transao comum precisa dizer respeito apenas a questo onde exista
justificada dvida quanto ao direito ou quanto aos fatos.
Muito mais do que as hipteses anteriores, vale registrar que a legislao mineira
admite a possibilidade de reviso de lanamento em casos manifestamente antijurdicos em que
a Fazenda Pblica, fatalmente, sucumbiria no Judicirio. Isso o que prev o art. 227, 3, da Lei
6.763/1975 alterado pela Lei 14.699/2003.
Art. 227. O exerccio do controle administrativo da legalidade a que se refere o 3 do
art. 2 da Lei Federal n 6.830, de 22 de setembro de 1980, poder alcanar o mrito do
lanamento, por provocao fundamentada da autoridade incumbida da inscrio e
cobrana do crdito tributrio, observado o seguinte:
I - se o parecer fundamentado e conclusivo do Advogado-Geral do Estado for pelo
cancelamento parcial ou total do crdito tributrio formalizado, o processo ser
submetido ao Secretrio de Estado de Fazenda para deciso, devendo ser inscrito em
dvida ativa, em caso de confirmao do lanamento;
II - a deciso pelo cancelamento total ou parcial somente produzir efeitos legais aps
sua publicao no rgo oficial dos Poderes do Estado.
1 - O Advogado-Geral do Estado, mediante ato motivado, poder reconhecer de ofcio
a prescrio do crdito tributrio.
2 - Pode ser pedida a extino da execuo fiscal em que no tenha sido citado o
executado ou, se citado, no tenham sido localizados bens penhorveis, aps ter sido o
processo suspenso, nos termos do art. 40 da Lei Federal n 6.830, de 22 de setembro de
1980, por prazo igual ou superior a cinco anos, somados os perodos de suspenso.
3 - Fica o Secretrio de Estado de Fazenda autorizado a determinar que no seja
constitudo ou que seja cancelado o crdito tributrio:
I - em razo de jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo
Tribunal Federal contrria Fazenda Pblica, mediante parecer normativo da
Advocacia-Geral do Estado;
II - de valor inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ressalvadas as hipteses
estabelecidas em decreto.
6. ALTA INDAGAO JURDICA
A legislao que disciplina a transao administrativo-tributria, como se pode
verificar, se vale de conceitos jurdicos indeterminados, em especial o conceito de alta
indagao jurdica. O termo alta indagao jurdica, to usado no meio jurdico, em especial
186
no Tributrio, como no poderia deixar de ser, estabelece vinculaes tendenciais e abre
efetivamente margem de valorao.
Na realidade, tecnicamente, a boa doutrina mostra que os conceitos jurdicos
indeterminados so utilizados pela Lei, e, de alguma forma, deixam sempre uma margem de
indeterminao a ser densificada nos casos concretos pelo aplicador da lei, embora no abram
escolha discricionria. Exatamente por isso que se pode dizer que os conceitos indeterminados
se determinam perante os casos concretos.
Nesse sentido, pela impossibilidade ou inadequao de determinao conceitual
marcada de todos os conceitos jurdicos, faz-se necessria a utilizao dos conceitos jurdicos
indeterminados que, de alguma forma, indubitavelmente abrem uma margem de
interpretao/valorao, no caso concreto, ao aplicador da lei.
O conceito jurdico indeterminado alta indagao jurdica traduz,
indiscutivelmente, a idia de que no existe uma soluo jurdica final para um determinado caso
concreto nos Tribunais e que, indubitavelmente, a soluo final duvidosa, controversa, ou no
se pacificou.
Naturalmente, a alta indagao jurdica pode dizer respeito a uma questo de fato
ou questes de direito. Embora, como sinalize o Professor portugus Castanheira Neves, ser um
erro grave confundir questes de direito com questes de fato,
70
a transao pode ser celebrada
quando a alta indagao jurdica disser respeito a uma ou outra situao.
A alta indagao jurdica se d quando, na aplicao da lei, diante da situao
concreta, o intrprete se deparar com situaes significativamente duvidosas. A dvida pode dizer
respeito a questes de fato e, nesse caso, diz respeito apreciao das provas ou qualificao
do fato. Trata-se de impossibilidade de se estabelecer uma soluo jurdica pacfica para uma
determinada questo, por desconhecimento ou dvida do aplicador da lei acerca do aspecto ftico.
A alta indagao jurdica pode dizer respeito, tambm, a uma questo de direito, quando a
dvida no est na matria ftica, mas no entendimento mesmo da norma de direito aplicvel ao
caso que se apresenta. Trata-se de dvida quanto ao critrio jurdico aplicvel.
Alta indagao jurdica quer dizer que, de forma demonstrvel, existe uma dvida do
intrprete acerca da interpretao dos Tribunais, atinente a questes de fato ou a questes de direito.
Obviamente, no sistema judicialista brasileiro, a situao de alta indagao jurdica
ocorre quando esta indagao ou dvida demonstrvel por dissonncias jurisprudenciais, quanto
matria ftica ou jurdica, ou quando esta ainda no encontrou soluo pacfica nos Tribunais,
mas, ao contrrio, d ensejo a decises para um lado ou para outro.
Vale deixar gizado que, para a transao especial (ao contrrio da transao
comum), o Convnio CONFAZ n 33/2000 parametriza o que deve ser entendido como questo
de alta indagao jurdica, ou seja, apenas se considera como tal matria tributria que tenha
sido objeto de reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia ou de deciso proferida por pelo
menos dois teros dos membros do Pleno do STF (jurisprudncia absolutamente avessa
pretenso do Errio).
187
70
Cf. NEVES, Antnio Castanheira. Questo-de-facto, questo-de-direito ou, problema metodolgico da
juridicidade: ensaio de uma reposio crtica. Coimbra: Almedina, 1967, passim.
O Convnio CONFAZ n 24/75 e o RPTA, para as transaes comuns, firmam conceito
jurdico indeterminado passvel de maior margem de valorao, entretanto tambm marca o que deve
ser entendido como questo de alta indagao jurdica. Uma situao de alta indagao jurdica,
assim, para transaes comuns, aquela que gera dissdios jurisprudenciais excepcionais, e na
questo deve existir justificada dvida quanto ao direito. A idia de alta indagao jurdica, assim,
marca a idia de existncia de causas de controvrsia judicial no pacificada.
Segundo o Decreto mineiro, a transao comum pode se dar (sem poder adentrar o
valor do ICMS) nas hipteses que considera como sendo de alta indagao jurdica. Entretanto,
possvel haver transao comum mesmo que a questo nunca tenha sido julgada pelos Tribunais
Superiores. Isto se dar quando for manifesto que a derrota dos argumentos do Estado no Judicirio
iminente e confirmada por sucessivas decises dos Tribunais estaduais ou decises anlogas dos
Tribunais Superiores. Obviamente que o Estado no obrigado a assistir sua derrota integral nos
Tribunais sem poder transacionar, e assim, receber, ao menos, parte do crdito tributrio. Trata-se da
possibilidade de receber crdito tributrio ao invs de ter de arcar com os nus sucumbenciais. Seria
desarrazoada a interpretao que afastasse tal possibilidade e, ainda, contrria aos mandamentos de
eficincia administrativa e economicidade. Basta verificar que os recursos aos Tribunais Superiores
podem at mesmo no estar sendo recebidos, o que marca a necessidade de transao nesses casos.
7. CONCLUSO
A transao tributria, por certo, um tema controverso e sujeito a crticas e
preconceitos, mas no pode ser abandonado, sob pena de se trazer enormes prejuzos ao interesse
pblico. preciso coragem e determinao por parte dos gestores pblicos, que no podem ser
prender a interpretaes estreis da lei. Perante alternativa que conduza ao melhor interesse pblico
possvel, poder/dever do agente administrativo optar pela via transacional, se for o caso, mesmo
sabendo que, por vezes, pode sofrer o questionamento por parte de unidades mais burocratizadas de
controle que assumem, por vezes, posturas positivistas mais ortodoxas e malficas ao bem comum.
Por vezes, posturas preconceituosas para com a transao ocorrem e no so incomuns
penalizaes aos servidores pblicos que abraam a via consensual, apenas por isso. Da, o que
ocorre que, em prejuzo da economicidade e da eficincia administrativa, por vezes, os agentes se
recolhem receosos, fugindo de solues que possam melhor atender ao interesse pblico, prendendo-
se a interpretaes mais ortodoxas e burocrticas, mesmo que em detrimento do interesse do Estado.
Outra no a crtica feita por Jos Roberto Dromi,
71
se rebelando contra as
interpretaes legais estreis, que favorecem posturas ortodoxas e contrrias ao bem comum,
entretanto usuais na mquina burocrtica:
No pode; em caso de dvida, abstenha-se; se urgente, espere; sempre mais prudente
no fazer nada.
A busca da eficincia administrativa no pode ser um convite a repercusses negativas
para o agente, sob pena de generalizao de um comportamento mediano, resignado, de baixo
perfil, onde o mais prudente talvez seja no ousar, se esconder por detrs das normas internas e
diretrizes, ou at mesmo no fazer nada pelo interesse pblico.
188
71
Cf. DROMI, Jos Roberto. Derecho administrativo. 4.ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995. p. 35.
189
PRINCPIOS E FUNES DOS CONTRATOS NO DIREITO
CONTEMPORNEO
*
SVIO DE AGUIAR SOARES
**
1. Introduo. 2. Contratualidade no direito privado. 3.
Posio dos contratos e constitucionalizao. 4. As
transformaes do direito contratual. 5. Funcionalizao dos
contratos e seus reflexos na teoria contratual contempornea.
6. Concluso.
1. INTRODUO
O Direito Contratual encontra-se numa fase sem precedentes diante das formulaes
doutrinrias que repercutiram na conceituao bsica do fenmeno contratual e de seus
desdobramentos no mbito do ordenamento jurdico. A vontade enquanto elemento vital e
absoluto para a formao dos contratos no suficiente para a configurao atual da
contratualidade. Alm do que a vontade vislumbrada com uma nova roupagem que se traduz no
princpio norteador da autonomia privada.
Os embates doutrinrios so considerveis em vista das numerosas colocaes acerca
da natureza jurdica dos contratos desde sua gnese e tambm quanto evoluo deste instituto
jurdico, que representa o sustentculo do direito civil, haja vista que o contrato consiste no negcio
jurdico por excelncia. Com efeito, incontroversa a relevncia dos contratos para a consecuo
das atividades fundamentais da sociedade, que diz respeito prpria engrenagem socioeconmica
fundada na circulao de bens e riquezas indispensveis para a subsistncia da humanidade.
Vale dizer, o fenmeno contratual no adstrito ao mbito privatstico, posto que a
estruturao do arcabouo jurdico est disseminada nos vrios ramos do direito que exigem meios de
satisfao de seus propsitos pautados em relaes jurdicas firmadas com esteio em figuras contratuais.
cedio que a teoria geral dos contratos em consonncia com o Direito Civil tem
sido objeto de transformaes emanadas de autntica reviso, renovao, releitura, sobremaneira,
fulcrando-se no prisma inafastvel do direito civil constitucional. Nesse passo, muitos aspectos
foram determinantes para a presente conformao da teoria contratual.
Cumpre frisar a superao do liberalismo jurdico calcado na massificao dos
contratos com o surgimento dos contratos de adeso e o processo de solidarizao social
SUMRIO
*
Dissertao (Mestrado em Direito) - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo Horizonte.
**
Procurador do Estado de Minas Gerais. Mestre e Doutorando em Direito Privado pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais. Professor da PUC Minas. Graduando em Filosofia na UFMG. Associado ao Conselho
Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI).
190
SVIO DE AGUIAR SOARES - Princpios e funes dos contratos no direito contemporneo
engendrado por uma crescente interveno estatal nas relaes jurdicas privadas que promoveu
a concepo social do contrato ante a preocupao com a condio social e econmica das partes
pactuantes e com os efeitos contratuais no tocante busca de um satisfatrio equilbrio contratual.
Alm disso, destaca-se o reexame da vetusta dicotomia entre o direito pblico e o
direito privado, bem como do papel da Constituio da Repblica na rbita do Direito Civil.
A principiologia contratual assume posio de relevo no desenvolver dos
contratos, porquanto o regramento legislativo se perfaz luz dos princpios jurdicos,
positivados ou no, aplicveis que enveredam conjuntamente com as etapas de evoluo
conceitual da teoria contratual desde a poca reputada clssica do Estado liberal at o
advento do Estado Democrtico de Direito.
Vislumbram-se as sucessivas mudanas de paradigmas que refletem diretamente no
contedo da teoria contratual. Isto , cabe perquirir os efeitos resultantes da intitulada socializao
dos institutos jurdicos no espectro contratual. A funcionalizao dos direitos encontradia no texto
constitucional irradia profusamente no campo jurdico-contratual, ressaltando a funo social
como clusula geral que expressa um princpio informador o qual embora amplamente assentado
ainda ocasione muitas contendas doutrinrias acerca de sua natureza.
A liberdade contratual est delimitada a partir da aplicao dos valores fundamentais
da prpria Constituio da Repblica, sendo que no implica negar a autonomia privada dos
sujeitos da relao jurdica contratual diante do fato de que aos particulares dado agir na esfera
privada dentro de um espao de respeito, lealdade, socialidade e de eticidade em conformidade
com o bem comum e os interesses econmico-sociais.
A moderna hermenutica contratual coaduna-se com a principiologia constitucional com
o desiderato de revestir de concretude os valores fundamentais da dignidade humana, do trabalho, da
livre iniciativa, da solidariedade, dentre outros, mediante o emprego das normas de direito privado.
Assim, a funo social deve alcanar todo o ordenamento vigente de modo que os direitos subjetivos
das partes contratantes sejam restringidos pelos ditames de ordem pblica e pelos bons costumes
devido almejada eficcia social no tocante utilidade do contrato, ou seja, a consagrao do fim
econmico do contrato de forma justa e equnime como ser versado ulteriormente.
Pretende-se examinar as propostas de alterao no Cdigo Civil previstas pelo Projeto de
Lei n 6.960/2002, originalmente de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, atualmente com o nmero
276/2007, com trmite no Congresso Nacional, bem como os posicionamentos firmados pelas Jornadas
de Direito Civil promovidas pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal.
Destarte, o desgnio deste trabalho apresentar o embasamento terico civilstico que
constitui a linha de inteleco prevalente na seara contratual do Direito Privado contemporneo
(de perfil constitucional e funcionalizado), ensejando o exame de questes de interpretao
jurdica e sobretudo relacionadas com a definio da funo social dos contratos sob a gide do
Estado Democrtico de Direito.
2. CONTRATUALIDADE NO DIREITO PRIVADO
No obstante a posio de juristas
1
que propugnam a impossibilidade de identificar o
momento histrico em que surge o instituto do contrato, torna-se primordial assinalar que as
1
Entendimento esposado por juristas clssicos como Enzo Roppo e tambm entre os mais recentes como Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona.
razes histricas dos contratos extraem-se do Direito Romano como fonte histrica do Direito no
mundo ocidental adepto do sistema romano-germnico que abrange seguramente a maioria dos
institutos e princpios do Direito Civil.
Historicamente, as civilizaes anteriores ao Imprio Romano j expressavam as
nuanas da figura contratual hodierna. No direito hebreu discorre Bernardo Wainstein
2
que a
cobrana de juros era proibida em contratos firmados entre os patrcios, porm autorizada com os
gentios, sendo que na hiptese de descumprimento da avena cabia a penhora dos bens do
devedor e seus dependentes ainda que indispensveis a sobrevivncia destes.
O citado autor frisa outrossim, que consoante dispunha o direito hindu (Cdigo de
Manu) no contrato de emprstimo quanto mais alta a posio do indivduo na sociedade menos
juros lhe eram cobrados, assim como no era ilcita a cobrana de juros sobre juros.
No direito babilnico (Cdigo de Hamurabi), por exemplo, o contrato de compra e
venda era suscetvel de anulabilidade que influenciou a normativa atual. Ao passo que no direito
grego o contrato de compra e venda j admitia arras e a durao do contrato de arrendamento
poderia se temporria ou perptua, tendo sido adotada no Direito Romano sob a forma de enfiteuse.
Por seu turno, a disciplina jurdica dos contratos pressupe a compreenso dos
fundamentos histricos os quais informam a teoria contratual. Remonta-se ao Direito Romano
com o escopo de verificar o limiar da sistematizao jurdica, sendo o jurisconsulto romano Gaio
o responsvel pela conceituao das fontes das obrigaes ao fixar o contrato entre as convenes
enquanto avenas firmadas entre duas partes, dentre outras categorias, como a figura do quase-
contrato, delito e quase delito.
Na Repblica Romana (entre 510 a.C a 27 a.C) havia o gnero conventio e as espcies
contractus e pactum(a).
3
Ao passo que a obrigao contratual exigia a observncia de
formalidades ante o carter religioso existente. Entendia-se que os contratos s seriam
salvaguardados pelos deuses se atendessem aos rituais adequados. J os pacta eram firmados sem
obedincia forma com fulcro to-s no consenso das partes, uma vez que no previstos por lei
seriam destitudos de fora obrigatria (execuo judicial).
Diante da utilizao constante de alguns tipos de pactum a proteo foi estendida,
todavia os requisitos formais ainda predominavam na esfera contratual. Na Idade Mdia as
exigncias do Direito Romano ainda persistiam, mas foram paulatinamente mitigadas a partir de
quando o contrato como instrumento abstrato passou a conferir obrigatoriedade s manifestaes
de vontade em face do princpio consensualista.
Destarte, o surgimento do fenmeno contratual teve como marco a ascenso do
movimento iluminista francs que consagrou a fora normativa do contrato no brocardo pacta
sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos) com a valorizao extremada da vontade
191
2
WAINSTEIN, Bernardo Julius Alves. A nova principiologia do direito contratual: autonomia privada, boa-f,
justia contratual e funo social do contrato. 2003. 176 f. Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais.
3
De acordo com Csar Fiuza e Giordano Roberto Os contractus no podiam existir sem uma exteriorizao de
forma e somente trs categorias eram utilizadas: litteris, que exigiam a inscrio material no livro do credor; re que
demandavam a tradio efetiva da coisa e verbis, que se validavam com a troca de expresses orais estritamente
obrigacionais. In: FIUZA, Csar; ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Contratos de adeso: de acordo com o novo
Cdigo Civil. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
racional do homem ante a tendncia individualista, antropocntrica e patrimonialista. Inclusive o
contrato na concepo do Cdigo Civil Francs de 1804 (Cdigo Napolenico) detinha posio
absoluta em virtude do poder conferido vontade individual e liberdade contratual.
Messineo citado por Fiuza (2002) preleciona que a instituio jurdica do contrato
constitui reflexo do instituto da propriedade, posto que se trata de veculo de circulao de
riquezas concebvel em regimes lastreados nos conceitos da liberdade e da propriedade privada.
4
A Revoluo Industrial (sculo XVIII) repercutiu incisivamente para as
transformaes da sociedade civil por intermdio da ingente urbanizao e concentrao
capitalista dando azo massificao das cidades, fbricas, dos meios de comunicao, gerando
figuras como os contratos de adeso e as clusulas contratuais gerais.
Na sociedade moderna o contrato assume feies nsitas ao incremento do
desenvolvimento econmico e do bem-estar material o que impe a discusso doutrinria e
jurisprudencial acerca de sua natureza jurdica. Por seu turno, vale mencionar as correntes e
teorias acerca da formao dos contratos e seus consectrios.
Pablo Stolze cita a posio de Orlando Gomes segundo o qual o contrato para os partidrios
da corrente voluntarista significa espcie de negcio jurdico em que a declarao de vontade dirige-se
provocao de determinados efeitos jurdicos (criar, modificar ou extinguir uma relao jurdica).
Para os objetivistas o negcio jurdico como expresso da autonomia da vontade seria
dotado de contedo normativo na medida em que consistiria num poder privado de autocriar um
ordenamento jurdico prprio.
Salienta-se o duelo doutrinrio entre os adeptos da teoria da declarao e da teoria da
vontade. Para estes o primordial a vontade real, sendo que a declarao seria a causa imediata.
Vale dizer, se no houver concordncia ente a vontade real e a declarao emitida deve prevalecer
a inteno, tendo como expoentes Savigny, Windscheid, Enneccerus, ente outros. Para a segunda
teoria nega-se valor inteno em prol da declarao geradora de efeitos jurdicos de per si.
A teoria subjetiva ou voluntarista a qual sustenta que a vontade real deve prevalecer
sobre a vontade declarada enfatiza o fato de que o negcio jurdico por ser essencialmente
vontade deve apresentar a declarao mais fidedigna quela.
Ao contrrio a objetiva (teoria da declarao) assevera que a eficcia do negcio
jurdico depende to-somente da declarao (inobservada a vontade real do declarante) visto que
se trata de referencial.
Andr Luiz Menezes Azevedo Sette assinala mais duas teorias aplicveis teoria dos
contratos. A teoria da responsabilidade uma formulao mais branda da teoria da vontade, pois
na hiptese de divergncia responde o declarante pelos danos que causar se agiu com dolo ou
culpa. Assim, o negcio jurdico reputado vlido na medida em que o destinatrio atribuir culpa
outra parte pela eventual declarao viciada.
5
192
4
FIUZA, Csar; ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Contratos de adeso: de acordo com o novo Cdigo Civil.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
5
SETTE, Andr Luiz Menezes Azevedo. Direito dos contratos: seus princpios fundamentais sob a tica do Cdigo
Civil de 2002. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
A teoria da confiana, por sua vez, a verso mais flexvel da teoria da declarao.
Uma vez emitida a declarao de vontade e suscitada a legtima expectativa no destinatrio,
consubstanciada na boa-f contratual, inelutvel a tutela jurdica da vontade declarada, conforme
se dessume do art. 112 do Cdigo Civil de 2002.
6
Cabe verificar o papel da vontade no tocante vinculatividade dos contratos e sua
justificao terica no decurso da evoluo jurdica do instituto sob exame o que ser abordado
com mais propriedade no tpico seguinte.
Em melhor sntese, Csar Fiuza define o contrato como ato jurdico lcito, de
repercusso pessoal e scio-econmica, que cria, modifica ou extingue relaes convencionais
dinmicas, de carter patrimonial, entre duas ou mais pessoas, que, em regime de cooperao,
visam atender necessidades individuais ou coletivas, em busca da satisfao pessoal, assim
promovendo a dignidade humana.
7
Donde, o desafio da contemporaneidade diz respeito a crucial massificao das
relaes contratuais diante da formalizao de negcios jurdicos standardizados nos quais o
contedo manejado unilateralmente (por uma das partes) por clusulas prefixadas, impondo-se
a outra aceitar ou no a proposta o que reproduz disparidade mormente de poder econmico entre
os sujeitos contratantes, de sorte que a parte mais vulnervel submete-se soberania da parte
adversa pelo fato da imperiosa necessidade de contratar nas palavras de Georges Ripert.
O aparecimento desses instrumentos jurdicos supracitados segundo alguns autores
revelava o declnio da noo de contrato ou at a sua morte. Nesses termos, Paulo Luiz Netto
Lbo entende que houve a absoluta inadequao do paradigma liberal do contrato em face da
transformao dos pressupostos do contrato e da dimenso social deste.
O contrato de adeso pode ser conceituado como o negcio jurdico pelo qual a
atuao de um dos agentes ocorre seguida da aceitao de um conjunto de clusulas formadas
antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o contedo normativo
e obrigatrio de futuras relaes jurdicas delineadas.
8
Nesse passo, o Prof. Csar Fiuza considera
contrato de adeso o que se celebra pela aceitao de uma das partes de clusulas contratuais
gerais propostas pela outra com o fito de constituir a totalidade ou ao menos a poro substancial
do contedo da relao jurdica.
9
O contrato de adeso no se afigura um tipo contratual ou uma categoria contratual
prpria, porm considerado uma tcnica de formao contratual que pode ser aplicado a vrias
espcies contratuais.
Sobressaem as clusulas contratuais gerais como aqueles que entram na composio dos
contratos de adeso, conquanto sem exclusividade, haja vista a possibilidade de existirem clusulas
contratuais discutidas entre as partes contratantes. Aquelas clusulas so fixadas previamente, de
maneira uniforme e abstrata, com o escopo de reger o contedo obrigacional das relaes entabuladas.
193
6
Assim dispe o art. 112 do Cdigo Civil de 2002: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem
7
FIUZA, Csar. Direito civil: curso completo. 9.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 388.
8
Definio adotada por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho.
9
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
194
A doutrina enumera as caractersticas distintivas no aspecto da pr-elaborao
unilateral, na oferta uniforme e geral para uma quantidade indeterminada de pessoas e o pelo
modo de expresso do consentimento da parte pela simples adeso.
A crtica mais contundente quanto ao emprego dos contratos de adeso mediante
abuso do poder econmico. Em contrapartida, reconhece-se sua importncia na prtica diria das
contrataes da atual sociedade massificada. Essa nova forma de contratar no por si
censurvel, uma vez que tem inconteste relevncia social e econmica.
Vale atentar para o excerto da lavra de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, ipsis verbis:
[...] devemos reconhecer que, a despeito de sua suscetibilidade s expanses do poder
econmico, o contrato de adeso, desde que concebido segundo o superior princpio da
funo social, e pactuado em ateno ao mandamento constitucional de respeito
dignidade da pessoa humana, uma instrumento de contratao socialmente necessrio
e economicamente til, considerando-se o imenso nmero de pessoas que pactuam, dia
a dia, repetidamente, negcios da mesma natureza, com diversas empresas ou com o
prprio Poder Pblico.
[...] Vemos, portanto, que a nocividade desta figura contratual est muito mais ligada ao
abuso desta tcnica de contratao do que propriamente sua dinmica de elaborao,
que, como visto tornou-se necessria em uma sociedade massificada como a nossa, sem
prejuzo, porm, da coexistncia, em menor escala, de situaes fticas em que a
igualdade material das partes impe o reconhecimento da aplicao dos preceitos
disciplinadores tradicionais de autonomia privada.
10
A Prof. Dra. Tasa Maria Macena de Lima entende a questo da crise da
contratualidade como um impulso para a transformao do contrato do que um sintoma de sua
decadncia, de modo que com o advento da Constituio da Repblica de 1988 o desafio que se
coloca aos profissionais do Direito a reconstruo do contrato e sua conformao ao Estado
Democrtico de Direito.
11
A massificao sobredita propiciou a premente reestruturao dos princpios do
contrato com esteio no abrandamento do liberalismo jurdico ante o dirigismo contratual retratado
na maior interveno do Estado na economia do contrato (no mago das relaes jurdicas de
natureza patrimonial) em favor do contratante economicamente mais fraco, submetendo o
interesse dos contratantes ao interesse pblico.
3. POSIO DOS CONTRATOS E CONSTITUCIONALIZAO
A ordem contratual adaptou-se s novas conjunturas segundo as doutrinas e princpios
jurdicos incidentes o que assegurou o amplo desenvolvimento das naes com supedneo na
figura do contrato como eficaz instrumento de satisfao das necessidades e desejos, assim como
para obter e fruir os bens da vida e os servios.
A doutrina clssica decorreu do movimento iluminista que preconizava o liberalismo
em todas as rbitas, de modo que o Estado seria mero garantidor das liberdades individuais e da
autonomia contratual.
10
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. So Paulo:
Saraiva, 2006. v.4
11
LIMA, Tasa Maria Macena. A nova contratualidade na reconstruo do direito privado nacional.
A vontade seria o fundamento da vinculatividade dos contratos em consonncia com
a total liberdade facultada s partes na celebrao de seus negcios. Alm do que, a principiologia
do Direito Contratual denota a importncia conferida concepo do contrato como consenso e
da vontade como fonte de efeitos jurdicos (nica fonte de todas as obrigaes).
As garantias outrora promovidas s partes pactuantes eram incuas, dado que seriam
lastreadas na abstrao de que todos seriam iguais nas contrataes (igualdade formal) e as
obrigaes delas decorrentes seriam justas e equnimes independentemente de qualquer condio.
A autonomia da vontade desde a poca dos Romanos foi se consolidando como um
dos mais importantes princpios no Direito Contratual clssico ou tradicional. O que resultasse do
contrato seria justo porque as partes assim desejaram. Conforme anunciavam os defensores da
doutrina liberal: quem diz contratual, diz justo.
Entendia-se o contrato como espao de auto-regulao dos interesses privados como
categoria abstrata e universalizante, intemporal. O contrato seria lei entre as partes, tendo em
conta simplesmente os interesses individuais dos contratantes. Vale dizer, o postulado do pacta
sunt servanda, ensejando a elevao da autonomia da vontade a carter de dogma que se
coadunou dentro da ideologia individualista tpica do regime capitalista de produo.
Por conseqncia, retratava-se o princpio da obrigatoriedade contratual, uma vez
manifestada a vontade as partes s se desvinculavam com o cumprimento do seu objeto ou com
outro acordo de vontades, sendo cabvel a exceo da impossibilidade de cumprimento por fora
maior ou caso fortuito (intangibilidade do contedo dos contratos).
O Sculo XX marcou profundas alteraes no Direito Contratual em face do cenrio
socioeconmico e poltico sobremaneira com o recrudescimento das desigualdades no campo
jurdico-contratual. Destacadamente, no ps-Segunda Guerra Mundial houve a necessidade de
interveno do Estado na regulao da atividade econmica a fim de coibir os abusos perpetrados
no mbito da autonomia da vontade.
Nessas circunstncias fticas e jurdicas surgiu o Estado Social de Direito no qual os
princpios da liberdade, obrigatoriedade e relatividade contratual comearam a perder seu carter
absoluto, porquanto o legislador passou a intervir para reparar os desequilbrios gerados pela ao
de foras contratuais inquas, acarretando a reviso do conceito de liberdade contratual.
Acerca da atribuio das novas funes estatais na seara do Estado Social de Direito
diz Andr Sette, in verbis:
Neste contexto de busca pelo pleno desenvolvimento e minimizao das diferenas
sociais, comeam a surgir novas Constituies, as quais trouxeram normas, quase todas
de contedo programtico, versando sobre a forma de interveno estatal no domnio
econmico, e trazendo consigo a idia de interveno estatal tambm nas relaes
contratuais, de forma a, se no acabar, minimizar as diferenas at ento havidas. [...]
Este processo de interferncia do Estado foi chamado de dirigismo contratual. Chegou-
se, por conseqncia, concluso de que a autonomia da vontade (ou liberdade
contratual) teria limites de ordem pblica, que foram erigidos em um outro princpio
fundamental do Direito dos Contratos: o princpio da supremacia da ordem pblica. [...]
Onde se vislumbrava apenas o interesse individual passou a ser ver tambm um interesse
scio-econmico. O fundamento da vinculatividade dos contratos foi deslocado da
vontade para termos econmico-sociais (porque interessa sociedade a tutela da
195
196
situao jurdica que ali nasceu), justificando, via de conseqncia, a interveno do
Estado nos contratos; o que se convencionou chamar de dirigismo contratual. Surge,
ento, uma nova concepo sobre o Direito dos Contratos. Nasce, assim, a doutrina
moderna.
12
Por conseguinte, a doutrina moderna que se assentou aps o advento das
Constituies Sociais
13
se configura por suscitar verdadeira reviso da tcnica constitucional, haja
vista o tratamento legislativo mediante normas de poltica econmica e social.
14
Paulo Luiz Netto Lobo
15
ressalta que a funo da Constituio enquanto garantidora das
liberdades formais foi acrescida da promoo da justia social e de uma regulao efetiva da
atividade econmica. A igualdade material torna-se um princpio norteador e estruturante nas relaes
jurdicas contratuais, em especial, na tutela jurdica da parte economicamente vulnervel e na busca
das transformaes necessrias para a constituio de uma sociedade plural, justa, livre e solidria.
O Direito dos Contratos inserto na rbita do Direito Privado permeado pelos
princpios e valores constitucionais em virtude da eficcia dos direitos fundamentais na
sistematizao e aplicao s relaes jurdicas intersubjetivas. Isto , os valores no
patrimoniais, tais como a dignidade humana, direitos sociais, justia distributiva para os quais
devem se voltar a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais. Destarte,
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona asseveram que os institutos jurdicos devem restar
funcionalizados socialmente.
Os princpios da socialidade, eticidade e operabilidade que foram erigidos pela
codificao de 2002 ao patamar de postulados fundamentais devem ser suficientes para a
implementao dos valores constitucionais com o intuito de lograr a paz social e o pleno
desenvolvimento econmico-social.
As normas constitucionais incidentes na esfera privada culminaram no processo de
constitucionalizao do Direito Civil com nfase para os valores existenciais da pessoa humana.
Entende-se que se deve colocar as situaes patrimoniais a servio das situaes jurdicas existenciais.
A adjetivao j consabida reflete a despatrimonializao do Direito Privado como um todo.
Maria Celina Bodin de Moraes entende o Direito civil constitucionalizado,
socializado, publicizado, como expresso das transformaes operadas pela normativa
constitucional no mago do Direito civil na sua totalidade seja do ponto de vista da criao,
aplicao e interpretao jurdicas.
16
Leonardo Mattietto afirma que a constitucionalizao do direito civil corresponde a
uma exigncia de unitariedade do sistema jurdico ptrio do respeito hierarquia das fontes,
12
SETTE, Andr Luiz Menezes Azevedo. Direito dos contratos: seus princpios fundamentais sob a tica do Cdigo
Civil de 2002. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 24-25.
13
A doutrina juscivilista aponta como precursoras a Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de
1919 na formao da doutrina moderna do Direito dos Contratos.
14
A Prof. Dra. Tasa Lima em suas aulas do Mestrado em Direito Privado pela PUC Minas (2006/2) frisa que o novo
papel do Estado significou uma acentuada interferncia estatal nas relaes jurdicas privadas em decorrncia de
imposies de realizao de justia e paz social na mitigao de desigualdades fticas entre contratantes.
15
LBO, Paulo Luiz Netto. Transformaes gerais dos contratos. Revista Trimestral de Direito civil, Rio de Janeiro,
v.16, p. 103-113, out./dez. 2003.
16
MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Disponvel
em:<http://www.idc.com.br>. Acesso em: 15 dez. 2008.
assim como forma de resguardar o Estado Democrtico de Direito. Gustavo Tepedino em artigo
emblemtico argumenta acerca da significncia da leitura constitucional que se deve fazer do
Cdigo Civil exatamente na busca pela unidade do sistema pela qual o referencial antes
localizado na Lei Civil foi deslocado para a Constituio da Repblica.
17
Ao passo que Luis Renato Ferreira da Silva com propriedade apresenta a
constitucionalizao sob dois aspectos, quais sejam, do ponto de vista formal na medida em que
os textos constitucionais passaram a conter disposies que se situavam nos Cdigos Civis, bem
como na tica material no tocante fixao da Constituio como fonte de valores informadores
das regras de direito civil.
18
Demais disso, Mattietto aduz que a formao de uma mentalidade constitucionalstica
cabvel ao intrprete e construtor do sistema a adoo das normas contidas na Constituio cujas
direes hermenuticas de efetivo carter de direito substancial devem estar presentes na
regulao das situaes jurdicas, bem como empreendendo uma civilstica mais sensvel aos
problemas e s exigncias da sociedade.
19
4. AS TRANSFORMAES DO DIREITO CONTRATUAL
A reestruturao da principiologia contratual decorrente da aplicao das normas de
ordem pblica na esfera privada corolrio da sobredita despatrimonializao do Direito
obrigacional/contratual. O solidarismo social tornou-se um dos objetivos a serem alcanados no
seio do Estado Democrtico de Direito, alm dos valores renovados consagrados na Constituio
Federal de 1988 alusivos igualdade substancial (material), justia contratual, boa-f e da
supremacia do interesse pblico e social sobre o particular.
A teoria geral dos contratos dotada de nova roupagem na proporo que se funda nos
princpios fundamentais da autonomia privada, boa-f objetiva e equivalncia material (justia
contratual).
20
Nesses termos, contrato afigura-se como meio de promover o bem comum, o progresso
econmico e o bem-estar social. A moderna principiologia contratual no est apenas voltada
manifestao volitiva em si, mas sobretudo prpria repercusso social do negcio jurdico contratual.
Cumpre ponderar acerca do vis promocional dos contratos com vistas proteo do
ser humano e de sua dignidade, pois o contrato no pode mais ser compreendido to-somente
como meio de enriquecimento das partes contratantes. A liberdade contratual resta limitada pelas
197
17
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do Direito Civil. In: TEPEDINO,
Gustavo. Temas de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
18
SILVA, Luis Renato Ferreira. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade
social. In: SARLET, Ingo Wolfgang. O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
19
MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo
(Coord.). Problemas de direito civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 163-186. O autor expe que a
renovao do direito civil pelo reconhecimento da incidncia dos valores e princpios constitucionais reflete no
apenas uma tendncia metodolgica, mas uma preocupao com a construo de uma ordem jurdica mais sensvel
aos problemas e desafios da sociedade contempornea com realce no campo jurdico contratual no sentido de
coadunar as operaes econmicas promoo da pessoa humana.
20
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia
contratual. So Paulo: Saraiva, 1994.
supramencionadas normas de ordem pblica que tm ressonncia na aplicao dos princpios
jurdicos da nova teoria contratual.
Nessa esteira, o princpio da equivalncia material consistente na exigncia de
equilbrio contratual de direitos e deveres dos contratantes em todas as etapas da contratao. No
dizer de Paulo Luiz Netto Lbo com o escopo de garantir a proporcionalidade inicial dos direitos
e deveres e tambm de corrigir qualquer desequilbrio superveniente.
21
Alm disso, a obrigatoriedade ou vinculatividade contratual encontra-se relativizada
ou mitigada devido prpria justeza das relaes contratuais em que s incidir a imposio da
obrigao quando as condies econmicas da execuo do contrato forem consonantes com as
do tempo da celebrao do negcio jurdico em tela.
Nesse prisma de transformaes, releva apontar o fenmeno da socializao do
contrato e do reconhecimento da boa-f objetiva como parmetros interpretativos e como normas
jurdicas de observncia cogente pelas partes no contrato.
Na inteleco do contrato enquanto fenmeno econmico-social sobrepe-se o princpio
da autonomia privada relativo liberdade contratual, visto que as partes declarantes se auto-regulam
em consonncia com o interesse social na produo dos efeitos pretendidos. A autonomia da vontade
encontra limites de ordem pblica em favor do princpio da supremacia da ordem pblica.
Eduardo Sens dos Santos preleciona que o princpio da autonomia privada conceito
jurdico mais moderno que alia dois dados extrajurdicos: um filosfico fundado na tradio crist
de valorizao da pessoa humana e outro econmico no tocante livre iniciativa e liberdade
econmica
22
, de sorte que ponderoso o raciocnio do autor que ora se transcreve, ad litteram:
Portanto, pode-se afirmar, a liberdade contratual, que no Estado liberal se calcava no
princpio da autonomia da vontade, passou a ser regida pelo princpio da autonomia
privada e limitada pelo princpio da boa-f objetiva, tornando o contrato mais afeto aos
fins do Estado do bem-estar social propugnado pela Constituio da Repblica.
Compreendendo o princpio dentro do contexto histrico e econmico em que vivemos,
impende ressaltar a evidente mitigao da autonomia privada ao patamar de mera
iniciativa de uma das partes contratantes.
23
Fernando Noronha sustenta a substituio da expresso autonomia da vontade por
autonomia privada, ipsis verbis:
atualmente, reconhece-se que nas obrigaes contratuais o fundamental no a vontade
das partes, mas apenas saber-se que o ordenamento jurdico atribui a estas o poder de
auto-regulamentarem os seus interesses e relaes, na esfera privada.
24
198
21
LBO, Paulo Luiz Netto. Transformaes gerais dos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro,
v.16, p. 111, out./dez. 2003. Assim se expressa: Talvez uma das maiores caractersticas do contrato, na atualidade,
seja o crescimento do princpio da equivalncia. Esse princpio preserva a equao e o justo equilbrio contratual,
seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios
supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no
mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se a sua
execuo no acarreta vantagem desproporcional para uma das partes e onerosidade excessiva para outra, aferveis
objetivamente, segundo as regras da experincia ordinria.
22
SANTOS, Eduardo Sens. A funo social do contrato. Florianpolis: OAB/SC, 2004. p. 72.
23
Idem, Ibidem, p. 78.
24
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 98.
Nesse paradigma jurdico emerge a teoria preceptiva do contrato segundo a qual o
negcio jurdico preceito de autonomia privada. O fundamento da vinculatividade dos contratos
transfere-se da vontade das partes em prol do interesse social. Assim, o contrato s vincula
quando existir um interesse socioeconmico. A razo de ser do contrato concerne a um fenmeno
econmico-social e a vontade atua como condutor deste fenmeno.
A propsito, Orlando Gomes j pronunciava que o fenmeno da contratao deixou
de ser mero instrumento do poder de autodeterminao privada, para se tornar um instrumento
que deve realizar tambm interesses da coletividade.
25
A reviso da teoria contratual foi ampliada no Cdigo Civil de 2002 com a incluso
de princpios, conceitos indeterminados e clusulas gerais, permitindo ao magistrado maior
alcance no controle dos contratos com espeque em instrumentos hbeis a fim de promover
igualdade substancial, no teor do juzo de equidade, relativamente aos vnculos contratuais das
partes das relaes jurdicas tuteladas.
O novo direito contratual preocupa-se com a condio das partes contraentes,
caracterizando-se pela crescente ateno dirigida pessoa concreta em cada caso particular.
26
A
proteo jurdica voltada ao sujeito contratual economicamente mais fraco consoante as
particularidades do caso concreto no espectro da constitucionalizao do Direito Civil com vistas
a considerar o direito positivo na tica dos ditames constitucionais na proporo que a pessoa
humana posicionada no centro das preocupaes normativas diferentemente do Direito
Contratual clssico que se concentrava na prestao patrimonial.
5. FUNCIONALIZAO DOS CONTRATOS E SEUS REFLEXOS NA TEORIA
CONTRATUAL CONTEMPORNEA
Quando a massificao se apresentou no campo jurdico-contratual houve a
necessidade de reviso dos conceitos contratuais clssicos, uma vez que os interesses particulares
e individuais deveriam adequar-se aos imperativos de ordem pblica, aos interesses sociais e aos
bons costumes com o fito de corrigir os excessos do individualismo.
Sem dvida, a postura mais intervencionista do Estado fomentou as mudanas
que se operaram no domnio dos contratos. A socializao da noo de propriedade resultou
na esfera contratual um contedo obrigacional distinto. No dizer de Miguel Reale a funo
social do contrato seria mero corolrio dos mandamentos constitucionais consubstanciados
na funo social da propriedade, boa-f, na justia substancial que devem matrizar a ordem
econmica e social.
199
25
GOMES, Orlando. A funo do contrato. Novos Temas de Direito Civil, cit. p. 109 apud MATTIETTO, Leonardo.
O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito
civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 163-186.
26
Conforme Rentria a individuao da tutela de cada contrato deve partir igualmente da anlise de seu perfil
funcional, ou seja, alm de questionar quem contrata e o qu, preciso tambm investigar as razes do contrato, ou
seja, as finalidades que as partes perseguem por meio da execuo do contrato. RENTERIA, Pablo. Consideraes
acerca do atual debate sobre o princpio da funo social do contrato. In: MORAES, Maria Celina Bodin de.
Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
A doutrina civil constitucional entende que a funo social derivada do princpio
constitucional da solidariedade, sendo o instituto do contrato revitalizado luz da funo social
que sobre ele se irradia e fixa certas limitaes.
Por conseguinte, convm reprisar que a despatrimonializao do direito privado
implica a funcionalizao de todo o sistema econmico destinado observncia do interesse social.
Segundo Eduardo Sens dos Santos o contrato verdadeiramente no pode ser
entendido como mera relao individual, sendo preciso atentar para seus efeitos sociais,
econmicos, ambientais e at culturais. O contrato deve ser socialmente benfico ou pelo menos
no trazer prejuzos sociedade.
27
A democratizao jurdica do contrato representa, por inteiro, a superao do modelo
clssico-individualista do sc. XIX, dado que na atualidade os direitos e garantias fundamentais
so albergados em atendimento efetivo funo social na realizao do bem comum.
Para Luis Renato Ferreira da Silva o contrato cumpre sua funo social na medida em
que permite a manuteno das trocas econmicas (justas e teis), isto , como instrumento de
circulao de riquezas. Desse modo, estar atendendo as razes de seu reconhecimento jurdico
quando estiver mantendo essa circulao. O contrato cumpre sua funo sempre que permitir a
realizao e manuteno das convenes livremente estabelecidas. A funo social do contrato
uma forma de concretizao do objetivo constitucional da solidariedade social.
28
Inquestionvel que a socializao da propriedade culminou por se refletir na seara
contratual, tornando o contrato no apenas como um instrumento de manifestao privada da
vontade, mas tambm como elemento socialmente agregador. Consoante a interpretao do art.
421 do Cdigo Civil ptrio
29
vislumbra-se aplicvel o critrio finalstico ou teleolgico e outro
critrio limitativo para a caracterizao desse princpio.
O escopo existencial do contrato encontra-se na sua funo social. No obstante, ser
considerada esta referncia despicienda, pois caberia a doutrina jurdica indicar as razes ou
fundamentos do princpio jurdico.
Nos termos do Projeto de Lei n 276/2007, prope-se a seguinte redao, in verbis:
Art. 421. A liberdade contratual ser exercida nos limites da funo social do contrato.
A proposta consiste em aperfeioamento textual, pois corrige problemas de
hermenutica. O contedo do contrato regulado nos lindes da funo social e no simplesmente
o ato de contratar ou abster do contrato com se l da redao ora vigente, assim como retira a
limitao imposta autonomia contratual do seio existencial que se mostra inadequado em se
tratando de esfera de atuao intersubjetiva.
30
200
27
SANTOS, Eduardo Sens dos. A funo social do contrato. Florianpolis: OAB/SC, 2004.
28
SILVA, Luis Renato Ferreira. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a
solidariedade social.
29
Assim dispe o art. 421 do Cdigo Civil Brasileiro na sua atual redao: A liberdade de contratar ser exercida
em razo e nos limites da funo social do contrato.
30
Insta elucidar que a condio de existncia do contrato sua funo social no pode ser absoluta, uma vez que o
contrato desempenha outras funes igualmente relevantes na seara juscivilstica, tais como a secular funo
econmica e a essencial funo pedaggica (marco civilizatrio).
201
31
VELTEN, Paulo. Funo social do contrato: clusula limitadora da liberdade contratual. In: NERY, Rosa Maria de
Andrade. Funo do direito privado no atual momento histrico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
32
Oportuno transcrever a ntegra dos enunciados formulados acerca da aplicao do art. 421 do Cdigo Civil
Brasileiro. Enunciado n 21 Art. 421: A funo social do contrato, prevista pelo art. 421 do novo Cdigo Civil,
constitui clusula geral a impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros,
implicando a tutela externa do crdito; Enunciado n 22 Art. 421: A funo social do contrato, prevista pelo art. 421
do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral que refora o princpio da conservao do contrato, assegurando
trocas teis e justas; Enunciado n 23 Art. 421: A funo social do contrato, prevista pelo art. 421 do novo Cdigo
Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando
presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana; Enunciado n
166 Arts. 421 e 422 ou 113: A frustrao do fim do contrato, como hiptese que no se confunde com a
impossibilidade da prestao ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito Brasileiro pela aplicao do
art. 421 do Cdigo Civil; Enunciado n 167 Arts. 421 a 424: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte
aproximao princiopiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita regulao
contratual, uma vez que ambos incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.
33
THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
34
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. So Paulo:
Saraiva, 2006. v.4
Quanto ao critrio restritivo, a liberdade negocial encontra limites no interesse social e nos
valores de dignidade humana, visto que o Novo Cdigo Civil veio a explicitar a norma constitucional.
Segundo Paulo Velten o disposto no art. 421 mitiga o princpio de que o contrato res inter alios, posto
que os terceiros embora no participem da avena podem ser compelidos a suportar seus efeitos.
31
O Conselho da Justia Federal promoveu valiosos encontros denominados Jornadas
de Direito Civil que propiciaram entendimentos doutrinrios consolidados por renomados
juristas, ensejando aclarar o sentido do art. 421 ao design-lo como indicador de clusula geral
em conformidade com a autonomia contratual e nova teoria aplicvel.
32
Por seu turno, Humberto Theodoro Jnior diz que a liberdade de contratar pode
suscitar prejuzos indevidos a sociedade e a terceiros que padeceriam dos efeitos externos das
obrigaes sem que com elas tivessem aderido.
33
Nos moldes da teoria contratual contempornea, Renan Lotufo entende que a funo
social do contrato deve ser entendida como quarto requisito de validade do negcio jurdico,
sendo nulo o negcio que no respeitar os limites impostos por essa nova clusula geral.
Portanto, a livre iniciativa e o exerccio da atividade empresarial so salvaguardados
pela lei civil na medida em que atendam sua funo social e assegurem a realizao dos valores
fundamentais, bem como estejam em conformidade com o dever de solidariedade reputado
critrio limitativo da liberdade de iniciativa econmica.
A clusula geral da funo social afasta o carter individualista do contrato, impedindo
o exerccio abusivo de direito e da vantagem desproporcional, atenuando consideravelmente os
princpios do pacta sunt servanda e o da relatividade dos efeitos do contrato. O fato de o contrato
ter eficcia social, haja vista que repercute na sociedade e no apenas inter alios acta, dirige-se
para a regulao dos efeitos externos da contratao (da relao obrigacional).
34
A funcionalizao do instituto jurdico em comento explanada com sobriedade por
Nelson Nery Junior, nos termos seguintes:
O contrato tem de ser entendido no apenas como as pretenses individuais dos
contratantes, mas como verdadeiro instrumento de convvio social e de preservaes
dos interesses da coletividade, onde encontra a sua razo de ser e do onde extrai a sua
fora pois o contrato pressupe a ordem estatal para lhe dar eficcia. O contrato no
pode ser mais visto como um negcio de interesse apenas para as partes, porque interessa
a toda a sociedade, na medida em que os standards contratuais so paradigmticos para
outras situaes assemelhadas. Portanto, tudo o que ocorre relativamente a um contrato
ter, forosamente, repercusso em outros casos que digam respeito ao mesmo tipo de
contrato. Essa apenas uma das conseqncias da nova socialidade do contrato.
35
Na direo do que entende Antnio Jeov Santos a funo social do contrato (leia-se
funcionalizao) garante da humanizao dos pactos e da estabilidade das relaes contratuais
ao submeter o Direito Privado a novas transformaes em favor do meio social em que o contrato
celebrado e executado numa viso inspirada na decantada solidariedade social como clusula
aberta, flexvel, integrando-se numa relao de equivalncia no sentido de obstar que o mais
fraco, premido pelas circunstncias, seja obrigado a aceitar o que o mais forte lhe impe.
36
6. CONCLUSO
Ante o exposto, destacam-se os objetivos da hermenutica contratual no sentido de
assegurar a eficcia social das normas jurdicas constitucionais quanto ao mbito de incidncia
das relaes jurdicas intersubjetivas. Logo, a finalidade sob comento lograr do instituto jurdico
do contrato a mxima efetividade.
Ou seja, a verificao dos elementos essenciais do contato deve suceder num processo
de criao e construo da norma contratual na tica dos valores e princpios constitucionais,
sendo que os interesses meramente individuais e egosticos so restringidos em benefcio da
coletividade na realizao dos interesses sociais relevantes.
Com efeito, no se cuida de abolir a liberdade contratual e o exerccio dos direitos
subjetivos concernentes autonomia contratual necessria ao andamento das relaes negociais
prprias do sistema econmico neoliberal em vigor. Todavia, a gide principiolgica do Estado
Democrtico de Direito insculpida no texto constitucional de observncia cogente na seara dos
contratos regidos pelo Direito Privado.
No estgio atual da sociedade tecnolgica de massa a incluso das normas jurdicas
de ordem pblica constitui uma prtica louvvel para a mantena da ordem jurdica fundada nos
direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituio da Repblica que, sob nenhuma
hiptese, podem ser aferidos como meras normas programticas, no auto-aplicveis.
202
35
NERY JNIOR, Nelson. Contratos no cdigo civil: apontamentos gerais. In: NETTO, Domingos Franciulli;
MENDES, Gilmar Ferreira; SILVA, Ives Gandra da. O novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel
Reale. So Paulo: LTr, 2003. p. 446-447.
36
SANTOS, Antnio Jeov. Funo social do contrato. 2.ed. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 143-146. O autor salienta
a importncia de observar as razes que justificam a segurana jurdica no mbito dos contratos diante de eventuais
desequilbrios das prestaes, alm do que sustenta a posio na qual o ordenamento jurdico positivo para preservar
um mnimo de justia contratual deve declarar ou derrogar, conforme o caso, disposies que no sejam teis paz
social (em conformidade com as normas de ordem pblica), na medida em que produzam agresso, hostilidade e
desconfiana
Destarte, em virtude da preocupao da colocao da pessoa humana no centro do
ordenamento jurdico e seus reflexos na consecuo da justia social o conceito de funo social
dos institutos jurdicos enseja o perfil terico dos contratos, sob o enfoque da funcionalizao.
Da, resultando nas mudanas apontadas no presente artigo.
Portanto, a nova contratualidade inspira os juristas e toda a comunidade jurdica a
perquirir o sentido e o alcance dos contratos no momento histrico hodierno, a fim de mensurar
o futuro desse instituto jurdico, que representa um dos pilares do Direito Civil, luz do sistema
jurdico romano-germnico.
O que traduz, afinal, a contnua busca por segurana jurdica e pelo aperfeioamento
das relaes sociais, polticas, econmicas e jurdicas das sociedades nesse contexto globalizado
e repleto de desafios cada vez mais determinantes para a evoluo das instituies vitais do
mundo contemporneo.
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Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
PARECERES,
NOTAS JURDICAS E
PEAS PROCESSUAIS
O Advogado-Geral do Estado proferiu no Parecer abaixo o seguinte despacho:
Aprovo.
Em 19.03.2010.
PROCEDNCIA: Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto - SEPLAG
INTERESSADO: Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto - SEPLAG
NMERO: 15.000
DATA: 22 de maro de 2010
ASSUNTO: Eleies de 2010. Repasse de bens, valores e servios por parte do
Estado a Municpio e a entidades privadas sem fins lucrativos.
Vedao eleitoral. Art. 73, VI, a, e 10 e 11, da Lei 9.504/97.
Entendimento consolidado na Consultoria Jurdica do Estado.
RELATRIO
A Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto - SEPLAG encaminha a esta
Consultoria Jurdica parecer interno elaborado por sua Assessoria Jurdica, a respeito de vedaes
relativas transferncias de bens, recursos e servios a outros entes pblicos ou privados, neste
ano de 2010, ano de eleies estaduais.
PARECER
ELEIES 2010: CONDUTAS VEDADAS ADMINISTRAO PBLICA: ART. 73, VI,
A, E 10 E 11, DA LEI 9.504/97
A matria em questo vem recebendo reiteradas manifestaes desta Consultoria
Jurdica, em relao s quais se pode, exemplificativamente, apontar as seguintes, no que diz
respeito interpretao da norma do art. 73, VI, a, da Lei 9.504/97 (vedao de transferncia
voluntria do Estado para Municpios):
a) a regra geral a vedao de transferncia voluntria de recursos, nos trs meses
anteriores ao pleito, ou seja, a partir de 03/07/2010; excepcionalmente, a lei autoriza a
transferncia voluntria de recursos em dois casos: (i) quando destinados a cumprir obrigao
assumida em convnio ou outro instrumento jurdico, com cronograma fixando previamente as
datas dos repasses, assinado antes do dia 03/07/2010, para a execuo de obra ou servio cuja
execuo fsica j tenha se iniciado tambm antes do mesmo dia 03/07/2004; (ii) em situaes de
emergncia ou calamidade pblica, sem qualquer limitao de tempo (Notas Jurdicas 422, de
07.06.04; Nota Jurdica 500, de 29.07.04; Nota Jurdica 550, de 08.09.04; Nota Jurdica 1.184, de
20.06.06; Parecer 14.827, de 12.02.08);
b) a transferncia voluntria de recursos toda transferncia que no decorra de
obrigao legal, ou seja, obrigao de repartio de receitas tributrias no previstas
diretamente na Constituio ou em lei. Todo repasse de verbas que no for decorrncia direta de
previso constitucional ou legal, como o caso das receitas tributrias, enquadra-se no conceito
de transferncia voluntria (Nota Jurdica 422, de 07.06.04; Parecer 14.827, de 12.02.08);
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c) a transferncia voluntria referida no art. 73, VI, a, da Lei 9.504/97, envolve no
apenas dinheiro ou recurso financeiro, mas tambm quaisquer bens mveis ou imveis e, ainda,
servios (Notas Jurdicas 495 e 496, ambas de 27.07.04; Nota Jurdica 550, de 08.09.04; Nota
Jurdica 1.747, de 13.08.08);
d) a vedao de realizao de transferncia voluntria no perodo eleitoralmente
vedado apanha no s a transferncia de recursos ou a execuo do convnio em si, j firmado,
mas tambm implica em proibio de assinatura de convnios novos ou aditamento de convnios
no perodo eleitoral, seja com o prprio municpio seja com entidades da administrao indireta
municipal (Nota Jurdica 1.278, de 02.10.06; Nota Jurdica 1.724, de 22.08.08; Nota Jurdica 553,
de 23.08.04; Nota Jurdica 1.166, de 07.06.06; Nota Jurdica 1.247, de 24.08.06);
e) no podem ser assinados aditivos ou novos convnios relativos ao programa
estadual que envolve transferncia de bens para municpios, no perodo eleitoral vedado (trs
meses antes das eleies), ainda que postergada a entrega do bem para depois das eleies; e no
pode ser entregue nenhum bem no perodo eleitoral vedado, devendo ser suspensa, formalmente,
em tal perodo, a execuo de tais convnios, que tenham sido assinados antes da proibio
eleitoral (Nota Jurdica 1.144, de 11.05.06);
f) a vedao do art. 73, VI, a, da Lei 9.504/97, termina com o fim das eleies, em
primeiro turno ou segundo turno, acaso este acontea, razo pela qual, aps esse marco ou termo ad
quem, tornam a ser juridicamente possveis as transferncias voluntrias do Estado para os Municpios
(Nota Jurdica 1.774, de 25.09.08; Nota Jurdica 553, de 23.08.04; Nota Jurdica 1.166, de 07.06.06;
Nota Jurdica 1.806, de 06.11.08; Nota Jurdica 1.818, de 20.11.08; Nota Jurdica 1.270, de 22.09.06).
E quanto interpretao da norma contida no art. 73, 10, da Lei 9.504/97
(distribuio gratuita de recursos, bens e servios para a populao no mbito de programa
social), podem ser colacionadas as seguintes orientaes:
a) devem ser suspensas a partir de 01 de janeiro de 2010, at o trmino do ano, toda
a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios que no se enquadrem nas excees legais
da Lei 9.504/97, quais sejam, atendimento de situaes de urgncia e de calamidade pblica ou
para dar seqncia a programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no
exerccio anterior (Parecer 14.827, de 12.02.08; Nota Jurdica 1.796, de 17.10.08; Nota Jurdica
1.723, de 22.07.08; Nota Jurdica 1.794, de 15.10.08; Nota Jurdica 1.806, de 06.11.08; Nota
Jurdica 1.874, de 09.03.09; Nota Jurdica 1.754, de 22.08.08; Nota Jurdica 1.722, de 22.07.08);
b) fica vedado, em princpio, o ajustamento de convnio entre Estado e entidades
privadas sem fins lucrativos, prevendo o repasse de bens, valores e servios para reverter para a
populao, j que o convnio uma das formas jurdicas mais comuns por meio da qual o Estado
repassa gratuitamente bens para associaes privadas: por meio do convnio o Estado pode
promover o repasse para entidades privadas assistenciais, sem fins lucrativos, para que estas
realizem a distribuio de bens, recursos ou servios para pessoas carentes, dentro de programas
sociais. Com isso, esse tipo de convnio com entidades assistenciais privadas estaria abrangido
pela proibio do art. 73, 10, da Lei 9.504/97, de modo que o Estado s pode repassar bens para
associaes privadas, a fim de que estas promovam o auxlio ou ajuda para a populao carente,
no mbito de programas sociais, se estes programas estiverem criados em lei e em execuo em
exerccios anteriores (Nota Jurdica 1.874, de 09.03.09);
PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS
208
209
c) deve ser tratada com ateno especial as hipteses de convnio entre o Estado e
entidades privadas, quando o convnio preveja contrapartida, pois mesmo em tais casos, quando,
por exemplo, a contrapartida do ente privado for muito reduzida, pode haver infringncia ao art.
73, 10, da Lei 9.504/97, em razo de se configurar a situao como doao dissimulada sob a
forma jurdica convnio (Nota Jurdica 1.723, de 22.07.08);
d) a interpretao do art. 73, 10, da Lei 9.504/97, acrescido pela Lei 11.300/06, no
que diz respeito ao lapso temporal da vedao deve ser literal: proibida a distribuio gratuita de
bens ou benefcios pela Administrao Pblica durante todo o ano eleitoral e no s at a data da
eleio, como ocorre nas hipteses de transferncia voluntria prevista no art. 73, VI, a, da Lei
9.504/97 (Notas Jurdicas 1.247 e 1.248, ambas de 24.08.06; Nota Jurdica 1.806, de 06.11.08);
Nota Jurdica 1.818, de 20.11.08);
e) durante a vedao prevista no art. 73, 10, da Lei 9.504/97, e mesmo aps o
encerramento do pleito eleitoral, mas ainda dentro do ano de eleio, a Administrao Pblica
Estadual no pode promover a distribuio gratuita de bens, ou seja, firmar, executar novos
convnios, ou realizar novas transferncias para entidades privadas sem fins lucrativos, ou aditar
convnios, a no ser nas hipteses excepcionais j previstas no citado art. 73, 10, da Lei
9.504/97, acrescido pela Lei 11.300/06, quais sejam, dar continuidade a programas sociais em
andamento, previstos em lei e j em execuo oramentria em exerccio anterior, ou para atender
situaes de urgncia ou calamidade pblica (Nota Jurdica 1.247, de 24.08.06);
Evidente que a vedao do art. 73, 10, da Lei 9.504/97, no pode ser elidida, no
perodo que vai de 1 de janeiro de 2010 at 3 de julho de 2010, quando, por exemplo, o Estado
repassa o bem para o Municpio, a fim de que este, a seu turno, repasse para entidade privada sem
fins lucrativos aplic-lo em prol da populao.
Tambm essa transferncia se encontra vedada, pois ela traduziria burla vedao do
art. 73, 10, da Lei 9.504/97, pelo simples fato de se intercalar o municpio como entidade
interposta, a fim de atrair a norma mais benfica - no sentido de menor perodo de vedao - do
art. 73, VI, a, da Lei 9.504/97.
O entendimento reforado por ilustrativo exemplo proveniente da Portaria 94, de
21.01.2010, da Receita Federal do Brasil, preocupada com as mesmas vedaes eleitorais que
vigoram para a Unio: dispe a Portaria que a Receita Federal pode repassar mercadorias
apreendidas ou abandonadas para Estados e Municpios at 03.07.2010, desde que seja para
incorporao patrimonial nos prprios Estados e Municpios.
Com isso, ainda segundo a citada Portaria 94, vedado o repasse de tais mercadorias
para entidades privadas ou para a populao, seja diretamente, seja por via de Municpio ou
Estado, durante todo o ano de 2010.
CONCLUSO
Assim, em concluso, pode-se resumir a posio desta Consultoria Jurdica, extrada
de manifestaes anteriores, a respeito da vedao eleitoral de transferncia de recursos, bens e
servios para entes pblicos municipais ou entidades privadas sem fins lucrativos (arts. 73, VI,
a, e 10 e 11, da Lei 9.504/97):
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a) o art. 73, VI, a, Lei 9.504/97, veda a transferncia voluntria de recursos, em ano
eleitoral, trs meses antes das eleies, do Estado para os Municpios, e na dico recursos
esto compreendidos dinheiros, bens mveis e imveis entre outros, e, ainda, servios, razo pela
qual, a partir de 3 de julho de 2010 (Res. 23.089/2010), est vedada totalmente a transferncia
voluntria do Estado para os Municpios de dinheiros, bens mveis ou imveis ou servios, o que,
evidentemente, engloba doao de bens ou cesso de uso. A vedao em questo diz respeito
transferncia em si, no importando o tipo de instrumento jurdico por meio da qual ela se
viabiliza, como v.g. convnio, termo de doao, termo de cesso de uso, termo de parceira,
protocolo de intenes;
b) o art. 73, 10, Lei 9.504/97, que veda Administrao Pblica promover a
distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios, durante todo o ano em que ocorrer eleio,
apanha no s a distribuio direta dos benefcios populao, mas tambm aquelas dirigidas s
entidades sem fins lucrativos;
b1) certo, ainda, que no possvel o repasse de tais bens e recursos para entes
municipais, via convnio ou qualquer outro tipo de instrumento jurdico, para que estes, a seu
turno, repassem os bens para populao ou para entidades privadas sem fins lucrativos. Assim
qualquer tipo de repasse para municpio para aplicao em programa social, em que os bens
revertem para a populao, est vedado durante todo o ano de 2010;
b2) o recurso, bem ou servio s pode ser repassado ao Municpio at 03.07.2010, na
forma do art. 73, VI, a, da Lei 9.504/97, acaso seja ele incorporado no patrimnio do prprio
municpio;
c) as duas vedaes apontadas (art. 73, VI, a, e 10, da Lei 9.504/97), constituem
a regra geral, que podem ser afastadas nos casos excepcionais previstos nas prprias hipteses
normativas do art. 73, VI, a, e 10, a serem examinadas caso a caso;
d) a Lei 12.034/2010, promoveu acrscimo do 11 do art. 73 da Lei 9.504/97
(acrescido pela Lei 12.034/2010), com a seguinte dico: nos anos eleitorais, os programas
sociais de que trata o 10 no podero ser executados por entidade nominalmente vinculada a
candidato ou por esse mantida. Com isso, a Administrao no pode em hiptese alguma, mesmo
quando a situao se enquadre nas excees do 10 do art. 73, da Lei 9.504/97, assinar convnio
ou repassar bens e valores para entidades privadas sem fins lucrativos, indicadas no art. 73, 11,
cuja vedao peremptria e no comporta qualquer exceo, durante todo o ano de 2010.
Belo Horizonte, 17 de maro de 2010.
rico Andrade
Procurador do Estado
Aprovado em: 17.03.10.
SRGIO PESSOA DE PAULA CASTRO
Procurador-Chefe da Consultoria Jurdica
O Advogado-Geral do Estado proferiu na Nota Jurdica abaixo o seguinte despacho:
Aprovo.
Em 13.01.2010.
PROCEDNCIA: Secretaria de Estado de Fazenda
INTERESSADO: Secretrio de Estado de Fazenda
NMERO: 2.102
DATA: 9 de outubro de 2010
ASSUNTO: Deciso administrativa proferida pelo Conselho de Contribuintes
Apontado erro de hermenutica Pretenso de ajuizamento de ao
anulatria pelo Estado de Minas Gerais Ausncia de nulidades
Prevalncia do princpio da segurana jurdica
NOTA JURDICA
Vem a esta Advocacia-Geral do Estado, por meio do OF.SEF.GAB.SEC. N 226/09,
pedido de exame de emisso de parecer a respeito de requerimento dirigido ao Sr. Secretrio de
Estado da Fazenda por ilustres fiscais em que pretendem a propositura de ao judicial de modo
a anular decises exaradas pelo Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais.
A razo de ser da solicitao endereada ao Sr. Secretrio de Estado de Fazenda
decorre do entendimento externado pelos ilustres fiscais no sentido de que decises
administrativas alcanadas no mbito do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais,
por sua Cmara Especial, em sede de recurso de reviso, revelam uma interpretao errnea da
legislao estadual que disciplina o ICMS.
Nestes termos, aps citarem entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais a respeito
do processo administrativo tributrio, os ilustres fiscais requereram a remessa dos expedientes
Advocacia-Geral do Estado para a propositura das correspondentes aes anulatrias.
Examinada a questo, opina-se.
Ao que se depreende dos expedientes anexados Consulta, tem-se que o Conselho de
Contribuintes, por intermdio de sua Cmara Especial, exarou decises que, a juzo dos ilustres
fiscais, externou interpretao contrria aquela j consubstanciada inclusive em consultas
dirimidas pela prpria Secretaria de Estado da Fazenda.
Em decorrncia, pelo fato de as decises administrativas objurgadas no serem mais
suscetveis de reforma no mbito administrativo, considerao do art. 170, inciso IV do Decreto
Estadual n 44.747, de 3 de maro de 2008, propugna-se pelo ajuizamento de aes anulatrias
de sorte a corrigir o equvoco de interpretao apontado pelos ilustres fiscais.
No obstante a elevada inteno que move os ilustres fiscais, h de ser dito que a
matria em debate no original perante os Tribunais Superiores, com destaque para o Superior
Tribunal de Justia que, h tempos, na exegese da legislao federal sobre tem idntico ao aqui
tratado, tem repelido a propositura de ao judicial para a correo do erro de hermenutica
decorrente de deciso no mbito do Conselho de Contribuintes.
211
A ttulo de exemplo, cita-se o acrdo proferido no mandado de segurana n 8.810-
DF (DJ de 06/10/2003), em que figurou como Relator o Ministro Humberto Gomes de Barros,
proferido pela 1 Seo do Superior Tribunal de Justia, cuja ementa expressa:
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA CONSELHO DE
CONTRIBUINTES DECISO IRRECORRIDA RECURSO HIERRQUICO
CONTROLE MINISTERIAL ERRO DE HERMENUTICA
I A competncia ministerial para controlar os atos da administrao pressupe a
exigncia de algo descontrolado, no incide nas hipteses em que o rgo controlado se
conteve no mbito de sua competncia e do devido processo legal.
II O controle do Ministro da Fazenda (arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acrdos
dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. No
lcito ao Ministro cassar tais decises, sob o argumento de que o colegiado errou na
interpretao da Lei.
III As decises do conselho de contribuintes, quando no recorridas, tornam-se
definitivas, cumprindo Administrao, de ofcio, exonerar o sujeito passivo dos
gravames decorrentes do litgio (Dec. 70.235/72, art. 45).
IV Ao dar curso a apelo contra deciso definitiva do conselho de contribuintes, o
Ministro da Fazenda pe em risco direito lquido e certo do beneficirio da deciso
recorrida.
Destarte, no se tratando de nulidade processual havida no curso dos procedimentos
tributrios que tiveram trmite no mbito do Conselho de Contribuintes no nos parece
juridicamente admissvel a via judicial aventada pelos ilustres fiscais.
Isto pelo fato de tendo o Estado de Minas Gerais disciplinado na via administrativa
mecanismos para a soluo de conflitos decorrentes da ao fiscal do Estado e tendo esta se
desenvolvido em sintonia com o devido processo legal, sem nulidades, no poder ser objeto de
anulao tanto na via administrativa quanto na via judicial.
Diferentemente da situao ftica descrita nos expedientes colacionados consulta,
tem-se que o Superior Tribunal de Justia tem admitido a reviso das decises do Conselho de
Contribuintes pelo titular da Secretaria de Estado da Fazenda quando houver, na lei estadual, a
disciplina expressa de tal possibilidade no procedimento fiscal. Nesse sentido, entre outros, o
REsp n 799.724/RJ, em que foi Relator o Ministro Luiz Fux (DJ de 9/04/2007). Extrai-se o
seguinte excerto da ementa do v. acrdo:
No h bice, em princpio, a que a lei estadual, disciplinando o procedimento fiscal,
submeta as decises finais do Conselho de Contribuintes ao Secretrio de Estado. No
particular, h margem de discricionariedade ampla para a legislao estadual, assim
como h para a criao de recurso hierrquico para aquela autoridade. Com efeito,
entre rgos integrantes da mesma pessoa jurdica h relaes fundamentadas na
posio que ocupam no escalonamento das atribuies e responsabilidades.(...) A
existncia de hierarquia nas relaes entre rgos e nas relaes funcionais entre
servidores ou autoridades leva ao exerccio de poderes e faculdades do superior sobre
o subordinado, vistos como desdobramentos ou decorrncias do poder hierrquico
(Odete Medauar, Direito administrativo moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 61)
No entanto, na disciplina do funcionamento do Conselho de Contribuintes no Estado
de Minas Gerais (Decreto estadual n 44.906, de 2008), embora se tenha estabelecido que se trata
de um rgo integrante da estrutura administrativa da Secretaria de Estado de Fazenda, no se
estabeleceu regra, relativamente aos recursos, que autorizasse a reviso pelo Sr. Secretrio de
212
Estado de deciso prolatada no curso do contencioso administrativo fiscal em sendo ela
desfavorvel ao errio.
Em conseqncia, ante a omisso da legislao especial estadual que dispe a respeito
do Conselho de Contribuintes, no vislumbro como sendo aplicvel espcie o comando do art.
17, pargrafo 1, inciso II, da Lei Delegada Estadual n 112, de 25 de janeiro de 2007, norma esta
que estabelece subordinao tcnica entre rgos estatais na medida em que a legislao
especfica deveria ter previsto tal fase recursal.
A propsito, em seu voto vista no citado mandado de segurana n 8.810/DF (DJ de
6/10/2003), o Ministro Luiz Fux, ao citar posicionamento do Supremo Tribunal Federal, advertiu:
Admitir o controle dos atos administrativos no significa possibilitar a ampla reforma
dos atos expedidos regularmente pelos rgos competentes. No se pode admitir que
essa atividade ministerial no tenha limites. Essa distino, alis, j foi pontificada por
Aliomar Baleeiro no Supremo Tribunal Federal:
No haver hierarquia se a lei reservar a uma autoridade competncia exclusiva. (...) Em
rigor, o controle substitutivo s admissvel quando fundado em lei especfica, a menos
que ocorra uma omisso, de parte da autoridade legalmente obrigada a agir, que exponha
a risco um interesse pblico relevante.
Em princpio, inadmissvel quando a lei tenha reservado ao rgo controlado
competncia exclusiva para decidir (Marcelo Caetano, Direito administrativo, 1980. p.
25; Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 1981. p.99; Carlos S. Barros
Jnior, Compndio de direito administrativo, v.2. p. 17)
O poder genrico do art. 71 do Decreto-lei 200 no tem fora jurdica para alterar os
dispositivos especficos que lhe condicionam o exerccio ou definam competncia
exclusiva a outros rgos e entidades da Administrao (...) Deve ele, pois, ser entendido
com as limitaes que o condicionam, sem as quais se poria em risco a segurana mesma
das relaes jurdicas de que a Administrao participe.
Nessa linha de idias, em que pese, reitere-se, o elevado desiderato buscado pelos
ilustres fiscais que subscreveram os requerimentos dirigidos ao Sr. Secretrio de Estado da
Fazenda, sou levado a concluir, com as devidas venias aos que pensam em contrrio, no sentido
de falecer juridicidade a pretenso de se rever seja administrativa, seja judicialmente as decises
administrativas questionadas porquanto ausente nelas nulidades.
Ao contrrio, o que h, e afirmado pelos ilustres fiscais, mera interpretao
jurdica divergente a qual dever ser contestada em casos futuros, observada a legislao estadual
que disciplina a atuao do Conselho de Contribuintes no Estado de Minas Gerais, a no ser que
se promova alterao normativa de modo a se estabelecer que as eventuais decises desfavorveis
ao errio possam ser objeto de recurso ao Sr. Secretrio de Estado da Fazenda.
com se orienta, sub censura.
Belo Horizonte, 8 de outubro de 2010.
Consultor Jurdico-Chefe
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JURISPRUDNCIA
RECURSO ESPECIAL N 1.199.262 - MG (2010/0112996-4)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE : TELEMAR NORTE LESTE S/A
ADVOGADO : SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO(S)
RECORRENTE : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : GLEIDE LARA MEIRELLES SANTANA E OUTRO(S)
RECORRIDO : OS MESMOS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO DEDUO DO ICMS DOS INSUMOS
COMBUSTVEL E LUBRIFICANTE NECESSIDADE DE COMPROVAO
SMULA 7/STJ SUCUMBNCIA RECPROCA PROPORO A SER
APURADA EM LIQUIDAO DA SENTENA SMULA 306/STJ
RECURSO ESPECIAL DA TELEMAR CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO.
PROCESSUAL CIVIL VIOLAO DO ART. 535 DO CPC INEXISTNCIA
TRIBUTRIO ICMS CREDITAMENTO INDEVIDO DO IMPOSTO
LANAMENTO DE OFCIO APLICAO DA REGRA PREVISTA NO ART. 173,
I, DO CTN RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROVIDO.
DECISO
Vistos.
Cuida-se de recursos especiais interpostos por TELEMAR NORTE LESTE S/A e
pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento no art. 105, inciso III, alneas "a" e "c",
da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais que negou provimento ao recurso de apelao da empresa, deu parcial provimento ao
reexame necessrio e julgou prejudicado o apelo estadual.
A ementa do julgado guarda os seguintes termos (fl. 686e):
"ICMS. LANAMENTO. DECADNCIA. CREDITAMENTO. NOTA FISCAL.
LUBRIFICANTES E LEOS COMBUSTVEIS. PRODUTOS INTERMEDIRIOS.
- As diferenas de ICMS, provenientes de aproveitamento ilegal de crdito, tambm
esto sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos.
- O creditamento de ICMS para bens de consumo e do ativo permanente pode ser
estabelecido em lei, devendo ser expresso quanto a sua aplicao.
- O produto considerado como intermedirio, apenas quando integra, de forma direta e
imediata, o produto final, fazendo-se, nesse caso, o creditamento em razo do simples princpio
da no-cumulatividade, o que no ocorre com os bens do ativo permanente e de consumo
prprio que, somente se sujeitam a tal regime na forma de lei complementar expressa.
- O leo combustvel, quando usado na produo ou industrializao da mercadoria que
vai circular, considerado produto intermedirio, mas, para o aproveitamento do
crdito do ICMS respectivo, carece de comprovao documental, bem como da
inequvoca aderncia circulao da mercadoria.
- Recurso a que se nega provimento. "
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Rejeitados os embargos de declarao opostos pelo Estado (fl. 707e).
Nas razes de seu recurso especial, alega a empresa recorrente que o acrdo estadual
contrariou as disposies contidas no art. 20 da Lei Complementar n. 87/96, ao impedir que a
recorrente, prestadora de servio de telecomunicaes, credite-se do ICMS pago pela aquisio
de insumos, sob o argumento de que ele no se integra mercadoria final, bem como negou
vigncia aos comandos normativos contidos no art. 21 do Cdigo de Processo Civil, ao no
compensar de maneira correta a sucumbncia recproca das partes.
Sustenta, outrossim, que o art. 20 da LC n. 87/96 garante aos prestadores de servio
o direito de se creditarem seus insumos sem condicionar tal direito lgica do crdito fsico,
prpria das mercadorias, ao passo que afirma a desnecessidade de previso expressa na lei de
regncia do direito de se creditar pelos combustveis e lubrificantes, porquanto esta Corte j
reconheceu a natureza de insumo dos mesmos.
Requer, por fim, seja recalculada a compensao das verbas sucumbenciais recprocas
para fixar o percentual de 3,94%.
O Estado de Minas Gerais, por sua vez, aduz ofensa ao art. 535, inciso II, do CPC,
porquanto, apesar da oposio dos embargos de declarao, o Tribunal de origem no se
pronunciou sobre pontos necessrios ao deslinde da controvrsia.
Alega violao do art. 173, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional, ao considerar a
ineficcia dos lanamentos fiscais correspondentes at o ms de novembro/99, porque realizados
em dezembro/2004, ultrapassando o prazo decadencial de cinco anos.
Ressalta que no h como aplicar ao caso em questo o disposto no 4 do art. 150
do CTN, pois no h fato gerador especfico para servir de marco inicial, pois aproveitamento
indevido de crdito no fato gerador de ICMS.
Por derradeiro argumenta que, "demonstrado que o recolhimento a menor ocorreu a
partir de janeiro/1999 (fls. 52/53), o prazo decadencial, a teor do artigo 173, I, do CTN somente
se iniciaria em janeiro/2000, findando em 31/12/2004 (fl. 68) no ocorrendo a prescrio
portanto" (fl. 738).
Apresentadas as contrarrazes s fls. 791/796 e 799/813, sobrevieram os juzos de
admissibilidade positivo e negativo da instncia de origem (fls. 821/825e).
A ilustre relatora Eliana Calmon houve por bem dar provimento ao agravo de
instrumento, para determinar a subida do presente recurso especial (fl. 839e).
Redistribuio por preveno de turma.
, no essencial, o relatrio.
RECURSO ESPECIAL DA TELEMAR
DA PRETENSO RECURSAL
Intenta a recorrente, prestadora de servio de telecomunicaes, creditar-se do ICMS
pago pela aquisio de insumos, quais sejam, leo combustvel e lubrificantes, sob o argumento
de que ele se integra mercadoria final.
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JURISPRUDNCIA
DA INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ
No prospera a pretenso recursal da empresa recorrente.
Da anlise das razes do acrdo recorrido conclui-se que este interpretou o art. 20
da Lei Complementar n. 87/96, dispositivo tido por afrontado, a partir de argumentos de natureza
eminentemente ftica.
o que se infere da leitura do seguinte excerto do voto condutor do acrdo recorrido
(fl. 690):
"O leo combustvel e lubrificantes, quando usados na produo ou industrializao da
mercadoria que vai circular, considerado produto intermedirio, mas, para o
aproveitamento do crdito do ICMS respectivo, carece de inequvoca comprovao
documental e de seu uso como produto que se adere a prpria mercadoria em sua
qualidade circulatria. "
Nesse caso, no h como aferir eventual violao sem que se reexamine o conjunto
probatrio dos presentes autos.
A pretenso de simples reexame de provas, alm de escapar da funo constitucional
deste Tribunal, encontra bice na Smula 7 do STJ, cuja incidncia induvidosa no caso sob exame.
Nesse sentido, a doutrina do ilustre jurista Roberto Rosas:
"O exame do recurso especial deve limitar-se matria jurdica. A razo dessa diretriz
deriva da natureza excepcional dessa postulao, deixando-se s instncias inferiores o
amplo exame da prova. Objetiva-se, assim, impedir que as Cortes Superiores entrem em
limites destinados a outros graus. Em verdade, as postulaes so apreciadas
amplamente em primeiro grau, e vo, paulatinamente, sendo restringidas para evitar a
abertura em outros graus. Acertadamente, a doutrina e a jurisprudncia do Supremo
Tribunal abominaram a abertura da prova ao reexame pela Corte Maior. Entretanto, tal
orientao propiciou a restrio do recurso extraordinrio, e por qualquer referncia
prova, no conhece do recurso."
(Direito Sumular - Comentrios s Smulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justia, 6. ed. ampl. e rev. Revista dos Tribunais, p. 305.)
Nesse sentido, a ementa do seguinte julgado:
"TRIBUTRIO ICMS DEDUO DO ICMS DOS INSUMOS CANCELAMENTO
DE NOTAS FISCAIS PROVA PERICIAL.
1. A prtica de deduo do ICMS dos insumos para evitar a cobrana em cascata, na
hiptese especial dos autos, que tratam de venda de combustvel, no se fez legtima,
pois antes da CF/88 no houve incidncia do ICMS sobre insumos, porque sobre
combustveis e derivados incidia apenas o imposto nico sobre combustveis.
2. Para o Fisco, o somatrio das notas fiscais foi a forma adotada para efetuar o
levantamento do volume de negcios sujeitos incidncia do ICMS, deixando de
considerar como passveis de deduo as notas fiscais irregularmente emitidas e
canceladas na prpria empresa, mingua de prova tcnica indicativa da ocorrncia.
3. Embora o lcool anidro seja componente da gasolina comercializada, sendo livre de
imposto, somente prova tcnica poderia indicar o volume utilizado como componente e
o quantitativo vendido.
4. O substituto tributrio tem de provar que suportou o nus e em que proporo para
se legitimar deduo, constatao que no STJ esbarra no bice da Smula 7.
5. Recurso especial improvido. "
(REsp 693.204/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
6.12.2005, DJ 19.12.2005, p. 347.)
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DA COMPENSAO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS
sabido e consabido que esta Corte, uma vez reconhecida a sucumbncia recproca,
tem deixado ao juiz da execuo, em liquidao de sentena, que mensure a proporo de xito
de cada uma das partes litigantes. Esse juzo de proporcionalidade somente ser possvel se a
fixao da base de clculo dos honorrios observar um mesmo critrio para autor e ru, o que
restou claro na hiptese dos autos.
Nesse sentido, confiram-se as ementas dos seguintes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL SUCUMBNCIA RECPROCA PROPORO A SER
APURADA EM LIQUIDAO DA SENTENA SMULA 306/STJ.
1. No caso da sucumbncia recproca, plenamente possvel que a proporo dos
honorrios devidos a cada parte seja especificada posteriormente, por ocasio da
liquidao da sentena (Incidncia da Sm. 306/STJ).
2. Descabe ao STJ, em recurso especial, estabelecer o quantum devido a cada uma das
partes, pois refoge aos estreitos limites da presente via, pois demanda uma anlise tpica
da fase de liquidao da sentena, em que se verifica efetivamente qual parte mais
sofreu os efeitos da sucumbncia.
3. Agravo Regimental no provido. "
(AgRg no AgRg no Ag 1.173.653/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 17.6.2010, DJe 28.6.2010.)
"AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCRIO. HONORRIOS DE
SUCUMBNCIA.
1. Configurada a sucumbncia recproca das partes, nos termos do artigo 21 do Cdigo
de Processo Civil, a redistribuio dos percentuais, de acordo com o respectivo proveito
de cada parte, se dar na fase de liquidao da sentena, momento em que ser possvel
apurar a proporo do decaimento de cada qual no tocante a todo o pedido.
2. Agravo regimental desprovido. "
(AgRg no REsp 742.542/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma,
julgado em 28.6.2005, DJ 7.11.2005, p. 281.)
Diante de tais inferncias, o recurso especial da empresa merece ser apenas conhecido
em parte e improvido.
RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DA PRETENSO RECURSAL
O Estado de Minas Gerais pretende afastar a aplicao ao caso em questo do prazo
decadencial quinquenal disposto no 4 do art. 150 do CTN, ao considerar que no h fato
gerador especfico para servir de marco inicial, pois aproveitamento indevido de crdito no
fato gerador de ICMS.
DA INEXISTNCIA DE VIOLAO DO ART. 535 DO CPC Inexistente a alegada
violao do art. 535 do CPC, pois a prestao jurisdicional foi dada na medida da pretenso
deduzida, como se depreende da anlise do acrdo recorrido.
Na verdade, a questo no foi decidida conforme objetivava a recorrente, uma vez que
foi aplicado entendimento diverso. cedio, no STJ, que o juiz no fica obrigado a manifestar-
se sobre todas as alegaes das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a
220
JURISPRUDNCIA
responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando j encontrou motivo suficiente para
fundamentar a deciso, o que de fato ocorreu.
Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questo de acordo com o seu
livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema
e da legislao que entender aplicvel ao caso concreto.
Nessa linha de raciocnio, o disposto no art. 131 do Cdigo de Processo Civil:
"Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias
constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na
sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento."
Em suma, nos termos de jurisprudncia pacfica do STJ, "o magistrado no
obrigado a responder todas as alegaes das partes se j tiver encontrado motivo suficiente para
fundamentar a deciso, nem obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados " (REsp
684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006), como ocorreu na hiptese ora em apreo.
Nesse sentido, ainda, os precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO VIOLAO DO ART. 535 DO CPC NO
CARACTERIZADA EXECUO FISCAL DECRETAO DA PRESCRIO.
1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide,
fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide.
2. invivel a aplicao do art. 8, 2, da Lei 6.830/1980, tendo em vista a prevalncia
do art. 174 do CTN, para os executivos fiscais ajuizados antes da LC 118/2005.
Precedentes do STJ.
3. Recurso especial no provido ."
(REsp 1.142.474/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
23.2.2010, DJe 4.3.2010.)
"PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA.
MULTA ADMINISTRATIVA. PRESCRIO. APLICABILIDADE DO DECRETO
20.910/1932.
1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente, no caracteriza
ofensa ao art. 535 do CPC.
2. Ausente previso em lei especfica, o prazo prescricional nas aes de cobrana de
multa administrativa de cinco anos, nos termos do art. 1 do Decreto 20.910/1932,
semelhana das aes pessoais contra a Fazenda Pblica.
3. Orientao reafirmada pela Primeira Seo, no julgamento do REsp 1.105.442/RJ ,
submetido ao rito do art. 543-C do CPC.
4. Agravo Regimental no provido. "
(AgRg no Ag 1.000.319/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
23.2.2010, DJe 4.3.2010.)
DA APLICAO DO ART. 173, I, DO CTN
A jurisprudncia desta Corte firmou o entendimento no sentido de que, havendo
creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o lanamento de
ofcio regido pelo art. 173, I, do CTN, verbis:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se
aps 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido
efetuado; "
221
Na hiptese dos autos, cuida-se de tributo sujeito a lanamento por homologao
recolhido a menor no perodo de janeiro de 1999 a fevereiro de 2000.
O lanamento, cuja notificao do devedor se deu em 1.12.2004, decorreu de
autuao por creditamento indevido de ICMS, porquanto a contribuinte, alm de creditar-se de
ICMS pago pela aquisio de insumos, quais sejam, leo combustvel e lubrificantes, deixou de
apresentar fiscalizao estadual os documentos comprobatrios da idoneidade dos crditos de
ICMS escriturados.
Assim sendo, a regra decadencial aplicvel ao caso concreto a prevista no art. 173,
I, do CPC, contando-se o prazo de cinco anos, a partir do primeiro dia do exerccio seguinte
ocorrncia do fato imponvel, donde se dessume a no ocorrncia da decadncia do direito de o
Fisco lanar os referidos crditos tributrios.
Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO DO IMPOSTO. LANAMENTO
DE OFCIO. APLICAO DA REGRA PREVISTA NO ART. 173, I, DO CTN. SUPOSTA
OFENSA AOS ARTS. 19 E 20 DA LC 87/96.
ACRDO RECORRIDO FUNDADO NO ART. 155, 2, II, DA CF/88. ENFOQUE
CONSTITUCIONAL DA MATRIA.
1. Havendo creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue
o lanamento de ofcio regido pelo art. 173, I, do CTN, razo pela qual a decadncia
no ficou caracterizada no caso dos autos, como bem observou o Tribunal de origem.
Nesse sentido: REsp 842.413/MG, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19.10.2006;
REsp 979.228/RS, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 16.4.2009.
2. No obstante o recorrente (ora agravante) tenha indicado os arts. 19 e 20 da LC
87/96 para fundamentar seu inconformismo, a questo controvertida est atrelada
verificao acerca da ocorrncia ou no de contrariedade ao art. 155, 2, II, da
CF/88, tendo em vista que o acrdo recorrido, com base no referido preceito
constitucional, afirmou que "a exigncia de estorno proporcional do crdito relativo s
operaes anteriores no configura violao ao princpio da no-cumulatividade".
Ressalte-se que no compete ao Superior Tribunal de Justia, em sede de recurso
especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na CF/88, nem tampouco
uniformizar a interpretao de matria constitucional.
3. Agravo regimental no provido." (AgRg no Ag 1.273.246/RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5.8.2010, DJe 3.9.2010.)
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. ICMS.
CONSTITUIO DO CRDITO. AUTO DE INFRAO. DECADNCIA.
LANAMENTO. ART. 173, I, DO CTN. APLICAO. AFIRMAO DA
OCORRNCIA DE LANAMENTO DE OFCIO. REEXAME DE PROVA.
1. Verificando-se que o lanamento, na hiptese dos autos, decorreu da lavratura de
auto de infrao, por no ter a contribuinte antecipado o pagamento, aplica-se o
disposto no art. 173, I, do CTN, que prev o prazo de cinco anos para a constituio do
crdito tributrio, a contar do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o
lanamento poderia ter sido efetuado.
2. A concluso no sentido de que houve lanamento de ofcio com recolhimento a menor
do imposto, e no lavratura do auto de infrao, depende da reapreciao das provas
constantes dos autos. Incidncia da Smula 7/STJ.
3. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp 954.487/SE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em
2.4.2009, DJe 4.5.2010.)
JURISPRUDNCIA
222
"TRIBUTRIO. ICMS. PAGAMENTO A MENOR. LANAMENTO DE OFCIO.
DECADNCIA. ART. 173, I, DO CTN. TAXA SELIC.
1. Nos tributos sujeitos a lanamento por homologao, quando ocorre o recolhimento
em desconformidade com a legislao aplicvel, deve a autoridade fiscal proceder ao
lanamento de ofcio (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos
no primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido feito
(art. 173, I, do CTN).
2. Se a Fazenda Pblica notifica o contribuinte do auto de infrao no prazo de cinco anos
a que alude o art. 173, I, do CTN, no h que se falar em decadncia do direito constituio
do crdito tributrio, ainda que a inscrio em dvida ativa se d fora desse prazo.
3. devida a Taxa Selic nos clculos dos dbitos dos contribuintes para com a Fazenda
Pblica Federal.
4. Ante a existncia de lei estadual que determina o uso da mesma taxa moratria
utilizada pela Fazenda Federal, mostra-se legtimo o uso da Selic. Precedentes.
5. Recurso especial no provido. "
(REsp 973.189/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.9.2007, DJ
19.9.2007, p. 262.)
O recurso do Estado de Minas Gerais merece ser provido.
Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput e 1-A, do CPC, conheo em
parte do recurso especial da empresa e nego-lhe provimento, ao passo que dou provimento ao
recurso especial do Estado de Minas Gerais.
Publique-se. Intimem-se.
Braslia (DF), 17 de setembro de 2010.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0079.08.419444-2/002
NMERO DO PROCESSO: 1.0079.08.419444-2/002(1)
RELATOR: WANDER MAROTTA
RELATOR DO ACRDO: WANDER MAROTTA
DATA DO JULGAMENTO: 01/12/2010
DATA DA PUBLICAO: 05/02/2010
EMENTA: AO CIVIL PBLICA - MINISTRIO PBLICO - DIREITO
INDIVIDUAL - ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA AJUIZAR A AO
EM NOME DE OUTROS QUE NO MENORES E IDOSOS - ORDEM GENRICA -
IMPOSSIBILIDADE. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para ajuizar ao civil pblica
visando a defesa de direitos individuais strictu sensu, e, portanto, divisveis. Pode agir, entretanto,
em ao civil pblica que visa pleitear o fornecimento de remdios, mas apenas em nome de idoso
e de menor, em razo das disposies dos respectivos estatutos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0079.08.419444-2/002 - COMARCA DE
CONTAGEM - AGRAVANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - AGRAVADO(A)(S):
MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES.
WANDER MAROTTA
ACRDO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador EDIVALDO GEORGE DOS
SANTOS , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das
notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 01 de dezembro de 2010. DES. WANDER MAROTTA - Relator
NOTAS TAQUIGRFICAS
O SR. DES. WANDER MAROTTA: O ESTADO DE MINAS GERAIS interpe
agravo de instrumento contra a r. deciso de fls. 124/125, que deferiu liminar pleiteada nos autos
da ao civil pblica que lhe move o MINISTRIO PBLICO DE MINAS GERAIS para obrig-
lo a fornecer a TIAGO DIAS DOS SANTOS, no prazo mximo de 03 dias, o medicamento
Abilify (Aripiprazol), sob pena de multa diria fixada em R$1.500,00 (hum mil e quinhentos
reais), at o limite de R$20.000,00 (vinte mil reais).
Sustenta o recorrente, em sntese, ser invivel a utilizao da ao civil para
defesa de interesse meramente individual, razo pela qual deve ser o feito extinto, sem
julgamento de mrito. De outro lado, no h que se falar em legitimidade do Ministrio
Pblico, no estando o parquet legitimado para a defesa de interesses meramente
individuais, nos termos da jurisprudncia que cita. No mrito, afirma estarem ausentes os
requisitos para a concesso da medida liminar, no havendo provas de que o frmaco
pretendido seja o nico com condies de tratar o mal que acomete o Sr. Tiago. Ad
argumentandum, insurge-se contra a multa fixada.
Conheo do recurso.
225
A preliminar de ilegitimidade do parquet para defesa dos interesses individuais de
TIAGO DIAS DOS SANTOS merece acolhida.
Isto porque Tiago nasceu em 28/08/1981 e a Lei n 7.347/85 confere legitimidade ao
Ministrio Pblico para propor ao civil pblica nas condies estabelecidas no seu artigo 1,
acrescido do inc. IV pela Lei 8.078/90, no tendo o parquet legitimidade para defender direitos
individuais privados.
Mutatis mutandi, invoca-se precedente do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
"MINISTRIO PBLICO. AO CIVIL PBLICA. TAXA DE ILUMINAO
PBLICA DO MUNICPIO DE RIO NOVO-MG. EXIGIBILIDADE IMPUGNADA
POR MEIO DE AO PBLICA, SOB ALEGAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ACRDO QUE CONCLUIU PELO SEU NO-
CABIMENTO, SOB INVOCAO DOS ARTS. 102, I, a, E 125, 2, DA
CONSTITUIO. Ausncia de legitimao do Ministrio Pblico para aes da
espcie, por no configurada, no caso, a hiptese de interesses difusos, como tais
considerados os pertencentes concomitantemente a todos e a cada um dos membros da
sociedade, como um bem no individualizvel ou divisvel, mas, ao revs, interesses de
grupo ou classe de pessoas, sujeitos passivos de uma exigncia tributria cuja
impugnao, por isso, s pode ser promovida por eles prprios, de forma individual ou
coletiva. Recurso no conhecido." (RE 213.631 / MG - MINAS GERAIS, RECURSO
EXTRAORDINRIO, Relator(a): Min. ILMAR GALVO - Publicao: DJ DATA-07-
04-00 - TRIBUNAL PLENO).
No julgamento do REsp 57.465-0/PR, assim se manifestou o Ministrio Demcrito
Reinaldo:
" certo, todavia, que o artigo 21 da Lei n 7.347/85, introduzido pelo art. 117 do CDC
inclui, como passveis de proteo atravs da ao civil pblica, 'os interesses ou direitos
individuais homogneos'. No menos certo, entretanto, numa interpretao sistemtica
da legislao supra citada, que 'os interesses e direitos homogneos' somente h de ser
tutelados pela via da ao coletiva, quando os seus titulares sofrerem danos na condio
de consumidores. que, a Lei n 7.347/85, a comear da sinopse com que encimada,
'disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao consumidor'
(meio ambiente, etc.). E, ainda quando, no seu artigo 21, permite o suo da ao coletiva
para a defesa 'dos interesses coletivos e individuais', faz remisso expressa ao Titulo III,
do Cdigo de Defesa do Consumidor. Pretendeu, pois, a lei, explicitar, com a remisso
(ao CDC), 'que os interesses individuais homogneos s se inserem na defesa de
proteo da ao civil, quanto aos prejuzos decorrentes da relao de consumo entre
aqueles e os respectivos possuidores. Vale dizer: no qualquer interesse ou direito
individual que repousa sob a gide da ao coletiva, mas s aquele que tenha vinculao
direta com o consumidor, porque a proteo deste o objetivo maior da legislao
pertinente. este o entendimento prevalente na doutrina: 'os interesses ou direitos
individuais podem ser tambm objeto da defesa coletiva, enquanto significativos de
interesse e direitos individuais homogneos do consumidor (ou seus sucessores), que
tenham tido origem ou causa comum, no que diz com fatos geradores de tais interesses
ou direitos individuais... So estes interesses ou direitos defensveis a ttulo coletivo,
porque devem ser desprezados e necessariamente desconsideradas as peculiaridades
agregadas situao pessoal e diferenciada de cada consumidor... Quanto a estes
aspectos pessoais diferenciados, prprios de cada situao concreta, de cada consumidor
(vtima ou sucessor), de forma preferencial, podero vir a ser postulados pelos prprios
interessados, o que deve ocorrer na liquidao da sentena genrica, proferida no
processo de conhecimento' (Conf. Arruda Alvim, Thereza, Cdigo do Consumidor
Comentado, p. 380)".
JURISPRUDNCIA
226
No mesmo sentido, e com a mesma orientao, a jurisprudncia deste Tribunal:
EMENTA: AO CIVIL PBLICA PROPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO -
ILEGITIMIDADE ATIVA - EXTINO DO PROCESSO, SEM JULGAMENTO DE
MRITO - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - O Ministrio Pblico no detm legitimidade
para a propositura da ao civil pblica na defesa de direitos individuais privados e
disponveis, onde, cada cidado pode requerer seus direitos individualmente.
(APELAO CVEL N 000.308.263-3/00 - COMARCA DE CAMPESTRE -
RELATOR: EXMO. SR. DES. BRANDO TEIXEIRA - SEGUNDA CMARA
CVEL - j. 29 de abril de 2003 - v.u.).
O art. 129, incisos II e III, CR, traz, entre as funes institucionais do rgo
ministerial, a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica. Contudo, no autoriza o MP a
agir visando a defesa de direito individual de um cidado. Nem mesmo a ao civil pblica
poderia ser ajuizada para proteo e tutela de direitos puramente individuais, de natureza
disponvel, sob pena de desvio da funo caracterizadora de ilegitimidade processual.
Tal como leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro na obra Direito administrativo, 14.
ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 665:
"Constitui pressuposto da ao civil pblica o dano ou a ameaa de dano a interesse
difuso ou coletivo, abrangidos por essa expresso o dano ao patrimnio pblico e social,
entendida a expresso no seu sentido mais amplo, de modo a abranger o dano material e
o dano moral.
Com a expresso interesse difuso ou coletivo, constante do art. 129, III, da Constituio,
foram abrangidos os interesses pblicos concernentes a grupos indeterminados de
pessoas (interesse difuso) ou a toda sociedade (interesse geral); a expresso interesse
coletivo no est empregada, a, em sentido restrito, para designar o interesse de uma
coletividade de pessoas determinada, como ocorre com o mandado de segurana
coletivo, mas em sentido amplo, como sinnimo de interesse pblico ou geral."
Alis, a prpria Constituio Federal, ao tratar do mandado de segurana coletivo, no
seu artigo 5, inciso LXX, estabeleceu que apenas os partidos polticos, sindicatos, entidade de
classes e associaes, detm legitimidade ativa, excluindo-se, assim, a iniciativa do Ministrio
Pblico.
No tem, pois, o parquet legitimidade para pleitear, atravs de ao civil pblica,
medicamentos para cidados maiores de idade, ausente nos autos provas de que Tiago seja
incapaz.
Assim, dou provimento ao recurso para acolher a preliminar de ilegitimidade ativa do
Ministrio Pblico para pleitear o fornecimento de medicamentos em nome de Tiago, ou,
genericamente, de toda coletividade, devendo ser a ao civil proposta extinta, sem exame de
mrito, por ilegitimidade ativa ad causam.
como voto.
Sem custas ou honorrios.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): HELOISA COMBAT
e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS.
SMULA : DERAM PROVIMENTO.
227
APELAO CVEL N 1.0155.05.009256-0/001
NMERO DO PROCESSO: 1.0155.05.009256-0/001(1)
RELATOR: ANTNIO SRVULO
RELATOR DO ACRDO: ANTNIO SRVULO
DATA DO JULGAMENTO: 12/08/2008
DATA DA PUBLICAO: 05/09/2008
EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE
CIVIL. DETENO. SUICDIO. DELEGACIA. OMISSO. RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA. INDENIZAO. DESCABIMENTO. Tratando-se de ato omissivo, a
responsabilidade estatal subjetiva, pelo que exige comprovao de dolo ou culpa, numa de trs
vertentes - negligncia, impercia ou imprudncia - para gerar direito indenizao. Malgrado o
preso esteja sob os auspcios do Estado, a quem incumbe velar por sua integridade fsica, o evento
danoso caracterizado pelo suicdio decorre de ato volitivo da vtima, a quem incumbe culpa
exclusiva pelo ocorrido.
APELAO CVEL N 1.0155.05.009256-0/001 - COMARCA DE CAXAMBU -
APELANTE(S): PATRICIA DA SILVA OLIVEIRA E OUTRO(A)(S) - APELADO(A)(S):
ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTNIO SRVULO
ACRDO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos
julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 12 de agosto de 2008. DES. ANTNIO SRVULO - Relator
NOTAS TAQUIGRFICAS
O SR. DES. ANTNIO SRVULO: Trata-se de ao ordinria proposta por Patrcia
da Silva Oliveira e Carolina da Silva Oliveira, em desfavor do Estado de Minas Gerais,
objetivando indenizao, em decorrncia do suicdio de Jos Moreira Maciel, ocorrido nas
dependncias da Cadeia Pblica de Caxambu.
Pela sentena de fls. 208/210, o pedido foi julgado improcedente, com resoluo do
mrito, com base no art. 269, I, do CPC.
Inconformadas, as autoras apresentaram recurso de apelao s fls. 212/217,
sustentando que a conduta omissiva do Estado, no que se refere ao zelo pela integridade fsica
daquele que se encontrava sob custdia estatal, permitindo que este cometesse o suicdio, ensejou
o dano a elas causado, caracterizando-se, portanto, a culpa in vigilando, pugnando, pois, pelo
provimento do recurso e acolhimento do pedido indenizatrio.
Contra-Razes s fls. 218/229.
Desnecessria a oitiva da PGJ.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso.
JURISPRUDNCIA
228
O pedido deduzido pelos autores fundamentado em conduta estatal tida por
negligente e, tratando-se de ato omissivo, a responsabilidade civil necessita da prova da culpa,
vez que subjetiva, no se aplicando a regra geral contida no artigo 37, 6, da Constituio
Federal, que assim prescreve, in verbis:
"Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(...)
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa."
Assim, a ausncia do servio ou o defeito no seu funcionamento configuram a
responsabilidade prevista na teoria da culpa administrativa que, segundo o ilustre
administrativista Hely Lopes Meirelles:
"representa o estgio da transio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese
objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta de servio para
dela inferir a responsabilidade da Administrao. o estabelecimento do binmio falta
de servio/culpa da Administrao. J aqui no se indaga da culpa subjetiva do agente
administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do servio em si mesmo, como fato
gerador da obrigao de indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, tambm, uma
culpa, mas uma culpa especial da Administrao, a que se convencionou chamar-se
culpa administrativa. Esta teoria ainda pede muito da vtima, que, alm da leso sofrida
injustamente, fica no dever de comprovar a falta do servio para obter a indenizao."
("Curso de direito administrativo brasileiro". 27.ed. Malheiros, 2002. p. 619)
Sobre o tema, calha trazer colao o esclio de Jos dos Santos Carvalho Filho:
"O Estado causa danos a particulares por ao ou por omisso. Quando o fato
administrativo comissivo, podem os danos ser gerados por conduta culposa ou no. A
responsabilidade objetiva do Estado de dar pela presena dos seus pressupostos - o fato
administrativo, o dano e o nexo causal. Todavia, quando a conduta estatal for omissiva,
ser preciso distinguir se a omisso constitui, ou no, fato gerador da responsabilidade
civil do Estado. Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir
um dever legal; se assim for, no se configurar a responsabilidade estatal. Somente
quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrncia do dano que
ser responsvel civilmente e obrigado a reparar os prejuzos. A conseqncia, dessa
maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva,
s se desenhar quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A
culpa origina-se, na espcie, do descumprimento do dever legal, atribudo ao Poder
Pblico, de impedir a consumao do dano. Resulta, por conseguinte, que, nas omisses
estatais, a teoria da responsabilidade objetiva no tem perfeita aplicabilidade, como
ocorre nas condutas comissivas." ("Manual de direito administrativo". 11.ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 461-462).
Trago, ainda, lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, vejamos:
"A responsabilidade por omisso responsabilidade por comportamento ilcito. E
responsabilidade subjetiva, porque supe dolo ou culpa em suas modalidades de
negligncia, impercia ou imprudncia, embora possa tratar-se de uma culpa no
individualizvel na pessoa de tal ou qual funcionrio, mas atribuda ao servio estatal
genericamente. a culpa annima ou 'faute de service' dos franceses, por ns traduzida
por "falta de servio". dispensvel localizar-se, no Estado, quem especificamente
229
descumpriu o dever de agir, omitindo-se propositadamente ou apenas por incria, por
imprudncia, ao negligenciar a obrigao de atuar e atuar tempestivamente. Cumpre to-
s que o Estado estivesse obrigado a certa prestao e faltasse a ela, por descaso, por
impercia ou por desateno no cumprir seus deveres, para que desponte a
responsabilidade pblica em caso de omisso" (RT 552/14).
Nosso colendo Supremo Tribunal Federal sufraga, majoritariamente, o entendimento
esposado pelos retromencionados doutrinadores, seno vejamos:
"Tratando-se de ato omissivo do Poder Pblico, a responsabilidade de tal ato subjetiva,
pelo que exige dolo ou culpa, numa de trs vertentes: negligncia, impercia ou
imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser
atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a faute du service dos franceses" (STF,
RE n 179.147-SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, 2 Turma, DJU de 27.02.1998).
Pois bem. A prova dos autos bastante robusta no sentido de descaracterizar a
conduta omissiva do Estado, de molde a ensejar a indenizao postulada, tendo em vista que o
evento danoso ocorreu por culpa exclusiva da vtima.
Malgrado no se olvide que, a partir da deteno do indivduo, este posto sob a
guarda e responsabilidade das autoridades policiais, que se obrigam pela sua intangibilidade
corporal, tal dever incumbe a tais autoridades o dever de proteger o preso de atos violentos
praticados por outros detentos, ou mesmo por outros policiais.
Seria concluso totalmente apartada da realidade a de que o Estado poderia
impedir o suicdio de quem quer que seja, tendo em vista que tal medida demandaria viglia
diuturna e ininterrupta.
Destarte, ainda que, por bvio, a pessoa conduzida Delegacia no seja destituda do
seu direito inalienvel integridade fsica, o suicdio de Jos Moreira Maciel, tal como ocorrido,
no poderia ter sido evitado pelos agentes estatais, concluindo-se, portanto, que no houve nexo
causal entre a conduta estatal e o evento danoso, cuja ocorrncia pode ser imputada,
exclusivamente, vtima.
A questo bem colocada por Jos Cretela Jr., na obra "O Estado e a Obrigao de
Indenizar", ed. Saraiva, 1980, p. 251/2:
"Pessoas recolhidas a prises comuns ou a quaisquer recintos sob a tutela do Estado tm
o direito subjetivo pblico proteo dos rgos pblicos, cujo poder de polcia se
exercer para resguard-las contra qualquer tipo de agresso, quer dos prprios
companheiros, quer dos policiais, quer ainda de pessoas de fora, que podem, iludindo a
vigilncia dos guardas, ocasionar danos aos presos."
Conforme se infere do trecho doutrinrio acima transcrito, incumbe ao Estado velar
pela incolumidade fsica dos presos contra atos de violncia emanados de outros detentos, de
policiais e at de terceiros que porventura com eles tenham contato, excluindo-se, contundo, a
violncia do preso praticada contra si mesmo, tendo em vista que tal misso , na prtica,
impossvel de se realizar.
A propsito, coadunvel aresto, in verbis:
JURISPRUDNCIA
230
"AO DE INDENIZAO - MORTE DE DETENTO EM CADEIA PBLICA -
SUICDIO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - INEXISTNCIA -
AUSNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES PARA A CONCESSO DA
INDENIZAO - DETENTO EM FASE TERMINAL DE DOENA CRNICA -
RESPONSABILIDADE NICA DA VTIMA." (TJMG - Processo n
1.0324.03.016231-1/001; Rel. Desemb. Brando Teixeira; DJMG 05.08.05)
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a
sentena recorrida.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): ERNANE
FIDLIS e MAURCIO BARROS.
SMULA : NEGARAM PROVIMENTO.
231
SMULAS
ADMINISTRATIVAS
SMULA ADMINISTRATIVA N 13, DE 31 DE AGOSTO DE 2010.
O ADVOGADO-GERAL DO ESTADO, no uso da atribuio que lhe confere o art. 8 da Lei
Complementar n 75, de 13 de janeiro de 2004, edita a presente Smula Administrativa, de carter
obrigatrio a todos os rgos jurdicos de representao judicial do Estado de Minas Gerais:
"Fica dispensada a interposio de recurso contra deciso judicial que reconhea a
responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica Estadual em caso de
inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, desde que se
fundamente exclusivamente no enunciado da Smula n 331, IV, do Tribunal Superior do
Trabalho."
LEGISLAO: Lei n 8.666/93, art. 71, 1.
JURISPRUDNCIA: STF: AI 678.766 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. CRMEN LCIA,
DJ-e de 13/3/2010; AI 730.730-7/RS, Segunda Turma, Rel. Min. EROS GRAU, DJ-e de
26/3/2010; AI 653.364 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ-e de 11/4/2008;
AI 617.362-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, DJ de 9/3/2007. Rcl
7.809 MC / RO Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Publicao DJe-043 PUBLIC
06/03/2010 e Rcl 8.187 MC/AM, Relator: Min. MENEZES DIREITO DJe-095 DIVULG
22/05/2010 PUBLIC 25/05/2010. TST: Smula 331, IV; IUJ-RR-297.751/96.2; AIRR -
2732/2003-065-02-40.4; RR-681/2005-137-15-00.1. TRT3: 01820-2008-047-03-00-1-RO;
01530-2008-075-03-00-7-RO; 00340-2010-022-03-00-8-RO; 01177-2008-027-03-00-1-RO;
00522-2010-029-03-00-3-RO; 00287-2010-079-03-00-6-RO; 00396-2010-041-03-00-0-RO;
00708-2008-071-03-00-7-RO; 00981-2008-151-03-00-5-00-RO.
SMULA ADMINISTRATIVA N 14, DE 16 DE SETEMBRO DE 2010.
obrigatrio a todos os rgos e entidades da Administrao direta e indireta do Estado do Estado
de Minas Gerais:
No devido o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) cobrado
de imveis pertencentes ao Estado de Minas Gerais ou s autarquias e fundaes por ele
institudas e mantidas, observada, nesta hiptese, a vinculao s respectivas finalidades
essenciais ou s delas decorrentes.
Em relao constitucionalidade e legalidade das normas instituidoras e sem prejuzo da
verificao dos demais requisitos de exigibilidade, so devidas as taxas de coleta de resduos
slidos urbanos e de fiscalizao de aparelhos de transporte, bem como a contribuio para
custeio do servio de iluminao pblica, previstas, respectivamente, nas Leis ns 8.147, de
29 de dezembro de 2000, 5.641, de 22 de dezembro de 1989, e 8.468, de 30 de dezembro de
2002, todas do Municpio de Belo Horizonte.
No se recorrer de deciso judicial que reconhecer a constitucionalidade ou a legalidade
das leis municipais mencionadas no pargrafo anterior quanto instituio dos tributos
nele mencionados.
235
LEGISLAO: Constituio Federal: art. 150, VI, "a", e 2. Leis ns 8.147, de 29 de dezembro
de 2000, 5.641, de 22 de dezembro de 1989, e 8.468, de 30 de dezembro de 2002, do Municpio
de Belo Horizonte.
JURISPRUDNCIA: Supremo Tribunal Federal: AI 626.372 AgR/MG, Segunda Turma, Relator
Min. Gilmar Mendes, DJe-070 de 18/04/2008; AI 463.910 AgR/MG, Primeira Turma, Relator Min.
Carlos Britto, DJ 08/09/2006, p. 00036; RE 573.675RG/SC, Tribunal Pleno, Relator Min. Ricardo
Lewandowski, DJe-065 de 11/04/2008; RE 411.251 AgR/MG, Segunda Turma, Relator Min. Eros
Grau, DJe-112 de 28/09/2007; RE 576.321 RG-QO/ SP, Tribunal Pleno, Relator Min. Ricardo
Lewandowski, DJe-030 de 13/02/2010; RE 551.812/MG, deciso monocrtica do relator Min. Eros
Grau, DJe-035 de 28/02/2008 e republicao no DJe-061 de 07/04/2008; AI 650.833/MG, deciso
monocrtica do relator Min. Seplveda Pertence, DJ de 29/03/2007, p. 00074.
SMULA ADMINISTRATIVA N15, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2010.
O ADVOGADO-GERAL DO ESTADO, no uso da atribuio que lhe confere o art.8 da Lei
Complementar n 75, de 13 de janeiro de 2004, revoga a Smula n 12, de 31 de agosto de 2010
e edita a presente Smula Administrativa, de carter obrigatrio a todos os rgos jurdicos de
representao judicial do Estado de Minas Gerais:
"Fica dispensada a interposio de recurso contra deciso judicial que afaste o prazo de
vigncia do exame de aptido fsica e mental fixado no artigo 147, 2, da Lei n 9.503/97 e
no art. 4 da Resoluo 168 do CONTRAN, para o fim de obteno de Carteira Nacional de
Habilitao."
LEGISLAO: Lei n 9.503, de 23/9/1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro - Resolues
CONTRAN n 168/2004 e 169/2005 - Portaria DENATRAN n 15/2005 e Instruo
DETRAN/MG n 001/2006/DHCC. PARECER DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO n
14.706/2006 e NOTA JURDICA n 2.125/2010.
JURISPRUDNCIA: Apelaes Cveis n 1.0024.06.218583-0/001,1.0024.06.220437-
5/001,1.0024.06.992180-7/001, 1.0024.06.218035-1/001,1.0024.06.225275-
4/001,1.0024.06.992560-0/001, 1.0024.06.208055-1/001,1.0024.06.223824-
1/001,1.0024.06.992275-5/001, 1.0024.06.993319-0/001.
SMULA ADMINISTRATIVA N 16, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2010.
obrigatrio a todos os rgos e entidades da Administrao direta e indireta do Estado do Estado
de Minas Gerais:
Fica dispensada a interposio de recurso contra deciso judicial que
determine a inscrio no cadastro de contribuinte ou produtor rural, assim como a
alterao ou a reativao cadastral, quando a fundamentao administrativa para o
indeferimento for exclusivamente a impossibilidade de emisso de certido negativa em
nome dos diretores, scios, titular, pessoa jurdica, co-titular, parceiro ou integrante de
grupo familiar, ou a existncia de dbito inscrito em dvida ativa.
SMULAS ADMINISTRATIVAS
236
LEGISLAO: Decreto estadual n 43.080, de 13 de dezembro de 2002, 1 do art. 99, e 1
do art. 112.
JURISPRUDNCIA: Supremo Tribunal Federal: Smulas 70, 323 e 547; ADI 173-6; RE
399037AgR; RE 207946; RMS 9.698; RE 413.782; RE 115.452-EDiv.; RE 424.061; RE 409.956;
RE 414.714; RE 409.958; Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais: 1.0079.06.277310-
0/001; 1.0210.05.032961-9/002; 1.0702.06.317774-6/001; 1.0079.07.354123-1/001;
1.0145.06.330998-6/001; 1.0024.06.103708-1/003; 1.0694.04.019430-0/002; 1.0487.03.004929-
9/001; 1.0382.06.067270-8/002; 1.0000.00.197804-8/000; 1.0166.05.008240-2/001 e
1.0112.04.050341-2/001.
SMULA ADMINISTRATIVA N 17, DE 15 DE MARO DE 2010.
O ADVOGADO-GERAL DO ESTADO, no uso da atribuio que lhe confere o art.8 da Lei
No se recorrer das decises do TJM/MG que versem sobre prescrio da pretenso
punitiva do Estado, que tratam de punio disciplinar militar, quando esta for reconhecida
em dois anos para infraes disciplinares que no acarretem excluso, quatro para a
desero e cinco para as demais infraes que causam excluso.
LEGISLAO: artigos 2 e 24, XI da Constituio da Repblica, Lei estadual n 869/1952, Lei
estadual n 14.310/2002 e art. 240-A da Lei estadual n 5.301/1969.
JURISPRUDNCIA: Uniformizao de Jurisprudncia n 01 do TJM/MG e Declarao
Incidental de Inconstitucionalidade n 01 do TJM/MG.
SMULA ADMINISTRATIVA N 18, DE 6 DE OUTUBRO DE 2010.
"No ser interposto recurso contra deciso de primeiro ou segundo graus de jurisdio
que: a) entende no ser cabvel a condenao da parte contrria em honorrios advocatcios
na exceo de pr-executividade rejeitada; b) entende ser cabvel a condenao do Estado
em honorrios advocatcios na exceo de pr-executividade acolhida, salvo se fixados em
valor excessivo ou em desconformidade com o princpio da causalidade."
LEGISLAO: Cdigo de Processo Civil, art. 20, 3 e 4.
JURISPRUDNCIA: a) Smula 83/STJ; b) Exceo rejeitada: AgRg no AgRg no REsp
1.124.349, DJe 10/8/2010; AgRg no Ag 1.259.216, DJe 17/8/2010; EDcl no AgRg no EREsp
679.242, DJe 19/8/2010; AgRg no REsp 999.417, DJ 16/4/2008; REsp 818.885, DJ 25/3/2008;
EDcl no REsp 698.026, DJ 6/2/2006; AgRg no Ag 489.915, DJ 10/5/2004. c) Exceo acolhida:
REsp 1.192.177, DJe 22/6/2010; EREsp 1.084.875, DJe 9/4/2010; EDcl no REsp 971.917, DJe
29/6/2010; AgRg no Ag 1.268.805, DJe 9/6/2010; AgRg no REsp 1.014.359, DJe 20/8/2008;
AgRg no REsp 1.149.679, DJe 15/3/2010; AgRg nos EDcl no REsp 434.900, DJ 15/9/2003 p.
237
323. d) Valor excessivo: REsp 513.042/AL, DJe 24/5/2010. e) Princpio da causalidade: REsp
1.111.002, DJe 1/10/2010 (recurso repetitivo); AgRg no Ag 1.200.018, DJe 24/8/2010.
OBS: As Smulas Administrativas acima citadas encontram-se no stio da Advocacia-Geral do
Estado: <http://www.age.mg.gov.br/institucional/bases-juridicas/sumulas-administrativas-do-
advogado-geral-do-estado?task=view>.
SMULAS ADMINISTRATIVAS
238
LEGISLAO DA
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
LEIS
LEI N 18.798, de 31 de maro de 2010.
Estabelece a tabela de vencimento bsico dos cargos de Procurador do Estado e altera a Lei n
18.017, de 8 de janeiro de 2010, que institui a Gratificao Complementar de Produtividade -
GCP -, na carreira da Advocacia Pblica do Estado.
DECRETOS
DECRETO N 45.432, 27 de agosto de 2010.
Autoriza a Advocacia-Geral do Estado - AGE a assumir a representao judicial do Instituto
Estadual de Florestas - IEF, nos casos que menciona.
DECRETO N 45.424, de 12 de julho de 2010.
Dispe sobre os procedimentos a serem adotados pelos rgos e entidades da administrao
direta, autrquica e fundacional do Poder Executivo, pelos demais Poderes do Estado, Ministrio
Pblico e Tribunal de Contas do Estado, em relao aos dbitos de contribuies previdencirias.
DECRETO N 45.317, de 5 de maro de 2010.
Dispe sobre a instituio do Regime Especial de pagamento de precatrios a que se refere o art.
97 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio Federal de que trata a Emenda
Constitucional n 62, de 9 de dezembro de 2010, e d outras providncias.
DECRETO N 45.289, de 14 de janeiro de 2010.
Regulamenta a Lei Complementar n 112, de 13 de janeiro de 2010, e altera os Decretos n
44.113, de 21 de setembro de 2005, e n 44.619, de 21 de setembro de 2007.
DECRETO N 45.158, de 27 de agosto de 2010.
Fixa o Quadro de Distribuio, por localidade, dos cargos de Procurador do Estado da Advocacia-
Geral do Estado - AGE.
DECRETO N 45.133, de 10 de julho de 2010.
Autoriza a Advocacia-Geral do Estado a no ajuizar execues fiscais de crditos tributrios de
pequeno valor relativos ao Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e
sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao -
ICMS, e d outras providncias.
241
RESOLUES
RESOLUO N 258, de 25 de maio de 2010.
Delega competncia para os fins que menciona.
RESOLUO N 252, de 02 de maro de 2010.
Delega competncia para autorizao e celebrao de acordos judiciais em aes relativas a
honorrios de advogados de benefcios da justia gratuita.
RESOLUO N 251, de 25 de fevereiro de 2010.
Altera a Resoluo AGE n 177, de 27 de setembro de 2006, que dispe sobre a inscrio de
crdito tributrio em dvida ativa e o acompanhamento de aes de natureza tributria.
RESOLUO N 244, de 26 de novembro de 2010.
Reinstitui Comisses de Avaliao e a Comisso de Recursos para fins do processo de Avaliao
de Desempenho Individual e Avaliao Especial de Desempenho na AGE.
RESOLUO N 243, de 09 de setembro de 2010
Dispe sobre o gozo das frias regulamentares de Procurador de Estado e Advogado Autrquico
e d outras providncias.
RESOLUO N 242, de 28 de setembro de 2010.
Dispe sobre procedimentos a serem observados nos expedientes que envolvam aes conjuntas
entre rgos da Administrao Pblica Estadual.
RESOLUO N 241, de 11 de setembro de 2010.
Define as atribuies nas aes em que o Estado de Minas Gerais e o Instituto de Previdncia dos
Servidores do Estado de Minas Gerais - IPSEMG forem litisconsortes passivos.
RESOLUES CONJUNTAS
RESOLUO CONJUNTA N 4216, de 13 de maio de 2010.
Institui o Ncleo de Auditoria Fiscal para auxlio Advocacia-Geral do Estado.
RESOLUO CONJUNTA N 2, de 03 de maio de 2010.
Dispe sobre as condutas vedadas aos agentes pblicos, no mbito da Administrao Pblica
Direta e Indireta do Estado de Minas Gerais, no perodo eleitoral do ano de 2010.
OBS: O inteiro teor da legislao acima citada encontra-se no stio da Advocacia-Geral do
Estado: www.age.mg.gov.br.
LEGISLAO DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
242
RESOLUO CONJUNTA N 002, DE 3 DE MAIO DE 2010.
Dispe sobre as condutas vedadas aos agentes pblicos, no mbito da Administrao Pblica
Direta e Indireta do Estado de Minas Gerais, no perodo eleitoral do ano de 2010.
O SECRETRIO DE ESTADO DE GOVERNO e o ADVOGADO-GERAL DO ESTADO, no
uso de suas atribuies previstas no art. 93, 1, inciso III, da Constituio do Estado de Minas
Gerais, nas Leis Delegadas n 112 e 124, ambas de 25 de janeiro de 2007, no Decreto n 44.988,
de 22 de dezembro de 2008, na Lei Complementar n 30, de 10 de agosto de 1993, no Decreto n
44.113, de 21 de setembro de 2005 e tendo em vista o disposto nos arts. 73, 75 e 77 da Lei Federal
n 9.504, de 30 de setembro de 1997 e na Resoluo TSE n 23.089, de 1 de julho de 2010, que
estabelecem normas para as eleies, RESOLVEM:
CAPTULO I
CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PBLICOS EM CAMPANHAS ELEITORAIS
Art. 1 Configuram-se condutas proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, da
Administrao Direita e Indireta, no mbito estadual, quando em campanhias eleitorais, como
assim reza o art. 73, incisos I a IV, da Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997:
I - ceder ou usar, em benefcio de candidato, partido poltico ou coligao, bens mveis ou
imveis pertencentes Administrao direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territrios e dos Municpios, ressalvada a realizao de conveno partidria;
II - usar materiais ou servios, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as
prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos rgos que integram;
III - ceder servidor pblico ou empregado da administrao direta ou indireta federal, estadual ou
municipal do Poder Executivo, ou usar de seus servios, para comits de campanhia eleitoral de
candidato, partido poltico ou coligao, durante o horrio de expediente normal, salvo se o
servidor ou empregado estiver licenciado;
IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido poltico ou coligao,
de distribuio gratuita de bens e servios de carter social, custeados ou subvencionados
pelo Poder Pblico.
CAPTULO II
VEDAES ELEITORAIS NO MBITO DO FUNCIONALISMO PBLICO
Art. 2 vedado aos agentes pblicos estaduais, no perodo de 06 de abril de 2010 at posse
dos eleitos, na circunscrio do pleito eleitoral, reviso geral da remunerao dos servidores
pblicos que exceda a recomposio da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleio.
Art. 3 vedado aos agentes pblicos estaduais, a partir de 03 de julho de 2010 at posse dos
eleitos, nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou
readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex
officio, remover, transferir ou exonerar servidor pblico, na circunscrio do pleito, sob pena de
nulidade de pleno direito, ressalvados os casos de:
I - nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funes de
confiana;
243
II - nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos Tribunais ou Conselhos
de Contas e dos rgos do Governo Estadual;
III - nomeao dos aprovados em concursos pblicos homologados at a data do caput;
IV - nomeao ou contratao necessria instalao ou ao funcionamento inadivel de servios
pblicos essenciais, com prvia e expressa autorizao do chefe do Poder Executivo;
V - transferncia ou remoo ex officio de militares, de policiais civis e de agentes penitencirios.
Pargrafo nico. Consideram-se servios pblicos essenciais, aqueles que, no atendidos,
colocam em perigo iminente a sobrevivncia, a sade e a segurana da populao, nos termos dos
arts. 10 e 11, da Lei Federal n 7.783, de 28 de junho de 1989.
CAPTULO III
VEDAES ELEITORAIS PARA TRANSFERNCIAS DE RECURSOS, BENS E
SERVIOS PBLICOS
Art. 4 vedado aos agentes pblicos estaduais, a partir de 03 de julho de 2010 at o
encerramento das eleies, levando-se em considerao o primeiro e segundo turnos, realizar
transferncia voluntria de recursos aos Municpios e entidades de qualquer nvel de governo ou
instituies privadas, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a
cumprir obrigao formal preexistente ao perodo vedado, para execuo de obra ou servio em
andamento e com cronograma prefixado, bem como os destinados a atender situaes de
emergncia e de calamidade pblica, devidamente comprovadas.
Pargrafo nico. Considera-se transferncia voluntria todo o repasse de valores, bens e servios,
independentemente do instrumento jurdico utilizado para a efetivao da transferncia, excludas
apenas as transferncias que no decorram de determinao constitucional, legal ou destinadas ao
Sistema nico de Sade.
Art. 5 proibida, de 1 de janeiro at 31 de dezembro de 2010, a distribuio gratuita de bens,
valores ou benefcios diretamente populao em geral, por parte da Administrao Pblica ou
atravs de entidades privadas sem fins lucrativos, exceto nos casos de calamidade pblica, de
estado de emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria
no exerccio anterior, casos em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de
sua execuo financeira e administrativa.
Pargrafo nico. No ser permitido, em nenhuma hiptese, no ano eleitoral, o incio ou a
continuidade de programa social executado por entidade nominalmente vinculada a candidato ou
por este mantida.
CAPTULO IV
VEDAES ELEITORAIS NO MBITO DA PUBLICIDADE INSTITUCIONAL
Seo I
Do conceito de publicidade institucional definido pela Lei Eleitoral
Art. 6 A publicidade institucional abrange todo tipo de mensagem sobre atos, fatos, programas,
obras, servios e campanhias, incluindo comunicaes pagas e a distribuio de material
jornalstico gratuito dos rgos da Administrao Pblica Direta e Indireta.
244
1 No se enquadra no conceito do caput a publicidade realizada no exterior para pblico-alvo
constitudo de estrangeiros.
2 O agente pblico dever, para a classificao de uma comunicao como publicidade
institucional apurar seu contedo, verificando se ela contm juzos de valor sobre as aes do
governo e indues a concluses por parte dos receptores.
Seo II
A publicidade institucional no Calendrio Eleitoral de 2010
Art. 7 So perodos para realizao de publicidade institucional, nos termos da Resoluo TSE
23.089/2010, os quais devero ser observados:
I - de 1 de janeiro a 30 de junho - perodo em que podem ser realizadas aes de publicidade
institucional pelo Governo, sem restries, a no ser aquelas definidas no art. 37, 1 da
Constituio da Repblica e no art. 73 da Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997, sem
necessidade de consulta ou autorizao do Tribunal Regional Eleitoral - TRE/MG;
II - de 1 de julho a 1deg. de novembro (primeiro dia aps o trmino de eventual segundo turno)
- perodo em que s pode ser realizada a publicidade legal (atos administrativos, portarias, atas e
editais) e a propaganda de produtos e servios que tenham concorrncia no mercado, ressalvada,
ainda, a possibilidade de veicular publicidade institucional nos casos de grave e urgente
necessidade pblica, desde que PREVIAMENTE autorizada pelo TRE/MG, a quem cabe analisar
a gravidade e urgncia da comunicao.
Pargrafo nico. Se a eleio estadual se resolver em primeiro turno, a publicidade institucional
poder ser liberada a partir do dia 04 de outubro de 2010.
Seo III
Das condutas vedadas no mbito da publicidade institucional: suspenso da publicidade
Art. 8 So proibidas, aos agentes pblicos estaduais, a partir de 03 de julho de 2010 at o
encerramento das eleies, levando-se em considerao o primeiro e segundo turnos, as seguintes
condutas:
I - realizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, servios e campanhias dos rgos
pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao
indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pblica, assim reconhecida pela Justia
Eleitoral, ou de propaganda de produtos e servios que tenham concorrncia no mercado;
II - fazer pronunciamento em cadeia de rdio e televiso, fora do horrio eleitoral gratuito, salvo
quando, a critrio da Justia Eleitoral, tratar-se de matria urgente, relevante e caracterstica das
funes de governo;
III - realizar, no primeiro semestre do ano de 2010, despesas com publicidade dos rgos pblicos
federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao indireta, que
excedam a mdia dos gastos nos trs ltimos anos que antecedem o pleito ou do ltimo ano
imediatamente anterior eleio, prevalecendo como parmetro aquele de menor valor.
Art. 9 vedada a contratao de shows artsticos pagos com recursos pblicos, quando da
realizao de inauguraes, a partir de 03 de julho de 2010.
245
Art. 10. proibido a quaisquer candidatos nas eleies de 2010, a partir de 03 de julho deste ano,
participar de inauguraes de obras pblicas.
Seo IV
Das definies e providncias relativas marca institucional do Governo de Minas e a peas e
veculos de comunicao
Art. 11. A utilizao e divulgao da marca institucional utilizada pelo Governo de Minas Gerais
fica suspensa a partir de 1 de julho deste ano.
1 Todas as placas relacionadas a projetos de obras ou obras em andamento por rgos e
entidades do Poder Executivo Estadual, bem como por outros entes, pblicos ou privados,
decorrentes de convnios, contratos e quaisquer outros ajustes devero ser:
I - alteradas com a retirada ou cobertura da marca institucional do Governo de Minas; ou
II - retirada da prpria placa.
2 As placas de obras j concludas devem ser retiradas antes do incio do perodo de vedao
da publicidade institucional.
Art. 12. Considera-se como placa de projeto de obra ou placa de obra, para os fins deste
documento, alm das placas em metal, os painis, outdoors, tapumes, empenas e quaisquer outras
formas de identificao ou divulgao de obra ou projeto que o Executivo Estadual participe,
direta ou indiretamente.
Art. 13. A retirada ou alterao das placas de que trata o 1 do art. 11 responsabilidade:
I - dos agentes do Poder Executivo Estadual, da Administrao Direta e Indireta, nos casos em
que esses rgos e entidades as tenham instalado;
II - nos casos em que as placas tiverem sido instaladas por entes pblicos ou privados, em
obedincia a convnios, contratos ou quaisquer ajustes, a responsabilidade cabe ao rgo ou
entidade do Poder Executivo Estadual responsvel pelo ajuste, solicitar a retirada ou cobertura da
marca ou propor a retirada da placa, mediante correspondncia oficial e protocolo de recebimento
ou outra comprovao clara e inquestionvel de que a providncia foi tomada, para efeito de
constituir prova junto Justia Eleitoral.
Art. 14. A entrega e distribuio de peas e material de publicidade institucional, por parte da
Administrao Indireta estadual, tambm fica suspensa a partir de 1 de julho do ano corrente.
Pargrafo nico. Cabe aos rgos e entidades da Administrao Indireta do Estado de Minas
Gerais manter controle rgido da data da entrega de material publicitrio, bem como de seu tipo
e quantidade, realizada durante o perodo em que permitida a publicidade institucional, para, se
necessrio, fazer prova perante o TRE/MG.
Art. 15. Cabe a cada rgo ou entidade da Administrao Indireta do Estado de Minas Gerais
mandar suspender, com a devida antecedncia, a veiculao da publicidade institucional,
arquivando todos os comunicados enviados para servir de prova em eventual questionamento
junto ao TRE/MG.
246
Seo V
Dos stios na Rede Mundial de Computadores das Administraes Direta e Indireta do Estado
Art. 16. Devero ser retirados a partir de 1 de julho de todos os stios oficiais da Rede Mundial
de Computadores (internet), vinculados aos rgos e entidades das Administraes Direta e
Indireta do Poder Executivo Estadual:
I - a marca institucional utilizada pelo Governo de Minas Gerais;
II - os contedos caracterizados como publicidade institucional do Governo de Minas Gerais, nos
termos do art. 7, de modo que sejam disponibilizados apenas as informaes e servios que j
eram regularmente prestados populao;
III - os noticirios, mesmo que sejam reproduo de matrias, que j tenham sido veiculadas pela
imprensa.
Art. 17. Para classificar os contedos caracterizados como informaes e solicitaes de servios
pblicos liberados durante o perodo eleitoral, devero ser feitas comparaes com o atendimento
ao pblico, que continuar a prestar informaes e a interagir com o usurio do servio pblico.
Seo VI
Dos jornais e outras publicaes
Art. 18. Fica proibida a publicao de jornais e qualquer outro tipo de publicao, como, por
exemplo, revistas, folhetos, informativos, no perodo eleitoral.
Pargrafo nico. Em caso de dvida deve ser feita prvia consulta especfica ao TRE/MG.
Art. 19. A reutilizao de peas grficas e eletrnicas (reimpresso, reedio) depende de prvia
autorizao do TRE/MG, independente de seu contedo.
Seo VII
Dos eventos
Art. 20. Somente podero ser realizados eventos que no sejam considerados publicidade
institucional segundo os seguintes critrios de objetivo e forma:
I - solenidades: as solenidades tm por objetivo, geralmente, formalizar atos administrativos,
inaugurar ou visitar obras, visitar dependncias de governo, entre outras; elas podem continuar a
ser feitas seguidas das observaes:
a) no colocar marca de governo, slogans, banners, faixas e outras peas de comunicao com
frases ou informaes sobre o governo ou juzos de valor;
b) vedada a presena de candidatos que concorram a quaisquer cargos eletivos nas eleies de
2010 em inauguraes de obras pblicas;
c) no permitida a contratao de shows artsticos;
d) vedado aproveitar a ocasio para discurso poltico-partidrio e fazer meno a eleies e
candidatos;
e) cartazes, faixas, carros de som, distribuio de releases e outras formas de divulgao pblica
e convocao para o evento so proibidos.
247
II - congressos e seminrios: so eventos de carter tcnico, com discusso de temas voltados para
a funo especfica de seus promotores; assim, renem tcnicos e especialistas, geralmente em
ambientes fechados e, por isso, no so considerados como eventos publicitrios; os materiais de
trabalho que sero utilizados nos Congressos (blocos, canetas, pastas, cartilhas, programaes
visuais diversas e outros) devero conter apenas o nome por extenso do rgo ou entidade
responsvel pela promoo do evento, sem marca nem slogan e no poder conter a marca do
Governo de Minas; se o congresso ou seminrio for diverso a esse padro, deve ser feita consulta
ao TRE/MG;
III - feiras e exposies: esse tipo de evento visa, essencialmente, promover produtos e servios
dos expositores; por isso, essas atividades so vedadas no perodo eleitoral, a no ser nos casos
em que haja concorrncia no mercado; as excees para esse tipo de evento so as feiras e
exposies que j ocorram h vrios anos, com estandes de prestao direta de servios aos
cidados; de qualquer forma, indispensvel a consulta ao TRE/MG para a realizao e
publicidade do evento;
IV - nas publicaes tcnicas e didticas indispensvel consulta prvia ao TRE/MG;
V - a veiculao de vdeos e a transmisso em TV fechada dependem do contedo e do
formato do evento; se o evento for fechado e se ativer misso institucional do rgo ou
entidade, no h impedimento; o contedo dos vdeos deve ser voltado atividade de
treinamento e qualificao dos servidores; de qualquer forma, cuidado especial deve ser
tomado para que no se utilizem a marca do Governo de Minas, slogans e frases que possam
ser consideradas propaganda institucional.
VI - na comunicao de produtos e servios que tenham concorrncia desde que caracterizada
como mercadolgica, destinada a vender os produtos e servios da empresa, a comunicao pode
ser feita, apenas com a marca da entidade ou empresa, sem marca e slogan do Governo do Estado,
no sendo necessria consulta prvia ao TRE/MG;
VII - patrocnios e promoo: a veiculao de nome da entidade estatal e a logomarca das leis de
incentivo cultural ou esportivo, como contrapartida de patrocnio de evento cultural ou tcnico,
somente poder ocorrer mediante consulta prvia ao TRE/MG, sendo vedada em qualquer
hiptese a colocao da marca utilizada pelo Governo de Minas Gerais.
Seo VIII
Do encaminhamento de consulta ao TRE/MG
Art. 21. As consultas dos rgos e entidades da Administrao direta e indireta do Poder
Executivo do Estado devero ser encaminhadas a Subsecretaria de Comunicao Social -
SUBSECOM, vinculada Secretaria de Estado de Governo, que providenciar sua formalizao
ao TRE/MG, atravs da Advocacia-Geral do Estado - AGE.
Pargrafo nico. As consultas a que se refere o caput devero ser feitas pelo endereo eletrnico:
gabinetesecom@governo.mg.gov.br.
Art. 22. As consultas de que trata o art. 21 devero conter:
I - a descrio da ao de comunicao pretendida;
II - sua fundamentao em relao aos objetivos e funo institucional do rgo ou entidade;
248
III - a comprovao da grave e urgente necessidade de interesse pblico;
IV - os modelos, leiautes, monstros ou rascunhos, roteiros e outras caractersticas das peas de
comunicao.
Art. 23. As peas e campanhias publicitrias, por quaisquer meios, quando autorizadas pelo
TRE/MG, s podero ser veiculadas nos exatos termos em que enviadas Justia Eleitoral, e por
ela autorizadas, inclusive com eventuais modificaes determinadas.
CAPTULO V
DAS VEDAES DE PARTICIPAO DO FUNCIONALISMO EM CAMPANHA
ELEITORAL E DA PROPAGANDA ELEITORAL NO SERVIO PBLICO ESTADUAL
Art. 24. vedado a quaisquer candidatos fazer campanhia ou distribuir material de campanhia
nas reparties pblicas da Administrao Direta ou Indireta do Estado.
Art. 25. Os servidores pblicos da Administrao Direta e Indireta do Estado s podem participar
de campanhias polticas ou de eventos eleitorais desde que fora do horrio de expediente e na
condio de cidado-eleitor.
Pargrafo nico. Fica expressamente vedado aos servidores pblicos o uso de bens e recursos
pblicos, como, por exemplo, e-mail e computadores do Estado, para realizao de manifestaes
eleitorais, mesmo que fora do horrio do expediente.
CAPTULO VI
DAS SANES
Art. 26. O erro ou descumprimento da legislao eleitoral e desta Resoluo acarreta a
responsabilizao penal, civil, eleitoral e administrativa do agente.
Pargrafo nico. Dentre as sanes a que se sujeita o infrator esto a demisso, multa, suspenso
dos direitos polticos, proibio de contratar com o Poder Pblico, ressarcimento do dano, sem
prejuzo da abertura de procedimento administrativo disciplinar.
Art. 27. A violao dos arts. 1 ao 5 acarretar, alm da suspenso imediata da conduta vedada, a
aplicao das sanes de multa no valor de cinco a cem mil UFIR, ficando o candidato beneficiado
pela conduta sujeito cassao do registro da candidatura ou do diploma, sem prejuzo do ato ser
caracterizado como infrao funcional, improbidade administrativa e infrao penal.
CAPTULO VII
DISPOSIES FINAIS
Art. 28. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.
Belo Horizonte, aos 3 de maio de 2010.
(a)DANILO DE CASTRO
Secretrio de Governo
(a)MARCO ANTNIO REBELO ROMANELLI
Advogado-Geral do Estado
OBS.: Este texto no substitui o publicado no Minas Gerais" em 04/05/2010.
249
O peridico DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da
Advocacia-Geral do Estado pretende divulgar estudos,
artigos, ensaios, enfim trabalhos jurdicos, da
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
Os artigos enviados para publicao na Revista
Jurdica da AGE devero obedecer as normas da
ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas.
As peas processuais e pareceres dispensam a adoo
desta padronizao, embora possam ser adaptadas, em
sede de reviso, em concordncia com as normas
previstas na ABNT.
Sero aceitos originais preferencialmente inditos ou
apresentados em eventos pblicos.
ORIENTAO EDITORIAL:
1) Apresentao do artigo.
Os trabalhos destinados Revista sero precedidos de
folha de rosto em que se far constar: o ttulo do trabalho,
o nome do autor (ou autores), endereo, telefone, fax e e-
mail, mencionando tambm a situao acadmica do
autor (ou autores), ttulos e instituio qual pertena.
Caso o artigo tenha sido publicado ou apresentado
anteriormente em eventos pblicos (congressos,
seminrios etc.) dever ser feita referncia
publicao ou ao evento.
Em anexo ao artigo, dever tambm ser juntada
autorizao do(s) autor(es) para publicao, conforme
modelo a seguir.
Os artigos devero ser enviados em disquete de 3 1/2
polegadas, no formato RTF (Rich Text Format),
acompanhados de 2 provas impressas do texto, com os
critrios descritos a seguir: processado em Word for
Windows, fonte Times New Roman, Preta, corpo 12 para
todo o trabalho e corpo 14 para o ttulo do artigo e ttulo
das sees e subsees; margem superior 3 cm, margem
inferior 2 cm, margem esquerda 3 cm, margem direita 2
cm, cabealho e rodap 1,45 cm; em papel A4, com
digitao apenas no anverso da folha. A ordem de
apresentao ser: ttulo (:subttulo), nome do autor(es),
sumrio, texto e referncia bibliogrfica.
2) Ttulo
O ttulo do artigo, com destaque para essa parte,
indicado na parte superior da primeira folha, centralizado
e em letras maisculas (fonte Times New Roman, preta,
corpo 14); podendo complementar o ttulo, o subttulo
segue abaixo do ttulo, diferenciado tipograficamente, ou
separado por dois pontos (:), centralizado e em letras
minsculas (fonte Times New Roman, preta, corpo 14).
3) Autor
O nome do autor indicado por extenso abaixo do ttulo,
centralizado e em letras maisculas (fonte Times New Roman,
corpo 14).
As indicaes de formao acadmica, ttulos e
instituio que pertence sero feitas em nota de rodap
precedida de smbolo grfico (*).
As opinies emitidas pelo autor em seu trabalho so de sua
exclusiva responsabilidade, no representando,
necessariamente, o pensamento da AGE/MG.
Agradecimentos e auxlios recebidos pelo autor (ou
autores) podem ser mencionados ao final do artigo,
antes das referncias bibliogrficas.
4) Sumrio
Com a finalidade de visualizar a estrutura do trabalho e
refletir sua organizao, o artigo conter um sumrio
logo abaixo do nome do autor, e nele sero mencionados
os principais pontos a serem abordados pelo trabalho,
atravs de numerao progressiva das sees.
Ser apresentado em fonte Times New Roman, Preta,
corpo 12, pargrafo com recuo a 2 cm da margem
esquerda e direita, alinhamento justificado; espaamento
simples.
5) Corpo do Texto
O corpo do texto ser apresentado em fonte Times New
Roman, Preta, corpo 12, pargrafo com recuo a 2 cm da
margem esquerda e alinhamento justificado;
espaamento simples, entre linhas antes e depois de
pargrafos, 6 pt ou automtico;para todo o trabalho.
Todo destaque que se queira dar ao texto impresso deve
ser feito com o uso de itlico. Deve-se evitar o uso de
negrito ou sublinha. Citaes de textos de outros autores
devero ser feitas entre aspas, sem o uso de itlico.
251
ORIENTAO EDITORIAL:
normas para envio de artigos para publicao na
Revista Jurdica da AGE
252
ORIENTAO EDITORIAL
6) Captulo
O captulo ou ttulos das sees e subsees, digitados
em letra maiscula, obedecero a mesma fonte do texto,
corpo 14, negrito; entre linhas precedidos de espao 1,5
e espao duplo que os sucederem; alinhado na margem
esquerda; com numerao progressiva.
7) Citao
A citao obedecer mesma fonte do texto, corpo 10;
recuo 4 cm, se ultrapassar 3 linhas. Caso as citaes
diretas limitem-se a esse espao, devero estar contidas
no texto entre aspas duplas.
A transcrio literal de parte de normas jurdicas ter o
recuo de pargrafo a 4 cm da margem esquerda e ser
precedida da expresso latina (em itlico) in verbis:.
As notas de referncia para indicar as citaes de fonte
bibliogrfica ou consideraes e comentrios que no
devem interromper a seqncia do texto aparecero em
notas de rodap:
Apud = citado por, conforme, segundo (usado para
indicar citao de citao)
Ibidem ou Ibid. = na mesma obra (usado quando se fizer
vrias citaes da mesma obra)
Idem ou Id. = do mesmo autor (usado quando se fizer
citao de vrias obras do mesmo autor)
Opus citatum ou Op. cit. = na obra citada (usado para se
referir obra citada anteriormente e precedida do
nome do autor)
Loco citato ou Loc. cit. = no lugar citado
Sequentia ou Et. Seq. = seguinte ou que se segue
Passim = aqui e ali; em vrios trechos ou passagens
Confira ou Cf. = confira, confronte
Sic = assim mesmo, desta maneira
8) Notas de rodap
As notas de rodap de pgina obedecero mesma
fonte do texto, corpo 10; pargrafo de 0,5 cm da margem
esquerda; alinhamento justificado; espaamento entre
linhas simples; numerao progressiva.
9) Referncia bibliogrfica
As referncias bibliogrficas sero apresentadas de
acordo com as normas da Associao Brasileira de
Normas Tcnicas (ABNT), no final do artigo.
Os trabalhos publicados pela Revista podero ser
reimpressos, total ou parcialmente, por outra publicao
peridica da AGE, bem como citados, reproduzidos,
armazenados ou transmitidos por qualquer sistema,
forma ou meio eletrnico, magntico, ptico ou
mecnico, sendo, em todas as hipteses, obrigatria a
citao dos nomes dos autores e da fonte de publicao
original, aplicando-se o disposto no item anterior.
AUTORIZAO PARA PUBLICAO
Pelo presente termo de autorizao, cedo ao
Conselho Editorial da Revista Jurdica da
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO de Minas Gerais,
Praa da Liberdade, s/n, 1 andar Funcionrios
Belo Horizonte MG, a ttulo gratuito e por tempo
indeterminado, os direitos autorais referentes ao artigo
doutrinrio de minha autoria, intitulado
____________________________________________
para fins de divulgao pblica em meio impresso e
eletrnico atravs das publicaes produzidas pelo
rgo.
_________________________________
(cidade), (data)
_________________________________
(nome)
253
Adalberto Cabral da Cunha
Adilson Albino dos Santos
Adriana Gonalves Myhrra
Adriana Mandim Theodoro de Mello
Adriano Antnio Gomes Dutra
Adrienne Lage de Resende
Alan Loureno Nogueira
Alana Lcio de Oliveira
Alberto Guimares Andrade
Alda de Almeida e Silva
Alessandra Nogueira Nunes
Alessandro Fernandes Braga
Alessandro Henrique Soares C. Branco
Alessandro Rodrigues
Alexandre Diniz Guimares
Alexandre Moreira de Souza
Aline Almeida Cavalcante de Oliveira
Aline Cristina de Oliveira Amaranti
Aline Di Neves
Aline Guimares Furlan
Alosio Vilaa Constantino
Amlia Josefina Alves N. da Fonseca
Ana Carolina Oliveira Gomes
Ana Cristina Sette Bicalho Goulart
Ana Luiza Goulart Peres
Ana Maria de Barcelos Martins
Ana Maria Jeber Campos
Ana Maria Richa Simon
Ana Paula Arajo Ribeiro Diniz
Ana Paula Ceolin Ferrari Bacelar
Ana Paula Muggler Rodarte
Ana Silvia Lima Azevedo
Anamlia de Matos Alves
Andr Luis de Oliveira Silva
Andr Sales Moreira
Andra Maura Campedelli M.Piedade
Angela Regina Soares Leite
Anna Carolina Heluany Zeitune Pires
Antnio Carlos Diniz Murta
Antnio Fernando Armentano
Antnio Olmpio Nogueira
Aparecida Imaculada Amarante
Armando Srgio Peres Mercadante
Arthur Pereira de Mattos P.Filho
Atabalipa Jos Pereira Filho
Aurlio Passos Silva
Barney Oliveira Bichara
Beatriz Lima de Mesquita
Benedicto Felippe da Silva Filho
Breno Rabelo Lopes
Bruno Rodrigues de Faria
Bruno Matias Lopes
Bruno Resende Rabello
Caio de Carvalho Pereira
Camila Franco e Silva Velano
Carlos Alberto Rohrmann
Carlos Augusto Ges Vieira
Carlos Eduardo Tarquneo
Carlos Frederico Bittencourt R. Pereira
Carlos Jos da Rocha
Carlos Roberto Meneghini Cunha
Carlos Torres Murta
Carlos Vicente Magalhes Viola
Carlos Victor Muzzi Filho
Advogado-Geral do Estado
Marco Antnio Rebelo Romanelli
Advogado-Geral Adjunto Advogado-Geral Adjunto
Alberto Guimares Andrade Roney Luiz Torres Alves da Silva
Procuradores de Estado
Carolina Borges Monteiro
Carolina Couto Pereira
Cssio Roberto dos Santos Andrade
Catarina Barreto Linhares
Cdio Pereira Lima Jnior
Celeste de Oliveira Teixeira
Clia Cunha Mello
Clio Lopes Kalume
Celso de Oliveira Ferreira
Csar Raimundo da Cunha
Christiano Amaro Correa
Clara Maria Hoehne Seplveda Nunes
Clara Silva Costa
Claudemiro de Jesus Ladeira
Claudia Lopes Passos
Cludio Roberto Ribeiro
Clber Maria Melo e Silva
Clber Reis Grego
Cornlia Tavares de Lanna
Cristiane de Oliveira Elian
Cristiano Csar Pimenta Dayrell da Cunha
Cristina Andrade Melo
Cristina Grossi de Morais
Daniel Bueno Cateb
Daniel Luiz Barbosa
Daniel Santos Costa
Daniela Victor de Souza Melo
Danilo Antnio de Souza Castro
Dario de Castro Brant Moraes
Dbora Val Leo
Denise Maria Soares
Denise Soares Belm
Digenes Baleeiro Neto
Dirce Euzbia de Andrade
der Sousa
Edgar Saiter Zambrana
Edrise Campos
Eduardo de Mattos Paixo
Eduardo Goulart Pimenta
Elisngela Soares Chaves
Eliza Fiza Teixeira
Emerson Madeira Viana
rico Andrade
rika Gualberto Pereira de Castro
Ester Virgnia Santos
Esther Maria Brighenti dos Santos
Evandro Coelho Taglialegna
Evnia Beatriz de Souza Cabral
Fabiana Kroger Magalhes
Fabiano Ferreira Costa
Fbio Diniz Lopes
Fbio Murilo Nazar
Fabola Pinheiro Ludwig Peres
Fabrcia Barbosa Duarte Guedes
Fabrcia Lage Fazito Rezende Antunes
Fernanda Barata Diniz
Fernanda Carvalho Soares
Fernanda de Aguiar Pereira
Fernanda Saraiva Gomes Starling
Fernando Antnio Chaves Santos
Fernando Antnio Rolla de Vasconcelos
Fernando Barbosa Santos Netto
Fernando Mrcio Amarante Ribeiro
Fernando Salzer e Silva
Flvia Bianchini Mesquita Gabrich
Flvia Caldeira Brant Ribeiro de Figueiredo
Francisco de Assis Vasconcelos Barros
Franoise Fabiane Ferreira Diniz
Gelson Mrio Braga Filho
Geralda do Carmo Silva
Geraldo Ildebrando de Andrade
Geraldo Jnio de S Ferreira
Gerson Ribeiro Junqueira de Barros
Gianmarco Loures Ferreira
Giselle Carmo e Coura
Gleide Lara Meirelles Santana
Glria Maria de Oliveira Grios
Grazielle Valeriano de Paula Alves
Guilherme Bessa Neto
Guilherme do Couto Almeida
254
Guilherme Guedes Maniero
Gustavo Albuquerque Magalhes
Gustavo Brugnoli Ribeiro Cambraia
Gustavo Chaves Carreira Machado
Gustavo de Oliveira Rocha
Gustavo Luiz Freitas de Oliveira Enoque
Gustavo Vargas de Mendona
Hebert Alves Coelho
Helena Retes Pimenta Bicalho
Heloza Saraiva de Abreu
Henrique Lucas de Miranda
Humberto Rodrigues Gomes
Iara Rolim Freire Figueiredo
Irene Ribeiro de Lima
Jader Augusto Ferreira Dias
Jaime Napoles Villela
Jalmir Leo Santos
Jamerson Jadson de Lima
Jane Maria Gomes Marotta
Jaques Daniel Rezende Soares
Jason Soares de Albergaria Neto
Jayme Zattar Filho
Jerusa Drummond Brando Regazzoni
Joana Faria Salom
Joo Calcagno Bandeira de Melo
Joo Lucas Albuquerque Daud
Joo Lcio Martins Pinto
Joo Paulo Pinheiro Costa
Joo Viana da Costa
Joel Cruz Filho
Jos Antnio Santos Rodrigues
Jos Benedito Miranda
Jos dos Passos Teixeira de Andrade
Jos Helvcio Ferreira da Silva
Jos Hermelindo Dias Vieira Costa
Jos Horcio da Motta e Camanducaia Jnior
Jos Maria Brito dos Santos
Jos Maria Couto Moreira
Jos Mauro Catta Preta Leal
Jos Roberto de Castro
Jos Roberto Dias Balbi
Jos Sad Jnior
Joslia de Oliveira Pedrosa
Juarez Raposo Oliveira
Juliana Campos Horta de Andrade
Juliana Faria Pamplona
Juliana Rizzato Silva
Juliana Schmidt Fagundes
Juliano Lomazini
Jlio Jos de Moura
Karen Cristina Barbosa Vieira
Kleber Silva Leite Pinto Jnior
Lais Dangela Gomes da Rocha Azevedo
Larissa Maia Frana
Leandro Almeida Oliveira
Leandro Lanna de Oliveira
Leandro Moreira Barra
Leandro Raphael Alves do Nascimento
Leonardo Augusto Leo Lara
Leonardo Bruno Marinho Vidigal
Leonardo Canabrava Turra
Leonardo Oliveira Soares
Levy Leite Romero
Liana Portilho Mattos
Lina Maia Rodrigues de Andrade
Lincoln Daquino Filocre
Lincoln Guimares Hissa
Lucas Leonardo Fonseca e Silva
Lucas Pinheiro de Oliveira Sena
Lucas Ribeiro Carvalho
Luciana Ananias de Assis Pires Pimenta
Luciana Guimares Leal Sad
Luciana Trindade Fogaa
Luciano Neves de Souza
Luciano Teodoro de Souza
Luis Gustavo Lemos Linhares
Lusa Carneiro da Silva
Lusa Cristina Pinto e Netto
Luiz Eduardo Coimbra Ubaldo
Luiz Francisco de Oliveira
255
Luiz Gustavo Combat Vieira
Luiz Henrique Novaes Zacarias
Luiz Marcelo Cabral Tavares
Lyssandro Norton Siqueira
Magaly de Carvalho
Maiara de Castro Andrade
Manuela Teixeira de Assis Coelho
Marcelino Cristelli de Oliveira
Marcelo Barroso Lima Brito de Campos
Marcelo Berutti Chaves
Marcelo Cssio Amorim Rebouas
Marcelo de Castro Moreira
Marcelo Pdua Cavalcanti
Mrcio de Vasconcelos Martins
Mrcio dos Santos Silva
Marco Antnio Gonalves Torres
Marco Antnio Lara Rezende
Marco Antnio Rebelo Romanelli
Marco Tlio Caldeira Gomes
Marco Tlio de Carvalho Rocha
Marco Tlio Fonseca Furtado
Marco Tulio Gonalves Gannam
Marconi Bastos Saldanha
Margarida Maria Pedersoli
Maria Antnia de Oliveira Cndido
Maria Aparecida dos Santos
Maria Ceclia de Almeida Castro
Maria Clara Teles Terziz
Maria da Consolao Lanna
Maria Elisa de Paiva Ribeiro Souza Barquete
Maria Letcia Sra de Oliveira Costa
Maria Teresa Lima Lanna
Mariana Oliveira Gomes de Alcntara
Mariana Santos de Brito Alves
Mariane Ribeiro Bueno Freire
Mrio Eduardo G. Nepomuceno Jnior
Mrio Henrique Silveira de Almeida
Mrio Roberto de Jesus
Marismar Cirino Motta
Mateus Braga Alves Clemente
Maurcio Bhering Andrade
Maurcio Barbosa Gontijo
Maurcio Leopoldino da Fonseca
Max Galdino Pawlowski
Melissa de Oliveira Duarte
Mila Oliveira Grossi
Milena Franchini Branquinho Lima
Moacyr Lobato de Campos Filho
Moises Paulo de Sousa Leo
Mnica Stella Silva Fernandes
Murilo Slvio de Abreu
Nabil El Bizri
Nadja Arantes Grecco
Naldo Gomes Jnior
Nayra Rosa Marques
Nilber Andrade
Nilma Rogria Cndido
Nilton de Oliveira Pereira
Nilza Aparecida Ramos Nogueira
Nbia Neto Jardim
Olir Martins Benadusi
Onofre Alves Batista Jnior
Orlando Ferreira Barbosa
Osvaldo Nunes Frana
Otvio Machado Fioravante Morais Lages
Paloma Inaya Nicolleti da Silva
Patrcia Campos de Castro Vras
Patrcia de Oliveira Leite Leopoldino
Patrcia Martins Ribeiro
Patrcia Mota Vilan
Patrcia Pinheiro Martins
Paula Abranches de Lima
Paula Maria Rezende Vieira
Paula Souza Carmo de Miranda
Paulo da Gama Torres
Paulo Daniel Sena Almeida Peixoto
Paulo de Tarso Jacques de Carvalho
Paulo Fernando Cardoso Dias
Paulo Fernando Ferreira Infante Vieira
Paulo Murilo Alves de Freitas
256
Paulo Roberto Lopes Fonseca
Paulo Srgio de Queiroz Cassete
Paulo Valadares Versiani Caldeira Filho
Priscila Vieira de Alvarenga Penna
Rafael Assed de Castro
Rafael Augusto Baptista Juliano
Rafael Cascardo Lopes
Rafael Rezende Faria
Rafaella Barbosa Leo
Ranieri Martins da Silva
Raquel Correa da Silveira Gomes
Raquel Guedes Medrado
Raquel Melo Urbano de Carvalho
Raquel Oliveira Amaral
Regina Lcia da Silva
Renata Couto Silva
Renata Viana de Lima Netto
Renato Antnio Rodrigues Rego
Ricardo Adriano Massara Brasileiro
Ricardo Magalhes Soares
Ricardo Milton de Barros
Ricardo Srgio Righi
Ricardo Silva Viana Jnior
Roberto Simes Dias
Roberto Portes Ribeiro de Oliveira
Robson Lucas da Silva
Rochelle Costa Cardoso Americano
Rodolpho Barreto Sampaio Jnior
Rodrigo Maia Luz
Rodrigo Peres de Lima Netto
Rogrio Antnio Bernachi
Rogrio Guimares Salom
Rogrio Moreira Pinhal
Romeu Rossi
Rmulo Geraldo Pereira
Ronaldo Maurlio Cheib
Roney de Oliveira Jnior
Roney Luiz Torres Alves da Silva
Rosalvo Miranda Moreno Jnior
Rubens de Oliveira e Silva
Saulo de Freitas Lopes
Svio de Aguiar Soares
Srgio Adolfo Eliazar de Carvalho
Srgio Duarte Oliveira Castro
Srgio Timo Alves
Sheila Glria Simes Murta
Shirley Daniel de Carvalho
Shirley Terezinha Tassini
Silvana Coelho
Silvrio Bouzada Dias Campos
Simone Ferreira Machado
Soraia Brito de Queiroz Gonalves
Stela Maria Lrio Reis e G. Vieira
Tatiana Sales Crcio
Telma Regina Pereira Santos Rodrigues
Trcio Leite Drummond
Thas Caldeira Gomes
Thereza Cristina de Castro Martins Teixeira
Thiago Elias Mauad de Abreu
Tiago Anildo Pereira
Tiago Maranduba Schroder
Tuska do Val Fernandes
Valria Duarte Costa Paiva
Valria Maria de Campos Frois
Valrio Fortes Mesquita
Valmir Peixoto Costa
Vanessa Almeida Cruz
Vanessa Lopes Borba
Vanessa Saraiva de Abreu
Victor Hugo Versiani Nunes Lacerda
Vinicius Rodrigues Pimenta
Wagner Mendona Bosque
Wallace Alves dos Santos
Wallace Martiniano Moreira
Walter Santos da Costa
Wanderson Mendona Martins
Wendell de Moura Tonidandel
Wilson Medeiros Pereira
257
ADVOGADOS AUTRQUICOS
Abdala Lobo Antunes
Alosio Alves de Melo Jnior
Alesxandra Marota Crispim Prates
Antnio Eustquio Vieira
Bernardo Werkhaizer Felipe
Christiano de Senna Micheletti Dias
Cntia Rodrigues Maia Nunes
Cludio Jos Resende Fonseca
Dbora Cunha Penido de Barros
Daniel Francisco da Silva
Eneida Criscoulo Gabriel Bueno Silva
Fabola Peluci Monteiro
Fernanda de Campos Soares
Flvia Baio Reis Martins
Gladys Souza de Reque
Humberto Gomes Macedo
Joo Augusto de Moraes Drummond
Laurimar Leo Viana Filho
Mrcio Roberto de Souza Rodrigues
Marcos Ferreira de Pdua
Maria Beatriz Penna Misk
Maria Estela Barbosa Figueiredo
Reynaldo Tadeu de Andrade
Roslia Silva Bicalho
Simone Alves de Queiroz
Valria Magalhes Nogueira
Valria Miranda de Souza
Wagner Lima Nascimento Silva
258
Av. Augusto de Lima, 270 Centro BH Fone: (31) 3237-3400
Internet: www.imprensaoficial.mg.gov.br
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