Essai sur la notion

juridique
de service
public-
par Jacques CHEVALLIER
Profes s eu r l'
(Jn
iversi t d' A m i en s
Pour la plupart
des auteurs, la crise du service
public
rsulte en tout
premier lieu de sn imprcision conceptuelle : il serait dsormais imoossible de
donner une notion flirctuante et dpburvue de points de rfrence^stables un
rle important en droit administratifl Si l'on admet cette analyse. I'orisine de
Ia crise de la notion de service public est facile dceler : faut dtinteriention
expresse du lgislateur, la qulification
de service
public
dpend essentiel-
lement de I' a_pprciation
formule par le
juge
adminitratif
;
eic' est I' attitude
souple, variable et volutive adopt par efui-ci qui entretient toutes les qui-
voques. On ne trouve
pas
actue-ilement de dfinition claire du service nublic
en
lurisprudence
et le'
juge
ne cherche nullement combler cette laune :
il cnsi<ire en effet qu' ' eil donnant une dfinition prcise du service public
il risquerait de se lier les mains pour I' avenir et s' mpcherait de praiiquer
une politique jurisprudentielle,
dosant Ies solutions
-concrtes
d' epce en
espQg. Cette altitur]e n' est pas surprenante; on constate que le
juge
a' dminis-
tratif se comporte de la mme faon dans bien d'autres-domains du droit
administratif o il vite de se laisser enfermer dans des dfinitions rigides qui
_rduiraient
son pouvoir d' apprciation. En procdant ainsi, il ne fit d' aiil-
Ieurs qu' appliqur un princife du droit frariais, qui interdit au
juge
de se
prononcer par voie de dispositions gnrales. Cet aipect essentiel ds la crise
de la notiori de service pubiic a t bien mis en lumir par la doctrine :
-
B. Chenot
(r
l a noti on de servi ce
publ i c
dans l a i uri sprudence conomi que du consei l d' Etat > EDCE
1950 pp. 77 ss) a, l e
premi er,
cl ai rement di t ce
qi
i ns' pi re l e i uge admi ri i strati f
;
Dans cet arti cl e B.
Chenf entend rpondre aux cri ti oues
qui
reprohent u i uee ami ni strati f de ne
pas (
dgager une
noti on abstrai te du servi ce
publ i c.
t' i mp' osant^au l ei sl ateui omme au i uqe
r. Is < hoti ons -ri ori r,
constate-t-i l , r n' exercent
e' ure d' i nfl ri ence sur l ' Svol uti on de l a i uri sprudence
du consei l d' Etat r.
Pourquoi ? Parce que r l e i uee est ennemi de l a c chose en soi r. Il n-e chrche
pas connaftre I' essence
des i nsti tuti ons... Il doi t di r
quel l es
sont l es rsl es
qui
rgi ssent, dans un cas dtermi n, l e compor-
tement i uri di que d' une
person' ne publ i que
ou
p"ri ve...
La' ' i uri sprudence... s' est attache aux ral i ts
concr&s, en cartant tute
querl l e
thori que sur I' esseni e des i nsti tuti ons,
pour dfi ni r seui ement
Ies actes
qui
mani festent I' exi stence soci al e de cel l es-ci . C' est dans cette Derspecti ve
que
Ia i uri sprudence
du servi c publ i c fai t cho certai ns thmes de l a phi l osophi e d' auj ord' l i ui ... r
i
C' est l a thse di te
de I' exi steni i al i sme j uri di que.
-
La doctri ne franai se- du droi t publ i c. n' a pas manqu de ragi r cette concepti on, dans l aquel l e
el l e a cru dcel er un i ecul du droi t dmi ni strati f:
Rponse br i l l ant e deJ. Ri ver o ( <
Apol ogi e pour
l es f ai seur s de svst mes r , D. 1951, I ,
pp.
99 ss) . r Un
l uge
t ennemi de l a chose en soi r , - dosnt ' et nuanant sel on l ' ppr ci at i on
qu' i l
f er ai t ' r des ci r cons-
t ances concr t es r . I es l ment s de sa sol ut i on. sl i sser ai t vi t e de l ' i i st ent i al i sme I ' i mor essi onni sme. . .
L' i mpressi onqi sme j uri di que,
l e
j ugement
rendu au seul vu de I' ambi ance d' une affa' i re, abouti ssent
l a mort du Droi t. A- touf l e moi nsl des formul es ondoyantes et chatoyantes I' excs, o i a nuance ne
permettrai t pl us de di scerner l a coul eur, o l a
part
l ai dse I' apprci ti on subi ecti v du i use touffe-
rai t l a part de r I' obj ecti vement connai ssabl e r
bar I' assui etti , fri t reprendreu droi r l cl emi n des
sanctuai res et l e ramnerai t sa forme premi i e
;
l ' sotri sme ari stoci ati que... La stabi l i t des cat-
gori es j uri di ques,
c' est l a possi bi l i t poui I' homm de connal tre l a rg1e ette prvoi r l es effets de ses
actes. )
*
Cette tude reproduit le texte de Confrences dont on a conserv le style oral.
138 Jacques CHEVALLIER
-
Et oourtant. I' atti tude du i uee admi ni strati f n' a
pas chang et I' anal yse de M. Chenot demeure
toui oufs val abl e. si on ne troue*pl us de dfenses et i l tustl ' ati ons aussi retenti ssantes. Ce dont tmoi -
gneht l es anal yss dpi tes de l a doctri ne, qui s' acharne couri r derri re l a
j uri sprudence
pour y dce-
l er une certal ne l ogl que :
M. Wal i ne
(r
Empi ri sme et conceptual i sme dans l a mthode
j uri di que : faut-i l tuer l es catgori es
i uri di aues ? r. Ml anges Dabi n 1963. I,
pp.
355 ss) : < Nous ne savons pas ce qu' est exactement
(l e
ervi ce' oubti c)
parce qe
l a i uri sorudence ri d veut
pas
l e di re. Je di s bi en : ne veut pas l e di re, car son abs-
tenti on^est con' sci ent et svi trri ati que. A I' heure actuel l e, on ne peut pas, en France, donner d' autre
dfi ni ti on du servi ce
publ i l que
I' ue de cel l es-ci : toute acti vi t
que l
j uri sprudence
du tri bunal des
confl i ts, du consei l d' Etat et e l a cour de cassati on sont d' accord pour qual i fi er servi ce publ i c, ou que
ces mmes
juridictions
estiment devoir tre rgies par le droit public >.
L. Ni zard
(r
A
propos
de l a noti on de servi ce
publ i c
: un i uqe
que
veut
gouverner r D. 194, l , Chron.
XXI) : < C' est a cbnvi cti on du i use
qui
fai t l servi ce
pu-bfi c...
une coi ' vi cti on fonde sur une
pes
mi nemment subi ecti ve d' l menti
qanti tati fs
et
quafi tati fs...
L' i mprci si on de l a noti on... n' est ni
tol re. ni subi e
pr
l e i uee. mai s bi eri voul ue Dar l ui ... Il v a servi ce
publ i c quand, et dans l a mesure o,
l e i use esti me ncessai re* I' i ntrt
publ i c
d' ppl i quer un rsi me i i rri di qu spci al , I' appl i cati on du
dri t-admi ni strati f des spces o Ie
j ugg
I' estme opportun et o l a rTren-ce au cri tri radi ti onnel
ne permettrai t pas d' obteni f un tel rsul tat )
On ne peut ds lors s'tonner de la crise de la notion de service public,
et de I' impoisibilit apparente de trouver une dfinition stable. A notre avis,
cependanf, ce diagnosiic est erron : non seulement il est possible de donner
une dfinition cla"ire et oprationnelle du service public, mais encore cette
dfinition est calque sur la dfinition ancienne, qui demeure pratiquement
inchange
;
l'volution de I'administration franaise a seulement eu pour
effet de transforrner ses implications concrtes. Si crise il y a, c'est celle de
l'admini.stration
franaise,
t non celle de la dfinition du servtce public qui
reste valable dans ses grandes lignes.
--
Selon la doctrine, Ia crise de la notion de service public rsulterait
de la transformation de la dfinition ancienne, qui associait troitement des
lments organique et matriel, en une dfinition d'ordre exclusivement ma-
triel : au liu dttre une activit prise en charge par I'administration, le ser-
vice public ne serait plus qu' une aativit d' intrt gnral prsentant quelques
trait originaux
--
ltmpoitance de ces traits au rgard dir service pdblic-d-
pendant de l'apprciation in concreto du
juge
administratif
--.
--
Cette prsentation de la crise de la notion de service public n'est pas
conforrne la ralit des choses :
. D' une part, \a notion de service public a toujours t une notion d' ordre
matriel, c' est--dire une activit : le changement. si changement il y a, con-
cerne seulement les conditions particulirei exiges de cetTe activit- quant
ses modalits d'exercice : et ces conditions ne sont au sens propre que des
critres
(un
critre, c'est un caractre, un signe qui permet de distinguer une
chose, une notion). La notion elle-mme reste, comme par le pass, d' ordre
matriel.
. D' autre part, l' inflexion des critres est pour le moins relative. Sans doute,
les mutatins subies oar I' administration^ franaise ont-elles modifi sensi-
blement les condition de
qualification de I'activit de service public : l'in-
tervention accrue des
persoines prives
dans les tches adminislratives, et
I' inverse le dveloppenient de I' erirprise
publique
sur la vie sociale, ont rendu
moins claire la ligh de dmarcation entie Ie scteur public et le secteur priv
et rendent indispnsable une analyse plus attentive de I'intention des Pouvoirs
Publics. Mais ctte volution ne e tiaduit
pas par
une remise en cause des
critres anciens, qui demeurent toujours vlabls, sous tserve d' un dpla-
cement de leur ordre d' imoortance.
I.
--
UNE DEFINITION INCHANGEE
D'aprs sa dfinition originaire, le service public taitl'activit d'intrt
nral prise
en charse
par
l' administration. Cette dfinition aurait t in-
chie en deux sens diTfrnts et opposs :
--
dans un sens restrictif, la
gestion
d'une activit
par
I'administration
ne serait pas.dans tous les cas inspTre par I' intrt gnrI et ne prsenterait
donc pas toujours les caractres d' une ativit de serv' ice public
;
--
dans un sens extensif, il serait dsormais impossible de lier le statut
de dloit_public._._la. gestion d' un service public : de personnes prives ont
en effet Ia possibilit d' assurer cette gestion en dehors u cadre dir droit pu-
bl i c.
Compte tenu de ces deux lments, le service public parat ne plus con-
cider avec I' activit des personnes publiques : il esi la fois plus rstreint et
plus tendu._qu' elle. D' o, dispariti' on du^critre organique, qi ne serait plus
d' aucune utilil pour savoir s' ii y a ou non service pilUtic.
Essai sur la notion juridique
de senice public
personne publique
service public
situation ancienne
situation actuelle
personne prive
activit prive
A.
-_
LA DEFINITION ORIGINAIRE
La- thorie du service public s'est dveloppe au dbut du XXme sicle
-a
partir du clbr otu.ug"^ du conseiiler d'Etat Teissier, < la respnsabiiite a
Ia puissance publique >
(1906).
S' inspirant de l' arrt < Blanco i de 1873, G.
Teissier trouv dans Ia notion de serice public la notion-cl pour fonder la
c.opptence de la
juridiction
administrative. La thorie est ensuite systma-
tlsee
--
sur.le.plan de la philosophie politique par Duguit, qui y voit le fonde-
ment et la limite du
pouvir
des eouvrnanfs.
.
--
sur le plan
juridique,
pa"r l' cole de Bordeaux
(Bonnard)
et
par
Jze,
qui y trouvent i' explicatiori gnrale du rgime administratif.
Coincidence assez exceptionnelle : on possde une notion qui fournit la
cl de I' ensemble du droit priUtic. I service public :
--
fonde et limite les pouvoirs des gouvernants :
Dugui t
( t
Tr ai t de dr oi t const i t ut i onnel r I I , 1928,
pp.
59- 66) : < L' Et at n' est
pas. . .
une
pui ssance
oui
commande, une souverai net
: i l est une cooprati od Te servi ces publ i cs organi ss et contrl s par des
gouyernants ).
--
donne un critre d'application du droit administratif :
G. Jze (<
Pri nci pes gnraux
de droi t admi ni strati f > I9l 4 o. X) : r Aux dosmes
pri ms.
l a
j uri sprudence
du coni ei l d' Etat a substi tu l a noti on fondamental
-
essenti el l e aui o"urd' hi ri
-
du i er-
vi ce publ i c... C' est une rvol uti on vri tabl e. l servi ce
publ i c
est aui ourd' hui l a
pi erre
anzul ai re du
droi t admi ni strati ffranai s. Cette noti on sert remodel ei toutes l es i nl ti tuti ons du i l roi t pubi c r.
Or, cette notion est d'une remarquable clart conceptuelle :
/R
,
Jacaues CHEVALLIER
1. La prsentation classique.
I droit de 1' tat est le droit des services publics, et donc, non seulement
toute activit administrative constitue en principe un service public, mais
encore seule I' activit administrative
peut constiluer un service public. La
notion de service
public
est aussi tendue
que l' activit des Pouvoirs publics :
eHe concide exatement avec elle. L' activit de service public implique la
gestion par un organe administratif :
-
L. Dupui t
(oo.
ci t) :l e servi ce
publ i c : < C' est toute acti vi t dont I' accompl i ssement doi t tre assur,
rsl et cotrl ' oar l es souvernan^ts
parce que
I' accompl i ssement de cette acti vi t est i ndi spensabl e Ia
r l i sat i on et au' dvel opemenr de
' l ' i nt er dpendanc
soci al e, et qu' el l e est de nat ur e t el l e qu' el l e ne
peut tre ral i se compl tment que par I' i nterl enti on des gouvernants >.
Dans cette conception, ls deux sens du service pu_bJic semblent concider :
le service public-institution correspond au service public-activit
;
I' un ne va
pas sans I ' aut 1e.
Cette concidence entralne une consquence importante quant la d-
marche utilise pour savoir s' il y a ou non service public : le critre orga-
nique va devenir^prpondrant, parce qu' il est le plus oprationnel :
-
Il est en effet difficile de dterminer si une activit est intrinsquement
d' intrt gn&al. Ceci renvoit au problme du contenu de f intrt gnral, qui
est contingent.
-
En revanche, il est beaucoup plus facile de savoir si telle personne est
publique ou prive : les lments d' apprciation ncessaires se trouvent en effet
dans son statut,
Comme toute personne publique gre un service public, il suffrt de c!er-
cher si une
personire publiqe est' enause
pour dcuvrir par le fait mme
s' il y a service public. be la qualification du gestionnaire dc-oule la nature de
I'aciivit. Grci cette rfience organiquei la notion de service public est
dote d' une trs grande prcision conceptuelle.
2.Les correctifs apporter.
Les analyses des thoriciens de l' cole du service pub.lig sont cependant
beaucoup pl us nuances qu' on l e croi t
gnral ement : l es cri t res organi que et
mat ri el ' n' e col nci dent qi re de mani r part i el l e
;
deux t ypes d' at I nuat i ons
annoncent dj les nouveux contours de la dfinition du service public.
a) D'abord, et dans un sens restrictif, certains auteurs attachent une
grande importance au rgime de droit public, ce qui les amne pen_ser que les
personnes publiques ne grent pas dans tous les cas un service public, parce
Qu' elles
n' ot pai toujouri recouls des procds exorbitants du droit commun
-
Pour G. Jze. Dar exemple. I'activit des Pouvoirs Publics doit, pour
tre
qualifie
de servic
public,
itteitte en
ieu
des
procds de droit public
;
le rgime est pour lui un lment de la dfiirition dri service public : dire quiil
y a service public, c' est dire que :
< Pour donner sati sfacti on rsul i re et conti nue tel l e cateori e de besoi ns d' i ntrt gntal , Ies agents
publ i cs peuvent appl i quer l s pr ocds du dr oi t publ i c. i ' est - - di r e un r gi me
f ur i di que
spi al I
( .
Revi st de dr eot bubf i c > 1926' o. 167)
-
De mme' Hauriou.
qui
a touiours admis I' importance de la notion de
service public
(c' est
mme lui qui en' a parl le premer en_1892
;
il est donc
faux de^ parler d' une oppositio : Duguit-servic
public / Hauriou-puissance
publique, comme on le prtend gnralement. l,es deux auteurs ne
onsicfraient pas que
la
qestion d service public les divisait), a insist
paralllement iur ltutilit de la notion de puisiance publique. Tlscopage
Essai sur la notion juridiqu.e
de sentice public
entre les deux notions : ne sont services
publics
inhrentes Ia puissance publique et qui ne
parilcullers.
141
pour Hauriou, que les activits
peuvent tre exerces par les
Pour Jze comme pour Hauriou, il y a donc toute une frange de I' activit
administrative qui ne relve pas du servic public parce qu' elle n' st pas exerce
suivant des mo-clalits exor6itantes du drit commun.' Le critre brganique,
sous son premier aspect, est donc pour eux trs relatif. Et pourtant, ils sont
considrS, Jze surtut, comme desihoriciens du service pubiic.
b) Ensuite, et surtout
-
parce que cette correction est faite par tous les
auteurs et p.arc.e qu' elle annonce tout:-fait la clfinition actuelle dri service pu-
llig
-,
le principii
de la gestion du service
public par
une
personne publiue
doit tre singulirement nuanc. Tous les uteurs admettent en effrit
que
la
gestion du service public puisse tre confie des personnes gardant uir sta-
tut priv.
L. Dupui t expri me trs cl ai rement cette doctri ne en ces termes oui sont oarfai tement val abl es de nos
j ours.Sel on
l i ri , < Di re qu' un
servi ce devi ent ou doi t deveni r un sel vi ce
pu6l i c, cel a veut di re que ce ser-
vi ce sera organi s
par
l es souvernants et
qu' i l
foncti onnera sous l eur coni rl e. Mai s cel a ne veri t
pas
di re
ncessai reni -ent qu
l es aents
qui
en seroht charss et l es ri chesses
qui y
seront effectues seront
pl aces
sous l a dpendari cei mmdi atet di recte des
gou"vernants.
Au contri r, l ' ausmentati on du nombredes
. servi ces pbl i cs i mpl i que une dcentral i sati onl e pl us en pl us grande de ces se"rvi ces >
(Trai t,
op. ci t)
Tout est dans cette citation :
-
L' ide que l' lment organique est un lien qui peut s' exprimer par le
contrle et non par 7a prise en charge directe.
-
L' annonce de l' volution de I' administration franaise vers une
dlgation de
plus
en plus accentue des responsabilits publiques sur des
personnes prlvees.
Or, cette analyse de Duguit n'est pas seulement prospective. Elle rend
c.ompte d'une sri de situaiions imprtantes et conirues. Et d'abord, de
I' existence de Ia concession. Depuis la fin du XIXme sicle, des particuliers se
sont trouvs associs I'action administrative, notamment dans le secteur
conomique, par Ie technique de la concession. Cette drogation contractuelle
au
principe
de la
sestion
publique
des services
publics
est donc ancienne
;l t
"'J
*p I q u"- p* i;; ;;i.5;;;'J;
p;;;
i'i
p"
ui i.i' ; ;'
"'
ds
; .; fi t
a"
tels dans la gestion d' activits conomiques :
,.,, ?.ttt
point de.vue politique, cette gestion est contraire au principe du
rrDerar rsm e economrque.
D' un
point
de vue technique, I' administration traditionnelle est consi-
dre comme peu outille pour ce genre de tches. D' o la pratique d' une
dlgation systmatique surles entrelrises prives.
Bien entendu, l' cole du service
public
connalt cette exception et elle
I' estime parfaitement compatible avec sa thse, dans la mesure le conces-
sionnaire est soumis au contrle de I'administration et est cens agir pour son
compte :
L. Dupui t
( op.
ci t ) < La concessi on i mpl i que I ' expl oi t at i on du ser vi ce
par
un si mpl e
par t i cul i er
sous l e
contr-l e des
l ouvernants...
l s servi ces publ i cs cocds restent bi en ds servi ces publ i cs >
R. Bonnard
(<Prci s
l mentai re ae ai t admi ni strati f > 1926
p.
59) < Le servi ce concd se
prsente
comme une el rtrepri se de caractre i ntermdi ai re : i l procde- l a foi s de I' entrepri se pri ve et de
l ' ent r epr i se d' Et at . . . Mai s. . . l es aut or i t s admi ni st r at i ves. ' auxouel l es i l se r at t ache, cor i ser vei r t l e
pouvoi r
d' orgai i i ser l e servi ce, de l ' attri buer aux
parti cul i ers
de l eur' choi x, d' en contrl er et mme, dns une
certi ne mesure, d' en di ri ser l e foncti ori nement. Par l , l e servi ce
publ i c
concd reste un servi ce
oubl i c
".
De mme, au dbut du XXme sicle, les deux arrts Terrier
(1903)
et Th-
rond
(1970)
qui, rtrospectivement, apparaissent prcurseurs en ce qu' ils
semblent admttre la gestion des servis publics par des personnes prves
t42 Jacsues CHEVALLIER
sont reus sans motion par la doctrine qui les
juge
parfaitement conformes
la
iurisprudence
traditinnelle. Pour remettre ux tiibunaux administratifs
le coirtentieux des contrats passs par les collectivits locales avec des particu-
liers et confiant ces derniers un mission d'intrt public, le conseil d'Etat
se contente de constater
que
les contrats sont conclus dans I'intrt du service
public : ce sont des actes-d' excution du service qui est confi une personne
prive
mais sous la surveillance et la responsabilit des collectivits locales en
ause.
(Dans
un cas, il s' agit d' un crdit^vot par gn conseil gnral en fave_ur
des destructeurs de vipres' : dans I' autre, il s' ait d' un march-pass
par
la ville
de Montpellier avec Thrond pour la capture t la mise en fouirire es chiens
errants).
Ce principe d' interprtation est bien mis enlumire par les conclusions des
commisiaires du gouvernement dans ces deux affaires :
Romi eu (concl usi ons
sur Terri er R.
p.
94) l es rapports entre l e dpartement et l es chasseurs de vi pres
ne sont oas des raDDorts de droi t oi i v : i l v a l une oprati on tf i ntrt enral , obl i eatoi re
pour
l e
dpartedrent , * c' si un servi ce oti bl i c. ooui l eouel l e cnsei l enral auri t
pu
crer i l es aeeri ts sp-
ci ax, tandi s u' i l a orfr orocder oi voi e de' pri mes offertei aux
parti cul i ei s r :
l a
qual i i
de cux
qui assurent l s oprti ons d' excuti oh matri el l e du servi ce ne chanl e pas l a nature i nti i nsque de ce
i ,l i l l a"""rsi ons sur Thrond D. l gl 2,l l l ,
p. 57) < Il s' agi t d' un contrat communal de l ouage de
servi ce, sous forme de concessi on, avant pour bj et I' excuti n
C' un
se,rvi ce publ i c--I l i ti ge entr.e l a
commune concdante et l e concessi o' nnai re est donc de l a comptence du consei l d' Etat, comme
j uge
ordi nai re du contenti eux admi ni strati f r.
L' cole du service
public
tait donc trs nuance en ce qui concerne le lien
entre l' lment organiqe et matriel. Ces nuances expliquent que I' analyse
laquelle elle se ralliait demeure valable de nos
jours.
B.
-
LA DFINITION ORIGINAIRE A L' PREUVE DES MUTATIONS
DE L' ADMINISTRATION FRANCAISE.
Selon la doctrine actuelle, la thse ancienne de la concidence entrq le
statut public du gestionnaire et I'activit de.service
public n'est plus dfen-
dable ,^ d' une par, parce que certaines activits qubliques
ne paraissent.pas
relever de I'intrt gnral il'autre part, et en sels inverse,
_Parc.e^
9ue
cert_qines
activits orives se.- rvlent essentielles
pour I' intrt collectif. D' o dclin
et disparifion du critre organique et cris du service public.
-
Cette prsenta-
tion est errone :
. D' atrord, et n' y revenons pas, parce qu' elle dforme la thse dfendue
par l' cole du service public au dbut du sicle.
. Ensuite, et c' est ce que nous allons voir, pafce que le diagnostic qu' elle
t abl i t sur l a si t uat i on act ul l e du droi t admi ni st rat i f est i nexact .
Il s'agit de dmontrer que le critre organique, tel qu'il avait t avanc
par l' cole du service public, garde en fait toute son importance.
1. Personnes publiques et service public.
La thse selon laquelle les personnes publiques ne poursuivent pas I' in-
trt gnral dans toutes leurs activits et n' exercent donc pas toujours une
mission de service
public
se fonde sur deux sries d' illustrations : dans cer-
tains cas, la nature de I' activit ou les conditions de la gestion exclueraient
toute ide de service public
;
dans d'autres cas, le but porsuivi ne serait pas
d'intrt gnral. La premire srie d'hypothses peut tre limine assez
facilement"
;
en revance, la deuxime srie exige es explications plus d-
tailles.
Essai sur la notion
juridique
de sentice public
145
al Lanature de ltactivit et les conditions de la gestion.
1o Les auteurs ont frquemment cru dcouvrir dans la nature de l'activit
prise en charge par I' administration
des < rsistances obiectives >
(oour
l!Pre.n$r.e
J'expression-
{'Hauriou)
'interdisant
de reconnafre qu'il stagit
d' activits de service public.
Cette thse a t formule
au moment o l'Etat a commenc dvelopper
considrablement
ses interventions,
dans le domaine conomiqu.
p"ir
"i
le domaine social et culturel. c'est Ia thse dite du < service plonn p", oo-
ture I avance notamment,
au moment de Ia cration des srvices
lubiics
industriels
et commerciaux,
Matter
.(concl.
sur Bac d'Eloka) r Certains services sont de la nature, de I'essence mne de I'tat ou de
I' admi ni strati on publ i que
;
i l est ncessi ;;
d"; i l i l ;i ffa;-;da-rti on di s
puvi rr
n i ri ti sse
l e pl ei n exerci ce,^et l eri r cntenti eux seri de-i a pt.fi e aami .i ri l ;i i i l : b,t*;;;"i ;;3:;' ;o"-
tra-l re, sont de nature pri ve, et s' i l s sont entrepri s
far
I' Etat, ce n' est
qu' occasi onnel l ement.' acci dn-
te,ltement, parce que nt particulier
ne s'en stiaiee, et
quf
imp.tdaJi"iiiiii, n',1, ii,ic.et
iii'fj;liii ,llf:idriTirffi:5jve
leur exploitatin ressbrtisserit naturellement de la
juridiction
de
puis tendue au secteur distractif ou culturel :
Hauriou (note
sous arrt Astruc S. 1916, III, p. 49)
t La dfinition du service public par I' intention subjective de I' administration qui
orsanise l' entreprise
serait minemment dangeieuse, 3' il devait en rsuiier que
Itaaminisliatffi-;"ffiaii"rii.i e-n' iiii"i
publics toules s.ortes d'entreprises. II y a videmmerit, aa^ it ;;t-il m'm aiiifrt.pTit"r. a".
oDstcles, des reslstances, des limites obiectives... Ainsi la
question
de I' exploitation thatrale t du
s.ervicg
Pgb.lic
se.trouve replace sur son vritable terrain, quist,
n6n
pr
"tiii"I;iniriil"ioEitive ce I admlnlstratron,.mais
celui des exigences objectives dir service public r : le thtre est une alctivit
_immorale
que I' administration
ne p.utErig"ien
iiii"
p"Hi".^
' --
r--'
,,
..D' aprs
ces aqteu.rs,.la
galification de iervice public peut seulement tre
attribue aux activits inhrentes aux fonctions des ouvoirs Publics,
I' exclusion de celles qui peuvent tre exerces par un simple particulier.
La
jurisprudence
at un rnment influence par ctte thse
(t' C.
it
3uitiet
ielr,
9?ry"
Mlinette, R. P. 1237 : comptence des tribunaux
judiiiaires
pour
dclarer une administration
responble
pour
des dlits < ommis
pur' i",
prposs dans I' exercice ou I' octasion deTonctions ne rentrant
pdi"tl..
ai"t
Ies attributions
exclusives de Ia
puissance pblique
>). Mais elle I' a maintenant
nettement abandonne
en n' hsitant pas
recoirnatre comme services
publics
des activits conomiques
ou distractves
(thtre,
sport, Ioisirs...)
r-
La thse est cependant rapparue depuis sous d' autres formes, par
exentple pour refuser- ceftaines
-eirtreprises^
publiques
Ie statut de sestin-
nai res de servi ces publ i cs. Les Houi l l dres de- bassi n, I es Charbonnses de
France, I ' Ent repri se
mi ni re et chi mi que, I a Rei e Renaul t sont l es exmol es
le plus souvent cits de ces entreprisei publique-s non gestionnaires de service
public : I' extraction
du charbonl I' indristrie trimiquella production
de voi-
tures ne pourraient
en aucun cas tre considrs comrn des activits de
service, public. Cette
.analyse
apparalt comme une nouvelle mouture de la
t nese du. servl ce publ i c par nat ure et doi t en t ant que t el l e t re rej et e. Ds
l ors que l es Pouvoi rs Publ i cs ont cr un t abl i ssemnt
publ i c pour' srer
une
act i vi t , c' est bi en parce que cet t e act i vi t t ai t consi ddre comme i ndi spen-
sabl e ou. si mpl emen-t
ut i l e
i rour
I ' i nt rt gnral . Au moment de I a crai i oi de
ces et_ablisse4ignts,
le lgislateur n' a d' a-illeurs pas fait mystre de sa volont
de redonner la Nationla rnatrise des activits en cause. ilt ta nsie Renault
elle-nrme, bien que provenant
d' une nationalisation-sanction a Et chare
des I orl gl ne, compt e t enu du rl e pi l ot e qui
I ui t ai t assi gn dans I e dvel 6o_
pement . du
sect eur aut omobi l e
et -dans [ a ral i sat i on d rf ormes soci al es,
d' une mi ssi on d' i nt rt gnral .
.De
faon
.plu.s -gnrale,
ie couple d'arrts canal de Gignac-Eftimieff
est de nature rgler le problme en montrant l' volution ds conceptions
j uri sprudent i el l es
sr I a qust i on.
144
Jacques CHEVALLIER
L' arrt Canal de Gisnac est en fait le fondement de la thse affirmant la
possibilit d' une dissocition entre les qualits de personne publique et de
gestionnaire de service public.
Is associations syndicales de
propritaires autorises sonl des groupements ayant pour.but Ia
ralisation de certains travaux utilesu
point de vue agricole
(irrigation,
asschement des marals' lutte
rtr"-ii i*nations...l Apparemmeni, il ne s' agit"pas l d' u' e mission.de service-public..car..les
tr-;;u*;-5|uii"tii ta tnii' "n uaieu. de propritds piives et Ie but_ poursuivi parat relver de I' utilit
prive.
Cependant
-li
i"iatin
porriaeit des' prrogatives d_puissane publiqu.e
(forcet
les
brooritaires adhrer, lever des taxes, exproprier des immeubles...). Compte tenu de_l' exlstence oe ces
' priosatives.
le trib. dei conflits dcide
que r lsdites associations prsentent les caractres essentlels des
6{"Uiiir-irr rtii"r, :s' aeii donc e
personnes publiques ben qu' elles ne.semblent pas agir dans
un butd' intrt^gnral.
(T.c.
fdcembre f899, S. 1900. III. p.49, note-Hauriou).
Inspire
par
-Hauriou,
qui
a annot I' arrt, Ia doctrine classique dduit de
cette iurispruence
que
des tablissements
publics peuvent exercer des activits
qui ntont pas les carctres d' activits de seivice public.
Cette interprtation est pour le moins contestable. En fait, la doctrine a
t conditionne ar
la ractioir d'Hauriou et elle atincapable de lire I'arrt
sans rfrence auadre d'interprtation dfini par le clbre annotateur :
Dans sa note, Hauri ou
(et
i l est l ogi que avec l ui -mme pui squ' i l
.dfend
l a thse du servi ce publ i cpar
nature) s;i 6v contre I' amal game"det i ntrts conomi q-ues ei de l a. chose publ j qup.l op.r par l ?rrct ;
vovant dans l es associ ati ons syndi cal es
< l a
premi re i nsti tuti on col l ectl vl ste ) du
Ul l t
de l a qual l rl catl on
;'l;;;;ib'ii;-ail;'il'f ""oi&", ii se plaint de voir <. changer s9n- Eta! r. et i se refuse
admettre oue I' ati vi t d ces associ ati ons
pui sse tre consi dre comme d
(
l nteret publ l c )'
Mais cette interprtation d' Hauriou relve d' une apprciation critique de
la dcision et non ' un vritable commentaire. La vigueur de la raction
d' Hauriou ne peut au contraire se comprendre que dans la mesure o on ad-
met que I' arri est novateur en ce qu' ii qualifie un intrt priv conomique
d' intdrt public. Si le ttibunal des onflits ne parle pas de serv^i_ce public, ce
silence ne peut surprendre en raison de la date^de I' amt : en 1899, la thorie
du service public n' tait pas encore labore en doctrine et en
jurisprudence
et la distintion des acted d' autorit et de
gestion tant alom prdominante,
c' est trs logiquement que le tribunal des conflits.prend soin de relever les pr-
rogatives de pirissance publique prsentes en I' espce.
. Si ouelques doutes existaient encore sur le bien-tbnd de cette
interprtatfon.
'l'arrt
< Effimieff > du 28 mars 1955 aurait dt les avoir
dfin'itivemeni levs. Cet arrt est vraiment
la contre-preuve de la
jurisprudence (
Canal de Gignac ) et il montre de faon vidente l'erreur
d' interprtation d' Hauriou.
L'espce, et c'est ce qui fait son intrt, est tout--fait.comparable
celle de I'affaire Canal de Gignac.
Poui favoriser fu nstrciion d imreutles iinisirs fa suite de la 2de. G.M' le.lgislateur ins-
iito6,
"O:-";t.
t6tt
"tivs
d reconstruction, des-associations. syndicales qui snt d' aprs les
terms de la loi du l6
jin
1948 des tablissements publics :_il s' agit donc ici encore d' associatlons
svnaicales uvant t" slitriiouUii", Ui.n u' ssumant
uie tche de dfnse d' un intr conomiqPepri-
u. te tribuirul des confliti estime t qu I' art. 17 de la loi du_ 16
juin
1948 a attribu aux associations
svnaiui.i a;l;.trii;i.;n ie iact' re d' tablissements
publici.; que Ie. lgislateur
.a
ai.nsi express-
i* *rii"ii;;i;i;tio" d;assigner ces organismes,^dans.l' 4vre
de la reconstruction tmmobi-
ii&;; il;-G;i." ats;"i"; public->. Le mot imlportant est
(
ainsi > car il assute un lien de cause
ffet entre tes deu* prpositiois
:
puisqu' il s' aeit ' un tablissement
public. il v a sestion d' un service
rriiii. ti" affirmatron conlenr un
p.tn"tpe' thorique, valable de^faon gnraIe: l' tablissement
f ubl i c
a t ouj ours l a qual i t de gesl i onni re d servi ce-puhl i c.
{R p 6l 7)
Tbus les autres ias dans lesquels I' activit de l' administration parat ne pas
roondre une Droccuoation dtintrt snral
sont la limite de la lsalit et
foirt souvent I' obiet ce fitre d' une sanctlon
juridictionnelle. Exemples :
-
Travaur excuts dans I'intrt
priv
de la commune ou du maire
rc.E.2juin 1961, office dpartemental des anciens combattants de la Dor-
dogne, p. 304)
-
Agents publics mis Ia disposition d' organisme privs
(C.E'
8
dcembre 1926, Crespi n R. p. 1074)
-
Entreprise devenue la proprit de l' Etat par voie de dsherence
(C.E.
12
j ui l l et
1955, Cl ment R. p. 415) .
Essai sur la notion
juridique
de sentice public I45
Entreprise dont l' administration assure la liquidation
(C.E.
18
juin
1954 Basgei x R. p. 361)
-
Administration agissant Dour le compte d' une
personne prive
: maire
gc.ignt du bois pour I' instiiutrice
t. A. Clermnt 13 fvrier 1956, abre D. 57 p.
118) .
-
Transport par un vhicule communal des membres d'une association
sportive prive
(T.A^.
Lille 11 mai 1955 King Chia Hong D. 56 p. a07).
Toutes ces hypothses ne semblent pas effectivement rpondre I'ide de
servi_ce p.ublic
;-
inais il s'agit rptons-le de cas exceitionnels, parfois
accidentls, la limite de la lgit.
^
2" Les conditions de la gestion
On retrouve ici la thse
que
nous avons di voque de Jze et Hauriou
selon laquelle le domaine du' service public devrait tre cantonn aux seules
hypothses dans lesquelles I'admin-istration utilise des prrogatives
de
puissance
publique. L' doption de cette thse entralne logiquementl' exclusion
des servics pub-lics indusiriels et commerciaux du cadie'du service public.
puisqu' il s' agit de services < gestion prive ), grs dans les conditins du
droit commun. Telle tait bien I'intenti-on de Jz et d'Hauriou. Mais le con-
seil d'Etat a.rejet cette thse sans appel en considrant les services industriels
et commerciaux comme de vritables services publics, soumis seulement
des rgles de gestion analogues celles des entreprises prives.
Toutes les activits peuvent donc tre riges par les Pouvoits Publics en
services publics et l' application d' un droit spcifique n' est pas un lment
substantiel de la dflnition du service public. Reste en revanche, le problme du
but poursuivi.
b) I but poursuivi
La notion de service
public
implique
qu' il
s' asisse d' une activit d' intrt
gnral, utile pour Ia collctivit. Or, ii exite une' srie d' activits administra-
tives qui semblent ne pas rpondre cet impratif, bien qu'elles soient cer-
tainement lgales : ce ont les activits par lesquelles I'admlinistration entend
se procurer des_ressources
;
la gestion est tourne vers la recherche d' un profit
sans
_que
les administrs en bnficient. Ces hypothses peuvent cepedant
tre facilement intgres dans le champ du seivice public, sous rsrve du
problme irritant pol par la gestion du omaine priv.
l" Service et profit
Les auteurs admettent que la prsomption selon laquelle I' administration
situe toujours son activit dans le cdre dri service publi puisse tre renviie
gu.and I'administration
ne donne pas satisfaction n besin d'intrt gnxal.
Tel serait le cas dans toutes les hypothses de gestion anime par des pie".u-
pations patrimoniales
ou de rentabjlit.
Cette
_exception
a fait I' objet dtune thorisation par M. chapus. Selon M.
Chapus
(<
[ se]vice public et I puissance publicjue , RDP 1968 pp. 235 ss) :
. - . ,
L'activit publique n'est un service public qu' condition de satisfaire
I' intrt public.
^
< Cette seconde condi ti on concerne ce que
doi t tre l e but de I' acti vi t
publ i que
: l a sati sfacti on d' un
i ntrt publ i c
; el l e n' est vi demment pas pl us i mportante que Ia' premi re, mai s el l e es[
pl -us
sl gnl l i cat l ve, en ce que c' est el l e que se- r at t che l a di st i nct i on des acr i vi t s publ i ques
sel on
qu' l l es
constl tuent ou non- des servi ces publ i cs et aussi . et surtout. en ce sens qu' e1l e mni feste ce qu' est
fondamental ement l a noti on de sei vi ce oubl i c : un noti on de but I
-
Il faut ds lors distinguer dans I' activit des personnes publiques
les
146 Iacaues CHEVALLIER
activits dites < de plus grand service > exerces pour satisfaire aux intrts de
tiers et les activiti < 0
plus
erand
profit > exeices dans I'intrt
propre
de
I' organisme en cause. Seles airront Ia qualit de services publics, lei activits
de
ilus srand service et les activits de
^plus
grand profit
iiestines servir au
finncerient des activits prcdentes, iar dns cete hypothse le plus grand
profit ne se spare pas du plus grand service.
Cette formulation doctrinale est peut-tre sduisante
;
elle ne donne pas
pour autant satisfaction. M. Chapus st en effet pris dans une contradiction
i nsurmont abl e:
. S'il rservait la qualit de service public aux seules activits de plus
grand
service, ce
qui
auait le mrite de Ia loeique, il se.mettait en contradiciion
t-otale avec Ia
iuriprudence
qui
considre ls-services fiscaux, la loterie natio-
nale, activits e plus grand piofit-type, comme des services publics.
. Pour rendre comote du droit oositif il est donc amen oprer da ns les
activits de
plus grand p' rofit
une disfinction
parfaitement arbitraire : le critre
qu' il
utilise^-.le financment des activits d
plus
srand
service
-
est en effet
dpplicable toutes les activits de plus grand
frofitfet
il ne peut servir tracer
u?r lisne de dmarcatin loeiqu en Teur sin. Mme si i' intrt
public ne
bnfie pas toujours d' une' a' ffectation directe des profits raliss, il en
bnficie ioujours indirectement, ou alors il faudrit admettre que les
administrateurs gardent certains profits par de vers eux_!!! Is ressources que
1'administration fe procure servedt dans ous les cas au tlnancement de servies
d'intrt collectif. t donc il n'y a pas d'activits de plus grand profit l'tat
pur.
[,es activits
publiqus poursuivent toujours] dirdctement ou
ndirectement, la finalit d I'intrt gnral sans qu'il soit possible de
distinguer entre elles selon leur systme de financement.
2" La gestton du domaine priv
La
gestion
du domaine priv est en ralit la seule hypothse poser
problm. D' aprs une
juri^sprudence
traditionnelle, qui^date cepedant
eulement, il fairt le noter, du milieu du XIXme sicle,la-gestion du domaine
priv est considre comme tant effectue dans un but patrimonial et non
dans une fin d' intrt
gnral
: le domaine
priv
serait destin
procurer
aux
personnes publiques
d-es revenus et des seivices
;
iI constituerait
pour
elles
irne proprit orinaire, de mme nature que la proprit prive des particu-
liers, et soumise en
principe
aux rgles du droit
priv
et Ia comptence
iudi-
ciaire. De fait le princip de I' aplplication d' uh rgime
juridiQue
de ilroit
priv au domaine
friv
t maiirtes fois afFtrm pr la
jurispiudence
tant
administrative que
judiciaire.
Mais cette conception classique ne parat pas
tre tablie sur des bases incontestables.
Une srie de correctifs doivent d'abord tte apports au principe expos ci-
dessus :
-
L'affirmation de la comptence
judiciaire pour Ie contentieux du do-
maine priv n' est pas en elle-mme dcisive.
. Il y a toute une srie de chefs de comptence administrative
(mesures
rglemenlaires concernant le domaine priv, ontentieux des services publics
foctionnant sur le domaine priv, travaux publics effectus sur une pen-
dance du domai ne pri v. . . )
. La gestion dg.domaine priv
.pourrait
parfaitement tre considre
comme un service public < gestion prive >.
-
Le rgime applicable au domaine priv ne comporte p,as application
pure et simpl des igles du droit priv : on trouve de nombreuses rgles
Essai sur la notion juridique
de sentice public
t47
drogatoires (insaisissabilit,
application de la dchance
quadriennale pour
les
dettes nes I' occasion de sa
eestion...). Il v a en ralit une chele de la
domanialit, dont on trouve I' illu-stration invere pour le domaine public, et non
une sparation tranche entre deux catgories de biens.
Le domaine priv peut tre et est souvent le sige d'activits de ser-
vices publics :
. Is immeubles
affects aux services
publics
ne font oas tous
partie
du domaine public
;
un bon nombre fait parti du domaine prii.
. Un service public peut
fonctionner occasionnellement sur le domaine
priv
(lutte
contre n incendie de fort domaniale).
_ _
t problme a bien t mis en lumire dans C.E. 20
juillet
1971, Consorts
Bolussei concl. Kahn.
Une.voiture heurte u_n cerfdans la fort de Fontainebleau, donc sur le domaine priv.
Ct accident s'est
produi t.parce qu_e I' Etat prend des mesures pour conserver dans un tat de semi -l i berti e
erani -bi er.
!\' Y
a-t-tt pasen I' espee servi ce publ i c (protcti on
de I' envi ronneryent) s' exerant sur Ie doai ne ri v ?
l -e comm$sal re du gouvernement
Kahn Ie pensai t.
I-e consei l d' Etat ne I' a
pas
sui vi . Sol uti on ouvant
i^'i8[1r1::tt:;?1,1'ffol l"t;".'bfil,Lrl'""
de chasse' ni a mirriiei a t'"nul.onfi-ent.
I' apparition.
d' un vritable service public de protection
de
I' environnement
tait susceptible de transformer ie reime
iuridjque applicable
aux forts domaniales et diattnuer le
principe
de
plivatin
de ia seition. La
voie a ttrace cette volution par ldconsejt O'tat
(3
mars 1.975", Courrire
AJDA 1975p.233)
L' assi ette des coupes de boi s dans l es forts appartenant l ' tat est autori se
par
l e mi ni stre de
I' agri cul ture-ou par dl gati on par l es di recteurs^r?qi onaux de I' ONF. D' apri i e Cful ci d-a;i ;i ;ns r"
rattachent l -excuti on d' une mi ssi on de servi ce publ i c de protecti on de l a fort prsentant
u- ..actre
admi ni strati f: ce sont des actes admi ni strati fs dfachabl es i l es oprati ons de gesfi on du domi ne pi i i .
. - .
Cepend-qqt, le Tribunal des conflits a confirm la comptence
judicaire
(6 janvier
_1_975,
consorts Apap. AJDA 1975, p.247) dans uhe hypoihse fort
proche de I' espce Bolusset i
^
Des.dommages avai qnt t causs par l a di vagati on de sangl i ers provenant
des forts domani al es. Sel on
l e l Dunal des conTl i ts, l a demande < dans l a mesure o el l e met en cause l a gesti on du domai ne pri v
ressorti t 1a comptence excl usi ve des tri bunaux
j udi ci ai res
>.
-
L' administration du domaine
priv
n' est
pas
exclusive de la
poursuite
d'objectifs d'intrt gn&al et de to-ute faon Ies produits financiers tirs
du domaine priv sont affects I'intrt giiral. Le rapprochement s'impose
sur ce.plan vec les nombreuses activiti financires
firbliques
qui onf t
considres comme services publics :
. Pour les services fiscaux
(C.8.27
mai 1949, Blanchard, R. p. 245)
. Pour Ia Loterie nationale
(C.8.
17 dcembre 1948, Angrand, R. p.
48s).
. Pour le monopole des tabacs
{C.8.
12 novembre 1937, Garnero, R.
p. 928).
. Pour I' exploitation de salles de ieux dans les casinos
-
si cela contribue
financer des activits d' intrt gnr
(C.E.
25 mars 1966, Ville de Royan,
R. p. 237).
Pourquoi ces activits et pas le domaine priv ?
La remise en cause du principe de privatisation.
Les controverses
doctrinales autour du domaine priv sont importantes.
De nombreux auteurs soutiennent maintenant que la gestion du^ domaine
priv s' analyse en une activit de service public. n reprnant la dmonstra-
tion de Duguit et en partant du principe qu' < il n' y a pas d' intrt priv de
148 Jacsues CHEVALLIER
I'administration >
(Rivero,
1953), on tend faire du domaine priv une actt-
vit < fin d'intrt
en&al>
(Eisenmann,
1953) ou < tendant la satisfaction
des besoins collectifs->
(Vedel,
1954).
La thse a t systmatise par M. Auby en 1958
(<
Contribution l'tude
du domaine priv de I' administration ) EDCE/1958 p. 35), pour qui : < la
gestion du domaine priv peut tre considre comme un service public et non
omme une activit priv de I'administration >. Thse reprise dans le trait
d'Auby et Drago.
Seuls MM. de Laudadre et Odent prfrent s'en tenir la thse tradi-
tionnelle.
L' attilude de la
jurisprudence
est ambigu : il a sembl un moment que le
conseil d' tat souhaitait^une certaine remise en cause de la
jurisprudence
traditionnelle, alors que le tribunal des conflits restait ferme sur ses positions.
Ceci a t bien mis n lumire dans une affaire rcente : T.C. 25
iuin 1973,
ONF c/Braud, AJDA 1974, p. 30 :
Le consei l d' tat a dci d l e 1 dcembre 1972 de renvover du tri b. des confl i ts de soi n de dci der de Ia
i uri di cti on comptente Dour statuer sur l a demande d' i nemni t forme
par
un
propri tai re
dont Ies ter-
i ai ns avai ent t endoni mass Dar un boul ement de rochers survenu au cours e fa constructi on d' une
route foresti re dans une foi t domani al e de I' i l tat.
Ces travaux ne pouvai ent tre consi drs comme des travaux publ i cs que s' i l y avai t r i ntre1 gnral ,,
c' est--di re s' i l s-avai ent t fai ts dans l e cadre de I' excuti on dune mi s' si on de-servi ce
publ i c.
CL. on sai i
qu' une
fort domani al e fai t
parti e
du domai ne oi i v de 1' admi ni strati on. Donc l a sol ti on du orobl me
dg comptence supposai t de rancher l e
poi nt
ddsavoi r si I' ouverture d' une route sur l e domai n
pri v
de
I' Etat
(cte
de gesl i on de ce domai ne) ei t un servi ce
publ i c.
Sui vant l e tri b. des confl i ts, l es travux ont
pour objet < l-ouverture d'une- route forestire exilusivement destine l'exploitation de forts
compri ses dans l e dograi ne de I' Etat )
;
(
ces travaux excuts pour l a gesti on
d' un-bi en fai sant parti e
du
domne pri v
de I' Etat n' avai ent
pai
l e caractre de travax
publ i cs
>. C' est Ia confi rmati on de l a
j uri sprudnce
cl assi que sel on l aqul l e l a gesti on du domai ne pi i v n' est pas une acti vi t de servi ce
puol t c.
Et pourtant I'attitude ainsi adopte par le tribunai des conflits apparalt
trs critiquable :
-
On
peut
se demander s'il ne faudrait oas considrer les forts domaniales de I'Etat comme faisant
oartie du domaine oublic. Elles servent eri effet de
plus
en
plus
I'usase du
public (activits
de loisirs,
e repos et de dteirte) et il v a frquemment des dmnagiments spciaux
(ires de stationnement ou
de iex, chemins banaliss) : elles smblent rpondre aui critres de Ia domanialit publique. Cepen-
dait, la
jurisprudence
coniinue considrer q' elles font partie du domaine priv de collectivits pu-
bl i oues.
- '
-
M-" dans ce cadre
juridique,
la construction d'une route forestire paralt bien rpondre llintrt
snral :
I elle oeut tre utile la lutte contre I'incendie.
. La fort iou un rle conomioue. social, coloeique de
plus en plus important
(dans
I' arrt < Consorts
Grimouar r, le conseil d' tat vait d' aillurs esirir que la consrvatioi, le dveloppement, Ia mise en
valeur d' une fort et llcoulement de ses
produits
constituaient une mission de servicbublic.
; On assiste la multiolication des mestrres d'intervention
publique et des structuref administratives :
c' est notamment la crtion de I' ONF
par
la loi du 23 dcenibre 1964.
Or. oaradoxe incrovable.
par
aoplicaion de I iurisprudence Grimouard, I' ONF gre un service
public
Iorsu' elle asit sufdes ie' rraini^appartenant -un
-particulier:
I' ONF a donc uie mission de strvice
pubfic lorsqri' il agit sur des terra' iirs privs, mais nbn lorsqu' il gre le domaine priv des collectivits
puoi l ques, . ,
Cette
jurisprudence
doit tre remise en cause le plus vite possible. Il
4e,
semble pas que le tribunal
.des
confliis enbrenne le chemin comme le montre la cision de
janvier
1975.
Mais, dans un arrt du 28 Novembre 1975. O.N.F. c/Abamonte
(R.A.
1976
n" 169), Le Conseil d' tat a confirn nettement la
jurisprudence
traditionnelle
en refusant d'tendre la domanialit publique aux forts ouvertes au public et
ayant fait l'objet cet effet d'amnagements spciaux.
Il s'agissait en I'espce d'un accident suryenu dans une carrire dsaffecte situe dans un fort
domaiiale. Or, la
-fort
en
question tait ouverte a public et elle contenait des installations
spcialement arinaees cettdfin, notamment des sentieri forestiers tracs et entretenus I'intention
des
promeneurs
: on" trouvai t donc en I' espce l es l ments dont l a i uti sprudence
admi ni strati ve fai t
usae
pour
i denti fi er l es doendances du dmai ne
publ i c
et
qu' el l e a i etens en parti cul i er pour ranger
l es rmenades
publ i ques
Tans l e domai ne
publ i (i uri sprudence Berthi er, dal me Lauri a' ..). Or' l e
Coni ei l d' Etat esti me oe < l es mesures
pri ses^par
I' O.N.F.
pour
ouvri r l a fori du Banney au pu publ i c,
notamment oar Ia ral i sati on d' amnaements spci aux, i r' tai ent
pas de nature l es-fai r re-garder
comme mari ant d' un servi ce publ i c adi ri ni strati f, ni fai re regardet l adi te fort comme fai sant parti e
Essqi sur la notion
juridique
de sentice public r49
du domaine.public r. Loin d'tendre la domanialit publique, le Conseil d'tat semble faire prfvaloir
une concepti6n beaucoup plus restrictive que dans les hypothss prcdentes.
Est-ce dire que
la solution implique
que
toutes les oarcelles forestires sont dsormais exclues du
domaine publi
? Il ne faut
pas
afler' iusqile l. Il sembl oue le Conseil d' tat ait estim en I' espce
que
I' affectation au public
n' tait
qu' un
deitination seconddire d' une fort faisant essentiellemerit I' objet
d' une exploitation conomique-; par
ailleurs il aurait dt dissocier le rsime des
parcelles
ouvertes au du-
blic et amnages (domain public)
et des
parcelles
non amnases ldomaine' priv). ce
qui
aurait t
dlicat. En revanche quand
fa fort est essntiellement usaeelu oublic, il I considr comme une
dpendance du domaiire public (C.E.
14
juin
1972, Eidel, AJDA 1913 p. 495 note Dufau) propos du
bois de Vincennes).
En conclusion, on
peut
donc dire
que
les activits
publiques
ont en
principe le caractre d'ativits de service
public,
la seul excption de la
gestion du domain.e p{v dont la su.rvivancepparalt peu logique et-est de plus
en plus controverse. Sous rserve de cette exception.
-
L'administration est toujours cense agir dans le sens de I'intrt
gnral.
-
Is prrogatives qu'elle met en oeuvre sont sans influence sur la
qualificatione
la iature d son activit.
-
Aucune activit n'est
par
elle-mme interdite l'intervention de la
puissance publique : les besoins collectifs changent
;
la conception de l'tendue
ou servtce pubtlc ausst.
,
Cette premire conclusion montre que le critre organique garde sur ce
plan au moins toute son importance :
G. Vedel : < mis part
le cas de la
gestion
du domaine
priv,
les missions dont sont investies les
personnes
morales de droit
public
so.-nt des missions d'iritrt enral. La concidence du critre
fonctionnel ou matriel
.et
du'critre organique ou formel aboutiinsi la certitude que I'on est en
prsence d' un service public r
(<
Droit ad-ministratif ). PUF 1973 p.,812)
2. Personnes prives et serryice public.
La reconnaissance par lajurisprudence de la possibilit pour les personnes
prives d'assurer une mission dt service publiC avtait prvoqu un dclin
beaucoup plus vident du critre organique tout en exprimant une volution
importante du droit administratif ei des-structures administratives : c'est la
fin^du cloisonnement tanche entre un appareil d'Etat majestueux et indpen-
daht et un secteur priv
domin
par
lei intrts
particuliers
et la recheiche
du profit. La traducjion
juridique
de cette voluti^on paralt dtruire la coh-
rene du droit administraiif en' marquant I' abandon d la rfrence la qua-
Iit de la personne en cause.
_
Cgpendant, cette analyse est inexacte sous cette forme : certes I'appareil
administratif s' ouvre et l
iuse
administratif reconnalt
que
des
persnnes
prives peuvent tre charges ile la gestion d'intrts collecfifs
;
maii Ia chose
n'est pas nouvelle sur le plan
juridique
et le lien organique ne disparalt pas
pour autant.
a) Ltouverture de ltappareil administratif.
Is personnes prives vont faire irruption darts I'appareil administratif
partir ds annes^ 1940. Certes, le
phnomne nle'st pas
nouveau et
I' administration s' tait di dcharge, dans le
pass,
de thes notamment
conomiques sur les
persnnes priies
: mais lthypothse demeurait maler
tout relatjvement exceltionnelle t lie au cadre resiieint de 1a concession. ne
vritable mutation, d' rdre
quantitatif,
va se
produire qui
change les contours
de l' appareil administratif.
^Cette
mutation
^affecte
Ie domairTe scial et le
domaine conomique.
l" Dans le domatne social.
I-r- point de dpaft de l'volution, c'est 1938 et I'arrt < Caisse primaire
Aide et protection >.
Cet arrt a t prpar, par I'arrt du 20 dcembre 1935,
150 Jacques CHEVALLIER
Ets Vzia, dans lequel le commissaire du gouvernement Latournerie, sans aller
jusqu'
proposer.
{ue
les socits indigries. de
prvoyance
soient considres
omme es^ gestiohnaires de service
public n' en estimait pas moins qu' il
s' agissait d' ue catgorie intermdiaire, les
(
services d' intrt public > :
Lotournerie
(concl.) * Is activits prives
ou
publiques prsentent trois types distincts. Elles consti-
tuent, en effet, ou bien un service pblic, ou bin un' service purement privians prrogatives de puis-
sance nubliqu, ou bien un servic intermdiaire,
qui,
sans tre un serce publii,
est dot cependant
de certaines' des prrogatives de puissance publiqde et qui pourrait tre qiralifi de service d' intrt
publ i c >
(R. D. P.
f 936,
F.
119).
L pas est franchi en 1938, sur les conclusions du mme M. Latournerie,

propoi
des caisses d' assurances sociales. Il est vrai que I' espce s' y prtait
particulirement bien. Ces Caisses sont qualifies d' organi.qq prives par.le
gislateur, et
pourtant
elles exercent sns discussion possible une activit
dTntrt gnrl et possdent des prrogatives exorbitantes du droit commun.
Suivant le"conseil d'iltat le service des aisurances sociales est un service public
bien que sa gestion soit assure par des organismes
privs. I conseil d'Etat
prend:
sur lei conseils de M. Lafournerie, cte de l'volution du droit public
i ranai s :
Latourneri e (concl usi ons
RDP 1938
p.830) < L' as;pect que notre droi t offre prsent... n' est pl us cel ui
d' une soarati on absol ue et tranche' entre Ie dom.i ne du droi t
publ i c et cel ui i l u droi t pri v, mai s cel ui
d' une srdati on. d' une hi rarchi e des servi ces. o, d' chel on en chel on, l es deux droi ts se combi nent et
s' entre"ontrent... I servi ce oubl i c. c' est cel ui dont I' excuti on rgul i re est rpute
par l e l gi sl ateur
orsener.
pour
I' uti l i t
pubfi oue
un i ntrt assez i mportant
por tre assure pai I' ensembl e des
brocduresTe droi t
publ i .
du i noi ns
par
I' ensembl e de-cel l es
qe
demande l e but ssi gn ce servi ce,
i serve qui expl i gue que, par exempl e, l es servi ces i ndustri el s ei commerci aux ne soi ent pas muni s de Ia
IOtal l te oe ces
prefogatrves '
I service pubtic se dfinit sans rfrence 1'organe qui le gre Cet arrt
est impotrant
farce
qu'il prend acte d'une volution mais aussi parce qu'il
annonce une remlse n cairse
profonde
des
principes de fonctionnement de
I'administration franaise. I
juge
administiatif dmet Ie changement des
formes de gestion, mais il entend maintenir une certaine cohrence I' ad-
ministration en tendant le rgime de droit administratif aux personnes prives
qui
se trouvent associes auxlches administratives
: ainsi il les intgre dans
Itordre administratif, au prix d' un assouplissement des concepts ancieni.
Deouis 1938. on Deut constater I'extension considrable des formes de
gestion par des persoitt"r prives dans le secteur social : la
jurisprudence
i Caisse-primaire Aide et prolection > at, applique successivement :
-
Aux caisses de scurit sociale cres en 1946. C'est le prolongement de la
iurisprudence
de 1938 : la mission confie aux organismes de scurit sociale
st cnsidre comme une rnission de service publicl
Voir les onclusions Sraibant sur C.E. 13 novembre 1964, Unionnationale des associations familiales :
si;11;;1si
paiar
orqanismes de droit
priv, la scurit sociale n' en est pas moins un service public
r-iiiir"t-' son obiefme, du mono^pole' confr aux organismes qui la grent, du carctre
oblisatoire de I' affrliatin, du svstme de cotisations.
Cett
jurisprudence
a i confirme rcemment dans un arrt du tribunal
des conflits at ZZ avrll L974, Blanchet AJDA 1974, p. 439 :
La Caisse nationale d'assurance maladie des travailleuri; non salaris
(CNAM)
est une personne
morale de droit priv charge de I'excutin d'un service public'
-
aux ordres prfessionnels : C.E. 2 avil1943, Bouguen, R. p' 86.
r< I lsislateur a entendu faire de l' oreanisation et du contrle de la profession mdicale un service
publicj
si ]e conseil suprieur de I' orifre des mdecins ne constitue pas un tablissement public, il
oncourt au fonctionnement dudit service,r
-
Aux centres de lutte contre le cancer
(T.C.
20 novembre 1961, Centre
rgional < Eugne Marquis >, R. p. 879)
-
Aux clini(ues prives
(foi
du 31 dcembre 1970 portant rforme
hospitalire) Art. 40 :
< l -es tabl i ssements d' hosDi tal i sati on ori vs
parti ci pent
dans l es condi ti ons
prvues aUx arti cl es 41 et 42
ci -aprs, sur l eur demande ou sur ce' l l e del a perSonne moral e dont i l s dpendent, I' excuti on du
Essai sur la notion
juridique
de senice public
151
service p,ublic hospitalier,.so.us rserve
.qu' ils-s' engagent
respecter les obligations de seryice imposes
aux tablissements d' hospitalisation publics de mm nature rl
-
A des tablissements sociaut divers
(C.E.
20 avril 1956, Epoux Bertin, R. p.
167):
t Considrant... que, par un contrat verbal
pass
avec I' administration le 24 novembre 1944, les poux
Bertin s' taient ehgags... assurer Ia nouiriture des ressortissants sovitiques hbergs ad centie de
rapatriement de Maux en attendant leur retour en Russie : oue ledit contrat eu oour oliet de confier
cet gard, aux.intresss I' excution mme du service pubii alors charg d' assui le raiatriement des
rfugis de nationalit trangre se trouvant sur le terrifoire franais ,.
"
-
A des activits sportives accomplies
Dar des Dersonnes
prives.
Admise
pour les fdrations
de chasseurs
(.E.
4 avrir 1962, chevas;ier, R.
p.
244),
cette solution vaut de manire
plus
snrale Dour I' ensemble des fdrations
sportives lorsqu' elles
organisent' les cmptitiohs sDortives : C.E. 22 novembre
1974, Fdration
des iniustries franaiss de sport^AJDA 1975 p. 45 :
< E- n confiant aux fdrations spottives la mission d'organiser les comptitions nationales ou rgionales,
.
l e tgi sl ateur l eur a confi l ' exuti on d' un servi ce publ c admi ni strati f r.
-
A des activits culturelles
(maisons
de la culture rgies par des associations
de l a l oi de 1901). . .
_
On pouffait multiplier les exemples. Il s'agit d'une tendance trs gnrale
dans Ie secteur social, qui doit d' ailleurs prenaire une nouvelle amplur : les
Pouvoirs Publics entendent en effet dvelpper la participation des^habitants
pour
la gestion du cadre de vie
(envirnnemeilt,
urbanisme, ensembles
immobilieis)
en dlgant systmatiquement les responsabilits publiques des
associations, qui sorit app-eles
juer
un rle accru et servir de^cadre de
paruclpatron..
2" Darc le domaine conomique.
La tendance est tout aussi nette, encore
que
moins nouvelle
puisque
depuis
trs longtemps les Pouvoirs Publics ont
prfr
se dcharser sur des bersoines
prives
-du ^soin
d' accomplir ls tchs conomiques : Ie proc^d de la
concession taitla rgle en e domaine. La conceSsion existe toujurs et a mme
pris rcemment uneouvelle importance
;
mais elle est dsorinais complte
par d' autres formes d' associationes personnes prives.
Depuis la 2de G.M. des
groupements professionnels
se sont vus confler des
tches d' encadrement conoriiqu relevant normalement de Ia comptence des
Pouvoirs Publics et prsentant ls caractres d' une mission de servic public.
[ point de dpart
iurisprudentiel
de cette nouvelle mutation, c'est I'arrt
Montpertdu 31
iiillet"tV+2
(R.p.
239) rendu propos des cibres comits
o organ$auon :
r< Consi drant qu' en
rai son des ci rconstances
qui
ncessi tai ent i mpri eusement I' i nterventi on de l a
pui ssance publ i que
dans l e domai ne conomi cu. l a l oi du l 6 aot 1940 a amnae une orpani sati on
provi soi re
i l e l a roducti on i ndustri el l e... :
qu' i
rsul te de I' ensembl e de ces di sposi t' ons
que
l adi te l oi a
ntendu i nsti tuei cet effet un servi ce
publ i
:
que,
Dour srer l e servi ce en attei rdant
que
I' orsani sati on
professi onnel l e
ai t reu sa forme dfi ri i ti ve, l l a
pi vu
l a crati on de comi ts... :
qu)ai nsi
l s comi ts
tl ' organi sati on. bi en
l ue
l e l gi sl ateur n' en ai t
ps
fai t des tabl i ssements
pubi i cs,
sont charss de
parti ci per .I' excuti n d' un-servi ce publ i c, et-que l es dci si ons qu' i l s snt amens prei dre...
consl rl uent Oes actes adml nl stratrl s ,.
Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Sgalat affirmait
que Ia solution n' tait pas nouvelle et qu' il y avit bien en I' espe les lments
iirdispensables pour caractriser le service
fiublic,
savoir la inission d' intrt
gnial et les prrogatives de puissance pubique.
Depuis, 1a
jurisprudence
Montpeurt s' est applique bien des organismes
professionnels, tels que les organismes corporatifi agricoles
(C.E.
28
juin
l%6,
Morand), les
groupements
ddfense con^tre les eniemis des culturs
(C.E.
13
i anvi er
1961, -Mani er. R. p. 33). des orsani smes d' i nt ervent i on conomi que
ans l e sect eur i dusl ri el ^
(C. E.
6 oct ore 1961. Fdrat i on nat i onal e es
huileries mtropolitaines, R. p. 544) ou agricole
(C.E.
30 mars 1962, Associa-
t52
Jacques CHEVALLIER
t i on nat i onal e de l a meuneri e, D. 62 p. 360; T. C. 3 mars. 7969, -St I nt erl ai t ,
AJDA 1969
p.
686), les centres techniques industriels
(C.E.
28
juin
1963,
Narcy, AJDA 1964
p.491), les groupements forestiers
(C.E.
20 octobre 1967,
Epodx Domme, AJ^DA 1967 p."665)^, les SAFER
(C.E.
13
juillet
1968, Capus,
D. 1968, Il, p. 674) etc... Un problme
juridique
et politique dlicat se pose
sur ce point. t y a eu en effet prs la ide G.M. prolifratlon de ces gl-oupe-
ments
ilrofessioirnels
investis par les Pouvoirs Publics d' une mission ?' or!a-
nisation conomique. Ces orgnismes doivent-ils tre dans tous les cas, consi-
drs comme gesiionnaires
-d'un
service public, ou leur activit est-elle au
contraire, en principe, de nature prive ?
Cette
question
est dlicate, car les organismes professionnels agissent toujours
dans I' lntrt de membres de la
profession. Ili passent sous l' mpire du droit
public quand
l' tat estime
que
et intrt
professionnel met aussi en cause
I' intrt gnral : en chargeant I' organisme d certaines tclres, il rige1' activit
en servic"e oublic. Mais l orocesss est souvent
prosressif
et volulif et il est
diffrcile d' pprcier son trme
quelle
est la miss^iorpondrante : est-ce Ia
dfense des^iirtrts professionnel ou I' intrt collectil(piofessionnalisation de
I'intrt gnral) ?
Le problme s'est curieusement pos de manire trs concrte par le biais
fiscal : l dtermination du rgime fical applicable dpend de la rponse la
question de savoir s' il y a ou non gestion d' un service public :
D' aprs I' admi ni strati on
(i nstructi on
du 5 mars 1958) l es remboursements de frai s correspondant une
actiiit impose
par
les Puvoirs Publics ne doivent
pas tre soumis aux taxes sur le chiffre d'affaires.
D' aors l a^i uri soi udence. i l v a exonrati on des acti vi ts d' i ntrt
gnral
correspondant une mi ssi on
de srvi ce pbl i c' et soumi ssi n des acti vi ts consi stant en des servi cs professi onnl s.
En gnral seront exonres les oprations dont I'exercice est impos par
les Pouvirs Publics dans les textes^institutifs et donne lieu un sirnple
remboursement de frais sous forme de subventions, taxes
parafiscales
ou
cotisations professionnelles. Par contre, seront imposes les
^oprations
qui
ouvrent 1a pssibilit
de ralisation de bnfices pour I'organisme professionnel
ou qui prsntent un intrt financier pour les entreprises adhrentes.
La
jurisprudence
sur ce point est importante. Il y a non-imposition :
-
d' une associ ati on i nterorofessi onnel l e avant
pour.obi et
l ' tude des
probl mes rel ati fs l a col l ecte,
transformati on ou uti l i sati ^on des orodui ts fermi rs et foncti onnant
par
coti sati ons annuel l es couYrant
l es frai s de foncti onnement
(C.E.
12 octobre 1956, S.E. au budget)
-
des oorati ous accessoi res non
prvues par
l e texte i nsti tuti f effectues
par une st parti ci pant
I' excuti oi du servi ce publ i c du ravi ti l l emeni
(C.E.
25j anvi er 1961, secti on ds reprsentnts etgents
commercia,ux en beurfe et fromages des Landes,)
-
des oorati ons de roarti ti on de scori es fai tes
par
une st sui vant un
pl an prpar par
l es Pouvoi rs
Publ i cs, i ans faci l i ter l e' s buts commerci aux des
' producteurs
et touchani de si ni pl es r' edevances pour
fai re fae ses dpenses admi ni strati ves
(C.E.
13
j i l l et
1963, St Nat. pour l a vente des scori es Thomas.
Il y a au contraire imposition :
-
des acti vi ts d' une fdrati on de svndi cats d' i mportateurs
qui
s' tai t compl tement substi tue aux
membres de l a orofessi on oour assurei en son
proor
nom l ' acht, l e stockaqet l a revente des produi ts
i mports
(C.E.
9 dcembre^t95S, Fdrati on nai i ori al e d' i mportati on de produi ts al i mentai res).
-
-
Des tudes. rtri bues de mani re
procurer
des bnfi ces, fai tes
par
un orqani sme
professi onnel
(C.E.22
dcembre 1958, Centre d' tudes t^echni ques des i ndustri es de l ' hbi l l emen-t) etc...
Un problme exemplaire s' est pos pour le Comptoir franais des produits
sidrurgiques :
-
II s' asi ssai t d' une soc. anonvme charse Dar un arrt du mi ni stre de l a
producti on i ndustri el l e du 28
i ui n 7947 de vendre l es
produi i s
si drur*ei qes, de rparti r l es comm3ndes entre l es usi nes, d' tabl i r et
e contrIer l es factur.es^des.entrepri ses i i drurgi queS. Le Consei l d' Etat aj ug qu' i l s' agi ssai t l d' une
acti vi t de servi ce publ i c j usti fi ant
une exonrati on.
-
Pui s, apt s1953( CECA) , l ecompt oi r cesseder empl i r cesf onct i ons: i l sevoi t char sd' t abl i r et de
di stri buer ses membres et l ' admi i ri strati on des i nfoi mati ons stati sti ques mensuel l es-sur l a si drurgi e
oarti t de l a central i sati on des factures ai nsi oue de recouvri r l es ci ances de ses membres sur Tes
cl i nts. I consei l d' Etat dci de l e 20 i anvi er 1971, Mi ni stre de l ' conomi e et des fi nances
que
bi en
que
des stati sti ques soi ent envoyes I' admi ni strati on, * ces ci rconstances ne sont pas de natur-e confi er
l ' acti vi t e l adi te soci t l e caractere d' une acti vi t de servi ce
publ i c non fucrati ve
;
que par
sui te
l ' ensembl e de I' acti vi t. de l adi te soci t doi t tre regarde comme^une acti vi t professi oni rel l exerce
Essai sur la notion juridique
de senice public
1s3
principalement dans I' intrt de ses membres >
(AJDA
1972 p.230). I conseil d' Etat se rallie en I' es-
pce une interprtation stricte de l' xonration.
L' hypot hse des organi smes prot ssi onnel s n' est pas l a seul e qui rvl e l a
prise
en-iharge
par
desersonnes
orives de tches cbnomiques. n a assist
par exemplel dpuis lei annes fgOO a un dveloppement systmatique de
i' associatin
des tapitaux publics et des capitaux prives dans-des entrpri,ses
qui, tout en conservant un statut priv, peuent cependant grer un vritable
srvice public. Une grande partie dles socits d'conomie miite, et notamment
toutes celles qui sont comptentes en matire d'amnagement urbain, sont
considres comme gestionhaires de service public. Dans"ce cas le statut priv
est souvent factice t s'explique par Ia vol,ont de faire chapper certines
activits aux rgles trop contfaignantes du droit administratif. L encore ce
calcul est mauvis dans^la mesur o le
juge
administratif, en faisant prvaloir
pour I'application du droit administratif le critre fonctionnel de la mission de
service public impose ces SEM un certain nombre d'obligations exorbitantes
du droit commun.
b) L'exigence du lien organique.
Tout en prenant acte de l'volution de l'administration franaise, cette
jurisprudence
n'en maintient pas moins un lment organique trs analogue
celui qui avait t dgag pai les thoriciens de I'cole du service public. I
critre^ organique n' a" on^c pas perdu de son importance. S' il
^n' est
pas
ncessaire d' tre une personne publique pour remplir une mission de service
public, le statut
juridique
du gestionnaire de I' activit en cause n' est pas in-
diffrent. Son importance apparalt deux niveaux :
-
D' abord, I' activit de toute
personne prive est soumise une
prsomption de privatisation (tout
comnie I'activit des personnes publiques est
soumise une prsomption de publicisation) : elle est en principe considre
comme tant de nature prive, et donc soumise aux rgles du droit commun.
Cette prsomption ne purra tre renverse que par la prsence d'lments
contraires exprs.
-
Ces lments contraires consistent en l'existence d'un lien de
dpendance organique vis--vis des Pouvoirs Publics : la
personne prive doit se
trouver place-sous^la dpendance des Pouvoirs Public3, et cette dpendance
doit s' exprimer par des liens suffisamment troits, par exemple I' existence d' un
droit de regard sur I'organisation et le fonctionnement du service :
G. Vedel : ouand on est en or sence d' un or sani sme or i v i nvest i d' une mi ssi on d' i nt r t gnr al , * i l
convi endra T' exami ner i usq' u' o I' admi ni stri ti on se
pi occupe
de sui vre Ie foncti onnemeni du servi ce
publ i c ai nsi confi un oi gai sme pri v, pour dtermi i rer s' i l y a ou non vri tabl e servi ce publ i c r
A. de Laubadre : Prsomoti on de ori vati sati on : r Une tche
poursui vi e par
des
parti cul i ers
ou
organi smes appartenant au^secteur
dri v
ne doi t, notre avi s, tre qual i f-re tmi ssi on de servi ce
putl i c
r...
qu-si
de sol i des i ndi ces ormettent de renverser l a
prsomti on
contrai re. Is l ments
xorbi tants' du droi t commun qui ...
onsti tuent des i ndi ces, serdnt soi t^des prrogati ves ou suj ti ons
exorbi tantes, soi t des pouvoi rs,
gal ement exorbi tants de contrl e et d' i nterve?rti on-de I' admi ni strati on
sur I' acti vi t en cause,
^soi t
encorei aturel l ement l es uns et l es auttes cumul s >.
L' importance de ce lien orsanique a bien t mis en vidence
par
le Conseil
d' Etat dairs I' arrtdu22nouemlbre 974sur les fdrations sportivs prcit :
Le Consei l d' tat a refus dans cet arrt d' tendre l a
qual i fi cati on de servi ce
publ i c I' ensembl e de I' ac-
ti vi t des fdrati ons sporti ves. en constatant
qu' i l
n' xi stai t
pa.s de pouvoi r e tutel l e et de contr$l e en
dehors des comoti ti oi rs soorti ves. L' aool i cati on de ce cri tdre orqai que a amen l e consei l d' Etat
rei eter I' i de d' n srand i ervi ce
publ i ' du
sport. l s donnes du
pobl me doi vent cependant tre
qel que peu
modi f i es deoui s I ' adoot i on de l a l oi Mazeaud,
qui
t end l es
pouvoi r s des f dr at i ons' et
doncl es ontrl es qui pse' nt sur el l e^s
-
I' organi sati on et au cntrl e de l a i l ual i t de l a formal i on spor-
tive.
La gestion d' un service public par une personne prive implique donc que
cette personne soit sous le contrle et . la surveillance de l' autorit
administrative. Il s'agit bien l d'un lement de nature organique, rapprochant
le statut du gestionnire priv du service public de celui ds organisms- publics
154 Jacques CHEVALLIER
de celui des organismes publics autonomes et dcentraliss que sont les
tablissements piblics. San^s doute, des diffrences imporlantes xistent-elles
entre un organiime priv et un tablissement public, mais cep diffrences sont
plutt
de nture
quntitative
: le saut
qualittif
est fait ave I'affirmation de
' exisence d' un cofrtrle de tutelle. Et ce iontrle est commun aux
gestionnaires
privs
des services
publics
et aux tablissements
publics.
La diffre-nce concrte
st donc tnue. corime on I' a vu dans le cas du FORMA et de la St Interlait.
Si on relie cette constatation la prsomption inverse selon laquelle
I' activit des personnes putiliques doit he considre en principe comme
un service public, on voit toute I' importance que continue d' avoir l' Iment
orsanique dans Ia dfinition du service oublic. En dfinitive.
quand
il v a ser-
vi public, I' administration prend en charge I' activit, soit enia g:rait direc-
tement, soit en contrlant la manire dont elle est
gre.
Une relation troite
doit toujours exister entre I'activit de service public et une personne pu-
blique. Lorsque M. Waline dfinit le service public comme I'ativit sur^la-
quelle I'administration se rserve des pouvoirs gnraux d'organisation et de
contrle, et lorsque M. Chapus qlJalifie le service.public d'< activit assure
ou assume par une personne publique en vue de I' intrt public >, ils ne font
qu'exprimer la force du lien organique, dbarrass seulement de son forma-
lisme statutaire. Et cette conception du lien organique n'est pas nouvelle
puisque nous avons vu que c' taif dj celle de l' cole du service public.
II.
-
LE RECOURS AU CRITRE FORMEL
La rfrence au lien organique n'puise pas tous les problmes poss par Ia
dfinition du service public, pour deux raisons :
-d'une
part, il existe de nombreuses activits prives d'intrt gnral,
contries tr-oitement par I' autorit administrative
-
pa1 Ie biais d' une auto-
risation ou d' un agrmeht
-
mais
qui
ne
peuvent
tre considres comme des ac-
tivits de service
public (sauf
donner I' appareil administratif une extension
considrable, peri
conforme I' inspiration-rie notre rgime politico-adminis-
tratif).-La reco^nnaissance de ta posiibilit pour les pers-onnes prives de grer
un service public impose donc la recherche d' un critre permettant de dif-
frencier les phnomnes de contrle et de dlgation de service public.
-
D' autre part, le lien organique ne peut tre tabli que par une analyse
du statut
juridique
de I' organisme en cause et des contraintes qui psent sur son
activit.
Si le lien organique est donc un lment de la dfin-ition, du seru.ice
public, il ne peut servir en tant que tel de critre lorsqu'un doute existe
iur la situatin d'un organisme onn au regard du service public. Il
convient donc de recherher d'autres lments susceptibles de servir de
critres.
A vrai dire, sur ce plan, ce n' est pas de recherche qu' il s' agit mais de choix,
car les critres
proposi par
la doctriire sont nombreux et varis : I'intention de
I' autorit qui a^cr le service, le but de I' activit, Ies prrogatives de puissance
publique, Ia nature d' entreprise. les conditions d' organisation et de fonction-
iremerit du service, la fourriiture de prestations sont- quelques-uns de ces cri-
tres, qui sont associs et regroups de manire divers seln les dfinitions et
les auteurs.
Certains d'entre eux ne prsentent aucun intrt :
--La
fourniture de prestations n' est pas un lment spcifique du service
public, ni mme ncessai?e puisque certaiirs services
-
I' are et-la
justice
par
Essai sur la notion
juridique
de sentice public
155
exemple
-
l_o{tt
p_as
cet objet, moins de donner I'expression un sens trs
gnral, qui lui enlve toute porte.
..De.TQ-",
Ia notion d' entreprise est, ou trop large si on la rend syno-
n)rme d'activit, ou trop prcise
si on
j'entend'au
sens^stricT.
-
Enfin, les rgles d'organisation et de fonctionnement du service ne sont
intressantes
tudir qu' en"tant qu' elles
manifestent I' existence d' un rsime
exorbitant
du droit cordmun, ou le contrle de I' administration, ce qui lei ra-
mne ces deux critres.
Compte tenu de ces exclusions, 1a dfinition la
plus
intressante du service
pub_lic
(sous
I'angle des critres) a t donne en 196 par M. Latournerie
(<
Sur
un Lazare
juridi(ue.
Bulletin de sant de Ia notion de sen' ice public : agonie ?
convalescence ? ou
jouvence
? ) EDCE 1960 pp. I 16 ss). Reprehant les ides es-
se_ntielles qu' il avait mises ce sujet dans sd conclusions' de 1935 et de 1938.
M. Latournerie retient une dfinition en quatre points : le service public est
selon lui une activit d' intrt
enral,
place
sous ia dpendance d' une autorit
pullique et soumise un rgme exoibitant du dtoit' commun. du fait cle la
volont du 1gisl ateur.
< Un poi nt
est nettement hors de conteste : I' i ntrt oubl i c doi t tre au
premi er
rans des composantes de
Ia nofi on. Mai s ce serai t perdre son temps que
de dmontrer que cet l ment, si "i mportani qu' i l
soi t,
n' en pui se pas
l e contenu. On
peut
teni rbou' r non moi ns certai i r ou' i l ne
peutv
avoi r' servi ce
pbl i c
oue
l orsqu l ' aci i vi t consi dre se i rouve, d' dne mani re appropri e, ans l aTpendance des aui ori ts
u-
bl i ques... D' autre part.
c' est dfi surer l a noti on de serv' i e oi bl i c oue de ne ri as fai re
pl ace
dans sa dfi -
ni ti -on
-
c' est Ie troi si me de ses i nsrdi ents
-
l a spci al i tt de soi r rei me.' Encore nl e suffi t-i l
pas que
cel ui -ci soi t, certai ns gards spcl
pour qu' i l
v ai f servi ce oubl i c... L' usase de l a noti on de seri i ce u-
bl i c n' tant pas ai nsi l e-seul mbyen dont di spose Ia oui ssane oubl i que
po"ur
attei ndre l es buts
qui ^Iui
sont assi gni , mme dans l e cadre de ses aci i vi ts oi opl es. i l i mporl e, e chaque cas. de di scerri er de
quel proctdj uri di que
el l e a entendu fai re usase. IJnei el l e apprci ati n i mpl i <i ue l a recherche de I' i n-
tenti on des autori ta qui
on i nsti tu l ' acti vi t i caractri ser. Il -faut donc vor, dans cette i ntenti on. un
quatrime lment de [a dfinition, ou, tout au moins un lment complmentaire du troisime
y
Cette dfinition, dfendue galement au mme moment par le commissaire
du gouvernement
Fournier dans es conclusions sur 1' arrt < I\4agnier >,
La lutte contre les ennemis des cultures a un caractre d'intrt snral : elle est mene sous le contrIe
des servi ces comptents du mi ni stres de I' aeri cul ture dans des' condi ti ons
qui
i mpl i quent I' emol oi de
prrogati ves de pui ssance publ i que (coti sati os
obl i satoi res, asrment
pour
l s sropei nents, mohopol e
d' acti on" ressoui ces de caractre fi scal ) : u Tous es l men"ts
permttent
d-affi ri ner
que
ces si ou-
pements sont i nvesti s par l e l gi sl ateur d' une mi ssi on de servi ca^publ i c r
:
l es quatre i ri tres
fsont
bren.
a t critique par plusieurs auteurs : il serait en effet difficile cl' r' aluer quel
moment l a pri se en charge par I ' admi ni st rat i on
(cri t re
du cont rl c) est i uf -
fisamment nette pour faire' de I' activit un service public. mais encol' e l' in-
corporation.du rgime spcial exorbitant dans la dfinition rendrait celle-ci
i nut i l i sabl e
( A.
AeLaubar e, AJDA 1961 p. 591
: P. Wei l AJDA 1961
p. 593:
M. Waline
RDP 1961 p. 709). Pour ce clernier par exemple. < on ne peu recon-
natre un service public au rgime qui lui est afplicable. puisque ce que I' on de-
mande sa dfiriition c' est
j[stemnt
de noui in<liquet
jes
trlaits ad.xquels on
reconnaltra les institutions ou les activits auxquelles ce rqime doit s' ap-
Pligu-.t.
Il est donc absolument ncessaire que I' ondonne clu seruice
public
une
dfinition excluant I' ide du rsime applicble
,.
D' ailleurs M. Latournerie ne
donne pas la moindre indicatio sur Ii parts respectives clu rlroit
public'
et clu
droit priv dans le rgime de service public : le recours rLu Drincipe cle pro-
portionnalit des moyns aux fins et l' ppel fait un ieu cie
pi' somptions
iais-
sent entires les difficults pratiques en matire cle cllimitzLtion ries com-
pt ences.
_-
Cependant, dans I' arrt < Narcy > du 28
juin
1963 le Conseil d' tat a
sembl reprendre les lments proposipar M. Ltournerie :
I . es
cent r es t echni ques i ndust r i el s i nst i t us pour
aml i or er I a
qual i t
de I ' i ndust r i e ont r ecu une mi ssi on
d' i nt r t gnr al
; 1e
l gi sl at eur l es a soum s di ver s cont r l es de I ' aut or i t de t ut el l e et ' l eur a conf r
certai nes_prrogati ves
i l e pui ssance publ i que (un
seul centre dans chaque branche, coti sati ons obl i -
gatoi res, l s mi ni stres de tri tel l e noment l s membres du consei l d' admi hi strati on, u commi ssai redu
156 Jacques CHEVALLIER
gouvernement
a un droi t de veto suspensi fl < en di ctant l ' ensembl e de ces di sposi ti ons... I l gi sl ateut a
ntendu, sans l eur enl ever
pour auta-nt l e caractre d' organi smes pri vs, charges Iesdi ts centres de l a ges-
l i on d' un vr i l abl e ser vi ce publ i c
o.
Et Ia clart de cet arftt a apais
pour
un moment les controverses doctri-
nal es : mea cul pa de M. Wal i nel RDP1963
p. 1186) :
<
!n
de nos dadas est, depui s de trop l ongues annes, de.dpl orer que l e tri bunal des confl i ts, l e consei l
O' l i fl i c"i 1
"raton,
qui eni pl oi e"nt quasi quoti di eni remenf l a noti on de.servi ce ggbJi g
pour j us-
ti fi er l eurs dci si ons sur l a comptence voi re sur d' autres questl ons, n al ent
Jam
al s dal gne ecl al ret l a l an-
terne et nous donner une dfin:ition de ce
qu'ils entendent par service public. Aussi devons-nous mar-
ui a o". oi eri e bl anche cette i ourne du 28 i ui n
1963 o t l ue auTal ai s-Royal Ia dci si on Narcy.
Iton ooi nt ci u' el l e donne une ddfi ni ti on en forme du servi ce publ i c. Ce serai t trop beau. Mai s enfi n l e
consej l s' est' donn l a
pei ne
d' numrer un certai n nombre di ndi ces auxquel s on peut s' attacher pour
en reconnaftre l e caratre une acti vi t donne. Et c' est dj i nfi ni menf prci eux... Nous y trouvons
quatre l ments
(mi ssi on
d' i ntrt gnral , droi t de regard-d-e_l ' admi ni strti on,
prrogati ves de pui s-
s' ance publ i que. contrl e de tutel l e) >-: C' est l a dfi ni ti on de M. Iatournerte'
Mais la iurisprudence ultrieure a montr
que les difficults n' taient
pas
pour
autant iompttement rsolues et Ia dfiniticin des critres du service public
ieste assez fluctunte et approximative.
Dans l ' ar r t < Caous > du 13 i ui l l et 1968
( D.
1968 I I
p. 674) , l e consei l d' t at . est i me que- l ' exi st ence d' un
droi t de prempti on
au profi t des SAFER prouve qu' el l es.possdent.des prrogati ves d^e. p^ui ssancePu-
bl i que. n fai t e droi t d prempti on est prvue pai Ie droi { pri v. et l a sol uti on de l ' arrt Capus va el re
#"r;i'ii.,i"dJ't?:fii'i';'';" est un bon point de dpart, mais son er-
reur essent i el l e est
qu' el l e
ml anse une sri e d' l ment s
qui
ne sont
pas
sur l e
mme plan : I' intrt gnral,le"lien de dpendance ordanique.sont des l-
ments dela dfinitton dt service public, maii qui ne peuvent servi,r en tant que
tels de critre
I
les prrogatives d puissance pbliqu sont des indces, non Aes
critres du service ublicl En ralit le seul c;itre opratoire pour distlnguer ce
qui est service public de ce qui ne I'est pas est l'intention du lgislate,ur.
Il s'agit <i'un lment d'ordre formel parce que reposant sur une analyse
des textes institutifs.
Cette analyse pourra recourir, en cas de besoin, une srie {'INDICES,
parmi lesquels le rgime
juridique
occupe une place de choix.
A.
-
LE CRITRE : L'INTENTION DU LGISLATEUR
1.
-
Un critre exclusif
I-e critre de I'intention du lgislateur tait dj utilis par les tenants de
l' cole du service public :
-
Mi choud.
(<
Personnal i t moral e > 2e ed 1924,1, p. 250) r Pour.savoi r si l e,group^ement. apparti ent au
droi t
publ i c, I' i nterprte n' a
pas se demander si . n l ui -mme, l e but est d' i ntrt-gnrd; cette ap-
prci ai i on purement subj ecti ve serai t des pl us i ncertai nes ;
i l a seul ement se demancl er sl l ' Etat I a con-
3i dr comi ne tel ,
-
Du
pui t
16p.
ci t) on ne pe ut
pas dtermi ner a pri ori ce qu i est acti vi t de servi ce publ i c
.
de ce. qu i ne
t' "rt pa-". Gfep"d a t,i ."trsci ence col l ecti ve t du dvel oppement de l a sol i dari t soci al e
(obl i gati on
pour l es gouvernants)
-
Cornei l te
(concl .
sur C.E 7 avri l 1916, Astruc R. p. 164) < L' munrati on des servi ces publ i cs ne peut
tre donne ex cathedra, et de faon absol ument prci se ;,..
La notl on ne comporl e pol nt uncrl l erl um
f i xe er i mmuabt ". : . ' ; bi l "; au' si vi ce
publ i c es une not i on en quel que sor i dsubj t i ct i ve; el l e dpend
pour l a pl us gr ande par t . de I ' i nt ent i on de I ' aut or i t char ge d' or gani ser l e ser uce.
) '
Pbur ls thoriiiens de l' cole du service
public le domaine du service pu-
blic est contingent
;
ce sont les Pouvoirs publics qui le dterminent libtement,
ou sous la con"trainte du droit objectif
(Duguit).
ee critre va tre sy-stmatis
Dar G. Jze. ce
qui
n' est
pas
surpr; nant
qual d on sai t
que Jze se rcl amai t du
ilositivisme
juridique
et ntendit coller ie plus possible au droit positif. Pour
jze.
il y a srvice' public ds lors que I' intenliorrdes
gouvernants de crer une
telle' enireprise n' eit
pas
douteuse: La
question de svoir si cette cration est
utile ou l' eitime
(Haririou)
n' a
pas tre
pose : il suffit que les gouvernants
aient exprim leur intention de^satisfaire ux besoins d' intrt gnral par le
procd du service public pour admettre qu' il y a bien sefvice public :
Essai sur la notion
juridique
de sentice public r57
t A quel criterium faut-il s'attacher ?... A mon avis, il faut rechercher uniquement I'intention des
gouvernants,
touchant l' activit administrative consicire. Sont uniquement,-exclusivement, setvices
publics,
les besoins d' intrt snral oue les eouvernants, dans un
paysTonn, une poque donne. ont
dcid de satisfaire par le p"rocd du serfrce public. L' intentioir es gouvrnants esf seule consi-
drer r.
Cette faon d'envisager le problme de l'tendue du servjce public est
admise I' heure actuelle"par la plupart des auteurs. C' est l' itat)seul
juge
des exigences de f intrt
enrai,
q' il
appartient d' apprcier s' il est n(ics-
sgire, o non: de crer un rvice public. Sisi du problrire de la qualification
d' une activit le
juge
doit toujour se demander qelle at, en l' spce, l' in-
tention des Pouvoirs Publics. Le doqraine du service public est cntingent,
variable
;
il dpend de la volont de I' Etat :
A. de Laubsdre (' hait
< Ce sont les Pouvoirs Publics
qui
dcident
qu'
tel moment tel besoin
public
doit tre satisfait par
ce
procd
et donner lieu la crtion d'un seivice
public
; cet lment fournit
le critre du servie
public...
I critre du service oublic se trouve dans I' i^ntention des souvetnants r.
_
Ds lors qu' on admet qu' il faut avani tout chercher dceler l-' intention
des Pouvoirs Publics, ce crire ne peut tre qu' un critre exclusif : Ia dmar-
che du
juge
devra tre de dcouvrir ce qu' odt voulu les Pouvoiis Publics, et
seulement cela. Il est donc contradictoire de faire de I'intention des Pouvoirs
Publics, seulement un des critres du service public comme le fait M. Latour-
nerie : ou I'intention du lgislateur a t cr& un service public, et I'analyse
des autres critres est inutil
;
ou I' intention du lgislateur n' a pas t de crer
un service public, et le
juge
ne pourra s'arroger le droit de corriger cette in-
tention,. en dcelant par exemple I' existence de prrogatives de puissance pu-
blique
(autrement
ce serait < un
juge
qui gouveine )): I-e choix du critre de
l'intention du lgislateur donne irri prnci[e d'interprtation qui exclut tout
autre
;
et c' est le seul principe concevable dans la mesure o le
juge
n' entend
pas sortir de son rle de
juge.
2. Un critre reconnu
La dtermination classique du service
public par I'intention
des Pouvoirs
publGs
t -i."';;ilal ans deu* sehs et p^our deux qoti{s
opposs
;
;;l; l"
3urirproo"tt""
crt1 sans quivoque
ces deux interprtations'
al Lathse du service public par nature
On a d' abord prtendu, avec I' objectif avou de limiter I' extenslon des ser-
vices publics, dftnir abstraitement 1e omaine naturel et objectif du sen'ice pu-
blic. C' est Ia thse dite du r sen' ice oublic Dar nature r : seuls seraient sen' ites
publics, Ies activits relevant de I' esience tme de l' tat. Les insuffrsances et
l' inexactitude de cette analyse ont dj t releves. k domaine du sen' ice pu-
bl i c est en ral i t vari abl e sui vant l ' poque et l ' i dol osi e domi nant e, et i l ^est
vain.de prtendre limiter pour I' avenii ei pour toujour"s I' extension de I' inter-
venrron puDuque.
La thse a t avance, on I'a vu, essentiellement pour exclure les activits
conomiques et distractives du champ du service publiC. Mais :
-
Le conseil d' tat a toujours considr, et cela depuis l92l,les services
industriels et commerciaux comme de vritables services publics.
-
Il en a t de mme, plus rcemmpnt pour les activits distractives. Ds
7?23, dans I' arrt Gheusi, I conseil d' Etat montrait que I' activit thatrale
n'tait pas, contrairement ce que prtendait Hauriou, par nature contraire au
service public.
Pour le sport, 1' volution est en cours :
I conseil d' tat a d' abord eu se prononcer sur la nature des activits
158 Jacsues CHEVALLIER
sporti ves par
l e bi ai s de probl mes d' affectati on ou de gesti on d' i nstal l ati ons
sportlves :
. 13
juillet
1961, Ville de Toulouse : stade utilis par Ia ville pour dvelopper les activits sportives. Il y a
utilit publique, et donc service public
:
le stade fait partie du domaine
irirblic.
. 14
juin
1963, Epoux Hbert(piscine municipale)
. 23 ianvier 1959. Commune D' Huez
(exploitation
de remontes mcaniques dans une station de sports
d' hi ver).
. 30 octobre 1953, Bossuyt(courses de chevaux).
. Dans I'affaire da22 nove-mbre 1974,Fdration des industries franaises
d' articles de sport, Ie conseil d' tat a dt aborder le problme de la qualifiiation
juridique
des activits sportives en elles-mmes
(dcision
de la fdration fran-
aise
de tennis de table modifiant les conditions d' agrment des marques de
balles de comptition). II a
jug
qu' il y avait en I' espce service public parce que
I' ord. du 28 aott 1945 permet au ministre de dlguer aux fdrations sportives
le pouvoir d' organiseries comptitions, et la dcJsion en cause est lie cette
organlsatlon.
En revanche bien entendu, toutes les activits distractives et sportives ne
sont pas des services
publics : par
exemple
pour le sport, on ne peut dduire de
I' ord. de 1945
que
lei Pouvoir Publics ierit voulu fransformer I' ensemble des
activits sportivs en service public
:
le service public ne recouvre pour le mo-
ment quei' organisation des cbmptitions : il n' f a pas de service pribtic tendu
{u
spo$. On a vu, cependant,
ue
la loiMazeaud tend le service public la
formtion et non plus seulementux comptitions.
b) La thse du service public virtuel
Cette thse est ne d' une volont oppose de favoriser le dveloppement de
l'interventionnisme. Lorsqu'une activit prsenterait un caractre ident d'in-
trt gnral, il faudrait 1a considrer comme une activit de service public, sou-
mise ux oblieations affrentes ce statut, mme si le lgislateur ne s'est
pas
prononc expiessment en ce sens. Pour Ie sen'ice public, I'existence prc-
erait I' essence : on ne nat pas service public, on est sruice public.
I commissaire du gouvernement Chenot est llorigine de cette thse.
Concl . sur C. E. 6f vr i er 1948( 2ar r t s) RDP1948p. 248: <Cer t ai nesact i vi t sd' i nt r t gnr al nesont
pas
susceoti bl es d' 1re exerces dans des condi ti ons sati sfai santes
par [e Ii bre i eu
d' une ei pl oi tati on
pri -
i e et ori entent ai nsi l e caractre de servi ces oubl i cs vi rtuel s et
peuvent tre sbumi s un i gi me de Ser-
vi ce
pbl i c
Dar une si mol e i nt er vent i on de l ' ut or i t admi ni st r t i ve, et not amment par l e- bi ai s d' une
autoi sati on' domani al e ssorti e cl ' obl i sati ons de servi ce
publ i c.
Il est donc possi bl e deTi re qu' en dehors
de toute gesti on admi ni strati ve et de t"oute concessi on, ri n systme d' autori sati on pral abl e peut tre l e
fondement d' un rgi me de droi t publ i c ,.
Cette thorie
paralt
dansereuse sur Ie
plan des liberts individuelles. EIIe
donne en effet l' dministralion le droit d' imposer aux particuliers certaines
oblieations d' intrt s.nral.
prrosative
ordinairement rserve au
pouvoir
lgisiatif. Du
jour
au"lendemin, lxploitant priv
{' utg.
entreprise peut se
trnsformer en gestionnaire de service public, soumis ce titre aux principes de
continuit, A' gtit et d' efficacit, soui le contrle de I' autorit adniinistrtil' e.
La
iurisprudence
a considr cette thse avec faveur en ce qui concerne
les activits
frives
s'exerant sur le domaine public et prsentant un caractre
suffisant d'intrt gnral :
. C.E. 5 mai 1944, Cie maritime de I' afrique orientale R. p. 129
(oprations
dans les ports)
. C.E. 6 fvrier 1948, Cie carcassonnaise de transports en commun R. p. 69
(coordination
des transports
routiers et ferroviaires).
. C.E. 6 fwier 1948, St Radio-Atlantique R. p. 65
(missions rliffuses par des postes prives)
.En
revalche, elle
!e!' ?
pas
ldmise
de faongnrale, en dehors de ces cas
particuliers. I
juge
administratif continue en principe rechercher I' intention
e l'autorit qui i cr I'activit travers tous les lhents pouvant manifester
cette intention. La
jurisprudence
prcdemment cite s'explique par les con-
ditions trs particulires de l' exercice des activits prives sur le domaine pu-
Essai sur la notion juridique
de senice public
blic' En dehors de cette hypothse, le critre subjectif garde toute son impor-
tance.
'
L'analyse qg
I'inteltion des Pouvoirs publics doit s'entendre exclusi-
vement, dans le cas des services publics nationax, par rfrence au lgislateur.
L' intervention des Pouvoirs Publics visant confir une Dersonne"Drive la
gestion d' un service public s' opre logiquement en deux phaes distinctes, mais
qui sont en pratique
souvent cbnfond' us : I' rection de factivit en service pu-
blic et la dtermination
du gestionnaire.
.
Qgald
les deux phases sont confondues
(le
leislateur donne une
per-
sonne pril-g la fonction de grer une activit d' intrt gnral qu' il qualifi de
servic.e. p.u_bliO, aucune quiioque n'est possible puisquron est en face'd'un seul
texte lgislatif.
.
Quand
les dcux phases sont distinctes
(
le lgislateur rige une activit
en service public mais c'est l'autorit administrativdqui tablit le"s modalits de
sa gestion et le.c.onfie une personne prive par voie rini'latrale ou contractuel-
le.
-
concession
-)
le problm est plus?omplxe.
Mais I' autorit administrative
1' ay3ltpas
Ia possibilit
de crer un serviie public proprio motu, pour savoir si
I'activit en cause est rellement un service public, il^faut se rfrer au texte
Igislatif. I lgislateu_r ayant seul compten pour crer des services publics,
c' est uniquement sa volont qu' il convient de dCeler.
, ,,Lo,r..9,,1e
Ie Igislateur s' est prononc sans quivoque sur la qualification
oe^j acll-vt|e, le problme
est rgl : Ie critre de I' intention du lgislateur
sult. Malheureusement,
il n' en va pas toujours ainsi. Il faut alors hercher
dcouvrir une intention que le lg' islateui n' a pas expressment exprime,
I ' ai de d' une sri e d' i ndi cs. Ces I ndi ces, et c' st l ncore u". Oi f ui n""
importanle par rapport la dfinition de M. Latournerie,
"
*t p. o" *i".
en eux-mmes, mais seulement comme technique d' analyse et cmme moyen
de reconstituer
l' intention du lgislateur.
B.
-
LES INDICES.
C' est dans le rgime
juridique
applicable qu' on
va dcouvrir les indices
formels servant driontrr I'intntio^du lgislteur de cieer un verit"b;.-
vice public. On.sait que la place du rgime
jriridique
dans la dfinition du ser-
v' rce public a t controverse
: mais en utiliiant ce rgime exclusivement titre
d'indice, on peut parvenir un compromis entre les th"ses en prsence.
1. Des indices variables.
Il est vident que le. rgime
juridique
auquel on va se rfrer ne se prsente
Pas
comme un tout cohrent. fig et hmogne : les services publics soirt en ef-
tet soumis un rgime nuanc suivant la nature de leur activit
;
les
pr-
rogatives de puissanie publique
se retrouvent de manire variabl" i"ion i;; .:ur.
cette affirmation
contraste avec Ia thse, un moment formule par
une
partie de Ia doctrine,
selon Iaquelle le rgime de service public a"uit pir.ntrt
un caractre nettement
et globalement
xorbitant du dioit commun.^Jze
Dar
exempl e
est i nrai t
gueJ' expssi on < servi ce publ i c r devai t t re rserv" ui i t
o' pour l a sat i sf act i on
d' un besoi n d' i ni rt gnral , l es pouvoi rs publ i cs
recourrent
des rgles exorbitantes du droit
priv,
des
procds
de driit
pu-
bllc : les services indusJriels
et commerciaux ne mriteraint le nom de services
publics
gue lorsqye l' tat les soumet un rgime spcial. Dans ie -c-" r"i,
les partisans
de_la thse
u
s-en1ce. public rirluel
^ont
dfini le service public
comme un ensemble de rgles de droit public.
Jacques CHEI/ALLIER
Mais la conscration
par
la
iurisprudence
de la notion de gestion prive a
amen nuancer cette apprciation. Une dfinition rigoureuse du rgime exor-
bitant aboutirait, en rejfant les services industriels t commerciaux hors du
champ des services pubiics, se mettre en contradiction formelle au-gcla-juris-
pruddnce administrative. On estime dsormais que Ie rgime applicable aux
services publics comporte en proportions variables, un alliage complexe de
droit
pudlic
et de droit
priv. M. Ltournerie a bien montr. en particulier que
le rgime exorbitant n' eit applicable que dans la mesure ncessaire pour attein-
dre I but assign au servic i il y a une corrlation troite entre le but de l'acti-
vit et la dose iie droit public qui caractrise son rgime.
2. Des indices incomplets.
La controverse doctrinale, apparemment insurmontable, relative I' utilit
de I'analyse du rgime pour la dfinition du service public peut galement tre
dissipe.
Deux thses irrductibles paraissent en prsence :
-
Celle de M. Latournerie selon laquelle le rgime est un lment de
dfinition du service public.
-
Celle de M. Waline selon laquelle le rgime, exorbitant dans certains
de ses aspects, est une consquence d la qualification de service public.
Ce genre de controverse
(poule
/uf) est toujours suspect et effectivement
la conciliation est facile :
- p'sne
part, il est vident que de I'attribution de la qualit de service
public dcoule
^une
srie d' obligatfons pour le gestionnaire, et donc de con-
iquences
juridiques (les
principes de continuit, galit et efficacit) qui,..en
principe, n priistent ps ctte attribution et dnc ne peuvent servii d'in-
dices
;
-
Mais d' autre
par1, il est tout aussi vident que les textes applicables
cont i ennent une sri e-de di sposi t i ons concernant l e rgi me appl i cabl e dont
I' analyse est fort utile pour connatre I' intention du lgislateur. La runion de
certaiires prrogatives ie puissance publique, qui. isol6es, ne s_ont
jamais
tota-
lement pertinetes, peut tre un ind'ice trs prcieux : oct_roi du_pouvoir d'ex-
propriafion, octroi du pouvoir de taxation, prsence dans I' acte d' o-rganisation
e cilauses drogeatrt a droit priv, nomination des dirigeants par
!' t1t
ou.oc-
troi d' un monopole
juridique
sont des indice-s trs significatifs. I dernier d' en-
tre eux notamment,"et certins ont voulu en faire un indice lui seul suffisant :
Concl . Kafrn sur T.C. 8 dcembre 1968, Arci val : < La possessi on d' un_monopol e est, dans l a doctri ne du
consei l d' tat, l a prrogati ve de
pui ssance publ i que
l i ar
excel l ence...
\oqs^r' 1e
connai ssons pas.d' exem-
ol e d' une enti eor' i se a' i ntrt si rral oui , ti tul ai i e dun aqrment excl usi fdans une branche d' acti vi t
(Narcy)
ou sur ui re parti e du ter-ri toi re
(l \rl agni er)
n' ai t pas t1 compte au nombre des servi ces publ i cs a
La thse est excessive, car il existe des personnes prives qui, grce un
agrment, possdent un privilge d'exclusivit sans tre pour autant con-
sires comme gestionnaires de ser-vice public mais il est vrai_que I' indi_c.e-est
intressant. On a-vu dans les arrts Narcybu Capus,le soin que le conseil d' Etat
met relever tous les lments exorbitants du rgime, < prrogatives de puis-
sance publique > d' une part, < contrles de I' autorit de tutelle I d' autre part.
3. Des indices relatifs.
L' tude attentive de la
iurisprudence
rnontre
que ces lments tirs du r-
gi me
n' ont
pas
de val eur en eui -mmes
;
ce sont seul ement des i ndi ces rv-
lateurs de iintention des Pouvoirs Publics, qui permettent, quand il s' agit
Essai sur la notion
juridique
de seruice public 161
d' une activit assure par une personne pdve, de renverser la prsomption de
son caractre purement priv.
[ rgime ne constitue
pas,
contrairement ce
que disait M.^Latourneriie, un crit"re spcificlue et distinct de celui de I' in-
tention du lgislateur : il constitue seulement une preuve de cette intention.
Ce caractre second et relatif ressort nettement des arrts
que
nous avons
cits. Dans l' arrt Capus, comme dans I' arrt Narcy, le conseii d' tat relve
I' existence de
prrosatives
de
puissance publique (drit
de
premption
dans un
cas, privilge d' excllsivit et droit de pertevoiides cotisations obligatoires dans
I' autie) mais il s' en sert
pour
conclure oartir de 1 <
qu' en
dictat I' ensemble
de ces dispositions... le
jgislateur
a enfendu... charsr
(ces
organismes) de la
gestion d' n vritable serv-ice public >.
Les prrogatiies de puislance publique
servent bien prouver f intention du lgislateur. Or, la formule que nous avons
cite se retrouv telle quelle dans tous le"s arrts sur la question.
!u
pl.u. ainsi accorde au rgime entralne une consquence qui n' est pas
dnue ' importance : on reconntra beaucoup plus facilement l possibilit
pour une personne prive de grer un service putili s' il s' agit d' un service admi-
nistratif, parce qu'lors
les
rrogatives exorbitantes du-droit commun sont
nombreuss et faciles dcelr
;
lfsolution inverse
prvaut quand
il s' agit d' un
service industriel et commercial, dans la mesure o 1a gestion prive estlors la
rgle. Cette opposition ne
peut
surprendre. C' est une survivance de la con-
ception traditibnelle selon Iaquelle le secteur conomique est en principe rser-
v aux personnes purement
6rives. Il faut
que
Ies Pouvoirs Publics aient for-
mul expressment leur intention de crer uri vritable service public pour que
cette prsomption
tombe.
x**
La notion de service public n' est donc pas si obscure qu' on le prtend par-
fois et elle est demeure peu de choses prs inchange depuis-le dbuf du
sicle :
1o
Qu'est-ce
que Ie service public ?
(dfinition)
C'est une activit d'intrt gnral gre par l'administration ou par une
personne.prive, qui en a reu dlgation et qui est soumise au contrle de l' ao-
mtnlstrat10n.
2o A quoi reconnat-on qu'une activit est un service public ?
(critre)
A I' intention du lgislateur.
3o Comment dmontrer cette intention ? Gndices)
En examinant si le lgislateur a confr l' organisme en cause des pr-
rogatives de puissance publique et I' a soumis des contrles de tutelle.