102 Diversidad y Complejidad Legal PDF

J.
Armando Guevara Gil

DIVERSIDAD Y
COMPLEJIDAD LEGAL
Aproximaciones a la Antropologa
e Historia del Derecho
DIVERSIDAD Y COMPLEJIDAD LEGAL
Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca
i Hisroiia oii Diiicuo
J. Armando Guevara Gil
DIVERSIDAD
Y COMPLEJIDAD LEGAL
Aproximaciones a la Antropologa
e Historia del Derecho
Diversidad y complejidad legal
Aproximaciones a la Antropologa e Historia del Derecho
J. Armando Guevara Gil
J. Armando Guevara Gil, 2009
De esta edicin:
Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, 2009
Av. Universitaria 1801, Lima 32, Per
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Fax: (51 1) 626-2913
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Cuidado de la edicin, diseo de cubierta y diagramacin de interiores:
Fondo Editorial PUCP
Primera edicin: diciembre de 2009
Tiraje: 500 ejemplares
Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio, total o parcialmente,
sin permiso expreso de los editores.
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2009-15898
ISBN: 978-9972-42-915-6
Registro del Proyecto Editorial: 31501360900731
Impreso en Tarea Asociacin Grca Educativa
Pasaje Mara Auxiliadora 156, Lima 5, Per
A Ren Guevara Ochoa, mi padre
y a Sebastin y Alonso Guevara Urteaga, mis hijos,
con esperanza, siempre con esperanza
Agradecimientos
Quisiera agradecer, en primer lugar, a mi seora y colega, Patricia Urteaga Cro-
vetto, por su generosa y constante compaa en todos los planos y sentidos de
mi vida. Ella ha sido y es una pareja integral y dialogante, paciente y delicada.
Suelo decir que soy muy feliz cuando aprendo y gracias a Patricia sigo aprendiendo
todos los das de mi vida. Ella y nuestros pequeos Sebastin y Alonso son una
fuente inagotable de alegra y esperanza para m.
Tambin quiero agradecer a mis colegas de la Ponticia Universidad Catlica
del Per y a la propia universidad por mantener viva la idea de que la investiga-
cin es un quehacer universitario esencial, sobre todo en estos tiempos de ofertas
educativas tan superciales y pragmticas. En distintas formas y etapas, el Recto-
rado, la Direccin Acadmica de Investigacin, el Departamento Acadmico de
Derecho y el Instituto Riva-Agero han apoyado mis proyectos de investigacin
y por ello les expreso mi gratitud.
Dentro de mis colegas quiero resaltar el respaldo que Elvira Mndez y Ren
Ortiz, siempre amigos, me ofrecieron en los momentos ms difciles. Espero
que reciban este libro como una muestra de mi aprecio y reconocimiento. Mi-
guel de Althaus, Wifredo Ardito, Francisco Eguiguren, Csar Landa, Rogelio
Llerena, Eduardo Musso, y el recordado Armando Zolezzi, cada uno a su modo
y supongo que ni se imaginan cmo, fueron generosos al compartir conmigo
los frutos de su vocacin acadmica y su compromiso con la vida universitaria.
Idilio Santillana, un hombre de profundos saberes y convicciones, me honra e
ilustra con su amistad. Las conversaciones con l y con Martn Carrillo, otro
gran amigo y lcido observador de nuestra realidad, suelen dejarme pensativo
y dispuesto a replantear mis ideas originales. Javier La Rosa y Juan Carlos Ruiz,
cuya turbadora pregunta que sucede con el derecho a partir de los 3.000
msnm? ya es un leitmotiv en mi trabajo, me han enseado que es posible y
deseable combinar el rigor acadmico con el compromiso por las causas justas.
Hugo Pereyra Plasencia, mi viejo amigo, siempre me ilustra con sus apasionadas
reexiones histricas sobre el Per.
En el Instituto Riva-Agero, el pequeo pero productivo y prestigioso grupo
de estudio de la Historia del Derecho Peruano, integrado por Carlos Ramos, Jos
de la Puente, Jos Glvez y Csar Salas, me ha enseado a perseverar en el cultivo
de una disciplina que hasta ahora no es apreciada en su verdadera dimensin por
los profesionales y las escuelas de derecho del pas.
Quiero tambin agradecer a algunos jvenes profesores del Departamento
de Derecho de la PUCP Ivn Meini, Yvn Montoya, Giovanni Priori y Elmer
Arce por su compromiso universitario y por su honestidad intelectual. Ojal
sepan que ellos inspiran no solo a sus estudiantes, sino tambin a muchas otras
personas de buena fe.
Reservo una mencin especial para mi maestro, el doctor Fernando de Tra-
zegnies Granda. Todava recuerdo cmo sus cursos de Historia y Filosofa del
Derecho oxigenaron mi paso por la Facultad de Derecho. A lo largo de estos
aos, sus textos y conversaciones siempre me han servido para tratar de ir un
poco ms all en la comprensin del Derecho. Por eso, y por su caballerosidad, le
expreso mi reconocimiento. Durante mis estudios en la PUCP, l, Elas Mujica y
Franklin Pease contribuyeron a forjar mi vocacin acadmica y se convirtieron en
mis referentes intelectuales. Ahora, a la distancia, aprecio an ms la inuencia y
orientacin que Frank Salomon, Boaventura de Sousa Santos y Joseph Tome,
mis profesores en la Universidad de Wisconsin-Madison, han tenido en mi forma
de intentar una aproximacin interdisciplinaria al estudio del Derecho.
Empec el trabajo de recopilacin de estos textos con la cordial y diligente ayuda de
Su Wand Fong. Luego, el proyecto tom an ms impulso con Claudia Ochoa Prez.
Ella ha sido una magnca asistente y le estoy muy agradecido por su dedicacin a
este y otros proyectos que hemos desarrollado. Manuel Caas Saco fue muy generoso
y tolerante al leer y corregir una de las primeras versiones de este trabajo.
Tambin quiero agradecer a los alumnos que se animaron a llevar mis cursos en
la Facultad de Derecho y en la Escuela de Posgrado de la PUCP, y a los participantes
en los cursos Recursos hdricos, derecho y ciencias agronmicas, una perspectiva antropo-
lgica, del proyecto Water Law and Indigenous Rights, WALIR-Per (2001-2005).
Gracias a ellos aprend y, como dije al principio, eso me hace muy feliz.
Finalmente, agradezco a Patricia Arvalo, Directora General del Fondo
Editorial de nuestra universidad, y a Johann Page, el editor encargado, por su
amable y generoso esfuerzo para transformar una vieja aspiracin personal en
un libro que ojal sea til a las personas interesadas en pensar el derecho desde
otras perspectivas.
Contenido
Agradecimientos 9
Prlogo 15
Presentacin 23
PARTE I
ANTROPOLOGA DEL DERECHO 27
Cavruio I
APUNTES SOBRE EL PLURALISMO LEGAL 29
1. Introduccin 29
2. Pospisil y la teora de los niveles legales y la multiplicidad de sistemas legales 33
3. Moore y los espacios sociales semiautnomos 35
4. Griths: pluralismo legal fuerte y dbil 40
5. Santos: un mundo legal policntrico 43
6. Un intercambio reciente sobre la utilidad del concepto 47
7. El potencial del concepto en la investigacin socio-legal latinoamericana 49
7.1 Derecho y asentamientos humanos urbano-marginales 50
7.2 El etnodesarrollo y el contexto legal 52
7.3 El derecho a ser diferente y el derecho al derecho 53
7.4 Crisis y opciones 54
Bibliografa 56
Cavruio II
LAS CAUSAS ESTRUCTURALES DE LA PLURALIDAD LEGAL EN EL PER

61
1. Introduccin 62
2. Causas estructurales de la pluralidad legal en el Per 64
3. El vrtigo del Estado 71
4. Ms all del Estado 74
Bibliografa 76
Cavruio III
BASES PARA EL ESTUDIO DE LA DIVERSIDAD LEGAL
1. Etnicidad, identidad, polticas multiculturales y pueblos indgenas 79
2. Campesinos, comunidades y ciencias sociales 92
2.1 Campesinos y comunidades en el Per 93
2.2 El desarrollo y la construccin del campesino e indgena 99
3. Derecho estatal, signicado social del derecho y pluralidad legal 100
Bibliografa 104
Cavruio IV
AGUA, DERECHO Y DIVERSIDAD

109
1. Derecho, performatividad y representacin 111
2. Crisis y diversidad normativa en la gestin del agua 113
3. Referencias etnogrcas sobre la gestin local del agua 116
4. Conictos por el agua en la cuenca del ro Achamayo 118
5. Antropologa y derecho 123
6. Derecho y utopa 126
Bibliografa 128
Cavruio V
ESPEJISMOS DESARROLLISTAS Y AUTONOMA COMUNAL. EL IMPACTO
DE LOS PROYECTOS DE DESARROLLO EN EL LAGO TITICACA (19302006) 131
1. Introduccin 131
2. Espacios acuticos comunales y recursos aprovechables 135
3. El lago Titicaca en la imaginacin desarrollista 142
4. Proyectos de desarrollo en el lago Titicaca 149
5. Legislacin ambiental y reas Naturales Protegidas 160
6. Viva la resistencia de 27 aos a la Reserva Nacional del Titicaca 164
7. Derecho y desarrollo en contextos interculturales 174
Bibliografa 183
Cavruio VI
EL PERITAJE ANTROPOLGICO EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LORETO 191
1. Resumen 191
2. Introduccin 192
3. Metodologa 193
4. Marco conceptual sobre la legislacin especial y el peritaje antropolgico 194
4.1 Antecedentes 194
4.2 La pericia antropolgica y el error de comprensin culturalmente condicionado 195
4.3 Limitaciones del artculo 15 del Cdigo Penal vigente 196
4.4 El objeto de la pericia antropolgica en el mbito penal 198
4.5 Enfoques sobre la funcin del peritaje antropolgico 200
4.6 El peritaje en la legislacin peruana 203
5. Diagnstico y anlisis 206
5.1 Inventario y anlisis de expedientes con peritajes antropolgicos 206
5.2 Oportunidades y limitaciones para el empleo del peritaje antropolgico 217
5.3 Operadores y usuarios legales que lo emplean o pueden emplear 220
5.4 Percepciones de los operadores legales y procesados sobre el peritaje
antropolgico 220
5.5 Balance 230
6. Estrategias y acciones recomendadas para impulsar la aplicacin del peritaje
antropolgico 231
7. Conclusiones y recomendaciones 232
Bibliografa 236
PARTE II
HISTORIA DEL DERECHO 239
Cavruio VII
DERECHO, HISTORIA Y CIENCIAS SOCIALES 241
DILOGO ENTRE CARLOS RAMOS NEZ Y ARMANDO GUEVARA GIL
FORO JURDICO: POR QU VINCULAR DERECHO E HISTORIA Y DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES?
Bibliografa 260
Cavruio VIII
LA VISITA PERSONAL DE INDIOS: RITUAL POLTICO
Y CREACIN DEL INDIO EN LOS ANDES COLONIALES 261
1. Las visitas personales 261
2. Rituales polticos 264
3. Las aproximaciones historiogrcas y el modelo documental 266
4. El origen europeo de la visita 268
5. Dos modelos en el desarrollo de las Visitas personales de Indios 272
6. Razones ecientes para la ejecucin de visitas 277
7. Juego y noche: la corrupcin y el escenario de maniobras tnicas 279
8. La escenicacin, el registro y la dimensin ritual de una visita 280
9. La visita y el establecimiento de una geografa modelo 285
10. La ejecucin y los usos de la visita a los Collaguazos 287
11. Que no diga tributo sino pecheros: resistencia y consecuencias
en el perodo colonial tardo 289
11. Sugerencias y conclusiones 291
Fuentes 295
Bibliografa 295
Cavruio IX
LOS CACIQUES Y EL SEORO NATURAL EN LOS ANDES COLONIALES
(PER, SIGLO XVI) 301
Bibliografa 316
Cavruio X
ENTRE LA LIBERTAD Y LOS VOTOS PERPETUOS
LAS TRIBULACIONES DE LA MONJA DOMINGA GUTIRREZ (AREQUIPA, 1831) 319
1. Introduccin 320
2. Estado de la cuestin 322
3. El contexto y la tensin entre el fuero civil y eclesistico 323
4. Dominga, la clausura y la fuga 325
5. Las tribulaciones judiciales de la monja Gutirrez 327
6. El conicto interforal y la dimensin humana de la interlegalidad 339
7. Valores en pugna: honor, gracia, obediencia y libertad 341
Fuentes 350
Bibliografa 351
Pr|ogo
Fernando de Trazegnies
Este es un libro inusitado y fascinante, porque rene tres perspectivas difciles de
conciliar: la Antropologa, la Historia y el Derecho.
Ciertamente, colocarse en el vrtice de todos estos ngulos y ver al mismo
tiempo a travs de todos ellos como en una suerte de Aleph borgiano, solo era
posible para una persona que reuniera las tres especialidades. Y este es el caso de
Armando Guevara Gil, un abogado que escogi dedicarse a la Historia del Derecho
y que, ms tarde, quiz para comprender mejor esa historia dentro de un medio
tan diversicado como el nuestro, decidi hacerse de una tercera especialidad y
estudi Antropologa en la Universidad de Wisconsin, Estados Unidos de Nor-
teamrica, con uno de los grandes especialistas de las culturas latinoamericanas,
el doctor Frank Salomon.
El libro est construido con el Derecho como objetivo, al cual quiere aproxi-
marse desde el lado antropolgico y desde el lado histrico. Y es as como la
obra tiene dos partes, una dedicada a la Antropologa del Derecho y la otra a la
Historia del Derecho. Sin embargo, esta divisin parece articial porque cuando
habla siempre apuntando al Derecho de temas antropolgicos, encontramos
presente a la Historia; y cuando se reere a temas histricos, la Antropologa
ayuda a desbrozarlos y se convierte en un utilsimo instrumento de inspeccin
del pasado.
***
La primera parte del libro, la ms antropolgica, se reere a ese gran problema
que enfrenta la actual determinacin del concepto de Derecho en razn del mu-
ticulturalismo. Existe un pluralismo legal? Y, si respondemos armativamente,
cmo se relacionan los diferentes rdenes jurdicos unos con otros?
16
Diviisioao \ coxiii;ioao iicai. Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca i Hisroiia oii Diiicuo
La modernidad se propuso acabar con las particularidades poltico-jurdicas
de la Edad Media y construir un Estado-Nacin que transforme la multiplicidad
de seoros, etnias, gremios, corporaciones, guilds y otros grupos relativamente
autnomos, en una sola nacin comprensiva.
El mundo en que vivimos actualmente, a partir de la segunda mitad del siglo
XX, supone jugar un juego comn a una escala an ms grande que el Estado-
Nacin; por lo que se corre el riesgo de trasladar la teora del Estado-Nacin a
la del Mundo-Nacin, dentro del proceso que se conoce como globalizacin o
mundializacin. No cabe duda de que para cualquier etnia o cultura particular
ser indispensable saber jugar el juego comn, fuera del cual no hay posibilidades
de desarrollo. Pero, cunto de lo propio de cada cultura podr ser conservado en
esa mundializacin? Un elemento importante para contestar esta pregunta ser
decidir si esa globalizacin va a consistir en la implantacin de una homogeneidad
cultural, poltica y econmica o si cabe la posibilidad de que se construya como
una articulacin de diferencias, vinculadas por un juego econmico internacio-
nal que tiene carcter comn. Esto ltimo permitira, exempli gratia, que China
y Estados Unidos pudieran formar parte de un mismo mundo globalizado sin
perder sus idiosincrasias o rasgos culturales propios.
De alguna manera, la globalizacin, al romper con los moldes del Estado-
Nacin, ha desarrollado la multiculturalidad, porque permite a los grupos par-
ticulares liberarse relativamente del Estado-Nacin y acudir directamente a las
instancias supranacionales; al punto que, en algunos pases europeos que agrupan
lenguas y culturas diferentes, las personas puedan ahora sentirse ms europeas y
a la vez ms vinculadas a su grupo regional o tnico que al Estado formal y, por
consiguiente, menos ciudadanas de un pas en el sentido tradicional.
Pero la globalizacin puede ser entendida tambin como una occidentalizacin
forzada (democracia, economa de mercado, tendencia al consumo, imposicin
de la libertad en nombre de la libertad) y convertirse en una nueva cruzada que se
despliega en varios campos de la vida social. Mientras que el Estado-Nacin pre-
tendi extender los valores democrticos y la economa de mercado a la totalidad
de cada pas entendido como una unidad homognea, suprimiendo las autonomas
y las divergencias locales, los lderes polticos de la globalizacin pueden intentar
hacer lo mismo a nivel universal. Y ya conocemos algunos ejemplos en los que el
sistema de vida que compendia los valores y las formas sociales que caracterizan a
algunos pases particularmente compenetrados con esta modernidad, es impuesta
an por las armas a quienes piensan de una manera diferente.
Una globalizacin homogenizante conllevara la desaparicin de las culturas
regionales o tnicas.
17
Piioco
Estamos ante una encrucijada compleja. El derecho a ser diferente es muy
importante tanto a nivel tnico-cultural como a nivel personal. Pero la capacidad
de jugar el juego mundial y, de esta forma, desarrollar las capacidades locales,
debe tambin poder ser cultivada por los grupos culturales diferentes.
El problema principal de nuestro tiempo es, por tanto, aprender a practicar
la coexistencia (activa, no solamente pasiva) dentro de la tolerancia. Debemos
saber jugar todos un mismo juego (fuera del cual somos unos parias econmicos
y tecnolgicos), pero respetando que se trata de personas y de grupos diferentes,
con maneras de pensar distintas pero igualmente respetables. La democracia y
el mercado no pueden ser utilizados como bandera para implantar por la fuerza
un determinado estilo de vida a pueblos que no lo comparten culturalmente.
En otras palabras debemos buscar la frmula de un mundo articulado, no ho-
mogeneizado.
Ahora bien, el desafo consiste en optar entre, sea proclamarse romntica-
mente a favor de una articulacin en vez de una homogenizacin, en trminos
generales, adoptando una posicin poltica con tinte demaggico, sea dedicarse
seriamente a establecer las bases de tal articulacin: cules son los grupos que deben
ser reconocidos por tal articulacin, en qu se distinguen, hasta dnde es posible
articularlos con grupos diferentes, cul es el grado al que debe llegar el respeto
por el orden articulado y, dentro de ese orden de ideas, qu hacer cuando el orden
local vulnera los derechos humanos o las pautas bsicas de la articulacin.
Armando Guevara recorre varias teoras para plantear la proteccin de las
diferencias culturales, sealando las virtudes y los defectos de cada una.
Pospisil tiene el mrito de destacar que los hombres no son tomos aislados,
sino que se integran al Estado (y, despus, a la sociedad globalizada) a partir de
la pertenencia a ciertos grupos intermedios con caractersticas propias; pero,
dice Guevara, presenta la dicultad de considerar esos grupos particulares con
los criterios del orden jurdico estatal y, por consiguiente, hace muy rgida toda
integracin. Moore plantea tambin la existencia de espacios sociales autnomos
que van agrupndose para formar articuladamente los rdenes jurdicos superio-
res. Pero propone la tesis discutible de que este proceso se desarrolla como una
dinmica que va de abajo hacia arriba como ya lo haba planteado dentro de
otro contexto la Escuela Histrica de Savigny en el siglo XIX que no puede
ser sustituida ni entorpecida por un Derecho creado desde arriba hacia abajo
que pretenda imponerse como una suerte de ingeniera social. Por otra parte, se
resiste a llamar Derecho a todas las formas de organizacin social, ya que este
es un concepto que se deriva de una determinada forma cultural de ordenar la
sociedad que corresponde a lo que llamamos modernidad; por tanto, puede haber
18
histricamente otras regulaciones sociales que no puedan ser llamadas Derecho.
Griths agrega un elemento ms a la problemtica al destacar una distincin
importante: la sociedad puede encontrarse organizada por diferentes sistemas
jurdicos independientes, entre los cuales el orden estatal es solamente uno de
ellos (pluralismo fuerte) o puede ser integrada por sistemas jurdicos particulares
que son establecidos por el propio orden jurdico estatal (pluralismo dbil); y,
dentro de este panorama, aboga por un pluralismo legal fuerte, en clara viola-
cin de los principios del llamado Derecho moderno. Por su parte, Boaventura
de Sousa Santos presenta una interesante visin postmoderna del pluralismo,
ajena al pluralismo tradicional de los antroplogos, en el que el sistema social
es concebido como diferentes espacios legales superpuestos, interpenetrndose y
confundindose en una relacin polifnica.
A partir de un anlisis sobre los orgenes de la pluralidad legal en el Per,
Guevara nos plantea su propia visin del problema. Muy claramente nos seala
que en el Per el problema consiste en balancear el principio de igualdad con el
de respeto por la diversidad dentro de un ambiente plural, abierto y democrti-
co. Siguiendo a Kymlicka, sugiere que los distintos grupos con identidad propia
pretenden delimitarse sobre la base de restricciones internas y de protecciones
externas. Entre las primeras, encontramos la prohibicin de casarse con alguien
ajeno al grupo, las limitaciones para interrelacionarse con miembros de otros
grupos culturales en materia econmica o social, las imposiciones de formas
externas (tipo de vestidos, conductas, etc.) derivadas de la actitud religiosa o
cultural del grupo, y otras. Entre las segundas, estn la proteccin del idioma
propio, la educacin bilinge, etc.
Guevara se muestra poco propenso a aceptar las restricciones internas, pero
seala que este no es el campo del problema en el Per pues las poblaciones
indgenas tienden a armarse ms bien sobre la base de protecciones externas. Y
propone la concepcin de un Estado multinacional o pluritnico.
Sin embargo y esta parece una armacin muy importante las comu-
nidades que constituyen este Estado pluricultural no estn necesariamente ba-
sadas en la armacin de una cultura histrica, sino en un proceso cultural que
est en constante evolucin y que a veces las lleva a rechazar incluso sus races
indgenas a n de armar una identidad libre de parmetros. Esto elimina un
cierto indigenismo ingenuo y romntico que parece establecer sus fundamentos
en una idea generalmente equivocada desde el punto de vista histrico del
Tahuantisuyo; como si antes y despus de los Incas no hubiera pasado nada en
las culturas que han vivido en lo que hoy es el Per.
19
Piioco
El conocimiento del mundo andino y su formacin de historiador permiten
al autor analizar ciertas situaciones concretas a n de determinar cmo se ha ido
creando la diferencia cultural en ellas y cmo esta se expresa jurdicamente.
Uno de esos estudios es el del manejo del agua; anlisis interesantsimo, par-
ticularmente en un pas que requiere una forma eciente de aprovechamiento
social de este recurso debido a su escasez y/o a las dicultades de su utilizacin
a causa de la accidentada naturaleza del terreno. El otro estudio se reere a los
proyectos de desarrollo en los entornos del Lago Titicaca. En este ltimo, Gue-
vara hace notar las superposiciones que se producen entre el Derecho ocial,
los ordenamientos locales de los grupos socio-tnicos y la propia normatividad
del proyecto mismo, que da lugar a un proceso de apropiacin y relectura de las
normas ociales por los grupos locales. El tercer caso es el del peritaje antropo-
lgico en una Corte Superior de la regin selvtica, como procedimiento para
establecer si el encausado pertenece a una cultura diferente de aquella en la que
se basa el Derecho ocial y determinar en qu medida esa cultura distinta pudo
haber inuenciado su conducta.
***
La segunda parte del libro, ms orientada a la Historia, comienza con una
proclama pedaggica: hay que ensear como parte de la formacin del abogado
profesional, dice Guevara, Antropologa Jurdica e Historia del Derecho para
vencer el positivismo iluso y as desterrar la idea de que el Derecho es un
sistema autnomo y todas esas nociones idealistas que les ensean y que acaban
substrayndolo de su matriz histrica y cultural. Por ello, propone que la Historia
y la Sociologa o Antropologa jurdica no se agreguen al Derecho sino que se
integren con l, de manera que el razonamiento jurdico deje de ser puramente
formalista, legal, para convertirse en una manera de pensar en la que las normas
dialogan con la realidad social.
Y es as como el tratamiento del tema de la Historia del Derecho se inicia con
una reexin a do entre el autor y el historiador Carlos Ramos sobre las funciones
y utilidades de la Historia del Derecho para el abogado de hoy, sin perder de vista
la formacin de propiamente especialistas en Historia del Derecho que a su vez
puedan ser quienes investigan develando la Historia y tambin informan sobre
estos temas a los estudiantes de Derecho.
Dentro de la metodologa muy concreta de Armando Guevara, que va con-
tinuamente de lo particular a lo general y de lo general a lo particular (como ya
hemos visto en la Parte I del libro), el autor examina tres casos emblemticos:
la Visita Personal de Indios en tiempos del Virreinato, el papel de los caciques
20
y el denominado seoro natural, y la fuga de una monja arequipea de un
convento en el siglo XIX.
El primer caso estudiado se reere a las llamadas en el Virreinato visitas de
indios, que eran tericamente inspecciones en los pueblos de indgenas. Sin em-
bargo, Guevara y Salomon nos dicen que, si abandonamos el texto de la norma que
ordena las visitas y observamos lo que ellas realmente fueron dentro del contexto
social y cultural del pueblo visitado, encontraremos algunas sorpresas: ms que
una comprobacin de realidad, la visita era una creacin de realidad, ms que un
procedimiento para describir el ser de las cosas era un mtodo para imponer un
deber ser. La visita se converta en un acto pblico de carcter ceremonial en el
que, una vez demostrados los errores y las desviaciones de la poblacin visitada
respecto de un modelo social implcito, se estableca un programa a seguir hasta la
prxima visita para adaptarse mejor al nuevo modelo social. Como es lgico supo-
ner, el nuevo modelo estaba basado en la cultura cristiana y en las formas sociales
europeas, mientras que los errores encontrados en el pueblo tenan su origen en
rezagos de prcticas prehispnicas. En consecuencia, los autores critican que los
etnohistoriadores se hayan jado solamente en el aparente relato de la realidad
encontrada (con los correspondientes caveat que obligan a leer por debajo del texto
directo) y hayan descuidado el papel normativo que tenan tales visitas dentro
de una suerte de evangelizacin social para imponer las nuevas formas de vida
social. Posteriormente, estas visitas pierden muchas veces incluso ese carcter de
adoctrinamiento poltico-social para convertirse en instrumentos de la corrupcin
pblica, siendo utilizadas por los funcionarios virreinales, en contubernio con los
seores indgenas, para aprovecharse de la recaudacin tributaria.
El segundo estudio es un ejemplo del principio enunciado en la Primera
Parte de que la identidad cultural de los grupos particulares se va desarrollando
histricamente sobre la base de aprovechar tanto elementos del pasado como las
nuevas posibilidades del presente a n de constituir una forma de vivir propia
que no es ni la tradicional ni tampoco simplemente la adopcin del nuevo De-
recho, sino la utilizacin de ambos como elementos constructivos de una cultura
jurdico-poltica propia de esos grupos diferenciados. En ese sentido, Guevara
estudia cmo los curacas (o caciques) andinos se apropiaron de una institucin
jurdica espaola precisamente para defenderse del rgimen espaol y conservar
su autonoma frente al Derecho virreinal.
En efecto, la idea del seor natural es una construccin europea, que se
recoge en las Partidas de Alfonso el Sabio y que tiene amplio sustento en Espaa,
por la cual todo hombre est sujeto a un seor a quien debe amar y obedecer. Esta
sujecin no era arbitraria, sino que se fundaba en la mencionada ley natural;
por ello, su opuesto era la tirana que consista en arrogarse un poder que
21
Piioco
naturalmente no le corresponda. Ahora bien, a diferencia del vasallaje que se
aplica en las vinculaciones entre las clases superiores para establecer las relaciones
de sujecin y que se organiza casi contractualmente, en el caso del hombre comn
se fundamenta en el hecho de haber nacido en una determinada tierra o dentro
de un determinado grupo tnico que tiene un seor al mando. De esta forma,
al apropiarse los curacas de esta tesis apoyados por algunos juristas espaoles,
como Bartolom de las Casas y otros legitimaron su antigua ascendencia sobre
un cierto grupo tnico en trminos ajenos a su propia cultura: paradjicamente, el
Derecho europeo les sirvi de escudo protector para salvar las formas de relacin
social propias de sus diferencias tnicas y culturales. Pero indudablemente esta
adopcin del Derecho europeo no fue inocua y el antiguo derecho del curaca se
mantuvo, pero se desarroll en otro contexto y con otras facultades
El caso de la monja, que no resiste ms la clausura y reniega de los votos
perpetuos que ha profesado, provoca la intervencin tanto de los tribunales
civiles como de los tribunales eclesisticos. La huida es espectacular y digna de
una novela o de una pelcula de cine. Tambin lo es el rechazo de la sociedad
arequipea, marcadamente tradicional, y los sufrimientos de esta mujer a causa
de haber tomado una decisin que la convierte en una renegada religiosa y social.
Toda la historia, en sus diversos aspectos, ilustra el conicto entre la nueva idea
de libertad individual que comienza a ancarse en la mente de algunas personas
y el sometimiento a un orden jurdico y cultural que no permite la diversidad y
que, en nombre de valores superiores y objetivos, rechaza los valores subjetivos,
individuales, que trae el pensamiento liberal propio de la modernidad.
***
Como puede verse, el libro toca temas muy sensibles y fundamentales para
conocer el funcionamiento efectivo del Derecho dentro de realidades multicul-
turales.
Evidentemente, como en todo estudio serio, podemos discrepar de algunos
planteamientos, matizar ciertas armaciones y pedir un complemento de ciertos
cuadros conceptuales o fcticos. Pero no cabe duda de que la riqueza de la pro-
blemtica y de la informacin del libro no solamente lo convierten en un hito
ineludible dentro de la ruta del conocimiento de nuestro Derecho, sino tambin
en un desafo al propio Armando Guevara y a los juristas-historiadores-antro-
plogos que sigan su camino, para seguir explorando las mltiples quebradas,
desladeros, altas cumbres y escarpadas laderas que encontraremos a nuestro paso
si continuamos explorando la direccin propuesta por el autor.
Lima, julio de 2008
Presentacin
Ms all del periodo o tema especco, los captulos incluidos en este libro tratan
de responder a algunas interrogantes que siempre me han fascinado. Estudiando
casos ocurridos en el siglo XVI, XIX o en la actualidad, me interesa descubrir el
papel, la vigencia y el uso social del derecho. Por eso me he concentrado en estudiar
cmo reacciona el derecho frente a la diversidad, cmo se genera y qu procesos
desencadena la pluralidad legal, cul es el papel del derecho en la formacin del
tejido social, cmo opera la propiedad performativa del derecho y, nalmente,
cmo experimentamos, hacemos sentido y respondemos a la complejidad nor-
mativa que regula nuestras vidas.
Espero que mis preguntas y respuestas, siempre tentativas por cierto, estimulen
a otras personas interesadas en la investigacin y reexin sobre la Antropologa
e Historia del Derecho.
Ojal que los estudiantes interesados en la Antropologa e Historia del De-
recho encuentren til este libro. He pensado sobre todo en ellos al preparar esta
compilacin de los trabajos que he escrito sobre ambas materias en los ltimos
quince aos. Creo que podran servirles para aproximarse al derecho desde pers-
pectivas renovadoras y reveladoras. Si se animan a cultivarlas vern que su campo
de visin, reexin y accin se ampla signicativamente. El problema es que las
barreras que los estudiantes interesados en estas materias enfrentan actualmente
son enormes.
Mientras la Antropologa del Derecho es una disciplina extica en las facul-
tades de derecho y antropologa del pas
1
, la Historia del Derecho todava tiene
1
Hace algunos aos caracteric a la Antropologa del Derecho peruana como marginal, frente al
establishment antropolgico nacional, y perifrica con relacin a los grandes centros metropolitanos
24
cabida en los planes de estudio de las facultades de derecho, pero por lo general
ha sido relegada a un curso opcional
2
. Y sin embargo, ambas tienen un enorme
potencial para formar profesionales y acadmicos capaces de comprender, adap-
tarse y eventualmente encauzar las dinmicas interculturales e interlegales que
la globalizacin, la creciente complejidad normativa y el reconocimiento de la
diversidad interna producen hoy. Por eso, si esta compilacin despierta alguna
inquietud, curiosidad o vocacin por la Antropologa e Historia del Derecho
habr cumplido con creces el objetivo que me propuse al iniciarla.
Sera ideal, naturalmente, que adems sirviera para incentivar el dilogo con
otros colegas que las cultivan. En todo caso, lo importante es contribuir a la dis-
cusin acadmica y poltica sobre el papel del derecho en una sociedad como la
nuestra y mostrar la necesidad de emprender la reformulacin integral de nuestro
sistema legal. En ese esfuerzo, la sociedad y el Estado peruano debern aprender
a conjugar la diversidad y dejar de insistir en su erradicacin. Solo as crearemos
un derecho y una cultura legal diferentes, socialmente enraizados, legtimos y
democrticos.
Bib|iografa
Guevara Gil, Armando (1998). La antropologa del derecho en el Per: una disciplina
marginal y perifrica. Amrica Indgena, editoras especiales Milka Castro Lucic y Mara
Teresa Sierra, LVIII (1-2): 341-373.
que la cultivan (Guevara Gil 1998). Ms all de signicativos esfuerzos individuales por superar esta
doble condicin de subalternidad, creo que la situacin se mantiene.
2
Si las autoridades universitarias supieran que el primer curso de Historia del Derecho en toda
Amrica Latina lo ofreci el profesor Romn Alzamora (Universidad de San Marcos, 1875), precisamente
para responder a los vertiginosos cambios legales, sociales y polticos de la poca, tal vez replantearan
los planes de estudio que ofrecen. Esa s fue una verdadera innovacin.
Hubo un momento de lucha y la caracola brill en movimiento.
Ralph salt de su asiento.
Jack! Jack! T no tienes la caracola! Djale hablar.
El rostro de Jack otaba junto al suyo.
Y t tambin te callas! Quin te has credo que eres? Ah sentado...
dicindole a la gente lo que tiene que hacer. No sabes cazar, ni cantar.
Soy el jefe. Me eligieron.
Y que ms da que te elijan o no? No haces ms que dar rdenes
estpidas...
Piggy tiene la caracola.
Eso es, dale la razn a Piggy, como siempre!
Jack!
La voz de Jack son con amarga mmica:
Jack! Jack!
Las reglas! grit Ralph Ests rompiendo las reglas!
Y qu importa?
Ralph apel a su propio buen juicio.
Las reglas son lo nico que tenemos!
William Golding
E| Seor de |as Moscas
Quien de esta manera argumente olvida que el universo tiene sus leyes,
todas ellas extraas a los contradictorios sueos y deseos de la humanidad,
y en cuya formulacin no tenemos ms arte ni parte que las palabras con
que burdamente las nombramos, y tambin que todo nos viene conven-
ciendo de que las aplica en funcin de objetivos que trascienden nuestra
capacidad de entendimiento...
Jos Saramago
Ensayo sobre |a |ucidez
PARTE I
ANTROPOLOGA DEL DERECHO
Cavruio I
APUNTES SOBRE EL PLURALISMO LEGAL
*
con Joseph R. Tome
1. Introduccin
En 1984, los miembros de la Confederacin Sindical nica de Trabajadores
Campesinos de Bolivia (CSUTCB) plantearon una pregunta fundamental: Por
qu se piensa que el derecho romano o el napolenico estn mejor adaptados
a nuestra realidad que nuestra propia experiencia y tradicin multicentenaria?
1

Esta aguda observacin cuestiona de raz el proyecto de construir estados-nacin
latinoamericanos a imagen y semejanza de los idealizados modelos europeos
que establecen cmo deben estar organizadas nuestras sociedades. Trazados y
siguiendo las antiguas fronteras coloniales, a las que se aplic el principio del uti
possidetis, y fundados bajo los principios liberales de Occidente, los estados-na-
cin latinoamericanos deban realizar una misin imposible: crear sociedades
nacionales, integradas y homogneas a partir de paisajes humanos pluriculturales,
multitnicos y altamente diferenciados.
Con ese n, los nuevos estados-nacin se embarcaron en proyectos etnocidas,
y a veces abiertamente genocidas, destinados a modernizar, asimilar o incorporar a
sus pueblos al cuerpo de la nacin criolla. Se asumi, por ejemplo, que la mancha
india o el problema del indio iban a ser resueltos con el fomento del mestizaje,
*
Agradecemos a la Escuela de Derecho de la Universidad de Wisconsin, Madison, por haber
nanciado nuestra investigacin sobre el pluralismo legal. Publicado originalmente en Beyond
Law 5:75-102, julio 1992, revista del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos,
ILSA, Bogot. Luego fue traducido del ingls por Silvia Arispe Bazn y Giuliana Bonelli Urquiaga y
publicado en Ius et Veritas, Revista de estudiantes de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica
del Per, 19:286-304, 1999.
1
La cuestin se plante mientras se debata un Proyecto de Ley de reforma agraria (ver Alb
1987: 55).
30
la enseanza de buenas costumbres y la participacin forzada en las economas
nacionales (Bonl Batalla 1981, 12-19; Castillo 1989; Instituto Indigenista In-
teramericano 1990; Platt 1984; Sills 1989; Stavenhagen 1988, 23-45, 243-269;
Stavenhagen 1989; Triana 1987; Urban and Sherzer 1991). La conquista del
oriente por parte del Per y la respectiva conquista del oeste por parte del Brasil,
tambin representan intentos de expandir los espacios nacionales a costa de los
territorios de los pueblos amaznicos. Aunque la tenacidad y resistencia creativa
de los pueblos indgenas ha sido ms fuerte de lo que las lites criollas esperaban,
estos proyectos etnocidas han dejado su huella (Bunker 1988, 116-122; Burger
1987, 88-116; Coelho dos Santos 1988; Heredia 1989; Maybury-Lewis 1991;
Menezes 1989; Stavenhagen 1988, 217-241).
Felizmente, hoy somos testigos de un cambio paradigmtico en las agendas
intelectuales y polticas de Amrica Latina. Forjar una identidad nacional, cons-
truir un estado-nacin o encontrar el eslabn perdido que transforme la multipli-
cidad de etnicidades en una sola nacionalidad comprensiva, han dejado de ser las
preocupaciones ms importantes o dominantes. Se trata, ms bien, de enfrentar
otros temas fundamentales. Entre estos destacan los problemas y posibilidades
de incorporar las prcticas democrticas de los movimientos sociales ms inno-
vadores a los procesos polticos institucionalizados y la cuestin de mantener y
reforzar las diferencias tnicas y culturales como dimensiones trascendentales de
verdaderos procesos democrticos y revolucionarios que replanteen la organiza-
cin de nuestras sociedades. Al respecto, el tenso pero productivo dilogo entre el
exgobierno sandinista y el frente etno-poltico Misurasata
2
sobre el reconocimiento
de la autonoma regional de la costa atlntica nicaragense ha marcado un nuevo
estndar cualitativamente diferente a cualquier poltica etnocida, asimilacionista o
integracionista previamente desarrollada por los estados-nacin latinoamericanos
(Benza-Pucker 1988; Buvollen 1989; Dunbar Ortiz 1987; Macdonald 1988;
Stavenhagen 1990, 81-82; cf. Diskin 1991).
Pese a que los pases de Amrica Latina se han dado a s mismos ms de
doscientas constituciones (aproximadamente 10 por pas) desde su fundacin,
intelectuales de la talla de Rodolfo Stavenhagen ven en esta nueva generacin
de cartas constitucionales una ruptura frente a las formas tradicionales de reco-
nocimiento legal de la trama multicultural de nuestras sociedades.
La constitucin de 1972 de Panam respeta la autonoma regional de algunos
grupos indgenas y establece la educacin bilinge. Las nuevas constitucio-
nes de Guatemala (1986), Nicaragua (1987) y Brasil (1988) garantizan por
2
Acrnimo de Miskito, Sumo, Rama y Sandinistas trabajando juntos.
31
Cairuio I: Aiuxris sonii ii iiuiaiisxo iicai
primera vez en su historia constitucional los derechos indgenas. En el nivel
infraconstitucional, Argentina y Per han adoptado leyes que reconocen ciertos
derechos indgenas como el de la tierra, idioma y cultura. Con respecto a los
indgenas, la idea tradicional de asimilarlos por completo al molde nacional
dominante (estos es, no-indgena) est cambiando lentamente en Amrica
Latina (Stavengahen 1990, 130; ver Carneiro da Cunha 1990).
En resumen, el derecho a ser diferente se viene reconociendo como un de-
recho humano fundamental. Existe un creciente rechazo o cuestionamiento a la
premisa, alguna vez prevalente, que postulaba que la unidad nacional deba surgir
a costa de la supresin de la heterogeneidad tnica y cultural. Esta tesis moderna,
propuesta tanto por liberales como por marxistas
3
, y con races en el evolucionismo
cultural del siglo pasado, se encuentra hoy en da epistemolgicamente asediada.
Las diferencias culturales y tnicas ya no son consideradas como productos de
un fracaso histrico ni como la expresin de una sociedad atroada o defectuosa.
Por el contrario, se aprecia a la pluralidad tnica y cultural como una de las bras
medulares de las sociedades latinoamericanas.
Como se ha observado, histricamente se encomend al estado-nacin latino-
americano una misin civilizadora y centralizadora. A lo largo de este proceso,
el derecho jug un papel fundamental en tanto representacin emblemtica del
proyecto nacional (por ejemplo, los textos constitucionales) y discurso coer-
citivo impuesto sobre la sociedad. El Estado estaba concebido como la nica
y exclusiva fuente normativa. Como tal, el Estado alimentaba a la sociedad
de proposiciones legales a travs de una estructura sistemtica e institucional
(la pirmide kelseniana y su Grundnorm). Pero esta ecuacin de una nacin,
un Estado, un sistema legal, no es realmente descriptiva, sino ms bien es un
conjunto prescriptivo de suposiciones sobre el derecho y la sociedad. Adems, es
particularmente irrelevante, sino absurda, en el contexto de las diferencias tnicas
y culturales de Amrica Latina.
3
Advierte Stavenhagen que un burdo anlisis de clase de la situacin de un pas, como los
que hace con frecuencia la izquierda latinoamericana, puede caer en serios problemas si es que
ignora o subestima las cuestiones tnicas involucradas (1990, 82). Lderes quechuas y aymaras
de los sindicatos y del movimiento indgena en Bolivia han exigido con vehemencia que la iz-
quierda mantenga respeto y apertura mental. Sus demandas son similares a las que hacen otros
lderes tnicos latinoamericanos: el crimen de la izquierda boliviana con respecto a los indios es
el de dividirlos en clases sociales, sin respetar su condicin de pueblo o de nacin [...] En Bolivia
tenemos el problema de las grandes nacionalidades aymara, quechua, guaran [pero] para la gente
de izquierda este problema no existe. No lo perciben. Es uno de sus grandes errores. Los indios
no son una clase social en busca de alianzas o tutores, sino ante todo una nacin oprimida con su
propia cultura, un pasado milenario y una alternativa de civilizacin especca (en Le Bot 1988,
231, 229; ver Bonl Batalla 1981, 16-17, 36).
32
De acuerdo a lo que voy a llamar la ideologa del centralismo legal, el derecho es
y debera ser el derecho del Estado, igual para todas las personas, excluyente de
otras formas de derecho y administrado por un conjunto nico de instituciones.
Es muy sencillo caer en la frecuente suposicin de que la realidad legal, por lo
menos en los sistemas legales modernos, se aproxima en cierta medida a la
armacin hecha en nombre del Estado. Abogados, pero tambin cientcos
sociales, han sufrido de una incapacidad crnica para ver que la realidad legal
del Estado moderno no es de ninguna manera ese ideal pulcro, consistente y
organizado tan primorosamente capturado en la identicacin comn entre
derecho y sistema legal, sino que esa realidad legal es ms bien un collage
asistemtico de partes inconsistentes y sobrepuestas, moral y estticamente
ofensivo a los ojos del liberal idealista (Griths 1986a, 4).
En la actualidad, algunos juristas latinoamericanos se estn enfrentando
al reto de trascender la ideologa del centralismo legal. Prestando atencin a la
emergencia y prctica de derechos alternativos, las antiguas suposiciones sobre
la naturaleza y las cualidades de la ley estn siendo reemplazadas por concep-
tualizaciones innovadoras. Por ejemplo, los nmeros 7 y 8 de El Otro Derecho,
revista del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA),
contienen artculos muy interesantes sobre el derecho insurgente y el pluralismo
legal (e.g., Pressburger 1990 y Wolkmer 1991). Sin embargo, creemos que se
debe ir ms all y que la investigacin sociolegal latinoamericana puede y debe
nutrirse de las herramientas analticas desarrolladas por la antropologa legal a lo
largo de los ltimos veinte aos
4
.
En este artculo ofrecemos una visin panormica de las principales concepcio-
nes que la Antropologa del Derecho ha desarrollado sobre la cuestin del pluralismo
legal. De ninguna manera debe pensarse que presentamos este enfoque como una
caja de herramientas universal o como un modelo que sirve para explicar toda la
realidad legal (como ha ocurrido con los conceptos de centralismo legal y ciencia
del derecho). Lo hacemos ms bien con el n de exponer una sugerente avenida de
investigacin que merece ser reconocida dialgicamente para potenciar los estudios
de derecho y sociedad. De esta manera, esperamos ampliar los horizontes analticos
actualmente utilizados por los estudiosos de la sociologa legal en Amrica Latina
en la formidable tarea de superar el espejismo del centralismo legal.
4
Los reclamos territorialistas con respecto a dnde trazar la lnea entre la sociologa y la
Antropologa del Derecho son irrelevantes. Los argumentos sobre cul es ms importante que la
otra tambin son intiles. Aqu nos concentramos en la antropologa legal porque, a pesar de ser
meramente otro nombre para la sociologa del derecho, da por sentado el hecho social de la
heterogeneidad normativa, mientras la sociologa del derecho se desarroll imbuida de la ideologa
del Estado-nacin moderno, bajo la nocin de que el Estado debe tener y tiene el monopolio de
los asuntos legales (Griths 1986b, 11, 15, 14).
33
2. Pospisi| y |a teora de |os nive|es |ega|es y |a mu|tip|icidad
de sistemas |ega|es
A partir de su vasta experiencia intercultural y etnogrca, Leopoldo Pospisil ha
desarrollado una teora comparativa del derecho
5
. Su primer paso fue denir al
derecho y sus atributos.
Deno al derecho como un conjunto de principios de control social institu-
cionalizado, abstrado de las decisiones tomadas por una autoridad legal (juez,
jefe, tribunal o consejo de ancianos). Estos principios estn destinados a ser
aplicados en forma universal (a todos los casos iguales en adelante), invo-
lucran a dos partes enlazadas en una relacin obligacional (obligatio), y estn
provistos de una sancin de naturaleza fsica o moral (Pospisil 1974, 95).
Bajo esta concepcin, la ley tiene cuatro atributos principales: la autoridad
o el poder de inducir o forzar a los miembros de un grupo social a conformarse
con sus decisiones; la intencin de una aplicacin universal, esto es, la constante,
regular y predecible aplicacin de las normas; las relaciones obligacionales que
involucran derechos y deberes recprocos; y la sancin, aquellos dispositivos
psicolgicos y fsicos que aseguran su cumplimiento. Apoyndose en esta de-
nicin, Pospisil denuncia la imagen tradicional de la ley porque est basada en
una metfora que concibe a una sociedad monoltica consistente en individuos
interactuando atmicamente, en lugar de una sociedad compleja formada por
una constelacin de subgrupos. Para comprender esta complejidad social, el autor
desarrolla la nocin de los niveles legales y la multiplicidad de sistemas legales
con el n de mostrar que el dogma sobre el derecho estatal como la fuente ms
poderosa de control social resulta un mito de nuestra civilizacin occidental
(Pospisil 1974, 107, 98, 116).
Su principal argumento para plantear la coexistencia de mltiples sistemas
legales es que las sociedades estn compuestas por subgrupos de diferentes grados
de inclusin, tal como ocurre con los segmentos tribales, el linaje, la familia, la
factora o planta industrial, y la asociacin. En este complejo mundo social, los
individuos no son meros tomos que se mantienen unidos por la fuerza centrpeta
del centro de poder social (esto es, el Estado). Por el contrario, cada persona tiene
diferentes pertenencias y lealtades. Cada persona es simultneamente miembro
de diferentes subgrupos y, por lo tanto, est sujeta a una variedad de sistemas
legales (Pospisil 1974, 98, 107). Para que funcionen propiamente como tales, estos
5
El profesor Pospisil ensea Derecho y Antropologa en la Universidad de Yale y ha realizado
trabajos de campo con los Nunamiut Eskimo de Alaska, los Kapauku Papuans de Nueva Guinea,
los Tiroleses austracos y los Hopi norteamericanos.
34
segmentos tiene una normatividad interna que dene temas fundamentales como
la pertenencia, organizacin y funcionamiento de estos grupos autorregulados.
Si el sistema regulatorio de cualquiera de estos segmentos o subgrupos tiene los
cuatro atributos que caracterizan a un sistema legal (autoridad, sancin, relaciones
obligacionales e intencin de aplicacin universal), entonces ese ordenamiento
normativo debe ser considerado como Derecho. Rechazando argumentos morales o
jurdicos, Pospisil plantea una posicin relativista y por eso asevera que aun el crimen
organizado (las maas) posee un sistema legal interno pese a su evidente colisin
con el derecho estatal. El derecho no es un monopolio del estado o de la sociedad
como un todo. l reconoce que siempre existe un centro de poder que en ltima
instancia hegemoniza a los subcentros, pero esta supremaca, o grado de inclusin, es
constantemente negociada frente a la legitimidad y jurisdiccin de los subgrupos.
As, las sociedades no tienen sistemas legales comprensivos, sino, muy por
el contrario,
[revelan] marcadas diferencias en la actividad judicial y en el control social
informal ejercido por las autoridades de los varios subgrupos. Yo postulo
que cualquier sociedad humana no posee un solo y consistente sistema legal
sino tantos como subgrupos en funcionamiento existen. Inversamente, cada
subgrupo social en funcionamiento regula las relaciones de sus miembros
con su propio sistema legal y este es por necesidad diferente al de los otros
subgrupos (Pospisil 1974, 98-99).
De aqu, Pospisil deriva su concepto de niveles legales. Cada uno de ellos
est compuesto por el total de sistemas legales de los subgrupos del mismo tipo y
grado de inclusin. As, los sistemas legales de la familia, el linaje, la comunidad
o la confederacin poltica forman una pirmide legal con diferencias horizonta-
les y verticales: verticales, de acuerdo con el grado de inclusin (el derecho de la
familia no tiene el mismo alcance que el derecho estatal); horizontales, porque los
sistemas legales que son del mismo tipo y envergadura (como el derecho comunal
o segmentario) son por necesidad diferentes de los correspondientes a los otros
subgrupos, porque de lo contrario no se constituiran en entidades separadas.
Estas diferencias horizontales y verticales producen un contexto tenso para la
conducta de las personas. Una consecuencia puede ser que los mismos individuos
podran estar sujetos a varios sistemas legales, tan diferentes en su contenido que
podran llegar al punto de la contradiccin (Pospisil 1974, 107).
El trabajo de Pospisil es analticamente profundo y complejo y, sobre todo,
est basado en su vasta experiencia etnogrca. Sin embargo, su modelo es
rgido porque est basado en el anlisis de sistemas e inspirado en el estructural-
funcionalismo. Por eso proyecta las cualidades innatas al derecho estatal y
35
las transere mecnicamente a otros sistemas legales. Al nal, parece que
cada (sub)sistema legal tuviese las mismas caractersticas de integridad que l
correctamente denuncia cuando desbarata el mito que retrata a la sociedad
como un monolito (con un derecho igualmente monoltico). Adems, debido
al enfoque de resolucin de disputas que emplea, comn en la antropologa
legal an hoy, tiene la tendencia de identicar al derecho con las instituciones y
actividades judiciales y ello le impide ver al derecho como un proceso social en
el que cotidianamente se producen diversas conguraciones regulatorias.
De manera correcta, el autor resalta los mltiples sistemas legales que funcio-
nan en sociedades primitivas y complejas. Pero se equivoca cuando los presenta
como ja y pulcramente delimitados. Por eso es que su modelo terico cosica
las relaciones entre los sistemas legales de una sociedad. Si por un lado resalta que
la vida interna de cada espacio legal es uida y dinmica, por el otro describe las
relaciones externas entre estos como predeterminadas por su posicin jerrquica.
Adems, tampoco toma en cuenta la constante permeabilidad e interrelacin de
los diferentes espacios legales.
3. Moore y |os espacios socia|es semiautnomos
En 1973, la profesora Sally Falk Moore
6
marc un hito en los estudios del plura-
lismo jurdico y la sociologa del derecho al publicar su artculo Law and social
change: the semi-autonomous social eld as an appropriate subject of study
7
. Su
primer paso consisti en rechazar los presupuestos racionalistas que establecen que
la sociedad se encuentra propensa a ser ordenada mediante esfuerzos concientes
y que el derecho puede servir como un mecanismo de ingeniera social. Esta
concepcin, esgrimida generalmente por los abogados y las elites polticas de los
estados-nacin modernos o en vas de desarrollo como un modo de legitimar
sus posiciones de poder, dene al estado como protagonista en la dinmica social
y al derecho como su lenguaje y vehculo para controlar la sociedad.
Esta imagen de una sociedad compleja, o en general de cualquier sociedad,
nos conduce a una paradoja. La reglamentacin (reglementation) formal puede
controlar ciertos comportamientos pero no el agregado de comportamientos
en una sociedad. Cuanto ms racional aparenta ser una sociedad en sus
6
La profesora Moore ostenta grados acadmicos en Antropologa y Derecho. Ensea en la
Universidad de Harvard y ha realizado un prolongado trabajo de campo con los Chaaga del Kili-
manjaro (Tanzania).
7
El artculo Derecho y cambio social: el espacio social semi-autnomo como objeto apropiado
de estudio fue publicado en el Law and Society Review, verano 1973, 719-746. Luego incorpor
este artculo como el captulo 2 de su Law as Process. An Anthropological Approach, 1978. Aqu
empleamos este ltimo texto.
36
partes, en sus normas, y en sus normas sobre las normas, ms espesa es la capa
de formalismo y representacin ideolgica que debe ser penetrada para saber
qu es lo est pasando realmente (Moore 1978, 30).
Para Moore, el derecho no se encuentra encima de la dinmica social. Al
contrario, es el contexto social el que forma y condiciona el papel de la ley. Por
lo tanto, cualquier aproximacin sugerente a estos temas debe descartar de plano
la identicacin del derecho como una instancia autnoma y supraordinaria de
la sociedad. El derecho y el contexto social en el que opera deben ser estudiados
como un todo (Moore 1978, 35).
Tanto en sociedades simples como en complejas, el contexto est formado
por diversos espacios sociales ms pequeos que se encuentran situados entre
el cuerpo poltico general y el individuo que pertenece a esos espacios (Moore
1978, 56). Ella usa la nocin de niveles legales y multiplicidad de sistemas legales
planteada por Pospisil para describir a todas aquellas organizaciones intermedias
(como la familia, el linaje, la asociacin). Cada uno de estos espacios sociales
ejerce cierto grado de autonoma frente al sistema legal ms inclusivo (ley estatal)
y, por lo tanto, no hay una sino varias formas y fuentes de regulacin de la vida
social. Sin embargo, Moore se aparta del modelo de Pospisil en tres aspectos, por lo
menos. En primer lugar, asume que el derecho estatal es cualitativamente distinto
al resto de normas y costumbres producidas y sancionadas en esas organizaciones
intermedias. Pese a reconocer que en un alto grado de abstraccin uno puede
diluirlo todo como derecho porque las normas vinculantes son producto de
procesos similares de coaccin y persuasin, piensa que es importante discrimi-
nar los sistemas legales y distinguir las fuentes de las normas y las fuentes que
sustentan su coaccin y cumplimiento (1978, 81). Como la ley estatal tiene el
ms alto grado de inclusin en la sociedad moderna, esta posicin privilegiada
es la que determina esa diferencia cualitativa.
En segundo lugar, plantea una cuestin metodolgica. Los cuatro criterios
de Pospisil para denir qu es el derecho en las sociedades complejas cubren
todo el campo de la reglamentacin interna y por eso uno termina llamando
derecho a todo (Moore 1978, 81, 17).
Concuerdo con l [...] en que el fenmeno sociolgico debe ser concebido
en forma amplia [...] pero llamar derecho a todo, particularmente cuando
hablamos de sociedades complejas, puede crear confusin. En cambio, el tr-
mino reglamentacin propuesto aqu podra ser ms til. Es sucientemente
inclusivo para comprender tanto a la ley estatal como a los espacios no-estatales
de produccin y sancin de normas. As, en sociedades complejas el trmino
derecho podra ser reservado para la normatividad estatal (1978, 18).
37
En tercer lugar, Moore se aparta de Pospisil al precisar que los espacios socia-
les, y no solo las corporaciones o segmentos, son los lugares donde se producen
los procesos de regulacin social. Por eso rechaza el rgido concepto que dene
a las corporaciones y a las organizaciones formales intermedias como los lugares
donde se formulan y aplican las normas. Al contrario, un espacio social no se
dene por sus caractersticas formales, sino por los procesos que se llevan a cabo
en su interior.
Los lmites y la naturaleza de un espacio social semiautnomo no estn de-
nidos por su organizacin (puede tratarse de una corporacin o no) sino por
una caracterstica procesal, a saber, por el hecho de que puede generar normas
e inducir o forzar a su cumplimiento [...]. La articulacin interdependiente de
diversos espacios sociales constituye una caracterstica esencial de las sociedades
complejas (Moore 1978, 57-58).
Es importante enfatizar que la semiautonoma de los espacios sociales est
denida por el hecho de poder generar normas, costumbres y smbolos internos
pero tambin por ser vulnerable a las reglas, decisiones y otras fuerzas que emanan
del contexto mayor que los rodea. As, la matriz social en la que opera es tan
constitutiva como sus propios sujetos y relaciones internas formalmente denidos
(1978, 55-56). El grado de autonoma y diferenciacin de estos espacios sociales
est determinado por su consistencia interna y elasticidad frente al sistema legal
ocial (y a otros espacios sociales semiautnomos).
Con respecto a las relaciones entre estos espacios y el derecho estatal, Moore
destaca que los diversos procesos que hacen que las reglas generadas internamente
sean efectivas son en muchos casos las fuerzas inmediatas que dictan el modo de
cumplimiento o incumplimiento de las normas estatales (1978, 57). Para ilustrar
este fenmeno presenta dos ejemplos etnogrcos.
El primer caso es el de la industria de la moda en Nueva York (Moore 1978,
59-65). Ella describe cmo el ujo de recursos y actividades de la industria est
en permanente conicto con el derecho ocial de los Estado Unidos. Por ejemplo,
los contratos laborales nunca son ejecutados porque las exigencias del negocio
son de tal naturaleza que sera imposible obtener ganancias salvo que se incum-
pla regularmente con clusulas precisas de esos contratos (1978, 60). Es ms,
si todos los bienes y servicios que circulan en forma extralegal fuesen descritos
bajo los cnones ticos y jurdicos del mundo ocial, soborno debera ser la
palabra tcnica y moralmente aplicable. Sin embargo, dentro de este espacio social
especco, las redes de reciprocidad y los enlaces informales crean obligaciones
morales simblicamente denidas como amistades cticias. Estas obligaciones
no son legalmente exigibles pero s son rmes por el valor que cada parte atribuye
38
a la relacin establecida. As, la amistad es el lenguaje y el vehculo que garantiza
el ujo y la distribucin de recursos (Moore 1978, 63).
En este espacio social, las normas legales son una parte pequea del complejo
total. Los verdaderos productores de los procesos normativos son la asociacin
industrial, los sindicatos, la racionalidad econmica que hace que algunos dere-
chos tengan vigencia y otros no, las relaciones intertnicas entre los grupos que
interactan y, sobre todo, la interaccin entre destajeros, contratistas, agentes,
minoristas y trabajadores calicados en el curso de las relaciones que establecen
entre s. Adems, su semiautonoma est determinada por la interaccin entre
los participantes institucionales, las redes sociales y productivas, y la ausencia o
presencia del derecho estatal.
En este contexto, muchos derechos legales pueden ser interpretados como la
capacidad de las personas para movilizar al aparato estatal a su favor dentro
del espacio social [...] Si lo miramos por dentro, entonces, el espacio social es
semiautnomo no solo porque puede ser afectado por fuerzas externas que
intereren con l, sino tambin porque las personas que se encuentran aden-
tro pueden movilizar, o amenazar con hacerlo, esas fuerzas externas cuando
negocian entre s (Moore 1978, 64).
El segundo ejemplo presentado por la autora corresponde a los esfuerzos
desplegados por el gobierno de Tanzania para instaurar el socialismo mediante la
legislacin en los primeros aos de la dcada de 1960 (1978, 65). Como en todo
rgimen moderno, la ley fue usada como un medio para lograr transformaciones
sociales radicales. Sin embargo, los ambiciosos planes del gobierno se estrellaron
contra la organizacin social y las prcticas normativas del grupo tnico Chagga
del monte Kilimanjaro.
En parte, esta colisin se produjo porque las nuevas leyes siempre se aplican
sobre conguraciones sociales existentes y portadoras de una compleja red de
obligaciones vinculantes. Con frecuencia, la legislacin es promulgada con el
n de transformar esas conguraciones existentes, pero es frecuente que estas
sean ms efectivas que las nuevas leyes (Moore 1978, 58).
Cuando se aboli la propiedad privada de la tierra, tanto el establecimien-
to de clulas de diez familias dirigidas por el partido de gobierno como la
eliminacin de las jefaturas tnicas se convirtieron en temas prioritarios de la
agenda poltica nacional, pero el gobierno no haba tomado en consideracin
la fortaleza de los espacios sociales semiautnomos de los Chagga. Pese a ser
permeables a las fuerzas exgenas (gobierno colonial, nacional) nunca se han
sometido del todo a ellas.
39
Solo en la medida en que una ley cambia las relaciones entre las personas,
alterando sus mutuos derechos y obligaciones, produce un cambio social [...]
La mayora de los Chagga vive donde y como viva antes de 1963. El espacio
social semiautnomo que domina la vida rural de los Chagga se basa en la
compleja relacin existente entre el parentesco, expresado en el linaje local, y
la unidad residencial del grupo familiar (Moore 1978, 70).
Ms all de los cambios experimentados por el complejo linaje-residencia a
lo largo de los aos, este mantiene autonoma frente a otros agentes polticos y
autoridad sobre sus miembros. Desde el punto de vista del derecho estatal, este
espacio social se encarga de sancionar relaciones no-legales, como la asignacin
privada de tierras o el bloqueo de su venta a extraos, de abrir juicios ilegales,
como en los casos de brujera, o de implementar normas sobre el respeto a los
linderos de las huertas. Es tanto un productor como un custodio de normas,
sean estas las propias o aquellas del Estado (Moore 1978, 74).
Detallar las implicaciones del caso tanzanio est ms all del objetivo de este
trabajo, pero s vale la pena resaltar la advertencia de Moore sobre la sociedad,
el cambio y el derecho.
A veces los revolucionarios postulan un nuevo amanecer, con nuevas leyes como
marco fundacional. En situaciones revolucionarias, las ideologas polticas
radicales prometen que la reorganizacin racional y completa de la sociedad
producir mejoras extraordinarias y desdean a las reformas parciales como
insucientes [...] Ellos tambin postulan un todo integrado. Pero conforme
pasa el tiempo, deben encarar el hecho de que todos los sistemas legales estn
formados por fragmentos que se van agregando poco a poco [...] El ujo de
cambios no planicados es incesante y los subproductos legales de la lucha
por el poder son inevitables [...] Ningn gobierno puede eliminar los procesos
sociales existentes que reforman y deforman los mejores planes que se puedan
disear, y que plantean nuevos acertijos a los ms resueltos y poderosos pla-
nicadores (Moore 1978, 12).
Bajo todo punto de vista, Moore marc un hito en el campo de la antropologa
jurdica. Junto con Pospisil, rechaza la nocin de que el individuo se encuentra solo
frente al estado, uno de los postulados fundamentales de la ideologa del centralismo
legal. Sin embargo, va ms all de la visin corporativa de Pospisil y dene al derecho
como un proceso de reglamentacin que se produce dentro y entre espacios sociales.
Esta es una invitacin para apartarnos de las concepciones centralistas y abarcadoras
que representan a cada espacio social como pequeas totalidades similares al sistema
legal del Estado. Sin embargo, como Griths ha sealado, no llega a desarrollar
las propias implicancias de su osada propuesta terica (1986a).
40
Ya hemos visto que Moore dene al derecho estatal como cualitativamente
diferente del resto de marcos normativos que operan en los diversos espacios que
integran una sociedad
8
. En su esquema, el derecho estatal tiene el ms alto grado
de inclusin en las sociedades modernas y para evitar la confusin terminolgica
es importante no denominar derecho a todo el resto de procesos normativos.
Por eso lo reserva para el sistema legal sancionado por el estado. De acuerdo con
Griths, esta recada de ltimo minuto en el centralismo legal (1986a, 38)
necesita ser corregida para explorar las trascendentales consecuencias de la teora
de los espacios sociales semiautnomos.
4. Griths: pluralismo legal fuerte y dbil
El inuyente trabajo de John Griths est dedicado a establecer una concep-
cin descriptiva del pluralismo legal. Se dedica, en primer lugar, a cuestionar la
ideologa o el icono del centralismo legal. En segundo lugar, a discutir los tipos
fuerte y dbil de pluralismo legal, y nalmente a presentar un desarrollo
terico completo sobre la materia (1986a, 1)
9
.
El pluralismo legal es el hecho. El centralismo legal es el mito, el ideal, es una
armacin insustancial, una ilusin [...] Un objetivo central de la concepcin
descriptiva del pluralismo legal es, por lo tanto, destructivo: romper el domi-
nio absoluto de la denicin de derecho como un ordenamiento normativo
jerrquico nico, unicado y exclusivo que se deriva del poder del Estado,
y destruir la ilusin de que la realidad legal se parece a lo que esa denicin
postula (Griths 1986a, 4-5).
Aunque el pluralismo legal es un rasgo universal de la organizacin social,
su intensidad vara (Griths 1986a, 38). Los casos de pluralismo legal fuerte
son aquellos en donde no todo el derecho es estatal ni se encuentra administrado
por un conjunto nico de instituciones legales estatales. En contraste, los casos
de pluralismo legal dbil se producen cuando, dentro del marco del centralismo
legal, el Estado dicta distintos cuerpos de ley para los diferentes grupos de la
poblacin. Aqu, los segmentos sociales estn denidos por algunos rasgos sa-
8
Griths indica que no es una coincidencia que los ejemplos de Moore la industria de la
moda en Nueva York y las polticas socialistas en Tanzania hayan sido elaborados a partir de la
dicotoma Estado-sociedad y traten sobre la efectividad de la ley estatal en determinados campos
sociales. Esta debilidad se origina en su aproximacin al pluralismo jurdico, fundamentalmente
desde la perspectiva de la ley estatal y en su falta de atencin a las relaciones entre los espacios
sociales semiautnomos no estatales (1986a, 34-35).
9
Este artculo fue escrito en 1981, pero circul restringidamente como manuscrito. Fue publi-
cado 5 aos despus, en 1986.
41
lientes como etnicidad, religin o nacionalidad y son atribuidos a los grupos por
las autoridades estatales y por las fuerzas dominantes en la sociedad
10
.
Basado en esta distincin, Griths arma que casi todos los trabajos aca-
dmicos sobre todo los jurdicos no han sido capaces de ir ms all de la
concepcin del pluralismo legal dbil. Lo que sucede es que, cuando un Estado
reconoce la presencia de legalidades diferentes dentro de su dominio, se aade
una formidable capa de complejidad doctrinaria a la complejidad normalmente
correspondiente a un sistema legal estatal supuestamente uniforme (Griths
1986a, 7). Y es este fenmeno el que atrae la atencin de los acadmicos. Sin
embargo, desde que solo hay una fuente de derecho, esos rdenes normativos
coexistentes estn bajo la gida del Estado. Al nal, cooptados como estn, con-
guran un caso ms de pluralismo legal dbil que no debera ser considerado
emancipatorio o radicalmente diferente del centralismo legal.
Sera una confusin total pensar que el pluralismo legal en su sentido dbil
es fundamentalmente inconsistente con la ideologa del centralismo legal. Al
contrario, es la mera conguracin particular de un sistema cuyo cimiento
ideolgico sigue siendo centralista. La propia nocin de reconocimiento
y toda la parafernalia doctrinaria que trae consigo son reejos tpicos de la
idea de que la ley debe depender, en ltima instancia, de una sola fuente de
validacin [...] Esta es, ciertamente, en trminos de esa ideologa, una forma
inferior de derecho, una adaptacin necesaria a una situacin social percibida
como problemtica (Griths 1986a, 8).
Por el contrario, el concepto de pluralismo legal fuerte rechaza la nocin
de que el Estado tiene un status privilegiado y apriorstico como ltima fuente de
derecho. El proyecto de Griths es construir una denicin de derecho y plurali-
dad legal sin recadas de ltimo minuto en el centralismo legal. Para ello, parte
del anlisis de Moore y dene al derecho como la actividad autorreguladora de un
espacio social semiautnomo. As, existen diferentes formas de derecho y formas
ms o menos legales de control social. El asunto clave para l es determinar el
grado en el cual el proceso de autorregulacin de un campo social semiautnomo
est diferenciado del resto de actividades en ese campo y delegado a funcionarios
especializados (Griths 1986a, 38). Por eso, la especializacin y la divisin del
trabajo son los rasgos fundamentales de esos grados de control social llamados
derecho. Este autor concibe lo legal no como un tipo taxonmicamente distinto
10
Dentro de semejante sistema jurdico pluralista dbil, los regmenes legales paralelos, de-
pendientes del derecho estatal que los controla y engloba, resultan del reconocimiento que hace
el Estado del supuestamente pre-existente derecho consuetudinario de los grupos involucrados
(Griths 1986a, 5).
42
de control social, sino como la dimensin de variabilidad en especializacin
presente en toda forma de control social
11
.
Para Griths, solo cuando una sociedad exhibe diferentes fuentes de legali-
dad compitiendo podemos hablar de pluralismo legal en el sentido fuerte del
trmino. En ese contexto, la gente despliega su comportamiento en funcin de
ms de un orden legal y eso desata un proceso muy complejo de interaccin,
negociacin y competencia entre los diferentes derechos vigentes en una so-
ciedad. Las prcticas sociales y legales desplegadas en estos campos ya no estn
formalmente predeterminadas por la adscripcin o la asignacin de roles jos
(como s aparecen en el modelo de Pospisil, vid. supra).
El pluralismo legal se reere a la heterogeneidad normativa correspondiente al
hecho de que la accin social siempre tiene lugar en un contexto de espacios
sociales semiautnomos sobrepuestos y mltiples [...] Una situacin de plu-
ralismo legal omnipresente y normal en la sociedad humana es aquella
en que el derecho y las instituciones legales no pueden ser subsumidas por un
solo sistema sino que tienen sus fuentes en las actividades autorregulatorias
de los diversos campos sociales involucrados [...] (Griths 1986a, 38-39).
La deconstruccin del centralismo legal y del pluralismo legal dbil en-
sayada por Griths es bastante prometedora porque crea un nuevo conjunto
de preguntas. Su discusin sobre el pluralismo legal fuerte establece nuevos
estndares para la evaluacin de lo que debera ser llamado pluralismo legal y lo
que debera ser rechazado como meras proyecciones del centralismo legal. Sin
embargo, es debatible si el derecho debera ser denido en trminos del grado de
especializacin y diferenciacin presentes en todas las formas de control social. El
derecho ciertamente versa sobre el control social pero, como Santos ha sugerido
expandiendo la metfora del antroplogo Cliord Geertz, es ms que un discurso
coercitivo o un orden normativo (1983, 279-302). Es, sobre todo, un modo de
imaginar la realidad y de construir relaciones sociales.
Cmo operan los enormemente complejos mundos legales de Griths?
Cmo se relacionan entre s? Cmo experimenta la gente estos universos norma-
tivos? Para tratar de responder a estas preguntas, Santos ha retomado y expandido
la contribucin de Griths. Ms an, mientras reconoce el grado de inclusin y
la posicin jerrquica del derecho estatal, este autor ha sido capaz de forjar una
concepcin postmoderna del derecho denida en trminos del pluralismo legal
11
Respondiendo a un crtico que cuestiona el uso de derecho como el grado de especializacin
presente en todas las formas de control social, Griths arma que el trmino se encuentra dema-
siado contaminado y que deberamos abandonarlo de una vez por todas y hablar solo de formas
ms o menos especializadas de control social (1986a, 50, nota 41).
43
y la interlegalidad. As, su teora engloba tanto las construcciones sociales de los
ordenamientos normativos como la forma en que las personas experimentan esos
mundos legales.
5. Santos: un mundo |ega| po|icntrico
El profesor Boaventura de Sousa Santos (Universidad de Coimbra, Portugal)
tambin arma que en un contexto legal polifnico y estraticado el Estado no
tiene el monopolio sobre la produccin e imposicin del derecho. En este, los
distintos rdenes normativos operan y circulan ecazmente dentro de una misma
esfera geopoltica (esto es, el Estado-nacin). De ah que su propuesta sea emplear
el pluralismo legal, la interlegalidad y el sentido comn legal como herramientas
analticas para explorar este mundo legal policntrico.
El pluralismo legal es el concepto clave en una visin postmoderna del dere-
cho. No se trata del pluralismo legal de la antropologa legal tradicional, en
el que los distintos rdenes legales son concebidos como entidades separadas
que coexisten en un mismo espacio poltico, sino se trata de concebir esos
diferentes espacios legales superpuestos, interpenetrndose y confundidos
tanto en nuestras mentes como en nuestras acciones [en momentos de crisis
o en la vida diaria] (Santos 1987, 297-298).
En este contexto, la gente est constantemente sujeta a obligaciones o atribu-
ciones provenientes de las diferentes fuentes de legalidad coexistentes. Ms an,
estos mltiples espacios legales no estn coordinados y no funcionan sincrnica-
mente, por lo que al irradiar una mezcla inestable y desigual de cdigos legales
(en el sentido semitico) crean una zona de penumbra donde convergen las
sombras de los diferentes rdenes legales (Santos 1987, 292). Santos denomina
interlegalidad a la experiencia dinmica y multifactica que la gente tiene al estar
sujeta a estas conictivas legalidades.
Vivimos en una poca de legalidad porosa o de porosidad legal, de mltiples
redes de rdenes legales que nos obligan a practicar transiciones y transgre-
siones constantes. Nuestra vida legal est constituida por la interseccin de
rdenes legales diferentes, esto es, por la interlegalidad. La interlegalidad es la
contraparte fenomenolgica del pluralismo legal (1987, 298).
El tercer elemento en la concepcin postmoderna del derecho esbozada
por Santos es un nuevo sentido comn legal. Para comprender los mltiples
contextos legales e interpretar razonablemente las formas en que se experimenta
el pluralismo legal es necesario un nuevo sentido comn. Este apunta a trivia-
lizar nuestros encuentros cotidianos con las leyes para que el usuario inexperto
44
comprenda su signicado (1987, 302, nota 71)
12
. Las diferentes legalidades y
paradigmas normativos que compiten entre s impactan en el comportamiento
de la gente, y generan el desarrollo de estrategias basadas en el sentido comn
y en maniobras para enfrentar la complejidad legal.
As, pluralidad, interlegalidad y un nuevo sentido comn legal forman el
trpode de la postura terica de Santos. Con estas herramientas tambin trata
el problema de las relaciones jerrquicas entre los distintos rdenes normativos
de una sociedad determinada. Dada la necesidad de claridad metodolgica y el
conicto entre la universalizacin del concepto por Pospisil y el uso restringido
que hace Moore, Santos se inclina por esta ltima posicin con respecto al uso
del trmino derecho, pero se basa en una argumentacin diferente
13
. Primero,
asume que los umbrales regulatorios determinan lo que pertenece o no al dominio
del derecho (1987, 290). Estas decisiones se basan en evaluaciones prcticas
(por ejemplo, cuando el Estado decide dejar al arbitrio de la gente qu hacer
con la distribucin del agua) y ticas (por ejemplo, debera el Estado regular la
prostitucin?). Segundo, precisa que determinados procesos culturales y sociales
son los responsables de haber generado la identicacin autoritativa y privilegiada
de la normatividad del Estado con el trmino derecho.
En un mundo legal policntrico la centralidad del derecho estatal, aunque cada
vez ms debilitada, es todava un factor poltico decisivo. Pero sobre todo es
reproducida por mltiples mecanismos de culturizacin y socializacin. As
como hay un canon literario que establece lo que es o no es literatura, tambin
hay un canon legal que establece lo que es o no es derecho. Como la gente est
socializada y culturizada bajo [los patrones del] orden legal del Estado nacional,
se niega a reconocer que otros rdenes normativos que estn muy cerca o muy
lejos de la vida cotidiana tambin son derecho (Santos 1987, 298).
Cmo podemos aproximarnos a este mundo legal policntrico? Santos
propone ir ms all de la preocupacin exclusiva en el contenido normativo
del derecho, sin duda su piedra angular, para comprender los fundamentos
epistemolgicos del fenmeno llamado derecho. Para hacerlo, se basa en el uso
12
Dar una denicin del sentido comn o el caletre de Sancho Panza es sin duda una tarea
difcil. El antroplogo Cliord Geertz asevera que el sentido comn congura un sistema cultural
con no menos consistencia y racionalidad que otros campos ms autodenidos del conocimiento
humano (por ejemplo, derecho, ciencia, losofa). Sus elementos se encuentran vagamente integrados
y su autoridad descansa en la conviccin de quienes poseen y comparten sus valores y validez. Adems,
se fundamenta en la explicacin inmediata de la experiencia y no en sesudas reexiones sobre esta
(1983 [1975], 75). El sentido comn es eminentemente prctico, natural y mundano.
13
En este artculo el autor no trata especcamente qu es el derecho. Esto lo hace en Santos
1985.
45
metafrico de la cartografa, porque el derecho es un mapa; el escrito es un mapa
cartogrco; el consuetudinario es un mapa mental. Por lo tanto, es posible
hacer una cartografa simblica del derecho porque las relaciones entre la ley
y la sociedad son mejor entendidas cuando se sustituye el paradigma elemental
de correspondencia/no correspondencia por el ms complejo de escala/proyec-
cin/simbolizacin (Santos 1987, 281, 282, 286, 283).
Como en el caso de la cartografa o la literatura, el derecho imagina, representa
y trabaja sobre la realidad a travs de un conjunto de mecanismos y convenciones.
Estos son la simbolizacin
14
, la escala
15
y la proyeccin
16
en el primer caso; y los
14
La simbolizacin es la descripcin selectiva de rasgos y detalles de la realidad a travs de un
sistema codicado de representacin. Para la representacin legal de la vida social, Santos identica
dos modos de simbolizacin, el estilo homrico y el bblico. El primero es usado principalmente por
los Estados-nacin modernos. La familia del derecho civil es el ms alto exponente de este estilo.
Aqu, representar signica convertir el continuo ujo de la realidad cotidiana en una sucesin
de momentos solemnes discretos (contratos, disputas legales, etc.) que son descritos en trminos
abstractos y formales a travs de signos convencionales cognitivos y referenciales. Este estilo de
simbolizacin presupone una forma de legalidad que denomino instrumental. En contraste, el
estilo bblico presupone una legalidad basada en la imagen y caracterizada por una preocupacin
en inscribir las discontinuidades de la interaccin legal en los complejos contextos en los que
transcurre. Descansa sobremanera en smbolos icnicos, gurativos y emotivos (por ejemplo,
sociedades islmicas fundamentalistas o regmenes socialistas revolucionarios que experimentan
con nuevas formas de legalidad) (Santos 1987, 295).
15
La escala es la proporcin de distancia que en el mapa corresponde a la distancia en la tierra.
Se trata de una decisin sobre cules son los rasgos signicativos y relevantes que deben ser consi-
derados cuando se representa la realidad. Cuanto ms grande es el mapa, ms pequea es la escala
y viceversa. Adems, las diferencias en la escala no son simplemente cuantitativas sino tambin
cualitativas. Un fenmeno dado solo puede ser representado en una escala determinada. Cambiar
la escala implica cambiar el fenmeno. Cada escala revela un fenmeno y distorsiona o esconde
otros. Como en la fsica nuclear, la escala crea el fenmeno [...] La escala es un olvido coherente
que debe ser llevado a cabo coherentemente. Aplicando esta metfora al derecho, tenemos que el
derecho local es una legalidad a pequea escala. El derecho del Estado-nacin es una legalidad a
escala mediana. El derecho internacional o mundial es una legalidad a pequea escala. Cada uno de
estos derechos crea diferentes objetos legales a partir de, eventualmente, los mismos objetos sociales
porque usan criterios diferentes para determinar los detalles signicativos y los rasgos relevantes
de la actividad que va a ser regulada. En suma, cada uno crea distintas realidades legales (Santos
1987, 284, 287).
16
La proyeccin busca generar precisin en la representacin de un conjunto de rasgos pero lo
hace en detrimento de otro conjunto de caractersticas (por ejemplo, Mercator, Transversal, Cni-
ca). Por ejemplo, algunas proyecciones distorsionan las regiones ecuatoriales ms que las polares, y
viceversa. Adems, la proyeccin tiene un centro histrico y culturalmente determinado, un punto
jo que tiene una posicin privilegiada alrededor de la cual se organizan la diversidad, la direccin
y el signicado de otros espacios. Ejemplos de centros simblicos son Jerusaln para los mapas
europeos medievales, la Mecca para los mapas rabes, o el Cuzco para el cronista-cartgrafo andino
Felipe Guamn Poma de Ayala (inicios del siglo XVII). Cada orden legal tambin est cimentado
en un centro simblico, en un eje ideolgico que determina un punto de vista interpretativo
especco, alrededor del cual se proyecta esa legalidad particular. Las proyecciones egocntricas
favorecen la representacin de los rasgos personales y particulares, diluyendo la diferencia entre el
46
tropos y las formas narrativas en el segundo. En forma similar, la representacin
que hace el derecho de la realidad no es catica ni conduce a la falsedad porque la
verdad y la realidad no son la misma cosa (algo que asumen a la ligera los estudios
centrados en la correspondencia/no correspondencia del derecho y la sociedad).
Adems, como todos los discursos con pretensiones de sistematicidad, el derecho
est basado en axiomas que brindan un signicado indiscutible y dan coherencia
a la representacin de la vida social. Por ejemplo, las relaciones econmicas en
el mercado son el superhecho [o supermetfora] subyacente a la moderna lega-
lidad burguesa, mientras que la tierra y la vivienda, en tanto relaciones sociales
y polticas extraeconmicas, son el superhecho subyacente al derecho popular
vigente en las favelas de Ro de Janeiro (Santos 1987, 291-292).
El derecho, como los poemas, debe distorsionar o malinterpretar la realidad.
Los poemas distorsionan [la realidad] para establecer su originalidad, mientras
las leyes la distorsionan para establecer su exclusividad. Prescindiendo de la
pluralidad de rdenes normativos que detectamos en una sociedad, cada uno
de ellos, tomados separadamente, aspira a ser exclusivo, a tener el monopolio
de la regulacin y el control de la accin social dentro de su territorio legal
(Santos 1987, 281-282).
En este aspecto, el derecho estatal brinda un ejemplo dramtico. La su-
posicin de que el derecho opera en una sola escala est en el centro de la
conguracin de los Estados-nacin modernos. Sin embargo, este postulado es
desaado no solamente por la investigacin hecha sobre el pluralismo legal en
el nivel intraestatal (legalidades indgenas, consuetudinarias, urbano-informales)
sino tambin por la evidencia del surgimiento de una nueva lex mercatoria.
La trasnacionalizacin de la economa mundial bajo la gida de un capitalismo
descentrado (esto es, la expansin de corporaciones multinacionales, el ujo
internacional de recursos) est creando una legalidad supraestatal, una ley
mundial basada en relaciones contractuales y reglas establecidas por las corpo-
raciones multinacionales dominantes bancos, industrias, comercio que jan
estndares universales (prcticas y precedentes) no necesariamente compatibles
con aquellos de los derechos nacionales involucrados
17
.
derecho y los hechos. Las representaciones geocntricas destacan caractersticas objetivas y genera-
lizables (formalizacin de las relaciones sociales, burocratizacin de las relaciones Estado-sociedad,
universalidad de la ley) (Santos 1987, 285, 291).
17
Estos nuevos desarrollos legales dentro de la economa transnacional son particularistas y
contractualistas porque cada empresa multinacional o asociacin econmica internacional tiene
su propia cualidad legal personal y lleva su derecho adonde vaya. Como tal, el derecho supraestatal
de las empresas transnacionales es un megacaso de pluralismo legal (Santos 1987, 294, 287).
47
As, la concepcin postmoderna de Santos brinda claves metodolgicas y
proposiciones tericas sobre cmo se construyen, sancionan y experimentan las
diferentes legalidades en conicto, dentro y fuera del nivel estatal. Su contribu-
cin va ms all del uso instrumental o etnogrco del concepto de pluralidad
legal porque rechaza dar por sentada la naturaleza legal de lo que usualmente se
dene como tal. Lo legal es un producto histrica y culturalmente construido
que debe ser denido cada vez que nos enfrentamos a l.
Es necesario enfatizar, como lo hace Santos, que el derecho es ms que un
ordenamiento normativo. Las legalidades no son solo formas institucionalizadas de
control social. Tambin son teoras sociales constituidas cultural e histricamente
(OConnor 1981). Por eso crean modos de pensar y formas implcitas de conoci-
miento que naturalizan la arbitrariedad de la vida social (Merry 1988, 890).
Si la ley es una forma de conocimiento, entonces tambin es imaginacin,
representacin y descripcin de la realidad. En consecuencia, las diversas nor-
matividades estarn basadas en diferentes despliegues de razn e imaginacin.
Exponer los fundamentos loscos y lgicos de cada una de estas legalidades
es una tarea necesaria para que el pluralismo legal sea ms que una etiqueta.
La agenda de investigacin de Santos es, en este sentido, muy prometedora:
Dnde est, entonces, la dimensin no normativa de lo normativo? Cmo se
construye? (1987, 281).
6. Un intercambio reciente sobre |a uti|idad de| concepto
En 1989, las profesoras June Starr (SUNY, Nueva York) y Jane Collier (Stanford,
California) publicaron una seleccin de las ponencias presentadas en el congreso
que organizaron sobre Modelos etno-histricos y evolucin del Derecho (Bella-
gio, Italia, 1985). En su vigorosa introduccin arman que esas contribuciones
inauguran una nueva etapa en el campo de la antropologa jurdica. Tambin
enfatizan la necesidad de estudiar los fenmenos sociales combinando una pers-
pectiva diacrnica con una aproximacin foucaultiana a la cuestin del poder.
Este debe ser entendido como una amplia y policntrica red de relaciones sociales
y no como una caracterstica estructural o un atributo de determinada clase.
De este modo, historicidad y poder formaban el eje de sus preocupaciones
por desarrollar nuevas aproximaciones tericas y metodolgicas en el estudio
del derecho. Una de sus conclusiones sealaba que el pluralismo legal deba
ser eliminado de nuestro mapa conceptual porque no es til para analizar con
claridad relaciones asimtricas de poder, ya que es altamente sincrnico, y de-
bido a que no reconoce la apertura de los subsistemas culturales dentro de cada
formacin social.
48
El reconocimiento de que la desigualdad es inherente a los sistemas legales, en
combinacin con la idea de concebir a las tradiciones culturales en constante
desarrollo, [nos] ha llevado a pensar ms all de los conceptos de pluralismo y
dualismo legal. Ambas palabras, pluralismo y dualismo, tienen connotaciones
de igualdad que distorsionan las asimtricas relaciones de poder que son inhe-
rentes a la coexistencia de mltiples rdenes legales. Diversos sistemas legales
pueden coexistir, como ocurre en muchos Estados coloniales y postcoloniales,
pero es muy difcil que estos sean iguales (Starr and Collier 1989, 9).
Adems, para Starr y Collier, pluralismo y dualismo tambin implican
que los sistemas legales coexistentes evolucionan independientemente despus
de haber entrado en contacto. Esto tergiversa las relaciones e interacciones entre
los sistemas que colisionan en un contexto de contacto cultural. As, en lugar
de resaltar las tensiones, mutuas fertilizaciones y conictos en las sociedades
jurdicamente plurales, el pluralismo legal y el dualismo normativo impiden
la comprensin de estos procesos. Las autoras enfatizan que los rdenes legales
no deberan ser tratados como sistemas culturales cerrados que un grupo puede
imponer sobre otro, sino ms bien como cdigos, discursos y lenguajes que
la gente emplea para perseguir nes antagnicos y confrontar sus intereses (Starr
and Collier 1989, 9).
Sin embargo, como van den Bergh precisa, el principal problema con el ataque
que Starr y Collier lanzan contra el pluralismo legal es que resulta incorrecto e
inexacto
18
. Sus crticas se pueden aplicar a los trabajos tradicionales que conceban
al fenmeno legal en trminos de dualidad y lmites bien denidos. Sin embargo,
esta versin clsica del pluralismo legal ya ha sido superada y transformada por
quienes proponen un nuevo pluralismo legal
19
. Este se concentra, precisamente,
18
Por ejemplo, arman que en su libro ningn autor usa el trmino pluralismo legal o siste-
ma legal dual cuando analizan sistemas legales complejos (1989, 9). Pero, como van den Bergh
(1989) anota, estos conceptos son empleados por lo menos en tres contribuciones (por ejemplo,
la de Cohn sobre el derecho y el Estado colonial en la India). Adems, el trabajo de Sally F. Moore
se basa en el concepto de los campos sociales semiautnomos para estudiar las transformaciones
del derecho consuetudinario en Tanzania. Como Moore enfatiza: La propia idea de derecho
consuetudinario implica que hay una forma distinta de derecho con la que puede ser contrastado;
por eso el concepto mismo es el progresivo producto de los choques entre las entidades polticas
locales y las ms amplias y dominantes (1989, 299-300). Por si esto no fuera suciente para
convencer a las editoras de la utilidad del concepto que tan duramente critican, Moore claramente
categoriza su caso como uno en el que un orden legal dual es fruto del proceso poltico nacional
y local: Diversos gobiernos y muchas generaciones de pobladores rurales han colaborado, por
distintas razones, en la formacin de la dualidad legal originada por la separacin entre el Estado
central y los pueblos subordinados (Moore 1989, 300).
19
Segn Merry, el pluralismo legal clsico se dedic al anlisis de las relaciones entre los sistemas
legales indgenas y occidentales en contextos coloniales. Se enfatiz el dualismo al concebir a los
rdenes normativos como paralelos pero autnomos. Desde nes de los aos setenta, cuando los
49
en analizar la asimetra de las relaciones de poder y la construccin histrica de
las mltiples normatividades vigentes dentro de un espacio geopoltico determi-
nado
20
. En resumen, desde hace algunos aos, los estudios sobre el pluralismo
legal han dejado atrs la simple dicotoma entre el derecho estatal y el tradicional
o popular (van den Bergh 1989, 32).
Como hemos visto, acadmicos de la talla de Moore, Griths y Santos no
equiparan pluralidad con igualdad. Saben que la coexistencia de diferentes
rdenes legales es precisamente el producto de relaciones de poder asimtricas.
Por eso no describen a la sociedad como si tuviera un solo sistema legal, aquel del
Estado, o como si tuviera una segmentacin balanceada de grupos sociales, cada
uno con su propio sistema legal. Por el contrario, sus modelos denen al plura-
lismo legal como la expresin de legalidades que se encuentran en competencia
y que circulan al interior de la trama social (por ejemplo, el derecho de familia
contra el derecho patriarcal ancestral). En ese contexto, la hegemona legal no
est estructuralmente denida sino que se logra, y debe ser analizada, en cada
contexto social especco.
Por eso, pensamos que la crtica de Starr y Collier estuvo dirigida hacia el
pluralismo legal clsico. Su propuesta de desarrollar una perspectiva diacrnica
que preste atencin a las relaciones de poder y al enmaraamiento de las mltiples
legalidades dentro de un espacio geopoltico dado es, precisamente, uno de los
rasgos ms prometedores del pluralismo legal contemporneo.
7. E| potencia| de| concepto en |a investigacin socio-|ega| |atinoamericana
En esta seccin ofrecemos algunos ejemplos del empleo del pluralismo legal en
cuatro reas de investigacin y reexin con el n de llamar la atencin sobre su
potencial terico y poltico.
investigadores aplicaron el concepto del pluralismo legal a sociedades no coloniales, particu-
larmente a los pases industrializados europeos y los Estados Unidos, una nueva versin del
pluralismo legal comenz a tomar forma (1988, 879, 872). Cabe mencionar que la clasicacin
de Merry es cuestionada por Franz von Benda-Beckmann como articial y engaosa porque
sera mejor hablar del descubrimiento temprano y tardo de los ordenamientos normativos plu-
rales (1988, 900).
20
El nuevo pluralismo legal se basa en el rico trabajo terico y etnogrco realizado por el
pluralismo legal clsico y se fundamenta en por lo menos tres de sus signicativas contribuciones:
enfocarse en la interaccin entre ordenamientos normativos que pueden tener diferentes estructuras
conceptuales subyacentes, enfatizar la naturaleza histrica del derecho consuetudinario y analizar
la relacin dialctica entre los mltiples ordenamientos normativos (Merry 1988, 873).
50
7.1 Drnrcno s asrxraxirxros nuxaxos unnaxo-xanoixairs
Las ciudades latinoamericanas han sido completamente transformadas por la
gente que vive en las callampas, ranchos, tugurios, favelas o pueblos jvenes.
Como resultado de un crecimiento vasto y masivo que no estuvo acompaado
de procesos exitosos de urbanizacin e industrializacin (Larrea 1989, 26), los
pobladores tuvieron que encarar por s mismos el reto de crear sus propias con-
diciones de produccin y reproduccin. El libro de Hernando de Soto El Otro
Sendero (2000 [1986]), por ejemplo, contiene un fascinante relato que enfatiza
el protagonismo popular en este proceso
21
.
Con respecto a la investigacin sociolegal, el concepto de normatividad ex-
tralegal acuado por de Soto subraya la existencia de una pluralidad de rdenes
legales en la informal realidad urbana latinoamericana
22
. Esta normatividad cubre
un vasto espectro de la vida social, incluyendo asuntos penales y civiles
23
. Ms
an, no solamente involucra las prcticas legales desarrolladas por los pobladores,
sino tambin la informalizacin del Estado. En este contexto, hasta la justicia
de la paz letrada, pese a ser parte integrante de la burocracia judicial, basa sus
decisiones en la normatividad extralegal en lugar de emplear la ley ocial
24
.
La normatividad extralegal est compuesta bsicamente por costumbres de
origen informal y por algunas reglas propias del Derecho ocial en la medida
en que son tiles a los informales [...] Viene a ser, en consecuencia, el Derecho
21
Sin embargo, la inuyente contribucin de Hernando de Soto recae en la ideologa del derecho
y desarrollo (a su vez basada en la teora de la modernizacin) de los aos sesenta y comienzos de
los setentas cuando enfrenta la cuestin del cambio social y legal y cuando se pregunta cmo pro-
ducirlos (2000, 233-237, 304-307). Para referencias adicionales sobre el movimiento del derecho
y desarrollo, ver Trubek and Galanter (1974), Griths (1986b, 40) y Zorn (1990, 284-286).
22
Para de Soto, la informalidad es una prctica cotidiana especialmente para los millones de
migrantes que se vuelven informales y para los pobres urbanos que tienen que usar medios ilegales
para satisfacer necesidades y objetivos denidos como esencialmente legales (por ejemplo, construir
una casa, vender ambulatoriamente). La informalidad se produce cuando los costos de obedecer
la ley exceden los benecios de su cumplimiento, cuando el derecho ocial exige a la gente ms de
lo socialmente aceptado, y cuando el Estado no tiene los medios para imponer su normatividad
(2000, 12).
23
En contraste al caso de Lima, donde las organizaciones informales (junta vecinal, asamblea
general) ejercen jurisdiccin civil y criminal, en Ro de Janeiro Santos encontr que la asociacin
de residentes de Pasargada ejerca jurisdiccin solamente en cuestiones de vivienda y terrenos.
No ejerca jurisdiccin sobre asuntos criminales porque eso la hubiera expuesto a las acciones
arbitrarias de un Estado autoritario y quizs le hubiera costado la ilegalidad (Santos 1977, 42; de
Soto 2000, 30-31).
24
De Soto 2000, 29-30. En su investigacin sobre los barrios de Caracas, Prez Perdomo y Nikken
tambin identicaron un ordenamiento ocial informal sancionado por las autoridades estatales
locales pese a que los procedimientos y la sustancia contravenan leyes vigentes (1979, 80-86).
51
que generan los informales para normar y ordenar su vida y sus transacciones,
y en esa medida tiene vigencia social (de Soto 2000, 19).
Un aspecto importante de la legalidad urbana no ocial sealado por de Soto,
es el que Santos ha identicado como la estructura de apropiacin en un con-
texto de pluralismo legal clasista (1977, 54). Esta estructura de apropiacin est
fuertemente condicionada por la cultura legal hegemnica de una sociedad dada
(por ejemplo, el formalismo). El ordenamiento paradigmtico tender a penetrar
los conceptos, actos y razonamientos jurdicos del resto de legalidades vigentes.
Por ejemplo, las transacciones de viviendas bajo la normatividad extralegal de
los pueblos jvenes limeos son similares a las desarrolladas en Ro de Janeiro.
Ambas ciudades han sufrido procesos comparables de crecimiento urbano sin ur-
banizacin y tambin comparten marcos legales e institucionales hostiles (aunque
algunas veces ambivalentes) al desarrollo de las favelas o pueblos jvenes.
Para Lima, de Soto reporta que cuando los informales venden una vivienda,
los documentos solo incluyen la transferencia de la construccin, pero no la del
terreno. As ocultan la transferencia total de la propiedad porque el terreno no
les pertenece
25
. En Pasargada, Ro de Janeiro, las casas se denominan benfeitoria
(mejora) en las transacciones legales para evitar una colisin con las normas o-
ciales. El trmino es usado para certicar que las partes no intentan transferir
el terreno sobre el que la casa o choza est construida porque este pertenece al
Estado. As, tanto en Lima como en Ro de Janeiro, un sistema legal informal
y no ocial desarrollado por las clases urbanas oprimidas [...] adquiere su infor-
malidad, sutileza y exibilidad a travs de la apropiacin selectiva del sistema
legal ocial (Santos 1977, 54, 89).
Creemos que todos estos temas la informalizacin del Estado, los matices
conceptuales y prcticos de la estructura de apropiacin legal, las normativida-
des extralegales o no ociales en los escenarios urbanos son ms fcilmente
manejables cuando nos acercamos a ellos desde el punto de vista del pluralismo
jurdico. Esta perspectiva nos permite superar concepciones monolticas o dualistas
de la sociedad y el derecho con el n de proponer una imagen ms dinmica y
caleidoscpica de la realidad urbana latinoamericana.
25
Para vender [...] los informales recurren a la argucia de declarar que estn traspasando las
edicaciones pero no el terreno, ocultando as la verdadera compraventa de la propiedad entera,
pues la tierra es legalmente ajena mientras que la propiedad de las construcciones no est cues-
tionada (de Soto 2000, 25).
52
7.2 Ei rrxonrsannoiio s ri coxrrxro iroai
El pluralismo legal puede ofrecer a los agentes de desarrollo, agencias internacio-
nales de cooperacin y ONGs una herramienta til para elaborar e implementar
slidos proyectos de desarrollo. Si se deja a un lado la ideologa del centralismo
legal se abrira un espacio para hacer un diagnstico ms adecuado de las ml-
tiples relaciones de poder y legalidades que circulan dentro de una sociedad
determinada. Ello incrementara las posibilidades de xito de cualquier proyecto.
La experiencia demuestra que la predominante concepcin estado-cntrica del
derecho y la hostilidad hacia el derecho consuetudinario local por ser un supuesto
obstculo al progreso, generan programas de desarrollo y proyectos basados en
una fascinante ignorancia del derecho existente y en concepciones erradas sobre
el signicado social de la ley (Griths 1986b, 40).
El etnodesarrollo, como una alternativa a los enfoques verticales, es una
iniciativa que concibe al desarrollo en trminos de las necesidades, expectativas
y participacin decisiva de los pueblos, tal como ellos mismos lo denen. Por
ejemplo, El Maniesto de Tiahuanacu, rmado por representantes de movimientos
indgenas y campesinos, proclama que nosotros queremos el desarrollo econ-
mico, pero partiendo de nuestros propios valores
26
. En suma,
[E]l etnodesarrollo, como el concepto del autodesarrollo acuado en los
setentas, signica mirar adentro; signica encontrar en la cultura del propio
grupo los recursos y la fuerza creativa necesarios para enfrentar los desafos de
un mundo moderno y cambiante. Etnodesarrollo signica repensar la natu-
raleza y los objetivos de los proyectos de desarrollo locales, desde las represas
hidroelctricas hasta la introduccin de cultivos, considerando, en primer
lugar, las necesidades, deseos, particularidades culturales y la participacin de
los propios grupos tnicos (Stavenhagen 1990, 90-91).
Dado que prestigiosos agentes institucionales, como la Fundacin Intera-
mericana y el Instituto Indigenista Interamericano (el generador de las polticas
indigenistas ociales), han comenzado a emplearlo, es probable que este enfoque
se popularice y difunda (Swartz 1990; Wali 1990; Instituto Indigenista Intera-
mericano 1991, 122-132). Para implementar proyectos de etnodesarrollo que
alcancen toda su dimensin, los promotores necesitan tomar en cuenta y lidiar con
las sutiles prcticas polticas y conguraciones legales de las poblaciones locales.
26
Los campesinos queremos el desarrollo econmico, pero partiendo de nuestros propios valores
[...] Tememos a ese falso desarrollismo que se importa desde fuera porque es cticio y no respeta
nuestros profundos valores. Queremos que se superen trasnochados paternalismos y que se deje
de considerarnos como ciudadanos de segunda clase. Somos extranjeros en nuestro propio pas
(Barbados II, 1979, 108).
53
En esta materia, la lucidez analtica sobre la pluralidad normativa incrementar
las posibilidades de xito de los proyectos.
Errores al distinguir las diferentes conguraciones legales pueden ser parti-
cularmente distorsionadores en situaciones de pluralismo legal abierto [...]
En los casos en que la poblacin indgena no desea obedecer las directivas
de los agentes de desarrollo, es usual que su derecho no sea el obstculo que
impide el desarrollo ni que se opongan a la modernidad o al desarrollo per
se. Se oponen principalmente a la idea de desarrollo propagada por tontos
arrogantes (Benda-Beckmann 1989, 144).
7.3 Ei nrnrcno a srn nivrnrxrr s ri nrnrcno ai nrnrcno
El pluralismo legal remite a la cuestin de la autodeterminacin de los pueblos
como un derecho humano fundamental que necesita ser reconocido y protegido
27
.
Ms an, la comunidad internacional est extendiendo el reconocimiento de la
identidad cultural como un derecho humano. Los pueblos indgenas, ciertamen-
te, demandan que tal derecho sea reconocido nacional e internacionalmente
28
.
Los movimientos indgenas son cada vez ms conscientes de que la lucha
por la tierra o por una limitada autonoma local no son necesariamente un n
en s mismos. Complementariamente, reconocen que la autodeterminacin, la
autonoma regional y el derecho a ser diferente son utopas por las que vale la
pena luchar (Bonl Batalla 1981, 47, 227; Iturralde 1990, 49-52). Adems, la
potestad de aplicar y practicar su propia normatividad tnica el derecho al
derecho se ha convertido en una demanda crucial frente a las tradicionales pos-
turas de los Estados-nacin. La Confederacin Sindical nica de Trabajadores
Campesinos de Bolivia ha pedido la constitucin de un Estado plurinacional
en el que se respete y fomente el autogobierno. El Encuentro Continental de
27
En virtud de este derecho, todos los pueblos tienen el derecho a determinar libremente su
status poltico y alcanzar libremente su desarrollo econmico, social y cultural (Declaracin de
las Naciones Unidas sobre la Independencia de Naciones y Pueblos Colonizados; citada en Sta-
venhagen 1990, 65). La autodeterminacin no necesariamente signica la secesin o la creacin
de un Estado independiente. Puede ser interna o externa y sus componentes van desde la simple
autoidenticacin en un extremo hasta el autogobierno pleno en el otro (Stavenhagen 1990,
69).
28
Un reporte de las Naciones Unidas de 1987 recomienda que en las sociedades multi-tnicas,
la accin del gobierno debe basarse siempre en criterios que, por lo menos en principio, armen
la igualdad de los derechos culturales de los distintos grupos tnicos. El Estado tiene la obligacin
evidente de formular e implementar una poltica cultural que, entre otras cosas, cree las condicio-
nes necesarias para la coexistencia y el desarrollo armnico de los diversos grupos que viven en su
territorio (Stanvenhagen 1990, 91).
54
Pueblos Indgenas (Quito, julio 1990) acord emprender la tarea de construir un
sistema legal alternativo basado en nuestras leyes indgenas. Hasta las polticas
indigenistas ociales solicitan el reconocimiento del derecho consuetudinario en
las sociedades multiculturales (Alb 1987, 81; Instituto Indigenista Interameri-
cano 1991, 112-117; Iturralde 1990, 47, 60).
As, el Derecho se est convirtiendo en uno de los principales temas en la
lucha por el derecho a ser diferente. Armar y sancionar una legalidad diferente
refuerza la creacin prctica y simblica de un dominio autnomo que consolida
la autodeterminacin poltica y fomenta la identidad cultural.
En esta brega conceptual y poltica, qu rol pueden o deben jugar los Ser-
vicios Legales Transformativos o los Servicios Legales Alternativos
29
? Creemos
que deben cumplir un papel de apoyo activo a las iniciativas de los pueblos,
pero de ninguna manera deben imponer categoras o estrategias como ocurre
tan a menudo. En esta materia, un trabajo muy valioso sera el de educar a las
elites polticas y legales de nuestros pases. As, en vez de reincidir en la clsica
pretensin de diseminar el conocimiento a los movimientos tnicos y sociales,
los Servicios Legales Alternativos deberan asumir un papel protagnico en el
desmantelamiento de la ideologa del centralismo legal.
Si esto es llevado a cabo exitosamente, entonces los caminos para la trans-
formacin de nuestros marcos legales y constitucionales podran conducir al
establecimiento de Estados plurinacionales e inclusive a la revisin de muchas
de nuestras cticias fronteras decimonnicas
30
.
7.4 Cnisis s ovcioxrs
Es una verdad irrebatible que Amrica Latina est enfrentando una coyuntura
histrica crtica. Ms all de las cifras ociales y del autoproftico optimismo
neoliberal, la miseria, el hambre, la violencia, la desigualdad econmica y los
amplios abismos tnicos y sociales que la caracterizan revelan la profunddidad
29
Seguimos la clasicacin de Jacques (1986) sobre los servicios legales en Amrica Latina.
30
La posicin de Iturralde merece ser citada en extenso: Comprendo que a este planteamiento de
los movimientos indios [en su disputa por el derecho al derecho] se le pueden oponer innumerables
objeciones de doctrina y tcnica jurdicas. Comprendo tambin que, tal como se ha expresado
hasta ahora, pregura una utopa de muy difcil ejecucin. Propongo entenderla fundamentalmente
como un recurso para organizar una lucha de supervivencia cultural, que ataca uno de los pilares
sobre los que se construye el sistema de dominacin: el derecho; y que, si bien no conducir a
la legitimacin y al pleno ejercicio del derecho consuetudinario indgena, s puede contribuir al
surgimiento de una nueva constitucionalidad, ms justa [...] que arranque del reconocimiento de
la diversidad tnica y cultural (1990, 52, 61, nota 8).
55
de la crisis que la mayora de los estados-nacin latinoamericanos experimenta.
Por eso, estamos en la obligacin de imaginar nuevos diseos polticos y sociales.
Lo que est en juego es la propia naturaleza de los estados latinoamericanos y la
cuestin de cmo lograr un contrato social democrtico que esta vez incluya a los
sectores tradicionalmente excluidos en nuestras sociedades (por ejemplo, grupos
tnicos, pueblos indgenas, campesinos, pobladores urbanos, mujeres)
31
.
En esta coyuntura, el pluralismo legal puede servir como herramienta analtica y
como objetivo poltico. En su primera acepcin sirve para deconstruir la concepcin
hegemnica que tenemos sobre el Estado como entidad monoltica. Por un lado, el
derecho estatal interacta en forma conictiva con otras normatividades sociales no
estatales. Por otro lado, las diversas entidades estatales y las personas involucradas
en su esfera de inuencia tendern a crear espacios sociales semiautnomos y
producirn, de esa manera, normatividades superpuestas y en conicto.
En lugar de explicar esas contradicciones en trminos de anomalas o vacos
usando la clsica teora del divorcio entre el derecho y la sociedad (por ejemplo,
falta de control piramidal, formacin incompleta del estado-nacin), es mucho
ms fructfero entenderlas en trminos del pluralismo legal
32
. Esta concepcin
tambin ayuda a comprender por qu, en Amrica Latina, los estados-nacin
dbiles son incapaces de cumplir su misin imposible (Orlove 1991, 30; ver
Introduccin), incluyendo la imposicin de un sistema legal universal, consistente
y homogneo.
En su segunda acepcin, el pluralismo legal debera ser incluido en las agendas
polticas de nuestros pases. La historia es particularmente uida cuando las estruc-
turas sociales son cuestionadas en perodos crticos. Latinoamrica est viviendo
uno de esos episodios y tiene la oportunidad de transformar la naturaleza misma
de sus modernos estados-nacin. Como el antroplogo Stfano Varese indica,
las transformaciones radicales son precisamente realizables en tiempos de crisis.
31
El problema indgena no es sino el reejo de la incompatibilidad estructural entre la sociedad
y el Estado. En Amrica la estructura estatal se basa, histricamente, en el supuesto jurdico de una
sociedad nacional con una identidad homognea. Tal supuesto se opone a la realidad pluricultural,
plurilinge y multi-tnica de los pueblos [...] De aqu deriva la conviccin de que la solucin de-
nitiva de los problemas indgenas no podr lograrse sino mediante una reforma del Estado que,
en algunas casos, deber ser sustantiva (Instituto Indigenista Interamericano, 1991, 115-116).
32
Es importante enfatizar que el derecho estatal tambin es plural: En vez de explicar por
qu el derecho de los libros y el derecho en accin dieren segn la teora del divorcio derecho-
sociedad, podramos tratar de comprender esta bien documentada caracterstica de la vida legal
como la vigencia de ordenamientos legales plurales dentro de las cortes, la estacin de polica o la
agencia burocrtica. Estas se encuentran organizadas bajo diversos estndares, como pueden ser el
de la justicia comunal, el de la legalidad o el de las pautas culturales de los grupos que detentan el
poder (Merry 1988, 890).
56
El Estado debera ser entendido como un producto dinmico de la correla-
cin de fuerzas que abarcan y envuelven a toda la sociedad: un complejo de
articulaciones, relaciones contradictorias y mediaciones. El Estado, en este
sentido, es un campo de fuerzas, y cada crisis dentro de l signica un cambio
en la relacin entre las clases subordinadas (y etnicidades) y el aparato admi-
nistrativo del bloque histrico dominante. As, una crisis siempre ofrece una
posibilidad para que las clases y etnicidades subordinadas planteen acciones
contrahegemnicas e intenten armar su propio liderazgo (1988, 68).
Por eso, ms all de su utilidad analtica, el pluralismo legal tambin puede ser
empleado para replantear nuestras agendas polticas. Tendremos la capacidad de
forjar nuevos contratos sociales verdaderamente amplios e inclusivos? Podremos
disear acuerdos polticos multiculturales y democrticos? Para responder a estas
preguntas y construir alternativas viables para superar la menguada instituciona-
lidad de los estados-nacin, la perspectiva del pluralismo legal ofrece, realmente,
un cambio paradigmtico.
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Cavruio II
LAS CAUSAS ESTRUCTURALES DE LA PLURALIDAD LEGAL
EN EL PER
*
A Miguel Donayre Pinedo, por su lucidez de poeta.
Otra habra sido nuestra historia [...] si hubisemos entendido y aceptado la diversidad
como constitutiva de nuestro mundo. Los afanes homogeneizadores religiosos, lin-
gsticos, axiolgicos y prcticos nos vienen de antiguo y, si no han logrado liquidar
las diversidades, han conseguido ciertamente dicultar la convivencia porque, adems
de alimentar imperdonables marginaciones y exclusiones, han sido incapaces de crear
el clima propicio para el reconocimiento del otro y la construccin de vinculaciones
sostenibles, lealtades profundas y solidaridades duraderas entre los diversos colectivos
humanos que habitamos el Per. De ah la precariedad estructural que nos afecta como
pas y que tiene que ver tanto con las condiciones cotidianas de existencia (pobreza,
injusticia, inseguridad, violencia...) cuanto con la endemia institucional y normativa,
la carencia de valores socialmente compartidos y la falta de proyectos polticos capaces
de gestionar dignamente la diversidad. Me atrevo a pensar que no hay manera de
remontar esta precariedad sin reconciliarnos con la diversidad que nos constituye y
nos enriquece y que debera alegrarnos.
Lpez Soria
1
*
Publicado en Antropologa y Derecho: rutas de encuentro y reexin. I Conferencia de la Red Lati-
noamericana de Antropologa Jurdica-Seccin Per. Iquitos: Ocina Regional de la Defensora del
Pueblo, Servicio Holands de Cooperacin al Desarrollo (SNV), Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional (AECI), RELAJU-Per, 2001: 7-27. Tambin ha sido incluido en los portales del Institu-
to Internacional de Gobernabilidad, Bibliotecas de Ideas, Barcelona (www.iigov.org/iigov/pnud), y del
Global Jurist, Te Berkeley Electronic Press, (http://www.bepress.com/gj/frontiers/vol6/iss1/art1/).
Present

la primera versin de este trabajo en el I Seminario-Taller de Pluralismo Legal y Or-
denamiento Normativo (Iquitos, febrero 1999) organizado por la Corte Superior de Justica de
Loreto, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de la Amazona y el Servicio Holands
de Cooperacin al Desarrollo-Programa Amazona (SNV-Iquitos). Agradezco al equipo de SNV-
Iquitos, en las personas de Hans Heijdra, Rafael Meza Castro, Gabriel Garca Villacrez y Miguel
Donayre Pinedo; y a los doctores Wilber Villafuerte Mogolln y Aldo Atarama Lonzoy, de la Corte
Superior de Iquitos por su apoyo y hospitalidad. Posteriormente, las sugerentes crticas de Gabriel,
Patricia Urteaga, Armando Zapata y Martn Carrillo me permitieron aclarar algunas partes. A ellos,
gracias por su atenta lectura.
1
Lpez Soria, Jos Ignacio (2007). Adis a Maritegui. Pensar el Per en perspectiva postmoderna.
Lima: Fondo Editorial del Congreso del Per. P. 199.
62
1. Introduccin
La pluralidad legal en el Per es un tema muy mal tratado debido a dos grandes
factores. Primero, el marcado positivismo jurdico imperante en las facultades
de derecho y en los operadores legales. La ecuacin Derecho = Estado satura el
panorama de los hombres de derecho y equivocadamente atribuye el monopolio
normativo y jurisdiccional al Estado peruano. Segundo, el desinters de los antro-
plogos profesionales el establishment nacional en la materia. El pluralismo
jurdico no ha concitado su atencin etnogrca o terica porque las ciencias
sociales peruanas tambin son tributarias de ese mito que asigna un carcter
exclusivamente estatal a la normatividad socialmente vigente.
En los ltimos aos, el tratamiento de la pluralidad legal ha sido tmido y
tedioso, pues se siguen manejando marcos tericos funcionalistas y estructural-
funcionalistas que limitan severamente la comprensin de un fenmeno tan
complejo y dinmico (ver Guevara y Tome 1992/1999; Guevara Gil 1999)
2
.
En la mayor parte de los trabajos se confunde pluralismo con dualismo social,
cultural o legal, desembocando en una concepcin maniquea sobre realidades
socio-legales ms bien dinmicas, uidas e interactivas. Esta visin reduccionista
se estrecha an ms cuando se asume que la nica causa de la pluralidad legal es
la diversidad cultural peruana.
Adems de superar esa imagen dicotmica y reducida de la realidad socio-legal,
sera recomendable dar un paso ms, descentrando el tratamiento y el debate
sobre la pluralidad jurdica. Padecemos una jacin tradicional en los temas de
derecho penal (delitos) por ser los ms llamativos, apremiantes y ejemplicadores
de los dilemas implcitos en la diversidad cultural y legal. Sin embargo, la cuestin
del pluralismo jurdico en el campo del derecho civil (posesin, propiedad,
obligaciones, contratos, propiedad, parentesco, etc.) es tanto o ms importante
en la vida cotidiana y por eso debera ser incorporada en la agenda de investi-
gacin (e.g., de Soto 2000 [1986]; Revilla y Price 1992). Estudiar al derecho
ms all de su funcin represiva, punitiva y nalmente residual es fundamental
2
Aportes adicionales a los reseados en el captulo anterior en Franz y Keebet von Benda-
Beckmann y Hoekema (1997), Petersen y Zahle (especialmente el artculo de John Griths;
1995), y Santos (1995, una seccin traducida en 1998). Tambin resulta aconsejable revisar las
revistas especializadas PoLAR (Political and Legal Anthropology Review), editada por la seccin
correspondiente de la American Anthropological Association (www.aaanet.org/apla/polar.html) y
el Journal of Legal Pluralism publicado por la Commission on Folk Law and Legal Pluralism, hoy
Commissin on Legal Pluralism (www.commission-on-legal-pluralism). Por ltimo, conviene leer el
Canadian Journal of Law and Society (1997) que dedica un nmero monogrco a la cuestin del
pluralismo legal (ver, en especial, los artculos de Belley, Kleinhans y Macdonald, y Duncanson).
63
Cairuio II: Las causas isriucruiaiis oi ia iiuiaiioao iicai ix ii Pii
para explorar temas capitales en la estructuracin de las sociedades locales (e.g.,
indgenas, campesinas, urbano-marginales).
En este captulo damos un paso atrs, preguntndonos por las causas ecien-
tes que producen la pluralidad legal en el Per. Consideramos que la cuestin
es pertinente porque la conguracin y articulacin de ella no responde a un
esquema predeterminado sino a las causas especcas que la originan. Como
seala el profesor Ugo Mattei (2005, 6), el Per es un contexto de pluralismo
jurdico en el que conuyen una serie de tradiciones y experiencias jurdicas
que producen una extraordinaria superposicin y conictividad normativa.
Es indudable que la identicacin y el anlisis de estas exigen la realizacin de
trabajos de campo puntuales y minuciosos. Adems, se requerir elaborar una
teora de alcance general que articule las explicaciones parciales o de rango medio
que se irn formulando para comprender la dinmica socio-legal propia de con-
textos plurales. Ambas tareas estn pendientes debido al limitado desarrollo de
la antropologa legal peruana (ver Guevara Gil 1998), pero es necesario intentar
esa exploracin aunque sea en forma panormica y limitada. Por eso, a manera
de avance, proponemos esta aproximacin inicial a las causas estructurales que
generan nuestra diversidad legal.
Otro objetivo de esta contribucin es presentar los factores que a nuestro
juicio cuestionan la vigencia plena del derecho ocial y fomentan la emergencia
o subsistencia de espacios sociales y normativos que compiten e interactan con
la legalidad estatal. Es ms, las condiciones sociales y econmicas que el sistema
legal ocial enfrenta son de tal magnitud que resulta sociolgicamente imposible
sostener que el Estado ha logrado armar su hegemona legal sobre todo el terri-
torio nacional y sus mltiples paisajes humanos. La dialctica entre esos espacios
sociales y las prescripciones estatales produce, precisamente, las situaciones de
pluralidad que necesitamos explorar con ms detenimiento para elaborar un
detallado mapa etnogrco de la realidad legal peruana. Como hemos indicado,
en esta tarea ser imprescindible cuestionar y superar la visin reduccionista que
limita las causas de la pluralidad jurdica a la diversidad cultural (pluralidad legal
= multiculturalidad). Ser necesario, ms bien, comprender cmo otras dimen-
siones sociales, polticas y econmicas contribuyen a la formacin e interaccin
de los universos normativos involucrados
3
.
3
Cabe advertir que este captulo carece del usual aparato crtico por tratarse de un trabajo
introductorio. Solo remitimos a una bibliografa referencial incluida al nal del texto.
64
2. Causas estructura|es de |a p|ura|idad |ega| en e| Per
El pluralismo jurdico consiste en la coexistencia e interaccin de diferentes
ordenamientos normativos sobre las mismas situaciones sociales en un espacio
geo-poltico determinado (e.g., Estado-nacin, imperio, confederacin). Basados
en esta realidad, los tericos de la pluralidad legal plantean una premisa central,
a saber, que el derecho no es un monopolio del Estado. Por eso sostienen, en
oposicin a las teoras monistas que arman la vigencia de un solo sistema legal
en un espacio y tiempo determinado, que diversos derechos tienen vigencia
social en forma simultnea y conictiva. En rigor, esta pluralidad es una cualidad
estructural de cualquier sociedad porque ninguna est completamente subordi-
nada a una sola fuente productora de derecho.
Ms all de las ideologas fundacionales y legitimadoras que desarrollan las
organizaciones geopolticas (e.g., Estado-nacin) para subordinar a otras entida-
des polticas (e.g., grupos tnicos, pueblos indgenas), ninguna es capaz de regir
y dominar por completo todo su escenario social y poltico. Al contrario, en su
interior conviven mltiples formas sociales de actividad y aliacin que generan
o pretenden generar sus propias legalidades ms all de los dictados ociales.
Ejemplos de estas esferas sociales pueden ser los grupos tnicos, las comunidades
religiosas, las universidades, las fuerzas armadas, las asociaciones profesionales o
gremiales, las ONGs, las corporaciones transnacionales, las comunidades cam-
pesinas o nativas, y los ncleos urbanos informales.
Lo interesante es advertir que la pluralidad adquiere distintos rasgos y dimen-
siones en funcin de las peculiaridades de cada formacin histrico-social. La
legalidad estatal, plural en s misma por los comandos divergentes que emite sobre
los mismos hechos sociales (e.g., normas civiles y laborales sobre las relaciones
de trabajo) colisiona con los derechos de esas esferas sociales y produce nuevas
conguraciones regulatorias. Adems, los propios agentes sociales involucrados
redenen y rearticulan los elementos del derecho estatal en funcin de sus inte-
reses. Al hacerlo reinventan constantemente su derecho local o consuetudinario
y delinean sus mrgenes de semiautonoma (e.g., derechos posesorios en asenta-
mientos urbano marginales; ver Revilla y Price 1992; de Soto 1986).
Bajo esta perspectiva y ms all de la mitologa sobre el Estado y la nacin,
es indudable que el Per es un pas atravesado por enormes fracturas econmi-
cas, sociales y culturales. Estas quiebran cualquier espejismo sobre la supuesta
homogeneidad nacional y la vigencia plena del derecho estatal moderno. Para
comprender esta realidad legal fracturada, es importante identicar las causas
estructurales de la diversidad legal peruana.
65
En primer lugar, es necesario reconocer que la promesa de la revolucin
independentista criolla no ha podido concretarse. El liberalismo decimonnico
planteaba la necesidad histrica de crear un Estado-nacin social, econmica y
culturalmente homogneo y articulado. Pero ese mito fundante no se ha realizado
ni se realizar porque somos un pas heterogneo, desarticulado y diferenciado
pese a las polticas integracionistas, asimilacionistas o francamente etnocidas y
hasta genocidas que se han desarrollado a lo largo de nuestra historia republicana.
Adems, los afanes de imponer la modernidad han colisionado con sustratos
culturales y sociales que procesaron esas polticas en funcin de su propia con-
sistencia y, de ese modo, han dado a luz nuevas realidades an ms heterodoxas e
impredecibles desde el punto de vista de las polticas modernizadoras. En forma
concurrente, la economa poltica del capitalismo peruano genera diferenciacin
y exclusin tanto social como poltica. Ello potencia la diversidad normativa,
pues cada vez ms sectores regulan sus relaciones sociales ms all de la legalidad
estatal y de sus frgiles instituciones.
En segundo lugar, es preciso tomar en cuenta cul es la actitud ocial frente a
la compleja diversidad social. La respuesta estatal no puede ser ms grandilocuen-
te y equivocada. En vez de procesar y nutrirse de esa diversidad para proponer
nuevas avenidas de regulacin social, el Estado sigue postulando y armando
la vigencia de un derecho moderno autnomo, racional formal, sistemtico y
general, fundado en premisas que no se verican en la vida cotidiana (e.g., que
todos conocen la ley vigente, que la ley positiva es la principal fuente de derecho,
que el propio Estado respeta la pirmide normativa, que el sistema jurdico brinda
seguridad y previsibilidad, que la ley es de aplicacin universal y uniforme). Eso
lo lleva a acelerar su produccin legislativa y a disear instituciones incapaces de
entrar en dilogo con la sociedad civil que arma mbitos normativos diferen-
ciados del derecho ocial.
Aun considerando algunos limitados esfuerzos de exibilidad intrasistmica,
como los mrgenes de autonoma reconocidos a las comunidades campesinas y
nativas o la facultad asignada a las convenciones colectivas de trabajo para producir
normas vinculantes entre las partes, la vocacin del derecho estatal es eminen-
temente centralista. Los tmidos reconocimientos del derecho consuetudinario
expresados, por ejemplo, en el artculo 149 de la actual Constitucin sobre la
jurisdiccin restringida y subordinada de las autoridades comunales (campesinas y
nativas) o en el Decreto Ley 22175 sobre la potestad de las autoridades comunales
nativas para resolver controversias civiles de mnima cuanta y sancionar faltas de
sus propios miembros, no son sino excepciones al discurso jurdico ocial que
se sigue aferrando al ideal de crear un mundo regulado y regulable por un solo
66
agente productor de normas: el Estado. El resultado es una maraa normativa que
deteriora la propia hegemona legal estatal y produce la expansin o subsistencia
de las legalidades que operan en las esferas sociales semiautnomas.
En tercer lugar, es imprescindible situar al derecho estatal frente a la realidad
social que pretende regular. Para ello referimos una serie de factores que invitan a
reexionar sobre la complejidad social, geogrca y cultural que enfrenta el Estado
al pretender armar la vigencia monoplica de su sistema legal. El primero de
ellos es la propia geografa nacional. El Per tiene 1285,215 Km (esta y todas las
cifras son aproximadas). Comparndolo con pases europeos que siempre inspiran
a nuestros legisladores, es 5 veces ms grande que Gran Bretaa, 3.5 veces ms
que Alemania, 4.3 veces ms que Italia, 2.5 veces ms que Espaa y 2.3 veces
ms grande que Francia. En consecuencia, el reto espacial es mucho mayor y se
incrementa con la verticalidad y extraordinaria diversidad de nuestra realidad geo-
grca. Basta sealar que el Per es uno de los 10 pases megadiversos del planeta,
pues tiene 84 de las 104 zonas de vida, 28 de los 32 climas existentes y varios
records mundiales en variedad y abundancia de ora y fauna. Cualquier intento
de manejar esta compleja realidad ecolgica con normas de pretendida aplicacin
universal resulta, sencillamente, ilusorio. El segundo factor es la distribucin de
la poblacin, cercana a los 28 millones. Si bien es cierto que la mayora (2/3)
vive en las ciudades y solo un tercio en el campo, es importante tener en cuenta
que las ciudades han crecido en forma explosiva y catica, generando espacios
urbanos y semiurbanos en los que la presencia estatal es, a lo sumo, intermitente
y fragmentaria (e.g., asistencialista, represiva o exactiva como las levas). El tercero
es la diversidad de paisajes humanos.
Solo para mencionar los tres que han sido ms estudiados por la antropologa
legal peruana, sealemos que los pueblos jvenes o asentamientos humanos urba-
no-marginales albergan a cerca de 914 mil familias. Estas representan a un tercio
del total de las familias urbanas en el Per y es notorio que cerca de la mitad de
las familias de la ciudad de Lima y Callao vive en estos asentamientos.
En el rea rural tenemos unas 5.934 comunidades campesinas, particularmen-
te serranas, que cuentan con ms de 3 millones de comuneros y que controlan el
15% de todo el territorio nacional. La Amazona, por su parte, cubre el 60% del
territorio y se estima que la poblacin indgena supera las 300.000 personas
(aproximadamente el 1% de nuestra poblacin). All viven unos 61 grupos tnicos
que pertenecen a 14 familias lingsticas y que hasta ahora han constituido unas
1.300 comunidades nativas. As, una realidad geogrca tan dismil concurre con
las diversas formas de organizacin social mencionadas y los universos simblicos
emergentes para producir un vasto mosaico humano.
67
Sin embargo, estos no son los nicos factores que conspiran contra la vigencia
universal, homognea y obligatoria del derecho ocial. Las enormes brechas so-
ciales y econmicas tambin contribuyen a cuestionar esas premisas, pues generan
disparidades de tal grado que devienen en insalvables y colocan a los agentes
jurdicos en situaciones de exclusin o desventaja extrema. Podemos armar,
por ejemplo, que los 28 millones de peruanos somos realmente ciudadanos, que
estamos en plena capacidad de ejercer nuestros derechos y obligaciones, que
contamos con los sucientes recursos materiales y simblicos para operar en el
mbito del derecho ocial? Sera iluso o cnico responder armativamente.
Breves referencias sobre la pobreza, el desempleo y la distribucin del ingre-
so nacional nos ayudarn a retratar las dramticas brechas que corroen nuestro
tejido social. La primera, denida segn el mtodo de la lnea de pobreza o el de
las carencias crticas, afecta a ms de la mitad de los peruanos (52%) siendo la
zona rural la ms afectada (73%). Peor an, cerca del 20% de peruanos padece
de extrema pobreza (aproximadamente 5.5 millones de personas). Los pobres
extremos se concentran en los departamentos de Huancavelica (74%), Hunuco
(56%) y Puno (47%), ms de 1/3 corresponde a la poblacin llamada indgena,
ms de la mitad es mujer (por eso se habla de la feminizacin de la pobreza) y
por lo menos el 50% de los nios padece desnutricin crnica
4
.
En trminos de educacin formal, los pobres extremos se encuentran en clara
desventaja. Solo 1 de cada 5 ha asistido a la escuela, el 60% curs un solo grado
de primaria y solo el 20% tiene estudios secundarios. Si bien es cierto que se
han hecho avances signicativos en el nmero de personas alfabetas (88% de la
poblacin en el ao 1993 segn los optimistas clculos ociales), la calidad de la
educacin escolarizada y el analfabetismo funcional obstaculizan el pleno goce
de las habilidades adquiridas y, en consecuencia, de los derechos ciudadanos. El
analfabetismo afecta a cerca de dos millones de personas, de los cuales el 72%
son mujeres y el 62% vive en el campo, a la par que la desercin escolar es un
fenmeno cada vez ms cotidiano (casi 30% en nios de 13 a 17 aos).
Adems, y esa es una constante en la historia del Per, la pobreza rural es ms
aguda que la urbana. As, mientras el 40% de los pobladores de zonas urbanas
es pobre, esta situacin afecta al 68% de la poblacin de la sierra rural y al 70%
4
El Instituto Cunto y el INEI denen a un pobre extremo como aquel que no puede gastar ni
siquiera 3,5 nuevos soles al da en una canasta bsica de alimentos. En cambio, un pobre es aquel
que puede subvenir sus necesidades alimenticias mnimas pero no puede cubrir el costo de otros
bienes y servicios esenciales como vivienda, educacin, transporte o electricidad. En cualquier caso,
su gasto diario no alcanza los 7 nuevos soles. En Lima Metropolitana, por ejemplo, los sectores D
y E de la poblacin gastan el 70% de sus ingresos en alimentos, con lo cual les queda muy poco
para invertir en salud y educacin.
68
de los pobladores de la selva rural. La asociacin entre pobreza y pertenencia
etnolingstica tambin es marcada. De las 4 millones y medio de personas que
tienen como lengua materna el quechua, el aymara o una de las lenguas amaz-
nicas, ms de 1/3 vive en una situacin de pobreza extrema. Mientras el 70% de
los quechuahablantes se encuentra debajo de la lnea de pobreza, esta situacin
afecta al 45% de la poblacin hispanohablante.
Las brechas ocupacionales que nos agobian tambin son notorias. De los cerca
de 14 millones de personas que integran la poblacin econmicamente activa (PEA
a partir de los 15 aos) no ms del 40% est adecuadamente empleada. Imagine-
mos cmo el otro 60%, que enfrenta el desempleo (10%) y el subempleo (50%),
est generando sus propias oportunidades econmicas y, concomitantemente, un
sinnmero de ordenamientos normativos, incluido el llamado informal, sobre
las formas de produccin, circulacin y distribucin de los recursos que genera
para atender sus necesidades. Por cierto que el problema del sub y desempleo est
estructuralmente ligado a la cuestin de la distribucin del ingreso.
En este mbito, es lamentable decir que el Per registra uno de los peores
ndices de desigualdad y pobreza en Amrica Latina. El problema es que la pir-
mide que representa la regresiva distribucin del ingreso no se ha alterado signi-
cativamente desde 1961, cuando empezaron las mediciones. Por el contrario,
parece que se ha hecho mucho ms aguda. Se estima que el 1% de la poblacin
est percibiendo 1/3 del ingreso nacional mientras que el 10% recibe el 50% y el
tercio ms pobre solo percibe el 5% de la renta nacional. En 1995, por ejemplo, las
consecuencias de esta distribucin tan regresiva eran dramticas. Un informe del
Banco Mundial calculaba que el 10% mejor dotado tena 84 veces ms recursos
que el 10% ms pobre (en otros pases la distancia era de 15 a 1).
En consonancia con estas cifras, un estudio realizado por la consultora Apoyo
en 1999 sobre los ingresos familiares en los niveles socioeconmicos limeos gra-
c las tremendas disparidades que experimentamos. Basado en la nueva escala
que incorpora un segmento ms (E) a la conocida clasicacin cuatripartita (A,
B, C y D), el estudio concluye que cerca de 800.000 limeos (11% del total)
pertenecientes al segmento E tienen un ingreso familiar de US$ 147,00 al mes.
En contraste, el segmento A, conformado por unas 240.000 personas (3.4%)
tiene un ingreso mensual familiar de US$ 3.320,00. Entre ambos extremos, los
segmentos B, con 1006.000 habitantes (14%) y US$ 874,00 de ingreso familiar
mensual; C, con 2360.000 personas (34%) y US$ 348,00 de ingresos mensua-
les por familia; y el D, con 2582.500 (37%) y US$ 229,00 de ingreso familiar
mensual, integran los estamentos intermedios de la pirmide limea.
69
Ante estas cifras y el cuadro de desigualdad econmica, heterogeneidad social
y diversidad cultural que hemos esbozado, se hace realmente imposible pensar que
el derecho moderno opera como una geometra normativa aplicable mecnica y
uniformemente sobre toda la sociedad peruana. En principio, el derecho jams se
aplica en forma mecnica pues la interpretacin de normas, principios y procedi-
mientos es un elemento fundamental en la operacin de cualquier sistema legal.
Esa actividad interpretativa genera una diversidad de signicados que contribuye
a perlar el fenmeno de la pluralidad, por lo menos en el mbito intrasistmico.
Al margen de su inconstitucionalidad, la hipertroa del fuero militar durante el
rgimen de Fujimori es un ejemplo de este desarrollo. Su avocamiento a causas
criminales comunes, ms all de los delitos de funcin (e.g., delitos de narcotr-
co cometidos por militares) o el juzgamiento de civiles por casos de terrorismo
agravado gracan esta tendencia.
Por su parte, la famosa Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la
Repblica, presidida por el afamado vocal provisional Alejandro Rodrguez
Medrano durante el ltimo perodo de Fujimori, se convirti en un subsistema
de administracin de justicia dentro del propio Poder Judicial. Tena la facultad
de nombrar y designar a las Salas de la Corte Superior y a los jueces de primera
instancia que juzgaban los delitos bajo su competencia (e.g., delitos tributarios y
aduaneros, corrupcin de funcionarios, fraude en administracin de sociedades,
delitos contra la administracin de justicia). Esta atribucin la ejerca ms all de
la ley orgnica del Poder Judicial y del propio rgimen de excepcin creado por
la comisin de reforma judicial con el n de crear una pirmide jurisdiccional
manipulable y adicta al rgimen. Adems, tuvo un margen de discrecionalidad
excepcional para beneciar a los partidarios del gobierno y perseguir a sus opo-
sitores con decisiones judiciales ciertamente cuestionables pero lamentablemente
ejecutadas y ecaces. Bajo la lgica de la cleptocracia autoritaria instaurada por
Fujimori, era esencial contar con los canales judiciales necesarios para encubrir los
delitos cometidos, manipular la normatividad y las sanciones en funcin de los
intereses del rgimen, y acallar a los opositores aplicndoles la ley (e.g., casos de
Baruch Ivcher, Genaro Delgado Parker y Jaime Mur-Delia Revoredo de Mur).
En general, un informe del Banco Mundial preparado por Burki y Perry
(Ms all del consenso de Washington. Las instituciones importan, 1998, 129)
identic que uno de los principales problemas que la era fujimorista agudiz fue
el desarrollo de un sistema de administracin pblica de facto que sobrepasaba
al de jure, fomentando la informalizacin de la propia formalidad estatal y con
ello la pluralidad interna (amn de la corrupcin). Ms all de la contingencia
poltica, es necesario reconocer que esa pluralidad intrasistmica tiene un carcter
estructural y se expresa, por ejemplo, en las diferentes concepciones y aplicaciones
70
de las nociones de propiedad o contrato en las diversas ramas del derecho ocial
(e.g., civil, agrario, laboral, administrativo). La multiplicacin y diversicacin
de los signicados produce la apertura y hasta el estallido del signo jurdico.
Por otro lado, resulta evidente que en el Per no estn dadas las condiciones
sociales, econmicas y culturales para que el derecho estatal opere segn sus pro-
pios postulados. Cualquier sistema jurdico moderno puede tolerar solo cierto
grado de disparidades sociales, econmicas y culturales. Ms all de ese umbral, el
sistema colapsa, sea porque las personas involucradas no comparten un universo
de signicacin mnimo, porque la asimtrica asignacin de recursos impide la
formacin de una sociedad de ciudadanos dialogantes, o sea porque la dramtica
verticalidad social genera relaciones de poder intraducibles en el mbito de los
derechos y obligaciones propio de la concepcin moderna. Eso es lo que ha ocu-
rrido, precisamente, en el Per. Si postulamos una denicin del derecho como
un sistema de asignacin de derechos y obligaciones, es imprescindible crear o
mantener un sustrato comn no solo material y econmico sino tambin cultural
y social para que el agregado humano suscriba el contrato social implcito en esa
formulacin poltica y legal. De lo contrario no lo suscribir y se producir, como
en efecto se ha producido, la deslegitimacin del sistema ocial.
Ante esta situacin uyen algunas preguntas sobre la vigencia efectiva y no
solo formal del derecho estatal. Qu sucede cuando los presupuestos culturales
no son compartidos por toda la poblacin? Qu ocurre cuando el derecho es
etnocntrico porque est fundado en postulados supuestamente universales y
neutrales que pretenden hacer invisibles evidentes diferencias culturales? Es
necesario enfatizar que esas categoras propias de la modernidad capitalista (e.g.,
ciudadano, consumidor, propiedad, contrato) pertenecen a una matriz cultural e
histrica tan contingente y arbitraria como cualquier otra. Por eso su pretensin
de trascendencia, neutralidad y universalidad carece de sustento emprico y ms
bien opera como una forma de legitimacin poltica e ideolgica. Si la poblacin
no comparte ese sustrato cultural, mal se puede pensar que el Estado va a lograr
imponer su hegemona legal.
Adems, cabe preguntarse qu sucede cuando las condiciones sociales y eco-
nmicas impiden el ejercicio de los derechos y obligaciones asignados. Cuando
las disparidades son tan grandes, los ciudadanos no comparten, en la prctica,
una plataforma comn para accionar jurdicamente y acceder a las instituciones
ociales en pie de igualdad. Por eso, la inequitativa distribucin de los recur-
sos materiales y simblicos necesarios para operar en el mundo jurdico ocial
(alfabetismo, educacin cvica bsica, acceso a la administracin de justicia,
asesora legal adecuada) impide la vigencia universal del derecho ocial y genera
su ilegitimidad social.
71
3. E| vrtigo de| Estado
Cul es la respuesta estatal frente a esta problemtica? Como indicamos lneas
arriba, no puede ser ms grandilocuente y errada al sostener que el derecho
moderno es la nica, incuestionable y categrica solucin. En lugar de entrar
en dilogo con la sociedad para enfrentar la diversidad cultural y la complejidad
social, el Estado se empecina en acelerar su produccin legislativa, conducindo-
nos a la hipertroa legal. En lugar de enfrentar la cuestin de cmo elaborar un
sistema legal que acoja y potencie la diversidad con el n de evitar, precisamente,
la anomia social y la sobreproduccin normativa, el Estado ha respondido ensan-
chando las brechas que lo distancian de la sociedad y mojando su propio papel.
Algunos indicadores nos permiten sustentar esta armacin. El primero es
que al decir de Mario Vargas Llosa en su prlogo a El Otro Sendero (1986), de
Hernando de Soto, la telaraa legal que asxiaba a la sociedad peruana en ese
momento estaba tejida por ms de medio milln de leyes, decretos leyes, decretos
supremos, resoluciones, reglamentos y ordenanzas vigentes. El aparente origen
alucinatorio de este aserto se desmiente cuando tomamos en cuenta la increble
productividad jurdica ocial. Solo como referente anecdtico pero revelador,
recurdese la promulgacin y derogacin inmediata del reglamento sobre la
inversin de fondos de las AFPs en el extranjero, o la del decreto que pretenda
normar cmo los padres deban nombrar a sus hijos, o las recientes marchas y
contramarchas sobre la suspensin de las retenciones en las rentas tributarias de
cuarta categora.
De Soto indica que entre 1947 y 1985 el Poder Ejecutivo produjo un pro-
medio de 27.000 normas y decisiones administrativas por ao frente al Poder
Legislativo que solo emiti el 1% de las normas del perodo. Mientras el nmero
de leyes numeradas desde 1904 a la fecha bordea las 27.200, la contribucin del
gobierno revolucionario de las Fuerzas Armadas (1968-1980) a la telaraa legal
fue considerable. En ambas fases, las dictaduras de Velasco Alvarado y Mora-
les-Bermdez emitieron alrededor de 6.200 decretos leyes y 335.550 normas y
decisiones administrativas. Aunque suene paradjico, los gobiernos dictatoriales
siempre han sido prdigos en la produccin de derecho.
En cualquier caso, el desenfreno tambin se expresa en trminos del objeto
normado. La notable recopilacin de Francisco Balln (1991) sobre el derecho
ocial frente a la Amazona revela que desde 1822 hasta 1989 el Estado dict
18.349 normas (leyes, decretos, resoluciones) especcamente dirigidas a regular
paisajes humanos y geogrcos por dems inasibles para el centralismo limeo
(sin contar los dispositivos generales aplicables). El efecto ha sido la formacin de
una maraa legislativa inspirada en un reservorio simblico repleto de imgenes
72
sobre el salvajismo, la civilizacin, el progreso y la prosperidad, pero ajena a
las sociedades amaznicas.
Parte de esta maraa se genera en la inconsistencia legislativa. El caso de la
ley de reforma agraria de 1969, estudiado por Luis Psara (1978), resulta tpico.
Durante los primeros 14 meses de su vigencia se promulgaron otros 18 decretos
leyes modicatorios, ampliatorios o complementarios. Esta anomala ha terminado
siendo un patrn en la actividad ocial, al punto de haberse acuado el clebre
acrnimo TUO para referirse a los textos nicos ordenados o el TUC, textos
nicos concordados, para pretender sistematizar los balbuceantes rompecabezas
promulgados por los gobiernos.
Por cierto que la vorgine legalista contina. Solo a modo de ejemplo pode-
mos indicar que el archivo informtico del estudio de abogados ms importante
de Lima registra ms de 27,250 dispositivos producidos por la pirmide estatal
entre 1990 y 1999 (desde leyes hasta resoluciones directorales y sub-jefaturales).
Y eso que este archivo solo recoge aquellos relevantes a las reas de su especiali-
dad. Por cierto que el crecido nmero de normas promulgadas y vigentes no es,
en s mismo, el meollo de la cuestin. La febril imaginacin jurdica bien podra
disear una pirmide normativa perfectamente lgica y sistemtica. El problema
central es la incoherencia de las polticas pblicas plasmadas legalmente y el c-
mulo de proposiciones contradictorias planteadas al interior del propio edicio
jurdico ocial.
Adems, cual metstasis que fatiga an ms al cuerpo social, la profesin legal
incrementa sus las incansablemente. El Colegio de Abogados de Lima estima
que 31.000 de los 45.000 abogados peruanos radican en Lima y 22.000 ejercen
activamente la profesin. Adicionalmente, el Colegio de Abogados del Callao
registra 4.000 inscritos, el de Arequipa 3.000, el de La Libertad 2.400 y el de Puno
1.100. El ao pasado, un informe periodstico sealaba que, hacia 1996, Abancay
tena 100 abogados para 120 presos (El Comercio A2, 12-6-00). El problema
tambin se graca en el mbito de la educacin legal. En 1998, por ejemplo, las
universidades titularon un abogado cada tres horas y media y 37.000 estudiantes
seguan la carrera de Derecho en 42 facultades del pas. De estas, 10 funcionan
en Lima, 4 en La Libertad, 3 en Lambayeque, 3 en Ancash y 2 en Loreto.
Cualquiera que conozca estas ciudades sabr que la oferta de servicios pro-
fesionales ha sufrido un incremento desmesurado a la par que la calidad de los
servicios profesionales se ha deteriorado bastante. Peor an, la masicacin de la
enseanza legal exacerba la limitada preparacin acadmica y profesional de los
estudiantes y les garantiza un futuro de sub y desempleo. Si a este contingente le
aadimos los miles de tinterillos y practicantes informales que tambin prestan
73
servicios legales, la imagen del avispero es la nica que puede ayudarnos a com-
prender el tipo de actividad legal que se realiza en el Per.
La vorgine legal que padecemos como fruto de las erradas polticas estatales
frente a la sociedad tambin tiene un correlato en el mbito constitucional y,
dicho sea de paso, responde a la tradicin jurdica latinoamericana. La inesta-
bilidad poltica y legal de nuestros pases se expresa, por ejemplo, en la acele-
rada produccin de cartas magnas. En los casi dos siglos que tenemos de vida
republicana, nuestras 20 repblicas han promulgado unas 220 constituciones,
lo cual equivale a un promedio de 11 por pas e indican que cada una rigi 17
aos aproximadamente.
Por su parte el Per, entre 1821 y 2001, promulg 14 cartas fundamentales.
Esta cuenta incluye el Estatuto Provisorio de San Martn (1821) y excluye tanto
las constituciones de los Estados nor y sud peruanos de la confederacin Peruano-
Boliviana (1836), como el Estatuto Provisorio de Pirola (1879). As, los textos
de 1821, 1823, 1826, 1828, 1834, 1837 (Ley Fundamental de la Confederacin
Per-Boliviana), 1839, 1856, 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993 ilustran
nuestra copiosa produccin constitucional. Tambin signican que en 180 aos
de vida republicana hemos tenido una nueva carta cada 13 aos, en promedio, y
nada permite pensar que esta tendencia histrica sea revertida. Por el contrario,
existen iniciativas destinadas a cambiar la actual constitucin.
En trminos del Estado de Derecho y la democracia, la inestabilidad tambin
es agrante. La Constitucin de 1933, vigente formalmente casi medio siglo, solo
rigi 8 aos en forma plena, presidiendo 2 perodos democrtico-constitucionales
(1945-1948, 1963-1968). El resto del tiempo el sino dictatorial o los regmenes
democrticos de baja intensidad rigieron los destinos del pas (e.g., segundo
gobierno de Prado o segunda parte del gobierno de Odra). La de 1979, ideada
como la constitucin del siglo XXI, solo rigi 13 aos y la de 1993 ha estado
permanentemente bajo estado de emergencia debido a las agrantes medidas
anticonstitucionales de sus propios gestores y a la lucha contra el terrorismo
(e.g., a inicios de 1999, 35 provincias con ms de 4.5 millones de habitantes se
encontraban bajo Estado de emergencia y en la mayora seguan operando los
comandos poltico-militares).
La crtica situacin del derecho ocial tambin se expresa en el mbito judicial,
sometido una vez ms al ritual de la reforma aparente y manipulatoria durante el
gobierno de Fujimori. Es sintomtico, por ejemplo, que en 1998 la Defensora
del Pueblo haya detectado que el propio Estado se negaba a cumplir el 65% de
las sentencias dictadas en su contra por el Poder Judicial (invocando razones
presupuestales). Si el mismsimo Estado desobedece sus dictados y erosiona la
74
credibilidad de sus instituciones, podemos imaginar cul es la legitimidad que
estas tienen frente a la sociedad global. Medidas como la desjudicializacin de
algunos procedimientos no contenciosos o la conciliacin como va alternativa
de solucin de conictos son respuestas ociales (tmidas) que solo conrman el
descrdito del poder judicial y fomentan la pluralidad intrasistmica.
4. Ms a|| de| Estado
Qu hacer frente a este panorama? Ms all de los grandes procesos polticos y
econmicos que contribuirn a cerrar las brechas sealadas desarrollo, descen-
tralizacin, redistribucin, regionalizacin, democratizacin, inversin social es
imprescindible plantear algunas cuestiones fundamentales sobre el papel del
derecho y el Estado en la regulacin social y sobre las tareas de la antropologa
legal peruana. En cuanto al primer punto, es necesario preguntarse si el Estado
debe seguir apostando por armar su hegemona legal a toda costa. Debe o no
mantener su acelerada produccin jurdica o debe, ms bien, forjar una nueva
relacin con la sociedad basada en el reconocimiento de la diversidad social y
normativa. Magnicar an ms la hipertroa legal es apostar por la poltica del
avestruz y avivar el espejismo de creer que ms produccin normativa produce
mayor control social.
Por el contrario, en lugar de promover el cumplimiento de la ley estatal, la
maraa legislativa induce a la llamada informalidad, a la resistencia (activa o
pasiva) y a la emergencia de espacios sociales semiautnomos que crean sus pro-
pios mecanismos de regulacin, coaccin y sancin. Por eso el objetivo debera
ser fomentar el dilogo entre el Estado y la sociedad civil. As, los legisladores y
gobernantes abandonaran la torre de papel que han creado y reconocera que la
pluralidad no es solo un problema que debe solucionarse a travs de la homo-
genizacin forzada sino una gran oportunidad para replantear los fundamentos
mismos del Estado nacional y del Estado de Derecho.
La alternativa radica en aplicar la misma lgica propuesta para liberar a la eco-
noma del intervencionismo estatal, permitiendo que las fuerzas y grupos sociales
armen su iniciativa normativa y potencien sus mecanismos de autocomposicin
(en lugar de estar sujetos a la heterocomposicin estatal). De manera semejante
a la libertad econmica, la autonoma normativa tambin debe estar sujeta a un
contrato social implcito y a una tica fundamental que evite la anarqua o los
desequilibrios de poder conducentes a la destruccin del propio tejido social.
Naturalmente que la devolucin de la potestad normativa y jurisdiccional a las
organizaciones sociales consuetudinarias no pretende desarticular (aun ms) al
pas o crear el caos social, sino recrear las relaciones del Estado con la sociedad
75
bajo premisas diferentes a las que inspiraron la formacin del Estado-nacin
moderno. En lugar de centralizar esas potestades normativas y jurisdiccionales
en rganos estatales especializados, el objetivo es desestatizarlas, reconociendo
y potenciando su vigencia y efectividad social. Para ello es necesario ensanchar
las avenidas legislativas, administrativas y jurisprudenciales del Estado, propiciar
una respuesta tolerante a la diversidad social y normativa y fomentar el dilogo
entre todos los agentes sociales involucrados.
Se trata, entonces, de sustentar la legislacin, la jurisprudencia y las polticas
pblicas en el estudio de la realidad socio-legal misma y no en espejismos incon-
ducentes o en el plagio de instituciones y modelos ajenos (e.g., los paquetes de
reformas administrativas y judiciales que la banca multilateral disea e impone
como parte de sus condicionalidades). As como en la actualidad se exige que
los proyectos de ley de los congresistas contengan un anlisis costo-benecio para
estimar el impacto que tendran sobre la economa, de igual manera se debera exi-
gir que cualquier norma o decisin administrativa que afecte a las organizaciones
sociales consuetudinarias se base en un estudio de las realidades que se pretenden
regular (cf. Sagasti, Iguiz, Schuldt 1999, 55). Se trata, en suma, de reemplazar
el enfoque instrumentalista que inspira a los gobernantes nacionales, en donde la
realidad social funciona a imagen y semejanza de la ley, por un enfoque centrado
en el signicado social del derecho y en cmo este opera empricamente, ms all
de los buenos deseos de los promulgadores.
Ello frenar la vorgine legislativa y, concurrentemente, abrir el espacio
poltico y legal para que las creaciones normativas consuetudinarias armen su
vigencia social. Aqu nos toparemos con la consabida atingencia sobre las posibles
amenazas a la universalidad de los derechos humanos pero, en todo caso, estas
deben ser resueltas en forma casustica y, al hacerlo, se descubrir que la gran
mayora de las prcticas sociales no colisionan con los derechos fundamentales.
En los casos de colisin ser necesario, adems de cuestionar las interpretaciones
etnocntricas del rgimen de proteccin de los derechos humanos, avanzar hacia
una posicin que logre armonizar y respetar el ejercicio de los derechos colectivos
e individuales de las personas. Esta posicin deber alcanzarse a partir del dilogo
con las organizaciones sociales consuetudinarias, desterrando su papel histrico
de receptoras de directrices y reemplazndolo por el de emisoras capaces de
entablar una nueva relacin con el Estado y el resto de la sociedad peruana (ver
Urteaga 1993).
La segunda cuestin fundamental remite al conocimiento antropolgico o
sociolgico que tenemos sobre las diferentes formas de regulacin social en el Per.
La antropologa legal peruana no ha sido capaz de elaborar un mapa etnogrco
76
certero y conable de nuestra realidad jurdica porque la mayora de sus contribu-
ciones se inspira en marcos tericos que distorsionan la realidad etnogrca (ver
introduccin). Por eso resulta imprescindible manejar adecuadamente los marcos
tericos y metodolgicos de la antropologa legal contempornea y aproximarse
de nuevo a la compleja realidad sociolegal peruana. No se trata de importar, una
vez ms, modelos tericos para aplicarlos mecnicamente. Se trata de evaluar su
utilidad y emplearlos reexivamente. Solo as la antropologa legal alcanzar su
potencial acadmico y poltico.
En oposicin a las ideas polticas que fundaron al Per como un Estado-
nacin moderno en el siglo XIX, la historia se ha encargado de cuestionar ese
proyecto liberal homogenizante. Por eso, en el campo del derecho, la tarea de
armar la hegemona estatal sobre el territorio nacional con el n de establecer
su monopolio jurdico sobre todos los aspectos de la vida social contrasta con
la gran diversidad de espacios sociales y normativos desarrollados ms all del
designio ocial. Por eso estamos inmersos en una situacin de pluralidad legal,
donde mltiples legalidades operan y rigen simultneamente. El reto est en
construir un nuevo contrato social verdaderamente inclusivo, que se alimente
de la pluralidad y que, a contracorriente del designio moderno, se nutra de la
diversidad con el n de articularla. No se trata de negarla. Se trata ms bien de
armarla en todo su esplendor.
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Cavruio III
BASES PARA EL ESTUDIO DE LA DIVERSIDAD LEGAL
*
Los Andes peruanos son un escenario vasto y complejo, atravesado por una serie
de procesos, tensiones y contradicciones que han llamado la atencin a varias
generaciones de investigadores. Sus trabajos se han nutrido de diversas escuelas
y aproximaciones, y han acuado conceptos y trminos que hoy circulan como
moneda corriente en las ciencias sociales, el derecho y la industria del desarrollo.
En este captulo, mi objetivo es presentar de manera esquemtica algunas de esas
ideas, ya que son muy tiles para encaminar los esfuerzos de la Antropologa del
Derecho en su tarea de comprender nuestra diversidad legal. Adems, me interesa
anotar cmo la normatividad ocial procesa esos aportes, a veces de manera in-
congruente o desfasada, generando costras o espejismos cognitivos que impiden
a los pueblos indgenas, comunidades campesinas y sociedades locales armar su
voz y presencia directa en nuestra sociedad.
1. Etnicidad, identidad, po|ticas mu|ticu|tura|es y pueb|os indgenas
Algunas referencias bastarn para comprender la magnitud de la multiplicidad
tnica y cultural y los retos que impone a los sistemas polticos nacionales e
internacionales. Mientras el sistema internacional reconoce la existencia de 191
*
Basado en Guevara Gil (2001) y Urteaga y Guevara Gil (2002). Deseo agradecer a Rutgerd
Boelens y Miguel Solanes, directores del Programa WALIR Water Law and Indigenous Rights
(Universidad de Wageningen, Pases Bajos, y CEPAL), por haberme invitado a dirigir el Proyecto
WALIR-Per (2001-2005). Gracias a ellos empec a estudiar los derechos indgenas y campesinos
de agua en los Andes (www.eclac.org/DRNI/proyectos/walir). Rutgerd, en especial, se ha conver-
tido en un referente acadmico, personal y tico para m. Su compromiso con la causa indgena y
campesina es, sencillamente, admirable.
80
Estados, los estudiosos estiman que los grupos tnicos, pueblos indgenas y
naciones superan los cinco mil y bien podran bordear los ocho mil en todo el
mundo
1
. Es ms, solo el 10% de los Estados son tnicamente homogneos y solo
el 50% de los Estados tienen un grupo tnico que suma tres cuartas partes de
sus poblaciones respectivas (Hernndez 2001, 83). Se calcula que en las veinte
repblicas latinoamericanas viven unos 400 grupos tnicos indgenas con ms de
30 millones de personas (Stavenhagen 1988, 9)
2
. En el caso del Per, la multi-
plicidad tnica se expresa en la presencia de unos 61 grupos tnicos amaznicos
(Dandler 1998, 9), los grandes grupos etnolingsticos Quechua y Aymara, y las
colonias de migrantes que hemos recibido a lo largo de nuestra historia.
En todo caso, este no es un problema exclusivamente andino o contempo-
rneo. Como seala el antroplogo John Comaro (1992, 54), la etnicidad se
origina en la incorporacin asimtrica de grupos estructuralmente diferenciados
a una economa poltica determinada. De ah se deriva tanto su carcter rela-
cional como su potencial para generar identidades que se cristalizan a partir de
marcadores culturalmente signicativos. En el caso peruano, por ejemplo, esas
asimetras estructurales se gracan en la incorporacin de las diversas sociedades
andinas al rgimen colonial en calidad de grupos tnicos, o en la inmigracin
forzada de los cooles chinos en el siglo XIX.
A lo largo de la historia, las sociedades y grupos culturales en contacto han
inventado diversas formas de simbolizacin para signicar la realidad, diferenciarse
de los otros y conjugar una identidad grupal
3
. Al hacerlo han cristalizado sus
identidades tnicas, caracterizadas por el autorreconocimiento y la adscripcin
de esos otros a sus grupos de referencia. En esta dinmica, las identidades no
expresan lazos primordiales (lo andino) sino que emergen de procesos etno-
polticos de diferenciacin intergrupal. As, la dicotomizacin entre propios y
extraos se hace a partir de los marcadores tnicos que se formulan para practicar
1
El problema de la imprecisin nace de los criterios de clasicacin. Rodolfo Stavenhagen
seala que los estimados ms plausibles, basados sobre todo en criterios antropolgicos y lings-
ticos, colocaran el nmero de naciones, pueblos o grupos tnicos entre los cinco y ocho mil. Lo
ms probable es que el nmero real se aproxime al ltimo estimado (1990, 2; ver 160, nota 1;
mi traduccin). Otro trabajo, publicado en 1979, indica que existen 6.276 grupos tnicos en el
mundo (citado en Hernndez 2001, 28). En Kymlicka (1995, 1) se menciona la existencia de 184
pases con 5.000 grupos tnicos y 600 familias lingsticas.
2
Otro estimado indica que sin considerar el conjunto ambiguo de poblacin urbanizada, los
pueblos indios representan actualmente una minora que ucta entre el 7% y el 9% de la poblacin
de Amrica Latina. Adems, se calcula que el 60% de la poblacin guatemalteca y boliviana, y el
40% de la peruana y ecuatoriana es indgena (III 1991, 12, 21).
3
Para un concepto de cultura que incide en su relacin con la identidad grupal y la generacin
de diferencias tnicas, ver Appadurai 1997, 13-15, 50-51. Tambin Urban and Sherzer 1991, 4.
81
Cairuio III: Basis iaia ii isruoio oi ia oiviisioao iicai
el juego de identidades. Estos marcadores pueden ser las costumbres, la religin,
la ocupacin, las formas de organizacin poltica, la lengua, la procedencia geo-
grca o las supuestas diferencias raciales
4
entre los grupos.
El denominador comn en los conictos tnicos es que la acentuacin de
las identidades y diferencias endurece las fronteras entre los grupos, arma la
solidaridad interna frente al otro, y niega las posibilidades de comprensin
intercultural. Ello produce una espiral de violencia simblica y fsica que puede
llegar a grados extremos, desde la discriminacin y el prejuicio denigrante hasta
la persecucin y la limpieza tnica. De ah que resulte fundamental imaginar
y articular polticas sensibles y sensatas frente a la diversidad, reforzando la au-
tonoma de las comunidades culturales en contacto, pero planteando formas
ms sosticadas de coexistencia poltica entre las culturas, formas que respeten
el pluralismo y la identidad de los universos en conicto
5
.
En general, el conicto tnico no supone una simple disputa por la impo-
sicin de un sistema de representaciones colectivas, por la supremaca de una
identidad primordial o por la armacin de una cosmovisin sobre otra. Se
trata, tambin, de una lucha por el control o la creacin de un espacio poltico
alternativo (e. g., Estado, regin autnoma) o por la reconguracin de las rela-
ciones de poder econmico y social entre los grupos tnicos involucrados.
En el mundo contemporneo, las asimetras estructurales propias de la etnici-
dad se expresan en escenarios multiculturales que tienen diversas races y vertien-
tes. Pueden ser el fruto de una experiencia colonial o de un proceso posterior de
colonialismo interno
6
. Tambin brotan de proyectos nacionales modernizadores,
liberales o socialistas, que se estrellaron contra la resistencia, vitalidad y
heterogeneidad de los diferentes grupos culturales que se pretendi homogenizar
(e. g., pases latinoamericanos, ex bloque sovitico). Ante este hecho, por ejemplo,
4
El concepto de raza se encuentra desacreditado cientcamente, pero sigue siendo parte
del sentido comn y del conocimiento popular. La atribucin de valores arbitrarios, positivos o
negativos, a las diferencias fenotpicas es una decisin cultural y poltica, no cientca (ver, e. g.,
Kottak 1997, 77 et seq.).
5
Giusti 1999, 222. En el mbito del constitucionalismo latinoamericano, Clavero plantea una
propuesta realmente avanzada (2000).
6
Stavenhagen (1990, 14) presenta una tipologa de los contextos intertnicos en las sociedades
modernas. El primer tipo es el de situaciones de conquista en donde un poder metropolitano subor-
dina a una poblacin aborigen y la somete a una jerarqua colonial. Estas situaciones pueden derivar
en formas de colonialismo interno cuando la estraticacin tnica contina pese a la emancipacin
poltica. El segundo es el de los Estados multitnicos sucesores de un imperio multinacional (pa-
ses del Medio Oriente tras la cada del imperio otomano o Europa del este tras cada del imperio
Austro-Hngaro). El tercer tipo es el de los Estados modernos (europeos) que pretenden integrar
y amalgamar las diferencias tnicas internas. El cuarto tipo es el de los pases formados por ujos
masivos de migrantes que acaban transformando la faz del pas antrin (EEUU, Canad).
82
Mxico ha sido el primer pas latinoamericano en reconocer los lmites del inte-
gracionismo y postular una poltica de gestin tnica (Favre 1998, 142). Otra
causa de la multiculturalidad son los ujos migratorios transnacionales que han
cambiado por completo la composicin tnica y cultural de vastas regiones del
planeta al comps de la globalizacin (e. g., pases noratlnticos; ver Kottak 1997;
Kymlicka 1995; Giusti 1999).
Es importante tener en cuenta que bajo la etiqueta del multiculturalismo
conuyen diversas vertientes polticas, no todas ellas realmente contrahegem-
nicas, sino ms bien funcionales a la subordinacin poltica de los indgenas
7
y
de otros grupos tnicos.
En las reformas estructurales del Estado en Amrica Latina y frica, por
ejemplo, el multiculturalismo adquiere un cuo distintivo. El objetivo es que el
nuevo Estado neoliberal renuncie a proporcionar los bienes y servicios pblicos
que el Estado desarrollista o interventor trataba de brindar, y genere reas geo-
grcas y polticas autonmicas para garantizar un control indirecto al menor
costo posible sobre poblaciones y territorios que ya no le es posible administrar
directamente (Favre 1998, 146). Es ms, al distinguir entre el indigenismo inte-
gracionista propio del Estado populista y la ideologa del indianismo que propicia
el neoliberalismo, Favre observa que los mrgenes de autonoma conquistados
no transforman la naturaleza del Estado, sino que solo lo descargan de sus obli-
gaciones. Por ejemplo, los legatarios de esos territorios deben hacer reinar ah
el orden y la seguridad y aprender a vivir en ellos con autonoma, es decir, sin
contar con servicios pblicos cuya oferta se agota (Favre 1998, 146).
En consonancia con esas reformas neoliberales, el multiculturalismo adquiere
propiedades hegemnicas cuando el discurso ocial de la globalizacin transfor-
ma las diferencias estructurales y las relaciones internacionales inequitativas en
una alteridad cultural que debe respetarse y celebrarse (Degregori 2000, 58-59;
Golte 2000, 222). Aun as, el multiculturalismo tambin puede asociarse a la
emergencia de discursos contrahegemnicos pues, como enfatiza Giusti, se nutre
del proceso de deslegitimacin del modelo occidental de civilizacin al recha-
zar el supuesto universalismo moral, poltico o epistemolgico del paradigma
liberal (1999, 222).
El problema en los Estados modernos, y el Per se reclama uno de ellos, es
balancear el principio de la igualdad con el del respeto a la diferencia en un
ambiente plural, abierto y democrtico. Al respecto, uno de los aportes ms
7
Un ejemplo histrico lo ofrece la poltica colonial espaola basada en la creacin de las Re-
pblicas de Indios y Espaoles en los Andes. Las diferencias culturales se instrumentaron para
constituir un orden colonial jerrquico, excluyente y segregado.
83
inuyentes para desarrollar polticas pblicas multiculturales orientadas a enfrentar
ese reto es el que ofrece Kymlicka (1995). Este autor plantea una distincin entre
pases politnicos, fruto de la migracin individual y colectiva que se cristaliza
en la formacin de grupos tnicos, y Estados multinacionales, producto de la
incorporacin de grupos culturales o pueblos indgenas a una entidad poltica
mayor
8
. Al ser incorporados, estos grupos se transforman en minoras nacionales,
no siempre por una cuestin demogrca, sino por su subordinacin poltica
9
. En
ambas situaciones, esos grupos demandan una serie de derechos colectivos como
el de la autodeterminacin y la autonoma, el derecho a la diferencia cultural y
el derecho a formas especiales de representacin poltica en el seno del Estado.
El resultado es la creacin de una ciudadana diferenciada (e. g., indgena) que
procura equilibrar los derechos individuales con las demandas culturales que
tienden a restringirlos.
Para analizar y determinar qu tipo de derechos colectivos son aceptables en
una sociedad liberal multicultural, Kymlicka plantea una distincin crtica entre
restricciones internas y protecciones externas. Mientras las primeras no son acep-
tables porque coactan la libertad del individuo (e. g., prohibicin de casarse fuera
del grupo tnico; restricciones a la libertad de trabajo o religin), las protecciones
externas s son aceptables para defender a los grupos tnicos y minoras nacionales
de presiones o interferencias que ponen en peligro su reproduccin cultural (e. g.,
derechos culturales, educacin bilinge, fondos de compensacin)
10
. La mayor
parte de reivindicaciones que plantean los pueblos indgenas y las comunidades
campesinas en el Per, por ejemplo, est destinada a crear protecciones externas
frente a las polticas pblicas del propio Estado y frente a los trminos de inter-
cambio desiguales que la lgica extractivista predominante les impone.
Es indispensable asumir que el reto de la multiculturalidad no puede afron-
tarse con polticas asistencialistas o paliativos que desguran la trascendencia de las
reivindicaciones planteadas por los pueblos indgenas o los grupos tnicos. En el
caso del Per, reas como la educacin, la salud pblica y el derecho tendran que
transformarse radicalmente para superar el tmido reconocimiento de las diferencias
8
En realidad, como seala el autor, la mayor parte de los pases de nuestro continente es
multinacional y politnico (1995, 22). Kukathas (1997, 415) critica esta distincin al incidir
en la naturaleza poltica (y no cultural) de la etnicidad, y en la dicultad de identicar grupos o
minoras efectivamente homogneas y compactas.
9
Desde una ptica pluralista el trmino minoras es muy cuestionable debido a la carga de
minoridad, inferioridad y dependencia que connota. Para una crtica frontal, ver Clavero 2000.
10
El problema para autores como Kukathas es que aun las protecciones externas acaban inter-
riendo la autonoma interna y la igualdad que deben tener los grupos o minoras en el modelo de
Kymlicka (1997, 418).
84
culturales y transitar hacia nuevas prcticas que se nutran de la diversidad y del
dilogo intercultural. Para ello es necesario superar el viejo sueo del proyecto
nacional y transformar el problema de la multiplicidad tnica y cultural en el
eje de una nueva forma de organizar el Estado, transitando del Estado-nacin
al Estado multinacional o pluritnico
11
.
Al hacerlo, no se trata de crear un compartimiento estanco para cada una de
las culturas indgenas, grupos tnicos o comunidades campesinas identicados
por el anlisis antropolgico. Se trata ms bien de armar y potenciar la identidad
de cada uno a partir del dilogo intercultural. La fecunda hibridacin que pro-
ducen los contactos intertnicos y la transgresin de los esquemas conceptuales
recibidos en busca de soluciones propias a problemas nuevos son las claves
para desencadenar el potencial emancipador del multiculturalismo
12
. Esta tarea
requiere anar las herramientas interpretativas que permiten fusionar horizontes
de sentido
13
. Esa fusin, basada en la creacin de un nuevo vocabulario analtico
y poltico, ser la base para tomar decisiones enriquecidas por la comprensin
intercultural y para invertir el signo hegemnico de las polticas multiculturales
(e. g., neoliberales).
Para desarrollar esas polticas alternativas ser necesario nutrirse de la losofa
poltica, la antropologa y la teora del derecho multicultural. Solo as ser posible
sustentar adecuadamente las propuestas legislativas de reconocimiento de las
prcticas consuetudinarias y del derecho indgena y campesino (i. e., jurisdiccin
indgena, autonoma poltica ampliada, manejo autnomo de recursos naturales).
Es importante ir ms all del actual sentido comn sobre el multiculturalismo
y la etnicidad para profundizar la discusin sobre los cambios que necesitamos
hacer en la estructura del Estado, en la naturaleza de las relaciones intertnicas
y en las relaciones Estado-comunidad o Estado-pueblos indgenas. Ello exige
pensar formas contrahegemnicas de multiculturalismo e interculturalidad,
particularmente en el mbito del derecho estatal.
En nuestro caso, ser muy importante prestar atencin al juego de identidades
locales y a la conjugacin histrica y cultural de la etnicidad andina (i. e., procesos
11
Kymlicka and Straehle 1999, 76-78. Los autores proponen el reemplazo de las actuales uni-
dades polticas nacionales por un federalismo multinacional. Los rtulos pueden variar (Estado
multitnico, politnico, plurinacional). Lo importante es el contenido, el origen y la vocacin
del diseo poltico (Clavero 2000). Para la terminologa de las reivindicaciones del movimiento
indgena latinoamericano ver, por ejemplo, Stavenhagen 1988, 145-205.
12
Golte 2000, 223; Degregori 2000, 59-61.
13
Como seala Taylor, los autnticos juicios de valor presuponen la fusin de horizontes nor-
mativos; presuponen que hemos sido transformados por el estudio del otro, de modo que no solo
juzgamos de acuerdo con nuestras normas familiares originales (1993, 104).
85
de etnognesis). Como seala Abercrombie (1991), el papel de la experiencia
histrica colonial y neocolonial en la formacin de las identidades andinas es
central y explica su carcter mltiple y dinmico.
En el caso andino, siglos de dominacin colonial (y resistencia a ella) han
producido muchos cientos de pequeos grupos tnicos comunales aislados,
concentrados en los asientos de distritos rurales, pueblos en los que las pobla-
ciones pre-colombinas fueron forzadas a asentarse. En estos pueblos rurales,
los indios (como son llamados, por gente de la ciudad) generalmente se
denen como miembros de un grupo local, relacionado con el territorio del
pueblo, y ms all de este, como ciudadanos de la provincia y departamento
del Estado-nacin al que pertenecen (1991, 95-96; mi traduccin).
Basndose en esta observacin, Gelles (2002) propone un concepto emic
(interno, idiosincrtico) de etnicidad que emerge de las prcticas rituales propi-
ciatorias que un grupo social (pueblo, comunidad) realiza para vincularse a su
universo sagrado de aguas y montaas tutelares. Lo importante en su propuesta
es que el juego de identidades tnicas no se reduce al uso social diferenciado de
categoras como indio, cholo, mestizo/misti o criollo entre los grupos
en contacto, sino que se nutre de los innumerables pactos entre los pueblos
y sus deidades locales (e. g., apus, wamani, cabildos). A su vez, los pueblos y
comunidades andinas, en conjunto, se diferencian del resto de la sociedad porque
comparten ese sistema de creencias.
Debido a la forma en que la religin andina autctona y las prcticas rituales
atomizan el poder en un sinmero de cerros (cada uno con una poblacin
dependiente de l y de un santo patrn para la fertilidad y la prosperidad),
existe una extensa gama de identidades tnicas entre los grupos de la sierra.
Hay, adems, una conviccin compartida de que los cerros y la tierra poseen
propiedades espirituales que, entre otras cosas (como la lengua, el vestido y el
alimento), distinguen a los pueblos indgenas de los mistis y la sociedad criolla
predominante, una sociedad que niega la validez de las prcticas culturales
andinas (Gelles 2002, 59-60)
14
.
14
Gelles tambin intenta una sntesis del proceso histrico conducente a la creacin de la etnicidad
andina: Los conceptos precolombinos de identidad tnica que relacionaban divinidades locales,
territorios y poblaciones se fusionaron con creencias, prcticas e instituciones hispanas [...] una
identidad tnica se redeni en una identidad comunal que, a su vez, se vincul con la geografa
sagrada y con los santos patrones. Actualmente, esta forma andina de diferenciacin entre grupos
sociales est sumergido debajo de las categoras raciales e identidades tnicas establecidas durante
el periodo colonial espaol (2002, 47). Para Gelles, hay un fundamento local incuestionable en la
formacin de la identidad andina: [Existe un] sentimiento andino de parentesco y de pertenencia
a un lugar determinado. Hoy en da, en Cabanaconde, por ejemplo, la identidad comunal y tnica
est basada en su conexin espiritual con el cerro Hualca-Hualca, con otros dioses que habitan en
86
El nfasis en el particularismo y localismo de las identidades andinas con-
duce al problema de la pertinencia del concepto de indgena para referirse a
ese sinnmero de identidades locales tan diferenciadas y fragmentadas Existe la
identidad tnica andina o indgena, o estos procesos de microetnognesis
estn vaciando de contenido al propio concepto de etnicidad andina? Cul
es el impacto del particularismo tnico y de la lealtad a esas identidades (micro)
locales en el autorreconocimiento como indgena y en el movimiento indgena
peruano? Si asumimos que el autorreconocimiento es un requisito fundamental
para atribuir la condicin de indgena a una persona, entonces resulta inaceptable
que por una necesidad terica de clasicacin de los grupos humanos atribuyamos
esa condicin a quienes no la asumen explcitamente. Pese a estos problemas te-
ricos y polticos con la categora indgena, Gelles s cree que esta debe emplearse
como una etiqueta abarcativa de la diversidad andina.
El hecho es que millones de indgenas de las serranas de Ecuador, Per y
Bolivia que hablan quechua, aymara y espaol, no obstante que participan
en distintos universos sociales y culturales, tienen creencias y prcticas rituales
similares que son distintivamente andinas y estn vinculadas a nociones fun-
damentales de comunidad y de identidad tnica. Estas creencias y prcticas,
forjadas en un contexto colonial y hoy en da olvidadas o denigradas por los
discursos de la cultura dominante y por la poltica de las naciones andinas,
son componentes fundamentales de los sistemas locales de produccin agrcola
y pastoril (2002, 28).
En cambio, desde una posicin crtica a la prdica antropolgica indigenista,
Frank Salomon cuestiona la utilidad y propiedad de atribuir la condicin de
indgena a personas que la rechazan rotundamente
15
. Si bien existen grupos que
s la reivindican, particularmente en oposicin al trmino nativo en la Amazo-
na y en las luchas de las comunidades campesinas serranas contra la expansin
insaciable de la minera, es menester prestar atencin a los propios procesos de
creacin de identidad que se desarrollan en los pueblos y comunidades de los
los alrededores, y con la Virgen del Carmen y otros santos. Estos espritus protectores, emblemti-
cos de su identidad comunal y dadores de vida y muerte, deben ser honrados peridicamente con
ofrendas rituales, libaciones y estas religiosas (2002, 48).
15
En la provincia de Huarochir (departamento de Lima), como suele ser el caso en toda la
sierra andina, los campesinos encuentran problemtica la retrica de la etnicidad porque conlleva
un legado de discursos indigenistas pronunciados desde arriba hacia abajo. Muy lejos de connotar
un pluralismo sano, como s se hace en el discurso acadmico internacional, el trmino indgena
generalmente cae al odo como una palabra cargada de connotaciones raciales inaceptables. Por eso
arma que no se justicara importar categoras tnicas adscriptivas ya rechazadas por la mayora
de los serranos [por]que tampoco llevan a la claridad analtica (Salomon 2001, 66).
87
Andes
16
. Mientras algunas personas optan por la desindianizacin, usual en los
procesos de migracin del campo a la ciudad para desprenderse del estigma de
ser indio y lograr el de ciudadano, a secas, otras recurren a elaborados procesos
de creacin de su identidad.
En su fascinante estudio sobre el proceso de formacin de una identidad
no tnica ni indgena en la comunidad de Tupicocha (Huarochir, Lima),
Salomon documenta cmo los comuneros interpretan su archivo histrico y su
legado arqueolgico para armar su identidad local y, a la vez, renunciar a su
herencia indgena
17
. Para ello recurren a una (re)lectura de la Provisin Gene-
ral del Conde de Lemos de 1670 que ordenaba el pago del tributo indgena y
permita que los caciques tramitasen una retasa (reduccin), y la conjugan con
una interpretacin ad hoc sobre las ruinas y tumbas arqueolgicas aledaas a la
comunidad. En esta visin de su propio pasado, tanto el Auto de los Muertos de
1670 como los restos de los gentiles, son el testimonio de la opresin colonial y
de la respuesta de los indgenas tributarios: el suicidio colectivo. De ese modo,
las siguientes generaciones de tupicochanos fueron emancipadas del gobierno
colonial, de sus propios caciques y de la condicin de indgenas (caracterizada
por el pago del tributo personal hasta bien entrado el siglo XIX). Gracias a ese
suicidio tnico, los tupicochanos adquirieron el status de comuneros libres,
rmemente arraigados a su localidad y a sus instituciones democrticas y comu-
nales, lo que les ha permitido mantener amplios mrgenes de autonoma local (i.
e., autogobierno comunal, gestin colectiva de recursos y, como dira Salomon,
autosuciencia intelectual [2001, 78]. Por eso su identidad no es indgena,
etiqueta que rechazan categricamente
18
.
16
Ver, tambin, el caso del Pueblo Indgena Uru, captulo V, secciones 6 y 7 de este libro.
Rappaport (1990), por su parte, documenta el proceso de revitalizacin de la identidad indgena
como un medio para reconstituir los resguardos indgenas colombianos. Adems, explica cmo
el derecho colombiano de nes del siglo XIX cre las categoras legales (i.e, indgena, resguardo)
que sustentaron las relaciones intertnicas y la desindianizacin forzada.
17
Lo interesante del caso es que no se trata de una versin local. Salomon seala que o varias
versiones orales similares, aunque menos complejas, en pueblos por toda la provincia de Huarochir,
y que el relato del suicidio indio masivo tiene una difusin regional (2001, 77, 72).
18
Los habitantes [actuales] interpretan las numerosas ruinas arqueolgicas alrededor del pueblo
como sitios donde los indios se ahorcaron o se enterraron vivos en grupos masivos. Pero en contraste
con los crmenes espaoles, que tambin se recuerdan, el gran suicidio se imagina como una victoria
moral porque convirti a Huarochir en tierra de hombres y mujeres eternamente libres. Las familias
modernas de la zona no se consideran descendientes directos de aquellos antiguos moradores. En
muchas ocasiones en que he preguntado si an existen indgenas o indios en Huarochir, la respuesta
ha sido unnime: Ni uno. Al mismo tiempo, las familias locales se consideran como los herederos de
los antiguos. Los vivos deben a los antepasados suicidados no solo su acceso a las tierras, sino tambin
la emancipacin cvica [y tributaria], y estos dones merecen una reverencia eterna (Salomon 2001,
78). Sobre la explicacin mito-histrica de este proceso, ver Ibid., 70-72, 77-79.
88
Como se puede observar, la investigacin antropolgica ofrece una serie
de alternativas para comprender los procesos de creacin y reproduccin de la
identidad y la etnicidad en nuestro pas. Mientras algunos autores enfatizan que
la identidad tnica (i. e., indgena) es el factor determinante en la conguracin
de la solidaridad interna de una colectividad y en las relaciones que establece con
el resto de actores sociales, otros arman que las identidades y el sentido de soli-
daridad y pertenencia a una colectividad no siempre tienen un sustrato tnico
aunque s suponen un proceso de interrogacin y diferenciacin frente a otras
colectividades (pasadas o presentes). Se trata, sin duda, de un debate trascendental
para el diseo de un marco conceptual y normativo que sea capaz de enfrentar la
diferencia sin transformarla en categoras que la acaban distorsionando. En todo
caso, estas incertidumbres y dilemas tambin se producen cuando se aplican otro
tipo de conceptos y enfoques al estudio, representacin y regulacin de nuestra
heterognea sociedad.
Desde inicios del siglo XX, los estudiosos han empleado diferentes prismas
para analizar la realidad andina. Mientras el trmino campesino es una cate-
gora socio-econmica ampliamente usada por la antropologa y sociologa rural
de inspiracin marxista, el trmino indgena es una categora tnica y cultural
acuada por la antropologa indigenista y culturalista. Esta diferencia funda-
mental en la forma de categorizar al sujeto antropolgico ha inspirado agendas y
polticas pblicas divergentes. En un extremo se encuentran los modernizadores,
liberales o progresistas, que pretenden el cambio de la realidad agraria a cualquier
costo, incluido el cultural. En el otro, los indianistas radicales y los propulsores
del rescate de la tecnologa andina (e. g., PRATEC) postulan un ecologismo
romntico que coloca al hombre andino ms all de la historia y muy cerca de la
utopa autrquica (Golte 2000; Pajuelo 2000; Mayer 1993). El abanico conceptual
empleado ha generado una serie de debates inacabables en torno a la especicidad
de lo andino, la articulacin campo-ciudad, la economa campesina, la vigencia
de la cultura andina y la propiedad de los trminos indgena y campesino.
En el mbito poltico, es importante recordar que el gobierno reformista
militar (1968-1980) trat de erradicar la palabra indio del vocabulario ocial
y nacional por su tremenda carga racista y excluyente, reemplazndolo por el de
campesino (Gelles 2002)
19
. Sin embargo, en las ltimas dcadas el trmino est
19
Skar observa que el trmino indio fue proscrito bajo el pretexto de que la palabra campesino
confera mayor dignidad [...] los trminos indio, quechua y runa son nombres que mantienen
al grupo como una entidad tnica, mientras el trmino campesino tiene como objetivo hacer lo
opuesto, confundir las distinciones tnicas en favor de la universalidad de una clase socio-econmica
[...] Por una adhesin estricta al uso del trmino campesino, los indios son amontonados en la clase
econmica marxista de los campesinos, y su identidad cultural, aquello que los hace tan diferentes
89
siendo reapropiado y reivindicado por los propios indgenas. Esta tendencia es
ms notoria en el mbito amaznico, donde la palabra nativo acab adquiriendo
tonalidades ms despectivas que indgena, pero tambin se est presentando en
el lenguaje poltico de las comunidades andinas. Es ms, dado que por lo menos
discursivamente la presidencia de Alejandro Toledo (2001-2006) abraz la causa
indgena (e. g., Declaracin de Machu Picchu, creacin del Instituto Nacional
de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano, INDEPA, sus-
cripcin de la Carta Andina de Derechos Humanos de la CAN), una parte de la
poblacin andina ha empezado a procesar sus demandas armando su carcter
indgena (e. g., la Confederacin Nacional de Comunidades del Per Afectadas
por la Minera, CONACAMI o el Pueblo indgena Uru; ver captulo V, seccin
7). En todo caso, las causas de la revitalizacin del concepto son mltiples.
La primera causa es el renacimiento tnico (ethnic revival) experimentado
como correlato de la globalizacin neoliberal (Falk 1998; Favre 1998). La segunda
es la revalorizacin de la diferencia tnica luego de dcadas de polticas asimi-
lacionistas e integracionistas que solo causaron frustracin y desconcierto en la
poblacin objetivo. La tercera causa es la reivindicacin poltica de la identidad
indgena para obtener recursos del Estado (Appadurai 1997) y de los agentes
nacionales e internacionales de desarrollo (e. g., calicar para los programas de
alivio a la pobreza). La cuarta causa es la armacin de una alteridad extica
que permite ocupar un espacio en el imaginario nacional e internacional para
captar ujos e ingresos tursticos
20
. Finalmente, una razn muy importante es la
posibilidad de sustentar las reivindicaciones y los discursos locales en los avances
del derecho internacional indgena y del derecho interno. Foros internacionales
como la OIT, la ONU y la OEA estn recogiendo, aunque en forma mediata y
selectiva, las reivindicaciones indgenas y las estn plasmando en tratados, conve-
nios o declaraciones internacionales que luego se juridizan en el plano nacional.
Al adquirir rango normativo, estas disposiciones pueden ser invocadas por los
indgenas para sustentar sus derechos ante el Estado y terceros.
Al respecto, es importante resaltar la denicin legal de pueblos indgenas
e indgena que se encuentra vigente en el Per desde 1995 en virtud de la
del resto de la poblacin peruana, es descartado como algo indeseable o sin importancia (1997,
102-103).
20
Assies, Haar y Hoekema (1999, 512) se reeren a la renta de la identidad indgena para
resumir cmo la tendencia a privatizar la cuestin indgena en el Brasil, por ejemplo, promueve
un indigenismo empresarial que se legitima con el xito de algunos productos eco-exticos.
En este esquema, el Estado se retrae y delega a las ONG la provisin de bienes y servicios a los
pueblos indgenas. La asignacin de los recursos depende de cun autnticos son los beneciarios
de los proyectos. Como resultado, aquellos grupos considerados menos tradicionales quedarn
marginados y la ciudadana indgena [...] quiz quede indexada a una renta de identidad.
90
aprobacin y raticacin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. De
acuerdo con esta norma, son indgenas los pueblos que descienden de poblaciones
que habitaban en el pas en la poca de la conquista o del establecimiento de las
fronteras actuales y que conservan todas o parte de sus propias instituciones socia-
les, econmicas, culturales y polticas. Adicionalmente, un criterio fundamental
para determinar la aliacin indgena y el mbito de aplicacin del convenio es
la conciencia de la identidad tnica, es decir, el autorreconocimiento.
En concordancia con el Convenio 169, el reglamento del INDEPA
21
seala
que los pueblos andinos y amaznicos son pueblos originarios con identidad y
organizacin propias, y que mantienen todas sus instituciones sociales, econmi-
cas, culturales y polticas o parte de ellas (artculo 2). Los primeros incluyen a las
comunidades campesinas de la costa y sierra, y los segundos a las comunidades
nativas y pueblos indgenas amaznicos en aislamiento voluntario o contacto
inicial. Otras normas de menor jerarqua, como la Directiva para promover y ase-
gurar el respeto a la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas, comunidades
campesinas y nativas a nivel nacional del Ministerio de Promocin de la Mujer
y del Desarrollo Humano
22
, se sustentan en el mismo Convenio y aaden que
la identidad tnica y cultural es el conjunto de valores, creencias, instituciones
y estilos de vida que identican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina
o Comunidad Nativa. Adems, precisan que la conciencia y consenso sobre su
identidad indgena deber considerarse como un criterio fundamental para la
aplicacin de la directiva y la denicin de indgena. Aadir el consenso al
autorreconocimiento de la identidad parece inocuo, pero puede generar an
ms disensiones en sociedades locales diferenciadas y expuestas constantemente
a nuevas formas de identidad.
En todo caso, los diferentes trminos indgena, originario, nativo, cam-
pesino, andino, amaznico que el Estado emplea para referirse a la diversidad
tnica y social que pretende regular, son tributarios de las distintas vertientes
antropolgicas que han tratado la cuestin de la alteridad y que alimentan
esas visiones ociales. Como ya se indic, una se concentra en la cuestin socio-
econmica. Lo positivo en esta perspectiva de inspiracin materialista es que se
enfatiza el carcter relacional de categoras como campesino y comunidad
campesina. Lo negativo es que en la mayor parte de los casos la especicidad de
21
Reglamento de la ley de creacin del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos,
Amaznicos y Afroperuano, Decreto Supremo 065-2005-PCM (publicado el 12/8/2005). El IN-
DEPA ha sido recientemente subsumido en el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Decreto
Supremo 001-2008-MIMDES (publicado el 1/3/2008).
22
Resolucin Ministerial 159-2000-PROMUDEH del 21/6/2000 (publicada el 22/7/2000).
91
los fenmenos tnicos y culturales tiende a disolverse en categoras analticas de
corte materialista, econmico y social. Frente a esta tendencia se han desarrollado
otras dos grandes escuelas de pensamiento que enfatizan el estudio de la dimensin
tnico-cultural y privilegian al sujeto indgena (ver Field 1994).
La primera es la escuela de la supervivencia cultural que resalta los rasgos
primordiales o esenciales de los grupos estudiados. Estos atributos estn espacial
y culturalmente distribuidos en forma discreta y diferenciada con respecto a otros
grupos. El lenguaje, la organizacin poltica, el ritual, la religin o las formas de
adaptacin al medio sirven de marcadores que jan y tipican la identidad del
grupo y devienen en elementos esenciales y denitorios de lo indgena. En esta
perspectiva, el grado de indianidad se mide por la proximidad o distancia a los
parmetros identicados, y la supervivencia o asimilacin del grupo se pronostica
en funcin de la factibilidad de continuar la prctica de los patrones culturales
considerados esenciales. Esta posicin uye de corrientes tericas estructural-
funcionalistas que privilegian el estudio del equilibrio y la homogeneidad interna
a la par que brinda un sustento ideolgico y poltico muy slido al movimiento
indgena y a los activistas nacionales e internacionales dedicados a promover los
derechos de los pueblos indgenas.
La segunda es la escuela de la resistencia. Aqu se postula que la identidad
indgena es un producto que uye del devenir histrico y de los diversos encuen-
tros culturales, sociales y polticos experimentados por los pueblos indgenas a lo
largo de la historia (precolonial, colonial, republicana). La identidad y la situacin
actual son, en esta perspectiva, fruto de las luchas contra el despojo territorial, la
asimilacin cultural, la marginacin social, la degradacin tnica y la pauperizacin
de las sociedades aborgenes afectadas por el colonialismo (externo o interno). En
este contexto, la identidad indgena es uida, relacional y exible porque se va
condensando en funcin de las constantes redeniciones y reinvenciones que los
pueblos hacen para resistir y adaptarse a los embates externos. Esta escuela enfatiza
que la presin e inuencia de las fuerzas externas puede ser de tal magnitud que
las sociedades indgenas contemporneas no necesariamente se asemejan a sus
predecesoras porque han ido incorporando diversas formas socio-culturales que
las han transformado por completo (e. g., religin Catlica, cabildos, alfabeto,
derecho). Por eso, la identidad de los pueblos indgenas no se dene por la pre-
sencia de esencias inmutables o de lazos histricos a un pasado primordial, sino
por la dinmica de resistencia, adaptacin y recreacin que desarrollan desde una
posicin de subordinacin tnica y exclusin social.
Bajo esta perspectiva, es importante enfatizar que los indios son, en efecto,
una creacin colonial y estatal. Sin ambos referentes no existiran indios ni
92
comunidades indgenas o campesinas. Indios y comunidades no son los resabios
de sociedades aborgenes aisladas y suspendidas en el tiempo sino el resultado de
procesos histricos de resistencia a la subordinacin e incorporacin excluyente
a una economa poltica mayor (colonial, nacional, internacional). El problema
terico y poltico radica en determinar cul es la mejor forma de aproximarse a
esa alteridad radical (nosotros/ellos) que ha marcado la historia del Per con el n
de disear polticas pblicas e instituciones realmente inclusivas y equitativas.
2. Campesinos, comunidades y ciencias socia|es
Desde los aos 40, la antropologa y los estudios sobre el campesinado (peasant
studies) denen a los campesinos como productores agropecuarios que han de-
sarrollado peculiares formas de adaptacin social, econmica y tecnolgica al
medio rural que habitan. En general, los campesinos detentan el control total o
parcial de sus tierras y recursos, producen para subsistir y para el mercado (local,
nacional, internacional), y se hallan integrados a una economa poltica mayor
que los incorpora en una posicin subordinada. Para superar imgenes romnticas
y evitar interpretaciones equivocadas, es importante considerar que su vida se
halla marcada por las relaciones estructurales entre el campo y la ciudad. Realizan
un continuo intercambio con reas urbanas y mercados para colocar parte de su
produccin o fuerza laboral y adquirir bienes manufacturados o servicios.
Si bien no se deben perder de vista las dinmicas de poder y el anlisis his-
trico supralocal, tampoco se debe dejar de lado la especicidad de la historia y
organizacin local. La observacin emprica permite al investigador trascender
los anlisis macroestructurales para enfocarse en las prcticas cotidianas donde se
apreciar, por ejemplo, que los campesinos no desarrollan una actividad nica y
exclusiva, sino que combinan diferentes modos de produccin y actividades para
satisfacer sus requerimientos. Como seala Cancian (1991, 126):
Los campesinos viven en dos mundos. De un lado, ellos son pobres, viven
aislados, se orientan a la subsistencia, gente rural. Se preocupan ms por lo
que esta sucediendo en sus campos y pueblos, y sus comunidades reejan esta
orientacin introspectiva. De otro lado, los campesinos dependen del mundo
exterior. Estn sometidos a fuerzas polticas y econmicas que emanan ms all
del rea de su preocupacin diaria, y sus comunidades tambin reejan estas
importantes conexiones con la sociedad mayor (mi traduccin).
As, las comunidades campesinas se encuentran inmersas en relaciones que
rebasan su esfera local. La globalizacin que enfrentan no es solo econmica sino
tambin cultural. La migracin estacional o denitiva, por ejemplo, produce
93
nuevas vinculaciones entre los migrantes, la comunidad y los espacios sociales
ampliados que ocupan (Golte 2000). El ujo e intercambio de informacin y
bienes con diversas culturas y organizaciones sociales produce fenmenos de
hibridacin cultural que motivan la reinvencin y creatividad de sus horizontes
culturales.
Por eso debe descartarse la existencia de comunidades campesinas prstinas
que mantienen su cultura tradicional, y es preferible comprender su cultura en
trminos procesales y no estructurales (o sistmicos). La imagen de conguracio-
nes formadas por elementos endgenos y exgenos procesados y sedimentados
histricamente es una metfora muy sugerente para explicar la gnesis y transfor-
macin de la cultura y organizacin social comunal. Por ejemplo, como seala
Gelles al hablar de la funcin contrahegemnica de la organizacin dual andina
contempornea, el modelo estatal de ayer ha llegado a ser el modelo local de
hoy (2000, 117; mi traduccin).
Tambin es oportuno descartar la imagen de las comunidades campesinas
como espacios sociales igualitarios. El romanticismo de indigenistas, culturalistas
y algunas vertientes marxistas ha desarrollado conceptos esencializadores que
retratan a los campesinos como entes tradicionales y ahistricos (Starn 1992).
Ello ha ocasionado que sean idealizados y que se les atribuya, por ejemplo, vivir
en sociedades igualitarias, sin jerarquas de ningn tipo. Sin embargo, la evidencia
etnogrca ha demostrado que las comunidades no son grupos igualitarios, sino
que se hallan estraticadas y diferenciadas no solo en la produccin y distribucin
de bienes, sino tambin en su universo simblico.
2.1 Caxvrsixos s coxuxinanrs rx ri Prn
En nuestro pas, las comunidades campesinas y la antropologa peruana y
peruanista sostienen un amor (casi) eterno (Urrutia 1992). Esto lleva a una
concentracin excesiva en el tema de los campesinos y sus comunidades
23
.
Para balancear nuestra perspectiva, se impone evitar la reduccin de la sociedad
23
[L]a opcin por los estudios sobre el campesinado con prescindencia de su entorno social
parece responder y alimentar una ideologa que podramos llamar campesinista, que no tiene cabida
en la perspectiva de la sociedad rural, salvo como un componente del dualismo. Los paradigmas
tericos previos (marxismo, dependencia, dualismo) presuponan una complejidad social que el
campesinismo o andinismo que existe ahora no solo no reclama sino que incluso excluye. Como
resultado, se desarrollan especialidades y se consolidan especialistas en determinados temas. Y, al
interior de cada tema, se desarrollan escuelas y corrientes que procesan sus propias contradiccio-
nes. Ciertamente que a lo largo de este proceso se produce una acumulacin impresionante de
conocimientos sobre un amplio abanico de temas, pero se va perdiendo la capacidad de pensar a
la sociedad rural como totalidad (Monge 1993, 10).
94
rural a la comunidad campesina y recuperar una visin del conjunto de actores
y procesos del escenario rural. En esta lnea, Monge formula una crtica muy
acertada al excesivo nfasis que se ha colocado a los estudios del campesinado:
[Desde mediados de los aos 1970] la economa campesina, la tecnologa
campesina, la familia campesina, la comunidad campesina, la racionalidad
campesina, la pobreza campesina, el movimiento campesino, el desarrollo
agrario desde y con los campesinos, etc., parecen denir y existir en s mis-
mos y/o en relacin con actores y procesos externos al agro, principalmente
el Estado. En estos debates, los campesinos ya no operan al interior de una
sociedad rural o, ms bien, la sociedad rural se reduce a los campesinos y su
complejidad viene dada, a lo ms, por sus procesos internos de diferenciacin
y especializacin productiva (1993, 3, 8).
Por lo general, los estudios sobre la cuestin campesina trazan una historia
que se inicia con la elaboracin ensaystica del mito de la comunidad indgena
por los pensadores progresistas e indigenistas de inicios de siglo (Castro Pozo,
Maritegui, Valcrcel), y termina con la deconstruccin del mito inicial gracias a
los estudios etnogrcos y comparativos que puntualizan las enormes diferencias
que existen entre y al interior de las sociedades campesinas que denominamos
comunidades (Golte 2000 y 1992; Monge 1993; Mossbrucker 1990; Pajuelo
2000; Skar 1997; Urrutia 1992).
As, la prdica indigenista de los aos 1920 asumi el carcter colectivista de la
comunidad indgena. Le atribuy una matriz exclusivamente andina, la present
como el ncleo duro de la nacin peruana y le asign un potencial cooperativista
y hasta socialista capaz de refundar el pas. Prim la ideologa sobre la observacin
de campo y, a partir de una serie de mediaciones ideolgicas, concluy que la
comunidad se caracterizaba por la propiedad comn, el usufructo familiar de las
tierras, el trabajo colectivo de los comuneros y su liacin a ayllus o unidades
parentales fuertemente arraigadas a la tierra. Hacia mediados de la dcada de
1940, el antroplogo norteamericano Bernard Mishkin enfatiz el papel de las
unidades familiares en la solidaridad comunal. Lo importante es que desplaz
la iniciativa de la formacin y reproduccin de la comunidad al nivel familiar,
dejando de lado causas trascendentales (e. g., el sentimiento comunitario o
telrico). Se observ que justamente esos intereses familiares podan producir
tensiones y contradicciones en la comunidad, lo que ocurra, por ejemplo, cuan-
do las familias se insertaban de manera diferenciada en los mercados de bienes
y servicios. An as, gracias a una marcada endogamia, las familias comuneras
renovaban sus vnculos generacionalmente y ello produca una gran solidaridad
interna que se potenciaba con la ayuda mutua y el trabajo comunal.
95
A nales de los aos 1950, el socilogo Julio Cotler contribuy al cuestiona-
miento del mito indigenista al plantear que la inicial endogamia y posesin comn
de la tierra se ha ido transformando en una creciente exogamia y privatizacin
del recurso (Mossbrucker 1990, 64-76). El impacto de la migracin, las nuevas
formas de solidaridad extracomunal para asegurar la provisin de mano de obra
y las inuencias de la modernidad urbana que promova la autonoma individual
provocaron que la comunidad perdiese su capacidad de organizar la vida de sus
miembros. Finalmente, en 1962, el antroplogo Richard Adams sintetiz el
rechazo al changing myth que signicaba la comunidad indgena (Skar 1997;
Mossbrucker 1990). Cuestion las ideas de Eric Wolf sobre las comunidades
corporadas cerradas y arm que, si bien la posesin de la tierra era comunal,
el trabajo tena un carcter familiar. La ayuda mutua era un simple caso de re-
ciprocidad interfamiliar que no obedeca a pautas dictadas por la organizacin
comunal o a un espritu de solidaridad. En una clara propuesta funcionalista
planteaba que si la necesidad o el problema desapareca, entonces la institucin
social tambin lo hara.
A partir de este avance, el antroplogo peruano Fernando Fuenzalida realiz
un estudio diacrnico que lo llev a concluir que la comunidad de indgenas
pasa a denirse sucesivamente como una asociacin de familias extensas, luego
como una asociacin de familias nucleares y nalmente como una asociacin de
individuos responsables ante la ley nacional (Mossbrucker 1990, 79). Junto con
Jos Mara Arguedas insisti en la matriz colonial de la comunidad actual y
con ello lograron sustraerla del mito indigenista y colocarla en la historia. Hacia
1969, el inuyente antroplogo Jos Matos Mar intent una denicin que lo
llev a identicar la propiedad colectiva de la tierra, el usufructo familiar, la re-
ciprocidad como eje de la organizacin social, y una resistente tradicin cultural
andina como los elementos estructurantes de la comunidad. El problema fue que
tanto la privatizacin de los recursos como el carcter familiar de la reciprocidad
restaron sustento a su propuesta. Desde una posicin radical, Rodrigo Montoya
lleg a proponer que la diferenciacin interna ocasionada por las fuerzas del
mercado es de tal magnitud que las estructuras y solidaridades internas han sido
destruidas. Por ello, las comunidades no son ms que agrupaciones de pequeos
productores independientes atados a una supervivencia cultural (Mossbrucker
1990, 81-82; Pajuelo 2000, 151-152; Urrutia 1992, 15).
A inicios de los aos 1980, Plaza y Francke sealaron que la comunidad
se caracteriza por la organizacin y control de sus recursos, por las funciones
ideolgicas, defensivas y de representacin que los campesinos le asignan frente
a terceros, y por su capacidad de organizar la cooperacin interfamiliar. Luego,
96
el economista Gonzlez de Olarte precisa que la comunidad es, en s misma, el
conjunto de esas relaciones de produccin y trabajo interfamiliares que se forjan
para enfrentar condiciones climticas y econmicas adversas con un nivel tec-
nolgico bajo. Ello produce un efecto comunidad que permite a las familias
alcanzar condiciones de vida superiores a las alcanzables individualmente. En esta
lnea de trabajo, Golte y de la Cadena plantearon que la codeterminacin de la
organizacin social andina es un elemento clave para comprender la naturaleza
de la comunidad campesina y su insercin en el mercado. No se trata de una
versin dualista de la economa campesina. Se trata de un sistema dinmico en
el cual el campesino acta guiado por el principio de optimizar la disposicin de
sus recursos (Mossbrucker 1990, 60; Pajuelo 2000). Los campesinos practican
formas de cooperacin e interaccin comunal y familiar que les permiten su
reproduccin y, a la vez, su participacin en la esfera mercantil. Mercado y eco-
noma comunal no se contradicen; se articulan y codeterminan en las prcticas
econmicas, sociales y culturales de los propios campesinos.
El problema central en todas estas aproximaciones es determinar qu se
entiende por comunidad campesina. Algunos autores cuestionan el magma
monogrco acumulado, y la carencia de una reexin consistente y sostenida
sobre el tema. Por eso no disponemos de una tipologa adecuada de comu-
nidades y, parafraseando el ttulo de la famosa novela de Enrique Congrains,
Urrutia concluye que en realidad estamos hablando no de una sino de muchas
comunidades (1992, 11). Mossbrucker se muestra escptico sobre la posibilidad
de plantear una denicin talla nica y sostiene que debido a la gran variedad
de funciones y contenidos que la comunidad asume en diferentes pueblos, una
denicin clara y nica de su contenido no resulta en la actualidad posible ni
tiene mayor sentido (1990, 100). Aun as, plantea una serie de propiedades que
serviran para identicar la naturaleza de las comunidades contemporneas:
a. Es una administradora de recursos.
b. Es una asociacin de familias que tiene como objetivo utilizar los recursos
colocados bajo la administracin de la institucin.
c. En la actualidad, cuando existe, es por regla general una de las condiciones
para que los campesinos miembros puedan participar en el mercado.
d. Es un instrumento para la solucin racional de los problemas de los cam-
pesinos que la conforman. Explicaciones que vean en ella motivaciones irra-
cionales o puramente espirituales como apego a las tradiciones, supervivencia
de la cultura andina, etc., no son explicaciones; al menos no son cientcas
(Mossbrucker 1990, 101).
97
Por su parte, Golte (1992) presenta una visin muy sugerente para acercarse
al problema desde el punto de vista de la praxis poltica y econmica campesina
frente al Estado colonial y republicano. Sostiene, en la vena de Arguedas y Fuen-
zalida, que comunidad es un concepto jurdico que se origina en la legislacin
colonial para tutelar al comn de indios, un agregado social que tena una
organizacin poltica diferenciada y derechos consuetudinarios a su tierra. Esta
concepcin fue recogida por los indigenistas de inicios del siglo XX para proteger
a la raza indgena y, ms importante an, fue selectivamente adoptada por los
propios campesinos cuando consideraban conveniente acogerse al rgimen de
excepcin y obtener la tutela del Estado.
El hecho de que a lo largo de los decenios muchos pueblos de campesinos
encontrasen mltiples y diversas razones para cobijarse en esta legislacin,
incluyendo la adaptacin de ciertas normas en la organizacin poltica y
econmica, no signica, sin embargo, que estos pueblos realmente hubiesen
coincidido en sus caractersticas bsicas de organizacin social, poltica y eco-
nmica. Este problema es central, pues las ciencias sociales en general no han
cuestionado el concepto: por el contrario, han descrito una enorme variedad
de pueblos como si estos realmente fueran variantes de una organizacin bsica
que correspondiera con todos ellos (Golte 1992, 17).
Por eso, no resulta sorprendente que Skar encuentre que los mistis (mestizos)
hayan manipulado la ley de reconocimiento de comunidades campesinas para
establecer su pseudocomunidad bajo la proteccin del Estado y que, irnica-
mente, aunque la ley fue hecha para el benecio de las comunidades indgenas,
las comunidades recin establecidas no eran frecuentemente ni comunidades
ni indgenas. Reporta que la poblacin de una comunidad reconocida era
principalmente negra mientras que otras comunidades eran aparentemente de
ascendencia china (1997, 111). Por ello, la observacin de Golte es muy lcida
y ayuda a comprender cmo los grupos sociales subordinados emplean el derecho
estatal en funcin de sus propios intereses y ms all de los dictados ociales.
En general, el rtulo comunidad o campesino no puede ser un punto de
partida sino tan solo de apoyo para formular preguntas de investigacin que ser
necesario responder casustica y etnogrcamente. La heterogeneidad de formas
y contenidos y el uso local del concepto producen serias dicultades a la hora
de plantear proyectos de investigacin o desarrollo. Y es peor todava cuando se
trata de elaborar polticas pblicas o leyes generales que, por denicin, manejan
deniciones monotticas de los fenmenos que regulan.
En la actualidad, el Estado peruano opera con la denicin de comunidad
campesina prevista en la Ley 25656 (Ley General de Comunidades Campesinas,
98
30/3/1987). All se las dene como organizaciones de inters pblico, con exis-
tencia legal y personera jurdica, integradas por familias que habitan y controlan
determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y
culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la
ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisecto-
riales, cuyos nes se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas.
Al respecto, Salomon ofrece una sntesis muy aguda sobre el dilema que hasta
ahora enfrentan los comuneros al activar la legislacin tuitiva estatal:
[L]egalmente, la legitimidad de las comunidades campesinas se basa en dos
atributos que el indigenismo ocial del Oncenio o dictadura del presidente
Augusto B. Legua (1919-1930), ahistricamente deni como la esencia
gemela de la terratenencia tradicional: la posesin inmemorial y la propiedad
colectiva de tierras. En las Solicitudes de Reconocimiento, la posesin inme-
morial normalmente se comprueba demostrando continuidad por herencia
desde lo que el Estado colonial llamaba indios tributarios. La propiedad
colectiva usualmente se comprueba aduciendo el ayllu [] u otra formacin
andina como control institucional sobre el uso de la tierra []. Un derecho
cvico altamente valorado en la modernidad el ttulo de comunero se
retiene nicamente con la retencin adicional de ndices de la misma condicin
colonial que el proyecto moderno pretende superar (2001, 67).
Como se puede apreciar, la denicin legal vigente est ms cerca de la
mitologa creada por los indigenistas de inicios del siglo XX que de los avances
de las ciencias sociales. Cabe resaltar que igual disonancia ocurri entre la ima-
gen-objetivo (e. g., comunidad = cooperativa) de la reforma agraria del gobierno
militar (1969) y las aproximaciones cientcas de la poca (Skar 1997). Por
eso, las iniciativas de reforma legal o los proyectos de intervencin o desarrollo
deberan prestar ms atencin a las realidades y dinmicas locales que a las de-
niciones legal o discursivamente consagradas. Esta brecha expresa, precisamente,
las limitaciones del proyecto moderno para comprender y enfrentar los retos de
la diversidad andina. En todo caso, tambin sera muy enriquecedor pensar la
problemtica comunal y campesina en el contexto de la sociedad rural y no
solo en relacin a s misma o al Estado (Monge 1993).
Alejandro Diez, por ejemplo, llama la atencin sobre el carcter principal
de la comunidad, proponiendo que las comunidades son cada vez ms espacios
e instituciones polticas antes que econmicas (2007, 199)
24
, lo cual debera ser
24
Diez seala que solo en contados casos [la comunidad] cumplira un papel central en la regulacin
y el control de los recursos de propiedad colectiva y que ahora sus funciones la conguran sobre todo
99
muy bien sopesado a la hora de la reexin acadmica y de lanzar nuevas polticas
pblicas, iniciativas legislativas o intervenciones desarrollistas.
2.2 Ei nrsannoiio s ia coxsrnuccix nri caxvrsixo r ixnorxa
La industria del desarrollo tiene como uno de sus objetos privilegiados de
estudio, intervencin y manipulacin a campesinos e indgenas. La crtica al
desarrollo sostiene que los agentes de desarrollo nacionales, internaciona-
les elaboran representaciones hegemnicas de los sujetos beneciarios con un
n prctico y una visin particular. En trminos de Foucault, se trata de construir
regmenes de verdad que se aplican y validan autorreferencialmente con el n
de justicar la necesidad de la intervencin (Escobar 1995; Ferguson 1994). Bajo
este prisma, hasta el etnodesarrollo o el desarrollo participativo son cuestionados
por la inevitable carga hegemnica y asimtrica que portan.
El desarrollo como discurso, por ejemplo, consagra y repite la verdad de que
el Tercer Mundo es subdesarrollado. Este tipo de representaciones son gene-
ralizaciones que tienen una utilidad especca: la de conocerlo, intervenir en
l y manejarlo en funcin de las grandes miradas de los intereses hegemnicos
(Escobar 1995). Al hacerlo, los proyectos de desarrollo ponen en prctica lo que
la antropologa llama la falacia de la subdiferenciacin; es decir, la tendencia
a ver a los pases menos desarrollados como ms similares de lo que realmente
son, ignorando la diversidad cultural y adoptando un enfoque uniforme (con
frecuencia etnocntrico) para intervenir de manera similar en sociedades altamente
diferenciadas entre s (Kottak 1997, 224).
El mbito andino no es la excepcin. Lo campesino e indgena como si-
nnimo de poblaciones necesitadas se han convertido demasiadas veces en
categoras clave de proyectos de desarrollo que se legitiman al autoproclamarse
como componentes indispensables para lograr su bienestar. Para ello, los desa-
rrollistas manufacturan argumentos que luego se autorrealizan en la ejecucin
de los proyectos. Estos argumentos incluyen aseveraciones sobre la poblacin
objetivo, clasicndola y categorizndola de manera que posea las caractersticas
que esa intervencin particular demanda. Las armaciones ms comunes que
subyacen a los proyectos de desarrollo dirigidos a campesinos y pueblos indge-
nas consideran, por ejemplo, que el modo de vida de los pueblos indgenas es
materialmente inadecuado, que la integracin mejorar su calidad de vida, que
el inters en nueva tecnologa de parte de los pueblos indgenas reeja su deseo
como una instancia institucional y poltica para organizar, regular y solucionar conictos internamente;
defender su integridad territorial e interrelacionarse con agentes externos (2007,119).
100
de integrarse y que el progreso es inevitable (Bodley 1988, 3). Estas premisas
sirven de fundamento a las intervenciones desarrollistas y de base para incorporar
a la poblacin objetivo a una economa poltica ampliada, justicando la prdida
de su autonoma local.
En teora, existen proyectos de desarrollo econmico culturalmente com-
patibles que atienden las necesidades de cambio percibidas localmente y que
tienen un diseo y una prctica culturalmente apropiados (Kottak 1997). El
problema es que en su afn de apoyar a los grupos vulnerables, muchas veces
caen en el mismo error deniendo a estos grupos como entidades tradicionales,
aisladas y autrquicas cuando, en la prctica, tienen siglos relacionndose con
otros grupos de la sociedad. En esta tendencia se inscriben los proyectos basados
en la ecologa cultural, la que asume la existencia de un balance armnico entre
el comportamiento de las sociedades y su adaptacin al entorno. Siguiendo una
lgica funcionalista en la que un cambio en alguno de los elementos del sistema
origina cambios en el resto, critican a los proyectos de desarrollo con perspectivas
tecnolgicas occidentalizantes que modican o intentan modicar los patrones
culturales de los grupos sociales intervenidos. Al hacerlo, conciben a esos grupos
como entidades prstinas e idealizadas que mantienen sus caractersticas culturales
y el equilibrio ecolgico. En este afn tambin olvidan que muchas veces son los
mismos pueblos indgenas y campesinos los que depredan sus propios recursos,
haciendo un uso insostenible de los mismos.
Para hacer frente a las intervenciones externas sobre su cultura, organizacin
y entorno, algunos pueblos indgenas y sociedades locales se han movilizado
intentando recuperar la iniciativa y el control. Los Kuna en Panam se organiza-
ron para proteger un bosque y refugio de la vida silvestre dentro de su territorio.
La formacin del Comit de los Pueblos Indgenas y de las Comunidades del
Oriente Boliviano (CIDOB) fue clave para defender el territorio indgena en el
oriente boliviano. Tanto las confederaciones indgenas amaznicas (AIDESEP,
CONAP) como las confederaciones comunales peruanas (e. g., CONACAMI)
testimonian el papel protagnico que indgenas y campesinos estn asumiendo.
Lo interesante es que en lugar de fundamentar sus reivindicaciones en la imagen
de ser poblaciones necesitadas, ahora sustentan sus reclamos fundamentalmente
en los conceptos de autonoma y titularidad sobre sus recursos; es decir, en la
facultad para decidir por s mismos su destino.
3. Derecho estata|, signicado socia| de| derecho y p|ura|idad |ega|
Para armar su presencia en el escenario nacional y enfrentar los discursos hege-
mnicos, las sociedades campesinas y los pueblos indgenas recurren a diferentes
101
estrategias. Entre estas destacan la movilizacin poltica, la protesta directa,
el cabildeo en los foros nacionales e internacionales, y la reivindicacin legal
empleando las herramientas del propio ordenamiento ocial. Lo interesante en
esta ltima forma de accin es que ese uso y apropiacin de la ley estatal contri-
buyen a darle un signicado social diferente al previsto por el legislador. Por
eso resulta importante dotarse de una aproximacin que pueda dar cuenta de la
vida social de la legislacin estatal. Ms all de los dictados y deseos ociales,
la ley positiva adquiere una constelacin de signicados sociales que solo puede
apreciarse cuando se abandona el instrumentalismo clsico y se presta atencin
a la funcin social que las normas estatales adquieren cuando las personas las
activan (Griths 1992).
El problema es que la visin instrumental del derecho est muy difundida.
La comparten los representantes del Estado, los agentes de desarrollo, la socio-
loga jurdica clsica y el sentido comn popular. Se trata de una ideologa
que cree en el poder transformativo del derecho. Asume que el derecho es un
instrumento privilegiado para inducir y efectuar cambios sociales (e. g., leyes de
reforma agraria, laboral o judicial, o leyes de represin penal). La educacin legal
y su nfasis en la importancia del derecho en la vida social; la sociologa jurdica
interesada en los estudios de efectividad normativa y en el famoso divorcio entre
la ley y la realidad; los agentes de desarrollo que promueven reformas legales e
institucionales para producir cambios sociales (e. g., leyes de cuotas); y la propia
creencia popular de que el derecho determina las conductas sociales (e. g., el
carcter disuasivo de la pena de muerte) son los portadores y reproductores del
instrumentalismo legal.
Esta visin instrumental del derecho asume una serie de supuestos. El pri-
mero es que el Estado, la sociedad y el derecho son sistemas autnomos pero
relacionados mecnicamente. El segundo es que la sociedad y los individuos
responden directa y automticamente a las normas del Estado. Los comandos
normativos recaen directamente sobre los individuos y la sociedad no tiene
instancias intermedias de procesamiento de esa informacin legal. El tercero
es que el derecho es la voz privilegiada del Estado moderno. El Estado se
expresa, predica y comanda, aun a s mismo, en trminos y formas legales (no
en trminos morales, loscos o religiosos). Adems, plasma sus polticas p-
blicas en normas legales e instituciones destinadas a regular y conducir la vida
social (Benda-Beckmann 1989). El cuarto supuesto es que la comunicacin
entre el Estado y la sociedad es perfecta. No se producen ruidos ni distor-
siones entre la conducta legislada y el comportamiento real de las personas. El
quinto supuesto es que las normas positivas se justican autorreferencialmente
102
si son emitidas siguiendo las formalidades del sistema y no necesitan de legiti-
macin social para adquirir vigencia. Por ltimo, el instrumentalismo supone el
monopolio normativo del Estado. El control social y poltico est reservado al
Estado y a sus rganos funcionalmente especializados (clsica divisin de pode-
res) pues las fuentes normativas alternativas han sido eliminadas o incorporadas
a la pirmide normativa ocial. A partir de estos supuestos, el instrumentalismo
legal postula que el derecho es un sistema racional de planicacin e ingeniera
social, y que los cambios legales producen cambios sociales segn los parmetros
establecidos en la poltica pblica y en la norma positiva (e. g., cambio legal 1
cambio social 1).
En oposicin a esta ideologa, Griths ha desarrollado la teora de la funcin
social del derecho (1992, 1986). Los supuestos de esta teora son totalmente
inversos a los del instrumentalismo. En primer lugar, arma que el comporta-
miento individual es parte de un tejido social de redes y relaciones anteriores al
Estado. Por eso, las normas del derecho ocial no necesariamente son el factor
determinante en el comportamiento social. En segundo lugar, la comunicacin
legal y social tiene un carcter contingente porque la relacin entre el legislador
y los individuos no es directa ni inmediata. Adems, est mediada social, cultural
y polticamente por la propia cadena de transmisin del Estado (ley, reglamen-
to, directiva, aplicacin), por el ruido en la comunicacin entre el Estado, la
sociedad y los individuos, por el carcter polismico del signo jurdico, siempre
sujeto a mltiples interpretaciones, y por las distorsiones en la aplicacin de las
normas. En tercer lugar, esta teora reconoce la presencia de espacios sociales
semiautnomos entre el Estado y los individuos (e. g., familia, comunidades,
grupos tnicos, universidades, cuarteles). Estos espacios sociales generan su
propia normatividad y organizacin, ejercen control social sobre sus miembros,
son parcialmente autnomos debido a su constante comunicacin e interaccin
con el exterior, y su fortaleza depender del grado de autorregulacin que logren
alcanzar con respecto a otras fuentes normativas. Finalmente, el cuarto supuesto
arma la existencia de la pluralidad legal. As, una misma situacin social puede
ser regulada por diferentes sistemas normativos dentro de un mismo espacio
geopoltico (ver captulos I y II).
De estos supuestos se sigue que el sistema social y el legal no estn en relacin
mecnica e instrumental, sino que mantienen una relacin tensa y conictiva.
Por eso, el cambio legal produce cambios sociales imprevistos por el legislador al
momento de promulgar la norma positiva (e. g., cambio legal 1 cambio legal
1, 2, 3...). El derecho transforma la vida social, pero no siempre siguiendo los
dictados de la norma positiva. De ah que resulte por lo menos ingenuo emplearlo
para hacer ingeniera social. Bajo esta perspectiva, el derecho no es un sistema
103
racional de planicacin y diseo de la vida social. Es un fenmeno cultural
y un producto social que las personas, los grupos sociales y el propio Estado
crean al emplear el razonamiento y las herramientas legales disponibles. En esta
perspectiva, el derecho faculta, prescribe y proscribe, pero tambin contribuye a
recrear la realidad social.
Es ms, en un contexto de pluralidad legal, las normas estatales adquieren
diferentes signicados al momento de su interpretacin, aplicacin y manipula-
cin en espacios sociales especcos. Lo importante no es constatar si se aplicaron
o no segn la intencin del legislador, sino determinar qu papel cumplen en
una constelacin social y legal pre-existente. Al respecto, Griths seala que
los espacios sociales pueden ser afectados de dos modos por la ley estatal. El
primero se produce cuando el Estado crea o activa instrumentos legales para
transformar el conjunto de derechos y obligaciones dentro de un espacio social
(e. g., reforma judicial, reforma agraria, lucha contra la corrupcin, violencia
familiar). Esta es una movilizacin activa que supone una ofensiva, un ataque
frontal y oneroso contra los espacios sociales que se desea transformar. Por cierto
que la penetracin efectiva, constante y uniforme es socialmente imposible, y el
resultado es usualmente distinto al previsto. El segundo modo es la movilizacin
reactiva y ocurre cuando los miembros de un espacio social activan o invocan un
recurso legal estatal para proteger sus intereses o mejorar su posicin dentro de
ese espacio. Aqu se produce un uso selectivo y tctico de legislacin que por lo
general es diferente al previsto por el legislador (e. g., invocar legislacin laboral
en el sector informal; recurrir a la tutela estatal en casos de violencia familiar).
Ambos tipos de movilizacin legal producen transformaciones en las relaciones
sociales, pero estas son diferentes a las previstas en la norma promulgada por el
Estado y dependen de la fortaleza del espacio social semiautnomo.
En el marco de esta tensin entre el Estado y los espacios sociales que se
pretende regular, es muy importante comprender cmo se experimenta y en-
frenta localmente al Estado. Las expresiones locales del Estado distan mucho
de la autorrepresentacin terica y normativa (i. e., constitucinal) que enfatiza
el preciosismo formalista, la pirmide normativa, la especializacin burocrtica
de funciones y las lneas de comando ntidamente establecidas. Como sealan
Urban y Sherzer:
Desde el punto de vista de los nativos, los Estados no parecen ser monolticos
ni estar orientados por objetivos predeterminados, sino ms bien parecen
heterogneos y estar dirigidos por el azar, guiados por motivos impenetrables
y cambiantes [...] El Estado es heterogneo, est compuesto por facciones di-
ferentes y conictivas y se halla entrelazado con grupos de poder local (1991,
12; mi traduccin).
104
El Estado, para las comunidades campesinas, pueblos indgenas y sociedades
locales, no es una entidad consistente, autorregulada y reguladora imparcial de la
vida social. Adquiere su sonoma en funcin de las condiciones y de los pactos
polticos que los funcionarios establecen con los poderes locales. La supuesta
autonoma del Estado y la imparcialidad de las autoridades que lo representan
adquieren un signo radicalmente diferente en la praxis poltica cotidiana:
De la misma forma en que el Estado no es una entidad monoltica singu-
lar, sino que est constituido por individuos y grupos semiautnomos que
compiten por recursos y la supervivencia institucional, tambin las polticas
y los modelos organizativos estatales se ven recongurados en el mbito local
(Gelles 2002, 24, nota 6).
Estas consideraciones deben ser el punto de partida para analizar la dinmica
legal local y precisar cmo se recongura la normatividad estatal en un contexto
de pluralidad legal y cultural. Adems, servirn para identicar cmo los cam-
pesinos, comuneros e indgenas experimentan y transforman, ms all de los
enunciados ociales, el derecho estatal y las polticas nacionales. Ah se ver que
el proceso de hibridacin del derecho socialmente vigente se nutre de las diversas
estrategias desplegadas por las comunidades campesinas, los pueblos indgenas y
las sociedades locales para enfrentar sus cambiantes contextos polticos y sociales.
Esta es la dinmica interlegal que se necesita estudiar y posteriormente reconocer
jurdica y polticamente para refundar el derecho ocial desde la armacin (y
no la negacin) de la diversidad.
Bib|iografa
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Cavruio IV
AGUA, DERECHO Y DIVERSIDAD
*

Consideramos que un verdadero restablecimiento de la unidad de las Ciencias
Sociales quebrada por la tendencia a la especializacinen la que el Derecho
vuelva a ocupar su puesto dentro de ellas, solo es posible si introducimos elementos
antropolgicos, sociolgicos, psicolgicos, econmicos, etc., en el seno del razonamien-
to jurdico mismo, en la creacin e interpretacin de la ley.
Fernando de Trazegnies
1
1977, 65.
Quien pronuncia palabras pone en movimiento potencias,
desencadena otras fuerzas, otras palabras en el aire,
sin ya nunca conocer su trmino.
Poderes innitos.
Las palabras no son nicamente palabras.
Igual el mundo, esta tierra, todo lo real que vemos o soamos, es ms, mucho ms
de lo que alcanzan a mirar nuestros ojos, a mirar hacia afuera o hacia adentro.
Don Hildebrando, Pucallpa.
Csar Calvo
2,3
*
Este captulo ha sido publicado en el tomo III del libro homenaje al Dr. Fernando de Trazegnies
Granda (Lima: PUCP, 2009) . Retoma dos trabajos que prepar sobre Derecho y Desarrollo (2006) y
la gestin del agua en las cuencas andinas (2008) as como mi contribucin a las conclusiones del libro
editado por Boelens, Getches y Guevara Gil (2006). Deseo agradecer al Programa WALIR Water
Law and Indigenous Rights, (CEPAL & Universidad de Wageningen, Pases Bajos; www.eclac.org/
DRNI/proyectos/walir) y a la Direccin Acadmica de Investigacin de la Ponticia Universidad
Catlica del Per por el nanciamiento que me concedieron para desarrollar mi trabajo de campo
sobre el derecho de aguas en los Andes. Mis observaciones etnogrcas proceden de las innumerables
visitas de trabajo que he realizado a la cuenca del ro Achamayo, Junn, desde el ao 2002, y de mi
permanencia en Santa Rosa de Ocopa durante el primer semestre del ao 2006, gracias al Semestre
Sabtico que la PUCP me concedi.
1
Trazegnies, Fernando de (1977). El caso Huayanay: El Derecho en situacin lmite. Cuadernos
Agrarios 1: 73-118. Lima: Coordinadora Rural del Per, p. 65
2
Calvo, Csar Calvo (1981). Las tres mitades de Ino Moxo y otros brujos de la Amazona. Iquitos:
Proceso Editores, p. 135.
3
Ver van der Leeuw (1964, 391, 389): La palabra es un poder decisivo. Quien dice palabras pone
poderes en movimiento. [T]an pronto como vivimos realmente (y no abstraemos en forma cientca)
sabemos que una palabra tiene vida y poder y, en realidad, un poder especco [...] La palabra decide
sobre la posibilidad. La palabra es un acto, una actitud, tomar una posicin y ejercer poder. En toda
110
Desde su fundacin, los pases andinos han bregado contra la diferencia.
Los modelos cientcos, econmicos, polticos y legales que han empleado para
comprender y administrar la asombrosa diversidad andina se han caracterizado
por imponer concepciones y polticas universalizantes, homogenizadoras y centra-
listas. El problema es que ms all de los condicionamientos que la realidad social,
ecolgica o econmica impone a esas pretensiones, el Estado y las elites nacionales
continan armando la validez de esta aproximacin. As, parece irrelevante que
la armacin formal de la ciudadana se siga estrellando contra un orden social
que contina nutrindose de la inequidad o que la frgil diversidad ecolgica
exija el reemplazo de los modelos que promueven las economas de escala por
desarrollos agro-ecolgicos ms apropiados para los Andes o la Amazona.
Ante esta persistencia, es necesario revisar los propios fundamentos de esos
conocimientos y polticas, desarrollar alternativas a los paradigmas hegemnicos
y contribuir a la transformacin de las relaciones entre el Estado, sus elites po-
lticas y cientcas y las sociedades locales, indgenas o campesinas. Solo de este
modo se podr revertir la actual forma de pensar y legislar sobre los problemas
del pas y plantear una alternativa realmente democrtica en la que la propia
sociedad peruana sea la protagonista de su destino. La crisis del sistema legal
peruano no se conjurar con simples reformas institucionales o normativas si es
que continuamos empleando la misma perspectiva. Superarla exige un cambio
paradigmtico (Guevara Gil, Boelens y Getches 2006).
En este artculo, mi objetivo es reexionar sobre la necesidad de pensar al
derecho a la luz de la antropologa y, en general, de un razonamiento interdisci-
plinario que pretenda comprender la diferencia. Primero reviso los atributos de
performatividad y representacin, tpicos de cualquier ordenamiento normativo,
para explicar por qu el derecho estatal est en crisis. Luego presento la alternativa
analtica que la Antropologa nos ofrece para comprender nuestra heterognea
realidad socio-legal y, empleando ejemplos sobre la gestin del agua en una cuenca
andina, graco la existencia de universos normativos diferentes al estatal. Final-
mente, armo que ese conocimiento antropolgico del derecho y el desarrollo
de polticas y leyes basadas en la diferencia deberan ponerse al servicio de un
proyecto utpico que acabara transformando la naturaleza misma del derecho
(o lo que quede de l).
palabra hay algo creador. Presenta. Existe antes de la llamada realidad. Stefano Varese retoma esta
reexin para explicar el poder de la palabra en las relaciones de comercio sagrado que establecen los
Ashninka (2006, 48-50).
111
Cairuio IV: Acua, oiiicuo \ oiviisioao
1. Derecho, performatividad y representacin
Para replantear nuestra forma de pensar y legislar tal vez lo ms til sea empezar
por acercarse a lo impensable, a los propios fundamentos de nuestra aproximacin
y experimentacin del mundo. En esta tarea, creo que los poetas de todos los
pueblos y culturas son los que ms se acercan a develar esas profundas verdades.
Los dilogos del poeta Csar Calvo con don Hildebrando
4
, por ejemplo, son
reveladores, hermosos y deslumbrantes. Nos permiten aproximarnos a verdades
insondables que siempre estarn ms cerca del mito y de la poesa que de nues-
tros sentidos, marcos tericos o aparatos de medicin. Adems, nos permiten
reexionar sobre el sentido, alcance y limitaciones de los marcos y aparatos que
hemos desarrollado para operar en un mundo integrado por hechos brutos (fsicos,
qumicos) y hechos institucionales (culturales, sociales, polticos)
5
.
Uno de los hechos institucionales ms importantes es, sin duda, el derecho,
por la signicativa funcin que cumple en la conguracin y reproduccin de
nuestras sociedades. No sirve, simplemente, para estabilizar o cambiar relacio-
nes sociales; sirve, sobre todo, para crearlas. Adems, su utilidad se desprende
de dos propiedades intrnsecas al discurso legal: su potencial performativo y la
capacidad de representar (y distorsionar) la realidad social. As, por un lado, el
derecho no solo delnea la realidad que norma sino que tambin la produce
6
. En
derecho decir es hacer porque las palabras no son nicamente palabras y quien las
pronuncia pone en movimiento potencias y desencadena fuerzas que estn ms all
de su propia voluntad.
Esas palabras, pronunciadas en los momentos y contextos adecuados y en los
marcos institucionales pertinentes, adquieren efectos sociales y humanos evidentes
e inmediatos. Por eso, en la propia auto-representacin mitolgica del derecho
moderno, las prcticas rituales que se ejecutan siguiendo las formalidades de ley
tienen consecuencias pragmticas y contribuyen a la produccin de la realidad
4
Las conversaciones de Csar Calvo con varios shamanes amaznicos se producen a lo largo
del viaje que realiza en bsqueda de Ino Moxo, la legendaria Pantera Negra que haba liderado la
lucha del pueblo Amawaka contra los caucheros del oriente peruano, perpetradores, dicho sea de
paso, de un verdadero holocausto indgena en nuestra Amazona.
5
El lsofo John Searle distingue entre aquellos rasgos del mundo que son puros y brutos
asuntos fsicos y biolgicos, de un lado, y aquellos rasgos del mundo que son asuntos culturales y
sociales, del otro. [N]ecesitamos distinguir entre hechos brutos, tales como el hecho de que el Sol est
a 150 millones de kilmetros de la Tierra, y hechos institucionales, como el hecho de que Clinton
sea presidente. Los hechos brutos existen con independencia de cualquier institucin humana; los
hechos institucionales solo pueden existir dentro de las instituciones humanas (1997, 44-45).
6
En la clsica formulacin del lsofo John L. Austin, a performative sentence [...] indicates
that the issuing of the utterance is the performing of an action (1975, 6, ver 25-38). Sobre la
capacidad de representar la realidad social, ver Santos (1995).
112
social. Una sentencia judicial, la consagratoria frmula los declaro marido y
mujer, la promulgacin de una ley, el cierre de subasta del martillero pblico
o la concesin de una licencia de uso de agua generan consecuencias palpables,
tanto materiales como sociales. Este es, precisamente, el carcter performativo
del derecho
7
.
Por otro lado, el derecho representa y distorsiona la realidad social, operando
como una gran maquinaria de prestidigitacin, capaz de naturalizar la arbitrarie-
dad de la organizacin social, crear un sentido comn generalizado y legitimar el
orden establecido. Su contribucin a la creacin y reproduccin de una sociedad
es fundamental y para ello emplea tanto la coaccin como la persuasin. De ese
modo, genera consensos sobre lo justo y lo legal y estabiliza un determinado
sistema social. Veamos, a travs de un par de ejemplos distantes, y tal vez por
eso ms ilustrativos, el enorme potencial que tiene el derecho para realizar estas
operaciones.
El primero es el de las gracias al sacar. Se trata de un mecanismo legal
promulgado por la Corona espaola en 1795 para que las llamadas razas des-
preciables pudiesen comprar el ttulo de Don y acceder a los cargos pblicos que
hasta ese momento eran privilegio de los blancos. Las gracias al sacar fueron
tramitadas por las ascendentes elites econmicas y sociales vidas de limpiar su
sangre de rastros moriscos, indgenas, mestizos o negros, o empeadas en restaurar
el honor manchado por alguna huella de ilegitimidad (ser hijo extra-matrimonial
o descender de una mujer de mala fama, por ejemplo). Su obtencin produca
una alquimia legal asombrosa: los descendientes de esas razas despreciables
se transformaban en blancos por obra y gracia de una Real Cdula y de unos
cuantos miles de pesos para la Hacienda Real (ver Twinam 1999; Johnson and
Lipsett-Rivera 1998).
El segundo ejemplo es el de la composicin de ttulos. Este fue otro proce-
dimiento ideado por la corona espaola para transformar una situacin de hecho,
inclusive ilegal, en una de derecho a cambio de un pago destinado a nanciar las
guerras imperiales de Felipe II y sus sucesores. La composicin de tierras legitim,
por ejemplo, las usurpaciones de tierras indgenas y dio paso a la formacin de
7
Como seala Searle, uno de los rasgos ms fascinantes de los hechos institucionales es que
un gran nmero de ellos de ningn modo todos pueden ser creados mediante expresiones
performativas explcitas. Las expresiones performativas son miembros de la clase de actos de habla
que yo llamo declaraciones. En las declaraciones, el Estado de cosas representado por el contenido
proposicional del acto de habla es llevado a la existencia por la ejecucin exitosa de ese mismo acto
de habla. La expresin performativa de sentencias como Se aplaza la sesin, Lego toda mi fortuna
a mi sobrino, Nombro a usted presidente de la sesin, Por la presente se declara la guerra, etc.,
puede crear hechos institucionales. Esas expresiones crean el estado de cosas mismo que representan;
y en todos los casos, el estado de cosas es un hecho institucional (1997, 51-52).
113
las haciendas coloniales, sellando para siempre la conversin del paisaje andino
en una realidad colonial (ver Guevara Gil 1993).
2. Crisis y diversidad normativa en |a gestin de| agua
En nuestro pas es evidente que tanto la capacidad performativa del derecho
como la de representacin se encuentran relativizadas. La contumaz falta de
performatividad de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales
(DESC), por ejemplo, origina el problema de su exigibilidad. La cuestin es
cmo materializar derechos reconocidos discursivamente en un sistema legal
que se resiste a desarrollar mecanismos para hacerlos exigibles y en una sociedad
que no asume plenamente el sentido tico, poltico y legal de ese reconoci-
miento. Armar la performatividad del derecho es, sin duda, un reto enorme
en el Per de hoy.
De manera similar, el derecho de aguas y el derecho ambiental se encuentran
en una situacin crtica, y por eso sus normas, polticas e instituciones son inca-
paces de regular la vida social. Los discursos polticos y legales ociales imponen
una serie de representaciones que acaban distorsionando la realidad social y,
encima, carecen del potencial performativo que les permitira recongurarla.
Estas carencias son las que han generado su deslegitimacin y la tan mentada
ingobernabilidad del agua y del resto de recursos naturales. Adems, producen
un fenmeno regulatorio notable pues ese supuesto vaco normativo es ms bien
un frtil campo de experimentacin y ebullicin legal. Aqu es donde las normas,
polticas e instituciones ociales adquieren un signicado social distinto al pre-
visto por el Estado. Este signicado es mltiple y diverso y se halla denido por
la interaccin que se establece entre el Estado y los ordenamientos locales (e.g.,
indgenas, campesinos). Por eso, la presencia del sistema ocial en un espacio
social determinado no es hegemnica; est sujeta a una serie de condicionamientos
polticos, culturales, econmicos y sociales.
Esos ordenamientos metabolizan la inuencia del derecho ocial y, depen-
diendo de su fortaleza interna, arman una esfera normativa basada en sus propias
normas, sanciones y procedimientos. Es importante enfatizar que estos ordena-
mientos locales son capaces de congurar y regular su realidad social porque, a
diferencia del derecho ocial, s estn dotados del potencial performativo necesario
para institucionalizarse en su propia rea de inuencia. Esto les permite armar su
capacidad jurgena y resistir o procesar la inuencia desestructurante del derecho
estatal. Al respecto, el jurista norteamericano Robert Cover (1992) elabor una
interesante polaridad para comprender la dinmica entre el derecho estatal y los
sistemas locales (i.e., indgenas, campesinos, consuetudinarios). Seala que cuando
114
estos entran en conicto, se produce una disputa interpretativa y poltica por
establecer la primaca de uno u otro ordenamiento. Ambos poseen capacidades
jurisgenerativas y jurispatognicas para imponer sus propias interpretaciones y
decisiones, por lo que el resultado de su confrontacin depender de la fortaleza
que cada uno posea en un contexto determinado.
Uno de los grandes problemas con el derecho moderno en el Per es, pre-
cisamente, su pretensin de erradicar los ordenamientos normativos locales y
regionales y reemplazarlos por normas e instituciones elaboradas por el Estado.
A diferencia del proyecto de articulacin nacional espaol, en donde el derecho
consuetudinario fue reivindicado como un elemento fundamental para desarro-
llar el rgimen de las autonomas, los Estados latinoamericanos optaron por la
negacin y el rechazo sistemtico de ese derecho consuetudinario, de ese derecho
diferente. Esta decisin poltica e ideolgica ha generado una serie de conictos
no solo normativos sino sobre todo conceptuales entre el Estado republicano y los
mltiples universos sociales y culturales que caracterizan a la diversidad andina.
En las cuencas andinas, por ejemplo, el derecho de aguas promulgado por el
Estado y todo el aparato burocrtico montado para administrarlo tienen una pre-
sencia restringida, espasmdica y sujeta a los condicionamientos que los regantes
y usuarios de agua imponen y a las limitaciones que el propio Estado tiene. En
teora, el manejo del agua en el Per descansa sobre dos pilares: el estatal y el de
las organizaciones de usuarios. Por el lado estatal, el Ministerio de Agricultura ha
concedido al INRENA (Instituto Nacional de Recursos Naturales) el manejo del
agua. Este tiene una Intendencia de Recursos Hdricos que ha dividido al pas en
68 Distritos de Riego, a cargo de igual nmero de Administradores Tcnicos, para
gestionar nuestras 107 cuencas hidrogrcas
8
. El Distrito de Riego Mantaro, por
ejemplo, est a cargo de un Administrador Tcnico, que es la autoridad de aguas
en esa circunscripcin. El problema en este caso es que se trata de un Distrito
de Riego enorme que cubre 4 regiones (Lima, Junn, Huancavelica, Ayacucho),
abarca 20.000 km (el doble que el Lbano e igual que el rea de El Salvador) y se
despliega entre los 5.800 y los 500 msnm. Para cumplir su labor, la Administracin
Tcnica del Distrito de Riego Mantaro (ATDRM) tiene el increble nmero de
17 personas empleadas, incluyendo al personal administrativo, en unas ocinas
8
La ley 29338 de marzo de 2009 ha cambiado por completo el sistema de gestin ocial del agua.
Encarga a la Autoridad Nacional del Agua el papel que desempeaba la Intendencia de Recursos
Hdricos y asigna a las Autoridades Locales de Agua un rol ms complejo que el desempeado por
los Administradores Tcnicos de los Distritos de Riego. Como su objetivo es desarrollar una gestin
integral del recurso, la vieja denominacin de Distritos de Riego tambin es reemplazada por la
de Cuencas Hidrogrcas, aunque falta precisar las circunscripciones y denominaciones que esas
Cuencas tndrn como mbitos territoriales y jurisdiccionales de los nuevos Consejos de Cuenca y
de sus respectivos Administradores Locales de Agua.
115
muy mal equipadas. Estas limitaciones impiden que la ATDRM pueda cumplir
con el papel que la ley y la administracin central le atribuyen.
Por el lado de las organizaciones de usuarios de agua, la ley dispone una es-
tructura piramidal formada por la Junta Nacional de Usuarios de los Distritos de
Riego, las Juntas de los Distritos de Riego, las Comisiones de Regantes y, como
meros rganos de apoyo, los Comits de Riego de pueblos y comunidades. En la
cuenca del Mantaro, si bien la Junta tiene reconocimiento ocial, solo una de las
20 Comisiones de Regantes tiene licencia de uso de agua y otra ha conseguido su
inscripcin en los Registros Pblicos. El resto no ha perfeccionado su existencia
jurdica ni cuenta con la licencia de uso de agua, requisitos indispensables para
defender sus derechos frente a otros sectores y actores sociales (i.e., urbanos,
mineros, industriales). Adems, en el valle del Mantaro, tanto la Junta como las
Comisiones de Regantes son organizaciones muy dbiles y frgiles, con escasa
capacidad de convocatoria, limitados medios econmicos y pobre desarrollo ins-
titucional. En esta cuenca, ante la inoperancia de la Junta y Comisiones, son los
Comits de Riego de las microcuencas y subsectores de riego los que se encargan
de regular y administrar el recurso.
Esta situacin, que solo puede caracterizarse como crtica en trminos de
la autoridad estatal de aguas y de las propias organizaciones de usuarios, puede
conducir a diferentes diagnsticos. Por eso se habla de la crisis en la gestin
del agua, de la anomia social, de la generalizacin de la informalidad y, en
general, del fracaso del Estado y del derecho ocial para conducir nuestra vida en
sociedad. Desde mi punto de vista, empleando herramientas de la antropologa
del derecho, esta realidad tambin puede estudiarse como un claro ejemplo de
pluralismo jurdico e interlegalidad.
En efecto, si abandonamos la idea de que el Estado es el nico productor de
derecho y reconocemos la diversidad de marcos normativos que existen en nues-
tra sociedad, entonces podremos estudiar el fenmeno regulatorio a la luz de la
antropologa. Al hacerlo, podremos observar cmo el derecho ocial se enfrenta
a una serie de sistemas normativos alternativos, sean estos indgenas, campesinos,
locales o, en general, consuetudinarios, que tienen tanta o ms vigencia social
que el derecho estatal. Lo importante, en todo caso, es analizar el espacio socio-
legal local: cul es el papel social que cumple el derecho estatal en los diferentes
universos sociales que tenemos y cmo las personas reinterpretan sus normas y
las emplean en sus contextos locales.
Al estudiar al derecho desde la antropologa, se podr observar la gran tensin
estructural entre el Estado y las sociedades locales y el frtil campo de experi-
mentacin cultural en el que se registran fenmenos como el de la interlegalidad
116
y la pluralidad legal. Aqu es donde las normas, polticas e instituciones ociales
referidas al agua adquieren un signicado social distinto al previsto por los Estados.
Este signicado es mltiple y diverso y se halla denido por la forma en que los
ordenamientos locales procesan la inuencia del derecho ocial y, dependiendo
de su fortaleza interna, arman una esfera normativa diferenciada.
3. Referencias etnogrcas sobre |a gestin |oca| de| agua
En el trabajo de campo que he realizado en la cuenca del ro Achamayo, la tensin
entre el derecho ocial y el ordenamiento alternativo desarrollado por la socie-
dad local se expresa en una serie de conictos por el agua en la que se enfrentan
agricultores, una piscifactora, poblaciones en proceso de urbanizacin y hasta
una central hidroelctrica. A continuacin presentar una sntesis de las caracte-
rsticas de la cuenca y un repertorio de los principales conictos para ilustrar la
pluralidad e interlegalidad que caracterizan a la gestin del agua en esta y otras
cuencas de nuestro pas.
La cuenca del ro Achamayo forma un tpico valle interandino en la sierra
central del Per. Est ubicada en la provincia de Concepcin, Regin Junn, y
sus aguas discurren de este a oeste, desde los nevados y lagunas cordilleranos
(4.500 msnm) hasta su desembocadura en la margen izquierda del ro Mantaro
cerca al pueblo de Matahuasi (3.262 msnm). Los lugareos dividen a la cuenca
en dos: la parte alta y la parte baja. La parte alta est formada por las quebradas
y terrenos secos y escarpados. All se practica la agricultura a secano (papa, oca,
habas, cebada) y se riega aprovechando el agua de manantes y puquiales. La parte
baja del ro se inicia en la localidad de Ingenio y discurre por los distritos de
Quichuay, Santa Rosa de Ocopa (3,376 msnm;), Santo Domingo y Concepcin.
El volumen del ro es muy variable, oscila entre los 120 m/segundo en la poca
de lluvias y 1.50 m/segundo en los meses de junio a agosto. La cuenca tiene
una extensin estimada en 248 km y el agua del Achamayo tiene diversos usos:
poblacional, agrcola, pisccola e inclusive hidroelctrico. El riego es intensivo y
est controlado por la organizacin local durante la poca de secas pero se decreta
libre durante el verano andino.
Desde el punto de vista de la organizacin prescrita por el Estado, la cuenca
del ro Achamayo forma un subdistrito de riego perteneciente al gran Distrito
de Riego del valle del Mantaro. Sus miembros estn formalmente organizados
en una Comisin de Regantes que los representa ante la Junta de Usuarios del
Distrito de Riego Mantaro (JUDRM) y ante las autoridades estatales (i.e., Admi-
nistrador del Distrito de Riego Mantaro-ATDRM, Direccin Regional Agraria).
Sin embargo, como ya he mencionado, la fragilidad organizativa de la Junta y de
117
la Comisin del ro Achamayo es tan notoria como la debilidad de la autoridad
estatal de aguas. Por eso, la organizacin local cobra un papel protagnico en la
gestin del recurso. As, desde el punto de vista local, la cuenca est organizada
a partir de los once canales que se derivan del lecho del ro. Cada uno de estos
canales principales tiene un Comit de Regantes encargado de administrar el uso
del agua. Cada comit tiene un presidente, tesorero, secretario y varios tomeros
que son elegidos en asamblea. Se estima que el sistema de canales derivados del
Achamayo benecia a unos 5.000 regantes, la mayora de los cuales es minifun-
dista e, inclusive, microfundista.
De los once canales mencionados, he concentrado mis observaciones en el
canal Quichuay-Santa Rosa de Ocopa-Huanchar y Huayhuasca. Este tiene una
extensin de 10 km e irriga unas 330 hectreas (30 Ha. en Quichuay, 150 Ha. en
Santa Rosa y otras 150 Ha. en Huanchar y Huayhuasca). Los comits han estable-
cido y coordinan, en teora, una rgida secuencia de turnos diarios para evitar el
robo de agua y las disputas violentas entre los regantes. Los encargados de poner
en prctica el sistema de distribucin son los tomeros. Manejan las compuertas
de los canales secundarios, distribuyen el caudal asignado a su toma, emiten las
papeletas de orden de riego, jan los horarios en funcin de las extensiones que
se van a irrigar y racionan el agua en tiempo de escasez. El Comit de Regantes
de Santa Rosa de Ocopa, por ejemplo, tiene siete tomeros a cargo de manejar el
agua en sus canales secundarios.
Los derechos de uso de agua y acceso a la infraestructura de riego son generados
por la propiedad de la tierra y el trabajo en las faenas, y no por la obtencin de una
licencia ocial de uso de agua. Todo el que participa en ellas tiene derecho a regar, sea
hombre o mujer, pequeo o mediano agricultor. Adems, debe cumplir con abonar
la tarifa cobrada por el Comit de Regantes, solicitar y respetar los turnos asignados
por el tomero y participar en las asambleas convocadas por sus dirigentes.
En general, los conictos entre regantes se dirimen ante la directiva del comit
y los problemas entre comits son resueltos por el presidente de la Comisin de
Regantes de la cuenca. Las decisiones de estas instancias estn respaldadas por
multas y sanciones que pueden llegar hasta la suspensin del turno de riego y la
obligacin de comprar materiales de construccin para el mantenimiento de los
canales. Si bien no se ha llegado a expulsar a algn regante infractor, s los han
llevado al puesto, es decir, a la Polica Nacional y a la Gobernacin cuando han
desperdiciado el agua ocasionando daos a la propiedad ajena (e.g., no cerrar
las compuertas y anegar una chacra o casa vecina). Cuando los comits o la co-
misin no son capaces de solucionar los conictos, estos pueden escalar y llegar
a ser conocidos por la presidencia de la Junta de Usuarios. Una de las mejores
armas que esta tiene para arreglar esos asuntos es amenazar a las partes con
118
derivarlas a la Administracin Tcnica del Distrito de Riego. La mayor parte de
los procesos administrativos que se ventilan ante la ATDRM tiene su origen en
conictos intersectoriales (e.g., usos agrarios vs. usos mineros o urbanos), mas
no en conictos entre regantes.
El problema ms frecuente que se presenta entre los regantes es el robo de
agua. Generalmente se produce en los turnos de noche y en pequea escala de
tal modo que el regante no puede darse cuenta de la disminucin del caudal que
maneja. Este problema obliga a ocupar ms personas en el riego que las tcni-
camente necesarias. Una debe controlar la bocatoma principal, otra desplazarse
a lo largo del canal para detectar fugas o robos, y l o los regantes encargarse de
manejar el agua dentro del terreno irrigado.
Adems de los regantes, la cuenca del Achamayo registra otros usuarios im-
portantes. El primero es el sector urbano pues la provincia de Concepcin tiene
diversas localidades como la propia capital con 15.000 habitantes y Matahuasi
con 8.000. En general, el campo se est urbanizando y eso genera una demanda
creciente de agua potable y servicios de saneamiento. El segundo es la piscigranja
Los Andes, de propiedad privada, y el tercero es la Central Hidroelctrica de In-
genio. Esta no tiene conictos con los regantes de la parte baja del valle pues sus
sistemas de riego se inician despus del lugar en el que devuelve las aguas al ro,
pero es evidente que ha contribuido a desecar la parte alta de la cuenca. Finalmente,
las agencias estatales, ONGs, el Arzobispado de Huancayo a travs de Critas y
las empresas agroexportadoras tienen una presencia limitada pero inuyente en
la cuenca. El Estado no desarrolla actividades de envergadura en la zona pero los
regantes s han obtenido el apoyo de Critas para mejorar sus canales y participar
en el reciente boom de la alcachofa como producto de exportacin.
4. Conictos por e| agua en |a cuenca de| ro Achamayo
El agua siempre ha sido y ser fuente de conictos. Uno de los conictos ms
importantes en esta cuenca es el que se suscita entre los regantes (en especial, los
del canal Quichuay-Santa Rosa-Huanchar y Huayhuasca) y la Piscifactora Los
Andes. La empresa est empleando una mayor dotacin que la asignada por la
autoridad de aguas porque la exportacin de trucha est en aumento y por eso ha
construido ms pozas que las que le fueron autorizadas. El Ministerio de Agricul-
tura ha mediado en el conicto pero con xito relativo pues en poca de estiaje
la empresa y los regantes se enfrascan en una sigilosa pero constante batalla por
capturar ms agua del Achamayo. Los regantes reclaman ante esta apropiacin del
recurso y se enfrentan constantemente a los empleados de la piscigranja. Aqu, la
rusticidad de las compuertas y la falta de medidores volumtricos contribuyen a
119
exacerbar el conicto que se agrava en la poca de estiaje. En teora, la piscigranja
no debera tener este tipo de conictos pues tiene su licencia de uso de agua al
da, pero los regantes apelan a sus derechos ancestrales y a la fortaleza de su
organizacin local para presionar a la piscigranja y evitar que prime el derecho
reconocido por el Estado.
Por su parte, la introduccin del cultivo de la alcachofa contribuye a inten-
sicar la disputa por las dotaciones de agua. Se trata de un cultivo comercial
alternativo al de la papa debido a los bajsimos precios que esta tiene. El problema
es que la alcachofa demanda ms agua que otros cultivos y eso incrementa las
fricciones entre los regantes de un mismo canal, entre los regantes de diferentes
canales y entre los agricultores y la piscigranja Los Andes. Otros productos de riego
intensivo como la alfalfa y el maz tambin generan competencia por el agua. Si
bien las empresas agroexportadoras de alcachofa no participan directamente en
el conicto por el agua pues no producen sino compran a los pequeos produc-
tores, s presionan sobre el recurso pues los alcachoferos aumentan la frecuencia
de sus turnos y los volmenes que emplean. Como me dijo un ingeniero de estas
empresas, la alcachofa es una bomba de agua.
En general, la presin que genera la agroexportacin sobre el agua no ha sido
debidamente evaluada ni controlada y en este caso es evidente que la expansin del
cultivo producir tensiones en la organizacin local, afectar la distribucin de los
turnos, y la proporcin de los volmenes asignados a las tierras convertidas al nuevo
cultivo. Si bien la ley de aguas seala que la escasez deber ser enfrentada asignando
el recurso con criterios de eciencia y equidad, segn los Planes de Cultivo y Riego
(PCR) aprobados por la autoridad agraria, estas nociones acabarn sesgadas por la
nueva lgica comercial que privilegia los productos de exportacin frente a los de
panllevar. Dicho sea de paso, en la actualidad la Administracin Tcnica del Distrito
de Riego Mantaro no planica la distribucin del recurso en funcin de los PCRs
porque stos, sencillamente, no se formulan, presentan ni exigen.
De manera concurrente, el aumento de la poblacin urbana de la provincia
de Concepcin, y la creciente demanda de agua de una ciudad como Huancayo
(con, aproximadamente, 450,000 habitantes) estn generando una fuerte presin
sobre los recursos hdricos de la cuenca. Uno de los proyectos para aliviar la escasez
de agua en Huancayo, por ejemplo, contempla tomar el agua de las lagunas de
las partes altas de la cuenca y derivarla a la ciudad. Adems, se han presentado
conictos entre las propias localidades de la cuenca (e.g., Matahuasi-Quichuay,
Santa Rosa de Ocopa-San Antonio). Algunas han obtenido licencias de uso
para sus sistemas de agua potable, pero han enfrentado la frrea oposicin de
los usuarios tradicionales de esas fuentes y no las pueden utilizar. Por lo general,
en estos conictos las partes proceden a negociar compensaciones directas en
120
lugar de atenerse a las directivas de la Administracin Tcnica del Distrito de
Riego. Aunque la ley indique que todas las aguas son de propiedad del Estado,
es interesante anotar que los usuarios asumen que las fuentes de agua ubicadas
dentro de sus tierras les pertenecen y cualquier uso de estas debe ser autorizado
por ellos. La burocracia local expresa su frustracin ante esta concepcin socio-
territorial, pero esta se encuentra tan difundida que ha decidido participar en las
negociaciones y acuerdos entre los pueblos y distritos de la regin.
Conviene resaltar que el Estado y los regantes tambin se enfrentan por la
denicin de la unidad de medida aplicable al uso del agua. Mientras la Adminis-
tracin Tcnica (espordicamente secundada por la Junta de Usuarios) pretende
instaurar el control volumtrico que manda la Ley General de Aguas y la visin
moderna de la gestin del recurso, los regantes se oponen consistentemente a esta
medida. Ya han destruido algunos medidores pues arman que lo ms justo es
que se mida por tiempo de riego y no por volumen (por ejemplo, 3 horas para
regar 1 hectrea). Adems, sustentan su argumento en que el agua es un recurso
natural y que la infraestructura de riego fue hecha por nuestros abuelos y ni
la Junta de Usuarios ni el Ministerio de Agricultura nunca han puesto un solo
sol para construirla. Es interesante anotar que los agricultores, en especial los
del canal de Santa Rosa de Ocopa, son los primeros en exigir que s se aplique el
control volumtrico a la Piscifactora Los Andes para impedir que use ms agua
que la asignada en su licencia de uso, pero se oponen rotundamente a que la
Administracin Tcnica les aplique ese control.
Adems, el Estado y los usuarios de agua tienen visiones divergentes sobre el
pago de la tarifa y el canon de agua. En teora, el canon se paga al Estado para
reconocer que el agua es un recurso natural patrimonio de la Nacin y que el Es-
tado la administra soberanamente. La tarifa es el pago por la dotacin efectiva de
agua que el usuario solicita. En la actualidad, tanto la Junta de Usuarios como la
Administracin Tcnica estn presionando a los regantes para que se pongan al da
en sus pagos. Los regantes se han resistido sistemticamente a pagar canon y tarifa,
con atrasos que datan de 1992 1999 segn los casos, por una serie de razones. La
primera es que no reconocen esas prerrogativas al Estado; la segunda es que el dinero
recaudado por ambos conceptos no ha servido para mejorar su infraestructura, tal
como manda la ley; y la tercera es que el propio Comit de Regantes cobra una
tarifa local a los regantes que obtienen sus turnos de riego para nanciar sus obras,
contratar a los vigilantes que evitan que otros comits les roben el agua y pagar a
los tomeros por el reparto de agua que realizan semanalmente.
En este punto se puede detectar un conicto fundamental, no solo legal sino
eminentemente cultural, sobre la legitimidad del Estado para cobrar por el agua
e imponer una organizacin supra-local y una forma de control volumtrico del
121
recurso. Mientras la Ley General de Aguas sostiene que todas las aguas son de
propiedad del Estado, los regantes del Achamayo arman que el agua es un recurso
natural sujeto al control local. Adems, refuerzan su argumento recurriendo a la
memoria colectiva de los trabajos hidrulicos realizados por sus antepasados sin
el apoyo estatal. Como se puede apreciar en la siguiente cita, la armacin de los
derechos histricos y la oposicin a la injerencia estatal es muy marcada:
Cunto tiempo se ha defendido este canal porque este canal lo han preparado
antes los caciques, los Sarapura y los Bendez. Estos caciques de cundo sern!,
sern de 1800, de 1700. Ellos lo han construido con toda la comunidad de
Huanchar, de ms all de Huayhuasca, de todos esos sitios. Cuando ya comen-
zaron a [formar la Junta de Usuarios] del Mantaro, han querido inscribirnos
pero nosotros, nuestros mayores no han aceptado porque este canal es propio
del pueblo, es ancestral! [...] es antiqusimo, en nada ha colaborado ac el
Estado, nada, nada. Ahora recin el Estado estn haciendo inscribir para pagar
el canon del agua, todas esas cosas. Pero ahora la gente moderna prcticamente
est accediendo a eso, no, los antepasados no han querido, decan uds. me
matan, no aceptamos eso que nos inscriban. Este es un canal antiqusimo,
se mantiene hasta ahora puras faenas, pura faena, aqu no colabora un solo
cntimo el Estado, nada, absolutamente lo que es nada, ni con apoyo tcnico,
todo al champ
9
noms [lo hacemos]
10
.
Cualquier intento por transformar al agua en un bien econmico, como lo
pretenden las reformas neoliberales impulsadas por los organismos internacionales,
se estrellar contra esta concepcin local sobre el recurso. Es ms, los regantes de
la cuenca expresan un marcado inters en que la situacin de anomia e ingo-
bernabilidad del agua eptetos empleados por los reformistas neoliberales se
mantenga porque benecia a ricos y pobres. Ambas clases de regantes abonan
una cantidad reducida por usar el agua, el sistema de control del volumen que
usan es muy exible y cada uno emplea sus recursos o sus redes sociales para
mantener sus derechos de agua.
Finalmente, cabe mencionar el marcado contrapunto entre los pequeos
agricultores del valle y la comunidad campesina de Santa Rosa de Ocopa, creada
a raz de la expropiacin de las tierras del famoso convento franciscano en los aos
1970. Se trata de una comunidad terrateniente en medio de un mar de mini
y micro fundistas. La comunidad posee las mejores y ms extensas tierras (unas
15 Ha. en el piso de valle y otras 150 Ha. en tierras de secano y bosques). Estas
9
Improvisadamente.
10
Extracto de entrevista a don Pedro Marav Aguilar, regante que se diriga a participar en la faena
de limpieza de la bocatoma del canal Quichuay-Santa Rosa de Ocopa-Huanchar (17/8/2002).
122
extensiones contrastan marcadamente con las que tienen las familias de Santa
Rosa: a veces no pasan de 300 m y lo usual es que posean media hectrea o me-
nos. Es ms, mientras hay unas 150 familias mini y micro fundistas, las familias
comuneras no llegan a 30 y, lo que es peor para los santarrosinos, los comuneros
ni siquiera trabajan directamente la tierra pues recurren al arrendamiento de las
parcelas comunales o a los contratos al partir para sembrarlas. Las pocas tierras
que la comunidad no alquila o entrega al partir son empleadas por los propios
comuneros para sembrar pastos, pero ni siquiera en este caso trabajan colectiva-
mente pues cada familia siembra y cosecha su propia extensin.
Otro hecho que resiente a los santarrosinos es que los pocos proyectos que
el Estado y las ONG ejecutan en la zona tienen como objetivo privilegiado a la
comunidad campesina. Algunos mini y microfundistas han tratado de incorporarse
a la comunidad para disfrutar de sus benecios, pero han sido sistemticamente
rechazados, aun en contra de la propia ley de comunidades campesinas. El Comit
de Regantes ha reaccionado recortando el turno de riego de la comunidad, que
de 40 horas a la semana ha pasado a 18 horas en un da, pero esas medidas de
presin no son sucientes para forzar un cambio en la inequitativa distribucin
de la tierra en el valle. Este caso es muy grco y revela las consecuencias impre-
vistas que el derecho estatal puede generar en determinados contextos locales.
Nadie puede discutir las buenas intenciones de la legislacin tuitiva comunal ni
de la reforma agraria velasquista, pero la concrecin histrica de esas normas, en
este valle especco, nos invita a reexionar sobre la vida social del derecho y el
sentido que adquieren los discursos legales (i.e., la comunidad campesina) en
las prcticas y reproduccin de una sociedad local.
Como he tratado de resaltar a travs de estos ejemplos, la gestin del agua
en una cuenca como la del ro Achamayo adquiere contornos signicativamente
diferentes a los prescritos por la ley ocial. Ello se produce no solo por la crisis
del derecho estatal sino tambin por la fortaleza de la dinmica local, por las par-
ticularidades de las organizaciones de regantes y por la vigencia de concepciones
alternativas a las que plantea el derecho de aguas ocial. La performatividad y
creatividad de la normatividad local le permite procesar y mediar la inuencia
de la ley ocial. El mundo al revs!, exclamara cualquier letrado formado
bajo los cnones prescriptivos de la educacin legal formal. Lo que est al revs,
en todo caso, es esa percepcin que ignora la vida social del derecho estatal y le
atribuye una vigencia impoluta e incuestionable. De lo que se trata, ms bien,
es de comprender el fenmeno de la regulacin social desde un punto de vista
ms enriquecedor.
123
5. Antropo|oga y derecho
Frente al confuso y contradictorio panorama normativo que presentan las cuencas
y en las regiones andinas y amaznicas, se podra pensar que la gestin del agua y
de los recursos naturales en general se encuentra en un Estado de anomia. Si bien
es cierto que en muchas cuencas y regiones las actuales asimetras en las relacio-
nes de poder han desbordado los marcos regulatorios o la economa moral que
impona lmites a las inequidades en la distribucin de los recursos, los avances
de la Antropologa del Derecho revelan un aspecto generalmente olvidado por las
autoridades y los estudios tradicionales: la vigencia social de la pluralidad legal.
Una concepcin alternativa a la tradicional ecuacin Estado=derecho y una
perspectiva antropolgica del fenmeno regulatorio nos llevan a la conclusin
de que la debilidad estatal o la resignicacin de sus comandos normativos no
conduce a la anomia sino a la multiplicidad de regmenes normativos.
Para enfrentar esta pluralidad se han propuesto algunas opciones que oscilan
entre la incorporacin y el reconocimiento (Hoekema 2006). Si la primera es
una forma de asimilar y someter el ordenamiento local, indgena o campesino a
los moldes estatales, la segunda abre la posibilidad de respetar las formulaciones
normativas locales y armar su autonoma. Puede el derecho moderno, con
su obsesin clasicatoria y prescriptiva, elaborar marcos normativos propicios
para la gestin adecuada de la pluralidad legal y de la tensin estructural entre la
autonoma local y la ley nacional?
Las rigideces conceptuales e institucionales que hoy lo caracterizan nos hacen
pensar que no podra hacerlo. Se necesitara un cambio paradigmtico en la propia
concepcin y prctica del derecho para apartarse de su aspiracin generalizante
(nomottica; Geertz 1983) y adoptar una perspectiva pluralista, democrtica y
contextualizada. Se necesitara, tambin, de un cambio en la escala normativa y en
la accin poltica pues la multiplicidad de contextos locales no se puede concebir
ni manejar empleando una sola medida (Santos 1995).
En cualquier caso, lo importante es resaltar la lucha cotidiana, tanto material
como simblica, que libran los movimientos y las organizaciones indgenas y cam-
pesinos para defender sus derechos de agua y el manejo de sus recursos naturales.
La creciente competencia por los recursos naturales propiciada por la demanda
urbana, las polticas de fomento a las inversiones en actividades extractivas y el
uso irresponsable del agua y los recursos naturales, as como los desequilibrios
demogrcos y productivos que hemos generado, producen una enorme presin
sobre los sistemas de gestin local de los recursos naturales.
Naturalmente que los sistemas legales nacionales o locales no operan al margen
de los campos gravitacionales de la economa, la cultura, la poltica o la historia.
124
La performatividad de la doctrina de los derechos reservados de agua consagrada
en el sistema norteamericano para tutelar los derechos indgenas depende,
por ejemplo, de un complejo proceso de decisiones judiciales atravesadas por
consideraciones econmicas e ideolgicas (Getches 2006). Ms all del rigor
doctrinario y de la justicia que expresa, esta doctrina colisiona con los derechos
e intereses de otros usuarios de agua y acaba mediatizada por la inuencia de
factores extra-jurdicos. De igual manera, el reconocimiento y performativi-
dad de los derechos humanos o de los derechos indgenas y campesinos en los
regmenes legales latinoamericanos adquieren diversos signos y propsitos, no
necesariamente reivindicativos o contrahegemnicos.
En este aspecto, las reformas estructurales de los Estados latinoamericanos en
los aos noventa fueron una oportunidad desperdiciada. En lugar de plantear un
multiculturalismo transformativo que hubiese implicado un nuevo tratamiento
de los derechos locales, indgenas o campesinos (e.g., reconocimiento, redistri-
bucin, autonoma), las reformas estuvieron signadas por un neoliberalismo que
adopt las banderas del multiculturalismo pero nicamente para administrar la
diferencia en funcin de las necesidades de la economa de mercado. Por eso, las
polticas estatales de reconocimiento de los derechos y gestin locales, indgenas
y campesinos adquirieron un signo disciplinario y normalizador, funcional a
las necesidades del proyecto neoliberal, pero incompatibles con las polticas rei-
vindicativas de identidad y recursos que plantearon los movimientos regionales,
campesinos e indgenas.
La pandemia neoliberal, en efecto, trat de reducir la problemtica de la
gestin del agua y los recursos naturales, a la lgica del costo/benecio y la maxi-
mizacin de utilidades. Present sus pretensiones en un lenguaje economicista y
tecnocrtico, tpico de los proyectos de modernizacin liberal, y bajo un halo de
inevitabilidad
11
y necesidad histrica. Era preciso liquidar, aunque tuviese que ser
de manera no tan amigable, formas sociales, perspectivas culturales y modos de
produccin inecientes. Ese era el precio que se deba pagar para instaurar el
reino de la eciencia homogenizadora y liberar a los otros de las pesadas cadenas
de la tradicin y el colectivismo en el manejo de sus recursos. La implantacin
del homo economicus no solo implicaba profundos cambios en la esfera de la
produccin. Era, ante todo, un gran proyecto cultural auspiciado por los Estados
andinos, la cooperacin internacional y los agentes de desarrollo interesados en
la transformacin compulsiva de los Andes y la Amazona.
11
Bodley 1999 [1983] ofrece una rotunda crtica a las polticas del Banco Mundial que asumen
e inducen el desarrollo inevitable de los pueblos indgenas y tribales a imagen y semejanza de los
patrones de desarrollo occidental.
125
Los reformadores neoliberales centraron el debate en la economa poltica
del agua y los recursos naturales y soslayaron la discusin sobre la implicancia
poltica de los diversos signicados que las sociedades atribuyen a esos recursos
(Boelens, Guevara Gil y Getches 2006). Al reducir su signicado al de un mero
bien econmico, minimizaron su valor social y cultural porque en su propia
cosmovisin materialista la economa es el eje privilegiado de comprensin de la
realidad social. Esta visin colisiona con el signicado cultural que el agua y los
recursos tienen en las sociedades andinas y amaznicas. En estas, el agua o cual-
quier otro bien no es un simple recurso natural. Tiene dimensiones trascendentales
en la estructuracin social e identidad colectiva de los pueblos y comunidades
indgenas (Gelles 2006). Por eso, los debates y leyes que no tomen en cuenta los
mltiples signicados del agua y otros recursos pueden tener resultados nefastos
en esos pueblos y comunidades y, de hecho, originan movimientos de oposicin
y resistencia.
Se hace necesario, entonces, reexionar sobre la pertenencia y la pertinencia
de las actuales leyes y polticas sobre los recursos naturales de los pases andinos.
Estas son dos grandes dimensiones del gran desencuentro entre el Estado y la
sociedad en Amrica Latina. A quin pertenecen las leyes y polticas ociales?
Son realmente pertinentes y aplicables a los contextos que pretenden regular?
El problema es que tanto la pertenencia como la pertinencia de los discursos
polticos y legales que elaboran los Estados para gestionar el agua y los recursos
naturales son cuestionadas por las sociedades latinoamericanas.
Tal como se plantea para la educacin, la tecnologa o los proyectos de de-
sarrollo, el derecho tambin debera responder a esas preguntas para refundar su
papel social. Eso llevara a la democratizacin, pluralizacin y contextualizacin
de sus propuestas regulatorias y de sus instituciones. Sera, tambin, una forma
de fomentar el dilogo Estado-sociedad, garantir la apropiacin y vigencia social
de las leyes y polticas ociales y, sobre todo, legitimar la pertinencia del derecho
en pases tan heterogneos como los andinos. Para emprender estas tareas, el
llamado del doctor de Trazegnies a introducir elementos antropolgicos, sociolgicos,
psicolgicos, econmicos, etc., en el seno del razonamiento jurdico mismo, en la crea-
cin e interpretacin de la ley (1977, 65), adquiere una importancia trascendental.
Es imperativo transitar del rigor lgico-formal, tan caro al jurista tradicional, al
pensamiento interdisciplinario con el n de transformar el horizonte conceptual,
poltico y normativo del derecho.
Adems, para imbuir de pertinencia y pertenencia a leyes y polticas, sera
necesario invertir el signo de los proyectos nacionales desarrollados por los Estados-
nacin andinos. Si en su trayecto histrico estos procuraron someter a los poderes
regionales y locales para lograr la centralizacin poltica y asimilar o integrar a las
126
sociedades locales, indgenas y campesinas que representaban al otro que deba
ser civilizado, ahora se trata de que los Estados andinos se nutran de la diferen-
cia, de la creatividad local y del vigor de las sociedades regionales. Para hacerlo
tendrn que asumir una estructura descentralizada y una nueva forma de pensar
el derecho y la poltica. Solo as se garantizar la gobernabilidad democrtica de
sociedades tan diversas como las nuestras. En esta nueva perspectiva, los dere-
chos locales, indgenas o campesinos, adquirirn un nuevo status. Dejarn de
ser ordenamientos que deben ser suprimidos o extirpados para instaurar el reino
del derecho moderno (i.e., sistemtico, general, abstracto). Su origen espurio
(popular, consuetudinario) los transformar, ms bien, en los cimientos necesarios
para elaborar un nuevo derecho, inimaginable bajo los cnones de las ciencias
jurdicas tradicionales.
Aqu es donde la antropologa del derecho alcanza relevancia analtica y
poltica. Primero para mejorar nuestra comprensin del propio derecho estatal
y de la diversidad de ordenamientos que regulan nuestra vida social y, segundo,
para cuestionar los fundamentos del orden actual y plantear alternativas basadas
en una mirada interdisciplinaria, abierta a conjugar la diversidad y nutrirse de la
diferencia (Guevara Gil, Boelens y Getches 2006).
6. Derecho y utopa
Precisamente por tratarse de una tarea que parece imposible, es necesario insistir
en el horizonte utpico del derecho y reivindicar a la justicia y los valores ticos
como las bases necesarias para transformarnos y transformar nuestras sociedades.
Tambin deberamos armar la vigencia conjunta de los derechos individuales y
colectivos, y de los derechos humanos en su integridad, con el n de lograr su
exigibilidad y concrecin social.
Ciertamente que derecho y utopa parecen trminos contradictorios e irrecon-
ciliables, pero precisamente por eso fueron materia de reexin de los pensadores
utpicos. Mientras para autores como Toms Moro (Utopa, 1516), el derecho,
naturalmente replanteado, jugaba un papel central en la organizacin de la nueva
comunidad poltica ideal, otros pensadores crean que el sistema legal deba ser
expulsado del nuevo paraso terrenal porque pasaba a ser una tcnica de control
social innecesaria. Lo que importa destacar es que como medio o como n, el
derecho apareca como una herramienta fundamental para lograr la sociedad
perfecta.
Es interesante recordar, por ejemplo, que la Capitulacin de Toledo de 1529,
la partida de nacimiento del descubrimiento y conquista del Per, prohibi el
paso de procuradores y letrados al Nuevo Mundo (Guevara Gil 1993). Lo hizo
127
para evitar los muchos pleitos y debates que nuestra profesin fomentaba y
fomenta. Esta medida era una reaccin al febril pleitismo que haba inundado las
cortes reales de justicia, quebrado litigantes y enriquecido a los picapleitos de la
pennsula y de los nuevos territorios. Pero esta medida tambin era una expresin
de una de las corrientes del pensamiento utpico del Renacimiento europeo: crear
un nuevo mundo en donde la abundancia y la bondad permitieran vivir en un
Estado de gracia que hiciera innecesaria la existencia del derecho, la economa,
las instituciones sociales e inclusive la propia idea de justicia.
Naturalmente que la propia Corona, sus funcionarios coloniales y los seores
de Indias se encargaron de transformar al Nuevo Mundo en una realidad cada
vez ms alejada de cualquier planteamiento utpico. Pero la idea misma inspir
a movimientos milenaristas o revolucionarios y a misioneros ejemplares que
insistieron, cada uno a su modo, en la necesidad de concretar ideales y valores
contradictorios al orden vigente en ese perodo.
Siglos despus, la relacin entre el derecho y un Nuevo Mundo mantiene
toda su tensin. Es necesario reconocer, por ejemplo, el papel que han jugado
los juristas en la plasmacin de ideales que, aunque tmidamente, nos acercan
un poco ms a la realizacin de nuestra humanidad. Tambin es importante
reconocer el papel que ha jugado el derecho internacional en la formulacin de
los conceptos, normas y polticas que hoy tratamos de procesar y aplicar para
poner el derecho al servicio del desarrollo y de los derechos humanos (e.g., la
reciente elaboracin del derecho humano al agua). Pero, en mi opinin, ms
importante an es preguntarse sobre el destino del derecho y el impacto de la
tradicin utpica en su naturaleza.
El problema central es que el derecho contemporneo se funda en la violencia
y se alimenta de ella (ver Cover 1992; Rivera 2004). Es ms, se acepta que los
Estados la monopolicen y administren porque esta es, nalmente, la garanta del
orden social y legal. Para pensar un mundo y un derecho diferentes es necesario,
entonces, transformar esos cimientos. Rivera, por ejemplo, propone desarrollar un
nuevo fundamento, radicalmente diferente, para organizar nuestras sociedades:
quizs la clave est en el fomento de una nueva sensibilidad que tenga como
centro al otro o la otra, de modo que nos impida inigirle dao por ms
benecio que ese dao parezca comportar a esa divinidad secular que llama-
mos sociedad. [Esto signicara] el desarrollo de una verdadera aversin al
sufrimiento que se impone sobre otros (Rivera 2004, 14).
Ese nuevo fundamento implicara cambiar todo el edicio legal contempor-
neo. El derecho adquirira, de este modo, un nuevo signo y una nueva funcin,
radicalmente diferente, admirablemente utpica y bella:
128
En cuanto al Derecho, tendra que incorporar esa nueva sensibilidad en todas
sus instancias [...] Tendra que desvincularse de su propia violencia fundante
[...] Tendra que hacerse cada vez menos dependiente de la coaccin y des-
cansar ms en la persuasin. Tendra que hacerse cada vez menos norma que
se impone y cada vez ms valor que se abraza.
[] Quizs el Derecho tenga que parecerse ms al amor (Rivera 2004, 14).
Como se puede apreciar, se trata de un planteamiento muy simple pero
radical. Enfrenta las races mismas del problema de fundamentacin, utilidad y
aplicacin del derecho contemporneo y se nutre de la dimensin utpica del
amor pleno, puro y compartido, que es, nalmente, la motivacin libre y gratuita
que inspira a los hombres y mujeres de buena voluntad dedicados a la tarea de
la realizacin humana integral.
Terminar recordando un fragmento del discurso que Gabriel Garca Mrquez
pronunci cuando recibi el Premio Nbel en 1982. Creo que sintetiza magis-
tralmente la necesidad de aferrarse al horizonte utpico para pensar los problemas
que enfrentamos y para plantear soluciones con dimensiones realmente humanas.
Solo en ese momento el derecho dejar de ser un problema y se convertir en
una herramienta til para desarrollar una sociedad ms libre, justa y humana.
Para ello necesitamos crear
una nueva y arrasadora utopa de la vida, donde nadie pueda decidir por otros
hasta la forma de morir, donde de veras sea cierto el amor y sea posible la
felicidad, y donde las estirpes condenadas a cien aos de soledad tengan por
n y para siempre una segunda oportunidad sobre la tierra.
Bib|iografa
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Cavruio V
ESPEJISMOS DESARROLLISTAS Y AUTONOMA COMUNAL
EL IMPACTO DE LOS PROYECTOS DE DESARROLLO EN EL
LAGO TITICACA (19302006)
*
1. Introduccin
El Titicaca es el lago tropical (16 S) ms alto (3.810 msnm) y grande (8.400
km de supercie, 932 km de volumen) del mundo. Tiene 195 km de largo y,
en promedio, 65 km de ancho (Gilson 1939, 6-11; La Barre 1969, 11-12; Levieil
y Orlove 1990, 363; Revollo 2001, 225). Semejante espejo de agua sirve como
un termorregulador del altiplano peruano-boliviano y ha propiciado su milenaria
ocupacin humana. Mientras actualmente la ribera noroeste del lago y algunas
de sus islas (e.g., Amantan, Taquile) estn pobladas por comunidades Quechua,
la mayor parte de sus orillas est habitada por comunidades Aymara
1
. Solo una
*
Publicado como Cuaderno de Trabajo No. 4 del Departamento Acadmico de Derecho de la
Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 2007. Deseo agradecer a la Dra. Elvira Mndez
Chang, Jefa del Departamento Acadmico de Derecho, por su constante apoyo a mis proyectos de
investigacin, y por sus iniciativas para avivar la vida acadmica de nuestro Departamento. Tambin
agradezco al Rectorado de la Ponticia Universidad Catlica por haberme concedido una licencia
para permanecer como Visiting Scholar de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colorado,
Boulder, durante el primer semestre de 2007. La generosa amistad de su Decano, David Getches,
y de su magnco plantel de profesores, en especial de Richard Collins y Judy Reid, me permitie-
ron avanzar y concluir trabajos como este. La versin original de este artculo fue preparada hace
muchos aos como parte de mis estudios de postgrado en el Departamento de Antropologa de la
Universidad de Wisconsin, Madison, con el apoyo de la Mac Arthur Foundation y del Midwest
Universities Consortium for International Activities-MUCIA. En ese entonces me beneci de los
sabios consejos de Frank Salomon, Boaventura de Sousa Santos, Joseph Tome, David Trubek,
Juan Palao Berastain, Oswaldo y Jorge Beln Frisancho, y Alfredo Urrutia Altamirano. Ahora que
he revisado integralmente el texto he recibido el aporte de Diego Salinas, Claudia Ochoa Prez,
Vanesa Chavarri, Vctor Saco, Alex Guerra y, como siempre, el de Patricia Urteaga Crovetto. A
todos ellos, muchas gracias.
1
Bolton ha resaltado que los Quechua y Aymara altiplnicos comparten la cultura Qolla, [que]
es bastante homognea y pone de relieve sus caractersticas comunes (1979, 235; tambin Bolton
y Bolton 1975, 17; Alb 1987, 55-56). Para los nes de este trabajo, la informacin etnogrca
sobre las prcticas pesqueras, el manejo de los totorales y la proyeccin del territorio comunal hacia
el lago para crear espacios exclusivos de manejo de sus recursos, permiten aceptar esta generalizacin
132
parte muy pequea de su litoral se encuentra bajo la competencia territorial de las
municipalidades o de los proyectos de desarrollo administrados por el Estado pe-
ruano, tal como ocurre con la Reserva Nacional del Titicaca (Orlove 1991, 7).
Uno de los aspectos ms importantes en la conguracin poltica y legal del
altiplano es que las ms de 150 comunidades que dominan el anillo circunlacustre
del lado peruano (al igual que sus contrapartes bolivianas) ejercen un alto grado
de control autnomo sobre los recursos del Titicaca (i.e., pesqueras, totorales y
aves acuticas). Las comunidades arman y reivindican para s el aprovechamiento
de estos recursos y crean espacios acuticos exclusivos proyectando sus territo-
rios hacia el lago
2
. Al hacerlo, sus prcticas y normas comunales contradicen los
enunciados constitucionales sobre los recursos naturales, en especial su recono-
cimiento como patrimonio de la Nacin (etrea, abstracta, lejana) y el manejo
soberano que el Estado, sucedneo de la Nacin, debera realizar. Segn las
leyes vigentes, por ejemplo, las aguas, sin excepcin alguna, son de propiedad
del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible
3
. Adems, los recursos
lacustres son parte del elenco de recursos naturales que deben ser administrados
por el Estado de manera exclusiva y soberana
4
. En teora, el lago se halla sujeto
a un rgimen de libre acceso bajo el que cualquier persona podra aprovechar
sus recursos siempre y cuando cumpla con obtener las licencias administrativas y
acate las regulaciones estatales
5
. Sin embargo, las comunidades lacustres imponen
(Levieil 1987; Levieil y Orlove 1990; Quiroz et al. 1979). Es ms, la distribucin y extensin
de los espacios acuticos comunales no obedecen a factores tnicos sino a condicionamientos
ambientales y geolgicos, y al grado de dependencia de las comunidades en sus recursos acuticos
(Levieil y Orlove 1990, 379; para los caractersticas geolgicas del lago, ver Gilson 1939).
2
El smil ms relevante a la concepcin comunal es el de los derechos ribereos o litorales (ripa-
rian o littoral rights) empleado, por ejemplo, en los Estados norteamericanos del este, a diferencia
del rgimen de prior appropriation, rst in time, rst in right que predomina en el oeste de los
EE.UU. En el sistema de derechos ribereos, los derechos de acceso y uso del agua son asignados
a los propietarios de los predios contiguos a un lago o ro (Getches 1997, 24-26), aunque el lecho
y recursos como la totora permanecen bajo el dominio estatal cuando stos son navegables.
3
DLey 17752, artculo 1, 1969.
4
Ley 26821, artculos 1, 3.a, 17.
5
Por ejemplo, la Ley General de Pesca establece que todos los peruanos tienen derecho a pescar
legalmente mediante la obtencin de permisos y autorizaciones del Ministerio de la Produccin
(Ley 27789, DS 002-2002-PRODUCE), responsable del manejo de nuestros recursos pesqueros.
El Reglamento de la Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Martimas, Fluviales y Lacustres
conrma que todos los ciudadanos peruanos pueden dedicarse a la pesca bajo la condicin de que
se hayan registrado (A-010501, 19; A010701, 28; E-020101; E-020109) como pescadores (Carnet
de Pescador) en la sede respectiva (e.g., Capitana del Puerto de Puno). Igualmente, todos los navos
y embarcaciones de pesca deberan estar registrados ocialmente (Levieil 1987, 106-107; Orlove
2002, 156-160; Resolucin de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos 479-2002-
SUNARP/SN, artculo 1).
133
Cairuio V: Esii;isxos oisaiioiiisras \ auroxoxa coxuxai
sus propias regulaciones, aun a los pescadores o extractores de totora ocialmente
autorizados. La violacin de sus espacios acuticos exclusivos se sanciona con
penalidades que van desde el pago de una compensacin o la conscacin de los
aparejos del infractor hasta la muerte del violador (segn el record etnogrco),
en clara contradiccin con el Derecho Penal peruano, la Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales
6
y la Ley General de Pesca
7

(Levieil y Orlove 1990, 369-370; Orlove y Levieil 1989, 230-231; Orlove 1991,
10; Orlove 2002, 148-168; Tschopik 1963, 521; cf. Acheson 1979, 254)
8
.
Para un proyecto nacional basado en la homogenizacin poltica y cultural,
y no en la articulacin de la diversidad, los amplios mrgenes de autonoma
comunal son, por supuesto, una anomala que debe ser erradicada. Por eso, y
como parte de sus polticas integracionistas y asimilacionistas para solucionar el
problema indgena, el Estado peruano ha desplegado una serie de proyectos
de desarrollo destinados a cambiar el paisaje social altiplnico, histricamente
considerado pobre, lejano y marginal por las elites criollas limeas, e incorporar
al lago Titicaca al dominio nacional para someterlo a una explotacin moderna,
racional y eciente. Entre 1930 y 1990, por ejemplo, el gobierno puso en marcha
o promovi tres iniciativas desarrollistas que gracan el mpetu modernizador
estatal, la respuesta local, el fracaso de los proyectos que se imponen desde arriba
y, sobre todo, el impacto que estos tienen en la conguracin y reproduccin de
los derechos comunales, en especial en los espacios acuticos exclusivos que las
comunidades reivindican en el lago.
El primer proyecto al que har referencia se inici en 1935 y ha sido descrito
como el primer proyecto internacional de desarrollo en Amrica Latina. Su obje-
tivo fue introducir la trucha y promover la pesca comercial orientada a la exporta-
cin. Como se ver, el boom de la trucha tuvo, nalmente, un impacto negativo
en el balance ecolgico del lago y en los pescadores dedicados a la extraccin de
las especies nativas. El segundo se inici a nales de los aos 1970 y su objetivo
fue la diseminacin de la acuicultura de la trucha en jaulas otantes en las aguas
ribereas del lago. Ms all del fracaso tcnico y econmico, el problema fue que
6
Ley 26821.
7
DLey 25977.
8
A principios de la dcada de los cuarenta, los Aymara tambin aplicaban sanciones sobrena-
turales a los transgresores: En el caso de que el infractor sea una persona de otra comunidad, los
pescadores furiosos contratan a un brujo (Laiqa [que ejerce magia negra]) para traerle mala suerte
al culpable o para causarle un accidente. Igualmente, se le puede traer mala suerte colocando tres
hojas de coca, una encima de la otra, con el lado opaco de la hoja hacia arriba. Luego, el infractor
es nombrado, se invoca al Espritu del Lago para que le traiga mala suerte, y las hojas de coca son
trituradas y arrojadas al vaco (Tschopik 1963, 525).
134
esta intervencin desarrollista alter los derechos de las comunidades afectadas. El
tercer proyecto fue la creacin de la Reserva Nacional del Titicaca (RNT) por el
gobierno militar en 1978. Su objetivo fue administrar racionalmente la ora y
fauna silvestre del lago. Las comunidades, denidas como poblaciones aledaas
y por eso marginadas en los planes iniciales de manejo de los recursos lacustres,
reaccionaron con recelo y a veces con vehemencia extrema, por lo que la reserva
tuvo una vida ms bien virtual y burocrtica. Los recientes conictos entre la
RNT y los Uros Chulluni, por ejemplo, expresan las limitaciones de un proyecto
conservacionista excluyente y el empleo de diferentes estrategias sociales, polticas
y legales para reivindicar la autenticidad tnica y cultural como fundamento del
manejo autonmico de los recursos lacustres.
Desde el punto de vista ecolgico, econmico y poltico, muchos expertos
han estudiado y cuestionado la concepcin e implementacin de los proyectos
mencionados (ver Seccin 4). Sin embargo, su dimensin legal no ha sido ade-
cuadamente evaluada
9
. Este no debera ser el caso porque el derecho no es solo
la voz ocial de los Estados-nacin modernos (Cunha 1985), sino tambin el
vehculo privilegiado para formular y ejecutar proyectos de desarrollo nacionales
e internacionales (Benda-Beckmann 1989). Adems, cuando los beneciarios
(e.g., comuneros, indgenas, campesinos) procesan el impacto de estos proyectos
lo hacen, en primer lugar, en trminos de sus propias estructuras normativas y,
en segundo lugar, empleando las herramientas y los procedimientos del derecho
estatal. Cuando el conicto generado por la intervencin desarrollista rebasa el
dilogo legal se produce la negociacin poltica o la confrontacin abierta. Pero
aun en estos casos, el derecho juega un papel clave en la reconguracin del
nuevo escenario social.
Por eso, en este trabajo ofrecer un panorama que enfatiza la dimensin
normativa de los proyectos desarrollados en el lago Titicaca. As, en la siguiente
seccin empleo la categora de los Derechos Territoriales de Uso para la Pesca
(DTUPs) para describir la naturaleza y funciones de los espacios acuticos
exclusivos que las comunidades circunlacustres reivindican como parte de su
territorio comunal para aprovechar los recursos del lago. En la tercera seccin
sealo porqu el lago se transform en un punto neurlgico de la imaginacin
desarrollista a partir de los aos 1930 y, en la cuarta, presento a grandes rasgos
las caractersticas y consecuencias de los tres proyectos que se idearon para trans-
formarlo. En esta seccin resalto los contornos de la ofensiva desarrollista y las
9
Como seala Benda-Beckmann, se trata de una tendencia general: al estudiar el problema
del desarrollo, la mayor parte de la literatura sociolgica y econmica se ha concentrado en los
factores polticos, sociales y econmicos, descuidando el papel del derecho (1990-1991, 87).
135
tensiones que experimentaron los ordenamientos normativos comunales cuando
se enfrentaron a esos proyectos. Luego, en la quinta parte presento un resumen de
la normatividad ambiental aplicable a la Reserva Nacional del Titicaca, el ltimo
de los proyectos implementados, para destacar el genuino esfuerzo legislativo
que pretende articular los patrones de asentamiento de pueblos y comunidades
con la poltica e institucionalidad ambiental. El problema es que la aplicacin
burocrtica y la vida social de esas normas han producido ms conictos que
articulaciones entre las autoridades ociales y las comunidades locales. Por ello,
en la sexta seccin bosquejo esas disputas, desatadas no solo por el control de los
totorales y los recursos naturales del lago sino tambin por la emergencia de
reivindicaciones tnicas para administrar los recursos culturales que la creciente
actividad turstica crea y explota. Aqu resalto las complejidades y ambigedades
que saturan a las relaciones entre el Estado y las comunidades, en especial entre la
RNT y la comunidad campesina-municipalidad-pueblo indgena Uros Chulluni.
Al respecto, los ltimos conictos y el proceso de negociacin poltica y legal que
pretendi zanjarlos ilustran las limitaciones y retos que el derecho ocial enfrenta
para procesar las demandas de reconocimiento y redistribucin que los pueblos
y comunidades le plantean. Finalmente presento algunas ideas sobre el derecho
y el desarrollo en contextos interculturales.
2. Espacios acuticos comuna|es y recursos aprovechab|es
El trmino Derechos territoriales de uso para la Pesca (DTUP o TURF, Terri-
torial Use Rights in Fishing) es muy til para comprender la naturaleza del control
que las comunidades puneas mantienen sobre el lago Titicaca. Fue acuado por
Christy en 1982 y desde entonces ha ido ganando aceptacin como un recurso
heurstico que permite superar la denicin, histrica y etnogrcamente errnea,
del mar o de las aguas continentales como espacios naturalmente abiertos que
contienen recursos libremente explotables (Durrenberger y Plsson 1987). En
contraposicin a una condicin de propiedad comn de los recursos acuticos,
donde el acceso y la explotacin son libres y estn abiertos a todos, los DTUPs
se reeren a los derechos de uso exclusivo sobre determinadas zonas de pesca
que una comunidad, asociacin, empresa privada o incluso el propio Estado
reivindican (Christy 1982, 1 y 4). El control efectivo sobre estos espacios est
basado en el principio de la exclusin o el acceso controlado a este, segn lo
prescriban sus titulares.
Para el caso especco del lago Titicaca, Levieil ha denido a los DTUPs como
los sistemas de tenencia acutica que las comunidades espacial y culturalmente
denidas de las orillas del lago han desarrollado para armar derechos exclusivos
136
y determinados sobre los recursos pesqueros que se encuentran en su espacio
acutico (1987, 7-8). Estos derechos pueden agruparse en cinco categoras.
Los de uso directo otorgan la facultad de pescar y administrar los recursos (por
ejemplo, totorales) dentro de la zona exclusiva. El derecho a una retribucin
econmica indirecta permite a los titulares de los DTUPs recibir una compen-
sacin de las personas autorizadas a utilizar temporalmente sus recursos (por
ejemplo, trueque de productos o pago por la extraccin de totora). Los derechos
de control se reeren a las normas y sanciones que los comuneros imponen para
manejar sus espacios acuticos y evitar la violacin de sus derechos. Los derechos
de enajenacin establecen los trminos y condiciones para realizar transferencias
temporales o permanentes de derechos (por ejemplo, para pescar o extraer totora
en un rea). Finalmente, los derechos simblicos representan la importancia
poltica, cultural o espiritual que los comuneros asignan a su espacio y recursos
acuticos (Levieil 1987, 10). Como seala Orlove, la peculiaridad de los DTUPs
radica en que han permitido el manejo sostenible de los recursos del lago a travs
del control local que ejercen las propias comunidades ribereas, ms all de los
mtodos que usualmente se imponen para regular actividades como la pesca y
la extraccin de totora (i.e., cuotas, vedas, rgimen de licencias administrativas,
control de embarque/desembarque; 2002, 231).
Por ms de un siglo, la existencia de espacios acuticos comunales en el lago
Titicaca ha sido consistentemente documentada en diversos recuentos etnogr-
cos
10
. Orlove seala que en 1870 un general peruano presenci en Desagua-
dero un ritual de demarcacin de linderos acuticos: acompaados de quenas
y tambores, los pescadores de dos comunidades vecinas remaron sus balsas lago
adentro, siguiendo una lnea invisible en el agua para demarcar el lmite entre
sus territorios comunales (2002, 125)
11
. En 1934, un etngrafo relat cmo los
pobladores de la orilla del lago buscaban incrementar su pesca realizando rituales
10
El estudio de los orgenes y avatares histricos de los DTUPs en el lago es una tarea pendiente
y, sin duda, fascinante (Levieil y Orlove 1990, 379).
11
Aunque la informacin que proporciona es conable porque es consistente con otros reportes,
la referencia de Orlove est plagada de errores. Tal vez se deba a que la recogi de una grabacin
que se ofrece a los visitantes de uno de los ambientes de la estacin de la Reserva Nacional del
Titicaca en la isla Foroba. En todo caso, indica que la informacin proviene from a report of a
Peruvian general, Billinghurst, descended from a British visitor and from prominent families in
Lima, who became president twice but in 1870, still only a military ocial, traveled to the alti-
plano to assess the danger of foreign invasions in this border region (2002, 125). Si se trata de
Guillermo Billinghurst (Arica, 1851 - Iquique, 1915) cabe precisar que solo fue presidente una vez
(1912-1914), que alcanz el grado de coronel temporario durante la guerra con Chile pero nunca
el de general, que su fortuna familiar provino de la explotacin salitrera en Arica y que su opcin
poltica lo mantena alejado del aristocrtico civilismo limeo.
137
propiciatorios en [su] chaullaccatu (lugar de pesca) evit[ando] [c]uidadosamente
[] los lugares de pesca de los pueblos vecinos (en La Barre 1969, 184-185)
12
.
El antroplogo H. Tschopik, quien realiz su trabajo de campo en el rea de
Chucuito entre 1940 y 1942, seal que [c]ada comunidad posee derechos de
pesca exclusivos a la porcin del lago Titicaca contigua a su territorio (1963, 521;
1951, 143). Dos dcadas despus, el estudioso peruano Ral Galdo tambin hizo
hincapi en la manera en que cada comunidad reclama el derecho, reconocido por
el resto, de la pesca exclusiva en la orilla adyacente a su territorio (1962, 92). En
1963, el etngrafo checo V. Solc report que cada comunidad continental y cada
isla en el Lago Titicaca cuenta con su zona de pesca equitativamente delimitada
[y] estas reas son rigurosamente respetadas por otros pescadores (1969, 53).
Durante su trabajo de campo posterior, Orlove observ cmo, en Domingo de
Ramos, algunos miembros de comunidades vecinas salen en sus embarcaciones
siguiendo los linderos que delimitan sus totorales e inician una cacera de aves
acuticas con boleadoras, ocasin que sirve para armar los dominios de cada
una de ellas (2002, 178). Por ltimo, un amplio estudio sobre las comunidades
circunlacustres realizado por el Instituto del Mar del Per (IMARPE-Puno)
veric la ubicuidad de los DTUPs [ya que] por lo menos 91% de los pes-
cadores entrevistados en 1976 conrmaron [su] existencia (Levieil 1987, 39,
41)
13
. Durante los aos 1980, Dominique Levieil y Benjamin Orlove realizaron
el estudio ms sistemtico y profundo de los espacios acuticos comunales del
lago (ver bibliografa). Al denirlos como DTUPs y concebirlos en trminos de
control y manejo territorial, inauguraron un rea de investigacin novedosa, a
saber, el estudio de los sistemas andinos de uso y apropiacin de los cuerpos de
agua (e.g., lagos, lagunas, mar, ros)
14
.
Los lmites, extensin y grado de efectividad (o exclusin) de los DTUPs
dependen de una serie de factores fsicos y ecolgicos, y de la importancia de los
recursos acuticos en la economa familiar y comunal. Mientras los lmites laterales
12
Sobre los rituales propiciatorios de pesca ver, tambin, Galdo (1962, 91, 96-98), Nuez (1985,
4-8) y Tschopik (1963, 525).
13
Orlove resea adecuadamente el signicado y valor de los DTUPs para los comuneros circun-
lacustres: these shing territories were not merely a source of income [...] they were an integral
part of the village commons, a key element of their collective patrimony, which prior generations
had protected and which they would guard as well [...] When pressed, the villagers resorted to
violence in defending their territories (2002, 160-161).
14
Orlove y Levieil han empleado diferentes denominaciones para referirse a la tenencia acutica
en el lago Titicaca: TURFs ilegales (Levieil 1987, 98), derechos de uso consuetudinarios (Or-
love 1991, 3), derechos informales (Levieil y Orlove 1990, 378) y sistemas consuetudinarios de
territorios comunales de pesca o village shing territories (Orlove 2002, 148-149, 160-161).
Esta inestabilidad conceptual de ningn modo disminuye sus valiossimas contribuciones.
138
se determinan proyectando los linderos de la comunidad, los lmites ribereos
(la frentera) se trazan en funcin de la geomorfologa y de la disponibilidad de
recursos del rea involucrada. Al respecto, Levieil y Orlove han identicado tres
tipos de DTUPs, los que dependen de la inclinacin del zcalo lacustre. El tipo
I se genera en los lugares donde las aguas superciales [menos de 5 metros] se
extienden hasta una gran distancia de la ribera debido a una leve inclinacin del
terreno. En estas aguas los macrotos acuticos como la totora (Scirpus totora)
son abundantes. Los lmites ribereos se extienden hasta muy adentro de estos
totorales, y los [comuneros] frecuentemente reivindican un espacio acutico
adicional, no ms de un par de cientos de metros de ancho (Levieil 1987, 51).
Los linderos entre comunidades son los canales de navegacin que abren entre
los totorales y en aguas muy superciales emplean mojones sumergidos que per-
sisten desde los tiempos en que el nivel del lago era ms bajo (e.g., surcos, pircas)
(Levieil y Orlove 1990, 372).
En el tipo II, una inclinacin ms empinada del zcalo produce que los to-
torales solo se proyecten pocos cientos de metros desde la orilla (Levieil 1987,
54). Las comunidades extienden sus DTUPs hacia un rea de aguas abiertas y ms
profundas que con frecuencia alcanzan 200m-400m ms all de los totorales. En
este caso, para marcar los lmites se utilizan rocas prominentes o islotes (Levieil
y Orlove 1990, 372). El tipo III se caracteriza por la inclinacin pronunciada
del zcalo. En este, las aguas superciales y los totorales solo tienen unos pocos
metros de ancho y a veces ni existen. Por eso no existe una norma clara para
su delimitacin lago adentro. Ello depender de la pesquera disponible y de las
tcnicas empleadas (Levieil 1987, 55). En donde predomine la pesca con redes
de agalla para capturar especies pelgicas, a profundidades de 50 metros, con
frecuencia se demarcar el lindero externo, mientras que donde predomine la
pesca de arrastre del ispi (Orestias ispi) [] las comunidades impedirn que los
forneos se aproximen a menos de 5 km de la orilla (Levieil y Orlove 1990,
372).
Los principales recursos biticos que las comunidades aprovechan en sus
DTUPs son las pesqueras, los totorales y las aves acuticas. Los recursos pesqueros
incluyen especies tanto nativas como exticas, introducidas en los aos 40 y 50
del siglo pasado. Las especies nativas pertenecen a dos gneros. El primero es el
gnero Orestias. De las 29 especies identicadas en el lago, los pescadores locales
solo reconocen cuatro: umanto (O. cuvieri), boga (O. petlandi), ispi (O. gilsoni) y
carachi (O. mulleri, O. agassi). En 2005, las Orestias representaban 2/3 de la pesca
total anual en Puno, la misma que decrece dcada tras dcada. El segundo gnero
es el bagre (Trychomycterus), y a pesar de que solo una especie, el suche, (T. dispar
Tschudi) se encuentra presente en el lago, los pescadores distinguen entre el mauri
139
(pequeo, habita aguas superciales) y el suche (grande, de aguas profundas).
Ambas especies representan aproximadamente el 5% de la extraccin total. Las
especies exticas introducidas al lago son la trucha arcoiris (Salmo gairdneri) y el
pejerrey (Basilichthys bonariensis). En 1980, cada una contribuy con el 14% y
15% respectivamente de la pesca total
15
.
Adems de las pesqueras, los comuneros ribereos aprovechan plantas
lacustres como la totora (Scirpus totora) y el llachu (unin de Myriophylum, Elo-
dea y Potamogeton). La primera se utiliza para construir balsas, elaborar qesanas
(esterillas), techar casas y alimentar al ganado, y la segunda como forraje para
el ganado. Por ltimo, las aves acuticas signican un recurso muy importante
para balancear la dieta local. Por lo menos 14 especies de aves migratorias anidan
alrededor del lago y los comuneros las cazan o recolectan sus huevos (La Barre
1969, 15-17; Levieil 1987, 23-24, 70-71, 187; Levieil y Orlove 1990, 365-366;
Orlove 1991, 6).
Es interesante observar que el rgimen de apropiacin y manejo de los recursos
lacustres es heterogneo, aun dentro de las propias comunidades. Ello se debe a
que la territorialidad acutica se dene con frecuencia en trminos del sistema de
tenencia de la tierra, aunque no necesariamente son regmenes paralelos (Cordell
1989, 23, nota 6; cf. Durrenberger y Plsson 1987; Sudo 1984). As, ni el llachu
ni las aves acuticas estn sujetos a la propiedad privada porque son concebidos
como recursos naturales que pueden ser aprovechados por todos los miembros
de la comunidad. En cambio, los totorales son denidos a imagen y semejanza de
las parcelas agrcolas que los comuneros y las familias poseen en tierra rme. Por
eso son plantados, cosechados, divididos por herencia o transferidos de manera
individual o familiar, aunque siempre respetando las regulaciones impuestas por
la comunidad. Por su parte, los recursos pesqueros pertenecen a la comunidad,
15
En 1980 se calcul en 8.000 TM la pesca total en el lado peruano del lago y en 500 TM
la del lado boliviano (aunque este ltimo estimado no parece conable por ser demasiado bajo).
Informes tcnicos evaluaban la biomasa total del Titicaca en 120.000 TM, de las cuales se poda
obtener un rendimiento de 10.000 a 20.000 TM sin causar riesgos ecolgicos (Levieil 1987, 30,
193; Levieil y Orlove 1990, 366). Orlove (2002, 168-169) seala que hacia nales de los aos
1990 la captura en el lado peruano ascendi a 8.500 TM por ao, lo que represent menos del
10% de la biomasa total, estimada conservadoramente en 91.000 TM. Sin embargo, el diario El
Comercio de Lima (352006) public una noticia alarmante sobre la biomasa y la sobrepesca en
el lago: Desde 1985, en que comenzaron las evaluaciones, la biomasa est en constante descenso.
Ese ao se registr un volumen de 91 mil toneladas de especies. En el 2001 se report algo ms de
51 mil toneladas [...] Los funcionarios del Proyecto Especial Lago Titicaca estiman que la biomasa
podra haber bajado ahora hasta un 90% con relacin a la primera evaluacin de 1985. Si estos
estimados resultan verdaderos, es urgente fortalecer las regulaciones comunales y disear polticas
binacionales que se articulen a las modalidades de aprovechamiento local. De lo contrario, el lago
sufrir una nueva catstrofe ecolgica.
140
el espacio acutico est abierto a todos los pescadores de esa comunidad y no
existen lugares de pesca exclusivos porque los peces se movilizan de un rea a
otra y [porque] el tamao de los bancos de peces puede variar de acuerdo a las
estaciones o aos (Levieil y Orlove 1990, 367)
16
. Estas formas diferenciadas de
tenencia se derivan, en el altiplano, del rgimen agrario comunal basado en la
aynoqa (en Aymara; laymi en Quechua) y la sayaa. Mientras la sayaa es el te-
rreno que cada familia posee y rotura, la aynoqa es una gran extensin, dividida
en parcelas familiares, donde generalmente se siembra el mismo cultivo (Hick-
man y Stuart 1977, 40), aunque tambin es un terreno de pastoreo abierto a
los comuneros para pastar o sembrar alternativamente (Carter y Mamani 1982,
25; cf. Alb 1972, 785; 1985, 26; 1987, 64-66; Carter y Alb 1988, 465-468;
Mamani 1988, 80-82; Cotlear 1989, 32-34). La apropiacin de los totorales,
salvo cuando integran la reserva comunal, se asemeja al rgimen de la sayaa, y
el control comunal del espacio acutico y sus recursos pesqueros al de la aynoqa
cuando esta es empleada como pastizal.
Aunque los proyectos de desarrollo han generado algunos cambios impor-
tantes como la introduccin de nuevas especies y tecnologas, la pesca en el lago
todava se realiza de manera artesanal, con aparejos sencillos, y empleando pe-
queas embarcaciones y escaso capital (Levieil y Orlove 1990, 366; Orlove 2002,
136, 168). Adems, es una actividad complementaria a la agricultura, la crianza
de ganado, el trabajo temporal urbano y la produccin artesanal. Por lo general es
una tarea masculina y de adultos, pero a veces las mujeres y los nios ayudan a sus
cnyuges, padres o parientes cercanos. La dedicacin puede ser ocasional (pesca
espordica en aguas superciales), estacional (durante la temporada de lluvias,
enero-marzo) o permanente. En cualquier caso, el nmero de estos ltimos no
ha variado mucho en el ltimo medio siglo
17
. Los comuneros salen a sus faenas
de pesca pocas veces por semana y por lo general en dos etapas, aunque algunos
pernoctan en sus botes
18
. Las redes se colocan en las tardes y se recuperan de ma-
drugada, lo que permite tener el resto del da libre para realizar otras actividades.
16
Esta diferencia es anloga a la existente en el rgimen de tenencia de tierras. En este caso, las
personas tpicamente tienen propiedad o derechos de usufructo en terrenos agrcolas, pero el control
comunal es ms frecuente sobre terrenos de pastoreo, ya sea que se trate de pastizales permanentes
o de terrenos agrcolas en barbecho (Levieil y Orlove 1990, 367).
17
A nes de los aos 1950 se calcul en 3.000 la cantidad de pescadores permanentes en el lado
peruano (Vellard 1963, 64), y hacia 1976 en 3.040 (con un nmero similar para el lado boliviano).
Levieil opina que la cantidad total de pescadores en el Lago Titicaca se ha mantenido relativamente
estable durante los ltimos cuarenta aos (1987, 190). Orlove indica que hacia nes de los aos
1990 el nmero de pescadores se haba incrementado a unos 3.750 o 4.000 (2002, 168).
18
Para un vvido relato de los peligros, la pericia y los temores que desatan los qatari (serpientes
del lago) en la pesca nocturna del ispi y la trucha, ver Orlove (2002, 129-130, 144).
141
A mediados de los aos 1980, solo el 3% de los pescadores utilizaban botes de
madera con motores fuera de borda, pero el trnsito de las balsas de totora a las
embarcaciones de madera ya se haba consolidado durante la siguiente dcada,
pues la mayora de pescadores (64%) las empleaba. Los botes y balsas emplean
velas, cuando los das son propicios, pero por lo general usan remos y bordones
de eucaplito (lluquina en quechua o uqina en aymara) para desplazarse en las
aguas superciales y totorales. Las redes agalleras de nylon han reemplazado en
gran medida a las de algodn y a las trampas de pesca confeccionadas con totora,
aunque las canastas (i.e., qollancha) y vallas, usadas ampliamente a nales de los
treinta, todava se utilizan para la pesca del ispi, por ejemplo (Galdo 1962, 92;
Laba 1979, 344; La Barre 1969, 76-77; Orlove 2002, 125 et seq., 168; Tschopik
1963, 523-525).
En la actualidad existen cuatro clases de pesqueras. La primera es la de
inmersin de redes agalleras para capturar especies nativas como el carachi (O.
mulleri) y, con menos frecuencia, el suche (T. dispar Tschudi). Las redes de nylon
son desplegadas como si fueran cortinas, a no ms de 25 m de profundidad, al
nal de la tarde, y son recogidas al siguiente amanecer. La segunda pesquera es la
pelgica para especies como la trucha (Salmo gairdneri) y el pejerrey (Basilichthys
bonariensis). En esta tambin se usan redes de nylon agalleras, las que son tendidas
al anochecer. Por temor al robo de sus aparejos y por la distancia a la orilla, la
mayor parte de los pescadores preere pasar la noche en sus botes y solo regresa
a la playa al amanecer, luego de haberlas recogido. La tercera clase es la pesca de
arrastre de especies nativas como la boga (O. pentlandi) y el carachi (O. agassii)
en el litoral (aguas superciales). Los pescadores practican, desde el alba hasta el
medioda, alrededor de veinte remolques, los que involucran a dos embarcaciones
(botes de remo o balsas). La cuarta pesquera es la del ispi (O. gilsoni) que se realiza
con redes pequeas cuando los cardmenes salen a la supercie para alimentarse.
La mayora de los pescadores de ispi provienen de solo cuatro comunidades colin-
dantes. De la pesca total, 70% se distribuye a travs de mercados (9/10 en ventas
y 1/10 en trueques), 20% se consume directamente por el pescador, su familia y
sus parientes cercanos, y el 10% restante es trocado dentro de las comunidades
por otros vveres (Levieil 1987, 24-28; Levieil y Orlove 1990, 367; Orlove 1986,
89; Orlove 2002, 123 et seq.).
Levieil ofrece un buen resumen de la manera en que la vigencia y efectividad
de los DTUPs afectan la pesca de las especies mencionadas:
Las especies ampliamente errantes como la trucha arco iris y especies esquivas
como el ispi, que estn a disposicin de los pescadores locales solo peridi-
camente y en un nmero limitado de lugares, tienen pocas probabilidades
142
de verse afectadas de la misma manera que las especies ms sedentarias. Sin
embargo, el acceso a estos recursos puede ser restringido por el acceso limitado
a los lugares de pesca en el caso de los ispi o porque los mejores lugares de
pesca en el caso de la trucha son el privilegio de unas pocas comunidades de
pescadores. Las especies sedentarias como el carachi y el mauri, que se man-
tienen dentro del litoral controlado por las comunidades durante la mayora
de sus ciclos de vida, tienden a verse ms afectadas por la existencia de los
DTUP (1987, 70).
3. E| |ago Titicaca en |a imaginacin desarro||ista
Hasta la dcada de los aos 1930 la pesca que practicaban las comunidades cir-
cunlacustres era denida como parte de la economa natural de los indgenas.
Los relatos del siglo XIX y XX sobre la vida de los Quechua y Aymara altiplnicos
la presentan como un medio de subsistencia subsidiario al cultivo de la tierra
19
.
Solo a partir de 1930 se comienza a denir al lago bajo una nueva perspectiva, la
del desarrollo. As, las autoridades estatales y las agencias de desarrollo comen-
zaron a proponer que la lgica del mercado, el avance tecnolgico, la inversin
de capital y, lo ms importante, la introduccin de nuevas especies, eran vitales
para reemplazar las pequeas pesqueras indgenas por grandes empresas comer-
ciales destinadas a la exportacin. De este modo el lago adquirira su verdadero
potencial, los indgenas seran incorporados, aunque de manera subordinada, a
una economa de mercado ampliada, y nuevas especies comerciales poblaran un
enorme lago hasta ese momento subutilizado.
Vale la pena sealar que el lago Titicaca tambin ha sido el reservorio de una
innumerable cantidad de mega proyectos de desarrollo, principalmente en las
reas de irrigacin y generacin hidroelctrica. Febriles desarrollistas, polticos
romnticos y empresarios quijotescos han proyectado sus utopas de progreso y
modernizacin en lo que ellos perciban (y todava perciben) como un valioso
recurso dormido que debe ser explotado de manera racional y moderna. El
principal objetivo de estos proyectos era canalizar las aguas del lago para irrigar
cientos de miles de hectreas en las desrticas costas del Per y Chile y/o generar
19
Por ejemplo, para el siglo XIX ver los relatos del viajero francs Alcides DOrbigny (1945[1844],
IV, 1547); del viajero italiano Antonio Raimondi (1966[1879], III, captulo V); y del viajero bri-
tnico Ephraim G. Squier (1973[1877], 328-359). David Forbes, quien para su poca, escribi
la etnografa ms autorizada sobre el pueblo Aymara, tambin comparti esta opinin de la pesca
como una actividad secundaria (1869-1870 [1859-1863], 243, 262). A principios del siglo XX
varios estudiosos y expediciones cientcas reiteraron esta percepcin; por ejemplo, Bandelier (1910,
21,48), Neveu-Lemaire (1906, 90), Ogilvie (1922, 165), Romero (1928, 438) y Gibson (1938,
535-536).
143
centenas de megavatios mediante centrales hidroelctricas construidas a lo largo
de los trayectos de derivacin. Los proyectos ms destacados fueron diseados
o auspiciados por Emilio Guarini (1905), Mauricio Hochschild (1925), el
presidente chileno Gonzlez Videla (1951), Angel Forti (1953), Enrique Torres
Beln (1955) y, en los aos 1970, por Jorge Sarmiento y Te General Electric
Company. Estos dos ltimos incluan la construccin y el uso de centrales de
energa atmica para bombear las aguas del Titicaca a centrales hidroelctricas
situadas en la costa peruana (Deustua 1989, 88-114; Escobari Cusicanqui 1982,
74-78; Torres Beln 1955). Con la incorporacin del criterio de la sostenibilidad
al diseo y ejecucin de los proyectos de desarrollo, es comprensible que esta ola
de iniciativas se haya detenido, por lo menos momentneamente
20
.
El cambio de perspectiva sobre el potencial y destino del Titicaca obedeci a
una serie de factores sociales, intelectuales y geopolticos. En primer lugar, gura
el legado social y econmico del boom de la lana en la regin (circa 1890-1929).
Junto con otros perodos de auge y crisis en la historia econmica peruana (e.g.,
el guano, el caucho, la anchoveta, el petrleo, el oro), el boom de la lana fue
provocado por una alza en los precios y por la creciente demanda en los mer-
cados internacionales (especialmente en Inglaterra; ver Orlove 1977, 24-29)
21
.
Este ciclo se caracteriz por la expansin territorial de las haciendas a costa de
las comunidades y pequeos propietarios altiplnicos. El creciente latifundismo
20
Aun as, la idea de derivar aguas del Titicaca para uso poblacional o minero en la vertiente
occidental de los Andes continua. El 25 de abril de 2005, por ejemplo, el Consejo Departamental
de Puno del Colegio de Ingenieros del Per emiti un pronunciamiento solicitando la derogatoria
del DS 013-2005 AG que dispona la reserva de 20.588 m/s de caudal de aguas superciales y
subterrneas ubicadas en Puno por dos aos a favor del Proyecto Especial Tacna. De estas, 10.920
m/s se iban a tomar de la cuenca Huenque-Ilave [...] lo que representa que el 33% del caudal de los
ros tributarios del Ro Ilave, ubicado en la Provincia de El Collao de la Regin Puno seran trasva-
sados hacia la Regin Tacna. El problema es que el Ilave es el segundo tributario del lago, y privarlo
de semejante aporte reducira e incrementara su salinidad con resultados ecolgicos desastrosos. Si
bien la Autoridad Autnoma Binacional del Lago Titicaca (ALT) y el cuestionado SNIP (Sistema
Nacional de Inversin Pblica) han logrado detener este proyecto, la ofensiva regionalista contra este
sistema, la expansin urbana costea y poderosos intereses mineros continuarn presionando sobre
los recursos hdricos del altiplano. Como seala Orlove, el real beneciario del Proyecto Especial
Tacna sera, nalmente, la Southern Peru Copper Corporation: the real beneciary would be the
Southern Peru Copper Corporation. Tis rm is widely known for its recalcitrance in addressing
the extensive pollution around its mines and processing plants. It wants to divert the tributaries
of Lake Titicaca in order to obtain cheap water for its coastal ore-concentration plant, rather than
installing equipment to conserve water or desalinize seawater (2002, 167; ver el pronunciamiento
indicado en Aymar Qhawiri, le de noticias del 3/5/2005 al 31/5/2005 y As se divide el agua,
reportaje de Javier Mndez, en Aymar Qhawiri, le de noticias del 1/8/2005 al 31/8/2005 (www.
aymara.org/index; Mayo 2007).
21
Las dinmicas del boom de la lana han sido analizadas, entre otros, por Bertram (1977),
Flores Galindo (1977), Hazen (1974), Jacobsen (1983, 1989) y Tamayo Herrera (1982).
144
mantuvo formas extensivas y no capitalistas de produccin, y afect el bienestar
y la base econmica de decenas de pueblos y comunidades. Ello produjo que el
boom de la lana fuera desaado por el clebre ciclo de rebeliones indgenas
que en muchos casos no solo paraliz la expansin latifundista sino que incluso
la revirti
22
. Aun as, la secuela de este perodo fue la pauperizacin y desposesin
del campesinado altiplnico.
Otro proceso social importante fue el incremento signicativo de la densidad
demogrca en el anillo circunlacustre, el rea que haba sido menos afectada por
la expansin latifundista de las dcadas anteriores
23
. Aunque no disponemos de
datos especcos, la tendencia es clara. Forbes, por ejemplo, calcul que hacia 1860
la regin contaba con aproximadamente 8 habitantes por km
2
(1869-1870[1859-
1863], 202). En fuerte contraste, el censo de 1940 mostr un claro crecimiento
en los pueblos ubicados alrededor del lago, por ejemplo, en los distritos de Moho
(24 habitantes por km
2
), Vilquechico (32 habitantes por km
2
), Chucuito (33
habitantes por km
2
), y Huancan (45 habitantes por km
2
) (extrado de Martnez
1961, 11, Cuadro 2). Adems, la presin demogrca sobre los recursos lacus-
tres ha ido en aumento. En 1960, la densidad de la poblacin eran an mayor,
alcanzando en algunos sectores de Chucuito, Yunguyo y Huancan un promedio
de 120 habitantes por km
2
(Bouroncle 1964, 137; cf. Dew 1969, 41-43). A nes
de los 1980, Collins indicaba que en el distrito de Moho el promedio era de 35
habitantes por km
2
pero que, en algunas partes, son frecuentes densidades de
90 personas por km
2
[mientras] que muchas de las zonas ms frtiles cuentan
con 250 habitantes por km
2
(1988, 97-98).
En trminos de cantidades absolutas, la tendencia tambin es notoria. Mien-
tras que en 1876 el altiplano tena una poblacin de 200.000 habitantes, en
1940 ya contaba con 500.000 (Appleby 1976, 297). En la actualidad, toda
la regin Puno tiene una poblacin aproximada de 1300.000 habitantes, y
22
Esto no signica que todas las comunidades y pequeos terratenientes o pastores del altiplano
acabaron pauperizados. Tal como lo ha sealado Jacobsen, parece que algunas rebeliones contra la
expansin del sistema latifundista fueron desatadas, precisamente, para proteger (e incluso ampliar)
la porcin de la torta que, por ejemplo, los productores autctonos de lana de alpaca haban
logrado en el mercado regional (1983, 116-117).
23
Durante este perodo, las comunidades Quechua y Aymara colindantes con el lago Titicaca
se aferraron a sus territorios de modo que no sufrieron ninguna expropiacin signicativa. Como
Appleby indica: la expansin de las haciendas ocurri principalmente en la zona de pastoreo del
altiplano. La zona agrcola colindante con el lago no sufri [un] trastorno importante en su sistema
de tenencia de la tierra. Esto se debi, en parte, a la cantidad de habitantes en las zonas agrcolas pues
algunas de las ms densamente pobladas contaban con unas 250 personas por kilmetro cuadrado,
lo cual evit la expansin de las haciendas. Sin embargo, y ms importante an, el crecimiento
de las haciendas no se produjo en la zona agrcola porque estas necesitaban de los productos de
panllevar que ah se producan para alimentar a su mano de obra, a sus pastores (1976, 297).
145
cerca del cuarenta por ciento de sus habitantes vive en el anillo circunlacustre
del lago Titicaca que tan solo representa el cinco por ciento del rea regional
(Ardiles y Chinchay 1986, 21; Noriega y Quispe 1990, 4). Esta concentracin
impone una enorme presin sobre el sistema de tenencia de la tierra, al punto
que algunos lugareos hablan del surcofundio
24
. En Huancan, por ejemplo,
en los aos 1950, solo haba disponibles 0,42 hectreas cultivables por familia
(Collins 1988, 99). En 1965 un estudio seal que el tamao promedio de
una parcela de terreno es de 0,22 hectreas por familia en las zonas cercanas al
Lago Titicaca (Dew 1969, 57), y esta reduccin continu indetenible (Ardiles
y Chinchay 1986, 76-78).
En resumen, si durante el siglo XIX se describi al lago Titicaca como el
cuerpo de agua ms extraordinario e interesante del mundo (Squier 1973 [1877],
329), y a su ribera como perfectamente cultivada y fuente de excelentes cosechas
(DOrbigny 1945 [1844], IV, 1544), cuando el boom de la lana termin, la
regin pas a ser conocida como una de las reas ms notoriamente atrasadas del
mundo densamente poblada [y] limitada en el rango de sus posibles actividades
econmicas (Dew 1969, 50). El colapso de la economa regional, debido a la
Gran Depresin de 1929, produjo altos niveles de desempleo y creciente pobreza.
Los resultados ms saltantes fueron la migracin a centros mineros o urbanos
(e.g., Arequipa), los proyectos de colonizacin en la vertiente amaznica
25
y una
aguda escasez de tierra en las comunidades alrededor del lago. Asimismo, la sequa
ms larga y severa del siglo XX, que entre 1932 y 1943 lleg a reducir en cinco
metros el nivel del lago, exacerb la crisis altiplnica. El resultado fue una poca
de poca tierra y mucho temor (en Collins 1988, 67; ver tambin Brown 1987,
110-111; Jacobsen 1989, 429-130; Orlove 2002, 131-133). Un panorama regio-
nal tan crtico gener la preocupacin del gobierno peruano y, bajo los nuevos
vientos desarrollistas, se empez a denir al lago como un enorme reservorio de
potencial econmico que deba ser adecuadamente explotado.
El segundo factor que explica la transformacin de la imagen del lago en los
discursos elaborados por las elites y el Estado peruano fue el inters y la difusin
del conocimiento cientco sobre sus peculiaridades. Desde el siglo XIX, diversas
24
En As se divide el agua, reportaje de Javier Mndez, en Aymar Qhawiri, le de noticias
del 1/8/2005 al 31/8/2005 (www.aymara.org/index; Junio 2007). Observacin de un campesino
boliviano perfectamente aplicable al lado peruano.
25
La ms famosa es la Colonizacin del Tambopata. La iniciaron los campesinos de Huancan,
quienes buscaron la expansin y diversicacin de sus actividades mediante el cultivo comercial del
caf. El gobierno trat de canalizar la migracin espontnea a travs de programas ociales, pero
los ujos migratorios y la propia lgica desarrollada por los migrantes para manejar sus recursos
en diferentes zonas productivas rebasaron sus esfuerzos (Collins 1988; Martnez 1961).
146
misiones cientcas europeas y norteamericanas identicaron al Titicaca como un
lugar privilegiado para realizar exploraciones biolgicas, geolgicas e hidrogrcas.
Hasta los aos 1930, las expediciones ms importantes, especialmente en los
campos de la taxonoma y cartografa de la ora y fauna, fueron las realizadas por
DOrbigny (1830), Pentland (1828, 1838), Agassiz y Garman (1875), Neveu-
Lemaire (1903), Ogilvie (1920), y la expedicin Percy Sladen Trust conducida por
Cary Gilson (ver DOrbigny 1945[1844]; Gilson 1938, 1939; Neveu-Lemaire
1906; Ogilvie 1922). El Titicaca lleg a ser conocido como el lago tropical
ms extenso y alto del mundo. Y, lo ms importante para el tema tratado, como
parte de un sistema de drenaje aislado por un considerable perodo de tiempo
geolgico desde el ltimo Terciario (Gilson 1939, 1). A diferencia de otros lagos
tropicales con ora y fauna [] rica y variada, el lago Titicaca se caracterizaba
por la escasa cantidad de especies presentes (Ibid., 2)
26
. Al encontrar un vnculo
causal entre ambos hechos cientcamente establecidos se dedujo que la escasez
de especies era una consecuencia de su aislamiento y ubicacin (Gilson 1938,
534; 1939, 1-2; Orlove 2002, 118-119).
A partir de estas referencias cientcas, se identic al progreso con la necesi-
dad de incrementar la diversidad biolgica a travs de la introduccin forzada de
especies exticas. De esta manera, el lago Titicaca comenz a ser denido como
un espacio abierto esa amplia extensin de agua pura en el que solo se de-
sarrollaban especies sin valor. En consecuencia, se presentaba una oportunidad
que invitaba a un gran experimento en piscicultura dirigido a la introduccin
exitosa de alguna especie superior en la cadena alimentaria de los peces (Garman
citado en Laba 1979, 339)
27
. Si el aislamiento desde tiempos geolgicos haba
generado un patrn biolgico pobre, la accin humana, inspirada en la ciencia
moderna y en el mandato del desarrollo, deba revertir ese estancamiento evolu-
tivo y propiciar la introduccin de peces de gran valor comercial (Gilson 1937,
5)
28
. Haciendo eco de estas propuestas, la elite punea impuls polticamente
26
Observacin reiterada por La Barre: La variedad de peces en el Lago Titicaca [...] es pequea.
Los gneros denominados Orestias y Trychomycterus abarcan todas las especies. Las Orestias del
lago son peces minsculos [...] (1969,16).
27
A lo largo de este perodo, y hasta el da de hoy, native sh, which were small, bony, strong-
avored, [became] closely associated with the presumably inferior indigenous villagers. In [the
government ocials minds] development was a process of bringing the highlands into the modern
Peruvian nation and into the cosmopolitan world of international trade. As imported sh, trout t
easily into this vision, despite the economic and technical obstacles to expanding trout production
in the altiplano (Orlove 2002, 161-162).
28
Aunque merece un anlisis por separado, es inevitable reparar en las resonancias entre estos
discursos y decisiones, y los debates y polticas sobre el problema indgena, la mancha india
y, en general, la cuestin nacional y el racismo. Como seala Manrique (1999, 1), Las ideologas
147
el experimento. As, segn reri el prominente poltico y empresario lampeo
Enrique Torres Beln, la iniciativa para la cra de nas variedades de peces en
el Lago Titicaca fue propuesta por el ingeniero Cesar Augusto Gilardi. Su idea
fue recibida con gran entusiasmo por el representante de Puno ante la Asamblea
Constitucional (1931-1933), el Sr. Carlos J. Beln, quien redact el proyecto de
ley solicitando la introduccin de nas variedades al Lago Titicaca para alimentar
a las poblaciones de la Cuenca del Titicaca (1955, 95)
29
.
Finalmente, el tercer factor que motiv la redenicin del Titicaca en el
imaginario poltico y econmico nacional fue el geopoltico. Per y Bolivia, al
igual que otros Estados-nacin latinoamericanos mantuvieron (y algunos an
mantienen) una serie de disputas decimonnicas sobre sus lmites acuticos y
terrestres en los llanos amaznicos y en el altiplano que comparten. Sin embargo,
desde 1902, un conjunto de tratados internacionales y arbitrajes empezaron a
sellar los lmites actualmente vigentes (Maurtua 1906; Porras y Wagner de Reyna
1981, 125-139; Deustua 1989, 62-93; Escobari Cusicanqui 1982, 96-102).
racistas han permeado los diversos proyectos de construccin de la nacin elaborados desde el siglo
XIX. Para algunos intelectuales oligrquicos, contina, el Per era un pas vaco pues la poblacin
indgena no era considerada peruana [i.e., mito del vaco amaznico y marcha hacia el este]; para
las elites ms retrgradas la va inglesa, el exterminio, era el camino necesario para forjar la nacin;
para otro sector se necesitaba algo de zootecnia: promover la inmigracin de individuos de razas
vigorosas que permitieran superar las taras biolgicas de los indgenas a travs del mestizaje biol-
gico; y para los progresistas se trataba de redimir al indio por medio de la educacin, entendida
directamente como la desindigenizacin [...]. La posicin de Alejandro O. Deustua (1849-1945),
el distinguido lsofo, pedagogo, inuyente poltico civilista, director de la Biblioteca Nacional y
Rector de la Universidad de San Marcos, es citada por Manrique como un eptome del sentido
comn racista ampliamente extendido en el Per de antes de la Segunda Guerra Mundial [...] in-
clusive de los intelectuales progresistas que mayores simpatas sentan por los indios. Obsrvense
los paralelos discursivos entre el pensamiento de Deustua y el razonamiento cientco aplicado
al diagnstico de la situacin del lago y sus especies nativas: El Per debe su desgracia a esa raza
indgena, que ha llegado, en su disolucin psquica, a obtener la rigidez biolgica de los seres que
han cerrado denitivamente su ciclo de evolucin y que no han podido transmitir al mestizaje las
virtudes propias de razas en el perodo de su progreso [...]. Est bien que se utilice las habilidades
mecnicas del indio; mucho mejor que se le ampare y deenda contra sus explotadores de todas
especies y que se introduzca en sus costumbres hbitos de higiene de que carece. Pero no debe irse
ms all, sacricando recursos que sern estriles en esa obra superior y que seran ms provechosos
en la satisfaccin urgente de otras necesidades sociales. El indio no es ni puede ser sino una mquina.
Para hacerla funcionar bastara aplicar los consejos que el Dr. E. Romero, ministro de Gobierno,
consign en una importante circular a los prefectos (Manrique 1999, 2).
29
Es muy improbable que la motivacin para introducir nas variedades al lago haya sido
alimentar directamente a la poblacin altiplnica; es ms factible que la iniciativa haya Estado
orientada a crear una pesquera de alta rentabilidad que, residualmente, generase trabajo para los
pobladores de la regin.
148
Para la regin altiplnica y el lago Titicaca, por ejemplo, los tratados de 1925
30

y 1932
31
establecieron los lmites denitivos entre ambos pases. Desde entonces,
alrededor de dos tercios del rea del lago se encuentra bajo jurisdiccin peruana, y
el resto bajo jurisdiccin boliviana
32
. Una vez que todos los reclamos territoriales
fueron resueltos por el tratado de 1936
33
, Bolivia y Per abrieron una nueva era de
cooperacin, aunque irregular y a veces forzada. Ambas partes pusieron en marcha
lo que ha sido descrito como el primer proyecto de desarrollo internacional en
Latinoamrica (en Laba 1979, 335). El objetivo declarado fue la creacin de
una pesquera comercial en el lago Titicaca donde con anterioridad solo [haba]
existido una pesquera de subsistencia indgena (Ibid.; nfasis aadido).
Esta iniciativa diplomtica consolid la imagen-objetivo de que el lago tena
un potencial evolutivo e ictiolgico ideal para desarrollar una piscicultura de
gran valor econmico. A partir de ella se gestaron diversos esfuerzos destinados
a modernizar y, literalmente, internacionalizar o nacionalizar segn el al-
cance del proyecto especco la explotacin de las pesqueras lacustres. El gran
problema es que todos ellos fueron ideados y desarrollados a costa de las formas
comunales de asignacin y distribucin de recursos, y que sus secuelas han sido
ms bien negativas para las comunidades circunlacustres
34
.
30
Protocolo para el Estudio y Demarcacin de la Frontera entre el Per y Bolivia.
31
Protocolo Raticatorio de la Demarcacin de la segunda seccin de la Frontera (Pennsula de
Copacabana).
32
Antes de 1955, Bolivia reclamaba poseer derechos exclusivos sobre las aguas bajo su juris-
diccin. Sin embargo, despus de la cumbre de Lima en 1955, los presidentes de ambos pases
institucionalizaron el condominio internacional indivisible sobre las aguas y los recursos del lago
Titicaca con el propsito de utilizarlos y administrarlos en conjunto (Deustua 1989, 94; Escobari
Cusicanqui 1982, 99).
33
El Pacto de Amistad y de No Agresin Ulloa-Ostria rmado en Lima el 14 de setiembre de
1936. Ambas partes declararon que no exista ninguna reivindicacin poltica o territorial pendiente
en contra de la otra parte (Porras y Wagner de Reyna 1981, 139).
34
Orlove presenta un balance ms bien positivo de la introduccin de la trucha en el lago. Seala
que pese a la disrupcin ecolgica que signic, esta no es comparable a los desastres ocurridos
en otros lagos cuando se introdujeron especies exticas. Indica que solo una especie se extingui
(O. cuvieri, umantu), que se produjo una prosperidad econmica que dur algunas dcadas, y que
las pesqueras indgenas han logrado pervivir ms all del impacto del boom de la trucha. Me
parece que se trata de un balance impresionista porque no toma en cuenta la evidente distribucin
regresiva de los ingresos generados, no se sustenta en indicadores y variables bien determinados
(e.g., this expansion brought a measure of prosperity to the region; nfasis aadido), minimiza las
proporciones del desastre ecolgico ocasionado, ignora la insensatez que signica exportar protenas
y vitaminas desde una regin decitaria y, nalmente, porque no reexiona adecuadamente sobre
la leccin que el caso ofrece: la necesidad de fundamentar el desarrollo en los recursos, necesidades
y condiciones locales (ver Orlove 2002, 133-137).
149
4. Proyectos de desarro||o en e| |ago Titicaca
El primer proyecto de desarrollo se origin en 1935, cuando los gobiernos del Per
y Bolivia suscribieron el Convenio para el Desarrollo de la Pesquera en el Lago
Titicaca. Para concretarlo se form una Comisin Binacional Peruano-Boliviana
para el Desarrollo de la Piscicultura. Sin embargo, muy pronto surgieron problemas
entre las partes, no solo por la ubicacin de la estacin experimental sino tambin
por el presupuesto y la administracin del proyecto binacional. Como resultado,
Bolivia se retir de la comisin y el Per sigui adelante con el proyecto. En todo
caso, la comisin ya haba solicitado al gobierno norteamericano la colaboracin
de un experto que estudiase las especies nativas del lago y evaluase la posibilidad
de implantar otras especies propicias para el desarrollo industrial. El experto
designado, el Dr. M.C. James del Bureau de los Estados Unidos para la Pesquera
Comercial, propuso la introduccin de tres especies de aguas profundas, entre las
que se encontraba la trucha de lago (Salvelinus namaycush). No obstante, despus
de dos aos de seguir la recomendacin de James sin xito alguno, A.J. Smyth, el
tcnico residente de la recin instalada Estacin Pisccola de Chucuito, Puno, em-
pez a experimentar con la introduccin de la trucha arcoiris (Salmo gairdneri). El
problema con la eleccin de esta especie es que habita en aguas superciales (0-38
m), por lo que competa ms directamente con las especies nativas
35
. A pesar de
ello, el criadero de Chucuito se empez a surtir con millones de alevinos arcoiris
36
.
En 1948, estas truchas ya se encontraban en diferentes partes del lago, iniciando
un camino sin retorno en el balance ecolgico del lago (Laba 1979, 335-341; cf.
Gilson 1939, 5; Orlove 2002, 133-134; Torres Beln 1955, 96-101).
Orlove y Levieil sealan que, las especies nativas nunca haban competido
de manera tan directa con un pez tan voraz y carnvoro como la trucha. Por
eso fueron devoradas y los bancos de truchas se expandieron en los aos 1940
y 1950 (1989, 214-215). El resultado fue el boom de la trucha durante las
dcadas de 1950 y 1960. Pronto la demanda local y regional se vio saturada por
la abundancia de trucha fresca y, bajo la lgica de mercado del proyecto, el paso
siguiente fue la instalacin de plantas conserveras de propiedad privada para ofre-
cerla a mercados ms distantes y rentables. As, entre 1961 y 1964 se establecieron
35
Algunos detalles permiten apreciar la negligencia de ambos expertos: James fue contratado
para que realice un trabajo de campo de seis meses pero, pese a recibir el total de los honorarios
pactados, solo estuvo un mes en el altiplano y entreg un reporte no muy bien elaborado de 18
pginas. Encima, Smyth no sigui todas sus recomendaciones y actu con casual disregard (Or-
love 2002, 137-138). Era un mal comienzo para el gran experimento que cambi la ecologa del
lago.
36
Galdo reportaba que ya en 1957 alrededor de cuatro millones de pececillos haban sido
introducidos al lago y a sus ros tributarios (1962, 93).
150
cinco fbricas de conservas: dos en Chucuito, una en Juliaca, otra en Vilquechico
(lado peruano), y la ltima en Sonjjachi, Bolivia (Orlove y Levieil 1989, 215-
217). Gran parte de las truchas enlatadas fueron destinadas a los mercados nor-
teamericanos y europeos, y solo una pequea porcin a Lima y algunos centros
mineros. Al principio la produccin fue en aumento pero declin rpidamente.
La primera planta instalada en Chucuito proces 102 TM de trucha en 1961, y
229 TM en 1963. En total, las cuatro conserveras peruanas procesaron 292 TM
en 1964, y 409 TM en 1965. Sin embargo, en 1966 la produccin baj a 345
TM, iniciando una tendencia irreversible: en 1967 las cuatro empresas procesaron
200 TM, pero en 1968 la nica sobreviviente produjo 91 TM, y solo 51 TM en
1969. Ocho aos despus del inicio de sus actividades comerciales, la primera y
ltima empresa en operar, la Compaa Pesquera Puno (Chucuito), debi cerrar
su planta conservera (Orlove 2002, 149-151)
37
.
Si bien el Estado trat de imponer algunas medidas para frenar la inminente
extincin de la trucha (i.e., registro de embarcaciones pequeas, estacin de veda
para desove, tamao de los cocos de las redes, cierre de las conserveras durante
la veda), el problema fue que careca de la suciente capacidad regulatoria e
institucional para revertir la tendencia iniciada en 1967. Tanto la sobrepesca
fomentada por la demanda de las conserveras y sus mercados de exportacin,
como la feroz competencia de una nueva especie recin introducida seran letales
para la trucha. El pejerrey (Basilichthys bonaerensis) introducido por el gobierno
boliviano a mediados de 1950, aun en contra del convenio que haba celebrado
con el Per, prob ser un depredador ms temible que la propia trucha
38
. A pesar
de que en una dcada la estacin de Chucuito haba sembrado unos 700,000
alevinos en el lago, la pesquera de la trucha colaps irremediablemente en 1969
(Laba 1979, 353, 349).
Durante el boom de la trucha, la pesca se mantuvo en manos de los pescado-
res indgenas y, segn Orlove (2002, 136), los amplios mrgenes de autonoma de
las comunidades circunlacustres les permitieron resistir las presiones nacionaliza-
doras y privatizadoras que el Estado y las empresas ejercan sobre sus DTUPs. En
teora, una consecuencia legal y administrativa del nuevo tipo de pesca comercial
habra sido el desarrollo de un rgimen de licencias de pesca y de acceso abierto a
las reas ms propicias para la pesca de la trucha. Al n y al cabo, el lago es parte
del territorio nacional y la trucha estaba siendo sembrada por el Estado. Otra
37
El autor remite a un anexo muy instructivo: www.des.ucdavis.edu/Orlove/book/appendices/
canneries.xls.
38
Mientras algunas versiones sealan que fue introducido por un club de pesca boliviano en el
ro Desaguadero, Orlove precisa que fue sembrado por el Club de Pesca Deportiva de Oruro en el
lago Poop a nes de los aos 1940 (2002, 152).
151
posibilidad habra sido que las propias empresas realicen las faenas de pesca para
producir la integracin vertical de sus actividades de extraccin, transformacin
y comercializacin. Con su capacidad econmica y tecnolgica habran podido
afectar el control comunal y hasta apropiarse de sus espacios acuticos. Sin embargo,
los pescadores del lago fueron capaces de reivindicar sus derechos y reas de pesca,
y de negociar con las conserveras su participacin en el boom.
Por eso, si bien al inicio, [los dueos de las fbricas de conserva] pescaban
en el lago con sus propios botes, pronto encontraron ms barato y conable com-
prar a los pescadores locales. No solo evitaban las acciones de sabotaje (defensa
desde el punto de vista comunal) que haban sufrido al invadir algunos DTUPs
comunales; de ese modo, tambin establecan un vnculo poltico y econmico
con la poblacin local para legitimar sus operaciones ante la sociedad regional y
el Estado. Una vez establecida la divisin de funciones entre los pescadores y las
fbricas, estas jaron puntos de acopio en las riberas o en el propio lago (como hizo,
por ejemplo, la conservera boliviana para sortear el control fronterizo peruano),
y, de esta manera, empezaron a consolidar sus lazos con los pescadores locales.
Adems, tanto los empresarios como la estacin experimental de Chucuito, a cargo
del Ministerio de Fomento, promovieron innovaciones tecnolgicas y materiales
para aumentar la produccin y la productividad de los pescadores. Las fbricas de
conserva les entregaron redes agalleras de nylon y les concedieron crditos para
comprar botes de madera y, en algunos casos, motores fuera de borda. El Banco
Agropecuario abri lneas de crdito, aunque pocas, para modernizar los aparejos
de pesca y apoyar a las empresas pesqueras (Orlove y Levieil 1989, 215, 217; cf.
Laba 1979, 345; Vellard 1963, 67). De manera complementaria, el Centro de
Capacitacin Vocacional y Educacin Adulta de Chucuito ofreci cursos sobre
nuevas tcnicas de pesca, en especial sobre el manejo simultneo de redes aga-
lleras (e.g., 6-20 al mismo tiempo). Este centro, fundado por la Organizacin
Internacional del Trabajo de las Naciones Unidas en 1956, uni esfuerzos con
el Ministerio de Fomento para implementar un Colegio para Pescadores Ind-
genas en el que se graduaron casi 200 personas (Orlove y Levieil 1989, 216; cf.
Hickman y Stuart 1977, 44; Martnez y Samaniego 1978, 162).
El primer proyecto de desarrollo internacional de Amrica Latina y su secuela,
las fbricas de conservas orientadas a la exportacin de los aos 1960, tuvieron un
impacto negativo en las pesqueras y los pescadores del lago Titicaca. Las truchas se
alimentaron de las Orestias sp. y las colocaron al borde de la extincin
39
. Adems,
39
Como seala Laba, al nutrirse al nal de la cadena alimentaria, una trucha podra necesitar
alrededor de cinco kilos de otras especies e insectos para aumentar su peso en medio kilo (1979,
355; cf. Bouroncle 1964,146; Galdo 1962, 93).
152
no solo no se logr que las truchas mejorasen directamente el estado nutricional
de los pueblos y comunidades altiplnicos. El proyecto en s fue diseado para
exportar alimentos desde un rea decitaria en alimentos (Laba 1979, 336). Su
efecto redistributivo tambin fue muy limitado. Los trabajadores de las fbricas
de conserva eran mal pagados y los precios abonados a los pescadores eran bajos.
Los beneciarios de la inversin nacional (boliviana y peruana en un principio,
y luego solo peruana) y de los aportes de las agencias de cooperacin extranjeras
fueron los dueos de las fbricas de conservas quienes, luego del colapso de
la pesquera de la trucha, trasladaron su capital a otras actividades mineras y
comerciales en ciudades como Juliaca y Arequipa (Orlove y Levieil 1989, 215-
219; Laba 1979; Vellard 1963, 67). A pesar de estos resultados cuestionables,
el captulo sobre la introduccin de la trucha no se cerr. Por el contrario, se
hicieron nuevos intentos.
La acuicultura de la trucha en jaulas otantes, por ejemplo, se introdujo en
1977
40
. La idea era utilizar las condiciones ptimas del lago Titicaca corrientes,
oxigenacin, temperatura, nivel cido, como terreno para cultivar truchas.
El primer intent lo realiz el Ministerio de Pesquera peruano en 1977. Entre
ese ao y 1984 se desarrollaron 15 proyectos en las orillas del Titicaca (13 en el
Per y 2 en Bolivia)
41
. Durante la primera etapa, adems del ministerio, otros
promotores fueron la Universidad Nacional del Altiplano (Puno), 5 empresas
privadas, 6 comunidades campesinas ribereas (en Moho, Capachica, Acora,
Yunguyo y Juli) y una cooperativa agraria (Sotalaya, en Bolivia). El nanciamiento
para estos proyectos fue aportado por cada pas y por entidades como UNICEF
y USAID. Por ltimo, una agencia binacional de desarrollo patrocinada por el
SELA (Sistema Econmico Latinoamericano) tambin promovi la acuicultura
en jaulas otantes. Por motivos diplomticos, esta iniciativa se ejecut en dos
lugares separados (uno en Platera, Per, y el otro en Copacabana, Bolivia).
En esta oportunidad las truchas tambin se alimentaron, aunque indirecta-
mente, de las especies nativas y, lo ms importante, compitieron con la poblacin
40
Otra rama de la acuicultura de truchas fue la del criadero en estanques o pozas construidos para
captar aguas corrientes (y oxigenadas) de ros, riachuelos o puquiales. Durante los aos setenta, unos
20 criaderos de truchas fueron instalados en el altiplano peruano. Sin embargo, en 1981 tan solo 5
de ellos seguan funcionando. El desarrollo de este tipo de acuicultura tambin desat conictos.
En la isla de Amantani, por ejemplo, se arroj una caja de detergente a uno de los estanques. Este
acto de sabotaje ocurri cuando tres hermanos reclamaban la propiedad del criadero [de truchas],
alegando que este se hallaba dentro de sus tierras a pesar de que el criadero haba sido construido
por toda la comunidad (Orlove y Levieil 1989, 231, ver 220-222; ver Orlove 2002, 162-163).
41
Hasta 1997 se implementaron unos 40 proyectos en el lado peruano y otros 5 en el bolivia-
no. Muy pocos operaron ms de dos aos consecutivos y la produccin anual agregada fue muy
uctuante: 350 TM en 1981, 60 en 1984, 140 en 1989 y 120 TM en 1999 (Orlove 2002, 163).
153
local. Al principio se aliment a las truchas enjauladas con pellets elaborados con
harina de pescado (producida en la costa pacca), maz y vsceras de ganado.
Sin embargo, problemas de abastecimiento (e.g., alza de precios, mala calidad
de los insumos) condujeron a la utilizacin del ispi (O. gilsoni). A pesar de que
se necesitaban 4 kg de ispi, en lugar de 2 de alimento comercial, para producir 1
kg de carne de trucha [...] alimentar a las truchas con ispi prob ser econmica-
mente ms eciente debido a su bajo costo (Orlove y Levieil 1989, 230; Orlove
2002, 163-164). El problema fue que la disponibilidad de ispi se volvi irregular
e incluso las comunidades de Quellojane, en Moho, que se especializaban en su
pesca, no pudieron asegurar su captura para alimentar a las truchas de sus propias
jaulas otantes.
Para superar este problema, en enero de 1981 el Proyecto Especial Titicaca
(PET) ide la solucin nal: transformar a Chenopodia sp. como la quinua y
la caihua, de altsimo valor nutritivo y gran demanda regional, en grnulos
para alimentar a las truchas! A nes de los aos 1980 la implementacin de este
proyecto se encontraba pendiente, no porque se dudara de su racionalidad o se
tuviera alguna preocupacin por el alza de precios y la consecuente escasez para
consumo humano que la mayor demanda comercial de quinua y caihua iba a
generar, sino por la inestabilidad poltica de entonces (com. pers., Director Eje-
cutivo del PET). En general, la acuicultura de la trucha lleg al punto de afectar
directamente al abastecimiento de alimentos de las poblaciones rurales y urbanas
ms pobres. Como Chaparro seal de manera tan elocuente, las truchas com-
petan por alimento con los habitantes del altiplano y estos acababan perdiendo
(1983, 135; cf. Glantz 1986, 220-221).
Bien se puede armar que la acuicultura de la trucha fue un asco. La
produccin, proyectada en 2,000 toneladas mtricas al ao, solo alcanz las
60 toneladas en 1984. Adems, por su alto precio, solo se poda colocar en los
mercados urbanos ms importantes (e.g., La Paz, Juliaca, Puno). A mediados
de los aos 1980, nicamente la mitad de los 15 proyectos de crianza en jaulas
otantes funcionaban. Muchos problemas tcnicos, econmicos y administrativos
frustraron su implementacin. El mal diseo de las jaulas, la carencia de control
veterinario, el abastecimiento irregular de alimento balanceado, la carencia de
estrategias de mercado, la falta de transformacin del producto para poder ofre-
cerlo en mercados ms rentables, la superposicin de competencias de las agencias
estatales involucradas (por los menos 8 tenan injerencia en los proyectos), y una
falta de comunicacin y coordinacin entre las agencias estatales, las comunida-
des campesinas y las empresas privadas fueron algunos de los problemas que la
acuicultura de la trucha no pudo superar (Orlove y Levieil 1989, 228-234).
154
En efecto, la instalacin de jaulas otantes dentro de espacios acuticos co-
munales produjo una colisin entre los derechos consuetudinarios locales y las
regulaciones estatales sobre la propiedad, control y uso de la ribera y las aguas
superciales. Para ejecutar los proyectos, el Ministerio de Agricultura otorg a
los promotores y empresarios privados concesiones ribereas y el Ministerio de
Pesquera, en consonancia con la Capitana de Puerto de Puno, concesiones acu-
ticas. La ocupacin de espacios denidos como partes integrantes del territorio
comunal gener la hostilidad de las comunidades. Los comuneros consideraron
que deban haber recibido una compensacin monetaria por la utilizacin de lo
que consideraban su espacio acutico. Todo empeor cuando los pescadores locales
se dieron cuenta de que haban perdido acceso a los lugares de pesca cercanos a
las jaulas otantes (Orlove y Levieil 1989, 230). En algunos casos, su reaccin
consisti en sabotear las instalaciones de los proyectos (e.g., destruir las jaulas o
cortar las mallas). La mayora de veces, los comuneros afectados recurrieron al
hurto menor de truchas, material de construccin y redes. En una oportunidad,
se sustrajeron las calaminas de uno de los locales de un proyecto para techar el
nuevo colegio del pueblo como compensacin forzosa por la utilizacin de las
aguas comunales (Orlove y Levieil 1989, 231, 240; cf. Levieil 1987, 88). As, la
acuicultura en jaulas otantes tambin se puede ver como un nuevo intento de
intromisin en los territorios acuticos comunales (DTUPs) del lago Titicaca.
Las comunidades afectadas recusaron las regulaciones estatales y la presencia de
los proyectos en sus espacios acuticos y terrestres porque invadan sus fueros
42
.
De este modo, entre el fracaso econmico y el rechazo comunal, se cerraba otro
captulo de los esfuerzos desarrollistas en el lago.
El tercer y ltimo proyecto de desarrollo que me interesa revisar no tena
como objetivo directo las pesqueras del lago Titicaca sino los totorales (Scirpus
totora), uno de sus recursos naturales ms valiosos. En 1975, el gobierno mi-
litar peruano estableci el Centro Nacional Forestal (CENFOR) para conservar
y administrar la ora y fauna silvestre mediante un sistema de parques y reservas
nacionales. Un ao ms tarde, estableci la Ocina Regional de Puno y en 1978
cre la Reserva Nacional del Titicaca (RNT) sobre un rea de 36,180 ha
43
. Su
objetivo era la administracin racional de la ora y fauna lacustre en dos reas,
42
Te villagers, who had maintained their territories against incursions from other shermen
when the trout canneries were in operation and the shing licenses were required, certainly were
not going to tolerate the cage culture projects, which were more alien to their ways of life. Te
private rms were unable to prevent them from taking reprisals against this usurpation of their
territory (Orlove 2002, 164).
43
En la actualidad la Reserva Nacional del Titicaca (RNT) forma parte del Sistema Nacional de
reas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE) administrado por la Intendencia de reas
Naturales Protegidas (IANP) del Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), Organismo
155
el Sector Ramis y el Sector Puno
44
. En 1980, para cumplir con su mandato legal,
CENFOR implant la poltica de emitir permisos administrativos para la extrac-
cin de totora. Adems, siguiendo las disposiciones constitucionales y legales
sobre los recursos naturales como patrimonio de la nacin y aprovechables por
toda persona autorizada, extendi el derecho de extraccin a todos los ciudadanos
peruanos, sin excepcin. El problema para el gobierno fue que las comunidades
campesinas desaaron su poltica orientada a nacionalizar el dominio lacustre y
racionalizar la explotacin de sus recursos porque pona en cuestin el control
autonmico de sus espacios acuticos y totorales: [E]l largo palo de eucalipto
[lluquina] usualmente empleado para impulsar los botes y balsas en las aguas
superciales comunales fue esta vez utilizado como arma y smbolo de protesta
(Orlove 1991, 10; ver 2002, 199-201).
Las polticas del CENFOR fueron respondidas de tres maneras diferentes,
cada una reclamando distintos grados de autonoma local. Gracias a la primera, 18
comunidades de los distritos de Acora e Ilave, al sureste de Puno y cerca a la delta
del ro Ilave (rica en totorales), lograron ser excluidas de la Reserva para siempre.
Para ello formaron una Liga de Defensa de la Totora, activamente involucrada
en discusiones con los funcionarios estatales, tanto en Lima como en Puno. Su
argumento central era que CENFOR no deba administrar los totorales, sino
que deban dejarlos en manos de las comunidades. Finalmente, en 1977, luego
de una entrevista con el Ministro de Agricultura, el gobierno emiti una norma
especial reconocindoles el derecho de continuar explotando la totora como
siempre lo haban hecho (Orlove 1991, 8). Esta protesta fue determinante no
solo para excluir al estuario del Ilave del rea natural protegida que se iba a crear
al ao siguiente, sino tambin para establecer una reserva (en la que se permite el
aprovechamiento sostenible de recursos naturales) en lugar de un parque nacional
(en el que se hubiera prohibido extraerlos; Orlove 2002, 192).
La segunda fue una movilizacin de los pobladores de la delta del ro Ramis, al
noreste de Puno, a travs del Frente de Defensa de la Totora, contra el CENFOR
y la recin creada Reserva Nacional del Titicaca. La rpida desactivacin del
Frente y la inecacia de sus memoriales y gestiones para ser excluidos de la
reserva, los condujo al empleo de medios ms directos, espontneos y desaantes.
Los funcionarios que se atrevieron a ingresar a sus territorios comunales, por
Pblico Descentralizado (OPD), del Ministerio de Agricultura (MINAG). El INRENA fue creado
por DLey 25902 del 27 de noviembre de 1992.
44
Los considerandos del DS 185-78-AA (31/10/1978) sealaban que la RNT se creaba para
garantizar la conservacin de sus recursos naturales y paisajsticos y, a su vez, el desarrollo socioeco-
nmico de las poblaciones aledaas mediante la utilizacin racional de los recursos de ora y fauna
silvestres y el fomento del turismo local.
156
ejemplo, recibieron un trato muy hostil (e.g., multitudes que los echaban de las
comunidades e inclusive arrojaban piedras a los vehculos ociales). Pese a que
las comunidades del sector Ramis no alcanzaron a sustraerse de los alcances de
la RNT, s evitaron que el gobierno intentara administrar esa parte del lago y
continuaron aprovechando sus recursos tal como lo haban hecho por generaciones
(Orlove 1991, 8-9; 2002, 196-201).
Finalmente, la tercera forma de responder a la presencia estatal se produjo
en el Sector Puno durante los primeros aos de 1980. La respuesta comunal, en
este caso, fue diferente por su proximidad a la capital regional, sede de la buro-
cracia encargada de la gestin de la reserva y de la Capitana de Puerto de Puno
(Orlove 2002, 201). Para poder aplicar su poltica conservacionista, basada en
la suscripcin de contratos de extraccin anual
45
, CENFOR practic un censo
poblacional y agropecuario en las comunidades de la baha de Puno. Su objetivo
fue registrar y calicar a los usuarios locales de los recursos lacustres. Aunque
algunas comunidades protestaron contra ambas medidas, la mayora opt por
acatar el mecanismo de los contratos de extraccin, aunque no por mucho tiempo
ni con mucho apego. As, mientras en 1980 CENFOR logr suscribir contratos
con extractores de 31 comunidades, en 1984 el nmero de contratos se redujo a
13, y solo logr rmar uno en 1986.
Los comuneros de la baha haban optado por la vieja frmula de acatar
para no cumplir y de esperar que el Estado peruano, siempre escaso de recursos
e incapaz de sostener polticas de largo aliento, agote sus esfuerzos y desplace su
atencin a alguna nueva urgencia nacional. Inclusive los comuneros que sus-
cribieron los contratos de extraccin de totora se las arreglaron para supeditar
su cumplimiento a la racionalidad local. El requisito de declarar la cantidad de
totora extrada en unidades mtricas colision con el empleo irremplazable de la
medida tradicional, el pichu (e.g., 3 pichus para fabricar una qesana o esterilla,
45
Es conocida la exportacin del modelo de la comunidad campesina andina para imaginar
y legislar la comunidad nativa amaznica. Sin embargo, Orlove documenta un proceso inverso
pero igualmente insensato, a saber, la irreexiva aplicacin de herramientas de gestin ideadas para
la Amazona a la realidad altiplnica: By 1980, CENFOR had begun issuing annual contracts for
totora cutting in the Puno Sector. Organized initially to control vast expanses of the Amazonian
forests, this agency had no established procedures of regulating plants so dierent from trees,
in a region so unlike the warm, humid lowlands. In a striking example of the unwillingness of
bureaucrats to recognize regional variation, CENFOR did not create a new type of contract for
the villagers who wanted to harvest a few tens of square meters of totora. Instead, it oered them
permission to extract forest resources other than timber in extensions of less than 10,000 hectares
Si consideramos que toda la RNT tena 36,180 ha., esta clusula acaba siendo risible pero reveladora
de la incapacidad estatal para emplear las escalas adecuadas de observacin y accin (2002, 202;
ver 156-158 para el caso del registro de lanchas y pescadores a imagen y semejanza del modelo
costeo).
157
30 para armar una balsa), lo cual impeda la scalizacin adecuada de las cargas
intervenidas por los guardaparques del CENFOR. La obligacin de identicar
ntidamente el lugar de extraccin para sujetarla a los estndares de conservacin
de la RNT tambin fue eludida presentando croquis de ubicacin equivocados
o que no correspondan al totoral que iba a ser aprovechado. Por ltimo, los
pocos extractores que se atrevieron a cortar los totorales reivindicados por las
comunidades circunlacustres blandiendo los permisos ociales emitidos por el
CENFOR, se enfrentaron al rme rechazo de los comuneros y, en el mejor de los
casos, tuvieron que negociar algn tipo de compensacin con ellos y adaptarse
a sus regulaciones (e.g., volumen, das y lugares de extraccin; Orlove 2002,
202-206; 1991, 8).
De este modo, las comunidades reivindicaron sus derechos y rechazaron el
intento estatal de nacionalizar sus espacios acuticos. CENFOR nunca pudo
disolver los DTUPs comunales y lograr que otras personas extrajesen totora sin el
consentimiento comunal, ni siquiera en la baha de Puno. Todos los permisos de
extraccin de totora, por ejemplo, se otorgaron a miembros de las comunidades
circunlacustres, ninguno a pequeos empresarios, ganaderos o artesanos de otras
provincias. En algunos casos, y en un tpico uso estratgico de la legalidad estatal,
la suscripcin de los contratos de extraccin solamente rearm sus derechos
consuetudinarios a los totorales adyacentes. De esta manera, las comunidades
evitaron que otros ciudadanos ocialmente autorizados extraigan totora de sus
DTUPs. Adems, en las reas fuera de la Reserva, las comunidades mantuvieron
sus espacios acuticos y sus medios habituales de extraer y alquilar sus totorales
(e.g., intercambio de coca, alcohol, papas, granos o dinero por totora; Orlove
1991, 9-11; 2002, 205; cf. Galdo 1962, 138).
Como se puede apreciar en las tres formas de responder a la creacin de la
RNT, el objetivo fue siempre el mismo: cuestionar la poltica conservacionista
unilateral que el Estado quera imponer y rearmar la vigencia de los DTUPs
comunales. Hacia 1986, la retraccin de la autoridad e inuencia del CENFOR,
inversamente proporcional a la decisin comunal de seguir manejando sus recursos
lacustres autnomamente, convirti a la RNT en una reserva de papel (paper
park; Orlove 2002, 208). Ms all de la debilidad del Estado y la escasa atencin
que hasta ahora presta a la problemtica ambiental, la propia concepcin e im-
plementacin del proyecto tena, por lo menos, dos fallas estructurales. La primera
radicaba en que conceba a las comunidades circunlacustres como poblaciones
aledaas al rea protegida (ver nota 40)
46
. El paradigma conservacionista excluyente
46
Parece ser que el trmino poblaciones es el preferido para despolitizar las relaciones entre el
Estado y los pueblos indgenas, grupos tnicos o sociedades campesinas que reivindican diferentes
grados de autonoma o autodeterminacin, y para desconocer a las formas de organizacin poltica,
158
que inspir la creacin
47
de la reserva desconoca
48
y marginaba a quienes tenan
el mayor inters y conocimiento sobre el manejo de los recursos del lago, i.e., las
propias comunidades circunlacustres.
En cambio, s haca una excepcin. Reconoca a las empresas campesinas
y personas naturales en posesin de parcelas en las islas dentro del rea el de-
recho a seguir realizando sus actividades agropecuarias habituales, pero las
obligaba a acatar las normas tcnicas que imparta el Ministerio de Agricultura
y Alimentacin para conservar el patrimonio natural de la Reserva (Decreto
Supremo 185-78-AA, artculo 2; itlicas aadidas)
49
. Esta norma, particularmente
referida a los legendarios habitantes de las islas otantes, los Uros, por lo menos
reconoca su presencia dentro de la RNT aunque nalmente la sujetaba a la
tutela estatal
50
. De todos modos, frente a terceros que en teora deban obtener
permisos administrativos para extraer totora del rea protegida, los derechos de
los Uros fueron fortalecidos, sobre todo ante las poblaciones aledaas de la
baha de Puno. Por eso, al principio se mostraron receptivos y colaboraron con
el CENFOR, a diferencia de las comunidades circunlacustres afectadas (Orlove
2002, 201; Kent 2006, 95).
social, econmica y cultural que se diferencian del modelo hegemnico. Recurdese, al respecto,
la terminologa del Convenio 107 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Poblacio-
nes Indgenas y Tribales y la larga discusin sobre los alcances del trmino Pueblos Indgenas y
Tribales en el Convenio 169 de la OIT.
47
Orlove formula una pregunta muy interesante: was there an urgent need to establish new
mechanisms to guarantee the conservation of natural resources and landscapes? Aunque la
respuesta negativa que ofrece puede sonar ambientalmente incorrecta, argumenta que tanto el
rea como la densidad de los totorales se haba mantenido estable a lo largo del siglo XX, y que la
avifauna silvestre no se encontraba en peligro de extincin; por el contrario, las comunidades la
manejaban adecuadamente (2002, 193-196). Por eso, la creacin de la RNT obedeci ms a un
designio burocrtico central que a una necesidad local y acabo siendo la reserva de papel que
menciona. Adems, el propio DS 185-78-AA de creacin precisaba Que en el Lago Titicaca se ha
comprobado la existencia [...] de peculiares usos tradicionales de los recursos naturales en armona
con el medio ambiente [...] (nfasis aadido).
48
Tanto en el sentido de negar como en el de ignorar. La ambigedad del peruansimo des-
conozco mayormente connota ambos, sobre todo cuando se emplea en testimonios judiciales o
atEstados policiales.
49
Para consolidar el control burocrtico, el artculo 3 del mismo decreto encargaba al Ministerio
de Pesquera la tarea de normar y controlar la explotacin racional de los recursos hidrobiolgicos
dentro de la Reserva.
50
El origen, continuidad histrica y autenticidad de los Uros es un tema muy debatido no
solo por historiadores y antroplogos sino por los propios lderes Quechua y Aymara altiplnicos
(ver Kent 2006). Como la ancestralidad y la autoidenticacin son criterios claves para aplicar
el convenio 169 de la OIT, por ejemplo, la contienda involucra cuestiones de reconocimiento y
redistribucin.
159
El problema, en general, fue que las comunidades dentro y fuera de la reserva
fueron denidas como poblacin-objetivo, sujeta a las disposiciones verticalmente
emanadas de la autoridad estatal, y no como protagonistas de la poltica ambiental.
Esta opcin supona la erradicacin de las formas comunales y consuetudinarias
de asignacin de derechos sobre los recursos lacustres, y su reemplazo por un r-
gimen legal diseado y administrado por el Estado (e.g., licencias, cuotas, vedas).
Para lograr este objetivo, el Estado deba rearmar su dominio sobre los recursos
naturales
51
, desmontar los DTUPs y desplegar una ofensiva legal e institucio-
nal destinada a desarrollar el nuevo rgimen. Sin embargo, tanto la debilidad
institucional del CENFOR y la RNT como la oposicin de las comunidades
involucradas hicieron fracasar el experimento conservacionista.
La segunda falla estructural de esta intervencin desarrollista radic en la
propia concepcin y denicin del objeto del proyecto, a saber, la conservacin
y utilizacin racional de los recursos naturales del lago, especcamente de la
ora y fauna silvestre (ver nota 40). Aqu se produjo un desencuentro cognitivo y
normativo irremediable. Mientras para el Estado la totora era una planta silvestre
y, en consecuencia, un recurso natural que deba ser administrado por su buro-
cracia especializada, para las comunidades era (y es) una planta que se siembra y
cosecha, familiar o colectivamente, y que integra la canasta de recursos lacustres
que las familias manejan cotidiana y ancestralmente (e.g., Orlove 2002, 176-
182, 202; Kent 2006, 92). Por eso, los totorales ubicados dentro de los espacios
acuticos comunales (DTUPs) se hallaban sujetos a un rgimen de apropiacin
y aprovechamiento semejante al de las chacras o parcelas terrestres (sayaa) y,
bajo el punto de vista local, resultaba impensable que pudiesen ser denidos y
administrados como propiedad del Estado o como bienes de dominio pblico.
Para las comunidades y familias del lago, denir a la totora como un recurso
natural era una contradictio in terminis que rechazaron categricamente. Seme-
jante inconmensurabilidad conceptual, paralela a la que se produjo al momento
de denir a las comunidades como poblaciones aledaas, sign, desde el inicio,
la azarosa trayectoria de la Reserva Nacional del Titicaca.
51
En ese momento se encontraba vigente la Constitucin de 1933 (que deba ser interpretada
en funcin del Estatuto del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas, 1968-1980): Las
minas, tierras, bosques, aguas y en general todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al
Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La ley jar las condiciones de su utilizacin por
el Estado, o de su concesin, en propiedad o en usufructo, a los particulares.
160
5. Legis|acin ambienta| y reas Natura|es Protegidas
El problema es que esas suras conceptuales y normativas continan aorando
en el complejo, ambiguo y tenso dilogo entre el Estado y las comunidades del
lago. Si bien es cierto que el Estado ha procurado aggiornar su marco legal y
sus polticas pblicas incluyendo nociones y disposiciones de corte pluralista
e inclusive intercultural, tambin lo es que todava no se ha producido una
ruptura con el paradigma del centralismo legal y el monoculturalismo
52
. El
caso de la RNT, por ejemplo, graca la brecha que existe entre la normatividad
ambiental, y las regulaciones y demandas locales. Aqu destaca la contradiccin
entre las actividades permisibles en las reas naturales protegidas creadas por el
Estado crea y el manejo comunal de un recurso como la totora. Para vislumbrar
la magnitud de este conicto es necesario repasar las principales normas ociales
sobre la materia.
Durante la dcada fujimorista (1990-2000), un novedoso cuerpo de legis-
lacin ambientalista empez a procesar las relaciones entre las comunidades
circunlacustres y el Estado. La RNT, por ejemplo, dej de ser una Unidad de
Conservacin y pas a integrarse al Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas
por el Estado (SINANPE)
53
. Segn el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales de 1990 (CMARN, Decreto Legislativo 613) se trata de extensiones que
forman parte del dominio pblico y que estn destinadas a la investigacin,
proteccin o manejo controlado de sus ecosistemas, recursos y dems riquezas
naturales
54
. Por eso, el ejercicio de la propiedad y de los dems derechos ad-
quiridos con anterioridad a su establecimiento debe hacerse en armona con
los objetivos y nes para los cuales estas fueron creadas
55
. Adems, el CMARN
precisaba que El Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades
campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las reas
naturales protegidas y en sus zonas de inuencia [y] promueve la participacin
de dichas comunidades para los nes y objetivos de las reas naturales protegidas
donde se encuentran
56
.
En consonancia con estas normas, la Ley de reas Naturales Protegidas
57

reitera que estas son de dominio pblico (salvo las de Conservacin Privada) y
52
Ver, entre otros, Clavero 2000; Guevara et al. 2005; Yrigoyen 1999.
53
El SINANPE fue creado en marzo de 1990, al nal del primer gobierno del presidente Garca
(DS 010-00-AG).
54
Artculo 51.
55
Artculo 53.
56
Artculo 54.
57
Ley 26834, 1997.
161
que no pueden ser adjudicadas en propiedad a particulares. Aun as, el Estado
respeta la propiedad privada adquirida antes de su establecimiento, pero la sujeta
a restricciones de uso, las cuales pueden generar compensaciones. El reglamento
58

de esta ley precisa que ese reconocimiento incluye los derechos adquiridos, tales
como propiedad y posesin entre otros, de las poblaciones locales incluidos los
asentamientos de pescadores artesanales y las comunidades campesinas o nativas,
que habitan en las reas Naturales Protegidas con anterioridad a su estableci-
miento
59
.
Para asegurar la compatibilidad de ambas formas de apropiacin, la Ley 26834
promueve la suscripcin de convenios con los titulares de derechos en las reas,
para asegurar que el ejercicio de sus derechos sea compatible con los objetivos
del rea
60
. Es ms, especica que el ejercicio de la propiedad y de los dems
derechos reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de un rea Na-
tural Protegida, debe hacerse en armona con los objetivos y nes para los cuales
estas fueron creadas. As, el Estado no solo puede imponer otras limitaciones
al ejercicio de dichos derechos sino que la transferencia de derechos a terceros
por parte de un poblador de un rea Natural Protegida, deber ser previamente
noticada a la Jefatura del rea. Si se produce esa traslacin de dominio, el Estado
se reserva el derecho de retracto regulado en el Cdigo Civil de 1984
61
.
Al procurar articular el inters pblico ambiental con los patrones de asenta-
miento y uso de las poblaciones locales y de las comunidades campesinas y nativas,
la ley de ANP contiene provisiones para crear Comits de Gestin, Reservas
Comunales
62
y, en general, respetar sus formas de vida y adaptacin ecolgica.
Por eso, como parte de la promocin de la participacin de la sociedad civil en
la poltica ambiental, cada rea debe contar con un comit de gestin, de com-
posicin mixta, que contribuye a su administracin y que es competente para
supervisar el manejo, vigilar el cumplimiento de la norma ambiental y proponer
medidas que armonicen el uso de los recursos con los objetivos de conservacin
del ANP. Sus miembros incluyen a representantes de la poblacin local y de
manera especial de los miembros de comunidades campesinas o nativas que de-
58
DS 038-2001-AG de 26/6/2001.
59
Artculo 89, inciso 1.
60
Artculo 4.
61
Ley 26834, artculo 5.
62
A junio de 2007 la pgina web ocial del INRENA precisa que hasta ahora solo se han cons-
tituido 6 Reservas Comunales (sobre aprox. 1.5 millones de hectreas): Ynesha (Pasco), El Sira
(Hunuco, Pasco, Cuzco), Amarakaeri (Madre de Dios y Cuzco), Machiguenga (Cuzco), Ashninka
(Junn y Cuzco) y Purs (Ucayali y Madre de Dios). Ver http://www.inrena.gob.pe/ianp/ianp_sis-
tema_sinanpe.htm (Junio 2007).
162
sarrollan sus actividades en el mbito de dichas reas
63
. A su vez, estos comits
deben acreditar un representante ante el Consejo de Coordinacin del SINANPE,
dirigido por el INRENA, que incluye entre sus funciones la de identicar las
pautas generales necesarias a n de que la gestin de las reas Naturales Protegidas
respete los usos tradicionales de las comunidades locales de manera general, y de
las comunidades campesinas o nativas de manera especial
64
.
Las reservas comunales, el segundo mecanismo de articulacin mencionado,
son denidas como reas naturales protegidas destinadas a la conservacin de
la ora y fauna silvestre, en benecio de las poblaciones rurales vecinas en las que
el uso y comercializacin de recursos se har bajo planes de manejo, aprobados
y supervisados por la autoridad y conducidos por los mismos beneciarios
65
.
Por eso:
La administracin del rea protegida dar una atencin prioritaria a asegurar
los usos tradicionales y los sistemas de vida de las comunidades nativas y cam-
pesinas ancestrales que habitan las reas Naturales Protegidas [e.g., parques,
santuarios, reservas, bosques de proteccin] y su entorno, respetando su libre
determinacin, en la medida que dichos usos resulten compatibles con los nes
de las mismas. El Estado promueve la participacin de dichas comunidades
en el establecimiento y la consecucin de los nes y objetivos de las reas
Naturales Protegidas
66
.
Es interesante observar que el reglamento de la ley, promulgado durante el
gobierno de transicin del presidente Paniagua, precisa el alcance de estas normas
y procura respetar las formas de vida y adaptacin de pueblos y comunidades.
Por un lado seala que las poblaciones rurales vecinas tienen preferencia para
usar de manera tradicional y con nes culturales o de subsistencia los recursos
de la reserva y, por el otro, prescribe que esa libre determinacin se exprese
en la gestin directa de las reservas comunales por los beneciarios de acuerdo
con sus formas organizativas, aunque prev una larga etapa de transferencia de
responsabilidades
67
.
El reglamento de la ley de ANPs tiene la clara intencin de fomentar la
participacin ciudadana y de adecuar la normatividad ambiental interna a los
compromisos internacionales asumidos por el Per. Por eso seala que:
63
Ley 26834, artculo 8.l, 15, 16.c; Reglamento, artculos 15, 15.2.a, 16, 17.1.
64
Reglamento, artculo 11, literal f.
65
Ley 26834, artculo 22, literal g; nfasis aadido.
66
Ley 26834, artculo 31; nfasis aadido.
67
Artculos 56, inciso 2; 56, inciso.3; ver 1, inciso 3 y artculo 90.
163
En la aplicacin de las disposiciones establecidas por el Reglamento, se recono-
ce, protege y promociona los valores y prcticas sociales, culturales, religiosas,
espirituales y econmicas propias de las comunidades campesinas y nativas, tal
como lo establece el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo - OIT,
en particular segn lo sealado en su Parte IX y en armona con los objetivos
de creacin de las reas Naturales Protegidas
68
.
De ello se sigue, por ejemplo, que la categorizacin denitiva o el estableci-
miento de una ANP se debe realizar en base a procesos transparentes de con-
sulta a la poblacin interesada, donde se incluye a las comunidades campesinas
o nativas. Solo cuando se alcanzan los estndares del Convenio para lograr el
consentimiento previo, libre e informado y el pleno conocimiento de causa de
los propietarios se pueden establecer o categorizar ANPs sobre predios de pro-
piedad comunal
69
. Tambin se sigue la precisin de que las comunidades pueden
acceder y usar con nes de subsistencia los recursos naturales ubicados dentro de
una ANP. Ello implica la posibilidad de aprovechar las especies de ora y fauna
silvestres permitidas, as como sus productos o subproductos. Es importante
observar que la determinacin de los alcances del concepto de subsistencia se
har caso por caso y en coordinacin con los beneciarios
70
.
Las disposiciones reseadas suenan razonables y perlan un modelo de ges-
tin ambiental con rasgos participativos, inclusivos y hasta interculturales
71
. La
invocacin del convenio 169 de la OIT para sustentar el reconocimiento y respeto
de los derechos de propiedad, posesin o uso de pueblos y comunidades dentro
de las ANPs es saludable y positiva. El problema no radica, entonces, en el texto
legal per se sino en la interpretacin y aplicacin que la burocracia especializada
realiza, y en la vida social que la legislacin adquiere. En el caso de la RNT y las
comunidades lacustres, por ejemplo, la usual tensin entre el manejo local de los
recursos y los requerimientos de las polticas ambientales nacionales, se transform
en un conicto abierto, persistente y hasta el momento insoluble.
68
Artculo 9.
69
Reglamento de la Ley 26834, artculos 43, inciso 1 y 2.
70
Reglamento de la Ley 26834, artculo 89, inciso 2; nfasis aadido.
71
Es evidente que conceptos como el de poblaciones rurales vecinas, beneciarios, libre
determinacin, comunidades o pueblos indgenas pertenecen a matrices conceptuales diferentes
y producen un marco normativo inorgnico. Obsrvese que las dos leyes citadas fueron promul-
gadas durante la dictadura fujimorista y el reglamento, caracterizado por su reivindicacin de la
participacin ciudadana, durante el gobierno democrtico del presidente Paniagua. En todo caso,
la interpretacin e integracin de este corpus legal debera orientarse por el principio del respeto
a la autonoma y por la armacin del derecho a la participacin.
164
6. Viva |a resistencia de 27 aos a |a Reserva Naciona| de| Titicaca
72
A lo largo de las tres ltimas dcadas, la RNT ha tenido una existencia azarosa.
Durante sus primeros aos de vida institucional (1978-1986) tuvo que enfrentarse
a las respuestas comunales reseadas en la seccin 4 que acabaron convirtindola
en una reserva de papel. Despus, cuando Sendero Luminoso inici su ofensiva
por Puno, el Estado retrajo sus agencias y actividades en el altiplano, y hacia 1990
un severo recorte presupuestal la redujo a un mero recuadro en el organigrama
del recin creado SINANPE. En 1992, pas a ser manejada por el INRENA y en
1996 logr suscribir un convenio con la cooperacin alemana (GTZ y KFW) para
recibir asistencia tcnica y apoyo nanciero durante 10 aos (Kent 2006, 94).
En ese mismo lapso, los Uros incluidos en el rea protegida por la reserva
desplegaron una intensa actividad legal y poltica destinada a reivindicar no solo
el control de un recurso natural como la totora, sino tambin su territorio
ancestral y su propia autenticidad indgena
73
. Ms all del valor intrnseco que
tiene el proceso etnopoltico de (auto)reconocimiento, uno de los factores crticos
para transformar esa autenticidad y alteridad en un recurso cultural fue el turis-
mo. Si antes de los aos 1970 haban fabricado y mantenido sus islas otantes
cerca de las mejores reas para desarrollar sus actividades de subsistencia (caza,
pesca, extraccin de totora), a partir del creciente inters turstico por su peculiar
adaptacin ecolgica los operadores tursticos los alentaron a trasladarse a lugares
ms cercanos a Puno para acortar el viaje de los visitantes.
Adems, como segn la ley deban exhibir propiedad comunal de la tierra
y demostrar que habitaban y controlaban determinados territorios para acce-
der al status de comunidad campesina, en 1975 tomaron posesin de 78 ha en
Chulluni, a las orillas del lago. Ese nuevo asentamiento les permiti tramitar su
reconocimiento como comunidad campesina y gestionar el registro de su pro-
piedad. Aunque inicialmente solicitaron la titulacin de 11,383 ha de supercie
lacustre, en particular de totorales, solo lograron registrar las 78 ha de Chulluni.
Para el derecho ocial su peticin careca de sentido pues las aguas y los recursos
naturales eran (y son) de dominio pblico. En todo caso, a partir de entonces
este grupo es conocido como Uros Chulluni (Kent 2006, 90-92).
72
Pronunciamiento pblico sobre el DS 009-2006-AG, Frente Regional por la Defensa de los
Recursos Naturales y Medio Ambiente del Altiplano, FREDERNMAA, Puno, 10-3-2006, en Aymar
Qhawiri, le de noticias del 2/3/2006 al 31/3/2006 (www.aymara.org/index; Junio 2007).
73
Sobre la renta de la identidad indgena y la participacin de los pueblos indgenas en el ujo
turstico internacional, ver la seccin 1 del captulo III. Sobre un fenmeno inverso de armacin
de la autenticidad renunciando a la indianidad, ver la misma seccin y, sobre todo, Salomon
2001.
165
Como he mencionado en el punto 4, el establecimiento de la RNT fue
recibido favorablemente por los Uros porque el DS 185-78-AA les reconoca
un status privilegiado frente a las poblaciones aledaas a la reserva y porque el
sistema de licencias de extraccin de totora poda ser invocado para bloquear el
acceso de otras comunidades y pobladores al recurso. Sin embargo, las relaciones
se tensaron cuando algunos comuneros circunlacustres emplearon las licencias
ociales para aprovechar los totorales reivindicados por los Uros sin someterse
a los arreglos consuetudinarios, y cuando el CENFOR trat de disminuir la
extraccin en ciertas reas del lago y consc los pichus de los infractores. En-
cima, la sequa de 1983 produjo una demanda sin precedentes por totora para
alimentar al ganado altiplnico. Los guarda parques de la reserva trataron, sin
xito pero con muchos conictos de por medio, de aplicar los planes de manejo
del recurso. Hacia 1987, la contrapartida de haberse asentado ms cerca de Puno
para integrarse a los circuitos tursticos fue su exposicin al control ocial de la
caza de la avifauna lacustre. Aun as, los Uros mantuvieron el control sobre sus
recursos tradicionales (Kent 2006, 95-96).
Es ms, en 1991 dieron un paso muy importante para iniciar el control au-
tonmico de sus recursos culturales. Mientras la RNT languideca, lograron que
el gobierno regional les transriese la administracin y cobranza de los boletos
de ingreso turstico a sus islas otantes. Hacia nales de los aos 1990, y a pesar
de que la RNT haba sido reactivada por el INRENA, empezaron a emplear el
lenguaje y la normatividad ambientalista ocial para exigir la constitucin de una
Reserva Comunal a su cargo. En paralelo, en alianza con polticos, activistas y
agentes de desarrollo, realizaron gestiones para ampliar sus mrgenes de autonoma
en la esfera poltico-administrativa. As, en 2001 lograron que la Municipalidad
Provincial de Puno creara la Municipalidad de Centro Poblado Menor Uros
Chulluni con un territorio de 11.461 ha
74
.
74
Ordenanza Municipal 013-2001-CMPP. La Ley Orgnica de Municipalidades 23853, modi-
cada por Ley 23854 (ambas de 1984), sealaba que las Municipalidades Delegadas o de Centros
Poblados Menores existen en los pueblos, centros poblados, caseros, comunidades campesinas
y nativas que determine el Concejo Municipal Provincial. Para crearlas se requera acreditar la
necesidad de contar con servicios locales; que su territorio no se halle comprendido dentro de los
lmites de la capital de la Provincia o en el ncleo poblacional central de su Distrito; que tuviese
ms de 500 personas mayores de edad; que posea medios econmicos para nanciar los servicios
municipales esenciales, y que obtuviese la aprobacin del concejo provincial (artculos 4 y 5). La
actual Ley Orgnica 27972 de 2003 precisa que la jurisdiccin de la municipalidad de centro
poblado menor la determina el concejo provincial y que la ordenanza de creacin debe indicar
su delimitacin territorial, el rgimen de organizacin interior, las funciones que se delegan, los
recursos asignados y las atribuciones administrativas y econmico-tributarias que le asigna. La
solicitud de creacin debe estar suscrita por un mnimo de 1.000 peticionarios domiciliados en el
poblado (artculos 3, 128, 129).
166
Ante estas acciones, la RNT trat de recuperar la iniciativa. Primero tramit
el registro de su dominio sobre el rea de la reserva como Patrimonio de la
Nacin
75
. Segundo, exigi la anulacin de la Ordenanza Municipal porque la
delimitacin territorial jada para la municipalidad delegada incluye reas acu-
ticas y totorales que segn la ley general de aguas (DLey 17752) pertenecen al
Estado y no se pueden sustraer del dominio pblico. Tercero, trat de recuperar
la administracin del boleto de ingreso al rea natural protegida y, en consecuen-
cia, a las islas otantes. Por ltimo increment la vigilancia y control sobre los
recursos lacustres e impuso sanciones drsticas a los infractores de las normas de
conservacin. Ante lo que consideraron medidas abusivas, en junio de 2002 los
Uros Chulluni desencadenaron un conicto de grandes proporciones. Kent seala
que cientos de Uros tomaron la isla Foroba, sede de la estacin de control de la
RNT, expulsaron a los infantes de marina y policas que haban sido enviados
para proteger esas instalaciones, y declararon, motu proprio, la constitucin de
una Reserva Comunal. Posteriormente, en enero de 2004, el Consejo Regional de
Puno expres su apoyo a la creacin de la Reserva Comunal (Acuerdo Regional
016-2004; Kent 2006, 86, 96-97).
Desde entonces, los Uros Chulluni desconocen la autoridad de la RNT pero
han tratado de replicar su modelo, estableciendo un sistema de vigilancia y guarda
parques que les sirve, en trminos polticos y normativos, para armar su control
sobre el territorio que reivindican. En esta confrontacin cuentan con un aliado
poderoso, que por lo menos proclama tener una orientacin intercultural. Se trata
de la Autoridad Binacional Autnoma del Lago Titicaca (ALT)
76
, la que tiene
entre sus proyectos prioritarios en la parte peruana apoyar a la comunidad Uros
75
El artculo 8 de la Ley 26834 ordena al INRENA promover la inscripcin de su dominio
sobre las reas naturales protegidas en los Registros Pblicos (Registro Predial). Para cumplirlo,
el ao 2000 se promulg el DS 001-2000-AG que regula la forma en que las ANPs deban ser
registradas como Patrimonio de la Nacin. La inscripcin registral debe incluir la prohibicin
de que las autoridades administrativas, judiciales o municipales adjudiquen tierras dentro del rea
protegida y el derecho del Estado a tener la primera opcin de compra por 30 das cuando los
propietarios pretendan transferir sus predios (DS 001-2000-AG, artculo 2).
76
La Autoridad Binacional Autnoma del Sistema Hdrico del Lago Titicaca, Ro Desaguadero,
Lago Poop, Salar de Coipasa, ALT, fue creada por los gobiernos del Per y Bolivia en 1992. Es
una entidad de derecho pblico internacional con plena autonoma de decisin y gestin en el
mbito tcnico, administrativo-econmico y nanciero y depende funcional y polticamente
de los Ministerios de Relaciones Exteriores del Per y Bolivia. Adems, el Presidente de la ALT
reporta directamente a los Cancilleres de ambos pases. Tiene su sede en La Paz y su Presidente
Ejecutivo es peruano. La ALT indica que uno de sus objetivos es aplicar los acuerdos binacionales,
a travs de las consultas permanentes con las poblaciones interesadas, en su mayora originarias,
considerando los Convenios Internacionales sobre el particular como el N 169 de la OIT y el de
Conservacin de la Biodiversidad, contemplando su participacin en la toma de decisiones y en
la ejecucin de los trabajos, los que estarn principalmente orientados a contribuir al desarrollo
167
Chulluni para el aprovechamiento de los recursos naturales y para la prestacin
de servicios tursticos, y denir los roles de los actores sociales en la Reserva
Nacional del Titicaca
77
.
As, la intervencin de la ALT, del Concejo Provincial y del Consejo Regional
de Puno en la disputa entre los Uros y la RNT ha generado una dinmica de
competencia interinstitucional y pluralidad jurdica intrasistmica que complejiza
an ms el escenario poltico y legal. Por ejemplo, mientras los Uros Chulluni
recibieron apoy tcnico y nanciero de la ALT para elaborar un Plan de Uso
Turstico y un Plan de Zonicacin
78
para su autoproclamada Reserva Comunal,
el INRENA despleg una estrategia de concesiones y alianzas. Por un lado acept
ceder el control de la isla Foroba y de una porcin del rea reservada a los Uros
con la condicin de que elaborasen un Plan de Uso Turstico, cambi al jefe de
la RNT y paraliz su pedido de anulacin de la ordenanza municipal que creaba
la Municipalidad del Centro Poblado Menor Uros Chulluni. Por otro, empez
a tejer alianzas con las poblaciones aledaas a la reserva ocial que vean en la
formacin de la Reserva Comunal una amenaza a sus derechos de acceso y uso
de los recursos lacustres. Es ms, en un fascinante proceso de creacin de dere-
chos consuetudinarios por el Estado, la RNT cre las Zonas de Uso Ancestral y
promovi reivindicaciones comunales que de hacerse efectivas reduciran el rea
de la Reserva Comunal a un tercio de la que reclaman los Uros (Kent 2006, 97).
Adems, promovi la formacin de Comits de Conservacin como contra-
partes comunales encargadas de vigilar el buen uso de los totorales y revalorar el
conocimiento tradicional sobre su manejo.
Sin embargo, como seala Kent (2006, 98-101), la disputa entre la RNT y
los Uros Chulluni no solo se centra en el control de un recurso como la totora o
en la denicin de un territorio como rea natural protegida o ancestral. En
este caso conuyen tanto las reivindicaciones por el reconocimiento cultural como
por la redistribucin de los recursos que el turismo explota y genera. El propio
INRENA ha identicado que la principal fuente de ingresos para nanciar la
marcha de la RNT es el turismo y por eso necesita recuperar su administracin.
Adems, su Plan de Uso Turstico soslaya la presencia de los Uros Chulluni y
resalta los atractivos paisajsticos y ecotursticos del lago. Esto ha producido que los
social y econmico del altiplano peruano y boliviano (ver La A.L.T. e Introduccin en www.
alt-perubolivia.org; Junio 2007).
77
Ver: ALT, Convenios Internacionales de Cooperacin Tcnica y Financiera www.alt-peru-
bolivia.org (junio 2007).
78
La colaboracin incluy el dragado del canal principal isla Esteves-Ro Huilli para mejorar el
acceso a las islas otantes. Ver Kent 2006, 96-97; Municipalidad Turstica Uros Chulluni/ Quines
somos/ Mensaje del Alcalde www.losurosalmundo.com/span/somos.php (Junio 2007).
168
planes elaborados por los Uros y la ALT sean diametralmente opuestos a los de la
RNT, llegando al punto de ignorar en cada uno de ellos la presencia del otro.
Por eso, ante la diversidad de actores y recursos involucrados, no es extrao
que el conicto mute y adquiera diferentes proporciones y expresiones. El 8
de noviembre de 2004, por ejemplo, se produjeron dos manifestaciones. Una,
auspiciada por el INRENA, convoc a las Comits de Conservacin de la RNT
para que la Reserva y el INRENA no ceda al deseo de 130 familias de los Uros.
La otra, organizada por los Uros Chulluni y comunidades del sector Ramis, se
realiz en la isla Foroba y acord la realizacin de una movilizacin masiva a la
ciudad de Puno el 17 de ese mes para suscribir la Declaracin de los Lupaqas y
Qollas por la defensa de los bosques totorales, el llacho y el Oro Azul.
Este documento contiene una interesante argumentacin histrico-cultural
y legal, amparada en el convenio 169 de la OIT y en la normatividad sobre las
reas naturales protegidas. Exige que se respete su derecho a la libre determina-
cin; la derogatoria del DS 158-78-AA que crea la RNT; la formalizacin de la
Reserva Comunal Uros Chulluni
79
y de los ttulos de propiedad del rea [sobre
la] que por siglos han venido otando; la realizacin de una consulta previa, libre
e informada en cada comunidad para denir la vigencia de la RNT; la resiem-
bra de totorales y la descontaminacin de la baha de Puno; la renuncia de las
autoridades del sector agrario, y que el Estado reserve para nuestros hijos e hijas
por lo menos el 50% de los puestos pblicos vinculadas a nuestros territorios.
Adems, los comuneros acordaron que partir de la fecha, est completamente
prohibido el ingreso de los agentes del INRENA y de la Reserva Nacional del
Titicaca a nuestros territorios [] De hacerlo sern encarcelados en los calabozos
comunales y juzgados segn nuestras costumbres ancestrales, que es la justicia
comunal aprobada por consenso
80
.
Esta decisin hara escalar el conicto entre la RNT y el nuevo Frente Regional
por la Defensa de los Recursos Naturales y Medio Ambiente, FREDERNMAA,
formado por los Uros Chulluni y las comunidades del sector Ramis luego de su
exitosa protesta en Puno. A nes de enero de 2005, los comuneros de la Isla
Flotante los Uros tomaron de rehn dentro de su territorio ancestral a uno de los
79
La movilizacin sirvi para reiterar el pedido de los Uros para ser, por voluntad propia, Reserva
Comunal, que no sale del Sistema Comunal de reas Protegidas, ni se opone a los objetivos de
conservacin, ni viola los derechos fundamentales de otras comunidades, solo el derecho a denir
su modelo de desarrollo basada en la auto administracin Escobar, Fortunato, Multitudinaria
movilizacin por la defensa de la totora, el llacho y el lago Azul en www.cciseta.com/web/htm/
noti001.htm (Junio 2007).
80
Escobar, Fortunato, Multitudinaria movilizacin... y Declaracin... en www.cciseta.
com/web/htm/noti001.htm (Junio 2007).
169
empleados de la RNT
81
. Mientras el hecho fue denunciado como secuestro por
el jefe de la reserva, los Uros armaron que solo haban cumplido con su adver-
tencia y que iban a respetar la vida del rehn y el debido proceso de conformidad
a sus sistemas de tradiciones y creencias
82
.
Al nal la situacin se resolvi con la entrega del empleado al scal que viaj
a la isla y que fue admitido bajo la expresa condicin de que no intervenga la
polica nacional. Adems, los comuneros aprovecharon la oportunidad para rei-
terar y ampliar sus pedidos sobre los recursos lacustres y el territorio en disputa.
Exigieron la derogatoria del decreto de creacin de la RNT, el reconocimiento
de su derechos a la libre determinacin, la titulacin inmediata de posesiones
ancestrales (totorales), la exoneracin del pago de los derechos por extraccin de
totora
83
y, entre otros, que se atienda su deseo de ser por voluntad propia Reser-
va Comunal del Pueblo Uro. Tambin condenaron la creacin de los Comits
de Conservacin, creados e inventados al margen de la Ley por la RNT, y los
denunciaron porque son pagados y viven de prebendas particulares.
Finalmente, en una clara referencia a sus demandas de reconocimiento cultu-
ral, pero tambin de redistribucin de los recursos tursticos, uno de los activistas
ms comprometidos con los Uros Chulluni report lo siguiente:
Humildes hombres y mujeres de los Uros han mencionado que no pueden
seguir siendo tratados como objetos, cual si fueran los patos, panas, carachis
o todo cuando exista en el lago Titicaca, como si fueran animalitos de un
zoolgico para que los turistas los vean y las grandes empresas saquen los
mayores provechos de ellos. Manifestaron, qu vamos a dejar a nuestros hijos,
una totora podrida o aves o peces muertos?
84
.
Como las protestas continuaron, a inicios de mayo de 2005 el gobierno form
una Comisin Especial encargada de evaluar la problemtica de los pobladores
de la Reserva Nacional del Titicaca, incluyendo los aspectos relacionados a la
titulacin y aprovechamiento de los totorales
85
. Por n, al ms alto nivel, el
gobierno se refera a las demandas de los Uros Chulluni para reemplazar la RNT
81
Escobar, Fortunato, Los comuneros de la isla otante Los Uros retienen a un empleado de la
Reserva Nacional del Titicaca, en Aymar Qhawiri, noticias de la actualidad aymara, 27/1/2005,
www.aymara.org/index (junio 2007).
82
nfasis aadido.
83
Su petitorio inclua la Exclusin del derecho de pago por el uso de la totora y thola de la RS
010-2003-AG, instrumento por el cual el INRENA pretende humillarnos y restringirnos del uso
de nuestros propios totorales sembrados y resembrados desde tiempos inmemoriales por nosotros,
loc. cit.
84
Ibid.
85
RS 024-2005-AG del 4-5-05 (ver artculo 1).
170
por una Reserva Comunal, aunque adverta que esa propuesta era cuestionada
y rechazada por los representantes de los comits de conservacin del anillo
circunlacustre. La comisin deba emitir su informe en un plazo de 3 meses y
tena un carcter multisectorial e incluyente
86
. A pesar de esta seal de apertura,
los comuneros continuaron con sus acciones de fuerza para lograr sus demandas.
Llegaron a bloquear un par de carreteras importantes e impedir la salida de las
lanchas tursticas a las islas. Por eso la Defensora del Pueblo intervino y logr
reunirlos con las autoridades agrarias de la regin. El resultado fue una tregua
bajo el compromiso de que la comisin inicie sus trabajos (Defensora del Pueblo
2005, 17). Sin embargo, la comisin se instal casi un mes despus de su crea-
cin y en setiembre de 2005 tuvo que pedir una ampliacin de noventa das por
la dilacin que han generado las diferencias suscitadas con los Urus Chulluni,
Ramis, Chimu y Huancan-Taraco
87
.
Luego los Uros y un sector de la FREDERNMAA
88
decidieron retirarse
de la comisin porque consideraron que el Ministerio de Agricultura haba
tomado partido por las comunidades ribereas y sus comits de conservacin.
stos, en cambio, se integraron a los grupos de trabajo y lograron imprimir sus
intereses y pretensiones en el informe nal de la comisin. Es ms, el proceso de
formulacin de las normas y polticas recomendadas tuvo un innegable carcter
participativo (Defensora del Pueblo 2006, 52-53; Edwin Gutirrez, com. pers.,
27/4/2006)
89
. Las dos normas ms importantes que emergieron del trabajo de
86
Por el Estado guraban representantes del Ministerio de Agricultura, INRENA, PETT, De-
fensora del Pueblo, INDEPA y el Gobierno Regional de Puno. Por los comuneros y pobladores
del lago se nombraron, entre otros, al Alcalde de Uros Chulluni, a un dirigente del Sector Ramis,
al Ing. Fortunato Escobar del CCISETA (Corporacin Civil para Infraestructura Socio Econ-
mica y de Transformacin Agropecuaria), a representantes de Acora, Chimu y Chucuito, y a un
dirigente de los comits de conservacin de la RNT. Adems, el Colegio de Abogados de Puno
deba apersonar un representante (ver RS 024-2005-AG, artculos 2-4). La Defensora del Pueblo
report que la comisin fue instalada sin los delegados del Gobierno Regional ni del Colegio de
Abogados, aunque despus el CAP s participara decisivamente en el proceso (2005, 17).
87
RS 053-2005-AG del 13/9/2005.
88
Segn el Pronunciamiento Pblico sobre el DS 009-2006-AG que hizo el Frente Regional
por la Defensa de los Recursos Naturales y Medio Ambiente del Altiplano, los Uros se retiraron
junto con la parcialidad de Chimu y las comunidades de los distritos de Platera, Acora, Ilave,
Juli, Zepita y Desaguadero. En Aymar Qhawiri, le de noticias del 2/3/2006 al 31/3/2006 (www.
aymara.org/index) (junio 2007).
89
Este documento ofrece un panorama muy interesante sobre la complejidad del proceso y
la cantidad de actores sociales y agencias estatales involucrados (ver DS 009-2006-AG). Entre
las organizaciones sociales guran la FUCAMP (Federacin Unitaria Campesina de Puno, base
Huancan), la OBAAQ (Organizacin de Bases Aymaras, Amazonenses y Quechua), los Comits
de Conservacin de los Recursos Naturales de la RNT, y la APOC (Asociacin de Pueblos Origi-
narios y Conservacionistas de los Recursos Naturales). Las contradicciones, alianzas y pactos entre
171
la comisin fueron la RS 003-2006-AG del 4 de enero de 2006 y el DS 009-
2006-AG del 23 de febrero del mismo ao. La primera reconoci a la totora y
al llachu como patrimonio natural de los pueblos originarios de la cuenca del
lago Titicaca y a sus sistemas de aprovechamiento como patrimonio cultural,
e invoc la vigencia del convenio 169 de la OIT para reconocer sus derechos y
usos ancestrales sobre estos recursos. La resolucin tena el claro propsito de
redimensionar la presencia del INRENA y la RNT en el escenario social del lago.
Por eso atribuy la responsabilidad del manejo sostenible de ambos recursos a los
usuarios y beneciarios de los pueblos originarios y consign que al INRENA
le corresponda un papel ms bien promotor de esa sostenibilidad. Adems esta-
bleci que el aprovechamiento de la totora y el llachu con nes de subsistencia
no requera la autorizacin del INRENA ni el pago de derechos. Por eso dej
sin efecto la norma que jaba el Valor del Derecho de Aprovechamiento de la
Totora en el Departamento de Puno y disminuy la exigencia para movilizarla
dentro de la regin
90
.
El DS 009-2006-AG, que causara nuevas protestas de los Uros Chulluni,
procedi a reconocer y respetar los derechos de posesin, uso y usufructo an-
cestrales y tradicionales de los pueblos originarios vinculados al aprovechamiento
sostenible de la totora, los llachos y recursos naturales en diferentes partes del lago.
Las ms satisfechas con este reconocimiento fueron las comunidades ribereas
que se haban aliado con la RNT para oponerse a las demandas de los Uros (ms
anes a la ALT) y que haban participado en el proceso convocado por la comi-
sin especial
91
. El decreto ordenaba al INRENA reconocer mediante resoluciones
estas amerita un estudio especializado. La Comisin Especial present sus recomendaciones en el
Informe Final No. 108-2005-INRENA-IFSS (Intendencia Forestal y de Fauna Silvestre).
90
Los usos desregulados incluyeron la elaboracin de quesanas, forraje para ganado, usos
ancestrales y rituales, elaboracin de artesana, construccin o reparacin de viviendas, cercados,
embarcaciones artesanales, trampas y otros elementos domsticos (RS 003-2006-AG, artculo
2). El Valor de Derecho de Aprovechamiento haba sido establecido en la RS 010-2003-AG. El
gobierno acept que el transporte de totora dentro de Puno se realizase con un Documento de
Movilizacin emitido por el INRENA gratuitamente, aunque mantuvo la provisin de exigir una
gua de transporte forestal para el comercio fuera de la regin (RS 003-2006-AG, artculos 3 y
4).
91
La redaccin del DS 009-2006-AG es ambigua y confusa, por decir lo menos, pero se desprende
que otorga ese reconocimiento a las comunidades y algunas familias dentro del sector Puno [dentro
de la RNT] que comprende parte de los distritos Capachica, Coata, Huatta, Paucarcolla, Puno y
Chucuito, sobre un rea de 29,150 hectreas, y a las del sector Ramis [dentro de la RNT] que
comprende parte de los distritos de Huancan, Taraco, as como las lagunas de Sunuco y Yarecoa,
sobre un rea de 7,030 hectreas. Adems, extiende esos derechos a los recursos aprovechados por
las comunidades circunlacustres desde Tilali hasta Desaguadero, auentes, lagos, lagunas aledaas
y temporales dentro de la Regin de Puno por representar para las poblaciones como recursos de
necesidad prioritaria para subsistencia [sic] (artculos 1-3).
172
administrativas los derechos ancestrales de esos pueblos originarios y para eso
deba elaborar mapas catastrales cuyo contenido acredit[e] el ejercicio de sus
derechos conforme al Convenio 169 de la OIT [y] los derechos adquiridos con
la Ley No. 10842. Tambin prescriba que el Proyecto Especial de Titulacin
de Tierras y Catastro Rural (PETT) implementarn [sic] las titulaciones de los
territorios ocupados por los propietarios
92
.
Por ltimo, en un claro mensaje de desconocimiento de los Uros, el gobierno
reiteraba su relacin privilegiada con las comunidades ribereas y mandaba al
INRENA promover planes y proyectos piloto de desarrollo en el anillo circun-
lacustre
93
.La respuesta de los Uros Chulluni no se hizo esperar
94
. A mediados
de marzo de 2006 los diarios reportaban que ms de medio millar de poblado-
res del Centro Poblado Uros Chulluni lleg en sus balsas al puerto de Puno y
march hasta la Plaza de Armas expresando su rechazo al DS 009-2006-AG. Lo
consideraron una repeticin del DS 185-78-AA adornada con otras palabras
demaggicas que no atenda su principal demanda: el reconocimiento y titulacin
de su derecho de propiedad.
A travs de un pronunciamiento pblico sealaron:
2. Con indignacin y sorpresa hemos tomado conocimiento de la promul-
gacin del Decreto Supremo 009-2006-AG a espaldas de nuestros pueblos,
entre gallos de media noche [...]; 3. Nuestras demandas, durante los 27 aos
de resistencia a la Reserva Nacional del Titicaca ha sido la derogatoria del
Decreto Supremo 185-78-AA y se reconozca nuestro derecho de propiedad,
tal como lo establece el Convenio 169 de la OIT. Y no solo el derecho de
posesin, uso y usufructo que es sinnimo de inquilinos de tierras y totorales
que siempre fueron nuestras [...]; 4. Por consiguiente, expresamos nuestro
rotundo rechazo a la promulgacin del Decreto Supremo [...], al igual que
hemos rechazado la promulgacin del Decreto Supremo 185-78-AA durante
los ltimos 27 aos porque fue una forma legal de expropiacin e invasin
de nuestros territorios hoy inscrita en los registros pblicos de Puno y Julia-
ca como propiedad del Estado [...] en su modalidad de rea protegida; 13.
Solicita[mos] la exclusin de nuestros territorios de la Reserva Nacional del
Titicaca, si otros desean pertenecer a la Reserva Nacional que lo hagan; 15.
Nuestros pueblos agrupados en FREDERNMAA, en amparo del derecho
internacional sostenemos que tenemos derecho a la propiedad y a la soberana
permanente sobre nuestras tierras, territorios y recursos naturales [...]. Somos
92
Artculos 5 y 6.
93
Artculo 7; nfasis aadido.
94
Ver, por ejemplo, Reclamos en las aguas del Titicaca y Amenazan impedir el acceso de los
turistas a las Islas Uros en El Comercio, Lima, 18/3/2006, pp. A1 y A20.
173
como la paja (ichu) del altiplano, que se arranca y vuelve a crecer, seguimos y
seguiremos siendo dueos de nuestras tierras, territorios y recursos naturales
con o sin ttulo de propiedad
95
.
Aunque en esta ocasin la dirigencia del FREDERNMAA y los Uros Chu-
lluni no reivindicaron la autoproclamada Reserva Comunal de 2002 y acabaron
confundiendo sus reclamos (tierra-propiedad, territorio-soberana), es evidente
que no estaban satisfechos con los resultados del esfuerzo estatal por atender sus
demandas. Y es que, como seal el civilista ms connotado del pas, bajo el marco
jurdico actual no pueden alegar propiedad
96
. Es ms, los grandes beneciarios
de la confrontacin y posterior negociacin poltico-legal fueron las comunidades
ribereas que lograron ocializar sus derechos de posesin, uso y usufructo sobre
los totorales ubicados en sus propios DTUPs y en las zonas de uso ancestral
que el INRENA les haba reconocido dentro de la RNT y del rea que los Uros
reclaman como parte de su territorio indgena. Este resultado produjo una ac-
rrima rueda de reproches y denuncias entre los dirigentes ms representativos de
las partes involucradas en el conicto con la RNT y en la comisin especial que
nombr el gobierno para tratar de solucionarlo
97
. La fragmentacin de intereses y
95
Pronunciamiento pblico sobre el DS 009-2006-AG, Frente Regional por la Defensa de los
Recursos Naturales y Medio Ambiente del Altiplano, FREDERNMAA, Puno, 10/3/2006, en Aymar
Qhawiri, le de noticias del 2/3/2006 al 31/3/2006 (www.aymara.org/index; Junio 2007).
96
En mi opinin los ocupantes de estas islas otantes no pueden alegar propiedad. No tienen
derecho a la propiedad. En primer lugar, todos los ros, lagos y todo lo que est anexo como parte
integrante de todas las aguas son del Estado. Segn la Constitucin, en su artculo 73, los bienes y
dominios pblicos son inalienables [intransferibles] e imprescriptibles [es decir] que as las personas
tengan en su poder esta propiedad del Estado, nunca podrn adquirirla o poseerla. Cuando invocan
una posesin de tiempos inmemoriales eso no importa porque los bienes de dominio pblico nunca
prescriben. Jorge Avendao, El Comercio, Lima, 18/3/2006, A20.
97
Ver, por ejemplo, Respuesta a un tirano traidor dentro de los 27 aos de resistencia a la
Reserva Nacional del Titicaca del 12/4/2006. Este extenso documento est suscrito por la diri-
gencia del FREDERNMAA y dirigido contra el funcionario del INDEPA (Instituto de Desarrollo
de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano) y el dirigente de la FUCAMP-Huancan que
integraron la comisin especial. Al primero se le llama tirano traidor, analfabeto funcional,
criollo disfrazado de indio y chupa sangre. Al segundo traidor y corrompela que merece
un castigo ejemplar.
(http//es.geocities.com/pueblouro/pronunciamiento2.htm

[Junio 2007]). Ver, tambin,
Peru: lucha por los derechos ancestrales y contra la privatizacin del lago Titikaka escrito por
los Comits de Conservacin del Lago Titikaka. En este documento se acusa a la Municipali-
dad Provincial de Puno de expandir el territorio de la comunidad de Chulluni de 78 hectreas
hasta 11,461, privndonos del acceso a los totorales, caza y pesca en el lago afectando a 30.000
hermanos campesinos en favor de 460 llamados Uros que con las empresas de turismo pretenden
privatizar el lago. Por eso piden que se expulse a los comerciantes que se pretenden llamar Uros,
la derogatoria de la Resolucin Municipal 010-2004-CMPP que crea la Municipalidad de Uros
Chulluni y declaran personas no gratas, entre otros, al representante de la FUCAMP-Huancan y
174
posiciones, en todo caso, tambin alcanza a las agencias ociales (e.g., ALT, RNT,
Gobierno Regional, Municipalidad Provincial de Puno). Por eso es previsible que
el lago siga siendo ese reservorio de proyectos, aspiraciones y conictos que hasta
ahora nos han desbordado.
7. Derecho y desarro||o en contextos intercu|tura|es
Los proyectos de desarrollo, por denicin, pretenden cambiar un Estado de
cosas y producir innovaciones sociales positivas (a juicio del agente desarro-
llista, naturalmente). Su implementacin genera una serie de consecuencias,
generalmente distintas y hasta opuestas a las ideadas por sus impulsores. En el
mbito normativo, adems, originan una colisin entre su propuesta regulatoria
y los derechos locales (indgenas, campesinos, consuetudinarios) que pretende
modicar. Por eso, un proyecto que asuma que interviene un paisaje social nor-
mativamente vaco o que ignore la importancia de la dimensin normativa en la
intervencin que realiza est destinado al fracaso.
En general, la crtica a la industria del desarrollo ha sido muy aguda y ha
denunciado los fracasos y las contradicciones econmicas, culturales, polticas
y sociales que los proyectos han causado
98
. Sin embargo, no ha prestado mucha
atencin a la problemtica del derecho y la pluralidad legal. Para valorar su
importancia es necesario tener en cuenta la dinmica legal que un proyecto de
desarrollo desata. En primer lugar, en los Estados-nacin modernos, el derecho
ocial es la fuente primaria de legitimacin del ejercicio del poder por o en
nombre de las agencias estatales (Benda-Beckmann 1989, 134; cf. Fogelklou
1987). Adems, el derecho es la voz ocial y primordial de los Estados-nacin
modernos (Cunha 1985). En segundo lugar, cuando el objetivo del Estado, a
travs de sus dependencias o de otros agentes desarrollistas, es inducir el cambio
social por medio de la implementacin de los proyectos de desarrollo, estos
se fundamentan, formulan y ejecutan en trminos legales porque necesitan
ser justicados, procesados y realizados de manera legtima. En consecuencia,
todo desarrollo planicado involucra regulaciones, contratos, negociaciones,
procedimientos, en suma, derecho (Benda-Beckmann 1990-1991, 88). En
al del CCISETA, por ser este el mayor oportunista poltico del Altiplano [que] pretende utilizar la
palabra indgena, solamente para enriquecerse de la cooperacin internacional y acceder a un cargo
pblico en las elecciones [y por ser] el principal enemigo y autor ideolgico de la privatizacin del
lago afectando los derechos ancestrales de los pobladores del lago. (www.sodepaz.net/modules.
php?name=News&le=article&sid=2680 (Junio 2007).
98
Escobar (1995) y Ferguson (1990) ofrecen brillantes crticas y deconstrucciones del discurso
del desarrollo, la creacin del Tercer Mundo y los modelos economicistas hegemnicos.
175
tercer lugar, los proyectos de desarrollo, pese a lo que quieren creer algunos pro-
motores, no se despliegan sobre espacios sociales y normativos vacos sino sobre
espacios sociales semiautnomos en pleno funcionamiento (Moore 1978). De
esta manera, su implementacin colisiona con el sistema normativo vigente de
la poblacin objetivo. En cuarto lugar, la interaccin entre el derecho ocial,
los ordenamientos locales (indgena, campesino, consuetudinario) y la propia
normatividad que porta el proyecto desata una competencia conceptual y norma-
tiva que produce, por lo general, la transformacin de las conguraciones locales
previas. Lo que debe ser precisado analticamente es el alcance y naturaleza de esa
transformacin. En algunos casos puede producir el desmantelamiento y hasta
erradicacin de los derechos locales afectados por el proyecto de desarrollo (e.g.,
programas radicales de reforma agraria o de control de la natalidad). En otros,
los beneciarios pueden terminar utilizando, prestndose o apropindose de
algunas partes del marco legal transplantado e inclusive incorporndolas a su
propio sistema normativo.
Los proyectos de desarrollo ejecutados en el lago Titicaca son una buena
muestra de esta complejidad legal y cognitiva. Las intervenciones desarrollistas
han ejercido una enorme presin sobre las comunidades ribereas para disolver
sus espacios acuticos comunales en el dominio pblico. A pesar de ello, las
comunidades han logrado consolidar sus DTUPs practicando una sntesis cultural
activa (Abercrombie 1986, 279) en la que el reconocimiento de sus derechos
es tan importante como la redistribucin de los recursos en juego. Ms all de
sus resultados tangibles, lo admirable en este proceso es la empresa intelectual
involucrada en la tarea de (re)inventar y mantener vigente un sistema norma-
tivo alternativo que reivindica el manejo autonmico de la vida y los recursos
locales
99
.
La vigencia y control comunal de los DTUPs y sus recursos va en contra de
los usuales procesos de individualizacin y privatizacin que experimentan los
sistemas de gestin colectiva de recursos cuando son incorporados a los merca-
dos nacionales o internacionales
100
. Se supone que, en general, los miembros
99
Esta sntesis intelectual es producida por las mentes de los miembros de una comunidad
interpretativa jams monoltica. Esas mentes son, esencialmente, proyectos en movimiento
motores de cambio cuya labor es al mismo tiempo asimilativa y autotransformadora (Fish
1989, 152; ver Orlove 2002, 135-137, 148-149, 190).
100
Resalta la contingencia de estos procesos y resultados. A raz del boom de la lana, por
ejemplo, las comunidades de Azngaro, Puno, individualizaron sus reas de pastoreo pero
mantuvieron sus pequeas reas agrcolas bajo formas de produccin comunal (Jacobsen 1991,75).
Este caso cuestiona generalizaciones habituales. Una, que los primeros terrenos en ser privatizados
fueron las reas agrcolas y que en la mayora de las comunidades los nicos terrenos comunales
son las zonas de pastoreo (Cotlear 1989, 47; cf. Gootenberg 1991, 49; Mallon 1983, 286). Dos,
176
de una comunidad tendern a sustraer esos recursos del control colectivo para
manejarlos exclusiva e individualmente con el n de aumentar sus benecios y
participacin en el mercado. Sin embargo, pese a la vinculacin directa de los
pescadores con el mercado, los proyectos de desarrollo reseados no pudieron
desmantelar la tenencia comunal de los recursos acuticos. Todo lo contrario,
las comunidades ribereas armaron la vigencia de sus DTUPs y, en el caso de
los Uros Chulluni, procedieron a disputar la renta de los recursos tursticos que
su propia autenticidad genera.
Una opcin para explicar este resultado es asumir que el peso de la propiedad
comunal tradicional es tan incompatible con la alternativa de la privatizacin
de recursos, que su rechazo fue una respuesta natural a esa contradiccin con-
ceptual y normativa. No obstante, dada la individualizacin de otros recursos
terrestres, es ms plausible que el mantenimiento y refuerzo de los DTUPs haya
sido el resultado de decisiones polticas comunales. As, en vez de asumir que
las esencias culturales frecuentemente abreviadas bajo la rbrica de lo andino
sustentaron la vigencia de la tenencia comunal, es preferible enfatizar que el de-
recho local (indgena, consuetudinario) no es la mano muerta de la tradicin
sino, todo lo contrario, es la codicacin normativa de las respuestas [polticas
a] los intereses vigentes (Chanock 1985, 237)
101
.
Por eso resulta tan importante destacar el papel de los lderes polticos e
intelectuales locales que procesan las demandas de los agentes de desarrollo y
hacen sentido de los nuevos escenarios creados por los proyectos. Hace dcadas, el
antroplogo legal Leopold Pospisil llam la atencin sobre la invencin volitiva
y la innovacin legal individual
102
. Collier (1976), por su parte, enfatiz cmo
que en las comunidades campesinas la produccin de bienes agrcolas para el mercado tiene,
como resultado nal, un proceso de adaptacin y privatizacin de recursos (Mallon 1983, 290,
286; cf. Cotlear 1989, 45-46).
101
Para reglamentar mejor su actividad ante las innovaciones tecnolgicas, por ejemplo, las
federaciones y los comits comunales de pesca establecieron cronogramas y turnos para evitar los
robos de redes y las interferencias. Tambin prohibieron la pesca nocturna para prevenir accidentes
y jaron normas para evitar la pesca excesiva. As, llegaron a limitar a dos la cantidad de redes por
pescador, determinaron el tamao mnimo del carachi extrable y prohibieron el uso de redes con
cocos demasiado pequeos (Levieil 1987, 92).
102
Pospisil (1958, reimpreso en 1971, 214-232) destaca la importancia del ingenio e innovacin
individual como motor del cambio legal. Estaba reaccionando contra concepciones superorgnicas
y supraindividuales de la cultura y las normas sociales. Adems, trataba de refutar a Adamson
Hoebel (1949), quien lleg a sostener que las invenciones ms primitivas no son volitivas (citado
en Pospisil 1971, 215) y, en general, a la desgraciada tendencia durkheimiana que descuid
el papel del individuo y convirti a un grupo de personas prcticamente en una bestia viviente
(1971, 102-103, 214). La antropologa orientada a estudiar la praxis social y cultural ha tratado
de alejarse de esas concepciones superorgnicas de la cultura y sociedad, pero el imaginario de los
177
los lderes comunales de Zinacantan (sierra de Chiapas, Mxico) actuaban como
agentes culturales y legales (brokers) entre un Estado en vas de expansin y sus
colectividades. En ese contexto innovaron, a propsito, su derecho consuetudi-
nario para resolver disputas y las reglas para determinar la esfera jurisdiccional
de las autoridades indgenas y estatales. Zion tambin resalt la experimentacin
e inventiva legal que los indgenas norteamericanos realizan en sus sistemas
judiciales tribales (1988)
103
. Al respecto, Rodman ha descrito el ejemplo ms
interesante y cabal de innovacin volitiva (1985). Desde el n del colonialismo
(1980), e inclusive despus de la independencia, los lderes y habitantes del
pueblo de Ambae (isla de Aoba, Vanuatu) iniciaron un proceso que termin en
la creacin y establecimiento de un nuevo orden legal autnomo que los disocia
del sistema colonial y luego nacional. Bajo un liderazgo dinmico, llevaron a
cabo su iniciativa sin ayuda externa. Su orden normativo es complejo, incluye
un sistema de apelaciones y un conjunto de leyes codicadas basadas en una
combinacin de principios tradicionales y no tradicionales (Rodman 1985, 604).
Hoekema (2006), por ltimo, presenta un panorama de las actuales iniciativas
que los pueblos indgenas han desarrollado para recrear y codicar sus formas
consuetudinarias de control social.
En esta perspectiva y recordando, por ejemplo, la experimentacin legal y
poltica que los ronderos realizan cotidianamente, la innovacin legal no es un
simple proceso de imposicin de arriba hacia abajo, sino una compleja transfor-
macin del derecho local. En esta, el liderazgo poltico y la empresa intelectual
que despliegan los comuneros para procesar las nuevas categoras y normas de los
proyectos de desarrollo son determinantes. Por eso no debera resultar extrao el
papel protagnico que los dirigentes de las comunidades circunlacustres y de los
Uros Chulluni desempearon en el conicto y negociacin con la Reserva Na-
cional del Titicaca. Tampoco debera llamar la atencin el empleo y redenicin
de las categoras del lenguaje legal ocial. El hecho de reivindicar la propiedad
y titulacin de los totorales o la autoproclamacin de una Reserva Comunal,
anatemas para el derecho estatal, son esfuerzos intelectivos notables que no
deberan ser despreciados de antemano sino, por el contrario, valorados en su
verdadera dimensin intercultural y en trminos de su vigencia social. En todo
caso, el propio Estado debera recrear sus instituciones, normas y conceptos a la
legisladores estatales no logra superarlas (sobre la practice-oriented Anthropology ver la clsica
sntesis de Ortner 1984, 144 y siguientes).
103
Se trata de una revolucin jurdica de la que estn surgiendo nuevas instituciones sustantivas
y procesales derivadas de dos formas de derecho consuetudinario, el Common Law y el derecho
tribal (Zion 1988, 130).
178
luz de ese ejercicio intercultural, tal como trat de hacerlo la Comisin Especial
que recomend la promulgacin del DS 009-2006-AG.
Este proceso de apropiacin y relectura de las normas, instituciones y conceptos
ociales en funcin del proyecto comunal atraviesa las relaciones entre el Estado y
las comunidades. El Sargento de Playa un pescador designado por la Capitana
de Puerto, por ejemplo, sirve de bisagra entre la estructura del Estado y sus pares,
pero de acuerdo con el derecho estatal no cuenta con facultades administrativas ni
jurisdiccionales. Su funcin se debera limitar a transmitir las regulaciones ociales
y fomentar su cumplimiento (e.g., registro de botes y licencias de pescar; DS 028
DE/MGP, DS A-010109 y DS A-010110; Levieil 1987, 107). Adems, como
han enfatizado Fuenzalida et al. (1982, 238), las comunidades han resignicado y
moldeado el cargo de Teniente Gobernador en funcin de sus propias necesidades.
La caleidoscpica imagen que proyectan los Uros Chulluni entraa un proyecto
similar. Se trata de una Municipalidad (Turstica) de Centro Poblado Menor, de
una Comunidad Campesina que ha creado, por s y ante s, una Reserva Comunal,
o de un Pueblo Indgena?
104
La respuesta, como la mayor parte de respuestas en
el mundo del derecho y la poltica, ser depende.
Todo depender del contexto argumentativo, de la identidad del interlocutor,
y de los recursos materiales y simblicos que estn en disputa. En todo caso, cabe
recordar que para el propio derecho estatal el lago Titicaca es, por ejemplo, un
104
En todo caso, estamos ante un proceso recurrente en las relaciones Estado-sociedad. Pablo
Sendn, por ejemplo, describe la fascinante metamorfosis jurdico-institucional que los ayllus
y segmentos sociales de Phinaya (Canchis, Cuzco) han atravesado a lo largo del siglo XX. De
casero y territorio de haciendas en la cartografa estatal del siglo XIX, pasaron a convertirse
en comunidad indgena, grupo campesino, empresa comunal y, nalmente, en la actual
comunidad campesina (2003, 5). Ver, adems, la pgina web del Pueblo Uro [...] denominad[o]
hoy Municipalidad de Uros Chulluni. All se proclaman Los ltimos Hijos Libres del Sol y del
Lago Titicaca que forman parte de los Pueblos Indgenas reconocidos dentro del Sistema de
las Naciones Unidas y que conviven amigablemente con las aves, los peces, los anbios y otros
ecosistemas en el corazn mismo del lago Titiqarqa y como tal cuidamos de nuestro entorno socio-
ambiental; con l se practica la plena vigencia de los derechos humanos y derechos csmicos. Su
objetivo principal es defender la reivindicacin territorial y la autodeterminacin del pueblo Uro.
Denuncian que nuestro territorio original comprenda en el pasado entre el lago Titicaca (T), el
ro Desaguadero (D), el lago Poop (P) y el lago Salar de Coipasa (S); Hoy denominado sistema
de TDPS. [El] gobierno peruano, en lo que va de la repblica, nos ha negado tener nuestra propia
tierra y territorio y se ha negado rotundamente [a] otorgarnos el ttulo de propiedad a nuestras
Islas Flotantes y nuestros bosques totorales... Ver www.es.geocities.com/pueblouro/vision.htm
(Junio 2007). Ver, tambin, la pgina web de la Municipalidad Turstica Uros Chulluni (nfasis
aadido). Aparte del Alcalde, Teniente Alcalde y Regidores, las Autoridades Representantes in-
cluyen al Presidente del Frente de Defensa, Presidente General de las Islas, Teniente Gobernador
de Los Uros, Teniente Gobernador de Chulluni Tierra Firme, Presidenta General de las Mujeres
Indgena Nativa y Representante de Asuntos Indgenas del Centro Poblado Turstica Uros Chulluni
(INDEPA), http://www.losurosalmundo.com/span/somos.php (Junio 2007).
179
recurso natural patrimonio de la Nacin (Constitucin 1993, artculo 66)
105
;
un cuerpo de agua de propiedad del Estado [cuyo] dominio es inalienable e im-
prescriptible
106
; un bien inmueble (Cdigo Civil 1984, artculo 885.2)
107
; un
condominio internacional peruano-boliviano indivisible y exclusivo (ver nota
32); y el reservorio de un rea natural protegida (RNT). Semejante repertorio
conceptual y normativo, y el propio uso e interpretacin que los agentes estatales
y sociales hacen de l, contribuyen a multiplicar los rostros del Estado en el lago
y a potenciar sus conictos con las comunidades locales.
Uno de los meollos de la contienda entre los proyectos de desarrollo imple-
mentados a lo largo del siglo y las comunidades lacustres radica en las diferentes
concepciones sobre el lago. Mientras viajeros, cientcos y promotores del desa-
rrollo lo han concebido como un cuerpo de agua subutilizado y con un enorme
potencial de desarrollo (ver seccin 3), las comunidades lo denen y aprovechan
desde sus propias nociones locales. La idea de que la totora es un recurso natural,
por ejemplo, les resulta ajena y recusable porque, sencillamente, no brota por
generacin espontnea y su manejo y cultivo demanda trabajo, conocimiento y
organizacin (familiar, colectiva, intercomunal). Por su parte, la instalacin de
jaulas otantes para desarrollar la truchicultura en los mejores parajes del lago,
sin respetar los DTUPs locales ni obtener lo que hoy se conoce como la licencia
social de las comunidades, fue asimilada como una invasin de sus espacios
acuticos comunales y, por ende, rechazada. El conservacionismo excluyente,
sintetizado en la denicin de las comunidades como poblaciones aledaas,
tambin colision con sus prcticas, derechos y formas de tenencia de los recur-
sos del lago, y desencaden diversas reacciones que acabaron transformando a
la Reserva Nacional del Titicaca en una reserva de papel
108
. As, las categoras
empleadas por el lenguaje ocial y desarrollista (e.g., reserva nacional, recursos
naturales, agua como propiedad del Estado, licencias administrativas de uso)
contrastan con las concepciones y formas de apropiacin locales y generan los
conictos reseados.
105
Para la Ley General del Ambiente, Ley 28611 (2005), se tratara del recurso natural agua
continental sujeto al aprovechamiento sostenible a travs de la gestin integrada del recurso
hdrico (artculo 90).
106
D. Ley 17752, artculo 1.
107
El Cdigo Civil vigente dene a los lagos, ros, mares, naves, aeronaves y ferrocarriles como
bienes inmuebles. Esta curiosa clasicacin es vinculante aunque atente contra las leyes de la fsica
y el sentido comn. Los abogados deben pensar as por mandato cultural y legal. Algunos juristas
justican su estructura en funcin del sistema de garantas el que, en todo caso, debera estar
subordinado al sistema clasicatorio y no al revs.
108
Solo el cambio de paradigma en la poltica ambiental ha logrado restablecer la vigencia de la RNT,
aunque esta vez las demandas autonmicas de los pueblos y comunidades emplean el mismo lenguaje
de la consulta, participacin e inclusin para dialogar o, en el caso de los Uros, desconocer a la RNT.
180
En este punto, resta estudiar la gravitacin que tiene el lago como eje central
de la cosmologa andina en la reivindicacin de los espacios acuticos comunales
109
.
Los DTUPs no solo serviran para acceder a recursos materiales valiosos sino
tambin para participar en un espacio sagrado. De ah la importancia de poseer y
defender una quta laka (boca del lago; Alb 1987,65). Si este es el caso, cualquier
proyecto de desarrollo o poltica pblica destinado a nacionalizar el dominio
lacustre y desarticular los DTUPs es percibido como una trasgresin inaceptable.
Adems, si tomamos en cuenta la concepcin anatmica que las comunidades
emplean para denir la tierra y su propia formacin social, las intrusiones en una
parte orgnica del espacio comunal (los DTUPs) signican una amenaza directa
a la totalidad de su organizacin poltica y territorial (Bastien 1985; Alb 1987).
Aqu, la bsqueda del reconocimiento genuino de la diferencia tnica y cultural
se entrelaza con la lucha por la redistribucin de los recursos lacustres.
Lo que est en juego en todas estas instancias es mucho ms que una simple
ignorancia de la ley (en Leviel 1987, 99). Las comunidades, por el contrario,
establecen un dilogo constante con la legislacin criolla (Platt 1987, 314)
para tratar de controlar las presiones exgenas sobre sus DTUPs y armar su
derecho consuetudinario (Levieil 1987, 99). Es ms, como lo demuestran los
Uros, interpretan y aplican los cdigos legales fundndose en su propio derecho
consuetudinario y han desarrollado una familiaridad ntima con el sistema legal a
nivel nacional (Fuenzalida et al. 1982, 201, 238). Cabe recordar que en la regin
del altiplano, especcamente, tanto las campaas de alfabetizacin realizadas a
principios del siglo XX por los misioneros protestantes, como las cruzadas indi-
genistas que acompaaron a los movimientos indgenas, fortalecieron el uso de
medios legales y la formacin de coaliciones polticas para reivindicar los derechos
y territorios comunales (Hazen 1974; Calisto 1991; cf. Peralta 1990).
109
El Lago Titicaca tiene una ubicacin privilegiada en el pensamiento andino. En la cosmologa
inca fue denido como un eje vertical, como un embudo, a travs del cual uye el agua con un
movimiento concentrado que se dirige hacia la supercie, donde se desvanece mediante la evapora-
cin. Esto hace que se formen nubes y que llueva y la lluvia caiga sobre la tierra. Luego, el agua es
absorbida por la tierra e ingresa a travs de ros subterrneos que uyen hacia el Lago Titicaca. La
dinmica de esta circulacin hidrogrca es que el movimiento centrfugo del agua (evaporacin,
inundacin, lluvia) empieza desde afuera y por encima, y que el movimiento centrpeto empieza
desde adentro y por debajo (Bastien 1985, 604; cf. Earls y Silverblatt 1978). En la religiosidad
Aymara contempornea, el lago es muy importante por ser un depsito sagrado de lquido vital
(ver Monast 1972, 59). Adems, el lago Titicaca era un taypi o centro de los reinos precolombinos
Aymara. Como un elemento del pensamiento Aymara, el Lago Titicaca no es solamente una
ubicacin geogrca especca: es a la vez una fuerza centrfuga que permite la diferenciacin de
los dos trminos en oposicin [Urco: altiplano, masculinidad, violencia, y Uma: agua, femenina,
debajo], y una fuerza centrpeta que garantiza su interposicin (Bouysse-Casagne 1986, 209).
181
Por eso no resulta extrao que las licencias de extraccin de totora, diseadas
por el CENFOR para imponer su modelo de gestin de recursos y abrir el lago
a toda persona autorizada, fueran mediatizadas y terminaran asegurando el control
comunal. O que las comunidades circunlacustres hayan consolidado sus DTUPs y
sus derechos dentro de la RNT (y del territorio Uro) mediante el reconocimiento
de sus zonas de uso ancestral y la promulgacin del DS 009-2006-AG. Es ms,
en una perspectiva histrica, este tipo de interacciones tiene un efecto acumulativo
que refuerza la reivindicacin de los derechos consuetudinarios y la autonoma
local ante las ofensivas que lanza el Estado para abrogarlos. La Ley 10842 de 1947,
por ejemplo, que declar de propiedad indgena las tierras dejadas al descubierto
por el descenso de las aguas del lago Titicaca, hasta ahora es esgrimida como
un reconocimiento explcito de los DTUPs comunales
110
. Aunque inicialmente
el gobierno promulg en 1940 una resolucin que ordenaba arrendarlas a los
vecinos del lugar, las comunidades circunlacustres se apropiaron de ellas. Si bien
en algunos casos fueron desalojadas e inclusive privadas de su acceso al lago, al
nal su movilizacin social, poltica y legal fue exitosa.
Cabe recordar que la propia norma de creacin de la RNT marc un hito a
favor de los alegatos comunales al establecer que la reserva no afecta los derechos
establecidos en la Ley No. 10842
111
. Es interesante observar que en la actualidad
las aguas del lago Titicaca han cubierto toda esa rea. Dado que la ley de 1947 se
refera a las tierras, desde el punto de vista del Estado esa propiedad indgena
se ha extinguido. Sin embargo, desde el punto de vista comunal, esa norma es una
piedra angular para armar la vigencia de sus DTUPs
112
. Como se aprecia, los
linderos entre el derecho estatal y el marco normativo comunal son uctuantes
e indenibles y, por eso mismo, deberan servir como referentes para superar
las concepciones errneas sobre el carcter originario, tradicional o esttico del
derecho consuetudinario. Tambin deberan servir para desplazar del repertorio
analtico dicotomas tan intiles como populares (formal/informal, legal/ilegales;
qu sistema legal no crea su propia formalidad?).
Ahora bien, cmo denir las relaciones entre el Estado y las comunidades?
Se produjo un perodo de negligencia benigna por parte del Estado antes de los
embates desarrollistas iniciados en los aos 1930 (Feeny 1990, 5; cf. Orlove 1991)?
110
Artculo 1. Esta ley fue el fruto de una reaccin tarda a la terrible sequa que azot al altiplano
entre 1932 y 1943, y que produjo el descenso del nivel del lago en casi 5 metros (Davies 1974,
140-141; Orlove 2002, 131).
111
DS 185-78-AA.
112
Dems est sealar que aqu brota nuevamente la contradiccin entre el conocimiento
experto y las nociones y reinterpretaciones socialmente vigentes de las normas, conceptos e insti-
tuciones ociales.
182
Se trata de un caso de resistencia comunal ante un Estado agresivo que trata de
imponer sus polticas y desposeer a las comunidades de sus recursos?
113
O de un
proceso de adaptacin con resistencia en el que la gente est simultneamente
dispuesta a adaptarse a fuerzas objetivas que estn fuera de su control, y a resistirse
a las intrusiones en sus derechos y formas de vida (Stern 1987, 9) para hacer que
el sistema funcione con un mnimo de desventaja (Hobsbawm en Scott 1985,
301)? El problema con el paradigma de la resistencia (dominacin/subordina-
cin) es que resulta estrecho y unidimensional para comprender la complejidad
de los procesos polticos, culturales y normativos que el desarrollismo indujo en
el lago y su resultado aparentemente paradjico, a saber, el reforzamiento de la
autonoma comunal (Varese 1988, 64; cf. Urban y Sherzer 1991).
A veces, ese alto grado de autonoma local se enfrenta a las espasmdicas in-
cursiones que el Estado realiza cuando concentra sus escasas energas en un nuevo
locus de inters nacional
114
. Al hacerlo, desencadena un dilogo conictivo que
puede llegar a la negacin de la contraparte (i.e., Uros Chulluni/RNT). Aun as, no
se trata de dos epistemes contradictorios e irreductibles entre s que sirven para
imaginar el paisaje altiplnico de manera diferente y para crear marcos conceptua-
les y normativos inconmensurables (cf. Orlove 1991, 29, 31). La reinvencin de
la autonoma comunal exige, precisamente, el procesamiento y asimilacin de esa
otra mirada, de ese otro derecho, lo cual, en el trayecto, acaba transformando
las propias bases del derecho consuetudinario (e.g., apropiacin de categoras
como propiedad, pueblo indgena, municipalidad o comunidad). Por eso, es ms
productivo comprender las relaciones entre el Estado y la comunidad en trminos
de ese complejo proceso de sntesis cultural, poltica y normativa, que en trminos
de resistencia, adaptacin con resistencia, inconmensurabilidad epistemolgica
o mutuo desconocimiento. Solo as se podr apreciar adecuadamente el impacto
de los proyectos de desarrollo en la conguracin y reproduccin de los dere-
chos locales, y las respuestas que las comunidades formulan para reivindicar sus
mrgenes de autonoma ante los embates desarrollistas.
113
En la clsica formulacin de James C. Scott, resistencia incluye todo acto realizado por
miembros de una clase de rango inferior cuya intencin es mitigar o negar las pretensiones (rentas,
impuestos, prestigio) que las clases de rango superior (terratenientes, clero, burocracia) tratan de
imponer. La resistencia incluye los actos destinados a promover sus propias reivindicaciones (tra-
bajo, tierra, status) frente a las clases dominantes, pero dentro de un horizonte poltico restringido.
Despus de todo, el objetivo de la mayor parte de la resistencia campesina no es el de alterar o
transformar directamente un sistema de dominacin sino ms bien el de sobrevivir hoy, esta
semana, esta temporada dentro de este (Scott 1985, 301, 290).
114
Aunque lo usual, naturalmente, es que el Estado se halle sumido en su propio desconcierto.
183
Bib|iografa
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Cavruio VI
EL PERITAJE ANTROPOLGICO EN LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE LORETO
*
*
Incluido en Guevara Gil et al. (2003). Deseo agradecer a Lilia Reyes, Representante de la
Defensora del Pueblo en Iquitos, y a todo el personal de la Ocina Regional de Iquitos de la DP,
por su gentil apoyo durante el trabajo de campo realizado para preparar este informe. Tambin
agradezco al Presidente de la Corte Superior de Justicia de Loreto, doctor Roger Cabrera y, en su
persona, a los magistrados y funcionarios que colaboraron conmigo. Los doctores Alberto Gallo,
Fiscal Decano de Loreto, Rafael Meza Castro de la Cooperacin Holandesa para el Desarrollo-
Programa Amazona (SNV-Iquitos), Ernesto Pizarro del Instituto Nacional Penitenciario (INPE),
Javier Ruiz de la Ocina Regional de Iquitos de la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva
Peruana (ORI-AIDESEP), Gabriel Garca Villacrez , Salomn Acosta y Milagros de Pomar me
brindaron su valiosa colaboracin. Los antroplogos Alberto Chirif y Javier Gutirrez compartieron
generosamente conmigo sus experiencias como peritos judiciales.
1. Resumen
Este trabajo es un ejercicio de comparacin entre la teora y la prctica del peritaje
antropolgico como medio de prueba judicial. El peritaje cultural es un medio
probatorio que se emplea para sustentar la aplicacin de la legislacin especial.
Se puede practicar en cualquier proceso judicial para determinar la pertenencia
cultural de una persona y para evaluar cmo esa pertenencia condicion su
conducta, lcita o ilcita. En la jurisdiccin de la Corte Superior de Justicia de
Loreto (CSJL), la pericia es empleada en el mbito penal para invocar el error de
comprensin culturalmente condicionado (artculo 15 del Cdigo Penal vigente,
en adelante CP) y obtener la exencin o reduccin de la pena.
El captulo compila, examina y sintetiza fuentes primarias y secundarias, y
estudia cmo se practica el peritaje cultural en el mbito de la Corte Superior
de Justicia de Loreto. Adems de analizar los peritajes recopilados se entrevist
a operadores y usuarios legales para identicar las diversas percepciones sobre la
192
pericia y su empleo judicial. Luego se arma que es necesario replantear el uso y
la prctica del examen antropolgico porque tanto el contenido de los informes
como su aplicacin judicial lo estn desnaturalizando. Si bien es cierto que los
peritajes antropolgicos de las causas revisadas contribuyeron a formar la con-
viccin judicial sobre la responsabilidad penal de los procesados y sustentaron la
aplicacin de la legislacin especial (e.g., artculo 15, CP 1991) en casos espec-
cos, tambin lo es que esta funcin prctica ha desnaturalizado la nalidad de
la pericia como institucin judicial.
Las deciencias observadas en la elaboracin de los exmenes antropolgicos
hicieron recomendable la preparacin de una propuesta de Gua Metodolgica
para la Elaboracin de Peritajes Antropolgicos (ver Guevara Gil 2003 y Guevara
et al. 2003). Ah se ofrecen los criterios tericos, metodolgicos y legales que un
peritaje cultural debe cumplir. Adems, se hace necesario crear un registro de pe-
ritos antroplogos y formalizar su nombramiento, cumpliendo con lo establecido
en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en el Reglamento del Registro de Peritos
Judiciales (REPEJ) de la Corte Superior de Loreto (ver anexos), y restablecer el
papel del peritaje antropolgico en el proceso judicial.
2. Introduccin
El peritaje antropolgico es un medio probatorio de crucial importancia para
sustentar la aplicacin de la legislacin especial en todos los mbitos del derecho.
Se puede practicar en cualquier proceso judicial que ventila hechos sujetos a di-
ferentes interpretaciones culturales. Tiene dos objetivos primordiales: determinar
la pertenencia cultural de una persona y analizar cmo esa pertenencia condi-
cion su conducta, lcita o ilcita para el derecho positivo. Una vez practicada
la pericia, corresponde a los magistrados judiciales evaluar su valor probatorio
para resolver el caso.
En el Per, esta pericia es empleada por lo general en causas que involucran
a indgenas, aunque puede practicarse a cualquier persona que reivindique su
diferencia cultural. Adems, por lo general se emplea en el rea penal para invocar
el error de comprensin culturalmente condicionado, sancionado en el artculo
15 del CP, y obtener la exencin o reduccin de la pena.
Este trabajo compila, analiza y sintetiza una serie de fuentes primarias y
secundarias sobre el peritaje antropolgico y cmo se practica en el mbito de la
Corte Superior de Justicia de Loreto. Adems de analizar los peritajes recopilados,
procedimos a entrevistar a algunos operadores y usuarios legales para identicar las
diversas percepciones sobre la pericia y su empleo judicial. Luego examinamos las
fuentes legales y doctrinarias sobre la pericia, en general, y la pericia antropolgica,
193
Cairuio VI: Ei iiiira;i axrioioicico ix ia Coiri Suiiiioi oi Jusricia oi Loiiro
en particular, a la luz de las instituciones jurdicas sustantivas. El anlisis realizado
nos lleva a armar que es necesario replantear el uso y la prctica del examen
antropolgico en la jurisdiccin de la Corte Superior de Loreto, porque tanto
los contenidos de los informes periciales como las aplicaciones judiciales de los
mismos estn desnaturalizando la institucin.
Sugerimos que es necesario analizar las consecuencias sociales y humanas de la
prctica del peritaje y la activacin judicial de la diferencia cultural para lograr la
exencin o reduccin de la pena en casos de violacin de menores de edad u otros
delitos (e.g., violencia familiar, homicidio) Se est produciendo una aplicacin
indiscriminada de las prerrogativas consagradas en la legislacin especial a personas
que no actuaron real y categricamente condicionadas por diferencias culturales?
Qu criterios se deben elaborar para evitar esa posible aplicacin indiscriminada?
Se trata de cuestiones sustantivas que escapan al presente captulo y que deberan
ser dilucidadas antes de propiciar el uso frecuente del peritaje cultural.
De todas las entrevistas realizadas para elaborar este trabajo, las ms im-
pactantes fueron las que hicimos a algunos internos indgenas en el penal de
Guayabamba, Iquitos. En ellas, tratamos de conocer su punto de vista sobre
un instrumento que debera estar a su disposicin en el momento oportuno.
Esperamos que nuestro trabajo contribuya a los esfuerzos que desarrollan la
ORI-DP (Ocina Regional de Iquitos) y otras instituciones para activar, nal y
plenamente, la legislacin especial.
3. Metodo|oga
La metodologa y tcnicas de investigacin fueron determinadas en funcin a los
nes y objetivos del trabajo, a saber, diagnosticar, analizar y formular recomenda-
ciones sobre la prctica de los peritajes antropolgicos en los procesos judiciales
que involucran a miembros de los pueblos indgenas en el mbito de la Corte
Superior de Justicia de Loreto. Para lograrlos se procedi a:
a. La revisin, anlisis y sntesis de la informacin secundaria sobre los ante-
cedentes doctrinarios, judiciales y normativos del peritaje. Tambin se analiz al
peritaje como medio probatorio y su valoracin judicial; funcin y ubicacin en
la legislacin nacional, general y especial y se estudi al peritaje antropolgico
como medio probatorio en las causas indgenas.
b. La recopilacin, anlisis y sntesis de la informacin de campo. Estas acti-
vidades incluyeron el estudio de los antecedentes bibliogrcos y documentales
de la ORI-DP; entrevistas con los operadores y usuarios legales para identicar la
percepcin y valoracin del peritaje; el estudio de la muestra de los expedientes
judiciales ubicados en la Corte Superior de Loreto y de los casos proporcionados
194
por la ORI-DP; y, nalmente, un balance sobre el uso del peritaje antropolgico
en el mbito de la Corte Superior de Justicia de Loreto.
c. Al anlisis e integracin de la informacin recopilada sobre el uso judicial
del peritaje antropolgico.
d. Al planteamiento de estrategias y acciones para impulsar la comprensin
de la legislacin especial y el empleo del peritaje como medio probatorio en la
defensa judicial.
4. Marco conceptua| sobre |a |egis|acin especia| y e| peritaje antropo|gico
4.1 Axrrcrnrxrrs
La legislacin especial indgena est formada por un conjunto de normas nacio-
nales e internacionales que obligan al Estado, y a la sociedad peruana en general,
a dispensar un tratamiento particular a las personas que pertenecen a los pueblos
originarios
1
. Para su activacin, los derechos individuales y colectivos reconocidos y
tutelados por la legislacin especial exigen la aplicacin de una serie de dispositivos
y mecanismos procesales (i.e., intrpretes, pericias antropolgicas). Este trabajo
se concentra, precisamente, en el anlisis de la pericia antropolgica.
La pericia moderna es herencia del modelo indagatorio desarrollado en el
campo judicial, poltico y cientco desde nes de la Edad Media. La indaga-
cin era una forma de investigacin de la verdad en el seno del orden jurdico
[] para saber quin hizo qu cosa, en qu condiciones y en qu momento.
El objetivo era oponer la verdad al poder en un momento histrico en el que
este renunciaba a ser incuestionable y se someta a formas racionales de verdad,
crtica y probanza como parte de su compleja conguracin medieval y mo-
derna. Dentro del modelo indagatorio judicial, el magistrado poda convocar a
1
Una revisin de las recientes publicaciones y dispositivos nacionales indica que estamos en un
momento de indeterminacin semntica A quines y desde dnde nos estamos reriendo? Esa es
la base de las dudas actuales. Luego de dos dcadas de predominio de los trminos campesino
y nativo en la literatura poltica, jurdica y antropolgica, desde mediados de los aos 90 se
ensayan diversas aproximaciones alternativas. El avance del Derecho Internacional Indgena, la
reivindicacin de derechos basada en la identidad y autoarmacin indgena, y las nuevas formas
de concebir la relacin entre el Estado y las sociedades que centraliza conuyen en la bsqueda de
un nuevo lenguaje poltico y antropolgico. La denominacin indgenas comprende y puede
emplearse como sinnimo de originarios, tradicionales, tnicos, ancestrales, nativos u otros
vocablos (CONAPA 2002, 59, artculo 5.1). Anteriormente, la misma CONAPA, tomando la
denicin ensayada en la Ley 27811 (2002) sobre la proteccin de los conocimientos colectivos de
los pueblos indgenas, se reri a stos como pueblos originarios que tienen derechos anteriores a
la formacin del Estado, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen
como tales (Balln 2002, 14, 115; cf. 22-23). Ver Chichizola 2000, 43, 47. Lo cierto del caso es
que en el mbito judicial de Loreto la expresin nativo sigue siendo predominante.
195
entendidos y especialistas para que lo ilustren en las materias que deba arbitrar
(Foucault 1983, 18, 64, 83).
El objetivo de la pericia es que un experto aporte al juzgador sus conoci-
mientos tericos, cientcos, tcnicos o artsticos para que este pueda dilucidar
una controversia con mejores elementos de juicio. En la actualidad, el peritaje
es un medio probatorio y una prueba que se puede actuar en cualquier esfera
del derecho (civil, penal, tributario, administrativo) y en todo tipo de procesos
judiciales
2
.
Circunscribimos nuestro trabajo a la esfera del derecho penal porque, segn
las entrevistas realizadas y los expedientes revisados, solo se practica en este mbito
en el distrito judicial de Loreto. Es ms, el nmero de pericias antropolgicas
actuadas en procesos penales es mnimo por una serie de razones que detallaremos
en la seccin 5.
4.2 La vrnicia axrnovoioica s ri rnnon nr coxvnrxsix
cuirunaixrxrr coxnicioxano
En el derecho penal peruano, la piedra de toque de la legislacin especial apli-
cable a los indgenas imputados de haber incurrido en una conducta criminal es
el artculo 15
3
del CP:
El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa
posibilidad se halla disminuida, se atenuar la pena.
Para lograr la aplicacin de esta norma a los indgenas procesados es menes-
ter probar su cultura y sus costumbres y determinar si sus prcticas sociales
y universos simblicos los condujeron a actuar de manera ilcita (San Martn
1999, II, 598)
4
. El objetivo es producir en el juez la conviccin de que la con-
2
En teora, el peritaje puede solicitarse en disputas tan dismiles como las del derecho de
familia, sucesiones y personas (i.e., derecho al nombre y prelacin de apellidos, modalidades de
sucesin hereditaria, formas matrimoniales) o las que versan sobre derechos patrimoniales (i.e.,
titularidad de conocimientos tradicionales, formas de apropiacin de los recursos naturales, pactos
contractuales).
3
Balln precisa que este artculo es aplicable no solo a los indgenas: Tericamente, el error de
comprensin lo puede causar tanto un indgena nahua, como un budista descendiente de chinos
que trabaja en la calle Capn [Lima], y un noruego en el aeropuerto Jorge Chvez. El dispositivo
legal aplicable sera el mismo para todos ellos pues el error cultural lo puede cometer cualquier
individuo en un contexto cultural extrao (Balln 2002, 77).
4
En un proceso penal determinado debern probarse la existencia del hecho delictivo, las
circunstancias y mviles de su comisin, la identidad del autor y vctima [y] la existencia del dao
196
ducta del denunciado correspondi a un error de comprensin culturalmente
condicionado.
El error de comprensin es la inexigibilidad de la internalizacin de la pauta
cultural reconocida por el legislador, en razn de un condicionamiento cultural
diferente (Zaaroni en Villavicencio 2002, 86). En este caso el infractor es una
persona socializada dentro de un universo cultural diferente al hegemnico y por
eso desarrolla prcticas y conductas basadas en una inteleccin o racionalidad
diferente (no disminuida ni inferior).
Por esta razn, generalmente el error de comprensin culturalmente con-
dicionado es un error invencible de prohibicin que exime de responsabilidad,
porque supone una equivocada comprensin de la ilicitud de la conducta (Villavi-
cencio 2002, 87, 80)
5
. Por eso, al producirse, elimina la culpabilidad del procesado
(Bramont-Arias 2005, 140-142). En el caso de que el error sea vencible, es decir,
cuando el sujeto puede comprender el carcter delictuoso de su acto y aun as lo
ejecuta, la pena ser atenuada (Bramont-Arias 2005, 141-142). Las diferencias
entre ambas hiptesis normativas son muy importantes al momento de calicar
el delito, imputar la responsabilidad y graduar la pena aplicada a los procesados
que poseen y alegan una condicin cultural diferenciada.
4.3 Lixiracioxrs nri anrcuio 1, nri Cnioo Prxai viorxrr
Segn el tratadista Jos Hurtado Pozo, el artculo 15 presenta un problema de
tcnica legislativa y concepcin jurdica que atenta contra el potencial emanci-
patorio y pluralista de la legislacin especial indgena (1997a, 116-119; 1997b,
627-629; 2001, 149). En principio,
[] para aplicar [a los indgenas] el artculo 15 del Cdigo Penal sera necesario
comprobar que no son capaces, por razones culturales, de comprender el carcter
delictuoso de sus actos (e.g., robo de ganado, lesionar o matar a una persona) o
que, dndose cuenta de este aspecto, eran incapaces de determinarse de acuerdo
a las pautas culturales ajenas (1997a, 121; nuestro nfasis).
causado. Adems, es menester probar si el agente ha sufrido alguna carencia social, su cultura y sus
costumbres, as como los intereses de la vctima (San Martn 1999, II, 598).
5
La exposicin de motivos del CP vigente seala que el error de tipo y el de prohibicin sustitu-
yen, con ventaja, a los trminos error de hecho y de derecho: el error de tipo est referido a todos
los elementos integrantes del mismo, ya sean valorativos, fcticos y normativos (circunstancias de
hecho, justicantes o exculpantes), quedando el error de prohibicin vinculado a la valoracin de
la conducta frente al ordenamiento jurdico en su totalidad (no responsabilidad por el error) (CP
[1998]1991, 24).
197
El problema es que el lenguaje es muy traidor y, en lugar de regular el error
de comprensin culturalmente condicionado, la norma tipica un caso particular
de incapacidad debido a la falta de interiorizacin de pautas culturales que perte-
necen al grupo cultural dominante (Hurtado Pozo 1997b, 629). Esto signica
que el legislador confundi la tipicacin y las consecuencias de la incapacidad
penal con la gura del error de comprensin. En efecto,
Entre nosotros, se ha incorporado en nuestro Cdigo Penal el artculo 15
sin la debida reexin y sin considerar los efectos que, a pesar de las bue-
nas intenciones de sus autores, puede tener su aplicacin. Esta insuciente
reexin doctrinaria explica que entre nosotros se calique a la exencin de
responsabilidad penal, prevista en dicha disposicin, de error culturalmente
condicionado (Hurtado Pozo 1997a, 117)
6
.
Ms all de las cuestiones de tcnica jurdica, el problema es que este artculo
se fundamenta en una concepcin errnea de la diferencia cultural. En lugar de
denirla en trminos pluralistas e interculturales, se opta por caracterizarla como
fuente de incapacidad, como una carencia de conocimientos sobre la cultura
hegemnica.
La actual regulacin del artculo 15 tiene el efecto paradjico de concluir
armando, en parte, algo que fue criticado debidamente: el considerar a los
indgenas o aborgenes como incapaces por el simple hecho de ser diferentes
culturalmente de quienes producen, controlan y aplican el sistema de control
social (Hurtado Pozo 1997a, 124; ver 1997b, 629)
7
.
As, es diferente no el que tiene un universo simblico alternativo tan valioso
como el predominante, sino aquel que es sancionado como incapaz de compren-
der y compartir las prcticas culturales hegemnicas. Por eso, desde el punto
6
Dada la peculiar manera como ha sido redactado el art. 15, resulta conveniente comprender
esta disposicin como una regla previendo un caso especial de incapacidad penal y no una forma
de error culturalmente condicionado [...]; en cierta forma el art. 15 resulta superuo en la medida
en que la gran mayora de los casos en que la represin comporta un conicto cultural pueden
ser resueltos como casos de error de prohibicin [...] Hubiera sido mejor completar la regulacin
del error de prohibicin con una prescripcin obligando a los jueces a tomar en consideracin
la cultura de los procesados (Hurtado Pozo 1997a, 124). Una solucin alternativa, como seala
Milagros de Pomar, consiste en la aplicacin del principio de lesividad para determinar si el bien
jurdico afectado es relevante en una comunidad determinada. Si no lo es, el juez podra determinar
que la conducta no debera ser sancionada (de Pomar, comunicacin personal 11/08/2005; ver
Villavicencio (2006) y Bramont-Arias [2005]).
7
Como el derecho tambin tiene implcita una poltica cultural que educa a los ciudadanos
y magistrados, sera menester reformar este artculo siguiendo las recomendaciones del doctor
Hurtado Pozo. De lo contrario el signo de la aplicacin de la legislacin especial seguir siendo
discriminatorio y excluyente.
198
de vista del sentido emancipatorio que pretende tener la legislacin especial, la
formulacin y aplicacin de esta norma tiene efectos contraproducentes. Impide
una lectura intercultural de la conducta de los procesados indgenas y los obliga
a reconocerse como incapaces (en la cultura hegemnica) para poder solicitar la
aplicacin del artculo 15.
Sin embargo, es necesario anotar que en el mbito judicial el artculo 15
es invocado con frecuencia para eximir de responsabilidad o atenuar la pena a
los indgenas procesados penalmente. Se aplica de ocio por la Corte Superior
de Justicia de Loreto porque en los ltimos aos son pocos los abogados que lo
invocan en sus estrategias de defensa judicial. En cualquier caso, el peritaje an-
tropolgico es uno de los medios probatorios ms ecaces para activar el artculo
15 y la legislacin especial indgena.
4.4 Ei onjrro nr ia vrnicia axrnovoioica rx ri xniro vrxai
Como seala el tratadista colombiano Hernn Daro Bentez, el peritaje antro-
polgico tiene dos objetivos especcos, a saber, dirimir si una persona pertenece
a un universo social y cultural diferente al consagrado en la ley penal y si esa
pertenencia lo hizo actuar ilcitamente, sin comprender el carcter delictivo que su
acto tiene para el derecho ocial (o, si aun comprendiendo una norma no es capaz
de motivarse por ella). Por eso, el peritaje antropolgico no es el lugar adecuado
para ensayar elaboraciones tericas y etnogrcas sobre una cultura. Es ms
bien un instrumento judicial que ilustra a los magistrados sobre las caractersticas
culturales especcas de la persona imputada penalmente
8
.

El hecho que se pretende averiguar es el que determina la clase de perito que
ha de intervenir: para el caso que nos ocupa lo que se investigara por medio
del peritazgo [antropolgico] sera la pertenencia o no del individuo a otro grupo
cultural diferente de la cultura hegemnica; y si esta pertenencia, que implica otra
forma de concebir el mundo, lo condujo a actuar de manera ilcita (1988, 132;
nuestro nfasis; ver Hurtado Pozo 1997a, 121).
Si el eje del examen pericial es la persona y no la cultura en abstracto tam-
bin debe tenerse presente que la pericia, strictu sensu, no es un alegato a favor
del procesado, ni una cerrada defensa de las prcticas culturales analizadas por
el perito, ni un examen sesgado de los hechos que apreciarn los magistrados.
8
En esta materia disentimos de la opinin del doctor Miguel Donayre Pinedo, quien sostiene
que se debe tener en cuenta que este peritaje no es sobre la persona sino sobre su entorno cultural
(1999, 3).
199
El perito, segn el derecho procesal penal, es un rgano de prueba que tiene la
funcin de contribuir a la comprensin intercultural que el juzgador debe realizar
de los hechos y de la conducta del imputado para determinar la existencia de la
responsabilidad penal y la sancin aplicable:
[] las demostraciones antropolgicas no buscan justicar la no sancin; no
arman la involuntariedad del dao causado y mucho menos la equiparacin
de objetos de sancin y represin en nuestra sociedad con la del acusado.
Se explica una realidad con base en el signicado que el hecho implica en
la integralidad de la cultura del acusado, as las razones sean claramente
inconvenientes porque se puede prever de antemano que el sujeto va a ser
sancionado. La contextualizacin cultural del caso permite al juez disponer de
elementos para diferenciarlo o no como delito [punible] (Snchez y Jaramillo
2000, 89-90).
El problema en general es que los peritos tienden a presentar alegatos a
favor de la cultura del encausado en lugar de concentrarse en explicar a la
magistratura cmo las prcticas y perspectivas culturales de la persona condi-
cionaron sus actos. En rigor, lo correcto es conectar esas elaboraciones tericas
con el anlisis etnogrco y casustico de los hechos imputados al procesado.
Esta tarea supone un profundo conocimiento etnogrco del contexto y de las
orientaciones culturales del imputado; una aguda comprensin de la realidad
social, cultural y poltica local donde se produjeron los hechos; y la aplicacin de
los mtodos antropolgicos pertinentes para realizar un examen limitado en su
propsito pero profundo en el anlisis. Por eso, lo ideal es conjugar la entrevista
al procesado con otra batera de entrevistas a las personas involucradas en el caso
y con un trabajo de campo corto que le permita el perito formarse una idea de
los hechos y de los condicionamientos culturales que atravesaron esos hechos
sociales criminalizados. El problema es que los expertos trabajan en condiciones
muy precarias en trminos del plazo, los recursos disponibles y el apoyo logstico
de las autoridades judiciales.
Otra dicultad del peritaje, esta vez ubicndonos en el aspecto antropolgico,
estriba en que cuando es preciso averiguar una circunstancia especca en
relacin con una persona determinada, el informe se rinde en trminos ms
bien generales, es decir, lo que se obtiene del antroplogo no siempre es un
dictamen sobre la situacin particular de un sujeto, sino del Estado de dete-
rioro o pureza cultural de la comunidad a la cual pertenece este individuo.
A veces se recibe la impresin, y ello es inevitable, de que lo juzgado es el modus
vivendi de un conglomerado y las virtuales conexiones del sindicado con este, y no
la especialidad de las relaciones concretas y reales de ese sindicado con su cultura
200
de origen y la forma en que hayan inuido estas para la realizacin de un acto que
nosotros consideramos ilcito (Bentez 1988, 135; nuestro nfasis).
No se trata, entonces, de elaborar una apologa o un tratado antropolgico
sobre un grupo cultural determinado. Se trata de examinar los hechos, la conducta
y las orientaciones culturales de una persona imputada penalmente a la luz del
conocimiento antropolgico acumulado sobre determinada rea o grupo social.
El objetivo es, por un lado, determinar si el imputado pertenece a una cultura
diferente a la hegemnica y, por el otro, si esa pertenencia gener una conducta
punible para el derecho ocial. Tambin ser til ponderar si ese comportamiento
es tolerable o intolerable para su grupo de referencia social y cultural porque eso
ampliar la comprensin y los elementos de juicio del magistrado. Al nal, los
resultados del examen antropolgico se deben poner al servicio del juzgador para
que este realice una lectura intercultural tanto del derecho aplicable como de
la conducta del imputado. El Nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP)
abre esta posibilidad al prescribir que para la aplicacin del artculo 15 se debe
practicar una pericia que se pronunciar sobre las pautas culturales de referencia
del procesado (artculo 172 inciso 2, Decreto Legislativo 957)
9
.
4.5 Exvours sonnr ia vuxcix nri vrnirajr axrnovoioico
Hemos identicado tres enfoques sobre la funcin y el signicado del peritaje
antropolgico en las causas judiciales. El primero cuestiona radicalmente el papel
del antroplogo perito; el segundo presenta al peritaje como una contraposicin
entre el saber judicial y el antropolgico; y el tercero postula su papel ilustrativo
y funcional en la administracin de justicia.
Francisco Balln (2002), por ejemplo, seala que lo democrtico, emanci-
patorio y realmente pluralista sera que las autoridades judiciales convocaran a
los propios indgenas como expertos en su cultura y costumbres. El problema
para Balln es que los antroplogos son unos mediadores culturales dotados de
un saber-poder que interere y distorsiona la genuina expresin y difusin del
conocimiento indgena. Esta posicin principista y coherente lo lleva a cuestionar
radicalmente el papel del perito antropolgico:
[] si se tratara de un indgena, el juez peruano estara muchsimo ms
dispuesto a pedir opinin antropolgica, que a acudir a un especialista del
propio pueblo para escuchar su versin [...] Para el indgena es requerido un
especialista (alguien en posicin [sic: posesin] de un poder ajeno a los
indgenas) que diga la costumbre indgena. La cultura indgena es despoja-
9
Cdigo que viene entrando progresivamente en vigencia desde el ao 2006.
201
da de sus propios especialistas. En rigor, el despojo es a la capacidad de los
pueblos indgenas a hacer valer, explicar y difundir sus modos culturales sin
intermediarios (Balln 2002, 78).
En rigor, sin embargo, esta crtica puede tambin ser objetada porque no
llega a su conclusin lgica. La mediacin de expertos en una cultura ajena es
ciertamente un problema que expresa la hegemona legal, poltica y cultural de
la sociedad dominante. Pero el problema de fondo es que, aun si contramos con
peritos indgenas, su conocimiento sera comprendido y asimilado en funcin
de los cdigos legales y semiticos de los magistrados que resuelven las causas
judiciales. La informacin proporcionada por los peritos indgenas pasara a in-
tegrar el rgimen de verdad y poder encarnado en la conguracin estatal y social
vigente (Foucault 1983; Snchez 1992). No sera suciente que la informacin
pericial sea producida por indgenas porque son los jueces quienes la interpretan
10
.
El reto y la solucin estn en disear mecanismos que adems de reconocer la
facultad de producir y asignar derecho a los pueblos indgenas, promuevan la
comprensin intercultural de los jueces en las causas indgenas ventiladas en las
cortes estatales.
En todo caso, frente a la crtica radical de Balln pueden plantearse algunas
alternativas prcticas. Una posibilidad terica es la de recurrir a los antroplogos
indgenas (native anthropologists). El problema es que todava no contamos con un
nmero suciente de indgenas graduados en ciencias sociales para asumir el rol
de peritos judiciales. No hay duda de que un indgena sabe ms sobre su cultura
que cualquier antroplogo, pero los magistrados y el sistema judicial exigen que
los peritos nombrados estn acreditados acadmica y profesionalmente
11
. Otra
10
Yrigoyen observa que por el peritaje, los peritos o expertos ya sea profesionales (antrop-
logos, socilogos, etc.) o miembros de las comunidades indgenas solo ilustran a los jueces sobre
la cultura y/o prcticas jurdicas indgenas, pero no deciden, la decisin la toma el juez (1999,
98).
11
En el proceso civil, los peritos son propuestos por los colegios profesionales y nominados por
el Consejo Ejecutivo de cada distrito judicial. Solo por excepcin se establece que cuando la pericia
no requiera de profesionales universitarios, el Juez nombrar a la persona que considere idnea. La
misma regla se aplica en las sedes de los Juzgados donde no hayan peritos que renan los requisitos
sealados (CPC, artculo 268). Este se aplica de manera supletoria al Cdigo de Procedimientos
Penales en razn de la primera disposicin nal del Cdigo Procesal Civil. Los artculos 274 y ss.
de la Ley Orgnica del Poder Judicial prescriben la misma frmula: los colegios profesionales y
las instituciones representativas de cada actividad u ocio debidamente reconocidas remiten sus
nminas y las cortes superiores las publican. El Registro de Peritos Judiciales (REPEJ) creado en
1998 tambin estableci que el perito deba estar acreditado por el Colegio Profesional o institu-
cin representativa de su actividad u ocio, adems de aprobar un proceso de evaluacin dirigido
por la Corte Superior del lugar. El CPP de 1940 establece que se deber nombrar de preferencia
a especialistas donde los hubiere [y] a falta de profesionales nombrar a persona de reconocida
202
posibilidad, en concordancia con el artculo 161 del CPP
12
, es la de nombrar dos
peritos, un indgena y un cientco social, dotados del conocimiento necesario
para ilustrar a la judicatura. Adems, es factible que los propios indgenas utilicen
los modelos y categoras judiciales para preparar sus propios alegatos y testimonios
culturales
13
, a travs, por ejemplo, del amicus curiae
14
.
El segundo enfoque sobre el peritaje arma que su funcin es la de contra-
poner el saber antropolgico a las formas de conocimiento y poder del sistema
judicial ocial. Al respecto, la destacada antroploga colombiana Esther Snchez
seala que el peritaje antropolgico debe emplearse para inuir en los casos de
procesados que no comparten los valores culturales y sistemas simblicos de
los jueces. El peritaje no debe simplemente traducir, ensear o equiparar el
funcionamiento de una cultura con otra, sino que debe trascender los niveles
demostrativos implicando el reto de contrarios y explicar al juez el signicado
que el hecho implica en la integralidad de la cultura del acusado (1992, 83,
89). El objetivo nal es cuestionar el conocimiento judicial y oponerle un saber
abierto, emancipatorio e intercultural. De esa forma se desafan los fundamentos
polticos y epistemolgicos de la verdad judicial y se abren espacios de dilogo y
comprensin intercultural
15
.
honorabilidad y competencia en la materia (artculo 161). La lectura restringida de estas normas
es evidente pues no se conocen nombramientos como los exigidos por Balln.
12
El artculo 173 del Nuevo CPP seala que se podr elegir dos o ms peritos cuando resulten
imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de
distintos conocimientos en diferentes disciplinas.
13
De hecho, en los expedientes penales revisados en Iquitos se observa que se viene forjando una
prctica que consiste en la presentacin de documentos como las constancias de morador o los
memoriales a favor de los procesados indgenas. Las constancias son otorgadas por las organizaciones
y comunidades nativas para acreditar que el procesado es indgena y pertenece a una comunidad.
Los memoriales, rmados por decenas de personas, son presentados para explicar a las autoridades
que la conducta del procesado se ajusta a las normas comunales y que, en consecuencia, no debe
ser sancionado.
14
Este es un interesante mecanismo de participacin ciudadana que debera ser incorporado a
los procesos de reforma judicial. No solo los expertos o instituciones interesadas en un caso debe-
ran tener la capacidad de contribuir con la administracin de justicia. La Ley Orgnica del Poder
Judicial solo incluye informes ilustrativos de instituciones profesionales (artculo 275), pero esta
facultad debera ampliarse a otros actores sociales. Para algunos juristas es conveniente retomar la
institucin de tradicin anglosajona resumida en la idea del amicus curiae. La idea es que el pueblo
pueda hacer valer su opinin ante el juez y exponerle a ttulo de amigo o colaborador del tribunal
su opinin ante un tema (Ordnez Cifuentes 2000, 44).
15
El sistema jurdico que investiga, juzga y reprime a los indgenas haciendo abstraccin, por
desconocimiento del acto denido como no sancionable y particular a una sociedad, est ejerciendo
un poder, el poder, a partir de su conocimiento, pero no justicia! Por eso, la estrategia de poder
que el peritazgo contrapone es metodolgicamente la posibilidad de cuestionar en otro conocimiento
[la investigacin y los resultados judiciales] (Snchez 1992, 90, 89).
203
Sobre este punto, es importante anotar que el sistema judicial se relaciona
con la sociedad a travs de un lenguaje peculiar (la jerga judicial). Se sigue de la
argumentacin de Snchez que la tarea del perito radica en cuestionar las formas
de comprensin procesadas en el lenguaje legal ofreciendo un saber cultural y
polticamente sensible a la diferencia. El problema es que la prctica judicial
desarrolla un tipo de conocimiento y poder especializado que se procesa en un
lenguaje cuasiesotrico e incomprensible para la mayora de la poblacin, inclusive
para los sectores ms instruidos en otras ramas cientcas y humansticas. Es ms,
la potestad de asignar derechos y sanciones faculta a los magistrados a traducir
los otros tipos de conocimiento especializado (e.g., ingeniera, contabilidad, psi-
cologa) a las categoras, tipos penales y modelos cognitivos del derecho ocial.
As, no solo el conocimiento indgena sino cualquier otro tipo de saber (e.g.,
antropolgico) debe ser traducido a la jerga judicial. Naturalmente, el desencuen-
tro entre las categoras judiciales y las indgenas es radical porque pertenecen a
dos matrices culturales diferentes que adems se hallan en una relacin de poder
asimtrica. Ah, en la capacidad de exponer y sustentar un conocimiento alter-
nativo al modo judicial de conocer la realidad social, radica el reto de cualquier
perito enfrentado al problema de transformar su conocimiento en enunciados
judicialmente inteligibles.
El tercer enfoque sobre el signicado del peritaje cultural en los procesos
judiciales sostiene que se trata de un medio probatorio que cumple un papel
funcional en la imparticin de justicia. A diferencia de las dos posturas anteriores,
esta posicin no reviste ningn sentido crtico y tiene un neto corte positivista.
Se limita a describir y analizar el examen antropolgico desde un punto de vista
institucional y legal, ubicndolo como un tipo particular de la pericia judicial
y enfatizando el papel ilustrativo que cumple en la formacin del juicio del
magistrado.
4.6 Ei vrnirajr rx ia iroisiacix vrnuaxa
En el mbito del derecho procesal civil, las pericias proceden cuando la apre-
ciacin de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de
naturaleza cientca, tecnolgica, artstica u otra anloga (artculo 262 del
Cdigo Procesal Civil de 1992, en adelante CPC). Para ello se debe indicar con
claridad sobre qu puntos versar y cul es el hecho controvertido que se pretende
esclarecer con el resultado de la pericia. Es facultad del juez designar a uno o
ms peritos, pero las partes tambin pueden presentar informes experticios. Los
dictmenes periciales deben estar motivados y ser explicados en la audiencia de
pruebas (CPC 1992, artculos 263-266).
204
En el campo penal, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, todava
vigente debido a que el nuevo Cdigo Procesal Penal de 1991 se encuentra suspen-
dido en algunos de sus artculos (Ley 26299 de 1994), prescribe las condiciones
y caractersticas de la pericia judicial. En la etapa instructiva, el juez nombrar
dos peritos cuando sea necesario conocer o apreciar algn hecho importante que
requiera conocimientos especiales. Estos expertos debern ser profesionales acre-
ditados por los colegios profesionales o, a falta de estos, personas de reconocida
honorabilidad y competencia en la materia (CPP 1940, artculo 160, 161) que
debern expedir informes periciales expresos y categricos, tcnicamente sustentados
(Reglamento del REPEJ, artculo 26.b, 1998; nuestro nfasis)
16
. Al ser un medio
de prueba, el peritaje debe ser pertinente, es decir, estar referido al hecho que
en el proceso debe probarse para determinar la responsabilidad y no puede ser
totalmente ajeno al hecho incriminado (San Martn 1999, II, 601).
Los peritos deben defender el contenido y la pertinencia de sus informes y,
en caso de contradicciones, debatir ante y con el juez instructor, los abogados y
el scal en una diligencia de entrega y raticacin pericial. Durante el juicio oral,
los peritos tambin presentarn sus conclusiones y raticarn su informe en una
audiencia pblica en la que los magistrados, el scal y el acusado podrn debatir sus
resultados (CPP 1940, artculos 167, 259). As, el medio probatorio es sometido al
principio de contradiccin
17
y eventualmente pasa a constituirse en prueba (CPP
1940 artculo 167 y CPP 1991 artculo 228; San Martn 1999, II, 585).
El CPP de 1991 precisa que el scal es el titular de la carga de la prueba, di-
rige la investigacin y debe probar su acusacin en el juicio oral. Puede disponer,
para ello, de un rgano de prueba como el perito, quien de ocio o a peticin
de los sujetos procesales, [practicar] un peritaje siempre que la explicacin y
comprensin de algn hecho requiera conocimiento especializado
18
. En este
16
El Reglamento de Peritos Judiciales (REPEJ) fue aprobado por Resolucin Administrativa
del Titular del Pliego del Poder Judicial N 351-98-SE-T-CME-PJ del 25-8-1998. El artculo 26
indicado seala: Son obligaciones de los profesionales y especialistas inscritos en el Registro de
Peritos Judiciales (REPEJ), las siguientes:
a) Cumplir con las disposiciones emitidas por los rganos de Gobierno del Poder Judicial;
b) Expedir informes periciales expresos y categricos, tcnicamente sustentados;
c) Presentacin oportuna del informe pericial; y,
d) Otras que se puedan establecer por norma expresa.
17
La actividad probatoria debe estar presidida por los principios de contradiccin e igualdad
[...] La obtencin de la conviccin judicial requiere la instauracin del contradictorio en un juicio
oral y pblico, en el que las partes con igualdad de armas estn en condiciones de convencer al
tribunal sentenciador (San Martn 1999, II, 587-588).
18
Citando a Garca Valencia, San Martn enfatiza que el objeto de la pericia son los hechos para
cuya incorporacin al proceso o su interpretacin se requieran conocimientos especiales de carcter
205
cuerpo legal se establece que el scal debe precisar el problema que se examinar
en la pericia y podr requerir a los organismos estatales
19
, polica, universidades,
colegios profesionales y, en general, a las personas naturales o jurdicas y pblicas
o privadas que aporten medios tiles para el esclarecimiento de los hechos y la
determinacin de responsabilidades
20
. Tambin se prescribe que a falta de peritos
provenientes de estas instituciones los peritos sern dos por materia o problema
y en caso de urgencia uno
21
. Bajo este Cdigo Procesal, por ejemplo, el scal
podra encomendar al Programa de Comunidades Nativas de la Defensora del
Pueblo, al Instituto de Investigaciones de la Amazona Peruana, a ONGs espe-
cializadas en antropologa amaznica, al Centro de Antropologa Amaznica y
Aplicacin Prctica, a la Asociacin Intertnica para el Desarrollo de la Selva
Peruana o a las propias organizaciones indgenas regionales la realizacin de las
pericias antropolgicas (CPP 1991, artculos 194, 215, 216, 91, 217, 219; San
Martn 1999, II, 581-609).
Nombrados los peritos ociales, el imputado, el actor civil y el tercero ci-
vilmente responsable tambin pueden designar sus propios expertos. Estos po-
drn observar el trabajo de los ociales y presentar dictmenes discrepantes. En
cualquier caso, todos ellos tendrn acceso al expediente y debern participar en
el debate promovido por el scal. Tambin se ordena que las pericias ociales se
limiten exclusivamente a analizar lo que es indispensable a los nes de la apre-
ciacin cientca o tcnica que se les solicita y, ms importante aun, se prohbe
que el perito emita juicio respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal
del imputado frente a los hechos que se le atribuyen (ver San Martn 1999, I,
403; nuestro nfasis).
Adems, en un avance que permitir tener informes periciales ms ordenados
se detalla el contenido que deben tener: nombres e identicacin de los peritos,
la descripcin de la situacin o Estado de hecho, sea persona o cosa, sobre la
que se hizo el peritaje, la exposicin detallada de lo que se ha comprobado, la
fundamentacin del examen tcnico, y la indicacin de los criterios cientcos
cientco, tcnico o artstico. Se nombra peritos para [...] coadyuvar al scal en la bsqueda de la
verdad (1999, I, 400).
19
El artculo 91 del CPP de 1991 enumera, entre otros, a la divisin de criminalstica de la
PNP, el Instituto de Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control y los organismos tcnicos del
Estado.
20
El CPP de 1991 establece que el scal jar los honorarios de los peritos que no sean servi-
dores pblicos, los mismos que sern cubiertos con fondos del Estado (artculo 229).
21
En defecto de dichas entidades, se nombrar dos peritos, pero en caso de urgencia puede
nombrarse uno solo; urgencia que debe entenderse cuando no hubiese ms de uno en el lugar y no
fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para la instruccin (San Martn
1999 I, 402).
206
o tcnicos, mtodos y reglas que se emplearon para practicar la indagacin y
obtener las conclusiones (CPP 1991, artculos 222, 223, 224).
Finalmente, es menester anotar que segn el reputado penalista Csar San
Martn, la legislacin vigente no faculta a los tribunales a ingresar pruebas de
ocio durante el juicio oral. Medios probatorios como el peritaje antropolgico,
por ejemplo, deberan solicitarse en la etapa instructiva del proceso y por eso,
desde el punto de vista del rigor procesal, la prctica judicial vigente resulta (por
lo menos en el distrito judicial de Loreto) muy discutible.
Los Cdigos de 1940 y 1991 no contienen norma expresa que habilite al tri-
bunal a disponer la actuacin de prueba de ocio. Los tribunales nacionales,
sin embargo, sobre la base del principio de investigacin judicial autnoma,
sustentado en el inters que existe en la justa actuacin de la ley penal, actan
pruebas de ocio de modo regular. Esta actitud es, a nuestro juicio, absolu-
tamente cuestionable por cuanto la investigacin autnoma es propia de la
fase de instruccin pero no del acto oral y, adems, porque la ley no habilita
tal poder al rgano jurisdiccional (San Martn 1999, II, 608).
Como se ha podido comprobar al analizar las pericias antropolgicas que
guran en los expedientes revisados, la costumbre judicial establecida por la Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto ha impuesto el criterio objetado
por San Martn. El propsito de los vocales es plausible porque al ordenarlas tratan
de subsanar la actuacin de los jueces inferiores y contar con ms medios para
formar su conviccin judicial. Adems, por lo general los resultados del examen
se constituyen en un medio de defensa adicional del procesado. Sin embargo, la
exigencia de atenerse a las formalidades procesales ratica la necesidad de practicar
las pericias antropolgicas en la etapa instructiva del proceso penal.
5. Diagnstico y an|isis
5.1 Ixvrxranio s axiisis nr rxvrnirxrrs cox vrnirajrs axrnovoioicos
Son cinco expedientes judiciales que cuentan con peritaje antropolgico y que
han sido ubicados y revisados tanto en la ORI-DP como en la Sala Penal, los
Juzgados de Primera Instancia y el Archivo Central de la Corte Superior de Iquitos.
A continuacin ofrecemos una descripcin y anlisis de cada uno de ellos
22
:
22
Adems de los cinco expedientes analizados, se han encontrado huellas documentales de otros
tres pero stos no pudieron ser ubicados en los archivos y despachos de la Corte. Pese a la prolijidad
de nuestra bsqueda, el nmero de expedientes con pericias antropolgicas es muy bajo en relacin
al total de casos en giro o archivados (perodo 1995-2002).
207
a) Expediente N 98-173
Denunciado: W.V.C.
Agraviado: A.G.V.
Delito: Homicidio
Tercer Juzgado Penal de Maynas, Iquitos, 1998
Con Peritaje antropolgico practicado por L.M.L.
La pericia antropolgica fue ordenada por el juez del Tercer Juzgado Penal el
18/12/1998 a solicitud del abogado defensor de W.V.C., y practicada el 7/1/1999.
El pedido de la defensa fue expreso: solicitamos se nombre a la antroploga
L. M. L., especialista en estos peritajes, que labora en el Programa Especial de
Comunidades Nativas de la Defensora del Pueblo (Lima). Cuando la causa se
elev por apelacin de la sentencia emitida por el juez, el superior orden que el
juzgado ampliase el plazo de instruccin para practicar una serie de diligencias
como la pericia antropolgica, el examen psicolgico del procesado, la inspeccin
ocular y la reconstruccin de los hechos.
La primera sentencia del juzgado fue pronunciada el 6/10/1998, pero fue
anulada por la Corte Superior. En esta resolucin, el acusado fue sentenciado a
seis aos de carcelera por haber sido considerado responsable convicto y confeso
del delito de homicidio de un brujo no querido por su comunidad a quien
ahorc con una soga y arroj al ro para dar tranquilidad a su pueblo. El juez
atenu la responsabilidad penal del acusado y aplic el artculo 15 del CP acep-
tando que se trata de un nativo integrante de una comunidad Quichua que ha
incurrido en el acto de eliminacin fsica del agraviado movido por costumbres
y actos ancestrales.
En la segunda sentencia del 17/2/1999, emitida luego de realizarse las pruebas
y diligencias ordenadas por la Sala Penal, el procesado fue condenado a cinco aos
de crcel. El juez reprodujo los considerandos de su primera resolucin aunque
parece que se bas en las nuevas evidencias, entre ellas el peritaje antropolgico,
para reducir la pena a cinco aos de crcel. Hizo suyo el argumento pericial de
1.

Expediente N 01-1469, Denunciado: G.B.G., Agraviada: L.C.R.V., Delito: homicidio y
violacin sexual de menor de 14 aos, Sala Penal, Corte Superior de Justicia de Loreto, Iquitos,
2001. Peritaje antropolgico pendiente, ordenado desde el 1/7/2002.
2.

Expediente N 01-441, Denunciado: R.M., violacin, Con P.A. Segn los cuadernos de
ocios el expediente se encuentra en la Mesa de Partes de la Sala Penal de la CSJL, pero no fue
ubicado por los responsables.
3. Expediente N 00-251, Denunciado: W.S.T., violacin, Con P.A. Segn los cuadernos de
ocios el expediente se encuentra en la Mesa de Partes de la Sala Penal de la CSJL, pero tampoco
fue encontrado por los encargados.
208
que todo este soporte legal [la legislacin especial] si bien no va a eximir de la
pena a quien cometa el delito, en el caso que nos ocupa, si bien es un acto puni-
ble, puede [servir para] comprender mejor las circunstancias en que se cometi
el delito y puede atenuarse la pena por ausencia de la culpa subjetiva. Tambin
se apoy en el peritaje para invocar la atenuante del error de comprensin cul-
turalmente condicionado.
La Sala Penal conrm esta sentencia el 17/3/1999 admitiendo el empleo del
artculo 15, pero solo como atenuante de la pena para rebajarla por debajo del
mnimo legal ya que el encausado no obstante pertenecer a una comunidad nativa
tena la posibilidad de comprender el carcter delictuoso de su acto. Aunque no
hizo referencia directa al informe antropolgico, se presume que acept el uso
argumentativo que la resolucin inferior hizo de l.
El informe pericial est fechado y fue presentado al juzgado el da 7/1/1999.
Contiene una serie de generalidades histricas, sociales y culturales sobre los
Quichua del ro Napo y algunas referencias a la forma en que debe aplicarse la
legislacin especial en funcin a los derechos humanos. Sin embargo, no tiene ni
una sola mencin sobre el procesado y su entorno cultural especco o sobre el
caso en s mismo o sobre la vida en la comunidad nativa Sargento Lores (donde
vivan el acusado y el agraviado). Las nicas partes relevantes al caso son las que
tratan, en forma genrica, las concepciones sobre la brujera, la muerte por bru-
jera y las sanciones sociales que aprueban la eliminacin de los brujos malos o
shamanes vengativos (puntos 19, 20).
Solo en un escrito que tambin present el da 7 de enero a las 11:40am, la
perito da cuenta de una entrevista sostenida con el acusado a las 9:00 a.m. en el
penal de Guayabamba (Iquitos) y ofrece algunos pormenores relevantes. Seala
que el procesado ratic su condicin de indgena y que reconoci el delito come-
tido, pero que su comportamiento responde a costumbres y prcticas culturales
de su pueblo. Por eso, por ejemplo, ahorc al brujo con una cuerda porque si
lo baleaba se transformara en animal y continuara haciendo dao. Adems,
la conversacin le permiti conrmar que la organizacin tradicional quechua
subsiste hasta hoy y que el brujo G. perteneca a la llacta [unidad residencial
del ayllu] de Lagartococha, lugar donde existen varios brujos que se dedican a
hacer dao. La perito naliza su comunicacin indicando que si bien la en-
trevista dur una hora, los conocimientos que fue transmitiendo el procesado
nos permiten concluir que se trata de un poblador indgena quechua del Napo
que actu de acuerdo a sus costumbres y que aquello que para nosotros es delito
para l no lo es.
Este informe pericial es tcnicamente deciente. Carece de especicidad, no
desarrolla un anlisis detallado del acusado y sus condicionamientos culturales,
209
ni una argumentacin que hilvane el comportamiento del encausado con sus
perspectivas culturales (aunque el escrito aclaratorio tenga algunos indicios para
hacerlo). El examen no est sustentado en material etnogrco directamente
relevante a la comunidad nativa Sargento Lores y esta deciencia tampoco se
pudo suplir con un trabajo de campo aunque sea limitado (suponemos que,
por escasez de medios, ni siquiera se plante esa posibilidad). Por eso restringi
sus elementos de anlisis al expediente, a la entrevista realizada y a la literatura
etnogrca general sobre los Quechua del ro Napo. Desde el punto de vista del
resultado, sin embargo, cumpli el objetivo de dar fundamentos a los magistrados
para que aminoren la pena impuesta.
b) Expediente N 98-302
Denunciado: T. T. G.
Agraviado: E. S. M.
Delito: Homicidio
Con Peritaje antropolgico practicado por L.M.L.
El peritaje fue ordenado por el juez instructor el 26/1/1999 a pedido del
abogado defensor y encomendado al Programa Especial de Comunidades
Nativas de la Defensora del Pueblo. El 10/2/1999, a las 9:00 a.m., la perito
se entrevist con el procesado en el penal de Guayabamba y a las 2:50 p.m.
entreg su informe antropolgico. Este documento es una transcripcin literal
de la pericia practicada en la causa 98-173 por la misma antroploga. La nica
excepcin son las generales de ley y un par de prrafos iniciales en donde se
describen sucintamente los hechos del caso y los resultados de la entrevista.
Por esta razn, adolece de los problemas y carencias observados en el peritaje
anterior.
La falta de base emprica para sustentar el anlisis presentado parece haber sido
observada por el juez, quien en la diligencia de raticacin del peritaje le pregunta,
qu sabe sobre los hechos materia de investigacin? La experta le responde:
Que no conoce los hechos sino a partir de la entrevista con el inculpado y de las
conversaciones previas con el juez y con el abogado defensor. Aun as, cuando
le pregunta qu elementos ha tenido en cuenta para emitir sus conclusiones
en relacin a la muerte de E.S.M., el mismo que presuntamente ejerca brujera
en su comunidad?, la perito contesta que bsicamente tres elementos: aspectos
histricos para conocer la forma de asentamiento y origen del grupo en la zona;
aspectos culturales como organizacin social, matrimonio, mitos, creencias (se ha
resaltado el anlisis del rol del brujo en la comunidad), costumbres, cosmovisin
210
y lengua, adems de sistemas de parentesco [y] aspectos legales como la ley de
comunidades nativas, la Constitucin [...]. Estas aseveraciones contrastan con
el contenido del informe que ms bien est redactado a un nivel de abstraccin
alto, sin considerar los hechos del caso ni las prcticas culturales especcas de
las personas involucradas en el caso.
Ms all de estas observaciones, los juzgadores se ampararon en el peritaje
antropolgico para aplicar la legislacin especial y atenuar la pena. La sentencia
del 15/4/1999, a la luz del instituto penal del error de comprensin cultural-
mente condicionado, lo conden a cuatro aos de crcel efectiva por el delito
de homicidio. El juez asumi el razonamiento pericial sobre el sentido de la
ley especial: no eximir de la pena a quien cometa un delito, pero s reducir la
sancin. Por mayora, la resolucin del tribunal superior del 8/6/1999 revoc
la sentencia y redujo la pena a tres aos de prisin suspendida. Se apoya, entre
otras pruebas, en el peritaje antropolgico donde se dan explicaciones sobre
el desarrollo de los miembros de estas comunidades y de la fuerte cosmovisin
donde los brujos malos alteran el mundo y solamente la muerte puede salvar a
dicho grupo. En un voto singular, el tercer vocal resolvi que deba conrmarse
la sentencia de primera instancia, aunque estuvo de acuerdo en la aplicacin del
artculo 15 del CP.
c) Expediente N 99-73
Denunciado: J.J.A.M.
Agraviada: T.M.S.M.
Delito: Violacin sexual de menor de 14 aos
Sala Penal, Corte Superior de Justicia de Loreto, Iquitos, 1999
Con Peritaje antropolgico practicado por Javier Gutirrez
El peritaje antropolgico fue ordenado por la Sala Penal el 7/1/2000. La Sala
consult al seor Fiscal si es necesario que se realice un peritaje antropolgico
en vista de que el acusado ha venido sosteniendo que es normal mantener rela-
ciones sexuales con menores de edad en la comunidad nativa de Payarote (ro
Maran). El scal opin a favor y se procedi a cursar un ocio al Defensor del
Pueblo para que se practique el examen debiendo anotar sobre las costumbres
tnicas de las comunidades nativas. La Representacin Defensorial de Iquitos
encarg a su Comisionado Antroplogo la pericia, y este entrevist al procesado el
14/1/2000 en el penal de Guayabamba. El informe fue presentado el 17/1/2000
y debatido en audiencia oral al da siguiente.
A diferencia de los dos peritajes anteriores, la audiencia de raticacin del
informe fue ms extensa y los vocales se mostraron ms inquisitivos. Inclusive
211
llegaron a cuestionar que el perito haya incluido una referencia a la forma en que
la Sala podra aplicar el artculo 15 del CP al caso: Usted acostumbra poner
en sus conclusiones de sus peritajes instrumentos legales? Dijo: no seor, tendr
ms cuidado. Al nal concluyeron que J. J. A. M. es miembro de la comunidad
nativa Cocama [sic]. Mientras en su requisitoria oral el Fiscal Superior precis
que la pericia solo se reere a la [condicin] tnica que tiene el acusado, y opin
que no deba ser declarado exento de pena, el abogado defensor la emple para
sustentar su alegato en favor de la absolucin del acusado.
En la sentencia pronunciada el 24/1/2000, la Sala conden a seis aos de
carcelera a J. J. A. M. Invoc la legislacin especial (CP 1991, artculo 15, in
ne) y sostuvo que se trat de una conducta disidente, es decir, que la persona
tiene una comprensin del ilcito penal que ha cometido, pero que por sus cos-
tumbres no puede evadir totalmente la comisin del hecho infractor. Arm,
basada en la pericia, que esta persona es de origen Cocama y reconoci que el
acusado por su permanente contacto con la cultura occidental sabe y conoce
que mantener relaciones sexuales con menores de edad es una accin sancionable
[pero que] al momento de encontrarse nuevamente con sus congneres ha actuado
de conformidad con sus costumbres. Apoyndose en el informe antropolgico,
la Sala argument que dentro de esas costumbres est la de mantener relaciones
sexuales con frecuencia y sin sancin, incluso con menores de edad, por lo
que deba colocar el caso a la luz de una apreciacin intercultural de los hechos
denunciados.
Comparada con las pericias anteriores, esta contiene ms precisiones sobre
el acusado, su conducta, el universo cultural Cocama y las tensiones internas
en la comunidad nativa de Payarote (ro Maran) que habran motivado la
denuncia (una venganza e intriga del Apu para colocar a otro profesor bilinge
en reemplazo de J. J. A. M.). Su anlisis lo llev a concluir que la procedencia
de los padres, los apellidos y el dominio del idioma son indicios claros de su
identidad cultural Cocama. Esta armacin fue retomada por la Sala Penal
al momento de emitir su sentencia. Tambin destaca su intento de explicar las
costumbres sexuales y conyugales que condicionan el comportamiento de los
Cocama (madurez sexual temprana, relaciones pre-matrimoniales, acuerdos
entre los padres de la menor y el hombre) porque era una informacin necesaria
para ilustrar a los magistrados. Sin embargo, el documento tambin incurre
en una serie de generalizaciones sobre la historia y cultura del pueblo Cocama
que no son directamente relevantes al caso. Pero, al margen de este reparo, la
pericia nuevamente sirvi para sustentar la reduccin de la pena invocando la
legislacin penal especial.
212
d) Expediente N 00-582
Denunciado: D.T.V.
Agraviada: G.T.V.
Sala Penal, Corte Superior de Justicia de Loreto, Iquitos, 2000
Con Peritaje antropolgico practicado por Alberto Chirif
En este caso la Sala Penal dispuso se realice la pericia antropolgica no
efectuada en el Juzgado, por lo que solicit a la Defensora, rea de comunidades
indgenas, su colaboracin, la misma que se deriv a la Representacin de Iquitos
(f. 135). El peritaje fue ordenado el 24/10/2000 y entregado el 20/11/2000. En
la demora inuyeron las coordinaciones realizadas entre el Programa Especial de
Comunidades Nativas de la Defensora y la ORI-DP. En una muestra de la falta
de formalidad del procedimiento de seleccin del perito, la Sala curs ocios al
Instituto de Investigaciones de la Amazonia Peruana, a la Universidad Nacio-
nal de la Amazonia Peruana, al Programa de Educacin Bilinge Intercultural
y a la Defensora del Pueblo de Lima para que informen si realizan exmenes
antropolgicos (f. 99; nuestro nfasis). El perito ratic su informe en audiencia
pblica del 22/10/2000, y en virtud del debate sostenido con la Sala el examen
se constituy en prueba.
Para practicar su pericia, el doctor Chirif revis el expediente y recibi copias
del atestado policial, acusacin scal, manifestaciones policiales de las partes
involucradas y la declaracin preventiva de la agraviada. Tambin se entrevist
una vez con el acusado en la crcel de Guayabamba, con el lingista Rolando
Rich, misionero del Instituto Lingstico de Verano que desde haca cuarenta aos
trabajaba con los Arabela, y con gente de la comunidad. Finalmente, consult
obras histricas sobre el rea cultural, las misiones y el traumtico proceso de
colonizacin y explotacin de los Zparos en general y los Arabela en particular,
pero advirti la falta de estudios [etnogrcos] especcos sobre este pueblo.
El informe presenta una sntesis de los hechos, la denuncia y las fuentes utili-
zadas. Tambin incluye una seccin de normas aplicables que, en rigor, escapa a los
parmetros tcnicos de una pericia judicial. Luego revisa brevemente las referencias
histricas y antropolgicas ms importantes para comprender al procesado y su
entorno y analiza los rasgos biogrcos de D. T. V. y las posibles causas que lo
llevaron a entablar una relacin conyugal con su sobrina. Identica al encausado
como un indgena Arabela, analfabeto, con escasa comprensin del castellano y
miembro de la comunidad Flor de Coco (ubicada a 20 horas en bote desde Santa
Clotilde [capital del distrito de Napo], es decir Selva adentro, en el Alto Napo,
213
dice la sentencia de la Sala Penal). Sugiere como hiptesis que los Arabela han
modicado la regla del matrimonio preferencial entre primos cruzados (hombre
con hija de la hermana del padre) debido a la dramtica cada del nmero de
mujeres disponibles en sus comunidades (seala que al ao 2000 solo quedaban
unos 150 Arabela). Esta carencia, junto con la aceptacin social de las relaciones
sexuales intergeneracionales podra haber originado el reacomodo de las normas
referidas a la relacin intersexual al interior de la sociedad Arabela.
Adems emplea las declaraciones de la menor, la propia denunciante y el
acusado para probar que los Arabela consideran algo normal ese tipo de relacio-
nes. Se trata de un hecho cultural que no hay que tener temor de confesar. El
experto tambin arma que la denuncia de la violacin y embarazo de la menor
fue producto de la presin que ejerci un agente externo (un mdico misionero
de Santa Clotilde) sobre la ta de la menor (hermana del procesado), pues de lo
contrario el hecho en cuestin habra sido manejado por la propia comunidad
de acuerdo a sus propios usos y costumbres.
La pericia naliza con una argumentacin legal slida y bien elaborada sobre
la forma en que deben aplicarse los artculos 15 y 45 del CP y el Convenio 169
de la OIT al caso. Adems seala que no podemos dejar de opinar que una pena
de 25 aos nos parece excesiva porque el acusado no hizo uso de la violencia
para establecer relaciones sexuales con la menor y, adems, porque el acusado
reconoce su responsabilidad en esta relacin pero no asume el hecho como un
delito culposo. Enfatiza que las carencias del inculpado han sido claramente
expuestas en el presente informe, as como tambin su pertenencia a una cultura
diferente con sus propias costumbres.
Posteriormente, tanto el Defensor de Ocio como la Sala sustentaron sus
armaciones en el peritaje. El primero indic, en su alegato oral, que gracias al
examen se ha determinado que el acusado es integrante del pueblo indgena Ara-
bela, [los] que consideran el hecho como algo normal. La Sala, al declarar exento
de responsabilidad penal al procesado, se ampar en la informacin pericial de
que la mayora de grupos indgenas tienen como costumbre mantener relaciones
sexuales con jvenes (menores de 14 y mayores de 10 aos) (f. 135). Tambin
lleg a la conviccin de que estamos frente a un indgena que proviene de un
grupo tnico ubicado en el Alto Napo a ms de cuarenta horas de navegacin
desde Iquitos [], lo que podramos decir que es Selva adentro y de que estamos
ante un caso muy sugeneris [sic] por tratarse de un miembro de una comunidad
indgena que no est integrada a nuestra sociedad. Eso la lleva a sostener
[] que es un sujeto proveniente de una cultura distinta a la nuestra, que
tiene internalizados otros patrones culturales, que no sabe leer ni escribir,
214
su comprensin del castellano es muy limitada y tiene problemas para
comunicarse en castellano, lo que completa el cuadro bsico y fundamental
de ser un indgena cuyos patrones culturales son distintos a los nuestros y que
estara encuadrado en el error de prohibicin culturalmente condicionado
[] (f. 138).
Este informe antropolgico es el ms completo y elaborado de todos los re-
visados. Cumpli el objetivo de ofrecer a la Sala Penal el sustento antropolgico
para aplicar la legislacin especial. La falta de material etnogrco especcamente
relevante y la carencia de un conocimiento directo de la comunidad Arabela in-
volucrada fueron subsanadas en parte con la informacin proporcionada por el
lingista del ILV y las entrevistas realizadas por el perito. Si bien es cierto que lo
ptimo hubiera sido respaldar las conclusiones con un trabajo de campo aunque
sea limitado, tambin lo es que el perito no tuvo a su disposicin los medios para
realizarlo y debi basar su indagacin en el expediente y en las entrevistas men-
cionadas. Adems, su reputacin y amplio conocimiento sobre la realidad cultural
amaznica le permitieron plantear una hiptesis convincente sobre los cambios en las
relaciones intersexuales de los Arabela que fue empleada por los vocales para elaborar
su argumentacin. Sin embargo, es necesario apuntar que el documento tiene los
ribetes de un abierto alegato a favor de la irresponsabilidad penal del procesado y,
como seal la Sala, se excede en sus conclusiones al referirse a cuestiones legales
que corresponden a la magistratura y no a la pericia (f. 135).
Es importante anotar que en este caso la abogada del procesado solicit, el
2/8/2000, tanto una pericia antropolgica como el nombramiento de un in-
trprete en la etapa de la instruccin ante el juzgado penal. Argument que era
necesario determinar las caractersticas tnicas y culturales (costumbre, idioma,
origen, idiosincrasia) del procesado y pidi que la pericia se realice a travs del
rea de Derechos Humanos y Pueblos Indgenas de la Defensora del Pueblo
(f. 50). Consta en el expediente que el 6/9/2000 el juez orden que se ocie a
la ORI-DP para que remita al Juzgado el nombre de un perito antroplogo, y
que efectivamente prepar el ocio (f. 55, 56), aunque no se ha podido precisar
si la ORI-DP lo recibi. En su Informe Final del 28/9/2000, el juez enumer
los informes recibidos y los medios probatorios actuados (atestado policial,
declaraciones, instructiva, examen mdico-legal) sin incluir a la pericia. Luego,
el 17/10/2000, el dictamen acusatorio recogi el pedido de que se nombre
al perito antropolgico ordenado por resolucin del Juzgado (f. 70v), pero el
peritaje solo fue dispuesto por la Sala Penal el 24/10/2000 y entregado por el
perito el 20/11/2000. Esto signica que, por diversos motivos, entre el pedido
de la abogada y la presentacin del informe antropolgico transcurrieron tres
215
meses y tres semanas (aproximadamente 108 das), lapso realmente excesivo y
que ejemplica la necesidad de crear los mecanismos necesarios para agilizar la
actuacin de este medio de prueba.
e) Expediente N 00-2591
Denunciado: G.Y.T.
Agraviada: J.LL.T.
Con Peritaje antropolgico practicado por Javier Gutirrez
El peritaje antropolgico fue ordenado por la Sala Penal el 29/3/2001 a n
de determinar si el acusado proviene de un tronco indgena. Se nombr como
perito al antroplogo Javier Mendoza [sic: Gutirrez] N. y se curs el ocio a
su centro de trabajo, el Programa de Educacin Rural Fe y Alegra de Iquitos, el
4/4/2001. El informe fue presentado el 11/4/2001 y la entrevista al procesado
fue realizada el 1/4/2001. Esto signica que el experto fue contactado y se puso
a trabajar en la pericia aun antes ser noticado formalmente.
Lo interesante en este proceso es que el propio acusado se mostr dubitativo al
armar su condicin de indgena. Por ejemplo, en la audiencia oral del 28/3/2001,
el scal le pregunt: Usted es nativo?; y el acusado le contest: No, seor. A la
pregunta: Usted sabe de las leyes?, el interrogado respondi: No, porque en el
colegio no ensean eso (f. 57). Luego, en otra audiencia, del 2/4/2001, un vocal
volvi a interrogarlo sobre el tema: Pero t en la sesin anterior dijiste que no eras
nativo. Dijo: Es que yo pens que me iban a decir si saba hablar la lengua; De
dnde eres? Dijo: Soy Cocama. Tus padres son de all? Dijo: Que s y hablan
bien la lengua; La agraviada es nativa tambin? Dijo: No s. Como se observa,
el acusado cambi su autoidenticacin en menos de una semana, declarndose
Cocama y, por lo tanto, sujeto a un marco cultural diferente (no podemos armar
que el cambio se haya debido a una decisin estratgica de la defensa).
Basado en esta armacin, seal que el acto reprochado, la violacin de
una menor, era una prctica cultural diferenciada y no necesariamente criminal:
Sabas que tener relacin sexual con una menor de edad es delito? Dijo: No saba
seor, solo nos ensean a no ser ladrn ni criminal; Pero est prohibido tener
relacin sexual con menores de edad? Dijo: La ley prohbe eso, pero ah en esa
comunidad [Lagunas] a los trece o catorce aos ya se enamoran; Qu requisito
tiene que tener un varn para enamorarse? Dijo: Desde que sepa trabajar ya puede
tener enamorada. Luego aadi que no haba cometido delito ya que no le hice
el amor a la fuerza y creo que cuando hay amor no hay violacin (f. 61-62).
216
Adems, consta en el examen antropolgico que al inicio de la entrevista
el inculpado neg su pertenencia a pueblo indgena alguno, sealando razones
como que no habla otros idiomas y no viste como indio. Al nalizar la entre-
vista, reconoci que tiene sangre de sus antepasados, parientes que pertenecan
al pueblo indgena Cocama Cocamilla (f. 83). Indujo el perito al acusado a
autoidenticarse como indgena? Eso no queda claro, pero s podemos sealar
que el razonamiento empleado por el experto para atribuir la identidad Cocama
a G.Y.T. no es muy consistente porque la conclusin no se sigue de las premisas
que plantea: Ambos padres, seala el inculpado, hablan correctamente el idioma
Cocama y pertenecen al grupo tnico Cocamilla. Sus abuelos vivan tambin
en Arahuante (ro Huallaga) y hablaban la lengua Cocama. De ello se desprende
su identidad cultural Cocama Cocamilla. Su procedencia [Lagunas, Huallaga], la
procedencia de sus familiares, los apellidos y el dominio del idioma por parte de sus
familiares, son indicios claros de su identidad cultural (f. 83; nuestro nfasis).
Por lo dems, el informe es muy interesante e importante porque encara el
problema de la identidad indgena en los medios urbanos. G.Y.T. haba vivido en
Yurimaguas desde los seis aos, viaj a Iquitos luego de haber prestado su servicio
militar obligatorio y se estableci en la ciudad trabajando en una imprenta. El
antroplogo Gutirrez recurre a los criterios de destribalizacin y aculturacin
para sostener que los Cocama han formado enclaves indgenas en Iquitos (Beln,
Moronacocha) e inclusive han recreado sus mitos sobre la tierra sin mal a travs
de la Hermandad de la Cruz. Se trata de un grupo indgena que ha asumido los
patrones culturales de la sociedad dominante, pero no han sido asimilados (o
aceptados) plenamente por esta sociedad ya que han logrado conservar muchas
formas y prcticas culturales.
En el plano individual, anota que para un indgena resulta casi imposible
integrarse con xito a la sociedad mayor, la discriminacin es muy marcada [y por
eso] esconde su identidad cultural para adaptarse, supercial y exteriormente, al
contexto urbano (f. 85). El perito aplica estas observaciones al caso de G.Y.T. y
con ellas explica su renuencia a identicarse como indgena y su percepcin sobre
la relacin sexual con menores de edad (solo hay violacin cuando hay violencia
fsica, no cuando hay falta de consentimiento). En forma complementaria, Guti-
rrez resalta que el segundo apellido de la menor violada es de origen Cocama y
por eso colige que ella tambin tiene ascendencia indgena. Es ms, este hecho
remarcara una natural e inconsciente bsqueda, identicacin y acercamiento
entre los Cocama Cocamilla (f. 86; itlicas nuestras). Este razonamiento no
es muy consistente y en todo caso habra que probar esa natural e inconsciente
propensin endogmica.
217
Este punto, el de la identidad indgena en contextos urbanos fue el que marc
la pauta del debate judicial. Los vocales le pidieron que explicase la ambivalencia
cultural creada por la migracin. Por ejemplo: Cmo se me puede considerar
indgena si mis padres emigran a la ciudad y yo nazco en ella y por tanto ya no
sera un indgena? [Gutirrez] dijo: Las costumbres y usos tradicionales del pue-
blo indgena an persisten debido a la capacidad que tienen de resistencia a los
cambios culturales (f. 90). El perito absolvi las preguntas y logr convencerlos
porque la sentencia pronunciada el 4/5/2001 recoge las conclusiones del examen
antropolgico. La Sala anot que el propio acusado haba incurrido en contra-
dicciones y ambivalencias con respecto a su identidad, pero decidi aplicarle la
segunda parte del artculo 15 del CP:
[] si bien ha actuado condicionado por sus patrones culturales y ancestrales,
conforme lo seala el peritaje antropolgico, [] y que en su comunidad las
menores de doce y trece aos ya tienen relaciones sexuales, ello no nos puede
hacer perder de vista que ha cometido el ilcito penal de manera consciente y
a sabiendas de que la agraviada era una menor de catorce aos por lo que su
actuar delictivo est disminuido pero no exento de responsabilidad (f. 112).
Con este criterio de atenuacin de la pena, la Sala le impuso dos aos de
carcelera y orden su inmediata libertad.
El informe antropolgico tiene la gran virtud de plantear el tema de la iden-
tidad y los derechos indgenas en contextos urbanos. Tambin tiene el mrito de
vincular esa discusin terica con la situacin personal del procesado. Es ms,
la Sala asumi su argumentacin para sustentar la aplicacin de la legislacin
especial. Sin embargo, no queda claro si el perito indujo al procesado a autoiden-
ticarse como indgena en lugar de mantener distancia y objetividad analtica.
Adems, el razonamiento para fundamentar la identidad indgena de G.Y.T. no
es consistente. Tampoco es slido armar que existe una natural e inconsciente
propensin endogmica que uni al procesado con la agraviada. Por ltimo, el
informe contiene algunas generalidades tomadas del peritaje anterior que no
contribuyen al objetivo especco del examen (pertenencia y comprensin cultural
de la persona evaluada).
5.2 Ovonruxinanrs s iixiracioxrs vana ri rxviro
nri vrnirajr axrnovoioico
Las oportunidades para la difusin y correcta utilizacin del peritaje en las causas
indgenas ventiladas en el mbito de la Corte Superior de Justicia de Loreto son
limitadas, pero aprovechables.
218
En primer lugar est la lnea de trabajo desarrollada por la propia ORI-DP
para diseminar y explicar la legislacin especial a los operadores y usuarios legales.
La ORI-DP est en capacidad de incorporar a su magistratura de persuasin una
lnea de reexin sobre la necesidad de emplear el peritaje antropolgico para
tutelar los derechos fundamentales y garantizar el debido proceso a los inculpa-
dos indgenas. Tambin est en aptitud de interponer sus buenos ocios ante
las autoridades judiciales y el Ministerio Pblico para que soliciten o agilicen la
realizacin de las pericias. Por ltimo, la ORI-DP podra desarrollar masivas cam-
paas de educacin legal sobre la materia, en coordinacin con las organizaciones
indgenas y las ONGs que prestan servicios legales alternativos. Las peridicas
visitas que la ORI-DP realiza a los penales de Iquitos, por ejemplo, podran ser
un canal para recabar y atender las necesidades de los internos indgenas en esta
materia (ver, e.g., Cuadro 1).
En segundo lugar estn las capacidades desarrolladas por los magistrados y
operadores que propician la actuacin del examen en las causas indgenas (ver 5.3).
Es ms, podra plantearse una serie de talleres para que los vocales y magistrados
ms entendidos discutan con sus colegas la importancia de emplear el peritaje
antropolgico en una jurisdiccin como la de Loreto. En estas actividades el papel
de los vocales y scales superiores resulta clave porque en este momento son los
que ms recurren a la pericia antropolgica.
En tercer lugar est la experiencia de los peritos antroplogos que han
elaborado exmenes para la Corte Superior de Justicia de Loreto. Ellos tienen
un conocimiento muy valioso que podra ser aprovechado y sistematizado para
difundir el valor probatorio de la pericia cultural.
En cuarto lugar estn las propias organizaciones indgenas, las autoridades
y usuarios legales indgenas, y las ONGs que prestan servicios legales alterna-
tivos. Las organizaciones indgenas podran desarrollar cursos de educacin
cvica intercultural difundiendo y precisando la especicidad de los derechos
indgenas individuales y colectivos, y cules son las mejores formas de tutelarlos
(e.g., intrpretes, pericias antropolgicas). Complementariamente, a travs de
cursos de capacitacin y talleres coordinados por la ORI-DP con las ONGs y las
organizaciones indgenas, es factible diseminar el potencial que tiene la pericia
antropolgica para garantizar el debido proceso y los derechos fundamentales de
los indgenas involucrados en procesos judiciales.
En quinto lugar estn los abogados y los defensores de ocio encargados de la
representacin judicial de procesados indgenas. Si se les demuestra que el peritaje
es un medio probatorio fundamental para la aplicacin de la legislacin especial
(e.g., penal) y, eventualmente, de las prerrogativas subsecuentes, los letrados lo
incorporarn a sus estrategias de defensa.
219
En sexto lugar estn las oportunidades que ofrece la educacin legal para
sensibilizar a los estudiantes en temas como la interculturalidad y la pericia an-
tropolgica. Es factible proponer a los docentes de las dos facultades de derecho
de las universidades locales que ensean materias civiles, penales y procesales
que desarrollen el peritaje antropolgico en sus slabos, porque, en s mismo,
constituye un tpico interdisciplinario muy interesante. Exponer a los futuros
operadores legales de Loreto al signicado y funcin de la pericia les permitir
emplearlo en su futura prctica profesional.
Las principales limitaciones para la correcta aplicacin del peritaje en las causas
indgenas tramitadas en el Distrito Judicial de Loreto son las siguientes:
La mayora de magistrados no consideran que la pericia antropolgica sea
una prueba indispensable ni la ordenan a tiempo (en la etapa instructiva).
Los scales provinciales no solicitan que se practique el examen en la etapa
procesal correspondiente (i.e., instructiva).
La falta de sensibilidad de los magistrados, scales y abogados defensores a
la diferencia cultural es un factor limitativo muy importante.
Los abogados defensores ya no solicitan que se practique la pericia, en
comparacin con los aos 1998 y 1999. Esta inaccin impide su prctica y
difusin.
En general, la mayor parte de operadores y usuarios legales desconoce o
confunde la naturaleza jurdica y el objetivo de la prueba pericial.
Los peritos tienden a desnaturalizar la pericia antropolgica confundindola
con un alegato a favor del procesado o de su cultura en abstracto. Adems, no
se concentran puntualmente en el objetivo del examen, a saber, determinar la
pertenencia cultural del procesado y evaluar cmo esa pertenencia condicion
su conducta.
Los peritos no cuentan con las facilidades indispensables para reunir evidencia
y realizar un examen antropolgico a profundidad. No reciben honorarios, no
pueden realizar un trabajo de campo aunque sea limitado, no siempre cuentan
con material etnogrco directamente relevante al grupo cultural de referencia y
se entrevistan con el procesado una sola vez (solo un perito seal que entrevist
a otras personas involucradas en el caso).
La carencia de un registro de peritos antroplogos integrado al Registro de
Peritos Judiciales de la Corte Superior de Justicia de Loreto (REPEJ-CSJL) impide
contar con una nmina de antroplogos especializados en determinados pueblos
y culturas amaznicos, debidamente calicados y seleccionados, y al alcance de
los justiciables oportunamente. La informalidad del actual proceso de seleccin
de peritos tambin limita la correcta aplicacin del examen antropolgico.
220
El desconocimiento que los propios indgenas tienen sobre sus derechos al
debido proceso y al reconocimiento de su diferencia cultural cuando son proce-
sados judicialmente impide la activacin de la pericia antropolgica.
Tanto la ORI-DP como las ONGs que prestan servicios legales y las propias
organizaciones indgenas no han incorporado adecuadamente a sus agendas de
trabajo y capacitacin legal la temtica de la pericia cultural como un medio
probatorio apropiado para garantizar el debido proceso y tutelar los derechos
fundamentales de los indgenas procesados judicialmente.
5.3 Ovrnanonrs s usuanios iroairs ur io rxvirax o vurnrx rxviran
En el mbito de la Corte Superior de Justicia de Loreto, el peritaje antropolgico
es empleado por los vocales de la Sala Penal y por el Fiscal Superior. ltimamente
no es solicitado u ordenado por los jueces instructores, los scales provinciales, los
abogados defensores de los indgenas o los defensores de ocio. En teora, como
se indic en la seccin 4 de este trabajo, el peritaje podra ser empleado por los
scales para sustentar su dictamen acusatorio o exculpatorio. Tambin podra ser
dispuesto o pedido por el juez instructor y los abogados de los procesados para
invocar posteriormente la aplicacin de la legislacin especial.
De igual modo, los propios procesados indgenas o sus organizaciones y
autoridades representativas podran solicitar la aplicacin del examen pericial.
La ORI-DP tambin podra interponer sus buenos ocios ante la magistratura
para que la pericia antropolgica se constituya en una prueba indispensable en
los procesos que involucran diferencias culturales.
5.4 Prncrvcioxrs nr ios ovrnanonrs iroairs s vnocrsanos
sonnr ri vrnirajr axrnovoioico
En esta seccin incluimos las ideas, impresiones y percepciones que los operadores
legales y los procesados tienen sobre el peritaje antropolgico. Est basada en las
entrevistas realizadas durante el trabajo de campo. Para ordenar la informacin
recabada hemos realizado una serie de cortes prosopogrcos en funcin de la
posicin y funcin de los operadores en el sistema judicial.
En general, se puede apreciar que los entrevistados tienen un concepto limi-
tado del valor probatorio de la pericia cultural y que esta no ha sido efectiva ni
ampliamente practicada en las causas indgenas tramitadas en la Corte Superior
de Justicia de Loreto. Una de las razones es que en la actualidad no existe un
procedimiento claro y formal para convocar a los antroplogos o expertos cultu-
rales que podran servir de peritos. El Registro de Peritos Judiciales de la CSJL no
tiene una seccin especializada y se ha establecido una prctica bastante informal
221
para solicitar a un solo antroplogo la realizacin de los peritajes. En un caso,
por ejemplo, la diligencia estaba pendiente desde haca seis meses porque la Sala
Penal no se lleg a comunicar con el perito.
Vocales. El Presidente de la Corte Superior de Loreto y los vocales de la
Sala Penal coinciden en sealar que los peritajes antropolgicos se ordenan
poco a nivel de juzgado, en la etapa instructiva, y es la Sala Penal, durante el
juicio oral, la que encarga su realizacin. El presidente de la Sala precis que en
causas de indgenas primero ordenan un peritaje psiquitrico y luego una pericia
antropolgica porque generalmente se tratan de casos de violacin de menores
de 14 aos. En la experiencia de los vocales actuales, ni los propios abogados
defensores invocan la condicin de indgena de sus patrocinados ni solicitan
la pericia antropolgica. Los defensores de ocio tampoco exigen la presencia
de traductores o la actuacin de las pericias culturales. Es ms, los scales son
reacios a aceptar que se reivindique la condicin de indgena y tampoco recurren
a la pericia antropolgica como medio de prueba.
En general, los vocales creen ser ms sensibles que los scales, defensores
de ocio y los propios abogados defensores al conicto cultural implcito en
las causas indgenas, y creen que se debera sensibilizar al resto de operadores
legales con charlas tericas y talleres basados en peritajes bien practicados. Sin
embargo, hay que matizar esta apreciacin porque a veces los indgenas no
reciben un trato tan diligente. Dos miembros de la Sala Penal sealaron, por
ejemplo, que no hay expedientes de indgenas en giro, pese a que el caso de
G.B.G. est paralizado desde hace medio ao, porque la Sala est quebrada
y falta actuar diligencias (ver Cuadro 1). Una de las razones para esta situacin
es que no existe un registro ocial de causas indgenas. Solo uno de los vocales
mantiene uno personal.
Para identicar a los indgenas que no invocan su autorreconocimiento y
ordenar la pericia, la Sala Penal se gua por los apellidos, los rasgos fsicos, el
idioma, el grado de educacin, la comprensin del proceso y la procedencia de
los imputados. El presidente de la Corte anot que antes la condicin de indgena
era rechazada por los inculpados, pero que ahora la arman con ms frecuencia.
Ms all de lo que prescribe la legislacin especial aplicable (e.g., CP 1991 ar-
tculo 15), los vocales sostienen que el objetivo no es eximir de responsabilidad
penal a los indgenas, sino atenuar las penas que les aplican. Al respecto, uno de
ellos recuerda una pericia antropolgica en la que se indica que esta prueba no
debe servir de sustento para eximir de responsabilidad pues eso podra sentar un
precedente de impunidad. Tambin cree que la Sala no debe ser paternalista ni
tratar a los indgenas como infrahumanos. Debe alcanzar un justo medio y eso
signica sancionarlos aplicando la ley. El problema es que muchas veces, en
222
Lima, la Corte Suprema no toma en cuenta que la Sala atenu la pena aprecian-
do las pruebas sobre las costumbres y el nivel socio-econmico del condenado,
y ms bien procede a elevar las penas impuestas (i.e., en casos de Trco Ilcito
de Drogas).
El presidente de la Corte conrm que no existe una nmina de peri-
tos antropolgicos inscritos en el Registro de Peritos Judiciales del distrito
(REPEJ-CSJL). Por eso la Sala no puede obrar de acuerdo con el CPP de
1940, la Ley Orgnica del Poder Judicial y el Reglamento del REPEJ. Para
convocarlos se emplea un procedimiento bastante informal. En principio se
ociaba a la ORI-DP y esta destacaba a su antroplogo residente para que
practicase la pericia. Pero cuando el profesional dej de trabajar en la ORI-DP
se ociaba a su nuevo centro de trabajo (i.e., Programa de Educacin Rural
Fe y Alegra). El problema es que este profesional ha dejado de trabajar en
Fe y Alegra, pero se sigue ociando al colegio para que lo destaque como
experto. Eso ha generado problemas como los que se presentan en el caso de
G.B.G. (ver Cuadro 1) y en el de la menor Ticuna mencionado ms abajo.
Pese a haberse ordenado una pericia antropolgica en julio de 2002, hasta
diciembre de ese ao no se practicaba porque el colegio ni siquiera respondi
al ocio cursado por la Sala Penal.
Uno de los vocales, el doctor Aldo Atarama Lonzoy, fue quien ofreci ms
reexiones sobre el peritaje antropolgico. Mientras otro vocal tiene una buena
impresin sobre los peritajes, Atarama detecta problemas de calidad porque no
desarrollan los temas especcamente relevantes a los hechos. Recuerda que al-
gunos no examinan, por ejemplo, la arraigada costumbre de casarse con menores
de edad. Al respecto observa que para juzgar los casos de violacin es necesario
comprender que las familias entregan a sus hijas de 12 a 14 aos a hombres seis
u ocho aos mayores que sepan hacer la chacra. Arma que en el derecho in-
terno comunal esta convivencia est permitida, pero que los casos de violacin
se pueden sancionar con la muerte del violador o someterse a un arreglo entre
las familias. Quienes generalmente denuncian las violaciones son los familiares,
los colonos o los maestros del lugar. Tambin seala que otros peritajes no deta-
llan las caractersticas del grupo cultural del procesado porque est en extincin
(i.e., pueblo Arabela), existen muy pocas etnografas o el perito no tena un
conocimiento directo del grupo. Considera que a veces los peritos exceden su
mandato pues transforman los informes antropolgicos en verdaderos alegatos
en favor de la irresponsabilidad penal del imputado. Tambin indica que no se
han practicado pericias antropolgicas en juicios civiles o de familia. Este vocal
cree que la ORI-DP debera asumir un papel ms activo en la promocin de la
aplicacin de la legislacin especial indgena. Ello debera incluir un programa
223
de capacitaciones dirigido a magistrados y operadores legales
23
y el reinicio de los
debates internos que sostenan los magistrados de la corte.
Jueces. Las dos juezas penales entrevistadas no pudieron suministrar mucha
informacin debido a que una de ellas haba asumido el cargo tres das antes y
la otra ha pasado a ser parte del sistema anticorrupcin. La primera seal que
la mayor parte de casos que atiende son urbanos, que no hay causas indgenas
en curso y; cuando los hay, el cargo es violacin. Recuerda que en un taller ofre-
cido por la ORI-DP se indic que la polica era la que deba solicitar el peritaje
antropolgico para incluirlo en el atEstado. Dado que la pericia es una prueba
judicial, resulta difcil creer que esa haya sido la propuesta de la ORI-DP. De
todos modos, esta informacin es un indicador que podra servir para anar los
mecanismos de transmisin de las propuestas de la ORI-DP. Las juezas estn al
tanto de la legislacin especial, en particular del artculo 15 del CP de 1991, y el
secretario del juzgado intervino para aadir que el peritaje sirve para determinar
su etnia. Una de ellas seal que los peritajes antropolgicos no se manejan a
nivel de juzgado y que es la Sala Penal la que los ordena para aplicar la legisla-
cin especial.
El juez del Juzgado de Familia, con solo nueve meses en el cargo, indic que
los casos ms frecuentes en su despacho son los de violencia familiar, pandillaje
juvenil e infracciones menores. Por lo general, usa la evaluacin psicolgica, el
informe social y la pericia mdico-legal para aproximarse a la condicin de los
procesados. Dice que la mayor parte de casos son urbanos y que por eso no
ordena pericias antropolgicas. Aun as, record el caso de P. Ch., una indge-
na Ticuna de 16 aos, que fue procesada por posesin de drogas (Expediente
2002-463). Su enamorado era narcotracante y la hizo transportar un paquete
de marihuana. El juez orden que se practique una pericia antropolgica. La
ORI-DP lo deriv al Centro de Educacin Rural Fe y Alegra. Ante su pedido
de apoyo, la directora del plantel le respondi que el antroplogo requerido ya
no trabajaba all. Pese a no contar con la pericia, el juez ha introducido criterios
de apreciacin cultural y se ha pronunciado por la irresponsabilidad penal de la
menor (adems, el enamorado confes que la haba manipulado). El expediente
est ante la Fiscala para determinar si formula acusacin ante la Sala Penal. Como
se puede apreciar, en esta causa no se pudo practicar la pericia antropolgica
porque los canales de comunicacin para identicar y nombrar al experto pericial
no estaban bien establecidos ni funcionaron adecuadamente.
23
Un problema para este tipo de actividades es la provisionalidad y alta rotacin en los cargos
judiciales. Si en 1998 haba 7 vocales titulares en la CSJL, en el 2002 solo quedaban 4.
224
Ministerio Pblico. El Fiscal Superior Decano de Loreto deni a la pericia
como un medio probatorio para demostrar que una persona pertenece a una
etnia. Si la pericia arroja que es nativo se aplica el Derecho Internacional y el
artculo 158 [sic: del Ministerio Pblico] de la Constitucin. Al respecto, recuerda
el Convenio 169 de la OIT y anota que lo toman en cuenta para exibilizar la
aplicacin del derecho ocial y apreciar el derecho consuetudinario. Dice que
cuando se trata de indgenas, solicitan una sancin menor y benigna pues el ob-
jetivo es que esta sea rehabilitadora. Cree que los nativos son como unos nios,
ingenuos, pero que el problema es cuando no son naturales y se mezclan.
Considera que la violacin es el delito en las comunidades nativas. Por eso,
cuando se procesa judicialmente, los magistrados de Loreto toman en cuenta la
costumbre del matrimonio temprano, pero cuando la violacin es de una menor
de 10 aos son muy severos. Es ms, dice que las propias comunidades sancionan
a los culpables con palizas o expulsin y que por eso no hay razn para eximirlos
de responsabilidad penal.
Seala que el peritaje antropolgico es solicitado por el scal o uno de los
vocales en el juicio oral. En el proceso de O.B. (2001-1469), por ejemplo, fue el
scal quien lo pidi. Dice que en rigor debera practicarse durante la instruccin,
pero los scales provinciales y los jueces penales no lo ordenan porque tienen
una carga procesal excesiva
24
. Los peritajes que conoce le parecen bien hechos
y las audiencias orales permiten debatir con el perito. El scal opina que faltan
cursos sobre medicina legal y pericias antropolgicas y piensa organizar un taller
sobre la primera.
Arma que los scales deberan intervenir en la investigacin preliminar,
en la etapa policial. Uno de los problemas es que los casos de indgenas ocurren
en lugares donde solo hay puestos policiales o tenientes gobernadores aunque la
investigacin se sanea con la ampliacin de las manifestaciones policiales ante el
Ministerio Pblico.
Defensor de Ocio. El Defensor de Ocio de la Sala Penal de la Corte Supe-
rior de Justicia de Loreto observa que las pericias antropolgicas determinan el
grado de conocimiento y la asimilacin al conocimiento civilizado para determinar
el grado de adaptacin de los indgenas. Si se establece que un indgena no est
asimilado, se atena la pena. Hasta se puede aplicar una pena suspendida, pero no
conoce casos de exencin de responsabilidad. Considera que los vocales s toman
en cuenta la condicin cultural de los indgenas encausados, que la calidad de
24
Adems de exceso de carga procesal, falta personal. De 20 scales, solo hay 2 titulares. Si
la ORI-DP va a desarrollar capacitaciones y talleres sobre la aplicacin de la legislacin especial
indgena, deber tener en cuenta estos problemas.
225
los peritajes antropolgicos es ptima y que antes se practicaban ms que ahora.
El defensor record haber solicitado y obtenido que se practiquen dos pericias
antropolgicas. Una en el caso de J.C.H.M. por TID (00-02336). Sin embargo,
al revisar el expediente que se encuentra en el Tercer Juzgado Penal se aprecia que
el defensor confunde la pericia mdico-legal sobre frmaco-dependencia con el
examen antropolgico. Este es un indicio sobre la confusin que existe en torno
al uso y valor de la pericia cultural. Por ltimo, en la percepcin de este opera-
dor legal, la ORI-DP no cumple con apoyar en la defensa de los indgenas.
Para desterrar este tipo de apreciaciones sera prudente que la ORI d a conocer
sus esfuerzos a favor de los indgenas e invite a este operador a participar en las
actividades que realiza.
Consultorios legales gratuitos. La abogada encargada del consultorio gra-
tuito del Colegio de Abogados de Loreto precis que por reglamento interno solo
atienden casos de alimentos, tenencia de menores, liacin y violencia familiar.
El consultorio no tiene casos de indgenas en giro y ella no ha utilizado el peritaje
antropolgico en su experiencia profesional. El estudiante de dcimo ciclo a cargo
del consultorio gratuito de la Universidad Privada de Iquitos (UPI) ubicado en
la CSJL, deni al peritaje antropolgico como una prueba cientca que se
emplea en los casos de tenencia y reconocimiento de hijos a falta de otras pruebas
ms contundentes (ADN, histocompatibilidad). El consultorio no tiene casos
de indgenas en giro, pero mencion que la UPI est desarrollando un proyecto,
El Abogado Rural, en convenio con la gobernacin de Beln para brindar
orientacin legal a 98 caseros.
Profesores universitarios. Tambin se entrevist a tres profesores universi-
tarios. Dos de los vocales son profesores de derecho penal en las universidades
locales (Universidad Nacional de la Amazonia Peruana y Universidad Privada de
Iquitos). Sealan que s estudian el artculo 15 del Cdigo Penal vigente y uno
de ellos desarrolla los temas de derecho, cultura y derechos humanos; el debido
proceso y el derecho a la identidad y al idioma; y los medios probatorios, incluida
la pericia, en el proceso penal. En la facultad de derecho de la universidad pri-
vada no existe el curso de antropologa jurdica, pero se piensa crearlo. Otro de
los profesores entrevistados trabaja en la UNAP y en la UPI y tambin ejerce la
defensa. Dicta cursos de derecho penal y procesal penal y otro sobre comunida-
des campesinas y nativas. En sus cursos no aborda especcamente la legislacin
especial indgena. El tema del pluralismo jurdico es desconocido y el peritaje
cultural tampoco es tratado. Indica que por lo general sus alumnos provienen de
las clases medias urbanas, tienen un sentido de superioridad frente a los nativos
y muestran escaso inters por los temas jurdico-antropolgicos. Como abogado
no conoce a colegas que hayan solicitado el peritaje antropolgico. Una sola vez
226
pidi que se practique un examen de este tipo, pero no fue necesario pues us
otros medios para probar la inocencia de su defendido.
Peritos antroplogos. El perito Javier Gutirrez Neyra fue antroplogo de planta
de la ORI-DP durante el ao 2000 gracias a un convenio con la Agencia Espaola
de Cooperacin Internacional (AECI). Luego se desempe como Promotor Co-
munal en Fe y Alegra, y desde el 2002 trabaja como consultor independiente. Es
arequipeo de nacimiento y se form como antroplogo en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (Lima). Recuerda que l se encarg de los primeros peritajes
solicitados a la ORI-DP y que para ello fue contactado por el doctor Atarama. Solo
conoce a dos peritos ms, L.M.L. y Alberto Chirif. Para la elaboracin de sus informes
consult con la primera y us como modelo el que ella present.
A partir de su corta experiencia, considera que la Sala acepta el razonamiento
del perito. El problema est en convencerlos de que el acusado es indgena. Si
se convencen, aplican las normas especiales. Cree que el antroplogo no debe
meterse en leyes y que al sustentar su pericia en la audiencia oral debe privilegiar
las cuestiones socio-culturales. Sabe que es factible ampliar la pericia, pero todava
no lo ha hecho en ningn caso. Considera que el vocal Atarama es exible,
pero que otros magistrados son reacios a aplicar la legislacin especial indgena.
Aade que inclusive uno de los scales ha llegado a decirle que esa legislacin
debera ser derogada.
Para hacer las pericias sobre casos de violacin de menores, Gutirrez indica
que es necesario comprender que en la Amazonia la denicin social, biolgica
y cultural de la mujer est marcada por la primera menstruacin. Adems, esta
vive relegada y siempre se privilegia al hombre. Las denuncias de violacin de
menores se producen cuando los padres de la mujer no estn conformes con el
desempeo del yerno (e.g., trabaja mal la chacra, maltrata a su mujer) o cuando
los profesores o familiares intervienen. Cuando se produce un arreglo entre las
familias, los padres de la mujer tratan de retirar la denuncia, pero la maquinaria
policial y judicial ya est en marcha.
El reputado antroplogo Alberto Chirif Hurtado solo ha actuado como perito
judicial en una oportunidad. Fue en el caso pattico de un joven Arabela
(aunque segn el expediente tiene 31 aos de edad) del ro Napo que hablaba muy
poco castellano. Para ilustrarse sobre los Arabela se comunic con un lingista del
Instituto Lingstico de Verano que le proporcion datos de primera mano, pues
conoca a las personas involucradas y trabajaba en la zona. El perito no conoce el
rea y menciona que no hay una buena literatura etnogrca sobre los Arabela. En
cambio, s hay referencias histricas sobre el ro Napo y la familia etno-lingstica
de los Zparo. Recuerda que solo vio dos veces al procesado, una en la entrevista
y otra en la audiencia oral, y que defendi su informe en una audiencia oral en la
227
que el defensor de ocio pareca el scal. Arma que el vocal Atarama mostr
mayor sensibilidad cultural y que nalmente la Sala absolvi al indgena. Opina
que si bien tcnicamente hubo violacin, en la realidad no se produjo.
Para Chirif, la cuestin est en pensar y demostrar la vigencia de esas otras
lgicas indgenas. Para los indgenas, por ejemplo, las diferencias generacionales
no ocasionan los problemas que se plantean en las sociedades occidentales. Cuando
surgen desavenencias de pareja estas se arreglan entre familias (e.g., compensa-
cin econmica). En el caso que examin, fue la hermana del procesado quien
lo denunci por la violacin de su sobrina, pero despus las familias trataron de
solucionar el conicto al margen del poder judicial. Tal como reporta en su pericia,
el doctor Chirif cree que fueron los sacerdotes catlicos de la misin de Santa
Clotilde quienes la obligaron a presentar esa denuncia. En general, el perito cree
que la cada demogrca de la poblacin indgena ha generado cambios en las
normas sociales y culturales. Tanto en este como en otros casos, la falta de mujeres
induce a los hombres a buscar parejas cada vez ms jvenes y el problema es que
este proceso es objeto de una lectura policial y judicial criminalizadora.
Instituto Nacional Penitenciario, INPE. El abogado del Instituto Nacional
Penitenciario destacado en el Penal de Guayabamba, Iquitos, ocupa el cargo
desde junio de 2002. Asesora a los internos en sus gestiones ante los juzgados
de instruccin y la Sala Penal porque estos se quejan del servicio que prestan
los abogados de ocio. Observa que a veces falta inters de los propios internos.
Exigen que se inicien algunos trmites, pero despus ellos mismos los abandonan
o incumplen los requisitos exigidos. Colabora eventualmente con la ORI-DP y
con la ocina de apoyo legal del Vicariato. Recuerda que en el caso de M.C.
25
,
patrocinado por la Vicara, se ha practicado una pericia antropolgica. Indica que
hay indgenas varones recluidos en el penal, pero no hay mujeres. Su impresin es
que los indgenas no se auto-identican para ampararse en la legislacin especial.
Hasta ahora no ha visto ni un caso de peritaje antropolgico.
Por otro lado, algunos internos explicaron que el INPE no emite informes de
pericias psicoteraputicas porque no puede practicarlas al no contar con un espe-
cialista. El gran problema es que, sin esos informes, los reos no pueden completar
los recaudos de sus solicitudes para acogerse a los benecios penitenciarios.
Polica Nacional del Per (PNP). Un teniente de la Polica Nacional del Per
que sirve en la comisara de Beln, Iquitos, desde hace 5 meses, seala que no hay
indgenas en proceso de investigacin policial. Dice que los indgenas y colonos
van y vienen a Beln por razones comerciales y que por lo general se acercan a la
comisara para denunciar problemas de dinero falsicado. Arma que hasta ahora
25
Podra tratarse de un caso de violacin de menores.
228
nadie ha invocado su condicin tnica en los incidentes e investigaciones policiales
que ha diligenciado en Beln. Sin embargo, en su experiencia policial ha visto
que ellos usan lo de indgena ms que todo cuando hacen una manifestacin.
En principio, declaran como una persona normal, pero cuando el Teniente
Gobernador les hace conocer sus prerrogativas se reconocen como indgenas
pues creen que pueden quedar impunes. Esto sucede sobre todo en la frontera y
en las reas rurales. Su impresin es que el nativo entiende, es fcil de dominar
y por eso la PNP emplea la disuasin con ellos. Por otro lado, un subocial de
turno en la comisara de Moronacocha reri que no tienen indgenas detenidos
ni en proceso de investigacin, y un ocial de la Divisin de Criminalstica de la
PNP reri que no estn realizando investigaciones que involucren a indgenas
porque la mayor parte de casos que vemos son de la ciudad.
Organizaciones indgenas. El presidente de ORAI-AIDESEP (Ocina Re-
gional de Iquitos de la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana)
seala que el Poder Judicial nunca les ha pedido el apoyo de peritos, pero s el
de traductores (dos veces). Estos no recibieron retribucin pues es una forma de
colaborar con los hermanos. Cree indispensable que se generalice la prctica
del peritaje antropolgico.
El asesor legal de ORAI-AIDESEP no sabe de causas indgenas en giro con
pedido de pericia antropolgica, pero precisa que l ha solicitado peritajes antro-
polgicos en los casos de A.S.M. y R.B.A. Aun as, ni un peritaje me han hecho
pese a que los he pedido en varios casos. En la actualidad hay una investigacin
policial en Nauta por la perforacin del oleoducto para sustraer petrleo. La
PNP ha capturado a 2 indgenas que no hablan castellano y ORAI est pidiendo
que les nombren un intrprete y, en su oportunidad, piensa recurrir a la pericia
antropolgica.
En general, uno de los problemas para solicitar peritajes es que no hay ex-
pertos hbiles y disponibles en las nminas de los juzgados. Su impresin es que
hay muy pocos peritos y los que hay no se dedican. Recuerda que al doctor
Chirif le encomendaron una pericia y cuando uno pide a ese nom le nombran
perito (se reere a otro perito porque Alberto Chirif solo ha sido nombrado
una vez). Otro problema es la falta de recursos econmicos para contratarlos.
La cooperacin internacional, por ejemplo, no nancia pericias antropolgicas.
Adems, a veces la probanza dilata ms el proceso y por eso preere desistirse
del pedido de actuacin de pruebas, incluida la pericia. Arma que al nal no
importan sus derechos o su inocencia sino sacarlos de prisin, y en algunos
casos preere apelar a los benecios penitenciarios para obtener la libertad de
los procesados indgenas (semilibertad, excarcelacin por carcelera excesiva) en
lugar de continuar el litigio.
229
Entre las causas que inhiben la difusin y vigencia de la legislacin especial, el
asesor de ORAI seala que todava hay indgenas que niegan su condicin tnica
porque se avergenzan de serlo (l debe convencerlos de lo contrario para que se
acojan al rgimen especial). Adems, la PNP es muy poco sensible a las diferencias
culturales y es abusiva con los indgenas porque cree que estn desprotegidos.
En el plano judicial, la ausencia del vocal Atarama de la Sala Penal hace que
esta se resista a aplicar la legislacin especial. Como si esto no fuera suciente,
ORAI no tiene suciente personal para atender los problemas judiciales de sus
miembros y tampoco colabora con la ORI-DP, porque cuando le solicitan apoyo
les responden que ellos solo ven derechos fundamentales. Sera importante que
la ORI destierre este tipo de apreciaciones divulgando sus esfuerzos a favor de los
indgenas e invitando a este operador legal a participar en sus actividades.
Procesados indgenas. Los internos indgenas entrevistados en el Penal de
Guayabamba tienen una imagen confusa sobre el peritaje antropolgico (ver
Cuadro 1). Pese a que algunos manejan apropiadamente la jerga judicial para
referirse a otros actos y situaciones legales (e.g., benecios penitenciarios, tipi-
cacin del delito, condicin legal), ninguno tiene una idea clara sobre el valor
probatorio de la pericia antropolgica. En cambio, s perciben que sirve para
activar la legislacin especial y, en especial, el artculo 15 del CP vigente. Uno
recuerda haber sido examinado por un perito antroplogo, pero ofrece un dato
que hace dudar sobre su versin: arma que se reuni cuatro veces con l. Otro
recuerda en buenos trminos la entrevista con el perito. En general, parece que
la mayora conoce y desea que se le aplique la legislacin especial.
D.G.J., Witoto de la comunidad nativa de Puerto Elvira, Putumayo, sen-
tenciado a seis aos de prisin por homicidio y preso 17 meses, recuerda que no
tuvo intrprete ni se le practic pericia antropolgica. Sostiene que su abogado
defensor no saba alegar que l es indgena. V.Ch., Ticuna de San Miguel de
Cacao, Bajo Amazonas, sentenciado a siete aos por violacin de menores, no
acepta haber cometido el delito, pero dice que no apel porque no conoca sus
derechos y fue mal asesorado por el defensor de ocio. l tampoco tuvo ni pidi
intrprete, pero s recuerda que se le practic una pericia antropolgica. Recuerda
que sostuvo 4 entrevistas con el perito y que este le pregunt sobre la vida conyugal
de los Ticuna. Arma que la Sala emple la pericia para reducir su pena.
O.B., Yagua de la comunidad nativa de Vainilla est detenido y acusado de
violacin y homicidio de una menor. El scal superior pidi, en julio de 2002,
que se le practique una pericia antropolgica, pero hasta la fecha (diciembre)
no se ha realizado. Cree que su abogado defensor es negligente. No sabe lo que
es una pericia, tampoco ha solicitado un intrprete, pero cree que lo necesita.
J.P.R., Ticuna de San Miguel de Cacao, Bajo Amazonas, cumple una sentencia
230
de seis aos por violacin de una menor. No apel por el abogado. Arm su
condicin de nativo, pero los magistrados no la tomaron en cuenta. Dice que
se pidi una pericia antropolgica, pero que no se practic y que tampoco tuvo
intrprete. A.A.S.R., Ticuna de la misma localidad, est acusado de violacin de
menor, pero desconoce su situacin legal. Se identica como nativo, quisiera
tener intrprete en el juicio y que se le practique una pericia cultural. R.M.W.
de la comunidad nativa de Pucaquillo, Pebas, est sentenciado a siete aos por
violacin de una menor. No necesitaba intrprete, pero no tuvo abogado defen-
sor. Dice que lo pidi pero no lleg. Recuerda que fue sometido a una pericia
antropolgica en la crcel y que el perito lo trat bien, y le plante preguntas
generales sobre las costumbres conyugales de los Witoto.
5.5 Baiaxcr
Desde el punto de vista de la utilidad casustica de los peritajes antropolgicos
practicados en los expedientes revisados, el balance es positivo. Contribuyeron
a formar la conviccin judicial sobre la responsabilidad penal de los procesados
y sustentaron la aplicacin de la legislacin especial (e.g., artculo 15, CP 1991)
en casos especcos.
Sin embargo, desde el punto de vista de la naturaleza, funcin y nalidad
de la pericia como institucin judicial, el balance es negativo. En la prctica el
peritaje antropolgico se halla desnaturalizado, cumple una funcin arbitraria
y se le ha asignado una nalidad predeterminada, a saber, servir de fundamento
para la aplicacin del artculo 15 sobre el error culturalmente condicionado. En
realidad, el examen debera servir para ilustrar a los jueces sobre la pertenencia
cultural del procesado y si ese universo simblico y social lo condujo a actuar de
manera ilcita (desde el punto de vista del derecho ocial).
Por eso, en trminos globales el balance resulta negativo. La aplicacin
sesgada del peritaje y la ley penal especial contradice el sentido emancipatorio
e intercultural que en teora los fundamenta. Como se seala en el punto 4.3,
ambos adquieren una funcin hegemnica y hasta discriminadora pues, en la
prctica judicial, la diferencia cultural se dene como carencia de conocimien-
tos y fuente de incapacidad en los patrones culturales y legales de la sociedad
dominante. Esta inversin del sentido original de la legislacin especial impide
una lectura intercultural de la conducta de los procesados indgenas y los obliga
a reconocerse como incapaces (en la cultura hegemnica) para poder invocar la
aplicacin del artculo 15 del CP.
231
6. Estrategias y acciones recomendadas para impu|sar |a ap|icacin
de| peritaje antropo|gico
La estrategia ms adecuada, a largo plazo, ser la de promover la incorporacin
de esta temtica al plan de estudios de la Academia Nacional de la Magistratura.
Tambin ser positivo fomentar su inclusin en los planes de estudio de las dos
facultades de derecho de las universidades locales (UPI y UNAP), porque estas
son las que forman a la mayor parte de los operadores legales que trabajan en la
jurisdiccin de la Corte Superior de Justicia de Loreto. Adems, ser muy impor-
tante reforzar y refrescar los conocimientos de los magistrados, scales y abogados
sobre la legislacin especial y las pericias antropolgicas. Para lograrlo se debern
programar cursos y talleres de difusin y actualizacin con una periodicidad por lo
menos anual. Tambin se deber aprovechar la estructura y mentalidad jerrquica
del sistema judicial para disear una estrategia de diseminacin de la legislacin
especial y la pericia antropolgica. El objetivo ser trabajar con los magistrados
superiores (vocales, scales superiores) para que ese conocimiento se proyecte a sus
inferiores jerrquicos a travs de talleres internos o de la propia prctica judicial
(trickle down). En todas estas instancias y espacios institucionales, la ORI-DP
deber cumplirse un papel promotor y facilitador de las acciones mencionadas
basada, precisamente, en su ejecutoria de defensa de los derechos fundamentales
y el debido proceso.
En el mbito de la sociedad civil regional, la ORI-DP deber disear una
agresiva campaa de sensibilizacin y esclarecimiento de los alcances del peritaje
antropolgico y la legislacin especial. Para ello se deber incluir esta temtica
en los talleres y cursos de capacitacin legal que se ofrecen a las organizaciones
y miembros de los pueblos indgenas. El xito del esfuerzo radicar en la pre-
paracin de materiales y talleres de trabajo que resulten adecuados al objetivo
de enfatizar el papel intercultural y emancipatorio de las disposiciones legales
especiales. Para este propsito la ORI-DP deber coordinar sus acciones con la
red de instituciones pblicas, privadas y colectivas que conuyen en el esfuerzo
de ofrecer un servicio legal alternativo. Adems, para la aplicacin de la pericia
antropolgica se necesita crear conciencia en los propios usuarios legales indgenas
sobre el derecho que tienen a exigir una administracin de justicia que est en
aptitud de aplicar la legislacin especial.
Finalmente, resultar esencial perfeccionar los mtodos y la elaboracin de
los propios peritajes antropolgicos. Para ello, se requiere formalizar el proceso
de seleccin de los peritos en funcin de su capacidad profesional, brindarles el
apoyo logstico y nanciero necesario y, en contrapartida, exigirles la mxima
rigurosidad analtica al emitir sus informes. Para colaborar en este objetivo, la
232
ORI-DP deber propiciar la preparacin de una gua metodolgica que precise
los criterios tericos, metodolgicos y legislativos que se deben satisfacer para
realizar un peritaje cultural y tutelar el derecho al debido proceso (ver Guevara
Gil 2003 y Guevara Gil et al 2003).
7. Conc|usiones y recomendaciones
Los peritajes antropolgicos practicados en los casos revisados en este trabajo
contribuyeron a formar la conviccin judicial sobre la responsabilidad penal
de los procesados y sustentaron la aplicacin de la legislacin especial (e.g.,
artculo 15, CP 1991) en casos especcos. Sin embargo, esta funcin prctica
ha desnaturalizado el sentido y nalidad de la pericia como institucin judicial.
Adems, la inversin de su sentido original impide una lectura intercultural de la
conducta de los procesados indgenas y los obliga a reconocerse como incapaces
(en la cultura hegemnica) para poder invocar la aplicacin del artculo 15 del
CP. Por eso, el peritaje cumple una funcin arbitraria y se le ha asignado una
nalidad predeterminada: servir de fundamento para aplicar el artculo penal
sobre el error culturalmente condicionado. En rigor, el peritaje cultural debera
servir para ilustrar a los magistrados sobre la pertenencia cultural del procesado
y si ese universo simblico y social lo condujo a actuar de manera ilcita (para el
derecho ocial).
El nombramiento de los peritos antroplogos no se encuentra debidamente
formalizado. En consecuencia, es necesario adecuar su nombramiento a la Ley
Orgnica del Poder Judicial y al Reglamento del Registro de Peritos Judiciales
(REPEJ) de la Corte Superior de Loreto. Tambin resulta plausible, mientras se
implementa esta medida, sugerir a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia
de Loreto la creacin de un registro de Peritos Antroplogos. La ORI-DP debe-
r participar activamente en este proceso de adecuacin legal para garantizar la
calidad profesional de los peritos inscritos y disponibles.
Existen serias deciencias en los peritajes antropolgicos analizados. Estas
hacen recomendable la preparacin, aplicacin y validacin de una Gua Meto-
dolgica para la Elaboracin de Peritajes Antropolgicos (ver un primer esfuerzo
en Guevara Gil 2003). Esta deber incluir los criterios tericos, metodolgicos
y legales que un peritaje cultural debe cumplir, un breviario de la legislacin
especial y la base legal internacional que sustenta los derechos indgenas. La gua
podra ser la base para organizar talleres con los magistrados, abogados, operadores
legales y usuarios legales indgenas vinculados a la problemtica intercultural.
Adems, para contribuir a la cautela del debido proceso, deber ser distribuida
ampliamente.
233
Existe un gran desconocimiento sobre la naturaleza, funciones y objetivos
de la pericia cultural en la mayor parte de los operadores y usuarios legales de la
CSJL. Por eso, se sugiere promover la incorporacin del peritaje antropolgico
como tema de estudio en las facultades de derecho de las universidades locales y, a
largo plazo, en el plan de estudios de la Academia Nacional de la Magistratura.
La ORI-DP no tiene un papel denido en la problemtica analizada. Por
eso es importante institucionalizar su papel en la realizacin de las pericias an-
tropolgicas. Podra actuar de ocio, encomendando la preparacin de informes
antropolgicos ilustrativos para los magistrados (i.e., amicus curiae) o, si no se
crea el registro de peritos antroplogos, podra canalizar las solicitudes del Poder
Judicial a un grupo de especialistas seleccionados por su competencia y honestidad
profesional. En cualquier caso, se necesita desterrar el actual sistema de referencias
informales (e.g., ociar a Fe y Alegra).
Es necesario crear un registro especial de investigaciones, causas o procesos
que involucren a indgenas en las sedes policiales, la Corte Superior de Justicia de
Loreto y el Ministerio Pblico. La ORI-DP debera interponer sus buenos ocios
en esta tarea porque facilitar el seguimiento de sus causas y la tutela adecuada de
sus derechos fundamentales. En esta lnea, por ejemplo, resulta imperativo que
la ORI-DP identique a los presos indgenas internos en el Penal de Iquitos y
los apoye en la gestin de sus benecios penitenciarios o en la agilizacin de los
procesos que enfrentan (incluidas las pericias). En forma concurrente, la ORI-DP
debera motivar a los abogados defensores de estos internos a solicitar intrpretes
y peritos antroplogos con el n de garantizar el debido proceso.
Finalmente, cabe enfatizar que los peritos no cuentan con las facilidades nece-
sarias para practicar sus exmenes ni reciben los honorarios que les corresponden.
Por ello es necesario promover la creacin de un fondo para nanciar la realizacin
de los peritajes antropolgicos y, como contrapartida, exigir ms rigurosidad en
la prctica de la pericia antropolgica. Solo de este modo el peritaje permitir la
aplicacin adecuada de la legislacin especial indgena.
234
Cuadro 1
Re|acin de internos entrevistados en e| Pena| de Guayabamba,
Iquitos y sumi||as de sus prob|emas |ega|es
26
Nombre Expediente y sumi||a
P.A.R.O 166-2000
Violacin, recluido 40 meses, solicita benecios.
J.M.P.H. 0001-2001
Violacin, solicita benecios.
M.R.P.

2002-0184-0-1903
Violacin, recluido 39 meses, 15 das, solicita benecios.
M.F.B.S. 1998-00972
Hbeas Corpus presentado a Sala Penal el 20/8/2002, sin respuesta ni
resolucin.
A.C.F.

2512-2000
Trco ilcito de drogas, 31 meses de carcelera, solicita benecio de
excarcelacin por no haber sido sentenciado.
D.G.J., Witoto, CC.NN.
Puerto Elvira, Putumayo
...
Homicidio, sentenciado a 6 aos, preso 17 meses (desde febrero de
2002). Dice que un enemigo de su comunidad lo quiso matar a traicin,
pero sostuvo una ria a machetazos y lo mat. Pide apoyo para armar
sus papeles y solicitar su semilibertad en Tarapoto. Le falta completar
estudios (no pudo matricularse a tiempo por problemas econmicos). No
tuvo intrprete ni se le practic pericia antropolgica. Dice que los jueces
le dieron buen trato y que la juez que lo sentenci le dijo que podan
rebajarle la pena si apelaba, pero no tuvo juicio oral. Dice que el abogado
defensor no saba alegar que l es indgena.
V.C., Ticuna, San Miguel
de Cacao, Bajo Amazonas

...
Violacin, agraviada no se aperson al juicio. Sentenciado a 7 aos,
internado 24 meses. Pide apoyo para armar sus papeles y solicitar su
semilibertad. l mismo lo est haciendo. Se identica como nativo
analfabeto y tiene 4 hijas. No acepta que cometi delito, pero no apel
porque no conoca su derecho y fue mal asesorado por el defensor de
ocio. Su abogado le pidi colaborar con la justicia y aceptar la sen-
tencia. No tuvo ni pidi intrprete, pero s se practic pericia antropolgica.
Recuerda la pericia, dice que sostuvo 4 entrevistas. Le preguntaron a
qu edad los hombres y mujeres toman pareja. Respondi que a los 16
y 13 aos y que es permisible que las mujeres enamoren a los hombres.
Se us la pericia antropolgica para reducir la pena. Seala que a l lo
denunci una seora de Caballococha.
26
Las sumillas estn basadas en las armaciones de los internos. Falta vericar y contrastar estas
versiones con los expedientes y las versiones de los funcionarios judiciales y administrativos.
235
O.B., Yagua, CC.NN.
Vainilla
01-01469-0-1903-JR-PE-03
Violacin y homicidio. Recluido desde 3-8-01. En juicio oral. Se ha
ociado pidiendo peritaje antropolgico el 10-7-02, pero hasta diciembre
de 2002 no se practica. La Sala est quebrada y el juicio se encuentra
suspendido. Se queja de su abogado por negligente. Hechos ocurrieron
en CC.NN. Yanasha.
No sabe lo qu es una pericia antropolgica, no pidi intrprete, pero
cree que lo necesita.
J.P.R, Ticuna, San Miguel
de Cacao, Bajo Amazonas
056-2000
Violacin. l tena 20 aos y ella 12. Recluido 2 aos, sentenciado a
6. No apel por el abogado. Arm su condicin de nativo, pero los
magistrados no la tomaron en cuenta. No hubo pericia antropolgica
pese a que dice que se pidi, tampoco tuvo intrprete. Solicit benecio
de semilibertad pero se le deneg aduciendo que no se haba practicado
el examen psicoteraputico. Reo insiste que el examen s consta en el
expediente y que la jueza se ha equivocado.
A.A.S.R., Ticuna,
San Miguel de Cacao,
Bajo Amazonas

...
To de J.P.R. Acusado de violacin. Recluido desde abril de 2002,
pero desconoce su situacin legal. Cree que el atestado policial est en
Caballococha. Quisiera tener intrprete en juicio. No se le practic pe-
ricia antropolgica. Se identica como nativo. Seala que las parejas se
forman temprano y que los padres las arreglan. Las mujeres se pueden
iniciar a los 12 aos pues son calientes, por el clima pueden empezar
a los 10, 11 aos.
R.L.C., km 25 carretera
Iquitos-Nauta
2001-010601
Violacin, sentenciado a 7 aos, desea orientacin para solicitar benecios
penitenciarios. Pide que se incluya su rol de llamador dentro de sus
mritos. Se identica como colono. Fue denunciado en junio de 2001 y
sentenciado en marzo de 2002. Tiene 34 aos y conviva con una mujer
de 17. Lo denunci el padre con una partida falsa en la que la mujer
tena solo 13 aos. En la confrontacin la chica minti. Dice que no
tuvo defensa y que no apel por temor a una pena mayor.
R.M., Witoto, CC.NN.
Pucaquillo, Pebas

...
Violacin, sentenciado a 7 aos, recluido 1 ao y 8 meses, desea orien-
tacin para armar sus papeles y solicitar benecios penitenciarios. l
tena 27 aos y ella 14. Recuerda la pericia antropolgica de J. G. Perito
tuvo buen trato y lo entrevist en la crcel una vez. Dice que all no
hay violacin, no sabemos, es otra costumbre. A los 12-13 aos las
mujeres ya tienen pareja, previa ceremonia. Dice que recibi buen trato
de los jueces. No necesitaba intrprete, pero no tuvo abogado defensor.
Lo pidi pero no lleg.
R.R.C., Bolvar, ro Curare

...
Violacin de menor de 11 aos. Se ha pedido pericia psiquitrica, pero
hasta ahora no se practica. Signos de problemas de salud mental. Ha
estado en el hospital por problemas de salud y otros internos reeren
que ha tratado de suicidarse comiendo madera y polvo de ladrillo. Dice
soy indgena, pero no puede identicar el pueblo al que pertenece y
arma que solo habla castellano. Dice que el to lo denunci para no
venir solo. Se ha pedido una pericia psiquitrica, pero no una pericia
antropolgica.
236
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PARTE II
HISTORIA DEL DERECHO
Cavruio VII
DERECHO, HISTORIA Y CIENCIAS SOCIALES
Di|ogo entre Car|os Ramos Nez y Armando Guevara Gi|
*
Foro Jurdico: Por qu vincu|ar Derecho e Historia y Derecho
y Ciencias Socia|es?
Car|os Ramos Nez
La idea es poner en el tapete una conexin que, en nuestros das, resulta, a mi modo
de ver, urgente debido a que comnmente suele ser desestimada por historiadores,
en general, y por abogados que ms bien insisten en la perspectiva positivista del
derecho. Creo que esta vinculacin entre Derecho e Historia puede entenderse
en dos planos. En uno que podramos llamar formativo, es decir, la necesidad
de que el abogado o estudiante tenga bases tericas y metodolgicas esenciales
sobre esa disciplina que le permitan entender el mundo normativo y el mundo
institucional como una entidad histrica y que le posibilite incluso operar a nivel
profesional con el uso de un sistema legal que juzgue histrico. Pero tambin,
por otro lado, digamos en un nivel superior, est la idea de que la Historia del
Derecho no sea solo formativa, sino que se imponga como una disciplina que deje
en manos de los estudiantes y de los propios abogados e historiadores un manejo
ms bien tcnico de esta materia. Entonces, estoy hablando de un nivel que ya no
tiene que ver propiamente con lo formativo, sino ms bien con la investigacin,
es decir, crear historiadores del derecho que se ocupen de la reconstruccin, de la
crtica, de la comprensin de las normas, de las instituciones, de los principios, de
la cultura jurdica en general, del pasado. Entonces, yo vera esas dos diferencias:
una formativa y una que podramos llamar tcnica.
*
Publicado en Foro Jurdico, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Ponticia Universidad Catlica del Per, 2004, II (3): 261-267.
242
Armando Guevara Gi|
Para el caso del derecho y las Ciencias Sociales, particularmente para la antro-
pologa, puedo traer a colacin un artculo que publiqu hace un tiempo y que
acaba de ser reimpreso por el Instituto Riva Agero
1
. En este, intento hacer un
balance, un Estado de la cuestin de la Antropologa del Derecho en el Per,
caracterizndola como marginal por un lado y como perifrica por el otro
2
. Este
diagnstico coincide con el que Carlos [Ramos Nez] est planteando sobre la
posicin estructural de una disciplina como la Antropologa o la Historia del De-
recho en las facultades de derecho y las de antropologa. Al ser interdisciplinarios,
estamos en el intersticio y eso obstruye nuestro desarrollo como especialidades
institucionalizadas y profesionales. En el caso de las facultades de antropologa,
para ellas el derecho no existe. Creo que all la concepcin positivista es todava
ms marcada que en nuestra propia facultad de derecho. Cuando uno ve su plan
de estudios o las propias investigaciones que hacen los socilogos y antroplogos
se nota que no valoran la dimensin jurdica de la vida social. Y en el caso del
derecho, cada vez hay menos facultades que ofrecen el curso de Antropologa
del Derecho.
Aqu, en la Universidad Catlica, felizmente se mantiene, es una materia
opcional pero todava navega y tiene un buen nmero de alumnos matriculados.
En cambio, en la Universidad de Lima, el registro de alumnos es cada vez menor,
segn me deca Connie Glvez, la profesora del curso. En otras facultades, senci-
llamente no existe. S que no existe en la Universidad Villarreal ni en San Marcos
hay Sociologa del Derecho, pero no hay Antropologa como tal. Entonces,
creo que en ambos casos, derecho e historia y derecho y ciencias sociales, tenemos
ese problema. Por un lado, institucional y, por otro, estructural: cmo hacer que
este conocimiento no solo se cultive sino que tenga una audiencia. Porque al estar
al medio, entre dos grandes facultades, dos grandes disciplinas, nos encontramos
en una posicin marginal. Ah la clave sera, como dice Carlos, incidir en el
aspecto formativo para generar una audiencia, un pblico me resisto a usar la
palabra mercado porque me parece inapropiada para el mbito acadmico,
pero creo que s sera necesario insistir en la necesidad de la investigacin per se.
Quiz podramos plantear una precisin instrumental: tratemos de fomentar el
cultivo de la Historia del Derecho concentrndonos en el aspecto formativo para
que eso genere la necesidad de la investigacin superior.
1
Ver Guevara Gil 1998 y 2003.
2
El carcter perifrico se reere a su posicin frente a la Antropologa del Derecho cultivada
en los centros acadmicos metropolitanos.
243
Cairuio VII: Diiicuo, Hisroiia \ Ciixcias Sociaiis
Ahora bien, lo que puede obtener un estudiante de la Antropologa y de la
Historia del Derecho es clarsimo: vencer ese positivismo iluso, desterrar la idea
de que el derecho es un sistema autnomo y todas esas nociones idealistas que
les ensean y que acaban sustrayndolo de su matriz histrica y cultural. Desgra-
ciadamente ahora eso es nadar contra la corriente, pero cuando uno adquiere esa
perspectiva hasta el tpico abogado sale obviamente beneciado porque puede
argumentar, razonar e interpretar de una forma muchsimo ms lcida, ms cabal
que un abogado positivista.
Car|os Ramos Nez
Yo quera dar sobre eso un ejemplo concreto. En los ltimos aos, estn muy de
moda cursos como Derecho Concursal o Reestructuracin Patrimonial, Derecho
de Propiedad Intelectual, etc. Pero si, por poner un caso, tomamos una institucin,
un tpico contemporneo que tiene que ver adems con la poltica econmica
y la de desarrollo que emprende el Estado y buscamos la palabra, por ejemplo,
concesin en el Diccionario de Garca Caldern, que es del ao 1860, incre-
blemente esta es una categora esplndidamente desarrollada por este autor y que
podra ser fcilmente entendida hoy desde una perspectiva contempornea. Y es
que el tendido de ferrocarriles, que se hizo en el siglo XIX, se hizo sobre la base de
una poltica de concesiones, de tal modo que se puede aprender de la legislacin
y de la doctrina del pasado con nes estrictamente profesionales, ms all de las
inquietudes histricas que una materia como esta pueda despertar.
Por otro lado, tenemos discusiones sobre Derecho de Marcas, que fueron
las mismas en el momento en el que se elabor la Ley de Patentes Industriales
en el siglo XIX. Cualquier gura que parezca moderna, en realidad no lo es. La
conciliacin, por ejemplo, que aparece como un mecanismo muy moderno,
alternativo a la administracin de justicia, tena un desarrollo en la legislacin
indiana, en el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles del ao 1852; y se origin un
rico debate con motivo de la elaboracin del Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1912. En ese entonces, exista una revista que se llamaba la Revista Jurdica que
era el rgano del comit de reforma del Cdigo Procesal donde se vean los pros
y los contras de la conciliacin. Parece increble que los mismos problemas que
se presentan hoy sobre la conciliacin por ejemplo, que las noticaciones no
se hagan, que los emplazamientos corran igual suerte, los tenan en esa poca.
De modo tal que juzgo indispensable, aun con nes estrictamente pragmticos,
el conocimiento de la historia jurdica.
Bueno, ahora ya tenemos otro aspecto, que es la necesidad de un conocimien-
to profesional de la Historia del Derecho. Este no se logra, como bien sealaba
244
Armando [Guevara Gil], sin una formacin previa. Resulta tambin necesario
que haya nuevas generaciones de historiadores del Derecho que pongan el Estado
de la cuestin de la materia tanto en nuestro pas como fuera, de acuerdo con
pautas que podramos calicar de internacionales. Es decir, esta es una disciplina,
me reero a la Historia del Derecho, que ha tenido un impresionante desarrollo
en pases como Espaa, Mxico, Argentina y Chile (y tomemos en cuenta que,
curiosamente, el virreinato del Ro de la Plata es un producto del siglo XVIII y
que Chile nunca lleg a constituirse en un virreinato, pero all, por ejemplo, el
estudio del derecho indiano colonial es bastante grande). Y es curioso, porque
se produce como una especie de compensacin terica historiogrca ante una
especie de ausencia o casi vaco de historia colonial.
Armando Guevara Gi|
A partir del ltimo punto que menciona Carlos tambin se puede trazar un pa-
ralelo respecto del carcter perifrico de la Antropologa del Derecho en el Per.
Lo que ocurre es que todava estamos rezagados en relacin con las elaboraciones
tericas, las propuestas metodolgicas y los propios estudios de campo que se
desarrollan a partir de ambas. Efectivamente, la Antropologa del Derecho y la
Sociologa del Derecho en el Per andan a la zaga de la produccin de otros pa-
ses, incluso de Amrica Latina. Colombia, Mxico y Brasil nos demuestran que
s se puede cultivar estas disciplinas en pases como los nuestros, pero estando
muy al tanto de los desarrollos tericos y metodolgicos que se producen en
los centros acadmicos metropolitanos que marcan la pauta en la investigacin
contempornea.
Con respecto al segundo punto que toc Carlos, a m tambin me parece
interesante apostar por usar la Historia y las Ciencias Sociales para ensear
Derecho. En clase siempre pongo para el cansancio de los alumnos que ya
hicieron el ejercicio el ejemplo sobre la procedencia y forma de clasicar los
bienes, sobre todo inmuebles, en el Per. Y cuando leemos ese famoso artculo
885 del Cdigo Civil vigente que dice son bienes inmuebles: el mar, los ros,
los lagos, los ferrocarriles, los aviones y los barcos, la primera reaccin que yo
siento es que les parece natural, porque han sido adoctrinados en que esa es una
clasicacin coherente. Pero cuando se les propone que esa clasicacin viola las
leyes de la fsica y del sentido comn porque un lago o el mar no son inmuebles
y un avin tampoco lo es, y que esa categorizacin est atada a una evolucin
histrica y contingente de la doctrina y al sistema de garantas, ven que todas las
explicaciones que nos dan los juristas son cuestionables y solo en ese momento
reaccionan.
245
All es donde uno puede aprovechar para plantear preguntas claves: cul
es la naturaleza del derecho?, es un sistema o no?, es un producto histrico?,
es un fenmeno social?, cules son las variables culturales implcitas en lo que
llamamos sistema? Creo que es muy til hacerlo para generar investigaciones.
Por ejemplo, sera esplndido hacer un estudio sobre la evolucin del sistema
de clasicacin de las personas en el derecho peruano. Me parece un proyecto
importante en donde se conjugara la historia del derecho colonial y republicano
con una perspectiva necesariamente antropolgica para poder comprender los
fundamentos y las consecuencias de las diversas clasicaciones vigentes a lo largo
de nuestra historia legal.
Car|os Ramos Nez
El Cdigo Napolenico, por ejemplo, empieza el artculo primero sin distinguir
a las personas por el Estado natural o por el Estado civil. Y no distingue, preci-
samente, porque se propone establecer la igualdad ante la ley. Pero, en cambio,
en la legislacin del siglo XIX, el Cdigo Civil Peruano de 1852, y sobre todo en
su proyecto de 1847, hay una minuciosa distincin de las personas por el Estado
natural y, particularmente, por el Estado civil. Y es que eso es congruente con
una sociedad jerarquizada donde la actividad econmica en general se encontraba
perfectamente dividida. Por otro lado, me parece bastante interesante trabajar la
Historia del Derecho como disciplina porque en el Per disponemos de las fuentes
para eso. Existen registros como los archivos (el Archivo General de la Nacin,
los archivos provinciales), bibliotecas estatales y privadas, el Fondo Editorial de la
Universidad Catlica, la biblioteca del Instituto Riva Agero, la de la Universidad
San Marcos, donde hay un material impresionante.
Puedo dar testimonio de la riqueza de esta informacin porque haba pensado
realizar una investigacin sobre la historia del Derecho Civil originalmente en
tres o cuatro tomos, pero en la medida que encontraba informacin eso me haca
recordar a una especie de huaca precolombina, es decir, escarbaba y encontraba
ceramios, encontraba tejidos. En n, una serie de aspectos, digamos, por ejemplo,
tesis universitarias sustentadas en San Marcos o aqu en la Universidad Catlica
desde 1934 en adelante. Y la informacin era cada vez ms cuantiosa, de tal manera
que hubo necesidad de ir aumentado cada vez ms los volmenes de esta historia
del Derecho Civil, yendo incluso contra el propio plan que originalmente me
haba propuesto. Y es que las fuentes rebasaban cualquier trabajo planicado.
Entonces, si hay tantas reas por escudriar, pensemos, por ejemplo, que en
el Per no tenemos un trabajo serio sobre Historia del Derecho Mercantil a pesar
de que hemos tenido un Cdigo de Comercio de 1852 o leyes comerciales en la
246
poca de Santa Cruz, un Cdigo de Comercio que est vigente, un Neofrankenstein
del ao 1901. Es decir, tenemos parches, porque tenemos una Ley General de
Sociedades o una Ley de Ttulos Valores, pero tenemos un cdigo vigente de 1901,
y adems hay otras normas que tambin estn vigentes. Por ejemplo, no saba que
una Ley General de Depsitos, de almacenes, todava esta vigente a pesar de que
se dict a nes del siglo XIX, es decir, creo que la necesidad de trabajar una serie
de temas desde una perspectiva histrica es indudable. Pensemos en el caso de la
Criminologa o del Derecho Penal o incluso del desarrollo del Derecho Procesal,
Penal y Civil. Pensemos en la historia del jurado, la historia del juicio oral, la
recepcin, por ejemplo, de la audiencia pblica, o la historia constitucional del
Per que, en realidad, todava est por hacerse. Temas como la bicameralidad, el
voto de censura, en n, reclaman un tratamiento histrico.
Armando Guevara Gi|
Lo que dice Carlos sobre cmo las fuentes lo empujan a seguir expandiendo su
obra y ojal se mantenga en el esfuerzo unos veinte aos para tener una Historia
del Derecho peruano realmente cabal, me lleva al punto de la interdisciplina-
riedad entre Historia y Antropologa del Derecho. Este encuentro es importante
sobre todo en un pas como el nuestro, porque no solo hay una gran riqueza de
fuentes histricas, sino tambin etnohistricas y culturales.
El Per es y ha sido un gran laboratorio social y cultural para el investigador.
La heterogeneidad cultural, social y poltica ha sido de tal magnitud que habra que
hablar de Historias del Derecho en lugar de Historia del Derecho. As, podramos
plantear varias preguntas: estuvo vigente el derecho ocial?, en qu mbitos?,
cmo colisionaba con otros ordenamientos normativos? En otras palabras,
llegamos a la interrogante de la pluralidad jurdica. Eso llevara a formular un
fascinante proyecto de investigacin sobre qu Historia o cuntas Historias del
Derecho tenemos. Es evidente que ante esta heterogeneidad, el derecho ha tenido
diversas vidas sociales y en cada regin, en cada espacio social, se han producido
una serie de constelaciones normativas realmente vastas y riqusimas. Creo que
all, al nal, Antropologa e Historia Social del Derecho van a tener que con-
jugar esfuerzos. Adems, un proyecto de esa naturaleza tendra que integrar los
aportes de la historia institucional para tener claridad sobre los aspectos formales
e institucionales del derecho estatal. As, un estudio de Historia y Antropologa
del Derecho enfocara las dimensiones sociales y culturales de los fenmenos
jurdicos y eso sera una propuesta renovadora frente a la Historia del Derecho
tradicional que ms se cultiva.
247
En el ltimo Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano que
celebramos en el Instituto Riva-Agero (setiembre 2003), por ejemplo, no he
visto muchas ponencias que hayan intentado conjugar Ciencias Sociales e Historia
del Derecho. La mayora tena enfoques de historia institucional. Precisamente
nosotros, por el mandato de nuestra realidad histrica y cultural, podramos
plantear este tipo de propuestas y proyectos innovadores.
Car|os Ramos Nez
Estaba pensando en un caso bastante interesante en conexin con Historia y
Ciencias Sociales, particularmente con la Antropologa: el debate sobre el indio al
comienzo del siglo XX. Por ejemplo, en las actas de debates del Cdigo de 1936
hubo una propuesta de parte Juan Jos Calle, un jurista puneo, para declarar
la incapacidad relativa de los indios que no supieran hablar el espaol y fueran
analfabetos. En realidad, Juan Jos Calle, que era un indigenista, planteaba estos
temas desde una perspectiva proteccionista, volviendo a la poltica tuitiva del
indio que se manejaba en el derecho indiano colonial.
Al nal, hubo todo un debate a nivel nacional sobre si se declaraba a los
indgenas incapaces o no. Se lleg a la conclusin de que no. No aparece en el
Cdigo Civil de 1936 en la lista de los incapaces relativos, pero en el Cdigo
Penal de 1924, en sus artculos 44 y 45, se haca una distincin curiosa de los
indios: salvajes, semisalvajes y degradados por el alcohol. Dentro de las catego-
ras modernas, esto no solo nos ocasiona risa, sino que nos parece lamentable.
Incluso una historiadora public hace algn tiempo un artculo en el que critica
al legislador peruano por haber establecido esa divisin.
Pero tambin en este trabajo se deca que en manos de los jueces estas normas
ms bien facilitaban que los indgenas pudieran alcanzar su libertad. Salvajes eran
los amaznicos y semisalvajes eran los andinos: en un caso, obtenan la libertad;
y en otro caso, se les restringa la pena. Entonces, estas categoras insensatas y
polticamente incorrectas, a la larga, en manos de los jueces, resultaban siendo
tiles.
Pensemos en un caso terrible como la violacin presunta. Hasta el gobierno de
Velasco este delito se cometa en agravio de menores de diecisis aos. Entonces,
las crceles peruanas estaban atestadas de indgenas que realmente ignoraban
el motivo de su reclusin. En su horizonte cultural, las relaciones sexuales no
dependan de una partida de nacimiento y de una edad ms o menos arbitraria,
sino de datos siolgicos: aparicin del vello pbico, la aparicin de la regla,
etc. Los signos que evidenciaban el inicio de la aptitud sexual de las mujeres, y
de los hombres, eran datos que aparecan antes de los diecisis aos establecidos
248
como lmite por el legislador. Velasco baj la edad de diecisis a catorce aos,
pero el problema todava persiste, a pesar de que el Cdigo Penal habla del error
culturalmente condicionado
3
.
Si nosotros hacemos una encuesta y preguntamos a los jueces penales o a los
magistrados de otras instancias que ejercen en materia penal qu es el error cul-
turalmente condicionado, estoy seguro de que no tienen la menor idea de lo que
es eso. Ms an, creo que no aplican esta categora en sus resoluciones judiciales.
No tenemos en el Per, como s sucede en Colombia o en otras latitudes, la gura
del perito antropolgico pues, en el caso de indgenas que estn sometidos a la
justicia ocial, se necesitara este peritaje para considerar si culturalmente se juzga
determinada gura como una infraccin de derecho penal y si hay la conciencia
de que se est violando una norma.
Armando Guevara Gi|
Lo que ha dicho Carlos sobre el Cdigo Penal de 1924 y el aporte que hizo
Vctor M. Martua un gran internacionalista dicho sea de paso al relativi-
zar a los sujetos punibles y congurar esa clasicacin de la poblacin peruana
en civilizados e indgenas semi-civilizados y salvajes
4
es muy interesante para
apreciar el uso judicial y la vida social de la norma. Ahora nosotros vemos esas
normas como discriminatorias pero creo que es crtico entender cmo algunas
que hoy nos parecen descabelladas pueden tener una vida, un efecto social ms
bien positivo en trminos de la libertad de los indgenas, por ejemplo, que de
la noche a la maana se vieron arrastrados a padecer juicios que, por supuesto,
no entendieron.
Ahora, tambin es claro que en trminos polticos y culturales ampliados,
esa clasicacin y su vida social y judicial expresaban la vigencia de un sistema
hegemnico en el cual uno era penalizado por su condicin cultural, por las
prcticas culturales y sociales que realizaba. En otro mbito cultural, por ejem-
plo, la medicina tradicional tambin lleg a estar penalizada. Los curanderos
3
La Ley 28704 del 3 de abril de 2006 modic el artculo 173 del Cdigo Penal y elev la edad
en que se pierde la indemnidad sexual a los 18 aos.
4
Cdigo Penal de 1924, artculos 44 y 45. El primero seala que tratndose de delitos
perpetrados por salvajes, los jueces tendrn en cuenta su condicin especial [...] Cumplidos dos
tercios del tiempo que segn ley correspondera al delito si hubiere sido cometido por un hombre
civilizado, podr el delincuente obtener libertad condicional si su asimilacin a la vida civilizada y
su moralidad lo hacen apto para conducirse. El artculo 45 prescriba que tratndose de delitos
perpetrados por indgenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo los
jueces tendrn en cuenta su desarrollo mental, su grado de cultura y sus costumbres y procedern
a reprimirlos prudencialmente [...].
249
eran perseguidos pero felizmente eso ha cambiado y ahora hay propuestas para
revalorizar sus conocimientos e integrarlos a la medicina occidental o clnica que
el Estado ofrece en sus servicios de salud.
Por otro lado, la cuestin de la vida social de la norma nos lleva al punto de
los peritajes judiciales mencionado por Carlos. El ao pasado hice una consultora
para la Defensora del Pueblo de Iquitos
5
y, precisamente, pude analizar una
serie de diez peritajes antropolgicos practicados a indgenas que estaban siendo
juzgados por la Corte Superior de Loreto. Encontr que ninguno de los opera-
dores judiciales, incluidos los peritos, saben cmo debe ser empleado y valorado.
Los peritos antropolgicos, por ejemplo, asumen que ellos tienen que hacer un
alegato de defensa no solo del indgena sino tambin de los pueblos indgenas y
por supuesto esa no es la nalidad de un peritaje judicial.
Los jueces instructores no ordenan peritajes en la etapa probatoria y dudo
que sepan de su existencia. Es la Corte Superior de Loreto la que ordena que
se practiquen en la etapa del juicio oral cuando, procesalmente, no se deberan
actuar pruebas salvo cuestiones excepcionales. As, uno va examinando cul es la
percepcin que los operadores legales tienen sobre esta institucin y es evidente
que no la emplean adecuadamente. Es ms, la usan mal. El perito cree que tiene
que hacer un alegato y la corte cree que debe usarlo para favorecer al indgena
aplicando el famoso artculo 15 del Cdigo Penal
6
vigente que, dicho sea de paso,
por lo que pude leer para esa consultora, est mal concebido y redactado. Aqu
tambin resulta importante enfatizar la vida social y el uso judicial de las normas
e instituciones ociales.
Car|os Ramos Nez
Estaba pensando en el peritaje antropolgico y eso me llevaba al papel del juez.
De acuerdo a nuestra legislacin procesal, el juez es considerado perito de peritos,
es decir, puede, si gusta, adoptar el peritaje o apartarse de l. Pero tengo la impre-
sin de que en el derecho moderno, y en el que viene despus, el papel del perito
va a ser central en la administracin de justicia, siempre y cuando naturalmente
entienda sus alcances. Pensemos, por ejemplo, en cualquier clase de incidente, en
un colapso de una red de internet o de un sistema digital, en la cada de un puente
o un edicio por problemas de construccin o un fraude nanciero multimillo-
nario que abarque varios consorcios, o un problema de carcter mdico que d
lugar a una probable negligencia y una consecuente responsabilidad.
5
Ver captulo VI.
6
El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter
delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad.
250
Creo que en todos estos casos el juez no est en aptitud de entender la cau-
salidad de estos fenmenos por s mismo, sin el auxilio de peritos, ingenieros de
sistemas, contadores, mdicos, ingenieros civiles, arquitectos. Creo que, en ese
sentido, el papel del perito en la sociedad moderna se incrementa considerable-
mente. Esto me parece interesante verlo tambin desde una perspectiva histrica.
El papel del juez en la historia y el de otros operadores del derecho resulta esencial
para entender la naturaleza de la administracin de justicia contempornea y sus
propias limitaciones.
Vean ustedes que en el tiempo que estn en la facultad de derecho segura-
mente han odo hablar siempre de la reforma judicial. Yo recuerdo que desde
que ingres a ELLA ya van a ser ms de veinte aos escuchaba hablar de la
reforma judicial y, seguramente, abogados mayores, jubilados o ya fallecidos han
escuchado hablar de la reforma judicial. Precisamente, Armando Guevara, en la
introduccin de su libro
7
, deca una frase que despus se ha ido reproduciendo
en otros mbitos: que la historia del poder judicial es la historia de sus reformas.
Este es un hecho cierto y creo que para entender esto resulta importante ver el
perl histrico del juez y su modicacin a lo largo del tiempo.
Si ustedes ingresan a una corte superior donde existen retratos de los presi-
dentes de las cortes, pueden ver una serie de diferencias hasta en el aspecto fsico
de los jueces. Si vemos jueces del siglo XIX, casi todos los presidentes de las cortes
supremas y superiores, son de raza blanca. De 1924 en adelante son de raza mes-
tiza, en tiempo de la reformas de Legua. Y despus, desde Fujimori en adelante,
o tal vez desde Velasco, son ms bien de tez cobriza. Cambian la indumentaria,
la ropa que llevan, de pronto cambian tambin los rituales. Por ejemplo, la Corte
Suprema tena un reglamento que era de comienzos de la Repblica. Creo que
adems la composicin social de la magistratura ha variado notablemente. Infe-
rimos que existen una serie de temas que pueden considerarse positivamente, por
ejemplo, la democratizacin del Poder Judicial. Pero negativamente tambin: el
hecho de que, de pronto, los jueces no se sientan con la misma independencia
que podan haber sentido en el siglo XIX cuando intervenan en casos famosos
(el caso Dreyfus, por ejemplo).
En n, probablemente, a pesar de las presiones, se sentan moral y social-
mente solventes para mantener cierta independencia. El juez de esa poca tena
las posibilidades de una mayor formacin. A la larga formaba parte de una tra-
dicin familiar en casa no faltaran los libros de Derecho que habran sido de
sus padres, de sus abuelos y as sucesivamente. El juez moderno creo que tiene
mayores limitaciones y sus desafos probablemente sean, en ese sentido, mayores.
7
Ver Guevara 1993.
251
Creo que cuando se habla de la reforma judicial en el Per se atiende ms a los
aspectos de carcter normativo o legal que ciertamente son importantes,
pero creo que se desatiende la parte propiamente individual o colectiva, es decir,
que el protagonista de la reforma es el juez. Y creo que all no hay una conciencia
clara de la gura judicial que se est buscando.
Armando Guevara Gi|
Permteme preguntarte si alguna vez hubo una reforma judicial exitosa.
Car|os Ramos Nez
Podemos decir que pudo haber reformas parcialmente exitosas. Por ejemplo, me
parece que la reforma de Legua incorpor elementos del sector de la clase media
y dio un paso importante. La administracin de justicia dej de ser aristocrtica
para convertirse en una justicia que podramos llamar socialmente ms abierta.
Dej de ser una justicia cuya composicin fuera fundamentalmente limea para
abrirse a sectores provincianos. Creo que en ese sentido se trat de una reforma
en tal punto exitosa, pero en lo dems no, pues se trataba tambin de controlar
al Poder Judicial.
Asimismo, considero que la reforma de Velasco fue exitosa en la medida en
que cre un sistema privativo realmente eciente, cre un fuero privativo agrario,
un fuero privativo laboral, con jueces altamente capacitados y con una conciencia
social muy arraigada. Por ltimo, la reforma de Fujimori fue buena en el sentido
de incorporacin de la tecnologa en la administracin de justicia, pero nefasta
desde el punto de vista del control poltico de la magistratura.
Armando Guevara Gi|
Sobre el asunto de la extraccin social y las costumbres de los vocales supremos,
el doctor Luis Felipe Almenara que tambin lleg a serlo me contaba el ao
pasado que l ingres al Poder Judicial como practicante a los 16 aos. Recordaba
que en esa poca, cuando los vocales conversaban o bromeaban entre s, el perso-
nal subalterno no poda reaccionar. Era, sencillamente, invisible, no exista. En
general, adems, haba una marcada prelacin jerrquica para todo tipo de acti-
vidades, desde la ingestin de alimentos hasta el acto de sentarse en las audiencias
o el caminar por los pasillos del Palacio de Justicia: primero los vocales, luego los
relatores, despus el personal administrativo y al nal los practicantes. Esto da una
idea de la jerarquizacin de los estamentos sociales y profesionales que conforman
252
el Poder Judicial. Y, sobre todo, de la verticalidad que tambin se reeja en las
decisiones judiciales. La verdad judicial es eminentemente jerrquica.
Al respecto, conectando estas observaciones con el papel de los peritajes, y
ahora que se habla de la necesidad de la participacin ciudadana en la reforma
judicial, sera interesante institucionalizar el papel de los peritos culturales o so-
ciales en las decisiones judiciales. De ese modo, los jueces podran resolver con
un criterio enriquecido por la pericia cultural. Como deca Carlos, esta gura
se usa poco, pero creo que si se difunde podra abrir formas de participacin
ciudadana y democratizacin de la administracin de justicia muy interesantes
para mejorar la calidad de las resoluciones judiciales en realidades socio-cultu-
rales tan complejas como Loreto, Cuzco o Puno. Creo que esa podra ser una
de las grandes lecciones y aportes provenientes de una visin ms sociolgica y
antropolgica del derecho.
Car|os Ramos Nez
La idea de los jueces con una formacin sociolgica tambin me lleva al terreno
de los jueces con una cultura general ms amplia. Le un texto que me pareci
fascinante de un profesor chiclayano, Ral Cumpa. Es una especie de experto y
estudioso del lenguaje y tiene como diez libros publicados. Entre sus personajes
risibles estn los jueces y los locutores. Se reere Cumpa al mal uso que hacen los
locutores y los jueces del lenguaje. Es ms, se ha tomado la molestia de incorporar
en sus libros, como apndices, sentencias de las cortes de diferentes lugares del
Per, o discursos, uno de ellos de Marcos Ibazeta. Expresiones como el inferior,
el colegiado, aperturar instruccin gracan su tesis.
Creo que en la Academia de la Magistratura se han dictado cursos de etiqueta,
donde a los jueces se les deca qu clase de calcetines debe usarse, qu color no
se deba usar medias blancas, por ejemplo, pero no se han dictado cursos sobre
cultura general. Sera interesante que se dictaran cursos sobre gramtica espaola,
sobre el buen uso del lenguaje, o que se dictaran cursos de Filosofa general o de
Historia general. Tengo la impresin de que en la formacin del magistrado hay
dos grandes vacos: por un lado, una formacin general de cultura y, por otro
lado, una gran deciencia tcnica que, segn el Presidente de la Corte Suprema,
se ha superado, lo cual me parece un gran paso. Es decir, formar jueces que
entiendan Derecho de la Competencia, Derecho de la Propiedad Intelectual,
Derecho Tributario, y que no se produzca esa especie de desajuste o de quiebre
entre las resoluciones ms tcnicas aunque polmicas del INDECOPI (Instituto
de Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual), del Tribunal Fiscal y de los Registros Pblicos y luego las sentencias
253
judiciales que, contrastadas con estas resoluciones expedidas por organismos
tcnicos, son francamente deplorables y que solamente se reeren a aspectos de
carcter procesal antes que a atender las cuestiones de fondo.
Pienso que hay una tarea inmensa en ese sentido en instituciones como el
propio Poder Judicial, la Academia de la Magistratura, el Consejo Nacional de la
Magistratura y tambin las mismas universidades. Es decir, la universidad necesita
abrirse ms hacia otros operadores del derecho como la profesin forense o como
la orden judicial. Considero que la labor que se desarrolla en las universidades
que debe graduarse de acuerdo a la calidad de cada universidad porque hay
bastantes diferencias entre unas y otras debe pasar tambin por la necesidad de
volcarse ms hacia la formacin de jueces y abogados que, aun cuando ya hayan
egresado y se encuentren en posesin del ttulo, tienen tan deciente formacin.
Se necesita que la universidad participe en la capacitacin de los jueces y los
propios abogados. Y esto tambin enriquece al mundo acadmico, porque, de
pronto, el acadmico est como en una torre de marl y viendo lo que sucede en
la prctica forense o judicial enriquece enormemente su perspectiva.
Armando Guevara Gi|
El lenguaje judicial siempre me ha parecido confuso y me he preguntado si es
factible reformarlo. Puede ser que s, pero creo que cuando uno piensa en la tensin
estructural que existe entre el conocimiento popular que circula en la sociedad, al
que todo el mundo tiene acceso, y el conocimiento especializado propio de una
pirmide de especialistas se llega a la conclusin de que esa jerga profesional sirve
para delimitar un espacio simblico que conere autoridad e identidad. Adems,
el lenguaje judicial es performativo, es decir, no es un lenguaje descriptivo, es
ms bien productivo, la accin est implcita en la palabra. Eso ocurre cuando
un juez condena o absuelve, por ejemplo. As operan y administran una esfera
simblica denida por un lenguaje especializado, una jerga profesional, manejada
por un cuerpo de expertos que elabora verdades procesadas con sabe Dios qu
tipos de razonamiento.
En sociedades como las nuestras esta mediacin simblica supone una cuota
de poder muy importante para los jueces y operadores legales. La posicin que
ocupan y el tipo de discurso especializado que manejan estn divorciados de la
sociedad. Ante esos conocimientos y rituales de carcter esotrico, inicitico,
surge la demanda por un conocimiento y un tipo de decisiones judiciales ms
bien accesibles, democrticas y consonantes con las necesidades de la sociedad.
El problema es que estamos ante un distanciamiento estructural y no solo epi-
sdico pues es parte de la especializacin y divisin de funciones en los Estados
254
modernos. Esto me lleva al punto que Carlos mencionaba sobre la necesidad de
cultivar acadmicamente y no solo profesionalmente a los alumnos de derecho
y a los postulantes a la judicatura.
Al respecto, quisiera traer a colacin lo que deca el doctor de Trazegnies en su
artculo sobre el caso Huayanay a nes de los aos setenta. En este se enfatizaba
la necesidad de sociologizar, antropologizar, el propio razonamiento jurdico
8
. Es
decir, no se trata de incluir a la Sociologa o a la Antropologa del Derecho como
una variable ms en la vida del derecho. Lo que haba que hacer, para de Trazegnies,
era transformar el seno mismo del razonamiento jurdico, la forma de pensar del
abogado, particularmente en el Per. Una propuesta anloga se practic en los
aos noventa con respecto al Anlisis Econmico del Derecho y los proyectos de
ley que presentaban los legisladores. La idea era que deban hacer un anlisis de
costo-benecio sobre el impacto econmico de las normas que proponan. No
s si al principio tomaron en serio esta tarea pero ahora uno ve los proyectos de
ley que se presentan y la iniciativa est totalmente desnaturalizada.
En todo caso la pregunta cae por su propio peso: por qu no hacer lo mismo,
por qu no incorporar un anlisis cultural y social sobre el impacto de los proyectos
de ley? As se podra legislar con responsabilidad y conocimiento. Me parece que
es absolutamente indispensable hacer lo que planteaba Trazegnies: sociologizar,
antropologizar el propio razonamiento jurdico, no solo en el mbito de creacin
del derecho sino tambin en el judicial.
Foro Jurdico, Abraham Garca Chvarri
Quisiera plantear una inquietud. La Constitucin dice que las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de
las personas. Entonces, la duda que se presenta es cul sera la naturaleza o los
alcances de esta funcin jurisdiccional de las comunidades campesinas, y si
este lmite de los derechos fundamentales de las personas no es sino tambin una
imposicin necesariamente occidental. Porque, digamos, la idea es que se respeten
las decisiones de estas comunidades campesinas en la medida en que no se violen
estos derechos fundamentales; pero este mandato o lmite que se impone, no
signica acaso tambin una visin occidental y restrictiva de tales decisiones?
Una decisin que para estos grupos es normal quiz para nuestra corriente
ms circunscrita a lo occidental es atentatoria o violatoria de los derechos fun-
8
Vase el epgrafe del captulo IV.
255
damentales, mientras que para estas comunidades no es as. Entonces, cmo se
compatibiliza esta llamada funcin jurisdiccional con el lmite de los Derechos
Fundamentales?
Car|os Ramos Nez
Antes de responder esa pregunta, quisiera recordar algo que tiene que ver con la
vinculacin entre los jueces y la cultura andina o las costumbres. Cuando existan
los juzgados de paz no letrados que todava existen, cada vez con menos impor-
tancia, tenan una gran respetabilidad social, y hubo una serie de estudios que
convalidaban esta postura. Eran instituciones que, a despecho de la administracin
de justicia profesional que ha tenido siempre un gran desprestigio, tenan, por el
contrario, una alta estima social.
Cuando la justicia de paz no letrada empieza a profesionalizarse sobre todo
cuando los estudiantes de Derecho, ahora con la creacin de tantas universidades,
empiezan a ingresar a un terreno en el que simplemente no haba necesidad de
tener ninguna formacin universitaria para ejercer el cargo se ve que esta acti-
vidad empieza a recibir la participacin de estudiantes de Derecho, de abogados
jvenes. De pronto, estas instituciones empiezan a perder prestigio y dejan de
tener la misma respetabilidad social.
Por otro lado, al formalizarse, acaban con la parte ms interesante y ms
valiosa que tena la administracin de justicia de paz, a pesar de que tenan
atribuciones muy restringidas (no podan atender delitos, sino faltas; la cuanta
estaba tambin limitada para el conocimiento de los juicios; no podan declarar
divorcios, aunque muchas veces lo hacan en la prctica a pesar de que iban con-
tra la ley). Tengo la impresin de que esta idea de justicia de paz letrada deba
rescatarse y articularse adecuadamente con tu reexin que parte de la lectura
del texto constitucional donde se establece una jurisdiccin privativa, especial,
para los pueblos indgenas.
Han pasado ya diez aos desde la vigencia de esta norma y hasta la fecha no
ha recibido ninguna clase de desarrollo legislativo, lo cual es preocupante. Tal vez
una de las cosas ms valiosas que tenga el texto constitucional sea esta norma.
Adems, en un nivel constitucional, porque no estaba ni siquiera en un plano
legislativo, nuestros cdigos de 1936, 1852, no otorgaron nunca a la costumbre
la condicin de fuente formal. Esta vez s. Pero aqu tambin sucede lo mismo,
es decir, cuntas veces los jueces invocan a la costumbre como fuente formal, a
pesar de que tiene una vigencia constitucional? Pocas veces. Esta norma me parece
que debe ser desarrollada. No s qu criterios tendran que manejarse si tienen
que ser territoriales o si tienen que ser culturales, o si tienen que combinarse estos
256
dos aspectos de forma integral, de modo tal que pueda considerarse tambin la
situacin de indgenas que vivan en las ciudades, pero que en realidad no hayan
roto con su tradicin cultural.
Armando Guevara Gi|
All es donde podramos armar la necesidad de popularizar el uso del peritaje, para
que un perito que no necesariamente tiene que ser un profesional del derecho,
sino cualquier persona, segn el Cdigo de Procedimientos Penales informe,
ilustre, al juez sobre cules son las costumbres de determinado lugar. Esa es una
forma de democratizar, de plantear la participacin ciudadana en las decisiones
judiciales y de abrir las perspectivas de la judicatura.
Car|os Ramos Nez
Por otro lado, a m me llama la atencin esa norma en el sentido de ha sido
considerada como una norma de remisin cuando est vigente. En realidad,
creo que su vigencia no depende de su reglamentacin, sino que ya los jueces
tranquilamente podran estar utilizando esa norma, sin esperar que haya una ley
reglamentaria.
Armando Guevara Gi|
De hecho, esa norma del artculo 149 de la Constitucin consagra derechos cons-
titucionales
9
. Tiene, adems, amparo en el Derecho Internacional Indgena con
la aprobacin y vigencia del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo sobre los Derechos de los pueblos indgenas. La pregunta que Abraham
[Garca Chvarri] plantea permitira, desde el punto de vista de la reivindicacin
de la Antropologa y la Historia del Derecho como disciplinas acadmicas, formu-
lar un proyecto de investigacin conjunto. All se hara patente que tendramos
que hablar de las Historias del Derecho en el Per, porque la investigacin sobre
cmo se administra justicia en las comunidades campesinas y nativas conduce a
la cuestin de la pluralidad legal.
9
El artculo 149 de la Constitucin 1993 seala que Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del
Poder Judicial.
257
Cmo en las decenas de pueblos indgenas amaznicos o en las ms de 5.000
comunidades campesinas se procesa el conicto social? Cmo se rearticulan
sus propias costumbres y normatividades con el derecho estatal; cules son las
presiones que reciben; cmo las procesan; de qu manera se han producido pres-
tamos entre el derecho ocial estatal y las legalidades locales; de qu manera el
derecho ocial abrogado para nosotros es hoy o ha sido derecho vigente para las
comunidades? El formalismo, el legalismo campesino es muy marcado y creo que
all hay una impronta tpica del derecho colonial que se refuerza con las prcticas
del derecho republicano ocial y que pasa a ser una caracterstica del derecho
consuetudinario. Eso se ve en los mandamientos de posesin. La forma de tomar
posesin de las casas o tierras proviene del derecho colonial y eso se practic en
los Andes hasta mediados del siglo XX porque en la mentalidad campesina la
forma de tomar posesin tena que ser pblica, fsica y material y no bastaba con
las abstracciones posesorias del cdigo de 1936. Creo tambin que la relacin
entre derecho ocial y derecho consuetudinario o indgena, en materia de lo que
llamamos los lmites de los derechos fundamentales, revive el viejo problema que
se plante en el derecho colonial sobre los fueros y su articulacin.
En el siglo XVI, Polo de Ondegardo planteaba, por ejemplo, que se respeten
a los indios sus fueros siempre y cuando no atenten contra la religin y lo que
dictaba la metrpoli. Eso es tpico de cualquier derecho colonial pues establece lo
que se denomina la clusula de la repugnancia, mediante la cual el poder colonial
permite la vigencia de normas, usos y costumbres autctonos, pero impone un
lmite en funcin de sus intereses, valores y creencias religiosas. All se ve clara-
mente la articulacin entre derecho, hegemona y poder porque se faculta, pero
dentro ciertos lmites impuestos. Desde un punto de vista crtico a esas clusulas
de repugnancia modernizadas, ese artculo 149 no es ningn avance. Pero, como
dice Carlos, s supone un avance legal y poltico en las circunstancias actuales. No
solamente hay que mantenerlo sino que hay que difundirlo y usarlo como una
herramienta poltica y legal para ampliar la sustentacin de los derechos indgenas.
Los jueces, sin embargo, se rehsan a aplicarlo porque dicen que necesitan una
ley que explicite la forma de coordinacin judicial, pero ese es un problema que
est ms all de la norma constitucional y remite ms bien a las deciencias en
la formacin de los magistrados.
Ese artculo constitucional lleva tambin al problema de la interpretacin de
los Derechos Fundamentales en contextos culturales y sociales heterogneos. Hay
una serie de propuestas: la hermenutica diatpica; las formas de interpretacin
relativizadas de los Derechos Humanos o una restriccin de los derechos consi-
derados realmente fundamentales creo que la corte colombiana ha hecho un
258
trabajo muy ilustrativo al respecto. Estos planteamientos expanden el mbito
de aplicacin y vigencia del derecho consuetudinario o indgena y elevan el grado
de reconocimiento que les conere el derecho ocial. Claro que al nal marcan
lmites: que no se puede atentar contra la vida o que la tortura y la crueldad no
son tolerables, pero esos lmites son ms restringidos.
Ahora, al nal, yo pienso que los problemas jurdicos son siempre problemas
polticos y se requiere que la propia gente reivindique sus derechos consuetudi-
narios o locales y que los mantenga vigentes en determinados espacios sociales y
culturales para frenar el avance del derecho estatal. Si hay una formulacin poltica
y social adecuada para que las comunidades y pueblos indgenas transformen
el derecho al derecho en una demanda colectiva entonces el Estado va a tener
que reconocer esos derechos. El centralismo estatal no va a poder imponerse tan
fcilmente y all es donde se producir el dilogo. Lo ideal por supuesto es que
sea uno abierto, democrtico, intercultural, y en donde tengamos autoridades
estatales muchsimo ms sensibles y capaces de manejarse frente a esa diversidad
social, cultural y legal.
Car|os Ramos Nez
Recordaba con las palabras de Armando el uso histrico de las normas y las
instituciones, y una ancdota que relataba el doctor Max Arias-Schreiber cuando
como abogado visit Cerro de Pasco en la dcada de 1950. Entonces ya estaba
vigente el Cdigo Civil de 1936, pero le sorprenda que los justiciables defen-
dieran sus derechos con el Cdigo Civil de 1852. Es decir, ellos crean que ese
cuerpo legal an se encontraba vigente. Tengo la impresin de que en el mundo
amaznico hay tambin una utilizacin, un conocimiento defectuoso de la le-
gislacin occidental, pero que es una herramienta en manos de los campesinos, de
los indgenas, que saben en qu momento se sirven de la legislacin positiva.
Creo que una frase de Pedro Oliveira, en los debates del Cdigo de 1936,
deca los indios amaznicos estn a espaldas de la civilizacin. Esa frase en
nuestros das es totalmente anacrnica. Ya no creo que existan pueblos indgenas
que estn al margen de la civilizacin occidental, sino que hay una mixtura de
tradiciones culturales propias y tambin la recepcin cultural de otras costumbres.
Podemos ver, en los Andes, el baile de las tijeras, donde bailan con zapatillas Nike;
o de pronto los Uros que como raza han desaparecido que desde las seis de
la maana se trasladan a la islas otantes y a las tres o cuatro de la tarde estn
trabajando en la ciudad de Puno manejando combis. Esto no signica negar la
existencia de estas comunidades, sino que es un modo sencillo de percibir un
cambio y su adecuacin incluso a los mecanismos de vida contemporneos.
259
Armando Guevara Gi|
Creo que tambin sera interesantsimo incluir en ese proyecto sobre las Historias
del Derecho en el Per las diversas interpretaciones que las propias autoridades
y las burocracias provincianas hacen de las normas que se emiten en la capital.
Porque, ciertamente, una propiedad de la interpretacin de la norma es que con-
forme se va produciendo una cadena de emisores y receptores al nal se produce
el fenmeno del telfono malogrado. Entonces, lo que aplican los operadores
judiciales o lo que interpretan los abogados y aqu hay que incorporar a esa
vastsima constelacin de abogados informales y tinterillos que tiene un papel
trascendental en la Historia del Per puede resultar diametralmente opuesto
a la voluntad del legislador o al contenido positivo de la norma.
Eso refuerza la necesidad de estudiar la vigencia social de las normas en trmi-
nos de las diferentes interpretaciones que se producan en determinado momento
histrico. Creo que eso sera estupendo para relativizar la idea de que el sistema
jurdico es uno solo y que el comando normativo estatal tiene una vigencia plena
en todos los agentes y espacios sociales. Porque una cosa es que el campesino o el
comunero realicen una interpretacin para nosotros distorsionada y otra cosa
es que las propias autoridades lo hagan. Eso abona la necesidad de plantear un
proyecto que estudie esas diferentes Historias del Derecho.
Car|os Ramos Nez
A muchos jueces del Per, por ejemplo, no les llega el Diario Ocial El Peruano.
Es decir, un scal, un juez en Madre de Dios, o no recibe el diario El Peruano
o lo recibe tardamente. Y es ms, es una lstima que la Constitucin de 1993
haya reformado en ese punto la de 1979, porque la vacatio legis de quince das
era nalmente un mecanismo interesante para enterarse a tiempo de la vigencia
de las normas, porque veinticuatro horas puede funcionar en Lima y todava
con dudas, pero no s si en Amazonas o en Madre de Dios.
Foro Jurdico, Abraham Garca Chvarri
Como hemos podido apreciar tras este interesante dilogo, son varios los temas
pendientes, los retos a plantearse y ser desarrollados. A grandes rasgos, podemos
distinguir tres de ellos. En primer lugar, el reconocimiento de nuestro pas como
una realidad pluricultural vasta y mltiple, imposible de ser constreida o agotada
en lo que la globalizacin (o la occidentalizacin) quisiera circunscribir y abstraer.
En segundo trmino, y como consecuencia del primer punto, la necesidad de
que las universidades y diferentes centros de estudios superiores incluyan en sus
260
currcula cursos de Historia (o Historias) del Derecho, de Antropologa Jurdica,
de Sociologa del Derecho, de todas aquellas materias que el profesor Armando
Guevara Gil ha caracterizado como marginales y perifricas. Finalmente, queda
expuesta tambin la interdisciplinariedad del derecho, es decir, plantearse el reto
y la posibilidad de entender y repensar lo jurdico desde una perspectiva ms
amplia, y por ende ms completa, estos es, desde las visiones de otras disciplinas
que lo complementen y enriquezcan, como pueden ser la Historia o las Ciencias
Sociales.
Bib|iografa
Guevara Gil, Armando (1993). Propiedad agraria y derecho colonial: los documentos de la
hacienda Santotis Cuzco (1543-1822). Lima: Fondo Editorial de la Ponticia Universidad
Catlica del Per.
marginal y perifrica. En: Amrica Indgena, editoras especiales Milka Castro Lucic y
Mara Teresa Sierra, LVIII (1-2): 341-373.
Guevara Gil, Armando (2003). La Antropologa del Derecho en el Per: Balance y pers-
pectivas (1970-1995). Cuadernos de Investigacin 1/1999. Lima: Instituto Riva-Agero,
Ponticia Universidad Catlica del Per.
Trazegnies, Fernando de (1977). El caso Huayanay: El Derecho en situacin lmite.
Cuadernos Agrarios 1: 73-118. Lima: Coordinadora Rural del Per.
Cavruio VIII
LA VISITA PERSONAL DE INDIOS: RITUAL POLTICO
Y CREACIN DEL INDIO EN LOS ANDES COLONIALES
*
con Frank L. Salomon
El qual juicio de visita tiene su apoyo, en lo que Dios se reere en el Gnesis,
quando hablando nuestro modo dixo que quera baxar y vr, si era cierto el clamor
que havia llegado sus odos. Y tambien aluden l algunos textos, que dicen que
una de las ms proprias y precisas obligaciones del Principe, es, vr y procurar que
sus sbditos no sean agraviados, ni mal tratados por los Jueces y Ociales que les han
diputado para que los librasen de estos agravios y vexaciones.
Solrzano y Pereyra [1647] 1931, Libro V, cap. X, item 11
El virrey marqus de Montesclaros (1607-1615) comparaba estas visitas a los
torbellinos que suele haver en las plazas y calles, que no sirven sino de levantar el
polvo y paja y otras horruras de ellas, y hacen que se suban a las cabezas.
Solrzano y Pereyra [1647] 1931, Libro V, cap. X, item 19
1. Las visitas persona|es
Las visitas fueron viajes de inspeccin ordenados por la corona espaola para
examinar sus asuntos imperiales. Algunas constituyeron vastas y detalladas
*
La investigacin aqu resumida fue nanciada por la Wenner-Gren Foundation for Anthro-
pological Research y por la Escuela de Graduados de la Universidad de Wisconsin-Madison.
Agradecemos al P. Julin Bravo, director de la Biblioteca Ecuatoriana Aureliano Espinosa Plit
(Cotocollao, Ecuador) por habernos brindado la fuente principal (ABEAEP/Q 1623). Karen Powers,
de la Northern Arizona University, nos proporcion valiosa informacin documental. Estamos
en deuda con nuestro colega Jack Kugelmass, Miryam Espinosa y los estudiantes graduados de la
UW-Madison que nos hicieron valiosas sugerencias. Este artculo fue originalmente publicado en
Colonial Latin American Review 3(1-2): 3-36, 1994. Luego fue traducido al castellano por Carlos
Glvez Pea y Armando Guevara Gil e incluido en la serie Cuadernos de Investigacin (1/1996)
del Instituto Riva-Agero de la PUCP. Agradecemos a Pedro Guibovich Prez, Renzo Honores y
Csar Salas por su valioso apoyo editorial.
262
investigaciones de sociedades enteras mientras otras se concentraron en analizar y
evaluar problemas administrativos locales. Visitar era una forma de reconocer la
existencia de fenmenos sociales hasta ese momento ignotos realidades humanas
producidas fuera del mbito de control de la corona y, al mismo tiempo, un
proceso ritual para encuadrar a la sociedad en el modelo ideal preconizado por
el Estado y la Iglesia. En este artculo analizaremos tanto el peculiar proceso de
visitar como el impacto sociolgico de su recurrente, comprensiva y costosa
dramaturgia burocrtica.
Para llevar adelante esta tarea proponemos una lectura alternativa de las fuen-
tes documentales, reevaluando aspectos hasta ahora soslayados por la etnohistoria
andina colonial. Es importante destacar que los testimonios de las visitas son, en
s mismos, un complejo compromiso entre los usos referenciales y performativos
del lenguaje, entre palabras que describen un mundo hallado y otras que lo
crean por decreto. El hecho de que los documentos contengan esta contradiccin
intrnseca fue sistemticamente disimulado en el pensamiento colonial, y parece
haber permanecido as, pese a que los investigadores modernos han abandonado
por completo los referentes ideolgicos que cimentaban el teatro social colonial.
Los autores de las visitas denieron como real una versin altamente articial del
orden tradicional, registraron un evento pblico en el que seres humanos de carne
y hueso fueron dispuestos y organizados a imagen y semejanza de ese orden virtual,
y establecieron un modelo normativo contra el que la actuacin de los visitados
era juzgada hasta la prxima visita como una representacin defectuosa del
modelo ideal. As, la gnesis de los documentos en procesos polticos y simblicos
tan alejados del empirismo de las ciencias sociales y tan impregnados de ritualismo,
justica una lectura ms sutil y menos positivista que la que se hace usualmente.
Para ilustrar las oportunidades y dicultades de la aproximacin que proponemos
emplearemos una visita al grupo tnico de los Collaguazos. Esta fue ejecutada en
1623 como parte de una inspeccin general de la poblacin indgena de la Au-
diencia de Quito y estuvo a cargo del oidor Manuel Tello de Velasco.
Debemos advertir que no se trata de desmerecer o ignorar el contenido
emprico de los testimonios documentales de las visitas. Gracias a una serie de
excelentes razones se han convertido en fuentes medulares para la antropologa y
la historia de Amrica Latina. No tienen parangn en la amplitud de sus alcances
informativos ni en su evaluacin etnogrca de la organizacin social indgena,
por ms que a primera vista parezcan tan simples como cualquier gua telefnica.
Por eso, basados en la errada suposicin de que las visitas solo registran un mun-
do neutralmente hallado en lugar de uno dramatrgicamente representado,
los investigadores tienden a asignar a los anlisis de estas un engaoso aire de
simplicidad epistemolgica.
263
Cairuio VIII: La Visira iiisoxai oi Ixoios
Los intereses que motivaron la ejecucin de las llamadas visitas personales
de indios viajes de inspeccin a los pueblos indgenas fueron diversos. El
ms frecuente fue la cuestin del tributo. Por lo general, las disputas entre el
Estado y sus encomenderos indianos
1
desencadenaban inspecciones destinadas
a determinar el nmero y la tasa de los tributarios indgenas. Adems, el inters
por el buen gobierno (un rgimen intervencionista y muy bien informado) y
la necesidad jurdicamente fundamentada de incorporar las costumbres de los
pueblos al sistema de control colonial, tambin motivaron el escrutinio de los
nuevos territorios imperiales. Por ltimo, los juegos polticos de la alta burocra-
cia desacreditar a un encomendero revoltoso o alejar a un funcionario rival
de la corte virreinal encargndole una inspeccin rural fueron otro poderoso
incentivo para ejecutar visitas
2
.
En cualquier caso, se haca evidente que las visitas representaban como realidad
visible un proyecto de orden poltico y social polica era el trmino comn para
referirse a este ideal marcadamente opuesto a los fragmentarios productos de
la historia colonial. La visita era un teatro ideolgico que le daba a ese conjunto
de patrones imaginarios llamado estructura social una primaca temporal sobre
la prctica histrica. En este aspecto, tena un precedente inca muy preciso: la
cpac hucha. Aunque la ortografa colonial vara, el trmino signica prestacin
opulenta y se reere a un rito propiciatorio y redistributivo de carcter pan-im-
perial. Al celebrarlo, la burocracia cuzquea reasignaba los bienes recolectados
de todos los rincones (incluidos los sacricios humanos) y los despachaba a cada
santuario y frontera del Tahuantinsuyu. Duviols (1976) ha sealado que las rutas
de retorno, en lugar de seguir caminos sinuosos, mantenan lneas rectas a travs
de campos y bosques. Semejante esfuerzo implicaba una enrgica armacin
de la primaca de las normas sobre la prctica. En forma concurrente, un juicio
de 1558-1570 analizado por Rostworowski (1988) permite enfatizar la fuerza
legalista de la cpac hucha como un ritual que sancionaba la redenicin de re-
laciones polticas (ver tambin Zuidema (1989: [1973] 117-43; [1978] 144-90;
[1982] 488-535). Al igual que la cpac hucha, la visita colonial creaba el orden
social que pretenda descubrir. La rutina de la visita desde los tiempos del virrey
1
La corona dispona de la regala del tributo. La distribucin de este privilegio entre los
benemritos de las Indias gener el sistema de encomiendas o repartimientos de tributarios. A
cambio de recaudar el tributo indgena asignado, los encomenderos deban cumplir una serie de
prestaciones polticas, econmicas, sociales y jurdicas a favor de sus encomendados. La regulacin
de esta institucin, dado su potencial para el desarrollo de tendencias neofeudales, fue un problema
permanente para las tempranas administraciones virreinales.
2
En nuestro caso, el nombramiento de Manuel Tello de Velasco, oidor de la Audiencia de
Quito, como Visitador de las cinco leguas de la ciudad de Quito ilustra esas maniobras e intrigas
polticas (Phelan 1967, 231, 260; ABEAEP/Q 1623, . 1r et seq.).
264
Toledo (1569-1581) puede ser vista como una medida disciplinaria que peri-
dicamente pretenda calzar los azarosos resultados de la expansin europea y la
resistencia-adaptacin indgena (Stern 1987, 8-13) en el modelo normativo de
la civitas colonial que se plasm en las reducciones y dameros que nucleaban a
las agroville (Fraser 1990, 51-81; ver Rama 1984, 41-67). Es interesante recalcar
que el mismo ideal se aplic a los asentamientos de espaoles, al menos en los
primeros tiempos del virreinato.
Al armar que las visitas operaban como instrumentos de la hegemona del
Estado colonial no estamos sugiriendo que la actitud de la poblacin andina
frente a estas haya sido notablemente sumisa
3
. Los visitados emplearon diver-
sos medios para generar irona, ambigedad y tiles oportunidades destinadas a
disputar los designios coloniales
4
. Pero ese otro lado de la historia es an muy
difcil de ser relatado a partir de las fuentes disponibles. Por lo general, todo lo
que se puede vislumbrar es el uso poltico y legal ex post facto que los visitados
hicieron de sus propios retratos documentales.
2. Ritua|es po|ticos
Las visitas, junto con espectculos similares en muchos otros imperios, partici-
pan del programa ritual denominado ensayo consumado por Steven Mullaney
(1988). Este autor toma como ejemplo prototpico de ensayo consumado la
famosa exhibicin de los indios Tup realizada en Run en 1550. All, los vi-
3
El concepto de hegemona, acuado por Antonio Gramsci, es til para comprender cmo las
elites espaolas, tanto metropolitanas como locales, ejercieron su liderazgo poltico, cultural y social
no solo a travs de la fuerza bruta sino forjando una sutil pero activa cosmovisin consensual
(Gramsci 1971, 58; ver Moue 1979). La hegemona es generada por las elites, pero posterior-
mente moldeada por fuerzas que estn ms all de su control: Debemos introducir la nocin de
hegemona dentro de los espacios vitales de las relaciones sociales, dentro del toma y daca de la vida
social, dentro del sudoroso y febril espacio que se produce entre las posaderas de quien es cargado
y la espalda de quien lo carga. Aun ah quizs precisamente all debido a esa cercana uno
atisba cmo opera la potica del control, con imaginarios y emociones localizados en el dominio
subconciente de la fantasa (Taussig 1987, 288).
4
En los rituales, La estructura del signicado en los niveles procesal y contextual no siempre
se comparte. Es la polisemia de cada accin y objeto simblico en otras palabras, el reservorio
de signicados lo que es pblico en el sentido de ser compartido por ambos grupos [...] Los dos
grupos son, en teora, capaces de activar cualquiera de los diferentes signicados de una accin u
objeto simblico. Pero la estructura procesal y contextual del signicado, que yace ms cerca del
comportamiento observable, no siempre es compartida. [...] Estos hallazgos nos obligan a modicar la
denicin semitica bsica de ritual como evento comunicativo [en el que los participantes establecen
una comunicacin directa, precisamente] porque la comunicacin se efecta a travs del ambiguo
lenguaje del ritual [...] en el que los signicados de las acciones y objetos simblicos se alejan cada
vez ms de la teora intencional de la comunicacin (Ohnuki-Tierney 1987, 212-213).
265
sitantes eran invitados a conocer una autntica aldea indgena importada del
Brasil
5
. Siempre se recuerda que esa exhibicin estimul a Miguel de Montaigne
a escribir sus textos precursores del relativismo cultural, pero se evoca con menos
frecuencia que el clmax de la exhibicin fue la destruccin deliberada de la aldea.
Mullaney sostiene que este ltimo evento se encontraba ms cerca del meollo de
la cuestin: Europa produjo con frecuencia espectculos en los que el pblico
era colocado ante un escenario saturado de alteridad por razones radicalmente
diferentes al mero descubrimiento o afn cientco. Por lo general, los ensayos
consumados consistieron en
[] una reexin plena y potencialmente auto-destructiva de cosas exticas.
Cualquiera que haya sido el n ltimo de esos ensayos, bien sea la consumacin,
colonizacin o la negociacin menos denida entre una cultura dominante
y sus otros, la atencin prestada a las costumbres indgenas brasileas en
Run nunca estuvo exclusivamente reservada a las culturas del Nuevo Mundo
(1988, 71).
El ensayo totalizador de la realidad social subordinada fue un precio casi
universalmente exigido all donde los Estados europeos se toparon con sus lmites
culturales. Estos ensayos escudriaron normas aborgenes, idiomas singulares y
heterodoxias que calicaron de supersticiones. Sin embargo, como seala Mu-
llaney, los trminos de la subordinacin alcanzados en el drama fueron variables.
Ponerlos en escena poda encubrir intensas negociaciones y originar todo tipo de
nuevas desigualdades, aunque no siempre condujo a la destruccin de la realidad
social subordinada.
Al respecto, es interesante anotar que las visitas personales de indios nos
recuerdan un importante atributo de los rituales estatales que ha sido dejado de
lado por Mullaney. No siempre la ecacia de un ritual dependa de la pompa
y el color como sucedi en Run. Cuando los conquistados fueron invitados
a participar en los ensayos del orden colonial, el aburrimiento fue la nota dis-
tintiva. Tal vez el tedio haya Estado matizado por la ansiedad y expectativa de
los indgenas que estaban prximos a ingresar a una relacin privilegiada con la
corona (i.e., registro de tributarios). An as, y contrariamente a lo que sucede
en los ejemplos de Mullaney, los rituales del Estado colonial establecieron una
5
Richard Alewyn reere que, en 1550, Enrique II entr en la ciudad de Run, famosa por su
comercio martimo, por una avenida de rboles cuyos troncos haban sido pintados como los de
Brasil. Entre las ramas y follajes saltaban y gritaban cientos de loros y monos. En las copas de los
rboles haban construido chozas que albergaban a trescientos hombres y mujeres, embadurnados
y sin que estuviesen cubiertas las partes que la naturaleza manda ocultar, segn la costumbre de
los salvajes de Amrica (Paz 1982, 198).
266
equivalencia intencionalmente opaca entre burocracia y cosmos
6
. Su misin, de
hecho, era la de disolverse lo antes posible dentro de la normalidad y la natu-
ralidad del orden impuesto. Su ecacia sociolgica radic en la aplicacin de
una forma de conocer y actuar eminentemente colonial, como si se tratara de un
procedimiento necesario y evidente por denicin. Para millones de indgenas
que, formando colas en pleno sol y preguntndose cundo podran regresar a sus
labores cotidianas, esperaban la llegada de un magistrado que con su intrprete
inscribira sus nombres en ese simulacro documental de la sociedad, esas fatigosas
faenas invistieron a la indianidad de un fatdico sello que por siempre marc
sus vidas y su status tributario (cf. Kertzer 1988, 9, 186 nota 31; Da Matta 1977,
256-257).
3. Las aproximaciones historiogrcas y e| mode|o documenta|
La investigacin (etno)histrica basada en las visitas coloniales ha seguido dos
paradigmas principales. El primero est inspirado en la historiografa legal tradi-
cional. En esta tendencia, los nombres y las actividades de los pueblos y socieda-
des visitados suelen ser dejados de lado porque el anlisis se centra en el marco
institucional y no en la informacin andina contenida en las visitas (Cspedes
del Castillo 1946; Ots Capdequ 1969; Phelan 1967). El segundo paradigma,
denominado etnohistrico en forma imprecisa desde aproximadamente 1960,
invirti la prioridad analtica (e.g., Murra 1964; 1967-1972; Pease 1977; Rost-
worowski 1988, 1992; Salomon 1986). En este esquema de investigacin, los
registros de historia colonial crnicas, juicios, papeles administrativos son
ledos como portadores de testimonios orales provenientes de pueblos que rara
vez producan su propia documentacin. Por eso, y tomadas en conjunto, las
visitas se convirtieron en fuentes privilegiadas para el estudio diacrnico de los
grupos tnicos andinos. Es ms, el xito de los etnohistoriadores se meda en fun-
cin de su habilidad para ltrar y mirar a travs de las capas de informacin
producidas por los colonizadores con el n de exhumar la autodescripcin y, en
lo posible, la propia conciencia histrica de los colonizados.
Es importante sealar que ambos paradigmas comparten dos problemas
fundamentales. El primero es que asumen que los testimonios de las visitas son
sedimentos documentales inconscientemente formados en el transcurso de los
procesos sociales coloniales. El segundo problema se deriva de esta concepcin y
6
Uno podra comparar el esquematismo de la investigacin social etnogrca en los tiempos
de Felipe II con la grave pero geomtricamente abrumadora arquitectura de El Escorial, el nuevo
smbolo supremo del Estado absolutista.
267
consiste en creer que los testimonios de visitas contienen datos puros, de un valor
casi nominal, que es posible identicar y extraer con nes analticos. En general,
la raz de estos cuestionables supuestos se encuentra en el realismo documental,
tpico de la historiografa tradicional. Este enfoque, que trata a [las fuentes] como
si fueran canteras para la reconstruccin de las sociedades y culturas del pasado,
ha tenido una gran inuencia en los estudios andinos (La Capra 1985, 46). En esta
lnea, lo que un historiador de la talla de Franklin Pease (1976-1977, 207) llam
idolatra documental
7
asuma que las visitas solo reejaban el aspecto prctico,
material, o eciente del Estado colonial (Geertz 1980; cf. Kertzer 1988, 5-8)
8
.
Sin embargo, como S.R.F. Price apunt sobre la antigua Roma: Lo eciente
no es menos simblico que lo digno y, en las expresiones del poder poltico, lo
digno no es menos signicativo que lo eciente (1984, 239-243, 248).
Al resistirse a esbozar un retrato completo del Estado colonial, los etnohistoria-
dores han alejado su atencin del rostro digno del poder estatal. En consecuencia,
no han tomado en cuenta que los indgenas adquirieron su visibilidad documental
haciendo de esa dimensin un rasgo esencial de la sonoma del Estado. Por
esta razn, la mayor parte de etnohistoriadores se equivocaron al identicar y
criticar solamente el aspecto eciente de las visitas, denido como una suerte
de corteza que cubra la sustancia etnogrca. Su remocin, pensaron, permitira
obtener documentos informativos directos (La Capra 1985, 18) provenientes
del corazn mismo de las sociedades indgenas. Semejante aspiracin se hace
evidente en las observaciones y notas introductorias optimistas que preceden al
tratamiento emprico de los datos en los ms importantes estudios etnohistricos
andinos. Las visitas son denominadas documentos administrativos puros y
evaluadas por su aparente penetracin etnogrca en los mbitos funcionales de
las sociedades indgenas que los cronistas, concentrados en detallar informacin
militar y religiosa, raramente advirtieron. Se les aadi el crdito de haber roto
los prejuicios del inca-centrismo cultural de la literatura cronstica, de encarnar
7
La denuncia de Pease sobre la idolatra documentaria de corte positivista [que presidi] los
estudios sobre los Andes se refera al uso literal y acrtico de las crnicas (Pease 1976-1977, 207).
Lamentablemente, la historiografa posterior basada en el anlisis de las visitas tambin se nutri
del positivismo rechazado por Pease.
8
La crtica de Cliord Geertz a las teoras occidentales clsicas sobre el Estado cuestiona que estas
hayan soslayado las dimensiones simblicas del poder estatal y su fundamental entrecruzamiento
con el ejercicio material del poder poltico. Por ello, Geertz propone estudiar no la mecnica sino
la potica del poder. En esta lnea de anlisis, el Estado deriv su fuerza de sus propias energas
imaginativas y despleg su capacidad semitica para hacer de la desigualdad un sortilegio. Esta
dinmica es la que coloca a la dimensin digna o simblica del ejercicio del poder en un plano
tan importante como el atribuido a la eciente o prctica (Geertz 1980, 121-123, 134-136).
Las dos dimensiones son como la trama y la urdimbre de un complejo tejido: el poder.
268
un cuerpo sustancial y conable de tradicin oral, de registrar objetivamente los
sistemas polticos andinos, de pregurar algunos avances de las ciencias sociales
y de tomar una distancia prudente de las obsesiones ideolgicas de la poca
colonial (Pease en Rodrguez de los Ros [1593] 1973, 129; Pease 1978a, 446;
Salomon 1976, 139; Salomon 1986, 4, 13; Hampe 1985, 209; Benavides 1989,
245; Anders 1990, 19-20).
Al cuestionar la excesiva concentracin de los investigadores en la dimensin
material o eciente de las visitas no estamos tratando de devaluar su utilidad
para la historiografa andina. Todo lo contrario, nuestro objetivo es apuntalarla.
Tampoco pensamos que sus redescubridores las leyeron siempre en forma acrtica.
Tempranamente, John V. Murra ventil la cuestin de la mendacidad y el engao
en las respuestas de los pobladores andinos porque la inspeccin conllevaba una
amenaza implcita a sus recursos (1967-1968, 134). Enrique Mayer (1972, 351),
por su parte, enfatiz el hecho de que los curacas coloniales lograron reducir
las demandas de trabajo forzado que deban satisfacer al falsicar los registros
demogrcos de sus pueblos. Steve Stern tambin estuvo atento a los elementos
ecientes de la lucha poltica que subyaca a las visitas:
A principios del siglo XVII, la institucin de la revisita
9
se haba convertido
en el campo de batalla de una guerra social empeada [en] controlar las cifras
ociales de poblacin y las [cargas] scales. Las cuentas de la revisita no ofre-
can una gua dedigna de los recursos humanos disponibles en las sociedades
autctonas de Huamanga, sino que expresaban el resultado de aquella batalla
constante (1986, 197).
Sin embargo, la limitacin de estas crticas es que se producen dentro de la
concepcin que dene a los testimonios de las visitas como fuentes privilegiadas
por una facticidad superior y por su carcter de materia prima documental. Al
contrario, es preciso enfatizar que semejante crudeza o pureza est fuera de
nuestro alcance; toda la informacin etnohistrica disponible en las visitas llega
a nosotros cocida, fermentada por el proceso de simbolizacin poltica y por
el contexto performativo en el que las inspecciones se llevaron a cabo.
4. E| origen europeo de |a visita
Las causas de la prctica de visitar se originan en la casi universal tensin que existe
entre los recursos materialmente limitados del Estado y su pretensin ideolgica
9
La revisita era una inspeccin parcial, usualmente efectuada a pedido de los propios indgenas
para corregir o actualizar los padrones y tasas tributarias jados en visitas previas de mayor enver-
gadura.
269
de omnipresencia. Es usual que Estados de cualquier clase inviertan en gran
escala sus energas simblicas en celebrar rituales que requieren la participacin
pblica en la imaginacin de esa omnipresencia. Antes de 1600, y en las monar-
quas tradicionales, los viajes del soberano eran el tpico smbolo de la ubicuidad
del Estado. El antroplogo Geertz proporciona tres ejemplos muy ilustrativos
sobre esta dinmica. En la Inglaterra del siglo XVI, Isabel Tudor se deplaz en
interminables peregrinaciones a lo largo y ancho de sus dominios. Por su parte,
durante el siglo XIV en Java (actual Indonesia), el rey visit no menos de 210
localidades dispersas en un rea de aproximadamente 10.000 a 15.000 millas
cuadradas en un lapso de dos a dos meses y medio. Finalmente, en el Marruecos
decimonnico, donde se deca que el trono del rey era su montura y el cielo su
dosel, el campamento de Mulay Hasan albergaba alrededor de 40.000 personas.
En general, para los errantes soberanos tradicionales, el movimiento era la regla,
no la excepcin (Geertz 1983, 128, 132, 136-137). Las pomposas procesiones
reales marcaban un territorio con signos rituales de dominio. Cuando los reyes
viajaban a travs de sus comarcas [...] las marcaban, tal como un tigre o un lobo
esparce su olor sobre su territorio, cual si fuera fsicamente parte de l (Geertz
1983, 125).
Por otro lado, y mucho antes de la llegada de los espaoles, parece que los
soberanos incas tambin exhibieron su poder como un espectculo itinerante.
Un testimonio incluido en la Informacin de los Quipocamayocs recogida por
el licenciado Vaca de Castro seala que Guaina Cpac Inga [...] trabaj mucho
y bien en tener toda la tierra tranquila, quieta y pacica, visitando toda la tierra
personalmente desde Chile hasta Quito [...] que no le qued rincn que en toda
la tierra no le hubiese visitado personalmente ([1541-1544?] 1920, 21)
10
. As,
es probable que esta notable y extendida regularidad etnogrca haya sustentado
la efectividad de la tcnica de visitar all donde Europa se impuso sobre Estados
que en otros aspectos no compartan el vocabulario simblico occidental.
Es ms, durante las dcadas iniciales del poder hispano sobre el nuevo conti-
nente, las cortes reales de Espaa, Portugal y Francia eran eminentemente mviles
todava
11
. Los reyes viajaban en forma cclica a lo largo y ancho de sus dominios
revalidando su supremaca, administrando justicia, promulgando leyes y tratando
viva voce los asuntos de Estado. Tal como seala Kamen:
10
Para una descripcin del despliegue de pompa y poder durante las procesiones imperiales de
los soberanos incas a travs de sus dominios, ver Cieza de Len [1550] 1986, 58-59.
11
La pasin itinerante de Fernando e Isabel, los Reyes Catlicos (1474-1516), ha sido monu-
mentalmente reconstruida por Rumeu de Armas (1974).
270
Si la monarqua de Fernando e Isabel, los Reyes Catlicos, tuvo un centro,
este estuvo localizado en sus personas y no en alguna ciudad capital deter-
minada [...] [Isabel] se moviliz constantemente junto con su corte durante
el sorprendente lapso de treinta aos, tiempo en el cual visit cada rincn
de Castilla, tanto en tiempo de guerra como en poca de paz, cubriendo en
algunos aos ms de dos mil kilmetros de terreno (1983, 16).
Empero, la conquista de Amrica Latina coincidi con el ascenso y consolida-
cin de monarquas absolutistas que sedentarizaron sus cortes y desarrollaron un
nuevo lxico del poder alrededor de centros jos como Toledo y luego Madrid,
Pars y Lisboa. En trminos de inversin y gestin poltica, viajar dej de tener
sentido. En 1598, Felipe II crea que viajar al interior de su propio reino no
era til ni decente y fue l quien inici la importante pero altamente negativa
poltica de distanciar a la monarqua de sus sbditos (Kamen 1983, 147). Como
una forma de reemplazar la proximidad que la corona perdi con sus vasallos,
las monarquas absolutistas invistieron con sus poderes reales a una sucesin
de intermediarios: virreyes, gobernadores y justicias.
Esto acarre nuevos problemas para el ejercicio de la dimensin digna del
poder. Para enfrentarlos, los soberanos espaoles desarrollaron tres instrumentos
con el n de colmar el espacio con su presencia simblica: la posesin real a travs
de las imgenes, la inscripcin del imperio y la institucionalizacin de las visitas
de inspeccin a cargo de los alter ego del rey.
Bajo esta nueva perspectiva, Felipe II se interes mucho en la imaginera
como un medio de dominio poltico. A travs del arte del paisaje urbano intent
colocar a toda la geografa humana de sus reinos bajo su control visual. Para ello
contrat al pintor amenco Anton van den Wyngaerde (Antonio de las Vias) y
le orden embarcarse en una serie de dilatados viajes con el propsito de pintar
vistas topogrcas de diversas ciudades del reino. El artista prepar no menos
de 62 cuadros de pueblos y ciudades. Este microcosmos sin paralelo decor tanto
El Pardo (el aposento real de caza cercano a Madrid) como el palacio del Alczar
en el propio Madrid (Kagan 1986, 116, 119, 129-130, 133).
El segundo instrumento que Felipe II emple para tratar de compensar la
creciente distancia entre la corona y sus vasallos fue la vigilancia casi entomolgica
que practic sobre su imperio a travs de la escritura:
Hacia nes del siglo XVI, el rey intent organizar la avalancha de comunica-
ciones a l enviadas, disponiendo que se le presentasen los sumarios para su
consideracin. Felipe II pidi [en 1575] que en la correspondencia el estilo
sea breve, claro, sustancial y decente [...] Parece como si hubiera inventado
esa plaga tan tpica del siglo XX, que es el cuestionario [para manejar] tan
271
extensa variedad de preguntas como las que enviara Felipe a las Indias en sus
incesantes peticiones de informacin (Hanke 1968, 202-203).
En principio, gobernar a travs de documentos tena por objeto empapar al
Estado y saturar al imperio de informacin fresca y consolidada. En 1577, Felipe
II requiri la confeccin de las Relaciones Geogrcas de Indias, ordenando a los
ociales locales y provinciales la descripcin de las tierras y pueblos de sus res-
pectivas jurisdicciones segn un formato modelo. Estas Relaciones forman quiz
la ms amplia y pareja base de datos sobre el Per colonial temprano (Jimnez de
la Espada [1881-1897] 1965; Caillavet 1989; Ponce Leiva 1992).
La tercera medida para armar la soberana real sobre sus dominios fue la
de repolitizar el espacio imperial a travs de representantes. En realidad, esta
mediacin ya haba comenzado a tomar forma bajo Carlos V, antecesor de Felipe
II. Al redisear la visita civil para recrear el poder de la corona en sus territorios,
es probable que el emperador haya tomado como modelo a las visitas episcopales
medievales
12
. Es ms, las inspecciones reales ya guraban en las Siete Partidas
(1256-1265) de Alfonso El Sabio (Phelan 1967, 216; Cspedes del Castillo
1946). El visitador era denido como el representante y la imagen viviente del
monarca, e investido de la autoridad regia
13
. Adems de cualquier funcin in-
formativa o administrativa, el propsito de la visita era evocar la presencia del
propio soberano y mantener la ccin de un vnculo inmediato y directo entre
la corona y cada vasallo.
En los Andes, las visitas muy pronto adquirieron importancia conforme la
corona buscaba obtener ms informacin sobre una sociedad cuyas compleji-
dades excedan rpidamente los canales de comunicacin imperial. El objetivo
era imponer a todos los sectores de la sociedad colonial incluyendo clrigos,
12
La visita eclesistica o pastoral fue posteriormente aplicada en los territorios coloniales. Fue
normada por el Concilio de Trento e implantada por Felipe II en 1577. Mora Mrida ofrece un
buen resumen de sus aspectos institucionales (1980).
13
Protocolos obligatorios subrayaban y dramatizaban esta idea. El libro III, ttulo 15 de la
Recopilacin de las Leyes de Indias ([1680] 1791), De las Precedencias, Ceremonias y Cortesas
contiene este tipo de normas:
Ley

71. Que los Visitadores de Audiencias tengan el primer lugar [en actos pblicos, Acuerdos
y Audiencias Pblicas] despus del Virey, o Presidente [...] Tengan lugar de Oidor ms antiguo
[pero si el Virrey no asiste] preceda el Oidor ms antiguo al Visitador (leyes de Felipe II en 1558
y Felipe III en 1608 y 1624).
Ley 72. Que si el Visitador fuera de nuestro Consejo de Indias preceda el Virey o Presidente de
la Audiencia al Visitador en todos los actos pblicos [...] y est al lado del Virey o Presidente en silla
a la mano izquierda, y nadie ocupe la derecha [...] y si fuere a alguna de las salas de la Audiencia
donde no asistiere el Virey o Presidente o el Oidor ms antiguo, se asiente y est en medio de los
Oidores [...] (ley de Felipe III en 1637).
272
encomenderos y funcionarios virreinales la experiencia de una sumisin directa
a la autoridad de la corona. Para la poblacin aborigen, las visitas personales de
indios tuvieron un carcter fundacional, primordial. La inspeccin y registro de
cada indio una la adquisicin del status de adulto a una sucesin de actos que
a lo largo de toda su vida dramatizaban su condicin de vasallos y su alteridad
tnica frente al Estado (cf. Fabian 1990, 349).
5. Dos mode|os en e| desarro||o de |as Visitas persona|es de Indios
Una visita principal estaba presidida por el juez visitador, e integrada por una
verdadera caravana de funcionarios que inclua, por lo menos, a un escribano, un
intrprete y un sacerdote, adems de una comitiva de soldados, cocineros, sirvien-
tes y cargadores. Se supona que el encomendero local, cuyos intereses estaban
en juego, tambin deba acompaarla o por lo menos enviar a su apoderado. Lo
mismo se esperaba de los curacas de los pueblos visitados, a la par que los seores
tnicos tenan a sus abogados a la mano, listos para intervenir en su defensa. Es
ms, era usual que los familiares y sirvientes de los protagonistas los siguieran de
cerca. Una vez que la visita se comisionaba, nombraba, investa y bendeca en una
misa consagratoria en (o cerca de) la sede del gobierno, la procesin burocrtica era
despachada a su zona de trabajo. All se trasladaba rodeada de un impresionante
aparato que alteraba la rutina productiva de los pueblos recorridos pues, entre
otras cosas, estos deban proveerla de alojamiento y comida
14
.
En la cuestin medular de examinar, clasicar y ocializar la estructura social
indgena, las inspecciones personales de indios siguieron por lo menos dos
modelos diferentes. Ambos, en cualquier caso, fueron ampliamente utilizados.
El primer tipo de visitas implic la inspeccin directa e in situ de las poblaciones
indgenas. El segundo, mientras tanto, se bas en el examen indirecto y supercial
de los pueblos convocados a pasar la inspeccin. El primer modelo de visitar
casa por casa fue delineado en las instrucciones que el Presidente La Gasca dio
a los encargados de las visitas tempranas de 1549 en adelante que acabaron
organizando a los seoros indgenas en componentes de las encomiendas post-
pizarristas (Espinoza Soriano 1960, 200). Esta modalidad se mantuvo en uso,
14
Las visitas eclesisticas tambin se ejecutaron sin tomar en cuenta los intereses de los pobla-
dores, al punto que Felipe II promulg una ley en 1577 ordenando que los prelados [...] hagan la
visita con moderacin, poca familia, para no molestar a los naturales y ser ejemplo y edicacin
(en Mora Mrida 1980, 61). Aun as, Guaman Poma denunci que los visitadores eclesisticos
excepto su ex-jefe, el visitador y extirpador de idolatras Cristbal de Albornoz no se conducan
con moderacin y mas bien lleva[ban] tanta tronera y brabeza y aparato que sus imposiciones y
demandas resultaban muy onerosas para la poblacin indgena ([1615] 1980, II, 640, 638).
273
aunque en forma recesiva, hasta muy entrado el siglo XVI y produjo registros muy
detallados
15
. En las visitas tempranas, el proceso de negociacin dramatrgica
se realiz en trminos relativamente favorables a los seoros indgenas locales,
por lo que los documentos resultantes reejan con mayor delidad los modelos
andinos de estructura social. Esto les da un singular valor etnogrco, porque
detallan instituciones como la estructura dual y la segmentacin del ayllu, tanto
en su explcita relacin con normas prehispnicas como en su revaluacin con
propsitos coloniales.
Un claro ejemplo de un viaje de inspeccin casa por casa y pueblo por
pueblo es la Visita de la Provincia de Len de Hunuco que Iigo Ortiz de Ziga
llev a cabo en 1562 (1967-1972, I: 95). All, el inspector y su comitiva hicieron
un esfuerzo consciente para llegar hasta donde la gente viva en vez de exigirles
que se reunieran en un solo lugar. Mayer ha escrito una vvida reconstruccin
sobre cmo los habitantes de un pueblo de la sierra central debieron haber expe-
rimentado una visita, enfatizando que muchas veces la mayora de la poblacin
indgena jug un oscuro papel secundario en la invencin de la estructura
social ocializada por las visitas de La Gasca, mientras que el visitador, el curaca
y el encomendero estuvieron a cargo de los papeles principales. El siguiente es
un pasaje muy sugerente que pretende retratar la dinmica local que desataba
una inspeccin:
Sbado, 14 de febrero de 1562
Haba llovido toda la noche y la madrugada estaba nublada. Los habitantes
de Tancor andaban ocupados en sus quehaceres cotidianos a pesar de tener
conciencia de pertenecer ahora a unos nuevos y extraos amos, que hablaban
una lengua diferente, montaban caballo y se vestan con armaduras de hierro.
Haba habido guerra y fueron derrotados.
A medida que el sol calentaba el valle, la neblina se desplaz hacia arriba, cu-
briendo temporalmente los pueblitos de Wangrin y Wakan. Cuando escamp,
se poda divisar desde Tancor las partes bajas del angosto valle del ro Colpas.
Y es as que los vieron: un grupo de gente a caballo, seguido de cargadores
a pie, remontaba lentamente la cuesta de Tancor. Era la anunciada y temida
inspeccin de los espaoles y sus propios seores, sus curacas. Hacia medioda
estaran en el pueblo.
15
Para Anders, por ejemplo, es poco probable que los visitadores de Hunuco en 1549, Juan de
Mori y Hernando Alonso Malpartida, emprendieran, tal como lo sostuvieron, una visita pueblo por
pueblo. Sin embargo, enfatiza que el modelo de inspeccin casa por casa fue, de hecho, aplicado
por el visitador Iigo Ortiz de Ziga en 1562 (1990, 45, 61).
274
Desde el instante en que fue atisbado el grupo de inspectores, todas las
actividades normales en el pueblo quedaron interrumpidas. Luego de unos
momentos de pnico, el ritmo de las actividades cambi drsticamente.
Muchos jvenes, cogiendo ropajes para el fro, comida y coca, huyeron del
pueblo para esconderse en los cerros, en cuevas y escondites, lo ms lejos
posible de los pueblos y asentamientos. Las mujeres ocultaron alimentos y
posesiones. Mientras prendan los fogones para cocinar la comida de bien-
venida, practicaban nerviosamente los gestos y las plegarias que los nuevos
sacerdotes les obligaban a adoptar. Los nios fueron distribuidos en diferentes
hogares e instruidos para no delatar a sus padres. El viejo quipucamayoc,
cojo, se traslad dolorosamente a su choza para traer los hilos multicolores
y anudados y comenz a pulsearlos, recordando por cada nudo que pasaba
entre sus dedos lo que l haba memorizado en cada instancia. A ltimo mo-
mento, el mandn del pueblo, quien tambin estaba dedicado a memorizar
los apurados reacomodos de las familias que l conoca tan bien (y a recordar
que tena que olvidarse de la existencia de los jvenes que se haban ocultado
en el campo), se dio cuenta que nadie haba recolectado el forraje para los
caballos de los espaoles. Tambin se olvid de prevenir al siguiente pueblo,
que sera inspeccionado luego de Tancor. Tal omisin le causara posteriores
remordimientos, pues su pariente, Don Antonio Pumachagua, principal del
pueblo de Guacor, fue sorprendido por los inspectores. Y por ello se equivoc
en su declaracin y fue mandado azotar pblicamente por haber mentido.
Una vez, hace mucho tiempo, el principal de Tancor haba sido amarrado y
golpeado con una piedra en las espaldas por inspectores Incas, cuando estos
descubrieron que l haba encubierto a jvenes que huyeron para no participar
en la leva de la mita del Inca.
Cuando al n Iigo Ortiz de Ziga, el visitador, Juan Snchez Falcn, el
encomendero, y sus representantes legales, el escribano, el traductor griego
Gaspar de Rodas y sus propios curacas, don Antonio Guaynacapcha y Don Juan
Chuchuyaure, as como tambin curas, varios soldados y cargadores llegaron
al pueblo, se haba restaurado una falsa apariencia de calma y normalidad en
l (Mayer 1984, 560-561).
Adems del dramtico encuentro propio de las visitas principales, las revisitas
tambin fueron ocasiones para escenicar el libreto colonial de control y resisten-
cia, tributo y evasin. Usualmente, como consecuencia del despoblamiento por
epidemias o fugas, un curaca poda solicitar la ejecucin de una revisita parcial
para reajustar las ltimas imposiciones tributarias. Sobre el particular, Stern nos
brinda una valiosa descripcin en la que compara el proceso de revisita a los
nudos de guerra:
275
El proceso cotidiano de una revisita reejaba elmente ese enfrentamiento. Al
principio de su viaje, y en cada pueblo al que llegaba, el magistrado sola hacer
una advertencia normalizada en su declaracin pblica a la multitud reunida
en la plaza: Si supieran que los dichos caciques u otras personas tienen yndios
ocultos, los maniesten, que si lo hicieren ansi asimezmo seran premiados y de
lo contrario [...] seran castigados. La identidad y las simpatas polticas de los
magistrados preocupaban a los indgenas tanto como a los colonizadores. Un
grupo tnico pidi que se designara a su corregidor como magistrado de una
revisita. [...] Cuando el virrey intent eludir toda posible colusin mediante
la designacin de un magistrado independiente, las rmes objeciones de los
indgenas retrasaron la revisita en 74 das.
Una vez iniciadas, las revisitas se prolongaban hasta convertirse en expedi-
ciones minuciosas aldea por aldea, ayllu por ayllu, casa por casa, en las
que se inscriba a cada persona, se vericaban las clasicaciones de edades y
de fallecimientos contra los libros parroquiales, se exigan pruebas escritas de
todos los alegatos, y en las que el magistrado iba acumulando un sueldo diario
cada vez mayor. Las revisitas adquiran el carcter de un juego del escondite
jugado con documentos, testigos, sobornos o alianzas polticas y con [huidizos
patrones] de asentamiento (Stern 1986, 199).
Sin embargo, el modelo inicial creado por La Gasca cay en desuso conforme
el Estado colonial pas a sustentarse cada vez menos en los mecanismos indgenas
de estructuracin social. Este cambio dio lugar al empleo del segundo modelo.
Ya no era necesario que el inspector viajara por toda una regin en busca de la
poblacin. Por el contrario, esta deba ir al encuentro del visitador. As, para este
tipo de visitas se ordenaba que cada curaca congregase a su gente y la presentase
ante el magistrado siguiendo el orden jerrquico intra-tnico de sus unidades
familiares y ayllus. El resultado era la representacin, en forma de desle, de
la organizacin social de jure del grupo tnico visitado. La procesin indgena
tambin permita que los quipus y los registros documentales fueran confronta-
dos con los tributarios asistentes para ajustar la tasa impositiva. Este modelo fue
aplicado, por ejemplo, en 1559, en la revisita del rea de Quito llevada a cabo
por Gaspar de San Martn y Juan Mosquera:
En el pueblo de Urin Chillo [...] los seores visitadores mandaron parecer
ante s a don Juan Zangolqui, cacique principal del dicho pueblo [y a sus
principales], y por lengua de Diego yndio [y en presencia del escribano] se le
dixo y dio a entender [que] por mandado del dicho governador se venyan a
revisitar personalmente a l y a los dichos principales e yndios por quanto por
la vesita que por quipos avian fecho parecia aver dexado de vesitar cantidad
de yndios [...] e para que constase si hera ansi convenya qye traxesen ante
276
ellos a los dichos sus yndios [...] y en cumplimyento de lo que por los dichos
seores vesitadores es mandado al dicho don Juan y sus principales traxeran
ante ellos [a] todos sus yndios (Salomon 1976, 161; ver tambin Rodrguez
de los Ros [1593] 1973, 136).
Algunos visitadores posteriores cumplieron su misin con mtodos tan es-
quemticos que no llegaron a vericar trabajos de campo, y ello explica el escaso
valor etnogrco de sus inspecciones. La Visita y numeracin del Corregimiento
de Riobamba (actual sierra central ecuatoriana) por Pedro de Len (1581-82),
solo fue ejecutada con el padrn [de tributarios] y visita en su mano. Es decir,
Len se limit a cotejar los testimonios de las inspecciones anteriores, pero no
realiz una nueva y efectiva visita personal; solo se limit a revisar los registros y a
recopilar informacin tributaria de las autoridades eclesisticas y scales del lugar.
Este procedimiento explica, sin duda, la centellante rapidez de la visita. Len
visit todos los pueblos de su corregimiento ms de 15, con una poblacin
de 24,533 personas en solamente 37 das. En teora examin alrededor de 663
individuos por da (Ortiz de la Tabla 1981, 48, 47, 25). Frecuentemente, estas
visitas superciales presentan los estigmas de un legalismo extremo que revela su
pobreza etnogrca
16
.
Este segundo modelo parece haber sido el ms empleado desde 1570, aproxi-
madamente, hasta 1650, por lo menos. El visitador iba de una reduccin toledana
a otra, probablemente sin parar en los pueblos viejos donde la poblacin se
hallaba dispersa y ocupada en sus labores cotidianas. En cada una el visitador se
instalaba en la plaza principal donde se hallaban la iglesia y los despachos de las
autoridades locales, con el n de presidir los desles tnicos. Hay que recordar
que hacia entonces muchas reducciones solo albergaban pocos residentes oriundos
en forma permanente (Mlaga Medina 1974, 842; Stern 1986, 199 y ss.), pues
haban sido inltradas por indios forasteros, mestizos y espaoles oportunistas
17
.
Sin embargo, durante las visitas, estas parroquias nominalmente indgenas fun-
16
Es usual que las inspecciones superciales contengan armaciones similares a las vertidas en
la visita de Riobamba de 1581-1582: si en la dicha visita hay ms o menos indios de esto no doy
fe ms de que se contaron por el traslado y se hallaron los indios de suso; doy fe que se contaron
los dichos indios por el traslado de la visita y si en la visita hay ms indios o no que de esto no doy
fe; y del dicho traslado faltaron hojas y lo que se hall en l de los dichos indios van numerados;
De manera que por el dicho traslado de Visita parece hay [...] nimas (en Ortiz de la Tabla 1981,
50, 51, 69, 72, 81).
17
La monarqua sostuvo una lucha en permanente retirada contra esta tendencia. Por ejemplo,
en 1601, el virrey Luis de Velasco autoriz a don Juan Pomacatari, cacique de Chucuito, para
que con vara de la Real Justicia podais ir y vaias a cualesquier partes [...] y hagais lista y padrn
de todos los indios [...] y los hagais recoger y recojais a sus propios pueblos y ayllus (en Espinoza
Soriano 1960, 285).
277
cionaron como centros ceremoniales en los que se exiga a las sociedades nativas
desplegarse y aparecer, inclusive ante sus propios ojos, plasmando el esquema
poltico colonial. Es signicativo destacar que este tipo de actividad ritual la
reconstitucin simblica del orden ideal es todava muy importante en los ci-
clos ceremoniales contemporneos de las zonas quechua y aymara (Abercrombie
1991; Rasnake 1986).
6. Razones ecientes para |a ejecucin de visitas
Los indgenas no se equivocaron al pensar que la tarea de visitarlos se haba con-
vertido en toda una empresa. Las inspecciones tendan a ejecutarse en oleadas
polticamente motivadas antes que en los plazos tericamente denidos por la
ley. Y es que todo conspiraba a favor de multiplicar las inspecciones. La corona
insista en que se incrementara la frecuencia de las visitas y los estamentos buro-
crticos inferiores tambin presionaban para ejecutarlas. Los curtidos ociales y
operarios de visitas las promovieron incesantemente como panaceas administra-
tivas y econmicas. En 1626, Andrs de Sevilla, que posea el ttulo de Escribano
Mayor de Visitas de Quito, envi un memorial a la corona pidindole que ordene
la realizacin de nuevas inspecciones porque desde el inicio de las pesquisas el
nmero de indios visitados se haba doblado de 40.000 a 80.000 (a pesar de las
epidemias). Sevilla describi las visitas como un asunto de descubrir y aumentar
los recursos humanos de la hacienda real, pues gracias a ellas hzose pagar a los
gaanes, ovejeros y obrajeros mucha cantidad de pesos. El Escribano Mayor
tambin sostuvo que mientras estuvo en el cargo haba fortalecido el control sobre
los burcratas y encomenderos de Riobamba, al establecer tasas y ordenanzas
[...] con que saben lo que deben pagar y los corregidores tienen muchos menos
aprovechamientos de lo que solan porque les queda cuenta y razon de todo (en
Ortiz de la Tabla 1980, 273). Inversa y comprensiblemente, la nobleza nativa
promovi las revisitas para aminorar las cargas tributarias, por lo que tambin
contribuy a estimular la incesante actividad documental.
Es indudable que las visitas tambin brindaron innumerables oportunidades
a los corregidores. Algunos se unieron al coro de quienes las promovan como
una tcnica orientada a lograr mayor control poltico. En 1636, Juan Vzquez de
Acua, corregidor de Quito, elev un memorial en el que expresaba su satisfaccin
porque llendo [sic] prosiguiendo las visitas cada da se hallava ms aumento
de gente. Adems subray que en todo el distrito de Quito se haba logrado el
incremento del nmero de tributarios, de 29.000 en 1598 (que representaban
alrededor de 105.000 habitantes) a 85.000 en 1630 (alrededor de 425.000 po-
bladores) (Ortiz de la Tabla 1980, 270-271).
278
Sin embargo, magistrados de mayor jerarqua como los oidores de la Audien-
cia de Quito
18
no compartan ese entusiasmo. Siempre recargados con juicios y
cuestiones administrativas, resentan y procuraban evitar la ausencia de cualquier
alto funcionario enviado a practicar visitas. Por ello, las inspecciones no se reali-
zaron con la regularidad propuesta por sus promotores:
Ms de una vez, son advertidos los presidentes de que no dieran o suspendan
estas visitas, para lo que nunca faltaban pretextos, ni incluso fundamento real;
suponan gastos cuantiosos al erario, y un positivo desarreglo en la marcha de
la Audiencia cuando, por estar vacantes algunas plazas, contaba el tribunal
con pocos oidores. La propia legislacin sigue, en consecuencia, una norma
vacilante sobre la periodicidad de estas visitas; ordena al principio que se
realicen sin interrupcin, saliendo un oidor a cada provincia apenas regrese
otro; luego fueron anuales; se establecen como trianuales en la Recopilacin
[de Leyes de Indias, 1680] y alguna vez es ordenado a ciertas Audiencias que
no las despachen mientras a su juicio no resultaran necesarias (Cspedes del
Castillo 1946, 1001).
Al nal, ms all de algunos perodos exitosos, la recaudacin obtenida en
virtud de las visitas no rindi lo suciente para amainar las ansiedades de la alta
burocracia colonial
19
. Una Real Cdula del 24 de setiembre de 1648 revela que
el Contador y el Real Tesorero de Quito haban enviado una carta al rey infor-
mando que
[...] los repartimientos que estan puestos en la Corona Real se hallaban con-
sumidos por haberse ausentado de sus pueblos la mayor parte de los indios y
pasdose a otras partes ms remotas [...] y en particular se habia ocasionado
esto de haberse dexado de visitar y matricular los dichos indios y no pagar
tributos los que despus de la ltima numeracin haban nacido (CCRAQ
[1601-1660] 1946, 475).
En rigor, el dilema entre ejecutar perturbadoras visitas y sanear las siempre
menguantes bases tributarias nunca fue resuelto a cabalidad. El incremento tem-
poral de los ingresos reales result, con frecuencia, ser puro oropel.
18
La Audiencia de Quito, aunque formalmente subordinada al virreinato peruano, funcion
con un amplio margen de maniobra sobre las cuestiones administrativas y jurisdiccionales de su
mbito.
19
En general, no solo las visitas personales de indios alcanzaron cuestionables ingresos netos
para la corona. Por ejemplo, las Visitas de Composiciones y Ventas de Tierras en la Audiencia de
Quito (i.e., 1631, 1674, 1677), fueron para la Caja Real un fracaso econmico, pues sobrepasaron
con mucho los costos de su ejecucin a los ingresos obtenidos como pago por las composiciones
(Borchart de Moreno 1980, 123).
279
7. Juego y noche: |a corrupcin y e| escenario de maniobras tnicas
Los funcionarios encargados de las pesquisas, en cooperacin con los seores
indgenas, se convirtieron en gestores de engaosas oportunidades de recauda-
cin tributaria. Y en este tinglado, cul fue el papel de los curacas y qu ayuda
prestaron a los visitadores? Solo un seor tnico local poda, efectivamente,
movilizar y dirigir a los indgenas que participaban en el espectculo de la visita.
La necesidad de obtener la colaboracin indgena cre un margen de maniobra
que fue aprovechado tanto por los curacas como por los espaoles. Es interesante
anotar que desde el punto de vista de la corona el resultado de esas tratativas
intertnicas fue la corrupcin.
Negociar los resultados de las inspecciones dependi de la colocacin de
barreras informativas entre los magistrados y las partes involucradas. En 1696,
Francisco Rodrguez Fernndez, un sacerdote criollo con parroquia en Ticsan
(Tixn, cerca a Cuenca, Ecuador) escribi una cida Exhortacin previa a los reinos
de las Indias, sobre el lamentable Estado a que los va reduciendo su culpa original
con la serpiente enemiga. En ella denunciaba la tendencia a impedir el contacto
inmediato entre los magistrados y los indgenas que pretendan denunciar abusos
en su contra. El bloqueo se produca, en particular, cuando la comitiva real y las
elites nativas se encerraban para tratar los resultados formales de la inspeccin.
Vale la pena rescatar del olvido el tragicmico informe de Rodrguez Fernn-
dez porque revela cmo los funcionarios y las partes involucradas elaboraban el
registro documental ocial entre el juego y la noche:
Pues qu remedio seores? Que enve S.M. un juez visitador [...]? Famosa
idea! Unica al parecer y buena a la verdad, como si fuera el que viniera un
San Luis Beltrn o un San Francisco de Borja [...] Pero de los visitadores que
han venido tal vez Jess, qu droga! que en asegurndoles sus gruesos salarios,
ctate ah santo el arrendador o el hacendado. O en hacindose estos con el
juez del lugar, ganando con su corte la voluntad del Protector, ah se dispone
que el indio que se quisiere quejar, lo sepulten en un cepo, y en poniendo
un mozuelo de guarda a la puerta del visitador, porque no se deslice algn
memorial, y disponindole a aquel para divertirlo una mesa de barajas, para
que le saquen coimas, ven aqu todo hecho: juego y noche. Y qu se sigue
de aqu? [...] el tal visitador, con unos autos e informes de honor de horror
iba a decir a admirar la corte, embaucar consejos y pretender por el servicio
otra plaza (en Prez de Tudela 1960, 356).
Desde el punto de vista de los lderes indgenas, por supuesto, la corrupcin
denunciada por la corona y los reformadores ociosos estaba muy cerca del meollo
mismo de la negociacin con el Estado y las elites coloniales. Mullaney (1988) ha
280
sugerido que la representacin dramtica de una sociedad con el n de absorberla
(material o simblicamente) puede resultar en un abanico de posibilidades que
van desde la aniquilacin, pasando por el gobierno colonial, hasta las relaciones
polticas negociadas. Ms all del escenario y espectculo ocialmente sanciona-
dos, los seores tnicos trabajaron entre bambalinas con el n de forzar el drama
hacia el lado de la negociacin.
8. La escenicacin, e| registro y |a dimensin ritua| de una visita
Es posible detectar el vigor de los elementos dignos del poder en oposicin a
los ecientes en el manejo de los asuntos del Estado espaol? Tal vez s, aunque
solo sea posible hacerlo a travs de inferencias y tangencialmente. Veamos, por
ejemplo, cmo ambas dimensiones del ejercicio del poder se gestaron y practi-
caron en la inspeccin de un grupo tnico escasamente conocido y asentado en
el corazn mismo de la Audiencia de Quito.
El caso involucra a los sbditos de un seoro supralocal del rea de Quito
tal como aparecieron o se les hizo aparecer, o incluso ellos mismos decidieron
aparecer en un testimonio documental redactado en 1623. El grupo tnico
conocido como los Collaguazos era un conjunto de ayllus ramicado, disperso y
tnicamente distinguible, con una temprana historia pro-hispnica y de movili-
zaciones anti-incas. Los Collaguazos son mencionados por Pedro Cieza de Len
a raz de la informacin que recogi antes de 1550, y guran por primera vez en
los padrones tributarios de 1557. A juzgar por sus posesiones al momento de la
visita, parece que un siglo despus de la conquista se hallaban en una situacin
prspera. Hacia el ao 1623 los Collaguazos sumaban alrededor de 1.700 perso-
nas. Eran un componente menor, pero quiz desproporcionadamente importante
de los 400.000 habitantes indgenas del rea de Quito.
Aunque rebase el mbito del presente ensayo, es importante resear la orga-
nizacin social Collaguazo porque se trata de una forma interesante de adaptar
estructuras curacales supralocales al entorno colonial. Tuvieron un patrn de
asentamiento disperso, viviendo diseminados en varias de las reducciones de in-
dios establecidas por la administracin colonial una generacin antes. Era usual
que, en la Audiencia de Quito, estos pueblos fueran ms o menos monotnicos,
aunque tambin fueron permeables al punto de que muchos albergaron a des-
cendientes de mitimaes de la poca inca. Otros, en cambio, cobijaban indios
forasteros o residentes intrusos. Los Collaguazos, sin embargo, no eran ni mitimaes
ni forasteros. Generalmente aparecen como grupos corporativos enclavados en
pueblos no Collaguazos. Es probable que estos enclaves hayan guarecido a los
descendientes de un grupo que se ramic en esos asentamientos, y los penetr
281
de manera oportunista justo despus de la conquista, cuando su poltica pro-es-
paola y anti-inca le haba redituado cierta inuencia temporal al calor del ujo
poltico generalizado.
A pesar de las quejas de las verdaderas autoridades indgenas locales, los Co-
llaguazos mantuvieron una organizacin poltica autnoma al interior de cada
uno de sus enclaves. Sus jefes no reconocieron a los curacas locales respectivos
como autoridades superiores, sino solo al seoro tnico Collaguazo centralizado
en Pomasqui
20
. El sustento de los Collaguazos parece haber descansado en un
archipilago de mltiples zonas productivas construido o reconstruido en la
poca colonial. En la visita de 1623 reclamaron el control de tierras que iban
desde los maizales y las tierras de panllevar de Pomasqui, Cotocollao y Zmbiza
hasta la selva tropical de Gualea (en los escarpados ancos andinos que miran al
Pacco). Las conexiones de los Collaguazos se extendieron, adems, al interior de
la ciudad de Quito y a sus parroquias aledaas. Parece que tambin se dedicaron al
comercio y a participar en un circuito intertnico de redistribucin que vinculaba
poblados remotos con el mundo urbano. De hecho, es posible que haya sido uno
de los grupos nativos ms urbanizados de la regin quitea.
Los Collaguazos fueron visitados por el oidor de la Audiencia de Quito, don
Manuel Tello de Velasco, un pomposo magistrado conocido en los crculos hispa-
nos por su vestimenta extravagante (Phelan 1967, 231, 260). Tello fue nombrado
Visitador General de las cinco leguas de la ciudad de Quito por el Presidente
Antonio de Morga y sus oidores el 26 de abril de 1623. Se le encomend ejecutar
una inspeccin de la poblacin indgena y de los asuntos coloniales en general.
Deba encargarse de las tasas tributarias, la reduccin de indios a nuevos asenta-
mientos, la reubicacin de pueblos, la resolucin de disputas, la supervisin de las
autoridades locales, la evaluacin del proceso de evangelizacin, la investigacin de
prcticas idoltricas y de cumplir y ejecutar [...] las leyes, provisiones, cedulas e
ynstruciones [...] como si con bos hablaran (ABEAEP/Q 1623, s. 1v-7r, 4r).
Como smbolos de su autoridad, el visitador recibi una carta real y la vara
alta de justicia. La vara fue quiz el objeto ritual ms poderoso de los cargos p-
blicos coloniales. La diversidad de varas produjo todo un vocabulario de poder
visible. Las autoridades indgenas, por lo general, detentaban las varas bajas que
en los pueblos nativos simbolizaban a los cargos pblicos. Estas eran llamadas
as porque solo se les poda sostener horizontalmente. En cambio, las varas altas
correspondan a los funcionarios del ms alto nivel y las portaban verticalmente
20
Pomasqui, un valle irrigado altamente productivo, fue un lugar escogido y desarrollado por
el Estado inca para darle un uso multitnico bajo su patronazgo poltico. El Estado espaol redis-
tribuy esas tierras en 1573 beneciando, entre otros, a los Collaguazos (Navarro [1573] 1941).
282
(Espinoza Soriano 1963). Al respecto, es ilustrativo el caso del alcalde mayor
indgena y la vara de la real justicia que se le entregaba:
En realidad, su poder resida en la vara y no en otro smbolo; pues, un indge-
na, sin ella, aunque hubiera posedo ttulo no poda ni deba ejercer el cargo.
La vara inalterablemente era de madera de chonta
21
y estaba adornada con
casquillos de plata, en los que se repujaba la egie de Jesucristo y las armas
reales de Castilla (Espinoza Soriano 1975, 379)
22
.
De acuerdo con el protocolo colonial, y dada su preeminencia como oidor
de la Audiencia, el visitador Tello de Velasco fue exento de la obligacin de
presentarse ante el Cabildo de la ciudad de Quito. Como parte de su comitiva
se le asignaron los servicios de un Escribano Mayor de Visitas, un alguacil y un
intrprete de quechua
23
. Adems, tal como requera su comisin, el inspector
tambin estuvo acompaado por un Protector de Naturales, segn consta en el
auto de visita levantado en Cotocollao el 14 de julio de 1623
24
. Sin embargo,
el propio testimonio de la visita permite armar que en la prctica el Protector
no defendi los intereses de los Collaguazos. Hacia 1623, en el Quito colonial,
su presencia se haba convertido en una costosa solemnidad adicional
25
.
Cmo se desplazaba un visitador? Tenemos testimonios sobre la pompa de
las jornadas de inspeccin durante una poca ms temprana. En 1576, cuando
el licenciado Diego de Ortegn, oidor de la Audiencia de Quito, sali a visitar
las provincias de Otavalo, Carangue y los Quijos llevaba como ayuda de costa
21
Esta madera amaznica de excepcional dureza, empleada para fabricar puntas de lanzas y
echas, tuvo (y tiene) una serie de asociaciones simblicas entre las que se encuentran el rigor, la
agresividad y la rmeza.
22
Rara vez se pasaron por alto las injurias contra las varas reales. Un cura dominico comisionado
en Chucuito fue hallado culpable del delito de lesa majestad por haber golpeado a don Carlos Cali-
saya, alcalde y segunda persona, y porque le quit la vara del rey y se la hio pedaos (Gutirrez
Flores y Ramrez Zegarra [1572] 1970, 17).
23
El anlisis de la visita de 1623 demuestra que, adems del quechua, otra lengua materna
an se hablaba entre los Collaguazos.
24
El Protector deba representar los intereses indgenas y, en el diseo ocial, proteger a los indios
de rapaces y abusivos abogados o bachilleres (ver ABEAEP/Q 1623, f. 9r-10v; Bonnet 1992). La
visita de 1623 recoge este ideal: Manda su merced que ningun cacique principal ni yndio gasten
sus haiendas en petiiones y memoriales porque para ebitarles de esto trae proctetor de naturales
de vissita a quien an de acudir para que haga los pedimientos y memoriales nesessarios sin que
les llebe dineros ni otra cossa alguna y si fuera del dicho protector se hizieren las tales petiiones y
memoriales castigar su merced a los que los hiieren con todo rigor (f. 10r).
25
La comitiva de un visitador poda, en algunos casos, ser ms numerosa. En la ms importante
y trascendental de todas las visitas, la Visita General del virreinato (1570-1575) emprendida por
el propio virrey Francisco de Toledo, su squito estuvo formado por unas 60 personas, incluyendo
magistrados, sacerdotes y soldados (Mlaga Medina 1974, 827).
283
200.000 maraveds [...] Viajaba con un rumboso squito. Le acompaaban, a
ms de los escribanos, el alguacil mayor Alonso Daz de Pravia e intrpretes, un
squito de domsticos y hasta una negra, su cocinera (Rumazo Gonzlez 1946,
184). Ante los excesos de los inspectores, la corona promulg reales cdulas pro-
hibiendo que estos llevaran paniaguados en sus jornadas. Sin embargo, el hecho
de que dictara tres normas en menos de 25 aos (1605, 1607, 1627) sugiere que
la corruptela oreci de todas maneras. Para la realizacin de la visita de 1623,
Tello recibi como ayuda de costa (viticos) el mximo legalmente permitido
(444.44 pesos por ao), adems de su alto salario como oidor de la Audiencia de
Quito (3.624 pesos al ao)
26
.
En la prctica, las comitivas de inspeccin se granjearon privilegios ms all de
los permitidos por la ley. El sarcstico P. Rodrguez Fernndez en su Exhortacin
de 1696 acus a los visitadores y sus cortejos de ser unos parsitos viajeros:
Enva S. M. justicias ordinarias y jueces particulares a estas partes, y sobre
tirar siempre en sus salidas, visitas, medidas y numeraciones a buscar plata
y no poca y acomodar amigos, quieren o permiten que los tenientes,
los curas o caciques los sustenten desde ese esplndido banquete o mesa
franca de znganos y pegadizos y lisonjeros hasta las mulas de todos. Para
entero conocimiento de este execrable robo es de suponer que ni los curas de
ordinario ni los tenientes siempre ni esos caciques jams gastan en esto un
cuarto, por mucho tiempo que el hospedaje dure [...] Tienen introducido el
que estos das les lleven a los caciques camarico de todos esos pueblos. Lla-
man camarico al gasto repostero de todo lo necesario a mesa y mulas Pues
esto de dnde lo sacan? Esprcense por todas estas casas, cerros y chozuelas,
a robar propiamente: de esta pobre la vaca, de aquella msera viuda el cerdo,
de acull los borregos [...] (en Prez de Tudela 1960, 354-355; ver Guaman
Poma [1615] 1980, II: 645).
Es ms, a lo largo del camino, las elites coloniales lugareas participaban en
las solemnidades de la visita con pomposos agasajos, en busca de un trato privi-
legiado. Una vez que la dinmica del ceremonial poltico se asent, la funcin
ritual tendi a crecer y a ligarse con oscuros intereses locales que actuaban ms
all de los planes del gobierno real.
Don Manuel Tello de Velasco inici la visita a las cinco leguas partiendo de
la sede de la Audiencia hacia Gupulo un pintoresco pueblo dominado por
26
La legislacin prescriba que cuando el Virrey nombre un oydor para que haga la vissita [...]
ordene que no lleven sus mugeres, hijos, ny parientes, y que la ayuda de costa no exceda de dos-
cientos mil maravedis (Rumazo Gonzlez 1946, 184; Phelan 1967, 147-148; ABEAEP/Q 1623,
f. 6r).
284
un santuario y monasterio franciscano el 9 de julio de 1623. Al da siguiente
orden al cura que le fuesse dicha [...] una missa del Espiritu Santo, legalmente
necesaria para consagrar sus poderes como visitador porque, como dice el testi-
monio documental, todo buen principio se a de tomar de Dios. Para refrendar
el vnculo divino, Tello comulg y jur ante el cura el el cumplimiento de sus
instrucciones (ABEAEP/Q 1623, . 8v-9r). Luego orden a los encomenderos,
hacendados y obrajeros beneciarios de jornaleros indgenas que los enviaran de
vuelta a sus pueblos de origen para que fueran visitados junto con sus familias.
Tambin se supona que todos los indios migrantes que no se encontraban suje-
tos a condiciones de trabajo servil (artesanos, trabajadores urbanos, parceleros)
deban regresar a sus poblados y domicilios de jure (i.e., Cantos 1965 [1581],
254, 256)
27
.
La interrupcin de la vida y labores cotidianas, es decir, el retorno masivo y
compulsivo de los indgenas a sus pueblos de origen o reducciones, estaba entre
los costos ms gravosos (y menos reconocidos) de las inspecciones. Por ello, a veces
fue uno de los aspectos ms contenciosos. En Otavalo, importante rea indgena
al norte de Quito, la visita de 1646 empez mal cuando los curacas prerieron
dejar a su gente dispersa y se excusaron de hacerla [porque] no tienen juntos los
indios de su haillo [al] estar en estancias como son gaanes y ovejeros. El visita-
dor se vio obligado a emitir un auto conminatorio para cumplir con su misin.
Ms adelante, cuando le toc bajar a Tumbabiro, un asentamiento ubicado en los
mrgenes tropicales de Otavalo, rehus hacerlo (como la mayora de los espaoles)
por temor a la malaria imperante en esa zona. Al nal, la visita a Tumbabiro fue
negociada: las mujeres se quedaran en sus casas, pero el gobernador del pueblo
deba presentar a sus indios y dems chusma ante el inspector para numerarlos
con toda claridad [...] con apercibimiento que de no hacerlo inviar persona a su
costa para que los junte y traiga (Freile Granizo 1981, II, 59, 115)
28
.
27
En 1557, el gobernador de Quito, Gil Ramrez Dvalos, adverta a sus visitadores que los
curacas podan ser igualmente encontrados en Quito o entre sus tributarios y, en el primer caso,
deban ser enviados a sus pueblos con anticipacin para que preparen la visita (Salomon 1986,
169). Esta advertencia era parte de la Instruccin de Visita para Diego Mndez y Fr. Pedro Rengel
(AGI/S Justicia 671, . 231r-241v; ver f. 223r). En la Relacin Geogrca preparada por el co-
rregidor de Chimbo, Miguel de Cantos, en 1581, tambin se aprecia la tensin entre la residencia
efectiva y los domicilios legales. Al inspeccionar una parroquia de indios encontr que hasta veinte
indios casados tributarios [...] estan puestos por camayos de sus caciques; aunque tienen casas en
el dicho pueblo e de ordinario asisten en l, no van aqui especicados porque han ido al llamado
de sus caciques y de los corregidores de sus pueblos, para hacer esta propia diligencia; de manera
que estos dichos camayos se asientan en las vesitas de sus pueblos (Cantos 1965 [1581], 256).
28
En cambio, cuando los indgenas tenan un inters particular en que las inspecciones se reali-
zaran, como ocurra cuando solicitaban la retasa de sus obligaciones tributarias, s apresuraban su
participacin en convocar y reunir a todas las partes involucradas. En la visita de Acar (Arequipa)
285
Si el procedimiento funcionaba, das antes de las visitas las parroquias y
reducciones de indios se repoblaban de gente que regresaba de las ciudades y del
campo. Luego, el visitador haca pregonar un acta en quechua, ordenando a los
curacas reunir a toda su gente en la plaza pblica. Ms tarde, el auto de visita que
ordenaba la inspeccin era personalmente comunicado a los curacas y tambin
pregonado en alta voz aviendo mucho concurso de jente (Rodrguez de los
Ros [1593] 1973, 136-137).
Las hileras de indgenas que iban a ser inspeccionadas se hallaban jerrquica-
mente organizadas. No se trataba de un tumulto catico sino de un desle que
actualizaba el orden social y los rangos nativos. En primera lnea se encontraban
los curacas o seores de cada ayllu; luego, las unidades domsticas privilegiadas;
y, nalmente, la gente del comn. Cada ayllu se presentaba ante el visitador y su
comitiva en el puesto asignado y pasaba la revista en forma separada. La narracin
de una visita llevada a cabo en 1685 en un pueblo ecuatoriano nos permite tener
una idea de la formacin de la multitud, de las ansiedades propias de la espera, y
del movimiento por turnos que desplegaba a la gente en la plaza y la haca deslar
ante los ojos del visitador:
En el pueblo de Cayambe [...] por quanto se [ha] acabado de numerar los
indios del haillo de los yanaconas y entra sucesivamente el de Cayambe para
que se haga la numeracion, [el visitador] mand se notique a doa Ana
Anrrango cacica de esta parcialidad que luego y sin dilacion junte todos los
indios, indias [...] que no estuvieren en la memoria que tiene dada y los traiga
ante su merced [...] (Freile Granizo 1981, II, 177).
El pueblo debi de haber Estado lleno de presurosos mensajeros y de hileras de
indgenas entrando y saliendo de la plaza listos para participar en la inspeccin.
9. La visita y e| estab|ecimiento de una geografa mode|o
Las visitas pretendan gobernar tanto el orden social como el espacial. La dinmica
ritual mencionada lneas arriba aada un elemento coreogrco a lo que podra
llamarse un modelo o una geografa moral de la colonizacin. La necesidad de
actualizar modelos espaciales ideales aparentemente era profunda, porque, al
menos en pocas tempranas, los espaoles tambin planearon imponerse sobre s
mismos la obligacin ritual de reestablecer peridicamente el plan maestro urbano
civilizador que inspiraba la fundacin de sus villas y ciudades. En 1549, cuan-
de 1593, el corregidor a cargo de la inspeccin mand hacer copias de la cdula que ordenaba la
ejecucin de la visita para los indios de todos los repartimientos, y les encarg la tarea de noticar
a sus respectivos encomenderos (Rodrguez de los Ros [1593] 1973, 133).
286
do el Quito hispnico no tena an dos dcadas de antigedad, el Cabildo de la
ciudad aprob una ordenanza que expresaba la conviccin de que la vida urbana
demandaba la peridica restauracin del orden cvico fundacional. Preocupados
porque muchos de los vecinos estaban por lo general fuera de la ciudad,
y se estan en el canpo por mucho tyenpo syn bolver a esta iudad lo qual es
en perjuysio de la rrepublica e honrra de la iudad acordaron e mandaron
que todos los besynos della sean oblygados a estar e rresydyr en ella todas las
pasquas del ao que son de la rresurrecion e despyritu santo e nabidad e dia
del corpus xrispie semana santa [...] so pena de inquenta pesos de oro de
mynas [...] (LCQ [1548-1551] 1934, II:205).
Al respecto, el libro IV, ttulo 7, De la Poblacin de las Ciudades y Villas
de la Recopilacin de las Leyes de Indias ([1680] 1791, leyes 9, 21, 24) contiene
normas promulgadas entre 1523 y 1591 que expresan las convicciones reales sobre
la fundacin de civitas propiamente dichas polos civilizadores en medio de
espacios naturales y paganos. La ley 24, por ejemplo, ordenaba Que durante
la obra, se excuse la comunicacin con los naturales como una manera de armar
la sacralidad, pureza y ejemplaridad del ncleo civilizador. Tambin prescriba
que los vecinos ni se dividan o diviertan por la tierra, ni permitan que los Indios
entren en el circuito de la poblacin, hasta que est hecha, y puesta en defensa, y
las casas de forma que quando los Indios las vean, les cause admiracin y entiendan
que los Espaoles pueblan all de asiento, y los teman y respeten
29
.
Las relaciones de poder propias del contexto colonial permitieron que los
espaoles dramatizaran coactivamente el espacio cvico y la jerarqua indgena
mientras usaban las celebraciones religiosas y los festivales cvicos (en lugar de la
coercin) para teatralizar los espacios y las diferencias sociales ideales entre ellos
mismos. En todos los casos, sin embargo, el comn denominador fue la esceni-
cacin de la totalidad social condensada en la plaza pblica:
El historiador Pierre Chaunu seala que la concepcin hispnica del espacio
urbano corresponde al simbolismo de la esta. Todas nuestras localidades, de
la aldea a la ciudad, tienen un centro de reunin y de convergencia: la plaza.
En la plaza la esta se despliega y, al desplegarse, realiza la doble funcin a
que he aludido ms arriba: la fusin de los distintos elementos que componen
29
La ley 9 del mismo ttulo mandaba Que el sitio, tamao y disposicin de la plaza [tenga]
grandeza proporcionada al nmero de vecinos y la ley 21 Que el Gobernador y Justicia hagan
cumplir los asientos de los pobladores [...] y que los Jueces procedan contra los ausentes y sean
presos y traidos a las poblaciones (Recopilacin de las Leyes de Indias [1680] 1791, libro IV, ttulo
7).
287
la sociedad y la rearmacin de los vnculos entre el seor y sus vasallos (Paz
1982, 199).
Semejante programa poltico y ritual tuvo un gran impacto sobre los desplaza-
mientos humanos. El testimonio de la visita de 1623 a los Collaguazos demuestra
que la migracin de retorno a los pueblos originarios produjo, temporalmente, un
notable incremento demogrco. En Pomasqui, el principal centro poltico del
grupo, la poblacin de 64 Collaguazos pertenecientes al Haillo de don Joan Mar-
tyn Collaguazo, el seor principal, se elev en 126,5%, a 145 personas, cuando
25 de sus miembros residentes en la tropical Gualea y 56 de Guayllabamba, una
quebrada irrigada, regresaron a reintegrarse pasajeramente a su corporacin tnica.
En total, los Collaguazos congregados en Pomasqui aumentaron en 17,3%, de
469 residentes habituales a 550 personas. An ms notables son las cifras que se
alcanzaron en la parroquia de San Blas, en las afueras de Quito. De ordinario, solo
53 indios Collaguazos vivan all. Empero, cuando se realiz la visita en febrero
de 1624, la poblacin haba aumentado en 558%, a un total de 349 personas
porque 223 individuos del poblado satlite de Chillogallo y 73 de las aldeas agr-
colas de Tumbaco y Puembo se concentraron all. Es ms, el rpido incremento
en la densidad poblacional de los Collaguazos no pudo sino haber tenido un
efecto importante en armar o ajustar las innumerables relaciones sociales que,
lamentablemente, nunca ingresaron al registro burocrtico documental.
10. La ejecucin y |os usos de |a visita a |os Co||aguazos
Durante la revista de las unidades domsticas y segmentos corporativos indgenas,
la comitiva del visitador levantaba el censo y tomaba una gama de decisiones
polticas y administrativas. Entre las ms importantes guran: la jacin de las
tasas tributarias, la identicacin de nuevos tributarios, la exoneracin de los que
se hallaban incapacitados de pagar o de los que tenan comisiones especiales (i.e.,
trabajar para el doctrinero), la asignacin de la poblacin a nuevos asentamientos
(en el caso de la colonia en Gualea hasta se orden su reasentamiento forzado),
entre otras. Cada persona identicada por su nombre, edad, sexo, Estado
civil y ayllu era anotada en el cuaderno de visita, cuya copia era entregada
a los seores Collaguazos. Como resultado de la visita de 1623, 97 indgenas
ascendieron a la categora de tributarios. De ah en adelante y en todo asunto
por venir, ms all de las meras cuestiones tributarias, estos tendran que referirse
a la visita y a sus testimonios como la prueba primordial de su identidad (ver
Fisiy y Rowlands 1989, 65). Aquellos no registrados encararan serios problemas
para ser reconocidos como personas con capacidad civil. El cuaderno de visita
288
tambin inclua provisiones sobre las obligaciones tributarias. La posesin de los
registros que amparaban sus derechos (y limitaban sus obligaciones) era de crucial
importancia para el bienestar del grupo tnico. El antroplogo Michael Taussig
(1987, 262) tiene razn al referirse a los textos como el fetiche de la organizacin
colonial, porque, efectivamente, el prestigio y la presencia de los documentos
poda suplantar la evidencia de los sentidos al condicionar las decisiones socia-
les. Por ello, los papeles eran celosamente guardados en las cajas de comunidad.
Algunos documentos coloniales tardos, e incluso tempranos, an se encuentran
resguardados all hasta el da de hoy (Mayer 1972, 353).
La visita a los Collaguazos naliz el 29 de febrero de 1624, ms de siete meses
despus de haber empezado. Mientras el visitador Tello regresaba a su cargo en
la Audiencia, el escribano continu reproduciendo copias del cuaderno de visita
(traslados) hasta 1625, por lo menos. Desde el punto de vista de la eciencia
fue una visita exitosa. Se logr encontrar ms hombres para transformarlos en
tributarios. De los 107 nuevos Collaguazos inscritos, solo 10 fueron exonerados
de la imposicin colonial. Desde el punto de vista de la elite Collaguazo, este
costo poda ser aceptable en tanto dignicaba su inusual status corporativo
de curacazgo supralocal protegido por el paraguas poltico de la corona. La
reproduccin ritual de un peculiar y estrecho vnculo entre los Collaguazos y la
corona est aparentemente reejada en una continua tendencia a nombrar, en
las dcadas siguientes, hombres con el apellido Collaguazo en los cargos pblicos
correspondientes a una amplia regin indgena. La historiadora Karen Powers
anota seis casos de hombres apellidados Collaguazo que guran, hacia mediados
del siglo XVII, como curacas de grupos indgenas no-Collaguazos
30
.
La conclusin y entrega de una visita solo era el inicio de su agitada vida
administrativa y judicial. Como seala Joanne Rappaport, las palabras escritas
asumieron vida en s mismas y los documentos se convirtieron en una forma
de praxis social, porque, a lo largo de los siglos coloniales, fueron tratados como
la sustancia indispensable y concreta de los intereses y expectativas de los diversos
agentes sociales (1987, 47). El testimonio concluido de una visita era expresin
de la autoridad real y solo el corregidor local estaba facultado para escribir en el
cuaderno (ABEAEP/Q 1623, 101r [102r]). Los documentos eran una necesidad
de la vida cotidiana y la manipulacin de los textos era la clave para lograr tanto
victorias limitadas (resistir la doble tributacin o la excesiva imposicin scal)
30
Powers, comunicacin personal. Los casos se reeren a indios yllupres cerca a Tumbaco, 1645;
Uyumbicho, 1673-1675; Pomasques nombrados Cuellar cerca a Tumbaco, 1673; Nayn Tantas,
1673; indios Centenos en Chillogallo, 1673; y Tandas residentes en Cumbay, 1642.
289
como la armacin y supervivencia del grupo tnico
31
. Los seores tnicos locales
consultaban en forma rutinaria sus traslados, y algunas veces los cotejaban con
los libros parroquiales (un registro paralelo de la estructura social ritualizada) con
el n de iniciar acciones legales (Rodrguez de los Ros [1593] 1973, 131-32,
135, 137; Hampe 1985, 219). Las vicisitudes de los documentos tuvieron inter-
minables y dolorosas consecuencias. Hay muchos ejemplos de costosos errores y
prdidas. Algunas veces suceda que el proceso de copiar y despachar el traslado
de una visita tomaba tanto tiempo que no estaba listo cuando era necesario para
la defensa legal del grupo tnico. Incluso poda suceder que alguien necesitado
de ampararse en el registro de una visita estuviera preso porque el documento se
encontraba en uso en otro lugar (Ortiz de la Tabla 1981, 49, 70-74, 78).
11. Que no diga tributo sino pecheros: resistencia y consecuencias
en e| perodo co|onia| tardo
Del fuego, del agua, del terremoto lbrame
Jesucristo. Jesucristo lbrame de las autoridades,
corregidor, alguacil, alcalde, pezquisadores, jueces
y visitadores, padres doctrineros [...]
(Guaman Poma en Mayer 1972, 341).
El costo de dramatizar la sociedad era una fuerza social en s misma, no solo
en trminos del despliegue ceremonial y de la tributacin, sino tambin en tr-
minos de las fricciones simblicas y morales que generaba. Lgicamente, estos
costos estuvieron asociados, una y otra vez, a la negativa a cooperar, al desafo y
a la rebelin.
Aquellos que proponan la resistencia poltica la libraron, por lo general,
sobre las cuestiones de la identidad y la terminologa: la lucha de los grupos que
buscan deslegitimar el nuevo orden implica una feroz brega sobre el simbolismo
(Kertzer 1988, 178). El clamor de Felipe Guaman Poma de Ayala, que no diga
tributo cino pecheros [porque] dezir tributo es dezir esclabo ([1615] 1980,
II, 423; cf. I, 312), reeja una contienda ms amplia para lograr cambios en el
31
Ver Lockhart (1982) y Stern (1986, 185-218); cf. Stern 1987, 12. Tener copias o traslados
de las cdulas reales era tan importante para la poblacin andina que una de las demandas clave
de la Memoria de las Cosas y Mercedes que piden los Yndios a Su Magestad (s/f ) era que se d
traslado a los yndios de todas las provisiones e cedulas que su Magestad a enbiado e enbiare a estos
Reynos (Sempat 1987, 415).
290
signicado de la personalidad denida textualmente
32
. La protesta de Guaman
Poma contra el trmino tributario cuestionaba una de las cciones maestras
que cimentaban el orden colonial (Geertz 1983, 146), a saber, la de un pacto
asimtricamente recproco pero socialmente obligatorio que vinculaba a la corona
con cada indio libre
33
.
Al margen de las elocuentes protestas indgenas y del permanente rumor
de las quejas de la burocracia colonial, la rutina de las visitas alcanz una forma
estable en el siglo XVII. Las inspecciones lograron crear un modelo ritual y legal
para la adquisicin de la personalidad indgena colonial. De hecho, la visita
alcanz tal signicado moral que, en el siglo XVIII, los intentos borbnicos de
reemplazarla con un tipo de inspeccin menos ceremonial desataron una ola de
terribles insurrecciones tnicas. En ese siglo, a lo largo y ancho de las serranas de
la jurisdiccin de Quito, la administracin colonial intent el reemplazo de las
visitas por los censos (numeraciones). La llegada o tan solo el rumor de las nuevas
y secularizadas inspecciones de indios desencadenaron las ms sangrientas luchas
tnicas, nunca antes vistas en la regin (Moreno Yez 1985). En el nuevo orden,
la responsabilidad de pagar tributos deba recaer directamente sobre el tributario
y ya no sobre la comunidad entendida como un ente social corporativo. Por ello,
los censos parecan amenazar la indenible reciprocidad entre la corona y las co-
munidades, implcita en los viejos vnculos, a la vez que perturbaban las antiguas
y toleradas relaciones y rituales sedimentados en la poblacin indgena. En 1764,
un sacerdote de la regin de Riobamba observ que la bos numeracion les suena
a quitarles los hijos, llebandolos herrados como esclabos. Otro doctrinero seal
que algunos padres preferan matar a sus hijos antes que registrarlos, mientras un
tercero asegur que los padres vean una epidemia de viruela, que mat a cientos
de nios, como una bendicin porque as se libran de numeracin y gaana
(Moreno Yez 1985, 86-87, 154, 203; ver Ramn 1987)
34
.
32
Guaman Poma ([1615] 1980) fue recurrente en el tratamiento de este tpico: Y aci no tenemos
encomendero ni conquistador, sino somos de la corona rreal de su Magestad, servicio de Dios y de
su corona (II:521); Y por esto no se llame taza ni tributo, cino el ms mnimo pechero el cavallero
libre por la primera sdula del enperador (II:833); Y ac se deve rreduserse en cada provincia y
que sea yndios de vuestra corona rreal y no se llame tributario cino pecheros, alcavaleros los hijos
de los principales y los vajos yndios, pecheros (III:909).
33
Wilentz ha desarrollado el concepto de Geertz de manera muy sugerente: Algunas cciones
[...] parecen una aleacin de realidad, mito y deseo. En todo caso, operan como los incuestionables
postulados fundacionales de un orden poltico haciendo que cualquier jerarqua dada aparezca
como natural y justa tanto para los gobernantes como para los gobernados (1985, 4).
34
La desconanza y odio contra todo lo que tuviera visos de numeracin fue muy marcada. La
sublevacin de San Phelipe [1771] fue una reaccin espontnea contra la amenaza de una numera-
cin y para controlarla se propuso que no se prosiga la numeracin [...] y que aun se destierre el
vocablo numeracin tan odiado por los indios (Moreno Yez 1985: 148). Mayer (1972, 354)
291
Las respuestas a los intentos de numeracin iban desde la amenaza de un
xodo masivo hasta la violencia extrema: sitios de pueblos, incendios y la muerte
o mutilacin de los aduaneros. Ms all del lenguaje ocial, el trmino fue em-
pleado en quechua para referirse a los encargados de efectuar lo que se tena por
censos roba-hijos. El grotesco espectculo del descuartizamiento de los cadveres
de los aduaneros simbolizaba su tratamiento como no-humanos, en represalia al
hecho de que ellos haban negado la condicin de humanos a los indgenas. El
hecho de que el cambio en la modalidad de visita, considerado materialmente
inofensivo para los indios por las autoridades borbnicas, haya desatado semejante
furia mortal prueba el escaso contacto que el Estado tena, hacia 1700, con el
contenido simblico de sus propias prcticas histricas. Por ms de 150 aos, la
visita tradicional haba sido el medio por el que los indios adquiran el status
de seres humanos con personera legal y proteccin comunal frente a la corona.
Sin embargo, los inspectores de la era borbnica, ms interesados en alcanzar el
ideal de la eciencia y despreciando la preocupacin de los Habsburgo por la
dignidad del poder, tendieron a olvidar que su trabajo implicaba no solo registrar,
sino tambin (re)fundar incesantemente el contrato social colonial.
La lucha poltica en torno al signicado de los actos tributarios ritualizados
permaneci como un punto de ebullicin an en tiempos de la independencia.
Aunque en 1828 Bolvar promulg un decreto restableciendo la capitacin en
Ecuador y en el resto de la Gran Colombia bajo el nuevo nombre de contribucin
personal de indgenas, y los posteriores gobernantes liberales trataron de separar
el pago de impuestos del status de indio, algunos grupos indgenas en Bolivia,
por ejemplo, demandaron la permanencia del antiguo tributo que simbolizaba
el pacto colonial intertnico. Lo hicieron porque, segn inrieron, su abolicin
era un indicio de la disolucin de las categoras sociales y de los derechos que
un rgimen tributario teatralmente corts de 300 aos de antigedad haba
consagrado como patrimonio de las colectividades indgenas (Aken 1981, 443
nota 51; Rivera 1990, 111; ver Platt 1982).
12. Sugerencias y conc|usiones
Podemos concluir que los testimonios de visitas son, entre otras cosas, el preci-
pitado de un drama sobre el poder colonial. Las inspecciones merecen ser vistas
no solo como un instrumento de las nanzas del Estado, sino como una accin
tambin anota cmo las numeraciones y empadronamientos generaron tal repugnancia [que] se
traduca en revueltas como la de 1730 en la provincia de Cochabamba cuando se intent censar a
la poblacin.
292
performativa, constitutiva antes que representativa de la estructura social ind-
gena y de la propia indianidad. El tiempo fuera del tiempo (Falassi 1987, 4)
denido por el retorno masivo a los poblados indgenas de jure, la presencia de un
burcrata de alto rango con su comitiva de asistentes, el desle de pueblos enteros
ante los visitadores bajo un supuesto modelo de organizacin social tradicional
pero de hecho innovador, la inscripcin de cada persona en un cuaderno de vi-
sita estableciendo su aliacin como vasallo de la corona, y el condicionamiento
de los derechos personales a la participacin en el evento fueron elementos que
invistieron a la visita de mucho ms que la mera relevancia burocrtica. Todo
ello le conri las caractersticas de un ritual poltico. La inspeccin gest, ms
que revel, un orden social.
Como proceso ritual, la visita constituy un tiempo fuera del tiempo inverso
a los perodos liminales denidos por el antroplogo Vctor Turner (1987).
All donde l identic la inversin y suspensin temporal de las compulsiones y
efectos estereotpicos que los roles sociales imponen sobre las relaciones humanas
como lo esencial de la fase liminal del ritual, el retorno a los pueblos indgenas
visitados exaltaba, por antonomasia, la coaccin social y el estereotipo tnico.
La recurrente ejecucin de visitas personales jug un papel nada despreciable en
la creacin efectiva del indio y de la cultura colonial, y en la inculcacin de
orientaciones valorativas fundamentales (Taussig 1987, 288; ver Lane 1981, 25).
Ello lo hizo promoviendo (y promulgando) un conocimiento social implcito
sobre la normalidad, las identidades, los deberes, la disciplina y la jerarqua. En
el universo poltico hispano-andino, ser visitado era un medio para tornarse
respetable. En los Andes, visitar y ser visitado eran un modo y una condicin
del colonialismo.
Socava nuestra perspectiva la jerarqua de las visitas como fuentes documen-
tales privilegiadas sobre las categoras o la prctica social indgena? Probablemente
no. Su utilidad heurstica neta puede incluso aumentar si se aumenta el grado
de complejidad del anlisis sobre qu es lo que realmente nos permiten ver. La
cuestin no es que las visitas registren un simulacro sino que ellas registran ver-
dicamente un proceso por el cual el orden social experimentaba un cambio real y
efectivo. En este proceso, los actos colectivos del gesto y el lenguaje performativo
eran conmemorados a travs de tcnicas que sistemticamente oscurecan su na-
turaleza teatral y por consiguiente aceleraban la naturalizacin del cambio. La
observacin metodolgica central es que las visitas no pueden seguir siendo ledas
como involuntarias imgenes fotogrcas de la organizacin social indgena en
pleno y normal funcionamiento. En lugar de esa lectura proponemos algunas
pautas para una alternativa que puede ser tanto o ms sugerente:
293
Primero, es vital no separar el contenido procesal del sustantivo. Histo-
riadores y antroplogos interesados en la etnohistoria haran bien en perder
la costumbre de extraer las partes etnogrcas de las matrices documentales
que las contienen. Es crucial tener en cuenta y evaluar si esos datos estn
inscritos en correspondencias, instrucciones, juicios, noticaciones u otros
documentos legales tediosos, porque estos revelan, precisamente, la oca-
sin, el motivo y la tcnica organizativa de la dramatizacin que produjo esa
organizacin social. A la hora del anlisis, la diferencia es tan grande como
aquella que existe entre ver una pelcula y leer el archivo de su produccin.
Segundo, al usar esos aburridos indicios documentales necesitamos sopesar
las relaciones de poder vigentes durante la escenicacin del drama social.
El balance de poder en la construccin de la organizacin social visible vari
enormemente. El abanico se extiende desde las inspecciones ms tempranas
(en especial las pre-toledanas), en las que los an poderosos seores tnicos
locales disfrutaron de un margen de maniobra considerable para ofrecer una
estructura social adecuada al gobierno indirecto, hasta las visitas posteriores,
en las que la iniciativa de los curacas estuvo constreida por el compromiso de
las autoridades espaolas con programas administrativos ms estandarizados.
Por lo general, los aspectos procesales brindan pistas sobre la libertad que los
seores tnicos tuvieron para proponer y exhibir la organizacin tradicional
de sus entidades polticas ante el Estado colonial. Aunque con el tiempo las
grandes diferencias son obvias, la organizacin andina experiment variaciones
muy nas, por lo que cada caso hasta los das sucesivos de una determinada
inspeccin requiere de un examen especco.
Tercero, es vital recordar que la imagen de la estructura social generada en la
visita debi de haber sido diseada para dos audiencias. Por un lado, tena
que satisfacer los presupuestos del derecho colonial indiano, pero, por el
otro, deba ser lo sucientemente aceptable para los paradigmas locales de
derechos y obligaciones. De otra manera, no habra sido polticamente viable
para ninguna de las partes involucradas en la negociacin. Los condescen-
dientes tributarios cumplieron con sus obligaciones bajo la creencia de que
los intereses de sus segmentos sociales seran manejados de una manera ms
o menos aceptable. Este hecho le da a los testimonios de visitas una dimen-
sin de ambivalencia o irona colonial. Uno puede asumir que ellos tienen
sentido tanto desde el punto de vista intracomunal como desde la perspectiva
colonial (que no necesariamente coinciden). Esta dimensin irnica dismi-
nuye notablemente la posibilidad de que hayan sido meras invenciones en
el sentido de falsicaciones documentales.
294
Cuarto, el producto de estas lecturas alternativas no ser ms pobre en con-
tenido etnogrco que el de la ingenua lectura positivista, pero se diferen-
ciar en atribuir una cualidad provisional, predominantemente dinmica, a
la organizacin social ocial. Registrar proyectos estructurantes antes que
estructuras acabadas. Por ejemplo, ha sido costumbre asumir tanto una con-
tinuidad estructural bsica como una dinstica entre los cargos de los curacas
prehispnicos y el poder de los seores indgenas coloniales (ver captulo X
de este libro). Pero aun en los casos en los que la continuidad dinstica puede
ser demostrada, la transicin por lo general implic la transformacin de pri-
vilegios al menos nominalmente modelados a partir del sistema de parentesco
andino (curaca deriva de un trmino que signica hermano primgenito),
en prerrogativas polticas descritas a travs de una analoga implcita con la
soberana territorial europea (parcialmente feudal). Los seores indgenas
operaron bajo presin para demostrar su inmemorial legitimidad tradicio-
nal. Lo hicieron presentando a sus sbditos bajo categoras estructurales de
origen prehispnico, pero, por lo general, el nuevo despliegue colonial de estas
estructuras oscurece los enormes cambios en las prcticas sociales asociadas a
esos referentes
35
. En este aspecto, la situacin no es radicalmente diferente
de la invencin de las monarquas africanas tradicionales analizada por
Ranger (1982).
Quinto, y en general, sera til erosionar la habitual divisin del trabajo entre
los estudiosos de los documentos culturales (i.e., juicios de idolatras, tex-
tos mticos y rituales) y los investigadores de testimonios legales. Dado que
la Ilustracin se sita entre nosotros y los registros de los pueblos andinos
de los siglos XVI y XVII, la lectura moderna coloca a los documentos que
tratan sobre los seres humanos y sus quehaceres concretos papeles legales
y administrativos a gran distancia de los que tratan sobre lo ritual, mtico
y sobrenatural. Esa distancia es an mayor que la pretendida por los propios
autores de esos testimonios. El desencanto moderno predispone a los lectores
contemporneos a establecer mtodos separados, y hasta grupos acadmicos
especializados, para leer testimonios que versan sobre lo que ahora se llama,
anacrnicamente, el mundo imaginado o de las creencias. La notable
disposicin a tratar el mundo de las creencias dentro del mismo marco
conceptual del derecho y la poltica no era cuestionada por los espaoles del
siglo XVII. Se pensaba que el ritual era directamente no sociolgicamen-
te ecaz. Queda por determinar todava lo que debera ser una cuestin
35
El trabajo de Urton (1991) ofrece un notable anlisis de un caso cuzqueo.
295
interesante para la historia intelectual: cunta ecacia sobrenatural fue atri-
buida por el pensamiento colonial al fenmeno que hoy reconocemos como
la invencin y el discurso performativo. Hacia 1600, por su vnculo con la
teologa y la liturgia, la dimensin ritual del poder estuvo ms cerca del plano
de la conciencia que hoy en da. Quiz por ello no hubo ningn velo en la
ritualizacin de la indianidad colonial.
Fuentes
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1623 Legajo ABEAEP/Q. Visita a los Collaguazos del corregimiento de las cinco leguas
de Quito por el licenciado Don Manuel Tello de Velasco. Cotocollao.
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Cavruio IX
LOS CACIQUES Y EL SEORO NATURAL
EN LOS ANDES COLONIALES (PER, SIGLO XVI)
*
Este captulo pretende explorar cmo emplearon los curacas o caciques andinos
el concepto del seoro natural en los pleitos que protagonizaron durante el siglo
XVI
1
. Mi objetivo es resaltar el uso creativo y la apropiacin conceptual que los
seores tnicos hicieron de una institucin jurdico-poltica propia del derecho
importado por los conquistadores espaoles. Gracias a esta apropiacin, los cu-
racas o seores tnicos andinos desplegaron estrategias de adaptacin y defensa
frente a las imposiciones del rgimen colonial, en general, y frente a los actores
polticos locales, en particular. En el plano intratnico, la categora fue amplia-
mente invocada para sustentar interminables reivindicaciones de los linajes que
se disputaban el derecho a la sucesin cacical. Lo interesante es que, con el paso
del tiempo, el uso reiterado del concepto acab transformando las antiguas bases
de legitimidad de las propias jefaturas tnicas andinas.
*
Publicado en Actas y Estudios del Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho
Indiano (2003): II, 137-158. San Juan de Puerto Rico: Asamblea Legislativa de Puerto Rico. Agra-
dezco a los organizadores del XIII Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano (San
Juan, mayo 22-25, 2000), en especial al doctor Luis Gonzlez Vales, por su prdiga hospitalidad.
Tambin agradezco al doctor Vctor Tau Anzotegui por haber hecho posible mi participacin en
el congreso y a Renzo Honores, Diego Salinas Mendoza y Patricia Urteaga por sus comentarios a
mi ponencia original. Expreso mi gratitud al doctor Jorge Lujn Muoz por alcanzarme una copia
de su revelador trabajo sobre los caciques encomenderos (1990). Finalmente, mi reconocimiento
a la Ponticia Universidad Catlica del Per por cubrir mis gastos de transporte al evento.
1
Como es sabido, la palabra arawak cacique fue originalmente recogida por los conquistadores
en la isla de La Hispaniola, pero pronto adquiri una difusin universal dentro del lenguaje jurdico
y poltico colonial para referirse a los seores tnicos autctonos (en los Andes y otras latitudes
americanas). El equivalente expresado en la palabra quechua curaca o en las aymara mallku o jilaqata
tuvo un uso ms restringido (ver, e.g., Gonzlez de San Segundo 1982, 643).
302
Este trabajo se divide en cuatro partes. En la primera presento algunas observa-
ciones al uso del seoro natural en la historiografa contempornea. En la segunda
elaboro un resumen del signicado jurdico-institucional que el concepto tena
en el derecho castellano. En la tercera menciono los rasgos principales de los caci-
cazgos andinos y la importancia que adquirieron en el nuevo Estado colonial. En
la ltima parte trato sumariamente algunos casos judiciales que ilustran cmo los
seores tnicos andinos articularon el concepto para oponerse a los nombramientos
impuestos por los encomenderos y las autoridades coloniales, y para sustentar el
mejor derecho que los invocantes tenan frente a otros pretendientes al cargo.
A pesar de la slida estirpe jurdico-poltica del seoro natural y de la literatura
especializada sobre el tema
2
, llama la atencin el uso indiscriminado e inexacto
que los (etno)historiadores hacen de l. Dos ejemplos bastarn como ilustracin.
En la ltima edicin de Te Cambridge History of the Native People of the Ameri-
cas: South America se incluye un trabajo enciclopdico titulado Chiefdoms: Te
Prevalence and Persistence of Seoros Naturales, 1400 to European Conquest
(Villamarn 1999, mi nfasis). Lamentablemente la referencia al seoro natu-
ral es absolutamente supercial y anacrnica pues en ninguna parte del trabajo
se precisa por qu y cmo se emplea esta categora para referirse a las mltiples
unidades socio-polticas aborgenes existentes al momento de la conquista
3
.
Otro reputado historiador, Sinclair Tomson, pese a citar el clsico trabajo de
Daz Rementera sobre el cacicazgo virreinal peruano, comete el error de indicar
que el cacicazgo era un mayorazgo de tenencia privada y hereditaria dentro de
familias individuales
4
. Como bien saben los historiadores del derecho, esta es
2
Los rigurosos trabajos de historiadores del derecho como Gonzlez de San Segundo (1982,
1983) y Daz Rementera (1977), entre otros, deberan ser el punto de partida para determinar
cundo y cmo emplear el trmino. Su consulta evitara el uso anacrnico o equivocado que los
especialistas en otras disciplinas hacen de l.
3
El riesgo del anacronismo fue advertido por Daz Rementera hace ms de 20 aos: las
conclusiones que podamos obtener sern solo aplicables a este perodo [hispnico], sin que sea
posible su transplante al mundo prehispnico, pues no nos es lcito pretender una correspondencia
entre la realidad incaica, e incluso preincaica, y el esquema que conguraremos dentro de la etapa
indiana basndonos en que este vaya a ser representativo de las costumbres indgenas mandadas
respetar por la legislacin hispana. La razn es obvia, el confusionismo existente en torno al papel
del cacique o curaca, dentro de la sociedad incaica y la utilizacin por la ley indiana de conceptos
castellanos como natural, naturaleza, nos permite tan solo que podamos interpretar la gura
del cacique [...] desde un ngulo exclusivamente castellano (1977, 53).
4
Ver Tomson 1998, 175. Adems, es reiterativo en el error (1998, 169, 176). Cito a este autor
por tratarse, precisamente, de uno de los ms destacados de su generacin. Daz Rementera ya
haba aclarado el punto (1977, 162-171), deslindando ntidamente la naturaleza jurdica de ambas
instituciones: la institucin cacical es una unidad socio-cultural pretendidamente castellanizada
en el perodo hispano, pero que no obstante se congura como distinta, por un lado de los
mayorazgos en tanto que aquella no supone una entidad econmica basada en la vinculacin de
303
Cairuio IX: Los caciquis \ ii sixoio xaruiai ix ios Axois coioxiaiis (Pii, sicio XVI)
solo una de las innumerables instancias en la que los historiadores o cientcos
sociales emplean inadecuadamente conceptos precisados y estudiados por la
historiografa jurdica
5
.
Si el objetivo es emplear la categora en forma descriptiva, analtica o com-
parativa, sera de rigor denirla teniendo en cuenta la raigambre y los alcances de
su contenido original. Para ello, debera considerarse que el seoro natural es una
institucin desarrollada in extenso en el tratado jurdico-doctrinario bajomedieval
ms importante: Las Siete Partidas (1256-1265[1555]) de Alfonso, el Sabio. No es
casual que, adems del tratamiento que recibe en la Primera y Segunda Partida
6
,
el concepto tambin haya sido incluido en la Cuarta, como parte del sistema de
relaciones humanas ms importante de cualquier sociedad, a saber, el matrimonio
y las vinculaciones personales
7
.
Empleando una lgica clasicatoria polittica
8
, el Libro de las Leyes concatena
las instituciones del matrimonio, el parentesco consanguneo y de anidad, el
unos bienes, mientras que por otra parte la entidad seorial, origen del mayorazgo, no se maniesta
en el cacicazgo por la inexistencia de unas rentas, por la falta de una jurisdiccin que acompae a
la dignidad cacical estrictamente considerada, por la ausencia en denitiva de unas relaciones de
tipo vasalltico (1977, 170-171).
5
Otro ejemplo es el uso del trmino en Nowack y Julien (1999). Por ello, nunca estar dems
insistir en la necesidad de revaluar y difundir adecuadamente las enseanzas de la historia del de-
recho. Ello impedir que la imprecisin terminolgica y conceptual siga confundiendo el anlisis
de los fenmenos histricos. Conceptos como feudalismo, propiedad, dominio, contrato, fuero
y libertad, entre otros, siguen siendo empleados sin el debido rigor analtico (e.g., historia social,
etnohistoria).
6
Ver Chamberlain 1939, 135-136. Como seala Levaggi en relacin con la secuencia temtica
de Las Partidas, el orden de materias que sigue, parecido al del Cdigo de Justiniano, es indicativo
de una escala de valores. La primera partida trata de las fuentes del derecho, la fe catlica y la Iglesia;
la segunda, de los reyes, de los funcionarios reales y de la guerra; la tercera, de la administracin
de justicia y derechos sobre las cosas; la cuarta del matrimonio y de las personas; la quinta, de los
contratos y otras instituciones civiles; la sexta, de las sucesiones; la sptima, de los delitos y las
penas (1998, 90). Para facilitar la lectura de las citas que extraigo de Las Partidas he actualizado
algunos vocablos.
7
Debo y agradezco esta observacin al doctor Diego Salinas Mendoza.
8
Bajo esta lgica, una clase de objetos se forma a partir de los parecidos de familia que com- esta lgica, una clase de objetos se forma a partir de los parecidos de familia que com-
parten los elementos incluidos en ella, a manera de una cadena de atributos que los van enlazando,
y no a partir de un solo elemento que acte como un comn denominador. Needham, al tratar la
cuestin de la clasicacin polittica, precisa que now we know experimentally from Vygotsky
that classicatory concepts are not in practice formed by children in the way traditionally sup-
posed in formal logic; and we have been shown analytically by Wittgenstein that verbal concepts
are commonly not constructed on that pattern either. Instead, classes can be composed by means
of what Vygotsky calls complex thinking: specically, in a chain complex the denitive attribute
keeps changing from one link to the next; there is no consistency in the type of bonds, and the
variable meaning is carried over from one item in a class to the next with no central signicance,
no nucleus (1983, 37).
304
compadrazgo, la descendencia y adopcin, la servidumbre, el vasallaje y la amistad
a partir de la serie de derechos y obligaciones que emergen de cada uno de esos
vnculos. El resultado es un sistema de enlaces basado en el amor y la amistad,
la potestad y el deber, y el pacto y el compromiso, a manera de dicotomas que
forjaban las redes de relaciones sociales esenciales para la formacin y funciona-
miento de la sociedad castellana bajomedieval.
Por eso, para comprender el contenido del trmino seoro es central considerar
que su exposicin doctrinaria se produce en la quarta partida deste libro, que es
en medio de las siete (Partida IV, ttulo I, introduccin). Como ya se indic, esta
Partida se inicia con las prescripciones sobre el matrimonio, denido como uno
de los ms nobles e ms honrados de los siete sacramentos de la sancta eglesia [...]
que faze a los omes bevir ordenada naturalmente e sin pecado. Dado el papel que
cumple en la estructuracin de la familia y la sociedad, se procede a colocarlo en
medio de las siete partidas deste libro: as como el corazn es puesto en medio del
cuerpo [...] e otro si como el sol que alumbra todas las cosas e es puesto en medio
de los siete cielos [as] pusimos la partida que fabla del casamiento en medio de
las otras seys partidas deste libro [porque] ninguna destas non se podra cumplir
derechamente si non por el linaje, que sale del casamiento, que se cumple por
ayuntanza de ome e de muger (Partida IV, ttulo I, introduccin). A partir de
este eje se deriva el tratamiento de los dems vnculos que constituyen (o deban
constituir) la trama y la urdimbre de la sociedad castellana.
Uno de ellos era, precisamente, el del seoro natural, fruto de los debdos
[obligaciones] que han los omes con los Seores por razon de naturaleza. Cabe
precisar que Las Partidas denen que naturaleza tanto quiere dezir como debdo
que han los omes unos con otros por alguna derecha razn en se amar e en se
querer bien. Adems distinguen entre natura [que] es una virtud que faze ser
todas las cosas en aquel Estado que Dios las orden y naturaleza, que es cosa
que semeja a la natura e que ayuda a ser e mantener todo lo que desciende de ella
(Partida IV, ttulo XXIV, ley 1; mi nfasis). Los vnculos obligacionales de natura
(gran debdo de natura) son, por antonomasia, con Dios ha home porque lo
zo nascer e le mantiene la vida e la espera aver de l en el otro mundo para siem-
pre y con el padre y con la madre porque el primero lo engendr a menguo
de la sustancia de s mismo [y] porque sus bienes han de ncar en l y porque
la segunda hubo parte en fazerlo e llev gran trabajo mientras lo troxo e grand
peligro en parirlo e grand afn en criarlo (Partida IV, ttulo XXIV, ley 3).
En oposicin a ese tipo de relaciones de natura, uno de los vnculos person-
ales basado en la naturaleza era el que se estableca con un seor. Esta relacin de
subordinacin produca un conjunto de obligaciones que han los omes a su seor
natural, porque tambin ellos como aquellos de cuyo linaje descienden nascieron
305
e fueron raygados e son en la tierra onde es el Seor (Partida IV, ttulo XXIV,
ley 2). Es decir, el vnculo se basaba en la sujecin personal y en la formacin de
linajes que se enraizaban en los dominios del seor quien, a su vez, transmita su
posicin social a los sucesores de su estirpe.
El nexo no era eminentemente material. Deba ser, sobre todo, afectivo: A
los Seores deven amar todos sus naturales, por el debdo de la naturaleza que
han con ellos, e servirlos por el bien que dellos resciben e esperan aver. E hon-
rarlos por la honra que resciben dellos, e guardarlos porque ellos e sus cosas son
guardadas por ellos, e acrecentar sus bienes porque los suyos se acrecientan por
ende [...] E a la tierra han grand debdo de amarla, e de acrecentarla, e morir por
ella, si menester fuere [...] (Partida IV, ttulo XXIV, ley 4; ver Daz Rementera
1977, 53-54). Estas obligaciones estaban predicadas en trminos de amor, honor,
lealtad y obediencia a toda prueba. Su el cumplimiento produca la grandeza
del seor y el bien comn de los sbditos.
Como se puede apreciar de esta breve revisin de la Cuarta Partida del Libro
de las Leyes, el seoro natural responde a una elaborada formulacin doctrinaria
de alcances polticos, jurdicos y morales. No es una mera etiqueta descriptiva para
explicar las realidades polticas de otras latitudes y perodos sino una enjundiosa
nocin jurdica que no puede ser sustrada del marco jurdico-losco que le dio
origen sin correr el riesgo de desvirtuarla por completo. Usarla desaprensivamente,
como una categora analtica y comparativa, sin la debida precisin del contenido,
ha inducido a algunos autores contemporneos al error y al anacronismo. Por eso,
antes de ingresar al tema de cmo se utiliz el concepto en los Andes del siglo
XVI es menester referir sus principales caractersticas.
La idea del seoro natural fue extraordinariamente importante en los reinos
ibricos de la baja Edad Media y en el accionar poltico de la corona castellana
que logr la Reconquista de la pennsula y la conquista de las Indias a nes del
siglo XV e inicios del XVI. La idea proviene de Aristteles y fue retomada, sobre
todo, por Santo Toms de Aquino en su Suma Teolgica (De regno). Ms all
de las elaboraciones doctrinarias, se forj en la prctica poltica de la pennsula y
tom elementos del derecho visigtico (Fuero Juzgo). Segn Chamberlain (1939,
130) no parece haber sido ampliamente usada fuera de los reinos de Espaa,
pero hacia el siglo XIII ya se encontraba plenamente denida y difundida. As lo
atestiguan tanto la dinmica poltica como la literatura jurdica de la poca. Es el
caso, por ejemplo, del Fuero Real, el Fuero Viejo de Castilla y las Siete Partidas
de Alfonso el Sabio (1256-1265).
Un seor natural, sea un rey, duque, conde y as sucesivamente, era una
autoridad que gobernaba respetando lo que Santo Toms llamaba la ley natural.
Deba hacerlo aplicando la razn y la justicia en aras del orden y el bien comn
306
de sus sbditos. Su poder se fundaba tanto en la eleccin (era el caso del derecho
visigtico) como en el pacto (contratus subjectionis) que mediante un juramento
lo comprometa frente a su comunidad (Duviols 1988, 26). El seor natural era
el que debido a sus inherentes cualidades de bondad y virtud, y debido a su
ascendencia nobiliaria, obtena el poder legtimamente y lo ejerca sobre todos
sus dominios en forma justa y de acuerdo con la razn y la ley divina, natural y
humana, siendo universalmente aceptado, reconocido y obedecido por sus vasal-
los y sujetos, a la vez que era reconocido por otros seores y sus vasallos como
alguien legtimamente investido para ocupar su cargo y gobernar con autoridad
sus dominios (Chamberlain 1939, 130).
Es importante enfatizar, entonces, que el seor natural era un gobernante
que tena un origen legtimo y que ejerca su dominio o seoro de acuerdo con
los ideales cristianos expresados en las normas del derecho natural, de gentes y
de derecho civil (Ius Civilis). La legitimidad proveniente de su ascendencia deba
sustentarse en su pertenencia a la dinasta reinante o a uno de los linajes con
derecho a ocupar el cargo. Tal como reri el rey Sancho IV, el valiente, hacia
el nal del siglo XIII, seoro se hereda de sangre e de hueso. Grand cosa es
mucho que apreciar, cuando el seor puede decir a sus vasallos: yo soy vuestro
rey e vuestro seor natural de padre e de abuelo e de bisabuelo e dende arriba,
cunto ms se puede decir en verdad (en Gngora 1951, 17). Si bien la distincin
genealgica era central para el ejercicio del dominio poltico, tambin existan
otras fuentes de legitimidad como la posesin del seoro por largo tiempo, la
eleccin por los fueros estamentales correspondientes o el nombramiento por un
seor jerrquicamente superior (Chamberlain 1939, 133-134)
9
.
La categora opuesta a la del seoro natural era la tirana. Un tirano era un
gobernante que no tena un origen legtimo y que ejerca su poder violando el
derecho natural. Era un usurpador porque no perteneca a la lnea sucesoria
legtima o porque no haba sido electo adecuadamente y se haba apoderado
del cargo con violencia o astucia. Era un opresor, porque someta a sus vasallos
a tratos injustos y crueles, y tambin era considerado un traidor o un rebelde si
es que no respetaba los tratados o se rebelaba contra el soberano (Chamberlain
1939, 134; Duviols 1988, 26; Snchez-Concha 1996, 292).
Con ambas categoras en mente, y una vez que el dominio sobre las Indias
haba sido concedido a la corona castellana por el Papa Alejandro VI mediante la
Bula Inter Caetera Divinis de 1493, los gobernantes, telogos, juristas, burcratas
9
No analizo la problemtica de las fuentes alternativas de legitimidad porque los caciques o
curacas andinos articularon el concepto con un criterio netamente genealgico. La corona tam-
poco tuvo en cuenta esta diversidad y traz su poltica de reconocimiento concentrndose en este
aspecto.
307
y conquistadores enfrentaron los diversos paisajes polticos del Nuevo Mundo
(Gngora 1951; Hanke 1968). Al hacerlo, el debate sobre la legitimidad de la
expansin imperial y sobre el dominio y la posicin de los seores tnicos ind-
genas frente a la corona de Castilla cobr un papel central y se polariz en dos
posiciones irreconciliables. Aqu solo las presentamos en forma muy resumida.
Por un lado, una corriente notablemente representada por fray Bartolom de las
Casas argument que los indgenas americanos eran seres racionales con verdaderos
seores, reyes y prncipes, con verdadero gobierno y dignidad nobiliaria que se deriva
de su apego al Derecho de Gentes y al Derecho Natural (Las Casas 1934[1552],
proposicin X). Bajo esta lnea argumentativa, la expansin imperial espaola no
se haba hecho para desposeer a estas gentes de su libertad y soberana natural y
para ponerlos bajo un rgimen de servidumbre, sino para propagar la fe cristiana a
los ineles y netos del Nuevo Mundo (en Hanke 1968, 306). Fray Bartolom no
vea ninguna contradiccin entre el reconocimiento de los seores indgenas como
gobernantes legtimos y naturales de sus grupos tnicos y el dominio soberano y
eminente del rey de Espaa sobre esas entidades polticas.
Las Casas conceba a la corona ibrica como un quasi-imperium en el que el
emperador era un soberano supremo y universal que rega a los seores naturales
incorporados a sus dominios en virtud de la donacin papal de 1493. Esta posicin
se basaba en las doctrinas telogicas de la Edad Media (Santo Toms y otros)
sobre las relaciones entre los prncipes cristianos y los paganos. A partir de ellas,
Las Casas estableci que los seores indgenas deban mantenerse en el gobierno
de sus dominios si es que eran legtimos seores naturales y no ofendan a la fe
cristiana (Las Casas 1934[1552], proposicin X, XVI-XVIII; Chamberlain 1939;
Gngora 1951; Gonzlez de San Segundo 1983; Hanke 1968; Duviols 1988).
En el virreinato peruano, esta proposicin tuvo su traduccin en las famosas
reuniones de los curacas andinos en Mama (Lima) que fueron auspiciadas por los
obispos lascasianos. Como indica John Murra, hacia 1560 todava no pareca
mero folklore la posibilidad de una devolucin de la administracin de los Andes
a sus seores naturales (1998, 363). Obispos como fray Domingo de Santo
Toms promovieron la idea de reemplazar todo el aparato administrativo colo-
nial y detener la migracin europea a cambio de la restitucin de los dominios
polticos prehispnicos y la entrega a la corona de un servicio equivalente a
las rentas que Felipe II reciba de las Indias. La idea lleg a tentar al emperador,
quien nombr a unos comisarios para ver el asunto, pero la presin de los enco-
menderos indianos y de la propia burocracia colonial, y la declinacin del ideario
lascasiano liquidaron la iniciativa.
Sin embargo, vale la pena mencionar que el argumento del seoro natural
pervivi en los memoriales y peticiones de los Incas coloniales y de los lderes
308
tnicos de otros pueblos indgenas
10
. Estos basaron sus peticiones de mercedes de
tributos, tierras y ttulos nobiliarios a la corona castellana en la premisa de que
sus antecesores haban sido los seores naturales de estos reinos (e.g., Oberem
1976; Murra 1998). En el famoso Memorial de Charcas de 1582, por ejemplo,
los 24 seores indgenas que lo suscriben se identican como los hijos y nietos
de los seores naturales precisando que eran seores principales de vasallos
unos de a diez mil indios y otros de a ocho mil indios y otros de a seis mil indios
y otros de a mil indios, como en Espaa los duques, condes y marqueses, antes
de los ingas y despus de ellos
11
. Su petitorio inclua que se les reconozca la
calidad de nuestras personas, especialmente a los seores naturales de vasallos de
a diez mil yndios [y] todos los privilegios, gracias, franquezas y libertades que
a los hijosdalgo se le deven concedidas por los catlicos reyes de Espaa [...]
hacindonos mercedes como a seores (en Murra, 1998, 374-375; ver Saignes
1987). En muchos casos las solicitudes fueron atendidas porque la corona estaba
interesada en incorporar a la nobleza incaica e indgena sobreviviente a su dinmica
de ddivas y concesiones a cambio de lealtad y estabilidad poltica. Ello signica
que la argumentacin jurdica del seoro natural que cimentaba sus pedidos y
armaciones fue por lo menos tolerada por los magistrados reales.
En oposicin a esta tesis, la corriente doctrinaria antagnica resaltaba el
carcter absolutista del Estado espaol y vea como un peligro la concesin o el
reconocimiento del seoro natural a los gobernantes autctonos. Las versiones
ms extremas de esta posicin enfatizaban que los lderes tnicos, y en especial
los gobernantes incas y aztecas, haban sido unos tiranos. Sus gobiernos haban
sido tirnicos porque no se fundaban en una legtima fuente de poder. Adems,
haban sido ineles e ignorado los preceptos cristianos ms elementales y las leyes
del derecho natural. Como todas esas dinastas y linajes indgenas no se deriva-
ban de la verdadera humanidad, emanada de las tribus de Israel, no estaban
vinculados a Dios y, por eso, no tenan el derecho a gobernar.
10
Aljovn sostiene que la Compaa de Jess expuso a la nobleza india a la nocin del seor
natural y que los jesuitas difundieron estas ideas en las escuelas donde estudiaban los hijos de los
curacas: el Colegio del Prncipe en Lima y el de San Francisco de Borja en el Cuzco (2000, 184,
185). Considerando que la Compaa recin llega al Per en 1568 y que esos colegios se fundaron
en 1620 y 1621, respectivamente, no parece probable que la difusin del concepto haya sido obra
de los jesuitas. La idea ya circulaba a mediados del siglo XVI merced a la inuencia lascasiana y
a su empleo por parte de los magistrados, abogados y autoridades indgenas involucrados en las
disputas judiciales por los cacicazgos.
11
Esta solicitud era consonante con el objetivo metropolitano: Essentially, the Spaniards
transformed the ancient rights and privileges of the kuraka into a native version of lower Spanish
nobility. Aparte de exonerarlos del tributo y de las obligaciones laborales (e.g., mita) se les concedi
privilegios similares a los de los hidalgos, tal como ocupar un lugar preferente al lado del cura y de
la imagen sagrada en las procesiones religiosas (Cummins 1991, 209; Daz Rementera 1977).
309
Una versin moderada de estas nociones fue expresada por los cronistas y
juristas auspiciados por el virrey del Per, Francisco de Toledo (1569-1580). Estos
intelectuales toledanos, entre los que destacan el licenciado Polo de Ondegardo
y el cronista Sarmiento de Gamboa, tenan el encargo de fundamentar la legiti-
midad del gobierno colonial en los Andes (Duviols 1988; Murra 1998; Nowack
y Julien 1999). Para eso deban probar y denunciar la tirana e ilegitimidad de
los gobernantes incas. Su esfuerzo se concentr, entonces, en demostrar que los
Incas no haban sido los seores naturales de la poblacin andina
12
. En esta lnea
de argumentacin, el objetivo era concluir que la conquista espaola haba sido
una hazaa de la Cristiandad y una necesidad histrica porque haba liberado a
los indgenas del tirnico yugo inca. En consecuencia, el imperio de los soberanos
castellanos se encontraba plenamente justicado. Al denunciar a los incas como
usurpadores, las elites indgenas aprovecharon este razonamiento para sustentar sus
reivindicaciones y distanciarse de la tirana del Inca (Gngora 1951; Gonzlez
de San Segundo 1982; Moreyra 1967; cf. Snchez-Concha 1996, 289).
Fue esta concepcin la que alcanz preeminencia en la teora y prctica po-
ltica del siglo XVI en los Andes. La razn principal fue que pese a la temprana
desestructuracin del Estado inca (Wachtel 1977), las unidades polticas locales
e intermedias que sobrevivieron, desde los seoros tnicos regionales hasta las
jefaturas locales, fueron lo sucientemente fuertes para hacer imposible el gobierno
directo de los conquistadores sobre la poblacin andina. Al contrario, esa vitalidad
y resistencia gener la aplicacin de polticas indirectas de gobierno como lo prueba
el propio reconocimiento de los curacazgos (Spalding 1974, 1984; Snchez-Con-
cha 1996; Saignes 1987). Inicialmente, los conquistadores y el Estado colonial
enfrentaron la imposibilidad del control social, econmico y poltico directo de
la poblacin indgena reinventando la encomienda como un medio para extraer
los recursos autctonos mediante la tributacin (e.g., tasas)
13
. En este esquema,
el intermediario natural y responsable de la articulacin indirecta entre las
sociedades indgenas y los seores indianos fue el curaca o cacique.
12
Por cierto que el esfuerzo no solo fue poltico e ideolgico. La persecucin de los linajes incas
fue despiadada y desterr sus aspiraciones de mantener cierto grado de soberana poltica sobre la
poblacin andina (ver Murra 1998, 370-371; Nowack y Julien 1999).
13
Por denicin, los encomenderos eran los benemritos de las Indias que reciban el tributo
que los indgenas, en tanto sbditos, deban aportar a la corona para ser adecuadamente gobernados
y protegidos. La lnea divisoria entre indgenas tributarios y espaoles receptores de esta regala fue
cruzada, excepcionalmente, en el caso de los caciques de Santa Cruz Utatlan, un ejemplo hasta
ahora nico de indios encomenderos cuya renta perdur hasta nes del siglo XVIII (Lujn Mu-
oz 1990, 51). Hasta donde tengo entendido, la divisin tnica entre encomenderos e indgenas
en el virreinato peruano no fue violada, salvo en el caso del descendiente de Huayna Capac, don
Melchor Carlos Inga.
310
En ese contexto, los caciques jugaron un papel indispensable. Al ser los
prncipes naturales de los indios, segn seal el oidor Juan de Matienzo en
1567, estos lderes de grupos tnicos locales y regionales se convirtieron en los
ejes polticos, econmicos, sociales y culturales que se encargaban de organizar
las relaciones entre la burocracia colonial, los seores indianos y la poblacin
indgena. Su mediacin era fundamental para poner en marcha los mecanismos
que engranaban a la repblica de espaoles con la repblica de indios (Gonzlez
de San Segundo 1982, 67; Daz Rementera 1977; Pease 1999; Platt 1987, 150;
cf. Ramrez 1999; Assadourian 1987). Por eso, antes de mencionar cmo estos
caciques usaron el concepto del seoro natural en sus disputas, es necesario referir
algunas caractersticas de la organizacin poltica aborigen.
El registro etnohistrico es claro al denir que un cacicazgo o curacazgo era
una jefatura (chiefdom)
14
. Estas se caracterizan por ser sociedades redistributi-
vas en las que el lder organiza y coordina las actividades econmicas, sociales y
rituales de los linajes segmentarios que integran su entidad poltica. La funcin
organizativa y redistributiva del cacique era una consecuencia de la especializacin
y de la necesidad de coordinar y asignar los recursos (Service 1971, 133-135,
ver Villamarn 1999). Este papel era muy importante en las sociedades andinas
porque el intercambio monetario y los mecanismos del mercado no se haban
desarrollado y porque el mandato geogrco de la verticalidad andina compela
a las grupos tnicos a acceder al mayor nmero de pisos ecolgicos posibles para
satisfacer sus necesidades (Netherly 1977; Salomon 1980; Wachtel 1977; Spalding
1984; Pease 1999).
En el mundo prehispnico, las fuentes de legitimidad de las autoridades
tnicas andinas haban sido diversas. Algunos grupos de la sierra central peruana
solan reconocer como sus caciques solo a los valientes y a los ricos
15
. Otros, que
haban logrado establecer una suerte de pax regional al respetarse mutuamente
y al compartir el acceso a los recursos que explotaban, jaron ciertos mtodos
republicanos de eleccin y rotacin en el cargo. Para la costa norte, por ejemplo,
Ramrez seala que en el siglo XVI, el cacique era seleccionado de un grupo de
14
La antropologa poltica evolucionista ha desarrollado una tipologa clsica que distingue
entre bandas, jefaturas, confederaciones tribales y Estados centralizados (arcaicos y modernos) en
funcin del grado de complejidad social y poltica de las sociedades analizadas (ver Service 1971).
Las caractersticas estructurales, las relaciones inter-cacicazgos y la etnohistoria de estas jefaturas
prehispnicas y coloniales en Sudamrica se encuentran brillantemente tratadas en el reciente
trabajo de Villamarn (1999).
15
Los hombres que vivan en aquellos tiempos no hacan otra cosa que guerrear y luchar entre s,
y reconocan como sus curacas solo a los valientes y a los ricos (a estos llamamos los purum runa)
(Taylor 1987, 85). Esta noticia se halla contenida en el Manuscrito de Huarochiri, una coleccin
de mitos recopilada a inicios del siglo XVII por el padre Francisco de vila.
311
pretendientes por el cacique que se iba a retirar o por un grupo de principales.
Los candidatos deban ser capaces, bondadosos y competentes. Si el cacique tena
varios hijos con esas cualidades se escoga al que tena el mejor juicio. Si ninguno
de sus hijos llegaba a ser adulto o tena esas cualidades, el cacique nombraba a
otra persona que s fuera capaz (1987, 589).
Bajo el imperio inca, los mismos mecanismos para seleccionar al mejor y
ms virtuoso continuaron tanto en el nivel local como en el supralocal, pero
se aadi el requisito de la conrmacin por las autoridades incaicas (Santilln
1968[1563], 387; Castro y Ortega Morejn 1968[1568], 485). Por supuesto que,
como ocurre en todo sistema de eleccin, una serie de barreras impedan el acceso
y la participacin poltica de toda la poblacin hbil. La proximidad genealgica,
la riqueza del linaje o los atributos personales condicionaban quines podan ser
candidatos. En cualquier caso, es importante tener en cuenta la incomprensin
estructural de los conquistadores para aproximarse y describir las instituciones
consuetudinarias andinas y su especicidad cultural (Duviols 1980, 1988; Pease
1999; Ramrez 1999). Tambin es importante observar que exista una diversidad
de sistemas de legitimacin y transmisin del liderazgo poltico y que el modelo
de la sucesin dinstica no era el nico vigente a inicios del siglo XVI.
La diversidad de los mecanismos aborgenes de accesin a los cacicazgos
foment la incertidumbre en la poltica legislativa indiana. As, la posicin nal
fue el producto de un derrotero ocial oscilante. El virrey Toledo, por ejemplo,
haba averiguado que el orden sucesorio en el nombramiento de los curacas no
era la norma sino que los incas los daban a los que tenan por ms benemritos
[...] aunque anteponan a los hijos o deudos de los ltimos poseedores siendo
tales y si esto se guardase y no se entendiese que era sucesin forzosa sera una
de las cosas ms importantes para la religin y cristiandad de los indios por la
posibilidad de nombrar a los indgenas ms aculturados. El virrey Conde del Villar
(1588) tambin crea que se deba mantener una poltica de no reconocimiento
a la sucesin forzosa de los cacicazgos, pero en 1589 la corona nombr al licen-
ciado Alonso Fernndez de Bonilla para que dictamine cul sera la norma ms
conveniente en esta materia. En una carta dirigida al rey en 1592, el licenciado
plante certeramente la cuestin: la sustancia de esta cdula consiste en saber si la
sucesin en los cacicazgos era por herencia, o por eleccin, y aunque esto segundo
se pretende haber averiguado por el virrey don Francisco de Toledo entre gente
antigua [...] hallo lo contrario, y porque la verdad sera casi imposible averiguarla
por la falta que hay de historia de las costumbres de los indios del Per, parece que
se ha de venir a la posesin en que fueron hallados al tiempo de su conversin.
Ante esas realidades polticas y ante la continua posesin de los cargos, concluye
que no era justo inquietarlos y es mejor gobierno que sucedan por herencia y
312
derecho de sangre porque este entre ellos tiene gran fuerza y por l los verdaderos
caciques son respetados (Daz Rementera 1977, 215-217).
Al nal, la incomprensin de la diferencia de las sociedades andinas produjo
que la corona optase por imponer un solo rgimen sucesorio en lugar de recon-
ocer la diversidad de sistemas de nombramiento de las autoridades tnicas. As,
homogeniz la va de acceso a los cacicazgos asumiendo que los cargos se hereda-
ban como si fueran seoros naturales. Es ms, amalgam el concepto propio del
derecho castellano con las formas de accesin autctonas y consagr que en los
cacicazgos, los hijos deben suceder a sus padres [...] de acuerdo al derecho antiguo
y costumbre (leyes de 1614 y 1628 recogidas en la Recopilacin de las leyes de
Indias 1973[1680], libro VI, ttulo VII, ley III; ver Daz Rementera 1977, 217-
218). Esta denicin del contenido del derecho antiguo y costumbre, desde la
ptica y los intereses metropolitanos, redujo el abanico de las formas andinas de
legitimacin a una sola opcin, a saber, la sucesin genealgica
16
.
Ms all de esta amalgama legislativa, que solo recoga lo que ya se haba
establecido a lo largo del siglo XVI como una prctica fomentada por las autori-
dades coloniales en sus provisiones y mandamientos, los espaoles procedieron
a nombrar, cada vez ms, a caciques y seores que los obedecan y servan sin
reservas. Francisco Pizarro inici esta prctica [ilegal]. Ms tarde, los encomenderos
continuaron imponiendo a sus caciques en lugar de respetar al legtimo sucesor de
acuerdo con los derechos y privilegios (fueros) y costumbres de los indios. Guaman
Poma de Ayala conrma esta versin al denunciar que nombraban a cualquier
pobre y tributario del comn como seor principal (Ramrez 1987, 600-601;
ver Saignes 1987, 139-150; Snchez-Concha 1996, 296). Semejante intromisin
caus la ruptura de los mecanismos tradicionales de sucesin y accesin al cargo
con la consecuente erupcin de litigios que enfrentaban a los seores principales
de casta y sangre entre s o con los nuevos caciques advenedizos y oportunistas
(Saignes 1987, 140; Daz Rementera 1977, 218; Espinoza Soriano 1967).
En este uido escenario, en donde primaban la comunicacin intercultural
distorsionada y las maniobras polticas de la corona, los seores indianos y las elites
indgenas, los caciques iniciaron la apropiacin conceptual del seoro natural. Lo
usaron como un recurso jurdico y poltico para luchar contra las imposiciones e
intromisiones coloniales que atentaban contra los remanentes de sus formas de
organizacin consuetudinaria. Tambin lo invocaron para librar batallas legales
intratnicas. En estas, los linajes se enfrentaban para dirimir quin tena mejor
16
Cummins indica que debido a una serie de eventos histricos y debates polticos, the exact
position of the native elite was not universally recognized until near the end of the Sixteenth Cen-
tury, when the colonial administration decided that kurakakuna should be conrmed as legitimate
leaders whose position was based on heredity (1991, 208).
313
derecho para ocupar el cargo. En consonancia con la nueva situacin colonial, el
mbito de resolucin de los conictos cacicales dej de ser el intratnico y pas
a ser el de los estrados judiciales. Veamos brevemente algunos ejemplos.
El primer caso que revisaremos se inici en 1595 cuando tres pretendientes al
cacicazgo de Reque (costa norte peruana) alegaron tener derecho al mismo cargo.
Uno de ellos, don Gabriel Martn, bas su alegato en su pertenencia al linaje
del cacique principal y seor que haba Estado gobernando al momento en que
los conquistadores llegaron a este reino (Rostworowski 1961, 63). Su principal
oponente estaba ms bien ligado a uno de los seores locales que al tiempo de
la conquista del imperio incaico se haba plegado a los conquistadores y jurado
sumisin a la corona castellana. Por eso, su argumentacin se basaba en la eje-
cutoria de sus antepasados. Reclamaba el curacazgo porque sus ancestros haban
sido buenos cristianos y vasallos del rey, dejando de lado el argumento de la
sucesin seorial natural. El tercer pretendiente aleg que el ttulo de cacique le
corresponda porque perteneca al linaje elegido por el encomendero para hacerse
cargo del gobierno local.
El funcionario encargado de la averiguacin opin que el que ms derecho
tiene al dicho cacicazgo es don Gabriel Martn, porque Sapquen Zula, su aguelo,
fue seor natural en el dicho pueblo de Reque de un ayllo llamado Reque. Pese a
este parecer, la Real Audiencia decidi amparar, aunque sea en forma provisoria
y sin que le adquiera derecho, posesin ni propiedad al segundo pretendiente,
don Diego Chimoy. Aparentemente los derechos provenientes del seoro natu-
ral fueron subordinados a consideraciones polticas coyunturales, pero se debe
observar que el auto de la Audiencia especic que no estaba concediendo ni
reconociendo ningn ttulo sucesorio sino un mero amparo provisional. Es ms,
hacia 1601 don Gabriel Martn recuper el cacicazgo para su linaje (Rostworowski
1961, 114, 122, 18).
En esta disputa, la legitimidad tnica del cacique fue consistente con los
intereses de la encomendera de Reque, doa Ana Velasco. La decisin nal no
favoreci al linaje que haba sido nombrado por los conquistadores ni al elegido
por el encomendero inicial. Esos criterios fueron desestimados y prim el de la
sucesin legtima. Gracias a sus acciones en las cortes locales y en la Audiencia
invocando su seoro natural, don Gabriel Martn defendi su mejor derecho al
ttulo de cacique y logr que su linaje sea respetado gracias a la conuencia de
intereses con la encomendera y a una slida argumentacin legal.
El segundo caso se produjo entre 1555 y 1559 en la Ciudad de Los Reyes.
El accionante fue don Gonzalo Taulichusco, cacique de Lima. Su objetivo era
que la Audiencia de Lima le concediese mercedes y benecios para l y su gente
(e.g., mercedes de tierras, exoneracin del tributo, reconocimiento de sus ttulos).
314
En su peticin seal que la fundacin de la capital peruana en el mbito de sus
dominios lo haba empobrecido debido al nuevo espacio urbano y a la aparicin
de chacras y estancias de espaoles. Tambin record la temprana alianza que
haba establecido con los primeros conquistadores que ocuparon el valle del Rmac
(1533-1555) y el papel militar que desempe en la campaa contra la resistencia
inca. La conjugacin de esos factores haba drenado los recursos que manejaba
y por eso solicitaba que la corona le reconociera sus servicios (Rostworowski
1981-1982, 105 et seq.).
Don Gonzalo haba acumulado sucientes mritos sirviendo a los conquis-
tadores para recibir las mercedes que peda. Sin embargo, su argumentacin
central se bas en que l era el cacique y seor principal de Lima: soy hijo de
Taurichusco, cacique principal que fue de este dicho valle y repartimiento e
como por derecha lnea e subcesin y costumbre de los naturales me pertenesce
y poseo el dicho cacicazgo y seoro [...] (Rostworowski 1981-1982, 111, 113).
Su pretensin fue amparada y, gracias a la reivindicacin que plante, tanto l
como sus tributarios fueron beneciados con una serie de mercedes
17
. En esta
oportunidad el cacique de Lima tambin utiliz el concepto legal castellano, ms
all de las normas tradicionales de legitimidad intratnica, para lograr el respaldo
de las autoridades judiciales indianas.
Otros dos ejemplos revelan el choque entre las normas indgenas de sucesin
y las imposiciones de los encomenderos que pretendan nombrar caciques dciles
y serviles para incrementar la renta tributaria que perciban. El problema era que
esos caciques carecan de la legitimidad interna necesaria para activar los canales
tnicos de captacin de recursos y, adems, su nombramiento signicaba una
violacin de los derechos tradicionales de los otros linajes (Saignes 1987). Este
fue el problema central en los casos que reporta el etnohistoriador Waldemar
Espinoza Soriano (1967, 1983-1984) para las ltimas dcadas del siglo XVI.
Las batallas legales desarrolladas por los Chachapoya (nororiente peruano) y
los Huanchor (repartimiento de Mama, Lima) involucraron cuestiones sobre
la lealtad a la corona, la temprana conversin a la fe cristiana, los servicios
a los conquistadores, la legitimidad interna de los jefes tnicos y las nuevas
formas de argumentacin jurdica. En ambos casos se presenta un patrn recur-
rente: los pretendientes al cargo amparan sus demandas en el concepto del seoro
natural y en la preeminencia de sus linajes sobre los otros, a la par que los rivales
17
Posteriormente, don Gonzalo se vio involucrado en un litigio con Santiago y Hernando Chin-
comaza y otros yanaconas guancavelicas que pretendan apoderarse de unos solares [...] y de una
chcara, denominada Chontay, que el Gobernador Pizarro le haba asignado para que construyera
su morada y sembrara sus sementeras (Lohmann 1985, 268).
315
invocan sus tempranas alianzas con los conquistadores o su genuina conversin
al cristianismo.
Esta argumentacin surte efecto, por ejemplo, en el caso del cacicazgo del
repartimiento de Mama (Murra 1998, 362). Basado en ella, don Antonio Gua-
manyanac interpuso una accin de restitucin en 1586 por considerar que le cor-
responda ocupar el cargo en razn de su recta sucesin de los caciques y seores
principales desde el tiempo de Topa Yupangui y los dems ingas seores hasta que
los espaoles entraron en estos reinos y muchos aos despus. Acus al linaje de
su rival de usurpar el cacicazgo desde la llegada de Pizarro, hasta que poco a poco
sus descendientes y el dicho don Jernimo Caxayauri, su nieto, a quien demando,
ha venido a llamarse cacique principal, no lo siendo. Ante esta situacin, solicit
que se aplique la normatividad que manda que a los ligtimos subcesores en los
cacicazgos se les guarde su orden de subcesin (en Espinoza Soriano 1983-1984,
246-247). Segn el parecer del corregidor encargado de levantar la informacin en
1590, el dicho cacicazgo es derechamente de don Antonio Guamanyanac y de sus
herederos y sucesores [porque] en el tiempo pasado de los ingas era cacique principal
y gobernador [el] tatarabuelo del dicho don Antonio. Pese a la alianza del linaje
opositor con la hueste pizarrista y aunque prueba don Juan Taprachagua haber
sido sus padres y agelos caciques principales del dicho repartimiento por merced
del virrey don Francisco Pizarro [sic] que le hizo a don Jernimo Pomachagua,
bisagelo del dicho don Juan, no muestra tener ttulo della y ser la merced que
le hizo solo de ciertos regalos con los cuales tom bro para mandar en el dicho
cacicazgo (en Espinoza Soriano 1983-1984, 272).
Posteriormente, la Audiencia de Los Reyes ratic la sentencia que amparaba
a don Antonio Guamanyanac aunque decidi dividir el repartimiento y asignar
una porcin de tributarios a la parte contraria. Don Antonio elev su apelacin
hasta el Consejo de Indias porque esta causa es de mucha calidad. Y esta se
considera por ser del Estado que en esta tierra no hay otros sino los cacicazgos. Y
estos se estiman en mucho ms que el inters por ser casi como vasallaje, porque
en efecto se trata de ser cabeza y superior de un cacicazgo, y que no se devida y
sino que ande junto (en Espinoza Soriano 1983-1984, 236-237). La disputa
continu por lo menos hasta 1598. Para esa fecha la divisin del repartimiento
haba afectado no solo a Guamanyanac, quien se lamentaba de estar pobre y
enfermo, sino a los tributarios involucrados, porque bien se sabe que la divisin
de los repartimientos produca la desarticulacin de la economa tnica. En este
caso, y ms all del amparo legal obtenido y de la argumentacin jurdica basada
en el concepto del seoro, las razones de Estado encarnadas en la poltica colonial
de desestructurar las unidades polticas aborgenes acabaron sellando el destino
del dividido curacazgo de Mama.
316
Finalmente, cabe sealar que la defensa de los fueros andinos empleando
la categora legal del seoro natural implicaba, sobre todo, una transformacin
de las propias bases de legitimidad de los caciques. No se trataba de una simple
traduccin de las normas tradicionales prehispnicas a una nueva categora neutra
o inocua. En los Andes del siglo XVI eso era imposible dada la irreductibilidad
de las lgicas polticas y culturales en conicto. Adems, la marcha atrs o la
reproduccin dedigna de los mecanismos prehispnicos de nombramiento
de autoridades tnicas ya no eran posibles. Semejante aspiracin habra carecido
de sustento poltico y legal en el nuevo escenario colonial. Se trataba ms bien
de una alteracin fundamental en la forma de sustentar el legtimo ejercicio del
gobierno cacical. Ante las nuevas reglas de juego, las elites indgenas recurrieron
a las argumentaciones desarrolladas por ese contingente de abogados de indios
y letrados que redenieron los paisajes sociales y polticos andinos articulando
y diseminando las concepciones jurdicas castellanas. As, fueron los propios
seores indgenas los que al apropiarse de la nocin del seoro natural para
fundamentar sus pretensiones, acabaron encarnando y transformando una vieja
idea castellana.
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Cavruio X
ENTRE LA LIBERTAD Y LOS VOTOS PERPETUOS
LAS TRIBULACIONES DE LA MONJA DOMINGA GUTIRREZ
(AREQUIPA, 1831)
*
Legal interpretation takes place in a eld of pain and death.
Robert Cover 1986, 203
Tere is a nal lesson to be learned from Annas story [...] It is one about
human nature and character that transcends gender and politics. Annas story is
both stranger than ction and truer than history, and neither the novelist nor the
historian has yet done it any justice [...] For both the novelist and the historian,
Annas story has one and the same moral: the tragedy that awaits those who defy
the expectations of their age and culture.
Steve Ozment 1997, 189, 192
1
*
Este trabajo fue posible gracias a la beca de investigacin que el Instituto Riva-Agero de la
Ponticia Universidad Catlica del Per me concedi el ao 2002. Quiero agradecer a Patricia
Urteaga Crovetto y a los doctores Carlos Glvez Pea, Donato Amado Gonzales y Diego Salinas
Mendoza por su gentil colaboracin. Tambin a Laura Gutirrez, directora del Archivo Arzobispal
de Lima, a Rossana Pozzi-Escot, encargada de la Biblioteca Flix Denegri Luna (IRA, PUCP), y al
director del Archivo Francisco Mostajo de la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa por
permitirme trabajar en sus repositorios. Aqu sintetizo dos trabajos. El primero, Entre la libertad
y los votos perpetuos. El caso de la monja Dominga Gutirrez (Arequipa, 1831) fue publicado
en el BIRA 28. Actas de la I Conferencia sobre Antropologa y Derecho: Rutas de encuentro y
reexin. Lima: Instituto Riva-Agero, PUCP, 2003. Este fue posteriormente traducido al ingls
por Diana Millies e incluido en Legal Pluralism and Unocial Law in Social, Economic and Political
Development. Papers of the XIIIth International Congress of the Commission on Folk Law and Legal
Pluralism. Chiang Mai, Tailand, 7-10 April, 2002. Edited by Rajendra Pradhan: 41-55. Kath-
mandu: International Centre for the Study of Nature, Environment and Culture 2003. El segundo
artculo, Los juicios de la monja Dominga Gutirrez (Arequipa, Per, 1831) ser publicado en
Derecho, instituciones y procesos histricos. Actas del XIV Congreso del Instituto Internacional de Historia
del Derecho Indiano. Jos de la Puente y Armando Guevara Gil (eds.). Lima: Instituto Riva-Agero
y Fondo Editorial, Ponticia Universidad Catlica del Per, 2008.
1
Anna Bschler fue hija de un poderoso burgomaestre de la ciudad imperial de Schwbisch Hall
que se encontraba bajo el dominio del emperador alemn Maximiliano I (1493-1519). Tras descubrirse
sus amoros simultneos con un noble y un caballero local, se desataron un escndalo social y terribles
320
1. Introduccin

Arequipa, 6 de marzo de 1831. Dominga Beatriz del Corazn de Jess, monja
de clausura del Convento de Santa Teresa de las Carmelitas Descalzas, reniega
de su vida retirada y trama un ardid para lograr su libertad. Con la ayuda de sus
sirvientas, al cobijo de la noche, introduce un cadver a su celda, le prende fuego
y huye del convento. Al da siguiente, las monjas y su aristocrtica familia lloran
su muerte, el irreconocible cadver es enterrado en su lugar y ella se esconde en
la casa de sus tos, los Tenaut-Gutirrez. El problema es que muy pronto se des-
cubre la verdad y se desata el escndalo pblico, la sancin social y la contienda
legal entre los fueros civil y eclesistico.
El prominente obispo arequipeo Sebastin de Goyeneche inicia una causa
por apostasa. La municipalidad local, encabezada por el jurista liberal Andrs
Martnez, se arroga la facultad de defender la libertad de Dominga Gutirrez de
Cosso, y plantea una accin popular ante la Corte Superior de Arequipa para
que el fuero civil proteja sus derechos y libertades. En el contexto de la naciente
repblica peruana, en plena lucha entre conservadores y liberales, el caso no pudo
adquirir mayores proporciones. Por el lado del fuero civil la causa lleg hasta la
Corte Suprema de la Repblica y por el lado del fuero eclesistico hasta el Papado
Romano. Varios siglos despus, y en una latitud geogrca y cultural totalmente
diferente a la de Anna Bschler, Dominga tambin padeci los rigores del estigma
social y la sancin legal de su poca por atreverse a transgredir los patrones de
conducta aceptados e impuestos por la sociedad arequipea y la Iglesia Catlica
de inicios del siglo XIX.
La lucha por el destino del cuerpo y alma de Dominga adquiri grandes
proporciones ideolgicas y legales debido a los principios y actores involucrados
(i. e., el Estado peruano, la Iglesia Catlica, las elites polticas y sociales arequi-
peas). Lo que estaba en juego era la contradiccin entre la voluntad de ser libre
y la obligacin de honrar los votos perpetuos que la sujetaban a su corporacin
eclesistica. De esta oposicin surgieron las causas ventiladas en ambos fueros.
Ms all de los designios liberales, la Iglesia Catlica era un formidable actor so-
cial, poltico y legal que, pese a sufrir el impacto de las polticas de secularizacin
y centralizacin propias del Estado moderno, tena la capacidad de armar sus
batallas legales que duraron ms de 30 aos. Contra ella litigaron su padre, sus familiares y la propia
ciudad por diversas causas (e.g., desheredacin, libertad personal, pobreza extrema, trato cruel), pero
tambin cont con importantes aliados que le permitieron defender sus derechos. El rencor del padre
lleg a tal extremo que la tuvo encadenada a una mesa durante seis meses. Pese a todo, Anna libr una
extraordinaria batalla, inclusive en los estrados que su padre presida, para defender su dignidad y sus
derechos (Ozment 1997).
321
Cairuio X: Exrii ia iiniirao \ ios voros iiiiiruos
fueros frente a las decisiones de las cortes estatales locales. Por eso, como se ver
despus, las ms altas instancias del Estado acabaron reconociendo las decisiones
del fuero eclesistico.
En otro nivel, tanto Dominga como los liberales arequipeos que asumieron
su defensa desaaron las normas y valores que fundamentaban el horizonte cultu-
ral y social arequipeo de inicios del siglo XIX. A travs del testimonio literario
de Flora Tristn (1971[1838]) se aprecia cmo la sociedad local e incluso la
propia familia condenaron y jams perdonaron la osada de Dominga. Por eso la
sancionaron con demostraciones pblicas de repudio y ostracismo social. Estas
sanciones fueron tan insoportables que Dominga acab abandonando Arequipa
y buscando refugio en Lima. El problema de fondo era que, al violar sus votos
perpetuos, desobedecer a la jerarqua religiosa y pugnar por su libertad echando
por la borda su honor y gracia, ella haba cuestionado las piedras angulares de
su propia posicin en el orden tradicional. Como el honor era el cimiento de la
jerarqua social arequipea, la ruina de la reputacin de las personas vulneraba
el orden social, y resquebrajaba la pirmide estamentaria. Ante ello, la sociedad
reaccionaba sancionando a los infractores y buscando restablecer los principios
y el orden afectados (e. g., que Dominga retorne al convento a cumplir sus votos
perpetuos).
El caso de Dominga tiene diversas aristas que merecen ser estudiadas. Entre
estas destacan la traumtica experiencia de una adolescente que ingres al con-
vento a los 14 aos de edad y permaneci en clausura una dcada; el escndalo
social y la reaccin de su devota y acaudalada familia que, literalmente, la prefera
muerta antes que viva pero deshonrada; la irritada reaccin de las autoridades
eclesisticas frente a su fuga; las batallas ideolgicas y legales entre los fueros
civil y eclesistico por el destino de su cuerpo y alma; y la estigmatizacin de
Dominga por la sociedad arequipea al haber obtenido la libertad perdiendo su
honor y gracia.
En este trabajo desarrollo, en primer lugar, un resumen de los avances de
la historiografa sobre el caso. Ms adelante, ofrezco un esquema del contexto
histrico en el que se desencadenaron los acontecimientos y las reacciones de los
fueros civil y eclesistico. En tercer lugar, sintetizo las tribulaciones personales y
judiciales, y el conicto interforal que Dominga enfrent. Finalmente, reexiono
sobre la severa sancin social impuesta a Dominga, la dimensin humana de la
interlegalidad y la contradiccin entre los principios involucrados, a saber, la
libertad y la obediencia a los votos perpetuos. Al hacerlo resalto el papel central
jugado por los conceptos de honor, gracia y obediencia en una sociedad tradi-
cional que recin incorporaba en su horizonte ideolgico la nocin moderna de
libertad personal.
322
En un perodo signado por el debate ideolgico y el cambio poltico, las di-
ferentes posiciones frente a estos valores expresaban las pugnas por establecer la
fundamentacin cultural hegemnica del nuevo orden social republicano. As, los
liberales trataron de instaurar, legal y culturalmente, valores republicanos como
la libertad personal en una sociedad tradicional que privilegiaba el principio de
la obediencia y sometimiento a las reglas de las corporaciones o estamentos que
la integraban. Para ellos, el problema radic en que la circulacin y asimilacin
de esos valores modernos fueron mediadas por los valores de honor, gracia y
obediencia. Sin ellos, era imposible ser libre. De ese desencuentro surgi la des-
gracia de Dominga.
2. Estado de |a cuestin
La fuga de la monja Gutirrez produjo una serie muy importante de expedientes
judiciales tanto en el fuero civil como en el eclesistico (ver Fuentes). Adems,
contamos con una fuente literaria de primer orden. Dominga era prima de la
escritora Flora Tristn, reconocida socialista utpica, activista obrera y defensora
de los derechos de la mujer en la Europa decimonnica. En Peregrinaciones de
una Paria, Tristn recoge un par de intensos relatos basados en los encuentros
que tuvo con Dominga cuando lleg a Arequipa en busca de una herencia que
le fue negada por su acaudalado y poderoso to Po Tristn (quien incluso lleg
a ser nombrado virrey del Per en las postrimeras del rgimen colonial). La
curiosidad y simpata que le despertaba, la llevaron a incluirla como uno de los
personajes ms sombros en su afamado trabajo (1971[1838], 369-401, 448-
451). Pese a que la mayora de los actores involucrados fueron hombres, debido
a las restricciones impuestas a las mujeres en las esferas secular y eclesistica, y
ms all de los mecanismos institucionales que disciplinaban y silenciaban a las
voces femeninas contestatarias, los sentimientos, razones y deseos de Dominga
todava resuenan en las Peregrinaciones de Tristn.
El caso tambin gener la edicin de valiosa folletera legal. Tanto el obispo
Sebastin de Goyeneche (Relacin, 1832) como Manuel Ros (1834), por
ejemplo, publicaron sus respectivos alegatos. En su bibliografa sobre el perodo
inicial republicano, Jorge Basadre (1961) tambin consigna los folletos del juez
Gregorio Paz Soldn (1833) y Jos Mara Corbacho (1833), pero estos no han
podido ser consultados directamente.
En la historiografa del siglo XX, la fuga de Dominga ha sido brevemente
tratada por Rada y Gamio (1917, 307-311), al estudiar el obispado de Sebastin
de Goyeneche en Arequipa, y por Jorge Basadre (1961, II, 557). Tanto Alayza
y Paz Soldn (1962) como Bustamante de la Fuente (1971) incluyen valiosa
323
documentacin y testimonios sobre el caso, pero no se dedican al anlisis hist-
rico-jurdico de la cuestin. Por otra parte, llama la atencin que los historiadores
regionales (e.g., Chambers 1999, Villegas 1985) y los eclesisticos (e.g., Fernndez
2000; Garca Jordn 1992; Klaiber 1987; Vargas Ugarte 1962) no hayan prestado
atencin a las tribulaciones de Dominga. Cabe mencionar que la cineasta Martha
Luna y la historiadora Lourdes Blanco han escrito un guin cinematogrco
sobre la monja Gutirrez (com. pers., 23/7/1999). La obra flmica est basada
en el juicio transcrito por Bustamante (1971) y, por la naturaleza del trabajo, no
aborda los aspectos que se analizan en este captulo.
Curiosamente, hasta donde tengo conocimiento, el tema no ha sido tratado
especcamente por la historiografa contempornea, ni siquiera por los estudios
de gnero, que bien podran haberse interesado en un caso tan relevante para la
temtica que enfrentan. Por ltimo, se debe mencionar la sugerente pero escasa
atencin que Mario Vargas Llosa le presta en su novela sobre Flora Tristn y
Paul Gauguin (2003, captulo XIII). En general, entonces, se puede armar que
los avatares de la monja Gutirrez, pese a su enorme potencial historiogrco y
literario, han sido abordados de manera esquiva y subsidiaria.
3. E| contexto y |a tensin entre e| fuero civi| y ec|esistico
El caso se produjo en los albores de la Repblica Peruana, fundada en 1821 y
liberada por completo del imperio espaol solo en 1824. Una dcada despus, el
Estado peruano era muy dbil debido a la inestabilidad originada por el primer
militarismo (1827-1871) que sigui a la salida del pas del Libertador-dictador
Simn Bolvar en 1826. La inestabilidad poltica e institucional creci al ritmo
de las luchas entre los caudillos militares, y el Estado central se enfrent a una
crnica crisis scal producto de la anarqua. Adems, debi encarar tres guerras
externas con la Gran Colombia, Chile y Bolivia, que detrajeron hombres y re-
cursos, e impidieron la consolidacin nacional.
La expresin legal de esta situacin no puede ser ms elocuente. Entre 1821
y 1845 se promulgaron 7 constituciones (Estatuto Provisorio de 1821 y constitu-
ciones de 1823, 1826, 1828, 1834, 1837 y 1839), se convocaron 10 Congresos
Nacionales y se formaron 53 Gobiernos. En 1831, ao en que se produce el caso
de la monja Gutirrez, gobernaba el Per el mariscal Agustn Gamarra (1829-
1833). En su corto perodo debi sofocar 14 revoluciones contra su gobierno.
Hasta su propia esposa, Francisca Zubiaga, La Mariscala, complotaba contra
los vicepresidentes que dejaba al mando cuando parta a combatir insurrectos o
tropas extranjeras (Aljovn 2000; Wu Brading 1993).
324
Aun as, en medio de esta catica situacin, el Estado nacional se impuso
determinadas tareas de centralizacin poltica, transformacin social y armacin
nacional frente a los poderes locales y los fueros heredados del perodo colonial
(Basadre 1961, II). Ante la imposibilidad de desterrar el modelo poltico del ca-
ciquismo regional y provincial, los gobiernos trataron de establecer alianzas con
esos poderes locales para lograr una presencia estatal por lo menos mediatizada
en el territorio nacional (Contreras y Cueto 1999). En forma complementaria,
la supresin de los curacazgos andinos, la pretendida eliminacin de la propiedad
comunal y su parcelacin individual, y la sinuosa historia de la eliminacin del
tributo personal indgena fueron medidas destinadas a transformar a los indgenas
en ciudadanos de una nueva nacin liberal y moderna. Naturalmente que la
brecha entre los designios estatales y los resultados sociales fue enorme.
Adems, el incipiente Estado peruano tambin se enfrent a la Iglesia Catli-
ca. Ello se evidencia en la poltica de desamortizacin de los censos eclesisticos,
y en la desvinculacin de los bienes y tierras que haban cado en la condicin
de manos muertas, es decir, que haban salido del comercio de los hombres. El
objetivo era reinsertar esos bienes en el trco comercial para ampliar el mercado
de tierras y productos, y mermar el poder de facto de la Iglesia. Si bien es cierto
que las constituciones defendan a la Iglesia Catlica, la postulaban como la
nica religin y le asignaban un papel central en la educacin, tambin lo es que
el poder secular siempre estuvo enfrentado al poder eclesistico. Incluso Simn
Bolvar lleg a ordenar la conscacin de sus bienes para proseguir la guerra de
la independencia nacional.
La tensin entre ambos poderes aumentaba cuando el conicto se produca
entre representantes civiles y eclesisticos de mucho poder e inuencia. En el caso
de la monja Gutirrez, la Iglesia estuvo representada nada menos que por el Obispo
de Arequipa, Jos Sebastin de Goyeneche. l ejerci su cargo durante 42 aos,
desde 1818 hasta 1860, y lleg a ser el nico obispo en todo el territorio peruano
durante una dcada (1826-1835). Los dems haban abandonado sus sedes ante
los temores desatados por la consolidacin de la repblica. Posteriormente, Go-
yeneche fue consagrado Arzobispo de Lima (1860-1872), y su reputacin era tal
que se le concedi el ttulo de Padre Espiritual de Sud Amrica (Rada y Gamio
1917). Una gura tan prominente gozaba de un gran ascendiente sobre su feligresa
y sobre la sociedad arequipea en general. En el otro extremo, como veremos
ms adelante, el poder civil estuvo representado por connotados liberales como
Andrs Martnez y Jos Corbacho, quienes desde la municipalidad de Arequipa
y los estrados judiciales trataron de defender la libertad de Dominga.
325
4. Dominga, |a c|ausura y |a fuga
Dominga Gutirrez de Cosso era hija de una de las familias ms acaudaladas,
respetadas y aristocrticas de la Arequipa de nes del siglo XVIII e inicios del
XIX. Fue hija legtima de Reymundo Gutirrez de Otero y Mara Magdalena de
Cosso y Urbican, quienes se casaron en 1791. Don Reymundo era caballero
profeso de la orden del Glorioso Apstol Santiago, Teniente Coronel de Regi-
miento de Milicia espaol del Valle de Soba en el Obispado de Santander, y
Mara Magdalena era hija legtima de un caballero de Santiago y ocial de un
regimiento de milicias. El inventario del patrimonio prematrimonial de don
Reymundo arroj una fortuna de 232.492 pesos, especialmente en mercaderas
de sus casas de comercio establecidas en Cdiz, Arequipa, Puno, Cuzco, Oruro,
Caman y Cochabamba, mientras que Doa Mara aport una dote de 16,940
pesos. El matrimonio tuvo doce hijos, pero solo ocho sobrevivieron (Bustamante
de la Fuente 1971, 36, 37).
Hacia 1830 la ciudad de Arequipa tena una poblacin de 40.000 personas
aproximadamente (Chambers, 1999)
2
. Posea una estructura social jerarquizada
y estamentaria y, ms all de la propaganda ideolgica de los liberales, era una
ciudad eminentemente conservadora, Catlica y tradicional. Pertenecer a una
familia aristocrtica generaba el reconocimiento social de la posicin privilegiada
(honor-prelacin) y el deber simultneo de mantener una conducta honrada
(honor-virtud u honra) que evitase caer en la deshonra o la desgracia (cf. Chaves
2001, 162; Johnson and Lipsett-Rivera 1998a; Pitt Rivers y Peristiany 1993). En
ese contexto, el ingreso de Dominga al Monasterio de Santa Teresa de la Orden de
las Carmelitas Descalzas que funcionaba en el monasterio del Carmen no poda
ser ms auspicioso para la aristocrtica familia y la propia novicia. De esa manera
se cumpla con una de las exigencias de toda buena familia: consagrar a un hijo
o hija al servicio de Dios e integrarlo al cuerpo de Cristo. Hacerlo era una forma
de revalidar la posicin de privilegio, la virtud y la gracia de todo el linaje.
El Convento que acogi a Dominga era uno de los ms grandes, bellos y ricos
de Arequipa
3
. Tena cuatro claustros y jardines internos con las celdas dispuestas
2
Quiroz (1990, 439) estima que hacia 1836 la poblacin de la ciudad estaba entre los treinta
y cuarenta mil habitantes. En 1831, el viajero alemn Franz Meyen la calcula en unos treinta mil,
pero eso no est bien probado (1996[1835], 228).
3
Se pueden consultar descripciones y valoraciones estticas del monasterio en Tord (1987,
121-133), Tristn (1971[1838], 373-378) y Bustamante de la Fuente (1971, 35). Este autor seala:
Otro de los Monasterios de Arequipa que merece espacial mencin es el de Santa Teresa, que es
de una belleza extraordinaria. Sus magncos portales, sus numerosos cuadros de verdadero mrito
y sus jardines prolijamente cuidados, hacen de l una verdadera joya de arte [...] Hasta ahora se
mantiene cerrado y constitua una gran atraccin, la celda de la Monja Gutirrez, que no ha vuelto
326
alrededor. Pese a su magnicencia, las monjas deban llevar una vida ms bien
asctica. Dorman en sus tumbas, pequeos recintos adyacentes a los dormito-
rios y en donde estaba prohibido tener luz. Adems, un problema que enrareca
la vida conventual era el alto grado de conictividad interna. El convento estaba
atravesado por rivalidades, odios y chismes, a la par que se viva bajo una tensin
permanente entre las monjas provenientes de la aristocracia arequipea, las de
menor rango social y las plebeyas. Las diferencias estamentarias, que se expresaban
en los bienes y criadas que cada una tena a su disposicin, solo acentuaban los
problemas de la comunidad religiosa.
Dominga Gutirrez de Cosso entr al convento en 1821, a los 14 aos de
edad, y tom el nombre de Dominga Beatriz del Corazn de Jess. Los motivos
que la llevaron al noviciado son fuente de especulacin: una temprana decepcin
amorosa; la crueldad y los maltratos de la madre, que en ese entonces ya era viuda;
o una verdadera vocacin para llegar a ser una monja de hbito negro. Luego
de tomar sus votos perpetuos se convirti en una monja de velo negro y deba
permanecer enclaustrada en el monasterio por el resto de su vida. Sin embargo,
fug del convento el 6 de marzo de 1831, 10 aos despus de haber ingresado.
La causa de su decisin fue la infelicidad que la empez a agobiar despus de
un par de aos de haber prestado su juramento. No se pudo acostumbrar a los
rigores de la vida religiosa ni a la disciplina monacal. La vida cotidiana al interior
del convento de las Carmelitas Descalzas, sobre en todo en comparacin con el
convento de Santa Catalina de la misma ciudad, era de extrema severidad (Tristn
1971[1838], 375, 383). Los ejercicios espirituales, la oracin y la intensa vida
monacal comenzaban a las 4 de la madrugada y continuaban hasta el medioda.
Luego almorzaban y descansaban hasta las 3 de la tarde, hora en que reiniciaban
las oraciones. Segn reere Flora Tristn, el ambiente era sumamente austero y
lgubre:
Al tomar el velo en la orden de las carmelitas, las religiosas de Santa Rosa
[sic: Santa Teresa]
4
hacen voto de pobreza y de silencio. Cuando se encuen-
tran, la una debe decir. Hermana, tenemos que morir, y la otra responde:
Hermana, la muerte es nuestra liberacin, y jams pronunciar otra palabra
(1971[1838], 376).
a ocuparse por ninguna religiosa y que conserva hasta hoy las huellas del incendio que provoc esa
monja.
4
Es importante aclarar que Flora Tristn confunde el convento de Santa Teresa perteneciente
a la orden de las Carmelitas Descalzas con el convento de Santa Rosa que siempre estuvo bajo la
regla Dominica en el Per (ver Echeverra y Morales 1952[1804], 39-42, 313-368; Tord 1987,
109, 121).
327
Muy pronto la monja expres a su confesor y familiares que deseaba salir del
convento. Estaba constantemente enferma y deprimida, pero aun as ninguno de
sus allegados se atrevi a solicitar la nulidad de sus votos perpetuos para poder
exclaustrarla a tiempo, siguiendo el trmite apropiado, dentro de los 5 primeros
aos de haberlos tomado. Ante la desdicha y la indiferencia, su prima Flora re-
vela que la monja se inspir en una lectura de Santa Teresa y tram el ardid que
la llevara a la libertad: introducir un cadver al convento con la ayuda de sus
criadas, desgurar su rostro y quemarlo en su tumba. Luego fugara del con-
vento y se refugiara temporalmente en una tienda vecina que una de sus criadas
haba alquilado. Posteriormente ira a la casa de sus tos Tenaut-Gutirrez para
acogerse a la proteccin familiar e iniciar su vida en libertad. Como dice Tristn,
qu no puede el amor por la libertad? (1971[1838], 399).
La monja y sus criadas ejecutaron el plan casi a la perfeccin. Al da siguiente
se descubri el incendio y el cadver desgurado. Sus hermanas y familiares cre-
yeron que se trataba de Dominga y procedieron a velarlo y enterrarlo con toda
la pompa de rigor. Mientras tanto, se haba escondido en la casa de sus tos, pero
su felicidad dur muy poco. El ardid se descubri pronto e inmediatamente se
produjo una conmocin social y legal. En ella se enfrentaron los poderes civil y
eclesistico, cada uno defendiendo sus fueros y principios: por un lado, la libertad
y el individuo; y, por el otro, los votos perpetuos, la obediencia y la entrega total
al cuerpo sagrado de Cristo.
5. Las tribu|aciones judicia|es de |a monja Gutirrez
Para comprender la magnitud del sufrimiento personal, el escndalo social y el
conicto interforal que se produjo a raz de la decisin de Dominga, es nece-
sario revisar algunos de los expedientes civiles y eclesisticos que se entablaron.
Destacan el juicio por apostasa, la contienda de competencia entre los fueros
civil y eclesistico, y el proceso de secularizacin y exclaustracin de la monja
que Bustamante de la Fuente (1971) transcribe y comenta (ver, tambin, Alayza
1962, X y Archivo Mostajo, documentos sueltos).
El juicio por apostasa lo inici el obispo Goyeneche el 10 de marzo de 1831,
en su fuero natural, al descubrirse que sor Dominga del Corazn de Jess no se
hallaba muerta sino prfuga. El obispo se mostr indignado por la violacin de la
clausura y de los votos perpetuos, y por la falta de respeto a Dios, al monasterio,
al propio pastor y al pblico piadoso que ha ofendido. Tambin indic que
estaba avergonzado porque el acto haba dado pi a que los malvados, en tiem-
pos tan calamitosos, se burlen de los santos Estatutos Regulares (en Bustamante
1971, 41). Su amargura ante un hecho sin precedentes en la historia de la iglesia
328
arequipea era tal, que lleg a expresar, quisiera verdaderamente llorar la muerte
de la citada religiosa ms bien que su apostasa (en 1971, 42; cursiva aadida; ver
Archivo Mostajo, documentos sueltos, paquete 2, fojas 2).
El proceso se inici para averiguar la verdad de tamaos e irreligiosos aten-
tados. La gravedad del asunto ameritaba que el propio obispo se apersonase al
monasterio a iniciar la pesquisa, interrogando primero a la priora y luego a las
religiosas y seglares implicadas en el caso. Para ello orden preparar un pliego
interrogatorio de seis preguntas:
1. Si el cadver era el de Dominga y si sus facciones son las mismas.
2. Si se haba introducido algn cadver al convento, y quines y cmo lo
hicieron, y de qu arbitrios se valieron al efecto.
3. Quin haba abierto las puertas del convento y qu haba pasado con
las llaves.
4. Si supieron de antemano la resolucin de salirse del Convento de la
referida religiosa, por qu no dieron parte oportunamente al prelado para
que lo remediase.
5. Cul haba sido la conducta de Dominga, con quines conversaba, si
reciba recados secretos y quines los conducan.
6. Si podan precisar ms detalles sobre el caso (en Bustamante 1971, 42).
Por una indisposicin temporal, el obispo Goyeneche no pudo cumplir su
cometido, pero encarg al monseor Santiago Ofelan, Magistral de la Catedral are-
quipea, tomar las declaraciones de las monjas. El 11 de marzo, Ofelan interrog
a la priora del convento, sor Mara de la Asuncin. Su testimonio revela estupor
y un calculado desconocimiento de los hechos y de los pesares de Dominga. In-
dic que no saba si el cadver encontrado en la celda era el de Dominga porque
no haba tenido valor para verlo, pero de odas saba que sus facciones estaban
desguradas. Adems, precis que por lo desgurado de su faccin no pareca
ser de la misma, pero que han asegurado todas las que lo vieron que pareca serlo
por lo descarnado y macilento. Por otro lado, no saba si se haba introducido un
cadver al convento ni aun puede presumir posible que se introduzca [...] por el
mucho cuidado que se ha tenido siempre y tiene su reverenda de la conservacin
rigurosa de la clausura. En una respuesta que revela el celo con el que se guardaba
la clausura, seal que sor Mara Isabel Bustamante era quien haba tomado las
llaves de la celda prioral para abrir las puertas de la clausura acompaada de la
Superiora, Casimira Valcrcel y de Mercedes Marina.
Sor Mara arm que desconoca el descontento de Dominga y que no ha
sabido que haya tenido jams la resolucin de salir del convento ni haberle notado
329
disgusto y aunque padeca tristeza, solo era en sus continuas enfermedades.
Parecindole un asunto menor, no poda dar parte a su seora [el obispo] de
desorden alguno. Seal que no haba notado ninguna conducta extraa en la
monja y que esta tena una relacin especial con la misma prelada que declara,
con su ta sor Mara Rosa, pero sin estrechez y, durante un tiempo, con sor
Mara Josefa Vigil. En lo exterior, solo se comunicaba con la mandadera Mara.
Finalmente, en una respuesta que corrobora la versin de Flora Tristn sobre
la conviccin de las monjas cuando la existencia de Dominga haba cesado
de ser una duda para todo el mundo, las buenas hermanas sostenan todava
que estaba bien muerta y que lo que se contaba sobre la pretendida salida del
convento era una calumnia (1971[1838], 400), la priora sentencia que ignora
absolutamente otros incidentes que puedan haber intervenido en el fallecimiento
que supone efectivo, real y verdadero de la religiosa Sor Dominga del Corazn de Jess
y Gutirrez (en Bustamante 1971, 44; cursiva aadida; ver Archivo Mostajo,
documentos sueltos, paquete 2, fojas 4-6).
Bustamante de la Fuente reere que el expediente por apostasa contiene
varias declaraciones, que no se transcriben por ser del mismo tenor (1971,
44). Eso signica que las monjas haban generado una versin ocial sobre los
hechos e intenciones de Dominga, cerrando las ante la autoridad eclesistica y
generando una verdad que les permita reinterpretar los hechos en funcin de
las convicciones que gobernaban sus vidas. Sin embargo, Alayza y Paz Soldn
incluye un extracto del expediente de exclaustracin de Dominga en el que se
reproducen las respuestas contradictorias que su criada, Mara Pastor, haba dado
al mismo pliego interrogatorio transcrito por Bustamante (1962, X, 175-176; ver
Archivo Mostajo, documentos sueltos, paquete 1, fojas 7-10).
Pastor fue enftica al declarar que observ su total abatimiento y disgusto,
agitada por el deseo de abandonar el claustro, hasta el extremo de negarse el
alimento por ms de un mes y que las reprensiones de su ta, sor Mara Rosa,
[eran] lo que ms la aiga. Por eso manifest varias veces a la declarante su
resolucin de arrojarse por la cerca. La criada quiso dar aviso a la priora, pero
tema mayores males porque Dominga la amenazaba con que se quitara la vida
en cinco minutos. Por todo esto, y para que quedara a cubierto su honor y el
del monasterio en el pblico, y se evitase tambin la pesadumbre de la prelada y
religiosas, la Pastor decidi colaborar con Dominga en la ejecucin de su plan
de fuga y encubrimiento. Reconoci que junto con la mandadera, Mara Arias
haban introducido al convento el cadver de una muchacha nombrada Mara
Hurtado, fallecida en el Hospital de San Juan de Dios, y que lo haban des-
gurado y quemado para completar la tramoya. Tambin revel que fue la propia
330
Dominga quien les abri las puertas con la llave que ella misma tom, como
que tena el ocio de tercera. Luego, Mara llev las llaves a la celda prioral y
las puso en el sitio acostumbrado. Antes de fugar con Dominga, hizo sea en
la pared para que ocurriese la monja vecina, Gertrudis Guilln, y diese la voz
de alarma al resto de monjas. Ninguna de las monjas se dio cuenta de su presen-
cia porque el incendio ya se haba desatado. Finalmente, Mara Pastor ratic
que la general presuncin de toda la comunidad, es que en efecto ha muerto la
religiosa sor Dominga, no por el fuego, sino por la mucha sangre que arroj el
mentado cadver y aclar que no existe en el convento persona alguna sabedora
de lo ocurrido, y mucho menos cmplice, pues todas lloran como muerta a sor
Dominga (en Alayza 1962, X, 175-176; cursiva aadida).
Mientras se tramitaba el juicio por apostasa, Dominga fue recluida en la casa
de sus tos Tenaut-Gutirrez de Cosso y los liberales iniciaron un batalla legal
ante la Corte Superior de Arequipa para defender su libertad. El alcalde Andrs
Martnez y el sndico Jos Francisco Llosa, solicitaron a la corte que le seale
una casa en donde se traslade en depsito para que haya una plena seguridad
de que est libre y que los nombren, junto a Tadeo Chvez, defensores de la
monja (en Bustamante 1971, 46). En este segundo frente judicial, iniciado el
21 de marzo de 1831, los liberales se creen obligados a reclamar la proteccin
judicial de Dominga, se arrogan la facultad de defenderla de la Iglesia y de su
familia, y hacen alusin al respaldo de la opinin pblica, de todo un pueblo
sensible a la santa resolucin de la monja.
Nada es ms pblico que la coaccin que se hizo a esta desgraciada joven para
que abrazara la vida religiosa. El pueblo entero, que desde entonces la ha visto
como vctima de la violencia y falsas ideas de su familia, aplaude hoy su libertad
y el noble y honroso esfuerzo que le inspir la desesperacin para arrancarse de
su dura e injusta prisin. Diez aos de encierro y de privaciones [...] pero estos
crueles diez aos no han bastado para persuadir a su familia que el bienestar de
esta joven vctima es preferible al necio honor de manifestarse gustosa en su Estado
que detesta. As es que en lugar de recibirla con el placer consiguiente al dulce
desengao de haberla perdido por una muerte sbita y horrible, con la que
se desgur, han continuado con el luto, ocultando en lo posible su existencia,
permitiendo o determinando que se retire al campo a vivir en una entera sole-
dad. Esta es perjudicial [porque hace] que se mire a s misma criminal [...], la
priva de conocer y alentarse con los testimonios de aprobacin y de aplauso,
que ha obtenido su santa resolucin, y la despoja de los medios y resolucin
necesaria para reclamar la restitucin de sus derechos (en Bustamante 1971,
45, cursiva aadida; ver Alayza 1962, X, 166-169, 179-182).
331
Ante la causa por apostasa, ese brbaro juicio, los liberales invocan lo
sagrado de los derechos de esta joven para denunciar el oscurantismo y las
presiones familiares para que se mantenga sometida al fuero eclesistico. Tam-
bin denuncian el inters por despojarla de sus bienes e impedir que recobre sus
naturales derechos que no pudo perder ni perdi jams.
Su familia hace mayor duelo por su vida que las que hizo por su creda muerte. Ms
presto se resolvieron comunicar a la madre la noticia, la noticia de su sbita
muerte, que ahora la de su existencia. Hasta hoy la ignora, seor ilustrsimo.
Cules sern las ideas en el orden religioso de una familia que reputa por mayor
desgracia la vida de esta joven vctima fuera del claustro que su muerte sbita y
horrible? La madre que pudo saber y soportar la muerte inesperada de una hija,
no puede en concepto de sus allegados saber ni soportar la idea de que vive
(en Bustamante 1971, 45, cursiva aadida; ver Alayza 1962, X, 167).
En una resolucin que desatara el choque entre el fuero civil y el eclesisti-
co, la Segunda Sala de la Corte Superior de Arequipa decidi, el mismo 21 de
marzo, que [Dominga] por va de proteccin sea trasladada de la casa o lugar
donde est [...] a la casa de don Manuel Rey de Castro para que libre de opresin
y sugestiones entable los recursos que le competen en defensa de sus derechos.
Tambin nombr como su abogado defensor a Tadeo Chvez, y autoriz al alcalde
y sndico a colaborar con l. Al da siguiente, el obispo Goyeneche se aperson
ante la corte y se opuso vehementemente a esta decisin judicial pues vea atacada
la inmunidad eclesistica de un modo bastante estrepitoso e ilegal. El prelado
defendi su fuero porque Dominga Beatriz del Corazn de Jess, el nombre
religioso que haba tomado la monja, se encontraba bajo su jurisdiccin.
Su salida la clasica de apstata de la religin. Aun cuando trate de seculari-
zarse, lo debe hacer ante m, segn Decreto de regulares de 28 de septiembre
de 1826. Si quiere entablar algn otro juicio sobre la nulidad de su profesin
a quien toca sustanciarlo y resolverlo es a la jurisdiccin eclesistica (en Bus-
tamante 1971, 48)
5
.
5
El obispo haca referencia al decreto expedido por el Mariscal Santa Cruz sobre el clero regular
y el respeto a los mecanismos eclesisticos de secularizacin. Sin embargo, ntese que la ltima
clusula del artculo 13 autorizaba el uso del recurso de fuerza en caso contrario. No queda cla-
ro, por el momento, el alcance de esta vlvula de escape y si era aplicable al caso de Dominga. El
mencionado artculo prescriba lo siguiente: Si no obstante la utilidad y ventajas de las anteriores
medidas, quisieren dejar sus claustros algunos Regulares, por motivos graves de conciencia, se di-
rigirn a los Ordinarios, para que en virtud de las facultades que de Derecho Divino les compete,
por incomunicacin con la Silla Ponticia, atiendan sus preces en los trminos que lo ejecutaba
el Vicario Apostlico de Chile; quedndose expedito, en caso contrario, el remedio de la fuerza
que las leyes franquean, en asuntos de esta naturaleza. El artculo 14 extenda este benecio a las
Religiosas profesas, con quienes se usar del pulso que demandan su particular posicin y delicadas
circunstancias (en Oviedo 1861, V, 237).
332
Adems, Goyeneche cuestiona la aplicabilidad del recurso de fuerza y los funda-
mentos de la resolucin de la corte. En una argumentacin jurdica bien desarrollada
sostiene que el fuero civil no poda conocer la causa a travs de un supuesto recurso
de fuerza o en virtud de la peticin formulada por Martnez y Llosa.
Yo noto, Seor Presidente, vulnerado el fuero eclesistico con semejante
providencia. Llmese de fuerza o de proteccin, no estbamos ni estamos
en el caso de que la Corte Superior de Justicia lo pusiese en ejecucin ni de
uno ni de otro modo. Bien sabido es que el primero toca a la jurisdiccin
contenciosa y el segundo a la voluntaria. Acomodados estos principios a las
ocurrencias acaecidas sobre Sor Dominga, no hay punto de dnde partir
para clasicar ni la fuerza ni la proteccin. Aun cuando lo hubiese, ni se ha
hecho el recurso, por personas legtimas, ni en la forma acostumbrada, antes
s consta lo contrario [...]
Los seores que componen la Sala no son jueces legtimos para entender ni en
lo principal de las causas relacionadas, ni en sus incidencias, sino por va de los
recursos de fuerza entablados en forma legal (en Bustamante 1971, 48).
Al respecto, cabe un excurso sobre los fueros civil y eclesistico y los recursos
de fuerza para comprender cmo se procesaban las fricciones entre ambas juris-
diciones. A inicios del siglo XIX, las esferas del derecho eclesistico y civil estaban
doctrinaria y normativamente muy desarrolladas. Una rega la vida consagrada a
la divinidad y la otra la vida mundana
6
. Cada una operaba con su propia racio-
nalidad y jerarqua. Para la concepcin liberal, los fueros personales que sustraan
a las personas del fuero comn y les franqueaban el derecho de ser juzgados en
una jurisdiccin especial (e.g., eclesistica, militar), deban ser erradicados. Eran
considerados un absurdo en repblica, puesto que nadie debe estar exento de las
leyes que rigen a todos. Esos privilegios de castas y rdenes sociales son restos de
las monarquas absolutas de la edad media que van [y deben ir] desapareciendo
(Espinosa 2001[1855], 426).
Mientras se lograba ese cometido republicano, y cuando se producan
fricciones jurisdiccionales, las personas sometidas al fuero civil podan defenderse
de la intromisin eclesial ejerciendo el recurso de fuerza. Martnez, en su Librera
de jueces, utilsima y universal de 1791, indicaba que el recurso era un medio de
proteccin que se empleaba cuando los jueces eclesisticos negaban las justas
apelaciones que los litigantes interponen en sus Tribunales de sus sentencias
denitivas o provedos con fuerza de denitivos y, entre otras causales, quando
procediendo en causa mere profana, respectiva al Juez Secular, no se quiere inhibir
6
La jurisdiccin eclesistica es de orden espiritual; la de orden temporal incumbe al Estado
(Alayza 1962, X, 172).
333
el Ordinario Eclesistico de su conocimiento, usurpando la Jurisdiccin Real
(212 et seq.)
7
.
Aunque provienen de nes del siglo XIX, las Lecciones de Derecho Eclesistico de
Ricardo Heredia sirven para ilustrar el ardoroso debate doctrinario sobre la vigencia
y validez del recurso de fuerza. El autor, por ejemplo, era contrario a la concepcin y
prctica de este porque la Iglesia era independiente del Estado y eso signicaba que
no se poda cuestionar la autoridad de los tribunales eclesisticos ante la autoridad
civil. La propia naturaleza de la relacin entre el Estado y la Iglesia produca, para
los doctrinarios que respaldaban la posicin eclesistica, una contradiccin insalvable
entre la majestad de la Iglesia y la preeminencia del fuero comn. Adems, el uso
y abuso en su interposicin haba relajado la disciplina eclesistica porque cuando
los obispos y superiores trataban de sancionar a sus inferiores y eles, estos recurran
al mecanismo procesal para sustraerse de su jurisdiccin
8
.
La facultad de promulgar, interpretar y aplicar las leyes que regan la vida
eclesistica solo corresponde a la jerarqua catlica, sostena Heredia, porque era
la nica que conoca su espritu. Mal poda la autoridad civil interpretar o deci-
dir si en un caso determinado se haba cumplido la ley de Dios. Si se cometan
injusticias o excesos en su aplicacin, corresponda a las instancias eclesisticas
superiores corregir las decisiones de sus inferiores (1882, 242). Para los doctrinarios
en la lnea de Heredia, el recurso deba ser rigurosamente regulado y solo deba
proceder si el agraviado cumpla con los trmites establecidos en la legislacin
de la propia Iglesia Catlica
9
. Para los liberales, por el contrario, era una vlvula
7
Joaqun de Escriche presenta una caracterizacin similar sobre el recurso de fuerza al de-
nirlo como una reclamacin que la persona que se siente injustamente agraviada por un juez
eclesistico, acude al juez secular implorando su proteccin para que disponga que aquel alce la
fuerza o violencia que hace al agraviado. El juez eclesistico puede hacer fuerza de tres modos.
Primero, cuando conoce en causa meramente profana y que por consiguiente no est sujeta a su
jurisdiccin. Segundo, cuando conociendo en causa de su atribucin no observa en sus trmites el
mtodo y forma que prescriben las leyes y cnones. Tercero, cuando no otorga las apelaciones que
son admisibles de derecho (1996 [1837], 602-603).
8
El recurso, deca Heredia, es contrario a la independencia del poder judicial de la Iglesia; y solo
en el supuesto de que se concediese el patronato y se puntualizaran los casos en que se permitiese
al agraviado ocurrir a la autoridad temporal, en virtud de los concordatos celebrados al efecto con
la silla apostlica, admitiramos que nada tendra de atentatorio a dicha independencia [...] Este
poder sera completamente nulo e irrisorio si se aceptara el principio de que las resoluciones que
expidiera, aun contrarias a los cnones, pudieran ser revisadas por la potestad civil (1882, 241).
9
En un razonamiento muy sagaz, Heredia reforzaba su argumento invirtiendo la proposicin y
mostrando la dicultad de aceptarla: Si los abusos o extralimitaciones de los tribunales eclesisticos
justicaran los recursos de fuerza, siendo frecuentes tambin las usurpaciones y abusos del poder
civil, habra que reconocer, para ser lgicos, la legitimidad de los recursos que se interpusieran ante
los jueces eclesisticos, contra los fallos festinatorios o ilegales de la autoridad secular; lo cual nadie
acepta porque se comprometera la independencia del poder civil (1882, 242).
334
de escape de una jurisdiccin foral que consideraban obsoleta y violatoria de los
principios que fundaban el nuevo orden republicano. Este era, en el fondo, el
meollo del conicto interforal que opona a la Iglesia y a los liberales arequipeos
en el caso de la monja Gutirrez.
En una frrea defensa del fuero eclesistico, el obispo Goyeneche declar que
formalizaba su competencia sobre el caso y solicit a la Corte Superior sobreseer
en todos los negocios que corresponden a Sor Dominga, a excepcin de aquellos
casos en que la Ley los faculta para entender en ellos. De ese modo se evitara
toda monstruosa confusin entre ambos Poderes. Adems, segn un documento
transcrito por Alayza (1962, X, 171), la propia Dominga se delat ante el obispo
por medio de mi to el doctor don Mateo Joaqun de Cosso. Su sometimiento
voluntario al fuero eclesistico reforzaba la posicin del obispo y, en una reaccin
inesperada para Martnez y Llosa, aunque atribuible por ellos a la presin familiar
que denunciaban, la monja se aperson ante el obispo Goyeneche reclamando del
atropellamiento cometido en la noche de ayer por la Ilustrsima Corte Superior
[...] pretendiendo extraerme de la casa de mis tos donde me hallo depositada. En
ese escrito, tambin le peda licencia para nombrar procurador que se apersone
por m ante la Corte Superior. Hasta ese momento su abogado no haba podido
revisar el expediente para reconocer los motivos que han causado el precitado
atropellamiento [foral] y reclamar contra l porque se haba presentado sin la
acreditacin necesaria. El obispo accedi, pero las sanciones no se hicieron esperar
pues le otorg una licencia solo para el efecto que se solicita [por] las penurias
en que haya incurrido por violacin de claustro.
Ante la colisin de fueros, el prefecto de Arequipa se ofreci de conciliador,
proponiendo el nombramiento de un vocal de la corte y de un clrigo del obis-
pado para que pudieran restablecer la buena inteligencia entre estos respetables
Tribunales. El obispo y la corte aceptaron pero la conciliacin fracas. La disputa
entre la Primera Sala y Goyeneche fue resuelta por la Segunda Sala a favor del fuero
civil, siendo la jurisdiccin contenciosa de los eclesisticos una gracia o concesin
de la Suprema autoridad nacional. Semejante interpretacin solo poda avivar
la disputa y el obispo procedi a entablar una contienda de competencia ante la
Corte Suprema de la Repblica en Lima. En esta instancia, la decisin favoreci
al fuero eclesistico ordenando a la municipalidad arequipea que no interera
en los asuntos netamente religiosos (ver Alayza 1962, X, 187).
Mientras los liberales arequipeos se arrogaron una representacin que inclu-
sive estaba expresamente prohibida en la Constitucin de 1828 y se enfrentaron
a un Obispo de la talla de Goyeneche para defender la libertad de Dominga, la
Corte Suprema preri respetar el fuero eclesistico y desentenderse del problema.
335
Una sentencia diferente, intrusiva o cuestionadora del fuero eclesistico hubiese
generado un conicto de consecuencias impredecibles para la joven repblica y
la jerarqua Catlica.
Frente a estas complicaciones, un nuevo actor aparecera en escena. Se trataba
del prroco de Sachaca, don Mateo de Cosso, to materno de Dominga, quien el
17 de marzo le escriba al obispo implorndole que detuviese el trmite de la causa
por apostasa para evitar el escndalo y el escarnio de la Iglesia y de la monja:
[] adelantadas las informaciones se traba el asunto con toda la formalidad
judicial. La gravedad del caso extraordinario, la justa consideracin que la
comprobacin del delito es autntica, las quejas del siglo y del lososmo, la
manifestacin del carcter de esa infeliz, son motivos justos, Ilustrsimo seor,
para no seguir un expediente que no tendr otro resultado que la perdicin
eterna, tal vez, de esa infeliz, la algazara de los enemigos de la Iglesia y el pesar
de ver a la infeliz bajar al sepulcro llena de dolor y bochorno.
As, Ilustrsimo seor, permtame que le ruegue la misericordia del Salvador
con la adltera, mire por la salvacin de esa oveja, que creo que sabedora del
aparato judicial, su muerte infeliz ser la consecuencia (en Bustamante 1971,
50, cursiva aadida).
El obispo le contesta que el escndalo ya se haba desatado y que por eso
no poda paralizar el proceso por apostasa. En todo caso, su avance haba sido
limitado porque solo se haban tomado las testimoniales a las monjas y pasado
el expediente a la vista del scal eclesistico. Ante el ruego del prroco Cosso,
Goyeneche le pide que se comunique con el scal eclesistico para hallar una
solucin: entrar por cuanto sea lcito y no sea opuesta a mis deberes acredi-
tndose a Ud. y a su familia que soy su afectsimo. Ms all de la consideracin
personal, su deber como pastor de la Iglesia era enfrentar las quejas del siglo y
el lososmo que Ud. teme. El obispo crea que la mejor forma de encararlas
era aplicar medicina a la llaga que se ha hecho a la Iglesia. Es ms, era necesario
proseguir la causa para adelantarse al alcalde Martnez, quien est formando
sumaria [informacin] sobre el hecho para pasarla al Juez de derecho [civil]. Por
todo ello, mal poda abstenerse de ejercer su autoridad:
Ud. ha credo que con mis actuaciones se ha descubierto el crimen perpetrado
y yo puedo asegurar a Ud. que se ha observado por los que han intervenido un
secreto inviolable, al paso que hoy es la conversacin del pblico la salida de
la Monja. Esto supuesto, cmo quiere Ud. que todos hablen y que el prelado
guarde inaccin y se desentienda? (en Bustamante 1971, 50-51).
336
Mientras avanzaban estos procesos, Dominga inici un tercero, solicitando
al obispo su exclaustracin y secularizacin. Lo hizo con una marcada retrica
de sumisin y obediencia: aqu tiene vuestra excelencia ilustrsima a sus pies a
la adltera del Evangelio llena de delitos pero consolada con que Dios a puesto a
V.E.I. para mi remedio. Yo no hallo consuelo en los hombres, pues mis males son
del alma y solo la Iglesia puede curarlos. Al hacerlo, la monja ratic su perte-
nencia al fuero eclesistico y tom distancia de la accin iniciada por Martnez
y Llosa ante la Corte Superior arequipea:
El mundo me condenar injustamente, dir que merezco las penas mayores,
mas V.E.I. como Pontce de Jesucristo debe defenderme y no condenarme.
Con esta esperanza y conocimiento de su corazn pastoral, le dirijo esta denun-
cia y solicitud de mi exclaustracin. [...] Dios me ha de conceder vida para ser
una intercesora de la vida y felicidad de V.E.I., y en los eternos juicios ser la
oveja perdida que presentar V.E.I. al Supremo Pastor (en Bustamante 1971,
51; cursiva aadida).
El obispo tramit y concedi la exclaustracin y secularizacin requerida por
la monja: Venimos en exclaustrar a sor Dominga Beatriz del Corazn de Jess
con la condicin indispensable de que ha de guardar lo sustancial de sus votos,
en especial el de castidad estrictamente. Adems, quedaba sujeta a la autoridad
episcopal, deba habitar en casas honestas, la de su madre o ta, y deba llevar
en el interior alguna insignia de su santo hbito (en Alayza 1962, X, 178; Ar-
chivo Mostajo, dctos. sueltos, carta de Dominga Gutirrez al obispo Goyeneche,
l 7-3-1832). En una clara muestra del casuismo foral que caracterizaba al razo-
namiento jurdico de la poca, el obispo dej a salvo el derecho de Dominga a
pedir la anulacin de sus votos pese a que ya haban transcurrido ms de 5 aos
desde que haba tomado el velo negro. Su derecho haba prescrito, pero el prelado
estaba facultado para conceder esa autorizacin por va de excepcin. Sobre la
base de esta decisin, el 10 de junio de 1831, la ex-monja se dirigi al Nuncio
Apostlico radicado en Ro de Janeiro para solicitar la anulacin de sus votos y
la relajacin de su profesin. Para Dominga,
la exclaustracin no es remedio suciente a mis males de espritu y cuerpo.
Antes por el contrario, hacen mi condicin ms triste [...] Por la exclaustracin
no consigo mas que vivir en el siglo con el traje de tal, teniendo siempre en
el fondo de mi conciencia la obligacin de cumplir los votos en cuanto sean
compatibles [...] Qu obstculos tan insuperables no presenta el siglo para la
observancia de los votos religiosos (en Bustamante 1971, 55).
337
Lo interesante en este proceso de secularizacin, cuya resolucin corresponda
al Sumo Pontce, es que Gutirrez us el argumento del arrebato juvenil ante
el desplante de la persona amada: Mi entrada [al convento] fue dirigida por
un capricho propio de la poca edad que tena y creyendo que con ella satisfaca
una venganza por un desaire que recib de un joven (en Bustamante 1971, 51).
Tambin declar que era una ignorante de los remedios que da la Iglesia para
retirarse a tiempo de la vida conventual y que haba recurrido al engao del
incendio y fuga para salvar el honor de su familia:
Mas como el pudor natural me impeda dar un paso, que cre de sumo bochor-
no y dolor para mi madre viuda y hermanos que se hallaban colocados en la
primera clase de nobleza de la Repblica desde el Gobierno Espaol, busqu
un arbitrio por el que pudiese conciliar mi salida, con la conservacin de mi
pudor y del honor de mi casa. Tal fue ngir mi muerte, pero como esta poda
ser descubierta falsa, busqu un cadver de mujer en el hospital y ayudada
por dos criadas, una interior y otra exterior, lo introduje al Convento, donde
despus de colocarlo en mi celda y cama para que no se conociese falsa, lo
desgur con una quema de la cara [...] (en Bustamante 1971, 52; cf. Alayza
1962, X, 170-171).
En esta peticin, Dominga vuelve a renegar del proceso incoado por los libe-
rales arequipeos Martnez y Llosa a su favor, y renuncia a la proteccin ofrecida
por las autoridades republicanas. Se declara obediente a solo mi prelado legtimo
y a la Iglesia en aras de su salud eterna. Preere morir que dejar de ser cristiana
Catlica, Apostlica y Romana. Sin embargo, sostiene que no est preparada
para ser religiosa y volver al convento. Primero, porque entr sin vocacin,
profes sin ella [...] diez aos no fueron sucientes para hacerme religiosa en el
espritu [...]; cien no sern sino para mi reprobacin eterna. Segundo, porque
esa profesin monacal es contraria a mi salud corporal [...] porque no puedo
cumplir la regla [...] por mi espritu desesperado [que] abate y postra mi alma.
En una contundente armacin sostiene que aun a esto no obliga la profesin
pues la conservacin de la vida es de Derecho Natural. Tercero, por el Estado de
verdadera imposibilidad moral para acogerme a algn Monasterio [], mor
moralmente para ellas (en Bustamante 1971, 54; cursiva aadida).
Seguida la causa, el Papa expidi una Breve el 13 de marzo de 1839, en la que
autoriz a Dominga a reclamar la nulidad de su profesin regular, entablndola
ante el ordinario de la Dicesis de Arequipa. Adems de la decisin favorable de esa
instancia, la Bula ordenaba que obtuviese otra resolucin conrmatoria en segunda
instancia, con las cuales obtenidas tan solamente pueda reputarse concluido el
juicio y sea lcito a la mujer pasar si quisiese al Estado matrimonial. Como indica
338
Bustamante, parece que Gutirrez no sigui un trmite tan largo (1971, 80-81)
y prosigui su vida marcada por el limbo legal y el estigma social.
Los expedientes ubicados en el Archivo Arzobispal de Lima (Legajo XXXI,
cuadernos 5, 6, 7 y 8) corresponden, precisamente, al proceso iniciado por Do-
minga en Lima, en 1842, cuando la ex-monja radicaba en la capital y el obispo
Goyeneche haba autorizado la formacin de la causa ante un juez comisionado,
el prroco Manuel Grate de la parroquia de San Lzaro. La clave de su orden
gura en el recurso presentado por su abogado, Pablo Chaves, al juez eclesistico,
para que resuelva sobre la nulidad de su profesin
10
. En efecto, la secuencia de
los expedientes que se conservan en el Archivo sigue la lgica planteada por el
abogado para sustentar el pedido de anulacin de los votos de la monja Gutirrez.
El primer expediente (AAL, legajo XXXI, 31:5, 1831/1832) contiene el juicio
penal seguido ante el juez ordinario de la ciudad de Arequipa. Luego de una
serie de pruebas actuadas, entre ellas una inspeccin ocular y las declaraciones
testimoniales de Dominga, sus criadas cmplices, la priora, monjas y algunos
personajes notables de Arequipa, el juez cort el trmite de la causa. Para ello se
ampar en el dictamen scal que sostuvo que el cadver no haba sido injuriado
y que las conspiradas no se hallaban comprendidas en las leyes que hablan sobre
los casos en que se deshonra a los muertos.
El segundo expediente (AAL, legajo XXXI, 31:6, 1831) recoge las testi-
moniales tomadas por el juez de primera instancia de Arequipa al vocal Jos
Mara Corbacho, al alcalde Andrs Martnez y al presbtero Jos Manuel del
Pino sobre la coaccin que haba sufrido la monja para ingresar como novicia
al Monasterio de Santa Teresa. Las declaraciones son uniformes y consolidan la
versin de que Dominga fue obligada por su madre a tomar el hbito porque en
verdad careca de la piedad necesaria para iniciar la vida conventual. Una de las
formas de presin que us la madre, segn indic Martnez, fue que deba ase-
gurar su salvacin, y que si no abrazaba la vida religiosa no poda tomar Estado
[matrimonial] porque ella se hallaba pobre y no poda dotarla (fojas 3). Por su
parte, el presbtero seal que jams se ha persuadido por un momento a que la
citada Doa Mara Dominga haya sido Religiosa [...] y tambin que dicha Doa
10
Chaves acompa tres cuadernos a su demanda: el uno con la letra A, en fojas 41 tiles,
con el auto ejecutoriado de fojas 40 vuelta por el que se mand cortar la causa respecto de no
haberse encontrado delito ni delincuente, en el arbitrio con que mi parte sali del Monasterio; el
otro B con fojas cuatro tiles, en el que se registran las declaraciones de algunos testigos; el tercer
con la letra C, en fojas 36 tiles, en el que por el auto de fojas 33 se restituy a mi parte el goce y
posesin de sus derechos civiles y el estado de libertad en que se hallaba antes de hacer los votos
de su profesin, que se declaran nulos y de ningn valor en cuanto a lo civil (AAL, legajo XXXI,
cuaderno 8, 1841/1842, fojas 15).
339
Dominga solo profes por no causar una grande pesadumbre a su madre (fojas
4). Al ser un asunto de conciencia, la condicin de religiosa no solo dependa de
los rituales de incorporacin a la Iglesia sino tambin, como bien sealaba del
Pino preparando la defensa de Dominga, del sentimiento de la profesa. El tercer
expediente (AAL, legajo XXXI, 31:6, 1831) se halla mutilado pues se inicia a
fojas 29 y contiene otra declaracin del vocal Corbacho en el mismo sentido que
en el cuaderno anterior.
Finalmente, el cuarto expediente (AAL, legajo XXXI, 31:8, 1841-1842)
contiene una copia de la decisin papal que autorizaba a Dominga a tramitar la
nulidad de sus votos y la demanda presentada ante el prroco de San Lzaro. El
proceso se halla inconcluso y es muy probable que Dominga, declarada pobre de
solemnidad, no haya nalizado la causa que le hubiese concedido el levantamiento
de sus votos de castidad y la restitucin plena de su libertad civil. Si bien haba
litigado con xito contra su familia para obtener la restitucin de sus bienes, el
costo haba sido la inquina familiar y la prdida de su red social de apoyo. Por
eso decidi radicar en Lima, una ciudad menos agresiva y ms tolerante que la
Arequipa que dejaba atrs. Para poder mudarse tuvo que pedir el amparo del
Prefecto pues su familia se opuso hasta el nal. Ya en Lima, se estableci con el
doctor Jaime Mara Colt y parece que llegaron a tener una hija que luego migr
a Espaa (Bustamante de la Fuente 1971).
6. E| conicto interfora| y |a dimensin humana de |a inter|ega|idad
Como se puede deducir del resumen que acabo de presentar, el conicto entre
las autoridades civiles y eclesisticas, y entre Dominga, la orden Carmelita y su
propia familia, fue intenso y traumtico. Por eso, ms all de la complejidad
normativa y procesal, me interesa enfatizar la dimensin humana de la inter-
legalidad y las tensiones que enfrentan las personas que son sometidas a dos
o ms ordenamientos normativos que demandan su lealtad. La interlegalidad,
entendida como la friccin entre diferentes espacios normativos superpuestos,
interpenetrados y en constante conicto conceptual y prctico, produce no solo
problemas funcionales y estructurales propios de las dinmicas interforales, sino
tambin marcadas consecuencias humanas.
Si la interlegalidad es la contraparte fenomenolgica de la pluralidad legal
(Santos 1995), cmo se experimentan, cmo se sienten esas demandas de leal-
tad y exclusividad que los derechos en conicto exigen a las personas sometidas
a sus respectivas jurisdicciones? Cules son las consecuencias humanas de los
problemas que se desatan cuando diferentes derechos (i.e., civil y eclesistico)
se imponen a una misma persona? Cul era la reaccin de personas como una
340
monja de clausura ante el peso de la ley cannica, y qu medios empleaban
para reivindicar su libertad
11
?
Las tribulaciones de la monja Gutirrez son, precisamente, una buena oca-
sin para sopesar la enorme presin que ejercen las sociedades sobre las personas
que deciden transgredir sus normas. En este caso, por ejemplo, al leer la docu-
mentacin judicial y el testimonio literario de Flora Tristn, no se puede dejar
de compartir la angustia de Dominga, la de su familia e inclusive la del obispo
Goyeneche y la de los representantes de la municipalidad arequipea. La angustia,
fruto de la experiencia traumtica de la Gutirrez, es una emocin que atraviesa
a todos los procesos desencadenados por su decisin y por la disputa entre los
fueros secular y eclesistico.
Cuando uno compara este caso con reportes etnogrcos contemporneos,
pareciera que esta emocin tan humana y vital no se presenta en otras situaciones
de interlegalidad. En esas descripciones, son los propios agentes sociales los que
disean sus estrategias de paso y traspaso, aprovechando la porosidad legal, para
maximizar sus intereses y obtener resultados favorables. Las estrategias de los in-
formales urbanos para obtener viviendas o generar autoempleo, o las maniobras
de los campesinos interesados en que su dilogo con el Estado no signique una
intrusin incontrolada en su vida y recursos, por ejemplo, aparecen como el fruto
de un clculo racional y pragmtico. Creo que es necesario, ms bien, cuestionar
la imagen instrumental y adaptativa que surge de las etnografas legales y ampliar
el espectro analtico para incluir casos como el de la monja Gutirrez. Tal vez ello
nos ayude a redenir la forma en que se experimenta y padece la interlegalidad.
Para eso ser necesario comprender el carcter del derecho. El derecho no
es una simple forma institucional de control social. El derecho tambin es, si-
guiendo a Cliord Geertz y Boaventura de Sousa Santos, una forma de imaginar
la realidad que se ancla en supermetforas o epicentros conceptuales que sirven
de base para los edicios doctrinarios e institucionales que se construyen para
11
Formular y tratar de responder este tipo de preguntas es muy importante para propiciar la
expansin de los horizontes histricos y temticos de la antropologa del derecho peruana. Esta
se halla reconcentrada en tres grandes escenarios (i.e., comunidades andinas y amaznicas, rondas
campesinas y espacios urbanos marginales; ver Guevara Gil 1998); no ha explorado un campo tan
importante como el de la relacin entre los fueros civil y eclesistico, ni ha resaltado debidamente
las dimensiones humanas, es decir, la interlegalidad, de los conictos entre diferentes universos
normativos (Santos 1995; Kleinhans and Macdonald 1997). Dicho sea de paso, sera muy productivo
multiplicar los estudios de corte histrico y procesal para ir superando los enfoques sincrnicos
y sistmicos que hasta ahora predominan en nuestra antropologa legal. De este modo tambin
se contribuira a renovar los horizontes tericos y metodolgicos de la historia legal peruana (ver,
entre otros, Benda-Beckmann 2002, 9-10; Moore 2001; Santos 1995; Tamanaha 2000; Wilson
2000; Woodman 1998).
341
normar la sociedad (ver captulo I de este libro). As como en el derecho liberal
estos epicentros son la libertad, el contrato y la propiedad; en el derecho eclesis-
tico la Fe, la obediencia y los votos perpetuos adquieren esa posicin central. En
consecuencia, la colisin que se produjo en el caso de la monja Gutirrez no era
una simple disputa foral por algn asunto de menor importancia. Lo que estaba
en juego era la oposicin radical de dos imgenes y formas de concebir y normar
la realidad social (Benda Beckmann 2002, 19).
La interlegalidad foral experimentada por Dominga estuvo marcada por la
oposicin de los principios que fundamentaban a cada uno de los edicios legales
en conicto: la libertad versus la delidad a los votos perpetuos. En esa tensin, el
honor y la gracia emergan como los ejes que conectaban ambos principios. Tanto el
ejercicio de la libertad personal como la vida religiosa estaban sometidos a cdigos
de honor y gracia que prescriban la posicin y las conductas apropiadas dentro de
una estructura social tradicional, jerrquica y estamentaria. La violacin de esos
cdigos generaba la deshonra y la desgracia de los transgresores y de sus grupos
familiares, y la aplicacin de sanciones legales en sus fueros respectivos. Pero el
mantenimiento y reproduccin de una sociedad tradicional exiga an ms. La
aplicacin de las normas y sanciones forales se reforzaba con las sanciones que la
propia sociedad se encargaba de imponer a los violadores del orden establecido
(e.g., ostracismo social).
7. Va|ores en pugna: honor, gracia, obediencia y |ibertad
Solo tomando en cuenta la importancia de los valores que se pusieron en juego
se pueden comprender las vehementes reacciones institucionales y personales que
el caso de Dominga desat. Bajo el horizonte cultural arequipeo de nes de la
colonia e inicios de la repblica, tanto la vida mundana como la eclesistica se
fundamentaban en la reputacin y virtud que uno demostraba y que el resto de
la sociedad reconoca y respetaba. As, el honor era entendido como la prelacin
y el respeto social, como lo ms importante que una persona puede tener, y
como la virtud personal socialmente reconocida
12
. El honor generaba cdigos de
conducta y valoracin segmentados, pero severos. Hombres y mujeres de la elite,
los estamentos intermedios e inclusive la plebe arequipea manejaban diferentes
12
Es importante anotar que la mayor parte de estudios sobre el honor y la vergenza distinguen
entre el honor-virtud y el honor-status. Esta es una dicotoma muy til en trminos analticos pero,
como lo plantea Twinam (1999, 32), no reeja adecuadamente la percepcin que los agentes his-
tricos tenan sobre este concepto. El honor era un valor que daba sentido y se expresaba en varias
dimensiones y facetas de la vida. Solo puede ser disecado con nes analticos, siempre y cuando la
imagen histrica resultante restituya adecuadamente su complejidad conceptual y valorativa.
342
cdigos de honor y respeto (Chambers 1999). A su vez, la suprema aspiracin
de los religiosos era vivir bajo la gracia de Dios. Para hacerse acreedores a ese don
espiritual, deban consagrar sus vidas al ejercicio de las virtudes cristianas (i.e., fe,
esperanza, caridad) y observar los votos de obediencia, castidad y pobreza. Sin
honor o gracia, ni la libertad civil ni la obediencia religiosa tenan sentido.
En general, si el status se fundaba en la cristalizacin de una jerarqua social
en un momento histrico determinado, la virtud se expresaba en una conducta
que segua los cdigos morales de honra, integridad y rectitud sancionados por
la sociedad (i.e., colonial o republicana decimonnica; Stern 1999, 32-34). Am-
bos deban ir de la mano pues la prdida de la posicin social poda conducir
al cuestionamiento de la virtud (e.g., prctica de ocios mecnicos; Burkholder
1998, 41). Inversamente, la preeminencia social y el poder econmico permitan
acceder a los mecanismos legales que cticiamente restituan la virtud de una
persona deshonrada por alguna causal sancionada en el cdigo moral de la poca
(e.g., legitimacin de hijos, declaracin de limpieza de sangre). Status y virtud
eran expresiones de un valor que adquira diferentes facetas, se transmutaba en
funcin del contexto social especco y se irradiaba no solo al resto del grupo
de referencia (i.e, linaje, corporacin, ocio) sino a las siguientes generaciones
(Chambers 1999; Johnson and Lipsett-Rivera 1998a; Twinam 1999).
Algunos estudios sealan que si las mujeres aristcratas pierden el honor
basado en la virtud por cometer actos deshonrosos (e.g., vida licenciosa) siem-
pre mantienen el escudo del honor basado en el reconocimiento de su eminente
posicin social (Rivers y Peristiany 1993; Chaves 2001). Sin embargo, la sociedad
arequipea de inicios de la repblica tena una bien ganada reputacin de catlica
y conservadora. En su horizonte cultural, la gracia era el equivalente del honor
secular y ambos formaban un complejo que era valorado integralmente. Por eso,
en el caso de la monja Gutirrez, la posibilidad de sustentar su respetabilidad
en el honor derivado de la prelacin social se evapor cuando la ruptura de su
compromiso con el cuerpo de Cristo des-graci no solo a su persona sino a todo
su linaje. Adems, al haber renegado de su persona como monja de clausura y
no haberlo hecho siguiendo los rituales de secularizacin apropiados, tampoco
poda incorporarse plena y legtimamente a la vida secular. Por eso acab siendo
una persona desgraciada, estigmatizada y con una libertad deshonrada por el
resto de sus das.
Hay que tener en cuenta que la nica forma de comprender el signicado
del honor en una poca y lugar determinados es prestando atencin a los usos y
deniciones que circulan socialmente. Por eso resulta crucial liberar al concepto
de su carcter monottico y de la supuesta universalidad de su signicado en una
sociedad dada. Como cualquier otro valor, el signicado del honor es mltiple y
343
variado, polismico y contextual
13
. En lugar de atribuirle una vigencia transversal
y uniforme en todos los segmentos de una sociedad, resulta ms productivo iden-
ticar la heterogeneidad cultural, los espacios sociales de validez y la dinmica de
transgresin/conformidad que producan la polisemia del concepto.
El ideario republicano, por ejemplo, trat de apropiarse del concepto,
atribuyndole un signicado diferente al que haba tenido bajo el orden social
tradicional. El honor mantuvo un sitial privilegiado en la nueva escala de valores
pero, bajo el nuevo cdigo moral, la pobreza pas a ser una virtud del ciudadano
honesto, el trabajo manual fue revaluado, la austeridad fue proclamada como
una virtud, la dignidad y mritos del ciudadano fueron opuestos a la adulacin
y prebenda cortesana, y la caridad y el sacricio fueron armados como valores
que conuan al bien comn. En forma complementaria, la honradez, caballe-
rosidad, decencia y buena educacin eran atributos que tambin deban conuir
en los virtuosos ciudadanos republicanos. Adems, no exista ms blasn para
un republicano que la honra de sus hechos, el honor de su pabelln y la honra
de su patria (Mc Evoy 2001, 73). En este sistema de valores republicano (Mc
Evoy 2001, 97-99), el honor cumpla un papel central. En su Diccionario para el
pueblo, Juan de Espinosa rescata una cita de Boileau para gracar la trascendencia
de su cuidado: el honor es como una isla escarpada y sin playa, que no se puede
volver a entrar a ella una vez que se ha salido. As, el que una vez pierde el
honor jams lo recupera: las manchas al honor son como las de aceite al pao,
que no se sacan, y a veces se estienden ms por borrarlas (2001[1855], 462; ver
Lipsett-Rivera 1998, 179).
El honor, para Espinosa, consista en poseer una cualidad sobresaliente, que
todos la reconozcan y que d al poseedor una reputacin que lo haga superior
a los dems. Naturalmente que para el ideario republicano del Soldado de los
Andes, la nueva poca deba resignicar el concepto, atribuyndole un sentido
altruista, generoso y de servicio pblico
14
. La repblica deba romper con el
viejo paradigma del honor colonial, estableciendo a la justicia y rectitud como
13
El militar tiene a mucho honor el ser valiente; el comerciante en ser exacto en sus pagos; el
juez en ser recto; la mujer en ser casta, y hasta el borracho en beber ms que todos sin caerse. [...]
Se habla mucho de las leyes del honor; pero estas leyes tienen muchos legisladores: en cada pueblo
hay una diferente legislacin, y cada individuo dicta a su antojo la ley. Entre jugadores no tiene
honor el que no paga lo que tal vez le han robado, y se tiene a ms honor pagar lo que se pierde
al juego que lo que se debe al sastre o al panadero. Entre salteadores de camino, es una deshonra
esconder de sus compaeros parte de lo que se ha robado, y se tiene a mucho honor el cumplir
con todos sus deberes de salteador (Espinosa 2001[1855], 462, 463).
14
La honra de haber servido con lealtad y decoro a su patria; la de haber llevado una vida exenta
de acusaciones y aun de sospechas; la de merecer la estimacin pblica y toda la conanza de un
pueblo en casos solemnes, ved ah la digna, la apetecible (Espinosa 2001[1855], 463).
344
los referentes para juzgar el prestigio y el status de las personas: Se prodigan los
ttulos de honor, de falsa gloria, pero aun queda uno que se economiza y que se
da, no por ostentacin sino por justicia, y que se da no en privado sino en p-
blico [...]; este ttulo es el de hombre honrado que a muy pocos se adjudica [...]
(Espinosa 2001[1855], 463). En una nueva sociedad basada en el mrito y no en
la adscripcin, el honor deba ser obtenido por el esfuerzo y la virtud personal,
no por la pertenencia a un status determinado.
El problema para los republicanos como Espinosa era que las transformacio-
nes culturales tienen su propio ritmo, diferente al de los cambios polticos. En
este mbito, por ejemplo, la independencia signic que la corona dej de ser
el eje distribuidor de prebendas y honores a sus vasallos. En teora, los nuevos
ciudadanos deban obtener su prestigio y reputacin practicando la virtud cvica,
el patriotismo y el respeto a la constitucin (Chambers 1999). Sin embargo, es
indudable que la elite y los otros estamentos sociales procesaron el cambio de
fundamento poltico e ideolgico en funcin de su propia situacin e intereses,
armando uno u otro paradigma segn las circunstancias. Es ms, la densidad
cultural de los viejos discursos sobre el honor asegur su vigencia a lo largo de
las primeras dcadas del siglo XIX (por lo menos). El honor, en su sentido tra-
dicional, era un valor central en la conguracin de las relaciones sociales y en
la propia denicin de las personas (Johnson and Lipsett-Rivera 1998a), por lo
que no poda ser rpidamente reemplazado por las visiones contractualistas de
la vida social que los liberales proponan.
En cualquier caso, el honor como principio de valoracin y articulacin so-
cial, deba ser cuidadosamente mantenido y revalidado tanto por el ejercicio de
la virtud como por la ostentacin de una posicin social. Ms all de las enormes
diferencias estamentarias, los actores sociales invertan importantes bienes simb-
licos y materiales en la armacin de su honor dentro de su propia esfera social y
frente a otras de mayor rango aun
15
. Es ms, las expresiones sociales de prestigio y
virtud condensaban el sentido y valor que las propias personas se asignaban. Por
eso, la pblica voz y fama era un bien individual y un valor social que deba ser
revalidado y engrandecido en aras del prestigio personal y familiar
16
.
15
Ver los casos estudiados en el libro editado por Johnson and Lipsett-Rivera (1998). Como
sealan estos autores: For the men and women of colonial Latin America [y la repblica inicial],
honor was their lifeblood, and they were willing to expend enormous quantities of wealth and energy
in its defense [...] Te public character of identity, the face that people showed to the world and
hoped would be accepted, was therefore inseparable from the idea of self-worth. Te real person
was the public person (1998, 15).
16
in an honor-based culture there was no self-respect independent of the respect of others [...].
Honor is above all the keen sensitivity to the experience of humiliation and shame, a sensitivity
manifested by the desire to be envied by others and the propensity to envy the success of others
345
La propiedad relativa, competitiva y contextual del honor generaba la nece-
sidad de rearmarlo y protegerlo constantemente. Tanto el honor-virtud u honra
como el honor-status exigan conductas acordes con el reconocimiento y la posi-
cin social de sus poseedores (Lipsett-Rivera 1998, 178). Los linajes disputaban
las posiciones sociales ms encumbradas, contraponiendo sus propios mritos y
honras a los de sus rivales. La preeminencia acarreaba no solo una posicin cons-
picua sino tambin prebendas y privilegios (Burkholder 1998, 33). Su carcter
pblico y contextual colocaba a la vida privada bajo el prisma de la opinin de la
gente y cualquier transgresin conocida de las normas sociales y legales afectaba
la honorabilidad de las personas y linajes involucrados.
El problema, pero tambin la ventaja, era que el honor tena una propiedad
traslativa entre las personas, linajes y grupos de referencia
17
. Por eso, los Gutirrez
de Cosso, una familia tan reputada y apegada a los cnones de la sociedad tradi-
cional arequipea, que precisamente les confera el prestigio social que detentaban,
sufrieron terribles consecuencias por los acontecimientos que deshonraron y
desgraciaron a Dominga. La reaccin de su madre no pudo ser ms frrea. Doa
Mara Magdalena de Cosso y Urbican nunca perdon a su hija el haber man-
chado la honra y la gracia de su linaje. La doa visti luto prolongado, no por
su hija, que al n y al cabo estaba viva, sino por su honor familiar, sepultado ese
aciago 6 de marzo de 1831. Encima litig contra ella para castigarla, restndole
las rentas y bienes que le correspondan por linaje, y que le hubieran permitido
mantener su posicin social de privilegio. Adems,
[] orden en su testamento no solo la exclusin de su hija Dominga en
la mejora del tercio que hizo a favor de otros de sus hijos y nietos, sino que
mand que al hacerse la particin de sus bienes se cargara en la hijuela de su
hija Dominga 3,333 pesos que se entregaron al Monasterio de Santa Teresa
como dote, y se le cobraran los un mil pesos que se gastaron en estas familiares
cuando profes de monja (Bustamante de la Fuente 1971, 38).
La deshonra y des-gracia de Dominga y su familia haban sido totales debido a
una serie de razones. En primer lugar, para retirarse de la vida religiosa, la monja
debi haber seguido el trmite y ritual prescrito por el Derecho Cannico para
[...] Te honorable person is one whose self-esteem and social standing is intimately dependent
on the esteem or the envy he or she elicits in others (Johnson and Lipsett-Rivera 1998, 1-3; ver
Burkholder 1998, 18; Lipsett-Rivera 1998, 181).
17
Any allusion to the promiscuity or immorality of a mother, wife, or daughter was potentially
devastating to the reputation of an individual man or a family. Treason, cowardice, homosexuality,
or gross criminality were similarly viewed as taints on the reputations of both and individual and
his or her family (Johnson and Lipsett-Rivera 1998, 4; ver Lipsett-Rivera 1998, 273-274).
346
desacralizar y secularizar su persona y renunciar a los votos perpetuos. Cual-
quier religioso o religiosa poda pedir su exclaustracin y apartarse de sus votos
si probaba haber sufrido coaccin al momento de ingresar a la vida monacal o
si invocaba graves motivos de conciencia que le impedan permanecer en ella.
Para hacerlo tena un plazo de cinco aos desde la profesin de sus votos per-
petuos. As como el ritual de consagracin e investidura de una monja la haca
partcipe de la esfera sagrada y la converta en esposa del Seor, solo un ritual
de secularizacin poda restituirla al mundo, amenguando la sancin social
y la vergenza que una sociedad tradicional impona a quien renunciaba a sus
esponsales con Jesucristo.
En segundo lugar, como la propia Iglesia usaba la gura de los esponsales y la
entrega de un anillo para consagrar la unin entre Jesucristo y su esposa, bien
se puede decir que Dominga incurri en una indelidad imperdonable para el
clero y los creyentes arequipeos. Al respecto, recordemos que luego de su fuga
del convento mantuvo una relacin amorosa con el mdico espaol Jaime Mara
Colt (Bustamante de la Fuente 1971). Bajo el cdigo tradicional del honor y la
gracia, Dominga haba incurrido, metafricamente hablando, en una indelidad
quasi-adulterina por ms que su relacin con Colt haya sido posterior a su fuga,
aunque algunas versiones sostienen que ese amoro fue la causa de su huida del
convento (cf., Johnson and Lipsett-Rivera 1998a, 4; ver Burkholder 1998, 43
nota 2). Como se puede observar en la argumentacin judicial revisada y en el
propio testimonio de la Gutirrez, el lenguaje gurado sobre la delidad a Cristo
y el adulterio a la Iglesia es recurrente porque la profesa haba quebrado sus votos
de obediencia, sumisin y delidad y, de ese modo, incurrido en una gravsima
transgresin al orden secular y sagrado.
En tercer lugar, la reaccin de la familia Gutirrez de Cosso hizo que su
posicin y prestigio fueran irrecuperables, al punto que Dominga tuvo que litigar
contra su propia madre y mudarse a Lima. En vez de restaar el dao provocado
al honor familiar enfrentndose a las autoridades y a la sociedad conjuntamente,
la familia se enfrasc en un conicto interno en el que solo uno de sus hermanos
y una ta tomaron partido por Dominga. Tal vez prim, en el seno familiar, la
idea de que no se honra nadie con ir del brazo por la calle con sugeto de cate-
gora pero de mala fama [] porque no puede haber existencia ms penosa que
la de un desacreditado: a no ser la de un leproso. En lugar de cerrar las para
disminuir el descrdito, que era una llaga de difcil curacin, la familia permi-
ti que su posicin social se gangrenara (Espinosa 2001[1855], 463, 319-320).
Ni siquiera el terrible estigma del deshonor y la desgracia gener la solidaridad
interna necesaria para librar la batalla por recuperar su prestigio.
347
El problema era que ni Dominga ni su familia plantearon una estrategia
conjunta para remediar la merma social. Si los Gutirrez de Cosso hubiesen ma-
nejado el asunto con discrecin, controlando la conducta personal de Dominga,
incluida su sexualidad, es muy probable que se hubiesen podido parapetar en
su prominente posicin social (honor-status) para defender la honra o virtud
familiar y paliar el impacto del escndalo pues, como observa Spurling citando a
Pitt-Rivers, on the eld of honour might is right (1998, 57, 45)
18
. Al respecto,
podemos trazar un paralelo entre el poder de la corona para legitimar, limpiar
la sangre y conceder ttulos de nobleza, es decir, producir un status honorario
ms all de las realidades biolgicas y las rigideces clasicatorias coloniales, y el
poder papal para autorizar la secularizacin y desacralizacin de la monja. As
como ms pesaba el rey que la sangre (Twinam 1999, 42), de igual modo ms
hubiese pesado una decisin ad-hoc y casustica de la jerarqua Catlica que las
severas prescripciones del Derecho Eclesistico.
Es interesante sealar que la propia sociedad tradicional haba generado
mecanismos y remedios para restituir la virtud y el prestigio de las personas
que haban sido incapaces de vivir a la altura de los severos estndares sociales y
morales que impona el sistema del honor. Adems, la Iglesia Catlica tena los
mecanismos y rituales necesarios para controlar el escndalo, reparar la honora-
bilidad y restituir el orden resquebrajado por la trasgresin
19
. El problema era
articularlos adecuadamente para restablecer la imagen de virtud a partir del status
y el poder de la familia. En este caso, ms all de la virulenta reaccin familiar, el
Papado, decidido a cerrar la llaga y amainar el escndalo, y pese a que el plazo de
cinco aos para solicitar la exclaustracin ya haba vencido, concedi una licencia
especial a Dominga para tramitar su secularizacin.
Sin embargo, ni siquiera la tarda bula papal facultando la secularizacin de la
monja fue suciente para restituir la honra y reputacin de Dominga y su fami-
18
Como bien seala Stern el tratamiento del complejo honor/vergenza como una cultura
una visin del mundo y un corpus de valores convenido y manipulado por todos descansa en
un concepto de la cultura ms bien continuo y consensual que ha sido cuestionado porque se ha
demostrado que esta no es universal ni homognea. Por eso es necesario destacar la dinmica del
poder dentro de la cultura y concebirla como un lenguaje de argumentacin que las personas
crean, usan y manipulan en el curso de sus interacciones sociales (Stern 1999, 37-39, nota 25). Los
Gutirrez de Cosso habran podido desplegar una argumentacin ecaz en defensa de su honor
respaldados, precisamente, por su poder y prestigio.
19
Ver, por ejemplo, el estudio de Twinam (1999) sobre las gracias al sacar y la ilegitimidad.
Como indican Johnson and Lipsett-Rivera, honor once compromised could often be repaired or
defended after the fact [...] Te Catholic Church, Spanish and Portuguese administrative practices,
and individuals all contrived convenient ctions to remedy the eects of dishonorable behavior
(1998, 8; Spurling 1998, 59, 61; Lipsett-Rivera 1998, 197).
348
lia. Si bien la prdida del honor era remediable, la cada en des-gracia era mucho
ms difcil de superar. Dominga no solo estaba des-honrada en el mundo secular,
sino tambin des-graciada en el mbito espiritual al haber roto sus sagrados votos
perpetuos. La autoridad y disciplina de la Iglesia haban sido cuestionadas y por
eso el obispo Goyeneche seal que l hubiese preferido llorar su muerte antes
que su desgracia. Adems, el rechazo social a la decisin de Dominga haca an
ms difcil la restauracin del honor y la gracia de la monja y su linaje. Sobre este
punto, un pasaje de Flora Tristn es muy revelador. Seala que a pesar del status
aristocrtico de Dominga, nadie la volvi a frecuentar y fue inmisericordemente
rechazada y criticada:
Antes de dejar Arequipa quise tambin despedirme de mi prima la monja de
Santa Rosa [sic: Santa Teresa]. Fui sola a esta visita. El valor y la perseverancia
que haba manifEstado la joven religiosa eran admirados por todo el mundo.
Pero viva en el aislamiento y aunque estaba relacionada con las familias ms
ricas e inuyentes del pas, nadie se atreva a verla, pues los prejuicios de la
supersticin han conservado todo su rigor en este pueblo ignorante y crdulo
[] Se juzgaba como un crimen en ella, el gusto que demostraba por la toilette
y el lujo, como si despus de haber huido del claustro debera continuar en el
mundo con sus absurdas austeridades. Su madre, la seora Gutirrez, la rechaz
con dureza. Su hermano y una de sus tas, muy ricas el uno y la otra, eran las
dos nicas personas de la familia que tomaron su partido (1971[1838], 448,
nfasis en el original).
Para Dominga, el ostracismo social resultaba insoportable. En un dramtico
dilogo con su prima se queja de las sanciones sociales y morales que padeca:
-Querida Dominga! Es Ud. muy desgraciada ac?
-Ms de lo que puede usted imaginarlo [...] mucho ms de los que alguna vez
fui en Santa Rosa [sic: Santa Teresa].
[...]
-Cmo, Dominga, usted libre, usted tan hermosa, adornada tan graciosa-
mente, usted es ms desgraciada que cuando se hallaba prisionera en ese
lgubre monasterio, sepultada entre sus velos de religiosa? Coneso que no
la comprendo.
[...]
-Yo, libre! [...] y en que pas ha visto usted que una dbil criatura, sobre quien
cae el peso de un atroz prejuicio sea libre? Aqu, Florita, en este saln, ataviada
con este lindo vestido de seda rosa, Dominga es siempre la monja de Santa
Rosa [sic: Santa Teresa]! [...] A fuerza de valor y de constancia pude escapar
de mi tumba. Pero el velo de lana que yo haba elegido est siempre sobre mi
349
cabeza y me separa para siempre de este mundo. En vano he huido del claustro,
los gritos del pueblo me rechazan [...] (Tristn 1971[1838], 449-450).
Flora trata de consolarla dicindole que ella era ms desgraciada porque
siempre ser casada con Andrs Chazal, su violento y conictivo cnyuge. Pero
Dominga la corta pues la comparacin le parece ridcula:
-Ms desgraciada que yo! Ah, Florita! Usted blasfema! Usted desgraciada,
cuando puede amar al hombre que le agrada y casarse con l! [...] No, no,
Florita, yo solo tengo el derecho de quejarme! Si me distinguen en las calles me
sealan con el dedo y las maldiciones me acompaan! [...] Si voy a participar
de la alegra comn en una reunin, me rechazan dicindome: No es este
el sitio en donde debe encontrarse una esposa del Seor. Entre en el claustro,
regrese a Santa Rosa [sic: Santa Teresa] [...] Cuando me presento a pedir un
pasaporte me responden: Usted es monja [...] esposa de Dios! Usted debe vivir
en Santa Rosa [sic: Santa Teresa]. Oh, condenacin! ser siempre monja!
(1971[1868], 450-451; nfasis en el original).
Por eso, el honor y la gracia resultan conceptos claves para analizar las tribu-
laciones legales y sociales de Dominga. Su decisin puso a muchos honores en
juego: el honor y la gracia de la Iglesia que haba sido ofendida por una apstata;
el honor de Dominga que no supo respetar sus votos perpetuos y su matrimonio
eterno con el cuerpo de Cristo; el honor del Obispo Goyeneche que haba sido
ofendido por los liberales del municipio de Arequipa, y el honor de la familia
Gutirrez, manchado para siempre. No solo Goyeneche la hubiese preferido
muerta en lugar de viva pero apstata. Su familia, como denunciaron los repre-
sentantes del municipio, haca mayor duelo por tenerla viva que el que hizo ante
su supuesta muerte. Tambin es sintomtico que sus hermanas del convento de
Santa Teresa reaccionaran con una incredulidad total ante la noticia de su fuga
(ver seccin 5). Ellas preferan saberla muerta antes que viva pero desgraciada:
Dos meses despus la verdad de este acontecimiento comenz a traslucirse.
Pero las religiosas de Santa Rosa [sic: Santa Teresa] no quisieron prestar fe y
cuando la existencia de Dominga haba cesado de ser una duda para todo el
mundo, las buenas hermanas sostenan todava que estaba bien muerta y que lo
que se contaba sobre la pretendida salida del convento era una calumnia. Solo
se convencieron cuando la misma Dominga se tom el cuidado de hacerlo,
demandando a la superiora para que le restituyese su dote que era de 10,000
pesos (50,000 francos) (Tristn 1971 [1838], 400).
El honor era, entonces, el fundamento que articulaba los principios de li-
bertad civil y obediencia religiosa en la sociedad arequipea de inicios del siglo
350
XIX. Ello explica por qu el caso produjo la contienda entre los fueros civil y
eclesistico y el gran revuelo social que acab sepultando la libertad de Dominga.
Es ms, incluso una resolucin plenamente favorable a la monja en ambos fueros
se habra estrellado contra la sancin social porque lo que estaba en juego eran los
cimientos culturales del orden social arequipeo condensados en los principios
del honor, la gracia y la obediencia. Ms all de las sanciones impuestas por los
fueros en conicto, el propio cuerpo social reaccion castigando severamente a
quien se haba atrevido a transgredir el orden y la jerarqua establecida. Muy poco
podan hacer ante esa reaccin los liberales locales que se atrevieron a defender la
libertad de Dominga. Si la libertad individual empez a ser consagrada como un
principio fundamental de la sociedad y del Estado republicano liberal, el honor
era el cimiento cultural que le daba un sentido social y moral superior. Por eso
resultaba inadmisible pretender la libertad a costa del honor y la gracia. Eso solo
acarreaba tribulaciones como las que padeci Dominga por el resto de sus das.
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Cuaderno 6, 1831. Cuaderno segundo. Interrogatorio acerca de la coaccin que sufri
Dominga Gutirrez para no casarse y entrar al monasterio de Santa Teresa [muy deterio-
rado].
Cuaderno 7, 1839/1840. Cuaderno cuarto de los autos que promueve Dominga Gutirrez,
monja secularizada del monasterio de las Carmelitas Descalzas de Arequipa para obtener la
declaracin cannica de la nulidad de sus votos religiosos, 40 folios.
Cuaderno 8, 1841/1842. Cuaderno quinto de los autos que promueve Dominga Gutirrez,
monja secularizada por rescripto ponticio, en el que solicita la proteccin del Supremo Go-
bierno, 35 folios.
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1833. Documentos Sueltos, Seccin Manuscritos. Transcripcin de correspondencia, do-
cumentos legales y apuntes correspondientes al caso de Dominga Gutirrez, 22 folios.
Relacin del pleyto seguido por el Yllmo. Seor Obispo de Arequipa con la Yllma. Corte
Superior de la misma ciudad, con motivo de los autos espedidos por esta a favor de Doa
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Armando Guevara Gil

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