Derecho Penal Especial II 3roC

David Nilton Huerta Alcos CUI: 20121488

VIOLACIN DEL SECRETO PROFESIONAL
I.- PROBLEMA:
El presente trabajo monogrfico busca crear un punto de inicio y debate sobre
las proposiciones que inciden al tema de la violacin del secreto profesional,
tipificado en el artculo 165 del cdigo penal, se propone por un lado ver si es
que este articulo debera ser subsumido en el artculo 156 del cdigo penal, si
es que analizamos en adicin dicho artculo y si es que se encuentran ambos,
enlazados y por ende sera mejor que el articulo 165 este incluido en el 156.
Otro planteamiento seria ver si es que el artculo 165, es necesario o no
presente en el cdigo penal, analizar si es que es necesario que el Derecho
Penal, centre su atencin en regular casos en que se revela informacin
personal, por parte del profesional, empleado, etc.
II.- MARCO TERICO:
1.- Tipo Penal:
El ilcito penal de violacin del secreto profesional aparece debidamente
tipificado en el tipo penal del artculo 165 del Cdigo Penal que a la letra dice:
El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o
ministerio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin
consentimiento del interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte das multa.
2.- Bien jurdico:
El tipo penal previsto en el artculo 165 del C.P. se orienta a tutelar la
intimidad de las personas, que por motivos estrictamente profesionales y,
basadas en una relacin de confianza, son transmitidas a ciertas personas, que
desempean una serie de actividades. Se prev y se trata de evitar el peligro
que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza,
Derecho Penal Especial II 3roC
David Nilton Huerta Alcos CUI: 20121488
por lo menos implcita, de revelar secretos que capt de l a raz de su
actividad profesional o en razn de las relaciones propias de su estado.
3.- Tipicidad Objetiva:
3.1.- Sujeto activo:
No puede ser autor cualquier persona, pues se requiere de un profesional, que
en virtud de su oficio, haya recabado cierta informacin de sus clientes y/o
pacientes, en el marco del secreto profesional; siendo por tanto, un delito
especial1226. Precisamente es la situacin o condicin personal o social en que
se encuentra el agente la que permite acceder a la esfera de los secretos de
tercero1227. Como se lee de la redaccin normativa, no solamente puede ser
sujeto activo un profesional, sino tambin, aquel que por razn de su oficio,
estado, empleo o ministerio haya captado informacin concerniente a la
intimidad de una persona; por tales motivos se ampla el radio de accin de la
norma, cuya limitacin sera injustificada en cuanto al estado profesional del
autor. Si la informacin es captada en el mbito del mercado burstil, a fin de
obtener un beneficio o evitarse un perjuicio de carcter econmico, la
tipificacin penal se corresponde segn el artculo 251 -A del C.P.
3.2.- Sujeto pasivo:
Puede ser cualquier persona, siempre y cuando haya confiado ciertos datos
referidos a su intimidad personal o familiar, en el marco del secreto
profesional.
3.3.- Modalidad Tpica:
Primero, debemos entender por secreto, toda aquella informacin, datos
personales y otros, que se encuentran blindados por la confidencialidad que
importa la relacin profesional, que por la voluntad del informan-te, su
contenido no sea divulgado a terceros. Es lo no divulgado, apunta DONNA, lo
no conocido por un nmero indeterminado de personas y que debe existir un
inters del titular en mantenerlo fuera de conocimiento de esas personas. Por
Derecho Penal Especial II 3roC
David Nilton Huerta Alcos CUI: 20121488
consiguiente, los datos que ya son conocidos por todos, quedan al margen del
"secretismo".
El secreto profesional es configurado como el sigilo o reserva que corresponde
a una persona respecto del conocimiento que posee sobre secretos de otra
persona respecto del conocimiento que posee por razn del desarrollo de la
actividad profesional, y que establecen una especial obligacin de reserva por
exigencias deontolgicas relativas al correcto desempeo de la profesin y por
la singular posicin de garanta en que se encuentra res-pecto de la persona
que le ha confiado aqullos.
La accin tpica importa revelar el secreto conocido por razn de un estado,
oficio, empleo, profesin o ministerio sin consentimiento del interesado;
entonces, esto significa primero, que el autor debe haber recabado informacin
referente a la intimidad del sujeto pasivo, es decir, de forma legal y, segundo,
divulgar el contenido de la informacin a terceros, es esto ltimo lo que da
lugar a la relevancia jurdico-penal de la conducta, el disvalor del injusto tpico.
Basta que se revele el dato a una persona y, si los receptores son de gran
nmero, podr ser un dato a saber, a efectos de graduacin de la pena.
El hecho tpico se da igualmente aunque la persona a quien el agente
comunique el secreto ya lo conozca por otra va: la revelacin tpica no re-
quiere la ignorancia del secreto por parte del receptor. Carece de significado
que la persona a quien se comunica el secreto ste o no, a su vez, obligada a
guardarlo, porque el nico facultado para transmitir el secreto es, por regla, el
interesado. No interesa, en orden al juicio de relevancia tpica, los medios por
los cuales el agente recibi la informacin reservada as como los cuales emplea
para su revelacin ante terceros.
Ahora bien, el tipo penal en cuanto a la calidad del agente, hace mencin por
su estado. Estado de una persona, en el sentido de este artculo, es una
situacin social en virtud de la cual ella tiene acceso legtimo a secretos,
independientemente del ejercicio de una profesin y tambin prescindiendo de
la naturaleza lucrativa o no lucrativa de la actividad que esa situacin comporta,
Derecho Penal Especial II 3roC
David Nilton Huerta Alcos CUI: 20121488
aunque, por regla, el lucro no entra en consideracin. Por su oficio, ha de
entenderse la ocupacin que desempea el sujeto activo, puede ser el chofer,
la ama de llaves, el mayordomo, el jardinero, etc.; todas aquellas actividades
que al margen de la relacin jurdico-laboral, no cuentan con un ttulo
profesional o con una carrera tcnica. No debe olvidarse, apunta SOLER, que
por modesto que sea un oficio da lugar a veces al ingreso en esfera de secretos
y, en ciertos casos, hasta importa una continua intervencin dentro de cosas
reservadas: cerrajeros, institutrices, masajistas, enfermeros libres, es decir, no
empleados de un sanatorio o de un mdico; los domsticos, los que
desempean un oficio dentro de un taller, en el aplican un secreto cuya
revelacin puede causar dao; los periodistas, etctera. Los detectives privados
tambin pueden estar catalogados en esta categora, pues que duda cabe que
ellos reciben una serie de informacin referida a aspectos de la intimidad
personal.
En lo que respecta a por su empleo, debemos comprender todos aquellos
que desempean determinadas actividades, en mrito a una relacin jurdico-
laboral de subordinacin y de sometimiento a ciertas reglas. Son los que se
encuentran .incursos en la carrera pblica, as tambin lo que se encuentran
laborando en el sector privado bajo condiciones similares. Tambin los
empleados bancarios pueden ser sujetos del delito, si dan conocer un hecho
que ha sido confiado a la institucin con voluntad de que sea mantenido en
reserva.
En cuanto a por su profesin, sern todos aquellos que para poder ejercer
determinada actividad profesional, requieren necesariamente de un ttulo (a
nombre de la Nacin) o certificacin especial, que los acredite como tal. Es la
ms importante categora, porque cuando se recurre a dichos profesionales, el
deber de reserva por parte de stos es ms serio. Los tinterillos por supuesto
que no estn en esta categora y, los practicantes son ubicados en el rubro de
"oficio". Cuestin indispensable, es que estas personas (abogados, mdicos,
psiclogos), hayan tomado conocimiento del secreto, en el marco del ejercicio
profesional y, no como particulares u ejerciendo otros oficios (taxista). Las
Derecho Penal Especial II 3roC
David Nilton Huerta Alcos CUI: 20121488
actividades ilcitas, no pueden estar cubiertos por este patrn definidor, por
ejemplo, los parteros.
Finalmente, por ministerio, cobijamos aquella actividad religiosa, que se
expresa en el ejercicio sacerdotal (eclesisticos y ministros de culto), quienes
reciben diariamente las confesiones de miles de feligreses, a efectos de obtener
el perdn divino. Dice el tipo penal, que la publicacin pueda causar dao,
entindase de quien confi la informacin al sujeto activo o un tercero. Se hace
alusin a un dao potencial, no se requiere la efectiva materializacin de un
perjuicio, sino una alta probabilidad de su produccin. Se trata, por lo tanto, de
mero dao potencial cuya existencia o inexistencia debe ser apreciada en cada
caso concreto, teniendo en cuenta que no se hace distinciones acerca de la
naturaleza de ese dao; v.gr., moral, econmico, laboral, etc.
Ntese que en este caso, la causacin del dao, no puede ser cata-logada
como una condicin objetiva de punibilidad, pues el merecimiento y necesidad
de pena no estn subordinados a la aparicin de dicha circunstancia, sino que
su concurrencia est contenida en el plano de la tipicidad penal; por lo que
sera un tipo penal de peligro. Si la revelacin del secreto no ofrece peligro de
que su divulgacin pueda causar dao, el hecho no es tpico; y, si este se
concretiz en nada cambia el juicio de relevancia jurdico-penal, simplemente
podr hablarse de un concurso delictivo con los injustos que lesionan el honor.
Sin embargo, en la ejecutora recada en el Exp. N 3370-95-Lima, se seala lo
siguiente: "Que la configuracin del ilcito no se da, en razn de que la
informacin proporcionada no constituye secreto y su aplicacin no ha
ocasionado dao".
3.4.- Tipicidad Subjetiva:
De la estructura del supuesto de hecho del delito de violacin del secreto
profesional, se concluye que se trata de un delito de comisin dolosa, no cabe
la comisin por imprudencia. Esto significa que el sujeto activo debe conocer
que revela un secreto profesional sin el consentimiento del interesado y
voluntariamente decide hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al
Derecho Penal Especial II 3roC
David Nilton Huerta Alcos CUI: 20121488
consentimiento del interesado cuando por ejemplo, el agente acte en la
creencia que el sujeto pasivo le autoriz a revelar o divulgar algunos hechos o
circunstancias a l confiado. En este supuesto, de probarse el error de tipo, la
conducta ser irrelevante penalmente as se evidencie que el error era vencible
al haber actuado imprudentemente el agente.
4.- Antijurcidad:
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
violacin del secreto profesional, corresponder al operador jurdico determinar
si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas
en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una
conducta tpica y antijurdica.
5. culpabilidad:
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Se
analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y
finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo
actuar de modo diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado,
el secreto profesional a l confiado.
6.- Tentativa y consumacin:
El injusto penal se consuma en el mismo momento que el profesional revela o
pregona la informacin a la que ha tenido acceso en razn de su condicin
especial y que constituye secreto profesional. La nica circunstancia exigible lo
constituye que aquella revelacin pueda causar algn perjuicio al interesado.
Nuestra Suprema Corte, mediante Ejecutoria Suprema del 05 de diciembre de
1995 ha sentado precedente jurisprudencial importante al afirmar que "no se
configura el delito de violacin del secreto profesional si la informacin
Derecho Penal Especial II 3roC
David Nilton Huerta Alcos CUI: 20121488
proporcionada no constituye secreto y su publicacin no ha ocasionado dao"
(718). No obstante de lo sostenido por nuestra Suprema Corte, de la redaccin
del tipo penal en comentario se desprende que el dao exigido puede ser
potencial. En consecuencia, se trata de un delito de mera actividad, no es
necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado un dao efectivo.
Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la
accin, verificndose de ese modo, un tipo de realizacin imperfecta.
III. CONCLUSIONES:
El ejercicio de una determinada profesin, cargo y/o oficio no slo exige
que su realizacin se plasme de forma eficaz y eficiente, con arreglo al
desempeo de la funcin encomendada y de acorde a su naturaleza,
sino que el debido profesionalismo exige a su vez, una total rectitud, en
cuanto a la informacin que por dicho ejercicio se pueda obtener, pues
dichos dats o dgase compendio informativo, pertenece exclusivamente
a la empresa, institucin pblica y/o privada as como personas
naturales, en la cual presta sus servicios el profesional; por no menos
decirlo, cuando el autor, sustrae dicho bagaje cognitivo y lo revela al
exterior, afecta la privacidad por la que se encuentra revestida dicha
informacin.
Desde el momento en que una persona empieza a laborar en
determinada institucin y/o empresa, se hace responsable de la
informacin que maneja, cuya relevancia con respecto a los
competidores, la torna ms confidencial. Inclusive algunas instituciones,
obligan al trabajador a firmar documentos de confidencialidad, va
declaraciones juradas. Hoy en da, ante un mercado caracterizado por la
competitividad de sus agentes, donde se encarniza una lucha tenaz por
la obtencin de los clientes y/o usuarios, se muestra como indispensable,
que las informaciones que se cuenta cada una de ellas, este blindada
con un mximo de reserva, en la medida que basta que se filtre cierta
Derecho Penal Especial II 3roC
David Nilton Huerta Alcos CUI: 20121488
informacin de relevancia, para que un competidor pueda salir del
mercado.
Es de verse, que profesiones como la abogaca, la psiquiatra, psicologa,
contabilidad y otras afines, suponen la ms amplia captacin de hechos y
datos referidos a la intimidad de las personas, quienes en el marco de
una relacin de confianza transmiten al profesional una serie de
informacin, que deben quedar en un marco estricto de confidencialidad,
cuya plasmacin resulta de relevancia, en orden a alcanzar los fines
esperados por el paciente y/o cliente; pero de ah no deben salir, es
decir, no deben ser conocidos por terceros. Slo motivos poderosos,
pueden hacer declinar al profesional en el deber de confidencialidad, a
fin de cautelar intereses jurdicos superiores. Como expresa, MORALES
PRATS, ello genera un especial deber de sigilo para los que ejercen esas
actividades, obligacin a la que genricamente no estn sometidos los
ciudadanos por el ordenamiento jurdico, pues no es presumible que
accedan con la misma facilidad a lo que constituye la esfera privada de
sus semejantes, y de llegar a atentar contra esta esfera de reserva, las
normas jurdicas slo deben prever reacciones o sanciones para
supuestos de efectiva gravedad.
Nuestra Ley Fundamental, consagra y reconoce a la Intimidad como un
derecho fundamental, por lo que su acepcin debe ser entendida de
forma lata, incluyendo en este caso, los datos que se exponen en el
marco de una relacin profesional. Como se dijo, cuando el particular
expone su vida personal ante el abogado o psiquiatra, lo hace para
poder lograr una mejora en su salud o para que sus intereses jurdicos
se vean protegidos ante la jurisdiccin, no para que su intimidad sea
revelada al exterior; lo que no obsta a reconocer que su privacy se ve
seriamente debilitada.
La exigencia del sigilo se torna, en cierta medida, en un derecho-deber
del secreto profesional, que delimita una esfera de obligaciones
deontolgicas y, paralelamente, un mbito de libertad y salvaguarda de
derechos del profesional frente a las injerencias en actividades propias
Derecho Penal Especial II 3roC
David Nilton Huerta Alcos CUI: 20121488
de su oficio. No se trata de deberes jurdicos con relevancia jurdico-
privada dimanantes de la relacin contractual, sino de deberes jurdicos
establecidos legalmente, por razones de orden pblico, y que portal
razn merecen tutela penal; no confundamos los deberes pblicos que
puedan dar lugar a la renuncia a la confidencialidad con la naturaleza en
que se funda el secreto profesional, que es eminentemente privada.

Lo cierto es que el Derecho penal asume una funcin muy importante,
en este mbito de la criminalidad, protegiendo eficazmente la
informacin ms clasificada, que se maneja en la esfera empresarial,
profesional y en cualquier esfera laboral. La intimidad y privacidad
personales deben ser garantizadas, respecto del conocimiento de
secretos personales por parte de un tercero, con independencia del ttulo
jurdico, social o moral por el que ste ha accedido a aqullos, y en su
lugar se han de valorar la naturaleza del secreto personal y la entidad de
los perjuicios que para su titular se deriven de la revelacin de los
mismos.