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B I B L I O T E C A D E D E B E C H O Y D E C I E N C l i S S O C I A L E S
L A E S C U E L H I S T O R I C I
D E L D E R E C H O
D O C U M E 1 1 1 08 PARI SIIESTUDIO
POR
S A V1 GN Y ; E I C H O R N GI E R KE ., S T A M M L E R
TRADUCCIONES DEL ALEMN
POR
ID
le
R . A .T A R D
004
Doctor en Derecho y Auxiliar de la Direccin general de los Regi t ee civil
y de la propiedad y del Notariado. e
M A D R I D
LIBRERA
GENERAL
DE
VICTORIANO
SUREZ
48,
Preciados ,
48
1 908

)
ES PROPIEDAD
MADRID: 1 908.Es t . t ip. de la Viuda hijos de M. Tello,
Carrera de San Francisco, .
Los art culos que en primer t rmino ofrecemos
al
pblico forman part e de la
Revista de la Escuela hist-
rica
que fundaron en 1 81 5 Savigny, Eichorn y Gt i s-
chen, y en la cual aparecieron, junt os con los de los
fundadores , int eres ant es t rabajos de Hugo, Dirks en,
Grimm, Has s e y
ot ros muchos . Tienen los t res ar-
t culos elegidos una mayor import ancia, apart e de
ot ras cons ideraciones , por el carct er de generalidad
de s u cont enido. El primero de ellos es un nuevo ma-
nifies t o de la Es cuela his t rica del Derecho.En el
s egundo combat e Savigny, no manifes t aciones pa-
t rit icas favor de los Cdigos , como las hechas por
Thibaut , ni una crt ica propiament e cient fica, s ino
las objeciones que s u follet o s obre legis lacin y juris -
prudencia (I) s ugiri una crt ica parcial y apas io-
nada que repres ent Gonner principalment e.El
t ercer art culo es el programa de los germanis t as de
la primera poca hecho por el ms aut orizado de s us
jefes .
^
* *
Ot t o Gierke, uno de los civilis t as ms ilus t res
de
la Alemania cont empornea, pert enece
la
s egunda
(t) Vom Beruf unserer Zeit fr Geset;gebung und Rechts-
wissenschaft (De la vocacin de nues t ro t iempo
para la le-
gis lacin y la ciencia del Derecho).
6
rama del hi st ori ci smo. Pero di scpul o fi el deB esel er
y, por t ant o, del os menos al ejados del as t radi ci ones
del a E scuel a hi st ri ca, no puedeen est esent i do fi gu-
rar al l ado deI heri ng y M erkel .E 1 di scurso
(I) s obre
la Escuela histrica del Derecho y los germanistas,
t an
i nt eresant epor su t ext o como por sus not as, t i eneun
val or especi al uni do l os t res art cul os quel eprece-
den en est a t raducci n: por una part e, l es si rvede
compl ement o, y por ot ra, muest ra cmo en A l ema-
ni a, dondel a E scuel a hi st ri ca ha dado y si guedando
t an ri cos frut os, S avi gny y E i chorn preocupan t oda-
va l os ms i l ust res ent rel os est udi osos del D e-
recho.
^
* *
Rodolfo St ammler, el dis t inguido profes or de Ha-
lle, es t al vez hoy el principal repres ent ant e de la t en-
dencia filos fica en la juris prudencia alemana. Por-
que St ammler, has t a donde llegan mis element os de
juicio, es precis ament e y s obre t odo un jurista filos-
fico. Su profundo es t udio Sobre el mtodo de la teora
histrica del. Derecho (2)que puede cons iderars e la
vez como ant ecedent e de la Teora del derecho justo
(Die Lehre voin richtigen Redit) y como res ult ado
part icular del orden de inves t igaciones que t iene en
(i) Die historische Rechtsschule und die Germanisten:
Ber-
lin, 1 903.
(2) liber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie:
Halle a. S., 1 888.
7
esa obra su expresi n ms cumpl i da apareci en
1 888 uni do al deT eodoro Ki pp sobrepunt os concre-
t os del procedi mi ent o ci vi l romano: uno y ot ro est a-
ban dest i nados servi r dehomenajeen el qui ncua-
gsi mo jubi l eo doct oral del gran B ernardo Wi nds-
chei d.
D ebi era, pues, eseest udi o, si at endi ramos sol a-
ment eal orden del t i empo, fi gurar en nuest ra t ra-
ducci n ant es del t rabajo deGi erke: st ees de1 903,
poca en l a cual ya haba publ i cado S t ammber su
Teora del derecho justo, post eri or con mucho al t ra-
bajo quehoy publ i camos. Pero l o hemos col ocado en
l t i mo t rmi no desdeel punt o devi st a deser un t rae
bajo decrt i ca queen ms en menos puedeapl i -
carse l os cuat ro quel epreceden y deofrecer, por
t ant o, un di gno remat e est a publ i caci n.
Pero no es su i mport anci a ni cament el o quenos
ha movi do t raduci r y publ i car est os document os.
E s queno habi ndosehecho t odava, segn nuest ras
not i ci as, t raducci n al guna del os mi smos, hemos
credo prest ar con l a present eun servi ci o aquel l a
part edel pbl i co quesei nt eresa por est as cuest i ones
y no conoceel al emn.
E n l a t raducci n heat endi do en pri mer t rmi no

conservar en su pureza el sent i do ci ent fi co, i nme-

di at ament e l a posi bl eequi val enci a en el modo de
deci r, y dent ro del o uno y del o ot ro l a correspon-
8
dencia de los vocablos . Sent ira ciert ament e que no
pudiera cuando menos adivinars e t ravs de la t ra-
duccin el es t ilo elevado la fina irona de los aut o-
res ; pero s ent ira mucho ms que no parecies e claro
s u profundo pens amient o.
RAFAEL ATARD.
TRES ARTCULOS
DE LA REVISTA
DE LA
ESCUELA HIST RICA DEL DERECHO
o
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0
I
S O B R E E L FI N
DELA
REVI S IA DE Lk
ESCUELA
HISTORICA (' )
por S avi gny.
Lo que det ermina los aut ores de es t a
Revista
emprender s u publicacin, es el complet o acuerdo que
ent re t odos ellos exis t e acerca del modo y forma de
cons iderar y cult ivar la ciencia del Derecho. De es t a
conviccin comn vamos dar cuent a en el pres ent e
art culo.
Quien reflexione at ent ament e s obre los mt odos y
punt os de vis t a que des de ant iguo vienen dominando
ent re los juris cons ult os alemanes , hallar que t odos
ellos pueden agrupars e en dos principales clas es , como
s u vez los juris cons ult os en dos es cuelas , ent re las
cuales s lo debe acept ars e una diferencia fundamen-
(I) Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswtssenschaft
(Re -
vi st a para l a ci enci a del D erecho desdeel punt o devi st a
hi st ri co), nm. I , t omo I.(N.
del T.)
I 2
t al, pudiendo cons iderars e como relat ivas las diferen-
cias dent ro de cada es cuela y conciliars e s iempre me-
diant e t rans iciones impercept ibles . La ant t es is fun-
dament al s e enuncia hoy da con ms precis in y ri-
gor que en ot ro t iempo,
y es s t e un hecho que t odos
deben es t imar beneficios o, ya t omen part e act iva en
la cont ienda, ya es peren la s olucin como t ranquilos
es pect adores , pues t ambin el es pect ador t endr la
vent aja de informars e hoy con ms exact it ud de aque-
llo que t al vez s e le ocult aba ant es de ahora, s aber:
cul de los dos bandos s e inclina s u es prit u, y quin,
por t ant o, ha de mirar como compaero y como con-
t rario.
Una de es t as dos es cuelas ha s ido bas t ant e carac-
t erizada con el nombre de his t rica; para la ot ra, en
cambio, es dif_' cil encont rar un nombre pos it ivo, pues
no s iendo una s ino en s u opos icin la primera, afpa -
rece, fuera de es t o, con las ms divers as y cont radic-
t orias formas , y ora s e anuncia como Filos ofa De-
recho nat ural, ora como la s ana razn comn. A fal-
t a, por t ant o, de ot ra expres in, la llamaremos no
histrica.
No es pos ible, s in embargo, comprender la
ant t es is ent re es t as es cuelas de juris t as mient ras no
at endamos s ino nues t ra ciencia, pues la ant t es is de
que s e t rat a es complet ament e general y ms 6 menos
vis ible en t odas las cos as humanas , es pecialment e, s in
embargo, en las que at aen la cons t it ucin y go
bierno de los Es t ados .
1 3
He aqu el problema general: en qu relacin es t
el pas ado con el pres ent e, el devenir con el ser? Y s o-
bre es t o, dicen los unos que cada edad produce libre
y arbit rariament e s u vida, s u organizacin, ya bien
y felizment e, ya mal y con es cas a fort una, en la medi-
da de s u int eligencia y fuerza. Pero no es des precia-
ble, aun dent ro de es t a manera de cons iderar la cues -
t in, el examen del pas ado, t oda vez que por l puede
aprenders e qu res ult ados ha obt enido de s u propia
conduct a: la His t oria en t al s ent ido es una coleccin
de ejemplos polt icos y morales . Dicho examen, s in
embargo, no es s ino uno de t ant os conocimient os au-
xiliares de que el genio puede muy bien pres cindir.
Segn la t eora de los ot ros , no s e da ninguna exis -
t encia humana complet ament e individual y s eparada;
ant es bien, aquello que puede s er cons iderado como
individual, ha de mirars e, pqr ot ra part e, como miem-
bro de un t odo s uperior. As , es neces ario cons iderar
cada individuo, al mis mo t iempo que como t al, como
miembro de una familia, de un pueblo, de un Es t ado.
cada perodo de la his t oria de un pueblo como la con-
t inuacin y des arrollo de las edades pas adas . Cual-
quiera ot ra concepcin es por lo mis mo parcial, y
cuando s e quiere llevar la vida, fals a y pernicios a..
En cambio, s egn s t a, no crea cada t iempo de por s i
y arbit rariament e s u propia vida, s ino que ella s e pro-
duce en indis oluble comunidad con t odo el pas ado
Tiene, por lo mis mo, en t al cas o, cada edad que reco-
1 4
nocer en s algo dado ya, lo cual es un t iempo nece-
s ario y libre: neces ario, en cuant o que no depende del
arbit rio es pecial del pres ent e; libre, pues t o que no es
t ampoco impues t o por una volunt ad ajena (como el
mandat o del Seor s us es clavos ), s ino que nace de
la es encia s uprema del pueblo, como un t odo que de -
viene y evoluciona cont inuament e. La edad pres en-
t e es t ambin un miembro de es t e t odo s uperior, que
en l y con l quiere y obra; as que l que por el
t odo s e produce, t ambin puede decirs e que es produ -
cido librement e por la part e. No es , pues , ya la His t o-
ria s olament e una coleccin de ejemplos polt icos y
morales , s ino el nico camino para el conocimient o
de nues t ro propio es t ado. Quien s e encuent ra en es t e
punt o de vis t a, juzga adems y por lo mis mo la pos i-
cin cont raria. No s e t rat a ya de una eleccin ent re
lo bueno y lo malo, como s i fues e bueno el reconoci-
mient o de algo, malo el rechazarlo, y ambas cos as
igualment e pos ibles . Por el cont rario, es en rigor
complet ament e impos ible el rechazar lo exis t ent e
(ge-
gebenes),
que nos domina de una manera fat al de s uer-
t e que, aunque podamos hacernos ilus iones s obre ello,
no podemos variarlo, Quien de t al modo s e engaa
creyendo ejercit ar s u propio es pecial arbit rio, all
donde s lo es pos ible aquella libert ad comn y s upe-
rior, renuncia en realidad s us ms preciados dere-
chos : es un s iervo el que s e imagina s er un rey, cuan -
do
podra s er un hombre libre.
^5
H ubo un t i empo en el cual l a separaci n ent rel a
part e y el t odo s e acomet i decididament e y con la
mayor confianza en el xit o, no s lo la s eparacin en -
t re el pres ent e y un pas ado que s e t ena en poco, s ino
t ambin la del ciudadano y el Es t ado. Es t a lt ima s e
ha reconocido, merced penos as experiencias , como
errnea y pernicios a, y s i aun ahora hay muchos que
la albergan en s us corazones y quieren realizarla prc-
t icament e, ya no s e avent ura con facilidad en la t eo-
ra. Todo lo cont rario s ucede con aquella ot ra s epara-
cin ent re el pres ent e y el pas ado, la cual encuent ra
aun hoy por doquier pblicos y decididos defens ores ,
por ms que s ea incons ecuent e rechazar la una mien-
t ras s e profes a la ot ra. La razn por la cual es t e egos -
ta;mo his t rico (que as puede llamars e aquella primera
s eparacin) s e ha cons ervado durant e ms t iempo que
el ot ro, es t en que muchos , s in dars e cuent a de ello
ciert ament e, confunden s u propia concepcin pers o-
nal del orden del mundo con es t e mis mo orden, y as
han llegado aquel s ent imient o ilus orio s egn el cual
el mundo ha comenzado con ellos y con s us opinio-
nes . Se comprender que es t o no llega por lo general
en ninguno de ellos la conciencia, permaneciendo
en la obs cura es fera del s ent imient o y apareciendo t an
s lo en aplicaciones complet ament e part iculares ; pero
aunque es t o s ea as , puede cons iderars e como algo
ms que un puro fenmeno lit erario.
Apliquemos es t a expos icin general de la ant t es is
1 6
ent re los dos punt os de vis t a, his t rico y no his t rico,
la ciencia del Derecho, y no s er difcil det erminar el
carct er de las dos es cuelas ant es mencionadas .
La es cuela his t rica admit e que la mat eria del de-
recho es t dada por t odo el pas ado de la nacin; pero
no de una manera arbit raria y de t al modo que pudie-
ra s er s t a la ot ra accident alment e, s ino como pro-
cediendo de la nt ima es encia de la nacin mis ma y de
s u his t oria. Des pus , cada t iempo deber encaminar
s u act ividad examinar, rejuvenecer y mant ener fres -
ca es t a mat eria nacida por obra de una neces idad in-
t erna.
La es cuela no his t rica, por el cont rario, admit e que
el derecho puede s er creado en cada moment o por
el arbit rio de las pers onas inves t idas del poder legis -
lat ivo, con complet a independencia del derecho de los
t iempos pas ados y s olament e s egn s us convicciones ,
t al y como las produce el pres ent e moment o his t ri-
co. As , es t a es cuela no puede explicar el que en al-
guna ocas in no s ea t odo el derecho int roducido com-
plet ament e nuevo y divers o del precedent e, s ino por-
que el legis lador fu perezos o en el rect o ejercicio de
s u cargo y t uvo, por t ant o, neces idad de cons ervar,
aunque con carct er de int erinidad, como verdaderas
para el pres ent e, las opiniones jurdicas del moment o
ant erior.
Cualquiera que des ee ens ayar la aplicacin de es t os
principios cas os part iculares , s e apercibir de cun
I 7
honda es la opos icin ent re las dos es cuelas . La cues -
t in del poder legis lat ivo y la del judicial, y es pecial-
ment e la forma cient fica de t rat ar el derecho, t odo
t iene un fundament o dis t int o s egn una ot ra con-
cepcin. Realment e no s e da en la prct ica una ant -
t es is t an profund; ant es bien, aparecen menudo los
frut os de ambas es cuelas bas t ant e s emejant es ent re s :
es t o obedece que en la realidad s e procede de ordi-
nario s lo por la impres in del s ent imient o y s e pres -
cinde de principios y cons ecuencias doct rinales .
Los aut ores de es t a Revista, que con ent era con-
viccin s on part idarios de la es cuela his t rica, des ean
promover, mediant e s u comn empres a, el des envol-
vimient o y aplicacin de los punt os de vis t a de dicha
es cuela, en part e por s us propios t rabajos , y en part e
al ofrecer un punt o de unin las pers onas que pien -
s en del mis mo modo que ellos . Hoy da, en que, mer-
ced las ms preciadas fuerzas , s e han s alvado los s u-
premos int eres es de la nacin, es cuando propiament e
puede acomet ers e t al empres a con lozanas es peranzas .
Ni hubiera podido res ult ar en es t os lt imos t ris t es
aos de cuales quiera inves t igaciones his t ricas , en es -
pecial las relat ivas nues t ra pat ria, s ino un s ent i-
mient o t an des garrador corno nuevo y fres co es el
incent ivo que hoy da han recibido. Y por es o s e ale-
graran los aut ores s i cons iguies en dar al examen his -
t rico del derecho nacional un nuevo impuls o. Pre-
cis ament e hay t odava aqu ricos t es oros ocult os y t an
2
1 8
des conocidos , que los impugnadores de la Es cuela his -
t rica dirigen de ordinario t oda s u enemis t ad cont ra
el cult ivo laborios o de la His t oria del Derecho ro-
mano, pas ando, en cambio, s obre la del germano en s i-
lencio y como s i no exis t ies e, aunque es s eguro que s i
pres umies en s u es t udio lo miraran con t ant a cuando
no con ms avers in.
Las reflexiones que preceden bas t an para explicar
que nos det erminemos es cribir en cualquier forma
en es t e orden de ideas ; no obs t ant e, la forma de Re-
vis t a que hemos adopt ado, requiere alguna es pecial
aclaracin.
Semejant es formas , pas ajeras y t rans it orias , de la
lit erat ura, no parecen gozar ahora en Alemania de
aquella ext raordinaria acept acin de que no h mucho
dis frut aban. Y es indis cut ible que una lit erat ura for-
mada principalment e por ellas , no es t ya en boga.
Lo que en realidad s e cons idera digno de es t ima es el
des arrollo del pens amient o en las s lidas formas de un
gran conjunt o, es decir, lo que ordinariament e lla-
mamos libros . Ahora bien: al ofrecer las Revis t as
ocas in frecuent e de comunicar los pens amient os an
no elaborados y s lo como en bos quejo, lo cual s iem-
pre es ms cmodo, dificult an en ciert o modo el
ques e
publiquen buenas obras complet as , y en es t e s ent ido
podra calificrs elas con razn de un es t orbo para la
formacin de los libros
(Bcherableiter).
No obs t ant e,
us adas de una manera prudent e pueden producir efec-
1 9
t os beneficios os . El pas o del es t ado de ideas ais ladas
hu,.
los complet os y buenos libros , s e verifica s uces iva-
ment e y es , por t ant o, muy lent o las ms de las veces .
Si una Revis t a as pira facilit ar y promover dicho
proces o, puede producir muy t iles res ult ados . Has t a
aqu, pues , al hablar de las vent ajas de las Revis t as , lo
hacemos en cons ideracin al objet o de s us aut ores y
colaboradores . Pero t ambin en relacin con los lec-
t ores , puede s er muy provechos a la forma de Revis t a.
La lit erat ura de una nacin no s e da ni permanecien-
do
inmvil, ni manifes t ndos e parcial y exclus iva-
ment e en libros y aut ores ais lados ; ant es al cont rario,
a;
s e produce y anima cont inuament e por los s abios t o-
dos en comunidad y mut ua accin y reaccin con el
pblico, y creo que cualquier pers ona prct ica en es t as
t ul
cues t iones s e apercibir fcilment e de ello, aun all
donde s e ofrece una mayor dificult ad, s aber, en la
poca pres ent e y en nues t ra propia nacin. Aun para
' aqullos que no puedan mirar las cos as t ant a pro-
' J ' , fundidad, t iene acas o gran int ers que s e facilit e la
vis t a de t odos aquel proces o de las ideas que ant es
nos referamos , y el papel de int ermediario puede muy
bien des empearlo una Revis t a, pues ella, por la ma-
>nifies t a comunidad de ideas de s us aut ores y colabo-
radores y por s u frecuent e y parcial aparicin, es t en
condiciones de producir una impres in ms viva que
los libros es peciales .
He aqu por qu parece que una Revis t a, s i s e evit a
20
el abus o ant eriorment e aludido, puede pres t ar buenos
s ervicios , s obre t odo en relacin con el pblico es t u-
dios o, y por es t a caus a los aut ores han encont rado, en
s u vocacin es pecial por la ens eanza, un nuevo es -
t mulo para la realizacin de s u int ent o.
Sin embargo, es de doble import ancia en una em-
pres a que, como s u mis mo nombre indica, es t ms
en relacin que cualquiera ot ra con s u t iempo, la jus -
t a es t imacin del pres ent e y de las relaciones de s u li-
t erat ura con la de las pas adas edades .
Se pres umir fcilment e cun dis t ant es es t n los
aut ores de aquel punt o de vis t a s egn el cual hay que
dis ipar, en el concept o de la ciencia jurdica del da,
la obs cura noche dominant e has t a ahora; defienden,
por el cont rario, la concepcin his t rica de aquella es -
cuela de que ms arriba han hecho profes in. Pero
exis t e, por ot ra part e, una ciega y t an exces iva es t ima-
cin del pas ado, que es cas i ms peligros a que aquella
ot ra frvola pres uncin, pues mut ila por complet o las
fuerzas del pres ent e; y de aqu que t ampoco deba apo-
yarla el s ent ido his t rico, s i es que ha de llevars e la
prct ica y no t an s lo en los labios . As , s e ha afirma-
do recient ement e que el Derecho romano es el prin-
cipal y ms import ant e que s e ha des cubiert o, y que el
mrit o de los modernos cons is t e ms bien en la elec-
cin ent re las opiniones y t eoras reunidas ya, y lo
s umo en haberlas apoyado con nuevas razones , que,
s in embargo, es t n las ms de las veces ins piradas en
21
las de los ant iguos (1 ). Si as fues e, la ocupacin en un
oficio mecnico, donde nunca falt ar ciert ament e oca -
s in para propias y nuevas creaciones , nos parecera
mucho ms digna de un hombre de t alent o que nues t ra
ciencia. Afort unadament e no es as . No puede en ver-
dad des conocers e la import ancia de los civilis t as del
s iglo xvi, aludidos por aquella afirmacin, y acas o s e
ofrezcan en es t a
Revista mlt iples ocas iones de pro-
clamar la gloria de aquel gran t iempo. Naca ent onces
la aplicacin de la His t oria y la Filologa nues t ra
ciencia; cada pas o s e des cubran nuevas fuent es , y
donde quiera que s e volvies e la vis t a poda hacers e s ur-
gir, con ayuda de los recient es conocimient os , un con-
junt o de relaciones nunca s os pechado y cada vez ms
rico. Es t o produjo un s ent imient o juvenil y vigoros o
de confianza en las propias fuerzas , robus t ecido y ele-
vado por la creencia ilus oria, pero muy nat ural, de que
la inves t igacin poda cont inuar y cont inuara en la
mis ma medida y con igual ilimit acin; y as , al lado de
los grandes t es oros realment e encont rados , exis t a el
pres ent imient o de una fut ura inmens a riqueza, como
la que acas o pudiera proporcionar la pos es in de una
varilla mgica. Nues t ro t iempo no s e parece aqul
ni en es t o ni en lo ext ens o de la erudicin, y de aqu
que concedamos de buena gana que hoy da los juris -
(I) Jahrbuch:
Heidelberg, 1 81 5 (Anales de Heidelberg),
cuaderno 2., pginas I Io
y 157.
22
cons ult os , individualment e cons iderados , no alcanza-
rn jams el es plendor pers onal de aquellos grandes
hombres . Pero la vida no s e ha det enido, y caus a
de la accin univers al del t iempo, s on pos ibles ahora
cos as en que el s iglo xvl no pudo s iquiera pens ar,
En general, la relacin de una era lit eraria con el pa-
s ado, s e parece mucho la que debe unir un hom-
bre de buena volunt ad con s us cont emporneos : re-
conoce con gus t o el mrit o ajeno y t iene es prit u
abiert o y ent us ias t a admiracin para t oda obra gran-
de, pero con un s eguro y t ranquilo s ent imient o de la
propia vocacin. Es t ambin mucha verdad, res pect a
de las edades t odas , lo que de una manera muy her-
mos a dice Paracels o acerca de las relaciones ent re el
alumno y el maes t ro. La cualidad s uperior y ms
loable en un dis cpulo, es que permanezca blando
como la cera has t a que s u dis ciplina .le proporcione
fuert es y crecidas alas , y que ent onces es cape la pal-
met a. Honros o y digno de alabanza es que los jve-
nes arrojen los viejos de s us nidos , pues deben s upe-
rarlos en t odo moment o en ciencia y des t reza, vigor
y ent us ias mo, y crecer como crece un haya joven que
con s u engrandecimient o dis put a s u gloria las vie-
jas hayas .
He aqu las convicciones y la finalidad con que he-
mos emprendido es t a
Revista. Su cont enido, en es pe-
cial, ha s ido anunciado ya en los avis os de los libre-
ros en la forma s iguient e:
^Dq
23
I. Ens ayos s obre t odas las part es de la ciencia po-
s it iva del Derecho, preferent ement e. s in embargo,
s o-
bre el Derecho romano y el germano. En armona con
el propio fin de es t a Revista, s lo s e publicarn t ra-
bajos cuyo objet o corres ponda en general al punt o
de vis t a cient fico, y en es pecial al his t rico. Los ar
t culos de carct er merament e prct ico quedan ex-
cluidos .
II. Fuent es del Derecho. Bajo es t e epgrafe s e com-
prenden aquellas fuent es jurdicas
i) que no han s ido impres as lo han s ido vicio-
s a incomplet ament e, s lo en muy raros libros ;
2) que puedan publicars e en dos t res ent regas ,
s in limit ar mucho el res t ant e cont enido de cada una
de s t as ;
3) que t engan un int ers cient fico inmediat o.
Dichas fuent es irn s iempre acompaadas de una
int roduccin que explique s u s ignificacin his t rica y
cient fica; y cuando s e concept e neces ario, de una
t raduccin y not as aclarat orias .
III. Mis celneas . Bajo es t e epgrafe s e publicarn:
i) Not icias lit erarias de libros manus crit os t i-
les , raros poco conocidos .
2) Trabajos auxiliares para biografas jurdicas
his t oria de los ins t it ut os de ens eanza.
3) Obs ervaciones crt icas s obre algunos t ext os de
fuent es jurdicas que ofrezcan int ers y aclaraciones
de los pas ajes difciles .
t , .
e.
24
4)
Art culos cort os dirigidos promover inves t i-
gaciones s obre punt os concret os .
IV. Recens iones crt icas , bien que con una s evera
eleccin.
La mayor part e de lo dicho res ult a claro de por s ;
juzgamos , s in embargo, neces arias las aclaraciones
s iguient es :
Los ens ayos es t udios forman, como es nat ural, el
principal objet o de es t a empres a. Es t n des t inados
s ervir la part e cient fica, y en es pecial la his t rica
del Derecho, donde puede s er lo predominant e el
mt odo la inves t igacin de los hechos . De aqu que
lo que corres ponde al llamado fin prct ico, s ea la
manera inmediat a y mecnica de facilit ar la adminis -
t racin de jus t icia, la judicat ura la abogaca, caiga
fuera del plan de es t a Revista. Los aut ores , s in em-
bargo, s eran muy mal comprendidos s i s e creyes e que
s lo ent ran en s u plan aquellos t rabajos que, dada la
divis in corrient e de los es t udios jurdicos , caen dent ro
de la his t oria del Derecho; ant es al cont rario, pert e-
necen t ambin nues t ro objet o la dogmt ica y la in-
t erpret acin en cuant o s e cons ideran en un s ent ido
his t rico, de s uert e que, en general, no es por el objet o,
s ino por el punt o de vis t a y manera de t rat arlo, como
puede reconocers e s i un t rabajo corres ponde es ex-
t rao al fin de nues t ra
Revista.
Del mis mo modo, es -
t n muy lejos los aut ores de excluir en general de s us
t rabajos cualquier as pect o prct ico, cual s i por s u es -
25
+prit u fues en opues t as la vocacin del juris t a prct ico
y la del cient fico. No es as : s lo ent re lo his t rico y
lo no his t rico domina una ant t es is abs olut a, pues las
cues t iones prct icas pueden t rat ars e con el ms deli-
cado s ent ido cient fico, al modo como en las res pues -
t as de los juris cons ult os romanos , la cons ideracin
prct ica y la his t rica aparecen igualment e dignas de
admiracin. El t riunfo de la inves t igacin his t rica s e
logra cuando lo inves t igado s e mues t ra la s imple
inmediat a cont emplacin, como algo que s ubs is t e y
vive con nos ot ros , y precis ament e ent onces es cuando
ambos punt os de vis t a, his t rico y prct ico, s e com-
penet ran por complet o. Pero no s iempre s e logra in-
ves t igar la his t oria con es t e es prit u, y el props it o de
no t rabajar ms bajo prec' o lleva de modo inevit a-
ble una cons ideracin complet ament e s uperficial de
las cos as , en una vana pret ens in de es prit u mucho
ms infruct uos a que el anhelo opues t o, complet a-
ment e mat erial. No he encont rado en generaldice
Gt hearrogancia ms pernicios a que la del que pre-
t ende llegar al es prit u cuando la let ra no es an para
l familiar y clara. Las cualidades que ms s on de
des ear en un inves t igador cualquiera, las forman, por
una part e, la s everidad, es t o es , que as pire penet rar
has t a el fondo de las cos as ; por ot ra part e, la ms s in-
cera modes t ia.
Todos convendrn en que el dar conocer fuent es
no impres as an, es el primero de los s ervicios que
26
pueden pres t ars e la ciencia his t rica. Pero es t e s er-
vicio depende de raras y dichos as cas ualidades . Invi-
t amos , pues , t odos los amant es de nues t ra ciencia
que remit an, aun s in es pecial exhort acin de los aut o-
res , t odo lo que t uvies en la fort una de encont rar res -
pect o dichas fuent es . Ent re los document os , s e com-
prenden con preferencia en es t e cas o los que pudieran
s er ins t ruct ivos para la his t oria del Derecho pat rio.
Finalment e, por lo que concierne las Recens iones
t enemos cuando menos la int encin de dar cuent a,
medida que vaya apareciendo, de la lit erat ura jurdica
t oda. Slo s ern objet o de crt ica aquellas obras es -
peciales que ofrezcan ocas in los aut ores . de decir
algo propio y de int ers para la ciencia. Pero aun con
t al limit acin, no creemos t ot alment e des provis t a de
ut ilidad es t a part e de nues t ras t areas ; porque s i es
ciert o que aparecen por doquier buenas y fundamen-
t ales Recens iones de obras de Derecho, s in embargo,
la crt ica jurdica cons iderada en general s e parece
mucho la fort una, que, s egn la expres in del poet a,
palpa ent re la muchedumbre, y t an pront o s e pos a
en los rizos inocent es de los nios , como en la culpa-
ble mollera de los calvos ; con es t a diferencia t an s lo:
que la fort una caus a muchas veces la muert e del ino-
cent e, mient ras que la crt ica ot orga con mayor fre-
cuencia la vida al que no la merece. Des pus de es t o,
ninguna pers ona jus t a cons iderar de s eguro ni pre-
s umidos ni jact ancios os los aut ores de es t a
Revista,
27
cuando pret enden dis t inguirs e de la mayor part e de
los crt icos por s u juicio s ens at o y libre de preocupa-
ciones .
No podemos ni queremos promet er nada acerca de
la frecuencia con que s e publicar es t a Revista, ni s o-
bre s u duracin. Promet emos t an s lo que no apare-
cer con ms ni menos frecuencia de lo que, habien-
do de t rabajar con gus t o y verdadero amor la mat e-
ria, pueda nat uralment e ocurrir. Pero dure mucho
dure poco, no podr decir nadie que s e haya apart ado
nunca de s u verdadero fin.
1
R E C E N S I O N
D E L L I B R O D E N . T H . GQN N E R
S O B R E
LBGISLACI N Y 1 URISPRUKSCIA EN
NUESTRO TIEMPO
(E rl angen, Pal m., 1 81 5)
por S avi gny.
Al es cribir mi follet o s obre legis lacin y juris pru-
dencia, pude reconocer con s incera s at is faccin que
Thibaut , cont ra el cual iba dirigido, habl impuls ado
por s u ent raable amor la caus a de la pat ria. Muy
ot ra cos a s ucede con el t rabajo de que vamos ocu-
parnos ahora. Se exponen en l s in rebozo las peores
opiniones y mximas que pros peraron en Alemania
bajo la dominacin de Bonapart e y que caus an repug-
nancia t oda pers ona honrada, aducindos e en unin
con la defens a de los Cdigos en cont ra del derecho
his t rico. Es t oy muy lejos de querer deducir de es t a
(I) Zeitschrft, t orno I, nm. XVII.(N.
del T .)
3o
unin, cual s i fues e es encial y neces aria, vent ajas des -
leales para mis ant eriores dis cus iones ; es ms : s i la
obra de que s e t rat a s lo cont ra m s e dirigies e, la de-
jara pas ar en s ilencio, de conformidad con la incli-
nacin bien manifies t a ma. Pero calumnia y fals ea
un t iempo t odo el punt o de vis t a del derecho y la ju-
ris prudencia que yo es t imo jus t o, y en t ales circuns -
t ancias precis a que aqul que ama verdaderament e s u
ciencia no s e s us t raiga al cont act o de una cues t in
mezquina. Declaro del mis mo modo t erminant ement e
que no puede t rat ars e aqu de lo que en ot ros t iempos
s e llam una dis cus in erudit a, pues el pblico ant e el
cual habra de llevars e me agradecera muy poco que
cons ideras e neces ario, caus a s uya, el examen de la
cit ada obra. Ni t ampoco ha cont ado s eriament e nues -
t ro aut or con una refut acin en es t e s ent ido. Su plan,
como de lo que s igue s e deduce, parece dirigido con-
t ra
aquella res pet able clas e de lect ores quienes las
ocupaciones propias de s u vocacin invit an t omar
not icia de es t a lit erat ura por la prens a diaria, pero
que al mis mo t iempo s e encuent ran impos ibilit ados
para s omet erla una crt ica t ranquila y s evera; de
s uert e que procediendo con os ada bas t ant e, es fcil
engaarlos . Si s e cons idera, por t ant o, el examen que
s igue como una exemplificacin de las malas art es
des t inadas s orprender dicho pblico, no t endre-
mos nada que objet ar en cont rario. En es t as circuns -
t ancias , puedo abandonarme ya al t ranquilo s ent i-
31
mient o de callar t odo aquello que pudiera haber dicho
aun en cont ra de nues t ro aut or; pues ni realment e me
ocupo de l, ni t odo cuant o dijes e s era s in duda ms
ni ot ra cos a que una repet icin de s us mis mas des leal-
t ad y doblez, las cuales deben hacers e manifies t as aqu,
y al hablar del mot ivo del pres ent e t rabajo, de una vez
para t odas .
Lo primero que alcanza es t e at aque hos t il cont ra
el mt odo his t rico en la juris prudencia, es nat ural-
ment e la direccin general y el fin del mis mo. Hace
ya muchos aos que s us advers arios cons ideran donde
quiera, como la propia es encia de dicho mt odo, la
exalt acin exclus iva ilimit ada del Derecho romano.
Dent ro por complet o de es t e s ent ido habla nues t ro
aut or en las pginas 222
y 223, al caract erizar en ge-
neral el mt odo his t rico. En t ercer lugardice,-
como apart ado de la s uprema regin de la ciencia y
del et erno derecho de la razn, es t e mt odo deja al
derecho en el es t ado de formacin que t ena ent re los
romanos ... Rompe con la experiencia y cult ivo del de-
recho has t a nues t ros das : s i necio fuera que pres cin-
diramos de la prct ica y cult ura del Derecho romano,
t ant o y ms necio es an que pret endamos des preciar
y no ut ilizar las experiencias que han s eguido has t a
hoy. Pg. 225: Es t ablece el s is t ema de los romanos
como el fundament o, y adhiere l, cual s i fues en mo-
dificaciones s uyas , las variaciones int roducidas por las
ot ras fuent es del Derecho. Pg. 238 (en que habla de
32
mi follet o): En es t e s ent ido, pret ende que el es t udio
del derecho reciba s u fundament o cient fico de la en-
s eanza del Derecho romano, con cuya bas e y s in es -
t udio del derecho regional, puede cualquiera aprender
cuant o neces it e al comenzar los negocios el ejerci-
cio prct ico. Y del mis mo modo en ot ros muchos pa-
s ajes , es pecialment e en las pginas 2, 1 38, 1 39, 1 45,
1 48, 1 86, 1 88, 1 89, 1 95, 1 98, 1 99, 207, 223, 240, 263;
de s uert e que lo t rans crit o ant es no puede cons iderars e
como una obs ervacin que es capa por accident e al
aut or, s ino como un punt o de vis t a dominant e, de lo
cual s e penet rar perfect ament e el lect or por las fre-
cuent es repet iciones .
Ahora bien: aqul que no permanezca ajeno la li-
t erat ura jurdica, encont rar des de luego incompren-
s ibles las afirmaciones t rans crit as acerca del carct er
del mt odo his t rico, pues t o que de s t e res ult a en
ciert o s ent ido precis ament e lo cont rario. Es decir, que
el mt odo his t rico quiere realment e impedir que, de-
jndonos caut ivar por alguna opinin algn s is t ema
(de propia invencin aprendido), olvidemos nues t ro
verdadero es t ado jurdico, det erminado por t odo el pa-
s ado de la nacin. Exige la inves t igacin del Derecho
romano, pues t o que s t e ha s ido en nues t ra his t oria
una part e de nues t ro derecho; pero no exige menos el
es t udio profundo del primit ivo Derecho germnico, s i
que t ambin el de las variaciones que Derecho roma-
no y germano han experimen t ado ent re nos ot ros por
33
la prct ica y el t rabajo cient fico de muchos s iglos . Es ,
adems , la excelencia del Derecho romano ajena por
complet o al principio del mt odo his t rico, pues aun
cuando el Derecho romano fues e menos excelent e de
lo que es en realidad, con t odo es o, por haber s ido
derecho nues t ro, el mt odo his t rico exigira un es t u-
dio s erio del mis mo; y as , aun ahora, s e ocupa con
igual int ers del Derecho romano del t iempo de los
Emperadores cris t ianos y del de los t iempos de Ulpia-
no, por ms que vea con claridad cun por bajo es t
aquella poca res pect o de s t a. Ahora bien: aquella
expos icin, fundament alment e fals a, de la es encia del
mt odo his t rico, pudiera pas ar por irreflexiva; pero
el aut or del t rabajo de que nos ocupamos no t iene es t a
dis culpa, t oda vez que he llamado ya la at encin en mi
follet o (pg. 1 7) s obre es t a s ingular equivocacin. Y
s i an pudiera quedar duda de que el aut or ha ex-
pues t o fals ament e, con int encin y s abiendas , ven-
dra por complet o des vanecerla la comparacin con
s us fuent es de los ext ract os que s iguen de mi follet o,
hechos por el aut or:
Savigny, pgs . 1 1 7- t c g.
As , pues , s egn es t a
concepcin, es el mt odo
riguros ament e his t rico
de la ciencia del Derecho
el que nos lleva aplicar,
Gonner,
pgs . 1 98- 1 99.
En general, aquello
por lo cual deben aplicar-
s e y es t ar exent as de cen-
s ura las fuent es jurdicas
que has t a ahora lo han
3
34
s in pos ible cens ura, como
fuent es jurdicas , el dere-
cho comn y el derecho
regional. El carct er del
mis mo mt odo no es t ,
como de modo inexpli-
cable han dicho algunos
impugnadores modernos ,
en el enalt ecimient o ex-
clus ivo del Derecho ro-
mano, ni t ampoco en que
pret enda la cons ervacin
incondicional de lo exis
t ent e, cos a que, por el con-
t rario, t rat a precis ament e
de impedir... Pero la ma-
t eria que ha de t rat ars e de
es t e modo es t riple en el
derecho comn, y as re-
s ult an t res part es princi-
pales de nues t ra juris pru-
dencia, s aber: Derecho
romano, Derecho germa-
no y Modificaciones pos -
t eriores de ambos dere-
chos ...
... No puede s er mi in-
t ent o exponer aqu de una
s ido, es el mt odo riguro-
s ament e his t rico de la
juris prudencia, cuyo ca-
rct er no es t en que pre
t enda la cons ervacin in-
condicional de algo exis -
t ent e (ley), lo cual, por el
cont rario, t rat a precis a-
ment e de impedir... El
nico punt o de part ida
pos ible para es t e es t udio
(pg. 1 1 9) es el Derecho
de las Pandect as .
35
manera det allada es t e
procedimient o, en rela-
cin con t odas las part es
de nues t ro derecho: s ola-
ment e res pect o del Dere-
cho romano debe aadir-
s e algo, t oda vez que pre-
cis ament e la manera de
t rat arlo ha s ido hoy da
pues t a de nuevo en cues -
t in. Cons idero el nico
punt o de part ida pos ible
en es t e es t udio... el Dere-
cho de las Pandect as .
De es t a s uert e, lo que yo dije acerca del Derecho
germano, et c., s e omit e aqu int encionalment e, y el
Derecho de las Pandect as , que declaro s er el punt o de
part ida jus t o en el es t udio del Derecho romano, s e
conviert e en el punt o de part ida para el es t udio del
Derecho en general. Con idnt ica honradez refiere
- des pus de es t o mi opinin acerca de la nueva lit e-
rat ura jurdica.

Savigny, pg. 1 21 .Gnner, pg.

233.
... por el cont rario, Se les acons eja ( los
quien no es t udia de un dis cpulos ) que s e pongan
modo fundament al el De- en guardia cont ra el par-
recho romano, es arras - t icularis mo del pres ent e y
36
t rado cas i inevit ablemen-
t e, y
ms
cada vez, la
ins eguridad, por
la lit e-
rat ura
moderna; debiera,
pues , ignorarla por com-
plet o
y dejar al acas o el
que influyes e s obre l el
res ult ado parcial, recien-
t ey t al vez muy pequeo
de dicho des envolvimien-
t o lit erario, en cuyo s en-
t ido s e ha hecho mucho
en los lt imos t iempos .
que ignoren por complet a
t odo lo que no proceda de
es t a es cuela
(ex nostris,
decan los jes uit as ).
Aqu, pues , s e dice s er mi cons ejo precis ament e
aquello que yo repruebo como s uperficialidad int er-
pret acin defect uos a. No es difcil averiguar lo que
haya podido mover al aut or es t as fals edades (i ). Er,
primer lugar, es muy fcil de cont radecir el que s e pre-
t enda el enalt ecimient o abs olut o y exclus ivo del De-
recho romano, yen cons ecuencia, es muy convenient e
hacer creer los lect ores que aqul quien s e quiere
combat ir lo pide. En s egundo lugar, nadie ignora,
ni
aun aqul que no quiere s ent irlo, que s e ha des pert ado
(i) En es t e lugar s lo he cit ado algunas ; ot ras s e en-
cuent ran en las pginas 232 y 233, cot ejndolas con los
pas ajes all cit ados de mi follet o (pgs . 1 1 4, 1 1 7
y ot ras ).-
t l
37
hoy da en los pas es alemanes un cario nuevo y lle-
no de vida la pat ria comn. Y pues t o que el punt o
de vis t a his t rico en la juris prudencia viene al encuen-
t ro de es t e s ent imient o pat rit ico y lo promueve, en
cuant o que t iene por objet o el Derecho germano, al
cual cult iva con no menos celo y ent us ias mo que al
romano, es s egurament e muy vent ajos o para s us im-
pugnadores callars e res pect o de es t e punt o. As evit an
la s impat a t an des agradable para ellos , que pudiera
' s ent ir por el mt odo his t rico la part e bien int encio-
nada del pblico no erudit o, y s e t ruecan de t al modo
las cos as que dicho mt odo aparece afanndos e por
favorecer lo ext ranjero y ant ialemn, que as es como
comienza nues t ro aut or, pg. La : Cont ra la enrgica
exhort acin de los s abios alemanes ... elvas e la voz de
un s abio romanis t a, et c., et c. Por lo dems , el aut or
no ha mos t rado ignorar t an s lo la exis t encia impor-
t ancia del Derecho germano en la expos icin del m
t odo his t rico, s ino t ambin (y en part e por iguales
razones ) en s mis mas , de t al s uert e que, s egn s u obra,
podra creers e, por ejemplo, que la comunidad de bie-
nes era una ingenios a invencin de los Cdigos mo-
dernos . La his t oria general del Derecho, t cit ament e
s upues t a por l, acas o pudiera expres ars e en la s i-
guient e forma: primero exis t i en el mundo el Dere-
cho romano; vino des pus la Edad Media, cuya ms era
barbarie ninguna at encin merece, y es t a edad llega
has t a 1 750; finalment e, brilla la
luz del ms perfect o
38
progres o y s e forman los Cdigos , frent e los cuales ,
como
es nat ural, el Derecho romano no s ignifica ab-
s olut ament e nada.
Y voy ahora lo part icular.
En el primer capt ulo (pgs . 1 0- 1 4, y aun ot ra vez
des pus de es t o en las pgs . 1 22 1 24) bos queja el aut or
un
cuadro pavoros o de la divers idad jurdica en los
Es t ados alemanes , de s uert e que, juzgar por s u pin-
t ura, s e concibe con dificult ad que los habit ant es de
cualquier regin hayan podido s os t eners e has t a ahora
s in un Cdigo general. Cmo, s in embargo, muest ra.
la experiencia que en ninguno de los grandes Es t ados
alemanes que s e encuent ran en s emejant e s it uacin,
s e han hecho s ent ir aquellas calamidades t an inminen-
t es ? La s it uacin jurdica del Es t ado prus iano es , co-
mo afirma nues t ro mis mo aut or (pg. 1 89), muy prs -
pera, y, s in embargo, como el Landrecht prus iano s lo-
ocupa el lugar del ant iguo Derecho comn, s ubs is t ien-
do los derechos regionales , dada la t eora del aut or,.
dicha s it uacin debera s er t an ins oport able como la
que l bos queja. La razn principal de es t e hecho con-
s is t e en que la divers idad de los derechos part iculares
en Alemania no es t an profunda como de ordinaria
s e hace aparecer. Aun all donde aqullos s e han es -
crit o no t ienen propiament e el carct er de Cdigos ,
s ino que cont ienen t an s lo des viaciones parciales del
Derecho comn, al cual pres uponen en general como
Derecho vigent e.
39
En el capit ulo s egundo expone el aut or s imblica-
ment e, s egn las cuat ro edades del hombre, una his t o-
ria univers al filos fica del Derecho: la infancia
corres ponde el derecho cons uet udinario; la adoles -
cancia, que as pira huir de la imperfeccin que aqul
s upone, los libros de leyes ; la edad viril, los Cdigos
que cons olidan el bienes t ar durant e s iglos , y la an-
cianidad, falt a ya de fuerzas , los remedios de las no-
velas . Obs ervaremos t an s lo que ningn pueblo ha
recorrido realment e es t e circulo.
En el capt ulo t ercero s e expone con t oda claridad
(pgs . 43- 44) una opinin que aparece en ot ros mu-
chos pas ajes del libro. Se llama la at encin los Go-
biernos en cont ra del mt odo his t rico, cuyos defen-
s ores pret enden arrebat arles el derecho de legis lar y
ponerlo en manos del pueblo y de los juris t as como
repres ent ant es de s t e; dicho punt o de vis t a conduce
manifies t ament e, como as egura el aut or, que los
Es t ados no s ean regidos por s us reyes , s ino por el pue-
blo y los juris t as , y que los juris cons ult os s ean los
s oberanos en el orden del derecho, lo que es igual,
que ya que ellos reviert e la conciencia popular, ven-
gan s er los nicos legis ladores , con la excepcin de
aquel cort o nmero de mat erias res pect o de las cuales
no bas t a s u poder: de es t a manera, nicament e en s u
ayuda es legis lador el s oberano, que, por
lo dems ,
puede s er un mero es pect ador de lo que s e les ant oje
dis poner al pueblo en lo polt ico y los juris t as en
40
cuant o lo t cnico. La cos a, como s e ve, es muy gra-
ve y fecunda, y s u complet a expos icin parece s er,
s egn un pas aje de Hugo, una de las part icularidades
de la moderna Es cuela his t rica del Derecho roma-
no. Y lo mis mo en las pginas
22, 25, 26, 46, 88,
1 25 y 1 26.
Es t e punt o es s egurament e de import ancia y quiero
t rat ar de ponerlo en claro, no para nues t ro aut or, s ino
para las pers onas quienes , por la expos icin y s egn
el int ent o de s t e, pudiera parecer obs cura la cos a.
Dije, en efect o, que el cont enido del Derecho civil lo
forman y des envuelven en s u mayor part e el pueblo y
los juris cons ult os , y que el influjo real de la legis lacin
s obre el mis mo es ms pequeo de lo que ordinaria-
ment e s e cree. Pero me refera aqu las fuerzas crea-
doras int ernas , no la ext erna cons t it ucin de nues -
t ros Es t ados , y no quera, por t ant o, afirmar ni que
el. Senado de los juris cons ult os y los Comicios del pue-
blo hubies en de s er precis ament e los que det ermina-
s en el derecho, ni que al legis lar comet an los monar-
cas un at ent ado al verdadero derecho cons t it ucional.
Por el cont rario, s i exis t ies en s emejant es Senado y Co-
micios , les aplicara lo mis mo que de los monarcas he
dicho, s aber: que s u mis in es reconocer y promul-
gar el derecho que exis t e independient ement e de ellos ,
y que des conocep es t a mis in cuando (aunque s ea con
buen fin) ponen s u propia volunt ad en el lugar de di-
cho derecho. Aclararemos es t o con una comparacin.
41
El cambio monet ario s e fija por la opinin popular
que repres ent an aqu los comerciant es como all los
juris cons ult os , y as el parecer de los comerciant es es
lo que det ermina el cambio las ms de las veces . Aho-
ra bien: nues t ro aut or podra not ar y as egurar los mo-
narcas que s e t rat a de una pret ens in rebelde, que s o-
lament e los s oberanos corno legis ladores t ienen el de
recho de fijar el cambio, lo cual s era verdad en el
s ent ido de que en realidad ni el pueblo ni los comer-
ciant es t ienen ningn derecho ext erno conforme la
cons t it ucin para t ornar t ales det erminaciones . Pero
en mat erias financieras , s i obra bien el Gobierno al in-
t ervenir, s e ver muy luego por la prueba que s e in-
t ent a, prueba que nos falt a ciert ament e cuando mane
jamos con incompet encia el Derecho civil.
Res pect o de los derechos de que, s egn nues t ro
punt o de vis t a, debe es t ar privado el s oberano, hemos
de manifes t ar algo t odava. El aut or no afirma que
deba el s oberano pract icar la legis lacin por mero
pas at iempo y como un juego; al cont rario, s egn las
pgs . 27, 42, 57 y 1 92, t odo debe det erminars e en con -
formidad con la razn, la ut ilidad, la experiencia, la
s abidura y la jus t icia. Es t o s upues t o, cuando exis -
t ies e (s i es que t al cos a es pos ible t rat ndos e de un
legis lador) una ley formada de ot ro modo que con
arreglo la razn, la ut ilidad, et c., debera nues t ro
aut or cons iderar s emejant e hecho como un mal us o
del poder de legis lar; en el mis mo s ent ido afirm yo
42
que es injus t a la prct ica de la legis lacin, s i es que
s t a ha de cons t ruir arbit rariament e el es t ado jurdi-
co, y no, por_el cont rario, reconocer y promulgar el
derecho que vive en el pueblo, s in la cooperacin de
volunt ad arbit raria alguna (s ea de la mis ma nacin,
s ea de los s oberanos ), pues es t e derecho vivo en cada
pueblo es el nico conforme con la razn. Parece,
pues , que aquello que defiende en realidad nues t ro
aut or es el poder abs olut o y arbit rario. Los defens o-
res de s t e pueden pat rocinarlo en dos res pect os por
complet o diferent es : primero, en lo que s e refiere al
es t ablecimient o de la Cons t it ucin (de que aqu no nos
ocupamos ); s egundo, en relacin con el mero ejercicio
de los derechos cons t it ucionales , y, por t ant o, con s u
aplicacin es pecial la formacin del Derecho civil,
que es de lo que aqu t rat amos . El pueblodice
nues t ro aut or (pg. 36),habit uado ya recibir de
mano de s us s oberanos t odo lo que es bueno y gran-
de, acat a, lleno de reconocimient o, el Cdigo que lo
hace feliz. Pgs . 87 y 88: El derecho abandonado al
pueblo y los juris cons ult os s e parece un jardn en
que la mala hierba crece exuberant e y ahoga los gr-
menes de las mejores s emillas ; nicament e la legis la-
cin que emana del s upremo poder del Es t ado puede
producir y mant ener el derecho, como t odo lo que
afect a la comunidad, en condiciones s aludables .
Claro es t que el arbit rio abs olut o no aparece aqu
con s u propio nombre, s ino como s i nicament e s e
10
43
t rat as e de la razn, la felicidad del pueblo, et c., et c.;
pero t ampoco recordamos que ningn ds pot a haya
jams promet ido expres ament e hacer la des gracia de
la nacin, y as los defens ores del des pot is mo no s aben
nunca alabar bas t ant e lo bien que s e encuent ran los
pueblos s omet idos l. En los lt imos t iempos es pe-
cialment e y para hacerlo ms amable, lo han ves t ido
con nombres pompos os como progres o, humanidad,
derecho humano, et c., obras maes t ras de que nos
ofrece galeras complet as la his t oria de la dominacin
de Bonapart e. Sin embargo, la cues t in es s iempre la
mis ma en el fondo, y la s imple dis t incin ent re el des -
pot is mo y la libert ad cons is t ir et ernament e en que
bajo aqul dis pone el s oberano ( las pers onas en
quienes delega) s u ant ojo y de un modo arbit rario,
mient ras que bajo s t a res pet a la nat uraleza y la his -
t oria en las fuerzas vivas de la nacin; en que all el
pueblo es una mat eria inert e s obre la cual t rabaja el
s oberano, y aqu un organis mo de nat uraleza s uperior
cuya cabeza lo ha pues t o Dios , un organis mo con el
cual debe es t ar en nt ima armona. Repit o que la an-
t t es is ent re el des pot is mo y la libert ad cabe concebirla
en las ms divers as formas cons t it ucionales : una mo-
narqua abs olut a puede, por el es prit u de s u Gobier -
no, s er libre en el ms alt o s ent ido, como una rep-
blica es s us cept ible del ms duro des pot is mo, lo cual
no quiere decir que no haya formas de Gobierno que
favorezcan es pecialment e uno ot ro de dichos es t a-
44
dos . Apart e de es t o, pueden des empears e de una
manera des pt ica, res pet ando la libert ad, no s lo el
Gobierno s upremo del Es t ado, s ino t ambin t odos y
cada uno de los cargos de s t e, no obs t ant e lo cual s e
equivocara grandement e quien creyes e poder hallar
t an s lo en la dureza de las formas ext eriores en las
miras int eres adas de la maldad pers onal, el carct er
des pt ico. No por ello deja de s er s t e igualment e
malo en s mis mo.
En lo que concierne en general las relaciones en-
t re el des pot is mo y los Cdigos , es t oy muy lejos de afir- .
mar que t odo Cdigo s ea product o de una int encin des -
pt ica. Por el cont rario, en mi follet o ant erior reco-
noc que bajo ciert as condiciones la formacin de un
Cdigo es beneficios a y merece t odo gnero de apro-
bacin; y aun all donde falt an es as condiciones pue-
de por lo menos verificars e con excelent e int encin,
como lo prueba la his t oria cont empornea. Lo que yo
afirmaba era que el s is t ema de libert ad, t al cual ant es
lo he des crit o, cont radice por s us cons ecuencias la
formacin ext empornea de un Cdigo, en t ant o que
el s is t ema del des pot is mo (y es pecial del des pot is mo
adornado con nombres pompos os ) conduce neces aria-
ment e dicha inoport una formacin, como s e ve, por
ejemplo, en nues t ro aut or, con es t a relacin de prin-
cipio y cons ecuencia. Creo t ambin que la formacin
inoport una de un Cdigo, t ant o por la arbit rariedad
de que nace como porque des garra el t ejido de la his -
45
t oria, puede s u vez s er favorable en alt o grado al
des pot is mo.
En el mis mo capt ulo (pgs . 63- 64) s e cons idera
como lo principal el examen del derecho exis t ent e;
pero al mis mo t iempo s e reput a s u anot acin un t ra-
bajo des preciable por complet o y que un es crit or cual-
quiera puede ejecut ar con facilidad. Ahora bien: el
nico que puede examinar y anot ar conciencia el
derecho exis t ent e, es el que lo conoce fondo: aparece,
por t ant o, en aquella afirmacin del aut or involunt a-
riament e confirmado mi parecer de que en nues t ro
t iempo no exis t e vocacin para formar un Cdigo. Y
es t o s e ve muy claro en el propio ejemplo del aut or, el
cual, lo que puede deducirs e de muchos t ext os de s u
obra, parece que t rabaja en un Cdigo para el reina
de Baviera. El primero de s us deberes en es t e orden
era, por t ant o, examinar el derecho exis t ent e, y nat u -
ralment e conocerlo; des conoce, s in embargo, en abs o-
lut o el Derecho romano, lo cual ni puede ofrecer du-
das nadie que es t al t ant o de es t as cues t iones , dados
una mult it ud de pas ajes de s t e y ant eriores t rabajos
s uyos , ni deja, por ot ra part e, de not ars e donde quiera
por la ant ipat a que le merece aquel derecho. No s e-
ra, pues , muy de des ear que s e res ervas e la formacin
de un Cdigo para aquellos t iempos en que los hombres
que, corno el aut or, t ienen t an decidida vocacin para
legis lar, es t uvies en al mis mo t iempo dot ados de los co
nocimient os jurdicos neces arios ? Cuando es os t iem-
46
pos Ileguen, abandonaremos de buena gana nues t ra
as piracin hacia ot ros ent erament e fant s t icos (as
califica irnicament e nues t ro aut or los act uales ) en
que cualquier es crit or vulgar pueda pos eer los erudi-
t os conocimient os de que carecen hoy da grandes le-
gis ladores des pecho propio y con general s ent i-
mient o.
Todava s e encuent ra ot ro pas aje digno de not ars e
en es t e capt ulo (pg. 46). Se demues t ran en l cules
s on los frut os de la legis lacin y cules los del derecho
cons uet udinario con el ejemplo del Nort e de Amrica:
all en pocos aos , y bajo el imperio de las leyes , las
repblicas s e han elevado (s egn el aut or) port en -
t os a alt ura, en t ant o que s us rudos t roncos permane-
cen en un profundo abat imient o bajo el derecho con-
s uet udinario. Pero des graciadament e para el aut or,
los Es t ados Unidos han cons ervado t odo el derecho
ingls , que, como s abemos , es un derecho cons uet udi-
nario ant iqus imo, modificado t an s lo por leyes es -
peciales , y ni s e ha s ent ido all la neces idad de un C-
digo ni exis t e s iquiera en pers pect iva. De lo cual s e
deduce, por el cont rario, que los habit ant es de los Es -
t ad s Unidos como los del reino de Inglat erra deben
vivir en el mis mo es t ado de s alvajis mo que aquellos
rudos t roncos , has t a t ant o que un Cdigo los convier-
t a en hombres civilizados y dichos os .
El capt ulo cuart o (t it ulado
Derecho romano)
es
ms not able por s u conjunt o que por los punt os bri
r e'
47
llant es que pres ent a; merecen, s in embargo, t oda nues -
t ra at encin los pas ajes s iguient es : del t enor de las p-
ginas 86, 87 y 96 (vas e t ambin pg. 202), res ult a que
el derecho en t iempo de J us t iniano s e s egua for-
mando es encialment e por los juris cons ult os , lo mis mo
que ot ras veces , y s e cons ervaba t an lleno de vida,
que s egn el t ercer Prefacio de J us t iniano relat ivo
la Sancin de las Pandect as , s e haban es crit o cerca
de 2.000 libros y publicado 1 .3oo.000 t es is , de lo
cual s e infiere as imis mo que s emejant e s it uacin del
derecho era muy des es perada, pues t o que como t al
la des cribe J us t iniano, y t oda vez que s olament e la
legis lacin poda remediar t ant a calamidad. Ignoro s i
el aut or ha cons ult ado manus crit os des conocidos de la
Constitutio tanta; pero creo, apart e d es t o, que s e-
gn s u opinin, trescentes decena millia, t raducido al
alemn, debe s er un milln t res cient os mil. Por lo que
concierne aquel es t ado t an vivo del derecho en
t iempo de J us t iniano, no creo que el us o del idioma,
el corrient e por lo menos , permit a llamar vivo aque-
llo que pereci ya h largo t iempo, pues los aut ores
del gran nmero de obras jurdicas de que habla J us -
t iniano haban muert o haca muchos s iglos , y el peli -
gro es t aba, por el cont rario, en la inept it ud de los jue-
ces y abogados para poder comprender y aplicar di-
chos t rabajos . La calamidad, por t ant o, no cons is t a
en los 2.000 libros , s ino en la incapacidad de los que
haban de leerlos , y es t a incapacidad no era ms que
48
un res ult ado de la decadencia general de la nacin. En
t iempos de Adriano Caracalla, en que el derecho t e,
na en los juris cons ult os una exis t encia robus t a, nadie
s e quej, como en los de J us t iniano, de la confus in
del derecho. Es t , s in embargo, muy en el orden que
nues t ro aut or s impat ice con las mximas de gobierno
de J us t iniano, v cit e con es pecial complacencia las
manifes t aciones de las mis mas (vas e pg. 202): nunca
el des pot is mo ha cons eguido un florecimient o mayor
que bajo la dominacin de J us t iniano; bien es verdad
que los s bdit os del Imperio eran un objet o muy digno
de es t e des pot is mo, cos a que nadie puede afirmar s in
avilant ez de los nobles pueblos alemanes .No cree
el aut or (pgs . 93 y 95) que el edict o del Pret or deba
cont ars e ent re el derecho cons uet udinario, y es t o prin-
cipalment e por dos razones : En primer t rmino, por
que aun cuando los Pret ores acos t umbraban de muy
ant iguo, al s uceders e, renovar ciert os edict os de s us
predeces ores , no haba en es t o ms que lo que encon-
t ramos en cualquiera de las leyes vigent es durant e
largo t iempo, las cuales no s e reput an por nadie
de-
recho cons uet udinario, caus a de que el pueblo es t
des de hace mucho t iempo acos t umbrado ellas . Es t e
argument o no ha t enido nunca pres ent e aquella ma-
nera de cons iderar el edict o, mejor dicho, la convic-
cin, s egn la cual el cont enido del mis mo, las ms de
las veces , al ext enders e por es crit o haba s ido de mu-
cho ant es reconocido en el pueblo, y haba, por t ant o,
49
recibido s u s ancin de la llamada cos t umbre, para
s er ms exact os , de la conciencia popular. En s egundo
t rmino, t eme el aut or que s e origine una dificult ad:
la de s aber s i los romanos exigan para ello (s e refiere
la validez del edict o) t odos los requis it os del derecho
cons uet udinario. Es t o s era muy exact o s i los roma-
nos hubies en aprendido s u derecho por nues t ros com-
pendios de las Pandect as , en los cuales t iene ciert a-
ment e el derecho cons uet udinario una es t ruct ura dis -
t int a por complet o de la que en la mis ma Roma t ena.
En el capit ulo s ext o (nues t ra vocacin para legis -
lar) s e indigna el aut or (pg. 1 36) ant e la pres uncin
con que s in duda t rat o los grandes hombres del s i -
glo xvIII, como J . H. y G. L. Bhmer, Meis t er, Cramer
y ot ros muchos , al calificar dicho s iglo de pobre en
juris cons ult os eminent es . Y habla de es t o como s i los
juris t as que profes an act ualment e el mt odo his t rico
s e at ribuyes en, es t imando en poco las edades pas adas ,
un mrit o nuevo por complet o. Con t odo, no co -
nozco en realidad ningn cont emporneo que pre-
t enda poners e en parangn con los grandes juris con-
s ult os del s iglo xvi, como Cujacio, los dos Pit hou y
Augus t ino, et c., los cuales , s in embargo, diremos de
pas ada, t ampoco profes aban una predileccin parcial
por el Derecho romano, s ino que s e ocupaban del de-
recho pat rio, con los mis mos profundo s ent ido y eru-
dicin con que t rabajaban s obre aqul. Es t o s ent ado,
s i afirmamos , por ejemplo, que Crell, Net t elbladt y
4
5o
Claprot h, calificados de grandes
j uris cons ult os en la
cit ada pg. 1 36, s on, en comparacin de Cujacio y
Augus t ino, gent es de poca import ancia, y de que cas i
no hay que hacer aprecio, incurriremos acas o en un
error; pero nadie podr ver en ello una pres unt uos a
y exces iva es t imacin de los cont emporneos . Por lo
dems , no debe negars e que algunos de ent re los hom-
bres cit ados por el aut or, por ejemplo, J . H. Bohmer
como canonis t a, t ienen mucho mrit o. Si los juris -
cons ult os alemanes del s iglo xviii eran t an grandes
hombres , cmo s e explicara que en es t e t iempo, la
juris prudencia precis ament e, hubies e decado t ant o,
aun en relacin con ot ras ciencias , en la es t imacin
general, y fues e cas i un art e s ervil, en vez de gozar de
aquel alt o aprecio que en ant eriores y mejores t iem-
pos haba merecido? Algo cont ribuiran las circuns -
t ancias ext ernas ; pero el Llegar s er lo principal den-
t ro de cada t iempo, depende ciert ament e del valor in-
t rns eco de los repres ent ant es vivos de una ciencia.
En el mis mo capt ulo (pgs . 1 40 1 49; vas e t am -
bin pgs . 1 85, 1 92, 21 8, 228 y 269) s e compara con
los ant es calificados de grandes hombres del s iglo xviii,
los juris cons ult os que en la act ualidad s on part ida-
rios del mt odo his t rico, rebajndolos ext remada-
ment e. La nueva es cuela es por s u direccin en part e
his t rica y en part e s is t emt ica. El s ent ido his t rico
es comn los juris cons ult os del s iglo pas ado y los
de la nueva es cuela. Los t rabajos de aquellos grandes
51
hombres prueban que t enan s iempre la vis t a el de-
7 r .
t or que no hay diferencia ninguna por lo que res pec-
e....
t a al s ent ido his t rico, no fijndos e, como es nat ural,
en la bagat ela de s i las cues t iones objet o de aquellos
t rabajos s e t rat aban no con co.npet encia, s ens at ez y
p..
res ult ados . Toda la diferencia es t , pues , en la direc -
cin s is t emt ica, pero con ext raordinaria des vent aja
de part e de la nueva es cuela. Acept a s t a t odo lo
po-
s it ivo como dado por la experiencia (a posteriori), y
s lo es s is t emt ica por la forma, quedando relegado el
s ent ido cient fico. Muy de ot ro modo los cons abidos
grandes hombres s upieron aunar el s ent ido cient fico
y la inves t igacin his t rica: El s ent ido cient fico par-
t e de los concept os por conocimient o (a priori), y
ellos refiere el dat o pos it ivo que de los mis mos y por
igual camino viene ult eriorment e deducirs e. Aqu,
pues , t iene t ambin nat uraleza cient fica la mat eria,
y no nicament e la forma. Ahora bien: s i aquellos
rz' Z;

hombres ext raordinarios pos ean realment e t odo lo

00'

que pos ee la nueva es cuela, y, lo que s ignifica mucho

ms para es t e cas o, s i t enan la erudicinel gran
p
^y
gran
t alent o que nues t ro aut or pret ende, cmo, s in em-
bargo, el mt odo aplicado por unos cuant os juris -
cons ult os cont emporneos ha logrado alguna repu-
t acin ins pira pblica confianza? Y que realment e
recho pos it ivo y que s e
afanaban por ilus t rarlo
con s u
his t oria, et c., et c. En
cons ecuencia, concluye el au-
ha cons eguido es t o, puede inferirs e de la ant ipat a
52
con que des de hace mucho t iempo lo mira nues t ro.
aut or.
Examinemos algo ms de cerca la cues t in. Segn
el mt odo que es t imo jus t o, debe inves t igars e en la va-
riedad de los hechos que la his t oria ofrece la s uprema
unidad, el principio de vida que ha de explicar los
fenmenos part iculares y es pirit ualizar, por t ant o, el
dat o mat erial. Lo vario exis t ent e t iene, s in embargo,
una doble nat uraleza, s aber: es en part e s imult nea
y en part e s uces ivo, y de aqu nace neces ariament e
una doble act ividad cient fica. El referir lo vario s i
mult neo la unidad que en l res ide, es lo que cons -
t it uye el procedimient o s is t emt ico, cuya expres in na
debe res ervars e, como lo hacen muchos , ent re ellos
nues t ro aut or, para aquel definir t an s lo en vis t a de
cons ideraciones formales y lgicas . El t rabajo s obre
lo vario s uces ivo cons t it uye, por el cont rario, el pro-
cedimient o propiament e his t rico. Es t a expres in s e
refiere por muchos , los que t ambin pert enece el
aut or, un procedimient o s ecundario por nat ura-
leza, cuya propia finalidad cons is t e en bus car dat os
mat eriales y no pas ar de ah; pero proceden aqu
t ambin con gran s inrazn. El procedimient o pro-
piament e his t rico s e propone, por el cont rario, par-
t iendo de lo exis t ent e, pers eguirlo t ravs de t odas
s us variaciones , has t a encont rar s u origen en la nat u-
raleza, des t ino y neces idades del pueblo. De aqu que,
por el cont rario, el dat o pos it ivo s e t rans forme y es -
53
pirit ualice, pues t o que aquello que apareca en
un
principio corno algo mat erial y s in vida, ha de mirar-
s e en adelant e como fuerza viva y act ividad del pue-
blo. El s upues t o general en es t e procedimient o es que
cada pueblo t iene en s u vida t oda, y en es pecial t am-
bt n en s u derecho civil, una individualidad no me-
rament e accident al, s ino es encial y neces aria, funda-
da en t odo s u pas ado, y que, por t ant o, la invencin de
un derecho comn para t odos los pueblos s era t an
int il como la de una lengua univers al que hubies e de
reemplazar las lenguas vivas exis t ::nt es . No por es t o
des conocemos que en aquello que es individual y va-
rio, s e encuent ran ciert as direcciones univers ales hu-
manas y uniformes que podemos des ignar como el
element o filos fico de t odo derecho pos it ivo.
Ahora bien: parece que t odo el mundo deba con-
s iderar como purament e cient fico el procedimient o
que acabamos de des cribir, y, s in embargo, no es
as :
nues t ro aut or, en los t ext os cit ados , no prodiga el
nombre de ciencia t an ins ignificant e act ividad, re-
s ervndolo para un conocimient o a priori. Parece
impos ible que precis ament e un hombre de experien-
cia, un hombre de negocios , pueda t ener s emejant e
opinin acerca del derecho efect ivo y prct ico de un
pueblo; bien es verdad que en el fondo no parece que
dis curra t an mal. En efect o: en uno de los ant eriores
pas ajes , que t rat a de las fuent es de conocimient o
del
legis lador del cual debe es t ar por lo
menos la mis ma
54
alt ura que los juris cons ult os ), s e habla muy poco al
principio (pg. 27) y por es crpulo del derecho de la
s ana razn humana; pero des pus (pgs . 57 y s iguien-
t es ) s e confies a que es t e derecho no nos s aca del apuro,
y que s lo una t riple experiencia puede darnos una
bas e s lida; pero en es t a t riple experiencia s e confun-
den de una manera at ropellada y ext ravagant e t oda
clas e de obs ervaciones de la vida (muy es t imables por
ciert o, mas no cient ficas de por s ) con aquello que
t iene realment e nat uraleza cient fica, lo cual, s in em-
bargo, no s e cons idera de ningn modo como ciencia
en es t a enumeracin y recuent o de fuent es , s ino como
cualquier ot ro t rabajo preliminar complet ament e ma-
t erial.
En t ales circuns t ancias , res ult a difcil de compren-
der que nues t ro aut or admit a el conocimient o a
priori como el nico acept able en la juris prudencia,
y al mis mo t iempo como aquello por lo cual la nueva
es cuela habra de s ent irs e humillada ant e los grandes
hombres t ant as veces cit ados (pg. 269). Pero afort u-
nadament e nos permit e ver en dos ejemplos qu es lo
que para l cons t it uye el mt odo cient fico. En pri-
mer t rmino, en las pginas 45 y ' 46 haba dicho
yo que el Cdigo aus t riaco acept a un
usufructus y
un usus
ent erament e al modo como s e encuent ran en
nues t ros compendios de fuent es del Derecho romano
mal int erpret adas , guindos e en abs olut o por es t a
errnea int eligencia. Nues t ro aut or niega lo lt imo di-
55
ciendo: El derecho de obt ener ut ilidades de una cos a
ajena, puede s er ilimit ado limit ado las neces idades
del que lo dis frut a; es t as dos formas las encuent ra el
legis lador por medio de las ideas , y s in neces it ar para
nada del procedimient o his t rico, des ignndolas des -
pus con nombres prees t ablecidos , et c., et c. En el
mis mo s ent ido pudiera decirs e que las Tablas de
Co-
ment arios la Instituta de Hopfner s e han cons t ruido
manifies t a y purament e a priori. El s egundo ejem-
plo, en cuant o al procedimient o cient fico en el ma-
nejo de mat erias his t ricas , nos lo ofrece el aut or mu-
cho ms adelant e (pg. i5.9, vas e t ambin pg. 1 64).
La idea de una legis lacin uniforme, corno s abia-
ment e not a Mont es quieu, s e apodera veces de los
grandes hombres , at urdiendo infaliblement e los pe-
queos , y as ... Mont es quieu dice: Il y a de cer-
taines ides d'uniformit qui saisissent quelquefois
les grands esprits (car elles ont touch Charlemag-
ne) mais qui frappent infailliblement les petits. Ils y
trouvent un genre de perfection qu'ils reconnaissent
parce qu'il est impossible de ne le pas decouvrir: les
mmes poids dans la police, les mmes mesures dans
le commerce, les mmes lois dans l'tat. Dada la in-
t erpret acin de nues t ro aut or, res ult a complet ament e
claro s u mt odo cient fico: part e del conocimient o a
priori
de que la uniformidad es excelent e, y refiere
el dat o pos it ivo (el pas aje de Mont es quieu) aquel co-
nocimient o, procediendo en es o con t ant a pers pica-
56
cia, corno la que demues t ra, por ejemplo, en el De-
recho romano, y s egn los mis mos principios de que
s e confies a part idario en cuant o al modo de manejar-
lo (I).
En s u
feliz inocencia califica de s abio el pas aje
en que s e zahiere s u propia t ont era y bes a agradecido
la mano que lo azot a.
En el capt ulo s pt imo defiende cont ra mis at aques
los Cdigos modernos .
En cuant o al Cdigo francs (pgs . 6i- 65), co-
menc cit ando los hechos de los cuales s e deduce la
gran ignorancia de s us aut ores .
Nues t ro aut or no dice nada res pect o de es t os hechos ;
pero, en cambio, en ot ro pas aje (pg. 262) enalt ece la
ext raordinaria profundidad de los abogados france-
s es , y la circuns t ancia de que el Cdigo mis mo pro-
duzca jueces t an ilus t rados . Y es que s in duda el gra-
do de conocimient o que aquellos hechos revelan, le ha
parecido muy not able y honros o. Volviendo al Cdi-
go, es cog para mues t ra algunas t eoras que t ienen
(i) Debe el int rpret e comenzar con una expos icin
de aquello que s ea de jus t icia res pect o del objet o del frag-
ment o, y recons t it uir en s t e de la mejor manera pos ible.
s egn la int encin que pres upone en el legis lador (en el
cas o pres ent e Mont es quieu), aquel derecho inmut able; no
int erpret ar el fragment o s egn el punt o de vis t a indivi-
dual ines crut able del aut or. Queda la duda de s i el au-
t or des eara que s e pres cribies e t ambin es t e mt odo los
jueces que t uvies en que aplicar un Cdigo formado por l.
57
por objet o nada menos que el bienes t ar y la t ran -
quilidad de las familias t odas . Los punt os capit ales de
es t as t eoras quedaron complet ament e indet ermina-
dos en el Cdigo; es ms : Cambaceres , Tronchet , Si-
men, Port alis y Maleville emit ieron las ms diver-
s as opiniones acerca del punt o de vis t a exact o; s e dis -
cut i mucho en t odas part es ; s obrevino el cans ancio,
y t odo qued al fin en la mis ma incert idumbre. Cual-
quiera echa de ver que con t an varias y cont rapues t as
opiniones , la ins eguridad jurdica deba llegar s u
ms alt o grado, y que t odas las cont rovers ias us uales
y corrient es ent re los juris cons ult os , v. gr., las que
s os t enemos s obre Derecho romano, no pueden de nin-
gn modo comparars e con un cas o de t al nat uraleza.
Cit precis ament e es t os ejemplos , para deducir de
aquel infruct uos o dis curs ear y de la frvola t ranquila
dad con que en el fondo s e t omaba la cues t in, que no
exis t a ent onces en Pars vocacin es pecial para legis -
lar, acerca de la cual nada s ignifica nat uralment e el
nmero de los ejemplos es cogidos . En s i mis mos , los
errores del Cdigo que hubis emos querido ver com-
bat idos y refut ados no preocupaban nadie. Ahora
bien: qu dice es t o nues t ro aut or? Res pect o de los
cas os en que hemos not ado la exis t encia de un mal de
carct er prct ico, acept a confiadament e una de ent re
las opiniones menos ext ravagant es ; no dice ni una pa -
labra acerca de la irres olucin de los frances es , y hace
1 er, en fin, que el Cdigo t iene razn; que mi parecer
58
en cont rario es fals o; que no he emit ido ninguna opi-
nin s obre aquellas cues t iones , s ino que me he cont en-
t ado con decir que los legis ladores de Pars no s aban
e' los m' s mos lo que queran. Y as concluye (pg. 1 85),
quasi re bene gesta,
con el s iguient e res ult ado: Su
crt ica, es inmot ivada, es un juego infant il de s ut i-
lezas y pedant eras de es cuela, s iempre en la s eguri-
dad de que el lect or no habr de confront ar aquello
que l as egura haber refut ado. Corona s u obra con el
s iguient e pas aje;
Savigny, pas s . 7
0 y 71 .
De ambos t ext os (ar-
t culos 1 91 y 1 93) deduce
Maleville la cons ecuencia
s iguient e: El mat rimo-
nio peut tre attaqu, es -
t o es , que s e puede lit igar
para obt ener la nulidad,
que la ley no prohibe el
ejercicio de la accin; pe-
ro que es as unt o del J uez
obrar como le parezca,
en ot ros t rminos , que la
anulacin del mat rimo-
nio depende del arbit rio
del J uez... Difcilment e s e
Gnner, pgs .
1 72
y 1 73.
Ahora bien: lo que
Herr. v. Savigny aduce
cont ra la t es is de Malevi-
lle,
le mariage peut tre
attaqu, que ha encon-
t rado t ambin en el mis -
mo Cdigo (art . 1 84), t ras -
pas a t odo lmit e. Explica
dicho pas aje del s _ iguient e
modo: que la ley no pro-
hibe el ejercicio de la ac-
cin, pero que el J uez
puede s u ant ojo hacer lo
que mejor le parezca. No
poda s iquiera Herr. v.
59
pres ent ar ot ro cas o en
que el arbit rio judicial
s ea ms inoport uno que
en s t e.
Savigny int erpret ar 1 as
palabras
peti potLst, que
con t ant a frecuencia apa-
recen en las Pandect as , al
modo como s i en efect o s e
pudies e pedir algo, deci-
diendo, s in embargo , y
s egn s u arbit rio, el J uez?
Efugios t ales es t n por ba-
jo de la dignidad de un
crt ico de Cdigos .
Cualquiera creera ant e el enojo del aut or que he
violent ado el s ent ido de la palabreja peut, y que he
dado al t ext o de Maleville una s ignificacin malicio-
s a en que s t e no pens . He aqu dicho t ext o (t omo I,
pg. 206): Celui ci (art . 1 91 )
dit seulement que, dans
les cas supposs, le mariage peut tre attaqu,
et c. Il
peut donc tre ou n'tre pas declar nul: cela depend
des circonstances, de la bonne foi des parties, du
temps que le . mariage aura dur, de la possesion
d'etat, c'est a la prudence des Juges que la decision
du tout est laisse. Ceci nous prouv que dans le Code
il faut s'attacher scrupuleusement aux expressions de
chaque article. Vemos , pues , que Maleville dice
t ext ualment e lo mis mo que yo he dicho al referir s u
opinin, y es t o mot iva el que pregunt emos s i es po
s ible afirmar lo que no es con mayor des caro que
6o
lo hace nues t ro aut or. Es t ambin muy not able que
s t e t rat e en algunas ocas iones (pgs . 1 7o
-1 72)
con s o-
berano des dn los coment arios de Maleville, y ruego
al lect or t enga pres ent e en es t e punt o que dichos co-
ment arios cons t it uyen el nico t rabajo s obre el C-
digo procedent e de uno de los cuat ro redact ores del
mis mo. Si en lo s uces ivo concluyes e nues t ro aut or s u
Cdigo para el Reino de Baviera, y lo explicas e con
coment arios de s u propia mano, creo que cons idera-
ra muy poco dis cret o el que s e reput as en t ales co-
ment arios un medio de ningn valor para la int eli-
gencia del Cdigo.
Con res pect o al Cdigo aus t riaco, procur demos -
t rar (pgs . ioo- io6) que muchas de s us dis pos iciones
haban nacido de ceirs e demas iado es t rict ament e s us
aut ores al Derecho romano, errneament e int erpre-
t ado. Nues t ro aut or s e maravilla (pg. 1 45) de que yo
cens uro es t as dis pos iciones caus a de s u des viacin
del Derecho romano (es decir, precis ament e lo con-
t rario de lo que yo afirm , , y as egura (pg. 1 84) que
no es pos ible corregirlas s egn el Derecho romano
y que no han nacido de los concept os romanos , s ino
mediant e el ent endimient o (es decir, lo que l con -
s idera
a priori).
He aqu, s in embargo, el modo de po-
ner la cues t in. En los libros y ens eanza del Dere-
cho romano, us uales has t a el pres ent e, han venido do-
minando ciert as int erpret aciones errneas ; los t ext os
aluiidos del Cdigo aus t riaco coinciden por complet o
' '
61
con ellas , y es not orio, en fin, que pert enecen la an-
t igua es cuela los aut ores del Cdigo, el cual, por
t an-
t o, ha debido formars e bajo el influjo de los libros
y
ens eanza cit ados . Y pregunt o yo ahora: qu es ms
nat ural admit ir, que los t ext os del Cdigo hayan nac-
do de aquellas int erpret aciones errneas , por el
con-
t rario,
que t ales errores s e haban olvidado por com-
plet o al formar el Cdigo, invent ndos e ent onces de
nuevo y a priori el cont enido del mis mo, como en
virt ud de una armona prees t ablecida?
r l
En relacin con ambos Cdigos francs y aus t ria-
co, hice not ar (pgs . 73 ion; que la at ent a cons ide-
c
racin de aquello que ha de res ponder in subsidium,
en el cas o de carencia int encional de bienes mat eria-
1 1 ,
les , es de doble import ancia, porque en realidad (como
los mis mos legis ladores frances es reconocen) los prin-
cipales cas os jurdicos no han de decidirs e por el
Cdigo, s ino por aquel s uplement o des conocido del
mis mo, cuya preparacin y es t ablecimient o merecen
por es t o nues t ra principal at encin. El aut or (pgi-
nas 1 73- 1 84) no t iene realment e nada que oponer
es t a import ancia prct ica; pero dice: Me cues t a t ra-
bajo comprender cmo Herr. v. Savigny des ciende

la pequeez de un derecho s ubs idiario. Es t o, s egn

el aut or, no t oca al Cdigo, s ino la doct rina, y la
s ana razn humana, el es prit u de la ley, el derecho
racional, la aut oridad doct rinal, et c., proveern ello
con facilidad: as , con dos palabras huecas s e des liza
62
airos ament e s obre es t a cues t in, cuyo examen irrefle-
xivo produce como cons ecuencia el ms alt o grado de
arbit rariedad ins eguridad jurdicas , mucho ms
cuando s e es t formando un nuevo Cdigo, pues s t e
debe, con res pect o t odo aquello que el us o y la ens e-
anza s uplieron y fijaron, des t ruirlo de una vez para
s iempre, darle verdadera es t abilidad.
En el mis mo capt ulo merecen t ambin fijar nues -
t ra at encin los pas ajes que s iguen. En la pg. 1 57
s e pret ende que el Cdigo francs s e emancipe del
nombre que lleva la fuerza, y s e aade: Tenemos
que perdonarle (al Code), en primer t rmino, que lle-
ve el nombre de una pers ona que t ant o dao hizo en el
mundo. Leo des pus un largo art culo del mis mo
aut or que as s e expres a, cuyo t t ulo es :
Influjo per-
sonal de Napolen en el Cdigo civil francs (i), y
que comienza del s iguient e modo: Chabot mot i-
vaba la propos icin de que s e llamas e al Cdigo civil
Code Napolen en s u memorable dis curs o de 3 de
Sept iembre de 1 807, haciendo not ar que las compila-
ciones de las leyes romanas no merecan llevar el
nombre de J us t iniano
pero que, en cambio, Napo -
len haba t omado una part e muy grande inmedia-
(t ) Gt nners ,
Archivfr die Geset,'gebung und Reform des
juristischen Studiums
(Archivo para la Legis lacin y Refor-
ma de los es t udios jurdicos ), t omo II, cuadernos I .,
2.,
3. (1 8o8- 1 8o9), nms .
3, 8, 27.
63
t a en el nuevo Cdigo civil francs , el cual, por t an -
t o, merece llevar s u nombre. Muchos no han vis t o en
es t o ot ra cos a que la adulacin que de ordinario s e
ofrece en holocaus t o prncipes y poderos os .
Nunca,
sin embargo, estuvieron ms lejos de la lisonja los
oradores franceses que Chabot en este pasaje.
Aho-
ra bien: des pus de not ar que Napolen ha promovi-
do y logrado la formacin del Cdigo, que ha dirigi-
do las deliberaciones y conducido feliz t rmino
con s u infat igable act ividad la gran obra, pros igue
el aut or: ..... y no quiero ocuparme de aquellas dis -
cus iones s obre det erminadas mat erias , en que Napo-
len manifies t a del modo ms claro s u genio crea -
dor y comprens ivo. Cmo no haba de acogers e
con gus t o el hecho de que t rans cendies en la legis -
lacin civil las geniales opiniones de un hombre que
ha obt enido el primer lugar en la His t oria univers al
corno genio polt ico y milit ar! Por lt imo (pgi-
nas 434 y 435), dice para concluir: Si examinamos
at ent ament e t odo cuant o en nues t ro s iglo ha produ-
cido la palabra de aquel gran hombre, nos s ent i -
remos t rans port ados de as ombro ant e lo profundo de
s u mirada cont emplando la vida
y ant e la nobleza
con que s ufri aun las ms amargas cont rariedades .
Sin poderlo remediar exclamamos : Tambin como
legis lador es grande Napolen! Si es t o era verdad
en 1 808 y i8o), por qu no Io es en 1 81 5? Qu de-
bemos pens ar de la honradez de un hombre que hoy
64
dice una cos a y maana la cont raria, s egn el vient o
que reina?
El capt ulo noveno des cribe la manera purament e
cient fica de t rat ar el Derecho romano all donde s e
ha int roducido un nuevo Cdigo. Es t e plan es nico
en s u gnero, y un libro de Derecho romano compues -
t o por nues t ro aut or, s egn es e mt odo, s era una de
las publicaciones ms divert idas . La aplicacin con-
s ecuent e de la t es is nemo potest pro parte testatus de-
cedere dice
el aut or (pg. 256), - nos ens ear los in-
convenient es de un fals o enunciado, y los mt odos por
los cuales puede aplicars e lo fals o con lgicas cons e-
cuencias ; quedaremos s orprendidos al averiguar cmo
los romanos llegaron la part icularidad de limit ar los
efect os de la pos es in la us ucapin y los int erdic -
t os , et c., et c. No me cabe duda de que s i nues t ro au-
t or cult iva alguna vez la His t oria univers al, mos t ra -
r los jvenes , con mot ivo de la his t oria de Cs ar,
qu ext remos conduce el dejars e des lumbrar por la
ambicin, en vez de det eners e con prudencia en la
carrera de la vida. Cun dis t int a es pros igue el
aut orla direccin de nues t ros es t udios erudit os
(sic)
de aquella ot ra dominant e has t a hoy, s egn la cual de -
bamos verificarlos como t rat ando del Derecho vigen -
t e
y para s u inmediat a aplicacin la vida! El nuevo
Cdigo es t ablece los t res grados de culpa que el Dere-
cho civil regula y det ermina con claridad la preferen-
cia del Fis co, razn por la cual dis pens aramos de
' , :s:
65
buena gana Herr. v. Savigny s u s lido es t udio his t -
rico de las cont rovers ias s obre los grados de la culpa y
el mencionado privilegio fis cal. Pero s i es el es t udio
inmediat o y neces ario del Cdigo lo que ha de det er
minar qu mat erias s on dignas de es t udiars e, no habr
ya ningn fragment o del Derecho romano que merezca
s er conocido; y por ot ra part e, qu t iene de comn
aquella neces idad con los es t udios erudit os con el
examen del Derecho romano como lit erat ura jurdica
cls ica? (pg. 254). Para s er cons ecuent e con s u punt o
de vis t a, que los t ext os t rans crit os confirman, debie -
ra nues t ro aut or pres cindir por complet o del Derecho
romano como res t o de la ant igua barbarie; y s i no
lo ha hecho, ha s ido s in duda nicament e porque una
confes in pblica de s u verdadero parecer hubiera
vuelt o cont ra l una part e cons iderable de la opinin
general, no s lo de los erudit os no juris t as , s ino t am-
bin de los mis mos juris t as prct icos y no erudit os .
Des pus de lo dicho, s e comprender perfect ament e
por qu no aparece en el plan de es t udios de nues t ro
aut or ni una s ola palabra acerca del primit ivo Dere-
cho germano.
En el capt ulo dcimo s e afirman cos as es t upendas
con una s erenidad y un des ahogo que no t ienen igual.
La as is t encia las Univers idades ext ranjeras no debe
s er libre, pues el es t udio cient fico del Derecho ha de
ir ligado al del Derecho pat rio ;pg. 271 ). Sin em-
bargo, el Es t ado prus iano, que t iene un Cdigo pro-
5
66
pio, permit e cada cual que es t udie donde mejor le
parezca, y t odo marcha perfect ament e con es t e s is t e -
ma de libert ad. Es t o es experiencia, y debiera, por
t ant o, s ignificar para nues t ro aut or, que precis ament e
t iene s iempre en los labios la vida y la experiencia,
mucho ms que t odo lo que s u ment e pudiera haber
imaginado. Tampoco cree que deban s ervir las Uni-
vers idades para la formacin general de los jvenes ,
s ino que (pg. 27o),
des pus de t erminados s us es t u-
dios , aqullos que as piren las alt uras , deben viajar
y aprender conocer el mundo por algo ms que los
libros y la es cuela. Todos s abemos que es t os viajes
s lo pueden permit rs elos los ricos , as como t ambin
que s on rara vez t an educat ivos como la vis it a en
Alemania de las divers as Univers idades : un viaje s in
un fin ext erior det erminado, s on los menos los que s a-
ben aprovecharlo. Finalment e, s egn la pg. 272, de-
ben abolirs e las Univers idades act uales , es t ableciendo
en s u lugar Es cuelas es peciales de Teologa, J uris pru-
dencia y Medicina, y t odo aqul que s e dis t inga en s -
t as deber complet ar s u educacin s uperior en un
gran Ins t it ut o (Univers idad). El aut or no dice de dn-
de habran de venir es t a ins t it ucin los grandes
maes t ros que pide en la pg. 265. Es pecialment e la J u-
ris prudencia, an ms que la Teologa y la Medicina,
degenerara con s t a s u s eparacin del t odo de la ins -
t ruccin cient fica en un oficio vulgar; y s e equivoca
mucho quien crea que las Es cuelas de Derecho de
67
Francia, s iendo t an malas como s on, pueden darnos
una idea del es cas o valor que en lo fut uro t endran
las
alemanas . Los frances es pueden mant eners e con ms
facilidad que nos ot ros en una ciert a mediocridad
pa-
s able; pero los alemanes , s i s e cont rarias e s u nat ural
t endencia al libre des envolvimient o del es prit u
por
medio de ins t it uciones pernicios as , caeran pront o
muy por bajo de aquel es t ado int ermedio.
Como s e ve, los proyect os del aut or cont ienen, s u-
cint ament e compendiado, t odo lo que de malo en es t e
orden ha hecho Napolen en Francia, y han perfec-
cionado y recomendado fuera de Francia s us admira-
dores ; s iendo muy not able por ciert o que un reino
francs , el de \Ves t phalia, s e haya vis t o libre, por la
t imidez de algunos delegados ant e la opinin pblica,
de aquellas mis mas det es t ables cos as , las cuales pre-
cis ament e un alemn incit a s in rebozo los Gobier-
nos alemanes .
An falt a algo en el excelent e s is t ema del aut or;
pero es t e algo aparece con t ant a claridad en la mayo-
ra de los pas ajes , y es t t an en armona con las me -
didas jus t inianeas (pgs . 87, 1 86, 202, 237 y 266), que
podemos concebir es peranzas de que en lo s uces ivo s e
llenar es t a laguna. El Cdigo, realment e, hace feliz
al pueblo y viene de arriba, de s uert e que el bien del
Es t ado y la aut oridad del Gobierno exigen de con-
s uno que no s e rebaje: s e prohibe, por t ant o, t oda cla-
s e de crt ica s obre el mis mo, except o aqulla en
que
68
s e lo alabe. De es t e modo la ciencia as pirar cada.
vez con mayor uniformidad al mis mo fin, y lo que s e
hable y es criba s e parecer ms cada vez aquellos
correct os dis curs os de grave cont enido que s e pro-
nunciaron s obre el Cdigo francs durant e el Tribu-
nado, y que nues t ro aut or admira, nat uralment e,
como obras maes t ras . En es t e ejemplo precis ament e
s e ve muy claro lo que decamos ant es acerca de la
ant t es is ent re el des pot is mo y la libert ad. Las cos as
que at aen al des envolvimient o del es prit u humano,
s lo pueden pros perar en un rgimen de complet a li-
bert ad, y t odo lo que cont rare es t a libert ad es des p-
t ico injus t o: podr t al vez halagar un Gobierno
ens oberbecido por la arbit rariedad del poder; pero el
des quit e que s igue es muy grave, pues cons is t e en el
amort iguamient o de la pot encia es pirit ual del pueblo,
de la cual, en lt imo ext remo, depende t ambin la
robus t ez del Gobierno. As , en Alemania, por efect o
de una neces idad int erna, s e han cons iderado las Uni-
vers idades como un bien comn, y la libre compet en-
cia ent re las mis mas ha producido grandes beneficios
para la ens eanza y la lit erat ura: puede un Gobierno
des t ruir es t as ins t it uciones que t ienen verdadera vida
por res ponder, como hemos dicho, una- neces idad in-
t erna; pero no es t en s u poder el dar vigor aquello
que en el lugar de las mis mas es t ablezca. Es lo ciert o,
s in embargo, que s e odia es t e bien nacional y comn
de las Univers idades ; s e t erne, s e aparent a t emer,
69
que s e debilit e el amor la pat ria regional. Es t bien:
la experiencia decidir s in duda en la cues t in mejor
que t odos los razonamient os . El Es t ado prus iano no
limit a de ningn modo la libert ad, y adnde es t -
pregunt amos el Es t ado que pueda gloriars e de s ent ir
un pat riot is mo ms ardient e que el que Prus ia ha de-
mos t rado en t odas las ocas iones ?
El capt ulo undcimo cont iene aquello que realmen-
t e cons t it uye la propos icin del aut or. Yo impugn lo
que Thibaut pret enda por razones de carct er int rn-
s eco; que apart e de es t o, y en cuant o al fin polt ico ex-
t erior, la unidad de la nacin alemana, es t bamos con-
formes ambos . Thibaut quera llegar es t a unidad
mediant e un Cdigo general, y yo as piraba promo-
verla por medio de es t udios comunes . Nues t ro aut or
s e propone precis ament e lo cont rario. Cada uno de
los grandes Es t ados alemanes (los pequeos (pg. 283)
ya s e mediat izarn en es t e res pect o es pont neament e)
deben formar un Cdigo peculiar s uyo. No es com -
pat ibledice el aut or (pg. 275)con el es prit u de
una confederacin formada de Es t ados , cada uno de
los cuales es independient e de por s , el que s t os s e
rijan por un Cdigo que proceda de la confederacin
mis ma como de una pot es t ad s uperior. En la es encia
de dicha unin... es t ya la prueba de que la confe-
deracin no puede t ener jurdicament e un Cdigo fe-
deral comn. Pero por qu no es pos ible nada ge -
neral?
C
Por qu no ha de poder cada uno de los
Es -
70
t ados , s in compromet er por ello s u independencia,
bien acept ar un Cdigo ya exis t ent e, por ejemplo (coma
Schmidt propone) el aus t riaco, bien formar por me-
dio de una Comis in comn un Cdigo que regira en
t odos los Es t ados y que s era al mis mo t iempo el pe -
culiar de cada uno? Es que t ampoco es compat ible
es t a comunidad con el es prit u de una confederacin?
La del Rhin mereca ciert ament e llamars e confede-
racin, y, s in embargo, no era por vent ura nues t ros
mis mo aut or quien ent onces pona t ant o empeo (I)
(i) Gnner, Archiv fr die Geset, gebung, t omo I, vo -
lmenes 2.. y 3., nms . 1 3 y 1 9, por ejemplo, pg. 51 2;
Es t oy complet ament e de acuerdo con Seidens t ickern,
cuando s e mues t ra part idario de que s e acept e t al como
es t y s in variarlo ni rehacerlo el Code Napoleon, una vez.
reconocida la neces idad de acomodar al mis mo el Derecho
civil de un Es t ado alemn cualquiera.
Y pues t o que s on muchos los Es t ados en que s e ens alza
la mxima de que debe acept ars e el Code Napoleon corna
bas e para un nuevo Cdigo civil recons t ruyndolo en dis -
t int a forma y promulgndolo como Cdigo pat rio, es t a
aqu muy en s u lugar que nos ocupemos de dicha mxima.
t )Es t a mxima conduce un ais lamient o manifies -
t o, y anula el fin mis mo de la acept acin, que cons is t e,
claro es , en que aquellos Es t ados que cons t it uyan el nue-
vo
s is t ema federat ivo, t engan t ambin en mat eria de le-
gis lacin t oda la uniformidad pos ible, procurando con ella
al s is t ema mis mo la mayor s olidez. Es t e fin no s e cons i-
gue s i cada Es t ado t iene s u propio Cdigo reelaborado li-
brement e y s egn dis t int os punt os de vis t a: quin creera
71
en la acept acin uniforme y s in variaciones del
Code
Napoleon por part e de los Es t ados confederados , y
quien declaraba que la comunidad de Derecho era
muy de des ear (i) por cons ideraciones cient ficas y
en la exis t encia de un s olo Cdigo s i lo oyes e llamar en
Wes t phalia Codicein Westpbalicum, en B aden Badensem, en
Hes s e Hassiacum, en Baviera Bavaricum, et c., y s i con
res pect o cada art culo le fues e precis o cons iderar el modo
corno en cada pas s e ha recons t rudo variado el Cdigo
de Napolen?
a) No hay para qu decir s i un Napolen, que uni
s u nombre al Cdigo civil francs ; que con s u nombre co-
mo Code Napoleon lo int rodujo en Npoles , It alia, Wes t -
phalia, Vars ovia, et c., que realiz es t a int roduccin por
medio de los decret os ms s olemnes , aquellos mis mos
decret os en que dis pona de los t errit orios y de los t ro-
nos ; no hay para qu decir, repet irnos , s i poda no mi -
rar con indiferencia la manera como los Es t ados de la
confederacin del Rhin, de la cual era prot ect or, acept a-
ran s u Cdigo, el que lo recibieran no con s u propio
nombre y con s in reelaboracin y
variaciones . Pero es -
t o no es ms que un punt o acces orio merament e polt i-
co, que no influye en la cues t in principal, y que, por
t ant o, t ampoco quiero aducir aqu como
argument o (p-
gina 1 9o). No es ya el Code Nopoleon
nicament e el Cdi -
go civil de Francia; rige en Npoles y en la It alia de
allende los Alpes ...
Cerca de cien millones de hombres
viven s egn s us precept os : por qu, pues , ha de at or-
ment arnos la inquiet ud de que los diez millones res t ant es
no s ean dichos os s omet idos l?
(1 ) Gonner, ob, y loc. cit ., pg.
1 91 .
72
comerciales , impos ible, por razones que s ubs is t en
hoy
da, una reforma alemana de la legis lacin
ci-
vil?
(i ). Por qu s e da aqu de nuevo el cas o de s er
verdad hoy lo que ayer fu ment ira? De modo que los
Cdigos regionales fueron impos ibles , cuando por es -
t ar lejos de la t irana ext ranjera pudo t rabajars e con
facilidad en s u formacin, y s on pos ibles hoy, es decir,
precis ament e cuando parecen s er un medio de cont ra-
rres t ar la nt ima unin de los alemanes . Y t odas
es t as pruebas de abs olut a indiferencia, un t iempo
para la verdad y para la pat ria, s e dan aqu con gran
des preocupacin y s in el menor as omo de t imidez
de vergenza!
(i) Gnner, ob. y loc., cit ., pgs . 1 85- 1 89: Quiero
exponer ion franqueza las razones por las cuales cons ide-
ro impos ible una reforma alemana de la legis lacin civil.
La primera razn es la de carct er ms elevado, y cons is -
t e en el es prit u predominant ement e reflexivo propio de los
alemanes ... La s egunda, en nues t ro des eo inmoderado de
alcanzar la perfeccin...
La t ercera, en la rivalidad de los
mis mos Gobiernos , res iduo recin res t aurado del ant iguo
Imperio alemn. Cada Es t ado quiere s er original y pos eer
s u Cdigo propio; ninguno quiere imit ar los dems , y t o-
dos quieren s obrepujars e mut uament e. Pero no s e crea
que los gua una noble emulacin; las cos as t oman en la
realidad un giro ines perado. Apenas s e forma en cualquie-
ra de los Es t ados conferados un Cdigo excelent e y que
parece impos ible s uperar, cuando al moipent o s e procura
des cubrir defecfos en l: s e dice que no s e ha cons eguido-
nada y s e quedan las cos as as ...
73
Ent re t ant o, y pues t o que exis t en t odava hombres
ext ravagant es que s uean con una Nacin alemana,
los s at is face el aut or (pgs . 275 y 276), ot orgando s u
s upers t icin inmerecida indulgencia, con un par de
palabras inocent es , s aber: que as (i) s e producira
una uniformidad mat erial en la legis lacin, que las
dis pos iciones capit ales s eran las mis mas y que la na-
cionalidad de nues t ro Derecho perdera t an poco por
algunas pequeas des viaciones , como pierde la nacio-
nalidad de nues t ro idioma por los dis t int os dialect os .
Pero de dnde s abe el aut or que las cos as han de pa-
s ar cmo l cree? Los Cdigos pueden t ambin res ul-
t ar diferent es en ext remo, y creo des de luego que es -
t a divers idad es lo ms veros mil. Al aut or le pareci
cmico que yo acept as e la s emejanza de formacin y
carct er lit erario ent re los juris cons ult os romanos ;
ent iendo, s in embargo, que los hombres de negocios
de Viena y St ut t gard, de Munich y Hannover s on mu-
cho ms het erogneos que lo eran Paulo y Ulpiano.
Y
no decimos nada de la inequvoca t endencia que en
los Gobiernos alemanes exis t e hacia la s eparacin, s in
duda por creer que de es t e modo s e evit ar has t a la
s ombra de dependencia. Hagamos pres ent e adems
que, s egn nues t ro aut or, el Cdigo es el propio fun-
dament o de t odo es t udio cient fico del Derecho, y re-
s ult ar, corno cons ecuencia inevit able de s u propos i-
(i) Es decir, con varios Cdigos .- -
(N. del T .)
74
cin, aquello que cons t it uye s u int ent o decidido y ma-
nifies t o, s aber: que des aparezca t oda comunidad en-
t re los alemanes , t ant o en el Derecho como en los es -
t udios jurdicos . Des de luego es t a t endencia no podr
menos de s er muy doloros a para el pat riot is mo de t o-
do aqul que s ient a amor por la Nacin alemana; pe-
ro es que, adems de es t o, es pernicios a para el Dere-
cho de cada uno de los Es t ados part iculares . El Dere-
cho t iene s u fundament o en la vida es pirit ual del pue -
blo, de s uert e que t orna s u fuerza vit al de las mis mas
races que cualquier ot ro gnero de act ividad anmi-
ca y de cult ura. Pues t o que Dios ha dis pues t o, por la-
ment able que s ea, que no exis t an lengua y lit erat ura
de Hannover, Nas s au, Is emburgo, et c., s ino lengua y
lit erat ura alemanas , cada grupo nacional perdera
vis iblement e en s u pot encia y des arrollo int elect ua-
les en la medida en que s e s us t rajes e al comercio es -
pirit ual con la Nacin alemana. Con el Derecho
como con cualquiera ot ra ciencia s ucede ent erament e
lo mis mo, y pareca nat ural que pudies en comprender
es t o aun aqullos que, como nues t ro aut or, derivan
por complet o el Derecho del arbit rio del poder legis -
lat ivo. Segurament e que el aut or que t rabaja en cues -
t iones de legis lacin s abe muy bien que de s u t alent o
y cult ura y de los de s us colegas , depende el xit o
de t oda la empres a. Cuant o ms regional s ea en lo
fut uro la educacin general que s e d Cons ejeros
legis lat ivos , J ueces y Profes ores de Derecho, t ant o
75
ms limit ados ins ignificant es s ern infaliblement e,
y con ellos el Derecho mis mo en los varios res pect os
en que s e les confa s u cons ervacin y perfecciona-
mient o.
La forma en que el aut or pret ende que s u propos i-
cin s e lleve la prct ica, res ult a bas t ant e gracios a.
Cuat ro redact ores forman el proyect o en el es pacio de
un ao, y des pus lo examina una Comis in compues
t a de ocho miembros de los dis t int os Minis t erios con
s u Pres ident e. No hay para qu ocupars e de la not ifi-
cacin al pblico, ni s iquiera de la comunicacin
los Tribunales . El xit o, pues , depende en abs olut o de
la eleccin algo peligros a de los Comis arios , y puede
s uceder muy bien que el t rabajo res ult e des acert ado
por complet o, cuando t al vez en el Es t ado mis mo de
que s e t rat e, por lo menos dent ro de la Nacin (1 ),
exis t en fuerzas con cuyo concurs o hubiera podido
obviars e el mal. La formacin del Cdigo s egn el s is -
t ema del aut or, res ult a s in comparacin ms mis t e-
rios a ins egura y requiriendo menos la confianza p-
blica que la del Cdigo Napolen. Es que merecen
los alemanes s er t rat ados de peor manera que lo fue-
(c) Es t o lt imo puede ciert ament e parecer delicado.
El aut or (pgs , 1 78 y 1 79) dice: Un Es t ado de la ext en-
s in del aus t riaco... t iene en s las fuerzas s uficient es
y
no neces it a pedir buenos cons ejos al ext ranjero. Como s e
ve, el aut or t rat a de favorecer en t odos los rdenes la fa-
bricacin regional.
76
ron los frances es en una poca en que el des pot is mo
cont aba con bas t ant es fuerzas ?
Al t erminar nues t ra crit ica, debemos hacer men-
cin de un argument o que s e aduce en muchos pas a
jes de la obra examinada, para demos t rar lo int olera-
ble que has t a el pres ent e ha s ido el es t ado jurdico de
Alemania, s aber: la ins eguridad jurdica, que s u
vez t iene dos caus as .
Es la primera de ellas el exces o de cont rovers ias
(pgs . 1 1 9, 21 5 y 21 6). Que no res ult a ins eguro prcI
t icament e, por efect o de la cont rovers ia, t odo aquello
s obre lo cual s e ha dis cut ido alguna vez, y que ent re
nos ot ros des de muy ant iguo, en la mayora de los ca-
s os de es t a nat uraleza ha s ido s iempre una la opinin
que s e ha cons iderado como fundament al, lo s abe
muy bien t oda pers ona que conoce el Derecho prc-
t ico: yo, v. gr., he aprendido por experiencia en el
des pacho de los as unt os judiciales , donde el dao deba
res ult ar ms s ens ible, que s e da muy raras veces el
cas o de que s e reforme un juicio precis ament e caus a
de una cont rovers ia. Ahora bien: habr s egurament e
quien piens e que el dao, por pequeo que s ea, de-
biera impedirs e mediant e un Cdigo nuevo. El aut or
calla con des lealt ad que al Cdigo francs , pes ar de
s er t an recient e s u formacin, le acompaa ya un m-
mero cons iderable de cont rovers ias que en part e s on
mucho ms comprens ivas y de mayor import ancia que
las que vers an s obre nues t ro Derecho comn: as , pues
77
(cos a que raya en lo increble), con el Cdigo mis mo
han nacido ya muchas y muy import ant es dis cus iones ,
y de ellas he cit ado en mi follet o
(pg.
400) algunos
ejemplos muy llamat ivos . Cunt o, pues , no podemos
es perar de lo fut uro! El aut or s e,cons uela s in duda
con el convencimient o de que los Cdigos que en
adelant e s formen no s eguirn ya cont rovers ias ; pero
con qu derecho? l mis mo es t ima al Corle muy ex-
celent e y bienhechor (ant es para t oda Alemania, aho-
ra para Francia por lo menos `; s e maravilla ant e s u
s olidez y ant e el cuidadi que ha pres idido s u forma-
cin, y cons idera que en realidad es mucho ms
im-
port ant e que el Cdigo propues t o por l. Qu dere-
cho t iene, pues , para s us t ent ar aquellas es peranzas ?
La s egunda clas e de ins eguridad jurdica que ape-
s adumbra al aut or ms an que la mot ivada por las
cont rovers ias , cons is t e en que, es t ando hoy de moda
las cues t iones jurdicas , dominan por doquier las qui-
meras y opiniones de los juris cons ult os y las vers t i-
les invenciones de reformadores s in vocacin, y as el
Derecho s e parece una dbil caa que s e mueve

uno ot ro lado merced del vient o que la agit a (p-

ginas 47 ,
55, 1 1 9, 205, 21 7
y 227). No falt ar quien
vea en es t o una exageracin malicios a; yo s oy de dis -
t int o parecer, y cons idero es t os pas ajes como los ms
s inceros de t oda la obra. La cos a t iene la s iguient e ex-
plicacin:
El aut or era, como t odos s aben, un ant iguo juris t a
78
erudit o y haba explicado Derecho romano por es pa-
cio de s eis aos (pg. 1 8). Cuando en los t iempos mo-
dernos volvi dominar un s ent ido ms s erio y ms
profundo en algunos juris cons ult os que, muy lejos de
at ribuirs e una ciencia nueva y des conocida has t a en -
t onces , pret endan t an s lo no quedars e at rs en per-
feccin res pect o de las ant eriores edades , la cos a en
s us comienzos pudo mirars e con t ranquilidad y como
s i s e t rat as e de un inocent e juego lit erario; pero t an
luego como la inves t igacin lleg las ens eanzas
prct icas donde no era pos ible ignorarla por ms t iem-
po, revis t i la cues t in dis t int os caract eres . Nues t ro
aut or es t realment e convencido de que t oda s u cien-
cia acerca de los fragment os que s e cons ervan del De-
recho romano, no s e apoyaba en razones dis t int as de
las que haban de producir s u act ual irres olucin,
s aber: que t odo des cans aba en cos as que haba apren-
dido de odas , y en la concordancia de un par de com-
pendios modernos . Quin s aldra garant e, al ver que
hoy impugna los grados de la culpa, de que maana
no quiera demos t rar cualquier ot ra cos a, por ejem-
plo, que los hermanos s ucedan ant es que los des -
cendient es , que en un t es t ament o s e requeran pre -
cis ament e doce t es t igos ? Se produjo en s u es prit u un
s ent imient o de incert idumbre s emejant e al de aqul
que t ropieza en la obs curidad y t eme dar con es quinas
por t odas part es . Por es o encont r fas t idios o el Dere-
cho romano, y ms fas t idios as an las inves t igaciones
79
modernas s obre el mis mo: mi libro acerca de la po-
s es in y la t eora de Lhr s obre la culpa, excit aban
principalment e s u ant ipat a, que s e manifies t a de nue-
vo en es t a obra.
Vis t a, por t ant o, la cues t in t al como es en realidad,
no es pos ible que des piert e ninguna clas e de t emor.
Lo que en la nueva inves t igacin debe reconocers e
como verdadero, depende, en efect o, de algo ms que
el accident e y la moda; y la proporcin de aquello
que en las opiniones dominant es has t a ahora puede
rechazar la nueva inves t igacin, no s lo por no es t ar
acas o s lidament e fundado ni riguros ament e enlaza-
do, s ino t ambin por s er fals o en s us res ult ados prc-
t icos , es en verdad muy limit ada. Ahora bien: aun en
el s upues t o de que exis t a realment e, corno, por ejem-
plo, podra s uceder en relacin con la culpa, alguna
cos a de carct er general que s e cons idere ahora de
ot ro modo que ant eriorment e, aut oriza es t o des cri-
bir como ins eguro el es t ado del Derecho en general?
Se t rat a de algo purament e part icular y que ha s ido
examinado con t ant a madurez y en forma y s azn
t ales , que exis t iendo pers picacia y cordura puede in-
t ent ars e s in peligro alguno cualquiera modificacin
prct ica; por ot ra part e, es t e cas o s e pres ent a muy de
t arde en t arde, pues s iempre t rans curre un largo es -
pacio de t iempo ant es de que s e acept e en t eora con
carct er de generalidad una opinin nueva, y mucho
ms largo an ant es de que encuent re acogida en la
8o
prct ica. Por el cont r Brio, lo que en realidad da al
t ras t e con los ms s lidos fundament os del Derecho,
es legis lar por capricho. Cualquiera echa de ver des de
luego que, con la int roduccin de un Cdigo nuevo,
s e des garran en la t eora y en la prct ica t odos los
hilos de la t radicin, infinit ament e mayores en n-
mero que los que pueden anudars e en el ms comple -
t o de los Cdigos . Y no parece que es t o lo des conozca
en abs olut o nues t ro aut or, cuando en las pgs 242 y
s iguient es pres cribe para dicho es t ado morbos o una
ingenios a diet a, la cual habr de s eguir la edad de
oro. Es , s in embargo, una ilus in incomprens ible el
creer que as ya es t t odo res uelt o. Apenas s e ha dic-
t ado el Codex, cuando s in hacers e es perar aparece un
nmero cons iderable de novelas , y as lo prueba la
experiencia de t odos los t iempos : la razn de es t e he -
cho cons is t e en part e en las neces idades reales que no
han s ido comprendidas al verificars e la formacin del
Cdigo, y en part e en el hbit o y aun el capricho de
legis lar que nace de nuevo. La cos a queda aqu s lo
en el s upues t o ms ' favorable, porque quin as egura-
r que en un cambio prximo de Soberanos de Mi-
nis t ros no s e s us t it uya un primer Cdigo con ot ro di -
ferent e por complet o, s i exis t e la conviccin de que el
lt imo es mucho ms racional? La garant a ms s e-
gura de lo cont rario es t en la nat ural pereza del
hombre; pero t ampoco podemos cons t ruir nada s li-
do con es t a bas e, s obre t odo t rat ndos e del s is t ema
8 1
propues t o por el aut or, pues las int rigas y mis t erios
corrient es en una formacin de t al gnero hacen muy
fcil que en lo fut uro, por razones de carct er exclu-
s ivament e pers onal, el Cdigo encuent re enemigos y
s ea derribado. Es t e peligro es mayor en nues t ro t iem-
po, pues en l, por un lado, s e conmueve y vacila ca-
s i t odo lo exis t ent e, y por ot ro, la ejecucin de los t ra-
bajos legis lat ivas ha ganado t ant o en facilidad mec-
nica cuant o ha perdido en s olidez y calidad. El aut or
act ual de un Cdigo neces it a es t ar realment e muy
des vanecido en el s ent imient o de s u propia grandeza
ins uperable excelencia, para poder engaars e acer-
ca del peligro de inmediat a caducidad que amenaza
s u obra.
Nues t ro aut or puede en verdad es t ar muy t ranqui-
lo en cuant o es t e peligro: el Cdigo, s egn s u pare-
cer, ha de ins pirars e en la razn y en la experiencia.
Cmo, por t ant o, podra ocurrrs ele nadie en lo fu- .
t uro ni des conocerlo ni rechazarlo! Bien s e ve que el
punt o alrededor del cual gira t oda s u opos icin, es t
realment e en el empeo que yo he manifes t ado en mi
follet o, t ant o en relacin con los individuos como res -
pect o de la edad t oda, de que nos apliquemos el s en-
t ido his t rico, es t o es , que elevndonos s obre nues t ra
individualidad, nos cons ideremos como viviendo en la
his t oria, exis t iendo bajo las varias influencias del pa-
s ado y del pres ent e, y des apareciendo en lo fut uro s e-
gn las mis mas leyes , la manera como ret ros pect i-
6
82
vament e podemos cont emplar cul s e des liza t odo el
pas ado. El aut or t iene un s ent ido muy jus t o acerca de
la import ancia
de es t e punt o,
al acoger (pgs .
1
44 y
231 ) aqulla mi pret ens in con un t emor part icular y
al calificarla de regla mons t ica, lo cual en s us labios
quiere decir una infinidad de cos as y es por complet o
int raducible. l mis mo vive en realidad en la inocen-
t e creencia de que s u punt o de vis t a es la concepcin
abs olut a del mundo. Si alguna vez con penet racin
ms viva s e dies e cuent a de que l mis mo con t odo lo
que piens a y es cribe, ignora, en la His t oria vive y
no es ms que un hecho his t rico dependient e de las
influencias que ant es not amos , s u as ombro s e parece-
ra al clebre as ombro de
Monsieur Jourdain cuan-
do, viejo ya, s e apercibi de que t oda s u vida haba
hablado en pros a.
SOBRE
EL
ESTUDIO HIST RICO DEL DERECHO ALEMN
por E i chorn.
Dos s on los element os fundament ales de nues t ro
Derecho civil act ual en t odas las regiones de Alema-
nia: Derecho romano y Derecho germnico. Cuant o
mayor la import ancia del lt imo, des de el punt o de
vis t a prct ico, en cada una de las relaciones jurdicas
s i bien el romano le lleva la vent aja de s u aplica-
cin ms general,mayor ha de s er el int ers nacio-
nal en el cult ivo de una mat eria que afect a nues t ro
propio carct er, y, s obre t odo, es t ando como es t t o-
dava muy pequea alt ura la elaboracin cient fi-
ca del Derecho privado alemn. Sera injus t o at ribuir
es t o lt imo un exclus ivis mo cient fico indiferen-
cia para el Derecho pat rio; acas o quepa acus ar de
ambas cos as la mayor part e de los juris t as alema-
(I) Zeitschrift, t omo I, nm. VII.(N. del T.)
84
nes ant eriores la s egunda mit ad del s iglo
XVIII; pero
el reproche no puede alcanzar los modernos . El cul -
t i vo cient fico del Derecho alemn ha hecho indis cu -
t iblement e durant e el s iglo xviii un progres o de im-
port ancia, y has t a el mis mo influjo perjudicial que
para la expans in de es t e es t udio haya podido ejercer
en algunas regiones alemanas la dominacin pas aje -
ra del Derecho francs , ha s ido complet ament e anu-
lado con la vent aja de la reaccin operada. Pblico
es cmo durant e el lt imo decenio las ant iguas ins -
t it uciones alemanas han des pert ado en t oda Alema-
nia un vivo s ent imient o de s impat a, que ha de t ener
las ms felices cons ecuencias para el es t u lio del De
recho pat rio.
La verdadera caus a de aquel ret ras o es t ms bien
en que el cult ivo del Derecho alemn s e ha empren-
dido des de un punt o de vis t a limit ado y s in la bas e de
aquellos t rabajos preparat orios que debieran as egurar
el xit o.
La mayor part e del Derecho alemn aparece en la
act ualidad bajo la forma de Derecho part icular, pues
la razn prxima en virt ud de la cual s e aplican prc
t icament e s us enunciados , cons is t e en que s t os s e en-
cuent ran reconocidos en el Derecho part icular, es cri-
t o no es crit o. Pero ni uno s olo ent re t odos los De-
rechos part iculares alemanes t iene una exis t encia
ais lada y como s ubs is t iendo por s mis ma, ni podra
t ampoco t enerla, s iendo as que ninguna regin ale-
1 ,
85
ruana s e ha s eparado nunca del res t o de Alemania ni
por s u carct er pers onal ni en cuant o s u his t oria.
Se me comprendera muy mal s i s e creyes e que pre-
t endo negar t oda individualidad los derechos part i-
culares alemanes : t odos la manifies t an en mayor
menor grado en cada una de las relaciones jurdicas ,
y precis ament e la pos ibilidad de explicarla por la
his t oria de las res pect ivas regiones , es lo que da un
alt o grado de int ers cient fico al es t udio de algunos
Derechos part iculares . Mi afirmacin ant erior nica-
ment e quiere decir que la cons t it ucin jurdica de
cada regin alemana debe cons iderars e en nt imo en-
lace con la del res t o de Alemania. De aqu que nin-
gn Derecho t errit orial pret enda aquella perfeccin
que neces ariament e ha de t ener un Derecho comple-
t o en s , y que deba s er cons iderado como un t odo
s ubs is t ent e por s mis mo; y de aqu t ambin que fue-
ra vano empeo el t rat ar de exponer con enlace s is t e-
mt ico un Derecho part icular s in ms que s us fuent es
es crit as y el Derecho local vivido, pero no es crit o (z).
(t ) El nico capaz
has t a ciert o punt o de s er cult ivado
e n s emejant e forma, y que ms que ot ro alguno ha s ido
objet o de t rabajo cient fico, es el Derecho s ajn. Pero no
debemos olvidar s u relacin inmediat a con los libros le-
gales de la Edad Media, y, por t ant o, con las fuent es
es -
crit as del ant iguo Derecho comn, y
que por es t o ha s ido
ms s us cept ible que ot ro Derecho part icular cualquiera de
una evolucin s us t ant iva.
86
Por el cont rario, ambas clas es de fuent es jurdicas s u-
ponen neces ariament e un Derecho comn indepen -
dient e de ellas , que es t s obre ellas , al cual confirman,.
aplican, modifican limit an, y que s u vez les s irve
de complement o.
Es indudable que el Derecho romano es uno de los
element os fundament ales de es t e Derecho comn, y
que por l podrn regirs e aun los mis mos ins t it ut os
alemanes cuando cont enga un principio aplicable
ellos por analoga. Pero es igualment e ciert o que el
Derecho romano no bas t a para t odas las relaciones
jurdico- civiles , pues no cont iene un principio de
analoga para t odas ellas , ni puede cont enerlo no rela-
cionndos e de una manera inmediat a con nues t ra
primit ivo es t ado jurdico: el enlace ent re s t e y el De-
recho romano s e verifica t ravs del Derecho germ-
nico. De aqu que deba exis t ir, adems del Derecha
romano, una fuent e jurdica comn que s irva de com-
plement o al Derecho part icular. Y aun cuando fues e
ciert a la afirmacin de que en Alemania no haba.
exis t ido un Derecho comn con ant erioridad la in-
t roduccin del romano, hubiera t enido que formars e
por neces idad part ir de es t e moment o, s u bs is t ienda
junt o al Derecho romano, relacionndos e con l y
perfeccionndos e bajo s u influjo; por ms que de
aquella afirmacin que part e de ideas fals as acerca.
del Derecho comn, puede inferirs e fcilment e lo con-
t rario. A lo menos , des de aquel moment o el Derecho
s u,
^,.
87
civil habra t enido un cent ro vis ible y una forma
cient fica, y de aqu hubiera nacido neces ariament e
el des eo, muy fecundo en cons ecuencias prct icas , de
cons t ruir un s is t ema complet o para t odas las relacio-
nes jurdicas que pudieran pres ent ars e.
Han credo algunos , s in embargo, que nos falt a
la fuent e comn expres ada, y que las t eoras que s e
des ignan de ordinario con el nombre de Derecho co-
mn privado alemn no merecen es t a denominacin,
pues t o que all donde no bas t en ni el Derecho part i-
cular ni el romano habr que decidir s egn analoga
con el Derecho part icular, y as lo que s e aplique con
el nombre de Derecho comn alemn en cuant o s ea
realment e aplicable, s lo podr llamars e Derecho co -
mn analgico (I). Pero no puede dars e una analoga
que alcance t odos los cas os y al mis mo t iempo s e
des envuelva nicament e s obre la bas e de un Derecho
part icular, pues t o que ella s upondra ya un s is t ema
complet o del Derecho part icular de que s e t rat e. Y
es t o lo reconocen los mis mos part idarios de aquella
opinin, en cuant o cons ideran como un medio para
encont rar la analoga aquellos ot ros Derechos part i-
culares en que s e dan el mis mo concept o fundament al
y las mis mas dis pos iciones generales que en el Dere-
(i )
Hufeland, Einleit. in die Wissensch. des heutiaen
Deutschen Privatr. (Introduccin . la ciencia del Derecho
privado alemn actual), 2 I, nm. 3.
88
cho para el cual s e bus ca precis ament e la det ermina-
cin anloga. Pero cmo podramos t ener la es pe-
ranza de hallar en ot ro Derecho part icular el mis mo
concept o fundament al y las mis mas det erminaciones
generales s i el
cont enido de ambos no dependies e de
una regla s uperior, de que ambos s on mera aplicacin
cas os part iculares , y de la cual expres an nicamen-
t e con ms perfeccin el uno y ms imperfect amen-
t e el ot ro las neces arias cons ecuencias ? Y no es en
realidad es t a derivacin del ot ro Derecho part icular
de aquella regla s uprema quien hace legt imament e
aplicables s us dis pos iciones , mient ras una concordan-
cia merament e accident al nunca podra s er bas e para
ninguna clas e de aplicacin? No s e t rat a, por cons i-
guient e, t ant o de bus car dis pos iciones anlogas en el
ot ro Derecho part icular, cuant o de encont rar la regla
s uprema, y el cont enido de s t a es precis ament e lo
que cons t it uye el Derecho comn privado alemn.
Los defens ores de la opinin ant es expres ada, convie-
nen en que s t a es la mat eria propia del cult ive cien-
t fico del Derecho alemn, y en realidad s lo niegan
que puedan llamars e Derecho comn los principios
derivados de aquella regla, pues t o que s u aplicacin
pres upone que la regla es t acept ada por el Derecho
part icular expres ament e mediant e dis pos iciones
es peciales que ella conduzcan, y as s lo pueden
cons iderars e como un Derecho hipot t ico (i). La ob -
(i)
Hufeland, loc. cit .
89
jecin s era muy jus t a s i cada uno de nues t ros Dere-
chos part iculares formas e un t odo s ubs is t ent e por
s mis mo y compues t o de element os propios , porque
ent onces la aplicabilidad de la regla de que s e t rat a
s era un mero accident e. Pero dndos e en los varios
Derechos part iculares una comunidad de origen fun -
dada en mlt iples circuns t ancias , y como cons ecuen-
cia de s t a una nt ima conexin ent re ellos , la regla
bas ada en t al comunidad y no en una mera concor-
dancia accident al de dis pos iciones part iculares , es
aplicable general y neces ariament e mient ras no s e
demues t re la exis t encia de una anomala en el Dere
cho part icular, y t iene, por t ant o, nat uraleza de Dere-
cho comn.
De aqu res ult a el nico camino pos ible para en-
cont rar la regla comn, y al mis mo t iempo aquello
que cons t it uye el problema que ha de res olver el cul-
t ivo cient fico del Derecho privado alemn. Se impo-
ne, pues , hallar en t oda ins t it ucin alemana la idea
jurdica que forma la bas e de las dis pos iciones de los
Derechos part iculares , y part iendo de aqu, det ermi-
nar qu es lo que debe cons iderars e como dis pos icin
es encial (de Derecho comn) y qu como dis pos icin
accident al (part icular) en las reglas que dominen la
ins t it ucin jurdica de que s e t rat e.
Es t a, s in duda, fu t ambin la opinin de Runde (I),
u^
(t ) Runde, Grundst.0 des gent. Deutsch. Privatr. (Pria--
90
cuando pret endi apoyar la prueba de que una t eo-
ra del Derecho privado alemn debera es t imars e
como Derecho comn, en la cons ideracin de que t al
t eora habra de derivars e de la nat uraleza de las ins -
t it uciones jurdicas . Pero no ha explicado en ninguna
part e el procedimient o para det erminar en general
es a nat uraleza, y de aqu que la mayora de las veces
s us impugnadores no le hayan comprendido bien. La
det erminacin de que t rat amos s lo es pos ible par -
t iendo del punt o de vis t a his t rico, y s u pos ibilidad
des cans a en la nat uraleza, ant es not ada, de nues t ros
Derechos part iculares . Nadie niega la unidad origina-
ria del Derecho alemn; pero cuando s e negas e, po -
dramos demos t rarla acudiendo las leyes ms ant i-
guas de las familias nacionales alemanas y los li-
bros legales de la Edad Media. Precis ament e porque
s omos bas t ant e ricos en monument os jurdicos para
obt ener, mediant e la inves t igacin his t rica, una ex-
plicacin de los hechos en virt ud de los cuales las re-
glas del Derecho civil act ual han reves t ido s u figura
pres ent e, y para pers eguir los hechos mis mos has t a
los t iempos ms lejanos , es por lo que podemos en-
cont rar el fundament o originario de cada una de las
act uales doct rinas jurdicas . Solament e cabra dis cu-
cipios del Derecho comn privado alemn), 80. Con ms
claridad enuncia es t a opinin Schmalz, Handbuch des
teutschen Land- und Lehnr, (Manual del Derecho alemn te-
rritorial y feudal,
39.
91
t ir la pos ibilidad de det erminar con es t a bas e la na-
t uraleza jurdica de un ins t it ut o del Derecho civil ac-
t ual, cuando, precis ament e por efect o de la evolucin
de s t e, hubies e variado de s ignificacin en el Dere-
cho part icular, cuando t uvies e una dis t int a en cada
uno de los varios derechos part iculares . Pero t oda va-
riacin int roducida por ley por cos t umbre en los
principios que dominan una ins t it ucin jurdica, debe
ent enders e en cuant o cont iene una des viacin de la
idea capit al primera, como principio y fundament o
de un nuevo ins t it ut o jurdico de una nueva forma
del ya exis t ent e. Con t al carct er debe acept ars e en
el s is t ema, y clas ificars e, s egn la nat uraleza de s u,
fundament o, ora ent re las dis pos iciones de Derecho
comn, ora ent re las de Derecho part icular. Por con-
s iguient e, una des viacin que provenga de caus as
cuya eficacia por razones his t ricas haya s ido mera-
ment e part icular, pert enece las dis pos iciones de la
lt ima clas e, y en t al s ent ido y con t odas s us cons e-
cuencias , habr de cont raponers e dent ro del s is t ema
jurdico act ual las dis pos iciones de Derecho comn;
pero s iempre habr de incluirs e en el s is t ema, porque
nues t ro Derecho civil, como cualquiera ot ro, no es un
mero amont onamient o de dis pos iciones producidas
arbit rariament e por la legis lacin la cos t umbre,
s ino que, por el cont rario, t odas s us propos iciones s e
enlazan inmediat ament e con el Derecho ext ranjero
con el Derecho pat rio ant erior. Y pues t o que nues t ros
92
Derechos part iculares , no s lo t ienen de comn el ori-
gen de s u cont enido, s ino t ambin s u evolucin, la ma-
yor part e de las veces lo que creemos una des viacin
no es de Derecho part icular, s ino de Derecho comn.
La razn de ello es t en part e en la s ubordinacin
comn de t odos los Es t ados alemanes al Imperio, que
no ha dejado de influir en la evolucin expres ada ni
aun en la poca moderna, y en part e, y principal-
ment e, en que la formacin del Derecho en nues t ro
t iempo corres ponde en una proporcin mayor la
ciencia, cuyo influjo en la legis lacin part icular de los
lt imos s iglos y en el Derecho no es crit o nadie ha
pues t o en duda. De aqu t ambin que el Derecho co-
mn alemn haya marchado en unin indis oluble con
el Derecho romano, evolucionando bajo s u influjo,
s iendo s uplido por l en mlt iples relaciones y llenan-
do en cambio s us lagunas . Mucho s e ha hablado en
es t e s ent ido favor del Derecho romano por haber
encont rado en l analogas para relaciones jurdicas
no romanas , olvidando que al mis mo t iempo y apar-
t e de es as analogas , s e han aplicado t ambin las re -
glas del Derecho alemn (z).
Cues t in dis t int a es la de s i t odas las propos iciones
jurdicas que vienen des ignndos e con el nombre de
(i) Ent re las muchas doct rinas jurdicas que podra-
mos enumerar con es t e mot ivo, cit aremos s olament e la de
los fideicomis os
familiares , por s er aqulla en que s e ve
con ms
claridad.
93
Derecho comn en las obras cient ficas , merecen real-
ment e llamars e as y t ienen aquel carct er de gene-
ral aplicacin que el nombre pres upone. No puede,
en efect o, negars e que algunas veces aparecen con-
cebidas arbit rariament e, vacilant es y has t a cont ra-
dict orias ent re s . La caus a de ello no es t , s in em-
bargo, en que el t rabajo cient fico s ea una bas e in -
s egura de s uyo, s ino en el punt o de vis t a limit ado y
los medios ins uficient es con que s e ha emprendido
has t a ahora.
En part e s e ha pres cindido del s ent ido his t rico, y
en vez de una expos icin cient fica de las doct rinas
jurdicas alemanas , s e ha int ent ado nicament e la
reunin del cont enido de los Derechos part iculares en
un t odo dogmt ico; en part e, y des pus de es t o, s e
han pret endido fundament ar his t ricament e det ermi-
nadas doct rinas jurdicas , pero por falt a de mat eria-
les y en fuerza de lo limit ado de la inves t igacin que
ha precedido, s e han expues t o ant iguallas jurdicas
mero Derecho part icular' Una inves t igacin his t -
rica que haya de res olver los problemas fijados ant e-
riorment e, no puede det eners e en la his t oria de los
hechos ms import ant es que han det erminado en ge-
neral el s r de una ins t it ucin jurdica, s ino que ha
de pers eguir la his t oria de s u formacin has t a dar con
el origen de las peculiaridades de los Derechos part i-
culares , porque nicament e puede det erminars e con
generalidad la nat uraleza jurdica de un ins t it ut o, y
94
s lo pueden t ener una import ancia prct ica general
los principios derivados de l, y s er cont rapues t os
como Derecho comn al Derecho part icular, cuando
aquellas es pecialidades s e s ubordinan como la va-
riedad la idea capit al, s e caract erizan en el s is t e-
ma como un ins t it ut o nuevo dis t int o de la ins t it ucin
comn, pero nacido de ella.
Sin embargo, la mayor part e de J as inves t igaciones
his t ricas s obre el Derecho alemn carecen de es t as
proporciones , y en realidad s on t ant as las dificult a-
des con que luchan, que has t a que s e remuevan cuan-
do menos algunas de las principales , mediant e t raba
jos preliminares , no podemos es perar res ult ado algu-
no s at is fact orio. Voy s ealar es pecialment e las que
me parecen ms import ant es .
Es la ms grave la falt a de his t orias regionales es -
crit as con document os y acompaadas de documen-
t os , pues s in es t e auxilio es impos ible comprender
con t odo s u enlace his t rico las es pecialidades de los
Derechos part iculares . Unicament e en his t orias de
es t a clas e s e aprende conocer el Derecho t errit orial
no es crit o, por lo menos conocerlo en s u nt ima co-
nexin, porque s iendo popular por s u nat uraleza es
ins eparable de la his t oria nacional; bien es verdad que
en los t iempos modernos no des cans a t an inmediat a-
ment e en la conciencia popular, pues la t area de s u
formacin corres ponde principalment e los Tribuna-
les y la ciencia en virt ud de nues t ra cons t it ucin ju-
95
rdica. Y aun la mis ma int eligencia del Derecho t erri-
t orial es crit o, es pecialment e la de las fuent es ant i-
guas , res ult a de ordinario incomplet a s in un auxilio
de aquella nat uraleza. Has t a ahora la mayor part e de
las regiones alemanas carecen de un cult ivo s emejan-
t e de s u his t oria, pues claro es t que aqu t rat amos de
la que no pas a los lmit es de lo part icular, y es pecial-
ment e de la que, ut ilizando document os privados ,
ilus t ra s obre aquellas relaciones de mayor int ers
para el Derecho civil. Las s imples colecciones de do-
cument os y aun de s t as carecen en abs olut o varias
regiones alemanas s uplen muy imperfect ament e
aquella falt a. Pero aunque la mayor part e de las que
pos eemos no es t uvies en privadas de t odo plan, ni s e
hubies en formado para un objet o ext rao al Derecho
civil, las not icias ms t iles s e perderan s iempre, pues
no s e aprecian en t oda s u import ancia, que s lo pue-
den obt ener mediant e s u enlace his t rico con ot ros he-
chos no mencionados en la coleccin.
Lo dicho acerca de la import ancia de las his t orias
regionales para el es t udio del Derecho alemn, es apli-
cable en gran part e, aunque s lo con relacin ins -
t it ut os jurdicos es peciales , las his t orias de las ciu-
dades alemanas ms import ant es . Todos los es t at ut os
alemanes s e refieren ciert as races que, en la Alema-
nia del Nort e s obre t odo, pueden s ealars e con gran
claridad. Es un hecho muy s abido que los es t at ut os de
Magdeburgo y Lubeck han s ido la fuent e inmediat a
96
del Derecho de un gran nmero de ciudades , y acas o
una inves t igacin ms s evera pondra de manifies t o
que el Derecho de t odas las ciudades de la Alemania
del Nort e s e enlaza, cuando menos mediat ament e, con
el de aquellos es t at ut os . El origen de los es t at ut os de
la Alemania del Sur s e conoce con menos exact it ud, y,
s in embargo, de los ins t it ut os jurdicos que en ellos s e
regulan res ult a la exis t encia de fuent es comunes , y e n
part e t ambin puede det erminars e s u procedencia: as ,
por ejemplo, s e s abe que t odos los es t at ut os conferidos
las ciudades erigidas por los Duques zaringios t ie-
nen como bas e el Derecho de Colonia. Y aun aque-
llos mis mos es t at ut os de los cuales ha nacido el Dere-
cho part icular de un det erminado grupo de ciudades ,
parecen t ener s u vez una raz comn de la que pro-
ceden muchos de s us caract eres : t engo por t al el De-
recho de Colonia, cuyos fundament os det erminar en
es t a Revista con ot ra ocas in. De aqu que en las doc-
t rinas del Derecho es t at ut ario s ea mucho ms fcil de
lo que s e cree ordinariament e el referir s us reglas
las part icularidades de cada es t at ut o y s ubordinarlas
ellas como la variedad lo principal. Toda ciudad
cuyo Derecho haya s ido la fuent e del Derecho priva -
do de ot ras ciudades , merece un es t udio his t rico es pe-
cial, acas o s egn el plan que forma la bas e de la His-
toria de Munich de Bergmann; res pect o de las ot ras
ciudades , bas t a conocer por la his t oria general de la
regin el origen de s u Derecho part icular. Mayores
97
proporciones an habra de t ener el plan de los t ra-
bajos his t ricos s obre aquellas ciudades que no s lo
hayan comunicado ot ras un ins t it ut o jurdico, s ino
que en ellas haya s t e t enido s u origen evolucionado
de un modo es pecial. Es , por ejemplo, el cas o de Co -
lonia, Lubeck y Magdeburgo. Es t as ciudades t ienen
s u propia his t oria jurdica int erna y ext erna que debe
aparecer con s eparacin dent ro de s u his t oria general
y cuyos hechos han de inves t igars e cuidados ament e
en el Derecho no es crit o s obre t odo. Por es o hace fal-
t a recoger para s u his t oria ms document os pri vados
que con relacin ot ras ciudades , y en es pecial s en-
t encias de escabinos y
cont rat os relat ivos ins t it ucio-
nes jurdicas propias del Derecho es t at ut ario.
Nunca s e es t imarn lo bas t ant e, mi ent ender, las
vent ajas que podemos es perar para la ciencia jurdica
alemana, y acas o ms para la fut ura legis lacin s obre
el Derecho alemn, de los t rabajos preparat orios in-
dicados en es t e art culo (i). Si meros fragment os de la
(i) Pues t o que no hemos de predet erminar lo mucho
que puede res t aurars e de las ant iguas ins t it uciones germ-
nicas , as en el Derecho pblico corno en el privado. En
realidad es , no con la let ra, s ino con el es prit u, y el es -
prit u primit ivo, como nicament e podemos es t udiar las
formas ant iguas . Savigny, Vo111
Beruf unserer Zeit fiir
Ge-
setu,.cbung unid Rechtswrssenschaft (De la vocacin de nues -
t ro t iempo, et c.), pg. 1 1 8.
7
y8
his t oria de algunas regiones ciudades , abonados ni-
cament e por fuent es auxiliares de es cas o valor y que
s lo es t n en condiciones de coleccionars e, es parcen
luz ines perada s obre la import ancia de t al cual re-
Iacin
j urdica, ;cunt as revelaciones no t endremos
derecho es perar de un conocimient o s is t emt ico! La
poca pres ent e parece ms propicia que la ant erior
para es t a clas e de t rabajos . Muchos de los recelos que
cerraban en ot ro t iempo la inves t igacin his t rica
archivos y regis t ros s e han dis ipado con el cambio
complet o de la vida pblica, y, por ot ra part e, domi-
na t ambin un s ent ido ms s evero en los es t udios his -
t ricos , s i no es que mient en t odas las s eales de la
poca. Sin duda, ha perecido buena part e de la rica
provis in de fuent es his t ricas que haban venido con-
s ervando las fundaciones y monas t erios abolidos lt i-
mament e, y acas o no pueda ya es cribirs e nunca la
his t oria de algunas regiones como no hace an veint e
aos hubiera podido efect uars e: con t ant a mayor ur-
gencia nos impone la prdida el recoger lo que t oda-
va queda. Convendra, s obre t odo en la formacin
de las his t orias alemanas es peciales , reunir para un
mis mo fin el mayor nmero pos ible de fuerzas , t ant o
ms cuant o que eh una
his t oria fundada en documen-
t os , en la cual la expos icin t iene s iempre carc -
t er s ecundario, es lcit a la divis in del t rabajo
y la in-
ves t igacin no puede pas ar los limit es de lo part i-
cular.
99
Dent ro de una his t oria regional, la es pecial de cada
oficio, de cada ciudad, de cada uno de los t errit orios
independient es en ot ro t iempo, cons t it uye en ciert a
manera un t odo s us cept ible de una inves t igacin s e-
parada, y as los mat eriales para una his t oria regio-
nal ext ens a pueden s er reunidos y has t a ciert o punt o
elaborados con s eparacin. Adems , los hechos de ma-
yor int ers para el Derecho privado de la regin y de
cada uno de s us t errit orios , pueden inves t igars e ms
fcil y complet ament e por varias pers onas , quienes
favorezca en es t e res pect o s u pos icin oficial, que por
uno s olo. As , por ejemplo, los archivos y regis t ros
oficiales pueden pres t ar, con el auxilio de los ant iguos
regis t ros de herencias , cart as de prs t amo, libros de
compras , informaciones oficiales y ot ros document os
s emejant es , la colaboracin de mayor import ancia
para el Derecho rural; la his t oria de la int roduccin
paulat ina del Derecho romano en una regin y de s u
influjo en la formacin del Derecho t errit orial, es t
cont enida en part e en las act as de los ant iguos proce -
s os : de quin, pues , podramos es perar not icias mejo-
res y mb complet as s obre es t a clas e de relaciones , que
de aquellas pers onas que por s u profes in han de t e-
ner un conocimient o ms exact o de t ales document os ?
Des pus de los t rabajos preliminares indicados , la
neces idad ms urgent e s era la de facilit ar el us o de
las fuent es jurdicas conocidas ya. Pueden s t as divi
dirs e en t res clas es principales , s aber: leyes , libros
I oo
legales y document os . Ent re las primeras , las agrupa-
das de una manera ms adecuada s u us o, s on preci-
s ament e las ms ant iguas de t odas ; en cambio, las de
los t iempos medios y modernos s on en part e cas i in-
acces ibles . Ciert o que la mayora de las regiones ale-
manas t ienen colecciones de leyes part iculares ; pero
generalment e es t n ordenadas con arreglo un plan
defect uos o. De ordinario, no s e ot orga valor ninguno
al Derecho alemn de los t iempos medios , cons idern -
dolo como algo int il y que nicament e pert enece la
his t oria; y as , en vez de reunir las fuent es del Dere -
cho es crit o corres pondient es aquella poca, nadie s e
ocupa de ot ra cos a que de amont onar ordenanzas mo-
dernas de polica y dis pos iciones pas ajeras . Una colec-
cin de leyes part iculares habra de ret roceder los
t iempos ms ant iguos de que s e cons ervan monumen-
t os jurdicos , y cont ener t odo aquello que, revis t a no
la forma de lev, s e haya reconocido, aun cuando s o-
lament e en una part e de la regin, como fuent e es cri-
t a del Derecho. Los mat eriales de ms import ancia
para el Derecho civil s e encuent ran precis ament e en
los s iglos medios , y veces t ambin en los pos t erio-
res , cons ervados bajo la forma de juicios
ex quo et
bono,
privilegios y cont rat os ; y los archivos regiona -
les y municipales cont ienen generalment e
un t es oro
en fuent es de es t a clas e, que an no ha s ido aprove-
chado. En los t rabajos para la formacin de las colec-
ciones merece at encin preferent e la revis in de ca-
I o[
da una de las fuent es jurdicas y la relacin que pue-
dan haber t enido con los ant iguos libros legales . Es -
t os s e t endrn s iempre la vis t a (i), y por ellos prin-
cipalment e habrn de explicars e las fuent es ant iguas
del Derecho part icular; las modernas , en cambio, s e
enlazarn al mis mo t iempo, cuando no nicament e
con el Derecho romano y las leyes imperiales .
Los libros legales neces it an una nueva edicin cr-
t ica y ms complet a, s obre t odo en coment arios his -
t ricos . Es t an poco lo que s e ha hecho para s u us o y
lo que s e conoce s u cont enido, que lo mis mo res pect o
s u import ancia y la relacin en que es t n ent re s ,
que en cuant o s us doct rinas jurdicas es peciales , s e
han difundido los ms peregrinos errores . As , y para
ocuparnos de los libros que t ienen fama de ms fun-
dament ales , el Espejo de Sajonia s e cons idera t odava
como un Derecho t errit orial s ajn, y el llamado Espe-
jo de Suabia como una coleccin de cos t umbres jur-
dicas de la Alemania del Sur, y, s in embargo, bas t a
una comparacin s uperficial del cont enido de ambos
para convencers e de que s on uno y el mis mo libro le -
gal, cuyos divers os manus crit os s e dis t inguen nica-
ment e por los coment arios y glos as que s e les han
agregado pos t eriorment e. As imis mo, s obre la ant t es is
(t ) Vas e mi
DJutsche Staats und Rechtsgeschichte (His
toria alemana p ltica y urdica), part e 2.a , pgs . 686
y
s iguient es .
IO2
de ambos libros legales s e ha cons t ruido la afirmacin
de que la cons t it ucin jurdica de la Alemania del Sur
difiere de muy ant iguo de la de la Alemania del p or -
t e,
y, s in embargo, ambos t ext os , que aparecen s imple-
ment e corno libros de Derecho t errit orial (en s u opo-
s icin al Derecho feudal y al ecles is t ico), s lo rara.
vez s e ocupan de la cons t it ucin provincial y mani-
fies t an explcit ament e que el Derecho s uavo y el s ajn
no s e diferencian ms que en dos punt os (I). Es t am-
bin frecuent e pres cindir de que ninguno de los ma -
nus crit os lleva en s u propio t ext o la denominacin de
Es pejo de Sajonia Es pejo de Suabia, olvidando que
la primera expres in es de un prlogo pos t erior, y que
la s egunda ha s ido int roducida arbit rariament e por
Goldas t y s us crit a de un modo irreflexivo por los de-
ms . Tambin s e han difundido grandes errores s o-
bre las doct rinas es peciales de t an import ant es mo-
nument os jurdicos ; bien es verdad que no pocas ve-
ces s e ha credo que s lo cont ienen ant iguallas jur-
dicas ,buena prueba de cmo s e ha olvidado la raz
de muchos enunciados del Derecho civil act ual.
Los lmit es de es t e art culo no nos permit en des -
envolver con ms ext ens in las relaciones de los va-
rios libros legales ent re s y con el Derecho act ual,
as como t ampoco la mis in de la crt ica y la exge-
(t) Sachs, Landr. (Derecho territorial sajn), tomo I,
art culo
1 9.
1 03
s is frent e s u cont enido; expondr mi opinin s obre
el part icular en ot ra ent rega de es t a
Revista.
Los document os s e han ut ilizado s iempre en los t ra-
bajos s obre mat erias es peciales de Derecho privado
alemn, es pecialment e del llamado Derecho privado
de las Prncipes (P; ivat-Frstenrechts); pero es mu-
cho lo que queda por aprovechar de la riqueza exis t en
t e en es t a clas e de fuent es jurdicas . Nues t ra mis ma
abundancia de document os ha s ido un obs t culo para
s u us o. El nmero prodigios o de document os pbli-
cos y privados que s e han impres o, es t es parcido por
obras de muy dis t int o gnero donde nadie bus ca t ales
fuent es , y, en cambio, las grandes colecciones cont ie-
nen muy poco de lo que realment e int eres a al Dere -
cho civil. De aqu que fuera un t rabajo muy merit o-
rio el de formar una coleccin de document os des de
el punt o de vis t a exclus ivo del Derecho civil, , por lo'
menos , el de reunir, s egn un ciert o orden, en un re=
pert orio, t odos los document os impres os concernien-
t es relaciones de Derecho privado y que t engan ver-
dadero int ers jurdico. Ahora bien: como una labor
de t al nat uraleza ofrece en s mis ma pocos at ract ivos ,
y, por ot ra part e, t endra que s er muy ext ens a para
dar res ult ados de cons ideracin, no puede s er, nat u-
ralment e, la obra de uno s olo; pero es que la coopera
cin de muchos
en la coleccin invent ario de ret e -
rencia no s lo
es lcit a, s ino muy vent ajos a, pues t o que
as pueden dars e al t rabajo las mayores
proporciones .
1 04
Parece, pues , la divis in del t rabajo el mejor me-
dio de aprovechar los mat eriales exis t ent es para el
cult ivo cient fico del Derecho alemn. En los lt imos
decenios han vis t o la luz pblica muchos t rat ados de
Derecho privado alemn, cada uno de los cuales pue-
de t ener s u mrit o peculiar; pero el s ervicio que pres -
t an la ciencia en s u t ot alidad es es cas o, porque ella
neces it a ms de la inves t igacin que de la ordenacin
de lo inves t igado. Por es o el beneficio ms inmediat o
para la ciencia debe es perars e, en primer t rmino, del
es t udio his t rico de las doct rinas jurdicas , aun s in ot ra
bas e que las fuent es acces ibles has t a ahora, y de la ex-
plicacin des de el punt o de vis t a his t rico de los pa-
s ajes de las ms import ant es ent re s t as . Ampliando
el crculo de la inves t igacin ms all de s us limit es
us uales , podra comet ers e un error en relacin con
algunas mat erias . Hace ya t iempo que s e es t ima como
uno de los auxilios ms import ant es en inves t igacio -
nes de es t a clas e, la comparacin del Derecho pat rio
con aquellos ot ros ligados l por vnculos de paren-
t es co, y en es pecial con el holands , el ingls y los del
Nort e. An no s e han ut ilizado s t os , s in embargo, de
un modo complet o en ninguna inves t igacin, no obs -
t ant e s er la mayor part e de s us fuent es y la de ms
import ancia para el Derecho civil bas t ant e acces ible,
y habers e hecho para s u us o ms que con res pect o al
propio Derecho alemn; la ampliacin de los es t udios
his t ricos s u cont enido, no t ropieza, por t ant o, con
1 o
obs t culos de nin Qna clas e, y del aprovechamient o
de s t os t es oros int act os podemos promet ernos un rico
bot n.
La cons ideracin del es t ado act ual de la ciencia del
Derecho alemn, ha s ido el punt o de part ida de los
aut ores de es t a Revista al fijar el plan de la mis ma.
Sobre es t a bas e des ean que s e juzgue s u empres a en
cuant o t iene por objet o el Des echo germnico y t odo
lo que comuniquen s obre el part icular.
L 1
ESCUELA FIIST RICA DEL DERECHO
Y LOS GERI\IANISTAS
-
DISCU H S O
deO t t o Gi erkepara l a fi est a conmemorat i va del fun-
dador del a U ni versi dad deB erl n, R ey Federi co Gui -
I l ermo I I I , l edo en el A ul a del a mi sma el 3 deA gos-
t o de1 903.
ILUSTRE ASAMBLEA! ESTIMADOS COLEGAS! QUE-
RIDOS COMPANE1 ' OS!
Todos los aos , el 3 de Agos t o, nos congregamos
para un act o s olemne. Fes t ejamos el nat alicio del Rey
Federico Guillermo III, preclaro fundador de nues -
t ra Univers idad, y celebramos , por cons iguient e, al
mis mo t iempo, nues t ra propia fies t a nat al. Renova -
mos conmovidos la memoria de aquel Soberano t an
querido, cuya imagen perdura indeleble en el alma de
s u pueblo, y recordamos , llenos de agradecimient o,
el act o magnfico con que llam la vida nues t ra
comunidad. Porque s iempre, cuando des pus de las
vicis it udes de un ao medit amos en ocas in s olemne
s obre la vida de la gran as ociacin, como miembros
de la cual nos reunimos aqu, y not amos con al egra
s u fuerza y plenit ud, volvemos la vis t a los das de
IIO
nues t ro comienzo. Cada vez nos apercibirnos nueva-
ment e de cmo nues t ro origen en el movimient o es -
pirit ual de aquella poca t an difcil, y s in embargo
t an grande, es lo que det ermina has t a el da nues t ra
peculiar nat uraleza. Y s iempre, la cons ideracin de
las fuerzas morales que cumplieron ent onces la obra
de la regeneracin nacional, reafirma en nos ot ros la
volunt ad decidida de reunir nues t ros es fuerzos en un
t rabajo ms riguros o, para que nues t ra Univers idad
no
s lo florezca y pros pere, s ino que llene cada vez
ms ampliament e el fin s upremo de s u vida.
Grande en verdad, prodigios ament e grande fu
aquella poca s obre la que s e ext endi el res plandor
glorios o de una aurora. Qu principio t an lleno de
promes as , qu afn t an vehement e de crear! Qu
vida t an fecunda celaba el porvenir! Bajo el yugo de
la dominacin ext ranjera, aquel s ilencios o allegar de
fuerzas que cons igui la libert ad. En el cuerpo polt i-
co mut ilado, la t rans formacin regeneradora del or-
ganis mo. A t ravs del des garramient o ext erior de la
nacin, el majes t uos o vuelo de la unidad alemana que
des pert aba. Un nuevo s ent ido polt ico, en virt ud del
cual brilla ot ra vez el concept o germnico de la li-
bert ad, y cada uno vuelve concebir s u Es t ado y s u
nacin como lo s uyo propio. Una s acudida moral que
pone pens amient os y acciones al s ervicio de un ideal
s upremo. Una renovacin y una mayor profundidad
en la vida religios a, con la alt iva confianza en Dios
I I I
la piedad humilde. Donde quiera una elevacin que
viene de dent ro, obra original del es prit u alemn.
Pero la Univers idad de Berln no s lo fu una crea-
cin de es t a poca:. fu al mis mo t iempo e inmediat a-
ment e la port adora act iva de aquel movimient o en
cuyo cent ro s e as ent s u infancia. Porque en general
la nueva vida s e reflej t ambin en la ciencia, como
corres ponda s u nat uraleza int rns eca. Se arranca-
ron nuevas ideas al es prit u inves t igador, s e t ornaron
ot ros caminos , s e abrieron nuevos horizont es . Mucho
de lo que hoy gus t arnos como frut o maduro, procede
de la s emilla que en aquel t iempo s e arrojara. Ent on-
ces fu cuando la ciencia alemana recibi s u propio
t emperament o, al que ha debido la capacidad para
conquis t ar en el t rans curs o del s iglo una pos icin di-
rect ora. Y la joven Univers idad de Federico Guiller-
mo figur en los principales punt os de part ida y de
llegada de la corrient e de la nueva vida.
Al juris t a, s obre t odo, le es muy fcil comprobarlo
con relacin s u ciencia. Es , en efect o, un hecho ma-
nifies t o y muy s ignificat ivo que la fundacin de la Es -
cuela his t rica s e enlaza nt imament e con los prime-
ros movimient os vit ales de nues t ra Univers idad. Des -
de aqu public Savigny (1 ), en 1 81 4, aquel clebre
t rabajo que ha s ervido s iempre de programa la Es -
cuela his t rica: el follet o s obre la vocacin de nues -
t ro t iempo para la legis lacin y la ciencia del Dere-
cho. Aqu apareci el ao s iguient e el primer t omo
I
de la
Revista
para la ciencia del Derecho des de el
punt o de vis t a his t rico, creada por los Profes ores
berlines es Savigny, Eichorn (2) y Gs chen (3), que s e
anunci s olemnement e como el rgano de la nueva
direccin. Aqu, por vez primera, s e plane la ens e
anza acadmica del Derecho en el s ent ido de la Es -
cuela his t rica, y s e llen con s u es prit u.
En s : mis ma, la concepcin his t rica era realment e
ant igua. Ya en el lt imo t ercio del s iglo xviii, en la
cont racorrient e iniciada, s e haba rebelado cont ra el
radicalis mo del Derecho nat ural. El mis mo Savigny
llama J us t o Ms er (4) predeces or s uyo, y Gus t avo
Hugo (5) s u maes t ro. Y hubiera podido aadir s t os
ot ros muchr s nombres (6). Ant es que t odos , J uan Go-
dofredo Herder, como hace poco ha demos t rado Eh-
renberg de un modo not able, no s lo haba ins pirado
al punt o de vis t a his t rico el alma de s u des envolvi-
mient o ult erior, s ino que dent ro de la nueva concep-
cin coloc el Derecho precis ament e junt o la reli-
gin y la lengua, anunciando, por t ant o, la doct rina
fundament al de Savigny y ant icipndos e la compa-
racin de s t e ent re el Derecho y el lenguaje (7). El
cambio en el modo de concebir el Derecho, no fu en
s ubs t ancia ms que una de las manifes t aciones prin-
cipales - del cambio general de las ideas , que haba mi-
nado ya la cons t ruccin orgullos a del racionalis mo,
cuando la gran revolucin s e apres t aba dar la rea-
lidad una nueva es t ruct ura. Fallida la prueba y pro-
1 1 3
clamada, por t ant o, la bancarrot a del Derecho racio-
nal, s urgi poderos a la idea del Derecho his t rico, y
obt uvo la vict oria. Pros per influy en los es pri
t us : no formulada t odava, di nueva vida al t rabajo
cient fico y le pres t el impuls o neces ario para elevar
un alt o grado as el cult ivo del Derecho romano
como el del Derecho germnico. Savigny haba es cri-
t o ya s u Derecho de la posesin, y Eichorn el primer
t omo de s u Historia alemana poltica y jurdica,
cuando ambos s e encont raron en Berln (8).
Fu s t e, de t odos modos , uno de es os acont eci-
mient os que forman poca, pues part ir de es t e mo-
ment o la nueva concepcin s e formul en los s lidos
enunciados de un programa; s u fin s e pus o cons cien-
t ement e en el xit o del combat e cont ra el Derecho na
t ural, y s e es t ableci un acuerdo ext erior ent re s us
campeones . De aqu en adelant e, la Es cuela his t rica
fu una fuerza cons t it uida que ens e el camino la
ciencia jurdica alemana. Pero en cuant o la nat ura-
leza y lmit es de s u accin, la doct rina fundament al
formada en 1 81 4 y 1 81 5 s ubs is t i mucho t iempo como
decis iva.
En es t e punt o, pues , la concepcin genial de Savig-
ny fij el des t ino de la juris prudencia alemana. La
nueva doct rina cont enida en s u t eora, s e apoder f-
cilment e de los es prit us impres ionables . Con s u ela-
boracin del pens amient o profunda y clara la vez,
con el vuelo s uges t ivo de s u elocucin grandios a, con
S
I I 4
s u riqueza en brillant es ras gos geniales , la obra acer-
ca de la vocacin de nues t ro t iempo ejerci s obre los
cont emporneos un encant o fas cinador. Con ella t an
s lo el s ent ido his t rico del Derecho adquiri una im -
port ancia inmediat a para la vida, para el t rabajo cien
t fico profes ional y para la prct ica diaria. Sin em -
bargo, es t e follet o, aunque derivado de una concep-
cin t ot al, apareci en la forma de un t rabajo de
ocas in, que t enda des de luego combat ir la pret en -
s in, s os t enida por Thibaut con pat rit ico ent us ias -
mo, de que s e promulgas e la mayor brevedad un
Cdigo civil alemn (g). Es t o no obs t ant e, donde quie-
ra des cenda de las alt uras de una cons ideracin es -
peculat iva de la his t oria las relaciones concret as del
Derecho vigent e, y derivaba de las ideas generales
cons ejos prct ico s para el t rabajo profes ional de los
juris t as . Y las s ent encias del maes t ro pas aron s er en
ciert o modo los art culos de la fe de la Es cuela his t -
rica. Las vent ajas que con es t o s e obt uvieron s on im-
perecederas ; pero s e int rodujo al mis mo t iempo una
nueva dependencia dogmt ica que poda conducir, y
en part e condujo, la parcialidad y al es t ancamient o.
Lo s ubs t ancial de la nueva t eora es et erno. Se t ra-
t a de aquellas verdades que, una vez des cubiert as , no
pueden volvers e perder. Ha pas ado ya s er carne
y s angre nues t ra la idea de que el Derecho es un
pro.
duet o his t rico de la vida comn humana; de que s u
nacimient o y modificacin no s on s ino una part e del
1
I 1 5
proces o general de la cult ura, y de que s u es t ado ac-
t ual s e condiciona y dt ermina por la mut ua accin y
reaccin ent re s u t uerza ordenadora y las ot ras fuerzas
vivas en las res t ant es funciones del organis mo s ocial_
Pero cmo podra expres ars e es t o de un modo ms
enrgico y concis o que con las palabras de Savigny:
El Derecho en realidad no exis t e de por s ; es ms bien
la vida mis ma del hombre mirada des de un punt o de
vis t a es pecial? (Io). Nos parece evident edes uyoel que
la int eligencia cient fica del Derecho s lo s ea pos ible
part iendo de s u his t oria. Pero Savigny lo ha probado
para s iempre al pregunt ar: Es , pues , pos ible con-
cebir el pres ent e de un organis mo cualquiera de ot ro
modo que en relacin con s u pas ado, es decir, s in un
mt odo gent ico? (II). En verdad! De la enunciacin
de es t a idea y s u aplicacin enrgica, s e ha derivado
t odo el progres o de la juris prudencia. La concepcin
del Derecho nat ural, que admit e un Derecho vlido
para t odo lugar y t iempo, cuyo des cubrimient o es
obra de la s ana razn y cuya realizacin t iene lugar
mediant e la ley, qued vencida cient ficament e (1 2).
Y la Es cuela his t rica influy ms all de los limit es
de s u es pecialidad, impuls ando el movimient o es piri-
t ual. Cont ribuy que penet ras e en t odas las ramas
de la ciencia la idea de la evolucin. La filologa, s o-
bre t odo, s igui muy pront o s us huellas , y ms t arde
volvi s ervir de modelo para el cambio operado en
la Economa polt ica.
I1 6
La verdad cont enida en la opinin his t rica, es in-
dependient e de la es peculacin filos fica s obre la ra-
zn lt ima del Derecho. El juicio s obre la doct rina
fundament al filos fico- jurdica de la Es cuela his t ri-
ca, s er s iempre dis t int o s egn la concepcin del mun-
do que t enga el que juzgue. Su derivacin del Derecho
de la conciencia nacional, s e ha cens urado muchas ve-
ces por ins uficient e y muchas t ambin por obs cura y
ms t ica. No quiero ent rar ahora en el examen de es t as
cens uras . La Es cuela his t rica no ha comprendido
ciert ament e en t oda s u amplit ud la cues t in que en-
vuelve la relacin de caus a y efect o en la vida s ocial,
ni ha res pondido ello s uficient ement e con s u frmu-
la s implificada. Bien es verdad que el problema de que
aqu s e t rat a, como t oca al gran s ecret o de la vida,
des afa irnicament e la s olucin que s in des cans o s e
le bus ca. Sin embargo, para t oda opinin que con-
ciba la vida comn humana como la vida de un s r
s upraindividual, la int roduccin del es prit u nacional
en la t eora del Derecho s er s iempre un punt o de
part ida para una doct rina s ocial ms profunda.
En la aplicacin de s u t eora fundament al las
cues t iones concret as de la vida jurdica, la Es cuela
his t rica cons t ruy t ambin ideas imperecederas . Ex-
pus o la fuerza originaria
y el valor incomparable del
Derecho cons uet udinrio. Hizo not ar la import ancia
de la cont inuidad his t rica en la formacin del Dere-
cho, y demos t r que el Derecho del pres ent e t iene t an-
R
I1 7
t a ms vida cuant o ms s lidament e arraiga en el De-
recho del pas ado (1 3). Revel la s uperioridad del De-
recho que s e produce orgnicament e s obre el cons -
t rudo de un modo art i
fi cial, y des cubri los perjui-
cios de la formacin precipit ada de la ley (4). Exigi
la compenet racin de la prct ica jurdica con el es -
prit u cient fico en el s ent ido his t rico, y rechaz
aquella concepcin que la equipara un oficio (1 5).
Ciert o que des de un principio t endi en t odo ello al
exclus ivis mo y la exageracin. Pero s t os eran s ola-
ment e los defect os de s us virt udes . En s u lucha cont ra
las ext ralimit aciones de la doct rina del Derecho nat u -
ral, neces it aba de armas bien afiladas . Tema t ambin
que la vida mis ma, con el juego de s us cont rarios ac
cident s , parecies e jus t ificar aquellas ext ralimit acio-
nes . Pero no porque s e ot orgas e un valor exces ivo al
Derecho cons uet udinario y s e regat eas e, en cambio,
la accin legis lat iva s u capacidad creadora, perdi la
legis lacin s u papel direct or, y la libert ad de accin
que permit i al Derecho cons uet udinario fu ant es es -
cas a que demas iada. El que la Es cuela his t rica pas a -
fa del amor lo ant iguo la predileccin por lo an-
t icuado (i6), y con s u at aque fundament al la Revo-
lucin ofreciera un punt o de apoyo la reaccin (1 7),
que no s e hizo es perar, acas o haya cont ribuido t ant o

un des vo muy convenient e de innovaciones pert ur-
badoras , cuant o al ret ras o perjudicial de modificacio-
nes oport unas ; pero no ha podido det ener el progres o
I1 8
de la evolucin jurdica. Si Savigny neg con jus t icia
s u t iempo la vocacin para codificarya que l ni-
cament e s e opona la codificacin y no t oda clas e
de legis lacin (i8),no puede decidirs e fcilment e
con pos t erioridad aquella poca: ciert o qu hoy da
apenas habr quien eche de menos el que no s e for-
mara ent onces un Cdigo en el s ent ido de Thibaut ..
Pero las manifes t aciones de Savigny, en cuant o at a-
can la codificacin en general (fg), no t ienen ya ra-
zn de s er para nos ot ros des de 1 . de Enero de 1 900..
En t odo cas o s era injus t o hacer un s erio reproche
la Es cuela his t rica, porque deriv de s u concepcin
capit al una infinidad de cons ecuencias . Nunca s e ha
llevado cabo una gran revolucin de las ideas s in el
t ras t orno t emporal del equilibrio. El verdadero pecado
de la Es cuela his t rica comienza, por el cont rario, en
aquel punt o en que fu infiel s u propio principio..
Es t a infidelidad para cons igo mis ma fu lo que la lle-
v s u conduct a res pect o de nues t ro Derecho nacio -
nal. Imprimi con es t o un giro muy pernicios o la
vida jurdica alemana, como s e ve con t oda claridad.
por la dis cordia ent re romanis t as y germanis t as . Voy
probarlo.
En un principio pareca que, con la fundacin de la
Es cuela his t rica, la enemiga ent re la juris prudencia
romanis t a y la germanis t a, des arrollada part ir de la
res urreccin del es t udio del Derecho pat rio, iba des -
aparecer bajo una cooperacin armnica. Los prime-
I 1 9
ros manifies t os no dan la voz del combat e; ant es , al
cont rario, res piran la concordia. Y, s in embargo, la
nueva direccin haba nacido en el ent us ias mo nacio-
nal por la guerra de la Independencia. As lo dijo el
mis mo Savigny; y ms t arde, en el prlogo la s e-
gnda edicin de s u follet o s obre la vocacin de nues -
t ro t iempo, excus a en part e s u injus t o fallo acerca de
los juris t as frances es , con la irrit acin cont ra es t os
vecinos , t ari nat ural en aquella poca (20).
Al es t ablecer Savigny el es t udio del Derecho roma-
no, el del Derecho germnico y el de las modificacio -
nes pos t eriores de uno y ot ro, como las t res cues t io-
nes capit ales de nues t ra juris prudencia, ot org en ella
al Derecho germnico un pues t o igualment e principal.
Ningn germanis t a hubiera hablado de un modo ms
hermos o s obre el Derecho germnico, ni profet izado
t an s abiament e s u fut uro. Des pus de not ar la exce -
lencia del Derecho romano como prot ot ipo de una
gran creacin jurdica, aade: El Derecho germano
carece de t al vent aja; pero nos ofrece ot ra que no cede
s t a en import ancia. Es t ligado con nos ot ros inme-
diat a y nacionalment e, y de aqu que no deba des con-
cert arnos el que haya des aparecido la mayor part e de
s us formas primit ivas . El fundament o nacional de
dichas formas , la direccin de que proceden, s obre-
vive las formas mis mas , s in que podamos decir de
ant emano lo mucho que cabe res t aurar de las ant iguas
ins t it uciones germnicas , as en el Derecho pblico
1 20
como en el privado. En realidad, no con la let ra, s ino
con el es prit u, y el es prit u primit ivo, es corno ni-
cament e podemos es t udiar las formas ant iguas (2i ).
En es t e s ent ido s e uni con Eichorn, el gran creador
de la his t oria cient fica del Derecho alemn, para la
publicacin de la Revista
al s ervicio de la ciencia del
Derecho, des de el punt o de vis t a his t rico (22).
Eichorn, por s u part e, como jefe de los germanis -
t as , t om la palabra en el t omo primero, y complet
l el clebre prlogo de Savigny, con un art culo in -
t eres ant s imo s obre el es t udio his t rico del Derecho
alemn (23). Tambin l es t ableci como fin el cul-
t ivo cient fico del Derecho vigent eque en lo t ocant e
al Derecho alemn, y pes ar de s u int ers nacional,
permaneca muy pequea alt ura,y, por t ant o, la
vivificacin prct ica del Derecho privado alemn (24).
Se es forz, ant e t odo, por hallar un Derecho comn
privado alemn, cuya exis t encia derivas e del origen
comn de los varios derechos part iculares y s e mani-
fes t as e en la evolucin paralela de la idea fundamen-
t al, una y
la mis ma, viva en t odos ellos (25); y con-
cluy afirmando que es t e des cubrimient o s lo era po -
s ible des de el punt o de vis t a his t rico (25).
Los primeros anuarios de la
Revista mues t ran una
act iva colaboracin de los germanis t as (27). Ya en el
primer t omo J acobo Grimm aparece junt o Eichorn,
y en el s egundo publica s u clebre art culo La poe-
s a en el Derecho (28). Qu pers pect ivas no s e abrie-
I21
ron cuando es t a es t rella brillaba t odava en el hori-
zont e jurdico; cuando s e uni con Savigny y Eichorn,
el hombre que, ent re t odos los mant enedores de la
concepcin his t rica, haba percibido con ms deli-
cadeza la formacin originaria del Derecho, haba
cont emplado mayor profundidad la relacin del
Derecho con la religin, la lengua y las cos t umbres , y
haba s ent ido ms nt imament e la conmocin del es -
prit u nacional en la vida jurdica! Qu alemn ha-
br que no ame con ent us ias mo el Derecho pat rio
des de que aquel hombre des cubri s u mgico at rac -
t ivo?
Aqu, s in embargo, s e det iene la aproximacin in-
t erna ent re la juris prudencia romanis t a y la germa
nis t a. Cada una de ellas t om s u propio camino, s e
ins pir ms y ms en el es prit u de s us fuent es y s e
s epar ms cada da de s u hermana. El recient e com-
paeris mo s e co ivirt i en alejamient o progres ivo, y
concluy en enemis t ad manifies t a. Fijndonos en la
s uert e ult erior de la Revista para la ciencia del De-
recho desde el punto de vista histrico, podemos ob -
s ervar clarament e cmo en los anuarios pos t eriores
prepondera ya un romanis mo parcial, y el Derecho
pat rio le va cediendo s u pues t o (29). Por es t o s e ex-
plica que ya en el lt imo decenio de 1 820, s e des per-
t as e la neces idad de una Revis t a es pecial germanis .
t a (3o). Pero las Eranias para el Derecho alemn.
que fund Dalwigk en 1 825 y pros igui Falck, fueron
I22
nicament e un modes t o comienzo, y en 1 828 des apa-
recieron
con la t ercera ent rega (31 ). Slo en 1 837
volvi ofrecer una forma definida el plan de reunir
en una t odas las as piraciones germanis t as , y part ir
de aquel moment o lo realiz es plndidament e la Re-
vista para el Derecho alemn,
que publicaron Reys -
cher y Wilda (32 y 33),

cuyos dos primeros t omos
aparcieron en 1 839 (34). Con es t o, la s eal del com
bat e es t aba dada.
Es innegable que el at aque part i del bando germa-
nis t a. Lo inici Revs cher con violent os art culos des -
t inados s ervir de programa (35); s imult neament e,
Blunt s chli t om part e en el movimient o con s u follet o
s obre las nuevas es cuelas de los juris t as alemanes (36);
Bes eler s e uni, pres t ando, en el ao 1 843, con s u
t rabajo s obre el Derecho nacional y el Derecho de los
juris t as , el impuls o ms import ant e (38); Mit t ermaier
y Chris t alent aron fogos ament e las as piraciones en
pro del Derecho alemn (38). Todos es t os hombres s e
declaraban part idarios de la concepcin his t rica en
el Derecho (39). Pero s e volvan cont ra la s cuela ro-
manis t a, que s e llamaba his t rica y pret enda s er la
verdaderament e his t rica. He aqu lo que era la es -
cuela de Savigny, cuando el mis mo fundador reinaba
t odava des de las alt uras de s u obra como jefe indis -
cut ido.
Los germanis t as s e hicieron, por cons iguient e, res -
pons ables de una rupt ura de la paz que s onaba re-
1 23
belin. No es t aba, pues , fundada la ruda repuls a que
recibieron inmediat ament e de s us advers arios ? (4o;
Por qu no s e ocupaban, ya que pret endan s er ju-
ris t as his t ricos , en acabar s u his t oria del Derecho
germnico, cos a que nadie pret enda impedir, y que
t odo roman is t a es t aba dis pues t o cons iderar con Sa-
vigny como un t rabajo merit orio?
Los germanis t as pens aban de ot ro modo. Pens aban
ms his t ricament e. Lo que ellos combat an eran los
res ult ados pernicios os de aquel pecado cont ra el es p-
rit u his t rico, en cuyas redes s e envolviera cada da
ms fuert ement e la es cuela. En es t e punt o, por t ant o,
debo volver at rs .
Savigny, s egn he dicho ant es , coloc junt o al De-
recho romano y al Derecho germnico las modifica-
ciones pos t eriores de ambos Derechos , s ealndolas
como la t ercera de las part es fundament ales de nues -
t ra juris prudencia. Pero le falt el s ent ido real del
gran proces o his t rico, que s e viene cumpliendo des -
de la Edad Media en la lucha, la fus in y el progres o
de ambos mundos jurdicos . Verdad es que en s u fo-
llet o s obre la vocacin de nue3t ro t iempo reconoce
que algunas variaciones han obedecido realment e
una neces idad nacional; pero de ordinario no ve en
los cambios int roducidos ms que error y pert urba-
ciones . De aqu que piens e que es t a t ercera part e de
nues t ra ciencia debe dedicar un es fuerzo preferent e
purificar poco poco el es t ado jurdico act ual de t odo
124
aquello que s e ha producido nicament e por la igno-
rancia y rudeza de una mala poca lit eraria y s in ver-
dadera neces idad prct ica (41 ). Y apenas emprende
es t a purificacin, deja ver con mucha claridad que
t oda t rans formacin del Derecho romano de las fuen-
t es le parece, poco ms menos , una mons t ruos idad
que debe rechazars e, y, por t ant o, que la t rama del
Derecho germnico, s eguida en el Derecho ext ranjero
merced una larga labor del es prit u, debe des apare-
cer, res ucit ndos e el puro Derecho romano (42).
Es t a concepcin, ant i- his t rica por complet o, t ur -
b des de un principio s u juicio s obre los juris cons ul-
t os de la Edad Media. Frent e los glos adores , los
pos t - glos adores le parecen s imples decadent es caus a
de s u mayor alejamient o de los t ext os (43). Ni s e hace
cargo de que s lo los pos t - glos adores , con s u adapt a-
cin del Derecho romano la vida de s u t iempo, ha n
s ido los padres del Derecho moderno, ni s abe apreciar
la ext raordinaria grandeza de Bart olo. No comprende
que el t rabajo de recons t ruccin y explicacin de las
fuent es con t odos s us errores y arbit rariedades , fu el
proces o vivificador que capacit al Derecho romano
para conquis t ar de nuevo una part e en el imperio del
mundo. Slo vuelven parecerle dignas de aplaus o
las producciones crt icas y filolgicas de la es cuela
frances a de los elegant es .
Le falt a, igualment e, el s ent ido de la evolucin de
la t eora y la prct ica del Derecho alemn, part ir
1 25
de la recepcin del Derecho romano. Todo el
usus
modernus, cuya formacin paulat ina, primero, y,
finalment e, s u cult ivo cons cio, eran el frut o de la ori
ginalidad nacient e del es prit u alemn, le parece un
enigma embrollado. No pres int i, ant e la import ancia
del Derecho comn s ajn, la cont inuidad del pens a-
mient o jurdico alemn que haba de conducir en de-
finit iva al Derecho comn alemn. Las es t at uas nos
dicen hoy en el palacio del Reichsgericht (*) y en la
Avenida de la Vict oria, que Eike de Repgow figura
ent re los inmort ales de nues t ro pueblo. Savigny s e
hubiera s onredo s egurament e s i alguien le hubiera
hablado de la eficacia ult erior del Espejo de Sajonia.
Menos t odava pudo apreciar el enemigo encarni-
zado del Derecho nat ural el valor his t rico de las
ideas de es t a concepcin. No cons ider que t odo el s is -
t ema del Derecho nat ural era precis ament e el re-
s ult ado de un movimient o univers al his t rico, y que
s u poderos o influjo s obre la vida, t an bienhechor
acas o como la recepcin del Derecho romano, era
un t rozo, no informe y por hacer, de la His t oria del
Derecho. Por es o no s e apercibi t ampoco del cont e-
nido de Derecho pos it ivo ocult o t ras las doct rinas que
s e pret endan derivadas de la razn abs t ract a. Se
le
es cap s obre t odo el gran nmero de concept os ger-
mnicos que haban s ido renovados con el dis fraz del
( 4' ) Tribunal del Imperio.(N. del T .)
^ 26
Derecho nat ural y la fuerza fecundant e que corri por
las ideas de la concepcin racionalis t a caus a de es a
mis ma circuns t ancia (44). As , s u des vo del Derecho
nat ural s e convirt i en ant ipat a hacia el Derecho na-
cional regenerado (45).
Savigny reneg rudament e del es prit u his t rico
con s u juicio acerca de los grandes Cdigos . Tan fun-
dado corno era s u des eo, nacido de un s ent imient o pa-
t rit ico de que s e arrojara de la t ierra alemana el C-
digo francs , era injus t a la cens ura que fulmin con-
t ra el Code (46) , y muy ext raa la ceguera que le im-
peda ver las races his t ricas de s t e, y, s obre t odo, s u
rica herencia germnica 1 47;. Algo ms indulgent e s e
mues t ra con el Cdigo aus t riaco (48), y ms an con
el Landreclit prus iano (49 . Y, s in embargo, s u con-
duct a frent e al Derecho prus iano nos res ult a hoy in-
comprens ible. La pos t eridad t iene que agradecerle
el haber cons eguido que en Berln la bas e de los es t u-
dios jurdicos la formas e el Derecho comn alemn y
no el Derecho t errit orial prus iano. Pero el que en la
Univers idad de la capit al prus iana no s e diera una
ens eanza general del Derecho prus iano cas i durant e
un decenio, s er s iempre una aberracin peregrina.
Y qu razones produjo Savigny en s u jus t ificacin!
Que para las neces idades de la prct ica, bas t aba con
el ejercicio preparat orio pos t erior la t erminacin de
la carrera. Que la falt a de fuent es his t ricas es pecia-
les haca ent onces muy dificil el dar la mat eria un
1 27
carct er cient fico, y que acas o s era ot ra cos a des pus
de la publicacin de los mat eriales del
Landrecht (5o).
Muchos han pens ado en fecha recient e que nada s era
t an de des ear para el es t udio propiament e cient fico
de un nuevo Cdigo, como el que s e quemas en t odos
s us mat eriales . Cuando el fundador de la Es cuela his -
t rica crey que, por el cont rario, s in ellos no podra
dars e al Derecho prus iano un s ent ido his t rico, revel
con mucha claridad no haber comprendido que la
obra legis lat iva ms grandios a de los t iempos moder-
nos deba s u origen la s uma vigoros a de cuant os es -
fuerzos hiciera el es prit u alemn, part ir de la re-
cepcin para res t ablecer la armona ent re la concien -
cia nacional y el Derecho (5i). Cupo ciert ament e al
propio Landrecht una grave complicidad en s u fut u-
ro des t ino: con s t e recibi un duro cas t igo s u pret en-
s in de hacer s uperflua la ciencia del Derecho (52).
Porque s u vez la ciencia s e .veng acerbament e re -
chazando con des dn el Derecho vivo en los princi-
pales t errit orios prus ianos y reducindolo la cat ego
ra de mero es t udio prct ico. Y s t a fu en ambos
res pect os por bas t ant e t iempo la direccin dominan-
t e, s i bien algo ms t arde el Landrecht form part e
de la ens eanza univers it aria y el mis mo Savigny lo
explic cinco veces (53).
Todos es t os element os , ant i- his t ricos y ant i- na-
cionales la vez, de la t eora de Savigny llegaron
s er los preponderant es . Los dis cpulos , como de ordi-
I 28
nario s ucede, fueron ms lejos que el maes t ro. El ms
grande de t odos ellos , J orge Federico Pucht a, el que
diera al Derecho romano un nuevo poder s obre los
es prit us con el des cubrimient o de s u fuerza lgica y
s u des arrollo en un s is t ema complet o de belleza des -
lumbradora, fu quien at ac de modo ms rudo t oda
rebelin hert ica cont ra el dogma (54). De es t e modo
la Es cuela his t rica vino s er el campen de un ro-
manis mo exclus ivis t a. Cont ra las ant iguas manifes t a-
ciones de Savigny, que recuerda la divis a pos t erior
de Ihering: travs del Derecho romano, ms all
de l (55),
t rat de cons eguir la res t auracin prc-
t ica del puro Derecho romano. Sobre la bas e de la
t eora de la Recepcin, s os t enida favor de s u s obe-
rana exclus iva, obt uvo que el Corpus juris in conz-
plexu
volvies e s er cons iderado como un Cdigo ale-
mn. Y como la cos a pareciera pos ible, pret endi ex-
cluir el usus modernus y muchas veces en la prct ica
del Derecho comn el xit o coron s us es fuerzos . El
Derecho pat rio qued un lado como una es pecie de
s uple- falt as , y no s e at ribuy valor prct ico s u inves -
t igacin cient fica s ino en relacin con algunas cues -
t iones s ecundarias del Derecho comn y las es pecia-
lidades de los Derechos part iculares (56). Y aun para
el cult ivo de es t e mis mo campo, el ins t rument o ideal
neces ario deba s alir de los almacenes romanis t as ; de
ningn modo deba formarlo el pens amient o jurdico
alemn elaborado con element os pat rios . Ahora, como
1 29
ant es , s e pregonaba que el Derecho es una obra del es -
prit u del pueblo y s e mant enan aquellas promes as
que ofrecieran un Derecho nacional y popular como
frut o del his t oricis mo. Pero cada da s e afirmaba ms
la conviccin de que el es prit u nacional germnico
careca de originalidad creadora, y s u t emperament o
es pecial s e revelaba con t oda exact it ud en la apropia -
cin de lo ext ranjero (57). As , pues , el pueblo ale-
mn es t aba predes t inado, por virt ud de s u propia na-
t uraleza, la adopcin del Derecho romano, y era evi -
dent e, por t ant o, que s u Derecho s eria t ant o ms na -
cional cuant o ms romano! Ciert o es que fueron los
juris t as quienes hicieron en ot ro t iempo que el Dere-
cho ext ranjero penet ras e en Alemania, y ciert o t am-
bin que la nueva romanizacin de la prct ica fu
una obra de los juris cons ult os en que no t uvo part e el
pueblo. Pero es que los juris t as eran el rgano jurdico
del pueblo, y lo que ellos creas en deba reconocerlo el
es prit u nacional corno creacin s uya. As , con una
cndida s us t it ucin del ideal la realidad, s e fingi
que la juris prudencia no haca s ino formular en con -
cept os ms claros y acabados la conciencia jurdica
del pueblo. Unicament e de es t e molo podan los ju-
ris t as apropiars e el Derecho romano, purificado de
t odas s us deformidades , y es t e Derecho reclamar para
s la corona de la popularidad (58).
Es t as fueron las t eoras y s t as las as piraciones que
at acaron por vez primera los germanis t as . Vieron el
9
1 3o
s erio peligro que s e cerna s obre el Derecho alemn, y
no hicieron ms que cumplir con s u deber al levan-
t ar las armas en defens a del bien precios o confiado

s u cus t odia.
El principio de s u fuerza era el pens amient o nacio-
nal. Comprendieron des de luego que s u combat e
favor del Derecho alemn no era ms que una de las
manifes t aciones de la lucha de la nacin por la re -
conquis t a t ot al de s u pers onalidad. La nacionalidad
s e imprime es pecial y poderos ament e en el Derecho.
Product o el Derecho romano de .un es prit u nacional
ext rao, y nacido el alemn de nues t ra propia con-
ciencia jurdica, ambos Derechos es t n s eparados , en
cuant o s us punt os de vis t a fundament ales , por un
abis mo infranqueable: con la recepcin del Derecho
romano s urgi el des vo de lo nacional; pero el Dere-
cho alemn, al igual de la nacin alemana, no s e dej
s ofocar, y hoy vive y lleva en s la fuerza neces aria
para s ubyugar al int rus o:- s u t riunfo en las cues t iones
fundament ales es uno de los requis it os indis pens ables
para la formacin nacional de nues t ro fut uro. Es t a es ,
s encillament e, la
. s erie de las idas que, part ir de
los primeros t omos de la
Revista para el Derecho ale-
mn y los primeros t rabajos de s us jefes , s e repit e en
t odas las manifes t aciones de los germanis t as (59). Sus
cont rarios los t acharon de t eut omana, des precio pa-
ra las ant iguas conquis t as de la cult ura y olvido del
element o comn humano del Derecho. Pero el grit o
1 31
del combat e, arrojado por los germanis t as , encont r
eco en la corrient e nacional que engros aba poderos a-
ment e. La marea germanis t a lleg s u colmo con
una gran manifes t acin nacional que adquiri mucha
import ancia his t rica, por s er el preludio inmediat o
del ao 1 848. Me refiero, como es nat ural, las
As am.
bleas germanis t as celebradas en Sept iembre de 1 846
en el Palacio imperial de Francfort s obre el Mein, y
en Sept iembre de 1 847 en la Cas a- Ayunt amient o de
Lubeck (6o).
En es t e punt o los part idarios del Derecho alemn s e
unieron con los es t udios os de la lengua y la his t oria
alemanas en una obra comn favor del element o pa-
t rio. El nombre de germanistas q ue has t a es t e momen-
t o llevaran nicament e los juris cons ult os , pas fil-
logos his t oriadores : los juris t as dice J acobo Grimm
hicieron con es t o un s acrificio; pero lo que perdie-
ron por un lado lo ganaron por ot ro, con la mayor
honra que cupo al calificat ivo (61 ). En la convocat o
ria, s us cript a por diez y ocho firmas (62), s e confes aban
germanis t as , junt o los s eis juris cons ult os Bes eler,
Falck, Mit t ermaier, Reys cher, Runde y `Nilda (63);
los fillogos Ernes t o Mauricio Arndt , J acobo y Gui-
llermo Grimm, Mauricio l- Iaupt , Lachmann y L
J h -
land (64),
y los his t oriadores Dahlmann, Gervinus ,
Lappenberg, Pert z, Adolfo Schmiit y Ranke (65).
Fu elegido Pres ident e por unanimidad, propues t a
de U hland, J acobo Grimm, cuyas manos , como
5
1 32
deca el poet a al apoyar s u propos icin, convergen
des de hace t ant os aos los hilos de la ciencia his t ri-
ca alemana, y de cuyas manos han s alido por vez
primera algunos de ellos , como, por ejemplo, las he-
bras doradas de la poes a, que s upo ent ret ejer con re-
lacin al Derecho alemn en aquella mis ma ciencia,
juzgada en ot ro t iempo t an rida (66). Se formaron
t res s ecciones , que en Francfort at endieron, en unin
con la As amblea plena, los debat es es peciales (67);
pero como la iniciat iva haba part ido del juris t a Reys -
cher, los juris cons ult os cons ervaron una pos icin di -
rect ora. El examen de las cues t iones propues t as por
ellos , reclam ya en la As amblea de Francfort un in-
lers preferent e (68), y en Lubeck, donde pet icin
de Gervinus s e dis olvieron las s ecciones (69), releg.
por complet o al s egundo t rmino la dis cus in s obre
las ot ras mat erias (70). As , pues , l.s campeones del
Derecho alemn Llevaron s u combat e con los roma-
nis t as ant e un Tribunal de s abios , que pas aba por s er
el repres ent ant e de la ciencia alemana t oda, y que la
opinin pblica excit ada cons ideraba como el
Land-
tag (*) int elect ual de los Es t ados alemanes (71 ).
La pret ens in de los germanis t as reclamando la
nacionalidad del Derecho es t aba ligada indis oluble-
ment e con la opinin nacionalis t a. Abri el camino
en es t e s ent ido la dis t incin expues t a por Bes eler
; y
(*) Diet a
es t ados generales .(N. del T .
^ ^:
1 33
combat ida por la Es cuela his t rica, ent re el Derecho
nacional y el Derecho de los juris t as . Bes eler demos -
t r la pos ibilidad de una dis cordia ent re la concien-
cia jurdica del pueblo y la de los juris cons ult os , y que
es a dis cordia es t all ent re nos ot ros part ir de la re-
cepcin; que el Derecho ext ranjero ha penet rado de
un modo cons iderable s lo en cuant o Derecho de los
juris t as ; pero junt o l s e cons erva el Derecho pat rio
como Derecho nacional, y que muchas ideas jurdicas
adormecidas ' en la conciencia popular, s lo es peran
que alguien las des piert e para comunicar nues t ro
Derecho nueva y fres ca vida. Sus cont rarios t acharon
los germanis t as de populachera y fanat is mo obs cu-
ro; pero, como es nat ural, no des cendieron com-
probar cun poco concuerdan la doct rina romanis t a
dominant e y las convicciones jurdicas del pueblo ale-
mn en relacin - los punt os de mayor import ancia,
ni cun profundament e arraiga t odava en el es prit u
nacional la concepcin jurdica germana. Mit t er-
maier haba demos t rado t odas es t as cos as con gran
claridad en la primera As amblea de los germanis -
t as (72). Es t os , al mis mo t iempo, como t endan la
res t auracin de la nacionalidad del Derecho s obre
la
bas e germana, propus ieron la cooperacin del pueblo
en la legis lacin y la adminis t racin de jus t icia (73).
Frent e al his t oricis mo parcial, los germanis t as t o-
maron una direccin es encialment e prct ica. As pira
ban un es t udio s erio del pas ado del Derecho ale-
1 34
mn; pero la inves t igacin his t rica era para ellos ,
ant es que ot ra cos a, el medio de dar al Derecho ale-
mn del pres ent e una bas e ms s lida y ms profun-
da. Por es o la
Revista para el Derecho alemn
at en
di igualment e des de un principio la his t oria
y
la.
dogmt ica y s e mant uvo fiel en t odos s us t omos s u
plan fundament al, mient ras , por el cont rario, la
Re-
vista para la ciencia del Derecho desde el punto de
vista histrico,
en el fondo, nunca pas de s er una
Re-
vista
de his t oria del Derecho, y, lt imament e, de an-
t igedades jurdicas (74). Trat aba aqulla de refut ar
in conzplexu, con
el auxilio de la his t oria del Derecho,.
la t eora de la recepcin (75); de probar la vigencia
de un Derecho comn privado alemn de igual cat e -
gora que el Derecho romano, y de des cubrir el fun-
dament o comn nacional de los Derechos part icula-
res , s in except uar los grandes Cdigos (76); pero al
mis mo t iempo as piraba recons t ruir . con s u propio
es prit u los ins t it ut os del Derecho pat rio, ot orgar
s u propia s ubs t ancialidad los concept os jurdicos
alemanes , y s orprender la fuerza de las ideas germ-
nicas en el Derecho moderno (77). Y en s u cons ecuen-
cia, pret endi t ambin que en los es t udios univers it a-
rios y en los exmenes t uvies e el Derecho alemn un
pues t o proporcionado s u import ancia para la vida
del pres ent e (78). Pero lo que di al movimient o et
impuls o ms fuert e, fu s u t endencia con res pect o al
porvenir. Los germanis t as vieron
.
s iempre en s u t ra-
1 35
bajo una act ividad dis pues t a para la creacin de un
Derecho alemn nico s obre bas e germnica. Conci-
bieron el pens amient o de las as ambleas germanis t as ,
al decir de J acobo Grimm, como maes t ros del De-
recho alemn, que no s lo viven expens as del pas a-
do y del pres ent e, s ino que t rat an de afirmar s u direc-
cin en el fut uro (79). De aqu que t rat aran de poner
es t as mis mas as ambleas al s ervicio de la legis lacin
comn alemana. El plan de la codificacin, rechaza-
do por la Es cuela his t rica (8o), volvi int eres ar vi-
vament e, y en Lubeck t odos es t uvieron acordes en la
conveniencia de formar un Cdigo civil y un Cdigo
penal alemanes (81 ). Se dis cut a nicament e, s i la ra-
zn era oport una, por dnde deba empezars e y en
qu forma era pos ible la colaboracin de la ciencia.
Los ms celos os campeones del germanis mo encare-
cieron la neces idad de una pront a accin; el primero
de t odos Mit t ermaier, inmediat ament e Chris t , que
reput vana es peranza la de que llegas en s ubs is t ir
en condiciones de igualdad el Derecho germnico y el
Derecho romano, y s alud la es pada de la ley como
el nico recurs o en la s it uacin angus t ios a que nos
redujera la recepcin (82,. Por lt imo, la As amblea
de Lubeck nombr, propues t a de Mit t ermaier, una
Comis in para que formas e inmediat ament e un pro -
yect o de ley s obre el Derecho alemn de bienes ma-
t rimoniales (83).
Uno de los ras gos ms caract ers t icos del movimien-
1 36
t o germanis t a cons is t i en que s t e, pes ar de proce-
der del campo del Derecho privado, s e ocup al mis -
mo t iempo y cada vez con ms energa del Derecho
pblico. Nada en realidad t an profundament e arrai-
gado en las ideas jurdicas germanas , como la unidad
int rns eca de Derecho privado y Derecho pblico.
Des de que Eihorn volvi hacerla pat ent e- - y en
es t o cons is t e principalment e s u grandeza his t rica,
la ciencia del Derecho alemn no poda ya perder s u
enlace con la t eora polt ica y adminis t rat iva. Por es o
los germanis t as ext endieron des de un principio al De-
recho pblico s u pret ens in de que s e renovas e la vida
jurdica con el es prit u nacional y popular. El pro-
gres o de la vida alemana, deca Bes eler erg 1 840, no
s lo ha de rejuvenecer el Derecho privado, s ino t odo
el Derecho (84). Y por es t e camino apenas hubo cues -
t in de act ualidad en as unt os de carct er pblico que
no s e llevas e ant e el Tribunal de los germanis t as . La
Revista para el Derecho alemn s e ocup con mucha
frecuencia de las cont rovers ias reinant es en el Dere-
cho polt ico (85), y las as ambleas germanis t as fueron
t ambin arras t radas irres is t iblement e al Derecho p-
blico. En Francfort la prit - nera s es in. s e dedic ex-
clus ivament e la cues t in del Schles wig- Hols t ein,
cuyo examen promovi Bes eler: aqu y en Lubeck s e
dis cut i acerca de la emigracin y el mant enimient o
de la influencia alemana en el ext ranjero (en es pecial
mediant e la fundacin de es cuelas alemanas ), y, s obre
1 37
t odo, acerca de la his t oria, valor int roduccin del
Tribunal del J urado, cuyo as unt o cons umi en Lu-
beck muchas s es iones , y en la s es in de claus ura de
Lubeck s e habl de un Derecho municipal comn ale-
mn (86). As , pues , es innegable que el movimient o
pas des lizndos e s obre la cues t in polt ica. Ciert o
que el debat e s obre el Schles wig Hols t ein s e mant uvo
en los lmit es de una dis cus in de Derecho pblico, y
que s e eludi una propos icin dis onant e de Reys cher
para no des componer el cuadro de un Congres o cient -
fico (87); pero, es t o no obs t ant e, t ras de la t ranquilidad
forzada era vis ible la llama del ent us ias mo pat rit ico.
J acobo Grimm abri la s egunda s es in con es t as pala-
bras : La As amblea s e cons agr ayer un objet o que
reclamaba con vehemencia nues t ra at encin: era un
pes o que debamos quit ar de nues t ros corazones (88).
Y li hland experiment aba la impres in de que los Em-
peradores queran s alir de s us ret rat os y marchar ha-
cia los congregados para animarlos cont enerlos con
s us miradas (89). Ms clarament e t odava naveg la
As amblea de Lubeck por el canal de la polt ica.
Y
fu corno s i pres int ies e el s oplar del vient o que deba
des encadenar la t empes t ad en la prxima primavera.
Inmediat ament e, y al t rat ars e de la primera propos i
-
cin s obre el element o nacional en la his t oria del
Ilans a, el orador, Profes or \Vurm de Hamburgo, ha-
bl de la urgencia de la comunidad alemana; des ign
la unin aduanera como la precurs ora de la unidad
1 38
de Alemania, y pronunci las s iguient es palabras :
Hablo de lo que debe t raernos el fut uro, de lo que no
t engo ningn es crpulo en nombrar ant e un crculo
de hombres alemanes : del Parlament o alemn (90).
Y el Parlament o vino. Ahora bien: la res olucin t o-
mada en Lubeck de celebrar en Nuremberg en el ot o-
o de 1 848 una nueva As amblea germanis t a (91 ), que-
d s in realizar; pero ya ant es de es a fecha los hom-
bres que convocaran y dirigieran las as ambleas ger-
manis t as s e haban encont rado en nmero cons idera-
ble en la igles ia de San Pablo (92). Fueron ellos pre -
cis ament e quienes , en el poderos o influjo de s u accin,.
imprimieron la diet a imperial de Francfort el ca-
rct er de un Parlament o de profes ores ; bien es verdad
que t ambin eran ellos quienes haban cons eguido al
profes orado de aquella popularidad que explica el que
la nacin, al cons t it uir el Es t ado alemn, creyes e de
s u deber convocar, en primer t rmino, s us guerre-
ros es pirit uales . Combat ieron durant e mucho t iempo
en pro del Derecho cons t it ucional alemn, y s u
nombre va unido el glorios o recuerdo de aquella re-
s is t encia opues t a por los profes ores de las Univers ida-
des alemanas la infraccin de la Cons t it ucin en
Hannover y la violacin del Derecho alemn en
Schles wig- Hols t ein (93). Por es o la reunin de la igle-
s ia de San Pablo pareci muchos una cont inuacin
de las as ambleas germanis t as .
J acobo Grimm ha unido s u ejemplar, precios a-
1 39
ment e encuadernado, de los debat es de Lubeck, un
papel en que copia por s u propia mano el t t ulo de la
obra de C. Hinris chen:
Los germanistas
y
el proceso
de la historia (Die Germanisten und die Wege der
Geschichte):
Copenhague, 1 848; y
anot a, t omndolas
del prlogo, las s iguient es palabras , llenas de enojo:
Ahora precis ament e empiezan madurar en Alema-
nia los frut os del germanis mo. Bien mirada la diet a
imperial de Francfort , no es ms que una cont inua-
cin de las ant eriores as ambleas germanis t as , t al como
s e celebraban, por ejemplo, en Lubeck; s lo que s on
polt icas y ejecut ivas la vis t a de Lodo el mundo, y
ant es lo fueron hipcrit ament e (94).
Por s u direccin polt ica, los impugnadores germa-
nis t as de l s oberana del Derecho romano pert ene-
can al grupo liberal. Es complet ament e infundada la
creencia de que pus ieran es pecial empeo en la vuelt a
las formas ya fenecidas del ant iguo Derecho, cuan-
do menos en la cons ervacin de aquellas ins t it uciones
germnicas heredadas cont ra las cuales s e pronun-
ciaba la corrient e de los t iempos . Por el cont rario, el
mis mo bando enemigo les acus de abandono con res -
pect o al puro Derecho germnico. Gerber, en
1 85o,
aludiendo clarament e la accin de los germanis t as
en San Pablo, lleg afirmar que es t a direccin, que
pret enda s er la defens ora de la nacionalidad y s e
arrogaba el derecho de juzgar los romanis t as , t ra-
t aba de des pojar al Derecho alemn de t oda indivi-
140
dualidad nacional, y de des arraigar apas ionadament e
las ideas jurdicas nacidas de las ent raas del pueblo
alemn, s iendo los menos los que s e daban cuent a de
que de es t e modo s e des t ruiran los lmit es opues t os
por la individualidad de la vida alemana al imperio
general del Derecho romano abs t ract o (gg). Por in-
jus t a que fues e es t a acus acin (ioo), s iempre res ult a
not able que los germanis t as de t endencia ms cons er-
vadora ant ipolt ica (Io i) no t omaran part e en el
combat e cont ra la es cuela de Savigny, y que el co-
mienzo de la reaccin favor del Derecho romano en
el campo de la juris prudencia germanis t a coincidiera
con la reaccin polt ica. El jefe de es t a t endencia fu
precis ament e Gerber (1 02), que no quera de ningn
modo ver at acada la firmeza ext erior del Derecho
alemn es t ablecido, pero que rechazaba t oda forma -
cin independient e y con carct er germnico de las
ideas jurdicas . No s lo vea en la adopcin del Dere-
cho romano en ot ro t iempocuyo act o cons t it ua
para l una prueba pat ent e del es prit u previs or del
pueblo romanoel cumplimient o de una mis in pro-
videncial res ervada los germanos , s ino t ambin en
el t rmino de la recepcin, llevado cabo por Sa-
vigny y Pucht a, la regeneracin del Derecho romano
como un Derecho alemn bueno y nuevo para regir
de aqu en adelant e. Y el Sistema de Pucht a, s obre
t odo, le pareci el hecho decis ivo del es prit u germ-
nico que s e debe la t rans formacin del Derecho ro-
I 4I
mano en Derecho alemn. Toda res is t encia opues t a
por los germanis t as los romanis t as , la reput aba
des de es t e moment o t an t arda como fuera de s azn
en la act ualidad: un s ermn cont ra los t urcos . A s u
ent ender, el problema para los germanis t as cons is t a
en hacer penet rar en el element o germnico aquella
s uperior cult ura romanis t a, fin de procurar las
ideas jurdicas nacidas de nues t ra propia vida nacio-
nal igual valor es pirit ual y cient fico (I03). Slo que
un mdico s emejant e, con "s u s is t ema de curacin por
las Pandect as , mat ara el alma germnica en el De-
recho alemn; y s i llegas e formar es cuela, all don-
de juzgas e cumplida la obra por los s uyos , s era, s e-
gn la expres in de Brunner, el ent errador de la in-
t uicin jurdica alemana (1 04). Se evidenci con es t o
que el porvenir del Derecho germnico es t aba s ubor-
dinado al xit o de aquella direccin, que t enda me-
nos cons ervar las formas ant iguas que rejuvenecer
las ideas jurdicas pat rias , y que, precis ament e por
es t a caus a, no poda abandonar el combat e cont ra las
us urpaciones del romanis mo.
Es t a obra hubiera s ido admirable s in la enemis t ad
exces iva cont ra el Derecho romano que s e produjo en
el calor de la pelea. Aquellos juicios s obre
el Derecho
romano, s iempre inadmis ibles , que emit ieran un t iem-
po Thomas io y ot ros maes t ros del Derecho nat ural, y
aun del mis mo romanis t a Thibaut , res ult aban incon-
cebibles en boca de los germanis t as , hombres educa-
1 42
dos en el s ent ido his t rico. Claro es que ellos recha-
zaban nicament e el element o ext rao del Derecho
romano; pero de muchas de s us manifes t aciones po-
da deducirs e que la recepcin deba quedar s in efect o;
que ningn element o del Derecho ext ranjero haba
penet rado realment e en nues t ra conciencia jurdica,
y que s lo mediant e la exclus in t ot al del Derecho
romano podra bas t ars e s mis mo el es prit u nacio-
nal. J acobo Grimm expres en ciert o modo s u dis en-
t imient o, cuando dijo, en la primera As amblea ger-
manis t a: Arrojar violent ament e de nues t ro s eno el
Derecho romano, habiendo vivido t ant o t iempo ent re
nos ot ros y es t ando t oda nues t ra concepcin jurdica
t an nt imament e enlazada con l, me parece un pu-
ris mo exces ivo y t an int olerable como el de un ingls
que, s uponiendo que la cos a fuere pos ible, pret endies e
s eparar las palabras lat inas de las ingles as y cons er -
var nicament e las t eut nicas (i o5). Acerca de la
ant t es is irreconciliable ent re Derecho germano y
Derecho romano, y en es pecial s obre la nat uraleza de
es t a ant t es is , s e hicieron como de pas ada algunas ob-
s ervaciones , que hoy da nos caus an ext raeza (1 06);
pero no nos admira menos ciert ament e el que, frent e

ellas , llegas e decir J acobo Grimm que la diferencia
ent re algunos Derechos germnicos , t ronco de ot ros
varios , como por ejemplo el fris n y el alemnico,
no es menor que la exis t ent e ent re el Derecho romano
y el Derecho alemn (foz). No s in alguna razn, por
1 43
t ant o, s e s int ieran heridos pers onalment e los roma-
nis t as , mucho ms no habiendo s ido invit ados expre-
s ament e las as ambleas (io8), y reprocharon los
germanis t as el que la manera de emprender s u accin
t uvies e, cuando menos , la apariencia de una declara-
cin de guerra al cult ivo cient fico y prct ico del De-
recho romano; el que no reput as en juris cons ult os
alemanes los hombres quienes s u vocacin incli-
naba es t e cult ivo, hacindolos s os pechos os de falt a
de pat riot is mo, y el que des pert as en de es t e modo en
la juvent ud avers in al es t udio de las Pandect as , im-
pues t o, s in embargo, por el Es t ado y llenas en de des -
confianza la nacin res pect o de aquel mis mo Dere -
cho que los Tribunales t enan que aplicar (Io)). Un
examen libre de prejuicios nos mues t ra, s in embargo,
la s ens at ez de los germanis t as , aun en los moment os
de mayor exalt acin. Res pondieron s iempre que no
pret endan de ningn modo la exclus in de aquellos
element os del Derecho romano realment e acept ados
por nues t ra conciencia jurdica, y que haban llegado
s er propios nues t ros ; que no des conocan en lo Luis
mnimo el valor del Derecho romano como modelo
de una gran creacin jurdica, ni pens aban, por t ant o,
en arrojar la juvent ud de las aulas de s us profes ores
romanis t as ; que exis t an verdaderas ant t es is , v que
s t as deban luchar s in fals os s ent iment alis mos ; pero
que el combat e t ocaba s olament e los principios , no
las pers onas (i lo).
1 44
Y por es t e camino llegaron en Lubeck una es pe-
cie de t rat ado de paz con los romanis t as as is t ent es ,
cuyos oradores , von der Pfordt en y Wcht er, s e afir-
maron con ent us ias mo en s u concepcin romanis t a;
pero reconocieron la rect it ud de las as piraciones ger-
manis t as (i i i). Corno es nat ural, no s e t rat aba de una
complet a reconciliacin de la ant t es is . Que as era,
s e vi muy claro cuando, habiendo dicho, por ejem-
plo, von der Pfardt en que, en lo relat ivo las cos as , el
Corpus iuris poda cons iderars e como un Cdigo vi-
gent e, y que en es t o t odos es t aban conformes , le res -
pondi Bes eler, de un modo inequvoco, que l preci-
s ament e lo negaba (I 1 2). Fu ms t arde cuando los
romanis t as de mayor import ancia, con nues t ro Dern-
burg la cabeza, des aprobaron manifies t ament e la
recepcin in complexu. Los romanis t as , ent re t ant o,
mant uvieron s u opinin de que debemos los roma-
nos , al menos por lo que t oca al Derecho privado, el
element o comn humano, que es t por encima del
nacional, mient ras Bes eler pens aba que no neces it a-
mos bus carlo ent re los romanos (1 1 3). Pero los dos
oradores romanis t as concedieron que la recepcin
haba res ult ado daos a por s u exces o, como lo prueba
es pecialment e la his t oria de nues t ro Derecho pbli -
co (i1 4). Ms adelant e, no s lo ot orgaron al Derecho
pat rio una pos icin de igual import ancia, s ino t am-
bin la facult ad de formar con aut onoma s us propias
ideas , y rechazaron el que s e violent as en las figuras
1 45
del Derecho alemn con analogas romanas (1 i5). Y
s e manifes t aron conformes con los germanis t as en
cuant o al gran fin que s t os s e proponan, s aber: la
formacin de un Cdigo alemn, del cual es peraban
la reconciliacin de t odas las ant t es is en una s uprema
armona (1 1 6).
Ahora bien: hubo ciert ament e romanis t as que s e
apart aron des de un principio de los ext ravos de la
Es cuela his t rica y caminaron por nuevos s enderos .
Ant es que t odos , Kierulff emit i s in rodeos la opi-
nin concluyent e de que el Derecho vivo en Alema
nia no era el romano, s ino un Derecho s us t ant ivo,
nacido de races romanas y germnicas , y que deba
es t udiars e en s mis mo (I 1 7); y por primera vez Car-
los J orge von Wcht er es t udi con t oda profundidad
cient fica la formacin del Derecho alemn moderno
en algunas regiones , y la expus o de un modo figu-
rat ivo (1 1 8). Des de ent onces , han s ido muchos los
romanis t as que, como legt imos dis cpulos de la Es -
cuela his t rica, han cult ivado el Derecho vigent e con
es prit u verdaderament e his t rico (1 1 9). nicament e
con s u colaboracinpues las t uerzas germanis t as
por s s olas no hubieran bas t ado nunca,fu pos ible
la int eligencia complet a del Derecho comn, y, s obre
t odo, la conquis t a que repres ent an los nuevos C-
digos . Y la vivificacin es pirit ual del Derecho pru-
s iano mediant e s u inclus in en el gran s is t ema his -
t rico, fu t ambin la obra de un romanis t a que la
1 0
1 46
Univers idad de Berln s e enorgullece de cont ar ent re
los s uyos .
Renuncio s eguir el curs o ult erior de la lucha en-
t re la juris prudencia germanis t a y la romanis t a. Des -
de que la avalancha de 1 848 aneg la cont ienda de los
s abios , t odo movimient o comn des apareci en el
empant anamient o s iguient e de la vida pblica, y la lu-
cha fu cada vez ms s ilencios a y s e redujo ms cada
vez una s erie de combat es part iculares . A part ir de
es t e punt o, las t endencias opues t as y no conciliadas
volvieron - pelear durament e bas t ant es veces ; pero
no s e lleg nunca bien es verdad que t ampoco vol-
vi s ent irs e la angus t ia nacional pas ada una di-
vis in de los juris t as alemanes en dos bandos enemi-
gos . Ant es al cont rario, la conviccin dominant e fu
la de que romanis t as y germanis t as es t aban llamados
cooperar des de dis t int os t errenos , pero mediant e un
t rabajo comn, la formacin del Derecho nacional.
En es t e s ent ido, unos y ot ros volvieron unirs e para
la fundacin de Revis t as des t inadas s ervir, ya la
dogmt ica de ambos Derechos , ya, como la Revista
para la historia del Derecho fundada en 1 861 , la
inves t igacin del pas ado en ambas es feras jurdi-
cas (I2o. Y en el mis mo s ent ido s e cre en 1 86o la
Diet a Congres o alemn de juris t as , en el cual, has t a
ahora, s e han junt ado s iempre los repres ent ant es de la
juris prudencia romanis t a y germanis t a con los juris -
cons ult os prct icos , para emplear s us fuerzas reunidas
1 47
en pro del porvenir del Derecho nacional. No fu
mera cas ualidad el que en el mis mo ao anuncias e s u
t erminacin la
Revista especial para el Derecho ale-
mn,
y s u cant o de muert e es t uviera cons agrado al
primer Congres o de juris t as alemanes . El aut or, Reys -
cher, el mis mo que un t iempo creara la
Revista y
.animara las As ambleas , uni ahora s u ojeada ret ros -
pect iva s obre el movimient o germanis t a con s u s alu-
do la nueva creacin. No fu del t odo de s u agrado
el que el Congres o de juris cons ult os , en opos icin
las As ambleas germanis t as , excluyera de s us delibe
raciones por mot ivos de prudencia, crea lel De-
recho polt ico, el ecles is t ico y el int ernacional. Le
cons olaba, s in embargo, el que fues e precis ament e la
unin nacional alemana cons t it uida en 1 859, y la
cual, por s u part e, cont ribuy t ant o como el primer
wurt t embergus , quien exclua de la Diet a de juris t as
la cues t in polt ico nacional. Y as int i gozos o al pen-
s amient o de que la legis lacin nacional s e preparas e
con el concurs o de t odos los , juris t as alemanes (1 21 ).
Todava volvi inflamars e la cont ienda ent re las
opiniones romanis t a y germanis t a cuando s e aproxi-
m por fin el da del cumplimient o de t ant as as pira-
ciones y s e pus o en dis cus in has t a qu punt o el C-
digo civil del Imperio alemn deba s er romano
germnico. Y como el primer proyect o no ot orgara
al Derecho pat rio el pues t o preferent e que le era de -
bido, el combat e s e inici nuevament e por part e de
1 48
los germanis t as . Des de que recay la res olucin, re-
pos an las armas ; y aun aquellos mis mos que pien s an
que el Cdigo, s i bien cont iene ms Derecho alemn
que el proyect o, no es t , s in embargo, t an penet rada
del - es prit u alemn como nues t ro pueblo t ena dere-
cho es perar, no t rat arn s egurament e de renovar el
combat e por un hecho cons umado ya. Se ha encon-
t rado el t erreno comn de la juris prudencia alemana.
Sin embargo, dent ro de la ciencia, la s epa racin
ent re romanis t as y germanis t as no ha des aparecida
ni puede predecirs e t odava cundo des aparecer. El
nuevo Derecho privado, uno, s e expone ciert ament e
con unidad, y ya no cabe, como s uceda con el ant i-
guo Derecho_comn, que s e dis uelva en s us elemen-
t op romano y germnico. Pero s eguimos mant enien-
do un doble fundament o cient fico, y adems , en la
ens eanza acadmica s iempre hacemos pas ar nues -
t ros oyent es , del Derecho romano y germnico al De-
recho vigent e. Slo as creemos pos ible la complet a
int eligencia del Derecho moderno, cuyas races ent ie-
rran t an profundament e en aquellos dos mundos ju-
rdicos . Y por es o, mient ras t ant o no advenga el s u-
per- hombre juris t a, el cult ivo cient fico de Derecha
romano y Derecho germnico s eguir requiriendo.
fuerzas divididas . Debera, por t ant o, la juris pruden-
cia; alemana des cender de s us alt uras , renunciando al
examen t ot al de las fuent es . Es t e s era de aqu en
adelant e el t rabajo propio de romanis t as y germanis -
[ C,
1 49
t as . Y por unidos que es t uvies en en cuant o al fin a.
que obedece s u divis in del t rabajo, la opos icin s ub- .
s is t ira y volvera manifes t ars e en el cult ivo del.
nuevo Derecho civil. Los romanis t as s eguiran ' apli-
cando, has t a donde fues e pos ible al Derecho vigent e,
la s uprema maes t ra del art e jurdico romano. Los
germanis t as , por el cont rario, no renunciaran
mant ener el propio t emperament o de las ideas jurdi - :.
cas alemanas , y des envolveran en forma nacional el
cont enido germnico de nues t ro Derecho. Y as , en el
t erreno comn del Derecho legal, uno, la lucha cont i -
nuara. Sin lucha no hay vida!
Pero es a prodigios a herencia del pas ado romano y
germnico, no s er acas o un las t re int il con que.
agobiamos nues t ro navo? No deberamos t al vez;de- ,
jar un lado y cons iderar en s mis mo el Derecho vi-
f
gent e, pura y s implement e como la expres in de :las :
concepciones y neces idades de nues t ra poca? Por
vent ura, el t rabajo s obre el
Corpus iuris y el Espejo
de Sajonia,
no quedar reducido con el t iempo .un
es t udio bueno para los amant es de lo ant iguo, como,
por ejemplo, el del Cdigo de Hammurabi, pero que
debe excluirs e de la ens eanza act ual del Derecho?
Unicament e puede res ponder de un modo afirmat i-
vo es t as pregunt as quien haya rot o, no ya con las
doct rinas es peciales de la Es cuela his t rica, s ino con
s u concepcin fundament al.
A la Es cuela his t rica no le ha falt ado n
.u.nca, ni;
15o
habr s egurament e de falt arle, un cont radict or en l ob
fundament al (1 22). Ent re ella y el radicalis mo, que
no puedo concebir de ot ro modo que como la doct rina.
del Derecho nat ural, reina neces ariament e una ene-
miga de muert e. Por ot ra part e, la hos t iliza el pos it i-
vis mo es cuet o, para el cual el Derecho es t en el t ext o
legal vigent e, y la adminis t racin de jus t icia es un
as unt o de t cnica mecnica. Pero t ambin, y apart e
de es t as direcciones que en el fondo no pueden lla-
mars e cient ficas , han s urgido ent re los mis mos juris -
t as alemanes , educados en un s ent ido alt ament e cient -
fico y has t a his t rico, nuevos impugnadores de la Es -
cuela his t rica (1 23)..Y como ent re ellos apenas s e en-
cuent ran germanis t as , y s , por el cont rario, romanis -
t as import ant es , es t o puede explicarnos el que en et
fondo hagan s iempre una excepcin favor del Dere -
cho romano como ratio scripta (1 24). En es t os t rmi-
nos , la cont ienda t iene s in comparacin mucha mayor
e
import ancia para el pres ent e que la lucha doms t ica.
ent re la juris prudencia romanis t a y la germanis t a.
No puedo, s in embargo, ni relat ar s u curs o, ni dis t in-
guir y juzgar las dos direcciones enemigas . Slo dir
que no s e t rat a aqu de una opos icin ent re los dos
punt os de vis t a filos fico his t rico (1 25). Ciert o que,
la cons ideracin his t rica del Derecho debe comple-
t ars e con la concepcin filos fica de s u fundament os .
es encia y finalidad. Pero la verdadera filos ofa del De-
recho s lo es pos ible s obre bas e his t rica (1 26). Por-
1 51
el cont rario, t odo cult ivo filos fico del Derecho que
abandone el t erreno propiament e his t rico, corre el
ries go de degenerar en racionalis mo y ent rar cont ra
t oda res is t encia en las vas del Derecho nat ural. Lo
confirman es pecialment e los lt imos ens ayos empren-
didos para cons t ruir, en un apart amient o cons cio de
la Es cuela his t rica, una t eora del Derecho bas ada
s obre Kant (1 27).
Frent e ella hemos de mant ener las grandes con-
quis t as de la Es cuela his t rica. No podemos renegar
de ningn modo de aquel hecho del es prit u alemn,
que debe nues t ra juris prudencia s u fuerza int rns e-
ca y s u influjo univers al. Queremos , por el cont rario,
gobernando el s is t ema act ual con el pas ado, librar
la ciencia jurdica alemana de aquella pos t racin que
s uele s eguir con t ant a facilidad la codificacin. Y
as , en un porvenir remot o, no t endremos que apren-
der nuevament e lo que nos haga falt a de ot ras nacio-
nes que renovaron s u juris prudencia s iguiendo el mo-
delo alemn. Tampoco queremos ahorrar nues t ra
juvent ud en la ens eanza acadmica el t rabajo afa-
nos o que requiere una s eria preparacin his t rica, por
s uperfluo que pueda parecer la cmoda s uperficia-
lidad. Por es t o, precis ament e, s uponemos dot ados
los jvenes juris t as de una educacin cls ica, y des de
que en Prus ia s in previa cons ult a nos han obligado
recibir alumnos del Gimnas io real y has t a de las Es -
cuelas reales s uperiores , es peramos de ellos que, lo
152
menos , vendrn provis t os del bagaje cls ico indis -
pens able. Ciert o que el es t udio del Derecho debe pre-
parar para la profes in prct ica; pero los juris con-
s ult os no podrn ' llenar s u mis in como rgano jur-
dico del puel lo en las dis t int as aplicaciones en que
es t n llamados crear y realizar el Derecho, s i no
ent ran en el des empeo de s us t areas con aquella li-
bert ad es pirit ual que nicament e s e alcanza con el do-
minio cient fico de la mat eria. Y la int eligencia cien -
t fica del Derecho, no s e logra s in un profundo cono -
cimient o his t rico. Podr el ant iguo es t udiant e olvi-
dar, con el t rans curs o de un largo plazo y en la pre-
mura impues t a por el ejercicio de la judicat ura, la abo-
gaca, la procura y los cargos adminis t rat i vos y munici-
pales , el det alle de lo que aprendi en la Univers idad
s obre Derecho romano y Derecho germnico; pero le
quedar s iempre aquella educacin del es prit u que
es t os es t udios le procuraron, y que es lo que ha de de-
t erminar la dignidad de s u obra. No en vano habr
bebido en las ant iguas fuent es del pas ado, et ernament e
jvenes ; no en vano habr penet rado en los t alleres
donde las generaciones pas adas modelaron s u obra
para la pos t eridad. Y en cuant o ms vivament e haya
comprendido la nat uraleza his t rica del Derecho,
t ant o ms fiel s er en la cus t odia que le es t confiada
del t es oro del Derecho vigent e, y con t ant a mayor
compet encia cont ribuir s u perfeccionamient o. Por
es o, cuando enarbolamos la bandera des plegada por
1 53
Savigny y Eichorn, no s lo creemos cons agrar un
cuidado es pecial la ciencia, s ino t ambin, y al mis -
mo t iempo, s ervir la vida del Es t ado y la Nacin.
Creemos robus t ecer las fuerzas que han cons ervado
la s alud del organis mo nacional y cont ribuir la
pros peridad del Derecho alemn en el pres ent e y en
el fut uro!
,
NOTAS (*)
(I) De la lit erat ura s obre Federico Carlos von Sa-
vigny (1 779- 1 860, hemos ut ilizado principalment e en
es t e t rabajo: Arndt s ,
Revista crtica trimestral (Krit.
v. Schr.), IV, I y s igs . (1 862).Rudorff, Revista
para la historia del Derecho (Z. f. Rechtsgesch.), II,
1 y s igs . (1 862).Annimo,
Pernice, C. F. v. Savig-
ny, Stahl: Berln, 1 862, pgs 43 y s igs .L. Golds ch-
midt , Relacin (Vortrag, 1 864); Miscelnea (Ver -
inischte Schriften), t orno I (Berln, 1 901 ), pgs . 61 9 y
s igs .Von Bet hmann- Hollweg, Revist. p. la hist. de!
Derecho,VI,42 s igs . (1 867).- - - Dis curs os y es crit os en-
comis t icos para el cent enario en Enero de 1 879: re-
s umen y expos icin de Brinz en la Revist. crt. tri-
mestral, XXI,
473
y s igs .; XXII, 1 61 y s igs .St lzel,
Derecho administrativo y constitucin jurdica de!
Brandemburgo . Prusia (Brandenburg-Preussens
Rechtsverwaltung u. Rechtsverfassung:
Berln, 1 888),
II, 527 y s igs .Lands berg, Biografa general ale-
mana (Allg. Dut . Biographie), XXX, 425 y s igs .
(edicin apart e: Leipzig, 1 890).
(*) Una vez cit ado en alemn y en es paol el t t ulo de
un libro revis t a, en las cit as s uces ivas lo doy nicamen-
t e en es paol. En cambio, en algunas obras omit o por in-
neces aria la t raduccin es paola. As s ucede con la obra
de Frens dorff, Karl Friedrich Eicborn (not a 2), y alguna
ot ra.(N. del T.)
156
(2)
Sobre Carlos
Federico Eichorn (1781- 1854),
vanse:
von Richthofen,
Ojeada crtica (Krit. Ubers-
chau), II, 321 y
sigs.;
Diccionario poltico de Blun-
tschli (Bluntschlis Staatswdrterb.),
III, 327 y sigs. -
Mohl, Historia y
literatura de la ciencia poltica
(Die Geschichte und Literatur des Staatswiss.), 1 I
(.1 856), pgs . 593 y s igs .Reys cher, Revista para el
Derecho alemn (Z. f. deut. R.), XV (1 85), pgs . 436
y s igs .P. Rot h, Revist. p. la hist. del Derecho, I,
1 o y s igs .Brunner , Anales prusianos (Preuss.
Jahrb.), XXXVI (1 875), pgs . 22 y s igs .Frens dorff,
Biograf. general alem., 1 V, 469 y s igs .; Karl Frie-
drich Eichorn: Gt t ingen, 1 881 . Siegel, Para la me-
moria de Carlos Federico Eichorn (Zur Erinnerung
au K. F. Eichorn: Wien, 1 881 ).A. Franken, Ro -
manistas y germanistas (Romanisten und Germanis-
.ten: J ena , 1 882) . Von Schult e, Karl Friedrich
Eichorn: St ut t gart , 1 884.
(3) Sobre J uan Federico Gs chen (1 778 . 1 837), que
t ant o influy en Berln de 1 81 1 1 822, vas e St effen
hagen, Biograf. general alero., IX, 403.
(4) Cuando adviert e en la Vocacin (Beruf unse-
res Zeit, et c.), pg. 1 5: Era de es perar que es t e ejem-
plo pas ara des apercibido para los juris cons ult os , pues
no fu un juris t a profes ional, n' i di lecciones , ni ha es -
crit o t rat ados . Sobre J us t o Ms er (1 720- 1 794.), cuya
Historia de Osnabrck s e public en 1 768, y cuyas
Fantasas patriticas (Patriotische Phantasien)
apa-
recieron de 1 775 1 786, vans e: Wegele, Biograf.
general alenz., XXII, 385 y s igs .Rot h, Revist. p. la
hist. del Derecho, I, 8 y s igs .V. adems Lands berg,
1 57
que en s u Historia de la ciencia jurdica alemana
(Geschichte der deut. Reschtswiss.), III, pgs . i, 496
y s iguient es , lo califica de ant epas ado de la Es cuela
his t rica.- - - Finalment e, Ehrenberg, Significacin de
Herder en la ciencia del Derecho (-Herder Bedeutung
fr die Rechtswissenschaft), dis curs o conmemorat ivo
pronunciado en Gt t ingen el 27 de Enero de 1 903, p-
gina 1 7.
(5) Vocacin, pg. 1 4, y Revista para la ciencia del
Derecho desde el punto de vista histrico (Z. f. gesch.
Reschtswiss.), IX, 421 y s igs .Savigny oy las leccio-
nes de Hugo en una s ola ocas in; Rudorff, loc. cit .
Sobre Gus t avo v. Hugo (1 764- 1 844), cuya influencia
empieza t al vez en 1 788, vans e: Eys s enhardt , Para
la memoria de Gustavo Hugo (Zur Erinnerung an
G. Hugo: Berln, 1 845).Mejer, Anales prusianos,
XLIV,
457
y s igs ., y Biograf. general alem., XIII,
321 y s igs .Singer, Revista para el Derecho actual
privado y pblico (Zeitschr. fiar das Privat und ff.
R. der Gegenw.), XVI, 273 y s igs .
(6) Ent re los juris t as des t aca Lands berg, loc. cit
pgs . 498 y s igs .; J uan Federico Reit emeier (1 755-
1 839), y Cris t in Deogracias Biener (1 748 1 828). Rei-
t emeier, quien Lands berg llama inmediat o precur-
s or de la Es cuela his t rica, expone en s u Enciclope-
dia historia de los Derechos de Alemania (Ency-
klopdie und Geschichte der `Iechte in Deutschland:
Gt t ingen, 1 875) el punt o de vis t a his t rico; pero t ra-
t a de ponerlo en armona con las concepciones del
Derecho nat ural, mient ras que Mis er y Hugo las
combat en. Biener, cuyos Commentarii de origine et
1 58
progressu legum juri umque Germanicorum aparecie
ron de 1 787 1 795, impuls eficazment e la his t oria
del Derecho alemn; pero no ent r en la lucha de los
principios . Tambin prepararon el t erreno los pro -
fes ores alemanes de Derecho polt ico y muchos his t o-
riadores y fillogos .
( 7 ) V. Ehrenberg en el dis curs o cit ado en la not a
4. Inmediat ament e des pus del t rabajo de la juverit ud
de Herder, Una nueva filosofa de la historia para la
educacin de la humanidad (Auch eine Philosophie
der Geschichte dur. Bildung der Menschheit, 1 774),
s e ofrece nues t ra cons ideracin la primera part e de
s us
Ideas para la filosofa de la historia de la hu-
manidad (Ideen dur Philosophie der Geschichte der
Menschheit , 1 784- 1 786). Adems de St int zing y
Treit s chke, cuya apreciacin s obre la import ancia
de Herder en la ciencia del Derecho s e refiere Ehren -
>berg en s u not a la pg. 6, von Bet hmann- Hollweg
principalment e, ha s os t enido con energa (revista -
p. la hist. del Derecho, VI, 43) que el genio creador
de quien realment e proceden las ideas de Savigny, es
Herder.V. t ambin Las s on, Sistema de filosofa del
Derecho (System der `l(echtsphilosophie: Berln y
Leipzig, 1 882), pg. 1 8. Sobre la influencia de Herder
- en Eichorn, v. Schult e, loc. cit ., pg. 1 1 1 , not a 22.
Cun "s uert e fu el impuls o que la obra de Mont es quieu
s obre el es prit u de las leyes , publicada en 1 848, di
los fundadores de la concepcin his t rica en el Dere
cho, lo mues t ran las referencias de Ms er, Reit emeier,
Herder, Hugo y Savigny; v., no obs t ant e, Singer, loc.
cit ., pgs .
277
y s igs ., y Ehrenberg, loc. cit ., pgi-
nas 1 3 y s igs . Es bien conocida la influencia de Ber-
1 59
t oldo J orge Niebuhr (1 776- 1 831 ) s obre Savigny; va-
s e Nis s en, Biograf. general alem., XXIII, 646 y s i-
guient es , es pecialment e pg. 652. El primer t omo de
s u his t oria romana apareci en 1 81 1 .
(8) El Derecho de la posesin (Das R echt des Be-
sities) apareci en 1 803, y el primer t omo de la His-
toria alemana poltica y jurdica (Deutschen Staats
und `Rechtsge schichte) en 1 808.
(9) El follet o de Ant onio Federico J us t o Thibaut
(1 772 - 1 840), Sobre la necesidad de un Cdigo civil
general para la Alemania (ber die Notwendigkeit
eines allgemeinen brgerlichen GesetO uches fr
Deutschland: Heidelberg, 1 81 4), s e des envolvi por
complet o en el circulo de las ideas del Derecho nat u-
ral. Sobre Thibaut , v. Lands berg, Biograf. general
alem., XXXVII,
737
y s igs . Savigny rechaz t ambin
la propos icin de Carlos Ernes t o Schmidt (1 774.1 852)
en s u `7(egeneracin de Alemania (Deutschlands Wie-
dergeburt: J ena, 1 81 4), de que s e int rodujes e provi -
s ionalment e en t oda Alemania el Cdigo civil aus -
t riaco.
(Io) .' Vocacin, pg. 3o.
(I i) En el art culo Opiniones favor y en contra
de los nuevos Cdigos (Stirnnzen fr und wider neue
GesetOcher), es crit o en 1 81 6; publicado en la Revis-
ta para la ciencia del Derecho desde el punto de vis-
ta histrico, III, 1 y s igs ., y reimpres o como apndi-
ce la s egunda edicin del follet o Sobre la vocacin
de nuestro tiempo, hecha en Enero de 1 828, pgs . 1 63
1 6o
y s igs ., pg.
1 2
(1 69). La obs ervacin va dirigida cor-
t ra Feuerbach, que en el prlogo la obra de Nepo-
muceno Bort s ,
El cargo de la prueba en el procedi-
miento civil (Die Beweislast im _ivilprofess,
1 81 6),
pg. xvir, haba manifes t ado que la his t oria nada
t iene que ver con la inves t igacin del Derecho exis -
t ent e vivo en el pueblo. La his t oria explica cmo
algo ha llegado s er lo que es : cmo s ea y lo que s ea
es t e algo no lo ens ear la his t oria; lo que pert enece
la his t oria ha muert o ya para la vida. Savigny
aduce en apoyo de s u t es is lo que el mis mo Feuerbach
haba dicho en s u obra Filosofa y ennpirismo (Phi-
losophie und empirie: Lands hut , 1 8o4), pg. 43, s obre
la neces idad de at ender al Derecho del pas ado para
comprender el Derecho del pres ent e. En el pas ado
de hace millares de aos , es t el germen de la legis -
lacin que nos rige en la act ualidad. La s emilla t iene
que perecer para que s e forme el frut o; pero puedo
acas o - concebir la exis t encia del frut o s in remont arme
de s u s r act ual s u formacin y de s u formacin al
fundament o primero de s u vida? Slo el vulgo s e que-
da embobado ant e lo que exis t e, s in ver ni querer ver
ms all: el cmo y el por qu queda res ervado los
hombres s uperiores . Sobre Pablo J uan Ans elmo
Feuerbach (1 775- 1 823), v. Geyer, Revist. cra't. tri-
mestral, XVI I I , 255 y si gs.M arquardsen, Biograf.
general alem., VI, 731 y s igs .V., adems , Bech-
mann,
Feuerbach und Savigny, dis curs o rect oral de
M
unich en 1 894, donde, pres cindiendo de lo part i-
cular, des cribe t an s lo la ant t es is general, y con-
cluye at revidament e que el es prit u de Feuerbach
ha t riunfado en definit iva s obre el de Savigny (p-
gina 1 9).
1 61
(1 2) Claro es que es t o no s ignifica que perdiera s u
poder s obre el pens amient o popular, ni que dejaran
de mant eners e renovars e cient ficament e las ideas
del Derecho nat ural. Pero es t a t eora, que ha cont i-
nuado en abiert a opos icin la Es cuela his t rica, t al
como s e form principalment e bajo el influjo de Kant ,
t ena que bus car un punt o de enlace con la concep-
cin his t rica del Derecho. Sobre el proces o ult erior
del Derecho nat ural, v. es pecialment e K. Bergbohm,
Jurisprudencia y filosofa del Derecho (Jurispruden,
und Rechtsphilosophie), t omo I, 1 892. Concibe, s in
embargo, el Derecho nat ural de un modo t an amplio,
que para l la t eora capit al de la Es cuela his t rica
no es ms que la des nat uralizacin del Derecho pos i -
t ivo con element os del Derecho nat ural (pgs . 480 y
s iguient es ).
(1 3) V. Savigny,
Vocacin, pg. 1 1 7. Si la his t o -
ria
en la juvent ud de los pueblos es , por lo general,
una maes t ra ilus t re, cuando han llegado la edad
madura, como le s ucede al nues t ro, t ienen ot ro oficio
diferent e y ms s aludable t odava. Slo mediant e ella
podemos mant ener una viva relacin con nues t ro pri-
mit ivo es t ado, perdida la cual, pierde t olo pueblo la
part e mejor de s u vida es pirit ual.
(1 41 V. es pecialment e von Savigny, Vocacin, p-
ginas
41
y s igs . Manifies t a que en t oda variacin in-
t roducida en el Derecho civil ligera y arbit rariamen .
t e preponderan s iempre los inconvenient es , aun en
el cas o de que s e haya cuidado de favorecer con ella
la s encillez y la comodidad; que la verdadera caus a
de las quejas cont ra la variedad de
los Derechos t erri-
I[
1 62
t oriales no es t en los perjuicios reales y pos it ivos de
es t a lt ima, s ino en el poder ext raordinario que viene
ejerciendo en t odos los rdenes la s ola idea de la uni-
formidad, y que en t odo s r orgnico y en el Es t ado,
por t ant o, la s alud cons is t e en un equilibrio bien
ponderado ent re el t odo y cada una de las part es .
(1 5)
V., por ejemplo, Savigny, Vocacin, pgs . 78
y s igs .: Porque una ciencia del Derecho que no s e
apoyas e en el t erreno del conocimient o his t rico fun-
dament al, s era como un es cribient e al s ervicio de los
Tribunales . Pg. 1 27: Debe t eners e en t odo mo -
ment o una conciencia viva y clara del t odo para po -
der comprender realment e el cas o individual; s lo el
s ent ido t erico y cient fico es capaz de hacer que la
prct ica aparezca fruct fera ins t ruct iva. `revista
para la ciencia del Derecho desde el punto de vista
histrico, III, 1 7, 33 y s igs . (cont ra un annimo que
opina que, bien mal, s lo podra formar un Cdigo
un juris t a s in ninguna educacin his t rica), et c., et c.
(1 6) Es abs olut ament e inexact a la afirmacin re-
pet ida t an menudo de que los fundadores de la Es -
cuela his t rica s lo admit an como Derecho his t rico
el Derecho del pas ado, y cont rarres t aban s is t emt ica-
ment e el progres o jurdico Savigny ins is t i s iempre
en que el Derecho del pres ent e cont iene en s el De-
recho del pas ado, y en que t oda poca es t llamada

examinar, rejuvenecer y mant ener fres ca la ma-
t eria que procede de la nat uraleza s uperior del pue-
blo como un t odo que deviene y evol uci ona'cont i nua-
ment e
(`revista para la ciencia del Derecho desde
el punto de vista histrico, I, 2, 4, 6, et c.}, y s e pre-
^a
1 63
vino cont ra la confus in ent re el s ent ido his t rio y
la predileccin es pecial de lo ant iguo s obre lo pres en-
t e (ibid., III, i3).V. t ambin Bergboh~m, loc. cit .,
pgs . 534, 536 not as . Sin embargo, en las cues t iones
es peciales pus o des de un principio es pecial empeo
en la cons ervacin de lo adquirido. V., por ejem-
plo, s us reparos las propos iciones que hace Pfeif-
fer en el t rabajo Ideas para una nueva legislacin ci-
vil en los Estados germnicos (Ideen ,zu einer neuen
Civilgeset gebung,f ar Teutsche Staaten: Gt t ingen ,
1 81 5,; Revista para la ciencia del Derecho desde el
punto de vista histrico,
III, 20 y s igs . (Sobre Bur-
chardo Guillermo Pfeiffer, 1 777- 1 825, v. Hners dorf,
`
evist. p. el Derecho alem., XIV, 432 y s igs .)
(1 7) El aut or annimo del follet o cit ado en la no-
t a 1 , cons idera Savigny como un reaccionario al
unir s u panegrico los de Luis Guillermo Ant onio
Pernice (1 799. 1 861 ) y Federico J ulio St ahl (1 802- 1 861 ),
muert os en el mis mo ao. Von Bet hmann- Hollweg,
loc. cit ., pg. 70, califica ms acert adament e s u di-
reccin polt ica de liberal cons ervadora. V. t am-
bin L. Golds chmidt , loc. cit ., pgs . 642 y s igs ., y
Lands berg, Savigny, pg. 27.
U1 1 1 `(i8) V. Rudorff, loc. cit ., pg. 3i.Bergbohm,
loc. cit ., pg. 207, not a. Lands berg, Savigny, pgi.
na 1 5. Cun poco s e pus o en cont radiccin con s us
j1 1 1 1 ' ' '
ideas al acept ar el Minis t erio de Legis lacin, lo prue-
ba la Memoria publicada por St blzel, loc. cit ., II, 773
1 ^1
y s igs ., que cons t it uy s u programa minis t erial.- -
1 1 1 1 '

V., adems , St olzel, loc. cit ., pgs . 527 y s igs .- - Lands -

berg, loc. cit . , pgs . 8 y s igs .
1 64
(1
9
) No puede negars e que en el fondo los argu-
ment os de Savigny iban dirigidos cont ra t oda codifi-
cacin. V. Brinz,
'Nevist. crt. trimestral, XXI, 485
y s igs .Lands berg,
Savigny, pgs . 1 6 y s igs .Bech-
mann, loc. cit . (ant es en la not a 1
I), pg. 1 4.M .
Geib,
La reforma de la vida jurdica alemana (Di
e.
reform des deutschen Rechtslebens: Leipzig, 1 848),
pgs . 28
y s igs .Bergbohm, loc. cit ., pg. 527, not a
54. Savigny reconoce en la Vocacin la pos ibilidad
de un fut uro es t ado de cos as que permit a formar un
buen Cdigo; pero las condiciones de que lo hace de -
pender s on cas i irrealizables : v. pgs . 1 34 y 1 6o. En
el art culo Opiniones favor y en cont ra de los nue-
vos Cdigos , Revista para la ciencia del Derecho
desde el punto de vista histrico,
I I I , 1 y s igs , no hace
res erva alguna. Y en la Memoria cit ada en la not a
precedent e, cons idera la codificacin en s mis ma
como un mal: pgs . 736, 748.
(2o) Prlogo la s egunda edicin: Heidelberg.
1 828,' pg. v. Sobre que Savigny era un alemn, no
s lo por s u es prit u, s ino t ambin por s u procedencia,
v. Rudorff, loc. cit ., pgs . 4 y s igs .
(21) Vocacin, pg. 1 1 8; v. t ambin la pg. 1 53,
donde encomienda las Univers idades de Alemania
el cuidado de la comunidad alemana, y aade: La
s lida fundament acin de nues t ro Derecho, principal-
ment e del
pat rio, donde queda la mayor part e por ha
cer, la es peramos de ellas ; pero t enemos t ambin el
derecho de exigirla con t oda s eriedad:
por es o deba
ces ar la s us pens in del comercio univers it ario con
Aus t ria, Baviera y Wrt t emberg. La cens ura de los
^^.
1 65
romanis t as la inicia Nicols Tadeo von Gonner (1 764-
1 827) en el follet o cont ra Savigny,
Sobre legislacin y
jurisprudencia en nuestro tiempo (ber Gesetgebung
und Rechtswissenschaft in unseres Zeit: Erlangen,
1 81 5). Pero Gonner, no obs t ant e haber s ido en s u t eo-
ria del Es t ado uno de los primeros que cont rapus ieron
la
concepcin orgnica al individualis mo del Derecho
nat ural (v. J . B. Koch,
Teora del Estado de N. T.
Gnner (N. Th. v. Gnners Staatslehre): Leipzig,
1 902), s e mant uvo en la concepcin ant i- his t rica del
Derecho, propia de la t eora del Derecho nat ural, y
combat i des de ella los punt os de vis t a fundament ales
de la Es cuela his t rica. Savigny le acus en s u Recen-
s in,
Revista para la ciencia del Derecho desde el
punto de vista histrico, I, 373- 423, de haber omit ido
int encionalment e, con objet o de levant ar en cont ra de
la nueva doct rina el s ent imient o pat rit ico de los ale-
- manes , t odo cuant o l haba dicho res pect o del Dere -
cho germnico, y s e defendi enrgicament e de la t a
cha de exclus ivis mo romanis t a (pgs . 379 y s igs .) Por
ot ra part e, advirt i la neces idad de precavers e cont ra
la crencia de que el s ent ido his t rico pret ende la
prioridad del Derecho romano cont ra el Derecho pa
t rio. (`kevist. cit., III, i
3.)Reconoce un fondo de
jus t icia en la pret ens in de Feuerbach y Thibaut , al
reclamar una his t oria univers al del Derecho; pero
frent e la manifes t acin de Thibaut de que liez
lecciones llenas de es prit u s obre la cons t it ucin juri-
dica de pers as y chinos des pert aran en nues t ros es t u-
diant es un s ent ido jurdico ms verdadero que cient o
s obre las mis erables t ont eras que s e es t udian al t rat ar
de la s uces in int es t ada des de Augus t o J us t iniano,
no s lo defiende la inves t igacin his t rica del Derecha,
1 66
s ino que ins is t e enrgicament e en que para nos ot ros
lo ms import ant e es s iempre la his t oria de nues t ra
propio Derecho germnico, romano y cannico; de-
biendo ent enders e que el Derecho germnico, cons i -
derado des de un punt o de vis t a cient fico, no s e limi-
t a al vigent e en Alemania, s ino que abarca, por el,
cont rario, t odas las races germnicas .
`kevist. cit...
III,
4
y s igs . y 7.
(22) En el art culo de int roduccin s obre la
finalidad de es t a Revista (pgs . 1 - 1 7), dice de un.
modo inequvoco que los aut ores de la `1-(evista s e ale.
graran mucho de poder dar un nuevo impuls o al
es t udio his t rico del Derecho pat rio, y que precis a-
ment e en s t e quedan t odava ricos t es oros ocult os
( pgs . 7- 8).
(23)
Revista para la ciencia del Derecho desde
el punto de vista histrico, I, 1 24- 1 46. No debe olvi-
dars e que Eichorn haba des arrollado ya de un mo ' o
original la concepcin his t rica del Derecho en 1 3 de
Mayo de 1 808, en el prlogo s u Historia alemana.
poltica y jurdica. En aquella poca, poca de t ran-
s icin, crea de ms int ers que en ot ra alguna el
dirigir la vis t a al pas ado, para confort arnos dice-
con el es prit u de nues t ras ant iguas ins t it uciones . Po-
dr acept ars e es t e es prit u en las nuevas en ms en
menos ; pero s in un conocimient o exact o de lo que fu-
y cmo fu, s iempre s er impos ible apreciar bien lo
exis t ent e en s u es prit u y relaciones .
(24)
En el prlogo la cuart a edicin de la Histo-
ria alemana poltica y jurdica (1 0 Oct ubre 1 831 ),
1 67
manifies t a t ambin que el fin de s u t rabajo fu des de
un principio y cont ina s iendo dar al Derecho prc-
t ico exis t ent e en la act ualidad un s lido fundament o
his t ricd.
(25)
Sobre la cues t in t an debat ida des de el s iglo
xvii1 de la exis t encia de un Derecho privado alemn
comn, .y en la cual Eichorn aqu, como ms t arde
en s u
Introduccin al Derecho privado alemn (Einl.
in das dent. Privatr., 1 823), t . y 39 40, t oma el
part ido de Runde cont ra Hufeland. V. mi Derecho pri-
vado alemn (Dent. Privatr.), I, 6., not as 21 - 23.
(26) Loc. cit ., pgs . 1 31 y s igs . Seala en es pecial
los t rabajos preparat orios indis pens ables , ent re los
cuales da gran valor la comparacin del Derecho
- pat rio con los Derechos hermanos , como el holands ,
el ingls y los del Nort e; cit a las palabras de Savigny
relat ivas al Derecho germnico (pg. 1 39, not a 6), y
concluye diciendo: La cons ideracin del es t ado ac -
t ual de la ciencia del Derecho alemn, ha s ido el pun-
t o de part ida de los aut ores de es t a
Revista al fijar el
plan de la mis ma. Sobre es t a bas e des ean que s e
juzgue s u empres a en cuant o t iene por objet o el De-
recho germnico y t odo lo que comuniquen s obre el
part icular.
(27) En el t omo I (1 81 5) hay art culos de Has s e
(s obre la propiedad de las cos as muebles en el
Espejo
de Sajonia, pgs . 1 8 y s igs .), Eichorn (s obre el origen
de la cons t it ucin municipal, pgs . 1 47 y s igs .) y
J . Grimm (s obre una forma de expiacin del homici-
dio, propia del ant iguo Derecho germnico, pgs . 323
1 68
y s igs .) Hay t ambin un art culo de Hugo s obre Uber-
t o de Lampamiano y Pedro de Andlau, que prefiri el
aut or publicar aqu en vez de hacerlo en el
Archivo de
Derecho civil (Civilistische Archiv.),
porque t oca en
l los lmit es del Derecho alemn (pgs . 338 y s igs .,
t omo II, 1 81 6): cont iene el es t udio de Grimm s obre la
poes a en el Derecho (Die poesie in Recht,
pgs . 25-
200),
la cont inuacin del art culo de Eichorn s obre la
cons t it ucin municipal (pgs . 1 65 y s igs .) y los dat os
que aport a Mit t ermaier la his t oria de la comunidad
de bienes mat rimoniales y la s uces in heredit aria en
la Edad Media (pgs . 31 8 y s igs .) En el t omo 1 1 I (1 81 7)
figuran dos art culos de Grimm (pgs . 73 y s igs ., 349
y s igs .), uno de Hagemeis t er (pgs . 1 73 y s igs .) y ot ro
de Henke (pgs . 1 91 y s igs .), los t res s obre Derecho
germnico. De aqu en adelant e el Derecho germni
co va cediendo s u pues t o. En el t omo IV (1 820) hay
t odava un largo art culo de Has s e s obre el Derecho
alemn de bienes mat rimoniales (pgs . 6o y s igs .); en
el V (1 825) t an s lo una pequea not a de Biener s obre
Tilius (pgs . 4o1 y s igs .); en el VI (1 828), algunas ob
s ervaciones ais ladas relat ivas al Derecho alemn en
un art culo de Klenze s obre los cognados y afines en el
Derecho romano (pgs . 1 63- 1 91 ); en el VII (1 831 ), un _
es t udio de Phillips (s obre el aforis mo jurdico: Der
Tot erbt den Lebendigen (), pgs . 1 - 20); en el VIII
(1 835), un t rabajo de Eichorn s obre la organizacin
provincial del reino de Franconia (pgs . 281 y s igs .);
en el IX (1 838), un art culo de Blunt s chli (s obre el De-
(*) Por aproximada que fues e una t raduccin es pao-
la, no t endra nunca el valor his t rico y jurdico del pro-
verbio del ant iguo Derecho francs :
Le mort saisit le vif,
I 69
recho de s uces in int es t ada en Zurich, pgs . 99 y s i -
guient es ); en el XI (1 842' , art culos de Wunderlich
(pgs . 73
y
s igs .), Eichorn (pgs . 1 1 9 y s igs .), Schau-
mann (pgs . 362 y s igs ., s obre las arras en el mat rimo-
nio s egn la
lex Saxonum) y J . Grimm (pgs . 385 y s i-
guient es ;; en el XIII (1 846), un es t udio de Eichorn
(pgs . 339 y s igs .) Los t omos X (1 842), XII (1 845),
XIV (1 847) y XV (1 85o), no cont ienen, por lo gene-
ral, nada de Derecho germnico.
(28) J acobo Grimm (1 785 i863) mant uvo es t re -
chas relaciones con Savigny, que ejerci mucha in-
fluencia s obre l como maes t ro s uyo y fu quien real-
ment e lo inclin al es t udio del Derecho romano: una
ens eanza defect uos a del Derecho alemn, recibida
en s us t iempos de es t udiant e, lo apart de es t e orden
de t rabajos has t a 1 81 3. Acerca de la import ancia de
Grimm des de el punt o de vis t a del Derecho alemn,
V.
el hermos o libro de R. Hbner, Jacobo Grimm y
el Derecho alemn (Jahob Grimm und das deutsche
`1-(echt: Gt t ingen, 1 895).- - V. t ambin W. Scherer,
Jahob Grimm, s egunda edicin: Berln, 1 885, pgs . 254
y s igs .H. Schus t er, Jacobo Grimm y su importan
cia para la ciencia del Derecho (J. Grimm in seiner
Bedeutung fu r die `kechtswissenschaft),
publicado
en 1 885 en los Papeles jurdicos (Juristische Blet
ter), nms . 3 y 4. Acerca de la influencia de Savigny,
y . Scherer, pgs . 256 y s igs ., y Hbner, pgs 3 y s igs . ,
1 3 y s igs . y 1 7 y s igs ..
t an opues t o al s is t ema de publicidad en las t rans mis iones
irrortis causa,
y t an ligado con aquel ot ro principio: Dieu
seul peut faire un beritier. (N. del T.)
I zo
(29) V. el cuadro general de la not a 27.
(3o) Mit t ermaier, en el prlogo la primera edi-
cin de s us
Principios del Derecho privado alemn
comn (Grundste des gemein. deut. Privatrechts:
Heidelberg, 1 824), anunci el plan para una Revista
de es t a nat uraleza; pero no lo ejecut . Sobre Carlos
J os Ant onio Mit t ermaier (1 787- 1 867), v. L. Golds -
chmidt , Archivo para la prctica civil (Arch. f. civ.
Praxis), L (1 867), pgs . 41 7 y s igs . (el t rabajo pu-
blicado aqui s e reimprimi en la Miscelnea cit ., I,
651 y s igs .); von Weech, Biografas Badenses (Ba-
dische Biographien), II , 8o y s igs . (Arns perger);
Marquards en, `Biograf. general alem., XXII, 25 y
s iguient es .
(3i) Las Eranias ( w) (Eranien) aparecieron en
Heidelberg. Sobre von Dalwigk (1 761 1 825), v. St ef-
fenhagen, `Biograf. general alem., IV, 71 4. Sobre
Niels Nicols Falck (1 784- 1 85o), v. Rat jen, Para la me-
moria de N. Falck (Zut- Eninnerung an N. F.: Kiel,
1 851 ), y Michels en, Biograf general alem., VI, 539 y
s igs . Muy pront o t ant o el Derecho alemn como el
romano t uvieron s u s ervicio el Museo rhenano de
jurisprudencia (`kheinische Museum fr Jurispru-
den: Bonn, 1 827 1 835), fundado por Has s e. Has s e t en-
da s obre t odo unir la his t oria y la dogmt ica del
Derecho, y lleg hablar de aquellos ext ravos del
mt odo his t rico- jurdico que import aba ms pre-
(*) Del griego eranos. Las Eranias , por lo menos en
s u lt ima poca, fueron en Grecia as ociaciones pat rit icas .
(N. del T .)
1 71
venir (I, 66- 67). Sobre J uan Cris t in Has s e (1 77
9-
1 830), v. Theichmann,
Biograf.
general alem., X,
759 y s igs .
(32)
Augus t o Luis Reys cher (1 802- 1 880), v. K.
Riecke,
Biograf.
general alem., XXVIII, 36o y s igs .;.
Reys cher,
Recuerdos del antiguo y del nuevo tiempo
(Erinnerungen aus alter und neuer Zeit,
publicado
por K. Riecke, Freiburg y Tbingen, 1 884). Robert o
von Mohl le ha juzgado injus t ament e en s us
Recuer-
dos
de mi vida (Lebenserinnerungen), publicados por
Kerler, St t ut gart y Leipzig,
1 902, t omo I, pginas
207 208.
(33) Guillermo Eduardo Wilda (1 800 1 856). V. el
panegrico de Planck con un s uplement o de Reys -
cher en la Revist. p. el Derecho alem (Z..f . Deut R.),.
XVI, 444 y s igs ; Eis enhart , Biograf. genaral alem.,
XLII, 491 y s igs .
(34)
Segn la comunicacin de Reys cher, el plan
de 1 837 deba coincidir con la celebracin del Cen -
t enario de la Univers idad de Heidelberg.
(35) En el manifies t o de la Revista (I, i
y s igs .) de-
clara que s t a t iene por objet o impuls ar el es t udio del
Derecho nacional y cont ribuir fundar una ciencia
jurdica pat ria, para cont rarres t ar el frances is mo y
romanis mo dominant es . Ningn pueblodice ha
des preciado t ant o como el alemn s u propio derecho.
Sigue s t e (pgs . 1 1 y s igs .) un art culo de polmica,
muy ext ens o, s obre la exis t encia y nat uraleza del
Derecho alemn. Ms ,
adelant e, t omo VII (1 442), p-
1 72
giflas 1 21 y s igs ., el art culo A favor
y en contra
del Derecho alemn
(F-ir und vider das
deutsche
Recht).
(36)
Primerament e s e public en los Anales de
Halle (Halleschen Jahrbiechern) de Oct ubre de 1 83o,
y des pus con adiciones en Zurich, 1 841 ; s egunda edi-
cin, 1 862. Blunt s chli s e quejaba del abandono en que
s e t enia al Derecho alemn en las Univers idade- , y
es peraba que con la cons t ruccin de una ciencia del
Derecho alemn acabara la preponderancia del De-
recho romano; pero para lograrlo era inevit able una
lucha ent re las dos direcciones romanis t a y germa -
nis t a, y, por cons iguient e, ent re dos es cuelas que re -
pres ent aran ambas t endencias , pues los romanis t as
habran de defender palmo palmo el t erreno con-
quis t ado, y Blunt s chli crea que habamos ent rado ya
en es t a fas e de la evolucin (edicin de 1 841 , pgs . 32
y s igs . y
47
y s igs .) Segn l, la Revist. p. el Derecho
alem. era el rgano adecuado de es t a lucha (pg. 33,
not a *).Sobre J uan Gas par Blunt s chli (1 8o8- 1 881 ),
v. Teichmann, Diccionario jurdico de Holtiendorff
(Hol t^endorffs Rechtslex), III, 1 .51 2 y. s igs .; Meyer
von Knonau, Biograf. general alem., XLVII, 29 y
s igs ., y l- a aut obiografa Particularidades de mi vida
(Denkwrdigkeiten aus meinen Leben,
t res t omos :
Nordlingen, 1 884).
(37) Bes eler, cuya Teora de los pactos sucesorios
(Die Lehre von den Erbvertrgcn (1 835 i 84o) form
poca en el Derecho alemn, haba ya bos quejado r-
pidament e s u programa cient fico en la prolus in de
Bale s obre la pos icin del Derecho romano frent e al
1 73.
Derecho nacional del pueblo germnico. En 1 840
colabor en los Anales crticos de jurisprudencia
ale-
mana (Kritischen Jahrbchern f ur deutschen Rechts -
wwissenschaft),
de Richt er y Schneider, con un mani-
fies t o de la nueva Revista al s ervicio del Derecho na-
cional, VIII, 809 y s igs ., es pecialment e 825. Sobre el
origen del
Derecho nacional y Derecho
de los juris
tas (Volksrecht und Juristenrecht:
Leipzig, 1 843), nos
informa l mis mo en s u obra
Vida y aspiraciones
(Erlebtes und Erstrebtes:
Berlin, 1 884), pgs . 45 y
s igs . Des de 1 845 (t omo IX) colabor en la
Revist. p. el
Derecho alero. Sobre J orge Bes eler (1 8o9- 1 888), v:
mi elogio en la Revist. p. la hist. del Derecho, XXIV,
i y s igs ., y R. Hbner, Biograf. general alero , XLVI
(edicin apart e: Leipzig, 1 901 ).
(38) Mit t ermaier (v. la not a 3o), en el prlogo al
Derecho de pastoreo (Schdfereirecht: Brauns chweig,
1 837), de Scholz, pgs . v- xxx1 1 , haba s ido ya el t er-
cero que prot es t ara cont ra el romanis mo dominant e
y el abandono del Derecho alemn en los es t udios ju-
rdicos y exmenes pblicos , y expus iera en un Pro -
grama formal el modo de procurar al Derecho ale -
mn igual cat egora cient fica, s ana aplicacin prc-
t ica influencia en la legis lacin. Ant onio Chris t ,
Legislacin nacional alemana (ber deutsche 1Vatio-
nalgesetgebung:
Karls ruhe, 1 842), peda la aboli -
cin de los Derechos romano y francs y la creacin
de un s is t ema legis lat ivo pat rio bas ado en s us lneas
fundament ales s obre el Derecho
alemn;
proclam
el es t recho enlace de la nacionalidad y el Derecho
(pgs . 44 y s igs ., 57 y s igs . y 1 59), y combat i el Dere-
cho romano como Derecho ext rao impues t o por la,
1 74
fuerza al pueblo alemn, y que nunca lleg s er Dere-
cho nacional ni excluir al Derecho germnico (pgi-
na
85). Ant onio Chris t , en aquel ent onces Cons ejero
minis t erial en Karls ruhe y des de 1 847 Direct or del
Hofgericlit
(Cons ejo Supremo) en Ras t at t , s e mos t r
en las dos As ambleas germanis t as como el ms celos o
de los campeones del Derecho pat rio.
(39) Mit t ermaier, loc. cit ., nicament e es pera la
exalt acin del Derecho alemn de la aplicacin rigu-
ros a del mt odo his t rico. Blunt s chli as ient e incondi-
cionalment e la concepcin capit al de Savigny (p
ginas 1 4 y s igs .), que s ignifica para l, no va una opi-
nin de es cuela, s ino una conquis t a de la ciencia (p-
ginas 28 y s igs .), y deduce de ella la jus t ificacin y el
porvenir de las as piraciones germanis t as (pgs . 32 y
s igs . y 49 y s igs .); pero exige que el s ent ido his t rico
s e complet e con la cons ideracin filos fica (pgs . 61
y s igs .) Bes eler manifies t a t ambin que nunca s e ha
apart ad' .) de la concepcin his t rica, y que s olament e
ha combat ido los part icularis mos de es cuela (Vida y
aspiraciones, pgs . 45 y s igs .) - Chris t , en s u obra s o-
bre legis lacin nacional, expone las vent ajas del Dere-
cho histrico s obre el Derecho racional (pgs 51 y
s igs .); des ea una legis lacin que des arrolle orgnica
ment e la bas e his t rica (pgs . 42 y s igs ), y al mis mo
t iempo que refut a ingenios ament e (v. el Apndice) las
objeciones opues t as por Savigny la formacin de un
Cdigo alemn, s e mues t ra decidido part idario de s us
t eoras capit ales (pgs . 1 27- 1 60). Tan s lo Reys cher, y
no con mucha claridad, pide la unin del mt o,) his-
trico y el racional (Revist. p. el Derecho alem., I, 1 1
y s igs .), y manifies t a que caus a de es t o t ena frent e
. 1 75
s u programa las ideas de Wilda (XVI, 444
y
s igs .); s in
embargo, mant uvo s iempre la s ignificacin funda-
ment al de lo his t rico. Wilda expus o t ambin s u con-
cepcin his t rica en la
Revist. p. el Derecho alero.,
I,
167 -17 1.
(40) Acerca de las opiniones , caluros ament e de-
fendidas , favor y en cont ra del programa de la nue-
va Revista. nos informa Reys cher, t omo VII (1 842),
pgs . 1 21 y s igs . El mis mo Savigny, en el prlogo al
t orno I de s u Sistema del Derecho romano actual
(System des heutigen romischen Rechts : Berln,
1 840), alude las as piraciones germanis t as ; pero re-
nunciando la refut acin de ot ros at aques (pgs . XII
y s igs ., s e limit a defender la escuela histrica del
cargo que s e le haca de pret ender ens anchar con ex-
ces o la s oberana del Derecho romano cos t a del ger-
mnico y del moderno, cuando, por el cont rario-
dice,pone es pecial empeo en apart ar lo ya fenecido
para dejar un campo ms libre al des envolvimient o
y accin de lo exis t ent e (pgs . xiv y s igs .) A pes ar de
es t a obs ervacin jus t ificat iva, inmediat ament e (S 2.,
pgs . 4 y s igs .), pres cindiendo por complet o del Dere
cho privado alemn comn, ident ifica el
Derecho co -
'nn de Alemania con el Derecho romano actual
(s in
cont ar con algunas modificaciones de es cas o int ers
int roducidas por las leyes imperiales ). Pucht a at ac
violent ament e los germanistas modernos
con mot i
vo de la Recens in de la obra de Savigny en los
Anal. crt. de jurisprud. aleen.,
1 840, t omo VIII, p-
ginas 675 678. Dijo que aqullos podrn cont ar con
una ciert a popularidad, como la de los que hablan de
los judos de Sin y los irlandes es de la verde Erin;
1 76
pero que la corrient e de los t iempos acabar por arro -
llarlos , porque el t iempo del part icularis mo nacional
ha pas ado para s iempre, y el Derecho romano ha ve-
nido s er el Derecho comn t odas las naciones , s ub-
yugando en el progres o de s u evolucin al Derecho
germnico; que t al vez haya mot ivo para burlars e un
poco de aquel ant iguo t raduct or de la Ins t it ut a, que
crea que rechazando el Derecho romano volvera -
mos al primit ivo es t ado s alvaje, en que los hombres
vivan s olit arios en las s elvas , aliment ndos e de be-
llot as y domeando el ms fuert e al ms dbil; pero
que, por ot ra part e, el germanis mo act ual nos da oca-
s in para encogernos de hombros des deos a ment e,
pues s i no aprueba la comida de bellot as , los t rajes
gros erament e fabricados y la rudeza ext erior, as pira,
s in embargo, con s u polmica cont ra el Derecho ro-
mano, poner des iert os ent re Alemania y los pueblos
vecinos y cont rarres t ar la cult ura. Ms violent a t o-
dava fu la res pues t a que di Bes eler con s u at aque
la Es cuela his t rica en la obra Derecho nacional y
Derecho de los juristas. J unt o Pucht a, Anales de
crtica cientfica (Jahrb. f. wiss. Kritih), 1 84q., pgi-
nas z y s igs ., prot es t cont ra l principalment e Thl.
V. s obre es t a dis cus in Bes eler, Vida y aspiraciones,
pgs . 51 y s igs .; mi art culo s obre Bes eler, pgs . 9 y
s igs ., y Hbner, loc, cit ., pgs . 9 y s igs Segn dice,
Reys cher, Revist. p. el Derecho alero.,
XVI, 453,
Wilda s e propona hacer un examen des apas ionado
de t odo cuant o s e haba es crit o s obre la lucha ent re
Derecho romano y Derecho germnico, y rechazar de
pas o los at aques ridculos que s e nos han dirigido,
como, por ejemplo, que queramos ext irpar el Derecho
romano aun, en la part e en que ha llegado s er Dere-
1 77
cho vigent e; que nos oponamos una legis lacin
pat ria, y que pret endamos res t ablecer el ant iguo De-
recho germnico int roducir en abs olut o el puro
Derecho nat ural racional. El plan qued s in rea -
lizar.
(41) Vocacin, pg. 11g.
(42) Toca es pecialment e es t e punt o
H. Dernburg,
Karl Georg von Wdchter:
Berln, 1 88o, pgs . 12 y
s igs . V. t ambin Lands berg,
Savigny, pg. 23, y en
es t e s ent ido ha encaminado s u act ividad un res ul-
t ado que int eres a mucho not ar, s aber: int roducir en
el concept o del Derecho comn un rigoris mo y un
puris mo romanos como nunca has t a ahora s e dieron
en Alemania. V. t ambin J . Biermann, Traditio
ficta: St ut t gart , 1 891 , pgs . 1 - 8; Regeis berger, Pan-
dehten, I, 7.., pg. 43.
(43) Ya en la Vocacin,
pg. 1 40, dice: Y s t a es
una de las razones por las cuales la es cuela de Bar-
t olo t iene mucho menos valor que la de los glos ado -
res . La mis ma concepcin aparece en s u gran obra
s obre la his t oria del Derecho romano en la Edad Me-
dia
(Geschichte des rdmischen Rechts in Mittelalter).
(44)
V. mi dis curs o rect oral de
. Bres lau, Derecho
natural y
Derecho alemn
(Naturrecht und deutsches
Recht:
Frankfurt a. M., 1 882).
(45)
Cit aremos , por ejemplo, el hecho de que fren-
t e las ideas germnicas s obre as ociaciones y colec-
t ividades , que reaparecen en la t eora s ocial del De-
12
1 78
recho nat ural, Savigny res t aur los concept os roma-
nos puros . V. mi Sistema del Derecho privado ale-
mn (System des deut. Privatr.), I, 461 y s igs . y 668.
Del mis mo modo, en la t eora de la pos es in des cart
los element os del Derecho nat ural t omados del s is t e-
ma germnico de prot eccin
(46) Vocacin, pgs . 64- 81 y 1 35. El juicio, en ge-
neral des favorable, que Savigny emit e en es t e lugar
s obre el Code, lo s os t uvo ms t arde al ret ract ars e de
s u injus t a opinin acerca de los juris t as frances es .
(Prlogo de 1 828, pgs .
(47) Sobre el valor germnico del Code, Llam por
primera vez la at encin de los juris t as alemanes
H. Klimrat h (1 807 1 837). V. s u Essai sur l'tude his-
torique du droit et son utilit pour l'interprtation
du Code civil: St ras s burg, 1 833. A l s e refiere Mit -
t ermaier, loc. cit ., pg. vit . De es t e punt o s e ocup
ms det alladament e Zopfl, Revist. p. el Derecho
alem., V (1 841 ), pgs . iio y s igs . V. t ambin Gaupp,
Sobre el porvenir del Derecho alemn (ber die Zu-
kunft des deutschen Rechts: Berln, 1 847), pgs : 65
y s igs .
(48) Vocacin, pgs . 95- 1 09. Res ult a muy ext raa
s u advert encia de que en la nue' T a ley de es t udios aus -
t riaca no figura el Derecho alemn, s in duda porque
ya ant es del nuevo Cdigo es t aba poco ext endido en
Aus t ria (pg. 1 41 ). V. adems Gaupp, loc. cit ., p-
ginas 62 y s igs .
(49) Vocacin, pgs . 81 - 95.
1 79
(5o) Vocacin, pgs . 1 44- 1 46. En el prlogo la
s egunda edicin, pg. vu, dice que en el int ermedio
la cos a ha variado un t ant o. Pero mant iene s u pri-
mera idea, como res ult a de las s iguient es palabras :
..<Des de hace algunos aos s e vienen dando lecciones
s obre el Landrecht; yo mis mo he explicado la mat e -
rria, ut ilizando al efect o los mat eriales manus crit os .
Recient ement e s e ha declarado obligat oria la as is t en-
cia dichas lecciones , s in perjuicio de los es t udios
erudit os , y la mat eria s er ahora objet o del examen
Primario.
(5i) V. es pecialment e Dernburg, loc. cit . (vas e
la not a 42), pg. 6; Gaupp, loc. cit ., pgs . 42 y s i-
guient es .
(52) En el mis mo s ent ido habla Savigny de la
t endencia primit iva (Vocacin, pgs . 87 y s igs .), y
cit a es pecialment e las s iguient es palabras del Decret o
(Kab.- O.) de Federico el Grande de 1 78o: Cuando
Yocons iga mi objet o, con la s implificacin de
la mat eria perdern s egurament e s u crdit o mis t e-
rios o muchos juris t as , s e acabarn t odas s us s ut ilezas
y llegar s er int il el Cuerpo de abogados . Pero,
en cambio, podr es perar..... muchos ms comer-
ciant es , fabricant es y art is t as , que s on las gent es que
ms provecho promet en al Es t ado. Savigny not a
con razn que es t e concept o de la juris prudencia
como un art e mecnico, aunque va modificndos e
poco poco, no ha des aparecido t odava.Y s ubs is t i
en el Landrecht prus iano (Int roduccin, 6.) la pro-
hibicin de t omar en cuent a las opiniones de los ju-
ris cons ult os !
1 80
(53) En el s emes t re de invierno de 1 81 9- 20 y en los
s emes t res de verano de 1 821 , 24,
29 y 32. En el in -
vierno 20 21 , Has s e di lecciones s obre algunos pun-
t os es peciales del
Landrecht en s us relaciones con el
Derecho germnico; y en el verano de 1 829, Las peyres
t rat de las Ins t it uciones germnicas del Landrecht
prus iano. Las lecciones normales s obre el Landrecht
empezaron en el verano de 1 827. Adems de Savigny,
explicaron J arcke (ocho veces des de 1 827), St elzer
(dos veces des de 1 827), von Reibnit z (dos veces des de
1 828; bien es verdad que part ir de 1 823 haba ex-
plicado muchas veces Derecho prus iano proces al, ad-
minis t rat ivo y polt ico), Homeyer (diez y s eis veces
de 1 828 1 844), Gans (nueve veces de 1 829 1 838),
Las peyres (t res veces de 1 829 1 831 ), Collmann (dos
veces en 1 839 y 1 840), Gneis t (dos veces en 1 840 y
1 841 ), y des de 1 840 t odos los s emes t res Heydemann,
para el cual s e cre en 1 845, propues t a de Savigny,
una ct edra ordinaria de Derecho prus iano. Sabido es
cmo pes ar de es t o, y habiendo quedado en un pia-
dos o des eo la inclus in del Landrecht en el examen
primario (v. not a.5o), el aprendizaje del Derecho pri-
vado prus iano vigent e ha quedado relegado, como an-
t es , al t iempo de prct ica preparat oria.
(54) Las Institutionen de Pucht a aparecieron en
1 829, s u System en 1 832 y sus Pandekten en 1 838.
Sobre J orge Federico Pucht a (1 798- 1 846), v. la
Ne-
krologe de St ahl y Wet zell que precede los Peque-
os trabajos de Derecho civil (Kleinen civilistischen
Schriften), edicin de von Rudorff: Leipzig, 1 851 ;
Eis enhart , Biograf. general alero., XXVI, pgs . 685
y s igs .
1 81
(55) V. principalment e la
Vocacin, pgs . 1 33-
1 34, donde hablando del porvenir, en el cual los ju-
ris t as , merced un es t udio cient fico ms complet o
del Derecho comn, volvern s er los aut ores de un
Derecho cons uet udinario lleno de vida, aade: El ele-
ment o his t rico del Derecho que t ant o nos embaraza
hoy da, penet rar en nos ot ros enriquecindonos .
Tendremos ent onces un Derecho propiament e nacio-
nal, y s t e no carecer de un lenguaje vigoros o y
enrgico. Y cuando llegue es e moment o dejaremos
la his t oria el Derecho romano, y no t endremos ya que
cont ent arnos con un dbil remedo de la creacin ju-
rdica romana, s iendo propia y nueva nues t ra cult ura
jurdica. Habremos cons eguido algo s uperior la s im-
ple adminis t racin de jus t icia s egura y rpida: el s en-
t ido claro int uit ivo, propio del Derecho de los pue-
blos jvenes , s e unir con el ms alt o s ent ido cien-
t fico.
(56) V. la cart a de Savigny Bes eler de i3 de Oc-
t ubre de 1 843, impres a en Vida y-
aspiraciones, p-
ginas 252 y s igs ., y s obre t odo el final, pg. 257: Los
germanis t as podran hacer mucho en pro de nues t ra
legis lacin provincial.
(57) Savigny en la Vocacin,
des pus de rechazar
como vanas infundadas las quejas relat ivas la ex-
clus in del Derecho pat rio por el ext ranjero, dice que
t <aqullas s uponen accident al y arbit rario lo que s in
una neces idad int erna no s e hubiera realizado de
ningn modo no hubiera podido s ubs is t ir (pgi-
na 37 ). Una formacin jurdica exclus ivament e na-
. cional, como la de los ant iguos t iempos , s e opone , la
1 82
marcha que la nat uraleza s eala los pueblos mo-
dernos ; as como s u religin no es nicament e nacio-
nal, y s u lit erat ura no es t libre de poderos as influen-
cias ext ernas , t ampoco res ult a ant inat ural que haya
un Derecho civil comn ext ranjero. Y aquellas in-
fluencias en la educacin y la lit erat ura fueron, no ya
ext ranjeras , s ino romanas , precis ament e romanas ,.
como la que obra s obre nues t ro Derecho.
(58) Savigny, Vocacin, pg. i6o, propone el cul-
t ivo de la lengua en un s ent ido purament e popular._
Cons eguido es t o, el pens amient o s e elevar s obre los
part icularis mos individuales y los abarcar en s u cen-
t ro comn. As quedan s at is fechos los grandes y t odo
res ult a claro los pequeos : unos y ot ros ven s obre
s las ideas como algo s uperior, educat ivo y as equi-
ble t odos ellos . Sucede lo mis mo que con las im-
genes milagros as de Cris t o, que t ienen s iempre una
mano ms alt a y la ot ra ms baja. Y cuando volva-
mos dar con el es t ilo s encillo y purament e popular
de nues t ras mejores crnicas , podremos promet er-
nos excelent es res ult ados , ent re ot ros , una buena his -
t oria del art e de es cribir y un Cdigo popular. Todo"
es t o es hermos o y verdadero; pero Savigny no s e hace
cargo, ni aqu ni en ot ra part e alguna, de que un
Cdigo popular, unido al cult ivo popular del idioma,
corres ponde un cont enido popular t ambin, mient ras
que l encomienda exclus ivament e los juris t as la
creacin del Derecho. He aqu por qu en s u cart a .
Bes eler (v. la not a 56) elude t rat ar de la inves t iga-
cin que s t e requera del pens amient o jurdico en la
int uicin popular, y combat e prolijament e el pro-
yect o de res t aurar los Tribunales de jueces populares .
1 83
(59) Adems de los art culos y t rabajos cit ados en
las not as 35- 38, v. los art culos pos t eriores de Reys -
cher en la
`R evist. p. el 'Derecho alem.,
VII, 1 21 y
s igs . (donde s e ocupa de la conciencia de la propia
pers onalidad que s urge de nuevo en un gran pueblo,
y de cmo debe manifes t ars e el puro Derecho ale-
mn), IX, 337 y s igs .; X, 1 53 y s igs . ; XIII, i y s igs .-
Gaupp, ibid., I, 87 y s igs .- - - Nilda, I, 1 67 y s igs .Bit -
zer, IX, 497 y s igs . Adems , los dis curs os de Miner-
maier en las As ambleas germanis t as (I, 62 y s igs . La
nacionalidad s e expres a del modo mejor y ms puro
en el Derecho; ya es hora de levant ar el es prit u del
Derecho germnico, es t o es , el es prit u nacional ale-
mn, para que penet re en nues t ro Derecho)% los de
Chris t (I, 72 y s igs .; II, 208 y s igs .); Reys cher (I, 83 y
s igs .),

Bes eler (II, 232 y s igs .)
(6o) 'Debates sostenidos por los germanistas en
Francfort sobre el Mein el 24, 25 y 26 de Septiem -
bre de 1846 (Verhandlungen des Germanisten - u
Frankfurt a. M. am 24, 25 und 26
September 1846:
Frankfurt a. M., 1847).--
'Debates sostenidos por
los
germanistas en Lbeck el 27, 28 y 3o de Septiem-
bre de 1847 (Verhand l ungen des Germanisten u
Lbeck am 27, 28
und 3o September 1847:
Lbeck,
1 848).
(6r) V. s u dis curs o s obre el calificat ivo
germanis-
tas en la t ercera s es in pblica de Francfort :
`De-
bates, pgs . 1 03 y s igs . El nombre no ha arraigado
en los his t oriadores . En cuant o los fillogos ale-
manes , apenas s aben que s e t rat a de un regalo de los
juris t as .
1 84
(62) 'Debates, pg. 5; Revist. p. el 'Derecho alem.,
X, i n..
A la invit acin s e adhirieron como ciudada-
nos de Francfort , Eduardo Francis co Souchay (es ca
bino y s enador: v. s obre .I, J ung, Biograf. general
alem., XXXIV,
677
y s igs .) y Euler (abogado y not a-
rio). Se ofreci el primer lugar los nat uralis t as y
fillogos cls icos .V. t ambin J . Grimm,
`Debates
de Francfort, pg. 3.
(63)
Sobre. Cris t in Luis Runde (1 773- 1 849), va-
s e von Beaulieux- Marconay,
Biograf. general alem.,
XXIX, 674 y s igs .; s obre los dems , v. las not as 3o
33y37.
(64)
Sobre Ernes t o Mauricio Arndt (1 769- 1 860),
v. Gus t avo Freyt ag, Biograf. general alero.,
I, 541
y s igs .Sobre J acobo Grimm (1 785- 1 863), v. la not a
28.Sobre Guillermo Grimm (1 786- 1 859), Scherer,
Biograf.
general alem., IX, 690 y s igs .Sobre J uan
Luis Uhland (1 787- 1 862), H. Fis cher, ibid., XXXIX,
1 48 y s igs .Sobre Mauricio Haupi (1 808- 1 862), S.he-
rer, ibid., XI,
72
y s igs .Sobre Carlos Lachmann
(1 793 1 851 ), Scherer, ibid , XVII, 471 y s igs .
(65) Sobre Federico Cris t bal Dahlmann (1 785-
1 86o), Springer,
Biograf. general alem., IV, 693 y
s igs .Sobre J uan Mart n Lappenberg (1 794- 1 865),
que t ambin era juris t a, Pauli, ibid., XVII, 707 y s i-
guient es . Sobre J orge Enrique Pert z (1 795- 1 876),
Wat t enbach, ibid , XXV, 406 y s igs . Sobre Leopol-
do Ranke (1 795- 1 886), A. Dove, ibid., XXVII, 242 y
s igs . (v. pg. 262).Sobre J orge Godofredo Gervinus
(1 805- 1 871 ), A. Thorbecke, ibid., IX, 77
s igs .- - So-
rr'
1 85
bre Adolfo Schmidt (1 81 2- 1 887), LoewenfeId, ibid.,
XXXI, 703 y s igs . (es pecialment e 707).
(66)
Debates de Francfort,
pgs . 1 o- 1 1 .
(67)
Los debat es de la Seccin jurdica s e publica-
ron bajo la direccin de Mit t ermaier, pgs . 1 49- 1 92;
los de la Seccin his t rica bajo la de Pert z, pginas
1 96- 223. V. el informe s obre el part icular (pgs . 1 5-
' 08). Es t a Seccin cons umi s u act ividad en dis put as
s obre cues t iones de organizacin. En cuant o los de-
bat es de la Seccin lings t ica, exis t e s olament e una
pequea relacin (pgs . 227- 229).
(68) Toda la primera s es in s e cons agr la cues -
t in del Schles wig- Hols t ein; ,excepcin hecha de los
juris t as , habl nicament e Dahlmann s obre el carc-
t er alemn del Schles wig (pgs . 40 y s igs .) En la s e-
gunda s es in s e t rat de Derecho romano y Derecho
alemn; habl, adems , Dahlmann s obre el origen del
Tribunal del J urado (pgs . 90 y s igs .) En la t ercera
s es in, J aup habl de un Cdigo general alemn (p-
ginas ginas 1 08 y s igs .); adems , Lappenberg s obre la con-
s ervacin de la nacionalidad alemana fuera de los Es -
t ados confederados (pgs . 1 1 2 y s igs .); Guillermo
Grimm (que fu, s i s e except an las propos iciones de
s u hermano (pgs . 1 i y s igs ., 58 y s igs . y 1 03 y s igs .),
el nico fillogo que t om la palabra) s obre el Dic-
cionario alemn (pgs . 1 1 4 y s igs .), y el juris t a Gaupp
s obre la relacin general ent re los pueblos germano
y romano (pgs . 1 24 y s igs .) Se acord dejar para la
prxima As amblea germanis t a las cues t iones del J u-
rado y del mant enimient o del alemanis mo en el ex.-
1 86
t ranjero, y s e nombraron las Comis iones que deban
preparar s u es t udio (pgs . IoI, 1 08 y 1 1 4).
(69)
Debates de Lubeck, pgs . 54 y s igs .
(7o) Se t rat , ant e t odo, del Tribunal del J urado
(pgs . 68- 1 65, 249 . 262),
de una coleccin de leyes ale-
manas (pgs . 1 9
3 1 96), de un Derecho comn alemn
de ciudadana (pgs . 201 205), de un Cdigo general
alemn (pgs . 205 223) y de la juris prudencia germa-
nis t a y romanis t a (pgs . 224 239). Se dis cut i t ambin
s obre el mant enimient o del alemanis mo en el ext ran -
jero (pgs . 20- 46). En los int ermedios , hablaron Mi-
chels en s obre la import ancia del ant iguo Derecho ir -
lands para el es t udi del Derecho germnico (pgi-
nas 1 65- 1 71 ), y Thl s obre la capacidad de t es t ar (que
l negaba, cont ra Pauli) de la mujer en el Derecho de
Lubeck (pgs . 1 96 200). Hicieron expos iciones his -
t ricas (con alus iones polt icas ), Wurn s obre el ele-
ment o nacional en la his t oria del Hans a (pgs . 4- 20),
y St enzel, Schubert y Bet hmann s obre la colonizacin
alemana en Siles ia, Prus ia y As ia Menor (pgs . 1 71 -
1 85). De los fillogos , habl s olament e Mllenhof s o-
bre la ant iqus ima poes a herica alemana (pgs . 1 85-
1 93). Las ot ras dis cus iones vers aron s obre as unt os de
orden int erior (pgs . 46- 47, 223.224, 239- 247).
(71 ) H. von Treit s chke, Historia alemana (Deuts-
che Geschichte), V, 686.
(72) 'Debates, pgs . 62 y s igs . (cit a los cas os en los
cuales no s e reconocen los pact os s uces orios y los
cont rat os favor de t ercero, y hace not ar cun poco
1 87
han penet rado ent renosot ros el t est ament o romano,
l a
bonorum possessio, l a hereditatis actio, l a pr-
sumptio Muciana, el s is t ema dot al, la pat ria pot es t ad
y la emancipacin romanas , la pos icin de la madre,
et c.)V. t ambin los debat es de la Seccin jurdica,
pgs . 1 57 y s igs . (donde rompi una lanza favor del
concept o s ocial de Bes eler, que exclua la cons idera-
cin de las comunidades y dems ent es s ociales en
cuant o pers onas morales , la manera de t t eres
quienes el Es t ado comunica la vida mient ras t ant o le
conviene dejarlos vivir, y defendi el Derecho ale -
mn en mat eria de aguas ).V. t ambin Chris t , t ant o
en los
'Debates de Lubech (pgs . 209 y s igs .), cuant o
en el follet o ant erior s obre legis lacin nacional (pgi -
nas 62 y s igs ., 82 y s igs . y 1 59).
(73) Bes eler peda, en el Derecho nacional y De-
recho de los juristas, Tribunales mixt os de juris t as y
legos en Derecho, en la forma de Tribunales de esta
binos (pgs . 246 y s igs ., 269 y s igs .) En las As ambleas ,
los germanis t as abogaron, cas i s in excepcin, por los
Tribunales de J urados . La corrient e arroll algn
advers ario que t rat de oponers e des de un principio,
como Heft er (`ebates de Lubech,
pgs . I I o y s igs .,
1 33 y s igs ). Bes eler declar que mant ena s u pet icin
de que s e creas en Tribunales de escabinos
para as un -
t os civiles y de polica; pero que para mat erias pro-
piament e criminales es t aba por los de J urados (pgi-
na 1 1 7). De un modo decididament e cont rario los
Tribunales de J urados , nicament e hablaron VVch-
t er (pgs . 1 1 8 y s igs .) y von der Pfordt en (pgs . 1 46 y
s igs .)En pro de una forma popular de la legis lacin,
abog es pecialment e Mit t ermaier; propus o t ambin
1 88
la cons ult a una As amblea de not ables
('Debates
de
Francfort, pg. 1 84; 'Debates de Lubech, pgs . 205 y
s iguient es l.
(74). Sobre la t endencia his t rico- prct ica de la
Revista, que no s lo no deba apart ars e del pres en -
t e, s ino conducir l, v. Reys cher, I, 3 y s iguien-
t es ; XX, 3o4.Bes eler, . Anales crticos, VIII,
81 0
y s igs .
(75) V., es pecialment e, Bes eler, Derecho nacional
y'Derecho de los juristas, pgs . 99 y s igs .; 'Debates
de Lubech, pgs . 233 y s igs .; Sistema del derecho
privado alemn, I (1 847), 8.Reys cher, .Revista
p. el `Derecho alem., IX, 345 y s igs . (s obre la his t oria
del combat e) y pgs . 373 y s igs .; XX, 3o4.Blunt s ch-
li, 'Derecho privado alemn ('Deut. P. R. , 3. En
la As amblea de Francfort s e manifes t aron conformes
en es t e punt o, con Bes eler y Reys cher, Mit t ermaier,
Gaupp, Wilda, Welcker, Warnknig y Michels en
(pg. 1 51 ).
(76) V. la no`a 25; adems , Mit t ermaier, Princi-
pios de Derecho privado alemn (Grunds des deut.
Privatr.), I, 37.Reys cher, Revist. p. el derecho
alero., I, 1 1 y s igs .; IX, 337. y s igs .; X, 1 53 y s igs .
Gaupp, Revist. p. el derecho alero., 1 88; El porve-
nir del 'Derecho alemn (Die Zuhunft des deutschen
`l(echts: Leipzig, 1 847), donde s e ocupa es pecialment e
del element o alemn en los grandes Cdigos .nes e-
ler, 'Derecho nacional y derecho de los juristas,
p-
ginas 91 y s igs .; Derecho privado alemn, I,
I.
y
s igs .; as como las dis cus iones s obre el concept o del
1 89
Derecho comn alemn en la As amblea de Francfort ,
pgs . 1 49- 1 56.
(77) Sobre la accin impuls ora de Bes eler en es t e
s ent ido, v. mi elogio, pgs . 1 1 y s igs . Reys cher as pi-
r s iempre que la doct rina jurdica alemana, en vez
de s ervir para llenar las lagunas del Derecho romano,
penet ras e t odo nues t ro s is t ema jurdico:
Revist. p. el
Derecho aleta., I, 7, VII, 1 21
y s igs .; XX, 3o4.Mit -
t ermaier (v. la not a 38), Gaupp (Revist. p. el 'Dere-
cho alega., I, 87 y s igs .), Wilda (ibid., 1 68 1 69) y
Blunt s chli (Escuelas jurdicas (Reclitsschulen), pgi-
nas
47
y s igs .) hicieron not ar que s on muchas las ideas
jurdicas germnicas que viven t odava, aunque ocul-
t as bajo un dis fraz ext ranjero, y pidieron que el De -
recho alemn s e cons ideras e des de el punt o de vis t a
alemn. En las As ambleas germanis t as hubo com-
plet o acuerdo s obre la neces idad de exponer el De-
recho alemn, no como un s uple- falt as , s ino como
un verdadero s is t ema jurdico, y de rechazar s u cul-
t ivo des de el punt o de vis t a exclus ivo de s us analo-
gas con el Derecho romano. J unt o Mit t ermaier
( y . la not a 72) y Bes eler (Debates de Lubecic, pgi-
na 334), habl en es t e s ent ido Chris t
(Debates de
Francfort, pgs .
77
y s igs , 1 87), que abog t ambin
por la purificacin alemana del lenguaje jurdico (p-
ginas 8o 81 ).
(78) As , por ejemplo, Mit t ermaier, ya en 1 837
(v. la not a 38). Welcker lament aba en Francfort ,
como una circuns t ancia pernicios a, el que en la en-
s eanza univers it aria fues en exclus ivament e los ro -
manis t as quienes explicas en las doct rinas generales ,
1 ,90
y el Derecho germnico apenas jugas e un papel en
los exmenes ; l crea que el Derech alemn, com
prendiendo en s t e el pblico, deba formar la bas e de
la educacin jurdica (pgs . 1 85- 1 86). Mit t ermaier de-
clar s er una vergenza que all donde s e proponen
doce cues t iones de Derecho romano, s e propongan es -
cas ament e t res de Derecho alemn (pg. 1
.86), y pi-
di que los jvenes s iguies en aprendiendo de part e
part e el Derecho romano; pero que es t udias en con
igual ext ens in el Derecho alemn (pg. 1 88). Chris t
pens aba de igual modo; pero ech la culpa los mis -
mos germanis t as y los excit emancipars e: era s t a,
en s u opinin, una guerr que s lo poda t erminar
con la vict oria del uno del ot ro bando (pginas
1 86- 1 87).
(79) Debates de Francfort, pg. 41 .
(8o) Chris t fu el primero (ao 1 842) que volvi
declarar neces ario y de pos ible ejecucin en aque-
lla fecha un Cdigo alemn (v. la not a 38). La afir-
macin de Rot h (Archivo de jurisprudencia prctica
(Archiv. fr prakt. Rechtswiss., VIII, 304) de que en
el fondo no hizo ms que exponer la concepcin de
Thibaut , es complet ament e inexact a. Chris t fu el
primero en apoyar la codificacin des de un punt o de
vis t a his t rico y orgnico. Bes eler emit i t ambin en
1 843 (Derecho nacional y Derecho de los juristas, p-
gina 235) s erias cons ideraciones favor de la codifi-
cacin, pero admis ibles nicament e s obre la bas e de
una recons t it ucin polt ica de la nacin. Von Bet h-
mann Hollweg (Revist. p. la hist. del Derecho,
H,
62, not a 36) encuent ra chocant e que los germanis t as
1 91
defendieran la codificacin, t eniendo ms razones t o-
dava que los romanis t as para rechazarla, pues as
corno la legis lacin es una cos a- romana, el nervio vi-
t al del Derecho germnico es la aut onoma.
(8i) En Francfort haba defendido es t o mis mo
J aup, excit ando los congregados realizarlo, para
cont ribuir as al poder de Alemania, s u concor-
dia, s u unidad es pirit ual (pgs . 1 08 1 1 2). Sobre
Enrique Carlos J aup (1 781 - 1 860), v. Wippermann,
Biograf. general alem., XIII, 733 y s igs . En Lbeck
la cues t in fu objet o de un profundo examen pro-
pues t a de Mit t ermaier (pgs . 205- 223).
(82)
Mit t ermaier (pgs . 205 208, 21 7- 21 8 y 21 9) y
Chris t (pgs . 208- 21 3 y 220) encont raron apoyo en
Wilda (pg. 21 9) y Bes eler (pg. 222). Thl s e excus
en abs olut o, pues crea que por el pront o s lo era da-
ble unificar el Derecho comercial (pgs . 21 3- 21 7).
Blume, Wippermann y Falck s e declararon t ambin
cont ra la ejecucin inmediat a (pgs . 21 8- 220).
(83) Debates, pgs .
222- 223.
Fueron elegidos Al-
brecht , Alt hof, Behn, Bes eler, Blume, Burchardi,
Chris t , Falck, Fein, Hefft er, Homeyer, Kraut , Mit -
t ermaier, Pauli, von der Pfordt en, Schnit ger, Sou-
chay, von \ cht er, Wilda y Wippermann. Wacht er
renunci, y Homeyer s e excus por falt a de t iempo.
Es t a Comis in no volvi dar s eales de vida.
1
(84) Anales crticos de jurisprudencia alemana,
1 840, pg. 809.
1 92
(85)
As , en el s egundo t omo s e encuent ra un lar-
go art culo de Reys cher s obre la cues t in cons t it ucio-
nal del Hannover. En :848, y al mis mo t iempo que la
Antigua visigothica,
fueron objet o de un profundo
examen los proyect os de cons t it ucin alemana y la
ley s obre la int roduccin de un poder cent ral provi-
s ional (t omo XII, pgs . 1 67 y s igs ., 3o5 y s igs . y 44
5
y
s igs .) En el t omo s iguient e (XIII), publicado en 1 852,
s e ocuparon del conflict o cons t it ucional del Hes s e
elect oral (pgs .
9
y s igs . y 87 y s igs .,), L. Pfeiffer y
Reys cher. Es t e lt imo habla de s u des t it ucin caus a
de la opos icin s is t emt ica que hiciera (pgs . 444 y
s igs .) La cues t in cons t it ucional del Hes s e elect oral
vuelve t rat ars e en el t omo XIX (1 859), pgs . 444 y
s igs .
(86) V. el res umen hecho en las not as 68 y 70.
(87) Debates de Francfort, pgs . 5o- 51 . Reys cher
vi en es t o una pret ericin por cons ideraciones de
prudencia (v. s u informacin en la Revist. p. el De-
recho aleen., X, 494 y s igs .) Bes eler opina, por el con-
t rario, que Reys cher di la nica not a dis cordant e en
aquella armona no t urbada por ninguna ot ra caus a.
Vida y aspiraciones, pg. 54.
(88)
Debates de Francfort, pg. 58.
(89)
Debates de Francfort, pg. 7. Bes eler, loc.
cit ., pg. 54. Treit s chke,
Historia alemana,
V, 687.
(go)
Debates de Lubeck, pg. 1 9. Sobre Cris t in
1 93
Federico Wurm (1 803- 1 8591 , v. Wohlwill,
Biograf.
general'alem., XXXIV, 326 y s igs .
- (91 ) De los diez y ocho firmant es de la invit acin,
figuran en la As amblea nacional Arndt , Bes eler,
Dahlmann, Gervinus , J acobo Grimm, Mit t ermaier,
Adolfo Schmidt y Uhland. Dahlmann, Gervinus ,
J .
Grimm y Mit t ermaier (como Pres ident e) figuraron
t ambin en la As amblea preliminar; Reys cher y W.
Grimm s lo en s t a. De los ot ros colaboradores , s e
s ent aron en el Parlament o Albrecht , Fallat i, Michel-
s en, St enzel, Wait z, Welcker, Wippermann, Wurm,
por efect o de una s egunda eleccin en 2 de Diciembre
de 1 848, y lo mis mo Thl; en la As amblea prelimi-
nar, adems de Albrecht , Welcker, Wippermann y
Wurm, t omaron as ient o Alt hof, Behn, Chris t ,- J aup,
Kriegk, Souchay y Wcht er. Dahlmann, Wipper -
mann, Uhland, Albrecht , J aup y Grvinus figuraron
ent re los diez y s iet e hombres de confiana de la
As amblea federal.V. s obre Guillermo Eduardo Al-
brecht (1 800- 1 876), R. Hbner, Biograf. general
alem., XLV, 743 y s igs .; s obre J uan Fallat i (1 809-
1 855), Klpfl, ibid., -
VI, 558; s obre Andrs Luis J acobo
Michels en (1 801 - 1 881 ), Mara Michels en, ibid., XXI,
695 y s igs .; s obre Gus t avo Adolfo Haroldo St enzel
(1 7)2 .
1 854), E. Reiman, ibid., XXXVI, 53 y s igs .; s o-
bre J orge Wait z (1 81 3- 1 886), Frens dorff, ibid., XL,
602 y s igs .; s obre Carlos Teodoro Welcker (1 790-
1 869+, von \Veech, ibid., XLI, 66o y s igs .; s obre Car-
los Guillermo Wippermann (1 800- 1 857), Wipper-
mann, ibid., XLIII, 51 5 y s igs .; s obre J uan Enrique
Thbl (1 807 .
1 884), Frens dorff, ibid., XXXVIII, 47 y
s igs .Dahlmann, Bes eler, Wait z y Droys en pert e,
1 3
1 94
necieron al Comit cons t it ucional; Bes eler (Vida y
aspiraciones,
pg. 62)- cree que ellos cuat ro princi-
palment e s e refiere la leyenda s obre el profes orado
alemn.
(93)
Albrecht , Dahlmann, Gervinus y los dos
Grimm figuraron ent re los s iet e gbt t ingues es ; Bes eler
los haba apoyado (Vida y aspiraciones, pg. 37; nue-
va
edicin, pgs . 1 41 201 ), y Reys cher redact s u
favor el dict amen de Tubinga (impres o en la obra de
Carlos St ve, Defensa de la ley constitucional del
reino de Hannover (Verteidigung des Staatsgrund-
geset fr das Knigreicfi Hannover), publicada por
Dahlmann, J ena, 1 838, en unin con los dict menes
de J ena y Heidelberg). En la cues t in del Schles wig-
Hols t ein, Dahlmann , Bes eler, Falck, Michels en,
Wurm y Gervinus , figuraron en la vanguardia con
ant erioridad la As amblea germanis t a de Francfort .
(94) El ejemplar de Grimm s e encuent ra en la Bi-
bliot eca univers it aria de Berln; la res t it ucin (copia-
da de s u original en el t ext o), hecha por Grimm, no es
exact a del t odo.El libro de Hinris chen, que ent ra
en cons ideraciones generales , filos ficas his t ricas ,
s obre la es encia de la nacionalidad y s u relacin con
el Es t ado, para concluir (pgs . 21 4 y s igs .) haciendo
una aplicacin prct ica las cues t iones del pres ent e,
part e de la bas e de que las t eoras germanis t as han he
cho des variar la nacin alemana, y con s oberbie in-
s ens at a la han llenado de des precio para el Derecho
ext ranjero y de un afn ins ano de dominacin univer-
s al. El aut or declara (prlogo y pgs .
221 y. s igs .) que
s u objet o es combat ir la Alemania nacional t erica,
1 95
verdadero nido del odio popular; la t eora germanis t a
de la hegemona univers al de Alemania, caus a de s u
s uperioridad; la concepcin errnea de la his t oria co-
rrient e en Alemania des de hace algunos decenios ,
et c., et c.V. t ambin las manifes t aciones de Reys -
cher s obre la import ancia de las As ambleas germa-
nis t as como anillos de la cadena que cerr el Par-
lament o
(Revist. p. el Derecho alem., XII, pgs . 1 67 y
s igs .) En la As amblea preparat oria el profes or Kapp,
de Heidelberg, exclam: Nos ot ros no s omos germa-
nis t as , s omos hombres de accin!
(Debates, pg. 1 05).
(99) Prlogo la s egunda edicin de s u Sistema
del Derecho privado alemn (System des deutschen
Privatrechts), 1 85o, pgs . xvii y s igs .
(roo) Reys cher la rechaz des de luego con ener-
ga (Revist. p. el Derecho alem., XIII, 1 y s igs .), y la
reput dirigida Bes eler, haciendo not ar que s t e no
dejaba en paz la izquierda, y que como informant es
dis int ieron algunas veces acerca del dominio direc-
t o. Al mis mo t iempo, cens ur la pobreza de cont e-
nido de la obra de Gerber y el que renegas e del ger-
manis mo.
(Io1 ) As , por ejemplo, Eichorn (s obre s u direccin
polt ica, v. von Schult e, pgs . 96- 98). Ent re los prin-
cipales germanis t as que t omaron part e en las As am
bleas en la polmica cont ra el romanis mo, figuran:
en Francfort y Lubeck,
Mauricio Augus t o von Bet h-
mann Hollvveg (1 795
1 877: v. Wach, Biograf.. gene-
ral alem., XII, 737 y s igs .) t y en Lubeck, Albrecht ,
Carlos Gus t avo Homeyer (1 795- 1 874: v. Frens dorff,
1 96
ibid., XIII, 44 y s igs .), Federico Blume (1 797- 1 874:
v. St int zing, ibid., II, 734 y s igs .) y Teodoro Kraut
(1 800- 1 873: v. Eis enhart , ibid.,
XVII, 92
y s igs .) Au-
gus t o Guillermo Hefft er (1 796- 1 880: v. L., ibid., XI,
25o y s igs .) y Thl abogaron por los romanis t as (va-
s e la not a io8). Gerber es t aba pres ent e en Lubeck;
pero no t om la palabra.
(1 02)
Carlos Federico Gerber (1 823 - 1 891 ) fu el
s uces or de Reys cher cuando s t e fu des t it uido, y al
mis mo t iempo Canciller en Tubinga.
(103) Sobre la caracterstica de. la ciencia jur-
dica aleinana (Zur Charahteristih der deutschen
Rechtswissenscha ft: Tbingen, 1 851 ) y Coleccin de
estudios (Gesamrnelte Abhaiidlj, I, 1 y s igs . Las ideas
capit ales aparecen ya en el prlogo la primera y s e-
gunda edicin de s u Derecho privado (Privatrechts).
- - De un modo anlogo s e expres a en el Estudio sobre
el estado actual de la ciencia del Derecho privado
alemn, publicado en el Anuario de Schlet t er s obre
juris prudencia y legis lacin alemanas (Jahrbuch der
deut. Reclitswiss. u. GeseQ 1 855), 1 , pgs . 97 y s igs ., y
en la Coleccin de estudios, 1 , i5 y s igs . Segn l, des -
pus de haber empobrecido el Derecho alemn des t ro-
zando muchas de s us ins t it uciones , s e int ent aba s al-
varlo con la exclus in del Derecho romano. Era lo
mis mo que s i s e quis ies e s lvr un hombre enfermo
con el s acrificio de uno s ano. La nica s alvacin es t a -
ba, s u ent ender, en vivificar de nuevo las ideas ale-
manas con los medios aport ados por Savigny y Puch-
t a. Y pus o como ejemplo la cons t ruccin de las cargas
reales en cuant o ampliacin de la obligatio. Es t e m-
1 97
t oio, el nico cient fico para l, cons is t a, no en ro-
n- ianizar, s ino en pens ar jurdicament e. Lo impug-
naron aquellas nat uralezas s ens ibles , que s e as us -
t an ant e las fras deducciones de la lgica y ven di-
s ipars e la hermos a imagen del Derecho alemn que
forjara s u fant as a pot ica. Pero s lo eran s ueos . Es -
t os s eores hicieron la conciencia jurdica del pue-
blo alemn el don de s us opiniones s ent iment ales .
(1 04) Brunner, El sistema hereditario anglo-nor-
mando (Das anglonormanische Erbfolgsystem: Leip-
zig, 1 869), pgs . 7- 8. A Gerber le pareci t an bien la
des t ruccin' de las parent alias , que des empe s u ofi-
do como s epult urero de la int uicin jurdica alemana,
y la ent err, con s u acos t umbrada elegancia, en una
not a de s u s is t ema (novena edicin, 1 867, pg. 651 ).
(105) Debates de Francf^ rt, pg. 1 6. En la s es in
inmediat a lo combat i Chris t , pgs . 71 y s igs . Tam-
bin t iene relacin con es t o el que, en Lubeck, Grimm
no fuera elegido Pres ident e por unanimidad, s ino por
4922
vot os de 1 48 (Debates, pg. 3). Por lo dems , lo
qu dijo Grimm s obre el Derecho alemn en general
era t ant o ms inacept able para los germanis t as , cuan-
t o que el mis mo Grimm crea que en el Derecho ac-
t ual s lo s e cons ervan vivos algunos fragment os del
Derecho germnico. Haba mucho, s u juicio, que
poda recons t ruirs e. quin puede cens urar los
juris t as alemanes el que, llenos de pat riot is mo, t rat a-
s en de det ener el navo pat rio averiado, armarlo de
nuevo y gobernarlo gallardament e has t a el puert o?
En la s es in s iguient e declar Grimm, ant e las recon-
venciones de Chris t , que l no haba querido decir que
1 98
el Derecho romano no debies e des aparecer en ::n da
ms menos lejano; pero que es t o s lo poda obt e-
ners e poco poco y nunca mediant e una purificacin
jurdica impues t a por la fuerza
(Debates de Franc-
fort,
pgs . 72 y 81 ). V. t ambin s obre s u pos icin
frent e al Derecho romano, R Hbner, loc. cit ., pgi -
nas 1 05 y s igs . A s u conduct a cont ribuy poderos a-
ment e el influjo pers onal de Savigny (v. not a 28' .
(io6) Es pecialment e en los dis curs os de Chris t
(Debates de Francfort, pgs . 72- 81 , y Debates de Lu-
beck, pgs . 208- 21 3. V. t ambin la Legislacin na-
cional alemana, pgs . 82 y s igs ., 1 59 y 1 6o), y en par-
t e t ambin en los de Reys cher y Mit t ermaier.
(1 07) Debates de Francfort, pg. 81 . He aqu por
qu, s u juicio, no era convenient e demas iada uni-
dad para no at acar la nat uraleza es pecial originaria
de cada Derecho.
(io8) Hefft er habl en Francfort en nombre de los .
colegas aus ent es , invit ando t odos poner t rmino
una avers in que hacia aparecer al germanis mo y
el romanis mo como dos hermanos enemigos , cuando,
por el cont rario, germanis t as y romanis t as deban
marchar unidos (pgs . 81 83). Mit t ermaier res pondic
que nadie haba arrojado el guant e los romanis t as ,
y que s iendo como eran juris t as alemanes , no neces i-
t aban para acudir las As ambleas una invit acin es -
pecial (pg. 82). `Varnkt inig propus o que s e los invit a-
s e formalment e para la prxima As amblea. Pues t o
que s e les ha declarado una es pecie de guerra, es jus t o
pract icar el
audiatur et altera. pars (pg. 82). Reys -
1 99
cher s e opus o diciendo que all s e t rat aba nicament e
de la defens a del Derecho alemn; que daba la bienve-
nida romanis t as como Warnknig, que t rabajaban al
mis mo t iempo en Derecho alemn; pero que s i s e in-
vit aba t odos los romanis t as , s t os formaran mayo-
ra (pg. 83); y no s e hizo la invit acin. Thl, en Lu-
beck, renov la propos icin ant e la Seccin jurdica
en el moment o de la apert ura: s e dis cut i vivament e;
pero lleg el moment o de dis olver las Secciones s in
que nada s e hubies e res uelt o (pgs . 225- 226). Sobre
Leopoldo Augus t o Warnkonig (1 794- 1 866), v. von
Beech, Biografas baden.;es (Badische Biographien),
II, 4 25 y s igs ., y von Schult e, Biograf. general aleen.,
XLI, 1 77 y s igs .
(1 09) Fu von der Pfordt en quien principalment e
formul es t as quejas en Lubeck (pgs . 224 y s igs .) Dijo
que por amor que t uvies e s u ct edra de Pandec-
t as la abandonara en cuant o creyes e .que la ens ean-
za del Derecho romano haca peligrar el gran porve-
nir de Alemania; pero que crea que s u profes in era
muy t il import ant e, inclus o para el progres o de la
nacin alemana, y que volvera pis ar s u ct edra con
la conviccin renovada y robus t ecida de que l era un
verdadero alemn (pig. 232).
(I Io) Bes eler res umi t odas es t as obs ervaciones de
un modo concluyent e
(Debates de Lubeck, pg. 232).
Mit t ermaier
(Debates de Francfort, pgs . 70, 83,1 51
y s igs ., 1 82 y s igs ), Reys cher (ibid., pg. 84), y el
mis mo Chris t
(Debates de Lubeck, pg. 82; v. t am-
bin la
Legislacin nacional alemana,
pg. 1 53), ha-
ban hecho anlogas conces iones . Fu, por el cont ra-
200
rio, muy viva la opos icin que levant aron las afirma-
ciones de que la recepcin del Derecho romano fu
una bendicin, que s in ella hubiera dominado la bar-
barie
(as , por ejemplo, Hefft er, Debates de
Franc-
fort,
pg. 82), y que nues t ra conciencia nacional ha
acept ado por complet o el Derecho romano. V. es pe-
cialment e Mit t ermaier, Debates de Francfort,
pgi-
nas 65 y s igs . y 1 49 y s igs .; Michels en, ibid., pgi-
nas ioo- ioi (obs erva que nadie s e ocupaba de los br-
baros del Nort e); Chris t , Debates de Lubeck, pgs . 21 0
21 1 (dice que no es exact o his t ricament e que en el
fondo de t odo ello hubies e un act o grandios o de De
recho cons uet udinario, porque el Derecho cons uet u-
dinario no exis t e s in el pueblo), y Bes eler, ibid., p-
gina 235 (pone el ejemplo de Inglat erra). Frent e las
manifes t aciones conciliadoras de Hefft er (loc. cit .),
Souchay (Debates de Francfort, pg. 1 55), y s obre
t odo de Thl (Debates de Lubeck, pgs . 21 5- 21 7), que
t endan una fus in de la ciencia germanis t a y ro
manis t a, predomin el crit erio de que ya que exis t a
s eparacin, era neces aria la lucha En es t e s ent ido,
ccncluy Bes eler (Debates de Lubech, pg. 236): La
ant t es is s ubs is t e t odava, y por es o creo que s eguir
la pelea, y que es precis o que t odo alemn que s e
s ient a con energas y es t convencido de cul es la
buena caus a, acuda la cont ienda con t odas s us fuer-
zas ; s lo la opcs icin y el combat e pueden t raernos
lo que t odos des eamos : una paz fecunda y honros a.
Mient ras s ubs is t a la ant t es is , dejadnos divididos en
los dos campos germanis t a y romanis t a; pero cons ide -
re`cada uno, aunque s ea alemn del bando germanis t a,
lo mucho que puede admirar en el Derecho romano, y
ent onces la lucha s e decidir en bien de la pat ria.
20I
Gaupp, en
El advenimiento del Derecho alemn (ber
die Zukunft des deutschen Rechts:
Berln, 1 897), pgi-
nas 99- 1 1 3, habla en un s ent ido conciliador de la lu -
cha ent re el Derecho romano y el Derecho alemn.
V. s obre Ernes t o Teodoro Gaupp (1 796 1 859), H.
Schulze, Revista p. el Derecho alem.,
XX, 1 08 y s igs .,
y Biograf. general alem., VIII, 425 y s igs .
(III) Debates de Lubeck (pgs . 224- 232, 236 238).
Luis Carlos Enrique von der Pfordt en (1 81 1 - 1 88o)
era ent onces Profes or de Derecho romano en Leipzig.
Sobre s u influjo pos t erior, v. R. Mohl,
Recuerdos de
uni vida, II, 21 0 y s igs ., 31 9 y s igs .Sobre Carlos J or-
ge von Wcht er (1 797- 1 880), v. O. von Wcht er,
Carlos Jorge von VVdchter: Vida de un jurista ale-
mn (Karl Georg v. Wdchter, Leben eines deutschen
Juristen: Leipzig, 1 881 ).H. Dernburg, loc. cit .,
v. not a 42).Von Eis enhart , Biograf. general alefn.,
XL, 435 y s igs . Ent re los as is t ent es s e encont raban
t ambin R. Ihering y Teodoro Momms en.
(1 1 2) Von der Pfordt en, pg. 226; Bes eler, pgi-
nas 233- 234.
(1 1 3)
Von der Pfordt en, pgs .
229- 230;
Bes eler,
pg. 235.
(1 1 4)
Von der Pfordt en, pgs . 228 y
230;
Wch-
t er, pg. 237 (not el hecho de habers e valido del De-
recho romano para impedir la
colaboracin
de los
Estados
en la legis lacin t errit orial del Wrt t em-
berg\.
202
(I i5)
Von der Pfordt en, pgs . 227, 231 ; Wcht er,
pg. 238 (no debe olvidars ediceque no t odo Dere-
cho nacional es popular, y que el Derecho romano
mejorara en muchos punt os la condicin de nues t ros
campes inos : des conoce, en efect o, las s ervidumbres
de caza, crceles y t rabajos corporales ,.
(I i6) Von der Pfordt en, pgs . 230 .
231 ; Wcht er,
pg. 239 cuando cons igamos nues t ro gran ' fin y rija
un Cdigo nico, as en mat eria civil como en mat e-
ria penal, habr paz ent re romanis t as y germanis -
t as , ces ando por complet o la opos icin: por es o, nos -
ot ros querernos hacer pres ent e que as piramos es e
fin, no s lo para res t aurar la paz ent re los romanis -
t as y germanis t as , s ino t ambin para s at is facer el de-
s eo ms ardient e de nues t ra pat ria y llegar ver el
da de s u bienes t ar) .
(117) Teora del Derecho civil comn (Theorie des
gemeinen Civilrechts: Alt ona, 1 839), I, pgs . ix y
si -
guient es .J uan Federico Kierulff (nacido en 1 807) no
t om part e en las As ambleas germanis t as , pero per-
t eneci la As amblea nacional de Francfort ..
(1 1 8) En s u
Manual del Derecho privado vigente
en el reino de Wiirttemberg (Handbuch des in Kni-
greich Wrttemberg geltenden Privatrechts, I: T-
bingen, 1 842; II, 1 851 ).
(1 1 9) As ,
para
cit ar nicament e los
fallecidos ,
Carlos
J orge
Bruns (1 81 6 1 880, v. Lands berg,
Bio-
graf.
general
alem.,
XLVII, 3o6 y s igs .)
y Aloys
Brinz (1 82o- 1 887: Regels berger,
Revist. crt. trimes-
203
tral, XI, i y, s igs .A. Exner,
Recuerdos de Brin.
(Erinnerungen an Brin:
Wien, 1 888).Lot mar,
Bio-
graf. general alem., XLVII,
241 y s igs .) Bruns vena
del campo de la filos ofa hegeliana; Brinz quera s er
germanis t a; pero crea que deba es t udiars e funda-
ment alment e el
Corpus iuris,
en lo cual era roma-
nis t a. El mis mo fin pers egua Bernardo Wins cheid
(1 81 7- 1 892: v. s us Pandehten, I, 9- 1 0 ; pero no
s iempre pudo pres cindir de las ideas romanis t as . Ro-
dolfo von Ihering (1 81 8- 1 892) t rabaj mucho cont ra el
romanis mo exclus ivis t a; pues cuando Bet hmann- Holl-
weg, en 1 867, le acus de parcialidad por des cono-
cer en abs olut o el valor his t rico univers al del Dere-
cho germnico, s e refera s u act ividad pos t erior.
Sobre Winds cheid y Ihering, v. la Relacin (Vortrag)
de Eck: Berln, 1 893.
(1 20) As , por ejemplo, el Anuario del Derecho
comn alemn (Jahrbuch des genzeinen deutschen
Rechts), que fundaron en 1 857 Bekker y Mut t er y
s ubs is t i has t a 1 863, pret enda defender honros a-
ment e las ideas de la Es cuela his t rica; pero t ambin
llevarlas la prct ica. Adems , los
Anales de la dog-
mtica del Derecho privado actual romano y alemn
(Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rdmis-
chen und deutschen Privatz'eclits),
publicados des de
1 859, y cuyos fundadores fueron Gerber y Ihering.
Des pus , la
Revista para la historia del Derecho
(Zeitschrift fr Reclitsgeschichte),
fundada en 1 851
por Rudorff, Bruns , Rot h, Merkel y Bohlau, en cuyo
programa (I, 1 y s igs .) s e dice que t iene por objet o la
his t oria de todo
nues t ro Derecho, porque el Derecho
en Alemania pat rio y ext ranjero forma un t odo in-
204
dis oluble y es un product o propio y peculiar de nues -
t ra cult ura, y, por ot ra part e, s u his t oria t iene una
relacin viva y prct ica con el pres ent e, cuyo pro-
gres o y perfeccionamient o debe s ervir t odo t rabajo
del es prit u; en s uma, el Derecho pat rio debe cons i-
derars e corno fu un t iempo cons iderado en la Revista
para la ciencia del Derecho desde el punto de vista
histrico.
(1 21 ) V. la Revist. p. el Derecho alem., XX, 3o3-
31 2.
(1 22) V., s obre el part icular, Blunt s chli en s u t ra-
bajo s obre las modernas Es cuelas jurdicas (v. la not a
36).Gaupp, Sobre el advenimiento del Derecho ale-
mn (ber die Zukunft des deutschen Rechts: Berln,
1 874), pgs . 91 y s igs . C. W. E. Heimbach, Sobre
una legislacin civil comn alemana (ber eine allge-
meine deutschen Civilgeset.zgebung: J en a, 1 848), pgi -
nas 1 0 y s igs Gus t avo Geib, La reforma de la vida
jurdica alemana (Die Reform des deutschen Rechts-
lebens: Leipzig, 1 8i8;, pgs . 1 6 y s igs .C. F. Fer.
Sint enis , Sobre la cuestin de los Cdigos civiles (Zur
Frage von den CivilgesetOachern: Leipzig, 1 853),
pgs . 3 y s igs . Von Bet hmann- Hollweg, Revist. p. la
historia del Derecho, VI (1 867), pgs . 64 y s igs . Ma-
nuel Bekker,
Sobre el combate entre las Escuelas de
Derecho histrica y filosfica (ber den Streit der
historischen und der philosophischen Rechtsschule:
Heidelberg, 1 886).Singer, Revista para el Derecho
actual privado
y- pblico (Zeitschr. far das Privat
und ff.
. R. der Gegenwart). XVI (1 889), pgs . 284 y
s igs .
y 3o3 y s igs . E. Holder, Ciencia del Derecho filo-
205
sfica histrica (Philosophische und geschichtliche
Rechtswissenschaft), publicado en la
Revist. p. la
hist. del
Derecho,
XXIV (1 890), Seccin de Derecho
romano, pgs . 52 y s igs .Treit s chke,
Historia ale-
mana, II, 58 y s igs . y 62.Pt aff y Hoffmann,
Comenta-
rios al Cdigo general astriaco (Komm. .um pst.
Allg. Geset.b.), I, 1 94 y s igs .Dernburg,
Pandekten,
I, 1 7.- - Regels berger, Pandekten, I, 7., pgs . 43 y
s igs .Winds cheid- Kipp, Pandekten, 9 y Io.
(1 23) Thibaut volvi at acarla violent ament e en
1 838, con el art culo Sobre las llamadas Escuela his-
trica y no histrica (ber die sog. historische und
nicht historische Schule), ARCHIVO DE' PRCTICA CI-
VIL, XXI, 31 9 391 . El jefe ms ilus t re de la opos i-
cin, en el s ent ido de una Es cuela filos fica bas ada
en Hegel, fu Eduardo Gans (1 798- 1 839) (el mis mo
Hegel, no obs t ant e haber combat ido vict orios ament e
el Derecho nat ural, calific el t rabajo de Savigny
s obre la Vocacin de un ins ult o la poca) . Ms
adelant e combat i la Es cuela his t rica Seit z, La nece-
sidad prctica de la reforma, contra la Escuela his-
trica (Das praktische Bedi fniss dei, Reform ge-
genber der historischen Scinde, 1 865), y, por lt imo,
en s u t rabajo pos t erior La Escuela jurdica prctica
en la evolucin de la lucha de las Escuelas actuales,
doctrinaria, histrica y del Derecho natural (Die
praktische
Rechtsschule
in Entleichelungshampf mit
den bisherigen dohtrinren, historischen und Naturs-
chulen, 1 895). An fu ms rudo el at aque de Ihering
la concepcin fundament al de la Es cuela his t rica,
que reput aba ins uficient e, y al mt odo derivado de
ella, que cons ideraba infruct uos o. V., es pecialment e,
206
Burlas y veras en la jurisprudencia
(Scher
und
Ernst in der Jurisprudenk-:
Leipzig, 1 884),
pgs . 337
y s igs . La voluntad en la posesin,
con
una crtica
del
mtodo jurdico dominante (Der Besitvville, ,zu-
gleich eine Kritih der herrschenden juristischen me -
thode:
J ena, 1 889). B- zchmann, loc. cit . (not a 1 1 ), p-
ginas 1 6- 1 7, le
hizo duros reproches .
Recient ement e
s e ha pues t o la cabeza de los
impugnadores
St amm -
ler, Sobre el
mtodo de la teora histrica
del Dere-
cho (ber die Methode der geschichtlichen Rechts-
theorie:
Halle, 1889). Economa y
Derecho
(Wirts-
cha ft und Recht:
Leipzig, 1 896; v.,
por ejemplo,
p-
ginas 36 y s igs .; 1 70, 1 86, 31 5 y s igs .;
47
0 , 5o6 y s i-
guient es , y 637).La teora del
Derecho justo (Die
Lelire vom richtigen Recht: Berln, 1 902); aqu no s e
repit en ya aquellas s alidas injus t as y de mal gus t o con-
t ra la Sect a de los juris cons ult os his t oricis t as , que
cont ena, veladas , el ingenios o libro s obre Economa
y Derecho.
(1 24) A s u vez, los romanis t as his t ricos de Sa-
vigny y Pucht a han s ucumbido muchas veces al pe-
ligro de cons iderar como manifes t aciones del Derecho
racional et erno propos iciones y concept os romanos ,
y de incluir, por ot ra part e, en el Derecho romano
lo derivado a priori de la nat uralza de las cos as .
Con relacin es t e punt o, dice Las s on, Filosofa del
Derecho (Rechtsphi losophie), pg. 1 9: En la es t ima-
cin exagerada de que goza el Derecho romano cl-
s ico, podr reconocers e has t a un ciert o grado una
analoga de s us t eoras con las del Derecho nat ural,
vlido para t odo lugar y t iempo, y que no s lo no
neces it a s er des cubiert o, s ino que exis t e realment e
207
como product o de las apt it udes admirables del es p-
rit u del pueblo romano. Ms acerbament e t oda-
va, cens ura Bekker (loc. cit ., pgs 1 9 y s igs .) las de-
ducciones del. Derecho nat ural en Savigny y los ro-
manis t as pos t eriores . (La crt ica de Bergbohm, men-
cionada en la not a
1 2, s e refiere ot ra cos a.)
(1 25) El mis mo Savigny no quiere cont raponer
la Es cuela his t rica la filos fica, s ino la no his -
t rica. Revista para la ciencia del Derecho desde el
punto de vista histrico, I, 2.- V. Blunt s chli, Escuelas
jurdicas, pgs . 6t y s igs .Las s on,
loc. cit ., pg. 1 9.
(1 26) Claro es t que la filos ofa del Derecho no
int eres a nicament e la his t oria del Derecho romano
y del germnico. No nos ocuparnos aqu de la amplia-
cin de nues t ro horizont e his t rico mediant e la juris -
prudencia comparada, y de la import ancia de s t a en
los es t udios jurdicos , para no s alir de los lmit es de
nues t ro t ema.
(1 27) El Derecho jus t o, de St ammler (v. la not a
1 1 4 (*), ob. cit .), no es un Derecho igual s iempre y en
t odas part es , s ino un Derecho que la razn deriva del
es t ado de la s ociedad en cada t iempo, y que, como el
nat ural, pret ende s er el nico legt imo (**).
(*) Se t rat a s in duda de un error. La not a 1 1 4 s e re-
fiere los pas ajes de von der Pfordt en y Wacht er s obre
los daos que produjo por exces o la recepcin del Derecho
romano. Gierke s e refiere aqu la not a 1 23, donde cit a
las obras de St ammler.(N. del T.)
(*) Un Derecho nat ural formal y s in cont enido.
(N.
del T.)
LA ESCUELA FIIST RICA DEL DERECHO
1,4
SOBRE EL MTODO
DE LA
TEORA HIST RICA DEL DERECHO
por R odol fo S t amml er.
I
... aun los ms geniales
no ven dnde conduce en
lt imo ext remo la concepcin
his t oricis t a, dejando un lado
los problemas que nos inquie-
t an... En s u int erior falt a la
Es cuela unidad y claridad en
la conciencia de s propia, y s e
vera en grave apuro s i hubie-
ra de precis ar aquello que la
caract eriza.
(STHAL, Filosofa del De-
recho (Philosophie des Rech-
tes), I, pg. 1 9.)
Todo aqul que en la act ualidad int ent a pres ent ars e
ant e nues t ro mundo jurdico para exponer algunas
cons ideraciones de carct er general s obre el Derecho,
debe s aber de ant emano que dirige la palabra una
colect ividad es t rechament e unida;_ pues aqullos de
2I2
qui enes puede es perar que le pres t en at encin, t ienen
t odos s us races en el mis mo s uelo, y t odos los enla-
za el vnculo de una concepcin comn. Han ido un-
t os la Es cuela his t rica: la ciencia del Derecho, des -
de el punt o de vis t a del his t oricis mo, fu la leche que
t odos los nut ri. Ciert o que no pocos , una vez fuera
de la Es cuela, s e es forzaron por cons t ruir con inde-
pendencia lo aprendido, y ot ros as piraron un nuevo
aliment o. Pero es t o no ha s ido obs t culo para que
des pus , como ant es , t engan los juris t as un punt o de
unin, precis ament e por el miembro int ermediario de
la juris prudencia his t rica, y que en t odas s us excis io-
nes domine s obre lo fundament al un es t ado comn de
opinin, muy digno, pes ar de s us muchos preceden-
t es , de que s e le haga objet o de una cons ideracin
nueva y dis t int a de las ant eriores . En la s it uacin des -
crit a, es t t ambin el mot ivo de que la inves t igacin
s e circuns crib una vez ms al examen crt ico de la
doct rina de la direccin mencionada.
Ahora bien: la doct rina fu
r
ndament al de la Escuela
histrica del Derecho,
s ignifica una det erminada filo-
s ofa jurdica. Tiende imponer una opinin es pecial
s obre el Derecho, y s e propone una inves t igacin s o-
bre el origen del mis mo, con la idea de obt ener un
conocimient o de valor univers al. No fund una
Re-
vista
para el es t udio de la his t oria del Derecho
roma-
no,
del germnico de ot ro Derecho cualquiera, s ino
que cre un rgano para la ciencia del Derecho des de
21 3
el punt o de vis t a del his t oricis mo. Todas s us opinio-
nes concret as derivan de una cons ideracin funda-
ment al, que no t iene por objet o un cont enido jurdico
part icular, s ino que, por el cont rario, haciendo com-
plet a abs t raccin de cualquier cont enido de t al nat u-
raleza, t rat a de poner de manifies t o las verdaderas
fuent es del Derecho. En cuant o nos ocupamos de la
caract ers t ica fundament al de la Es cuela his t rica, la
cues t in mis ma del modo de manejar con aciert o un
s is t ema jurdico det erminado cae por fuera de nues t ro
_examen; es , por el cont rario, la t eora del Derecho y
del Es t ado de la Es cuela de los juris t as his t ricos , que
podemos llamar ms brevement e t eora his t rica del
Derecho, lo que habremos de examinar en s u propio
valor en las cons ideraciones s iguient es .
Pero dnde es t el criterio de es t a t eora his t rica
del Derecho?
El gran nmero de juris t as his t ricos que en oca-
s iones t ant o s e dis t ancian unos de ot ros por s us pun-
t os de vis t a y s us expos iciones , t iene un defens or
ilus t re de s us int eres es ? Se da en el amplio crculo
de los que colaboran en es e t rabajo una direccin li-
t eraria que deba as umir la res pons abilidad de la obra?
No s in es crpulos podra cit ars e hoy da en es t e
s ent ido los fundadores de la Es cuela his t rica del
Derecho. Los modernos los han abandonado s abien
das en muchos punt os , y, s obre t odo, en la cues t in
que mot iv principalment e la firme unin de los ju-
21 4
ris t as his t ricos , s ea en lo relat ivo la codifica-
cin. Se ha pues t o ya muchas veces de relieve, y con
jus t icia, que Savigny ha negado la vocacin para la
legis lacin (codificat iva) no t ant o s u
poca
como
cualquiera ot ra; pero los modernos , s egn ellos s e
expres an, s on de ot ra opinin en es t e punt o.
Y s i exis t e en realidad una s eparacin ent re la di-
reccin ant igua y la opinin general moderna, habr
que pregunt ar: cmo, pes ar de ella, puede afir-
mars e la exis t encia de un s ubs uelo comn? La s alida
t an en boga de que en las expos iciones de Savigny s e
encuent ra mucho de parcial, t ambin la de que en
s u concepcin ha s ido vencido lo extremo, es impos i-
ble que pueda s at is facer. Si los principios de que par-
t i fues en firmes cient ficament e, no podran conve-
nirles ya t ales predicados ni ellos ni las cons e-
cuencias que de ellos res ult aban por neces idad.
En realidad, s lo un juris t a, que yo s epa, ha int ent a-
do demos t rar que, mant eniendo por complet o los prin-
cipios de Savigny en una inves t igacin cada vez ms .
profunda, debera llegars e ot ras deducciones con res -
pect o la legis lacin. Es Brinz, el cual, en una det er-
minacin de lmit es propia s uya, s epara la ley del
Derecho (i); aqulla s e origina de un poder polt ico,.
(t ) Dis curs o s obre Ciencia del Derecho
y legislacin
.
-(Rechtswissenschaft undGeset,wbung,
1 877), impres o en
la A11g. Ztg,
(Revista General), nm. 377 B:
Discurso
parcs
21 5
es t o es , del Es t ado, y s t e de una pot encia es pirit ual,
no s iendo, en lt imo ext remo, ms que un juicio

que s lo en s mis mo encuent ra s u aut oridad, en s u

propia verdad y firmeza, s in que por t ant o es t , ni
deba es t ar, reves t ido de poder ext erior alguno, s ino
nicament e de una fuerza es pirit ual, s ea de la que
corres ponde la juris prudencia. A la legis lacin
t oca el es t ablecimient o de un s is t ema de vida en ar-
mona con las neces idades y fines libres , morales y
econmicos de cada t iempo, mient ras que lo jurdico
es algo es encialment e lgico. Que el juris t a, en cuan-
t o juris t a, abandone la legis lacin, porque de ot ro
modo ent orpecer la mis in polt ica de s t a; y t ant o
ms , en cambio, s e apres ure ganar para s i t erreno y
facult ad evolut iva la juris prudencia fut ura; y que,
s u vez, la legis lacin no s e inmis cuya en la es fera de
lo jurdico, porque en la regin del juicio no caben
mandat os . De aqu s e derivaconcluye Brinz ms
adelant eque la part e polt ica de una codificacin,
que cons is t e en cons ideraciones y t endencias que nada
t ienen que ver con la juris prudencia, en el ir y venir
de los t iempos , puede emprenders e en cualquier
t iempo s in neces idad de es perar que los juris t as ha-
yan acabado s us es t udios ; y que, por t ant o, Savigny,
festejar el centenario del natalicio de Savigny (Festrede u
Savigny's hundertjkhrigem Geburtstage , 1 879), es pecial-
ment e pgs . 8 y s igs .
21 6
en es t e res pect , pero s lo en s t e, fu demas iado
lejos . As , pues , la legis lacin es t ara s iempre indi-
cada en el Derecho civil por s u lado polt ico, y jams ,
por el cont rario, en s u part e t cnica. Pero queda por
complet o en la obs curidad de qu manera la ley y el
Derecho, la jurisprudencia y la legislacin, hayan
de convivir con ent era independencia, s in s alir cada
t rmino de s u propia es fera, marcada de un modo
prohibit ivo y mant enindos e en perfect a neut ralidad
res pect o al ot ro; y cmo t ambin pueda t rabajars e en
una codificacin s obre lo uno, lo polt ico, s in t ocar
s iquiera y poner en movimient o aquella ot ra s egunda
part e: la t cnica.
As , los ms de ent re los juris t as modernos han
dirigido s u mirada inves t igadora menos las de-
ducciones que las premis as de la Es cuela his t rica
ms ant igua. A veces , poniendo en duda el que los
fact ores que all aparecen como eficient es hayan s ido
bas t ant e precis ados y analizados
y
s uficient ement e
det erminada la nat uraleza de s u accin; t rat ando en
ot ras ocas iones de demos t rar, mediant e cons ideracio-
nes filos ficas ms profundas , una mayor s olidez en la
doct rina, como lt imament e lo ha int ent ado Kh-
nas t (i) de un modo s erio y fundament al; ya t ambin
por incidencia, afirmando que aquellas ideas s on
(i) Crtica de la Filosofa del Derecho moderno (Kritik
moderner Rechtsphilosoph. ie, 1 887), pgs .
6 y s igs .
21 7
ms t icas y nebulos as ; y que el concept o capit al de la
conviccin jurdica (Rchtsueber eugung) en el s en -
t ido peculiar de Pucht a y Savigny ha de s eguirs e
examinando y poners e en claro (I).
De es t a manera, la dis onancia s e ext iende ms all
de la cues t in legis lat iva, que, en realidad, no era
t ampoco de la que aqu queramos ocuparnos . Pero
de t odos modos , s u s uert e es s int omt ica: t ambin in-
dependient ement e de ella creci s in ces ar la divers i-
dad de opiniones .
Part idarios ent us ias t as del his t oricis mo han repro-
chado la ant igua direccin el error de pres ent ar

la Nacin nicament e como la ent idad s ocial en cuyo

s eno s e origina el Derecho y s e det ermina s u carc-
t er, s iendo as que ot ras s ociedades , como la familia,
la parent ela, las comunidades , lo han producido des -
de un principio; que dent ro de la mis ma nacin pue-
den s urgir dis t int as formaciones jurdicas , y, final-
ment e, que es pos ible un Derecho int ernacional.
Y por ot ra part e, apart ndos e brus cament e de la an-
t igua doct rina, s e ha afirmado el principio de la uni-
vers alidad en la creacin del Derecho.
Pero al pres cindir de la referencia al es prit u crea-
dor del
pueblo, en el s ent ido complet ament e es pecial
(I) V. Zit elmann, Derecho consuetudinario y error (Ge-
wohn-heitsrecht und Irrthuna) en el Arch. p. la Prct . ci-
vil, t omo 66 (1 883), es pecialment e pgs . 374 y s igs .
2 1 8
y caract ers t ico de Pucht a, s e at acaba la unidad de la
t eora en las que , has t a ent onces fueron s us lt imas
not as , y s e pona en cues t in de un modo amenazador
t oda bas e comn.
El espritu nacional haba s ido el s ant o y s ea de la
ant igua Es cuela his t rica del Derecho; pero decay
cont inuament e. Se t rat de s us t it uirlo con algo dis t in-
t o: juris t as his t ricos lo han ignorado en s us cons ide-
raciones filos ficas , y s u exis t encia s e ha negado des -
de luego en muchas ocas iones .
As , la dis olucin gana t erreno. Muy claro s e ve en
los cont inuos ens ayos de recons t ruccin, en doct rinas
es peciales y, s obre t odo, en la t eora de las fuent es del
Derecho. Surgen cada pas o nuevos punt os de vis t a,
en que s e t rat a de comprender en la concepcin his -
t rica los fact ores que impuls an la creacin del nuevo
Derecho, y s iempre, t ras de una reas uncin, s e int ent a
un mejor plant eamient o de la cues t in de los lmit es
ent re la legis lacin del Es t ado y el Derecho cons uet u-
dinario. Mient ras unos s e afanan por det erminar la
s ignificacin de la prct ica pos it iva y la cos t umbre
para la formacin del Derecho, ot ros la t eora de un
proces o evolut ivo que s e verifica pacficament e con-
t raponen la afirmacin de que el Derecho s e bas a en
la lucha, en la fuerza.
En vis t a de s t as y ot ras obs ervaciones anlogas ,
podra parecer como s i la Es cuela his t rica del De-
recho formas e el punt o de part ida comn para los
21 9
juris t as act uales nicament e por lo que t iene de his -
t rica; corno s i la t onalidad fundament al, comn
t odos , es t uvies e t an s lo en s u pos icin negat iva fren-
t e la
t eora jurdica dominant e ant es del adveni-
mient o de la juris prudencia his t oricis t a.
Pero no es as . La juris prudencia act ual ha cons er-
vado algo de la Es cuela his t rica del Derecho, un cri-
t erio comn de cont enido pos it ivo y de s ignificacin
ms precis a para t odos , s aber: la nat uraleza y forma
del procedimient o cient fico, el mt odo.
Todos queran penet rar en el cont inent e y explorar
s us regiones des conocidas ; pero los punt os de la cos t a
des de donde lo int ent aba cada uno eran en gran ma-
nera diferent es . Aun aqullos que part an del mis mo
punt o, en la mayora de las o- as iones s e s eparaban
inmediat ament e para t rabajar cada cual con s us pro-
pias fuerzas . El res ult ado era t ambin diferent e, y en
t odo es t o s lo t enan de comn que pract icaban de
igual modo el art e de cons t ruir s us viviendas y s ea
laban s us calles por iguales reglas .
La forma de poner la cues t in la Es cuela his t rica
del Derecho, s e caract eriza porque, s egn ella, s e t rat a
de det erminar qu fact ores s on los que realment e t o-
man part e en la produccin del Derecho. Cul es la
verdadera raz del Derecho y del Es t ado? Cul la
nat uraleza de las caus as que impuls an la creacin
del Derecho? Cules las fuent es pos it ivas del mis -
mo? Se afanan por comprender en una frmula ,uni-
220
t aria las fuerzas que cooperan en el nacimient o del
Derecho; s e as pira referir la creacin de s t e un
fact or lt imo invariable.
Y el mt odo en el cual s e complet a es t a direccin ,
cons is t e en la generalizacin de los cas os his t ricos
que pueden obs ervars e t ravs de las nuevas creacio-
nes jurdicas ; pero es t o va unido en las concepciones
ms modernas , la pret ens in cons cient e de que s ea
aqul, con exclus in de ot ro cualquiera, el procedi-
mient o oport uno para las cons ideraciones filos ficas
en mat eria de Derecho. As , por ejemplo, Dahn dice
que el inves t igar los principios del Derecho s lo es
pos ible mediant e el es t udio emprico de los Derechos
his t ricos (i) .
Una manera unitaria de formular los fundamen-
tos reales de todo nacimiento del Derecho sobre la
base de una investigacin emprica que ha de genera-
liarse: he aqu los moldes en que parece s e encierra
el mt odo de la t eora his t rica del Derecho.
Con es t o queda cont es t ada la pregunt a propues t a
ms arriba acerca de la exis t encia de un crit erio co-
mn en el es t ado de opinin dominant e en la juris -
prudencia act ual. Sera inneces ario ofrecer una prue-
ba ms document ada de nues t ro as ert o: ya ant es he-
mos mos t rado, con s uficient e claridad, que los llama-
(1) La rain en el D.;recho (Die Vernunft
in Recht,
1879),
p1g 1 3
.
22I
dos impugnadores de la Es cuela his t rica de ordina-
rio la han at acado s lo en s us res ult ados , y no en la
pos icin de la cues t in y el mt odo t al y como aca-
bamos de cons t at arlos . Y t ampoco ofrecera para m
ningn gnero de duda, aun pres cindiendo por com-
plet o de las manifes t aciones expres as en es t e s ent ido,
que la forma y manera indicada del procedimient o y
conduct a cient ficos , es para los juris t as modernos la
nica exact a y legt ima, de s uert e que puede des ig-
nrs ela en general como la opinin dominant e ent re
ellos acerca de la t eora del Derecho.
Por lo dems , la unidad, dent ro de la ciencia jur-
dica act ual en lo relat ivo nues t ros problemas , s e
limit a al llamado element o formal; en lo res t ant e, en
t odas y cada una de las mat erias , puede obs ervars e
una divis in caract ers t ica y una confus a abundancia
de opiniones . Los aut ores , cada vez ms numeros os ,
s e mant ienen unidos por el vinculo t ant as veces cit a-
do, por la forma de la cues t in y el procedimient o;
pero es t o, para cons eguir un res ult ado comn en s er-
vicio de aquel miembro de unin, es demas iado dbil,
y demas iado pot ent e, por el cont rario, la individua-
lidad de cada uno. El que hoy da deje correr la
vis -
t a s obre el confus o abigarramient o de la lit erat ura
relat iva es t a es pecialidad, experiment ar fcilmen-
t e una impres in parecida la que produce la con-
t emplacin del Sacro Romano Imperio germnico en
s us lt imos t iempos : muchas , muchs imas ent idades
222
part iculares , con mayor menor independencia, y,
s in embargo, al menos para la cons ideracin acad-
mica, derivando t oda s u fuerza del Emperador, cuyo
poder de hecho era bien es cas o en realidad.
Es t e mt odo, como medio y camino para obt ener
un conocimient o jurdico de valor univers al, fu in-
t roducido en realidad por la Es cuela his t rica del
Derecho, y des de ent onces ha quedado como el m-
t odo comn ent re los juris t as . Pero mient ras los an-
t iguos , corno veremos , nunca afirmaron de una ma-
nera t an exclus iva que fuera neces ario circuns cribirs e
es t e mt odo como el nico admis ible para la filos o-
fa del Derecho, la opinin dominant e hoy da le ha
ot orgado por complet o es t a s ignificacin. Y cons ide-
rando es t e hecho como un progres o evident e, s e es -
fuerza por llevar adelant e, y cada vez con ms rigor,
s u exclus ivis mo, en la forma y manera de la inves t i-
gacin cient fica.
Pas emos , pues , examinar el mt odo de la t eora
his t rica del Derecho en s u ut ilidad y en s us medios .
Il
Es ya una buena, indis -
pens able, prueba de pruden-
cia y de t alent o el s aber lo que
debe pregunt ars e racional-
ment e; porque s i la cues t in
es impert inent e de s uyo, 6 no
es s us cept ible de una cont es -
t acin s ens at a, apart e de la
vergenza que es t o s ignifica
para el que la hace, ofrece el
inconvenient e de inducir al
que cont es t a inadvert idamen-
t e res pues t as abs urdas , y de
dar el es pect culo ridculo de
dos pers onas , de las cuales
(como decan los ant iguos ) la
una ordea al macho y la ot ra
le s os t iene una criba.,
(KANT, Crtica de la rayn
pura (Kritik der reinen Ver-
nun ft), 2.a ed., pg. 82.)
Cuando s e t rat a de la forma y manera del procedi-
mient o y modo de conducirs e en las ciencias , y va
examinars e en s u propio valor el mt odo de una di-
reccin cient fica det erminada, es evident e que lo
primero de t odo es dars e cuent a con complet a clari-
224
dad del fin que s e as pira. Qu s propiament e lo
que s e quiere s aber? Qu es , en definit iva, lo que
puede pregunt ars e racionalment e? Si reina confor-
midad s obre es t e punt o, t ambin podr obt eners e un
acuerdo acerca del valor de aquel mt odo en virt ud
del cual s e es pera un res ult ado s at is fact orio.
Ahora bien: en la t eora his t rica del Derecho s e
t rat a, como hemos dicho ya, de una cons ideracin filo-
s fico- jurdica, de reflexiones que caen por fuera del
conocimient o de un s is t ema jurdico es pecial. De aqu
que t ambin llegara des de luego nues t ro campo algo
del vient o de la dis cordia que reina en lo relat ivo la
mis in y oficio de la filos ofa en general. El fils ofo,
precis ament e, t iene, s egn Dahn (i), la neces idad de
comprobar s u principio en las formas t picas ms
import ant es del Derecho y del Es t ado que encont ra-
mos en la His t oria; de s uert e que el que es t o pre-
t endiera podra t ambin promover una dis cus in s o-
bre los principios filos ficos .
Sin embargo, aun aqul que penet ra en nues t ra
cues t in, no como fils ofo del Derecho, s ino como
juris t a filos fico; que no int ent a des cender de un prin-
cipio filos fico un fenmeno jurdico concret o, s ino
que, por el cont rario, part iendo del conocimient o de
fos s is t emas jurdicos exis t ent es y elevndos e s obre l,
(i) Materiales de construccin (Bausteine, 1 883, es crit os
en 1 869), pg. 1 46.
225
des ea llegar s aber algo del Derecho; un juris t a al
cual, cuando inves t iga lo que de univers al y neces a-
rio cabe afirmar en ' el orden del Derecho, puede y
debe s ervirle de nort e y modelo met dico una filos o-
fa cient fica., que no es , en cambio, la que puede darle
el problema mis mo; aun aqul, repet imos , que s e en-
cuent re en es t a s it uacin, echar de menos s eguridad
y unidad en el modo como los t rabajos publicados
has t a el pres ent e proponen las cues t iones funda-
ment ales .
Porque, aun pres cindiendo en abs olut o de la famo-
s a informacin acerca de la. aparicin primera del
Derecho en es t e mundo, la cues t in acerca de lo que
en lt imo ext remo s e quiere s aber, adelant ara muy
poco t erreno con las manifes t aciones t an en boga de
que hay que inves t igar la es encia, los principios ,
la nat uraleza, el fundament o primero. Es t o vie-
ne s er, con demas iada facilidad, lo mis mo que in-
cluir de nuevo en un s is t ema filos fico des envuelt o
y cons t ruido ya en s u cont enido, la cons ideracin del
Derecho. Pero, cuando menos , aquellas cues t iones , s i
no llevan va implcit a en s mis mas la res pues t a, re-
s ult an cas i inint eligibles , y es peran una como nueva
explicacin y demos t racin del s ent ido en que s e con-
s ideran. No forman ciert ament e el objet ivo fijo de un
conocimient o digno de adquirirs e, cognos cible con
s eguridad por t odos y t il para precis ar la fecundidad
de un procedimient o cient fico det erminado.
t 5
226
Las ms de las veces s e ha renunciado formular
unit ariament e el problema, res olviendo la cues t in
final en una s uma de cues t iones es peciales . De ordi-
nario, en muchas : apenas empiezan enumerars e,
cuando t ras de la una viene inmediat ament e la ot ra,
y en un ins t ant e, aqul quien s e dirigen s e encuen-
t ra abrumado por unas cuant as docenas de pregunt as ,
t erminando el confus o cat logo con un
y as sucesi-
vamente, la afirmacin de s u fcil aument o (1 ). Pero
es t o no puede s ervirnos para lo que aqu des eamos
s aber, porque mient ras el problema no s e propone en
s u t ot alidad y s e pregunt a ciegas , los varios punt os
dudos os aparecen nicament e como las opiniones y
expos iciones es peciales de los aut ores de filos ofa del
Derecho, reves t idas ocas ionalment e con el ropaje de
cues t iones . Ciert o que en ellas debe s uponers e impl-
cit a la propos icin del problema, ora s e ent ienda t -
cit ament e acept ado, ora permanezca ocult o en el fon-
do de cada una; pero, por ms qu as s ea, la s imple
enunciacin de las mlt iples cons ideraciones genera -
les
s obre el Derecho, no nos acerca ni poco ni mucho
la det erminacin de la
forma en que racionalment e
debe poners e' el problema fundament al.
(t ) Ahrens ,
Derecho y ciencia del Derecho en general
(
Recht und Rechtswissenschaft im Allgemeinen),
en la
Enci-
clopedia jurdica
de Holt zendorff,
2. a
ed.
(1 873), pg 2I.
Gierke,
Derecho natural y Derecho alemn (Naturrecht und
deutsches .Recht
(1 883), pgs .
5
y s igs .
;o
227
I^G
De aqu que debamos ver s i exis t en algunas cues -
t iones de carct er general cuya propos icin vaya
impuls ado es pont neament e el juris t a al reflexionar
s obre un det erminado s is t ema de Derecho, y las
cuales , s in embargo, no pueda dar res pues t a con el
conocimient o de s u propio Derecho el de cualquiera
;!1 ot ro. Tomadas con t odo rigor, deberan aparecer
como problemas clarament e cognos cibles para t odo
s r int eligent e, y que no cont ienen en s u enunciacin
dat o alguno que haga es perar una res pues t a en s t e

por,;:el ot ro s ent ido.

Pu^,,

Ahora bien: es t os problemas s on dos . Se pregunt a:

En primer t rmino: aquello que es Derecho,
^^1beria t ambin ser Derecho?
o^at En s egundo t rmino: cmo ' es pos ible que de la
infraccin del Derecho pueda nacer un nuevo De-
recho?
He aqu dos problemas res pect o de los cuales puede
convencers e cualquiera de que llenan las condiciones
^a ' I!requeridas y-
evit an los defect os de las cues t iones
es ?"
finales indicadas ms arriba. Ciert o que al t rat ar de
on
darles una s olucin s at is fact oria, podrn fcilment e
io l'
s alirnos al pas o, con el carct er de t rminos int erme-
diarios , dificult ades

cues t iones anlogas las que,
s egn decamos hace un moment o, s e proponen en la
mayora de los cas os . Pero, de t odos modos , en nues -
6
t ros problemas s e ofrecen cues t iones s lidament e
fundadas , res pect o de las cuales , cuando s e las
228
dera en s y para s , no cabe des acuerdo; de s uert e
que podemos ya t ener una gran s eguridad de que ni
s urgir t an rpidament e la s eparacin, ni nos ext ra-
viaremos con t ant a facilidad, como ot ras veces ha
ocurrido con hart a frecuencia.
Ant e t odocon lo cual volvemos ot ra vez nues -
t ro comienzo,ahora es cuando puede concluirs e con
cert eza algo s obre el valor y ut ilidad de un det ermi-
nado procedimient o cient fico; ahora es cuando cabe
pregunt ar s i el mt odo de la Es cuela his t rica del De
recho es t en condiciones de llevarnos una s olucin
s at is fact oria de nues t ros proplemas y una
teora del
Derecho de valor univers al que haya de cons t ruirs e
s obre es a bas e. Claro es t que es . muy difcil exponer
alguna cos a con int encin crt ica s in des cubrir clan
rament e, al propio t iempo, lo que llevamos en nues -
t ro es prit u acerca de es a mat eria. Sin embargo, las
cons ideraciones que s iguen vers arn exclus ivament e
s obre la t eora his t rica del Derecho, y s lo debern
ocupars e de ot ras inves t igaciones filos fico- jurdicas
dis cordant es met dicament e de es a direccin, cuando
mediant e ellas pueda la t eora jurdica de la Es cuela
his t rica recibir una ilus t racin luminos a. He aqu
las dudas y reparos que det erminan el cont enido del
es t udio que s igue. A mi juicio, t eniendo en cuent a el
es t ado comn de opinin s obre lo fundament al que al
principio not amos , habr de parecer bas t ant e mot i-
vada la expres ada limit acin del t ema, por ms que
229
nues t ra expos icin s iguient et omada de un crculo
I^z
ms amplio de los es t udios del aut ort nga t ambin
un carct er programt ico, por decirlo as , para la s o-
lucin pos it iva del problema.
He aqu cul ha de s er el res ult ado de nues t ra
in-
ves t igacin act ual. La forma de proponer la cues t in
y el mt odo de la t eora his t rica del Derecho, no
pueden adapt ars e en general nues t ros dos proble-
mas , y el procedimient o de la Es cuela his t rica del
Derecho no es t en condiciones , por s u propia nat u -
raleza, de dar s olucin s at is fact oria aquellas dos
cues t iones con que s iempre han de t ropezar los juris -
- t as . La inves t igacin llevada cabo con arreglo es t e
mt odo, no puede darnos lo que hay derecho exigir
de una bas e filos fica para la ciencia del Derecho; es
ins uficient e para explicar y demos t rar una t eora del
Derecho, y por es o la opinin de muchos part ida-
rios de la Es cuela his t rica, de que la det erminacin
- obt enida mediant e aquella inves t igacin s ea la nica
exact a, es ins os t enible cient ficament e.
III
... E l juri sconsul t o, pero
sl o el juri sconsul t o fi l osfi -
co, es el l l amado servi r de
consejero al l egi sl ador del E s-
tado.,)
(Feuerbach, Sobre Filoso-
fa y Empirismo en sus rela-
ciones con la ciencia positiva
del Derecho (ber Philoso-
phie und Empirie in ihrem
Verhaltnisse Sur positiven
Rechtswissenschaft), pg. 94.
La primera de nues t ras cues t iones , concebida en
es t os t rminos : aquello que es Derecho debiera
t ambin valer como Derecho? no quiere decir lo
mis mo que la pregunt a: qu es lo que debera s er
Derecho? Es t o s upondra ya que es t bamos en el
cas o de precis ar un t rmino univers al de es a clas e,
y no podra darnos , por cons iguient e, una pos icin
final, s egura, del problema. Nues t ra cues t in deja por
complet o en la incert idumbre la pos ibilidad de for-
mular alguna conclus in s obre el cont enido del Dere-
cho independient ement e del conocimient o del Dere-
cho his t rico; nada ant icipa, como no s ea que el De-
232.
recho exis t e realment e, lo cual podamos anudar la
propos icin enunciada.
El pens amient o humano no s e s at is face nunca con
el conocimient o del Dereeho t al y como rige. Con
cien mot ivos diferent es s e alza la duda acerca de lo
que s e da en la realidad; en t odo t iempo el es cept icis -
mo indignado s urge en llamaradas mil amenazando lo
exis t ent e, demandando una res pues t a, exigiendo una
s at is faccin`
La cues t in lt ima que puede proponer-
s e al juris cons ult o es
la del Derecho de su Derecho.
Y
ant e qu Tribunal habr de llevars e? Cul debe
s er el procedimient o para res olverla?
Obs ervando la pos icin que t oma la ciencia del De -
recho des de el punt o de vis t a del his t oricis mo con re-
lacin es t a mat eria, podemos cons t at ar inmediat a-
ment e que la act ividad en que es t riba, s ea la inves -
t igacin de la evolucin his t rico- jurdica, no puede
t eners e en cuent a para la cues t in propues t a en es t e
lugar. Con la expos icin ms es crupulos a del camino
que han s eguido en s u evolucin una regla de Derecho
una ins t it ucin jurdica, no puede reducirs e al s i -
lenci,o la duda de que s e ,
t rat a. La pregunt a y la res
pues t a no coinciden por s u nat uraleza.. Quin podra
oponer una exigencia s ocial democrt ica la narra -
cin his t rica de cmo s e han des arrollado, por ejem-
plo, la forma act ual capit alis t a de la produccin, s t a
aquella organizacin de la propiedad privada! O
s er neces aria t odava una nueva. demos t racin de
233
que la not icia fat al de que t odo s e explica his t rica-
ment e nada s ignifica, en lt imo ext remo, s ino que lo
explicado de es t a manera no t iene ya al pres ent e- -
como de ordinario s e dices ent ido ni razn de s er?
Un juicio
in concreto
de es a nat uraleza, s lo puede
querer decir que un fenmeno part icular, dent ro de
un s is t ema jurdico det erminado, no puede compren-
ders e s ino en relacin con ot ros de la mis ma clas e.
Pero la duda que forma nues t ra cues t in no s e limit a
una relacin t al de fenmenos jurdicos es peciales .
Requiere que la legit imidad de los precept os jurdicos
s e funde en algo ms que la mera conexin del Dere-
cho his t rico, y s e eleva s obre la cons ideracin de la
es encia de un s is t ema cualquiera de Derecho; neces it a
indis pens ablement e (des e no cuent a de ello el que
ha de juzgar) de un crit erio independient e del Dere-
cho his t rico, y demanda un principio objet ivo que
pueda s uponers e implcit o en el juicio s obre t odo De-
recho es pecial como norma s egura del mis mo.
Ahora bien: de
qu modo promet e cont ribuir
res olver es t e problema el mt odo de la t eora his t rica
del Derecho?
La forma y manera del procedimient o his t oricis t a
va dirigida en definit iva, como hemos vis t o ya, in -
ves t igar en general las fuerzas que influyen pos it iva-
ment e en la formacin del Derecho; formular, del
modo ms unit ario que s ea pos ible, los mot ivos det er-
minant es que s uele es t ar s omet ida la evolucin jur-
234
dica. Los res ult ados de es t a inves t igacin dis crepan
mucho en ocas iones , y las res pues t as , en lo relat ivo
los influjos pos it ivos y las caus as reales , han s ido muy
diferent es las ms de las veces . Pero aunque fueran
ot ros dichos res ult ados , s iempre podremos mos t rar de
ant emano que ent re ellos y nues t ro problema media
un abis mo profundo, y que jams podr hacers e que
uno y ot ros coincidan en cuant o s u nat uraleza.
Si aquellos mot ivos det erminant es de la formacin
del Derecho t ienen que obrar de es t a manera y no de
ot ra; s i la evolucin cumplida lo ha s ido de un modo
abs olut ament e neces ario: he aqu la primera cues t in.
Son fueras naturales exclus ivament e las que aqu
hay que t omar en cons ideracin? La formacin del
Derecho es t s omet ida la caus alidad incont ras t able
de los fact ores que pers igue la inves t igacin his t rica?
Y en t al cas o, no debera rechazars e des de luego
como impos ible la cues t in de s i el Derecho exis t ent e
debiera s erlo t ambin, y como abs olut ament e infun-
dada la duda de que hablbamos no h mucho, por
efect o del carct er purament e nat ural de aquello mis -
mo que s e pone en duda?
En rigor, es complet ament e impos ible el rechazar
lo exis t ent e, que nos domina de un modo fat al, de
s uert e que, aunque podamos hacernos ilus iones s obre
ello, - no podemos variarlo (i).
(i) Savigny, en la
Revista pira la ciencia del Derecho
235
Acas o s ea s t a la opinin de muchos de los part ida-
rios act uales de la ciencia del Derecho des de el punt o
de vis t a del his t oricis moy no s era malo ciert a-
ment e, porque t rat ndos e de
fueras naturales que
no at ienden buenas razones , podran ahorrars e ul -
t eriores int ent os de crt ica demoledora s obre el cont e-
nido de nues t ro proyect o,y acas o no lo s ea (1 ). Has -
t a qu punt o s e cont enga implcit a de una de ot ra
forma es t a opinin en el afn por la evolucin de he-
cho, es cos a que permanece demas iado ocult a y obs -
cura para que pudiramos decir con s eguridad algo
s obre el part icular; el mis mo as ent imient o la des di-
chada comparacin ent re el es t ablecimient o del Dere-
cho y la elaboracin de los product os nat urales de la
lengua, que en muchos s e encuent ra, no explica con
bas t ant e claridad la verdadera opinin de s t os . Y, s in
embargo, los juris t as podan habers e dado cuent a de
la dis t incin evident e ent re la declaracin de las fuer-
desde el punto de vista histrico (Zeitschrift fr geschichtliche
Rechtswissenschajt), t orno I, 1 81 5, pg. 4;
v. t ambin p-
gina 6: la mat eria nacida por obra de una neces idad in-
t erna.
(1 ) Recient ement e Bekker,
Sistema y lenguaje del pro-
yecto, et c.
(System und Sprache des Entwurfes u. s. w.),
1 883, pg. 65, al mis mo t iempo que habla de las
leyes
necesarias de la evolucin jurdica,
t iene la pret ens in de que
el Derecho debe s er t il para los fines que con l quere-
rnos alcanzar.
236
zas que det erminan realment e el Derecho y el examen
de la neces idad abs olut a de s u accin,
qucestio facti
y
.quiestio iuris, de las cuales la lt ima es la que aqu
nos ocupa. En cambio, la mera det erminacin de los
fact ores que han ejercido un influjo real, nada permit e
decidir acerca de la legit imidad de es t e mis mo hecho.
No debern, pues , referirs e las leyes jurdicas la
volunt ad de los s ujet os racionales , que s on los nicos
quienes puede poners e la cues t in de cmo habran
de conducirs e en el es t ablecimient o de las reglas het e-
ronmicas que forman el Derecho? Y de s t a s uert e,
la formacin del Derecho, en vez de cons umars e de
un modo abs olut ament e neces ario, no nace ms bien
para decirlo en pocas palabras de la libert ad del
legis lador?
Sabido es cmo es t a cues t in s e ha concebido de la
peor de las maneras . Sobre es t o dicen los unos que
cada edad produce libre y arbit rariament e s u vida, s u
organizacin: de aqu que, s egn es t a opinincree
Savigny,el Derecho puede producirs e en t odo mo-
ment o por el arbit rio de las pers onas inves t idas con
el poder legis lat ivo, con abs olut a independencia del
Derecho de los t iempos pas ados , s egn s us conviccio -
nes nicament e, t al y como las t rae cons igo el pres en-
t e moment o his t rico (I) Y empleando ot ro giro, un
his t oricis t a pos t erior s e cont ent a con decir: Hay una
(i) Savigny, loc. cit . (not a
1 .a
de es t e cap.), 3 y 6.
237
creencia cndida, infant il, de que el Derecho s e crea
por los reyes y que s t os lo varan s u gus t o (i ).
Tendremos neces idad hoy mis mo, ya que, como s e
oye decir, la cons ideracin filos fica florece de nuevo
junt o al s ent ido exclus ivament e his t rico, de rechazar
s upos iciones t ales con res pect o la pregunt a que he-
mos formulado? Habremos de decir expres ament e
que no queremos s ignificar que el
legislador libre
haya de cons iderars e como un s r s upremo que, apar-
t ado del mundo, no es t s omet ido en s us acciones
ninguna caus alidad?
Ciert o que el es t ablecimient o del Derecho, como es
nat ural y s ucede en t odas las acciones humanas , es t
s omet ido mot ivos det erminant es em p i ricos . Pero
obran s t os con t al neces idad que lo que ocurre no
pudiera ocurrir de ot ro modo? obra,` por el con-
t rario, el legis lador con independencia de las caus as
det erminant es de la vida, en el s ent ido de que pue-
de s er det erminado por la razn proceder como
deba?
Y
en es t a pregunt a nos det enemos . Porque en es t e
lugar, y para el fin de poner en claro una de las cues
t iones finales que s e nos imponen, t enemos muy bas -
t ant e con indicar la pos ibilidad de cont es t ar alt erna-
(i) Bruns , en la
Enciclopedia jurdica de Holt;endorff,
4.a
ed., 1 882:
Historia y fuentes del Derecha romano
(Geschichte und Q,
uellen des rnrischen Recbtes), 2.
238
t ivament e; no cabe duda que de es a pos ibilidad depen
den t oda ult erior reflexin y t odas las conclus iones
acerca de la cues t in que hemos formulado al princi-
pio de es t e pargrafo. Si el Derecho es un product o
nat ural, neces ario de t oda neces idad, no t iene razn
de s er nues t ra duda; en cambio, s t a s e elevar s in ce -
s ar frent e al Derecho, como volunt ad de s ujet os ra -
cionales que s omet e ot ras volunt ades ; y no habr
fuerzas humanas que bas t en reducirla al s ilencio,
como no s ean buenas razones derivadas de principios
s lidament e fijados . La primera de las cos as que s e re-
quieren para la s olucin de nues t ro problema, es co-
locars e en uno de los ext remos de la alt ernat iva; la
ot ra, que al cont es t ar afirmat ivament e la s egunda
part e de la pregunt a que hemos hecho ms arriba (y
cmo, en lt imo ext remo, podramos evit arlo?), bus -
quemos el crit erio y la norma s egn el mt odo de la
filos ofa crt ica y lo es t ablezcamos en s u propio valor.
A l no puede s us t raers e ninguna det erminacin dis -
t int a de la idea del Derecho. Aun con res pect o al mis -
mo espritu popular, de Puchca, que ha de originar el
Derecho, s ea una conviccin comn de los que viven
en comunidad jurdica (i), lo primero que habra de
(i) Es t a definicin del orden del Derecho s e encuent ra
en las Pandectas de Pucht a, i o. Rudorff, en s u es crupu-
los a edicin (i i) del libro (1 872), la acompaa de las s i -
guient es palabras : Sobre el concept o del Derecho, vas e
Trendelenburg,
Derecho natural (Naturrecht), 46.
239
poners e en cus t in es s i pos ee una fuerza nat ural
irres is t ible.
Y ahora afirmo yo: la Es cuela his t rica del Derecho
y la doct rina dominant e en la juris prudencia act ual,
que es t bajo s u influjo, no han cons iderado con bas -
t ant e at encin los pos t ulados de que queda hecho m-
rit o, ni han pues t o en claro s u carct er de abs olut a
neces idad. Por el cont rario, han pos pues t o la alt erna-
t iva element al ant es indicada; y al bus car nicament e
una generalizacin de la gnes is pos it iva de los he-
chos , no pueden darnos la medida fundament al que
hay que referirs e al evaluar el Derecho emprico.
Ciert o que por t odas part es s e encuent ran ext ens as
cons ideraciones acerca de la relacin ent re el Dere-
cho y la moral, y muy rara vez s obre la que s e da en-
t re el Derecho y la nat uraleza fs ica; pero de ordina-
rio s on ms bien de carct er des cript ivo, y cons is t en
generalment e en la expos icin de las funciones pos i -
t ivas , con el objet o de cerrar ext eriorment e la es fera
del Derecho para recorrerla des pus en t odas direc-
ciones ; por ot ra part e, es t as cons ideraciones s uelen
t omar como punt o de part ida el indiviJ uo, para po-
ner de manifies t o s u libert ad s u det erminis mo, co-
mo, por ejemplo, lo int ent Pucht a (i) part iendo de
una met afs ica propia s uya cons t ruda dogmt ica-
(I ) E n l a Enciclopedia con que
iniciara el curs o de Ins -
t it uciones , 1 841 .
240
ment e. En cambio, la pos icion fundament al, decis i -
va, del problema, no s e ve nunca aplicada al Dere-
cho cons t it uyent e (a). En la cont rapos icin de las re-
glas het eronmica y aut onmica, en que s e res uelve
en definit iva t oda dis t incin ent re la ley jurdica y la
ley moral, s e han cons iderado ciert ament e cada uno
de los s omet idos la ley en s u cualidad de s r libre
det erminable pat olgicament e; pero nadie s e ha acor-
dado de examinar s i por s u part e la produccin del
Derecho es t s omet ida la caus alidad de fact ores que
obran con neces idad nat ural ineludible, la de la
razn. Ni t ampoco hubieran podido hacerlo, porque
de ot ro modo hubieran s ido infieles la divis a del
his t oricis mo, que es la inves t igacin exclus ivament e
emprica de los derechos his t ricos . Pero con s lo es t a
forma de poner la cues t in , s eria impos ible dars e
cuent a clarament e acerca del carct er de la caus ali-
dad en el es t ablecimient o del Derecho: es t o s lo puede
cons eguirs e con el mt odo de la filos ofa crt ica- , s in el
cual t odo ello habr de quedar en la obs curidad y en
la ins eguridad, con t odas las cons ecuencias perjudi-
ciales que s e enlazan por fuerza con la ocult acin de
(c) En Bruns , loc. cit . (not a
4.a
de es t e capt ulo), s e
encuent ra incident alment e una cort a obs ervacin acerca
de que no debe abus ars e de la idea de la neces idad nat u-
ral ineludible, para limit ar, en at encin ella, el juicio
s obre el valor es cas a import ancia de las ins t it uciones
exis t ent es y el des eo de s u derogacin.
241
una ant t es is fundament al. 0 es , por vent ura, que
es t aba res ervado la int uicin his t rica el des cubrir,
junt o aquellas dos formas de la caus alidad, una t er-
cra dis t int a de ellas , que no fues e ni neces idad nat u-
ral ineludible ni libert ad?

Acas o una mezcla de es t os
t rminos , como s i fuera el Derecho cons uet udinario
lo forzos o y la legis lacin lo libre?
Ahora bien: aunque la t eora his t rica del Derecho
carezca de una clara enunciacin de es t a cues t in
fundament al, y es t , por t ant o, privada de la condi-
cin primera indis pens able para la s olucin del pro-
blema propues t o, nunca s e ha renunciado por com-
plet o, ni aun por part e de los juris t as exclus ivament e
his t ricos , bus car un punt o de mira al cual deba
encaminars e el Derecho. Nadie s e libra nunca de la
neces idad de una crt ica del Derecho pos it ivo, s obre
cuya bas e pueda hacers e res pons able al legis lador de
la ult erior produccin jurdica. El que una propos i-
cin de Derecho haya s ido pos it ivament e creada, deja
por complet o en pie, renovndola cont inuament e, la
cues t in de s u derecho s ubs is t ir. Los precept os jun-
dicos , para aparecer como legt imos , habran de poder
ajus t ars e algn pat rn.
En es t a as piracin una norma para el Derecho,
es abs olut ament e neces ario el colocars e, con t oda es -
pont aneidad, en uno de los t rminos de la alt ernat iva
fundament al ant es indicada. Pero la t eora his t rica
del Derecho no s e ocupa de det erminar de ant emano
1 6
242
con s eguridad y de poner en claro es e part icular como
s iendo una cons ideracin de carct er fundament al; y
al int ent ar s eguir adelant e, s in preocupars e de t al
cos a, pret ende ot orgar la inves t igacin emprica el
derecho exclus ivo de res olver los problemas mis mos
de que aqu nos ocuparnos . La opinin de es a direc -
cin jurdico- filos fica es que, mediant e el conoci-
mient o his t rico, podra llegars e aquello que debe
s us t it uir al Derecho pos it ivo.
Es t o s e ha int ent ado de dos maneras dis t int as : cre-
yeron, primero, que era pos ible llegar lo que debe-
ra ser, con s lo el conocimient o del Derecho exis t en-
t e; y en s egundo lugar, pens aron alcanzarlo, cuando
menos , mediant e la inves t igacin de los ot ros hechos
his t ricos .
Lo primero s e ha defendido con t oda s eriedad por
un juris t a muy profundo (I). Lo exis t ent e, cree l,
puede proporcionarnos la medida para s u propio jui-
cio y los modelos para s u reforma, como lo ens ea la
analoga de ot ras es feras de la ciencia: as la de la Me-
dicina, en la cual, con la obs ervacin de los hombres
s anos y enfermos , obt enemos el t ipo de una cons t it u-
cin normal; la de la Bot nica, en la cual s e des -
(t ) Merkel, en la Revista para el Derecho pblico y pri-
vado (Zeitschr ft fr vffentliches urnd Privatreeht), t omo I,
1 8 7 4, pgs .
41 8
y s igs .; v. t ambin el mis mo en los Cua-
dernos filosficos mensuales (Philosophische Mostatshefte),
t omo XXIV,
1 887, pg. 82.
243
arrolla un modelo de las formas
. normales de una es -
pecie .veget al, que permit e dis t inguir los ejemplares
des medrados imperfect os de los formados normal-
ment e. Aqu, por de pront o, parece que s e olvida que
ni el hombre normal ni la plant a
normal
s on objet os
de la experiencia, s ino que s lo exis t en en la idea. Si
creyramos que podan obt eners e mediant e la obs er-
vacin de los objet os que aparecen en la experiencia,
es t aramos en un error; no es obs ervacin emprica,
s ino s ilogis mos , lo que nicament e puede llevarnos

es e fin.
Pero lo ms chocant e de t odo es que en la opinin
ant erior s e coloquen inmediat ament e unos junt o
ot ros , y has t a s e confundan los problemas de la cien-
cia fs ica y los de la Et ica. Cuando cons ideramos las
acciones del legislador (para cons ervar giro del len-
guaje) en cuant o s r racional, nos ocupamos de un
deber, de algo que no ha s ucedido t odava, por ms
que s irva como gua de valor objet ivo para la volun-
t ad; pero en modo alguno t rat amos de cos as exis t en-
t es , de objet os de pos ible experiencia. Y, por el
con-
t rariolas reflexiones cit adas al principio de es t e p-
rrafo nos obligan es t a aclaracin element al, la
ciencia de la nat uraleza fs ica no le int eres a abs olut a-
ment e nada el deber. El deber expres a una manera
de neces idad y conexin de y con principios , que no
aparecen por ninguna part e en t oda la nat uraleza. De
s t a el int elect o s lo puede conocer lo que es , lo que
244
ha s ido lo que s er. Es impos ible que algo deba s er
en ella de ot ro modo que como es en realidad en cada
una de las relaciones de t iempo indicadas , ya que el
deber, cuando s lo s e t iene ant e la vis t a el curs o de la
nat uraleza, carece por complet o de s ignificacin. No
podemos pregunt ar lo que debe ocurrir en la nat ura-
leza, como t ampoco las propiedades que debe t ener un
crculo, s ino lo que ocurre en aqulla las propieda-
des que s t e t iene (t ).
Y s i, en cons ecuencia, la pregunt a de s i algo debe
s er s lo t iene s ent ido en relacin con las acciones
humanas , en cuant o acciones de s ujet os racionales ,
aquello con que ha de cont es t ars e es a pregunt a debe
es t ar fuera de la exis t encia de los objet os que s e dan
empricament e, y no puede penet rars e con s lo la
inves t igacin de los lt imos . De es t a s uert e, el punt o
de mira y la medida para el Derecho act ual deber
t ambin obt eners e de ot ro modo que por el conoci-
mient o de la organizacin jurdica exis t ent e y deve-
nid. Y s i es t a exigencia ineludible no puede s at is fa-
cers e de ot ra forma, y s e bus ca, por t ant o, una me-
dida fuera del Derecho exis t ent e, ya s e t ras pas an en
algo los lmit es fijados en ot ro lugar la t eora his -
t rica del Derecho, s ea la investigacin de los De-
rechos histricos. Sin embargo, t odava s e ha credo
(i) Kant , Crtica de la rann pura (Kritik der reinen
Vernunft), i78i, edicin de Kehrbach, pg.
438.
.245
poder s alvar la indagacin emprica como la nica
legt ima en es t e punt o; pero no ya derivando del co-
nocimient o del Derecho exis t ent e la medida para s t e,
s ino erigindola s obre la bas e de la inves t igacin his -
t rica de ot ros hechos . Es t a es la s egunda de las hi-
pt es is cuya pers pect iva ofrecamos poco h, y es t
t an ext endida, que s in inconvenient e puede pres cin -
dirs e de la produccin de t es t imonios circuns t ancia -
dos (I).
Segn ella, el ideal que cada Derecho t iene ant e s ,
y con arreglo al cual habra de juzgars e, es realment e
algo his t rico. De aqu que haya de es t ablecers e me-
diant e la inves t igacin his t rica, y que el mejor au-
xiliar en la cons ideracin de es t as cues t iones que t ie-
nen un valor general para el Derecho, s ea t ambin el
(i) Dahn, s obre t odo, ha expres ado el pens amient o
indicado, de una manera muy s ignificat iva, en repet idas
ocas iones . As , por ejemplo (loc. cit . (vas e la not a lt i-
ma del cap. I), pg. 1 4), dice: t oda s ociedad humana
t iene s u propio, relat ivo, ideal jurdico; pg. 36: no es
Derecho cualquiera organizacin pacfica, s ino nicamen-
t e la racional,
es t o es , la que los as ociados es t iman con-
forme la razn
Un Es t ado con ins t it uciones que t u-
vis emos por cont rarias la razn..... V. pgs . 1 5, 28
y 37. Pos t eriorment e (loc. cit . (vas e la not a primera
del cap. II), pg. 1 95) dijo: el
Ideal
no es uniforme, s ino
dis t int o en cada pueblo, en cada t iempo: por cons iguient e,
la fuerza que impuls a la creacin del Derecho no da t am-
poco el Ideal nico el arquet ipo. V. pgs . 1 52 y
293.
246
clebre
sentido histrico.
A es t a opinin s e debe el que
s e haya int roducido la repres ent acin de un ideal ju-
rdico relativo,
y s e haya encont rado el concept o de
crit erio es pecial para cada poca.
Pero qu es una poca? Acas o no comienza una
nueva en cada moment o para s er s us t it uida en el mo-
ment o inmediat o por ot ra dis t int a que s urge la vida
O es que permanecen unas junt o ot ras , dndos e,
por t ant o, al mis mo t iempo un nmero indefinido de
pocas con s us crit erios peculiares, innumerables
t ambin?
Tal vez pudiera s at is facer la idea de que una poca
es un t rozo, indet erminable en general, de una evolu-
cin his t rica des garrada placer, y cada una de cu-
yas part es s e dis t ingue de la ot ra por s u t endencia pe
culiar. Es t a, s in embargo, s era una divis in cont in-
gent e, pues con dificult ad podra imaginars e para ella
una ley de carct er univers al. Y s era algo incmoda
la cons ecuencia inevit able de que en el moment o de
la t rans icin hubiera de t ener lugar un cambio brus -
co de ideal. Parece, pues , que en las expres iones que
s uelen emplears e, como, por ejemplo, cada t iempo
t iene s u propio ideaI, domina una ciert a obs curidad
acrca de la pers onalidad del s ujet o del ideal.
Pero adems hay que t ener en cuent a que no es el
ideal el que cambia con :la poca, s ino al cont rario..
Es o podra s ignificar una de dos cos as : una diver.-
s idad en el conocimient o del ideal, un cambio real
247
del mis mo como fenmeno en el t iempo. Lo primero
s eria s olament e una diferencia s ubjet iva de opinin
que no afect ara la realidad de un ideal con valor
objet ivo, y que, por el cont rario, invit ara es forzar-
s e en adelant e por adquirir un conocimient o ms s e-
guro y formular de un modo ms exact o el crit erio
legt imo a priori
para t odo Derecho. La concepcin
purament e his t rica y la inves t igacin
, exclus ivamen-
t e emprica s lo pueden hacers e cargo de lo Segundo,
y s t a es , s egurament eporque t ambin aqu falt a
una declaracin expres a que no deje lugar dudas ,
la opinin que hoy propenden muchos , cuando no
los ms .
En vis t a de lo que precede, habra que admit ir que
el legis lador es libre: l le t oca examinar s i el s is t e -
ma de Derecho exis t ent e corres ponde al ideal jurdico
relat ivo de aquel moment o; y s i as no s ucede, s u obli-
gacin es dar realidad es e ideal. Ent onces habra
que det erminar s i aquello que es Derecho debiera
t ambin s er Derecho con arreglo lo que
nosotros
t uviramos por conforme la razn, aun cuando no
at ribuyendo es t o realidad alguna objet iva, s ino t e-
niendo pres ent e que s e t rat aba por nues t ra part e de
una opinin merament e s ubjet iva que acept bamos

falt a de ot ra mejor.
Segurament e res ult ara muy difcil exponer en un
claro concept o lo que s e ocult a t ras de aquel
nosotros;
pero s era muy jus t a la exigencia de que as s e hiciera,
248
pues t o que, s egn aquella opinin, s e t rat a precis a-
ment e de juicios de mero valor s ubjet ivo, y la realidad
objet iva, el s r univers al y neces ario de una idea de-
t erminant e para el juicio del Derecho, con arreglo al
plan mencionado, de ningn modo podra es t ablecer
s e en general en una conciencia por el conocimien-
t o cient fico. No s e cons igue mayor claridad cuando
para es t e curios o t rmino nuestra ra,zn, s e int rodu-
cen expres iones como s t as : conciencia jurdica na-
cional (1), conviccin jurdica del pueblo (2) ot ras
fras es pompos as de la Es cuela his t rica, pues en ellas
s e t rat a t ambin de algo merament e s ubjet ivo que s lo
puede det erminars e en una experiencia part icular; y
ent onces las pret ens iones y los des eos de aqullos que
hubieran de ent enders e comprendidos en dichos lu-
gares comunes , s erian t ambin un ideal jurdico re-
lativo, y s iempre habra que pregunt ar: Cmo puede
obt eners e? Por unanimidad? Por mayora? Por
una vot acin graduada cualit at ivament e? Y de qui-
nes en realidad?
Pero admit amos que pueda poners e de manifies t o
1 1 1 1
fenmeno ps quico concret o de nat uraleza s ocial
acas o en el
espritu del pueblo,
en el s ent ido es pe-
cials imo de Pucht a, y que quepa det erminar s us
exigencias , que pudiera demos t rars e de ot ro modo
(1) Nationales Rechtsbewusstsein. (N. del T.)
.1,2) Rechtliche Volksbeqeugung. (N. del T.)
249
cualquiera cul s ea el crit erio relat ivo legt imo que
deba s ervir de norma para el Derecho que ha de crear-
s e;
y ent onces la t es is de que el legis lador, pues t o que
es libre, es t s iempre obligado mant ener el Derecho
en armona con las exigencias
de la conviccin jur-
dica de cada poca, y realizar
el ideal jurdico de
su tiempo, implicara una cont radiccin int erna in-
s oluble. Has t a qu punt o s e envuelvan en realidad,
de ordinario, en una cont radiccin s emejant e, lo de-
mos t raremos mediant e dos propos iciones .
Si los ideales jurdicos varias en realment e cada
pas o, es t aran s omet idos la condicin del t iempo y
s erian, por cons iguient e, objet os de nues t ro conoci-
mient o experiment al; s eran fenmenos de realidad
emprica s ujet os las leyes de la experiencia. Pero
los fact ores del Derecho, s ean los que quieran, s on
fenmenos igualment e det erminables en nues t ra ex-
periencia; porque aqu no s e t rat a de_ un legis lador
s obrenat ural, s ino de hombres y acciones de los mis -
mos que aparecen en el mundo de los s ent idos . Ahora
bien: aquel primer objet o de experiencia, el llamado
ideal jurdico relat ivo, t iene que obrar de un modo
det erminant e en el s egundo, el legis lador (quien quiera
que s ea). Y cuando dos objet os de la experiencia s e
ponen en una relacin de es a nat uraleza, es t o s lo
puede ocurrir s egn la ley de la caus alidad . Por es o
la repres ent acin de un legis lador
libre
s omet ido un
ideal jurdico relativo,
es una pura ilus in.
250
Si la libert ad exis t e, nicament e puede s er la det er-
minacin mediant e los principios objet ivos de las ideas
(para expres arnos con Kant ); pero una idea es un
concept o neces ario, cuyo objet o t ampoco puede s er
dado en ninguna experiencia. Tan pront o corno el
objet o det erminant e aparece en la experiencia, s u
accin s e regula nicament e por la ley nat ural de
la
caus alidad. Decir: el legis lador es libre y t iene que
regirs e por los des eos de la conciencia nacional; en
ot ra forma: t iene, en definit iva, que realizar las exi -
gencias de la conviccin del pueblo, es cont radict orio
en s mis mo. La repres ent acin de ideales jurdicos
relat ivos que cambian cont inuament e en el t iempo,
implica, pues , la afirmacin de la caus alidad nat ural
ineludible en la formacin del Derecho.
Un fenmeno emprico ant erior influye no, s egn
la ley nat ural de la caus alidad. Cmo, pues , podra
pret enders e, part iendo de l y nicament e mediant e
l, jus t ificar un deber ser?
No examinaremos en es t e lugar s i las exigencias
ant es mencionadas , ot ras anlogas , podran s os t e-
ners e frent e al legis lador des de el punt o de vis t a de
que en las mis mas s e ofrece aquello que, bajo el
s upues t o de una norma de valor univers al y con la
indicacin de un punt o de mira fijo, cons t ant e, debera
as pirars e en relaciones empricas dadas . La t eora
his t rica del Derecho no reconoce ningn principio .
objet ivo para t odo Derecho, que pueda s ubs is t ir
a
25I
priori;
s lo puede proporcionar ideales jurdicos re-
lat ivos . Por es o mis mo s e envuelve en cont radiccio-
nes ins olubles .
As , pues , el his t oricis mo, con s u ideal jurdico
relat ivo, s lo puede elegir ent re es t as dos cos as :
admit ir que la formacin del Derecho t iene lugr s o-
lament e bajo el imperio de una ley nat ural ineludible
y ent onces ya no t iene razn de s er la duda de s i
algo debera s er Derecho, ni cabe ya dis t incin alguna
de leyes buenas y malas , pres ent ndos e, ant e t odo, la
dificult ad de cmo cuando el hombre dict a la ley ju-
rdica y s ujet a, por cons iguient e, ot ros con s u vo-
lunt ad, podra es t e hecho imput ars e s u libert ad
moral, y acas o rechazrs ele aquella ley; procla-
mar que el legis lador es un s r s upremo, cuyos act os
t ienen en realidad s u lt imo mot ivo det erminant e en
un fenmeno dado en la experiencia (el ideal jurdico
relativo que habra de reconocers e en la conviccin
del pueblo, et c.), pero que pos ee la fuerza (s obrena-
t ural) de s us t raer s us acciones al influjo nat ural y
neces ario de s us lt imas caus as , y que, por razn de
es t e pos ible des vo de la ley de la caus alidad, puede
s er objet o de cens ura.
Porque lo ot ro, s aber: que el que ha de es t ablecer
el Derecho es t infludo, en realidad, por mot ivos de-
t erminant es de carct er emprico, pero no dominado
forzos ament e por ellos , pudiendo det erminars e s egn
ideas , es cos a vedada por s u propia eleccin la t eo-
252
ra his t rica del Derecho, que s lo t iene que ver con
lo emprico. En realidad, las dificult ades empiezan
all donde la opinin vulgar del his t oricis mo crea
t erminada la cues t in. Pero dejemos es t o por ahora;
nues t ro int ent o en es t e lugar s e reduca poner de
manifies t o el paralogis mo de la opinin enunciada,
bien puede decirs e que con hart a frecuencia, en los
crculos jurdicos de nues t ros das .
He aqu lo que s e deduce de t odo lo dicho: s i algo
debe s er Derecho, no puede nunca det erminars e con
arreglo un pat rn obt enido con s lo la inves t igacin
emprica: ni mediant e la del Derecho exis t ent e, ni
mediant e la de los ot ros hechos his t ricos . El punt o
de mira y el crit erio para lo que debe ser, aun con
relacin la crt ica del Derecho exis t ent e, deberan
det erminars e mediant e una forma y manera de la in-
ves t igacin cient fica dis t int a del camino . del conoci-
mient o his t rico y de la indagacin purament e emp-
rica. Al creer la t eora his t rica del Derecho domi-
nant e en la act ualidad, que debe evit ar, en principio,
t odo ot ro procedimient o; al no admit ir un objet ivo
fijo para t odo Derecho, es t ando s lo dis pues t a reco
nocer lo relativo, s e ha incapacit ado met dicament e
para dar s at is faccin los problemas que aqu hemos
cont emplado.
I V
Es inconcebible que un
legis lador, y aun aquel mis .
mo hombre que es t udie la
le-
gis lacin s egn principios ,
pueda parecer indiferent e la
idea de la import ancia de un
Derecho originario ant erior
t oda legis lacin, y s uperfluo
el cont es t ar es t a pregunt a:
en qu cons is t e propiament e
es e Derecho originario?
(Hufeland , Ensayo sobre
el fundamento del Derecho
natural (Versuch ber den
Grundsat des Naturrechts),
pgs . 9 y s igs .)
Segn una opinin muy ext endida, el Derecho na-
t ural ha quedado vencido cient ficament e por la t eora
his t rica del Derecho. Dent ro del crculo de nues t ra
juris prudencia cient fica, s e encuent ran pocas afirma-
ciones expres adas la manera de la cit ada; pero en
los pargrafos de int roduccin los compendios ,
principalment e de Derecho civil, en las enciclopedias
jurdicas , y en part icular en los dis curs os acadmicos
254
v t rabajos circuns t anciales , y es parcida adems aqu
y all, aparece s iempre de nuevo la opinin de que
la ciencia del Derecho, des de el punt o de vis t a del
his t oricis mo, ha demos t rado s er errnea la cues t in
del Derecho nat ural, de que la concepcin his t rica
ha combat ido vict orios ament e la realidad del Dere-
cho nat ural, y ha negado, confut ndola, la legit imi-
dad de s u exis t encia. Pero como de nues t ra inves t iga-
cin ant erior s e deduce que la t eora his t rica del
Derecho, - con s u mt odo caract ers t ico, no puede en
modo alguno reducir al s ilencio la duda de s i el De-
recho exis t ent e debera s er t ambin Derecho, ni dar
es t a cues t in una res pues t a s at is fact oria, es muy
fcil de remover la s os pecha dh que s ea exact a la
opinin indicada al principio. De ello vamos ocu-
parnos .
Bajo el nombre de Derecho natural s e compren-
den t eoremas ext raordinariament e numeros os y muy
dis cordant es unos de ot ros ; s lo t ienen una cos a de co-
mn, y es que t odos ellos t rat an de obt ener, median-
t e el conocimient o racional, un principio univers al y
neces ario para t odo Derecho. Es t o es al mis mo t iem-
po lo que los dis t ingue de las cons t rucciones bas adas
en la t eora his t rica del Derecho. Y pues t o que de
las expres iones adopt adas para des ignar aquellas as pi-
raciones la ms corrient e y comprens iva es precis a-
ment e la de
Derecho natural, la cons ervaremos t am -
bin aqu al objet o de s ignificar aquel modo de poner
255
el problema. Sobre la bondad de es t a t erminologa
puede dis cut irs e t odo cuant o s e quiera: lt imament e
s e ha propues t o us ar la expres in
Derecho natural
para las cons ideraciones de la clas e indicada cuando
cont ienen el proyect o de un s is t ema jurdico en s u
des arrollo, y res ervar, por el cont rario, la de
Derecho
de la ra. dn para aqullas que s lo afirman una idea
formal; pero es t a dis t incin es complet ament e ext ra -
a al lenguaje de la poca ant erior que empleaba pro-
mis cuament e una y ot ra fras e. De ello no puede re-
s ult ar gran cos a; pero de t odos modos , no es t de ms
que prevengamos pos ibles equivocaciones , haciendo
es pecial indicacin del props it o con que mant ene -
mos la fras e de us o ms ant iguo. As , pues , cuando
en lo s uces ivo emplee yo las expres iones posicin de
la cuestin en el sentido del Derecho natural y Dere-
cho natural, frent e la t eora his t rica del Derecho,
des eo s e ent ienda que con ellas quiero s olament e
s ignificar una inves t igacin cient fica s obre aquello
que pueda es t ablecers e y formulars e como objet ivo y
crit erio, s ubs is t ent es a priori,
para t odo Derecho. La
Es cuela his t rica del Derecho niega t oda pos ibilidad
en es t e s ent ido, y cree haber demos t rado que s on err-
neas las as piraciones encaminadas dicho fin: por
es o, y no proponindonos en modo alguno decidir
aqu la cos a en s mis ma, nues t ro objet o s e reduce
examinar en s u exact it ud es a opinin de muchos ju-
ris t as his t ricos .
256
Dividimos nues t ro examen en dos part es : en la con-
s ideracin his t rico- lit eraria de lo que propiament e
s e ofrece en las refut aciones y argument os cont ra el
Derecho nat ural por part e de la Es cuela his t rica del
Derecho, y en una inves t igacin acerca de s i los prin-
cipios filos fico- jurdicos de es t a lt ima direccin
hieren de por s y s in neces idad de s u des arrollo ult e-
rior, expres ament e dirigido es e fin, la pos icin del
problema en el s ent ido del Derecho nat ural.
Es un hecho incont es t able que los corifeos de la
Es cuela his t rica del Derecho no nos han dado una
refut acin cient fica de la cues t in del Derecho nat u -
ral. Hugo has t a explic Derecho nat ural y compus o
un t rat ado s obre es t a mat eria. J unt o la cues t in de
qu sea lo que existe como Derecho, que es la que nos
da el pan, como s e dice con razn, el conocimient o
mecnico del Derecho, coloca la cues t in cientfica
que inves t iga los fundament os , los de la razn y los
his t ricos , y pone aquel primer problema en es t a for-
ma:
^
Es racional que es t o valga como Derecho? (1 ).
Y alaba Plat n, que dis t ingui con t ant o aciert o
los dos res pect os capit ales de nues t ra ciencia: lo que
debe s er con arreglo la idea, las s upremas exigen-
cias de la razn, y cmo ha de realizars e es t o bajo el
(i) Hugo, Tratado de la Enciclopedia jurdica (Lehrbuch
der juristiscben Encyclopdie),
7.a
edicin, 1 823, pgs . 34
y s iguient es .

257
influjo de circuns t ancias encont radas (i). Savigny
s e declara ciert ament e cont ra el es t ablecimient o de
un
Derecho normal
que es t por encima de t odos los
Derechos pos it ivos , y que t odos los pueblos deberan
acept ar inmediat ament e en s us t it ucin de s u Derecho
pos it ivo; y en cons ecuencia, rechaza un des arrollo
det erminado de la cues t in del Derecho nat ural por
t ales cuales fils ofos es crit ores polt icos . Pero
t ampoco lo refut a, cont ent ndos e con aadir que
es t e lt imo part icularis mo s us t rae en general t oda
vida al Derecho; y es t t an poco dis t anciado de la
idea de que s e d algo de valor univers al para t odo
Derecho, que l mis mo es t ablece un problema y un
objet ivo jurdicos , ambos de carct er general. Aquel
problema general, que puede referirs e al des t ino mo-
ral de la humana nat uraleza, t al como lo mues t ra la
concepcin cris t iana de la vida, habra de res olverlo
cada uno de los dis t int os pueblos s u modo peculiar..
Que influya, pues , en cada Derecho lo part icular, lo
nacional, pero t ambin el element o general, del
modo ms puro inmediat o, en t odos los ext remos
donde llegada influencia general de la nat uraleza mo
rai del Derecho: as , el reconocimient o de la dignidad
moral y la libert ad del hombre iguales en t odas par-
t es , el des envolvimient o de es t a libert ad mediant e
(i) Hugo,
Tratado de Derecho natural (Lehrbuch des Na -
turrechtes), 3.a edicin, 1 809,
1 2; 4.a
edicin, 1 81 9,
I .
1 7
258
ins t it uciones jurdicas , con t odo aquello que s e deriva
de la nat uraleza y des t ino de es t as ins t it uciones con
el carct er de cons ecuencia prct ica, y lo que los aut o-
res modernos llaman la naturaleza de la cosa (i).
Pucht a s lo dedica dos lneas en s u
Enciclopedia al
Derecho nat ural de la razn, s in que en ninguna
ot ra part e, que yo s epa, int ent e una refut acin del
mis mo. Es t es egn dice en es a obra (2),cons t i-
t uye un ens ayo para deducir un derecho de los pos t u-
lados de la razn univers al. Pero la ra,zn no es , en
s u s ent ir, el s upremo bien; por el cont rario, lo s upre-
mo es aqu el Espritu, el poder de la libert ad; en l
es donde el Derecho t iene s u origen, y por es o una filo-
s ofa jurdica bas ada s obre la razn no podra t ener
por objet o el Derecho.
No de ot ra s uert e ocurre con los part idarios de la
Es cuela his t rica del Derecho que vinieron des pus de
es t os maes t ros . De ordinario dejan en pie la cues t in
de la legit imidad de la inves t igacin en el s ent ido del
Derecho nat ural, y muchas veces han negado s enci-
llament e y s in aadir nada ms la pos ibilidad del
Derecho nat ural ' como un Derecho ideal de cont eni-
do; mient ras que, por ot ra part e, Mhlenbruch, por
(r) Savigny, Sistema, t omo I, 1 840, pgs . 52 y s i-
guient es ; v. t ambin pg. 29o.
(2) Loc. cit . (v. la not a 6.A del cap. III),

i.
Y32.
1 1 i
259
ejemplo, que s egurament e no puede parecer s os pe-
chos o la concepcin his t rica, opina, con ciert a
vacilacin, que el juez, adems de la equidad, ha de
cons iderar t ambin en el Derecho, has t a donde s ea
pos ible, el orden nat ural y las propiedades de las re-
laciones de que s e t rat e y de las cos as t odas (z).
Se encuent ran veces pequeos t rabajos dirigidos
cont ra la doct rina s ent ada por algunos fils ofos del
Derecho, de que propos iciones det erminadas del De-
recho nat ural no podran alt erars e por el Derecho
pos it ivo. No hemos de ocuparnos en fundament ar la
jus t icia de es t a afirmacin. Fuera inexact o, ciert a-
ment e, el cons iderarla inconcebible en s mis ma v
cont radict oria por nat uraleza, ya que des de luego
s eria pos ible que, con arreglo la t es is de la cont ra-
diccin, ciert os principios del s is t ema de Derecho s e
dies en por neces idad con t al carct er de firmeza, que
el que hubiera de es t ablecer el Derecho int ent ara
pres cindir de ellos s e pus iera en pos icin cons igo
mis mo. Pero es lo ciert o que los impugnadores aludi-
dos no s e han ocupado para nada de has t a qu punt o
podra ent rar en el s is t ema del Derecho nat ural el
(I) Mhlenbruch,
Tratado del Derecho de las Pandec-
tas (Lehrbuch des Pandekten-Rechts), 3.
a edicin, 1 838, 44.
Por ejemplo: t oda limit acin de la libert ad nat ural, que
no pueda apoyars e en un fundament o de neces idad, debe
cons iderars e como
ius singulare,
no s er que la ley limi-
t at iva ordene lo cont rario.
260
conocimient o purament e analt ico el s int t ico
a
priori; y aqu nos bas t a con recordar los que s e
vuelven cont ra la afirmacin cit ada de algunos maes -
t ros del Derecho nat ural, que ella deja int act a la idea
capit al de la cues t in propues t a por es a concepcin.
Puede combat irs e s implement e s i s e quiere la afirma-
cin de que t rat amos , s in que por ello deje de s ubs is -
t ir en t oda s u int egridad la s ignificacin del Derecho
nat ural como regla ideal y objet iv s eguro para el le-
gis lador, como norma fundament al para lo que s t e
debera hacer en det erminadas circuns t ancias . La Es -
cuela his t rica del Derecho t ena mot ivo ciert ament e
para proceder con caut ela en el at aque cont ra aquella
as everacin, pues t o que Pucht a, el jefe de la mis ma
en lo relat ivo al Derecho cons uet udinario, haba dicho
explcit ament e que una ley polt ica que prohibies e

limit as e la formacin del Derecho cons uet udinario,

no s era Derecho, porque el Derecho pos it ivo no pue -
de det erminar s emejant e res t riccin (i).
En vano, - pues , bus caramos en aquella lit erat ura
jurdica his t oricis t a refut aciones una derrot a cient -
fica de la pos icin de la cues t in en el s ent ido del
(i)
Del modo ms concluyent e manifies t a es t o Pucht a
en las
Lecciones sobre el Derecho romano actual (Vorlesungen
ber das heutige rrnische Recht),
5.8
edicin, 1 862, 1 3 y
Apndice 1 . V. el
mis mo Pucht a,
Derecho consuetudinario
(Genohnheitsrecht), t omo 1 ,
1 828, pgs . 1 8o y s igs .; t omo
II,
1 837, Pgs . 1 99
y
s igs .

261
Derecho nat ural. Lo nico que s e hace es negar en
ciert o modo es t a lt ima pos icin del problema s u
int ers prct ico. Y as , poco poco viene quedar
una s ola cues t in, omit ida de ordinario por la lit era-
t ura jurdica es pecfica del Derecho nat ural, s aber:
la cont rovers ia s obre s i el Derecho nat ural t iene no
que llenar
una laguna en el 'Derecho.
Pero qu s e adelant ara, aun cont es t ando es t a
cues t in con la negat iva ms concluyent e, para el pro-
blema s obre la realidad objet iva del Derecho nat ural?
Que el Derecho
natural
no haya de regir de igual
modo que el positivo,
es cos a que podra conceders e
s in dificult ad. Y s i la mis in del juzgador s e ent en-
diera en el s ent ido de que - l s lo le corres ponda
aplicar el Derecho pos it ivo, de aqu res ult a nat ural-
ment e (como el griego, s egn s e deca en ot ro t iempo)
que el juez en el Derecho comn, al dict ar la s ent en-
cia, no haba de remont ars e al Lerecho nat ural. Ni
cmo t ampoco con una legis lacin que pros cribies e el
juicio s obre es a bas e? Qu dicen los juris t as aus t ria-
cos exclus ivament e his t ricos con relacin al 7.
de s u Cdigo civil? Acas o debe encont rars e all la
demos t racin de que no es pos ible de ningn modo
un Derecho nat ural? Y leemos cons ult ando li nger:
s abido es cun poco corres ponde nues t ro s ent ido
act ual del Derecho y del Es t ado t oda es t a concepcin
del Derecho nat ural; lo cual viene s ignificar des
pus , que deberan s egurament e rechazars e, des de el
262
punt o de vis t a de la int erpret acin his t rica, las t en-
t at ivas para arrebat ar ot ra vez al Derecho nat ural el
carct er de s ubs idiario que s e le ot orgara; pero que,
para mayor t ranquilidad, debera obrars e de modo
que nunca en realidad pudiera pres ent ars e un cas o en
el cual fues e precis o recurrir aquella fuent e s ubs i-
diaria, haciendo s encillament e que la ley
positiva
aus t riaca ofrecies e s iempre bas e s uficient e para cual-
quiera det erminacin _(i). Muy lejos , pues , de re-
fut ar en general de negar s implement e la legit imi-
dad de la exis t encia del Derecho nat ural, t odo s e re-
duce la cues t in de hecho de s i s e ha dado y cun-
do s e ha dado el s upues t o para s u aplicacin en la
prct ica.
Tampoco puedo es t imar t erminado es t e pleit o por-
que s e haya dicho que en las as piraciones del Derecho
nat ural s lo s e ofrece lo que t iene s ubjet ivament e por
verdadero el que en cada moment o piens e s obre el
part icular. De s er as , habra que admit ir in mediat a-
ment e que con igual razn podra negars e la Et ica
t oda realidad objet iva, lo cual nos llevara ot ras
reflexiones . Acas o un es t udio profundo de la cues t in,
ilus t rado con la t eora de las ideas , fundament ada cr-
t icament e, diera el res ult ado que s e dice; pero ninguno
(i) Unger, Sistema del Derecho privado comn austriaco
(System des sterreichischeu allgmein Privatrecbtes), t omo I,
1 856,

i t , pgs . 70 y s igs .
263
de los part idarios de la t eora his t rica del Derecho
pres ent a, que yo s epa, un es t udio y una expos icin de
es a nat uraleza. El que en la dis ciplina del Derecho
nat ural reinas e una ext raordinaria divers idad de opi-
niones y pudiera obs ervars e una lucha cont inua ent re
s t as , debe s er en verdad indiferent e: es t e des t ino ha-
bra de compart irlo el Derecho nat ural con t odas las
ciencias , y, s obre t odo por des gracia,con el cono-
cimient o del Derecho
positivo, la ciencia en que con
ms razn podramos lament arnos de que, ent re t odos
s us concept os capit ales , apenas exis t a uno cuya de-
t erminacin cient fica s e haya Logrado con el acuerdo
de t odos . Pero los maes t ros del Derecho nat ural, des de
la poca en que es t a dis ciplina t om s u nuevo vuelo,
es t uvieron s iempre animados por el firme props it o
de no olvidar, ut eorum quce acl ius natura pertinent
probationes referrent ad notiones quasdam tain celtas,.
ut eas remo negare possit, nisi sibi vira inferat (I).
Y
no s era jus t o ciert ament e afirmar que es t o no haya
dado s us res ult ados .
Con el t rans curs o del t iempo fu reducindos e cada
vez mas el crculo de los juris t as que enunciaban algo
pos it ivo cont ra las as piraciones del Derecho nat ural;
en cambio, creci cons iderablement e el nmero de
los juicios condenat orios que s e limit aban negar
t oda pos ibilidad cient fica para las inves t igaciones de
(i) Grot ius ,
De iure belli ac pacis,
1 625, prol. 39.
264
aqul. Los ant iguos maes t ros de la Es cuela his t rica
del Derecho, incapacit ados para res olver es t as cues -
t iones con el mt odo emprico, dieron al Derecho
nat ural un carct er complement ario, dejaron en pie
la cues t in que en l s e propone, como problema rela-
t ivo algo que es t aba por encima de s u propia opi-
nin los que les s iguieron inmediat ament e s e apar-
t aron poco poco de es t a conduct a, y procediendo
de un modo muy s ubjet ivo, pres cindieron del pro -
blema;pero la mayora de los corres pondient es
los lt imos aos , part icipndos e s iempre los unos
los ot ros que t oda cues t in de Derecho nat ural
qued des echada en ot ro t iempo como ilegt ima, no
es t aban t ampoco en condiciones de emprender una re -
fut acin.
Con Bcking aparecen los juris t as exclus ivament e
his t ricos que dan la not a aguda en las declamaciones
cont ra el Derecho nat ural. Dice aquel aut or que es t e
Derecho es algo vaco, purament e s oado, cuyo con-
t enido es una mezcla elaborada de uno de ot ro modo,
s egn los punt os de vis t a y la capacidad del aut or, con
abs t racciones precept os del Derecho pos it ivo y re-
pres ent aciones s ubjet ivas (1 ).
Es t a manera de expres ars e ha t enido s us imit ado-
res . Un product o elaborado la ligera con el s ent i-
(t ) Bcking, Pandectas (Pandekten), t omo 1 , 2.a
edi-
cin, 1 853, 3., nm. 3.
265
mient o individual de equidad y la ms es cas a previ-
s in, dice un aut or moderno (i), y podramos reunir
muchas expres iones por el es t ilo. Ni s iquiera ha fal-
t ado quien llamara
dragn
al Derecho nat ural: s egn
la narracin de un his t oriador del Derecho (2), es e
dragn des olaba la t ierra has t a que s e abat i con
fragor para des t ruirlo la es pada de un hroe, s ea el
Derecho de la posesin,
una monografa de Derecho
civil, de Savigny, lo cual no puede menos de admi-
rarnos un poco cuando omos as egurar ot ro juris t a
his t rico que aquel libro t iene una cons t ruccin que
pert enece fundament alment e al Derecho nat ural (3).
Ens ea, pues , el examen his t rico- lit erario de la
t eora his t rica del Derecho des de los primeros t iem-
pos en que s e limit aba la inves t igacin emprica,
has t a s u lt imo panegiris t a, ext rao al campo jur-
dico, que as igna al fabuloso Derecho nat ural un va-
lor anlogo al de es e t ras go que s e llama religin
nat ural (4)aunque s in aducir en pro de es t e as ert o
(i) Bekker,
Sobre la contienda de las Escuelas de Derecho
histrica y _filosfica (ber den Streit der bistoriscben und der
filosofa.schen Rechtsscbule),
dis curs o acadmico, i886, pgi-
na 21 , nm. 52.
(2) Es march,
Friedrich Cari von Saviiny,
poes a, 1 879,
pg. 6.
(3) Bekker, loc. cit .
( y .
la not a 8. 8'
de es t e capt ulo),
pg. 20.
(4) Rit s che,
Discurso para festejar el 15o. jubileo de la
266
la ms mnima prueba; ens ea, digo, es t a cons ide-
.0
racin, s i s e t iene en cuent a la forma ordinaria de
p^
conducirs e la t eora his t rica del Derecho con res pec-
t o la pos icin del problema en el s ent ido del Dere-

^^
cho nat ural, que no s on heridas lo que s t e ha recibido
de la Es cuela his t rica, s ino araazos injurias .
Nos queda t odava por ver s i la afirmacin, t an fre-
cuent e, de que nos ocupamos , podra parecer jus t a y
fundada en el s ent ido de que el Derecho nat ural s ea
incompat ible por s mis mo con los principios funda-
^S
3^io
vis t a
nt a
del his t oricis mo. his t oricis mo
de la ciencia
. Algunos ,
del Derecho
cont ados ,
, el
de
p
ent re
unt o
los
de
me
modernos , han t rat ado realment e de demos t rarlo, s o- ^^eC
bre
s eg
t odo
uir
Dahnn
s u
(I);
propio
pero ms t os
t odo
s on
, no
cas os
alcanzan al De-
-
cons eguir
Nues t ro examen s obre el part icular demos t rar
que aquella creencia es una pura ilus in, porque los
res ult ados que la t eora his t rica del Derecho puede
`ma
recho nat ural. Dada la forma en que la Es cuela his -
Universidad de Gottinga Festrede unt hundert iin eibrio^en
g (^f f^ aI a
Jubtliiuni der Universitiit Giittingen), 1 887, es pecial ment e^ ,ur
pgs. 1 5 y 20.
os
(i) Los t rabajos relat ivos es t a mat eria fueron colec- { `^
.ypu
donados y edit ados como Materiales de construccin, 4. a se-
rie, r .a
hilada (Bausteine, vierte Reihe: erste " Schicht, 1 883).
"' ^^^ee
Le s igue es pecialment e Gareis , Enciclopedia y Metodologa
de la ciencia del Derecho (Encyclopiidie und Methodologie der
Rechtwissenschaft,
1 887), pgs . i o y s igs .
' ' s t 1 1
267
t rica pone la cues t in, no puede llegar es t e proble-
ma. No puede, por t ant o, vencer al Derecho nat ural
en el t erreno de la ciencia, como t ampoco, s egn ya
mos t ramos , puede decidir nada acerca de la norma y
punt o de mira para un s is t ema jurdico, ni res olver
con arreglo un crit erio de valor objet ivo s i algo de-
bera s er Derecho.
Pocos fueron los navos que equip con des t ino al
pas del oro, neces ario como ins t rument o y medida de
los valores en el propio reino, y s us galeras es t aban
de ordinario cons t ruidas y armadas pobrement e: por
es o los pat rones volvan at rs s in haber logrado s u
objet o, y decan que haban vis t o la s erpient e de los
mares !
Cmo, pues , hubiera podido llegar la t eora his -
t rica del Derecho mos t rar como errnea la pos icin
del problema en el s ent ido del Derecho nat ural? Su
propia cues t in y s u propio mt odo s on un proces o
emprico,,
una obs ervacin generalizada de los hechos ;
quiere obt ener y fundament ar s us propios principios
filos fico- jurdicos s in ms que la inves t igacin em-
prica de los Derechos his t ricos . Por es o, de es t e m-
t odo nada puede derivars e en cont ra de las as piracio
nes del Derecho nat ural, como no s ean es t as dos ob-
jeciones aparent es , s aber:
1 .a
Nunca, ni en el pas ado ni el pres ent e, s e ha
mos t rado un Derecho nat ural con exis t encia efect iva.
2.a
Es t ambin complet ament e impos ible, con res -
268
pect o al fut uro, que s e d nunca en la experiencia un
Derecho de es a nat uraleza.
Lo primero no alcanza al Derecho nat ural. Es t e,
en efect o, ha de s er percibido part iendo de principios
a priori: la prueba de que no exis t a empricament e
un Derecho conforme la razn, es del t odo indife-
rent e para la cues t in de s i acas o no podran demos -
t rars e, mediant e un conocimient o racional de valor
objet ivo, principios fijos que s irvies en de punt o de
mira para el legis lador, y que impus ies en un crit erio
de carct er neces ario para la cues t in de s i el Dere-
cho exis t ent e t ambin debiera s er Derecho.
La s egunda objecin no - puede demos t rars e por el
mt odo his t rico. Cmo, s in ms bas e que la inves -
t igacin emprica de los Derechos his t ricos , habra de
decidirs e cualquier cos a acerca de lo que en el porve-
nir pudiera s er no s er Derecho?
Se invocan los divers os es t ados de civilizacin y los
mlt iples int eres es de la vida. Pero la cues t in del
Derecho nat ural no requiere neces ariament e que s e
hayan de int roducir en s eguida y en t odas part es t a-
les cuales propos iciones de Derecho un s is t ema ju-
rdico det erminado, s ino que s e cont ent a con que s e
t enga ant e la vis t a, en lo relat ivo al es t ablecimient o
del Derecho, un punt o de mira F o, cons t ant e. Es t e,
has t a donde pueda formulars e y demos t rars e, t endr
ciert ament e un valor objet ivo, y el que muchos hom-
bres no lo hayan comprendido lo ignoren, es t an indi -
JIM
269
ferent e para la verdad del mis mo, como para el s is t ema
de Coprnico la cues t in de s u not oriedad pos it iva. De-
bera, pues , t ener un carct er univers al y neces ario y
s ervir de pat rn para t odos los s is t emas jurdicos par-
t iculares ; pero el cmo habra de dars e forma con
arreglo l las varias relaciones empricas que
ofrezca la his t oria, es una cues t in que queda por
complet o en pie. Los Derechos s ern ms menos
divers os condicionados por los diferent es es t ados de
cult ura: uno podr quedars e ret ras ado con res pect a
al ot ro, y mediarn t al vez ent re ellos grandes dis t an -
cias ; pero es t o no obs t a para que el punt o de mira s ea
uno y el mis mo para t odos . Con la mera referencia
la divers idad pos it iva de los varios es t ados de cul-
t ura, no s e refut a, pues , ni mucho menos , la pos ibili -
dad de det erminar, mediant e el conocimient o racio -
nal, un objet ivo de valor univers al para t odo Derecho.
No puede dars e nada ms perjudicial indigno de un
fils ofo, que la invocacin vulgar de una pret endida
experiencia en cont rario, que, s in embargo, no exis -
t ira s i s u debido t iempo s e hubieran derogado aque-
llas ins t it uciones con arreglo las ideas (1 ).
Y no s e nos diga que el legis lador ha de ajus t ars e
s iempre

det erminados es t ados nat urales y que no
puede variarlos ; porque una objecin de es a clas e im -
(i)Kant , loc. cit . ( y .
la not a 9.a
del cap.
III), p-
gina 276.
270
plicara ot ra vez el cndido concept o de la libert ad
como s innima de arbit rio abs olut o y exencin de la
ley nat ural. La libert ad en el es t ablecimient o del De-
recho s lo s ignifica (como ya hemos dicho ant es de
ahora) la pos ibilidad de det erminars e en vis t a de una
idea. Pero ent onces , mient ras no s algamos de la idea,
no es pos ible s aber has t a qu punt o el que es t ablece
el Derecho podr llevarla la prct ica; en ot ro cas o,
t endramos nuevament e en la formacin del Derecho
una caus alidad nat ural ineludible y ninguna libert ad,
s iendo as que dent ro de es t a lt ima, como facult ad
de det erminars e s egn ideas y con independencia de
los impuls os de la s ens ibilidad, es complet ament e im -
pos ible s ealar de ant emano cul haya de s er el gra-
do s upremo en que la humanidad debera det eners e,
y cul, por t ant o, la profundidad del abis mo que ne -
ces ariament e media t odava ent re la idea y s u des a-
rrollo.
Pero la s egunda de las objeciones de la t eora his t -
rica del Derecho formulada poco ant es , no s lo es
indemos t rable en s mis ma, s ino t ambin, y por s u
propia nat uraleza, indiferent e de t odo punt o con res -
pect o la jus t icia y el valor de las as piraciones del
Derecho nat ural.
No encont ramos donde quiera la idea de que deban
anulars e las diferencias nat urales ant ropolgicas del
- gnero humano. As , pues , las objeciones en cont ra
de es t o no t ocaran en realidad la idea fundament al,
,,a(a
271
s ino que combat iran acas o t al cual afirmacin de
un maes t ro det erminado del Derecho nat ural; no po-
dran demos t rar que era errnea en s mis m a la cues -
t in acerca del punt o de mira s eguro y cons t ant e, s ino
que s lo podran refut ar part icularidades cuya rec-
t ificacin habra de as pirars e, bien que es t o no s eria
pos ible por el camino del empiris mo. La cues t in,
pues , acerca de un crit erio fijo para el Derecho, de
un principio s eguro que pudiera obt eners e mediant e
el conocimient o objet ivo, no s e des t ruye con la mera
referencia la divers idad ant ropolgica.
Porque la demos t racin de la verdad objet iva del
Derecho nat ural no requiere que s t e s e ponga de
manifies t o como fenmeno pos ible en una experiencia
pos it iva, s ino que s e refiere la cues t in de s i exis t e
no, para los que han de es t ablecer el Derecho, una
caus a det erminat iva de valor univers al, que como
idea, por ms que no pudiera indicars e en la expe-
riencia ningn objet o corres pondient e ella, como
norma y punt o de mira, t uviera un valor demos t ra-
ble. Por el cont rario, lo que influya de hecho s obre el
legis lador, lo que como mot ivo emprico pueda apar-
t arle del camino para llegar aquel fin, es complet a-
ment e indiferent e para la prueba de la exis t encia del
fin mis mo. El que la organizacin jurdica s e det er-
mine pos it ivament e s egn element os empricos con -
cret os , y el que exis t a la idea de un es t ado de cos as
con arreglo al cual debiera det erminars e lo que de
272
hecho s e produce, no s on repres ent aciones incompa-
t ibles y que s e excluyan en abs olut o. Del mis mo mo-
do la idea de la virt ud en s u realidad es por comple-
t o independient e de la cues t in de s i podr exis t ir ja-
ms un hombre complet ament e virt uos o;
y
no por la
negat iva de es t o lt imo (que en verdad t ampoco po-
dra probars e) habra de s er aquella idea una pura
fant as a. La Es cuela his t rica del Derecho ha int en-
t ado con preferencia la inves t igacin de los fact ores
que influyen pos it ivament e y s u concepcin unit aria:
cul haya s ido s u xit o en es t e s ent ido, no hemos de
decidirlo ahora. Unicament e debemos rechazar en
abs olut o el s egundo de los t rminos de la hipt es is
enunciada al principio, s ea que las as piraciones del
Derecho nat ural hayan s ido des echadas cient ficamen-
t e, demos t rndos e s u error.
Y es t e juicio no puede es capar en jus t icia ningu-
na expos icin es pecial que no exceda los lmit es del
mt odo de la t eora his t rica del Derecho. Ni t ampo -
co cuando s e int ent ara, como no bd mucho des eaba
Gierke, depurar, profundizar y complet ar filos fica-
ment e la doct rina fundament al de la Es cuela his t ri-
ca del Derecho. Que es t os ens ayos no han vis t o muy
lejos , lo demues t ra el mis mo del es crit or cit ado (z).
Para Girke, lo lt imo que aqu podemos remont ar-
r
:^ l
(I) Gierke, loc. cit . (v. la not a 2. del cap. II), pgi-
nas lo y s igs ..
273
nos es la idea del Derecho; pero s i le pregunt amos
cmo llega obt enerla y en qu cons is t e para l, re-
cibimos por t oda res pues t a que s e t rat a de es t e algo
que arraiga en el primer principio, inacces ible, de
nues t ro s r es pirit ual; pero es t e
algo
t iene pos t ula-
dos : congneres s uyos han s ido la
conviccin popu-
lar, la conciencia jurdica, la autonoma del senti-
miento jurdico. Ahora bien: el Derecho vigent e pue-
de es t ar en cont radiccin con es t os pos t ulados , y
ent onces es mejor variarlo; pero aun s iendo t an fun-
dado, aun es t ando t an de acuerdo, cada pos t ulado no
viene s er Derecho has t a que t oma cuerpo en la ley
en la cos t umbre.Cmo? Aun es t ando t an
de acuerdo? aun s iendo t an fundado? Se dan,.
s egn es t opara circuns cribir la objecin es t e
punt o,pos t ulados infundados ms menos fun-
dados ? Medidos con arreglo qu ? Fundados
s obre qu?
En vis t a de t odo lo cual, combat o yo que la t eora
his t rica del Derecho haya demos t rado s er cient fica-
ment e ilegt ima ins os t enible la cues t in del Derecho
nat ural.
Si es t o lo han logrado ot ros , no hemos de decidirlo.
Los int ent os que pudiramos t ener en cuent a en es e
s ent ido s e as ient an s obre un t erreno ext rao l
ciencia del Derecho des de el punt o de vis t a del his t o-
ricis mo; al mis mo St ahl, s u reconocimient o limit ado
de la Es cuela his t rica no le ha impedido emprender
1 8
274
s u refut acin del Derecho nat ural por un camino dis -
t int o del examen lgico y real del mis mo.
O queran, acas o, los juris t as merament e his t ri-
cos combat ir pura y s implement e t oda pos ibilidad de
realidad objet iva en el conocimient o racional? Han
ledo s olament e la primera part e de la obra de Kant ?
Porque el crit icis mo demos t r, en efect o, que el cono
cimient o racional por principios t iene ot ro carct er
que la t eora de"la experiencia, pero de ningn modo
que carecies e de t oda realidad objet iva. Habr que
es perar, pues , que los part idarios de la t eora his t -
rica del Derecho s e decidan por la afirmacin en con-
t rario int ent en expos iciones demos t rat ivas en es e
s ent ido, de que has t a ahora carecemos ; y obs ervar
de pas o que con un es t udio dirigido. es e objet o, ya
h t iempo que s e hubiera abandonado el mt odo de
la Es cuela his t rica: en t ales cont ingencias , acas o
podra, ent re ot ras cos as , vers e perdido el Derecho
nat ural y devorado por las olas del mat erialis mo;
pero el modo his t rico, en cuant o al s er y el devenir
del Derecho, no hubiera podido cons eguirlo nunca.
En conformidad con nues t ro plan act ual, t ambin
dejamos aqu en pie la cues t in de cm podra lo-
grars e en mat eria jurdica la demos t racin de la rea-
lidad objet iva de una idea, de cul fuera el mod ms .
adecuado de formular es t a lt ima,

cul s u s ignifi-
cacin concret a: t odo es t o lo' referimos expres amen- .
t e ' un .
t rabajo- es pecial. El. objet o de - la pres ent e dis - .
275
cus in;
Ty me permit o ponerlo de es t e modo clara-
ment e de relieve,el objet o que examinamos en es t e
lugar, no es el Derecho nat ural, s ino el mt odo de la
t eora his t rica del Derecho. No afirmamos , por con-
s iguient e, que s ea el acert ado s t e el ot ro procedi-
mient o de . una direccin det erminada del Derecho
nat ural, ni t ampoco un s is t ema es pecial obt enido de
es e modo, ya en s us principios fundament ales , ya en
s u des arrollo; dejamos por complet o s in decidir s i
exis t e un Derecho normal univers al, y has t a dnde
podra llegars e con l, t an s lo una idea formal.
Unicament e la forma y. manera de poner la cues t in,
la inves t igacin de un fin y un crit erio legt imos a
priori para t odo Derecho, es lo comn los llamados
Derechos nat urales ; es , precis ament e, la pos icin de
la cues t in y el mt odo lo que dis t ingue las inves t i-
gacines del
Derecho nat ural de las de la t eora his -
t rica del Derecho: aqullas proceden mediant e el co-
nocimient o racional, y s t as mediant e la indagacin
emprica t an s lo; y en es t a ocas in t rat bamos de
demos t rar que el mt odo de las lt imas es ins uficient e
en__ s mis mo, para.
refut ar con fundament o la pos icin
del problema en el s ent ido del Derecho nat ural.
..Llegamos al t rmino de es t a cons ideracin. Pero
debemos pregunt ar t odava:. Qu s ucede en la prac-
t ica con res pect o t odo es t o.? Qu fuerzas realmeni
t ey as complet aremos la expos icin con una pre-
gunt a t an familiar para nos ot ros s o
n las que
hoy
27b
act an con preferencia y ejercen mayor influjo prc-
t ico y doct rinal en la vida jurdica y polt ica: la cien-
cia del Derecho des de el punt o de vis t a del his t oricis -
mo,
la cues t in del Derecho nat ural?
Cuando la t ribu de los juris t as merament e his t ri-
cos arroj de s u s eno al Derecho nat ural, cerrando
t ras de l las puert as de s u recint o, el pobre pros -
cript o hubo de perecer s in t rabajo ni pan, perdido,
arruinado, s in dejar t es t imonio de s u s uert e? No: el
fugit ivo encont r hos pit alaria acogida ent re los ex-
t ranjeros que le permit ieron dar nueva vida s u pro-
fes in, condenada por las leyes de s u ant igua pat ria.
Y s u t rabajo no pas inadvert ido: le proporcion ri-
quezas influencia, y fueron muchos los que le debie-
ron el pan de que s e aliment aron. En cambio, aqullos
que un da lo excluyeran, s e aperciben ahora de que
ellos t ambin es t n en un des t ierro y no s aben cmo-
dejarlo.
Porque el cons ejo s upremo de los romnt icos , juz-
gando en definit iva por el os t racis mo impues t o por el
his t oricis mo, des t errara al maes t ro del Derecho nat u-
ral, al clars imo! del pas de la juris prudencia, per-
di acas o s u fama el condenado por aquella s ent encia?
Nadie s abe por vent ura dnde s e qued? No, ciert a-
ment e:_ na Reina proporcion al des t errado apoyo:
y
defens a, y en s u imperio, el de la Polt ica, l ogr-
nuevo crdit o y crecient e poderlo. Cerr ent onces las
front eras de s u nueva pat ria al influjo de la. nacin
277
- vecina, invadida por el his t oricis mo. Pront o s e vi
que all no s e borraba con nada s u memoria ni la
,de s u
accin, alzndos e por t odas part es s u favor
ant iguos part idarios ; y la pres in palpable ejercida
por ellos y el nuevo reino, da mot ivo s uficient e s us
advers arios para pens ar en una pos ible reconci-
liacin.
La pos icin de la cues t in en el s ent ido del Derecho
nat ural, es la preponderant e en la nueva filos ofa y
en la polt ica.
Quin querra que diramos aqu la larga s erie de
los nombres de los fils ofos del Derecho de los lt imos
t iempos y de nues t ros das , que han cons agrado t odos
s us es fuerzos al problema del Derecho nat ural! La
t eora his t rica del Derecho ha ejercido s obre ellos
una influencia muy limit ada. Son es os fils ofos los
que, cont inuando la pos icin del problema y la con-
s ideracin en el s ent ido del Derecho nat ural, dieron
promovieron las t eoras del Derecho y del Es t ado
que han s ido en t odo t iempo el fundament o t erico
de las as piraciones de los part idos polt icos . Del De-
recho nat ural provino la t eora del Derecho y del
Es t ado de la gran Revolucin frances a, y de la mis ma
Concepcin han nacido los principios t odos del avance
eh las cues t iones s ociales que en nues t ros das agit an
los pueblos . Y es t a referencia nues t ra, hecha por va
de ejemplo y que s e nos ofrece t an fcilment e, pare-
cer t ant o ms jus t a cuant o que ya h t iempo que lo
278
que precede no neces it a inducirs e ni demos t rars e de
una manera indirect a, s ino que encuent ra s u ms
clara expres in en la vida polt ica. Pero no ya, coma
s e ha credo (I), en int ers t an s lo de los part idos
radicales y revolucionarios ; lt imament e el part ido
conservador ha proclamado t ambin, como objet iva
para la polt ica defendida por l, la cons t ruccin y-
perfeccionamient o de un Es t ado con arreglo la na-
t uraleza y la razn; y que el part ido del centro s e
mant iene inconmovible en la doct rina cat lica del
Derecho nat ural, lo ha as egurado no h mucho un
fils ofo y polt ico cat lico, fundament ndolo y expo-
nindolo con t odo det alle (2). As es como s e explica el
que afirmndos e des de la t ribuna del Parlament o, al
cens urar las medidas del Gobierno, que s t as eran
cont rarias al Derecho nat ural, nadie s e levant ara en
defens a del pueblo para poner en duda la compet encia
de es e t ribunal. Y en nues t ros das , t omndolo cada
vez con ms rigor, s e ha ot orgado s iempre un pues t a
en la polmica de los polt icos ms - eminent es la
cons ideracin de cules s ean los part idos s eparados
por diferencias de principios , es t o es , por la divers i-
dad del ideal a priori que t ienen ant e la vis t a, y cules ,.
(i) Gierke, Ioc. cit . (v. la not a 2.a del cap. II), p-
gi na 1 3.
(2) Hert ling, Contestacin al Discurso para el Jubileo de
Gottinga (Zur Beantwortung der Gttinger Jubiliiumsrede),
1 887.-
279
por el cont rario, los divididos nicament e por,cues -
t iones de oport unidad, s aber: por la dis t int a manera
de cons iderar lo que debe hacers e con arreglo la idea
comn t odos ellos en t ales cuales circuns t ancias
nues t ras , det erminadas empricament e. Y s i hemos de
decidir en vis t a de es t as s eales acerca de la opinin
ms ext endida, diremos que no es la t eora his t rica
del Derecho, s ino la cons ideracin en el s ent ido del
Derecho nat ural, quien ha ejercido el influjo det ermi-
nant e en la prct ica de la vida polt ica. Aqulla no
s at is face; s e quiere s aber algo ms .
Pero la t eora his t rica del Derecho no ha logrado
t ampoco imponer por complet o y mant ener libre de
t oda duda, dent ro del propio circulo de la juris pru-
dencia t cnica, el poder abs olut o que cons iguiera en
lo ext erno. Ninguna dis ciplina s e ha except uado en
es e s ent ido; pero por part e de los civilis t as s obre t odo,
las afirmaciones precis as de que el Derecho nat ural
s e ha des echado en el t erreno cient fico, s e mezclan
frecuent ement e quejas (que s e compadecen muy mal
con aquellas afirmaciones ) de que el Derecho nat ural
ejercit e t odava un gran influjo en la juris prudencia.
Des de luego, s in vacilar, debera reconocers e la opor-
t unidad de es t as quejas . Apart e de la cons abida
natu-
raleza de la cosa,
que de t an buena gana s e cont rapo-
ne en las expos iciones didct icas act uales
las dispo -
siciones positivas,
y que en rigor no es s ino el cp o
L
ZLxx .ov, de Aris t t eles , podra t ambin cens urars e-
280
pas ando por alt o la opos icin, t an frecuent e, la con-
s ecuencia jurdica
formal
que no s e jus t ifique, por
ejemplo,
materialmente la mencin ocas ional de la
equidad compensadora
( s ea, en el fondo, la
natural)
y
ot ras expres iones anlogas . As imis mo, en la s imple
expos icin de la mat eria jurdica s e int erpone s iem
pre una corno neces idad de jus t ificar lo que s e mues -
t ra como exis t ent e, con arreglo un pat rn que es t
fuera del s is t ema jurdico de que s e t rat a. Y s i no hay
nada ms frecuent e que el cont raponer la
ciencia y la
legislacin;
s i de t an buena gana s e ot orgara la
ciencia del Derecho una pos icin propia independien-
t e de la ley del Es t ado,

de qu s e t rat a s ino de un
des eo nacido de cons ideraciones que pert enecen por
s u nat uraleza al Derecho nat ural?
Parece difcil de lograr el que los expos it ores s e
conformen y s at is fagan con decir lo que es , s in crt i-
ca int erna de ninguna clas e, s in cons ideracin ni jui-
cio alguno valorat ivo. Y s i ent re t ant o s e ofrecen abu-
s os y confus iones , quin t iene en definit iva la culpa
de ello s ino la forma limit ada como la t eora his t ri -
ca del Derecho pone la cues t in, que impide dars e
Mara cuent a acerca del punt o de mira que puede afir-
mars e a priori, del crit erio objet ivo que t odos t ienen
en realidad y de que de hecho s e s irven t odos ? El cir-
cuns cribir el problema la inves t igacin emprica
de los Derechos his t ricos , es lo que procura la cues -
t in del Derecho nat ural, que nunca ha s ido s uprimi-
281
da, s u influencia en regiones donde propiament e no
t iene derecho int ervenir, pero de las cuales t ampo-
co puede arrojrs ela s in incons ecuencia, ya que, de
hecho, lo nico que s e hace es des viars e de ella,, y en
vez de fijar con precis in los lmit es de la es fera de
s u legt ima accin, s e le niega s implement e t odo de-
recho exis t ir.
Por lt imo, las s ent encias de los Tribunales nos
ens ean t ambin has t a qu punt o es t e modo de pro-
ceder de la Es cuela his t rica cont ra el Derecho nat u-
ral, cons t it ua una t ent at iva de muert e con medios
abs olut ament e inadecuados . Con las s ent encias publi-
cadas en la mano, no es difcil demos t rar cmo la na-
turaleza de la cosa y ot ras cons ideraciones de la mis -
ma clas e juegan t ambin un papel fuera de la expo-
s icin de la doct rina. Y es t o s e comprende perfect a-
ment e. El juez s e s ient e s olicit ado muy fcilment e
por el des eo, no s lo de probar s egn los principios de
s u conocimient o la jus t icia de s u decis in con arreglo
al Derecho pos it ivo, s ino t ambin de dejar ent rever,
cuando no de dar expres ament e, una jus t ificacin de
es e Derecho. De cul s ea la expres in ms precis a
que es t o puede encont rar ocas ionalment e en un s ent i-
do hos t il la concepcin purament e his t rica, nos
dar una idea un ejemplo de nues t ros das : nos refe-
rimos la s ent encia del Tribunal Imperial (Reichs -
gericht ), declarando que el aut or t iene un
derecho
natural
al valor v res ult ados del carct er individual
282
del t rabajo de s u es prit u, t ant o en cuant o al t odo
como en cuant o los det alles (i).
La cues t in del Derecho nat ural no puede pros cri-
birs e; la duda de s i el Derecho exis t ent e es conforme
la razn, no puede echars e un lado s in ms ni
ms . Es ella, precis ament e, la qu emplaza y juzga
los que fundament an y exponen el Derecho devenido
his t ricament e. Pero la Es cuela purament e his t ri-
ca del Derecho, al declarar que no quera ocupars e de
es a duda, que nada t ena que ver con ella, que des de
s u punt o de vis t a no exis t a t al cues t in, le pas como
aquel hombre que recibi admirado la condena en
rebelda porque l no quera t ener un pleit o.
Y has t a t al punt o es es t o as , que querra evit ar el
aut o de ejecucin; pero hay que dar el pago debido
la exigencia de un conocimient o de valor univers al y
neces ario para el Derecho que des cans e s obre princi -
pios a priori. En un doble s ent idodice el es crit or (2)
que, ent re los pert enecient es la direccin his t rica,
ha es crit o lt imament e s obre el combat e ent re las Es -
cuelas de Derecho filos fica his t rica,debe admi-
t irs e s in dis cus in la legit imidad cient fica del Dere-
cho nat ural. Pero no dice en qu s ent ido deba es t a-
(1)
Decisiones del REICHSGERICHT
en materia civil (Enes
-cheidungendes Reichsgerichts inCivilsachen), t omo XVIII,
1 887, Nr. 4 (Sent . de t o de J ulio de 1 886), pg. 1 8.
(2) Bekker, loc. cit . (v. not a Io del cap. IV), p-
ginas 21 N. 53.
283
blecers e, qu s ignificacin haya de t ener, qu lugar
deba ocupar en la ciencia. Y lo que es peor, no s e
ha dado cuent a de que de es t e modo formula funda-
ment alment e el problema, t al y como s e concibi en
el comienzo de la nueva era del Derecho nat ural.
La Es cuela his t rica del Derecho durant e un ciert o
t iempo ha rechazado como ilegt ima en s mis ma,
dejndola un lado, la cues t in del Derecho nat ural;
y ahora, cuando empieza ot ra vez acordars e de ella,
comienza involunt ariament e, all donde quedara el
problema hace ms de dos cient os cincuent a aos . El
t iempo de s u imperio, t an incomparablement e rico y
fruct fero para la juris prudencia t cnica en s us dos
res pect os s is t emt ico his t rico, s ignifica para la s e-
gunda part e de nues t ra ciencia, para la t eora del De-
rechopara la inves t igacin de lo que pueda recono-
cers e de univers al y neces ario en el orden jurdico, y,
s obre t odo, para la de un punt o de mira y un crit erio
fijos , para t odo Derecho, que hayan de det erminars e
part iendo de principios racionales ,un ret roces o
cient fico.
He aqu cmo s e expres a el juris t a his t rico men-
cionado; y en prueba de lo dicho por nos ot ros , po-
nemos inmediat ament e al lado la concepcin del pro-
blema de aquella ot ra ant igua aut oridad aludida t am-
bin
(t ) Bekker, loc. cit . (v. la not a
ant erior).Grot ius ,
284
Dos concept os , q u e
pueden des ignars e igual-
ment e con el nombre de
Derecho natural,
deben
s in dis cus in ocupar s u
pues t o en la ciencia.
A.Lo comn t odos
los Derechos - peculiares
de los dis t int os t iempos y
pueblos . Es t o, como es
nat ural, s lo podr de-
t erminars e cuando s ean
conocidos t odos es os De-
rechos part iculares , de lo
cual parece que es t amos
t odava bas t ant e lejos .
As , pues , reemplazarlo
moment neament e con
lo comn los Derechos
que ya conocemos , de-
pendient e, por t ant o, de
los lmit es cont ingen-
t es de nues t ro conoci-
mient o...
B.Lo que por neces i-
dad ha de derivars e de la
nat uraleza univers al hu-
mana...
Es s e aut em aliquid
iuris nat uralis prot as i s o-
let t am ab o quod prius
es t , t um ab eo quod pos -
t erius , quarum probandi
rat ionum illa s ubt ilior
es t , hc popularior.
A priori, s i os t endat ur
rei alicujus convenient ia
aut dis convenient ia ne-
ces s aria cum nat ura ra-
t ionali ac s ociali:
A pos t eriori vero , s i
non cert is s ima fide, cert e
probabilit er admodum iu-
ris nat uralis colligit ur id,
quod apud omnes gent es ,
aut morat iores omnes t a-
le es s e credit ur. Nam uni-
vers alis effect us univer-
s alem requirit caus am;
t alis aut em exis t imat io-
nis caus a vix ulla videt ur
es s e pos s e prt er s ens um
ips um, communis qui di-
cit ur.
loc. cit . (nm.
24), I, i c., XII, i. (Slo que la demos t ra-
cin a posteriori de Grocio es ms exact a y es t mejor con-
cebida que la propos icin formulada por Bekker, de .una
prueba emprica del Derecho. nat ural.)
285
La llamada Es cuela his t rica del Derecho fu fun-
dada, como puede leers e en cualquier compendio, por
Gus t avo Hugo (cuyo Tratado de Derecho natural,
edit ado por cuart a vez en 1 81 9, fu compues t o, al de-
cir de s u aut or, bajo la impres in de la t eora del De-
recho de Kant y de Ficht e), y ha venido parar en la
pos icin del problema de Hugo Grocio.
Es , pues , indis pens able,
ant e t odo, que el his t oriador
de un proces o evolut ivo pos ea
y manifies t e la int eligencia
ms exact a y ms clara de la
s it uacin cuya evolucin per-
si gue.
La historia de la evo-
lucin es siempre
y
nica-
mente un problema analtico.
La cndida bus ca de las piezas
de unin y el feliz ens ayo de
s u encaje, forman, lo que
parece, un empeo complet a-
ment e vano.
(Cohen, Teora kantiana de
la experiencia (Kants Theo-
rie der Erfahrung), 2.a edi-
cin, pg. 7.)
Mencionbamos ms arriba un s egundo problema
que ofrece fcilment e al juris t a la ocas in para ele- :
vars e s obre el s imple conocimient o del Derecho his -
t rico, s aber: el nacimient o del Derecho mediant e
la infraccin jurdica.
Si lo dicho has t a ahora concierne la mat eria del
Derecho, y. t oca la cons ideracin de cmo el Derecho
exis t ent e pudiera jus t ificars e en s u cont enido, es t a s e-

288
gunda cues t in s e refiere s lo la forma del Derecho
y s e ocupa de la dificult ad de cmo puede ocurrir el
nacimient o del Derecho pres cindiendo en abs olut o del
cont enido del mis mo. Por es o el examen de es t e pun-
t o es independient e del de aqul, y comn ambos ,
en igual medida, el de cmo podramos repres ent ar-
nos con unidad, y s iendo s iempre el mis mo el punt o
de mira que en lo relat ivo al cont enido t ienen s iem-
pre ant e la vis t a, en s u variar inces ant e, los divers os
s is t emas jurdicos .
Cuando en ot ra ocas in formulamos por primera
vez el problema mencionado, nos limit bamos pre-
gunt r: cmo la fuerza mat erial y la violencia po-
dran s er caus a del Derecho? Pero ahora debemos
aadir que aquel problema no ha de ent enders e t o-
mando la expres in al pie de la let ra, pues no com-
prende s lo el nacimient o del Derecho cont ra el s is -
t ema jurdico exis t ent e, s ino t ambin el que pueda
ocurrir s in t ener para nada en cuent a es e s is t ema. Sin
embargo, en ambos cas os la cues t in es abs olut amen-
t e la
mis ma; de s uert e que una expres in que d en-
t ender ms bien la primera de las dos pos ibilidades ,
puede emplears e s in es crpulo ninguno para repre-
s ent ar la t ot alidad de ambas .
El Derechodice Brinz (I)
--cont i ene, ant et odo,
(t) Brinz,
Tratado de Pandectas (Lehrbuch der Pandek-
ten), t omo 1 , 2.` edi ci n (1 873), 17, pg. 87.
2 g
dis pos iciones con res pect a s mis mo: Det ermina
cmo; por qu fact ores y de qu manera debe origi,
nars e el nuevo Derecho. Es una de las caract ers t icas
de los es t ados de cult ura el ,
qu la nueva creacin del
Derecho t enga lugar en la mayar conformidad pos i-
ble con el s is t ema jurdico exis t ent e y con arreglo
s us dis pos iciones ; de s uert e que el cambio mis mo de
las : reglas . de Derecho que regulan es t e punt o, es t
previs t o s u vez por una propos icin jurdica de ca-
rct er ms general, y s lo en conformidad con ella
puede llevars e cabo una reforma, t odo lo cual s e
prueba del modo ms s encillo con el ejemplo de nues -
t ras cons t it uciones polt icas . Pero el andar de la his -
t oria no s e ajus t a s iempre es a paut a, y es muy difi-
cil que llegue s t a alguna vez regir s in excepcin:
el que s igue pas o pas o la s uert e de los Es t ados , pue- :
de informarnos muy bien de cmo en muchas ocas io-
nes el Derecho s e ha formado s in cons ideracin y aun
en opos icin al s is t ema jurdico exis t ent e.
Comprendemos aqu t odo at aque que infiera violen-
cia una regla y no s e funde en el Derecho exis t ent e,
t oda fuerza mat erial dirigida es e objet o: la rebelin
y la conquis t a, el golpe de Es t ado y la revolucin, con
t odo lo que en cada cas o t iene analoga con es t os
con-
cept os . Pero pert enecen t ambin es t e orden los pac-
t os primarios que no es t n amparados por la organi-
zacin jurdica vigent e has t a ent onces , como, por:
ejemplo,
' los que fundaron en s u forma act ual nues t ro,
I 9
290
imperio y dieron vida s obre los exis t ent es los nue-
vos poderes jurdicos , y, ant e t odo, los cont rat os int er-
nacionales (cuando no s e limit an int erpret ar varias
leyes de divers os Es t ados que concuerdan en cuant o
s u cont enido), por lo menos aqullos que s e celebra-
ron en los comienzos de la nueva era del Derecho de
gent es . Y t ambin aqu, como lt imo ejemplo por
ahora, puede indicars e la pos ibilidad de una creacin
de reglas jurdicas que t enga lugar dent ro del cuadro
de un s is t ema jurdico es pecial; pero s obre la bas e de
un hecho no reconocido prohibido, limit ado
como fuent e del Derecho por el Derecho exis t ent e, y,
s obre t odo, el nacimient o del Derecho cons uet udina-
rio, cuya formacin prohibe el s is t ema jurdico, pero
que, s in embargo, ha ext eriorizado s u accin en mu-
chas ocas iones .
Tomemos ahora los hechos de que s en ejemplo los
referidos , y pregunt emos : cmo han de explicars e?
Si t odo nacimient o del Derecho s e produce, en
conformidad con las dis pos iciones que en previs in
de es e hecho cont iene el s is t ema jurdico vigent e,
s in cons ideracin ellas y has t a en opos icin al De-
recho, debera dars e una not a comn t odas las for-
maciones pos ibles del Derecho, en virt ud de la cual
t odas s e explicaran.
Comenzar con la prueba de que la Es cuela his t -
rica del Derecho no ha inves t igado es e t rmino comn
s ino en ens ayos ins uficient es , de que ellas i at end -
291
anos la realidad his t rico- lit erariano ha explicado
la pos ibilidad del nacimient o del Derecho por la
i n-
fraccin jurdica; y en s egundo lugar, demos t rar que
t ampoco hubiera podido cons eguirlo con el mt odo
que le es peculiar, pues t o que ella, con arreglo al pro-
cedimient o caract ers t ico s uyo, bus caba y deba bus -
car la not a comn en los fact ores que act an de he-
cho y no en las condiciones del conocimient o del De-
recho, que es lo nico que puede llevarnos al fin pro-
pues t o.
Sin duda alguna que los afanes de la Es cuela his t -
rica, por la unidad del punt o de vis t a para t oda crea-
cin del Derecho, no han quedado s in efect o: s on s -
t as las as piraciones las cuales debemos la aparicin
del es prit u popular. Ellas le conjuraron, y la criat u-
ra mgica des cubri, por art e de encant amient o, t e -
s oros t an des lumbradores las miradas del que lo
evocara, que s t e crey en s eguida que con ellos no
s lo podra adquirir t oda la legis lacin del Es t ado,
s ino que es t ara t ambin en condiciones de s at is facer
algunas exigencias de s us acreedores ext ranjeros .
Slo
una part e ciert ament e; el res t o, ent re t ant o,
podra
es perar.
La lt ima fuent e del Derecho debe s er, por t ant o,
el llamado
espritu popular;
pero s t e podra ciert a -
ment e
t ener excepciones . El acas o y la volunt ad ar-
bit raria, pueden s egurament e ejercer gran influencia
en la formacin de los Es t ados , y s us front eras , s obre
292.
t odo, s e
han
det erminado muchas veces por la con-
quis t a , y-
1 a des membracin, des vindos e mucho de los .
lmit es nat urales s ealados por la unidad
nacional...
Pero es t os acont ecimient os , por ms frecuent es que
s ean en la his t oria,
s Qn anomalas nicament e,.. Si-
en medio de es t e proces o nat ural de formacin int er-
viene un element o his t rico ext rao,' puede llegar. ,
dominars e y s er apropiado en virt ud de la fuerza mo-
r.al y la robus t ez del pueblo; pero s i no s e logra es t a _
apropiacin, s e produce un es t ado morbos o (O.,
Pero. no t rat amos ahora de s i un es t ado de Derecho
es po digno de aprobacin; s ea, de s i lo que s e da.
como Derecho t ambin debiera s er Derecho. Por el
ont rario, ahora nos ocupamos nicament e de cmo
el nuevo nacimient o del Derecho, formalment e con-
s iderado, s ea pos ible en cualquier forma. Aun cuando_
la concepcin que forma s u bas e pudiera jus t ificars e,,
^a expos icin de Savigny no res olvera nues t ro proble-
ma act ual; no por ella res ult a ms explicable la razn
de la pos ibilidad de que una violencia, en vez de s e-
guir,
s iendo fuerza mat erial, devenga Derecho, s i bien
t al vez Derecho morboso. Y pues t o que s e concede
como cos a que s e da pos it ivament e que muchas veces
la fuerza y la violencia han producido el Derecho con
independencia de la llamada conviccin popular, de-
(i) Savigny, loc. oit , ( y. not a 3a del cap. IV), pgi-
reas
3 z y s igs .
293
bera explicars e clarament e es t e hecho: el des ignarlo
nicament e como
anmalo,
es `.
precis ament e lo" con.-
t rario de la s olucin de nues t ro problema.
` En'
realidad, s e limit a demas iado la cues t in cuando
Savigny hbla nicament e de la fundac
.
ih y las fron-
t eras de los Es t ados : Se t rat a de algo que t oca t d
nacimient o del Derecho que no "t enga lugar en cn-
formidad con el s is t ema jurdico exis t ent e. Has t a qu
punt o un nacimient o s emejant e concuerda cori el fan":
t as ma de la Es cuela his t rica del Derecho, no puede
decido quien no s ea de los vident es del es prit u po
pular; nos ot ros aqu podramos apoyarnos icamen
t e en la manifes t acin de los que pert enecen es e l-
- t imo grupo, de que dicha concordancia no s e ha dado
Segurament e en muchos cas os .
Pero es t o es infaus t o para aqullos : La Es cuela his -
t rica del Derecho pret ende es t ar fundada s obre una
:=t eora, s obre una doct rina neces aria y de valor uni-
vers al; reglas de generalidad, merament e compara-
- t iva, no pueden s ervirle de fundament o. Cuando
Pucht a dice que con el pueblo s e da t ambin nece5a-
iiament e el Derecho cons uet udinario; cuando s e afir-
ma que el llamado espritu popular
la llamada
con-
-viccin popular
cons t it uye la fuent e lt ima de t odo
Derecho, es t o s ignifica ms bien como la afirmacin
de una ciert a normalidad que t iene excepciones ms
menos import ant es . Si es t o fuera lo lt imo, ya no
- habra neces idad de examinar aquella opinin
, pues
294
ent onces ya no s e t endra ant e la vis t a una teorice
histrica del Derecho:
s t a habra abdicado s u dig-
nidad.
Con ello, s in embargo, no s e cons eguira de ningn
modo dejar un lado la exigencia de condiciones
cons t ant es , las cuales debe es t ar s omet ido t odo De-
recho. Porque s i s t as no pudieran es t ablececers e de
una manera neces aria y univers al, el Derecho no s e-
ra ms que un concept o convencional de una det er-
minada forma de la fuerza. Y ent onces no podra re-
conocers e s u pos ibilidad en t odo cas o. Una vez que
los caract eres del Derecho des cans aran s olament e s o-
bre coyunt uras arbit rarias que fueron complet ament e
accident ales , s in poders e probar
como neces arios , ya
no es t aran en condiciones de darnos un punt o de
apoyo s eguro, y no t endramos , por t ant o, un con-
cept o del Derecho objet ivament e legt imo.
As , pues , s e dan las condiciones univers ales de
t odo Derecho, no hay Derecho. Los jefes de la ant i-
gua Es cuela his t rica, s egn s us propias manifes t acio-
nes , no han res uelt o es t e problema, pues admit en ex -
cepciones s u regla. Los juris t as his t ricos pos t eriores
han t rat ado de prevenir es t o, y s on muchos y conoci-
dos los ens ayos que s e han hecho para det erminar de
una manera univers al los caract eres del Derecho. Pero
mient ras que es os ens ayos s e reduzcan la mera des -
cripcin del Derecho exis t ent e, no podrn darnos por
s s olos aquello
que s e t rat a de obt ener, porque la ex-
295
periencia ens ea nicament e que t al cos a ha s ido no
ha s ido de es t e modo del ot ro; pero no demues t ra
que por neces idad haya de haber ocurrido as y no en
ot ra forma. Si, pues , las condiciones bajo las cuales s e
da el Derecho han de mos t rars e como neces ariament e
exis t ent es , es precis o que nos elevemos s obre la enu-
meracin de los caract eres ext eriores de los varios
s is t emas jurdicos que ofrece la his t oria.
Des pus de lo dicho, s lo cabe ya pregunt ar s i la
informacin de la direccin his t oricis t a ms ant igua
no podra rect ificars e, y s i no s e encont rara t al vez
una det erminacin ms acert ada de aquel fact or que
puede reconocers e una part icipacin pos it iva s iempre
y donde quiera t enga lugar el nacimient o del Derecho;
y es t e fin s e dirigen mlt iples ens ayos que hemos
recordado en el primer pargrafo de es t e t rabajo.
Pero t ampoco por aqu podemos es perar el xit o. Y
en verdad, no t ant o por razn de las dificult ades de
hecho que ofrecera el nmero exces ivament e grande
y la nat uraleza het erognea de las dis t int as caus as que
ejercen pos it ivament e s u accin, cuant o por la cons i-
deracin fundament al de que el mt odo y la t endencia
de la pos icin del problema en dichos ens ayos impo-
s ibilit a ya la cons ecucin del objet o propues t o.
Recordemos en qu cons is t a el problema. Obs er-
vamos , como hechos his t ricos , formas ext raordina-
riament e numeros as del nacimient o del Derecho; y s e
t rat a de comprenderlas y s e t rabaja por hallar el
296
principio para las mis mas , por concebirlas , cmo fe-
nmenos parciales que s on, en una unidad. Y aqu,
en es t e_t rabajo, comienza la t eora his t rica del De-
recho, pues ella t rat aba precis ament e de concebir los
varios fact ores que act an
i pos it ivament e en una lt i-
ma
fuera originaria, de referirlos en definit iva
una lt ima caus a eficient e del nacimient o del Derecho.
Pero es s t e un camino invert ido.
Y s t e es el- lugar oport uno_ para que pongamos en
claro una opos icin met dica fundament al que s e da
por nues t ra part e con res pect o la ciencia del Dere-
cho des de el punt o de vis t a del his t oricis mo, una dis -
t incin de principios que he t rat ado de dar una
ex-
pres in s umaria con - las palabras de un merit s imo
int rpret e de Kant , cit adas al principio de es t e par-
grafo, s aber: que t oda his t oria de un proces o evo-
lut ivo es analt ica, explicando lo devenido en lo rela-
t ivo s u formacin, y s upone, por neces idad, la nor-
ma de un juicio fundado s is t emt icament e. No s e
procede de la cons ideracin his t rica lo devenido,
s ino precis ament e al cont rario: s e t rat a, part iendo de
lo lt imo, de ens anchar ret ros pect ivament e s u ' expe-
r iencia en el t iempo. Ciert o que, como en t odo an-
lis is , el, conocimient o de lo que s e es t udia en un mo-
ment o dado, podra favorecers y aquilat ars e con el
examen del proces o de s u evolucin en s us ras es ms
divers as ; pero no es es t o lo que s e dis cut e, s ino que s e
t rat a propiament e de la declaracin de la mis in his -
3
297
t rica como- t al '
' de s u aplicacin met dica. Res ult a,
pues ; de aqulla, que, cons eguido es t o lt imo, podr
obt ener una ampliacin de nues t ro conocimient o en
direccin hacia at rs ; _pero' nunca podr' darnos una
reproduccin del mis mo viniendo de at rs hacia nos -
.ot ros . La t ent at iva de
crear con la his t oria combi-
nando element os , cons t it uye un fracas o; una pura
ilus in:' s lo s e da his t oria de algo. Cuando el llamado
mt odo - gent ico pret ende quedas funciones complet as
s engendran en las incomplet as , no debera nunca
perder de vis t a que al mos t rar el germen s e t iene ya
.1 a idea de aquello para lo cual ha de des arrollars e, de
aquello de que ha de s er germen: s lo del product o
des arrollado inquirimos los comienzos embrionarios .
No puedo ciert ament e afirmar qu los es crit ores de
la Es cuela his t rica del Derecho hayan enunciado
- con claridad es a opos icin met dica
y
vindicadoex-
:pres ament e un carct er s int t ico para la his t oria evo-
lut iva. Pero en muchas de las manifes t aciones de, los
- es crit os de los juris t as his t ricos , encont ramos fcil-
ment e :ndicio.s bas t ant es para ' creer que ms menos
involunt ariament e es a era, y s igue s iendo, la opinin
lat ent e en el fondo. Tambin lo indica el pens amient o
capit al_de nues t ro ps imo mt odo de ens eanza, s egn
el cual
ha de empezars e con los comienzos de la
his -
t oria
del Derecho, y, en cambio, al
fi
nal es cuando ha
d
e adquirirs e el conocimient o del Derecho eis t ent e.
Y es es o, adems ; lo que ha det erminado la forma y
298
manera de la inves t igacin en nues t ro problema, pues
aquella direccin no s lo ret roceda con preferencia
en el es t udio del Derecho los t iempos ms ant iguos
y aun los primit ivos , s ino que t rat aba de llevar y
circuns cribir t oda la cues t in una fundament acin
de valor univers al de la evolucin y el perfecciona-
mient o positivos del Derecho.
En vez de es t oaplicando ahora al cas o propues t o
las cons ideraciones que preceden,- - debera bus cars e
la not a comn que ha de pres idir t oda formacin del
Derecho en la idea mis ma del Derecho y no en los fac- r
t ores que act an real y pos it ivament e en dicha forma- rf
cin. Pues t o que el Derecho puede originars e del mis -
mo modo en conformidad s in cons ideracin al s is -
;J i(
t ema jurdico exis t ent e, debera por neces idad exis t ir
un crit erio de valor univers al comn t odos y cuales -
quiera de los Derechos nacidos ; y es t o s upues t o, la in-
ves t igacin debera dirigirs e la s iguient e pregunt a:,1 1 ^,
En qu se conoce en general si algo es Derecho?
pa
No s e dan, por vent ura, ciert as condiciones cons -
t ant es bajo las cuales nicament e es pos ible en cual:' por
quier cas o la idea
Derecho?
gil'
He aqu la cues t in que habra que inves t igar y
cuya s olucin debiera int ent ars e: deberan poners e`rt r
de manifies t o las condiciones de conocimient o que
' yes
cons t it uyen s iempre donde quiera el concept o De-
Arel
P
y
qP
recho;
y acas o, por ejemplo, fuera de t omar en con-
s ideracin el concept o (formal) de la organizacin

or
299
het eronmica exis t ent e. Una vez logrado aquel objet o,
t endramos res uelt as t odas las cues t iones generales de
la t eora de las fuent es del Derecho. Y el que, por
ejemplo, la fuerza mat erial pudiera producir el Dere-
cho, s era explicable, porque det erminados precept os
de la fuerza llenaban las condiciones las cuales es t
s omet ido en general el concept o
Derecho; y por ot ra
part e, al exponer y demos t rar las condiciones de co-
nocimient o s in las cuales no t endramos el concept o
del Derecho, habramos encont rado lmit es fijos , de
valor univers al, dent ro de los cuales es pos ible, ni-
cament e, la creacin del Derecho (i).
Es , por el cont rario, complet ament e impos ible s alir
adelant e por el camino que ha t omado la t eora his -
t rica del Derecho. Aun en el s upues t o de que le fuera
(i) Slo es t a pos icin de la cues t in, que pert enece
la crt ica del conocimient o, es la fundament alment e nece-
s aria para el problema indicado ms arriba; la cons idera-
cin ps icolgica aparece en s egunda lnea. Por es o, lo que
aqu cons ideramos no s e t oca inmediat ament e con aquello
que Zit t elmann, loc. cit . (not a 3. d del cap. I), es pecialment e
pgs . 446 y s igs ., ha int ent ado poner en claro. Dicho es -
crit or t rat a de demos t rar que la repres ent acin de que una
regla es Derecho, s e des envuelve en un proces o ps icolgi-
co; pret ende examinar en s u pormenor de qu manera la
repres ent acin del imperio pos it ivo de una propos icin de
Derecho s e conviert e en la de s u legit imidad jurdica; de
qu forma poco poco s e produce en un obs ervador que
reflexiona s ens at ament e el conocimient o de una organiza-
300
- mejor que has t a ahora con la generalizcin d los
hechos empricos , s ean, propiament e, los fact ores
pos it ivos que efect an el Derecho, y que pudiera en-
cont rar una fuent e nica pos it iva y t al que no haya
t enido cont radiccin en la experiencia realizada hs t a
el pres ent e, con qu derecho podra elevar es t a in-
duccin pr generalizacin al rango de una ley in-
violable con carct er de neces idad y univers alidad?
Es t a pregunt a da al t ras t e con la fundament acin
' de la t eora de las fuent es del Derecho int ent ada con
el mt odo de la Es cuela his t rica. Se es t ablece ua lev
univers al, inmut able, de la formacin del Dercho, s in
poder mos t rar s u legit imidad, s in poder probar la po-
s ibilidad de dicha ley. Y queda s iempre . en pie la di-
ficult ad de s i acas o con el t iempo un hecho dis t int o,
que no provenga de aquella s upues t a fuent e neces aria
cin jurdicament e legt ima. Pero es t a cues t in ps icolgica
no es ni la nica .ni la lt ima que cabe proponer en es t e
cas o. Porque una cos a es es t a cues t in acerca del proces o
Subjet ivo de formacin de un conocimient o, y' ot ra dis t in
t a la inves t igacin crt ica objet iva de- lo que es e conoci -
mient o s ea y s ignifique y de qu valor t enga; qu leyes ,
qu condiciones neces arias y cons t ant es es t s omet ido.
Es t a inves t igacin de las condiciones de. conocimient o del
Derechono con arreglo lo que el t iempo ofrezca, s ino
s egn los principios - - no s e encuent ra en el aut or cit ado.
Por lo dems ,
no nos corres ponde examinar ahora en s us
part iculares la relacin ent re la crt ica del conocimient o
y
la ps icologa.
3or
y nica, no podr producir un nacimient o del Dere-
cho; y s ubs is t e s iempre int act a la duda de s i aquella
doct rina t endr realment e un valor abs olut o. Y es t a
_
duda es la que yo recojo en es t e t rabajo.
Yo combat o que la forma de la produccin del De-
recho que s e det ermine s egn el mt odo de la t eora
his t rica, s ea neces aria y t enga un valor univers al.
Se afirmaba as y deba afirmars e; como que de ot ro
modo no t endramos una bas e fija para el Derecho y
la ciencia del Derecho, y no valdra ciert ament e la
pena el s eguir indicando como fundament o defect uo-
s o una doct rina t al, de valor purament e relat ivo. Por
es o la afirmacin alcanz las propiedades de la doc-
t rina; pero s t as no han s ido demos t radas . Bien que
es t o no es pos ible t ampoco mient ras para ello nos
limit emos la inves t igacin his t rica.
Toda t ent at iva para remover la dificult ad ant es
mencionada, ha de referirs e con ent era es pont anei-
dad nues t ra pregunt a: en qu s e reconoce en gene-
ral el Derecho? El mt odo de la t eora his t rica del
Derecho no puede dar por s mis mo una cont es t acin
es e punt o. Sin- una jus t ificacin crt ica, la det ermi -
nacin de una ley evolut iva para el Derecho, con
valor abs olut o, no pas a de s er una cons t ruccin dog-
mt ica s in fundament o alguno ciert o ni defens a po-
s ible frent e al es cept icis mo.
s e quiere acas o que bus quemos en la ciencia
m
at emt ica la jus t ificacin de aquel procedimient o?
VI
N uest ra poca es l a poca
del a crt i ca quet odo debe
somet erse. L a R el i gi n por su
sant i dad, y l a L egi sl aci n por
su majest ad, pret enden decon-
suno sust raerse el l a. Pero
con est o despi ert an en cont ra
suya just as sospechas, y no
pueden recl amar aquel si nce-
ro respet o quel a razn con-
cedesol ament e l o queha
sabi do resi st i r su l i brey p-
bl i co examen.
(Kant , Crliica de la rardn
pura, i . a edi ci n, p. V.)
Es de es perar que, des pus de lo dicho, s e convenga
en que el mt odo de la t eora his t rica del Derecho
no puede dar s olucin los dos problemas t ant as
veces mencionados . Pero es relment e neces ario el
hacerlo?
En realidad, un his t oricis t a ha concedido que la
Es cuela his t rica no ha int ent ado res olver las cues -
t iones lt imas de la filos ofa del Derecho (i). Pero
(I) Gierke, loc. cit . (v. la not a 2.a
del cap. Il),
pg. 7.
304
ent onces debe objet rs eleno puede t ener t ampoco
la pret ens in de haber s uminis t rado un fundament o
de valor univers al, fijo inconcus o, para la ciencia
del Derecho; y cuando el es crit or cit ado afirma es t o
precis ament e, y dice ms .delant e, en es t e s ent ido,
que dicha Es cuela ha aport ado el t erreno firme que
ninguna filos ofa del Drecho fut ura podr abandonar
impunement e, incurre en una cont radiccin con res -
pect o s u conces in ant erior, y afirma algo que re-
s ult a ins os t enible recordando las manifes t aciones que
dejarnos hechas . Aqu ' ri' queda ot ro recurs o que,
acept ar del t odo la cos a, no acept arla de ningn
modo: un procedimient o de una cons ideracin filo-
s fico- jurdica has t a la mit ad del camino, no puede
s ervir para nada.
Acas o, pues , es t n conformes con que los juris t as
renuncien por complet o- reflexiones de la nat uraleza
de las que quedan hechas en el pres ent e t rabajo? Y
es t de acuerdo con es t o el que nues t ras cues t iones , que
con t ant a facilidad s pres ent an ri el ' es t udio del Dere
cho pos it ivo realizado experiment alment e, s ean recha- '
zadas por los juris t as y remit idas al filsofo? A t enor
de una opinin recient e (i), t ales ' cues t iones , qe s e
elevan s obre la cons ideracin de las funciones pos it i-
vas , quedn'
t an lejos de la cincia del Derecho como,_
....
s
^:i
(i) Merkel, loc. cit . (v. la not a 8. a del cap. III),
Cua-
dernos filosficos mensuales, :pg.
82,
s' .
3o5
de la Geografa la cues t in de s i t iene un s ent ido ra -
cional- el que es t en los Alpes el nacimient o del Rhin.
No hemos de not ar aqu una vez ms cmo s e barajan
y confunden con demas iada s encillez en es as palabras
la cons ideracin de . los fenmenos fs ico- nat urales
exis t ent es y la de la volunt ad humana; pero s i habre-
mos de pregunt ar s i debiera acons ejars e una declara-
cin t al de incompet encia con res pect o al juris t a.
Pudiera parecer fcilment e que t odo s e reduce
una cues t in de neces idad es pirit ual. Al que labra s u
campo - - diran aqullos y lo at iende vigilant e, puede
t enerle por complet o s in cuidado que la t ierra gire
alrededor del s ol y cul s ea el curs o de las es t rellas ,
con t al que la lluvia y la luz s olar y la es t acin pro-
picia hagan madurar s us s iembras ; al juris t a pura-
ment e his t rico puede s erle s u vez indiferent e de
t odo punt o el inves t igar s i en el cambio de los fen-
menos s e dan no un punt o de mira fijo y un crit erio
s eguro para t odo Derecho, s i exis t e una ley del naci-
mient o del Derecho que pueda abarcar y explicar
t odas s us nuevas creaciones , con t al que el fenmeno
part icular de que s e t rat e s e mues t re s in dificult ad
s u conocimient o. Si s t a fuera realment e la opinin,
habramos llegado una aplicacin algo es pecial de
las palabras de Aris t t eles : s 7.v7a e t i x To .x;:z Tf,vv
SEt i; xv
D,E2s ;ov ^y^c l^v '
CV,.- .V.40,
vxYx)Lxv (I). Sin
(I) Ar
is t t e l es , Politic., I, 4 n. i
(ed. St ahr, 1 839).
2o
3o6
embargo, nos res is t imos creer que aquello pueda
corres ponder en realidad la concepcin de hombres
t an eminent es .
Pero en el s upues t o de que alguien t omas e en s erio
un cons ejo que conduce en la ciencia del Derecho
cult ivar exclus ivament e el campo de los Derechos
his t ricos y mant eners e lejos de la fibs ofa, de la que
deca el mis mo Pucht a que era la primera de t odas
las ciencias , habra que pregunt ar s i una modes t ia
t al podra erigirs e en mxima s in dao de la mat eria
cult ivada, y deberamos es t ablecer en cont ra dos clas es
de objeciones , de nat uraleza cient fica las unas y prc-
t icas las ot ras . Con res pect o las de la lt ima clas e,
cabe formular aqu algunas conclus iones .
Porque de aquello primero queda hecha ya men-
cin, de pas ada, en algunos lugares de es t e t rabajo:
as , por ejemplo, al mos t rar en la doct rina de los
juris t as y en las s ent encias de los Tribunales un ciert o
orden de cons ideraciones en el s ent ido del Derecho
nat ural, ilegt imas muchas veces , pero que s e jus t i-
fican por el abandono real y la falt a de ilus t racin
en que s e deja lo es encial, legt imo, de es a pos icin
del problema; y as t ambin al hacer ver que por
limit ars e la ciencia del Derecho des de el punt o de
vis t a del his t oricis mo, el juris t a ha dejado de ejercer
un influjo import ant e s obre la t eora y la prct ica de
la vida polt ica y s obre la filos ofa del Derecho en ge-
neral, mi ent ender en perjuicio de es as es feras .
.^ 1
307
Ahora bien: t ant o cuant o des pus de es t o nos ocu-
pramos de las objeciones de la primera de las clas es
indicadas , t ant o ms es pecial y complet ament e nos
alejaramos de la t eora his t rica del Derecho, y lle-
garamos en s eguida, nada menos , que la cons idera-
cin del fin y
la mis in de las ciencias del Derecho y
del Es t ado; lo que nos obligara examinar cmo
habra de emprenders e en t ales ciencias
con s uje-
cin las cues t iones dilucidadas ms arribala s e-
paracin ent re la t eora
y la t cnica, y lo que con
t oda s eguridad hubiera de as ignars e cada una de
ellas . Por el cont rario, la objecin prct ica, ant es
aludida, nos mant iene inmediat ament e unidos al exa-
men de la t eora his t rica del Derecho, y pert enece,
por t ant o, con t oda propiedad, es t e lugar.
La ciencia del Derecho, des de el punt o de vis t a de
la Es cuela his t rica, domina, como hemos vis t o, des de
hace muchos decenios en los crculos de nues t ros ju-
ris t as cient ficos . Y des pus de t an largo es pacio de
t iempo, puede pregunt ars e: qu es lo que ha hecho
de la
ent idad ella s omet ida? Cmo s e encuent ra la
mis ma bajo s u gobierno?
No es difcil obt ener la cont es t acin: nos la dan con
rara unanimidad. Cuando con es t e objet o dirigimos
la mirada nues t ro alrededor y nos fijamos en los
varios es t ados de opinin relat ivos la s it uacin
act ual, una es la caract ers t ica que s e nos ofrece en
dichos es t ados . Quejas , nada ms que quejas ! Sent i-
3o8
mient o por la cont ienda y des avenencia que reinan
dent ro de las varias clas es profes ionales jurdicas ,
ent re la doct rina y la prct ica, ent re los defens ores
de las divers as t endencias cient ficas ; lament aciones
s obre el es t ado de la ens eanza y el es t udio del Dere-
cho; quejas , en fin, de que nos ot ros , los juris t as , nos
quedemos at rs en la es t imacin de las grandes ent i-
dades , no s eamos populares ent re las mas as , no goce-
mos de complet o crdit o ant e los cult os .
No puedo es t imar t ot alment e des provis t as de fun-
dament o es t as quejas pat rocinadas lt imament e por
Bekker; y creo t ambin que es os inconvenient es s e
hacen s ent ir ms pes adament e, porque con el incom-
parable florecimient o de la vida pblica y polt ica,
de las relaciones privadas y del comercio, la llamada
opinin pblica hubiera podido es perar ot ra cos a muy
dis t int a de los repres ent ant es de la ciencia del Derecho
y del Es t ado. Pero es de t emer que Bekker s e equivoca
cuando cree que es t o proviene de que t odava no s e
ha rot o bas t ant e con el Derecho nat ural, cuando es -
pera una mejora de que nos ciamos cada vez ms al
pens amient o capit al de la Es cuela his t rica.
Se
ha decidido, injus t ament e, que los legos en ma-
t erias de Derecho t omaran con avers in las cons ide-
raciones en el s ent ido del Derecho nat ural,- y que al
reflexionar s obre cues t iones jurdicas piden nica-
ment e Derecho his t rico: cualquiera dis cus in de las
que ordinariament e s e s os t ienen s obre mat erias de
309
Derecho con un hombre cult o, no profes ional, puede
convencernos de lo cont rario. Se obs ervar s iempre
en es t os cas os que un hombre de las condiciones ex-
pres adas , mues t ra muy poca propens in fundars e
en el Derecho que exis t e pos it ivament e, y, en cambio,
aun s in quererlo, habla de lo que debera s er; y no
queda s at is fecho con que s e le demues t re que una
decis in es t en cons onancia con el s is t ema jurdico
act ual, s ino que t iene el. des eo de que aparezca t am-
bin ant e s u vis t a como razonable aquello que s e s e -
ala como exis t ent e. Poco aficionado, por lo comn,
es perar la explicacin de los precept os es peciales de
nues t ro s is t ema de Derecho, obt iene de ordinario s us
conclus iones con una deduccin general de concept os
que reput a firmes s u ent endimient o; y, por l cont ra-
rio, cuando s e le habla del Derecho pos it ivo, empiezan
s us movimient os de des aprobacin y has t a encuent ra
un predicado corres pondient e ellos para aplicarlo
la propos icin jurdica de que t rat a. Las cons idera-
ciones del lego s obre el Derecho y el Es t ado t ienen,
pues , generalment e, por s u es encia, el carct er de las
del Derecho nat ural.
Y ent onces t ropiezan s us reparos con las rplicas
de aquel ot ro que, con arreglo al principio de la cien-
cia del Derecho, des de el punt o de vis t a del his t oricis -
mo, le ofrece exclus ivament e el Derecho que s e da en
la his t oria y que ha de examinars e de un modo em-
prico, y s e des va expres a t cit ament e del curs o de
3io
s u pens amient o. Mas para el lego no res ult a t an incon-
cebible el que en la explicacin del juris t a his t rico
Not en acas o s obre los varios Derechos part iculares
exis t ent es , punt os de vis t a generales , cuant o, por el
cont rario, dificil de ent ender el que s us propias con-
s ideraciones en es e s ent ido no obt engan s egn s u cla-
s e, s ea una conformidad una rect ificacin una
refut acin, s ino que s implement e s e apart en un lado
con la mera referencia al Derecho his t rico pos it ivo
y s e declare que no exis t en para el juris t a. As es como
puede ocurrir que s e forme la fals a creencia- - - y quin
no la habr experiment ado ya, s obre t odo de part e de
repres ent ant es de la ciencia fs ica!de que el juris t a
corre afanos o t ras de las leyes , digno de compas in
porque le falt a s iempre el t erreno firme, y s lo en
part e des cans ado cuando un Derecho haya devenido
his t ricament e de t al modo , que , s us t rado un
cambio ult erior, ofrezca al mis mo t iempo la pequea
vent aja de que s lo podra acredit ars e con una ciert a
erudicin.
Cmo quiere s alirs e al encuent ro de es t as repre-
s ent aciones engaos as ret rocediendo de un modo cada
Vez ms exclus ivo al Derecho his t rico? No cabe duda
que hace falt a dis t inguir de un modo decis ivo: ant e
t odo, debe dis t inguirs e la cues t in del Derecho nat ural
de aquella ot ra en la cual t iene s u propio oficio la
ciencia del Derecho como t cnica de la vida s ocial,
y nunca
podremos ir bas t ant e lejos en la divis in de
3' '
ambas part es , y nunca s eremos demas iado cuidados os
en prevenir una confus in de es os dos problemas . La
mera s eparacin de la cues t in del Derecho nat ural
no es bas t ant e: es precis o dar una res pues t a pos it iva.
El que ha elegido como profes in la ciencia del De-
recho y del Es t ado, cmo os ar reclamar aquella es -
t imacin t an preeminent e que hemos aludido ant es ,
mient ras no pueda as ent ar con firmeza frent e la
duda la mat eria que cult iva con s u es t udio, mient ras
carezca de medios para probar has t a la evidencia el
Derecho de s u Derecho, no ya formalment e, s ino en
cuant o s u cont enido! Ni cmo, t ampoco, s i en unos
t iempos en que s e hacen t an duros reparos la orga-
nizacin jurdica exis t ent e, en das de t an ext raordi-
naria enemiga cont ra el Derecho que nos rige, aqu-
llos que le encomendaran el cuidado de la ciencia del
Derecho y del Es t ado, obs ervan que en lugar del punt o
de apoyo s eguro de una cons ideracin racional, que
es lo que le pedan, s lo es t en condiciones de ofre-
cerles el mat erial endurecido de la his t oria!
Y lo mis mo cabe decir, claro es t , en lo relat ivo
la dis cus in de los proyect os de las nuevas leyes . De
buen grado int ervendran influiran en la crt ica de
los mis mos , y demos t raran con argument os convin-
cent es la bondad inadmis ibilidad de una propos i-
cin; y por es o s e ha bus cado una norma y un pat rn
para el juicio de lo propues t o. Qu es lo que no habrn
empleado como crit erio!
Justicia y equidad
(prefe-
31 2
rent ement e
compensadora, interna
y natural; con-
formidad con el fin
idea del bien;
con ms idea dei
Derecho
y
sentimiento, conciencia
y pensamiento ju-
rdicos; inters de la comunidad
y fin del Estado,
concepcin cristiana y satisfaccin de los ms; y s obre
t odo es t o, un nmero ext raordinario de combinacio-
nes ycruzamient os de la mis ma nat uraleza! (I). Cmo
creen poder dominar con es t as legiones indis ciplina-
das (y cunt os reclut as de Fals t aff no habr ent re
ellas ) unos enemigos nada des preciables en verdad,
y cmo s e imaginarn obt ener en una revis t a t al de
s us t ropas el aplads o de los circuns t ant es !
Por es o, volviendo ahora ocuparnos de las quejas
ant es indicadas , no es pos ible ya que s t as s e recha-
cen al modo como s ucedi grit n con s us reparos ;
pues t o que no s e t rat ara de remit irs e al juicio de la
mult it ud, s ino al de los perit os en Derecho. Debe con-
ceders e abiert ament e que hoy en da, cuando un lego
en Derecho, que s ea al mis mo t iempo un hombre in-
t eligent e, not a al moment o que el juris t a, en la mayo-
ra de las ocas iones , no es t muy s eguro en cuant o

la cues t in de la medida fundament al y la piedra de

t oque del Derecho exis t ent e y planeado, no le falt a de
(i) He aqui una bella fras e (en la dis cus in s obre el
derecho de bienes mat rimoniales de nues t ro proyect o): al
es prit u nacional debe ofrecers e algo que corres ponda

la jus t icia int erna.

Revista Nacional (National Zeitung),
3o Sept iembre j888.
31 3
ordinario razn para ello. Y llambamos s t a una
objecin de nat uraleza prct ica en el s ent ido nica-
ment e de que es impos ible que la es t imacin, t an de-
plorada, que s e deriva de aquella impres in, s ea fa-
vorable los es fuerzos y t rabajos de los juris t as que
deben es t ar en t an nt imo cont act o con la vida s ocial.
En vis t a de t odo es t o, nada s er t an convenient e
como que s e abandone la creencia de que con el m -
t odo de la t eora his t rica del Derecho podra obt e-
ners e una bas e filos fica s uficient e para la ciencia del
Derecho. Des pus habr de int ent ars e una res olucin
mejor y ms s at is fact oria de los problemas que aqu
hemos cons iderado, t omando por modelos la pos icin
de la cues t in y el mt odo de la filos ofa crit ica, y
examinando inmediat ament e ant es que ninguna ot ra
cos a en qu cons is t a el conocimient o neces ario y uni-
vers al en mat eria de Derecho.
No es ciert ament e mi opinin que adelant aramos
mucho s i volviramos dividirnos en dos grandes
grupos (es cuelas ) (1 ); yo no des eara de ningn modo
una opos icin t al y una divis in s emi- hos t il, s egn la
cual habramos de aparecer s eparados en dos s ect as ,
combat indonos mut uament e con papeles as ignados
de ant emano, como en el juego infant il de
justicias y
(1 ) Bekker, loc. cit . ( y .
la not a Io del cap. IV), pgi-
na 22,
nm. 54, con referencia s u cont rapos icin de la
Teora del Derecho absoluto y la
Oposicin a ella.
31 4
ladrones.
No
es en opos icin y lucha como nos ot ros ,
los juris t as , debemos gobernar el examen y la cons i-
deracin t eort ica y emprica, y no para injuriar al
cons ejo de guerra deberamos abrir es t udios ament e
una brecha en nues t ro frent e de bat alla; por el con-
t rario, deben alent arnos el des eo y la es peranza de
que podamos es t rechar s lidament e nues t ras filas Y
combat ir con perfect o acuerdo en una accin comn,
aunque defendiendo cada uno s u propio pues t o y lle-
nando s u mis in peculiar.
El da de hoy debe excit ar el des eo de complet ar en
es a forma nues t ro es fuerzo cient fico. Fes t ejamos un
ant iguo maes t ro de la ciencia de las Pandect as , que,.
reconocido como t al, s in envidia, en t odos los pas es ,
no neces it a de nues t ra alabanza y cuyo mrit o no nos
es t ara bien examinar; pero res pect o del cual pode-
mos recordar el hecho perdurable de que ha ejecut ada
y acabado de t al modo una obra t an s obres alient e en
s u gnero, que difcilment e podra nadie pres ent ars e
y decirnos de qu modo la mis in en ella emprendi-
da hubiera podido llenars e mejor, que all quedaba
t odava mucho por hacer. Y frent e es t o, t enernos el
es t ado de aquellas inves t igaciones s obre el Derecha
de que aqu hemos hablado; de aquellas cues t iones
las cuales , en int ers de la obra por l es cogida y t an
vigoros ament e ejecut ada, no poda nues t ro fes t ejada
cons agrar s us fuerzas . El xit o en la part e que al-
canza el t rabajo de Winds cheid, ofrece un rudo con-
^
,
31 5
t ras t e con el es cas o avance en los problemas que aqu
hemos cont emplado y los cuales rehus ara aqul s u
act ividad.
Tenemos , pues , un ejemplo que puede muy bien
des pert ar la emulacin de los que s e preocupan de
los problemas que acabamos de mencionar en bene-
ficio de es t os mis mos problemas , para que, al cimen-
t ar ms s lidament e nues t ra ciencia, aparezcan t am-
bin ms firmes y evident es la dignidad y el valor de
aquello por lo cual t rabajamos . Ha de s er s t e un t ra-
bajo s erio y no pequeo, un t rabajo cons cio de s u
finalidad. En es t e s ent ido es t oy complet ament e de
acuerdo con el hombre cuya fies t a acadmica cele-
bramos , con el que fu y es mi maes t ro.
NDICE
Pgi nas.
TRES ARTCULOS DE LA RE VISTA DE LA ESCUELA HIS-
T RICA DEL DERECHO
I.Sobre el fin de la Revista de la Es cuela his -
t rica, por Savigny I I
II.Recens in del libro de N. Th. Gonner s o-
bre legis lacin y juris prudencia, por Sa-
vigny 29
III.Sobre el es t udio his t rico del Derecho
alemn, por Eichorn.. 83
LA ESCUELA HIST RICA DEL DERECHO Y LOS GERMA
-
NISTAS, por Gierkc.
1 07
SOBRE EL MTODO DE LA TEORA HIST RICA DEL DE-
RECHO, por St ammler.
9
2 I I
_
LIBRERA GENERAL DE
VICTORIANO SUREZ
48,
Preci ados,
48.b1 A D R I D
BIBLIOTECA DE DERECHO Y DE CIENCIAS SOCIALES
E n est a
B I B L I O T E C A
aparecern s uces ivament e obras ,
de dis t inguidos es crit ores nacionales y ext ranjeros , edit adas
con es mero en t omos en 8. mayor. A cada una de aqullas
s e le fijar el precio que s u ext ens in exija, facilit ndos e
la vez la adquis icin ais lada de los volmenes que la formen.
VOL MENES PUBLICADOS
I y 1 1 .Lpez Moreno (S.)Teora fundament al del pro-
cedimieut o civil y criminal, con numeros as not as y cit as
de los Cdigos de procedimient o de Alemania, Francia,
Aus t ria, It alia, Blgica, Suiza y ot ros : 1 6 pt as .
[[1 .Fernndez Prida
(J oaqun), Cat edrt ico de His t oria
del Derecho int ernacional en la Univers idad Cent ral.
Es t udios del Derecho int ernacional pblico y privado:
3 pt as .
IV.Legouv (E.)E1 art e de la lect ura. Traduccin de la
cuadra es iuias ept ima edicin frances a, por Manuel Sales
y Ferr: 3 pt as .
Es le libro fue recomendado por el Minis t ro de Ins t ruc-
cin pblica de Francia para la lect ura en alt a voz
en aquellos liceos y colegios .
V y
t eora bs ica (bio- s ociologa):
1 6 pt as .
V1 I.L ombroso (C .)E l
delit o, s us caus as y remedios .
Traduccin de C. Bernaldo de Quirs . Ilus t rado con la-
minas y grabados iut ercalados en el t ext o:
1 0 pt as .
VIII.Nicforo
(Alfredo), Profes or de la Univers idad de
Laus ana.La t rans formacin del delit o en la s ociedad
moderna (es t udio indit o). Traduccin de C. Bernaldo
de Quirs : "2,50 pt as .
IX.Engel
(E.)Ps icologa de la Lit erat ura frances a. Tra-
duccin del alemn por Vicent e Ardila Sande: 3 pt as .
L I B R E R A GE N E R A L D E VI C T O R I A N O
S U R E Z
X.Barriobero y Armas (J .), Oficial del Cons ejo de E st a
- do.La nobleza es paola. Su es t ado legal: 3 pt as .
Xl.S chl oss.
Sis t ema de remuneracin indus t rial. Vert i-
do al cas t ellano por Siro Garca del Mazo: 6 pt as .
XII.Guichot y Sierra (A.) Ciencia de la Mit ologa, con
prlogo de Manuel Sales y Ferr. Coa grabados : 6 pt as .
XHI. Os s ip Louri.La filos ofa de Tols t o. Traduccin
de Urbano Gonzlez Serrano: 2,50 pt as .
XIV.Spencer (H.)Hechos y explicaciones . Vert ido al
cas t ellano de la lt ima edicin por Siro Garca del Mazo:
4 pt as .
XV.Alt amira (R.), Cat edrat ico de la Univers idad de Ovie-
do.His t oria del Derecho es paol. Cues t iones prelimi-
nares : 3 pt as .
XVI.Hume.Es paoles ingles es en el s iglo xvt . Es t u -
dios his t ricos por Mart in Hume, Corres pondient e de
las Reales Academias Es paola y de la His t oria: 4 pt as .
XVII. Kidd. La civilizacin occident al, por Benjamn
Kidd, aut or de la Evolucin social. Vert ida al cas t ellano
por Siro Garca del Mazo: 7 pt as .
XVIII.Cos t a (J oaqun).El juicio pericial (de perit os prc-
t icos , liquidadores , part idores , t erceros , et c.) y s u pro-
cedimient o: 3 pt as .
XIX y XX.Wils on.El Es t ado. Element os de polt ica
his t rica y prct ica, por Woodrovr Wils on, Profes or de
J uris prudencia y de Polt ica ea la Univers idad de Prin-
cet on, con una int roduccin de Os car Brownin, del Co-
legio del Rey en Cambridge: Traduccin es paola, con
un es t udio preliminar de Adolfo Pos ada, Profes or en la
Univers idad de Oviedo. Dos t omos , 42 pt as .
XX[.Gas cn Marin (J os ), Cat edrt ico de Derecho admi-
nis t rat ivo en h Univers idad de Sevilla.Municipaliza-
cin de s ervicios pblicos : 3,50 pt as .
Es t a int eres ant e obra des envuelve mat eria t an digna
p
ie es t udio como es la relat iva la nueva fas e que
ofrece la Adminis t racin municipal, con el ejercicio
direct o de s ervicios pblicos y la ampliacin de
s t os cargo de los Municipios . Complet a la obra
un
Apndice con dat os de algunos Municipios es pa-
oles .
PR E C I A D O S , 58--M A D R I D
XXII.D emoi i ns.
En qu cons is t e la s uperioridad de los
anglo- s ajones . Vers in es paola, prlogo y not as de San-
t iago Alba: 5 pt as .
XXI[[.Walls y Merino.La ext radicin y el procedi-
mient o judicial int ernacional en. Es paa, por Walls y
Merino, s egundo Secret ario de la Legacin de Es paa en
Was hingt on, precedido de una Monografa de la ex-
t radicin, por D. Ant onio Cas t ro y Cas aleiz, Minis t ro
que ha s ido de S. M. ea Venezuela y Egipt o, Acadmico
corres pondient e, et c., et c.: 7 pt as .
XXIV.Girn y Arcas .La s it uacin , jurdica de la Igle-
s ia cat lica en los divers os Es t ados de Europa y de Am-
rica. Not as para s u es t udio, por el Dr. D. J oaqun Girn
y Arcas , Cat edrt ico, por opos icin, de la Univers idad
de Sant iago: 5 pt as .
XXV.- - Bchaux.Las es cuelas econmicas en el s iglo xx.
La es cuela frances a, por A. Bchaux, Profes or de Econo-
ma polt ica en la Facult ad libre de Derecho de Lilla.
Traducido por Rafael Marn y Lzaro, Doct or en Dere-
cho, con un prlogo del Excmo. Sr. D. Eduardo Sanz y
Es cart in: 2,50 pt as .
XXVI. D emol i ns. Nos int eres a conquis t ar el poder' .'
Vers in es paola, prlogo y not as de Sant iago Alba.
Es t e libro, cons iderado por s u aut or como el comple-
ment o del ya famos o En qu cons is t e la s uperioridad
de los anglo- s ajones , ha obt enido en el ext ranjero, y
obt endr s egurament e en Es paa, el mis mo ruidos o xi-
t o de aqul.-
XXVII.Exner.De la fuerza mayor en el Derecho mer-
cant il romano y en el act ual, par el Dr. Adolfo Exner,
Profes or en la Univers idad de Viena. Traduccin direct a
del alemn por el Dr. Emilio Miana y Villagras a, Abo-
gado del Ilus t re Colegio de Valencia. Seguido de Apn-
dices , cont eniendo el primero el t ext o, con s u t raduc-
cin al frent e, de los Cdigos y leyes referent es
la ma-
t eria en Aus t ria, Alemania, Rus ia, Inglat erra, Rumania,
It alia, Suiza, Port ugal, Francia, Congo, J apn, Suecia,
Holanda, Es t ados Unidos de Amrica del Nort e, varios
Es t ados , Egipt o, Mjico, Repblica Argent ina y Chile.
Apndice s egundo: Legis lacin es paola: 5 pt as .
XXVIII.Cos t a (J oaqun).Fideicomis os y albaceazgos de
confianza y s us relaciones con el Cdigo civil es paol:
4 pt as .
L I B R E R A GE N E R A L D E VI C T O R I A N O S U R E Z
XXIX.Hinojos a (Eduardo de).El rgimen s eorial y la
cues t in agraria eu Cat alua durant e la Edad Media, con
not as y document os : 7 pt as .
X XX. C ast ro
y Valero.Trat ado de Derecho vet erinario
por el Cat edrt ico de Agricult ura, Zoot ecnia, Derecho ve-
t erinar
i
o y Polica s anit aria en la Es cuet a de Vet erinaria
de Madrid, D. J uan de Cas t ro y Valero: 5 pt as .
XXXI.Ugart e (J avier).- - Reformas en la Adminis t racin
de J us t icia. Apunt es
para s u es t udio, por J avier Ugart e,
Abogado del Ilus t re Colegio de Madrid, ex- Minis t ro de
Gracia y J us t icia: 3 pt as .
XXXII y XXXII[.M ont esqui eu. El es prit u de las leyes .
Vert ido al cas t ellano, con not as y obs ervaciones , por Siro
Garca del Mazo: 46 pt as .
XXXIV.R. Falckenberg.La Filos ofa alemana des de
Kant . Traduccin de Francis co Giner, Profes or en la
Uni-
vers idad de Madrid y en la Ins t it ucin Libre de Ens e-
anza, et c.: 3 pt as .
XXXV y XXXV[.Flora.- - Ciencia de la Hacienda, por Fe-
derico Flora, Profes or de la Real Univers idad de Cat ania.
Vers in es paola aut orizada s obre la s egunda edicin it a-
liana, corregida y aument ada por el aut or, con prlogo
y not as de Vicent e Gay, Cat edrt ico de Economia poli-
t ica y Hacienda pblica en la Univers idad de Valladolid:
1 2 pt as .
XXXVII. Let elier.Ens ayo de Onomat ologa, es t udio
de los nombres propios y heredit arios , por Valent in Le-
t elier, Profes or de Derecho adminis t rat ivo eu la Univer-
s idad nacional de Chile. Prlogo de Adolfo Pos ada:
3.
pes et as .
XXXVIII.- - Pos ada.- - Derecho polt ico comparado. Capt u-
los de int roduccin, por Adolfo Pos ada, Profes or en la
Univers idad de Oviedo, del Ins t it ut o de Reformas Socia-
les . Un t ont o, 4 pt as .
XXXI X.
Andrade.- - - La Moral univers al. Cont iene: Neces i-
dad de la religion.Principio y fundament o de la mo-
ral.Las religiones fals as de la ant igedad.Moral de
las principales religiones .Moral excelent e de la legis -
lacin mos aica.- - Moral divina de J es s .- - La moral en
la s ociologa: Darwin, Spencer. Un t omo, 3,50 pt as ..
/
PR E C I A D O S , 8--M A D R I D
XL. Bernardo de Quirs . - - La picot a. Crmenes y cas t i-
gos en el pais cas t ellano en los t iempos medios . Con
nueve reproducciones de ant iguos rollos juri sdi cci ona-
l es: 2,50 pt as .
XLI.Gmez Izquierdo.Nuevas direcciones de la lgica,
por el Cat edrat ico de Lgica en la Univers idad de Grana-
da, Albert o Gmez Izquierdo: 3,50 pt as .
XLII.Bonilla y San Mart in (A.)His t oria de la filos ofa
es paola (des de los t iempos primit ivos has t a el s iglo xii):
7,50 pt as .
XLIII.J ellinek (J .)La declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano. Es t udio de his t oria cons t it u-
cional moderna. Traduccin de la s egunda edicin ale-
mana, con un es t udio preliminar por Adolfo Pos ada: 3
pes et as .
XLIV y XLV.Bus t amant e y Sirvn (A. S. de).La Se-
gunda Conferencia de la Paz reunida eu El Haya en 1 907,
por Ant onio S. de Bus t amant e y Sirvn, Miembro del
Tribunal permanent e de Arbit raje, Delegado plenipot en-
ciario de Cuba en dicha Conferencia, Profes or de Dere-
cho int ernacional en la Habana, As ociado del Ins t it ut o
de Derecho int ernacional: 1 ! pt as .
XLVI . Savigny, Eichorn, Gierke y St ammler. La
Es cuela his t rica del Derecho. Document os para s u es -
t udio. Traduccin del alemn por R. At ard, Doct or eu
Derecho y A uxiliar de la Direccin general de los Regis -
t ros civil y de la propiedad y del Not ariado: 4 pt as .
XLVII.Muirhead, M. A. (J . H,)Los element os de la
Mica. Traduccin del ingls por J ulin Bes t eiro, Cat e-
drt ico del. Ins t it ut o de Toledo: 4,50 pt as .
OTRAS
PUBLICACfOVES
COLECCI N DE LIBROS Y DOCUMENTOS
R E FE R E N T E S
LA HISTORIA DE AMRICA
Es t a Coleccin, formada por obras indit as impres as de
gran rareza, s e publica por t omos elegant ement e impres os ,
y s e venden 7 pt as . cada uno para los s us cript ores y 40
pes et as s uelt os .
Figueroa
(P. Francis co).Relacin de las Mis iones de
la Compaa de J es s en el pas de los Maynas (indit a).
Il, Hl y I V.Gut i rrez
de Sant a Clara (Pedro).His t o-
ria de las guerras civiles del Per y de ot ros s uces os de
las Indias (indit a).
V y VI .A l var
Nez Cabeza de Vaca.Relacin de los
Naufragios _y Coment arios . (Aument ada con document os
indit os .)
VIL- - Hernndez (P. Pablo).El ext raamient o de Ios J e-
s uit as del Rio de la Plat a y de las Mis iones del Paraguay,
por decret o de Carlos III.
VIIL- - R el aci ones his t ricas y geogrficas de la Amrica
Cent ral.
EN PRENSA Y EN PREPARAC N
Corit a
(Alons o de).Relacin de las cos as not ables de la
Nueva Es paa (indit a).
Lozano
(P. Pedro). Des cripcin corogrfica del Gran
Chaco.
Obando (Fr. Reginaldo).His t ori
a del Perd, Tucumn, Rio
de la Plat a y Chile (indit a).
Alburquerque y Coello (Duart e).Memorias diarias de
la guerra del Bras il, por dis curs os de nueve aos ,
em-
pezando
des de el MDCXXX.
Charlevoix (P. Pedro Francis co J avier).His t oria del Pa-
raguay, con las anot aciones y correcciones lat inas del
P. Muriel.
COLECCI N DE LIBROS RAROS CURIOSOS
Q1 E T R A T A N D P) A M R I C A
TOMOS PUBLICADOS
I.- - Xerez.- - Verdadera relacin de la conquis t a del Per,
por Francis co de Xerez, uno de los primeros conquis t a-
dores : Madrid, 4891 . Un t omo en 8.,
' 2
pt as .
1 1 ,Acua
(P. Cris t bal).- - Nuevo des cubrimient o del gran
ro de las Amazonas : Madrid, 1 891 . Un t omo en 8.,
pt as .
III y IV.
Rocha.Trat ado nico y s ingular del origen de
los indios del Per, Mjico, Sant a Fe y Chile. Reimpres o
en Madrid en 1 891 . Dos t omos en 8. 0 , 6 pt as .
V y VI.Coln.His t oria del Almirant e D. Cris t obal Coln,
en la cual s e da part icular y verdadera relacin de s u
vida y de s us hechos , y del des cubrimient o de las I n-
dias Occident ales , llamadas Nuevo Mundo, es crit a por
D. Fernando Coln, s u hijo: Madrid, 1 892. Dos t omos
en 8., 6 pt as .
V1 1 .Ruiz Blanco.- - Convers in. en Pi ri t (Colombia) de
indios Cuuiana got os y Palenques , con la prct ica que
s e obs erva en la ens eanza de los nat urales en lengua
cunianagot a: Madrid, 4892, ,Un t omo en 8., 3 pt as .
VIII y I X.Vargas M achuca.M i l i ci a y des cripcin de
las Indias , es crit a por el Capit an D. Bernardo de Vargas
Machuca, nat ural de la villa de Simancas . Reimpres a
fielment e s egn la primera edicin hecha en Madrid n
1 599. Dos t ornos eu 8., 6 pt as .
X.- - Palafox y Mendoza,
Obis po de la Puebla de los An-
geles . Virt udes del indio. Reimpres o en Madrid en
4893.
Un t omo eu 8., 3 pt as .
XI.Tres t rat ados de Amrica
(s iglo xviii): Madrid,
1 891e.
Un t omo en 8., 3 pt as .
Cont iene: Primer t rat ado. Relacin his t rica, polt ica
y moral de la ciudad de Cuenca y s u provincia.
Segundo t rat ado. Razn s obre el es t ado y goberna-
cin polt ica y milit ar de la juris diccin de Quit o
en 1 754..
Tercer t rat ado. Diario de t odo lo ocurrido en la ex-
pugnacin de hocachica y s it io de Cart agena de
In-
dias en 1 741 ,
L I B R E R A GE N E R A L D E VI C T O R I A N O S U R E Z
XII y XIII. Fernndez
(P. J uan Pat ricio), de la Compaia
de J es s .- - Relacin- his t oria (le las Mis iones de los in-
dios que llaman chiquit os del Paraguay. Dos t omos en
8., 6 pt as .
XIV y XV.- - Romn y Zamora.Repblicas de Indias ,
y gobierno en Mxico y Per ant es de la Con'
quis t a. Ordenada por
Fr.
J . Romn y Zamora, cronis t a
de la Orden de San Agus t n. Fielment e reimpres a s egn
la edicin de 1 575: Madrid, 1 897. Dos t omos en 8,,
6 pt as .
XVI, XVII, XVIII y XIX.
J arque. - -
Ruiz de Mont oya en
Indias (1 608- 1 652), por el Dr. D. Francis co J arque, Den
de Albarracn, cura y Rect or que fu en el Per de la
imperial villa del Pot os : Madrid, 1 900. 42 pt as .
XX.S i gi i enza y Gngora.- - Infort unios
de- Alfons o Ra-
mrez . H ern nepi n. R el aci n
del a A mri ca S ept ent ri o-
nal : M adri d, 4902, 3 pt as.
L os t omos XII
y XIII no s e venden s uelt os .
LIBROS QUE TRATAN DE FILIPINAS
M ont ero y Vi dal
(.1 .)Novelas cort as , monografas , ar-
t culos lit erarios , poes as (cos t umbres filipinas ), con un
prl ogo deB . deMelgar:
M adri d, 4889. E rr. 8., 4 pt as.
Pat erno
(P. A.)Los It as , con cuadro paleogrfico de las
i sl as Fi l i pi nas
y ot ro del est ado act ual deescri t ura fi l i -
pi na en sus ant i guos caract eres ;,
Mangyanes de Mindoro:
Madrid, 4890. En 8., 5 pt as .
- -
N i nay (cost umbres fi l i pi nas): M adri d, 1 .885. U n t omo en
8., 3 pt as.
S anci aco y Goson
(G.)El progres o de Filipinas . Es t udios
econmicos , adminis t rat ivos y polt icos (part e econ-
mica): Madrid, 1 881 .. Un t orno en 4., I pt as .
Vila
(F.)Es cenas filipinas . Narraciones originales de cos -
t umbres dedi chas i sl as, con prl ogo deR . Gi nard del a
R osa: M adri d, 1 882. E n 8., 2 pt as.
R et ana (W.
E.) Archivo del biblifilo filipino. Recopila-
ci n dedocument os hi st ri cos, ci ent fi cos, l i t erari os y
pol t i cos, y est udi os bi bl i ogrfi cos: M adri d, 1 895-1 905.
Cinco t omos en 8., 50 pt as .
PR E C I A D O S , 48-M A D R I D
Ret arla
(W. E,)Bibliografa de Mindanao (epit ome): Ma-
dri d, 4891 . E n 8., 2 pt as.

C at l ogo abrevi ado del a B i bl i ot eca fi l i pi na: M adri d, 1 908.

30 pt as.

El periodis mo filipino. Not icias para s u his t oria (1 81 1 -

1 894). Apunt es bibliogrficos , indicaciones
bibliografi-
cas, not as cri t i cas, sembl anzas, ancdot as: M adri d,
1 895. E n 8., 6 pt as.

E st adi smo .del as i sl as fi l i pi nas mi s vi ajes por est epas,

por el P. Fr. J. M art nez deZi ga. Publ i ca est a obra
por pri mera vez W. E . R et ana: M adri d, 1 893. D os t omos
en 8. mayor, 25 pt as .

Fies t as de t oros en Filipinas (art iculo): Madrid, 1 896. Un

follet o en 8., 1 pt a.
His t oria de Mindanao y J ol, por el P. F. Combs . Ahora
nuevament e impres a: Madrid, 1 897. En folio, 30 pt as .
- - - La imprent a en Filipinas (1 593- 1 81 0). Con una demos t ra-
cin grfica de la originalidad de la primit iva. Adiciones
y obs ervaciones La imprenta en Manila, deJ. T . M e-
dina: Madrid, 1 899. En folio, 40 pt as .
- - Los ant iguos alfabet os filipinos : Madrid, 9895. Un ops cu-
l o en fol i o, 2 pt as.
--A parat o bi bl i ogrfi co del a H i st ori a general deFilipinas :
Madrid, 1 906. Tres t ornos en foli, 1 50 pt as .
Vida y es crit os del Dr. J os Rizal. Edicin ilus t rada con
fot ograbados . Prlogo y eplogo de J . Gmez de la Serna
y M. de Unamuno: Madrid, 1 907. En r., con 1 6 fot ogra-
bados , 1 2 pt as .
Tablas cronolgica y alfaht ica de imprent as impres o-
res de Filipinas (1 593- 1 898): Madrid, 4908. En 8., 5 pt as .

La cens ura de imprent a en Filipinas : Madrid, 1 908. En

4., 3 pt as .
- - Suces os de las is las Filipinas , por el Dr. Ant onio de Mor-
ga. Nueva edicin, enriquecida con algunos es crit os in-
dit os del mis mo aut or ilus t rada y prolongada. Forma-
r un t omo en 4. de unas 600 pginas . En prens a.
Cas ares
Gil.Tcnica fs ica de los aparat os de aplicacin
en los t rah+jos qumicos , por D. J os Cas ares Gil, Cat e-
drt ico en la Univers idad de Madrid: 1 908. Un t orno en
4.0, con 31 4. figuras int ercaladas en el t ext o, 1 5 pt as .
Galvn y
Candela (J . M.)Fres cos de Goya ea la igles ia
de San Ant onio de la Florida, grabados al agua fuert e
por D. J . M. Galvn y Candela, grabador del Deps it o
' l
L I B R E R A GE N E R A L D E VI C T O R I A N O S U R E Z
drogrfico. Obra premiada cou medalla de s egunda
as e en la Expos icin Nacional de Bellas Art es de 4 878.
ext o por D. J uan de Dios de la Rada y Delgado, prece-
ido del informe dado acerca de es t a obra por la Real
Academia de San Fernando,
es crit o por el Excelent s imo
Sr. D. Pedro de Madrazo, Direct or de la mis ma. Segun-
da edicin: Madrid, 4897. Un t omo en folio marquilla,
encart onado, 25 pt as .
Gredilla y Gauna
(t . F.)Trat ado de Cit ologa veget al
Morfologa y Fis iologa celulares , por el Dr. D. A. Fede-
rico Gredilla y Gauna, Cat edrt ico por opos icin de la
Facult ad de Ciencias de la Univers idad. Cent ral
y Direc-
t or del J ardin Bot nico de Madrid: Madrid. 4907. Un
t omo en 4., de 600 pginas y 368 grabados int ercala-
dos en el t ext o, 1 5 pt as .
Lanchet as .Gramt ica de la Lengua cas t ellana (curs o ele-
ment al complet o), por D. Rufino Lanchet as , Doct or gra-
duado de Filos ofia y Let ras , C it edrt ico de Lat n y Ca s -
t ellano v Auxiliar por opos icin en el Ins t it ut o del Car-
denal Cis neros : 1 908. Un t omo eu S., 3,50 pt as .
Mora y Garzn (J . de). Servicio de Es t ado Mayor, por
el Coamndant e del Cuerpo D.. J uan de Mora y Garzn,
Profes or que ha s ido de dicha clas e y de Art e milit ar
en la Es cuela Superior de Guerra: Madrid, 4907. Un
t omo en 4., ilus t rado con figuras int ercaladas en el
t ext o y dos planos , 1 3 pt as .
Reparaz (G. de).Polt ica de Es paa en Africa: Barcelona,
1 907.
Un t orno en 8. mayor, 5 pt as .
Sinus (M. del P.) Amiga int ima (La). Novela original.
Nueva impres in. Un t omo en 8., 2 pt as .
- - Mis in de la mujer (La): 2 pt as .
- - Primera falt a (La): 2 pt as .
- - Querer es poder: 2 pt as .
- - Ros a y Flor de oro: 2 pt as .
Verdaguer (Mos n J acint o).- - Canig. Leyenda pirenica
del t iempo de la Reconquis t a. Vers in cas t ellana, s egui-
da de not as y un apndice, por el Conde de Cedillo, Viz-
conde de Palazuelos ; dibujos de los Sres . Sant a Mara y
Lpez de Ayala; fot ot ipias de Haus er y Meuet ; fot ogra-
bados de Laport a: Madrid, 1 898. Un precios o volumen
en 4., 1 2 pt as .
L os preci os marcados son para M adri d
y l a
rst i ca.
A
,
d t


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